Frohburgstrasse 3 ∙ Postfach 4466 ∙ 6002 Luzern T +41 41 229 53 69 bernhard.ruetsche@unilu.ch www.unilu.ch 6. RF, RuBe, 6000 Luzern 7 Kanton St.Gallen Staatskanzlei lic. phil. Canisius Braun Staatssekretär Regierungsgebäude, Klosterhof 3 9001 St.Gallen Luzern, 10. Mai 2019 Rechtswissenschaftliche Fakultät Prof. Dr. Bernhard Rütsche Rechtsgutachten Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton Inhaltsverzeichnis 1. Fragestellung und Vorgehen............................................................................... 3 2. Spitalfinanzierung nach KVG .............................................................................. 4 2.1 Ziele der neuen Spitalfinanzierung ........................................................... 4 2.2 Vergütung stationärer Leistungen (Art. 49 KVG) ...................................... 6 2.3 Abgeltung stationärer Leistungen (Art. 49a KVG) .................................... 9 3. Subventionsrechtliche Grundlagen ..................................................................... 9 3.1 Begriff und Arten von Subventionen ......................................................... 9 3.2 Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen ....................................... 11 3.2.1 Materialien ..................................................................................... 12 3.2.2 Rechtsprechung ............................................................................ 13 3.2.3 Lehre ............................................................................................. 14 3.2.4 GDK-Empfehlungen ...................................................................... 18 3.2.5 Zwischenfazit ................................................................................. 20 3.3 Beiträge für ambulante Leistungen ......................................................... 22 4. Verfassungsrechtliche Vorgaben ...................................................................... 23 4.1 Gesetzliche Grundlage ............................................................................ 23 4.2 Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit .................................... 24 4.3 Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität ...................................... 25 Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 2 | 56 10. 11. 5. Zulässigkeit von kantonalen Spitalsubventionen .............................................. 29 5.1 Subventionen im stationären Bereich ..................................................... 30 5.1.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität ........ 30 5.1.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben .................... 32 5.1.3 Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten....... 34 5.2 Subventionen im ambulanten Bereich .................................................... 39 5.2.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität ........ 39 5.2.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben .................... 39 5.2.3 Finanzhilfen für sonstige ambulante Leistungen .......................... 42 6 Zulässigkeit ambulanter Tätigkeit von Spitalverbunden ................................... 43 6.1 Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates ............................................. 43 6.2 Privatwirtschaftliche Tätigkeit von Spitalverbunden ............................... 44 6.3 Ambulante Tätigkeit als öffentliche Aufgabe ........................................... 46 7. Ergebnisse ........................................................................................................ 47 Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................... 53 Literaturverzeichnis ..................................................................................................... 55 Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 3 | 56 10. 11. 1. Fragestellung und Vorgehen 1 Am 20. März 2019 erteilte die Staatskanzlei des Kantons St.Gallen dem Unterzeichnen- den den Auftrag, eine Reihe von Fragen zu den bundesrechtlichen Grundlagen und Vor- gaben für die Finanzierung der vier kantonalen Spitalverbunde durch den Kanton St.Gal- len rechtlich zu beurteilen. Im Einzelnen lauten die Fragen wie folgt: A. Gesetzliche Grundlagen und Grenzen für die Finanzierung der Spitalver- bunde durch den Kanton Zur Klärung des Handlungsspielraums des Kantons in Bezug auf die Finanzierung der Spitalverbunde sind in einem ersten Schritt die gesetzlichen Grundlagen unter Berücksichtigung der kantonalen Praxis und der Rechtsprechung des Bundesver- waltungsgerichtes zu analysieren. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, wie weit das Bundesrecht eine über die Abgeltung der Leistungsaufträge hinausgehende Fi- nanzierung von Spitälern durch den Kanton zulässt. Gestützt darauf sind in einem zweiten Schritt mögliche Finanzierungsinstrumente einschliesslich den kantonal- rechtlichen Beschlusskompetenzen zu untersuchen. Dabei sind zwei Phasen zu unterscheiden. Die erste Phase dauert bis zur Umset- zung der neuen Spitalstrategie. Bis zu diesem Zeitpunkt muss auf die bestehenden gesetzlichen Grundlagen abgestellt werden. Die zweite Phase bezieht sich auf die Umsetzung der neuen Spitalstrategie. Im Rahmen der Beschlussfassung über die neue Spitalstrategie können im Rahmen des bundesrechtlich zulässigen Rahmens auch weitere Finanzierungen an die Spitalverbunde vorgesehen und allenfalls ge- setzlich verankert werden. B. Ambulantes Angebot der Spitalverbunde Inwiefern dürfen die Spitalverbunde ambulante Leistungen anbieten, dies insbeson- dere losgelöst von einem stationären Standort? Müssten bzw. könnten gesetzliche Grundlagen auf kantonaler Ebene geschaffen werden, die solche separaten ambu- lanten Angebote ermöglichen würden? 2 Zur Beantwortung der vorstehenden Fragen werden im Folgenden zunächst die Grund- züge der Spitalfinanzierung im geltenden Krankenversicherungsgesetz (KVG) darge- stellt, namentlich die Vergütung und die Abgeltung stationärer Leistungen (Kap. 2). An- schliessend wird auf die subventionsrechtlichen Grundlagen eingegangen, mit Fokus auf die Subventionierung gemeinwirtschaftlicher Leistungen der Spitäler im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG (Kap. 3). In der Folge gilt es, die verfassungsrechtlichen Vorgaben Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 4 | 56 10. 11. für eine über die Abgeltung der Leistungsaufträge nach KVG hinausgehende Finanzie- rung und ein allfälliges ambulantes Angebot der Spitalverbunde zu erörtern; im Zentrum stehen dabei die Garantien der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität (Kap. 4). Gestützt auf die Ausführungen zu den bundesrechtlichen Vorgaben lassen sich im Anschluss die einzelnen Subventionsarten rechtlich beurteilen (Kap. 5) sowie die Frage beantworten, ob Spitalverbunde im ambulanten Bereich tätig sein dürfen (Kap. 6). Am Ende werden die Ergebnisse des Gutachtens zusammengefasst (Kap. 7). 2. Spitalfinanzierung nach KVG 2.1 Ziele der neuen Spitalfinanzierung 3 Das gegenwärtige System der Spitalfinanzierung im Rahmen der obligatorischen Kran- kenpflegeversicherung (OKP) basiert auf der Teilrevision des KVG vom 21. Dezember 20071. Ein Ziel der Revision bestand darin, den Wettbewerb unter den Spitälern zu stärken, um dadurch Anreize für eine effizientere Leistungserbringung zu schaffen und den Kostenanstieg in der OKP zu bremsen2. Wichtigste Neuerungen waren die Einfüh- rung von leistungsbezogenen, auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen beru- henden Fallpauschalen für die Vergütung der stationären Spitalleistungen (Art. 49 KVG; dazu Kap. 2.2) und die dual-fixe Finanzierung der stationären Spitalleistungen durch die Versicherer und Kantone (Art. 49a KVG; dazu Kap. 2.3). 4 In seiner Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des Bundesge- setzes über die Krankenversicherung (Spitalfinanzierung) äusserte sich der Bundesrat eingehend zur beabsichtigten Stärkung des Wettbewerbs im Spitalwesen: «Zentraler Punkt der Vorlage ist der Tarifbereich. In diesem steht der Wettbewerbs- gedanke im Vordergrund. […] Eine Stärkung dieses Wettbewerbsgedankens ist ei- 1 Die Revision trat am 1. Januar 2009 in Kraft. Dazu eingehend RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzie- rung, Rz. 47 ff. mit weiteren Hinweisen. 2 Dazu die Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Spitalfinanzierung), BBl 2004 5551, 5555. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 5 | 56 10. 11. nes der Ziele dieser Vorlage. Zwar ist grundsätzlich am System der Pauschaltarifi- erung festzuhalten. Dabei sollen jedoch Leistungen finanziert und nicht mehr Kosten gedeckt werden. Mit der leistungsbezogenen Finanzierung soll eine Abkehr von der bisher üblichen Objektsubventionierung bewirkt werden. […] Zukünftig soll daher sowohl die Kostenübernahme durch die Krankenversicherer wie diejenige der öf- fentlichen Hand allein davon abhängen, ob der Leistungserbringer für die Behand- lung geeignet und zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversi- cherung zugelassen ist. […] Wenn zur Stärkung des Wettbewerbs Leistungen und nicht mehr Objekte finanziert werden sollen, bedingt dies, dass alle Spitäler ihre Leistungen unter denselben Bedingungen erbringen. Eine Differenzierung aufgrund der Trägerschaft ist nicht sachgemäss.»3 5 Das neue System der Spitalfinanzierung behandelt die öffentlichen und privaten Spitäler somit gleich, soweit diese auf der Spitalliste figurieren und damit vergütungsberechtigt sind. Damit schuf der Bundesgesetzgeber im Bereich der Finanzierung einheitliche Rah- menbedingungen für öffentliche und private Spitäler, so dass sich zwischen diesen Wett- bewerb entfalten kann4. Da die Preise für OKP-Behandlungen in Form von genehmi- gungsbedürftigen Tarifverträgen bzw. behördlichen Tariffestsetzungen fixiert sind, spielt sich der Wettbewerb primär im Bereich der Qualität der Leistungen ab (Qualitätswett- bewerb)5. 6 In Anbetracht der in Art. 41 Abs. 1bis KVG garantierten freien Spitalwahl kann der Quali- tätswettbewerb zwischen den Spitälern über die Kantonsgrenzen hinweg stattfinden6. Das Institut der freien Spitalwahl vermittelt versicherten Personen das Recht, für eine stationäre Behandlung zwischen den Listenspitälern aller Kantone frei zu wählen. Aller- dings wird dabei eine Behandlung in einem Listenspital eines anderen Kantons nur nach dem Tarif vergütet, der in einem Listenspital des Wohnkantons für die betreffende Be- handlung gilt (Referenztarif gemäss Art. 41 Abs. 1bis KVG). Allfällige Preisdifferenzen ge- hen zulasten der versicherten Person. Insoweit herrschen zwischen inner- und ausser- 3 BBl 2004 5551, 5569 f. 4 BGE 138 II 398 E. 3.9.3 S. 425. Aus der Lehre RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung, Rz. 68; DONATSCH, RZ. 1; DRUEY, Rz. 2; MADER, Rz. 215; GÄCHTER/RÜTSCHE, RZ. 180. 5 AB 2007 N 440 (Bortoluzzi), 441 (Meyer). RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung, Rz. 77. 6 POLEDNA/VOKINGER, Rz. 60 f. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 6 | 56 10. 11. kantonalen Listenspitälern nicht die gleichen Rahmenbedingungen, so dass sich ein in- terkantonaler Spitalwettbewerb nur beschränkt entfalten kann. Im Bereich der hochspe- zialisierten Medizin (HSM) können demgegenüber die Angebote der Spitäler, die mit Leistungsaufträgen ausgestattet sind, schweizweit zu denselben Tarifen beansprucht werden7; insofern besteht in diesem Bereich zwischen den Spitälern mit gleichartigen Leistungsaufträgen schweizweit direkte Konkurrenz. 2.2 Vergütung stationärer Leistungen (Art. 49 KVG) 7 Art. 49 KVG regelt unter der Überschrift «Tarifverträge mit Spitälern» die Vergütung sta- tionärer Behandlungen im Bereich der OKP. Absatz 1 dieser Bestimmung verpflichtet die Tarifpartner – Versicherer und Leistungserbringer bzw. deren Verbände – für die Vergü- tung stationärer Behandlungen einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem Spital Pauschalen zu vereinbaren. Dabei sind in der Regel Fallpauschalen festzulegen. Die Pauschalen müssen leistungsbezogen ausgestaltet sein und auf gesamtschweize- risch einheitlichen Strukturen beruhen. Für die Erarbeitung dieser Tarifstrukturen haben die Tarifpartner gemeinsam mit den Kantonen gestützt auf Art. 49 Abs. 2 KVG eine Or- ganisation (SwissDRG AG) eingesetzt. Diese hat ein für die ganze Schweiz massgeben- des System von Fallpauschalen entwickelt, welches die Vergütung stationärer Leistun- gen von der Diagnose und Fallschwere abhängig macht (Diagnosis Related Groups, DRG)8. Die von SwissDRG AG erarbeiteten Strukturen sowie deren Anpassungen wer- den von den Tarifpartnern dem Bundesrat zur Genehmigung unterbreitet. Können sich diese nicht einigen, legt der Bundesrat die Strukturen fest. 8 Die Höhe der Tarife (Basispreis bzw. Baserate) wird in Tarifverträgen vereinbart, welche von den zuständigen Kantonsregierungen zu genehmigen sind (Art. 46 Abs. 4 KVG). Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande, wird der Tarif von der Kantonsregierung festgesetzt (Art. 47 Abs. 1 KVG). Die Spitaltarife müssen sich an der Entschädigung jener Spitäler orientieren, welche die tarifierte obli- gatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen (Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG). Die Spitaltarife müssen somit auf Betriebsvergleichen (sog. Benchmarking) abstellen. 7 GÄCHTER/RÜTSCHE, Rz. 1096 ff. 8 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1021; GÄCHTER/RÜTSCHE, Rz. 1123. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 7 | 56 10. 11. 9 Die krankenversicherungsrechtlichen Spitaltarife beruhen auf einer Vollkostenrech- nung9. Demnach sind sämtliche Kosten, die für die Erbringung stationärer OKP- Leistungen anfallen, in die Tarifberechnung einzubeziehen. Dazu gehören sowohl die Betriebskosten (Personalkosten, Materialkosten u.a.) als auch die Investitionskosten (vgl. Art. 49 Abs. 7 KVG). Zu den Investitionen zählen Mobilien, Immobilien und sonstige Anlagen, die zur Erfüllung der Leistungsaufträge der Spitäler nach Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG notwendig sind (Art. 8 Abs. 1 VKL)10. Mietverträge und Abzahlungsgeschäfte wie Leasing-Verträge sind dabei Kaufgeschäften gleichgestellt; die Kosten aus solchen Miet- und Abzahlungsgeschäften sind als Anlagenutzungskosten separat auszuweisen (Art. 8 Abs. 2 VKL)11. Mit den an den Vollkosten orientierten einheitlichen Vergütungen in Form von Fallpauschalen hat der Bundesgesetzgeber im Bereich der Spitalfinanzierung gleich lange Spiesse für öffentliche und private Listenspitäler geschaffen; die Spitalleistungen werden gesamtschweizerisch vergleichbar, was den Wettbewerb unter den Spitälern för- dert12. 10 Gewisse OKP-Leistungen werden nicht in die Berechnung der Vergütungen für statio- näre Leistungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG (Fallpauschalen) einbezogen, sondern sepa- rat vergütet. Dazu gehört namentlich die Vergütung von Arzneimitteln13, von Mitteln und Gegenständen, die Patienten zur Eigenverwendung abgegeben werden14, von Ret- tungstransporten15 sowie von besonderen diagnostischen oder therapeutischen Leistun- gen, die gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 4 KVG nach Massgabe entsprechender tarifvertrag- licher Regelungen gesondert in Rechnung gestellt werden16. Sodann sind die Kosten der 9 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1073; EUGSTER, Art. 49 KVG, Rz. 7 f.; GÄCHTER/ RÜTSCHE, Rz. 1124. 10 Vgl. auch BVGE 2014/36 E. 4.9.5. 11 Vgl. auch GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 5. 12 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1075; EUGSTER, Art. 49 KVG, Rz. 8; POLEDNA/VOKINGER, Rz. 2, 7, 61. 13 Vergütung gemäss Spezialitätenliste (SL) nach Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG. 14 Vergütung gemäss Mittel- und Gegenständeliste (MiGeL) nach Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 KVG; vgl. Art. 20 KLV. 15 Die medizinisch notwendigen Transporte von einem Spital in ein anderes (sog. Sekundärtrans- porte) sind demgegenüber Teil der stationären Behandlung (Art. 33 lit. g KVV) und damit über den stationären Tarif zu finanzieren. 16 BVGE 2014/36 E. 4.9.4. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 8 | 56 10. 11. ambulanten Behandlung im Spital (Art. 49 Abs. 6 KVG) sowie die Kosten für Langzeit- behandlungen im Spital (Art. 49 Abs. 4 KVG) von den Vergütungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG ausgenommen. Damit Betriebsvergleiche zwischen Spitälern auf regionaler, kan- tonaler und überkantonaler Ebene durchgeführt und die Tarife berechnet werden kön- nen, müssen die Leistungen und Kosten der stationären, der ambulanten und der Lang- zeitbehandlung je gesondert ermittelt werden (Art. 2 VKL). 11 Kostenanteile für Spitalleistungen, die nicht unter die OKP fallen, sind von den Tarifen für stationäre Leistungen ausgenommen. Art. 49 Abs. 3 KVG spricht von Kostenanteilen für gemeinwirtschaftliche Leistungen, die nicht in den Vergütungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG enthalten sein dürfen. Zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen gehören nach Art. 49 Abs. 3 KVG insbesondere die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen (lit. a) sowie die Forschung und universitäre Lehre (lit. b). Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen dürfen demzufolge für die nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG vorzunehmenden Betriebsvergleiche zwischen den Spitälern nicht massgebend sein. Die Spitäler haben die Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen in ihren Kostenträgerrechnungen transparent auszuweisen (Art. 2 Abs. 1 lit. g VKL)17. 12 Ob und inwieweit gemeinwirtschaftliche Leistungen ausserhalb der OKP durch die Kan- tone vergütet werden dürfen, regelt das KVG nicht. Aus Art. 49 Abs. 3 KVG lässt sich mithin keine Beschränkung der Kantone hinsichtlich der Subventionierung von Spitälern ableiten18. Art. 49 Abs. 3 KVG hält lediglich fest, dass Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen nicht in die Berechnung der stationären Tarife einfliessen und damit nicht zulasten der OKP gehen dürfen19. 17 BVGE 2014/3 E. 6.4.4; BVGE 2014/36 E. 4.9.3, 16.1.4. Vgl. auch BVGE 2014/3 E. 7.4.4 (Auf- schlüsselung der Kosten und Leistungen für die einzelnen Spitalstandorte). GDK, Empfehlun- gen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 10. 18 DONATSCH, Rz. 21. 19 BVGE 2014/3 E. 7.1; BVGE 2014/36 E. 16.3.3. Aus der Lehre: RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzie- rung, Rz. 68 Fn. 94; DRUEY, Rz. 4; DONATSCH, Rz. 16, 21, 36; vgl. auch GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 9 | 56 10. 11. 2.3 Abgeltung stationärer Leistungen (Art. 49a KVG) 13 Art. 49a KVG regelt die Finanzierung (Abgeltung) der stationären Leistungen. Nach Ab- satz 1 dieser Bestimmung werden die Vergütungen für die stationären Behandlungen vom Kanton und den Versicherern anteilsmässig übernommen (sog. dual-fixe Ab- geltung20). Der Anteil des Kantons wird jeweils für ein Kalenderjahr festgelegt und beträgt mindestens 55 % der Vergütungen (Art. 49a Abs. 2ter KVG). 14 Die Kantone übernehmen den kantonalen Anteil für Versicherte, die im Kanton wohnen, sowie für gewisse Versicherte, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, in Island oder in Norwegen wohnen und sich in der Schweiz stationär behandeln lassen (Art. 49a Abs. 2 sowie Abs. 3bis KVG). Gemäss Art. 49a Abs. 3 KVG entrichtet der Kan- ton seinen Anteil direkt dem Spital, wobei die Modalitäten zwischen Spital und Kanton vereinbart werden. Der Kanton kann mit Krankenversicherern aber auch vereinbaren, dass er seinen Anteil dem Versicherer leistet und dieser dem Spital beide Anteile über- weist. 3. Subventionsrechtliche Grundlagen 3.1 Begriff und Arten von Subventionen 15 Subventionen sind geldwerte Vorteile, die der Staat Personen und Organisationen des privaten oder öffentlichen Rechts gewährt für Tätigkeiten, die im öffentlichen Interesse liegen21. Subventionen können in Form von Geld-, Sach- oder Dienstleistungen ausge- richtet werden22. Dazu gehören insbesondere nichtrückzahlbare Geldleistungen (Bei- träge à fonds perdu), Vorzugsbedingungen bei Darlehen (zinslose oder zinsgünstige Darlehen oder Zinskostenbeiträge), Bürgschaften sowie unentgeltliche bzw. verbilligte Dienst- und Sachleistungen (vgl. Art. 3 Abs. 1 SuG). Staatliche Darlehen sind auch dann 20 BBl 2004 5551, 5569. RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung, Rz. 67. 21 Eingehend zum Subventionsbegriff im schweizerischen Recht BUNDI, S. 5 ff. Sodann HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2513 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 46 Rz. 1; RHINOW/ SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 44. 22 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2513; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 50 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 10 | 56 10. 11. als Subventionen einzustufen, wenn sie zu marktüblichen Konditionen – unter Einhaltung der kaufmännischen Grundsätze – gewährt werden. Der geldwerte Vorteil besteht in die- sem Fall darin, dass der Staat anstelle des Kapitalmarkts das Darlehen vergibt und damit den Zugang zum Kapital an sich gewährleistet. Das Einräumen von Steuererleichterun- gen fällt demgegenüber im schweizerischen Recht nicht unter den Subventionsbegriff, obschon der Staat mit dem Verzicht auf Steuereinnahmen indirekt ebenfalls geldwerte Vergünstigungen gewährt23. 16 Auf Bundesebene existiert mit dem Subventionsgesetz ein Rahmenerlass, der für alle im Bundesrecht vorgesehenen Subventionen gilt (Art. 2 Abs. 1 SuG). Das Subventions- gesetz stellt Grundsätze für die Rechtsetzung auf und formuliert allgemeine Be-stimmun- gen über die einzelnen Subventionsverhältnisse (Art. 1 Abs. 2 SuG). Das Gesetz fungiert damit als Allgemeiner Teil des eidgenössischen Subventionsrechts, enthält aber keine gesetzlichen Grundlagen für einzelne Subventionen; diese sind vielmehr in Spezialge- setzen vorgesehen. Im kantonalen Recht werden Subventionen häufig als Staatsbei- träge bzw. Beiträge bezeichnet. Die Kantone kennen zum Teil eigene Staatsbeitragsge- setze, die Grundsätze für kantonalrechtliche Beiträge aufstellen24. Soweit – wie z.B. im Kanton St.Gallen – keine solchen allgemeinen Erlasse bestehen, können die Begriffe und Grundsätze des eidgenössischen Subventionsgesetzes sowie die dazugehörige Rechtsprechung sinngemäss herangezogen werden25. 17 Art. 3 SuG definiert Abgeltungen und Finanzhilfen als Unterkategorien von Subventio- nen. Abgeltungen bezwecken die Milderung oder den Ausgleich von finanziellen Lasten, die aus der Erfüllung öffentlicher – gesetzlich vorgeschriebener oder mittels Leistungs- auftrag übertragener – Aufgaben resultieren (Art. 3 Abs. 2 SuG). Abgeltungen dienen somit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe (Zweckbindung) und stehen mit dieser in einem Austauschverhältnis (Synallagma)26. Finanzhilfen sind demgegenüber geldwerte Vorteile, die gewährt werden, um die Ausübung einer vom Leistungsempfänger selbst gewählten Tätigkeit zu fördern oder zu erhalten (Art. 3 Abs. 1 SuG). Finanzhilfen sollen Anreize schaffen und das Verhalten der Leistungsempfänger so lenken, dass öffentliche 23 Vgl. BUNDI, S. 20. Anders RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 60. 24 Z.B. die Kantone Basel-Stadt, Bern, Freiburg, Genf, Jura, Luzern, Neuenburg, Tessin, Waadt, Wallis und Zürich; dazu BUNDI, S. 15 ff. 25 Vgl. BUNDI, S. 20. 26 DRUEY, Rz. 18, die allerdings derartige staatliche Leistungen nicht den Subventionen zurech- net. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 11 | 56 10. 11. Interessen erreicht oder gefördert werden27. Für die Unterscheidung zwischen Abgeltun- gen und Finanzhilfen ist somit entscheidend, ob eine öffentliche Aufgabe oder eine selbst gewählte private Tätigkeit subventioniert wird. 18 Die Gewährung von Subventionen erfolgt in der Regel durch Verfügung (Art. 16 Abs. 1 SuG). Möglich sind aber auch öffentlich-rechtliche Subventionsverträge. Die Vertrags- form kann sich insbesondere dann anbieten, wenn die zuständige Behörde bei der Sub- ventionsgewährung über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt oder wenn bei Finanzhilfen sichergestellt werden soll, dass die Realerfüllung der subventionierten Auf- gabe durchgesetzt werden kann (Art. 16 Abs. 2 SuG). Abgeltungen für die Erfüllung öf- fentlicher Aufgaben werden typischerweise mit den Leistungsaufträgen bzw. Leistungs- vereinbarungen gewährt, mit welchen die öffentliche Aufgabe übertragen wird. 19 Die vom Kanton gemäss Art. 49a Abs. 1 KVG zu übernehmenden Anteile für die Vergü- tung stationärer Leistungen im Bereich der OKP stellen im subventionsrechtlichen Sinne Abgeltungen dar28. Die Abgeltungen sind den Listenspitälern aufgrund der Leis- tungsaufträge nach Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG für die stationäre Versorgung der Kantons- einwohner sowie weiterer versicherter Personen geschuldet (vgl. Art. 49a Abs. 2 lit. a und b KVG). Die Listenspitäler nehmen im Rahmen ihrer Leistungsaufträge öffentliche Versorgungsaufgaben der Kantone wahr29. 3.2 Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen 20 Wie vorne ausgeführt dürfen nach Art. 49 Abs. 3 KVG die Kostenanteile für gemeinwirt- schaftliche Leistungen (franz.: «prestations d'intérêt général», ital.: «prestazioni eco- nomicamente di interesse generale») nicht in die Vergütungen für stationäre Leistungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG einbezogen werden (Rz. 11). Das KVG überlässt es den Kan- tonen, ob und inwieweit sie Kosten von Spitälern für gemeinwirtschaftliche Leistungen subventionieren wollen (Rz. 12). Um zu vermeiden, dass mit solchen kantonalen Beiträ- gen für gemeinwirtschaftliche Leistungen dieselbe Spitalleistung (nach KVG und nach kantonalem Recht) doppelt subventioniert wird, ist der Begriff der gemeinwirtschaftlichen 27 Vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 44 (in Bezug auf alle Subventionen). 28 MADER, Rz. 86 ff. 29 RÜTSCHE, Datenschutzrechtliche Aufsicht, Rz. 57 ff., 82. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 12 | 56 10. 11. Leistung im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG präzise zu fassen und von den stationären OKP-Leistungen abzugrenzen. 21 Das KVG definiert den Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistungen nicht, sondern er- wähnt in Art. 49 Abs. 3 lediglich beispielhaft, dass die Aufrechterhaltung von Spitalkapa- zitäten aus regionalpolitischen Gründen (lit. a) sowie die Forschung und universitäre Lehre zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen zählen (lit. b). Was zur Forschung und universitären Lehre gehört, wird dabei in Art. 7 VKL näher definiert. Abgesehen davon erfährt der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistungen im positiven Recht keine Prä- zisierung. Anschliessend werden die Begriffsinterpretationen in den amtlichen Materia- lien, in Rechtsprechung und Lehre sowie in den GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlich- keitsprüfung von 2018 näher betrachtet. 3.2.1 Materialien 22 Der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistungen wurde im Rahmen der parlamentari- schen Beratungen der KVG-Revision von 2007 in das KVG eingeführt, jedoch nicht näher definiert30. Im ersten Entwurf von Art. 49 Abs. 3 KVG wurden als gemeinwirtschaft- liche Leistungen neben der Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpoliti- schen Gründen, der Forschung und universitäre Lehre zudem die für andere Spitäler nicht gleichermassen geltenden Aufnahmepflichten der Spitäler mit Bezug auf bestimmte Patientenkategorien genannt31. Das Beispiel der Aufnahmepflichten wurde in der Folge vom Nationalrat aus dem Gesetzestext gestrichen32. 23 Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft von 2004 allgemein fest, dass den Kantonen aus «sozialpolitischen Erwägungen» freigestellt werden soll, «gewisse Bereiche auszuschei- den und deren Kosten gesondert zu übernehmen. Dabei handelt es sich vornehmlich um öffentliche Aufgaben, mit denen die Versorgung sichergestellt wird wie Vorhalteleistun- gen und Notfalldienste.»33 In seiner Stellungnahme vom 11. März 2011 zur Interpellation 10.4001 «Gesetzeskonforme Umsetzung der Spitalfinanzierung» führte der Bundesrat 30 AB 2006 S 57 ff. 31 AB 2006 S 57 sowie 58 (Votum Brunner). 32 AB 2007 N 448 ff. 33 BBl 2004 5551, 5579. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 13 | 56 10. 11. sodann aus: «Der Begriff ‹gemeinwirtschaftliche Leistungen› ist im Gesetz nicht ab- schliessend definiert. Damit sollen die Leistungen festgehalten werden, deren Kosten keinesfalls zulasten des KVG gehen dürfen – so die Kosten für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen und die Kosten für die Forschung und universitäre Lehre –, gleichzeitig soll aber den Kantonen im Zusammenhang mit der Gesundheitsversorgung ein gewisser Spielraum für die Finanzierung von anderen Leis- tungen gewährt werden.» 3.2.2 Rechtsprechung 24 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in einem Entscheid vom 7. April 2014 eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, welche Kosten der universitären Lehre im Sinne von Art. 49 Abs. 3 lit. b KVG als Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen von der Berechnung der OKP-Vergütungen auszuscheiden sind. Das Gericht kam zum Schluss, dass die Kosten für erteilte universitäre Weiterbildung der Studierenden bis zur Erlan- gung des eidgenössischen Weiterbildungstitels (Art. 7 Abs. 1 Bst. b VKL) als Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen gelten, nicht aber die Löhne der Assistenzärztinnen und -ärzte, welche zu den für das Benchmarking relevanten Betriebskosten gehören34. 25 In einem weiteren Entscheid vom 11. September 2014 hielt das Bundesverwaltungsge- richt fest, dass für den sachgerechten Betriebsvergleich nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG auch Kosten von Spitälern, welche die Leistungen nicht wirtschaftlich erbringen, relevant sind. Dazu gehören auch Spitäler, welche in der Folge von Überkapazitäten unwirtschaft- lich arbeiten. Hingegen sind Kosten für bewusst aufrechterhaltene Überkapazitäten als Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen vom Benchmarking auszuscheiden. Es handelt sich dabei um Kosten für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regio- nalpolitischen Gründen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG.35 26 Im selben Entscheid kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass stationäre Behandlungen bei einem medizinischen Notfall als OKP-Pflichtleistungen gelten und damit durch die Fallpauschalen abzugelten sind36. Da die Kosten für stationäre Notfall- 34 BVGE 2014/3 E. 6.6.3. 35 Zum Ganzen BVGE 2014/36 E. 4.9.6. 36 BVGE 2014/36 E. 21.3.1. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 14 | 56 10. 11. behandlungen für die Berechnung der stationären Tarife relevant sind, ist eine Ausschei- dung der entsprechenden Kostenanteile als gemeinwirtschaftliche Leistungen nicht sachgerecht37. Zu den Kosten, die in die Tarifberechnung einfliessen, gehören dabei auch die Kosten für die Ausrichtung der Spitalorganisation auf dringende Fälle wie na- mentlich die Kosten für die Gewährleistung erhöhter Flexibilität und Verfügbarkeit von Personal und Geräten sowie für die Bereitstellung dauernd freier Aufnahmekapazitäten (sog. Vorhalteleistungen)38. Diese Mehrkosten der Notfallspitäler sind Kosten von OKP- Pflichtleistungen und damit nicht als gemeinwirtschaftliche Leistungen auszuscheiden. Demgegenüber liess das Gericht offen, ob darüber hinausgehende Mehrkosten, welche als Folge der Aufrechterhaltung einer an sich zu kleinen oder schlecht ausgelasteten Notfallstation entstehen, als gemeinwirtschaftliche Leistungen auszuscheiden wären39. 3.2.3 Lehre 27 Nach GEBHARD EUGSTER sind gemeinwirtschaftliche Leistungen entweder solche, «deren Erbringung nicht zu den Aufgaben der OKP zählen (Beispiel: universitäre Lehre und Forschung) oder solche, an denen festgehalten wird, obwohl sie im Widerspruch zu den Geboten des KVG stehen (Beispiel: Aufrechterhaltung von Spitälern oder Überka- pazitäten aus regionalpolitischen Gründen; […]), mithin nicht primär den Interessen des KVG, sondern anderen Zielsetzungen dienen.»40 28 Zur Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG führt EUGSTER Folgendes an: «Der Begriff der Region bezieht sich auf das Territorium des Spitalplanungskantons (in der Regel der Standortkanton). Primär ist an den Fall zu denken, wo zur Vermei- dung eines regionalen Versorgungsnachteils im Kanton aus politischen Gründen auf Schliessungen von Spitälern oder Spitalabteilungen verzichtet wird, obwohl der Be- völkerung unter dem Aspekt des angemessenen Zugangs zu einer stationären Grundversorgung im Wohnkanton ein Verzicht zumutbar wäre; eine Aufrechterhal- 37 BVGE 2014/36 E. 21.3.2. 38 BVGE 2014/36 E. 21.3.3. 39 BVGE 2014/36 E. 21.3.4. 40 EUGSTER, Art. 49 KVG, Rz. 50. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 15 | 56 10. 11. tung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen ist mit Bezug auf Rand- regionen unter dem Aspekt der Angemessenheit mit Zurückhaltung anzuneh- men.»41 29 Sodann hält EUGSTER fest, dass das Erbringen von hochkomplexen Leistungen durch ein Zentrumspital auch dann nicht als gemeinwirtschaftliche Leistung zur Aufrechterhal- tung von regionalen Spitalkapazitäten qualifiziert werden kann, wenn diese Leistungen besser von einem Universitätsspital erbracht werden könnten42. 30 Als weitere Beispiele für gemeinwirtschaftliche Leistungen nennt EUGSTER Sozial- dienste, die Spitalseelsorge, die Epidemie-Vorsorge, die Rechtsmedizin und den Betrieb eines geschützten Spitals sowie die medizinische Vorsorge für Notlagen und Katastro- phen43. 31 EVA DRUEY JUST hat sich in einem Beitrag von 2015 eingehend mit der Definition der gemeinwirtschaftlichen Leistungen im Sinne des KVG auseinandergesetzt. Als Aus- gangslage zitiert sie das Bundesgericht, welches Leistungen ganz allgemein dann als gemeinwirtschaftlich bezeichne, «wenn sie nicht dem eigenen Betrieb zugutekommen, sondern einem öffentlichen Interesse dienen»44. Gemeinwirtschaftlich seien demnach einerseits Leistungen, an denen das öffentliche Interesse gegenüber dem privaten Nut- zen überwiege. Der gemeinwirtschaftliche Zweck bestehe hier darin, dass der Staat die Leistung selber für die öffentliche Hand beziehen wolle. Anderseits seien Leistungen ge- meinwirtschaftlich, wenn sie zwar dem Patienten dienen, aber wegen ihrer hohen Kosten (eventuell verursacht durch fehlende Versicherungsdeckung) für ihn überteuert sind. Der gemeinwirtschaftliche Zweck bestehe hier nicht in einem überwiegenden öffentlichen In- teresse an der Leistung selbst, sondern in einem solchen an der Gewährleistung der Versorgungssicherheit45. Eine Leistung sei somit gemeinwirtschaftlich im Sinne des KVG, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an ihr selbst oder an ihrer Ver- sorgungssicherheit besteht und das Gemeinwesen sie in Auftrag gegeben hat46. 41 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1077. 42 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1077 (unter Bezugnahme auf BVGE 2014/3 E. 7.4.3). 43 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1078 (in Anlehnung an BVGE 2014/36 E. 16.3.2). 44 DRUEY JUST, RZ. 9 mit Bezug auf BGer, 2C_58/2009 vom 4. Februar 2010, E. 3.5. 45 DRUEY JUST, RZ. 11. 46 DRUEY JUST, RZ. 19. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 16 | 56 10. 11. 32 Das zuletzt genannte Begriffselement – Auftrag des Gemeinwesens – grenzt gemäss DRUEY JUST die gemeinwirtschaftlichen Leistungen zugleich von den «Subventionen» ab (gemeint sind wohl «Finanzhilfen» im subventionsrechtlichen Sinne, vgl. Rz. 17). Eine gemeinwirtschaftliche Leistung liegt gemäss dieser Autorin nur vor, wenn sie vom Kan- ton bestellt wird47. Zwar werde sowohl mit der Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leis- tungen als auch mit einer Subvention ein öffentliches Interesse verfolgt, und Beides seien strukturpolitische Massnahmen des Gemeinwesens, mit denen ein aus Sicht des öffentlichen Interesses erwünschtes Verhalten belohnt und gefördert werden solle48. Ers- tere gingen jedoch über die blosse Setzung von Anreizen klar hinaus, indem gemeinwirt- schaftliche Leistung und staatliche Gegenleistung in einem Austauschverhältnis stehen (Synallagma). Der im öffentlichen Interesse stehende Dienst werde von der öffentlichen Hand wie von einem privaten Auftraggeber bestellt und nach seinem Marktwert bzw. mangels eines Marktwertes nach seinen Kosten abgegolten. Dies bedinge eine klare und transparente Vereinbarung sowohl der Leistung als auch der Abgeltung49. 33 Als Beispiele für gemeinwirtschaftliche Leistungen erwähnt DRUEY JUST «die Epidemie- Vorsorge, die Behandlung nicht versicherter und nicht zahlungsfähiger Personen, der Betrieb von Spitalschulen oder -Gefängnissen sowie generell die Erbringung notwendi- ger, aber unrentabler Leistungen». Zunehmend seien gerade letztere «nicht nur im sta- tionären, sondern auch im ambulanten Bereich ein Thema»50. 34 MARCO DONATSCH betont, dass das KVG einzig regle, für welche Leistungen die OKP aufkommen müsse. Damit verhindere das KVG, dass wirtschaftlich ineffiziente Spitalleis- tungen zulasten der Krankenversicherung finanziert werden51. Bei der Aufrechterhal- tung von Spitalkapazitäten würden stationäre Spitalbehandlungen finanziert, welche nach Art. 49 Abs. 1 KVG defizitär seien. Dabei erfolge gerade keine Leistungsabgeltung, sondern eine Kostenübernahme etwa in Form einer Defizitdeckung. Ob das Defizit auf fehlender Auslastung oder aufgrund anderweitig zu hoher Kosten für die Leistungser- bringung beruhe, spiele keine Rolle. Erwirtschafte ein Spital ein Defizit, so verfüge es entweder über eine ineffiziente Kostenstruktur oder es liege eine Überkapazität vor, die 47 DRUEY JUST, RZ. 13 f. 48 DRUEY JUST, RZ. 15. 49 DRUEY JUST, RZ. 18; vgl. auch Rz. 21 ff. 50 DRUEY JUST, RZ. 3 (beide Zitate). 51 DONATSCH, Rz. 16. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 17 | 56 10. 11. letztlich mit einer fehlerhaften Spitalplanung (durch den betreffenden Kanton) zusam- menhänge52. 35 Gemäss RAPHAEL KUMMER handelt es sich bei den gemeinwirtschaftlichen Leistun- gen gemäss Art. 49 Abs. 3 KVG um «Leistungen, welche im öffentlichen Interesse, ge- stützt auf einen im positiven Recht festgehaltenen Sicherstellungsauftrag vom Staat nachgefragt und bezahlt werden. Zugleich ist eine Finanzierung durch die OKP ausge- schlossen.»53 Die Regelung und Handhabung der gemeinwirtschaftlichen Leistungen falle in den Kompetenzbereich der Kantone54. Angesichts der kantonalen Heterogenität in Bezug auf die Subventionsbegriffe könne nicht gesagt werden, ob die Kostenüber- nahme für gemeinwirtschaftliche Leistungen als Subvention zu qualifizieren sei oder nicht55. 36 Den Kantonen sei es freigestellt, gemeinwirtschaftliche Leistungen mehr als bloss kos- tendeckend oder etwa pauschal zu vergüten. Folglich sei auch eine Defizitdeckung im Bereich der OKP-pflichtigen Leistungen und damit verbunden die Erhaltung von be- stimmten Spitälern nicht per se ausgeschlossen56. Defizite, die aufgrund einer nicht wirt- schaftlichen bzw. unrentablen Erbringung stationärer Leistungen resultieren, könnten von den Kantonen unter dem Titel der gemeinwirtschaftlichen Leistungen nach Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG (Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen) abgedeckt werden, um «dem Leistungsabbau oder im Extremfall einer Spi- talschliessung und damit verbunden dem Verlust einer regionalen Wertschöpfung oder einer fehlenden oder unzureichenden Versorgungssicherheit zuvorzukommen»57. 52 DONATSCH, Rz. 20. 53 KUMMER, Rz. 23. 54 KUMMER, Rz. 24. 55 KUMMER, Rz. 32; vgl. auch Rz. 38 ff. 56 KUMMER, Rz. 25. 57 KUMMER, Rz. 25. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 18 | 56 10. 11. 3.2.4 GDK-Empfehlungen 37 Die am 1. März 2018 von der GDK verabschiedeten «Empfehlungen zur Wirtschaft- lichkeitsprüfung: Ermittlung der effizienten Spitäler nach Art. 49 Abs. 1 KVG» befassen sich ausführlich mit der Abgrenzung zwischen Kosten für gemeinwirtschaftlichen Leis- tungen und den für das Benchmarking anrechenbaren Kosten. Die GDK-Empfehlungen sind zwar nicht rechtsverbindlich, können aber von den Kantonen zur Lückenfüllung oder Konkretisierung offener Rechtsnormen herangezogen werden58. 38 Die GDK-Empfehlungen halten zunächst fest, dass im KVG und in den Ausführungsbe- stimmungen nicht abschliessend geregelt sei, welche Leistungen als gemeinwirtschaft- lich zu verstehen sind. Aus der Optik der Tariffindung sei denn auch nicht die Bezeich- nung der (ausserhalb der Fallpauschalen zu finanzierenden) gemeinwirtschaftlichen Leistungen entscheidend, sondern generell die Abgrenzung der für das Benchmarking anrechenbaren von nicht anrechenbaren Kosten. Dabei sei es unwesentlich, ob die Leis- tungen, die nicht anrechenbare Kosten verursachen, als «gemeinwirtschaftlich» qualifi- ziert und durch wen und in welchem Umfang (kostendeckend oder nicht kostendeckend) finanziert werden.59 39 Zur Grenze zwischen den für das Benchmarking anrechenbaren und nicht anrechenba- ren Kosten halten die GDK-Empfehlungen folgenden Grundsatz fest: «Alle Leistungen und damit verbundenen Kosten eines Spitals, welche notwendig sind, um langfristig in einem wettbewerblichen System die medizinischen und pfle- gerischen Leistungen nach Art. 25 ff. KVG gemäss Leistungsauftrag nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG bereitstellen sowie die Auflagen bezüglich Kosten- und Leis- tungserfassung erfüllen zu können, werden mittels Fallpauschale vergütet. Die ent- sprechenden Kosten fliessen in die Ermittlung des stationären Tarifs ein. […] Im Umkehrschluss kann davon ausgegangen werden, dass die Kosten einer Leistung dann in die Kalkulation des stationären Tarifs einzufliessen haben, wenn ein Spital ohne diese zu gewährleisten den Leistungsauftrag gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG nicht in angemessener Weise zu erbringen vermag.»60 58 Vgl. RÜTSCHE, Spitalplanung und Privatspitäler, Rz. 41 ff. 59 Zum Ganzen GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8. 60 GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 19 | 56 10. 11. 40 In der Folge unterscheiden die GDK-Empfehlungen zwischen vier Kategorien von Leis- tungen bzw. Kosten: − 1) OKP-pflichtige und über den stationären Tarif zu finanzierende Leistungen ge- mäss gesetzlicher Regelung, − 2) OKP-pflichtige, nicht über den stationären Tarif zu finanzierende Leistungen, − 3) Nicht OKP-pflichtige und nicht über den stationären Tarif zu finanzierende Leis- tungen, − 4) Nicht in den Fallpauschalen enthaltene Vergütungen gemäss Gesetz61. 41 Die von der OKP-Vergütung ausgenommenen Leistungen fallen unter die Kategorien 3 und 4. Es handelt sich gemäss GDK einerseits um Leistungen, die nicht zwingend notwendig sind zur Erfüllung des Leistungsauftrags nach Art. 39 Abs. 1 KVG und damit im Rahmen der stationären Spitalbehandlung nicht unter die OKP fallen (Kategorie 3). Anderseits zählen die von Art. 49 Abs. 3 KVG erwähnten gemeinwirtschaftlichen Leis- tungen zu den Leistungen, die nicht in die Berechnung der stationären Tarife einfliessen. Aus Sicht der GDK fallen folgende Leistungen unter diese beiden Kategorien: − Nicht OKP-pflichtige und nicht über den stationären Tarif zu finanzierende Leistungen (Kategorie 3): Angehörigen-Verpflegung; Spitalseelsorge; Forensik-Si- cherheitsmassnahmen («Gefängnis»-Kosten); Sozialberatung als soziale und be- rufliche Integration; Kinderschutz; an die Bevölkerung gerichtete Prävention; Rechtsmedizin; gesundheitspolizeiliche Aufsicht über andere Leistungserbringer; Unterricht für Kinder und Jugendliche; geschützte Operationsstellen (GOPS); Ein- satzzentrale 144; Dispositiv für besondere Lagen (DBL): Vorhalteleistungen und Übungen für besondere Lagen und Ereignisse mit einem grossen Patientenanfall (z.B. Pandemie, Dekontamination)62. − Nicht in den Fallpauschalen enthaltene Vergütungen gemäss Gesetz (Katego- rie 4) Forschung und universitäre Lehre (Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG); Regionalpolitisch (volkswirtschaftlich) motivierte Mehrkosten für Leistungen, die über die Deckung des 61 GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8 ff. 62 GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 10. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 20 | 56 10. 11. Versorgungsbedarfs hinausgehen (Art. 49 Abs. 3 lit. b KVG); weitere gemeinwirt- schaftliche Leistungen63. 3.2.5 Zwischenfazit 42 Aus den vorstehend wiedergegebenen Interpretationen der gemeinwirtschaftlichen Leis- tungen in Materialien, Rechtsprechung, Lehre und den GDK-Empfehlungen zur Wirt- schaftlichkeitsprüfung lassen sich folgende Schlüsse ziehen: − Die Vergütungen für stationäre Leistungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG erfassen alle Leistungen und damit verbundenen Kosten von Spitälern, welche zur Erfüllung ihrer Leistungsaufträge nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG notwendig sind. Dazu gehören neben den Kosten für die stationär erbrachten medizinischen und pflegerischen OKP-Leistungen auch die Kosten, die aufgrund der Vorgaben des KVG für organi- satorische und administrative Leistungen wie die Kosten- und Leistungserfassung im Sinne von Art. 49 Abs. 7 KVG anfallen64. − Gemeinwirtschaftliche Leistungen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG sind Leistun- gen, die Listenspitäler im öffentlichen Interesse erbringen («prestations d'intérêt général»), die jedoch für die Erfüllung der Leistungsaufträge nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG nicht notwendig und deren Kosten von den OKP-Tarifen daher nicht abgedeckt sind. − Eine Kategorie gemeinwirtschaftlicher Leistungen besteht darin, dass ein Spital im Auftrag des Kantons bestimmte öffentliche Aufgaben erfüllt, welche über die OKP hinausgehen. Dazu gehören Aufgaben wie Angehörigen-Verpflegung, Spitalseel- sorge, Sozialberatung, Rechtsmedizin oder Vorhalteleistungen für Pandemiefälle, aber auch Forschung und universitäre Lehre (Art. 49 Abs. 3 lit. b KVG)65. Solche Aufgaben dienen gesundheits-, sozial- oder auch sicherheitspolitischen Anliegen66. 63 GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 10. 64 Vgl. GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8. 65 Vgl. GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 10 (Kategorie 3 und teilweise Ka- tegorie 4). 66 Vgl. bereits BBl 2004 5551, 5579 («aus sozialpolitischen Erwägungen» bzw. «öffentliche Auf- gaben»). Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 21 | 56 10. 11. Es handelt sich um öffentliche Aufgaben, deren Erfüllung der Kanton aufgrund ent- sprechender gesetzlicher Aufträge mittels Erteilung von Leistungsaufträgen an Spi- täler sicherzustellen hat67. Bei der Vergütung der (ungedeckten) Kosten solcher ge- meinwirtschaftlichen Leistungen durch den Kanton handelt es sich subventions- rechtlich um Abgeltungen (vgl. Rz. 17). Diese sind an einen bestimmten Zweck – die Erfüllung der übertragenen öffentlichen Aufgabe – gebunden. Zwischen gemein- wirtschaftlicher Leistung des Spitals und staatlicher Gegenleistung (Abgeltung) be- steht mithin ein Austauschverhältnis (Synallagma)68. − Die andere Kategorie gemeinwirtschaftlicher Leistungen betrifft die Aufrechterhal- tung von Spitalkapazitäten, die in Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG angesprochen ist. Da- bei geht es nicht um die Erfüllung bestimmter, über die OKP hinausgehender öffent- licher Aufgaben, sondern gerade um die (langfristige) Gewährleistung der stationä- ren Spitalversorgung durch Listenspitäler im Rahmen der OKP. Kantonale Beiträge an die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten decken ebenfalls Kosten ab, die von den stationären OKP-Tarifen nicht erfasst sind. Es handelt sich etwa um Kosten für spitalnotwendige Infrastrukturen, die in dünn besiedelten Gebieten wegen zu gerin- ger Fallzahlen nicht voll ausgelastet werden können69, oder auch um ausserordent- liche, von den Fallpauschalen nicht berücksichtigte Kosten für Investitionen in die Erneuerung und Modernisierung von Spitalinfrastrukturen. Kantonale Beiträge an die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten sind keine Abgeltungen für die Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben70 – die öffentliche Aufgabe der stationären Spital- versorgung wird mit den KVG-Leistungsaufträgen übertragen und abschliessend abgegolten. Vielmehr handelt es sich subventionsrechtlich um Finanzhilfen, mit de- nen die Ausübung einer vom Leistungsempfänger (Spital) selbst gewählten Tätigkeit (Bewerbung um Leistungsaufträge zur stationären Versorgung zulasten der OKP) gefördert bzw. erhalten wird (vgl. Rz. 17). 67 Zum Begriff der öffentlichen Aufgabe RÜTSCHE, öffentliche Aufgaben, S. 157 ff. 68 So der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistung bei DRUEY JUST, RZ. 9 ff. 69 Vgl. BVGE 2014/36 E. 4.9.6; EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1077; DONATSCH, Rz. 20; KUMMER, Rz. 25. 70 Vgl. DONATSCH, Rz. 20. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 22 | 56 10. 11. 3.3 Beiträge für ambulante Leistungen 43 Im Unterschied zum stationären Bereich stellt die ambulante Gesundheitsversorgung – auch wenn sie von der OKP abgedeckt ist – grundsätzlich keine öffentliche Aufgabe dar71. Die im ambulanten Bereich tätigen Praxen und Einrichtungen sind in der Regel vielmehr privatwirtschaftlich tätig. Der kantonale Gesetzgeber kann aber vorsehen, dass bestimmte Aufgaben im ambulanten Bereich zur Grundversorgung gehören und in Form von Leistungsaufträgen an geeignete Einrichtungen sicherzustellen sind. Diese sind aufgrund der Leistungsaufträge verpflichtet, die entsprechende Leistung für jedermann zu erbringen (Angebotspflicht). Mögliche Beispiele sind Aufträge zur Erbringung von Leistungen der integrierten Versorgung72, zur Gewährleistung von Palliative Care73 oder zur Erbringung von Aus- und Weiterbildungsleistungen74. Für die Kosten, die aus der Erfüllung solcher Leistungsaufträge resultieren und durch die OKP bzw. durch die Pati- enten und andere Finanzierungsquellen nicht abdeckt sind, kann der Kanton Abgeltun- gen leisten. 44 Soweit der Kanton nicht im Rahmen einer öffentlichen Aufgabe und damit ausserhalb von Leistungsaufträgen Beiträge an ungedeckte Kosten ambulanter Leistungen er- bringt, handelt es sich subventionsrechtlich wiederum um Finanzhilfen (vgl. Rz. 17). Denkbar sind etwa Beiträge zur Verbesserung der Versorgungskette oder zur Entlastung der stationären Spitalversorgung. Die ambulante Leistung liegt dabei zwar im öffentli- chen Versorgungsinteresse des Kantons und soll entsprechend erhalten bzw. gefördert werden. Der Kanton ist jedoch gesetzlich nicht verpflichtet, die ambulante Leistung in Form von Leistungsaufträgen sicherzustellen. Entsprechend haben auch die Leistungs- erbringer nicht die Pflicht, die mittels Finanzhilfe unterstützte Leistung für jedermann zu erbringen (keine Angebotspflicht). Allerdings hat der Kanton die Möglichkeit, die unter- stützten Leistungserbringer mittels Abschluss eines Subventionsvertrags auf die Erbrin- gung der entsprechenden Leistung zu verpflichten (vgl. Rz. 18). 71 RÜTSCHE, Datenschutzrechtliche Aufsicht, Rz. 87 ff. 72 Z.B. Art. 63 ff. SpVG/BE. 73 Z.B. Art. 21a Abs. 2 GesG. 74 Z.B. Art. 106 ff. SpVG/BE. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 23 | 56 10. 11. 4. Verfassungsrechtliche Vorgaben 45 Die Gewährung von Subventionen bzw. Staatsbeiträgen stellt staatliches Handeln dar, welches den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns genügen muss75. Dazu gehö- ren die Einhaltung des Gesetzmässigkeitsprinzips, das Handeln im öffentlichen Inte- resse, die Beachtung der Verhältnismässigkeit sowie die Wahrung von Treu und Glau- ben (Art. 5 BV, Art. 8 KV/SG). Darüber hinaus können Subventionen in ein Spannungs- verhältnis zur Wirtschaftsfreiheit, insbesondere zur Wettbewerbsneutralität geraten (Art. 27 sowie Art. 94 Abs. 1 BV), wenn sie zur Erhaltung bestehender Wirtschaftsstruk- turen oder zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbs- neutralität können auch tangiert sein, wenn der Staat bzw. öffentlich-rechtliche Unter- nehmen wie die Spitalverbunde des Kantons St.Gallen ausserhalb ihres Versorgungs- auftrags in Konkurrenz mit privaten Anbietern ambulante Leistungen erbringen. Im Fol- genden werden die Erfordernisse der gesetzlichen Grundlage (Ziff. 4.1), des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit (Ziff. 4.2) sowie der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität (Ziff. 4.3) näher beleuchtet. 4.1 Gesetzliche Grundlage 46 Das Gesetzmässigkeitsprinzip gilt «für das ganze Verwaltungshandeln mit Einschluss der Leistungsverwaltung»76, weshalb auch Subventionen einer genügenden gesetzli- chen Grundlage bedürfen77. Erforderlich ist eine Grundlage im formellen Gesetz, wo- bei die Normdichte je nach Art und konkreter Ausgestaltung der Subvention variieren kann78. Für Anspruchssubventionen (Subventionen, auf deren Ausrichtung ein Rechts- anspruch besteht) müssen die Voraussetzungen des Rechtsanspruchs (Zweck der Sub- ventionsgewährung, Kreis der Berechtigten und Bemessungsrahmen) in einem formel- 75 BGE 138 II 191 E. 4.2.5 S. 200. 76 BGE 130 I 1 E. 3.1 S. 5, mit Verweis auf BGE 103 Ia 369 E. 5 f. S. 380 ff. und BGE 123 I 1 E. 2b S. 3 f. 77 RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 46; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 46 Rz. 18. Für Subventionen im Spitalbereich JOSEPH, S. 297. 78 Vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 46; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 46 Rz. 19. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 24 | 56 10. 11. len Gesetz geregelt sein. Bei Ermessenssubventionen (Subventionen, deren Ausrich- tung im Entschliessungsermessen der Behörde liegt) genügt es, dass die Möglichkeit der Subventionsgewährung für einen bestimmten öffentlichen Zweck im formellen Ge- setz erwähnt wird79. 47 In Bezug auf Abgeltungen ist mit Blick auf das Gesetzmässigkeitsprinzip Folgendes zu beachten: Die öffentliche Aufgabe, deren Erfüllung mittels abgeltungsberechtigten Leistungsaufträgen an verwaltungsexterne Leistungserbringer übertragen wird, bedarf ihrerseits einer Grundlage im formellen Gesetz. Dabei genügt es, wenn die öffentliche Aufgabe im Gesetz allgemein bezeichnet wird und deren Konkretisierung auf Verord- nungsstufe sowie in Leistungsaufträgen erfolgt. Gemäss Art. 178 Abs. 3 BV ist sodann für die Übertragung öffentlicher Aufgaben («Verwaltungsaufgaben») an Organisationen und Personen ausserhalb der Bundesverwaltung eine formell-gesetzliche Grundlage er- forderlich. Dasselbe gilt gemäss Bundesgericht, wenn Kantone Verwaltungsaufgaben auslagern80. 4.2 Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit 48 Das Erfordernis des öffentlichen Interesses ist dem Subventionsbegriff inhärent: Sub- ventionen sind geldwerte Vorteile, die der Staat für Tätigkeiten gewährt, die im öffentli- chen Interesse liegen (Rz. 15). Mit Finanzhilfen unterstützt der Staat selbst gewählte Tä- tigkeiten, die im öffentlichen Interesse liegen, während mit Abgeltungen Lasten ausge- glichen werden, die aufgrund der Erfüllung öffentlicher Aufgaben anfallen (Rz. 17). Das Erfordernis des öffentlichen Interesses aktualisiert sich vor allem dann, wenn der Staat mittels Gewährung von Subventionen im betreffenden Markt den Wettbewerb verzerrt oder bestehende Wirtschaftsstrukturen aufrechterhält. In solchen Fällen kann es von der Art und vom Gewicht des öffentlichen Interesses abhängen, ob die Subvention mit der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität vereinbar ist (vgl. Rz. 55). 49 Vorliegend steht das in Art. 15 lit. a KV/SG als Staatsziel verankerte öffentliche Interesse an einer ausreichenden Gesundheitsversorgung für die Bevölkerung im Zentrum. Weitere öffentliche Interessen, welche Beiträge an Spitäler und andere Gesundheitsein- richtungen rechtfertigen können, sind solche sozial- oder sicherheitspolitischer Natur 79 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 46 Rz. 19. 80 BGE 138 I 196 E. 4.4.3 S. 201; RÜTSCHE, öffentliche Aufgaben, S. 153, 158. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 25 | 56 10. 11. (vgl. Rz. 42). Die Tatsache, dass eine subventionierte Tätigkeit im öffentlichen Interesse liegt, bedeutet noch nicht, dass diese Tätigkeit eine öffentliche Aufgabe darstellt. Viel- mehr kann der Staat seine Ziele bzw. öffentlichen Interessen auch dadurch erfüllen, dass er Private in der Wahrnehmung von Aufgaben unterstützt, welche im öffentlichen Inte- resse liegen (Art. 24 Abs. 2 KV/SG). Der Gesetzgeber sollte im Sinne des Subsidiaritäts- grundsatzes eine im öffentlichen Interesse liegende Tätigkeit nur soweit zur Staatsauf- gabe erklären, als Private sie nicht angemessen erfüllen (Art. 25 Abs. 1 KV/SG; vgl. auch Art. 6 BV). 50 Fraglich ist, ob und inwieweit das Verhältnismässigkeitsprinzip für die Gewährung von Subventionen massgebend ist. Eine Geltung des Verhältnismässigkeitsprinzips in die- sem Bereich würde den Staat darauf verpflichten, die Interessen der Bürger am haus- hälterischen Umgang mit öffentlichen Geldern sowie an der schonenden, nachhaltigen Nutzung knapper Ressourcen zu wahren. Auf dem Gebiet der Sozialversicherungen hat das Bundesgericht in mehreren Entscheiden festgehalten, dass die von der Versiche- rung zu bezahlende Leistung (Kosten) in einem angemessenen Verhältnis zum ange- strebten Ziel (Nutzen) stehen muss81 bzw. zwischen Kosten und Nutzen kein grobes Missverhältnis herrschen darf82. Aus dieser Rechtsprechung lässt sich der allgemeine Schluss ziehen, dass das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht nur der Begrenzung staat- licher Eingriffsgewalt dient, sondern auch die zweckmässige Nutzung öffentlicher Mittel gebietet. Subventionen müssen demzufolge nicht nur geeignet sein, das angestrebte öffentliche Interesse zu erreichen bzw. zu fördern, sondern dürfen in ihrer Höhe nicht über dieses Ziel hinausgehen und nicht in einem Missverhältnis zum geförderten öffent- lichen Interesse stehen. 4.3 Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 51 Die Wirtschaftsfreiheit als Grundrecht ist in Art. 27 BV verankert und schützt insbe- sondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftli- chen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Zudem vermittelt die Wirtschaftsfreiheit einen Anspruch auf Gleichbehandlung von Konkurrenten. 81 BGE 130 V 488 E. 4.3.2 S. 491; BGE 132 V 215 E. 3.2.2 S. 221. 82 BGE 109 V 41 E. 2b S. 44; BGE 118 V 107 E. 7b S. 115; BGE 136 V 395 E. 7.4 S. 407 f. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 26 | 56 10. 11. 52 Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirt- schaftsfreiheit. Dieser umfasst – spiegelbildlich zum Anspruch auf Gleichbehandlung von Konkurrenten – die Pflicht des Staates zu wettbewerbsneutralem Verhalten. Abwei- chungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Art. 27 BV schützt somit den individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit. Dem- gegenüber verankert Art. 94 BV die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit als grundlegendes Ordnungsprinzip einer Wirtschaftsordnung, die auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruht. Die individualrechtliche und systembezogene Dimension der Wirtschaftsfreiheit sind indessen eng aufeinander bezogen und können nicht isoliert betrachtet werden83. 53 Die in Art. 27 und Art. 94 BV garantierte Wirtschaftsfreiheit schützt vor staatlichen Ein- griffen, die den Wettbewerb mindern oder verzerren. Dies kann dadurch geschehen, dass der Staat Zugang zu einem Markt einschränkt, indem er beispielsweise ein Monopol errichtet, eine Tätigkeit verbietet oder den Marktzugang mengenmässig beschränkt. Ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit liegt weiter dann vor, wenn der Staat zentrale Wettbe- werbsparameter wie den Preis oder die Qualität des Angebots reguliert. Sodann schützt die Wirtschaftsfreiheit in ihrem Gleichbehandlungsaspekt vor Wettbewerbsverzerrungen, die dadurch entstehen, dass der Staat innerhalb des relevanten Marktes bestimmte Kon- kurrenten bevorteilt, etwa durch Subventionen oder Steuererleichterungen. 54 Die Garantie der Wirtschaftsfreiheit gilt nicht absolut, sondern kann unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden. Diese Voraussetzungen sind zunächst in Art. 36 BV (falls der Staat in das Grundrecht gemäss Art. 27 BV eingreift) bzw. Art. 5 BV (falls nur die Systemgarantie gemäss Art. 94 BV berührt ist) geregelt. Eine Einschrän- kung der Wirtschaftsfreiheit ist demnach nur zulässig, wenn eine hinreichende Grund- lage in einem formellen Gesetz vorliegt, die Einschränkung auf einem zulässigen öffent- lichen Interesse beruht und verhältnismässig ist84. 83 Zum Ganzen BGE 138 I 378 E. 6.1 S. 384 f.; BBl 1997 I 1 175 ff., 293, 296; BIAGGINI, Kom- mentar zu Art. 94 BV, Rz. 1; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 4 Rz. 63 ff. 84 BGE 135 II 296 E. 2.1 S. 300. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 27 | 56 10. 11. 55 Für die Beurteilung der Frage, ob eine staatliche Massnahme mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 94 Abs. 1 BV vereinbar ist, bestehen bezüglich des öf- fentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit Besonderheiten: − Ist das öffentliche Interesse (Motiv der Regelung) rein wirtschaftspolitischer Na- tur, d.h. geht es einzig um den Schutz der wirtschaftlichen Interessen eines Ge- meinwesens (Standortförderung), bestimmter Wirtschaftszweige (Branchenförde- rung) oder einzelner Unternehmen (Unternehmensförderung), liegt ein grundsatz- widriger Eingriff vor. Es handelt sich um sog. strukturpolitische Massnahmen, da sie bestimmte Wirtschaftsstrukturen erhalten und gegen den Wettbewerb abschirmen. Dasselbe gilt, wenn der Staat rein fiskalische Interessen verfolgt, d.h. wenn die Staatsverwaltung oder öffentliche Unternehmen eigene wirtschaftliche Interessen verfolgen und dabei verzerrend in den Wettbewerb eingreifen. Rein wirtschaftspoli- tisch oder fiskalisch motivierte Eingriffe in den Wettbewerb sind in jedem Fall mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit unvereinbar85. − Selbst wenn der Eingriff in den Wettbewerb durch nicht-wirtschaftliche öffentliche Interessen motiviert ist (z.B. öffentliche Sicherheit, Grundversorgung oder sozial- politische Interessen), kann ein grundsatzwidriger Eingriff vorliegen. In diesem Fall ist das Motiv (öffentliches Interesse) gegen die Wirkung (Beeinträchtigung des Wett- bewerbs) abzuwägen. Falls das öffentliche Interesse im Verhältnis zur Beeinträch- tigung des Wettbewerbs nicht überwiegt, liegt eine Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (grundsatzwidrige Massnahme) vor86. 56 Selbst grundsatzwidrige Massnahmen in Abweichung von Art. 94 Abs. 1 BV können ver- fassungsrechtlich gerechtfertigt sein, und zwar nach Massgabe von Art. 94 Abs. 4 BV. Demnach sind grundsatzwidrige Massnahmen ausnahmsweise zulässig, wenn dafür eine Grundlage in der Bundesverfassung besteht, oder wenn sie durch ein historisches kantonales Regalrecht (Jagd- und Fischereiregale sowie Salz- und Bergbauregale) be- gründet sind. 85 Zum Ganzen BGE 140 I 218 E. 6.2 S. 228 f. 86 Zum Ganzen BGer, 2C_940/2010 vom 17.5.2011, E. 3.2. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 28 | 56 10. 11. 57 Die Wirtschaftsfreiheit vermittelt grundsätzlich keinen Anspruch auf staatliche Leis- tungen, insbesondere verschafft sie keinen Anspruch auf die Zusprechung von Subven- tionen, die Vergabe öffentlicher Aufträge oder den Schutz vor privater Konkurrenz87. Die Sozialversicherung ist als solche auf Verfassungs- und Gesetzesstufe der Wirtschafts- freiheit weitgehend entzogen. In Bereichen, in denen von vornherein kein privatwirt- schaftlicher Wettbewerb herrscht, wie bei der Festlegung von Tarifen für sozialversiche- rungsrechtliche Leistungen, sind Preisvorschriften zulässig. Insbesondere ergibt sich aus der Wirtschaftsfreiheit kein Anspruch darauf, in beliebiger Höhe Leistungen zu Las- ten der sozialen Krankenversicherung zu generieren88. 58 Der Staat ist jedoch nicht nur im Rahmen der Eingriffsverwaltung, sondern auch bei der Gewährung von Leistungen aufgrund der Wirtschaftsfreiheit verpflichtet, Konkurrenten gleich zu behandeln und sich wettbewerbsneutral zu verhalten. Demzufolge sind staatliche Massnahmen unzulässig, «die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegen- über anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen»89. Das Gleichbehandlungsgebot ist damit vom Staat zu beachten, wenn er Unternehmen subventioniert, die zueinander in Konkurrenz stehen90. Generell ist der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität nach Art. 94 Abs. 1 BV auch im Rahmen der Leistungsverwaltung, insbesondere bei der Zu- sprache von Subventionen, massgebend. Diese dürfen demzufolge nicht auf rein wirt- schaftspolitischen Motiven beruhen oder zu Beeinträchtigungen des Wettbewerbs füh- ren, welche nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt sind. Vorbe- halten bleiben Ermächtigungen zu einer Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreit in der Bundesverfassung selber (vgl. Rz. 55 f.). 59 Die Wettbewerbsneutralität des Staates bzw. der Anspruch von Konkurrenten auf Gleich- behandlung setzt ein direktes Konkurrenzverhältnis voraus91. Unter direkten Konkur- renten versteht das Bundesgericht «Angehörige der gleichen Branche, die sich mit dem 87 BIAGGINI, Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 17. 88 BGE 143 V 369 E. 5.4.3 S. 382; BGE 142 V 488 E. 7.2 S. 499; BGE 132 V 6 E. 2.5.2 S. 14 f.; BGE 130 I 26 E. 4.3 S. 41 f., E. 4.5 S. 42 f. 89 BGE 131 II 271 E. 9.2.2 S. 291 m.w.H. 90 BGE 121 I 129 E. 3d S. 135; 130 I 26 E. 4.4 S. 42; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 5 Rz. 63; JOSEPH, S. 297 f. 91 BGE 131 II 271 E. 9.2.2 S. 291. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 29 | 56 10. 11. gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedi- gen»92. 60 Der Anspruch von Konkurrenten auf Gleichbehandlung bietet einen über das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) hinausreichenden Schutz93, gilt jedoch nicht absolut. Zu vermeiden sind gemäss Bundesgericht spürbare, durch das öffentliche Inte- resse nicht gerechtfertigte Wettbewerbsverzerrungen94. Eine Bevorzugung von Konkur- renten ist demgegenüber zulässig, wenn sie durch hinreichende öffentliche Interessen gerechtfertigt ist95, etwa aus Gründen des Umweltschutzes96 oder der Kosteneindäm- mung im Gesundheitswesen97. 5. Zulässigkeit von kantonalen Spitalsubventionen 61 Nach der Darstellung der krankenversicherungsrechtlichen Grundlagen zur Spitalfinan- zierung (Kap. 2), der subventionsrechtlichen Grundlagen (Kap. 3) und der verfassungs- rechtlichen Vorgaben zur Gewährung von Subventionen und zur staatlichen Wirt- schaftstätigkeit (Kap. 4) lässt sich nun die Frage beantworten, welche Schranken das Bundesrecht dem Kanton St.Gallen bei der Subventionierung von Spitälern setzt. Im Folgenden werden Subventionen im stationären Bereich (Kap. 5.1) und im ambulanten Bereich (Kap. 5.2) separat betrachtet. 92 BGE 132 I 97 E. 2.1 S. 100. Vgl. BIAGGINI, Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 25, wonach nicht auf das Kriterium der Branchenzugehörigkeit, sondern auf jenes des relevanten Markts abzustel- len wäre. 93 BGE 121 I 129 E. 3d S. 135. 94 BGE 125 I 431 E. 4b S. 436; BGE 125 II 129 E. 10b S. 150; BGE 130 I 26 E. 6.3.3.1 S. 53. 95 RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 5 Rz. 41 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rz. 693 f.; KIENER/ KÄLIN, S. 395 ff. 96 BGE 125 II 129 E. 10b S. 150. 97 BGE 130 I 26 E. 6.2 S. 50. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 30 | 56 10. 11. 5.1 Subventionen im stationären Bereich 5.1.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 62 Listenspitäler üben ihre Tätigkeit zulasten der sozialen Krankenversicherung aus und erfüllen im stationären Bereich aufgrund ihrer Leistungsaufträge öffentliche Aufgaben der Gesundheitsversorgung98. Im Rahmen dieser Aufgaben können sie sich nicht auf die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV berufen, welche als Grundrecht nur privatwirtschaftli- che Tätigkeiten schützt, die der Erzielung eines Erwerbs oder Gewinns dienen, nicht jedoch staatliche Tätigkeiten oder die Ausübung eines öffentliches Amtes99. 63 In eine andere Richtung geht die Rechtsprechung demgegenüber in Bezug auf das von Art. 94 Abs. 1 BV erfasste Gebot der Wettbewerbsneutralität des Staates. So hat das Bundesgericht in einem Urteil von 2005 in Bezug auf ein mit einem Leistungsauftrag ausgestattetes Privatspital festgehalten, dass dann ein Anspruch auf Wettbewerbsneut- ralität bestehe, wenn der Gesetzgeber die staatlichen und privaten Einrichtungen mit Leistungsauftrag den gleichen Regeln unterstellt100. Nachdem der Bundesgesetzgeber mittels Revision des KVG von 2007 private und öffentliche Spitäler im Bereich der Spi- talfinanzierung gleichgestellt hatte, anerkannte das Bundesgericht, dass sich Privatspit- äler mit Leistungsaufträgen gegenüber dem Kanton auf die Wettbewerbsneutralität bzw. den Anspruch auf Gleichbehandlung der Konkurrenten berufen können101. Die gerichtli- che Überprüfung beschränkte sich in diesem Urteil auf Gleichbehandlungsaspekte sowie das Willkürverbot102. 64 Aus dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist zu schliessen, «dass der in Art. 94 BV verankerte Systemgehalt der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere die staatliche Wettbe- werbsneutralität auch im Spitalbereich zum Tragen kommt.»103 Kantone müssen sich 98 RÜTSCHE, Datenschutzrechtliche Aufsicht, Rz. 57 ff., 82. 99 BIAGGINI, Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 8 und 13 m.w.H. 100 BGE 132 V 6 E. 2.5.4 S. 16. 101 BGE 138 II 398 E. 3.9.3 und 3.9.4 S. 425 f. 102 BGE 138 II 398 E. 3.6 S. 418 ff. (Prüfung der Rechtsgleichheit) und E. 3.7 S. 421 ff. (Prüfung des Willkürverbots). 103 GÄCHTER/RÜTSCHE, RZ. 180. Vgl. auch DRUEY, Rz. 2; JOSEPH, S. 297 f. Anders DONATSCH, Rz. 36. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 31 | 56 10. 11. somit gegenüber – öffentlichen und privaten – Listenspitälern wettbewerbsneutral ver- halten und diese gleich behandeln, soweit sie zueinander in direkter Konkurrenz stehen. Die Ermöglichung von Wettbewerb zwischen Listenspitälern über die Kantonsgren- zen hinweg war denn auch erklärtes Ziel der KVG-Revision 2007, mit der das System der neuen Spitalfinanzierung eingeführt wurde (Rz. 3 ff.). Das bedeutet, dass wettbe- werbsverzerrende Eingriffe von Kantonen im Bereich der stationären Spitalversorgung nicht nur im Widerspruch zur Verfassung (Art. 94 BV), sondern auch zum KVG selber stehen104, sofern solche Verzerrungen nicht durch hinreichende öffentliche Interessen (Rz. 55) gerechtfertigt sind. 65 Öffentliche und private Listenspitäler stehen in direkter Konkurrenz zueinander, wenn sie für dieselben Leistungsspektren über Leistungsaufträge verfügen und sich dieses Ange- bot an dieselben Patienten richtet. Der im Bereich stationärer OKP-Leistungen inten- dierte Wettbewerb ist jedoch zu unterscheiden vom Begriff des wirksamen Wettbewerbs, wie er dem Kartellgesetz und auch dem öffentlichen Beschaffungsrecht zugrunde liegt105. Insbesondere ist mit den Preisen (Tarifen) ein wesentlicher Wettbewerbspara- meter staatlich reguliert (Rz. 7 f.). Der Wettbewerb zwischen Listenspitälern beschränkt sich damit im Wesentlichen auf einen Qualitätswettbewerb, während ein Preiswettbe- werb nicht stattfinden kann (Rz. 5). Das Gebot der Wettbewerbsneutralität kann sich im Bereich der stationären Spitalversorgung im Rahmen der OKP somit nur auf den Quali- tätswettbewerb, nicht aber auf den (nicht existenten) Preiswettbewerb beziehen. 66 Wenn Kantone gemeinwirtschaftliche Leistungen von Spitälern im stationären Bereich subventionieren, müssen sie demzufolge den aus Art. 94 Abs. 1 BV folgenden Grund- satz der Wirtschaftsfreiheit unter Einschluss des Gebots der Wettbewerbsneutralität be- achten. Letzteres lässt sich wie erwähnt im Spitalbereich auch aus dem KVG ableiten (Rz. 64). Aus dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ergibt sich generell, dass der Kanton Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen trägerschaftsneutral gewähren muss. Der Kanton kann sich dabei auf die Listenspitäler mit Standort im Kanton be- 104 Vgl. BVGer, Entscheid C-5017/2015 vom 16. Januar 2019, E. 15.2: Ungleichbehandlung von Privatspitälern gegenüber dem Universitätsspital Genf (HUG) verletzt das KVG, da sie sich nicht auf sachliche Gründe, d.h. in casu auf die Planungskriterien der Qualität und Wirtschaft- lichkeit (Art. 39 Abs. 2ter KVG) abstützen kann. 105 Eingehend TRÜEB/ZIMMERLI, Rz. 83 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 32 | 56 10. 11. schränken, da er aufgrund der bundesstaatlichen Zuständigkeitsordnung nicht verpflich- tet werden kann, die Wettbewerbsneutralität über das eigene Hoheitsgebiet hinaus zu gewährleisten106. Mit der Wettbewerbsneutralität nicht vereinbar wären jedoch Subven- tionen, die nur kantonseigenen bzw. öffentlichen Spitälern zugutekommen. Im Übrigen ist für die Prüfung, ob Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen mit den Grundsät- zen der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität vereinbar sind, zwischen Ab- geltungen von Kosten aus der Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben einerseits (Kap. 5.1.2) und Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten anderseits (Kap. 5.1.3) zu differenzieren. 5.1.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben 67 Gemeinwirtschaftliche Leistungen können darin bestehen, dass ein Spital im Leistungs- auftrag des Kantons bestimmte Aufgaben erfüllt, die gesundheits-, sozial- oder auch si- cherheitspolitischen Anliegen dienen. Beispielhaft genannt werden können Aufgaben wie Spitalseelsorge, Sozialberatung, Rechtsmedizin oder Forschung und universitäre Lehre. Kantonale Beiträge an Spitäler für die Erfüllung solcher Aufgaben stellen Abgel- tungen dar (Rz. 42). Die Abgeltung bedarf einer Grundlage im formellen Gesetz. Ebenso muss die öffentliche Aufgabe, für deren Erfüllung die Abgeltung ausgerichtet wird, im formellen Gesetz bezeichnet sein, im öffentlichen Interesse liegen und in Leistungsauf- trägen an die betreffenden Spitäler konkretisiert werden; dabei ist auch die Möglichkeit der Aufgabenübertragung an Dritte im formellen Gesetz zu verankern (Rz. 46 f.). 68 Abgeltungen für die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben sind dann mit dem Gebot der Wettbewerbsneutralität vereinbar, wenn sie ausschliesslich die ungedeckten Kosten der übertragenen, wirtschaftlich erfüllten Aufgabe vergüten und damit mit dieser in einem Austauschverhältnis (Synallagma) stehen (Rz. 17)107. Damit die Abgeltung nicht wett- bewerbsverzerrend wirkt, darf sie vom Leistungsempfänger nicht für andere, vom Leis- tungsauftrag nicht erfasste Aufgabenbereiche verwendet werden; d.h. es dürfen inner- halb des Spitals keine Quersubventionierungen stattfinden (Zweckbindung). 106 RAINER J. SCHWEIZER, St.Galler Kommentar zu Art. 8 BV, Rz. 23 m.w.H. 107 Dazu auch die Rechtsprechung des EuGH, zitiert bei DRUEY, Rz. 16. Vgl. sodann BVGE 2014/3 E. 7.3.3. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 33 | 56 10. 11. 69 Sodann ist der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität auch bei der Vergabe der Leis- tungsaufträge für die Erfüllung der einzelnen öffentlichen Aufgaben zu beachten108. Das bedeutet, dass alle potenziellen Leistungserbringer unabhängig von ihrer Trägerschaft unter gleichen Bedingungen Zugang zu den Leistungsaufträgen haben müssen. Das Bundesgericht unterstellt in seiner neuesten Rechtsprechung die Vergabe von Leis- tungsaufträgen sogar dem öffentlichen Beschaffungsrecht109. Demzufolge sind Leis- tungsaufträge öffentlich auszuschreiben, sofern die nach dem anwendbaren Beschaf- fungsrecht massgebenden Schwellenwerte erreicht sind. 70 Das Spitalrecht des Kantons St.Gallen sieht in Art. 10 Abs. 1 lit. c SPFG vor, dass die Leistungsaufträge an die Listenspitäler gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG die gemein- wirtschaftlichen Leistungen und deren Entschädigung bezeichnen. Die Leistungsauf- träge haben dabei die gemeinwirtschaftlichen Leistungen spezifisch zu umschreiben. Um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, sind die Abgeltungen so zu bemessen, dass sie die ungedeckten Kosten einer wirtschaftlichen Leistungserbringung abdecken (vgl. Rz. 68). Die mit den Leistungsaufträgen delegierten öffentlichen Aufgaben müssen ih- rerseits auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, wobei keine allzu hohen Anforderun- gen an die Bestimmtheit dieser Grundlage zu stellen sind (Rz. 47). So genügt es etwa, wenn die öffentliche Aufgabe aus einer Subventionsbestimmung (implizit) hervorgeht, wie dies beispielsweise in Art. 24 Abs. 1 lit. c und d SPFG der Fall ist (Beiträge an die ungedeckten Kosten für «Leistungen innovativer Versorgungsmodelle der Psychiatrie» und «Nichtpflichtleistungen im Rahmen neuer Untersuchungs- und Behandlungsmetho- den»). 71 Gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. b SPFG können den Spitälern mit Standort im Kanton St.Gal- len sodann Beiträge an die ungedeckten Kosten für versorgungspolitisch sinnvolle und notwendige ambulante oder stationäre Pflichtleistungen der Unfall-, Invaliden- und Mi- 108 RÜTSCHE, Leistungsaufträge, S. 87 ff. 109 BGE 144 II 177 E. 1.3 S. 180 ff.; BGer, Urteil 2C_861/2017 vom 12. Oktober 2018, E. 3. Vgl. auch den Entwurf einer totalrevidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be- schaffungswesen (E-IVöB), der in Art. 8 Abs. 2 die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe als öffentlichen Auftrag im Sinne des Beschaffungsrechts bezeichnet, «wenn dem Anbieter aus- schliessliche oder besondere Rechte zukommen, die er im öffentlichen Interesse wahrnimmt, und ihm dafür direkt oder indirekt ein Entgelt oder eine Abgeltung zukommt» (www.dtap.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/e-ivoeb/). http://www.dtap.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/e-ivoeb/ Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 34 | 56 10. 11. litärversicherung gewährt werden. Die Beitragsgewährung setzt voraus, dass kosten- deckende Vergütungssysteme fehlen (Abs. 1), die subventionierte Leistung wirtschaft- lich erbracht wird und die ungedeckten Kosten nicht durch Gewinne aus Zusatzleistun- gen gedeckt werden können (Abs. 2). Mit solchen Beiträgen finanziert der Kanton sozi- alversicherungsrechtliche Pflichtleistungen ausserhalb des KVG. Es handelt sich dabei insofern um Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben, als für die entsprechen- den Pflichtleistungen Leistungsaufträge bestehen. Mit Blick auf den Grundsatz der Wirt- schaftsfreiheit muss zwischen diesen und der Pflichtleistung ein Austauschverhältnis be- stehen (Synallagma). Das bedeutet, dass die zu erbringenden Leistungen in den Leis- tungsaufträgen näher zu umschreiben sind. Im Übrigen beschränken sich die Beiträge gemäss Gesetz auf die Entschädigung ungedeckter Kosten, sind gegenüber anderen Vergütungen subsidiär und setzen eine wirtschaftliche Leistungserbringung voraus. Da- mit ist sichergestellt, dass die Abgeltungen in einem echten Austauschverhältnis zu den erbrachten Leistungen stehen und folglich mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit ver- einbar sind. 72 Bei der Vergabe von Leistungsaufträgen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben sollten die beschaffungsrechtlichen Anforderungen beachtet werden (Rz. 69). Sofern ein Leistungsauftrag nur an einzelne Spitäler vergeben wird und in seinem Gesamtwert die massgebenden Schwellenwerte des Beschaffungsrechts übersteigt, bedarf es mithin ei- ner öffentlichen Ausschreibung. Diese kann zusammen mit der Erstellung der Spitalliste und der Vergabe der krankenversicherungsrechtlichen Leistungsaufträge erfolgen. Da- bei ist in den Ausschreibungsunterlagen transparent zu machen, welche Aufträge zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Leistungen vergeben werden. De lege ferenda emp- fiehlt sich, das Verfahren zur Vergabe von Leistungsaufträgen im SPFG im Einklang mit den bundesrechtlichen Anforderungen spezialgesetzlich zu regeln. 5.1.3 Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten 73 Mit Subventionen zur Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten soll die stationäre Spital- versorgung durch Listenspitäler im Rahmen der OKP (langfristig) gewährleistet werden. Dabei geht es insbesondere um die Mitfinanzierung spitalnotwendiger Infrastrukturen von Regionalspitälern, die wegen zu geringer Fallzahlen nicht voll ausgelastet werden können, oder auch um die Finanzierung ausserordentlicher Investitionen in die Erneue- rung von Spitalinfrastrukturen. Aber auch eine Subventionierung von defizitären Be- triebsstrukturen (z.B. zu hohe Personaldotationen) ist unter dem Titel der Aufrechterhal- Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 35 | 56 10. 11. tung von Spitalkapazitäten denkbar. Subventionsrechtlich sind Beiträge zur Aufrechter- haltung von Spitalkapazitäten keine Abgeltungen für die Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben, sondern Finanzhilfen (Rz. 42). Wie alles staatliche Handeln bedarf auch die Gewährung von Finanzhilfen einer gesetzlichen Grundlage, wobei die Anforderungen an deren Bestimmtheit gering sind (Rz. 46). 74 Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten bezwecken die Erhaltung bzw. Erneuerung von Spitalinfrastrukturen, deren Existenz unter Wettbewerbsbedingun- gen voraussichtlich gefährdet wäre. Damit solche strukturerhaltenden bzw. -erneuern- den Massnahmen des Staates mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit vereinbar sind, müssen sie auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse beruhen, das nicht rein wirt- schaftspolitischer Natur ist (Rz. 55). In Frage kommt dabei das öffentliche Interesse an einer ausreichenden Versorgung der Bevölkerung mit stationären Spitalleistungen (vgl. Art. 15 lit. a KV/SG) – nicht aber die Erhaltung von Arbeitsplätzen und Aufträgen in der Region. Der Kanton nimmt das öffentliche Versorgungsinteresse primär mit der Pla- nung einer bedarfsgerechten Spitalversorgung und der gestützt darauf erlassenen Spi- talliste wahr (Art. 39 Abs. 1 lit. d und e KVG). Die Finanzierung der Spitalversorgung er- folgt entsprechend über die auf Vollkostenrechnungen beruhenden Abgeltungen an die Listenspitäler (Art. 49 Abs. 1 und Art. 49a Abs. 1 KVG; Rz. 9). 75 Über die KVG-Abgeltungen hinausgehende Finanzhilfen der Kantone liegen nur dann in einem hinreichenden öffentlichen Versorgungsinteresse, wenn und soweit sie notwendig sind, um eine bedarfsgerechte Spitalversorgung sicherzustellen. Das bedeutet, dass sol- che Finanzhilfen nur Listenspitälern gewährt werden dürfen, welche voraussichtlich auch in Zukunft in der Lage sein werden, die krankenversicherungsrechtlichen Spitalplanungs- kriterien zu erfüllen und damit auf der Spitalliste des Kantons zu bleiben («Listenfähig- keit» des subventionierten Spitals). 76 Eine Subventionierung von Spitälern, deren Kapazitäten nicht ausgelastet sind und die insoweit nicht effizient arbeiten, ist mit Blick auf das Planungskriterium der Wirtschaft- lichkeit (Art. 39 Abs. 2ter KVG, Art. 58b Abs. 4 lit. a sowie Abs. 5 lit. a KVV) problema- tisch. Eine Subventionierung solcher Spitäler kann aber allenfalls dadurch gerechtfertigt werden, dass der Zugang der Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist (Art. 58b Abs. 4 lit. b KVV) gewährleistet werden soll. In der Frage, welche Art von Behandlungen innert welcher Frist zugänglich sein sollen, steht dem Kanton ein weitgehendes Pla- nungsermessen zu, in welches er auch politische Überlegungen einfliessen lassen Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 36 | 56 10. 11. kann110. Kommt aber der Kanton im Rahmen seiner Spitalplanung zum Schluss, dass bestimmte Spitalkapazitäten nicht erforderlich sind, um den Zugang zur Behandlung in- nert nützlicher Frist zu gewährleisten, darf er diese Kapazitäten konsequenterweise auch nicht mit Beiträgen aufrechterhalten111. Es würde sich dabei um nicht versorgungsnot- wendige Beiträge und damit um eine rein wirtschaftspolitische Massnahme handeln, die mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 94 Abs. 1 BV nicht vereinbar ist. Eine ausnahmsweise Rechtfertigung solcher unternehmensbezogener Strukturerhaltung durch die Bundesverfassung (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV) ist nicht ersichtlich. 77 In vorliegendem Zusammenhang von Bedeutung ist weiter das Planungskriterium der Bedarfsnotwendigkeit bzw. Versorgungsrelevanz von Listenspitälern. Dieses Krite- rium für die Auswahl der Listenspitäler ist in Gesetz und Verordnung nicht explizit veran- kert. Das Bundesverwaltungsgericht hat indessen festgehalten, dass alle Listenspitäler bedarfsnotwendig sein müssen, d.h. notwendig, «um den Versorgungsbedarf des Kan- tons, welcher die Leistungsaufträge erteilt, zu decken»112. Spitäler, welche über eine ge- ringe Fallzahl verfügen, sind nicht versorgungsrelevant113. Die Versorgungsrelevanz ei- nes Spitals hängt von der Anzahl stationärer Behandlungen pro Leistungsgruppe ab114. Eine Versorgungsrelevanz ist auf jeden Fall gegeben, wenn ein Spital für die Gesund- heitsversorgung der Kantonsbevölkerung unerlässlich ist und damit gewissermassen Systemrelevanz aufweist («too big to fail»). Sodann hat die GDK in ihren Empfehlungen zur Spitalplanung für die Versorgungsrelevanz von Spitälern Schwellenwerte definiert115. Das Planungskriterium der Versorgungsrelevanz ist ein weiterer Gesichtspunkt zur Be- antwortung der Frage, ob an der Aufrechterhaltung bestimmter Spitalkapazitäten mit Kantonsbeiträgen ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht. Ist dies nicht der Fall, liegt eine nicht gerechtfertigte Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit vor. 78 Das öffentliche Interesse an einer ausreichenden Versorgung mit stationären Leistungen kann sich sodann nur auf den im Rahmen der OKP üblichen Behandlungsstandard 110 BGE 133 V 123 E. 3.3 S. 126; BGE 132 V 6 E. 2.4.1 S. 12; EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 803. 111 Vgl. aber EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1077. 112 BVGer, Zwischenverfügung C-6266/2013 vom 23. Juli 2014, E. 4.6.5. 113 BVGer, Entscheid C-3413/2014 vom 11. Mai 2017, E. 11.7.3. 114 BVGer, Entscheid C-3413/2014 vom 11. Mai 2017, E. 11.7.3. 115 GDK, Empfehlungen Spitalplanung, S. 7. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 37 | 56 10. 11. beziehen116. Eine Subventionierung von Spitalinfrastrukturen, die über den Standard hin- ausgehen, wäre nicht versorgungsnotwendig und würde den Qualitätswettbewerb zwi- schen den Spitälern verzerren. Demzufolge wären etwa Beiträge des Kantons für die Errichtung von Einzelzimmern (ohne medizinische Notwendigkeit), luxuriöse Einrichtun- gen oder die Anschaffung medizinischer Spitzentechnologie, die (noch) nicht zum Stan- dard gehört, mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität unvereinbar. 79 Das Spitalrecht des Kantons St.Gallen kennt zunächst in Art. 23 SPFG Betriebs- und Investitionskostenbeiträge. Solche Beiträge können für die Sicherstellung versor- gungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen der OKP Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen im Rahmen der Spitalplanung zusätzlich zur Abgeltung der Leistun- gen nach Art. 49 Abs. 1 KVG gewährt werden. Das Erfordernis der «Sicherstellung ver- sorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen» lässt Raum für eine verfas- sungskonforme Anwendung. Die Beiträge dürfen demnach im Einzelfall nur für Listen- spitäler gesprochen werden, die voraussichtlich auch in Zukunft «listenfähig», d.h. in der Lage sein werden, die Spitalplanungskriterien zu erfüllen und damit auf der Spitalliste des Kantons zu bleiben (vgl. Rz. 75 ff.). Das subventionierte Spital muss insbesondere versorgungsrelevant sein (Rz. 77), und es dürfen keine über den OKP-Standard hinaus- gehenden Infrastrukturen finanziert werden (Rz 78). Generell müssen die Beiträge auf das für die Sicherstellung der Versorgung notwendige Mass beschränkt sein (vgl. Rz. 50). Eine Subventionierung von zu hohen, nicht versorgungsnotwendigen Personal- beständen wäre zum Beispiel mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar. Im Übrigen ist der Beitragstatbestand in Art. 23 SPFG trägerschaftsneutral ausgestaltet. Das Gebot der Wettbewerbsneutralität verlangt, dass auch in der Anwendung dieser Be- stimmung alle Arten von Listenspitälern unter den gleichen Bedingungen Zugang zu den Beiträgen haben. 80 Art. 25 SPFG sieht sodann vor, dass die Regierung den Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen für die Erfüllung der Leistungsaufträge Darlehen gewähren kann (Abs. 1). Die Darlehen werden gesichert, verzinst und amortisiert (Abs. 2). Diese Bestimmung ermög- licht der Regierung, Listenspitälern Darlehen zu gewähren, wenn die Fallpauschalen nach Art. 49 Abs. 1 KVG nicht ausreichen, um versorgungsnotwendige Investitionen zu finanzieren, und Schwierigkeiten bestehen, auf dem Kapitalmarkt Kredite aufznehmen. 116 Zu diesem Leistungsstandard eingehend RÜTSCHE, Zusatzversicherte Leistungen, Rz. 34 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 38 | 56 10. 11. Auch wenn solche Darlehen nach den üblichen kaufmännischen Grundsätzen vergeben, d.h. gesichert, verzinst und amortisiert werden, handelt es sich um Subventionen (Rz. 15). Mit Blick auf die Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftsfreiheit und der Wett- bewerbsneutralität sind dieselben Kriterien zu beachten wie bei der Gewährung von Be- triebs- und Investitionskostenbeiträgen nach Art. 23 SPFG (Rz. 79). 81 Anders zu beurteilen sind andere Arten von Darlehen, die sich nicht auf Art. 25 SPFG abstützen können. Darlehen an Listenspitäler, die nicht im Sinne von Art. 25 SPFG der Erfüllung von Leistungsaufträgen dienen und damit nicht versorgungsnotwendig sind, wären mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar. Mit solchen Darlehen würde der Staat ohne hinreichendes öffentliches Interesse anstelle des Marktes zur Er- haltung oder Erneuerung von Wirtschaftsstrukturen beitragen und insofern Wirtschafts- politik betreiben. Umgekehrt sind Darlehen, die der Kanton nicht nach kaufmännischen Grundsätzen vergibt, eine Form von Betriebs- und Investitionskostenbeiträgen nach Art. 23 SPFG, wenn sie der Sicherstellung versorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen der OKP dienen. Dasselbe gilt im Prinzip für einen Verzicht auf Rück- forderung von Darlehen sowie eine Umwandlung von Darlehen in Eigenkapital. Ein Ab- stellen auf Art. 23 SPFG wird in diesen Fällen allerdings nur in aussergewöhnlichen Si- tuationen statthaft sein, nämlich dann, wenn die Rückzahlung des geschuldeten Darle- hens durch das Spital dazu führen würde, dass versorgungspolitisch notwendige statio- näre Pflichtleistungen der OKP gefährdet wären. 82 Besondere Betrachtung verdient schliesslich eine Erhöhung des Dotationskapitals von Spitalverbunden. Gemäss Art. 9 des Gesetzes über die Spitalverbunde verfügt der Spitalverbund über ein Dotationskapital des Kantons. Die Höhe des Dotationskapitals ist gesetzlich nicht festgelegt. Dem Kanton steht es insofern frei, im Rahmen der finanz- rechtlichen Vorgaben das Dotationskapital der Spitalverbunde zu bestimmen. Mit einer Erhöhung des Dotationskapitals gewährt der Kanton einer Organisation ausserhalb der Zentralverwaltung aus öffentlichen Mitteln geldwerte Vorteile zwecks Erhaltung bzw. För- derung von Tätigkeiten, die im öffentlichen Interesse liegen (Spitalversorgung). Aus sub- ventionsrechtlicher Sicht sind solche Kapitalerhöhungen daher als Finanzhilfen zu qua- lifizieren. Entsprechend sind die sich aus dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität nach Art. 94 Abs. 1 BV ergebenden verfassungsrechtlichen Schranken zu beachten. 83 Mit Blick auf die Garantie der Wettbewerbsneutralität sind Kapitalerhöhungen zugunsten von Spitalverbunden insofern problematisch, als sie nicht trägerschaftsneutral erfol- gen. Von Kapitalerhöhungen profitieren einzig öffentliche Listenspitäler (Spitalverbunde), Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 39 | 56 10. 11. nicht aber Spitäler mit privaten Trägerschaften. Um Kapitalerhöhungen wettbewerbs- neutral auszugestalten, sind sie denselben Voraussetzungen zu unterstellen wie Be- triebs- und Investitionskostenbeiträge nach Art. 23 SPFG, welche allen Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen gewährt werden können. Das bedeutet, dass eine Erhö- hung des Dotationskapitals von Spitalverbunden durch den Kanton nur erfolgen sollte, wenn damit im Rahmen der Spitalplanung versorgungspolitisch notwendige stationäre Pflichtleistungen der OKP sichergestellt werden. Der Spitalverbund, dessen Kapital er- höht wird, muss demzufolge auch in Zukunft in der Lage sein, die Spitalplanungskriterien zu erfüllen («Listenfähigkeit»), und die Kapitalerhöhung muss auf das für die Sicherstel- lung der Versorgung notwendige Mass beschränkt sein (Rz. 77 f.). 5.2 Subventionen im ambulanten Bereich 5.2.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 84 Die ambulante Gesundheitsversorgung ist – im Unterschied zur stationären Versorgung – grundsätzlich privatwirtschaftlich organisiert (Rz. 43). Entsprechend können sich die ambulant tätigen Leistungserbringer, insbesondere die freiberuflich tätigen Ärzte, auf das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV berufen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt sogar dann ein (faktischer) Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit von selbständigen Ärzten vor, wenn diese vom Zugang zur Abrechnung zulasten der OKP ausgeschlossen werden. In diesem Fall haben die nicht zugelassenen gegenüber den zugelassenen Ärzten einen Anspruch auf Gleichbehandlung als Konkurrenten117. Abge- sehen davon ist auch im ambulanten – wie im stationären Bereich – der Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit als Ordnungsprinzip (Art. 94 Abs. 1 BV) zu beachten. 5.2.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben 85 Der kantonale Gesetzgeber kann auch im ambulanten Bereich bestimmte Tätigkeiten zu öffentlichen Aufgaben erklären, wie etwa Leistungen im Bereich von Palliative Care oder Aus- und Weiterbildungsleistungen (Rz. 43). Die Erfüllung solcher öffentlichen Aufgaben 117 BGE 130 I 26 E. 4.4 S. 42. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 40 | 56 10. 11. ist mit Leistungsaufträgen an geeignete Leistungserbringer sicherzustellen. Die unge- deckten Kosten aus der Erfüllung der Leistungsaufträge werden vom Kanton mit Abgel- tungen entschädigt. Die Abgeltung sowie die öffentliche Aufgabe bedürfen dabei einer Grundlage im formellen Gesetz und eines hinreichenden öffentlichen Interesses; ebenso muss sich die Übertragung der öffentlichen Aufgabe an Dritte auf das formelle Gesetz abstützen können (Rz. 46 f.). 86 Die vom Kanton für die Erfüllung von Leistungsaufträgen gewährten Abgeltungen halten vor dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität stand, wenn sie ausschliesslich die un- gedeckten Kosten aus der wirtschaftlichen Erfüllung der übertragenen Aufgabe abde- cken und damit mit dieser in einem Austauschverhältnis stehen (Synallagma). Mit den Abgeltungen dürfen nicht andere, vom Leistungsauftrag nicht erfasste Leistungsbereiche quersubventioniert werden (Zweckbindung; vgl. Rz. 68). 87 Der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ist auch bei der Vergabe der Leistungsauf- träge zu beachten. Demzufolge müssen alle potenziellen Leistungserbringer unabhän- gig von ihrer Trägerschaft unter gleichen Bedingungen Zugang zu den Leistungsaufträ- gen haben. Gemäss neuer bundesgerichtlicher Rechtsprechung untersteht die Vergabe von Leistungsaufträgen entsprechend dem öffentlichen Beschaffungsrecht (vgl. Rz. 69). 88 Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. c SPFG bezeichnet der krankensicherungsrechtliche Leis- tungsauftrag an die Listenspitäler gemeinwirtschaftliche Leistungen und deren Entschä- digung. Das Gesetz schliesst nicht aus, dass sich solche gemeinwirtschaftlichen Leis- tungen auch auf den ambulanten Bereich beziehen. Materielle Grundlagen für kantonale Beiträge an die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im ambulanten Bereich finden sich Art. 24 Abs. 1 SPFG. Demnach können den Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen zusätzliche kantonale Beiträge an die ungedeckten Kosten gewährt werden für versorgungspolitische sinnvolle und notwendige ambulante Pflichtleistungen der OKP (lit. a) oder der Unfall-, Invaliden- und Militärversicherung (lit. b). Die Beitragsgewährung setzt voraus, dass kostendeckende Vergütungssysteme fehlen (Abs. 1), die subventio- nierte Leistung wirtschaftlich erbracht wird und die ungedeckten Kosten nicht durch Ge- winne aus Zusatzleistungen gedeckt werden können (Abs. 2). 89 Falls die ambulanten Leistungen, die der Kanton mit Beiträgen gemäss Art. 24 Abs. 1 SPFG finanziert, auf Leistungsaufträgen beruhen, stellen die Beiträge Abgeltungen für Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 41 | 56 10. 11. die Erfüllung öffentlicher Aufgaben dar118. Damit die Abgeltungen vor dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit standhalten, muss zwischen diesen und der ambulanten Leistung ein Austauschverhältnis bestehen (Synallagma). Die zu erbringenden Leistungen sind daher in den Leistungsaufträgen konkret zu bezeichnen. Zudem verlangt das Gesetz, dass sich die Beiträge auf die Entschädigung ungedeckter Kosten beschränken, gegen- über anderen Vergütungen subsidiär sind und eine wirtschaftliche Leistungserbringung voraussetzen. Damit ist gewährleistet, dass die Abgeltungen in einem echten Austausch- verhältnis zu den erbrachten Leistungen stehen (vgl. Rz. 71). 90 Dasselbe gilt für die Gewährung von Darlehen nach Art. 25 SPFG. Solche Darlehen können nach dem offenen Wortlaut dieser Bestimmung auch im ambulanten Bereich vergeben werden. Die Darlehen stellen dann Abgeltungen dar, wenn sie – anstelle oder zusätzlich zu den Beiträgen nach Art. 24 SPFG – für die Erfüllung von Leistungsaufträ- gen im ambulanten Bereich gewährt werden und mit dieser in einem Austauschverhältnis stehen. 91 Empfänger von zusätzlichen kantonalen Beiträgen sowie von Darlehen sind gemäss Art. 24 und 25 SPFG einzig Spitäler mit Standort im Kanton St.Gallen. Damit sind andere Leistungserbringer wie Arztpraxen oder ambulante Einrichtungen gemäss Art. 36a KVG von der Gewährung von Beiträgen und Darlehen generell ausgeschlossen. Dies widerspricht dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität bzw. dem Anspruch auf Gleichbehandlung von Konkurrenten, welche eine trägerschaftsneutrale Ausgestaltung von Abgeltungen verlangen (Rz. 87). Demzufolge müssen alle ambulanten Leistungser- bringer unter gleichen Bedingungen Zugang zu den Beiträgen bzw. Darlehen und den entsprechenden Leistungsaufträgen haben, soweit sie für die Erfüllung des jeweiligen Leistungsauftrags geeignet sind und damit als potenzielle Anbieter in Frage kommen. Die Leistungsaufträge sind grundsätzlich nach den Regeln des Beschaffungsrechts zu vergeben. Dem Kanton steht es allerdings frei, für die Vergabe der Aufträge im Spezial- gesetz ein eigenes, wettbewerbsneutral ausgestaltetes Verfahren vorzusehen (vgl. Rz. 72). 118 Vgl. RÜTSCHE, Datenschutzrechtliche Aufsicht, Rz. 89. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 42 | 56 10. 11. 5.2.3 Finanzhilfen für sonstige ambulante Leistungen 92 Kantonale Beiträge an ambulante Leistungserbringer ausserhalb von Leistungsaufträ- gen stellen demgegenüber Finanzhilfen dar. Mit der Gewährung von Finanzhilfen über- trägt der Kanton keine öffentlichen Aufgaben. Die Leistungsempfänger sind entspre- chend nicht verpflichtet, die unterstützte Leistung für jedermann zu erbringen, ausser es bestehe eine anderslautende Vereinbarung in einem Subventionsvertrag (Rz. 44). Fi- nanzhilfen müssen auf einer – allgemein gehaltenen – gesetzlichen Grundlage beruhen (Rz. 46). 93 Mit Blick auf den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit sind bei der Gewährung solcher Finanzhilfen zwei Aspekte zu beachten: Zum einen dürfen sie nicht rein wirtschaftspoli- tisch motiviert sein, sondern müssen auf einem substanziellen öffentlichen Interesse be- ruhen und zur Erfüllung dieses Interesses notwendig sein (Rz. 55). Zur Rechtfertigung von Finanzhilfen im ambulanten Bereich steht – wie im stationären Bereich – das öffent- liche Interesse an einer ausreichenden Gesundheitsversorgung der Bevölkerung im Vor- dergrund (Rz. 74). Finanzhilfen müssen mithin notwendig sein, um die Versorgung im ambulanten Bereich sicherzustellen. Zum anderen muss die Gewährung von Finanzhil- fen wettbewerbsneutral ausgestaltet sein. Das bedeutet, dass Finanzhilfen allen Arten von Leistungserbringern im ambulanten Bereich – Spitalambulatorien wie privaten Arzt- praxen und anderen ambulanten Einrichtungen – unter gleichen Bedingungen zu gewäh- ren sind, soweit die Leistungserbringer ihr Angebot an dieselben Patientengruppen rich- ten und folglich zueinander in direkter Konkurrenz stehen. Auch hier gilt: Finanzhilfen sind trägerschaftsneutral auszurichten (Rz. 66). 94 Falls kantonale Beiträge nach Art. 24 SPFG oder Darlehen nach Art. 25 SPFG im am- bulanten Bereich an Spitäler vergeben werden, ohne dass diese in einem Austauschver- hältnis mit einem Leistungsauftrag stehen, handelt es sich um Finanzhilfen. Wie erwähnt stehen diese Bestimmungen im Widerspruch zur Wettbewerbsneutralität, da sie nicht trägerschaftsneutral ausgestaltet sind (Rz. 91). Abgesehen davon dürfen solche Bei- träge ausserhalb von Leistungsaufträgen mangels Vorliegen eines Austauschverhältnis- ses nur für versorgungspolitisch notwendige Leistungen gesprochen werden; eine Ge- währung von Finanzhilfen für versorgungspolitisch sinnvolle – aber nicht notwendige – Leistungen hätte primär wirtschaftspolitischen Charakter und wäre damit mit dem Grund- satz der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar (vgl. Rz. 93). Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 43 | 56 10. 11. 6 Zulässigkeit ambulanter Tätigkeit von Spitalverbunden 6.1 Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates 95 Die zweite Gutachtensfrage lautet, ob und unter welchen Voraussetzungen die Spital- verbunde des Kantons St. Gallen ambulante Leistungen anbieten dürfen, dies insbe- sondere losgelöst von einem stationären Standort (Rz. 1). Ambulante Leistungen sind nicht wie stationäre Leistungen Teil der öffentlichen, mittels Leistungsaufträgen sicher- gestellten Gesundheitsversorgung. Die Erbringung ambulanter Leistungen stellt damit grundsätzlich eine privatwirtschaftliche Tätigkeit dar; vorbehalten bleiben spezifische öf- fentliche Aufgaben im ambulanten Bereich, für deren Erbringung der Kanton Leistungs- aufträge erteilt (Rz. 43). Die Frage, ob Spitalverbunde als öffentlich-rechtliche Anstalten ambulante Leistungen anbieten dürfen, berührt damit die Grundsatzfrage, unter welchen Voraussetzungen der Staat privatwirtschaftlich tätig werden darf. 96 Das Bundesgericht hat im wegweisenden Urteil «Glarnersach» vom 3. Juli 2012119 in Bezug auf eine kantonale Gebäudeversicherung die sich aus der Wirtschaftsfreiheit er- gebenden Anforderungen an staatliche Wirtschaftstätigkeit definiert. Das Bundesgericht hielt in diesem Urteil folgende Grundsätze fest: − Die Wirtschaftsfreiheit als Grundrecht (Art. 27 BV) ist nicht berührt, wenn ein staatliches Unternehmen im Wettbewerb zu privaten Unternehmen auftritt. Den Pri- vaten entsteht dadurch bloss ein weiterer Konkurrent, was keine Einschränkung der individualrechtlichen Wirtschaftsfreiheit darstellt, solange das private Angebot durch die staatliche Massnahme nicht geradezu verdrängt wird120. − Mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 Abs. 1 BV) ist eine unterneh- merische Tätigkeit des Staates vereinbar, sofern eine formell-gesetzliche Grundlage besteht, die Tätigkeit im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist sowie der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität gewahrt bleibt121. 119 BGE 138 I 378. 120 BGE 138 I 378 E. 6.2 S. 385 ff. 121 BGE 138 I 378 E. 6.3 S. 387 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 44 | 56 10. 11. − Im Bereich der wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates kann die gesetzliche Grund- lage nicht zu detailliert sein, um die unternehmerische Tätigkeit nicht zu behindern. Die gesetzliche Grundlage muss aber zumindest den Sachbereich umschreiben, in welchem die Tätigkeit erfolgen soll (Spezialitätsprinzip)122. − Für staatliche Wirtschaftstätigkeit genügt gemäss Art. 5 Abs. 2 BV grundsätzlich je- des öffentliche Interesse. Das Anliegen, die Geschäftstätigkeit eines staatlichen Unternehmens zu vergrössern, um die Risiken und Kosten besser zu verteilen, kann betriebswirtschaftlich sinnvoll sein und stellt damit ein zulässiges öffentliches Inte- resse dar123. − Das Verhältnismässigkeitsprinzip könnte erst dann verletzt sein, wenn der Kan- ton ohne zwingendes öffentliches Interesse einen wesentlichen Teil der Wirtschaft mit staatlichen Unternehmen kontrollieren würde, weil damit der verfassungsrechtli- che Grundsatzentscheid für eine private Wirtschaft unterlaufen und diese ausge- höhlt würde124. − Die Wettbewerbsneutralität der unternehmerischen Staatstätigkeit verbietet syste- matische Quersubventionierungen zwischen Monopol- und Wettbewerbsbereich. Die beiden Geschäftsbereiche sind daher kalkulatorisch voneinander zu trennen. Eine Auslagerung des Wettbewerbsbereichs in eine selbständige (Tochter-)Gesell- schaft ist hingegen nicht erforderlich125. 6.2 Privatwirtschaftliche Tätigkeit von Spitalverbunden 97 Die vom Bundesgericht in Bezug auf eine kantonale Gebäudeversicherung entwickelten Anforderungen an privatwirtschaftliche Tätigkeiten des Staates sind auch dann zu be- achten, wenn Spitalverbunde des Kantons St.Gallen in Konkurrenz zu privaten Anbietern im ambulanten Bereich tätig werden. Zunächst bedarf es dazu einer hinreichenden ge- setzlichen Grundlage. Auch wenn sich das Bundesgericht im Urteil «Glarnersach» nicht ausdrücklich zur Normstufe geäussert hat, ist eine Grundlage in einem formellen Gesetz 122 BGE 138 I 378 E. 7.2 S. 391 f. 123 BGE 138 I 378 E. 8.5 S. 395 f. 124 BGE 138 I 378 E. 8.7 S. 397 f. 125 BGE 138 I 378 E. 9.1-9.3 S. 398 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 45 | 56 10. 11. vorauszusetzen. Diese muss zumindest den Sachbereich umschreiben, in welchem die Tätigkeit erfolgen soll (Spezialitätsprinzip, Rz. 96). 98 Mit Blick auf das öffentliche Interesse ist es im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausreichend, wenn eine Tätigkeit von Spitalverbunden im ambulanten Bereich aus betriebswirtschaftlichen Gründen sinnvoll ist (vgl. Rz. 96). Dies ist insbeson- dere dann der Fall, wenn die Spitalverbunde ihre vorhandenen Ressourcen (Infrastruktur und Personal) besser auslasten und effizienter einsetzen können, indem sie neben dem stationären Bereich ambulante Leistungen anbieten. Das öffentliche Interesse besteht mithin darin, zwischen stationärem und ambulantem Bereich Synergien zu nutzen. Sol- che Synergien fallen weg, wenn ein Spitalverbund seine stationäre Tätigkeit gänzlich aufgibt oder wenn die stationäre Tätigkeit nur noch eine marginale, nicht versorgungsre- levante Bedeutung hat (zur Versorgungsrelevanz Rz. 77). In solchen Fällen würde damit auch das öffentliche Interesse an einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit des Spitalverbun- des wegfallen, weshalb diese verfassungsrechtlich unzulässig wäre. 99 Fraglich ist, ob dann noch ein hinreichendes öffentliches Interesse vorliegt, wenn Spital- verbunde ambulante Leistungen losgelöst von einem stationären Standort erbringen. Entscheidend ist wiederum das Kriterium der Synergien: Falls aus solchen separaten Angeboten für den jeweiligen Spitalverbund insgesamt ein Effizienzgewinn resultiert, in- dem namentlich medizinisches und administratives Personal, aber auch Geräte und Ma- terial besser eingesetzt bzw. ausgelastet werden können, besteht daran ein öffentliches Interesse. 100 Das Verhältnismässigkeitsprinzip wäre gemäss Bundesgericht dann verletzt, wenn der Kanton ohne zwingendes öffentliches Interesse einen wesentlichen Teil der Wirt- schaft mit staatlichen Unternehmen kontrollieren würde (Rz. 96). Dies wäre erst dann der Fall, wenn ambulante Angebote von Spitalverbunden derart ausgebaut würden, dass dadurch konkurrierende Arztpraxen und andere private Anbieter im ambulanten Bereich faktisch vom Markt verdrängt würden. 101 Schliesslich sind mit Blick auf das Gebot der Wettbewerbsneutralität Quersubventio- nierungen vom staatlichen in den privatwirtschaftlichen Geschäftsbereich eines öffent- lichen Unternehmens zu vermeiden (Rz. 96). Das bedeutet, dass Spitalverbunde den stationären und ambulanten Bereich kalkulatorisch trennen müssen. Allfällige Gewinne aus dem stationären Geschäftsfeld dürfen nur in diesen reinvestiert bzw. an den Kanton als Eigentümer ausgeschüttet, nicht aber zur Mitfinanzierung ambulanter Angebote ver- wendet werden. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 46 | 56 10. 11. 6.3 Ambulante Tätigkeit als öffentliche Aufgabe 102 Die Rechtslage würde sich anders präsentieren, wenn der Kanton die ambulante Ge- sundheitsversorgung oder einen Teil davon zur öffentlichen Aufgabe erklären würde. Da- bei würde die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe vom Kanton mittels Leistungsaufträgen an ambulante Leistungserbringer sichergestellt. Soweit solche Leistungsaufträge an Spi- talverbunde erteilt würden, wären diese nicht privatwirtschaftlich, sondern in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe tätig. Die verfassungsrechtliche Problematik der privatwirt- schaftlichen Tätigkeit des Staates würde sich demzufolge nicht stellen und die entspre- chenden Anforderungen (gesetzliche Grundlage für die Wirtschafstätigkeit, öffentliches Interesse betriebswirtschaftlicher Art, Verbot der Quersubventionierung) wären nicht massgebend. 103 Allerdings ist fraglich, ob und inwieweit der Kanton befugt wäre, die ambulante Versor- gung zur öffentlichen Aufgabe zu machen. Nicht zulässig wäre auf jeden Fall eine Ver- knüpfung der krankenversicherungsrechtlichen Vergütung von ambulanten Leistun- gen mit kantonalen Leistungsaufträgen. Ambulante Leistungserbringer haben gestützt auf Art. 36 f. KVG ein Recht auf Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP, wenn sie die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen. Vorbehalten bleiben Einschrän- kungen der krankenversicherungsrechtlichen Zulassung gestützt auf Art. 55a KVG, wel- che indessen in vorliegendem Zusammenhang nicht von Bedeutung sind. 104 Neben den krankenversicherungsrechtlichen Schranken sind jene des Verfassungs- rechts zu beachten. Wenn der Kanton die ambulante Versorgung (teilweise) zur öffent- lichen Aufgabe deklariert und deren Erfüllung mit (abgeltungsberechtigten) Leistungs- aufträgen zugunsten bestimmter Unternehmen sicherstellt, ist der Grundsatz der Wirt- schaftsfreiheit und insbesondere die Wettbewerbsneutralität tangiert (vgl. Rz. 52). Der Kanton kann den Eingriff rechtfertigen, wenn dieser auf einem hinreichenden öffentlichen Interesse beruht und verhältnismässig ist. Vorliegend müsste der Kanton nachvollzieh- bar begründen, dass die ambulante Versorgung der Bevölkerung in bestimmten Berei- chen oder Gegenden gefährdet wäre, wenn er diese allein dem privatwirtschaftlichen Markt überlassen würde. Soweit eine solche Gefährdung der Versorgung zumindest wahrscheinlich erscheint, könnte der kantonale Gesetzgeber für die ambulante Versorgung Leistungsaufträge vor- sehen und an geeignete Leistungserbringer vergeben. Das Vergabeverfahren müsste dabei offen und trägerschaftsneutral ausgestaltet sein (Rz. 87). Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 47 | 56 10. 11. 7. Ergebnisse 105 Die krankenversicherungsrechtlichen Spitaltarife (Fallpauschalen gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG) beruhen auf einer Vollkostenrechnung. Demnach sind sämtliche Kosten für die Erbringung stationärer OKP-Leistungen in die Tarifberechnung einzubeziehen. Dazu ge- hören sowohl die Betriebs- als auch die Investitionskosten. (Kap. 2.2) 106 Subventionen bzw. Beiträge können als Abgeltungen oder Finanzhilfen konzipiert sein. Abgeltungen bezwecken den Ausgleich von finanziellen Lasten, die aus der Erfül- lung öffentlicher Aufgaben resultieren. Abgeltungen dienen somit der Erfüllung einer öf- fentlichen Aufgabe (Zweckbindung) und stehen mit dieser in einem Austauschverhältnis (Synallagma). Finanzhilfen sind demgegenüber geldwerte Vorteile, welche gewährt wer- den, um die Ausübung einer vom Leistungsempfänger selbst gewählten Tätigkeit zu för- dern oder zu erhalten. Die vom Kanton gemäss Art. 49a Abs. 1 KVG zu übernehmenden Anteile für die Vergütung stationärer Leistungen im Bereich der OKP stellen Abgeltungen dar. (Kap. 3.1) 107 Gemeinwirtschaftliche Leistungen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG sind Leistungen, die Listenspitäler im öffentlichen Interesse erbringen, die jedoch für die Erfüllung der Leistungsaufträge nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG nicht notwendig und deren Kosten von den OKP-Tarifen daher nicht abgedeckt sind. Es sind zwei Kategorien von gemeinwirt- schaftlichen Leistungen zu unterscheiden: − Ein Spital erfüllt im Auftrag des Kantons bestimmte öffentliche Aufgaben, die über die OKP hinausgehen, wie etwa Angehörigen-Verpflegung, Spitalseelsorge, Sozial- beratung, Rechtsmedizin oder Vorhalteleistungen für Pandemiefälle, aber auch For- schung und universitäre Lehre (Art. 49 Abs. 3 lit. b KVG). Bei der Vergütung der (ungedeckten) Kosten solcher gemeinwirtschaftlichen Leistungen durch den Kanton handelt es sich subventionsrechtlich um Abgeltungen. − Die andere Kategorie gemeinwirtschaftlicher Leistungen betrifft die Aufrechterhal- tung von Spitalkapazitäten (Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG). Dabei geht es um die (lang- fristige) Gewährleistung der stationären Spitalversorgung durch Listenspitäler. Kan- tonale Beiträge an die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten decken ebenfalls Kosten ab, die von den stationären OKP-Tarifen nicht erfasst sind. Es handelt sich etwa um Kosten für spitalnotwendige Infrastrukturen, die in dünn besiedelten Ge- bieten wegen zu geringer Fallzahlen nicht voll ausgelastet werden können, oder Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 48 | 56 10. 11. auch um ausserordentliche Kosten für Investitionen in die Erneuerung von Spitalinf- rastrukturen. Kantonale Beiträge an die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten sind subventionsrechtlich als Finanzhilfen zu qualifizieren. (Kap. 3.2) 108 Die ambulante Gesundheitsversorgung stellt im Unterschied zum stationären Bereich grundsätzlich keine öffentliche Aufgabe dar. Der kantonale Gesetzgeber kann aber vor- sehen, dass bestimmte Aufgaben im ambulanten Bereich zur Grundversorgung gehören und in Form von Leistungsaufträgen an geeignete Einrichtungen sicherzustellen sind. Mögliche Beispiele sind Aufträge zur Erbringung von Leistungen der integrierten Versor- gung, zur Gewährleistung von Palliative Care oder zur Erbringung von Aus- und Weiter- bildungsleistungen. Für die ungedeckten Kosten, die aus der Erfüllung solcher Leis- tungsaufträge resultieren, kann der Kanton Abgeltungen leisten. Soweit der Kanton nicht im Rahmen einer öffentlichen Aufgabe und damit ausserhalb von Leistungsaufträgen Beiträge an ungedeckte Kosten ambulanter Leistungen erbringt, handelt es sich demge- genüber wiederum um Finanzhilfen. Denkbar sind etwa Beiträge zur Verbesserung der Versorgungskette oder zur Entlastung der stationären Spitalversorgung. (Kap. 3.2) 109 Bei der Ausrichtung von Subventionen (Abgeltungen und Finanzhilfen) sind die folgen- den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu beachten: − Subventionen bedürfen einer Grundlage im formellen Gesetz. Dasselbe gilt für öf- fentliche Aufgaben und die Möglichkeit ihrer Übertragung an verwaltungsexterne Leistungserbringer mittels abgeltungsberechtigten Leistungsaufträgen. Die Anfor- derungen an die Normdichte sind dabei grundsätzlich gering. (Kap. 4.1) − Subventionen müssen durch ein hinreichendes öffentliches Interesse begründet sein (namentlich Interesse an einer ausreichenden Gesundheitsversorgung sowie sozial- oder sicherheitspolitische Interessen). Wie für jedes staatliche Handeln gilt auch für Subventionen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Diese müssen geeignet sein, das angestrebte öffentliche Interesse zu erreichen bzw. zu fördern, dürfen in ihrer Höhe nicht über dieses Ziel hinausgehen und nicht in einem Missverhältnis zum geförderten öffentlichen Interesse stehen. (Kap. 4.2) − Bei der Gewährung von Subventionen hat der Staat zudem den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 BV) und – im privatwirtschaftlichen Bereich – das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) zu beachten. Demnach sind Subven- tionen unzulässig, die ohne hinreichendes öffentliches Interesse den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren, indem sie einzelne Konkurrenten gegenüber anderen bevorzugen oder benachteiligen. Generell dürfen Subventionen nicht auf Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 49 | 56 10. 11. rein wirtschaftspolitischen Motiven beruhen oder zu Beeinträchtigungen des Wett- bewerbs führen, welche nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gerecht- fertigt sind. Vorbehalten bleiben Ermächtigungen zu einer Abweichung vom Grund- satz der Wirtschaftsfreit in der Bundesverfassung selber. (Kap. 4.3) 110 Für kantonale Abgeltungen im stationären Bereich gelten namentlich folgende bun- desrechtliche Voraussetzungen: Art. 10 Abs. 1 lit. c SPFG sieht vor, dass die Leistungs- aufträge an die Listenspitäler gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG die gemeinwirtschaftli- chen Leistungen und deren Entschädigung bezeichnen. Die Leistungsaufträge haben dabei die gemeinwirtschaftlichen Leistungen spezifisch zu umschreiben. Um Wettbe- werbsverzerrungen zu vermeiden, sind die Abgeltungen so zu bemessen, dass sie die ungedeckten Kosten einer wirtschaftlichen Leistungserbringung abdecken (Synallagma). Zudem dürfen sie vom Leistungsempfänger nicht für andere Aufgabenbereiche verwen- det werden (Zweckbindung). Das St.Galler Spitalrecht kennt in Art. 24 Abs. 1 lit. b–d SPFG folgende Abgeltungen, die (auch) für den stationären Bereich relevant sein kön- nen: Beiträge an die ungedeckten Kosten für versorgungspolitisch sinnvolle und notwen- dige stationäre Pflichtleistungen der Unfall-, Invaliden- und Militärversicherung, für Leis- tungen innovativer Versorgungsmodelle der Psychiatrie und für Nichtpflichtleistungen im Rahmen neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden. Der Kanton muss gewähr- leisten, dass alle potenziellen Leistungserbringer unabhängig von ihrer Trägerschaft un- ter gleichen Bedingungen Zugang zu den Leistungsaufträgen haben. De lege ferenda empfiehlt sich, das Verfahren zur Vergabe von Leistungsaufträgen im SPFG im Einklang mit den bundesrechtlichen Anforderungen spezialgesetzlich zu regeln. (Kap. 5.1.2) 111 Kantonale Finanzhilfen im stationären Bereich müssen namentlich folgenden Anfor- derungen genügen (Kap. 5.1.3): − Art. 23 SPFG sieht Beiträge an die Betriebs- und Investitionskosten von Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen vor. Die Beiträge können für die Sicherstellung versorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen der OKP im Rahmen der Spitalplanung zusätzlich zur Abgeltung der Leistungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG gewährt werden. Die Beiträge dürfen im Einzelfall nur für Listenspitäler gesprochen werden, die voraussichtlich auch in Zukunft «listenfähig», d.h. in der Lage sein wer- den, die Spitalplanungskriterien zu erfüllen und damit auf der Spitalliste des Kantons zu bleiben. Das subventionierte Spital muss insbesondere versorgungsrelevant sein, und es dürfen keine über den OKP-Standard hinausgehenden Infrastrukturen finanziert werden. Generell müssen die Beiträge auf das für die Sicherstellung der Versorgung notwendige Mass beschränkt sein. Sodann verlangt das Gebot der Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 50 | 56 10. 11. Wettbewerbsneutralität, dass alle Arten von Listenspitälern unter den gleichen Be- dingungen Zugang zu den Beiträgen haben. − Für die Gewährung von Darlehen für die Erfüllung der Leistungsaufträge im statio- nären Bereich (Art. 25 SPFG) sind dieselben Kriterien zu beachten wie bei der Ge- währung von Betriebs- und Investitionskostenbeiträgen. Dabei sind Darlehen, die der Kanton nicht nach kaufmännischen Grundsätzen vergibt, eine Form von Be- triebs- und Investitionskostenbeiträgen nach Art. 23 SPFG, wenn sie der Sicherstel- lung versorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen der OKP die- nen. Dasselbe gilt im Prinzip für einen Verzicht auf Rückforderung von Darlehen sowie eine Umwandlung von Darlehen in Eigenkapital. − Erhöhungen des Dotationskapitals von Spitalverbunden sind als Finanzhilfen zu qualifizieren. Solche Kapitalerhöhungen sind insofern problematisch, als sie einzig Spitalverbunden und damit nicht trägerschaftsneutral gewährt werden. Um Kapital- erhöhungen wettbewerbsneutral auszugestalten, sind sie denselben Voraussetzun- gen zu unterstellen wie Betriebs- und Investitionskostenbeiträge nach Art. 23 SPFG, welche allen Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen gewährt werden können (Sicherstellung versorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen, «Lis- tenfähigkeit» des Spitals sowie Beschränkung auf das notwendige Mass). 112 Für kantonale Abgeltungen im ambulanten Bereich gelten die gleichen Vorausset- zungen wie für Abgeltungen im stationären Bereich (Rz. 110). Grundlagen für kantonale Beiträge an die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im ambulanten Bereich finden sich Art. 24 Abs. 1 SPFG. Demnach können den Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen zusätzliche kantonale Beiträge an die ungedeckten Kosten gewährt werden für versorgungspolitische sinnvolle und notwendige ambulante Pflichtleistungen der OKP (lit. a) oder der Unfall-, Invaliden- und Militärversicherung (lit. b). Auch Darlehen nach Art. 25 SPFG können nach dem offenen Wortlaut dieser Bestimmung für die Erfüllung von Leistungsaufträgen im ambulanten Bereich vergeben werden. Empfänger solcher Beiträge bzw. Darlehen sind gemäss Art. 24 und 25 SPFG einzig Spitäler mit Standort im Kanton St.Gallen. Dies widerspricht dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität, der eine trägerschaftsneutrale Ausgestaltung von Subventionen verlangt. Demzufolge müs- sen alle ambulanten Leistungserbringer unter gleichen Bedingungen Zugang zu den Bei- trägen bzw. Darlehen und den entsprechenden Leistungsaufträgen haben, soweit sie für die Erfüllung des jeweiligen Leistungsauftrags geeignet sind und damit als potenzielle Anbieter in Frage kommen. (Kap. 5.2.2) Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 51 | 56 10. 11. 113 Kantonale Finanzhilfen im ambulanten Bereich müssen notwendig sein, um die Ver- sorgung sicherzustellen. Zudem müssen sie trägerschaftsneutral ausgerichtet werden, d.h. allen Arten von Leistungserbringern im ambulanten Bereich unter gleichen Bedin- gungen offen stehen, soweit diese zueinander in direkter Konkurrenz stehen. Falls kan- tonale Beiträge nach Art. 24 SPFG oder Darlehen nach Art. 25 SPFG im ambulanten Bereich an Spitäler vergeben werden, ohne dass diese in einem Austauschverhältnis mit einem Leistungsauftrag stehen, handelt es sich um Finanzhilfen. Diese Bestimmungen stehen im Widerspruch zur Wettbewerbsneutralität, da sie nicht trägerschaftsneutral aus- gestaltet sind (Rz. 112). Abgesehen davon dürfen solche Beiträge ausserhalb von Leis- tungsaufträgen mangels Vorliegen eines Austauschverhältnisses nur für versorgungspo- litisch notwendige – nicht aber sinnvolle – Leistungen gesprochen werden. (Kap. 5.2.3) 114 Wenn Spitalverbunde des Kantons St.Gallen in Konkurrenz zu privaten Anbietern im ambulanten Bereich tätig werden, sind die folgenden Anforderungen an privatwirt- schaftliche Tätigkeiten des Staates zu beachten: Eine Wirtschaftstätigkeit von Spitalver- bunden bedarf einer Grundlage in einem formellen Gesetz, die zumindest den Sachbe- reich umschreibt, in welchem die Tätigkeit erfolgen soll. Mit Blick auf das öffentliche In- teresse genügt es, wenn eine Tätigkeit von Spitalverbunden im ambulanten Bereich aus betriebswirtschaftlichen Gründen sinnvoll ist. Dies ist dann der Fall, wenn zwischen sta- tionärem und ambulantem Bereich Synergien genutzt werden können. Diese Vorausset- zung kann auch gegeben sein, wenn Spitalverbunde ambulante Leistungen losgelöst von einem stationären Standort erbringen. An den erforderlichen Synergien und damit am öffentlichen Interesse fehlt es hingegen, wenn ein Spitalverbund seine stationäre Tä- tigkeit gänzlich aufgibt oder wenn die stationäre Tätigkeit nur noch eine marginale, nicht versorgungsrelevante Bedeutung hat. Sodann sind zur Wahrung der Wettbewerbsneut- ralität Quersubventionierungen vom stationären in den ambulanten Geschäftsbereich ei- nes Spitalverbundes zu vermeiden. Die beiden Bereiche müssen daher kalkulatorisch getrennt sein. (Kap. 6.2) 115 Denkbar wäre, dass der Kanton die ambulante Gesundheitsversorgung oder einen Teil davon zur öffentlichen Aufgabe erklärt. Der Kanton müsste nachvollziehbar begründen, dass die ambulante Versorgung der Bevölkerung in bestimmten Bereichen oder Gegen- den gefährdet wäre, wenn er diese allein dem privatwirtschaftlichen Markt überlassen würde. Die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe würde vom Kanton mittels Leistungsauf- trägen an geeignete ambulante Leistungserbringer sichergestellt. Soweit solche Leis- tungsaufträge an Spitalverbunde erteilt würden, wären diese nicht privatwirtschaftlich, sondern in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe tätig. Die verfassungsrechtliche Proble- matik der privatwirtschaftlichen Tätigkeit des Staates würde sich demzufolge nicht stellen Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 52 | 56 10. 11. und die entsprechenden Anforderungen wären nicht massgebend. Das Verfahren zur Vergabe der Leistungsaufträge müsste offen und trägerschaftsneutral ausgestaltet sein. Prof. Dr. Bernhard Rütsche o. Professor für Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 53 | 56 10. 11. Abkürzungsverzeichnis AB N/S Amtliches Bulletin Nationalrat/Ständerat Abs. Absatz Art. Artikel BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Amtliche Samm- lung) BGer Bundesgericht BSG Bernische Systematische Gesetzessammlung BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVGE Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (Amtliche Sammlung) BVGer Bundesverwaltungsgericht DRG Diagnosis Related Groups E. Erwägung EDI Eidgenössisches Departement des Inneren EuGH Europäischer Gerichtshof Fn. Fussnote GDK Schweizerische Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren GesG Gesundheitsgesetz des Kantons St.Gallen vom 28. Juni 1979 (sGS 311.1) GSV Gesetz vom 22. September 2002 über die Spitalverbunde (sGS 320.2) GWL Gemeinwirtschaftliche Leistungen HSM Hochspezialisierte Medizin KLV Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungs- verordnung; SR 832.112.31) KVG Bundesgesetz vom 18. März 1995 über die Krankenversicherung (SR 832.10) KV/SG Verfassung des Kantons St. Gallen vom 10. Juni 2001 (sGS 111.1) KVV Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (SR 832.102) Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 54 | 56 10. 11. lit. litera (Buchstabe) m.w.H. mit weiteren Hinweisen OKP Obligatorische Krankenpflegeversicherung Rz. Randziffer S. Seite sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St.Gallen SPFG Gesetz über die Spitalplanung und –finanzierung vom 31. Januar 2012 (sGS 320.1) SPVG/BE Spitalversorgungsgesetz des Kantons Bern vom 13. Juni 2013 (BSG 812.11) SR Systematische Rechtssammlung SSV Statut der Spitalverbunde des Kantons St. Gallen vom 11. Mai 2006 (sGS 320.30) SuG Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz; SR 616.1) VKL Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leis- tungserfassung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung (SR 832.104) Ziff. Ziffer Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 55 | 56 10. 11. Literaturverzeichnis − BIAGGINI GIOVANNI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV-Kommentar), Zürich 2007. − BUNDI LIVIO, System und wirtschaftsverfassungsrechtliche Zulässigkeit von Subven- tionen in der Schweiz und von Beihilfen in der EU, Diss. Luzern 2016. − DONATSCH MARCO, Die Stellung der öffentlichen Hand bei der Spitalfinanzierung nach KVG, in: Jusletter 28. August 2017. − DRUEY JUST EVA, Was sind gemeinwirtschaftliche Leistungen? Eine gesundheits- rechtliche Analyse aus der Perspektive des Vertragsrechts, in: Jusletter 26. Januar 2015. − EHRENZELLER BERNHARD/SCHINDLER BENJAMIN/SCHWEIZER RAINER J./VALLENDER KLAUS, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zü- rich etc. 2014. − EUGSTER GEBHARD, Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG), 2. Aufl. Zürich 2018. − EUGSTER GEBHARD, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer (Hrsg.) Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht. Soziale Sicherheit, 3. Auflage, Basel 2016. − GÄCHTER THOMAS/RÜTSCHE BERNHARD, Gesundheitsrecht, 4. Auflage, Basel 2018. − GDK, Empfehlungen zur Spitalplanung, 24. Mai 2017. − GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung: Ermittlung der effizienten Spi- täler nach Art. 49 Abs. 1 KVG, 1. März 2018. − HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. 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August 2010. − RHINOW RENÉ/SCHMID GERHARD/BIAGGINI GIOVANNI/UHLMANN FELIX, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Auflage, Basel 2011. − RÜTSCHE BERNHARD, Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung. Insbesondere zur Steuerung der Leistungsmenge im stationären Bereich, Bern 2011. − RÜTSCHE BERNHARD, Datenschutzrechtliche Aufsicht über Spitäler, Zürich/Ba- sel/Genf 2012. − RÜTSCHE BERNHARD, Was sind öffentliche Aufgaben?, recht 4/2013 153 ff. − RÜTSCHE BERNHARD, Staatliche Leistungsaufträge und Rechtsschutz, ZBJV 2/2016 71 ff. − RÜTSCHE BERNHARD, Spitalplanung und Privatspitäler. Aktuelle Rechtsfragen zur Umsetzung des KVG in Bezug auf Privatspitäler, Zürich/Basel/Genf 2016. − RÜTSCHE BERNHARD, Zusatzversicherte Leistungen von Spitälern. Zulässigkeit und Grenzen medizinischer Leistungsdifferenzierungen, Zürich/Basel/Genf 2017. − TRÜEB HANS-RUDOLF/ZIMMERLI DANIEL, Spitalfinanzierung und Vergaberecht, Zürich 2012. − TSCHANNEN PIERRE/ZIMMERLI ULRICH/MÜLLER MARKUS, Allgemeines Verwaltungs- recht, 4. Auflage, Bern 2014. 1. Fragestellung und Vorgehen 2. Spitalfinanzierung nach KVG 2.1 Ziele der neuen Spitalfinanzierung 2.2 Vergütung stationärer Leistungen (Art. 49 KVG) 2.3 Abgeltung stationärer Leistungen (Art. 49a KVG) 3. Subventionsrechtliche Grundlagen 3.1 Begriff und Arten von Subventionen 3.2 Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen 3.2.1 Materialien 3.2.2 Rechtsprechung 3.2.3 Lehre 3.2.4 GDK-Empfehlungen 3.2.5 Zwischenfazit 3.3 Beiträge für ambulante Leistungen 4. Verfassungsrechtliche Vorgaben 4.1 Gesetzliche Grundlage 4.2 Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit 4.3 Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 5. Zulässigkeit von kantonalen Spitalsubventionen 5.1 Subventionen im stationären Bereich 5.1.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 5.1.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben 5.1.3 Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten 5.2 Subventionen im ambulanten Bereich 5.2.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 5.2.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben 5.2.3 Finanzhilfen für sonstige ambulante Leistungen 6 Zulässigkeit ambulanter Tätigkeit von Spitalverbunden 6.1 Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates 6.2 Privatwirtschaftliche Tätigkeit von Spitalverbunden 6.3 Ambulante Tätigkeit als öffentliche Aufgabe 7. Ergebnisse Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis
