: A Comparison of ‘Market Defi nition’ and ‘Comparability’ Nicolas F. Diebold* The extent to which [...] bases its approach to the defi nition of relevant markets’.18 The Market Defi nition Notice specifi es [...] Analysis for Market Defi nition: Application of Modern Market Research Tools to Implement the

und Gesundheit: Deren Defi- nition hätte beispielsweise Einfluss auf den Leistungskatalog einer

Universitaetsrede Nr. 17_2006.indd Gabriela Pfyffer von Altishofen Infektionskrankheiten Schreck von gestern – Angst von morgen? Nr. 17Luzerner Universitätsreden Florian Schuller Vom Nach-denken und vom Vor-denken Oder: Wo sich gangbare Wege zeigen in der Krise christlicher Existenz Impressum Herausgeber: Markus Ries, Rektor Redaktion und Layout: Nadja Kümin, Markus Vogler Die Luzerner Universitätsreden dokumentieren öffentliche Vorträge, welche an der Universität Luzern gehalten wurden. Die Hefte erscheinen in loser Folge. Autorin und Autor Prof. Dr. phil. II Gabriela Pfyffer von Altishofen, FAMH, Leiterin Departement Institute, Chefmikrobiologin Institut für Medizinische Mikrobiologie, Zentrum für LaborMedizin, Kantonsspital Luzern Dr. theol. Florian Schuller, Direktor der Katholischen Akademie Bayern, München Inhaltsverzeichnis Gabriela Pfyffer von Altishofen 7 Infektionskrankheiten Schreck von gestern – Angst von morgen? Florian Schuller 15 Vom Nach-denken und vom Vor-denken. Oder: Wo sich gangbare Wege zeigen in der Krise christlicher Existenz 7 Infektionskrankheiten Schreck von gestern – Angst von morgen? Prof. Dr. Gabriela Pfyffer von Altishofen Festvortrag zum Dies academicus am 3. November 2005 Kultur- und Kongresszentrum Luzern Seit Jahrtausenden sind Infektionskrankheiten in den unterschiedlichen Kulturkreisen phänomenologisch bekannt. Ihr Auftreten wurde je nach dem als schicksalhaft, als Zeichen von Göttern oder Dämonen, später als Strafe Gottes für verübte Sünden verstanden. Bemerkenswert war die Erkenntnis der hippo- kratischen Medizin (ab 3. Jahrhundert v. Chr.), dass die Ursache von Seuchen in kosmischen Konstellationen und in klimatischen Bedingungen zu suchen war. Dies stützte sich auf die Beobachtung, wonach Menschen, welche in der Nä- he von Sümpfen wohnten, von bestimmten Krankheiten wie z.B. Malaria weit häufi ger betroffen waren, als Individuen, welche ‹gute Luft› zum Atmen hat- ten. Damit stand die Lehre von den Miasmen (griech. Verunreinigungen) – also Dämpfe, Dünste, in der Luft enthaltene Giftstoffe – als Seuchenursache über Jahrhunderte fest. 1546 veröffentlichte der Veroneser Arzt Girolamo Fracastoro sein bahn- brechendes Werk ‹Kontagien, kontagiöse Krankheiten und deren Behandlung› (‹De contagionibus et contagiosis morbis et eorum curatione›). Im Gegensatz zur Miasmalehre führte er die Entstehung von Infektionskrankheiten auf Kon- tagien zurück, die er ‹seminaria morbi› oder ‹seminaria contagionis› nannte. Er war überzeugt, dass Keime allein ausreichend waren, eine Ansteckung zu vermitteln. Etliche Infektionskrankheiten, so u.a. Pest, Pocken, Masern, Toll- wut und Tuberkulose, wurden von ihm beschrieben. Fracastoro war seiner Zeit 8 9 weit voraus, seine Theorie fand kein Gehör. Ähnlich erging es den erstaunli- chen Beobachtungen, welche Antoni van Leeuwenhoek aus Delft um 1670 mit selbstgeschliffenen Linsen machte. Er entdeckte abertausende kleine Tierchen (‹Animalcules›) im Zahnbelag, im Speichel und im Wasser, ‹die sich sehr lustig bewegen›. Es waren vermutlich die ersten Mikroorganismen, die ein Mensch je erblickt und aufgezeichnet hatte. Der kausale Zusammenhang zwischen dem Auftreten von Seuchen und dem Nachweis von Mikroorganismen blieb jedoch unerkannt, da man vehement der Meinung war, Leben entstünde durch Urzeu- gung aus toter Materie (‹generatio spontanea›). Hartnäckig hielten sich die Leh- re der Miasmen aber auch das Dogma der Urzeugung bis ins spätere 19. Jahr- hundert als alleinige und unantastbare Ursachen von Infektionskrankheiten. Trotz geringem Interesse einfl ussreicher medizinischer Kreise an Infekti- onskrankheiten brachten vielfältige rein empirische Beobachtungen, hygienische Massnahmen, die Entwicklung neuartiger Färbe- und Kulturverfahren im Labo- ratorium die festgefahrenen Theorien nach und nach ins Wanken. Louis Pasteur hatte in Frankreich den Weg zur Aufschlüsselung von Infektionskrankheiten geebnet, der entscheidende Durchbruch der kontagionistischen Vorstellungen jedoch gelang vornehmlich in Deutschland, insbesondere durch Robert Koch. Innerhalb der letzten 20 Jahre des ausklingenden 19. Jahrhunderts wurden die Erreger wichtiger Seuchen identifi ziert: Diphtherie (Corynebacterium diphtheriae), Lepra (Mycobacterium leprae), Milzbrand (Bacillus anthracis), Typhus (Salmonella Ty- phi), Tuberkulose (Mycobacterium tuberculosis), Cholera (Vibrio cholerae), Tetanus (Clostridium tetani) und Pest (Yersinia pestis). Koch und Friedrich Gustav Jacob Henle begründeten schliesslich ein Konzept, unter welchen Bedingungen ‹Pa- rasiten› als ursächliche Erreger von Infektionskrankheiten angesehen werden müssen (Koch-Henlesche Postulate) – Thesen, welche bis heute prinzipiell ihre Gültigkeit beibehalten haben. Die grossen Seuchen des Mittelalters – Pocken, Lepra, Cholera, Typhus und Pest – sowie weitere Infektionskrankheiten machten auch vor unserem Land nicht Halt. Noch 1877 vermeldete die gut 17 000 Einwohner zählende Stadt Luzern über 900 an Masern, Scharlach, Diphtherie, Typhus und Keuchhusten erkrankte Bewohner. Hinzu kam die Tuberkulose, welche von allen Infektions- krankheiten jahrelang den höchsten Tribut forderte. Im Durchschnitt erlagen ihr jährlich über 60 Personen. Verbesserte Wohnbedingungen, das Eliminieren von Ehgräben (offene Abwasserkanäle), reineres Trinkwasser, persönliches Hy- gienebewusstsein, gezielte Absonderung von Patienten (Isolierung) und neue Erkenntnisse über die Ursache und Verbreitung von Infektionskrankheiten führten schliesslich zu deren kontinuierlichen Rückgang – lange bevor die ersten Antibiotika Mitte der Vierziger Jahre des 20. Jahrhunderts verfügbar wurden. Mit mittlerweile Hunderten von neuen Chemotherapeutika setzte ein unver- gleichlicher Siegeszug ein. Man war überzeugt, die Infektionskrankheiten ein für allemal besiegt zu haben. William Stewart, derzeit höchster amerikanischer Arzt (Surgeon General), verkündete 1969: ‹It is time to close the book on infectious diseases›. Ein folgenschwerer Irrtum, wie sich zeigen sollte. Wohl haben viele der einst gefürchteten Krankheiten heute vollständig an Bedeutung verloren oder stellen nur noch eine marginale Bedrohung dar. So sind die Pocken ausgerottet, die Pest in wenige Nischen unserer Erde zurück- gedrängt, Cholera und Typhus haben in unseren Breitengraden kaum noch ei- nen Platz, und es gelingt, die Lepra kontinuierlich einzudämmen. Leider gilt dies nicht für alle Krankheiten. Die einst bei uns so gefürchtete Tuberkulose wütet heute stärker denn je. Auch wenn die Inzidenz bei uns kontinuierlich sinkt, so ist sie zu einem der wichtigsten infektiologischen Probleme der Dritten Welt geworden, wo heute > 95 % sämtlicher Fälle registriert werden. Die Zahlen der Welt-Gesundheitsorganisation WHO sprechen eine deutliche Sprache: Ein Drittel der Weltbevölkerung ist mit M. tuberculosis infi ziert, jährlich kommt es zu über 8 Millionen Neuerkrankungen und 3 Millionen Todesfällen. In der in- dustrialisierten Welt tritt die Tuberkulose vornehmlich in älteren Patienten oder jüngeren Einwanderern auf, ferner auch gehäuft bei Obdachlosen, Alkoholikern und Drogenabhängigen. Ein grosses Problem stellen ferner die HIV-Infektion dar – der grösste Risikofaktor für eine Progression von einer latenten Infektion zu einer manifesten Erkrankung – und die Gefängnisse, insbesondere jene der ehemaligen Sowjetunion. Bedrohlich ist auch die Ausbreitung multiresistenter Tuberkulose-Erreger (ca. 3.5 % der jährlichen Neuerkrankungen). Solche Stäm- me sind gegen die beiden wirkungsvollsten Antituberkulotika, Isoniazid und Rifampicin, resistent und folglich schwierig zu therapieren. Weltweit gehört die Tuberkulose, zusammen mit den akuten Luftwegsin- fektionen, der HIV-Infektion, Diarrhö, Malaria und Masern zu den modernen Geisseln der Menschheit. Und es haben sich viele neue Krankheitserreger da- 10 11 zugesellt! Neuartige Pilzinfektionen lassen aufhorchen; Legionellen verursachen Pneumonien mit tödlichem Ausgang; Campylobacter macht als Durchfallserreger den Salmonellen längst den Rang streitig; durch Zeckenbisse verursachte Bor- relieninfektionen sorgen für Beunruhigung bei Spaziergängern, Waldarbeitern und Jägern; Helicobacter pylori ist als Agens der Ulkuskrankheit entlarvt; und in Afrika entdeckte man kürzlich den Urahnen des Tuberkuloseerregers, Mycobacte- rium canettii, welches aufgrund molekulargenetischer Untersuchungen bereits vor 2.4 Millionen Jahren die ersten Hominiden auf jenem Kontinent begleitet haben muss… Das Repertoire der Infektionserreger wird laufend auch durch neue Viren erweitert, so z. B. durch hämorrhagische Viren wie Ebola oder das SARS ver- ursachende Coronavirus. Hinzu kamen in jüngster Zeit subzelluläre biologische Objekte, die Prionen, welche mit dem Ausbruch der bovinen spongiformen En- zephalopathie (BSE; Rinderwahn) ebenfalls traurige Bekanntheit erlangt haben. Gegenwärtig ist es um BSE still geworden. Wird es so bleiben? Neben diesen neu auftretenden Gesichtern im Reigen der Infektionserre- ger sind es aber auch ganz ‹gewöhnliche› Keime, welche uns zur Wachsamkeit zwingen. Dank neuer Technologien ist die Labormedizin längst in molekulare Sphären vorgedrungen, fähig, Erreger bis auf das letzte Basenpaar zu entschlüs- seln. Auch kennen wir die genetischen Fingerabdrücke ihrer DNA (DNA fi nger- prints), die uns erlauben, Zusammenhänge zwischen Ausbrüchen festzustellen. Mehr noch, wir können genau defi nieren, wo im Genom die Mutationen liegen, welche zu Resistenzen führen, und Pathogenitäts- und Virulenzfaktoren von Mikroorganismen charakterisieren, welche ihre Gefährlichkeit ausmachen… Mikroorganismen sind weder klug noch originell, aber sie verfügen über eine drastisch kürzere Generationszeit als so komplexe Wesen wie der Mensch. Eine Reaktion auf einen selektiven Stress kann somit wesentlich schneller erfol- gen: permanent und effi zient versuchen sie sich den Waffen der körpereigenen Abwehr oder verabreichten Antibiotika zu entziehen. Lassen Sie mich dies an- hand eines Beispiels illustrieren. Staphylokokken gelten seit jeher als wichtiges Pathogen eitriger Infektionen. Für die Therapie waren über Jahrzehnte Beta- Lactam-Antibiotika, z.B. Penicillin, Mittel der Wahl. Bereits 1944 beobachtete man jedoch erste Stämme mit einer Resistenz gegen das Medikament. Heute sind um die 75 % sämtlicher Stämme von S. aureus gegen Penicilline resistent. Doch der Mensch war erfi nderisch! Als Antwort auf Stämme, welche durch ein Enzym, die Penicillinase, das Antibiotikum inaktivieren konnten, erfand er 1959 ein penicillinasefestes Penicillin, das Methicillin – und wähnte sich in Si- cherheit. Wer gewann, ist klar: schon bald traten erste Stämme auf, welche auch gegen dieses neue Therapeutikum resistent waren, die Methicillin-resistenten S. aureus (MRSA). Methicillin-Resistenz ist auf die Bildung eines zusätzlichen Penicillinbindeproteins (PBP2a) zurückzuführen, welches durch das chromo- somale mecA-Gen codiert wird. Das Resistenzspektrum erstreckt sich über alle Beta-Lactam-Antibiotika; häufi g werden auch Parallel-Resistenzen zu weiteren Antibiotikagruppen beobachtet. Bei Anwesenheit von Methicillin kann das PB- P2a die essentielle Funktion der Zellwandsynthese übernehmen und ermöglicht so mecA-Gen-tragenden Bakterien das Wachstum trotz der Anwesenheit von Methicillin. MRSA-Keime sind in erster Linie gefürchtet als Erreger nosoko- mialer Infektionen (Spitalinfektionen). Von normalen Trägern können sie leicht und unerkannt auf Patienten übertragen werden. Müssig zu bemerken, dass jeder MRSA-Nachweis für ein Spital einen erheblichen Mehraufwand bedeutet. Weltweit haben MRSA-Infektionen dramatisch zugenommen. Während in den USA resp. Japan mittlerweile ein Anteil von bis zu 50 % resp. 50 – 70 % MR- SA an im Spital erworbenen S. aureus Infektionen registriert werden, liegen die Werte für Frankreich, Spanien und Italien bei > 30 %, für Deutschland bei 15 %, für die skandinavischen Länder und die Niederlande dagegen nur bei 1 %. Mit Ausnahme von Genf (23 %) ist die epidemiologische Situation bezüglich MR- SA in der Schweiz relativ einheitlich: der Anteil beträgt in Zürich 6 %, in Basel, Bern, Lausanne und Luzern liegt er um die 3 %. Eine niedrige Prävalenz von MRSA refl ektiert letzlich die Sorgfalt und Nachhaltigkeit der Massnahmen, mit welchen dieses hygienische Problem in einem Spital angegangen wird. Mit der jüngsten Bedrohung, der Vogelgrippe, stehen wir auf der Schwelle zu ‹morgen›. Die Geschichte hat uns gelehrt, dass Grippepandemien an sich nichts Neues sind. 1918 forderte die Spanische Grippe 50 Millionen Men- schenleben. Sie gilt als eine der schlimmsten Seuchenzüge in der Geschich- te der Menschheit. In den Fünfziger resp. Sechziger Jahren waren durch die Asiatische und Hong Kong-Grippe insgesamt 3 Millionen Tote zu beklagen. Experten warnten schon lange vor einer möglichen neuen Pandemie. Seit in Asien das aggressive Vogelgrippevirus H5N1 aufgetaucht ist, wird nicht eigent- 12 13 lich vor dem Virus per se gewarnt, sondern vor der Gefahr, dass aus ihm ein neuer Erreger entstehen könnte, der leicht von Mensch zu Mensch übertrag- bar wäre. Bis dato sind verschiedenste Vogelgrippeviren bekannt, einige, z.B. das H7N7, kann direkt vom Vogel auf den Menschen übertragen werden, eine Fähigkeit, die das aktuelle Infl uenza-A Virus Typ H5N1 bislang nicht erwor- ben hat. Laut der WHO erfüllt H5N1 zwei von drei Voraussetzungen, die ein möglicher Pandemieauslöser braucht: (1) Der Subtyp ist dem menschlichen Immunsystem gänzlich unbekannt; und (2) er kann schwere Krankheitssymp- tome auslösen. Was ihm als dritte Eigenschaft noch fehlt, ist eine effi ziente Übertragbarkeit von Mensch zu Mensch. Mit dem Virus infi zierte Wasservö- gel – Enten, Schwäne und Gänse – bleiben z.T. symptomlos, scheiden das Vi- rus aber aus. Das Gefährliche am H5N1 Virus ist die Aufnahme durch andere Tiere, durch Gefl ügel und Schweine. Diese können gleichzeitig mit mensch- lichen Infl uenza-A Viren infi ziert sein. Treffen nun in einer Körperzelle eines so infi zierten ‹Zwischenwirtes› zwei unterschiedliche Virustypen zusammen, spielen die Viren eine Art ‹genetisches Roulette›. Sie vermischen ihr Erbgut, es entstehen unzählige Neukombinationen (reassortment), einige harmlos, einige hochinfektiös. Durch den Genaustausch kann so ein neues Virus ent- stehen, das die Tödlichkeit von H5N1 mit einer effi zienten Transmission von Mensch zu Mensch vereint. Das Einsperren des Gefl ügels dient also einzig und allein dazu, diese Zwischenplattform, auf welcher genetische Rekombination passieren kann, zu eliminieren. Es ist denkbar, dass mit dieser Massnahme der Ausbreitung von H5N1 ganz pragmatisch ein Ende gesetzt wird. Neben dem soeben erläuterten genetischen ‹reassortment› ist aber auch denkbar, dass sich H5N1 durch eine gezielte Mutation an den Menschen adaptiert, d.h. ihn direkt und ohne Umweg über ein ‹mixing vessel › infi ziert. Wir beklagen gegenwärtig über 200 Millionen getöteter Vögel und gegen 80 an der H5N1-Grippe verstor- bene Menschen. Gemessen an der Weltbevölkerung – mathematisch gesehen – ein kleiner Tribut. Wird es dabei bleiben? Zum jetzigen Zeitpunkt können wir nur darüber spekulieren, die Zukunft wird es weisen. Lassen Sie mich zum Schluss kommen. Längst sind die Infektionskrank- heiten nicht mehr ein lokales Ereignis, das ein Dorf oder eine Stadt in Angst und Schrecken versetzt. Die Geschichte hat uns gelehrt, dass Infektionen nicht nur ein lokales Ereignis, sondern im globalen Kontext zu sehen sind. Deren Bekämpfung liegt in der Verantwortung von uns allen: • es beginnt beim einzelnen, beim Patienten und beim Arzt. Prävention, rasche Erkennung einer Infektionskrankheit und rationale Verabreichung von effektiven Chemotherapeutika sind von zentraler Bedeutung; • die Labormedizin hat Befunde rasch und korrekt zu erstellen und unnötige Untersuchungen zu vermeiden; • die Entwicklung neuer wirkungsvoller Medikamente durch die Industrie ver- steht sich von selbst, weniger vielleicht, dass sie auch für weniger bemittelte Länder bezahlbar sein müssen; Gewinne können in die Forschung investiert werden, um Projekte möglichst am Ort des Geschehens zu realisieren (z.B. Bill Gates Foundation zur Bekämpfung der Tuberkulose); • und von der Öffentlichkeit und Organisationen (Behörden, Politiker) erwar- tet man nicht nur Weitsichtigkeit, sondern eine genaue Situationsanalyse, das Entwickeln adäquater Strategien, eine Bündelung der Kräfte, ein gezieltes ‹Networking› und das Bereitstellen von Ressourcen – auch in schlechten Zeiten. 14 15 Literatur Brock T.: Milestones in Microbiology. (T. Brock, Herausgeber), University of Madison, Wisconsin, 1996. Winkle S.: Kulturgeschichte der Seuchen. Artemis und Winkler, Düsseldorf, 1997. Schüpbach W.: Die Bevölkerung der Stadt Luzern 1850 – 1914. Luzerner Histo- rische Veröffentlichungen, Band 17, Rex-Verlag, Luzern, 1983. World Health Organization: Leprosy global situation. Wkly. Epidemiol. Rec. 77:1 – 8, 2002. World Health Organization: Global tuberculosis control: surveillance, planning, and fi nancing. WHO Report 2005, Genf, 2005. Swiss-NOSO: Methicillin-resistenter S. aureus: Aktuelle Situation und Bedeu- tung. Swiss-NOSO 2:1 – 14, 1995. Manual of Clinical Microbiology: 8. Aufl age (P. R. Murray, E. J. Baron, J. H. Jorgensen, M. A. Pfaller, R. H. Yolken, Herausgeber), ASM Press, Washing- ton D.C., 2003. Le Q.M., Kiso M., Someya K., et al.: Avian fl u: isolation of drug resistant H5N1 virus. Nature 437 :1108, 2005. Larkin M.: Avian fl u: sites seek to respond and reassure. Lancet Infect. Dis. 5:141 – 142, 2005. Vom Nach-denken und vom Vor-denken. Oder: Wo sich gangbare Wege zeigen in der Krise christ- licher Existenz Dr. theol. Florian Schuller Festvortrag zur Thomas-Akademie der Theologischen Fakultät vom 19. Januar 2006 Marianischer Saal, Luzern Einleitung: Das Gehen langer Wege «Du bist weit gegangen für etwas, an das du glaubst. Das ist in unserer Zeit et- was sehr Seltenes. Menschen gehen kaum noch lange Wege für ihren Glauben. Deshalb sieht die Welt auch so aus, wie sie aussieht». So spricht in Henning Mankells Kriminalroman ‹Die falsche Fährte› ein Priester zu dem Vater des Mädchens, das sich sechzehn Jahre später vor den Augen des Kriminalpolizisten Kurt Wallander verbrennen wird. Stimmt die Einschätzung des bekanntermassen ziemlich pessimistischen Krimiautors? Gehen heute Menschen ‹kaum noch lange Wege für ihren Glau- ben›. Und wenn ja, welche langen Wege müssten dann Christen heute gehen, Zeitgenossinnen und Zeitgenossen jener Menschen? Deshalb der Untertitel meiner Überlegungen: ‹Wo sich gangbare Wege zeigen in der Krise christlicher Existenz›. Interessant fi nde ich nun, dass sich der Haupttitel ‹Vom Nach-denken und Vor-denken› im erläuternden Einladungstext der Fakultät zur ‹Frage nach den Aufgaben und Chancen der Theologie› gewandelt hat, und in der Zeitungs- 16 17 veröffentlichung, die ich zu Gesicht bekam, wurden dann daraus ‹die Aufgaben und Chancen einer Theologischen Fakultät an einer staatlichen Universität›. Vom Denken zur Theologie zur Theologischen Fakultät. Vielleicht ein typisches Schnellidentifi zieren. Ich bitte Sie aber um Ihr Einverständnis, dass wir wieder rückwärts gehen. Ich möchte nicht über den Sinn einer Theologischen Fakultät reden, auch nicht über Theologie im allgemeinen, sondern über eigenverantwortliches Nach- denken jedes Christen, jeder Christin. Ich bin ja auch gar kein wissenschaftlicher Theologe, sondern ein Dorfpfarrer, der versucht, seine geistigen und geistlichen Erfahrungen in die Arbeit einer kirchlichen Akademie einzubringen. Wenn ich trotzdem im Folgenden immer wieder auch von Theologie rede, fasse ich sie weiter denn nur als wissenschaftliches Studienfach und verstehe darunter jede individuell anders geprägte Summe aller geistigen Bemühungen, die konkrete Glaubenspraxis des Einzelnen wie der kirchlichen Gemeinschaft intellektuell zu verantworten, kritisch zu begleiten, vernünftig zu unterstützen, verständlich nach aussen zu kommunizieren und so den ganzen Menschen, Herz und Kopf und Gemüt, in den Glaubensakt zu integrieren. Mit diesem Abend greift die Theologische Fakultät der Universität Luzern eine jahrhundertealte Tradition auf, die im Denker Thomas immer auch ein Vorbild universitärer, intellektueller Existenz überhaupt sah. Deshalb freue ich mich sehr über die grosse Ehre der Einladung und bedanke mich bei Dekan Prof. Wolfgang Müller, der Theologischen Fakultät und Ihnen allen, dass ich mit Ihnen über die langen Wege des Glaubens nachdenken darf. Wie es sich anständigerweise gehört, gliedere ich meine Überlegungen in drei Punkte. Erstens den Versuch einer Kurzcharakteristik der Krisenlandschaft, innerhalb derer wir uns orientieren müssen. Zweitens einige der langen Wege, die die Theologie, die Kirche, die Kirchen, die Christen, wir also – vermute ich – in solcher Landschaft zu gehen hätten, um eventuell aus der Krise zu kommen, und drittens der heiligen Zahl sieben folgend sieben Wünsche auf diese Wege. Wir stehen ja noch am Anfang des Jahres; so könnten aus den Wünschen, wenn sie Ihnen zusagen, vielleicht sogar kleine Vorsätze werden. I. Orientierungsversuche Jemand hat es einmal die ‹Krise der christlichen Intelligenz› genannt – das ist aber keine Beschreibung unserer Situation, sondern des 13. Jahrhunderts, um dessen Mitte sich das knapp 50 Jahre währende Leben des Thomas von Aquin wie einer der inneren Ringe legt, von der Geburt 1225 bis zum Tod 1274. Es war wirklich eine Krisenzeit, eine Zeit radikalen Umbruchs: Im Kampf zwischen Kaiser und Papst hatte es nur scheinbare Sieger gegeben, die poli- tische Macht beider war fundamental geschwächt. Blutigste Glaubenskriege, die ersten der christlichen Geschichte, verheerten Südfrankreich und Oberita- lien. Während Thomas an der Universität Neapel studiert, wird 1241 die grosse Mongolenschlacht bei Liegnitz geschlagen. Eine Zeit, in der christliche Intelligenz neu lernen musste zu denken. Viel- leicht können wir ja auch für heute, für unsere Krise christlicher Intelligenz, beim alten Kirchenlehrer Thomas etwas davon abschauen, wie man umzugehen habe mit verantwortetem Denken und Reden von Gott und Welt und der Ver- bindung beider. Da wäre aber nötig die klassische Kardinaltugend der Klugheit als grundlegende Fähigkeit des Menschen, zu sehen, was ist. 1. Kulturell, oder von den Lehren der Aufklärung Als ein Teilelement der Klugheit führt Thomas von Aquin die ‹docilitas› an, die Bereitschaft, sich etwas sagen zu lassen, sich belehren zu lassen. Worin könnte uns unsere geistesgeschichtliche Situation belehren? Ich sehe dies in der Dop- pelpoligkeit der Aufklärung. Die eine Seite: Der Prozess der Aufklärung ist unumkehrbar. Jeder religi- öse, kirchliche Versuch, kritische Nachfragen des Verstandes abzuwehren, bzw. ein Reservat geschützter Wahrheiten auszuweisen, schlägt über kurz oder lang fehl. Für Refl exion und Kritik gibt es kein religiöses Tabu. Und der Prozess der Aufklärung ist in den 60er bis zu den 90er Jahren des 20. Jahrhunderts nach einem 200 Jahre dauernden Marsch durch die geistigen Institutionen und diversen Schichten der Gesellschaften beim ganz normalen (westlichen) Menschen, Christ oder Heide, angekommen, auch wenn nicht jeder von uns Christen sich über diese Ankunft der Aufklärung in seinem Herzen samt aller Konsequenzen Rechenschaft gegeben hat. 18 19 Die andere Seite der Aufklärung. Die kritische Vernunft ist nur in der Kritik unschlagbar, mit ihr lässt sich aber keine Welt deuten und kein Sinn entschlüs- seln. Werner Scheiders stellte im Blick auf die Geschichte der Aufklärungen über Aufklärung fest: ‹Aufklärung ist ein trostloses Geschäft, und zwar mindes- tens in vierfacher Hinsicht›. Sie sei erstens trostlos, weil sie endlos sei, mit jedem Menschen neu beginne und bei keinem Problem an ein Ende komme. Sie sei zweitens trostlos, weil sie langweilig sei, indem sie die bunte Vielfalt unserer individuellen und kollektiven Illusionen zerstöre und an deren Stelle einige dürre Prinzipien setze. Sie sei drit- tens trostlos, weil sie wesentlich negativ sei, sich als Negation und Destruktion verstehe und gleichsam parasitär von der noch bestehenden Dunkelheit lebe. Und die Aufklärung sei viertens trostlos, weil sie hoffnungslos mache. Ihr Licht habe nicht nur die bösen, sondern auch die guten Geister verjagt. Giacomo Leopardi nennt das dann ‹das Massaker der Illusionen›. Ein Beispiel für diese trostlosen Konsequenzen bietet das Buch von Christoph Schulte über die jüdische Aufklärung, die sich in der zweiten Hälfte des 18. Jahr- hunderts vornehmlich in Berlin abspielte, aber die gesamte europäische Juden- heit betraf: «Es zerbrach der alte Traditionszusammenhang des Judentums, in diesen 25 Jahren wurde die intellektuelle Welt des Talmud diskreditiert, die Ausbildung säkularisiert; die jungen jüdischen Intellektuellen… verloren ihren alten Halt, sie konvertierten oder wurden zu Agnostikern; und die alten Traditionalisten, für die in dieser Zeit das Feindbild der ‹ jüdischen Orthodoxie› geprägt wurde, verschlossen sich der Modernisierung». Die so beschriebene Situation des Judentums zu Beginn des 19. Jahrhun- derts erinnert mich mit fast allen ihrer Facetten fatal an unsere augenblickliche innerkatholische Gemengenlage. Aufklärung ist nicht harmlos. Deren konse- quenteste Vertreter sind eben nicht die liberal-optimistischen, sondern jene mit den schwarzen Sätzen. Von E.M. Cioran, dem Sohn eines griechisch-ortho- doxen Priesters aus Galizien, stammt der Satz: «Frei sein heisst, sich auf ewig von der Idee der Belohnung lösen, nichts von den Menschen noch von den Göttern erwarten, es heisst, nicht nur auf diese Welt und auf alle Welten ver- zichten, sondern auf das Heil selber, es heisst sogar, seine Vorstellung zerbre- chen, diese Kette der Ketten». 2. Existentiell, oder von Entscheidungen im Dickicht des Religiösen Eine andere Weise der Klugheit – neben der docilitas – bezeichnet Thomas von Aquin mit dem Wort ‹solertia› und meint die Wendigkeit und Sachlich- keit der Entscheidung, die sich an die richtige Erkenntnis notwendigerweise anschliesst. Doch da häufen sich für unser Nachsinnen die Probleme. Weil Aufklärung (und Moderne) unhintergehbar und zugleich trostlos sind, deshalb gibt es aus doppeltem Grund zwar für jeden und jede von uns eine ganz besondere Her- ausforderung zur Entscheidung, den – wie es der amerikanische Soziologe Peter L. Berger formuliert hat – ‹Zwang zur Häresie›, nämlich die Notwendigkeit, aus den vorhandenen Sinndeutungsmustern auswählen, eine eigene Entscheidung treffen zu müssen. Und es gibt die vielbeschworene Rückkehr der Religion, bes- ser: ein Dickicht des Religiösen. Vor drei Jahren hatten wir Sigrid Löffl er, die Chefredakteurin der Zeit- schrift ‹Literaturen› in die Katholische Akademie Bayern zu einem Vortrag ein- geladen, der sich mit religiösen Trends der Gegenwartsliteratur beschäftigen sollte. Ihr Ablehnungsbrief kam damals von ziemlich hoher Warte und signa- lisierte überdeutlich, dass ein solches Thema doch wirklich unter ihrer wissen- schaftlichen Würde sei. Das Dezemberheft 2005 der ‹Literaturen› trug nun den Aufmachertitel ‹Wie gewaltig ist der Glaube?›, garniert mit den ausgestreckten Armen von Benedikt XVI., und umfasste insgesamt 31 Seiten, ein Drittel der ganzen Ausgabe. Gibt es also wirklich den ‹Megatrend Religion?›, wie ihn der Pastoralthe- ologe Paul Michael Zulehner in den klassischerweise als säkular geltenden Le- bensbereichen von Medien, Wirtschaft, Werbung, Politik, Wissenschaft und Freizeit wiederfi ndet, oder jene ‹Fleckerlteppichreligion›, die Linus Hauser in seiner auf drei Bände angelegten grossen ‹Kritik der neomythischen Vernunft› als Erzeugnis des ‹Krauterers› vorstellt? Mit diesem süddeutschen Begriff be- zeichnet Hauser denjenigen, ‹der Bruchstücke, aus denen ein Mythos entstehen könnte, sammelt und sichtet – aber nicht den letzten Schritt zu einer ausge- führten Mythenbastelei vollzieht›. Zu solchen Krauterern zählt Linus Hauser die Mehrzahl der Menschen in Westeuropa und einen Teil der praktizierenden Christenheit. 20 21 Oder ist das ganze Gerede von der Rückkehr der Götter oder der Religion nur ein frommer, religionssoziologisch untermauerter Selbstbetrug, der die Folgen der Aufklärung nicht wahrhaben will? Der Wiener evangelische Syste- matiker und Ethiker Ulrich Körtner schreibt: «Die neue Religiosität wird...durch einen massenhaften Gewohnheitsatheismus relativiert, der mit dem kirchlich repräsentierten Christentum jede Religion überhaupt verabschiedet… Sofern nicht alles und jedes für ‹religoid› erklärt wird, kann man statt von einem Me- gatrend Religion mit gleichem Recht von einem Megatrend Gottvergessenheit sprechen.» Ich sehe tatsächlich als die drängendste Herausforderung jene, die Johann Baptist Metz die ‹Gottesfrage› des modernen Menschen nennt, über deren Ra- dikalität wir uns immer noch hinwegmogeln. «In dieser Zeit der religionsfreund- lichen Gottlosigkeit» ist ja «die ‹weiche Lösung› einer Religion ohne Gott» an- scheinend «viel toleranter und pluralismusverträglicher als die Erinnerung an den biblischen Gott, der schliesslich als Gott der Geschichte und der Gesetze überliefert ist». Was im Blick auf Religion die aktuellste Entwicklung zu sein scheint, ist je- doch nicht eine Auswahl-Religiosität oder ‹Wellness-Religion› – auch kirchlicher- seits beliebte Apostrophierungen –, sondern interessanter- und überraschender- weise Besinnung auf den harten Kern von Religion, auf die Lehre, das Dogma. Zwar nicht in dem Sinn, dass man sich das selbst antun oder dem geistlich folgen würde. Sehr wohl aber als Faszinosum in einer Welt, wo alles möglich geworden zu sein scheint. Und wo es stellvertretend für einen selber, der man nicht mehr glauben kann, Orte und Menschen geben muss, wo – intellektuell durchaus auf hohem Niveau verantwortet – Glauben wirklich geschieht, weil ohne solche Ver- ankerung uns die Welt anscheinend doch in Stücken um die Ohren fl öge. Darin liegt, so scheint mir, die Faszination Joseph Ratzingers gerade für kir- chenferne Intellektuelle. Wie Sie wissen, spreche ich hier aus eigener Erfahrung. Dass jener Gesprächsabend über die vorpolitischen moralischen Grundlagen des modernen Staates, zu dem wir Jürgen Habermas und Joseph Ratzinger im Januar 2004 eingeladen hatten, inzwischen weltweit immer wieder als gelungenes Beispiel fruchtbaren Dialogs zwischen Religion und Vernunft stilisiert wird, hat mit dieser veränderten Wahrnehmung von Religion zu tun, deren Gründe zu diskutieren, natürlich den Rahmen dieses Abends bei weitem sprengen würde. 3. Innerkirchlich, oder vom richtigen Gedächtnis Aber worum es mir geht, ist der mich ziemlich betrüblich machende Eindruck, dass wir in der Kirche von dieser Änderung der Gefechtslage noch viel zu wenig Kenntnis zu nehmen scheinen. Wir leisten uns vielmehr in diesen Jahren innerkirchlich einen Streit um die Deutungshoheit des Zweiten Vatikanischen Konzils. War es – nur im neuen aggiornierten Gewande – eine bruchlose Bestätigung der Tradition, die dann im falschen Beschwören eines angeblichen Geistes des Konzils verraten wurde, oder war es der radikale Neuanfang einer Kirche, die im entscheidenden Sprung hinein in die Moderne doch gehemmt wurde von jenen, die das Rad der Zeit zurückdrehen wollten? Angesagt wäre also die nach ‹docilitas› und ‹solertia› dritte Handlungsdi- mension von Klugheit laut Thomas von Aquin, nämlich die ‹memoria›, das rich- tige Gedächtnis, oder, negativ formuliert, der Kampf gegen eine Verfälschung der Erinnerung. Bei diversen Gedenkveranstaltungen im vergangenen Jahr anlässlich des 40. Jahrestages des Konzilsabschlusses erlebte ich sehr direkt die unversöhn- lichen Positionen. Sicher, die Situation scheint schizophren. Mühsam hatte die Kirche begonnen, die Moderne differenzierter, nicht nur ablehnend zu betrach- ten und im Konzil deren Grundprinzipien von Freiheit, Individualität, Rationa- lität sogar kreativ aufzugreifen, da hat sich die geistes- und kulturgeschichtliche Lage erneut gewandelt. Aber innerkirchlich führen wir immer noch rechts wie links moderne Nachhutgefechte und haben nicht verstanden, dass eine ganz neue Agenda in- tellektueller Refl exion ansteht. Da gibt es sowohl die selbsternannten Lordsiegelbewahrer jener Tradition, die durch die säkularisierenden Thesen des Konzils zerstört worden sei. Aber genauso unsensibel erlebe ich jene, deren Argumentationsstrukturen nur vom Konzil als dem absoluten Neubeginn kirchlichen Denkens und alleinigem Be- zugspunkt geprägt werden. Wie hat es doch so treffend vor ein paar Wochen erst der eben 80 gewordene Wolf Jobst Siedler formuliert, als er den Malern und Dichtern nachsann, die ihn in seiner Jugend begeisterten und deren revolutio- näre Qualität die späteren, also die Altergenossen Siedlers, nicht mehr erreich- ten. So formuliert er als seine Lebenslehre, ‹dass die Erfahrung der Revolution 22 23 einem nur einmal zuteil wird›. Wer die Revolution des Zweiten Vatikanums mit- gestaltet und als befreiende Revolution erlebt hat, wird sich einer neuerlichen Revolution nur sehr schwer annähern wollen. Und die trägt einen konkreten Namen. 4. Die Chance der Postmoderne Einen vierten Aspekt thomasischer Klugheit bildet die ‹Voraussicht›, die ‹provi- dentia›, die ja auch der ‹prudentia› zu ihrem Namen verholfen hat. Diese Voraus- sicht hat bereits etwas mit Glauben und Hoffnung zu tun, denn ‹die Gewissheit der Klugheit kann nicht so gross sein, dass die Sorge völlig aufgehoben sein könnte›; ‹non potest certitudo prudentiae tanta esse, quod omnino sollicitudo tollatur›. Mit Klugheit aus solcher Voraussicht und zugleich Sorge könnten Chris- ten nun auf das blicken, mit dem man unsere heutige kulturell-intellektuelle Situation, wie ich sie sehr holzschnittartig zu umschreiben versuchte, auf einen Begriff bringt, nämlich die ‹Postmoderne›. Diesen Begriff halte ich eigentlich zwar für falsch; denn wir leben nicht in einer Zeit nach der Moderne, sehr wohl aber – da fi nde ich die französische Wortwahl besser und äusserst angepasst – in einer ‹Ultramoderne›. Das Pathos der Moderne – Freiheit, Individualität, Selbst- bestimmung, Emanzipation, Autonomie des Subjekts – ist der Postmoderne zur Selbstverständlichkeit geworden. Der neue Ton klingt so: Es gibt keine letztgültige Wahrheit; vielmehr muss jede Zeit und jeder Mensch die Welt, das Leben, sich selbst immer neu inter- pretieren, und zwar ausgehend von deren früheren Interpretationen. Während die Moderne also nach vorne, in die Zukunft schaut, entdeckt die Postmoderne das Erbe der Vergangenheit wieder. Alles bleibt Interpretation von Interpretati- onen. Friedrich Nietzsche war der erste Prophet einer so verstandenen Postmo- derne. Mit solchen Positionen tun wir uns in der Kirche natürlich sehr schwer. Und doch liegt in deren Struktur auch eine unerwartete Chance, die mit der üblichen Retourkutsche, hier gehe es nur um Beliebigkeit und Unverbindlichkeit im Sinne des berüchtigten ‹anything goes›, nicht adäquat beantwortet wäre. Sogar hierfür habe ich ein Zitat bei Thomas gefunden: «Lectorem unius libri timeo, ergo omnia disce; videbis postea nihil esse superfl uum». «Wer nur ein einziges Buch liest, vor dem graut mir; lerne also alles; du wirst dann seh- en, nichts ist überfl üssig». Natürlich ist Thomas von Aquin kein Postmoder- ner. Aber die Grundidee, dass im Gesamt der Deutungen und Interpretationen nicht von vorne herein gewisse Positionen ausgeschlossen werden, führt in die Richtung kreativen Aufgreifens postmoderner – um es einmal so zu nennen – Gefühlslage. Worin liegt nun deren Chance? Sehr schön kann man sie beim italie- nischen Philosophen Gianni Vattimo studieren. Für sein ‹pensiero debole›, sein ‹schwaches Denken›, ist das Sein dem Erkennen zwar unzugänglich, birgt der absolute Wahrheitsanspruch religiöser Positionen ein Gewaltpotential mit ver- heerenden Konsequenzen. Dieses Ende der Metaphysik, und damit den ‹Tod Gottes› sieht der Italiener aber als die innere Folge der Inkarnation. In ihr habe sich Gott seiner metaphy- sischen Existenz und Allmacht enteignet. Die geistesgeschichtliche Situation der Gegenwart verdanke sich also der Mitte der christlichen Botschaft: Deshalb – und genau diese Konsequenz ist spannend! – sei unser heutiges Denken ver- pfl ichtend auf das Erbe der christlichen Tradition verwiesen und müsse sich mit diesem in refl ektierter, aber natürlich ausdrücklich distanzierter Weise aus- einandersetzen. Wenn schliesslich Vattimo in der unabschliessbaren ‹Kette der Interpreta- tion von Interpretationen› nach einem ordnenden, wertenden Kriterium sucht, da sicher nicht alle Interpretationen der Wirklichkeit gleich gültig sein könnten, fi ndet er dieses in der biblisch konnotierten Liebe, der Kraft gegen alle Gewalt. II. Lange Wege in Zeiten der Postmoderne Das also, scheint mir, ist die augenblickliche Situation, innerhalb derer sich Theo- logie und christliches Selbstverständnis verorten müssen. Welche langen Wege haben wir da zu gehen? In Anlehnung an unsere vier Orientierungsversuche sehe ich vier zu bedenkende Richtungen. 24 25 1. Kritische Ökumene mit der (Post-)Moderne Einen ersten langen Weg fi nde ich beim Frankfurter Jesuiten Medard Kehl vor- gezeichnet. Damit Kirche zukunftsfähig reagieren kann, sollte sie «die Kultur der Moderne nicht nur unter ihren glaubensgefährdenden Aspekten» wahrneh- men oder «als unser ‹Gegenüber› anschauen, das von Christentum und Kirche säuberlich abzutrennen wäre». Es geht demnach um das grundlegende Bewusst- sein, «in einer Schicksalsgemeinschaft mit der Moderne zu stehen». Um solche Zeitgenossenschaft auszudrücken, kann wohl auch mit dem Erfurter Theologen Eberhard Tiefensee das hohe Wort ‹Ökumene› gewählt werden. Ökumene setzt allerdings voraus, dass man die andere Seite kennt und bewusst wertschätzt. Die dauernde Anfrage deshalb an die Kirche, aber auch gegenseitig an uns: Haben wir die Freiheitsgeschichte der Aufklärung, die Wendung hin zum auto- nomen Individuum tatsächlich internalisiert? Zu diesem Gedanken gehört aber gleich sein Pendant. Christen sollten sich immer dem Anspruch des Lyrikers Günther Eich verpfl ichtet wissen: «Seid Sand, nicht Öl im Getriebe der Welt». Oder biblisch formuliert mit Thomas Ruster: «Den eigenen Erfahrungen nicht trauen – an fremden biblischen Er- fahrungen Anteil gewinnen» und so die götter- und götzenkritische Funktion monotheistischen Glaubens wachzuhalten gegenüber allen absolut gesetzten Formen, Bilder, Gedanken, Vorstellungen, auch wach zu sein gegenüber sol- chen Versuchungen in der eigenen Glaubenswelt. 2. Gläubige Leichtigkeit statt Ethisierung des Christentums Ein zweiter Gedanke vom Erbe der Aufklärung her. Immanuel Kant gehört zu meinen philosophischen Lieblingen. Aber sein radikales Unverständnis für re- ligiöse Praxis, die sich für ihn auf das befohlene, ihn zutiefst störende lauthalse Singen von Kirchenliedern durch die Insassen des Gefängnisses neben seiner Wohnung zu reduzieren scheint, dieses radikale Unverständnis ist das vergiftete Erbe der Aufklärung für Religion. Wie mit der Prämisse, «in Religionsdingen sich ihres eigenen Verstandes ohne Leitung eines anderen sicher und gut zu bedienen», der Grund des Glau- bens vom Hören her kompatibel werden könne, war mir nie einsichtig. Wenn ich Christentum recht verstehe, kommt es dem Einzelnen wesentlich als ihm vorgängige Botschaft zu, als Vernehmen des Glaubens an die Auferstehung Jesu Christi, in den ich mich bejahend hineinbegebe. Unmittelbare Folge eines solcherart aufgeklärten Glaubens ist seine Ethi- sierung. Ich halte sie für desaströs. Sie reicht tief hinein in typisch deutsche Denkmuster der Philosophie des 19. wie des 20. Jahrhunderts und rechtfertigt ein religionsphilosophisches Desinteresse, im Gegensatz zum Beispiel zur angel- sächsischen Denktradition, die allem vorherrschenden Empirismus zum Trotz ungebrochen und mit weit mehr Selbstverständlichkeit die Existenz Gottes, den Gehalt religiöser Sprache oder die Begründung von Glauben refl ektiert. Christlicher Glaube bildet kein ethisches System, er ist amoralisch in dem Sinne, dass er nicht primär mein Verhalten zu steuern beabsichtigt. Primär ist Glaube innere Ausrichtung auf die letzte, alles erfüllende Wirklichkeit, die dann allerdings sehr wohl mit innerer Notwendigkeit bestimmte Verhaltensweisen, aber gleichsam indirekt, nach sich zieht. Bekanntlich hat der Apostel Paulus alle Tugendkataloge, wie sie sich in seinen Briefen fi nden, der heidnischen zeitge- nössischen Tugendphilosophie abgeschaut. Schauen wir wieder einmal kurz auf Thomas von Aquin: «Das Wesen der Tugend», sagt er, «liegt mehr im Guten als im Schweren». Wird das Gute als Gegensatz zum Schweren defi niert, hat es etwas zu tun mit «Leichtigkeit». Das heutige Image der Kirche für die Menschen draussen, unsere binnen- kirchlichen Diskussionen – all das ist gekennzeichnet, zumindest für das gän- gige Empfi nden, von drückender Schwere, vielleicht sogar von Schwerfälligkeit. Aber wem wären Flügel des Denkens und Lebens geschenkt, wenn nicht uns Christen, die daran glauben, dass in unsere Erdenschwere das Geistige hinein- gewoben ist? Und etwas von solcher Leichtigkeit sollte in unseren Umschrei- bungen von Religion zumindest ab und zu durchschimmern. 3. Falle frommer Selbstsäkularisierung Warnen möchte ich vor einem Holzweg des Glaubens. Auf ihn aufmerksam geworden bin durch die Lektüre von Heinz Schlaffers viel diskutierter und um- strittener «Kurzen Geschichte der deutschen Literatur». Darin macht er deut- lich, dass sich literaturhistorisch betrachtet der «Begriff der Aufklärung von der Aussen- auf die Innenwelt der bürgerlichen Gesellschaft verlagert» habe. Das 26 27 heisst, die Forderung nach Rationalität als Instrument der bürgerlichen Eman- zipation habe sehr schnell durch eine Säkularisierung der pietistischen Wurzeln der geistigen Elite Deutschlands in die innere ‹Welt des Subjekts, seines Gefühls, der Imagination und der Refl exion› geführt. Damit, so Schlaffer weiter, sei paradoxerweise eine Revitalisierung religi- öser Motive einher gegangen, die sich begründungsresistent antiker, heidnischer Motive von Unsterblichkeit, von Göttern bedienten. «Die verschwenderisch gebrauchten Adjektive und Nomina ‹unsterblich›, ‹göttlich›, ‹heilig›, ‹erhaben›, ‹Entzückung›, ‹Offenbarung›, ‹Wahrheit›, ‹Innerstes› sind emotionale Superla- tive, die zu höchsten Anstrengungen anspornen», gerade weil sie eben sachlich unhaltbar seien und deshalb nur durch die Euphorie ihres dauernden Gebrauchs Dauer und Sinn erhielten. Die hoch aktuelle Warnung lautet also: wenn die äusserlich als notwendig erkannte Rationalität als Pendant eine Emotionalität frei setzt, die sich allein auf sich selber bezieht und vom Bereich der Rationalität ausgeschlossen wird, dann könnte diese Emotionalität trotz aller frommen Ingredienzien sich selbst säku- larisiert haben, ohne es zu merken. Ich lade jeden von ihnen ein, im Blick auf innerkirchliche Phänomene einmal das, so würde ich es nennen – schlaffersche Selbstsäkularisierungssyndrom zu studieren. 4. Das katholische Profi l der Sakramentalität Vor einigen Monaten brachte der Vorsitzende der Evangelischen Kirche Deutschlands, der Berliner Bischof Wolfgang Huber einen neuen Begriff in Umlauf: ‹Ökumene der Profi le›. Kurze Zeit später hatte er dann, inhaltlich die- sen Begriff füllend, davon gesprochen, dass die Kirchen der Reformation zwi- schen dem islamischen Fundamentalismus und der katholischen Papstbegeis- terung stünden. Die Parallelisierung von islamischem Fundamentalismus und katholischer Papstbegeisterung schien mir persönlich zwar nicht allzu edel zu sein, doch nach dem ausserordentlichen katholischen Medien-, speziell Fern- sehjahr 2005 gelten sicher mildernde Umstände. Aber das Anliegen der Profi lierung der Kirchen ist zu Recht logische Kon- sequenz auch der postmodernen Situation. Die klassischen Ökumeniker sind ja ziemlich verzweifelt. Während sie früher um Einheit rangen, heisst es heute postmodern: Warum denn? Vielfalt ist doch viel schöner! Zumindest, so lange kein verstörender Wahrheitsanspruch erhoben wird. Nicht zufällig war es sicher auch, dass die reformierte Aussprachessyno- de letzten September in St. Gallen als Thema eben die reformierte Identität im Programm hatte, auf der der Generalsekretär des reformierten Weltbundes, Setri Nyomi, genau das Fehlen von religiösen Führern als Chance bezeichnete, auch wenn ich in den letzten Tagen von Peter Schmid, dem Mitglied im Rat des Schweizerischen Evangelischen Kirchenbundes, lesen konnte, dass er den Vor- schlag, reformierte Bischöfe in der Schweiz einzuführen, ablehnen musste und ihn als ‹versteckten Klerikalismus› bezeichnete. In diesen Kontext möchte ich die Frage nach dem katholischen Proprium stellen. Der amerikanische Theologe und Jesuit Andrew Greeley – in den USA übrigens zugleich ein Krimi-Bestsellerautor – stellt in einem Buch mit dem Titel ‹The Catholic Imagination› die These auf, es gebe jenseits aller konfessionellen Einschätzungen des ‹Besser› oder ‹Schlechter› so etwas wie eine grundkatho- lische Konstante, die sich ungeachtet aller allgemeinen Bewusstseinsverände- rungen durchhalte. Diese bestehe in einer ganz bestimmten Haltung gegenüber der Schöpfung, welche in dieser das verborgene Heilige durchscheinen sehe (‹the Holy lurking in creation›). Mit anderen Worten: es geht um ein sakra- mentales Verständnis der Wirklichkeit, das diese gleichsam auch als ‹verzaubert› ansieht. Greeley belegt seine Position mit Untersuchungen bei amerikanischen ka- tholischen Studentinnen und Studenten. In diesem Zusammenhang stellt er üb- rigens, interkonfessionell vergleichend fest: Katholiken ‹enjoy sex more›. Vielleicht gibt es tatsächlich die von Greeley behauptete Prägung. Dies als Arbeitshypothese genommen, würde ich die Stärkung katholischer ‹Bildkraft›, der ‹catholic imagination› als wichtigen, langen Weg bezeichnen, gegenüber Welt und Menschen achtsam zu sein gerade deshalb, weil in allem und allen ‹das Heilige, der Heilige durchscheint›. Gegen die postmoderne ‹Rückkehr der Götter› setzt katholisches Wirklich- keitsverständnis eine sakramentale Sicht. Mit esoterischen und/oder neuheid- nischen Konzeptionen verbindet sie die Überzeugung, dass in der Wirklichkeit, auch in uns Menschen, mehr steckt als nur eine erste Dimension. Von ihnen unterscheidet sie sich aber radikal dadurch, dass sie ein Kritikpotential besitzt, 28 29 das die eingängige ‹Vergöttlichung› irdischer Wirklichkeit ausschliesst und den radikalen Abstand zwischen Schöpfer und Geschöpf wahrt. III. Sieben Weg-Wünsche für postmoderne christliche Zeitgenossen «Das wirklich Vertrackte an der irdischen Welt ist weder, dass sie vernunftwidrig ist, noch gar, dass sie vernunftgemäss ist. Am häufi gsten zu schaffen macht uns, dass sie der Vernunft beinahe, aber nicht ganz entspricht». So drückte es einmal Chesterton aus. Viel primitiver formuliert: das Le- ben ist extremkompliziert. Ich habe versucht, Ihnen nur ein paar Schlaglichter aus meiner Perspektive auf die zerklüftete Landschaft zu geben, in der wir alle uns heute zu bewegen haben. Was Chesterton noch nicht voraussehen konn- te, ist, dass die externe Pluralität postmoderner Situation eine interne Pluralität des einzelnen Subjekts anscheinend unüberwindbar nach sich zieht. Gefordert ist, meinen die postmodernen Fachleute, subjektive Pluralitätskompetenz: die Fähigkeit also, den Prozess der Interaktion, des Austausches, der Übergänge unterschiedlicher Rollen oder Identitäten je nach Situation, Milieu, Problemen, Zeiten zu managen. Wolfgang Welsch hat den zentralen Begriff dafür erfunden: ‹transversale Vernunft›, das personale Vermögen, Übergänge kreativ zu verbin- den. Im christlichen Kontext kann dies nun entweder zu stromlinienförmiger Anpassung oder zu antimodernistischer Verweigerung führen. Deshalb drittens einige Wünsche für die nötige Pluralitätskompetenz mit auf jene Glaubenswege, die wir heute zu gehen haben. 1. Wahren wir das Geheimnis Gottes Trotz seiner überragenden spekulativen Kraft war Thomas bekanntermassen keineswegs der glatte, alle Probleme lösende Systematiker, als den ihn später manchmal sowohl Gegner wie Verehrern hinstellten. Was in der Kunstgeschich- te seit Michelangelo mit dem ‹Non fi nito› bezeichnet wurde, trifft auch auf dieses Genie und diesen Titanen der Theologie zu: dass die Nichtvollendung eines Werkes notwendig mit dessen Thema zusammenhängen kann; dass in der Gestaltung einer existentiellen Grunderfahrung das Inadäquate der Form und des Ausdrucks für den Künstler, den Denker so schmerzhaft wird, dass das begonnene Werk unvollendet bleibt, unvollendet bleiben muss. Deshalb war es wohl mehr als nur Zufall oder Schicksal, dass Thomas seine Summa theologica unvollendet zurückgelassen hat, und die Vita des Heiligen von jener Vision be- richtet, die ihn habe verstummen lassen. Schon früher hatte er geschrieben, dass das Höchste, was man in der Er- kenntnis Gottes erreichen könne, dieses sei: ‹quod Deus est supra omne id, quod a nobis cogitari potest›, ‹dass Gott jenseits alles dessen sei, was unserem Denken zugänglich ist›. Es kann eben keine ‹Summa theologica› geben über Gott und sein Ge- schöpf – die Welt, den Menschen –, keine addierte Summe des Wissens, die Gottes bleibendem Geheimnis gerecht würde. Gerecht wird ihm einzig das aus Schweigen genährte Gebet. Um es mit den berühmtesten Worten des Thomas zu sagen: ‹Adoro te devote, latens Deitas›. ‹Gottheit, du verborgen, in Ehrfurcht bete ich Dich an›. Theologen, die wir sind, würden wir wohl alle, ohne zu zögern, mit grosser Selbstverständlichkeit als ersten theologischen Grundsatz bekennen: Gott ist ‹Mysterium strictissime dictum›, ‹Gott ist Geheimnis auf die dichtest mögliche Weise›. Aber mit der gleichen Selbstverständlichkeit fügen wir dann, ohne zu zögern, Tausende von Sätzen an über dieses Mysterium strictissime dictum und seinen Willen für die Welt und uns Menschen. Es geht mir nicht um eine ausformulierte, bzw. sich ins Schweigen zurück- ziehende Theologia negativa, sehr wohl aber um ein Denken Gottes und ein Sprechen über Gott, dem man die Bruchstückhaftigkeit und eine pathosfreie Selbstbeschränkung anmerkt, wie auch die Leidenschaft des persönlichen Ge- troffenseins, das gleichwohl nicht adäquat in Worte gekleidet werden kann. 2. Erfreuen wir uns unseres glaubenden Verstandes Andererseits: Hätte der Herrgott nicht gewollt, dass wir denken, hätte er bei der Evolution ein paar Links bezüglich unserer beiden Gehirnhälften anders gesetzt, bzw. von der Evolution anders setzen lassen. Über Inhalt, Vollzug, Di- mensionen des Glaubens, unseres christlichen Glaubens vernünftig nachzuden- 30 31 ken, ihn kritisch zu begleiten, sich offensiv mit kritischen Einwänden ausein- anderzusetzen, gehört konstitutiv zu ihm. Spätestens im zweiten Jahrhundert stehen dafür die sogenannten Apologeten, die frühen Kirchenväter, die im Blick auf die philosophischen Konzepte ihrer Epoche den eigen christlichen Glauben rational darlegten. Und eine der edelsten Institutionen für solchen glaubenden Verstand, für solchen ‹denkenden Glauben› (um einen Lieblingsbegriff meines verehrten re- formierten Theologen Fritz Buri aufzugreifen) eine der edelsten Institutionen dafür ist die Universität, und in ihr die wissenschaftliche Theologie. Sie wissen ja vielleicht, dass das Wort ‹Universitas› als Begriff für die Ge- meinschaft der Lehrenden und Lernenden erstmals in einer Urkunde von Papst Innozenz III. aus dem Jahr 1208/09 auftaucht. Die Universität als relativ selb- ständige, den lokalen und regionalen politischen wie kirchlichen Mächten entzo- gene Institution ist eine päpstliche Schöpfung und so im Hochmittelalter etwas völlig Neues, das die westliche Christenheit auszeichnet und im christlichen Os- ten nie existierte. Und es ist eine Institution, die nur in der Stadt funktionieren kann, unterstützt vom neuen Freiheitsgefühl ihrer Bürger und deren gegen die Feudalherrn erkämpften Unabhängigkeit. Seit Anfang des 13. Jahrhunderts kommt alles neue Schrifttum in Philoso- phie und Theologie nicht mehr aus den Abteien und Klosterschulen, sondern von den Universitäten der Städte. Und die Universität schlechthin, die Stadt schlechthin ist damals Paris. In Paris trifft sich die geistige, unruhige Elite Euro- pas, dort sitzt Thomas seit 1245 in den Vorlesungen seines Meisters Albert, dort wird er selber ab 1256 gefeierter Magister. Das war allerdings kein lebensgeschichtlicher Zufall, sondern Konsequenz einer klaren Grundoption, die Thomas mit 19 Jahren getroffen hatte, und für die er zunächst hart büsste. Sie bestand daran, dass er in den jungen Orden der Predigerbrüder, der – wie wir heute sagen – Dominikaner, eintrat. Auf seinem Fussweg ins Noviziat wurde er von den eigenen Brüdern an einem Brunnen in der Toscana gekidnappt und für mehrere Monate in das Verlies einer Familien- burg verschleppt. Denn die Familie fand es unmöglich, dass sich ihr hoffnungs- voller Sohn, den sie in Montecassino bei den Benediktinern hatten hochquali- fi ziert ausbilden lassen, die feudale, ländliche Welt verliess und sich der geistig und materiell ungesicherten Existenz der theologisierenden Bettelmönche an- schloss, die ganz bewusst in die Städte und an die Universitäten drängten. Denn dort spielte die mitunter sehr dissonante Musik der intellektuellen Auseinander- setzung. Sie sehen, ich bin inzwischen doch bei der wissenschaftlichen Theologie und der Existenzweise einer theologischen Fakultät und ihrer Mitglieder ange- kommen. Mit meinem dritten Wunsch verlasse ich sie aber sogleich wieder. 3. Verwechseln wir aber nie Theologie und Glaube Denn rationaler Diskurs, der Glauben weder ersetzen noch begründen kann, muss in der Notwendigkeit seiner Existenz sich selbst zugleich zerstören, um Glauben im Vollzug wirklich werden zu lassen. Andrea Emo hat dafür ein wun- derbares Bild gefunden, indem er das alte Symbol für Christus, nämlich den aus der Asche auferstehenden Phönix, mit dem Akt des Glaubens zusammenbringt: ‹Sein Nest ist genau das Feuer, das ihn zerstört› (‹Il suo nido é appunto il fuoco che lo distrugge›). Lassen Sie mich zur Erläuterung eine persönliche Erfahrung berichten. Vor etlichen Jahren – gerade noch rechtzeitig vor dem grossen öffentlichen Run – waren wir, acht Studierende und ich als Studentenpfarrer, zu neunt auf dem Ca- mino de Santiago unterwegs, zwar nicht den ganzen Weg ab Augsburg, sondern ab der französisch-spanischen Grenze, nur die Kurzstrecke gleichsam, circa 820 km in 27 Gehtagen und drei Ruhetagen – einer der wesentlichen Eindrücke meines Lebens. Und wie es sich so gehört, hatten wir uns gut vorbereitet. Ich nahm auch ein leeres Heft mit; dahinein wollte ich jeden Tag meine Erfah- rungen des Weges schreiben, also so etwas wie ein spirituelles Tagebuch. Am ersten Abend schrieb ich todmüde ein paar Zeilen hinein, auch noch am nächs- ten Tag, dann blieben die Blätter leer. Denn mir war eine Sache sehr direkt aufgegangen und hat sich mir als wesentliche Wegerfahrung für immer eingeprägt: Gehen ist Gehen und nicht Reden über das Gehen. Genauso gilt: Lieben ist Lieben und nicht Reden über das Lieben. Glauben ist Glauben und nicht Reden über den Glauben, auch nicht Nachdenken über den Glauben. Theologie meint immer auch Distanz. Ich werde mir genau theologisch überlegen, was man da tut, wenn man religiös ist, wenn man glaubt. Ich werde 32 33 zur Rechtfertigung vor mir selber und vor den anderen die Gründe für und ge- gen die Existenz Gottes mühsam, leidvoll, manchmal das Herz fast zerreissend bedenken. Ich werde zum Thema Eucharistie religionswissenschaftliche Ana- logien vom Mithraskult bis zu ägyptischen Totenmälern interessiert studieren. Ich werde die historischen Bedingtheiten und machtpolitischen Interessen, die zur Formulierung der Dogmen von Trinität und Jesus Christus, wahrer Gott und wahrer Mensch, in den ersten Jahrhunderten geführt haben, mit Aufmerk- samkeit und manchmal mit Kopfschütteln erkennen. Ich werde die Stellen vom Heiligen Krieg und von der gerechten Strafe der Steinigung, die mir heutzutage in der Begegnung mit dem Islam so pervers erscheinen, im Alten Testament wiederfi nden und nicht verdrängen. Ich werde mein Leben lang dies alles und noch viel mehr nicht nur aus Neugier, sondern aus Verpfl ichtung dem Kopf gegenüber, den mir der Herr- gott gegeben hat, studieren und mich in solcher Aufklärung von keinem Illumi- naten oder auch Neuheiden übertreffen lassen. Das gehört zu meiner Ehre als mit Denken begabter Christ. Aber ich werde, wenn ich bete, wenn ich Eucharistie feiere, wenn ich den Glauben an den dreifaltigen Gott und an Jesus Christus, wahrer Mensch und wahrer Gott, bekenne, nicht objektivierend neben mir stehen, sondern im kla- ren, aufgeklärten Bewusstsein der Geschichtlichkeit und Relativität aller religi- öser Formen in Kult und Dogma doch mit ungeteiltem Herzen und dem gläu- bigen Wissen um die absolute Wahrheit, die sich in diesen bedingten Formen kundtut – Paulus sprach bekanntlich von den ‹zerbrechlichen Gefässen› – glau- ben, fromm sein, beten, feiern. Denn praktizierter Glaube ist existentieller Vollzug einer Person, sich re- alisierendes Selbstverständnis im Angesicht der letzten Instanz, unmittelbare Beziehung zum grösseren Du, coeur par coeur. Eine solche Unmittelbarkeit von Herz zu Herz verträgt keine relativierende Betrachtung, keine einordnende Historisierung, keinen religionswissenschaftlichen Vergleich. Theologie kommt nach dem Glauben, kann auch vor dem Glauben kom- men. Theologie ist aber nicht Glauben und kann ihn erst recht nicht ersetzen. Allerdings gilt auch umgekehrt: Glaube kann Theologie nicht ersetzen. Deshalb schliesse ich mich für diesen Punkt ausnahmsweise dem heili- gen Augustinus nicht an. Denn in ‹De praestinatione sanctorum› schreibt er: «Niemand glaubt etwas, wenn er es nicht zuvor für glaubhaft hielt… Alles, was geglaubt wird, wird geglaubt, nachdem ihm das Denken vorausgegangen ist». Völlig einverstanden. Dann folgt: «Nicht jeder, der denkt, glaubt; denn viele denken, weil sie nicht glauben wollen». Auch das trifft zu, wobei ich – zumindest für heute – die Frage des Glauben-Wollens offen lassen möchte. Aber wenn un- ser Kirchenvater dann schlussfolgert: «Jeder, der glaubt, denkt; er denkt, wenn er glaubt, und er glaubt, wenn er denkt», ist mir das zu unpräzise. Glauben und Denken gehören zusammen, fallen aber nicht zusammen. 4. Erkämpfen wir uns eine zweite Unschuld Wie ist aber, so lautet wohl die fundamentale Frage, der Spagat auszuhalten zwi- schen rationaler, aufklärender Vernunft einerseits und einem unmittelbaren, da- von sich in seinem Vollzug nicht berühren lassenden Glauben andererseits? Wird wirklich beides ernst genommen? Oder refl ektiere ich kritisch lustig drauf los, weil das, was bei dieser Refl exion herauskommt, meinen Glauben sowieso nicht berührt? Oder, umgekehrt, ist mein Glauben nur ein Als-ob-Glauben, der im Vollzug nur so tut, als ob er unmittelbar und direkt sich an Gott wende, aber doch schon längst affi ziert wurde vom aufklärender Relativierung und Historisierung? Eine dialektische Position hat es eben zunächst in sich, dass ihre Pole nur schwer vermittelbar scheinen. Aber genau darin sehe ich die grosse Herausfor- derung katholischer Christen heute – Verräter weder an ihrer Vernunft noch an ihrem Glauben zu werden, beides auseinanderzuhalten und doch beides aufein- ander zu beziehen. Als Studentenpfarrer pfl egte ich diese Haltung eine ‹Zweite Unschuld› zu nennen, also etwas, was es eigentlich gar nicht gibt, aber doch geben muss. Mit dieser zweiten Unschuld im Glauben vertrete ich keine Rückkehr zu einem irgendwie romantisierten Kinderglauben samt aller als damit wahr vertre- tener Mythologeme, sondern eine Haltung, die nach dem immer neuen Durch- schreiten des theologischen Fegefeuers von Rationalität und Kritik – und dieses Fegefeuer brennt, solange ich leben kann und denken darf – in grossem Ernst das heilige Spiel der dogmatischen, liturgischen Formen des Glaubens spielt – wohl wissend, dass es auch andere Spielregeln geben könnte, aber davon über- zeugt, dass jene, auf die sie sich einlässt, als sinnvoll und stimmig, und damit als 34 35 wahr erprobt wurden. Der Ernst der Kinder beim Spiel – das wäre für mich jene tatsächlich zu erreichende zweite Unschuld im Glauben. 5. Knüpfen wir mit an den Netzwerken, die die Kirche sind Genau an diesem Punkt müssten wir jetzt wohl zu diskutieren beginnen, was es heissen könne, dass der Mensch ‹homo ludens›, spielender Mensch, auch im Glauben sei. Unter dieser Hinsicht könnte nun aber das katholische System christlichen Glaubens ganz unerwartet und ganz neu eine Faszination erhalten, die wir ihm vielleicht gar nicht mehr zutrauen, ermöglicht und verstärkt durch den Perspektivenwechsel der Postmoderne. Die Betonung fester Riten, die Freude an gewachsenen Bräuchen, die ver- bindliche Sprachregelung dogmatischer Texte, die Anerkennung von Pfl ichten – wenn all diese Elemente als Regeln eines Heiligen Spiels betrachtet würden, die ich – wenn ich das katholische Spiel des Glaubens spiele – in Freiheit verbind- lich respektiere und mich daran halte, um dann in deren Vollzug die Unmittel- barkeit einer zweiten Unschuld geschenkt zu erhalten, wenn all das so geschieht, dann mag und muss ich über die Entstehungsgeschichte dieser Spielregeln, ihre Kompatibilität oder Inkompatibilität mit anderen Regeln, ihre Begrenztheit und ihre rationale Stimmigkeit viele Gedanken verwenden und werde doch nicht die Spielfreude daran verlieren. Die Notwendigkeit sozialen Eingebundenseins für christlich Glaubende kann man auf vielen Ebenen begründen. Jenseits aller Theologie will ich mich für diesmal nur auf einen französischen Rechtshistoriker berufen, Pierre Legen- dre, geboren 1930, der wesentliche Impulse der Psychoanalyse Jacques Lacans verdankt. Sein Denken kreist um die Frage, was den Menschen am Leben erhält. Die Antwort: Institutionen sind nicht einfach ein Beiwerk der menschlichen Existenz, sie erlauben eigentlich erst menschliche Existenz. Der Liberalismus, so Legendre, belüge den Menschen, wenn er ihm die Hoffnung einer wahren Menschlichkeit jenseits aller Institution verheisse; denn der Mensch ist nur und kann nur leben in Institutionen, weil sie es sind, die dem Leben überhaupt erst Form geben. Mit dem institutionellen Rahmen der Kultur ist nach Paul Legendre aber auch ihr dogmatischer Charakter gegeben. Die grossen Institutionen bringen die grossen Dogmen hervor, jene von Recht und Religion. Dogmatik ist das, ‹was dem Universum der Repräsentationen, dem Spiel der bewussten und un- bewussten Vorstellungen zu Grunde liegt›. Dies betrifft nun nach Legendre nicht nur entfernte, überholte Kulturepochen, sondern ganz im Gegenteil das entscheidende Wissen der Menschheit, ‹die von der Menschheit auf allen ihren Wegen immer schon mitgeführte Wissensration, die es ihr erlaubt weiterzuge- hen und weiterzumachen›. Diese Analyse Legendres wird fortgeführt durch eine postmoderne Deu- tung: in Zeiten pluriformer Orientierungslosigkeit sind überschaubare Gemein- schaften wichtig, die ohne langen Erklärungsbedarf (transversale) Identitätsan- gebote liefern. Nicht mehr Spätformen einer Societas perfecta sind gefragt, sehr wohl aber in uralter katholischer Tradition Katholizität als kirchliche Netzwerk- struktur. Ich bin, sie merken es, beim Zentrum der postmodernen Herausforderung christlicher Existenz. Wieder pauschalierend, aber hoffentlich nicht ganz falsch: in der Moderne, die noch gar nicht so lange hinter uns liegt, haben unsere Vor- fahren, die gar nicht unbedingt sehr viel älter als wir sein müssen, die Befreiung des Individuums, seine Emanzipation erkämpft, auch in der Kirche und gegen kirchliche Tradition, nicht selten zu Recht sich äusserem Druck verweigernd. Die Herausforderung heute ist eine andere, eine entgegengesetzte: Kirche als sinnvolles Netzwerk erfahrbar zu machen, in das hinein ich mich in eigener Freiheit und im klaren Bewusstsein ihrer Grenzen und ihrer Enge und ihrer Fehler trotzdem selber verknote, weil nur durch solches Sich-Festmachen – Sir Ralf Dahrendorf spricht von Ligaturen, von notwendigen Bindungen – weil nur durch solche Ligaturen mein Leben gelingt, aber auch das derer, mit denen ich verbunden bin. Auf seinem Sterbebett soll Thomas von Aquin vor dem Eucharistischen Sakrament so gebetet haben: «Aus Liebe zu dir habe ich studiert, Nächte durch- wacht und mich abgemüht. Ich verharre auch nicht hartnäckig auf meiner An- sicht, sondern wenn ich mich über dieses Sakrament je unrichtig geäussert ha- ben sollte, so unterstelle ich es dem Urteil der heiligen römischen Kirche, in deren Gehorsam ich jetzt aus dieser Welt scheide». Wie ein Echo aus märchenhaften, längst vergangenen Zeiten klingt ein sol- cher Text. Wessen Ziel ist es denn heute, im Gehorsam gegenüber der römischen Kirche aus dem Leben zu scheiden? Mit unserem eigenen Lebensentwurf stim- 36 37 mig zu sein, es immer mehr zu werden, so defi nieren wir in jetziger Zeit die von Gott gegebene Aufgabe, für die wir Rechenschaft werden abzulegen haben. Thomas konnte damals noch mit vier Eckpunkten jenen Bereich abstecken, in dem Gestaltung und Verantwortung des Lebens geschieht: Das Ich des Be- ters, der studiert, Nächte durchwacht und sich abmüht. Das Du des personalen Gegenübers Jesus Christus, das diesem Ich aus dem Geheimnis des unbegreif- lichen Gottes heraus gegenübertritt. Dessen zeichenhafte, materielle, sichtbare Nähe im Wunder seiner sakramentalen, verdichteten Präsenz. Und schliesslich die Ermöglichung dieses Realgeschenks göttlicher Zuwendung durch die kon- krete Kirche und in ihr. Sicher, wir können nicht 700 Jahre Geistes-, Philosophie-, Theologie- und auch Kirchengeschichte seither ungeschehen machen. Doch etwas von der Kraft solcher Verankerung, solcher ganz konkreter ‹Verwurzelung›, wie es Si- mone Weil nennen würde, täte uns allen dringend not. Und beengte uns nicht, sondern eröffnete echte Weite des Geistes. 6. Haben wir Mut zur Einsamkeit Mit meinem sechsten Wunsch will ich den Mut zu einer Fähigkeit aussprechen, die in unseren Kreisen viel zu wenig gepfl egt und gewürdigt wird. Seit längerer Zeit vertrete ich eine These, die da lautet: Die Fähigkeit, auch morgen als katho- lischer Christ so bestehen und bereichert leben zu können, dass ich weder mei- nen Verstand oder mein weltliches Wissen, noch meinen konkreten Glauben verrate, wird wesentlich von der Fähigkeit abhängen, Einsamkeit auszuhalten. Schon Romano Guardini schrieb im Buch ‹Ende der Neuzeit› mit doch erschre- ckender Resignation: «Die Einsamkeit im Glauben wird furchtbar sein». Gerade wenn man mit katholischer Tradition den Glauben des Einzelnen nur in unlösbarer Verbindung mit der Kirche sieht, erst recht dann werden die Individualisierung und das radikale Zurückgeworfenwerden auf den eigenen Verstand die Einsamkeit im Glauben enorm verstärken. Aber schon nach einem in der muslimischen Tradition überlieferten apokryphen Jesuswort besteht die Gottsuche des Menschen aus zehn Teilen: aus neun Teilen Schweigen und einem Teil Einsamkeit. So wäre die Einsicht des Heidelberger Neutestamentlers Klaus Berger heil- sam und befreiend. Er schreibt: «Die Kirche kommt aus der Wüste. Kirche sind Menschen, die sich in der Wüste getroffen haben und das Schweigen Gottes gemeinsam aushielten». Eine wunderbare Defi nition auch für Theologen. Eremiten scheinen heutzutage beliebt zu sein. «Als die Religion noch nicht langweilig war» heisst ein höchst lesenswertes, ironisch wie einfühlsam geschrie- benes Buch von Hans Conrad Zander. Es erzählt die Geschichte der Wüsten- väter, über die – wenn ich es recht sehe – in den letzten Jahren fast so viele Bü- cher mit geistlicher Lebenshilfe erschienen sind wie solche mit Wegerfahrungen auf dem Camino de Santiago, einem anderen geistlichen Modethema, das die spirituelle Kraft seines Sujets leider stark beeinträchtigt. Aber symptomatisch und bedenkenswert sind solche Schwerpunktsetzungen allemal. Sie deuten auf Bedürfnisse und Notwendigkeiten hin, sind mehr als Zufall oder Marketing. Die Wüste als Ur-Topos der Einsamkeit scheint ins aktuelle Bewusstsein erneut vorgerückt zu sein. Was der Ur-Wüstenvater schlechthin, Antonius der Grosse, als Versuchung durch die Dämonen erlebt hat, beschreibt einer der echten spirituellen Einsied- ler des 20. Jahrhunderts, Thomas Merton, so, und damit könnte er sehr wohl die Nöte eines Theologen wie jedes intellektuell verantwortlich lebenden Christen beschreiben, der gläubig sein will: «Die Armut des Einsiedlers ist geistlicher Na- tur. Oft ist er unfähig zu beten, zu begreifen, zu hoffen… Zuweilen schlägt der Einsiedler mit dem Kopf gegen eine Wand des Zweifels. Vielleicht besteht darin seine ganze Kontemplation. Damit ist nicht ein intellektueller Zweifel gemeint, nicht das Zerlegen theologischer, philosophischer oder anderer Wahrheiten. Es geht hier um etwas anderes: um eine Art Nicht-mehr-verstehen-Können dessen, was man selbst ist; um einen Zweifel, der an die Wurzeln der eigenen Existenz rührt und der den Sinn des eigenen Lebens und Tuns untergräbt». 7. Behalten wir uns einen langen Atem Wir alle brauchen persönlich langen Atem und die Überzeugung, dass unser Wirken ebenfalls, gleich wo und wie es sich vollzieht, von langem Atem profi - tiert. Nur so wird transversale Vernunft und Identität sich nicht in leerlaufen- de Beliebigkeit ausdünnen. Lassen Sie mich diesen letzten Wunsch illustrieren durch eine letzte Rückkehr zu Thomas von Aquin, diesmal zu seinem persön- lichen Schicksal. 38 39 Kaum war er tot, wurden etliche seiner Thesen von den beiden führenden theologischen Fakultäten, Paris und Oxford, als häretisch verurteilt. Damit die Pariser Zensur aufgehoben werden konnte, dauerte es immerhin 48 Jahre; jene aus Oxford ist bis auf den heutigen Tag nicht erfolgt. Vielleicht kommt sie ja noch irgendwann einmal. Bis zur offi ziellen Ernennung als Kirchenlehrer unter Pius V. hat es 293 Jah- re gebraucht. Und dass er unter den katholischen Theologen ‹omnium princeps et magister longe eminet›, ‹als Erster und Meister von allen bei weitem hervor- ragt›, das hat erst Papst Leo XIII. in der Enzyklika ‹Aeterni Patris› vom 4. Au- gust 1879 festgelegt, 605 Jahre nach dem Tod des Aquinaten. Langer Atem, über den Rand der eigenen Existenz hinaus, lohnt sich also wirklich, innerhalb der Kirche und auch ausserhalb, nicht zuletzt in der Welt der Universität. Denn als es 1323 beim Prozess zur Heiligsprechung etwas haperte, weil die erforder- lichen Wunder einfach nicht eintrafen, soll Papst Johannes XXII. kurzerhand erklärt haben: «Bei Thomas ist jeder Artikel seiner Summa ein Wunder» – und er sprach den Theologen heilig. Sie sehen: es gibt ganz unterschiedliche Arten von Wundern; auch wissenschaftliche Werke können dazu gehören. Abschluss: Das Sitzen auf dem Dach Mit dem Zitat aus priesterlichem Munde in Henning Mankells Wallander-Krimi hatte ich begonnen, dem Satz von den ‹langen Wegen›, die Menschen für ihren Glauben heutzutage gehen müssen. Am Ende soll nochmals ein literarischer priesterlicher Verweis stehen, nach dem dynamischen von den Wegen ein eher stabiler, ortsfester. Hugo Loetscher, der bei uns in Deutschland leider immer noch viel zu wenig gewürdigte Zürcher Autor, hat in seinen Roman aus dem Jahr 1986 ‹Die Papiere des Immunen› die Geschichte vom schweizerischen ‹Sündenpriester› Georg eingebaut. Nach vie- len Irrungen und Wirrungen landet der als Missionar auf den Philippinen. Die Geschichte endet mit einem Taifun über Manila. Georg eilt mit seinem Freund Godefredo in den Schutz der Wellblechbude des Mädchens Corazon mitten in einer Favela. Godefredo sagt, er müsse sowieso hin, das Dach abdecken. «Da korrigierte ihn Georg lachend, das heisse nicht abdecken». Aber Georg lernt, dass es wirk- lich darum geht, vor einem Taifun. «Godefredo machte sich daran, die Klam- mern zu lösen, mit denen das Wellblech an den Seitenbrettern befestigt war… Der Wind rüttelte an den Brettern, die kein Dach mehr trugen. Corazon löste die Postkarten von der Wand und nahm vom Boden ein paar Illustrierte». Dann, so erzählt Loetscher lakonisch weiter, legen sie die Matraze auf das Dach, das nun mitten in der Hütte auf dem Boden lag und decken sich mit einer Plas- tikplane zu. Georg bleibt bei den beiden Philippinos, setzt sich neben sie, die zusammenrücken. Und der Schlusssatz der Erzählung soll auch mein Schlusssatz sein. Es wird Ihnen nicht schwerfallen, ihn entsprechend auf unsere Überlegungen zu übertragen. Georg, so schreibt Hugo Loetscher, «war nicht mehr einer, der sich un- ter ein Dach stellt, wenn es zu regnen beginnt, sondern er gehörte zu denen, die sich bei einem Sturm aufs (abgedeckte) Dach setzen, damit hinterher noch eines da ist». 40 41 Literaturverzeichnis / Auswahl Berger, Peter L.: Der Zwang zur Häresie: Religion in pluralistischer Gesellschaft. Frankfurt: S. Fischer, 1980. Chesterton, Gilbert K.: Orthodoxie: Eine Handreichung für die Ungläubigen. Frankfurt a.M.: Eichborn Verlag, 2000. Cioran, E.M.: Die verfehlte Schöpfung. Frankfurt: Suhrkamp, 1979. 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Januar 1999) 6 Charles Kleiber L' Université de Lucerne, quel avenir? (Vortrag Generalversammlung Universitätsverein Luzern, 25. März 1999) 44 45 7 Helga Kohler-Spiegel «Wenn ich könnte, gäbe ich jedem Kind einen Leuchtglobus ...» (Abschiedsvorlesung, 9. Mai 1999) 8 Rolf Dubs Universitätsstudium – Anforderungen aus der Sicht der Lehr- und Lehrforschung (Festvortrag vom Dies academicus, 10. November 1999) 9 Kaspar Villiger 400 Jahre Höhere Bildung in Luzern – Bildung an der Schwelle des 21. Jahrhunderts (Dokumentation der 400-Jahr-Feier, 5. April 2000) 10 Enno Rudolph, Gabriel Motzkin, Beat Sitter-Liver, Uwe Justus Wenzel Menschen züchten? Nach der Sloterdijk-Debatte: Humanismus in der Krise. (Podiumsgespräch, 13. Januar 2000) 11 Kurt Seelmann Thomas von Aquin am Schnittpunkt von Recht und Theologie (Festvortrag an der Thomas-Akademie, 20. Januar 2000) 12 Paul Richli Das Luzerner Universitätsgesetz im Fokus der Rechtswis- senschaft (Dokumentation, 26. Oktober 2000) 13 Andreas Graeser Nachgedanken zum Begriff der Verantwortung (Festvortrag zum fünfzehnjährigen Bestehen des Philosophischen Seminars, 7. November 2000) 14 Johann Baptist Metz Das Christentum im Pluralismus der Religionen und Kulturen (Festvortrag an der Thomas-Akademie, 25. Januar 2001) 15 Paul Richli Eröffnungsfeier der Rechtswissenschaftlichen Fakultät (Ansprachen) 16 Helen Christen Hubertus Halbfas Fallstrick oder Glücksfall? Der deutschschweizerische Sprachformengebrauch in Diskussion (Festvortrag zum Dies academicus, 5. November 2003) Traditionsabbruch Zum Paradigmenwechsel im Christentum (Festvortrag zur Thomas-Akademie, 22. Januar 2004)

davon ist sogar für die Defi nition des Rechts unverzichtbar. Denn ohne einen gewissen Schutz von

darzustellende Raserdefi- nition der Zürcher Staatsanwaltschaft an (www.raserinitiative.ch). 1.2.1

)5 findet sich folgende Defi- nition: „Das Hauptmerkmal der Simulation besteht im absichtlichen Erzeugen

Irrtum und Täuschung in der Einvernahme Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Irrtum und Täuschung in der Einvernahme Eine Untersuchung zum Täuschungsverbot nach Art. 140 StPO Eingereicht von Hansjürg Brodbeck, Fürsprecher Klasse MAS Forensics 2 am 14. Mai 2009 betreut von Prof. Dr. Jürg-Beat Ackermann Seite II I. INHALTSVERZEICHNIS..........................................................................................................................II II. LITERATURVERZEICHNIS........................... ........................................................................................IV III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS.............................................................................................................VII IV. KURZFASSUNG........................................................................................................................................IX I. I NHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG...................................................................................................................................................1 2. DIE GESETZGEBUNG...................................................................................................................................1 2.1. DER GESETZGEBUNGSPROZESS..................................................................................................................2 2.2. BISHER ERSCHIENENE KOMMENTARE ........................................................................................................2 2.3. ZWISCHENERGEBNIS..................................................................................................................................3 3. BESTANDESAUFNAHME ZUM TÄUSCHUNGSVERBOT......................................................................3 3.1. DAS VERFASSUNGSRECHTLICHE TÄUSCHUNGSVERBOT.............................................................................3 3.1.1. Garantie der Menschenwürde (Art. 7 und 10 Abs. 3 BV).......................................... 3 3.1.2. Treu und Glauben (Art. 9 BV) ................................................................................... 4 3.1.3. Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 + 3 BV) ............................................ 4 3.1.4. Auffanggarantie fairer Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV).............................................. 5 3.1.5. Grundrechte der Angeschuldigten (Art. 32 BV)........................................................ 5 3.1.6. Zwischenergebnis....................................................................................................... 5 3.2. DAS BISHERIGE KANTONALE RECHT..........................................................................................................6 3.2.1. Ein Vergleich der kantonalen Gesetzesnormen ......................................................... 6 3.2.2. Die Lehre.................................................................................................................... 6 3.2.3. Die Rechtsprechung ................................................................................................... 7 3.2.4. Eine systematische Annäherung an Täuschung und List ........................................... 8 3.3. ZWISCHENERGEBNIS..................................................................................................................................8 4. FORMEN VON IRRTUM UND TÄUSCHUNG ...........................................................................................9 4.1. GEGENSTAND DES IRRTUMS.......................................................................................................................9 4.2. M ITTEL DER TÄUSCHUNG..........................................................................................................................9 4.3. WAHRHEITSGEHALT DER TÄUSCHENDEN ÄUSSERUNG.............................................................................10 4.4. ZWECK DER TÄUSCHUNG.........................................................................................................................10 4.5. INTENSITÄT DER TÄUSCHUNG..................................................................................................................11 4.6. BEWEISRELEVANZ DER TÄUSCHUNG........................................................................................................11 4.7. WISSEN UND WOLLEN DES TÄUSCHENDEN..............................................................................................12 5. DIE AUSLEGUNG DES TÄUSCHUNGSVERBOTS.................................................................................12 5.1. GRAMMATIKALISCHE AUSLEGUNG..........................................................................................................12 5.1.1. Der Begriff „Täuschung“ ......................................................................................... 13 5.1.2. Täuschung als Methode............................................................................................ 13 5.1.3. Zwischenresultat ...................................................................................................... 13 5.2. HISTORISCHE AUSLEGUNG.......................................................................................................................14 5.3. SYSTEMATISCHE AUSLEGUNG.................................................................................................................14 5.3.1. Das Täuschungsverbot im Vergleich zu den übrigen verbotenen Beweiserhebungsmethoden.................................................................................................. 15 5.3.2. Der Bereich der explizit erlaubten Täuschung......................................................... 15 Seite III 5.3.3. Rechtsfolgenorientierte Auslegung.......................................................................... 17 5.3.4. Das Aussageverweigerungsrecht ............................................................................. 18 5.3.5. Zwischenergebnis..................................................................................................... 19 5.4. TELEOLOGISCHE AUSLEGUNG..................................................................................................................19 5.4.1. Der Zweck der Einvernahme des Beschuldigten und die damit verbundene Irrtumsneigung ..................................................................................................................... 19 5.4.2. Der Zweck des Täuschungsverbots.......................................................................... 22 A. Schutz des Ansehens der Strafrechtspflege ....................................................................................................22 B. Schutz der Wahrheitssuche ............................................................................................................................23 C. Der Schutz der Willensfreiheit der beschuldigten Person ..............................................................................24 5.4.3. Zwischenergebnis teleologische Auslegung ............................................................ 24 6. ERGEBNISSE.................................................................................................................................................25 6.1. KLAR UNZULÄSSIGE TÄUSCHUNGEN........................................................................................................25 6.2. KLAR NICHT VON ART. 140 STPO ERFASSTE TÄUSCHUNGEN..................................................................25 6.3. WANN IST EIN IRRTUM DURCH TÄUSCHUNG VERURSACHT? ....................................................................25 6.4. EINZELFRAGEN ........................................................................................................................................27 6.4.1. Suggestivfragen........................................................................................................ 27 6.4.2. Einfache Täuschungen ............................................................................................. 28 6.4.3. Vereinfachungen / Bewertungen / Sprachliche und gedankliche Präzision............. 29 6.4.4. Aufklärungspflicht bei vorbestehendem Irrtum? ..................................................... 29 6.5. FAZIT .......................................................................................................................................................30 Seite IV II. L ITERATURVERZEICHNIS AESCHLIMANN JÜRG Einführung in das Strafprozessrecht, Die neuen bernischen Ge- setze, Bern 1997. 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Nummer NW Kanton Nidwalden OW Kanton Obwalden VSKC-HANDBUCH ALBERTINI GIANFRANCO / FEHR BRUNO / VOSER BEAT (HRSG), Polizeiliche Ermittlung, Zürich/Basel/Genf, 2008 Pra Die Praxis des Bundesgerichts (Basel) Rz Randziffer S. Seite s. siehe SG Kanton Sankt Gallen SO Kanton Solothurn SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Strafgesetzbuch / Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 (SR 311.0) StPO Strafprozessordnung / Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, Inkraftsetzung vorgesehen per 1.1.2011. TG Kanton Thurgau UR Kanton Uri usw. und so weiter VE StPO Bundesamt für Justiz, Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2001 vgl. vergleiche VS Kanton Wallis z.B. zum Beispiel ZG Kanton Zug ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern) Zusammenfassung Bundesamt für Justiz, Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesge- setz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren, Bern 2003 Seite IX IV. KURZFASSUNG In dieser Arbeit wird der Frage nachgegangen, welche Leitplanken das in Art. 140 Abs. 1 StPO enthaltene Täuschungsverbot der Befragung von tatverdächtigen Personen setzt. Insbesondere geht es dabei um die Abgrenzung von verbotener Täuschung zu erlaubter kriminalistischer List. Vorab wird geschaut, welche Rolle dem Täuschungsverbot im Gesetzgebungsprozess zur eidge- nössischen StPO zukam. Resultat: Die Materialien erwähnen die verpönte Täuschung als Form von „psychischer Gewalt“ und „Zwang“, ohne näher darauf einzugehen. Und in der parlamenta- rischen Beratung spielte das Täuschungsverbot überhaupt keine Rolle. Nachdem also nicht davon ausgegangen werden kann, dass die StPO eine Veränderung seines Anwendungsbereichs beabsichtigt, wird danach gefragt, welche Rolle das Täuschungsverbot bisher spielte. Diese Bestandesaufnahme fällt ernüchternd aus. Zwar wird festgestellt, dass es ein grundrechtliches Täuschungsverbot gibt: Ohne gesetzliche Grundlage darf nicht über fun- damentale Regeln der Einvernahme getäuscht oder auf den Beschuldigten durch Täuschung zwangsähnlich eingewirkt werden. Ebenfalls schützt die Bundesverfassung vor Täuschung durch eindeutige, ausdrückliche Zusicherungen, an welche sich der Befragende nicht zu halten gedenkt. Auch kann festgestellt werden, dass praktisch alle Kantone in ihren Strafprozessord- nungen bereits ein Täuschungsverbot vorsehen. Hingegen konnte weder auf kantonaler Ebene noch auf Stufe Bundesgericht eine Gerichtspraxis gefunden werden, welche dem Täuschungs- verbot etwas Konturen geben würde. Auch nach Literatur, die sich systematisch mit Irrtum und Täuschung in der Einvernahme auseinandersetzt, wurde vergeblich gesucht. Eine Bestandesaufnahme der Phänomene Irrtum und Täuschung ergibt, dass nicht nur nach dem Gegenstand des Irrtums und dem Mittel der Täuschung unterschieden werden kann. Auch be- züglich Wahrheitsgehalt der täuschenden Äusserung, Zweck, Intensität und Beweisrelevanz der Täuschung sowie hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes können unterschiedliche Gruppen gebildet werden. Von Bedeutung ist die Unterscheidung zwischen einfachen und nötigenden Täuschungen, welche zusätzlich zur Irreführung eine Drohung enthalten. Nur letztere sind be- reits grundrechtlich umfassend verboten. Ebenfalls relevant ist, ob eine Täuschung auf die Er- höhung der Geständnisbereitschaft des Beschuldigten abzielt, oder ob damit ein anderer Zweck verfolgt wird. Weiter wird festgestellt, dass es sozialadäquate Täuschungen gibt, die wegen ihrer Alltäglichkeit das Aussageverhalten des Beschuldigten gar nicht in relevantem Ausmass zu be- einträchtigen vermögen (z.B. Freundlichkeit oder Verständnis vorspielen). Eine Auslegung des Täuschungsverbots von Art. 140 StPO nach den gängigen Methoden ergibt in verschiedenen Punkten Klarheit. Bereits die wörtliche Auslegung zeigt, dass der Beschuldigte nicht vor Irrtum, sondern nur vor bewusster, staatlich verursachter Täuschung geschützt wird. Die Bezeichnung der Täuschung als „Beweiserhebungsmethode“ deutet darauf hin, dass nur Täuschungen, die auf eine Beeinflussung der Aussagen des Befragten zielen, verboten sein dürf- ten. Die historische Auslegung legt nahe, dass der Gesetzgeber nur Täuschungen mit einem er- heblichen Beeinträchtigungsgrad, insbesondere nötigende Täuschungen, unter Art. 140 StPO subsumieren wollte. Ein ähnliches Resultat bringt die systematische Auslegung. Wenn das Täu- schungsverbot mit den anderen in Art. 140 StPO verbotenen Methoden (z.B. Folter und Narkoa- nalyse) oder mit anderen zulässigen Beweismitteln (z.B. verdeckte Ermittlung) verglichen wird, zeigt sich, dass nur mit einer einengenden Auslegung erreicht werden kann, dass das Gesamtsys- tem nicht in Schieflage gerät. Im Rahmen der geltungszeitlichen Auslegung wird festgestellt, dass der Hauptzweck des Täuschungsverbots im Schutz der Willensfreiheit des Beschuldigten liegt. Hier ist von Bedeutung, dass die Einvernahme des Beschuldigten nicht nur die Gewährung Seite X des rechtlichen Gehörs bezweckt, sondern ein exploratives Beweismittel darstellt. Es ist legitim und unter dem Gesichtspunkt der Suche nach der materiellen Wahrheit unerlässlich, dass vom Beschuldigten verlangt wird, sich zu einem Zeitpunkt, in dem er noch nicht weiss, was für Be- weismittel die Strafbehörden in Händen halten, in möglichst vielen Details seiner Geschichte konkret festzulegen (oder aber die Aussage zu verweigern). Eine solche Befragung nach der „Festlege- bzw. Verstrickungstaktik“ garantiert dem zu unrecht Beschuldigten die Möglichkeit, durch eine spontane und umfassende Schilderung des Geschehens, welche mit den ihm nicht bekannt gegebenen Beweismitteln übereinstimmt, die hohe Glaubhaftigkeit seiner Aussage zu belegen. Für den zu unrecht bestreitenden Tatverdächtigen hingegen beinhaltet sie eine hohes Suggestionspotential: Wer wider besseren Wissens eine möglichst glaubhafte Darstellung von Unwahrheit zu machen beabsichtigt, versucht automatisch, möglichst viel über die Beweissitua- tion herauszufinden, damit er sein Aussageverhalten darauf abstimmen kann. Damit läuft er Ge- fahr, aus Fragen, Vorhalten, Bemerkungen oder auch aus blosser Mimik des Befragers falsche Rückschlüsse auf die Beweislage zu ziehen. Er befindet sich aufgrund seines spezifischen Tä- terwissens und seines Bestrebens, seine Aussagen statt nach der Wahrheit nach den mutmassli- chen Beweisen zu richten, in einer irrtumsgeneigten Lage. Art. 140 StPO schützt jedoch nicht vor einem Irrtum, welchem jemand nur erliegt, weil er selber möglichst erfolgreich zu täuschen versucht. Ein Verhalten eines Befragers, welches nur beim Schuldigen Irrtumsgefahr bewirkt, beinhaltet daher keine verbotene Täuschung. Das gleiche Ergebnis wird erzielt, wenn unter Anwendung der Vertrauenstheorie der Frage nachgegangen wird, ob ein bestimmter Irrtum des Beschuldigten durch eine täuschende Erklä- rung des Befragers oder aber durch eine Fehlüberlegung des Beschuldigten selber verursacht wurde. Hier ist danach zu fragen, wie ein objektiver Dritter die Erklärung verstehen würde, wo- bei von diesem Dritten Redlichkeit vorausgesetzt werden darf. Nur wenn der objektive, in guten Treuen zur Wahrheitsfindung beitragen wollende und somit über kein spezifisches Täterwissen verfügende Dritte durch ein Verhalten des Befragers in einen relevanten Irrtum über die Beweis- situation versetzt würde, liegt - bei vorsätzlichem Verhalten des Befragers - eine Täuschung vor. Dieses Kriterium hilft sowohl bei der Beurteilung missverständlicher/zweideutiger Erklärungen als auch bei der Ermittlung des Erklärungsinhalts von nonverbalem Verhalten. Die Arbeit kommt zum Schluss, dass anstelle einer vertieften rechtlichen Auseinandersetzung wohl auch die blosse Anwendung des gesunden Menschenverstandes zu gleichen Resultaten ge- führt hätte. Was er denkt und fühlt und was für Schlüsse er aus einer bestimmten Antwort des Beschuldigten ziehen wird, muss der Befrager nicht preisgeben. Ihm ist auch erlaubt, den Be- schuldigten durch Vorhalte in die Enge zu treiben, solange diese Vorhalte die Bandbreite einer redlichen momentanen Bewertung der Beweislage nicht verlassen. Auch darf, beispielsweise mittels Fangfragen, getestet werden, ob sich der Befragte an der Wahrheit orientiert oder ob er versucht, seine Aussagen dem Wissen des Befragers anzupassen. Ebenfalls muss ein vorbeste- hender Irrtum des Beschuldigten durch den Befrager nur dann aufgeklärt werden, wenn ihn be- züglich dieses Irrtums eine spezielle Garantenpflicht trifft. Verboten ist hingegen jede wissent- lich falsche Behauptung von Tatsachen, welche darauf zielt, die Beweissituation dem Beschul- digten schlechter erscheinen zu lassen, als sie in Wahrheit ist. Ebenfalls darf nicht auf andere Weise, beispielsweise die Vorspiegelung einer falschen Rechtslage, versucht werden, die Ges- tändnisbereitschaft des Beschuldigten durch Lügen zu erhöhen. Seite 1 1. Einleitung Die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO) gibt den Strafbehörden den Auftrag, zur Fin- dung der materiellen Wahrheit alle geeigneten und rechtlich zulässigen Beweismittel einzuset- zen (Art. 6 und 153/1 StPO). Dieser Auftrag enthält auch eine materielle Komponente: Beweis- massnahmen sind so durchzuführen, dass im Hinblick auf die Wahrheitsfindung ein Maximum an Erkenntnis gewonnen werden kann. Nur so besteht Gewähr, dass möglichst viele Verbrecher überführt und möglichst wenige Unschuldige zu Unrecht angeklagt oder gar verurteilt werden. Der Wahrheitsfindung werden jedoch durch den Grundsatz des „fair trial“ und die Parteirechte heikle prozessuale Grenzen gesetzt. Wenn man sich ihnen nicht genügend nähert, läuft man Ge- fahr, nicht alle Erkenntnismöglichkeiten auszuschöpfen und damit die materielle Wahrheit stückweise zu verschenken. Der Strafverfolger jedoch, der die Grenze überschreitet, begibt sich in das Minenfeld der Beweisverwertungsverbote und riskiert damit einen Totalschaden des Un- ternehmens Wahrheitssuche. Eine der spannendsten dieser Grenzen bildet das in Art. 140 Abs. 1 StPO enthaltene Täu- schungsverbot. In dieser Arbeit sollen die Wirkungen dieses Verbots auf die Befragung der Be- schuldigten untersucht werden. Wie weit ist es zulässig, den Tatverdächtigen1 durch trickreiche, listige Befragungen dazu zu bringen, sich selber zu verraten? Wann verkehrt sich die angestreb- te Cleverness in ihr Gegenteil und provoziert die gleichen Rechtswirkungen, wie wenn der Be- schuldigte gefoltert worden wäre, was zur Folge haben kann, dass selbst bei hundertprozentiger Sicherheit seiner Schuld ein Freispruch zu erfolgen hat? In dieser Arbeit soll versucht werden, die Konturen dieser Grenze zu ertasten. Dazu erfolgt zu- erst ein Blick auf den Gesetzgebungsprozess von Art. 140 StPO und eine Bestandesaufnahme der bisherigen verfassungs- und kantonalrechtlichen Rechtslage (Kapitel 2 und 3). Danach wird versucht, Irrtum und Täuschung in Einvernahmen nach ihren real möglichen Erscheinungsfor- men zu inventarisieren und zu differenzieren (Kapitel 4). Schliesslich erfolgt eine Auslegung des Täuschungsverbots (Kapitel 5) und eine Zusammenfassung sowie Vertiefung der wichtigs- ten Ergebnisse (Kapitel 6). 2. Die Gesetzgebung Das Täuschungsverbot findet sich in Art. 140 Abs. 1 StPO. Danach sind „Zwangsmittel, Ge- waltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfähig- keit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können“ bei der Beweiserhebung un- tersagt. Diese Methoden werden gemäss Art. 140 Abs. 2 StPO auch dann als unzulässig be- zeichnet, wenn die betroffene Person ihrer Anwendung zustimmt. Die in Verletzung von Art. 140 StPO erlangten Beweise unterliegen einer absoluten Unverwertbarkeit2. In diesem Abschnitt soll untersucht werden, welche Rolle das Täuschungsverbot im Gesetzgebungsverfahren spielte und wie die ersten, noch vor Inkrafttreten der StPO ergangenen Kommentare seinen Gehalt be- schreiben. 1 Für Angeschuldigte wird regelmässig die männliche Form verwendet, weil dies weitgehend der Realität ent- spricht. Für andere Rollen wird willkürlich zwischen männlicher und weiblicher Form gewechselt. Das andere Ge- schlecht ist immer mitgemeint. 2 Vgl. Art. 141 Abs. 1 StPO. Seite 2 2.1. Der Gesetzgebungsprozess Der Text von Art. 140 StPO war schon im Vorentwurf zur StPO vom Juni 2001 mit identischem Worlaut enthalten (vgl. Art. 147 VE StPO). Im entsprechenden Begleitbericht3 wird als Zweck dieser Norm angegeben, es gehe darum, jene Methoden zur Erlangung von Beweisen zu verbie- ten, die den Grundsatz der Achtung der Menschenwürde4 verletzen. Und weiter: „Bei der Erhe- bung von Beweisen sind mit Ausnahme der gesetzlich erlaubten Zwangsmassnahmen nament- lich jeder Einsatz von physischer und psychischer Gewalt verboten.“ Der Begriff der Täuschung wird mit keinem Wort erwähnt, sondern zusammen mit den ebenfalls verbotenen Drohungen und Versprechungen unter den Begriff der „psychischen Gewalt“ subsumiert. Einige Zeilen weiter unten werden sämtliche verpönten Beweiserhebungsmethoden mit dem Begriff „Zwang“ zusammengefasst5. Der Entwurf zur StPO (vgl. Art. 138 E StPO) und die dazugehörige Bot- schaft des Bundesrats6 vom 21.12.2005 zeigen das gleiche Bild. In den parlamentarischen Bera- tungen spielte das Täuschungsverbot überhaupt keine Rolle.7 2.2. Bisher erschienene Kommentare Zur Zeit liegen zwei kommentarähnliche Werke zur StPO vor. Die von Bundesamt für Justiz und CCFW Luzern herausgegebene „Kommentierte Textausgabe“ (KT STPO) schätzt den Stel- lenwert des Täuschungsverbots hoch ein. Von weit grösserer Bedeutung als die Problematik der Fesselung seien „die im Gesetz aufgezählten weiteren unerlaubten (psychischen) Beweiserhe- bungsmethoden, nämlich der Einsatz von Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und ande- ren Mitteln, die auf die Denkfähigkeit und die Willensfreiheit einer Person einwirken können.“ Abgrenzungen zwischen erlaubten und verbotenen Vorhalten seien schwierig zu treffen und müssten im Einzelfall vorgenommen werden. Ein Verbot eingebender Fragen sei nicht in die StPO aufgenommen worden, denn es sei nicht einfach, konsequent auf eingebende Fragen zu verzichten und noch schwieriger falle es, eingebende von korrekten Fragen zu unterscheiden. Hingegen seien solche Fragen unzulässig, „wenn sie die beschuldigte Person zur Übernahme einer falschen Auffassung verleiten können“, weil in diesem Fall bereits eine unzulässige Täu- schung vorliegen „dürfte“.8 Der von der Vereinigung der Schweizerischen Kriminalpolizeichefs herausgegebene und als Handbuch bezeichnete Kommentar „Polizeiliche Ermittlung“ (VSKC-HANDBUCH) bemängelt, dass das Gesetz sich nicht zur im Unterschied zur Täuschung erlaubten List äussere und hält fest: „Eine unzulässige Täuschung liegt dann vor, wenn die einzuvernehmende Person bewusst in die Irre geführt wird.“ Daraus folge, „dass ein vernehmungspsychologisch geschicktes Vor- gehen (Auswahl der einvernehmenden Person, allfälliger Personenwechsel, Fragetechnik) sowie die Wahl des Zeitpunkts des Einführens vorhandener Beweismittel und Vorhalte von Ermitt- lungsergebnissen gestützt auf Art. 140 weiterhin möglich“ seien. Ebenso dürfe ein Irrtum des 3 Begleitbericht, S. 107. 4 Vgl. Art. 3 StPO und Art. 7 BV. 5 Begleitbericht S. 107: „Werden Beweise unter einem nach dieser Bestimmung verpönten Zwang erhoben, sind sie gemäss Art. 148 VE unverwertbar“. 6 Vgl. BBl 2006 1182 f. 7 Vgl. AB 2006 S. 995 ff., 2007 N. 933 ff. und Zusatzbericht des Bundesrates vom 22. August 2007 „Erläuterung der Änderungen des bundesrätlichen Entwurfs vom 21. Dezember 2005 zu einer schweizerischen Jugendstrafpro- zessordnung (JStPO). 8 KT StPO - SOLLBERGER, S. 122 f. Seite 3 Beschuldigten über gegen ihn sprechende Tatsachen aufrechterhalten bleiben, da der Strafver- folgungsbehörde diesbezüglich keine Aufklärungspflicht obliege. Zudem sei analog zur deut- schen Praxis generell eine gewisse Erheblichkeit der Beeinträchtigung vorauszusetzen.9 2.3. Zwischenergebnis Im Rahmen der Entstehung der StPO war die Aufnahme des Täuschungsverbots völlig un- bestritten. Die Materialien behandeln die Täuschung als Form von „psychischer Gewalt“ und „Zwang“, ohne näher auf sie einzugehen. Da im Gesetzgebungsprozess keinerlei politische Aus- einandersetzung erkennbar ist, liegt die Vermutung nahe, dass bei der Schöpfung von Art. 140 StPO der Rechtsvereinheitlichungsgedanke im Zentrum stand und es nicht darum ging, etwas Neues zu schaffen. Die beiden zur Zeit vorliegenden Kommentare zur StPO vermögen dem Täuschungsverbot keine scharfen Konturen zu geben. Ihre Kernaussagen (KT STPO: Verboten ist alles, was den Beschuldigten zu einer falschen Auffassung verleiten kann / VSKC- HANDBUCH: Verboten ist die bewusste Irreführung) stimmen nicht überein. 3. Bestandesaufnahme zum Täuschungsverbot Nachdem nicht davon ausgegangen werden kann, dass die StPO eine Veränderung seines An- wendungsbereichs beabsichtigt, muss danach gefragt werden, welche Rolle das Täuschungsver- bot bisher spielte. Dabei ist in einem ersten Schritt von Interesse, ob bereits die Bundesverfass- sung ein Täuschungsverbot enthält. Danach ist die bisherige kantonale Rechtslage zu analysie- ren. 3.1. Das verfassungsrechtliche Täuschungsverbot Von zentraler Bedeutung für die Auslegung des Täuschungsverbots ist die Frage, ob Täuschung Grundrechte tangiert. Gibt es bereits auf Verfassungsstufe10 ein Täuschungsverbot, in welches gemäss Art. 36 BV nur gestützt auf eine genügende gesetzliche Grundlage eingegriffen werden darf? In Frage kommen die Garantie der Menschenwürde11, der Grundsatz von Treu und Glau- ben, das Recht auf persönliche Freiheit,12 das Gebot des „fair trial“ und die in Art. 32 BV garan- tierten Grundrechte von Angeschuldigten. 3.1.1. Garantie der Menschenwürde (Art. 7 und 10 Abs. 3 BV) Die gemäss Art. 7 BV zu achtende und zu schützende Menschenwürde „bedeutet jenen normati- ven Kern, den jede Person an Respekt und Schutz im Verfassungsstaat voraussetzungslos, im Namen ihrer Existenz von der Rechtsgemeinschaft fordern darf.“13 Im Schutz der Menschen- würde erkennt man einen Kern der anderen Grundrechte und eine Richtschnur für deren Ausle- gung14. Der Mensch darf nicht erniedrigt oder zum blossen Objekt des Rechts herabgesetzt wer- den. Menschenverachtende Praktiken wie die Folter sind daher absolut verboten. Dieses Verbot 9 VSKC-HANDBUCH - ZUBER, S. 230. 10 Eine Analyse der BV genügt, da die EMRK inhaltlich nicht über sie hinausgeht, vgl. DONATSCH (2008), S. 158. 11 Vgl. Botschaft zu Art. 138 E StPO. 12 Vgl. VETTERLI, S. 367 ff. 13 MÜLLER/SCHEFER, S. 1. 14 MÜLLER/SCHEFER, S. 1. Seite 4 ist in seinem Individualrechtsgehalt uneinschränkbar, da sein Geltungsbereich mit dem Kernge- halt des Grundrechts zusammenfällt.15 Eine Güterabwägung ist in keinem Fall zulässig. Daher ist schon die blosse und nicht ernst gemeinte Androhung von Folter verboten und strafbar, selbst wenn dadurch ein Menschenleben gerettet werden könnte.16 Simple Täuschungen erschüttern die Betroffenen offensichtlich nicht im Kernbereich ihres Menschseins und tangieren deshalb Art. 7 BV nicht.17 3.1.2. Treu und Glauben (Art. 9 BV) Gemäss Art. 9 BV hat jede Person „Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.“ Dieser Verfassungsgrundsatz gilt zwar auch für Private,18 stellt aber für staatliches Handeln ein eigenständiges Grundrecht dar.19 Wenn der Staat durch ein Verhalten oder eine Äusserung - in der Regel geht es um unrichtige behördliche Auskünfte - gegenüber einer Privatperson eine Vertrauensgrundlage schafft, soll der in diesem Vertrauen handelnden Person daraus kein Nachteil erwachsen. Bedingung für den Vertrauens- schutz ist ein genügender Bestimmtheitsgrad der amtlichen Äusserung. In Bereichen mit erhöh- ter Bedeutung des Legalitätsprinzips verlangt das Bundesgericht Schriftlichkeit der Auskünfte. Auch wird nur das Vertrauen auf ausdrückliche Zusicherungen geschützt; bei zweideutigem Verhalten hätten die Betroffenen die Pflicht nachzufragen.20 In das Grundrecht von Treu und Glauben wird mittels Täuschungen demnach nur eingegriffen, wenn vom Befragenden eindeu- tige, ausdrückliche Zusicherungen abgegeben wurden und er diese anschliessend bricht. 3.1.3. Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 + 3 BV) Art. 10 Abs. 2 BV garantiert als Bestandteil des Rechts auf persönliche Freiheit insbesondere ein Recht auf geistige Unversehrtheit. Hier geht es einerseits um den Schutz des Einzelnen vor seelischem Leiden.21 Daneben kann die geistige Integrität auch durch Massnahmen verletzt werden, welche die Willensfreiheit des Einzelnen beschneiden. In der Literatur erwähnt werden in diesem Zusammenhang der Einsatz von Lügendetektoren, Wahrheitsseren oder anderen Dro- gen.22 Täuschung wird nicht erwähnt. In seinem Entscheid vom 16.6.2008 kam das Bundesgericht zum Schluss, jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen sei als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE bewilligungs- pflichtig. Wenn ein Polizeibeamter unter dem Namen eines Kindes an einem Chat teilnehme, beinhalte dies eine Täuschung. Unabhängig von Dauer, Handlungs- und Eingriffsintensität sei eine solche Täuschung nur zulässig, wenn sie durch eine besondere gesetzliche Regelung erlaubt sei.23 Gemäss der Botschaft zum BVE ist es die persönliche Freiheit bzw. die Privatsphäre, in welche durch verdeckte Ermittlungen eingegriffen wird.24 Nach Ansicht des Bundesgerichts 15 BV Kommentar, N. 52 zu Art. 7. 16 MÜLLER/SCHEFER, S. 66. 17 Vgl. LORENZ-CZARNETZKI, S. 131. 18 Vgl. Art. 5 Abs. 3 BV. 19 MÜLLER/SCHEFER, S. 31. 20 MÜLLER/SCHEFER, S. 34 mit Hinweisen, vgl. dort Fn 59 f. 21 MÜLLER/SCHEFER, S. 73. 22 BV Kommentar N 17 zu Art. 10; VETTERLI, S. 368. 23 BGE 134 IV 266, E. 3.6.4; vgl. auch die Kritik zu diesem Entscheid von HANSJAKOB, S. 364. 24 BBl 1998 4283. Seite 5 tangieren im Bereich der verdeckten Ermittlung folglich sämtliche Täuschungen darüber, ob der Staat oder irgendein Privater an der Kommunikation mit der Zielperson beteiligt ist, den Schutzbereich des Rechts auf persönliche Freiheit. Auf die Einvernahmesituation übertragen dürfte das bedeuten, dass nicht über die fundamentalen Regeln der Einvernahme getäuscht wer- den darf: Es muss klar sein, dass der Befrager ein Vertreter der Strafbehörden ist und alles was der Befragte aussagt, allenfalls gegen diesen verwenden wird.25 3.1.4. Auffanggarantie fairer Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV) Unter dem Randtitel „Allgemeine Verfahrensgarantien“ gewährleistet Art. 29 Abs. 1 BV insbe- sondere einen Anspruch auf „gleiche und gerechte Behandlung“. Damit wird ein allgemeines, als Auffangtatbestand fungierendes Fairness-Gebot statuiert, wie es die EMRK in Art. 6 Abs. 1 kennt.26 Insbesondere wird die unvoreingenommene und unbefangene Behandlung einer Rechts- sache garantiert. Die Verfahrensleitung soll die Parteien als Verfahrenssubjekte behandeln und nicht zu blossen Objekten degradieren. Dem Richter ist es daher verboten, eine nicht anwaltlich vertretene Partei mittels suggestiver und manipulativer Beeinflussung dazu zu bringen, einen für sie ungünstigen Vergleich abzuschliessen und übereilt auf Rechtsmittel zu verzichten.27 Daher dürften auch Täuschungen den Bereich dieses Grundrechts tangieren, insoweit sie ähnlich nöti- gende Wirkung haben. 3.1.5. Grundrechte der Angeschuldigten (Art. 32 BV) Art. 32 Abs. 1 BV verankert die Unschuldsvermutung auf Verfassungsstufe. Diese beinhaltet neben der bekannten Beweiswürdigungsregel „in dubio pro reo“ auch eine Beweislastregel: Es ist Sache des Staates, dem Beschuldigten die Schuld nachzuweisen. Diesen trifft keine Mitwir- kungspflicht. Als Teilaspekt der Unschuldsvermutung schützt Art. 32 Abs. 1 BV damit auch das Recht des Beschuldigten auf Aussageverweigerung.28 Der Beschuldigte muss nicht an seiner Überführung mitwirken und darf dazu nach dem Nemo-tenetur-Prinzip29 weder direkt noch indi- rekt gezwungen werden. Sofern sie geeignet sind, auf den Beschuldigten eine zwangsänhliche Wirkung zur Selbstbelastung auszuüben, tangieren Täuschungen folglich den Schutzbereich von Art. 32 BV.30 3.1.6. Zwischenergebnis Täuschung in der Einvernahme kann verfassungsmässige Rechte des Beschuldigten tangieren. Dies ist dann der Fall, wenn über die fundamentalen Regeln der Einvernahme getäuscht wird (Art. 10 BV) und wenn auf den Beschuldigten durch die Täuschung zwangsähnlich resp. nöti- gend eingewirkt wird, sich selber zu belasten (Art. 32 BV) oder sonstwie auf ihm zustehende Rechte zu verzichten (Art. 29 BV). Ebenfalls schützt die Verfassung vor der Täuschung durch 25 Auch verboten, aber ohnehin nicht realistisch, wäre das Täuschen über das Bestehen einer Einvernahmesituation, indem sich der Befrager als katholischer Priester ausgibt und dem Beschuldigten (angeblich) die Beichte abnimmt, vgl. LORENZ-CZARNETZKI, S. 131. 26 MÜLLER/SCHEFER, S. 821. 27 Vgl. MÜLLER/SCHEFER, S. 822. 28 Vgl. MÜLLER/SCHEFER, S. 984 f.; implizit wohl auch HAEFELIN/HALLER, N. 865. 29 Nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare, vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, § 39, N. 14. 30 Zu weitgehend MÜLLER/SCHEFER, S. 986, welche befürchten, dass bereits durch die Praxis, ein Geständnis des Angeklagten und seine Kooperation im Strafverfahren strafmindernd zu berücksichtigen, sein Schweigerecht aus- gehölt werden könne. Seite 6 eindeutige, ausdrückliche Zusicherungen, an welche sich der Befragende nicht zu halten gedenkt (Art. 9 BV). Alle anderen Formen von Täuschung liegen nicht im grundrechtlich geschützten Bereich. 3.2. Das bisherige kantonale Recht Hier stellt sich die Frage, ob die bisherigen kantonalen Strafverfahrensgesetze Anhaltspunkte für die richtige Auslegung des Täuschungsverbots enthalten. Sieht man aus den kantonalen Geset- zestexten mehr als aus der knappen Legalformulierung von Art. 140 StPO? 3.2.1. Ein Vergleich der kantonalen Gesetzesnormen Eine Untersuchung aller 21 zur Zeit geltenden und in deutscher Sprache publizierten einschlägi- gen Regelungen der kantonalen Strafprozessordnungen31 bringt folgende Resultate: Der Begriff „Täuschung“ kommt wörtlich lediglich in zwei Kantonen vor (BE, SH). Umschrei- bungen des Täuschungsbegriffs finden sich in 14 kantonalen Verfahrensgesetzen,32 wobei die Begriffe „Vorspiegelungen“ (GL, LU, OW, SG, ZH), „falsche Vorspiegelungen“ (BL), „Vor- spiegelung von Tatsachen“ (SO), „Vorspiegelung unbewiesener Tatsachen“ (NW, TG) „unwah- re Angaben“ (BS, SZ, UR, VS) und „unwahre Vorhalte“ (GR) verwendet werden. In weiteren Kantonen kann das Täuschungsverbot allenfalls einer Generalklausel zugeordnet werden, bei- spielsweise dem Verbot, die Freiheit der Willensentschliessung und der Willensbetätigung „durch ähnliche Mittel“ wie Drohungen, Versprechungen von Vorteilen etc. zu beeinträchtigen (AG) oder dem Verbot „verwerflicher Methoden“ (AR). Ein Kanton verbietet das Stellen von Fragen, in welchen eine vom Angeschuldigten noch nicht zugestandene Tatsache als bereits zu- gegeben angenommen wird (ZG). Einer garantiert einfach ein faires, die Menschenwürde ach- tendes Verfahren (FR). Bei einem Kanton (AI) ist gar nichts zu finden. Die überwiegende Mehrheit der ein Täuschungsverbot kennenden Kantone bezieht dieses sys- tematisch ausschliesslich auf die Einvernahme der beschuldigten Person. Ausnahmen bilden die Kantone Bern und Schaffhausen, bei welchen das Täuschungsverbot für die Erwirkung von sämtlichen Aussagen und Auskünften gilt. Beides sind relativ junge Gesetze (1995 und 1986). Die Verknüpfung der verpönten Täuschung mit dem Zweck, Aussagen - häufig ist von Geständ- nis die Rede - erhältlich zu machen, geht mindestens implizit aus allen Gesetzestexten hervor. Einzelnen Regelungen ist zudem ausdrücklich zu entnehmen, dass es sich hier um verbotene Einwirkungen auf den Willen des Beschuldigten handelt (AG, OW, SO). Die Strafprozessord- nung des Kantons Thurgau bezeichnet die Vorspiegelung unbewiesener Tatsachen ausdrücklich als verbotenes Zwangsmittel.33 3.2.2. Die Lehre Die Kommentierung der kantonalen Täuschungsverbote fällt in aller Regel sehr knapp aus. Bei- spielsweise beschränkt sich der immerhin 667 Seiten starke aktuelle Kommentar zum berni- schen Strafverfaren auf die Wiedergabe des Gesetzestextes34 und den Hinweis, „Tricks oder Täuschungen“ seien selbst zur Wahrheitsfindung nicht gestattet. Im Kommentar zur Strafpro- 31 Wortlaut und Fundstellen dieser Normen finden sich im Anhang 1. 32 BL, BS, GL, GR, LU, NW, OW, SZ, SG, SO, TG, UR, VS, ZH. 33 Vgl. die Formel in § 86 TG-StPO: „Vorspiegelungen unbewiesener Tatsachen oder andere Zwangsmittel...“. 34 Z.T. unter Ersatz von „Täuschung“ durch „falsche Vorspiegelungen“, vgl. MAURER, S. 23, 157 und 195. Seite 7 zessordnung des Kantons Appenzell Ausserrhoden wird erwähnt, dass zu den verbotenen „ver- werflichen Methoden“ auch „unwahre Behauptungen, z.B. über die Aussagen von Mitbeteilig- ten“ gehörten.35 Gemäss ZWEIDLER 36 und KÜNG/HAURI/BRUNNER 37 sei „Täuschung mit hinter- listigen Tricks“ verboten. Am ausführlichsten geht SCHMID (2007)38 auf die zürcherische Rege- lung ein. Danach beinhalte der Begriff Täuschung ein Vorgehen, bei dem der angeschuldigten Person durch die einvernehmende Behörde bewusst eine nicht gegebene Sach- oder Rechtslage vorgetäuscht wird, um sie in ihrem Aussageverhalten zu beeinflussen. Verboten seien insbeson- dere falsche Angaben zum bisherigen Verhandlungsverlauf (z.B. ein Täter habe gestanden) und unwahre Angaben zur Rechtslage (z.B. eine Tat sei verjährt). Heikel sei die Abgrenzung der Täuschung zu allenfalls (bloss) als Bluff zu bezeichnenden Verhalten der Strafverfolgungsbe- hörden. Kritisch seien Fragen, mit welchen der Einvernehmende vorzugeben scheine, er wisse mehr als der Angeschuldigte bisher zugegeben habe, was nach Meinung von SCHMID der Fall wäre, wenn der Staatsanwalt einen jede Beteiligung an einem Delikt bestreitenden Angeschul- digten „im Brustton der Überzeugung“ fragen würde: „Aber Sie haben doch einmal eine solche Waffe besessen?“ weil der Einvernehmende auf diese Art und Weise täuschend vorgebe, in die- sem Punkt mehr zu wissen.39 Es wird darauf verzichtet, hier alle Kommentare in ausführlicher Art zusammenzufassen. Die am häufigsten genannten Beispiele für verbotene Täuschungen beziehen sich auf die wahrheits- widrige Behauptung, man habe das Geständnis eines Mittäters resp. die Aussage eines Augen- zeugen vorliegen oder aber Fingerabdrücke am Tatort gefunden. Eine grosse Übereinstimmung liegt in der Einschätzung vor, dass es schwierig sei, eine klare Trennlinie zwischen zulässigen und unzulässigen Vernehmungsmethoden zu ziehen.40 3.2.3. Die Rechtsprechung Die Suche nach kantonalen Entscheidungen zum Problem von täuschenden Einvernahmen ges- taltete sich äusserst schwierig und ergebnisarm. Mit Mail vom 23.01.200941 wurden die über 500 Mitglieder des Internetportals schweizerischer Strafverfolgungsbehörden www.jivaro.info insbesondere nach kantonalen Gerichtsentscheiden angefragt. Von den 13 eingegangen Antwor- ten haben drei bloss ihr Interesse am Thema bekundet, drei Literaturangaben gemacht, und sechs Hinweise auf interessierende Fallkonstellationen gegeben. In einer einzigen Antwort befand sich ein Hinweis auf ein kantonales Urteil,42 in welchem es um folgendes Problem ging: Der in ei- nem Raubverfahren Angeschuldigte Bauarbeiter M hatte zwecks Alibibeweises den Arbeitsrap- port seines Arbeitgebers vorgelegt, nach welchem er zur Tatzeit gearbeitet hätte. Dies stand im Widerspruch zu anderen Beweismitteln, insbesondere der Standortbestimmung einer rückwir- kenden Telefonüberwachung. In der Befragung des direkten Vorgesetzten von M hielt die Poli- zei diesem vor, es sei gestützt auf polizeiliche Erkenntnisse nicht möglich, dass sich M in der fraglichen Woche jeden Tag 8 ¼ Stunden auf der Baustelle befunden habe. Das Obergericht er- 35 BÄNZIGER/STOLZ/KOBLER, N. 3 zu Art. 69. 36 N. 7 zu § 86 TG-StPO. 37 N. 2 zu § 154 ZH-StPO. 38 SCHMID (2007), zu § 153 + 154 ZH-StPO. 39 SCHMID, N. 5 zu Art. 154. Auf dieses Beispiel wird zurückzukommen sein, vgl. hinten Ziff. 6.4.1. 40 BÄNZIGER/STOLZ/KOBLER, N. 3 zu Art. 69 AR-StPO; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , § 61 N. 10; OBERHOLZER, N. 835. 41 Anhang 2. 42 Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 27.03.2008 i.S. M. Seite 8 achtete die absolute Art dieser Aussage als „nicht korrekt“ (mutmasslich weil grundsätzlich möglich ist, dass der Eigentümer eines Natels sich nicht am gleichen Ort aufhält wie sein Tele- fongerät), verneinte jedoch eine Relevanz der dadurch „bewirkten Verunsicherung“ des Zeugen und erachtete die Aussagen trotzdem als „sachlich zustande gekommen“, insbesondere weil wichtige Teile der Aussage bereits vor dem fraglichen Vorhalt gemacht worden waren. Ohne darauf explizit zu sprechen zu kommen, hat das bernische Obergericht damit das Vorliegen ei- ner Täuschung im Sinne von Art. 56 StrV verneint. Weitere Recherchen nach kantonaler Rechtsprechung blieben ergebnislos. Das gleiche Resultat ergab die Suche auf nationaler Ebene: Zum Thema Täuschungen in der Einvernahme konnte kein einziger Bundesgerichtsentscheid gefunden werden. 3.2.4. Eine systematische Annäherung an Täuschung und List In der schweizerischen Literatur konnte eine Arbeit gefunden werden, die sich nicht bloss kasu- istisch, sondern in systematischer Art mit dem Täuschungsverbot auseinandersetzt. MIESCHER zeigt eindrücklich auf, dass listigem Vorgehen in der Strafverfolgung als Korrelat zu den Ver- teidigungsrechten und insbesondere zum Recht des Angeschuldigten, sich der Mitwirkung im Strafverfahren zu entziehen, in verschiedensten Bereichen eine zentrale Funktion zukommt.43 Er unterscheidet einerseits die seiner Ansicht nach listiges Vorgehen charakterisierenden „Täu- schungen erster Art“, welche sich auf Lenkung fremden Verhaltens durch Heimlichkeit be- schränken. Gemeint ist damit heimliches Vorgehen oder Verheimlichen der wahren Absichten durch den Listanwender, wodurch der Überlistete dazu gebracht wird, durch sein Verhalten zur Wahrheitsfindung beizutragen, ohne dass er dies will resp. sich dessen bewusst ist.44 Dem stellt er „Täuschungen zweiter Art“ gegenüber, mit welchen nicht über die Fremdlenkung sondern über davon unabhängige Umstände getäuscht werde. Hier sieht MIESCHER eine erste Grenze von zulässigem zu unzulässigem Verhalten. Der Zweck des Täuschungsverbots beschränke sich auf den Schutz des Vertrauens in die Kommunikation. Alle bloss auf Heimlichkeit beruhenden „Täuschungen erster Art“ würden lediglich durch Veränderungen der Wirklichkeit und nicht durch kommunikative Einwirkung auf den Willen des Beschuldigten verursacht, weshalb damit nicht gegen die das Vertrauen in die Kommunikation schützenden Täuschungsverbote verstos- sen werde. Unzulässig könne eine List erst werden, wenn sie eine Täuschung durch kommunika- tive Einwirkung auf die Vorstellung des Betroffenen beinhalte, wobei auch dies nicht in jedem Fall so sein müsse45. Die Frage, wann eine solche kommunikative Einwirkung zulässig sei und wann nicht, wird im Folgenden offen gelassen. Gerade im Zusammenhang mit der rein kommu- nikativ ablaufenden Einvernahme bringen uns diese Schlussfolgerungen daher nicht weiter. 3.3. Zwischenergebnis Die Bestandesaufnahme des kantonalen Rechts ermöglicht bereits einige Schlussfolgerungen. Praktisch alle Kantone kennen schon seit längerer Zeit ein strafprozessuales Täuschungsverbot. Dieses bezieht sich jedoch in aller Regel ausschliesslich auf die Befragung des Beschuldigten. Es soll nicht durch Vorspiegelung von unwahren Tatsachen ein Geständnis ertrogen werden. Eine für die Einvernahmesituation nützliche systematische Abgrenzung zwischen verbotener Täuschung und zulässiger List existiert nicht. Trotzdem gab es in der Rechtswirklichkeit keiner- 43 MIESCHER, S. 94 ff. und 128 ff. 44 MIESCHER, S. 24 ff., insbesondere S. 35. 45 MIESCHER, S. 136. Seite 9 lei Probleme mit den kantonalen Täuschungsverboten, weshalb praktisch keine Gerichtsent- scheide dazu existieren, weder auf kantonaler Ebene, noch auf Stufe Bundesgericht. 4. Formen von Irrtum und Täuschung In diesem Abschnitt soll untersucht werden, welche Spielarten von Irrtum und Täuschung in Einvernahmen in Erscheinung treten können und nach welchen Kriterien die Bildung unter- schiedlicher Kategorien46 möglich ist. Dabei geht es darum, die Vielfalt dieser Phänomene47 zu dokumentieren, ohne zur Zulässigkeit eines bestimmten Verhaltens Aussagen zu machen. 4.1. Gegenstand des Irrtums Vorab kann danach unterschieden werden, worüber sich der Befragte irrt. Die für die Praxis wohl wichtigste Kategorie bildet der Irrtum über äussere Tatsachen. Hier meint der Beschuldigte z.B. wahrheitswidrig, es seien Fingerabdrücke oder andere Spuren von ihm am Tatort sicherge- stellt worden, ein Mittäter habe gestanden, er sei am Tatort gesehen worden, ein Hund habe sei- ne Fährte aufnehmen können, die von ihm versteckte Leiche oder Tatwaffe sei gefunden oder seine Telefonate seien mitgehört worden. Der Befragte kann sich jedoch auch über innere Tatsachen irren, wie über die scheinbar freund- liche, wohlwollende Gesinnung der Befragerin. Oder deren Absicht, die Aussage des Befragten prozessual zu verwenden. Eine innere Tatsache ist auch die - eventuell bloss vorgespielte - all- gemeine Überzeugung der Befragerin, es werde den Strafbehörden gelingen, den Tatbeweis zu erbringen. Ebenfalls hierhin gehören Fangfragen, welche sich dadurch kennzeichnen, dass der Befragte über die Bedeutung seiner Antwort für die Befragerin getäuscht wird. Dazu ein Bei- spiel: Eine Frau, die verdächtigt wird, ihren Freund erschossen zu haben, behauptet, sie sei von einem Vergewaltiger angegriffen worden, welcher dann den ihr zu Hilfe kommenden Freund erschossen habe. Die Verdächtige wird zum Leichnam eines Sittlichkeitsverbrechers geführt - von dem die Polizei weiss, dass er die fragliche Tat nicht ausgeführt haben kann - und gefragt, ob dies der Täter gewesen sei.48 Wenn die Frau diese Frage bejaht - und sich damit stark selber belastet -, macht sie dies natürlich im Irrtum darüber, dass der Befrager den Toten tatsächlich als möglichen Täter betrachtet. Gegenstand des Irrtums kann auch die Rechtslage sein, sei es in materieller (z.B. Irrtum über die Strafbarkeit eines Verhaltens oder die Verjährungsdauer eines Delikts) oder prozessualer Hin- sicht (z.B. wenn der Beschuldigte meint, er sei zur Aussage verpflichtet oder seine Äusserungen in der Einvernahmepause seien prozessual nicht verwertbar). 4.2. Mittel der Täuschung Hier geht es um eine Differenzierung des mit dem Irrtum des Befragten in Zusammenhang ste- henden Verhaltens des Befragers. Selbstverständlich ist neben sprachlichen Äusserungen (z.B. 46 Die Kategorienbildung lehnt sich teilweise an die von LINDNER (S. 81 ff.) und LORENZ-CZARNETZKI (S. 217 ff.) verwendete Systematik an. 47 Viele der nachfolgend erwähnten praktischen Beispiele wurden nicht selber erfunden, sondern der Literatur, we- nige den Antworten auf die Mailumfrage vom 23.1.2009 entnommen. Mangels Relevanz wird auf die Angabe der einzelnen Fundstellen verzichtet. 48 Vgl. MIESCHER, S. 69 f. mit Hinweisen. Seite 10 Behauptung, das Unfallopfer sei verstorben) auch nonverbales Verhalten (z.B. Foto von der Un- fallstelle mit einem Sarg zeigen) geeignet, einen Irrtum zu bewirken. Ebenfalls ist neben einem aktiven Tun (z.B. Behauptung, die Ehefrau des Beschuldigten habe sich mit dem Komplizen und der Beute abgesetzt) auch ein Unterlassen (z.B. nicht Aufklären des entsprechenden Irrtums des Beschuldigten) relevant für den Bestand eines Irrtums. 4.3. Wahrheitsgehalt der täuschenden Äusserung Die meisten in der Literatur gefundenen Beispiele haben eindeutige Falschbehauptungen zum Gegenstand (z.B. es sei eine DNA-Spur des Beschuldigten am Tatort gefunden worden). Es gibt jedoch Möglichkeiten, einen analogen Irrtum des Beschuldigten auf subtilerem Weg zu erregen. Beispielsweise durch zweideutige/missverständliche Behauptungen. Wenn dem Beschuldigten lediglich gesagt wird, es sei eine - also nicht unbedingt seine - DNA-Spur am Tatort gefunden worden, kann dies je nach den konkreten Umständen der Befragung für den Beschuldigten den gleichen Sinn ergeben wie eine eindeutige Falschbehauptung. Sogar durch wahre Behauptungen kann in manchen Fällen ein Irrtum erweckt werden. Wenn dem Beschuldigten die belastende Aussage eines Mittäters vorgelesen wird, ohne darauf hinzuweisen, dass der Mittäter diese un- terdessen (sprich: nach Kenntnis der abweichenden Aussagen des Beschuldigten) widerrufen resp. den Aussagen des Beschuldigten angepasst hat, kann er annehmen, sein Mittäter verhalte sich illoyal zu ihm. Oder: Wegen der Frage, „Haben Sie eine Erklärung dafür, dass X behaup- tet, Sie hätten diese Tat begangen?“ wird der Beschuldigte annehmen, X habe diese Aussage gegenüber der Staatsanwaltschaft als Zeuge gemacht, auch wenn sie lediglich in einem über- wachten Telefongespräch gegenüber einer beliebigen Drittperson erfolgte. 4.4. Zweck der Täuschung Manche Täuschungen bezwecken ausschliesslich, den Tatverdächtigen zu einem Geständnis zu bewegen. Diese Geständniserlangung ist der in sämtlichen bisherigen kantonalen Verfahrensge- setzen verpönte Täuschungszweck.49 Sie wird einerseits durch alle Täuschungen angestrebt, welche die Beweislage besser darstellen als sie in Wahrheit ist. Andererseits kann dem Beschul- digten auch vorgespielt werden, seine Aussage sei aus anderen Gründen nötig, beispielsweise um einen schwer verletzten Mittäter finden und dessen Leben retten zu können. Weiter besteht die Möglichkeit, beim Tatverdächtigen durch Täuschung starke Affekte wie Hass und Zorn (z.B. durch die Mitteilung, der Mittäter sei mit seiner Ehefrau durchgebrannt) oder Angst und Ver- zweiflung (z.B. durch die Behauptung, eine nahestehende Person sei gestorben resp. der Mafia- boss halte ihn ohnehin für einen Verräter) hervorzurufen, und ihn dadurch zu unbedachten, ge- fühlsgesteuerten Äusserungen zu veranlassen, die er sonst nicht gemacht hätte.50 Schliesslich dienen auch Täuschungen über die Rechtslage im Regelfall der Geständniserlangung, wobei hier der Beschuldigte beispielsweise gerade meint, seine Aussage bilde gar kein prozessual verwert- bares Geständnis. Es gibt aber auch Täuschungen, die einen gänzlich anderen Zweck haben. Wenn sich der Befrager beim unfallbeteiligten Automobilisten danach erkundigt, wie stark der Nebel zur fraglichen Zeit war (obschon er aufgrund des meteorologischen Berichts weiss, dass schönstes Wetter herrschte), beabsichtigt er eine Prüfung der Suggestionsstabilität des Befrag- 49 Vgl. oben Ziff. 3.2.1. 50 Vgl. LORENZ-CZARNETZKI, S. 331 f. Seite 11 ten.51 Auch ist es denkbar, dass ein Befrager unwahre Aussagen über sein eigenes Umfeld macht, sei es, um die Beziehung zum Befragten zu verbessern („ich habe auch Kinder“) oder im Gegenteil, um mafiösen Strukturen keine Angriffsfläche zu bieten („ich habe keine Familie“). 4.5. Intensität der Täuschung Täuschungen zur Geständniserlangung können auch nach ihrer Wirkung abgestuft werden. Am intensivsten sind Täuschungen über die Beweislage, wenn sie mindestens implizit die Behaup- tung enthalten, weiteres Bestreiten sei sinnlos. Dies wäre offensichtlich der Fall, wenn dem Be- schuldigten gegenüber wahrheitswidrig behauptet würde, er sei am Tatort nicht nur gesehen worden, sondern zusätzlich auch noch durch Tatortspuren überführt, weshalb wohl nur bei Ab- legen eines Geständnisses - allenfalls verbunden mit der Bekanntgabe schuldmindernder Fakto- ren - der Höchststrafe entgangen werden könne. Solche nötigenden Täuschungen sind mindes- tens faktisch mit der Drohung verbunden, wenn der Beschuldigte kein Geständnis ablege, kom- me er schlechter weg. In der deutschen Lehre ist in solchen Fällen von Zwangswirkung einer Täuschung die Rede.52 Deutlich weniger wirksam ist die blosse (scheinbare) Verbesserung der Beweislage durch eine einfache Täuschung. Der Beschuldigte wird hier über Tatsachen ge- täuscht, deren Vorliegen seine prozessualen Aussichten zwar verschlechtern würden, ohne sie jedoch aussichtslos werden zu lassen. Beispielsweise könnte wahrheitswidrig behauptet werden, es seien muster- und grössenmässig mit den Schuhen des Befragten übereinstimmende Spuren am Tatort gesichert worden. Diese Täuschung dürfte zwar das Aussageverhalten des Beschul- digten beeinflussen, ohne jedoch eine nötigende Wirkung zu haben. Schliesslich gibt es auch Täuschungen, die wegen ihrer Alltäglichkeit das Aussageverhalten des Beschuldigten gar nicht in relevantem Ausmass beeinträchtigen können. Als Beispiel einer solchen sozialadäquaten Täu- schung sei die Täuschung über die innere Einstellung des Befragers gegenüber dem Befragten erwähnt (z.B. Freundlichkeit oder Verständnis vorspielen). Es ist nicht nur üblich, sondern wird gesellschaftlich geradezu gefordert53, dass man seinem Gegenüber freundlich begegnet und all- fällige negative Wertungen verbirgt. Auch ist es gängig und jedem Angeschuldigten grundsätz- lich bewusst, dass der Sinn einer Frage nicht immer offen auf dem Tisch zu liegen braucht, son- dern jede Frage einen „Hintersinn“ haben kann. Deshalb ist auch die Täuschung über den Zweck einer Frage als sozialadäquat zu bezeichnen. Unter Umständen genügen rein suggestive Äusserungen, welche gar keine oder allenfalls nur bei freizügiger Interpretation eine unwahre Behauptung enthalten, zur Verursachung eines Irrtums. die Frage: „Ist es richtig, dass Sie am Tatort waren?“ beinhaltet lediglich eine Hypothese und sagt nichts, über die ihr zugrundeliegenden Beweismittel aus. Und auch schon die in gütigem Ton gehaltene allgemeine Aufforderung, der Tatverdächtige möge doch zu von ihm begangenen Delikten stehen, kann einen bereits von Gewissensbissen geplagten Beschuldigten zur Annahme bringen, der Staatsanwalt habe sicher genügend Beweise in Händen. 4.6. Beweisrelevanz der Täuschung Täuschungen können den Kern des Beweisthemas betreffen (z.B. Anwesenheit am Tatort, Spu- ren an der Tatwaffe usw.). Sie können aber auch Punkte betreffen, die für die konkret abzuklä- 51 BENDER/NACK/TREUER, S. 226, N. 920 f. 52 LORENZ-CZARNETZKI, S. 111 ff. mit Hinweisen. In Deutschland ist in der Lehre umstritten, ob nur Täuschungen mit Zwangswirkung zu einem Verwertungsverbot führen. 53 Nicht nur von Verkäuferinnen! Seite 12 renden Fragen nur am Rande (z.B. Einzelheiten der Motivlage) oder gar nicht von Bedeutung sind.54 Nicht von Bedeutung für die objektive Beweislage sind alle Punkte, die die Person des Befragers betreffen, seien sie objektiver (Hat er Familie?) oder subjektiver (Ist er von der Schuld des Beschuldigten überzeugt?) Natur.55 4.7. Wissen und Wollen des Täuschenden Für die Verursachung eines Irrtums sind alle Spielarten des vorsätzlichen oder fahrlässigen Ver- haltens denkbar, wie wir sie aus der allgemeinen Verbrechenslehre kennen.56 Damit ein Verhal- ten als vorsätzlich zu bewerten ist, müssen sich Wissen und Wollen auf sämtliche objektiven Tatbestandselemente beziehen. Es wird also im Regelfall danach zu fragen sein, ob jemand wusste, dass der von ihm kommunizierte Inhalt unwahr und zudem geeignet ist, einen relevanten Irrtum des Befragten zu bewirken und er dies auch wollte. 5. Die Auslegung des Täuschungsverbots Nun soll durch Auslegung des Gesetzestextes erforscht werden, welche Formen der Täuschung von Art. 140 StPO erfasst werden. Gesetze sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen (grammatikalische Auslegung). „Ist ihr Text nicht ganz klar oder sind mehrere Auslegungen möglich, so muss der Richter nach der wahren Tragweite der Norm suchen unter Berücksichti- gung ihres Verhältnisses zu anderen Bestimmungen, ihres Kontexts (systematische Auslegung), ihres Zwecks, der im Einzelnen dem Text zugrunde liegenden Wertung (teleologische Ausle- gung) sowie des Willens des Gesetzgebers, so wie er sich namentlich aus den Materialien ergibt (historische Auslegung).“57 5.1. Grammatikalische Auslegung Die grammatikalische Auslegung geht vom Gesetzeswortlaut aus. Fokussiert auf das Täu- schungsverbot besagt Art. 140 Abs. 1 StPO: Täuschungen sind bei der Beweiserhebung unter- sagt. Gemäss dem klaren Gesetzeswortlaut steht der Täuschungsbegriff selbständig neben den anderen verbotenen Beweiserhebungsmethoden. Insbesondere werden Täuschungen nicht als Variante der „Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträch- tigen können“ erfasst. Diese Umschreibung bildet keine Generalklausel,58 sondern eine eigen- ständige Kategorie von verbotenen Methoden, welche in erster Linie die Narkoanalyse,59 das Versetzen eines zu Befragenden in Alkohol- oder Drogenrausch sowie die Verwendung von Lü- gendetektoren umfasst.60 54 Vgl. auch das Beispiel des Jägers im X-Tal unter Ziff. 5.3.3. 55 Die blosse subjektive Überzeugung, ein Tatverdächtiger sei schuldig, sagt noch nichts über die Beweisbarkeit dieser Überzeugung aus. 56 Vgl. STRATENWERTH, S. 126 f., 166 ff. und 449 ff. 57 Vgl. BGE 129 V 258 = Pra 93 (2004) Nr. 151 mit Hinweisen. 58 Sonst müsste es in Art. 140 Abs. 1 StPO heissen: ... Täuschungen und andere Mittel .... 59 Die unter leichter Narkose durchgeführte Befragung, vgl. DUDEN, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache in 10 Bänden, 3. Auflage, Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich 1999. 60 Vgl. Botschaft, S. 1182 f. Seite 13 5.1.1. Der Begriff „Täuschung“ Im Lexikon findet sich folgende Definition: „Täuschung = Vorsätzliches Verhalten mit dem Ziel, bei einem anderen einen Irrtum zu erregen.“61 Diese Definition stellt eine Handlung in den Mittelpunkt, beschreibt diese jedoch nicht direkt, sondern indirekt über ihren Erfolg, den da- durch verursachten Irrtum. Gemäss der Internet Enzyklopädie Wikipedia62 („Täuschung ist die falsche Auffassung eines Sachverhalts, unabhängig davon, ob die Täuschung bewusst durch ei- nen anderen herbeigeführt wird [jemand wird getäuscht] oder nicht [jemand täuscht sich]. Im ersten Fall spricht man auch von Irreführung.“) wird der Begriff der Täuschung noch stärker an den Begriff des Irrtums über einen Sachverhalt angenähert. Aus beiden Umschreibungen ergibt sich jedoch klar, dass die Tätigkeit des Täuschens einer anderen Person nur „vorsätzlich“ resp. „bewusst“ begangen werden kann. Wikipedia ist denn auch weiter zu entnehmen: „Wird die Täuschung durch eine falsche Aussage herbeigeführt, bezeichnet man sie als Lüge.“ Täuschung und Irrtum63 stehen im Verhältnis von Ursache und Wirkung zueinander: Durch Täuschung wird Irrtum bewirkt. Aber: Viele Irrtümer werden nicht durch Täuschung anderer, sondern durch eigene Fehlleistungen verursacht. Dies zeigen schon die vielen für den Begriff des Irrtums im deutschen Sprachgebrauch gängigen Synonyme (Denkfehler, Fehleinschätzung, Fehler, Fehlgriff, Fehlurteil, Illusion, Lapsus, Missgriff, Missverständnis, Trugschluss, Verken- nung, Verrechnung, Versehen).64 Vor solchen eigenen Fehlleistungen schützt das Täuschungs- verbot nicht. Art. 140 StPO schützt die Verfahrensbeteiligten also nicht vor Irrtum, sondern le- diglich vor staatlich verursachter Täuschung.65 5.1.2. Täuschung als Methode Das Täuschungsverbot steht unter dem Randtitel „Verbotene Beweiserhebungsmethoden“. Der Begriff Methode beinhaltet ein zielgerichtetes, planmässiges Vorgehen.66 Fahrlässiges Verhal- ten, wie beispielsweise ein aufgrund ungenügenden Aktenstudiums oder unsorgfältiger Kom- munikation mit der Polizei nach bestem Wissen und Gewissen vorgenommener falscher Vor- halt, beinhaltet offensichtlich keine methodische Täuschung. Auch Täuschungen, die sich aus der wechselseitigen und eventuell hektischen Kommunikation spontan und ohne jede Planung ergeben, - z.B. weil der Befragte die Befragerin durch eine geschickte spekulative Gegenfrage in eine dumme Situation bringt - sind nicht Bestandteil einer methodischen Täuschung. 5.1.3. Zwischenresultat Art. 140 StPO schützt den Beschuldigten nicht vor Irrtum, sondern lediglich vor bewusster, vor- sätzlicher Täuschung. Im Resultat gleicher Meinung sind die in der schweizerischen Literatur auf diese Frage überhaupt eingehenden Autoren67 und die deutsche Rechtsprechung.68 Weiter ist 61 Meyers Grosses Taschenlexikon in 24 Bänden, 5. Aufl., Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich 1995, Bd. 22, S. 13, zit. nach MIESCHER, S. 5. 62 Http://de.wikipedia.org/wiki/T%C3%A4uschung, gefunden am 30.3.2009. 63 Irrtum = Diskrepanz zwischen Vorstellung und Wirklichkeit, vgl. MIESCHER, S. 5 f., mit Hinweisen. 64 Bulitta Erich / Bulitta Hildegard, Das Grosse Lexikon der Synonyme, Neuauflage, Frankfurt am Main 2005. 65 Ebenso LORENZ-CZARNETZKI, S. 258 für das deutsche Recht. 66 Http://www.socioweb.de/lexikon/lex_geb/begriffe/methode.htm, gefunden am 30.3.2009. 67 SCHMID (2007) N. 5 zu § 154 ZH-StPO, vgl. dort Fn 9; VSKC-HANDBUCH - ZUBER, S. 229 und wohl auch OBERHOLZER, N. 837. 68 MEYER-GOSSNER, N. 13 zu Art. 136a D-StPO mit Hinweisen. A.M.: GLESS, N. 41 zu Art. 136a D-StPO. Seite 14 daraus zu folgern, dass ein bereits vorbestehender Irrtum des Befragten grundsätzlich nicht be- hoben werden muss. Darüber hinaus deutet die Qualifikation des Täuschungsbegriffs als Be- weiserhebungsmethode darauf hin, dass auch die Zielgerichtetheit einer Täuschung Auswirkun- gen darauf haben dürfte, was für Rechtsfolgen sie nach sich zieht. Eine Täuschung, die gar keine Beeinflussung der Aussagen des Befragten beabsichtigt69 fällt demnach nicht unter Art. 140 StPO. 5.2. Historische Auslegung Die historische Auslegung sucht nach dem Willen des Gesetzgebers. Sie fragt hauptsächlich da- nach, welchen Zweck der Gesetzgeber mit dem Erlass einer Bestimmung verfolgen wollte.70 Nach den Materialien wollte der Gesetzgeber mit dem Täuschungsverbot „psychische Gewalt“ und „Zwang“ verbieten.71 Der Begriff der psychischen Gewalt beinhaltet selber das Zwangs- element auch.72 Das indiziert, dass der Gesetzgeber nur Täuschungen mit einem erheblichen Be- einträchtigungsgrad, insbesondere nötigende Täuschungen, unter Art. 140 StPO subsumieren wollte. Darüber hinaus kann im Gesetzgebungsprozess kein spezifischer, über den Rechtsver- einheitlichungsgedanken hinausgehender Wille des Gesetzgebers erkannt werden. Immerhin konnte im Zusammenhang mit den Regeln für die Einvernahme eine für die Frage der Täu- schung interessierende Besonderheit entdeckt werden. Der VE StPO enthielt in Art. 154 Abs. 4 folgende Bestimmung: „Fragen und Vorhalte, denen nicht bewiesene Tatsachen zu Grunde lie- gen, sind unzulässig.“ Auf nachdrückliche Kritik im Vernehmlassungsverfahren hin73 wurde diese, sich wohl gegen suggestive Fragestellungen richtende Bestimmung verändert. Im E StPO (Art. 141 Abs. 5) und im definitiven Gesetzestext (Art. 143 Abs. 5) heisst es nur noch, die Straf- behörde strebe „durch klar formulierte Fragen und Vorhalte die Vollständigkeit der Aussagen und die Klärung von Widersprüchen an.“ Diese Änderung passt dazu, dass diverse sich in den kantonalen Prozessordnungen noch findenden Verbote von Suggestivfragen74 nicht in die StPO aufgenommen wurden. Die Tatsache alleine, dass Suggestivfragen - weil sie eine bestimmte Antwort nahe legen75 - regelmässig die Gefahr der Beeinflussung der befragten Person beinhal- ten, führt folglich nicht dazu, sie als verbotene Täuschungen zu qualifizieren. 5.3. Systematische Auslegung Die systematische Auslegung fragt danach, welche Erkenntnisse aus der Einordnung der auszu- legenden Norm im ganzen Normensystem gewonnen werden können.76 69 Z.B. die bei Ermittlungen in einem mafiösen Umfeld zum Schutz seiner Angehörigen erhobene falsche Behaup- tung des Befragers, er habe keine Kinder. 70 DONATSCH/TAG, S. 35 f. 71 Begleitbericht S. 107, vgl. auch oben Ziff. 2.1. 72 Vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Gewalt: „Der Begriff Gewalt (eine Bildung des althochdeutschen Verbes ver- walten, bzw. waltan – stark sein, beherrschen) findet vor allem Verwendung, wenn mit Zwang – vor allem physi- schem, aber auch psychischem – etwas durchgesetzt werden soll.“, gefunden am 16.4.2009. 73 Vgl. Zusammenfassung, S. 42. 74 Vgl. Anhang 1, insbesondere BL, BE (eingebende Fragen), NW, SZ, TG, UR (verfängliche Fragen), OW, ZH, ZG (Fragen, in denen eine nicht feststehende/zugestandene Tatsache als bereits erwiesen/zugegeben angenommen wird). 75 Vgl. Miescher, S. 71. 76 Vgl. DONATSCH/TAG, S. 36 f. Seite 15 5.3.1. Das Täuschungsverbot im Vergleich zu den übrigen verbotenen Beweiserhebungs- methoden Bezogen auf die Einvernahme nimmt das Täuschungsverbot bereits in der Aufzählung der ge- mäss Art. 140 Abs. 1 StPO verbotenen Methoden eine gewisse Sonderstellung ein. Einerseits ist Täuschung im Unterschied zu Zwang, Gewalt und Drohung ein grundsätzlich erlaubtes Verhal- ten: Wer bloss täuscht macht sich nicht strafbar.77 Auch bewirkt eine einfache Täuschung keine Aufhebung der Denkfähigkeit oder der Willensfreiheit einer Person und gefährdet damit die Menschenwürde nicht, wie dies beim Einsatz von Narkoanalyse, Wahrheitsseren oder Lügende- tektor78 der Fall wäre. Das Verbot dieser Methoden wird auch damit begründet, dass der Reali- tätswert der so erwirkten Aussagen höchst fraglich ist.79 Im Unterschied dazu besteht bei vielen Formen von Täuschung keine Gefahr, dass vom Beschuldigten ein unwahres Geständnis erwirkt wird. Hierin unterscheidet sich die Täuschung auch von den übrigen in Art. 140 Abs. 1 StPO aufgezählten Methoden. Anwendung von Zwang, Gewalt und Drohung bergen auf jeder Intensi- tätsstufe die Gefahr, dass der Beschuldigte sich bloss zur Abwehr zukünftiger Nachteile unwahr selbst belastet. Ein solch aktiver Entschluss zur Falschaussage kann durch einfache Täuschung schon deshalb nicht verursacht werden, weil der Getäuschte ja gerade nicht merkt, dass er ge- täuscht wird. Die Gefahr eines bewussten unwahren Geständnisses birgt nur die faktisch mit ei- ner Drohung verbundene nötigende Täuschung. Bezüglich der Einvernahme des Beschuldigten unterscheidet sich das Täuschungsverbot von den anderen verbotenen Beweiserhebungsmethoden schliesslich durch seine Einseitigkeit. Alle anderen gemäss Art. 140 StPO verbotenen Methoden binden nicht nur die Strafbehörden, son- dern sind auch dem Beschuldigten verboten. Für Zwang, Gewalt und Drohung ist das offenkun- dig, sind die Strafbehörden doch neben den allgemeinen die körperliche Integrität (Art. 111 ff. StGB) und die Freiheit (vgl. Art. 180 f. StGB) schützenden Strafnormen zusätzlich durch den Spezialtatbestand von Art. 286 StGB (Gewalt und Drohung gegen Beamte) explizit vor solchen Übergriffen geschützt. Auch Versprechungen - jedenfalls solche die zur Verhaltenssteuerung des Befragers geeigenet sind - dürften in aller Regel als Bestechungsversuche unzulässig sein (vgl. Art. 322ter ff. StGB). Ebenfalls ist klar, dass der Beschuldigte den Befrager nicht einem Lügendetektortest oder einer Narkoanalyse unterziehen kann. Das Täuschungsverbot hingegen gilt nur einseitig. Der Beschuldigten darf zufolge des Nemo-tenetur-Prinzips straflos die ekla- tantesten Lügen80 erzählen, solange er dabei nicht in strafrechtlich geschützte Rechtsgüter Drit- ter eingreift.81 5.3.2. Der Bereich der explizit erlaubten Täuschung Ausserhalb der Einvernahmen spielt die Täuschung zur Beweisbeschaffung im Strafverfahren eine sehr wichtige Rolle. In vielen Bereichen basiert die Beweisbeschaffung auf Heimlichkeit. Dabei ist nicht nur an die in 269 ff. StPO aufgezählten geheimen Überwachungsmassnahmen 77 Vgl. Art. 146, 155, 163, 248, 251 ff. und 321 StGB sowie LINDNER, S. 5; LORENZ-CZARNETZKI, S. 9. 78 Vgl. MÜLLER/SCHEFER, S. 63 + 1003, wonach die erwähnten Mittel in den Kerngehalt der Garantie psychischer Unversehrtheit eingreifen. 79 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , § 39 N. 22 80 Faktisch besteht ein Recht zur Lüge des Beschuldigten, auch wenn dies rein rechtsethisch problematisch er- scheint. vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , S. 289, N. 5 und OBERHOLZER, N. 830. 81 Nicht erlaubt wäre die Beweisführung mit gefälschten Urkunden (Art. 251 StGB) oder die falsche Beschuldigung eines Nichtschuldigen (Art. 303 StGB). Der Tatbestand der Begünstigung (Art. 305 StGB) entfällt jedoch, wenn jemand sich selber der Strafverfolgung entzieht (vgl. BSK-StGB II - DELNON/RÜDY, N. 11 zu Art. 305). Seite 16 wie die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 269 - 279 StPO), die Aufzeich- nung nicht öffentlicher Vorgänge mit technischen Überwachungsgeräten (Art. 280 f. StPO), die Observation (Art. 282 f.) und die Überwachung von Bankbeziehungen zu denken. Bereits die getarnte, nicht rechtzeitig erkennbare Radarfalle im Strassenverkehr stellt eine auf Heimlichkeit beruhende List und damit eine Täuschung dar.82 Es gibt aber auch Bereiche, in welchen die Strafbehörden über die blosse Verheimlichung der Ermittlungsmassnahmen hinausgehen und die Beschuldigten durch kommunikative Einwirkung aktiv täuschen. Dies könnte beispielsweise der Fall sein, wenn sich jemand im Auftrag der Strafbehörde zwecks Installation eines technischen Überwachungsgeräts Zugang zu einer Woh- nung verschafft, indem er sich dem Überwachten gegenüber als Handwerker ausgibt.83 Am wei- testen geht die durch das Gesetz ausdrücklich erlaubte Täuschung jedoch klarerweise im Be- reich der verdeckten Ermittlung (vgl. Art. 286 ff. StGB). Hier ist es zulässig, dass jemand im Auftrag der Strafbehörden nicht heimlich, sondern bewusst und aktiv über seine Rolle täuschend in Kontakt mit Beschuldigten tritt. Dabei darf der verdeckte Ermittler mit einer Legende ausges- tattet werden, die ihm eine unwahre Identität verleiht (Art. 288 StPO). Zum Aufbau und zur Er- haltung dieser Legende können falsche Urkunden erstellt und verwendet werden. Damit die Täuschung erfolgreich verläuft und ein nachhaltiger Irrtum des Beschuldigten sichergestellt werden kann, ist es dem verdeckten Ermittler damit sogar erlaubt, sich in objektiv und subjektiv tatbestandsmässiger Art und Weise strafbar zu machen.84 Dem verdeckten Ermittler steht es zudem mindestens im Bereich des Drogenhandels offen, an Straftaten der Zielperson mitzuwir- ken85 und zur Anbahnung des Hauptgeschäfts Probekäufe zu tätigen. Es steht also fest, dass das Strafprozessrecht ausserhalb der Einvernahme keineswegs auf Be- weiserhebung durch Täuschung verzichtet, sondern bei der verdeckten Ermittlung sogar eine Vielzahl täuschender Machenschaften bis hin zur Beteiligung an Verbrechen86 für zulässig er- klärt. Das Täuschungsverbot von Art. 140 StGB findet sich unter den Allgemeinen Bestimmun- gen des Beweisrechts und bezieht sich damit auf alle Beweismittel. Im Bereich der verdeckten Ermittlung gehen die dortigen, die Täuschung legitimierenden Normen,87 dem allgemeinen Art. 140 StPO als lex specialis vor. Für die Einvernahme gilt Art. 140 StPO uneingeschränkt und Täuschungshandlungen wie bei der verdeckten Ermittlung sind hier selbstverständlich nicht durch Analogieschluss als zulässig zu erklären. Die verdeckte Ermittlung ist als Zwangsmass- nahme ausgestaltet, während bei der Befragung des Angeschuldigten die Anwendung von Zwang bereits nach dem Nemo-tenetur-Prinzip verboten ist. Andererseits legt der Vergleich die- ser beiden Beweismittel auch nahe, dass der gleiche Staat, der im einen Bereich die Täuschung derart intensiv zur Beweisbeschaffung einsetzt, im anderen Bereich nicht einer kleinlichen, ex- tensiven Auslegung frönen kann. So kann es beispielsweise nicht sein, dass im einen Bereich das Vertrauen einer Person mittels klarer Lügen, Urkundenfälschungen und Beteiligung an De- likten erkämpft werden darf, während im anderen Bereich den Strafbehörden untersagt würde, durch Schaffung eines guten Einvernahmeklimas den Boden für erfolgreiche Kommunikation zu 82 MIESCHER, S. 47 - 49. 83 Das Beispiel stammt von MIESCHER, S. 65. Es ist jedoch nicht auszuschliessen, dass das Bundesgericht auch die- ses Verhalten bereits als bewilligungspflichtige verdeckte Ermittlung bewerten könnte, vgl. oben Ziff. 3.1.3. 84 Vgl. Art. 289 Abs. 4 StPO und KT STPO - WOLTER, S. 280. 85 Vgl. Art. 293 f. StPO, KT STPO - WOLTER, S. 284 f. und VSKC-HANDBUCH - RHYNER/STÜSSI, S. 522 f. 86 Z.B. Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) und qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 2 BetmG). 87 Vgl. insbesondere Art. 288 Abs. 1, 289 Abs. 4 und 293 - 295 StPO. Seite 17 schaffen, und damit allenfalls über die innere Einstellung (Sympathie) des Befragers gegenüber dem Befragten zu täuschen.88 Oder einem für den Befrager erkennbar lügenden Befragten affir- mativ zuzunicken um ihm das Durchschauen und die Widerlegbarkeit der Lüge - vorerst - zu verheimlichen.89 Oder eine Fangfrage zu stellen, deren hintergründiger Sinn dem Befragten nicht von Anfang an offenkundig ist und ihn damit über die Tragweite seiner Antwort zu täu- schen. 5.3.3. Rechtsfolgenorientierte Auslegung Bei der Auslegung einer Norm ist auch zu berücksichtigen, was für eine Rechtsfolge die Verlet- zung dieser Norm nach sich zieht. So fragt das Bundesgericht beispielsweise bei der Auslegung von Strafnormen nach der Höhe der Strafandrohung.90 Die gleichen Regeln gelten auch für die Auslegung von prozessualen Vorschriften.91 Eine Verletzung des Täuschungsverbots gemäss Art. 140 Ziff. 1 StPO bewirkt gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO ein absolutes Verwertungsverbot. Das ist die gravierendste Sanktion, die das Straf- prozessrecht vorsieht. Die blosse Verletzung von strafprozessualen Ordnungsvorschriften führt zu keinerlei Verwertungsverbot.92 Sogar die Verletzung von grundlegenden Gültigkeitsvor- schriften und die Erhebung von Beweisen auf strafbare Art und Weise93 führen zu deutlich mil- deren Rechtsfolgen. Wenn die Staatsanwaltschaft beispielsweise eine Telefonkontrolle nicht ge- nehmigen lässt oder die Polizei eine nicht dringliche Hausdurchsuchung ohne gültigen Befehl durchführt, dürfen die erhobenen Beweise verwertet werden, wenn ihre Verwertung zur Aufklä- rung schwerer Straftaten unerlässlich ist.94 Die Verletzung des Täuschungsverbots hingegen führt nicht nur zu absoluter Unverwertbarkeit zulasten des Angeschuldigten. Auch zu Gunsten des Angeschuldigten darf dieses Verbot nicht verletzt werden.95 Im Sinne von Art. 140 StPO tatbestandsmässige Täuschungen dürfen nicht einmal mit Zustimmung des Angeschuldigten an- gewendet werden.96 Schliesslich verursacht die Verletzung von Art. 140 StPO nicht nur ein Verwertungsverbot für das betreffende Beweismittel selber, sondern entwickelt gemäss dem Willen des Gesetzgebers im Unterschied zu den bloss ungültig oder auf strafbare Weise erhobe- nen Beweismitteln auch eine unbedingte Fernwirkung: Ermöglicht ein durch eine verbotene Me- thode gemäss Art. 140 Abs. 1 StPO erhobener Beweis die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser auch dann nicht verwertbar, wenn er ohne den „vergifteten“ Beweis auch möglich ge- wesen wäre97. 88 Was nach MIESCHER als Täuschung der zweiten Art zu klassieren wäre, da die Täuschung kommunikativ erfolgt und nicht nur etwas verheimlicht, sondern etwas anderes vorspiegelt. 89 Täuschung über die innere Tatsache, man glaube dem Befragten. 90 Vgl. die Rechtsprechung zur Qualifikation der Herbeiführung einer Lebensgefahr beim Raub gemäss Art. 139 Ziff. 4 StGB in 116 IV 312 und 117 IV 419. 91 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , S. 30. 92 Vgl. Art. 141 Abs. 3 StPO, z.B. mangelhafte Vorladung s. KT STPO - SOLLBERGER, S. 125. 93 Vgl. Art. 141 Abs. 2 StPO. 94 KT STPO - SOLLBERGER, S. 125. 95 KT STPO - SOLLBERGER, S. 124. 96 Vgl. Art. 140 Abs. 2 StPO. 97 Art. 141 Abs. 4 StPO e contrario. Im E StPO bezog sich die der bisherigen Bundesgerichtspraxis entsprechende Regel, wonach Folgebeweise nur dann nicht verwertbar sind, wenn sie ohne den vorhergehenden unzulässigen Be- weis nicht möglich gewesen wären, auch auf die verbotenen Beweismethoden (vgl. Art. 139 Abs. 4 E StPO). In der parlamentarischen Beratung wurde diese Regel jedoch ausdrücklich auf die als weniger schlimm erachteten Be- weisverwertungsverbote beschränkt. Vgl. KT STPO - SOLLBERGER, S. 126 und AB 2007, S. 955 - 958. Seite 18 Aus Sicht der Strafverfolgerin bedeutet ein absolutes Beweisverwertungsverbot klar die Höchst- strafe. Das Täuschungsverbot muss also so ausgelegt werden, dass seine Verletzung die Ausfäl- lung dieser Höchststrafe als angemessen erscheinen lässt. Nur Täuschungen, die in stärkerem oder mindestens gleichem Ausmass in die Rechte des Beschuldigten eingreifen, als dies die we- niger hart geahndete Beschaffung von Beweisen durch strafbare Handlungen tut, sind unter Art. 140 StPO zu subsumieren. Diese Problematik sei an folgendem Beispiel veranschaulicht: Im Verfahren wegen vorsätzlicher Tötung behauptet der Tatverdächtige T, er sei zur Tatzeit gar nicht am Tatort gewesen, sondern habe sich alleine im X-Tal auf der Jagd befunden. Hierauf bemerkt die Staatsanwältin beiläufig, dann habe T wohl den Rauch der im X-Tal brennenden Scheune gesehen. T bejaht die Frage und führt aus, er habe eine deutliche Rauchsäule gesehen und habe sich noch gedacht, dass diese von einem Gebäude stammen müsse. Hierauf erklärt die Staatsanwältin, es habe im X-Tal am fraglichen Tag gar keinen Brand gegeben, es habe sich um eine Fangfrage gehandelt, auf welche T hereingefallen sei. Dies stelle die Glaubwürdigkeit sei- ner Alibibehauptung in Frage. Hierauf erachtet sich T als überführt und legt ein umfassendes Geständnis ab. Aufgrund dieses Geständnisses kann die auf dem ca. 3000 m2 grossen Grund- stück des T vergrabene Leiche gefunden werden. Daran befinden sich Spuren, die nur mit der Täterschaft von T erklärbar sind. Es ist davon auszugehen, dass die Umgrabung des Grund- stücks von T auch ohne Geständnis irgendeinmal angeordnet worden wäre und das Auffinden des Leichnams also auch ohne Hilfe des Beschuldigten möglich gewesen wäre. Im späteren Ver- fahrensverlauf beruft sich T auf Täuschung und widerruft sein Geständnis. Falls das Stellen einer Fangfrage mit einem unwahren - jedoch das eigentliche Beweisthema überhaupt nicht betreffenden Teilgehalt98 - eine verbotene Beweiserhebungsmethode gemäss Art. 140 Abs. 1 StPO darstellt, ist T freizusprechen. Das wäre ein Resultat, welches nach meiner persönlichen, auf vielen Gesprächen basierenden Überzeugung mindestens 99 % der Schweizer und Schweizerinnen als stossend ungerecht empfinden würden.99 Der Beschuldigte sei nicht ge- täuscht, sondern getestet worden und er sei nicht in eine ausweglose Situation verbracht worden sondern es seien ihm vielerlei Auswege offen gestanden100 wird vorgebracht. Gänzlich unver- ständlich erscheint den Gesprächpartnern sodann, dass in einer solchen Situation der Leichen- fund nicht verwertet werden sollte. 5.3.4. Das Aussageverweigerungsrecht Die beschuldigte Person ist vor der ersten Einvernahme ausdrücklich auf ihr Aussageverweige- rungsrecht hinzuweisen.101 Aus der Berufung auf dieses Recht dürfen der beschuldigten Person keine Nachteile erwachsen.102 Sie ist frei im Entscheid, ob sie die Auskunft generell oder ledig- lich in Bezug auf einzelne Fragen verweigern will. Die beschuldigte Person hat daher die Mög- lichkeit aktiv zu entscheiden, ob sie sich einer Einvernahme mit der Staatanwaltschaft stellen will oder nicht. Wenn sie sich dafür entscheidet, weiss sie, dass der Staatsanwalt mit seinen Fra- 98 Es ist für die Aufklärung des Tötungsdelikts grundsätzlich von keinerlei Interesse, ob im X-Tal am fraglichen Tag ein Haus brannte. 99 Nicht ganz ernst gemeinte Bemerkung: Falls es Menschen gibt, die dieses Resultat als gerecht empfinden, dürfte die Berufsgruppe der Juristen darin wohl überproportional vertreten sein. Da es in der Gruppe der in Tötungsver- fahren beschuldigten Personen jedoch sehr selten Juristen gibt, kann mit Fug davon ausgegangen werden, dass der Jäger T ein schuldig sprechendes Urteil selber als gerecht empfinden würde. 100 Z.B. sich auf Verwechslung berufen (anderer Tag, anderer Ort oder anderes Feuer gemeint). 101 Art. 158 StPO. 102 Vgl. BGE 130 I 126, mit Hinweisen. Seite 19 gen versuchen wird, die Wahrheit herauszufinden. Damit nimmt sie in Kauf, dass der Staatsan- walt nicht nur angenehme Fragen stellen wird und dass die Beantwortung dieser Fragen auch negative Folgen für sie zeitigen kann. Wenn ihr Fragen unklar erscheinen oder sie nicht weiss, welche Konsequenzen diese Aussagen für die Beweissituation haben, kann sie die Beantwor- tung dieser Fragen verweigern, ohne eine Begründung hierfür abgeben zu müssen. Auch diese Freiheit der beschuldigten Person spricht dafür, das Täuschungsverbot restriktiv auszulegen. Nur nötigende Täuschungen sind geeignet, dem Beschuldigten eine Berufung auf das Aussage- verweigerungsrecht als unwirksam erscheinen zu lassen. 5.3.5. Zwischenergebnis Wer das Täuschungsverbot in den Zusammenhang mit anderen strafprozessualen Regeln stellt, kommt zum Schluss, dass nur mit einer einengenden Auslegung erreicht werden kann, dass das Gesamtsystem nicht in Schieflage gerät. Dem Beschuldigten ist es erlaubt zu täuschen. Auch den Strafbehörden stehen im Bereich der Zwangsmassnahmen tiefgreifende Möglichkeiten zur Täuschung offen. Angesichts der äusserst weitgehenden Rechtsfolgen, welche eine Verletzung des Täuschungsverbots zeitigt, würde eine ausweitende Auslegung zu stossenden Ergebnissen führen. Diese Schlussfolgerung ist in der deutschen Lehre und Rechtsprechung weitgehend un- bestritten.103 5.4. Teleologische Auslegung Die geltungszeitliche Auslegung fragt danach, ob sich aus dem heutigen Zweck einer Norm al- lenfalls andere Schlussfolgerungen ziehen lassen, als dies der Gesetzgeber seinerzeit beabsich- tigte.104 Da das Täuschungsverbot keine Neuerfindung der schweizerischen StPO ist, sondern weitgehend schon vorher galt, kann die Frage nach dem aktuellen Zweck dieser Norm bereits heute - und damit also noch vor dem Inkrafttreten der StPO - sinnvoll gestellt werden. Bevor gefragt werden kann, welchen Zweck das Täuschungsverbot in der Einvernahme erfüllen soll, muss abgeklärt werden, welchen legitimen Zweck die Einvernahme selber hat. 5.4.1. Der Zweck der Einvernahme des Beschuldigten und die damit verbundene Irr- tumsneigung Einerseits hat die Einvernahme des Beschuldigten die Funktion der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Dem Beschuldigten soll die Möglichkeit gegeben werden, sich gegen die ihm zur Last gelegten Vorwürfe zur Wehr zu setzen.105 Wie jedes andere Beweismittel, hat die Einvernahme des Beschuldigten daneben aber auch eine Beweisfunktion,106 und zwar auch dann, wenn sich 103 Vgl. LORENZ-CZARNETZKI, S. 9 zur Grauzone zwischen List und Täuschung: „Grundsätzlich ist eine nachfol- gend noch näher darzustellende Tendenz der Rechtsprechung zu einer etwas grosszügigen Auslegung des Täu- schungsverbotes und eine eher restriktive Meinung der Literatur zu erkennen. Dabei ist man sich auch in der Litera- tur weitgehend einig, dass der Begriff der Täuschung einengend auszulegen ist. Die blosse List wird allgemein als zulässig betrachtet, die bewusste Lüge als unzulässig, wobei griffige allgemeinverbindliche Definitionen der List i.d.R. fehlen und man sich dem Problem über Beispiele annähert.“ 104 Vgl. DONATSCH/TAG, S. 37 f. 105 Vgl. OBERHOLZER, N. 819 und HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , S. 287. 106 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , S. 287 f. Seite 20 die Aussage gegen den Beschuldigten auswirkt.107 Dabei versucht der Befrager legitimerweise den Beschuldigten zu überführen und von ihm ein Geständnis zu erhalten.108 Um diese Beweis- funktion der Einvernahme nicht zu erschweren oder gar zu vereiteln, werden dem Beschuldigten die verschiedenen vorhandenen Belastungselemente nicht von Anfang an, sondern erst nach und nach gezeigt.109 Dieses Vorgehen bezweckt, die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschuldig- ten beurteilen zu können. Es hilft, wahre Aussagen besser als solche zu erkennen: Wenn der Be- schuldigte spontan angibt, er sei zwei Tage vor dem Delikt am Tatort gewesen und habe dort etwas gesucht, ist diese Aussage viel glaubwürdiger, als wenn er sie erst in Kenntnis der Tatsa- che macht, dass am Tatort Fingerabdrücke von ihm festgestellt werden konnten. Denn die Fest- stellung, es gebe keinen besseren Hinweis auf die Wahrheit einer Darstellung, als wenn diese mit dem Resultat der übrigen Beweise übereinstimme,110 gilt natürlich nur dann, wenn die be- fragte Person die übrigen Beweise nicht kannte und ihre Aussage nicht daran anpassen konnte. Andererseits hilft dieses Vorgehen auch, unwahre Aussagen des bestreitenden Täters als solche zu erkennen. Hier ist es Bestandteil der unbestrittenen und unproblematischen „Festlege- bzw. Verstrickungstaktik“, in welcher der Tatverdächtige vorerst aufgefordert wird, sich in möglichst vielen Details seiner Geschichte konkret festzulegen, damit ihm dann durch Vorhalt von gesi- cherten Erkenntnissen allenfalls nachgewiesen werden kann, dass er nicht die Wahrheit gesagt hat.111 Um beim obigen Beispiel zu bleiben: Wenn der Beschuldigte in Unkenntnis der Finger- abdrücke ausdrücklich behauptet hatte, noch nie am Tatort gewesen zu sein, ist die nach Vorhalt des Beweismittels erfolgte spätere Korrektur in der Regel als pure Schutzbehauptung112 durch- schaubar. Die Einvernahme bezweckt also zu einem wesentlichen Teil, die Aussage des Beschuldigten auf Glaubhaftigkeitskriterien prüfen zu können. Dabei ist es nicht nur erlaubt, sondern im Hinblick auf optimalen Erkenntnisgewinn unumgänglich, sich hinsichtlich der Existenz (und ebenso der Nichtexistenz) von bestimmten Beweismitteln bedeckt zu geben. Diese Situation hat unter- schiedliche Auswirkungen, je nachdem, ob der Beschuldigte versucht, zur Wahrheitsfindung beizutragen oder aber diese zu vereiteln. Der bestreitende Täter gerät leicht in eine irrtumsge- neigte Lage, also eine Situation, in welcher er „sich täuscht“, ohne dass dies vom Befrager ange- strebt wird. Wer wider besseren Wissens eine möglichst glaubhafte Darstellung von Unwahrheit zu machen beabsichtigt, versucht automatisch, möglichst viel über die Beweissituation heraus- zufinden, damit er sein Aussageverhalten darauf abstimmen kann. Damit läuft er Gefahr, aus jeder Frage oder Bemerkung - aber auch aus nonverbalem Verhalten - falsche Schlussfolgerun- gen zu ziehen. Schon das kritische Hochziehen einer Augenbraue durch den Befrager kann den unredlichen Befragten zur irrtümlichen Schlussfolgerung führen, seine Lüge sei widerlegbar. Die blosse Frage, ob er den mutmasslichen Mittäter als verlässlich einstufe, kann ihn glauben lassen, dieser habe gestanden. Und schon die Erkundigung, ob er gerne im benachbarten See 107 Hierüber herrscht heute breiter Konsens. In der älteren Literatur gibt es jedoch auch Stimmen, die meinten, die Erklärung des Angeschuldigten dürfe nur zu seiner Verteidigung, hingegen nie zu seiner Überführung verwendet werden. Vgl. LORENZ-CZARNETZKI, S. 21. 108 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , S. 288 f. 109 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , S. 289, N. 8; SCHMID (2007), N. 25 f. zu § 154 ZH-StPO. 110 BENDER/NACK/TREUER, S. 68, Rz 295. 111 BENDER/NACK/TREUER, S. 258 Rz 1038. 112 Gemäss Duden - Deutsches Universalwörterbuch A-Z, 5. Auflage, Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich 2003: „Un- zutreffende Behauptung, mit deren Hilfe jemand eine Schuld zu verbergen sucht, einer Bestrafung zu entgehen ver- sucht.“ Seite 21 tauchen gehe, kann bewirken, dass er meint, die darin versenkte Tatwaffe sei gefunden worden. Für den Befragten, der hinter jedem Verhalten des Befragers einen tieferen Sinn zu entdecken sucht, beinhaltet dieses Verhalten automatisch ein massiv erhöhtes Suggestionspotential. Darin unterscheidet sich seine Lage fundamental von jener des bestreitenden Unschuldigen. Letzterer wird sich bei seiner Aussage im Normalfall möglichst an die Wahrheit halten, weshalb er auf eine Abstimmung der Aussage auf mutmasslich oder wirklich vorhandene Beweismittel verzich- ten und die ihm gestellten Fragen einfach zum Nennwert nehmen kann. Durch eine Einvernahme nach der Festlege- und Verstrickungstaktik im erläuterten Sinn, wird aber nicht nur der Lügner aufs Glatteis geführt, sondern gleichzeitig der Ehrliche geschützt: Durch das Offenlegen aller Beweismittel von Anfang an würde er der Möglichkeit beraubt, die erhöhte Glaubhaftigkeit seiner Aussage dadurch zu belegen, dass diese spontan, umfassend und zu den übrigen Beweisen passend erfolgt.113 Diese Problematik sei an einem Beispiel erläutert: Im Zusammenhang mit der Erörterung der Spurenlage zeigt die überlegen lächelnde Staatsanwältin dem Tatverdächtigen ein Bild der bei einem Einbruch verwendeten - erfolglos auf Spuren untersuchten - Leiter und fragt ihn, ob er diese je einmal berührt habe. Der verbale Gehalt dieser Botschaft beschränkt sich auf eine simp- le Frage. Der Zusammenhang, in der diese Frage gestellt wird, und das nonverbale Verhalten der Befragerin können objektiv - also z.B. aus der Sicht des am fraglichen Delikts nicht beteiligten Unschuldigen - allenfalls als Hinweis darauf gewertet werden, dass sich auf der Leiter Spuren des Befragten befinden könnten. Der Nichttäter wird sich dadurch höchstens leicht verunsichern lassen und sich fragen, ob es denn möglich sei, dass Spuren von ihm irgendwie auf diese Leiter kamen. Anlass zu einem (falschen) Geständnis oder zum Erfinden einer unwahren Geschichte, welche die Existenz einer Spur erklären würde, ohne gleichzeitig auf eine Beteiligung am Delikt hinzuweisen, ergibt sich für den Unschuldigen nicht. Kausal für die irrtümliche Annahme, es seien tatsächlich Spuren von ihm sichergestellt worden, kann diese Einvernahmesituation nur bei einer Person sein, welche die fragliche Leiter tatsächlich berührt hat. Nur diese wusste von allem Anfang um die reale Möglichkeit, dass sie Spuren von ihr aufweisen könnte. Und nur auf- bauend auf dieses individuelle Wissen kann jemand aufgrund des Verhaltens der Staatsanwältin zur Überzeugung gelangen, dass es wohl so sein müsse. Die Hauptursachen für diesen Irrtum lägen folglich im Wissen des Täters über das Naheliegen der Existenz einer auf ihn deutenden Spur und in seinem Bestreben, seine Aussagen möglichst gut der Beweislage anzupassen. Wei- ter ist für den Irrtum von erheblicher Bedeutung, dass der Beschuldigte nicht volle Kenntnis der Beweislage hat. Von Seiten der Staatanwältin sind zwei Umstände möglicherweise irrtumsrele- vant. Zum einen ihr nonverbales, selbstsicheres Verhalten (überlegenes Lächeln), welches unter Täuschungsgesichtspunkten irrelevant ist.114 Andererseits enthält die Frage nach der Berührung der Leiter eine suggestive Wirkung. Sie weist den Beschuldigten auf die Möglichkeit hin, dass auf dieser Leiter tatsächlich eine Spur gesichert werden konnte, obschon dies ja gerade nicht der Fall ist. Das ist jedoch ein Täuschungspotential, welches sich zwingend aus dem Zweck der Einvernahme als exploratives Beweismittel ergibt. Eine Staatsanwältin, die herausfinden will, ob jemand die Wahrheit sagt oder nicht, muss auch Fragen zu Bereichen stellen, in welchen ihr keine objektiven Beweismittel vorliegen. Wenn Angeschuldigte nur nach der Berührung von 113 Was fatale Folgen haben könnte. Es ist denkbar, dass ein (z.B. der Vergewaltigung) Beschuldigter nur deshalb schuldig gesprochen wird, weil seine Aussage als deutlich weniger glaubhaft als jene des Opfers eingestuft wird. 114 Ist die StA wirklich selbstsicher, beinhaltet das Lächeln keine Täuschung. Andernfalls wäre die Täuschung sozi- aladäquat, vgl. Ziff. 4.5. Seite 22 Gegenständen gefragt werden dürften, auf welchen tatsächlich ihre Spuren festgestellt werden konnten, käme dies faktisch einem Zwang zur vorzeitigen Offenlegung der Beweislage gleich. Der Unschuldige würde dadurch der Möglichkeit beraubt, durch bestimmtes Verneinen der Be- rührung dieser Leiter Glaubhaftigkeitspunkte zu sammeln.115 Dem Schuldigen würde ermög- licht, seine Aussage der Beweislage anzupassen und für den vielleicht einzigen ihn belastenden Spurenträger eine schwer zu widerlegende Lügengeschichte zu konstruieren.116 Der explorative Zweck der Beschuldigtenbefragung birgt also automatisch eine gewisse Irr- tumsneigung, welche für schuldige Tatverdächtige wesentlich höher ist als für unschuldige. Vor solchen Irrtümern schützt Art. 140 StPO nicht. Es kann nicht sein, dass diese Norm den Be- schuldigten vor jenen Irrtümern schützen sollte, welchen er nur erliegt, weil er selber möglichst erfolgreich zu täuschen versucht. Eher bietet sich hier ein taugliches Abgrenzungskriterium zwi- schen verbotener Täuschung (= Verhalten, welches auch den Unschuldigen zu täuschen vermag) und erlaubter List (= Verhalten, welches nur beim Schuldigen irrtumsrelevant ist) an. 5.4.2. Der Zweck des Täuschungsverbots In der Literatur werden drei unterschiedliche Schutzzwecke für das Verbot der verpönten Be- weiserhebungsmethoden genannt. Teilweise wird das Ansehen der Strafrechtspflege117 als ei- genständiger Schutzzweck erwähnt. Zweitens wird das Ziel der Erforschung der materiellen Wahrheit118 als gefährdet erachtet, wenn durch verbotene Vernehmungsmethoden Druck auf den Beschuldigten ausgeübt wird und seine Aussagen damit gelenkt werden. Schliesslich wird das im Grundsatz der Achtung der Menschenwürde enthaltene119 Gebot des fairen Verfahrens ge- nannt, mit welchem die Persönlichkeit und insbesondere die Willensfreiheit des Beschuldig- ten120 geschützt werden soll. In diesem Abschnitt soll untersucht werden, inwieweit Täuschun- gen in der Einvernahme des Angeschuldigten sich auf diese Bereiche auswirken und welche Schlussfolgerungen daraus für die Auslegung des Täuschungsverbots gezogen werden können. A. Schutz des Ansehens der Strafrechtspflege Gemäss SCHMID (2007) geht es hier darum, dem Strafverfahren den ihm „gebührenden Ernst und die notwendige Würde zu verleihen und einen korrekten, die Rechte der Betroffenen wah- renden Verfahrensablauf zu gewährleisten.“121 Auch WALDER betont Aspekte des fair trial, wel- cher es den Strafbehörden verbiete, „zu unwürdigen Mitteln zu greifen und so das Ansehen der Justiz zu untergraben.“122 Diesen Überlegungen ist natürlich beizupflichten. Die Erforschung der materiellen Wahrheit ist nicht das alleinige Ziel des Strafverfahrens, sondern auf dieses Ziel muss in einem fairen Verfahren hingearbeitet werden. Ansonsten besteht die Gefahr, dass sogar 115 Glaubhaftigkeitspunkte, die er bitter nötig haben könnte, weil bezüglich eines anderen Gegenstandes allenfalls wirklich eine ihn belastende Spurenübertragung stattgefunden hat und die Beweislage deshalb eng ist. 116 Wie diese Möglichkeit in einem konkreten Fall unterbunden wurde, zeigt das Beispiel in Anhang 3. 117 SCHMID (2007), N. 2 zu § 154; WALDER, S. 145 f.; STAUB, S. 279. 118 Gleiche Autoren wie vorangehende Fussnote. 119 Vgl. Art. 3 StPO. 120 BÄNZIGER/STOLZ/KOBLER, N. 1 zu Art. 69; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , S. 290, N. 9; KT STPO - SOLLBERGER, S. 121 f.; MAURER, S. 23; NOLL, S. 66; OBERHOLZER, N. 832 + 839; SCHMID (2007), N. 1 + 2 zu § 154; STAUB, S. 279; VSKC-HANDBUCH - ZUBER, S. 228; WAIBLINGER, S. 175. 121 SCHMID (2007), N. 2 zu § 154 ZH-StPO. 122 WALDER, S. 147. Seite 23 materiell richtige Urteile als ungerecht empfunden werden.123 Dabei ist von zentraler Bedeu- tung, dass die Strafjustiz die die Menschenwürde missachtenden Tabubereiche nicht verletzt und selber die geltenden Gesetze und Regeln einhält. Diese Überlegungen führen jedoch bezüglich des Täuschungsverbots nicht weiter. Wie oben gezeigt wurde, gehören einfache Täuschungen - im Unterschied zu anderen in Art. 140 StPO genannten Methoden - nicht zu einer Tabuzone unwürdigen Verhaltens und kommen im Strafverfahren vielfältig zur Anwendung.124 Auch hilft ein Hinweis darauf, dass die gesetzlichen Grenzen des Strafverfahrens einzuhalten seien, nicht weiter, wenn es darum geht, diese Grenze erst zu bestimmen. Schliesslich würde eine Grenzzie- hung, welche die Erkenntnismöglichkeiten unnötig beschränken oder bereits bei kleinen, unbe- darften Fehlern der Befrager zu materiell unrichtigen Freisprüchen führen würde, dem Ansehen der Strafrechtspflege in besonderem Ausmass schaden.125 B. Schutz der Wahrheitssuche Dass die verbotenen Beweiserhebungsmethoden die Suche nach der materiellen Wahrheit ge- fährden, wird praktisch von allen Lehrmeinungen vertreten. Für Täuschungen stimmt dies je- doch nur bedingt.126 Nur nötigende Täuschungen bergen die Gefahr, dass der Beschuldigte wil- lentlich ein falsches Geständnis ablegt.127 Zwar können auch einfache Täuschungen zu Umwe- gen auf der Wahrheitssuche führen. Ein Unschuldiger könnte beispielsweise in Versuchung ge- raten, das angebliche Vorhandensein von Indizien durch eine unwahre Geschichte - welche sich seiner Meinung nach entlastend auswirken sollte - erklären zu wollen und sich so in Widersprü- che zu verstricken. Auch könnte es sein, dass der eines Tötungsdelikts beschuldigte Jäger, dem in einer Fangfrage wahrheitswidrig kommuniziert wurde, im X-Tal habe ein Gebäude gebrannt, nur deshalb angibt, eine Rauchsäule gesehen zu haben, weil er dem Suggestionsgehalt der Frage und gleichzeitig einer Verwechslung unterliegt.128 Die Möglichkeit solcher Verfälschungen ist explorativen Einvernahmen jedoch immanent. Schon das blosse Zurückhalten von Informatio- nen ist geeignet, zu Irrungen und Wirrungen auf dem Weg zur materiellen Wahrheit zu führen. Auch der ängstliche, nicht immer nach rein ethischen Überlegungen handelnde Unschuldige ist gefährdet, seine Anwesenheit am Tatort kurz vor der Tat zu verschweigen, wenn er darauf hofft, dass sie unentdeckt bleiben wird. Einfache Täuschungen beinhalten daher für die Wahrheitssu- che keine wesentlich anderen Fehlerquellen, als sie der Einvernahme des Beschuldigten ohnehin schon innewohnen. Unter dem Aspekt des Schutzes der materiellen Wahrheit genügt es daher, ausschliesslich nötigende Täuschungen strikt zu verbieten. Allen anderen Fehlerquellen kann bei der Beweiswürdigung genügend Rechnung getragen werden. Hierzu passt, dass die kantonalen Verfahrensgesetze das Täuschungsverbot in aller Regel einzig auf die Einvernahme des Ange- schuldigten, nicht aber auf andere Beweismittel beziehen und in der Lehre explizit vorgeschla- gen wird, bei Zeugen Einvernahmetechniken anzuwenden, welche bei Angeschuldigten wegen 123 Vgl. TRECHSEL, insbesondere S. 13 f. 124 Vgl. oben, Ziff. 5.3.2. 125 Vgl. LORENZ-CZARNETZKI, S. 174 ff. 126 Auf den für das Täuschungsverbot spezifischen Schutzzweck geht nur SCHMID ein (N. 5. zu § 154 ZH-StPO) und erwähnt die Wahrheitssuche nicht. 127 Vgl. oben, Ziff. 5.3.1. 128 Beispiel s. Ziff. 5.3.3; z.B. könnte er eine entsprechende Beobachtung an einem anderen Tag oder einem anderen Ort tatsächlich gemacht haben. Seine Alibibehauptung könnte daher wahr und Jäger T unschuldig sein. Seite 24 ihres Täuschungscharakters als unzulässig eingestuft werden.129 Wenn einfache Täuschungen die Wahrheitssuche wesentlich beeinträchtigen würden, müssten für alle Befragungen die glei- chen Regeln gelten. C. Der Schutz der Willensfreiheit der beschuldigten Person Der auf dem Grundsatz des Schutzes der Menschenwürde und des Fair trial beruhende Gedanke, die Willensfreiheit der beschuldigten Person zu schützen, ist nicht nur der in der Literatur meist- genannte Schutzzweck von Art. 140 StPO sondern auch der einzige, der in der Botschaft zur StPO explizit erwähnt wird. Bei der Erhebung von Beweisen sei mit Ausnahme der gesetzlichen Zwangsmassnahmen namentlich jeder Einsatz von psychischer Gewalt untersagt.130 Gemäss OBERHOLZER sind alle Vernehmungsmethoden unzulässig, welche die Freiheit der Willensent- schliessung oder Willensbetätigung beeinträchtigen können.131 Dabei gehe es nicht nur um die Freiheit zur Aussage, sondern auch die Freiheit der Aussage: Der Angeschuldigte dürfe nicht mit unzulässigen Methoden zu einem Geständnis bewegt werden. Nicht gestattet sei „die be- wusst falsche Darstellung feststehender Tatsachen.“132 Mit diesem Schutzzweck dürften wir zum Kern des Täuschungsverbots vorgestossen sein. Das bestätigt auch ein Blick auf das deut- sche Recht, welches die „Freiheit der Willensentschliessung und der Willensbetätigung des Be- schuldigten“ explizit als geschütztes Rechtsgut im Gesetz verankert.133 Auch nach schweizeri- schem Recht sind nur zielgerichtete Täuschungen verboten.134 Die Frage, ob ein Verhalten der Strafbehörden die Willensfreiheit eines Beschuldigten in unzulässiger Weise beschränkt, ist folglich im Zusammenhang mit dem Täuschungsverbot von zentraler Bedeutung. 5.4.3. Zwischenergebnis teleologische Auslegung Der Hauptzweck des Täuschungsverbots liegt im Schutz der Willensfreiheit des Beschuldigten. Unwahrheiten, welche die Willensfreiheit des Beschuldigten nicht tangieren, fallen daher nicht darunter. Die Funktion der Einvernahme des Beschuldigten als Beweismittel birgt ein unver- meidliches Suggestionspotential. Beim selber um möglichst effiziente Täuschung bemühten Angeschuldigten ist diese Suggestionsanfälligkeit und damit auch die Irrtumsneigung im Ver- gleich zu einem sich möglichst an die Wahrheit haltenden Befragten massiv erhöht. Im Verhal- ten eines Befragers, welches aufgrund des spezifischen Wissens um die Tatumstände und seines Verschleierungsvorsatzes nur beim Täter zur Verursachung eines Irrtums führt, liegt keine ver- botene Täuschung im Sinne von Art. 140 StPO. 129 BENDER/NACK/TREUER, S. 226, N. 920 f. schlagen vor, bei Zeugen die Suggestionsstabilität durch Suggestion einer unzutreffenden Behauptung zu überprüfen, während sie das gleiche Vorgehen beim Beschuldigten als grund- sätzlich nicht statthaft erachten. 130 BBl 2006 1182. 131 OBERHOLZER, N. 832. 132 OBERHOLZER, N. 838. 133 Vgl. Art. 136a D-StPO: „Die Freiheit der Willensentschliessung und der Willensbetätigung des Beschuldigten darf nicht beeinträchtigt werden durch Misshandlung, durch Ermüdung, durch körperlichen Eingriff, durch Verab- reichung von Mitteln, durch Quälerei, durch Täuschung oder durch Hypnose.“ 134 Vgl. oben Ziff. 5.1.2., Täuschung als Methode. Seite 25 6. Ergebnisse Nun sollen die bisherigen Ergebnisse in knapper Form zusammengefasst und anschliessend ei- nige für die Praxis wichtige Fragen vertieft werden. 6.1. Klar unzulässige Täuschungen Der objektive Tatbestand des Täuschungsverbots ist immer erfüllt, wenn in den grundrechtlich geschützten Bereich eingegriffen wird.135 Im in der Literatur am häufigsten erwähnten Fall, also der Täuschung über die Beweislage (= äussere Tatsachen), ist dies nur der Fall, wenn die Täu- schung nötigende Wirkung hat. Ebenfalls erfüllt ist diese Voraussetzung bei Täuschung über die fundamentalen Regeln der Einvernahme: Der Beschuldigte muss wissen, dass er von einer Strafbehörde befragt wird und nicht verpflichtet ist auszusagen. Weiter sind eindeutige und aus- drückliche an den Beschuldigten abgegebene Zusicherungen - z.B. über die Nichtverwertung „vertraulicher“ Angaben - verbindlich. Ob die Täuschung durch Sprache oder nonverbales Ver- halten verursacht wird, ist nicht relevant. Hingegen erfordert der subjektive Tatbestand eine be- wusste, vorsätzliche Verursachung des Irrtums.136 Hiervon ist sicher dann auszugehen, wenn der Befrager den Irrtum gezielt mit einer eindeutigen Falschbehauptung hervorruft. 6.2. Klar nicht von Art. 140 StPO erfasste Täuschungen Kein Verwertungsverbot zur Folge haben mangels subjektiven Tatbestands vorab alle unbe- wussten Täuschungen, selbst wenn das mangelnde Bewusstsein des Befragers auf einer Sorg- faltspflichtverletzung beruhen sollte. Weiter ist der Irrtum eines Befragten irrelevant, wenn er ohne Zutun des Befragers, beispielsweise durch eine eigene gedankliche Fehlleistung, bewirkt wurde.137 Vom objektiven Tatbestand her nicht beachtlich sind Täuschungen, die gar keine rele- vante Beeinflussung der Aussagen des Beschuldigten beabsichtigen, weil sie beispielsweise mit der Beweiserhebung gar nichts zu tun haben138 oder weil es sich um sozialadäquate Täuschun- gen handelt. Hierzu gehören insbesondere Täuschungen über die innere Einstellung des Befra- gers dem Befragten gegenüber und Fangfragen.139 6.3. Wann ist ein Irrtum durch Täuschung verursacht? Für den Ermittler von zentraler Bedeutung ist die Frage, wann ein Irrtum des Befragten einem (täuschenden) Verhalten des Befragers zuzurechnen ist und wann nicht. Ein Teil der Literatur verwendet die Formulierung, dass Fragen und Vorhalte dann verboten seien, wenn sie die be- schuldigte Person „zur Übernahme einer falschen Auffassung verleiten können.“140 Diese Defi- nition würde jedes für die Erregung eines Irrtums kausale Verhalten verbieten. Sie dehnt den Täuschungsbegriff unzulässigerweise aus, weil sie nicht danach fragt, ob nicht der Befragte sel- ber den entscheidenden Beitrag zu seinem Irrtum geleistet hat und damit auch Denkfehler des 135 Vgl. oben Ziff. 3.1., verfassungsrechtliches Täuschungsverbot, insbesondere Ziff. 3.1.6. 136 Vgl. oben Ziff. 5.1., grammatikalische Auslegung. 137 Vgl. oben Ziff. 5.1.3. 138 Z.B. Täuschung über die Familie des Staatsanwalts, vgl. oben Ziff. 5.1.3. 139 Vgl. oben Ziff. 4.5. 140 MAURER, S. 157 und KT STPO - SOLLBERGER, S. 123, wonach suggestive Fragen unter das Täuschungsverbot fallen, wenn Sie dieses Abgrenzungskriterium erfüllen. Seite 26 Befragten dem Befrager anrechnet. Eine derart ausdehnende Auslegung des Täuschungsverbots würde die Durchführung von Einvernahmen nach der Festlege- und Verstrickungstaktik wegen der hohen Irrtumsneigung, die diese für unredlich aussagende Angeschuldigte mit sich bringen, faktisch verunmöglichen.141 Sie ist daher unbrauchbar. Ein anderer Teil der Literatur verlangt eine bewusste Irreführung142 resp. die bewusst falsche Darstellung feststehender oder nicht gegebener Tatsachen.143 Hier wird an zwei Punkte gleich- zeitig angeknüpft: Die (subjektiv) wissentliche und (objektiv) falsche Darstellung von Tatsa- chen. Diesem Ansatz ist grundsätzlich zuzustimmen. Unbewusste Verursachung eines Irrtums stellt schon rein begrifflich keine Täuschung dar.144 Mit der zusätzlichen Einschränkung, dass der Irrtum durch eine objektiv unwahre Äusserung verursacht worden sein muss, wird sicherge- stellt, dass Fehlüberlegungen der angeschuldigten Person nicht der Befragerin angerechnet wer- den. Ein durch eine wahre Äusserung verursachter Irrtum ist also selbst dann irrelevant, wenn die Befragerin ihn vorsätzlich verursachte. Wie lässt sich nun aber unterscheiden, ob ein Irrtum durch eine täuschende Erklärung des Befragers oder durch eine Fehlüberlegung des Befragten verursacht wurde? Hier kann auf die allgemeinen Regeln für die Bestimmung des Inhalts einer Erklärung gegriffen werden. Nach der Vertrauenstheorie massgebend ist „weder der innere Wille des Erklärenden noch der Wortlaut des Erklärten, vielmehr aber der Sinn, welcher der Erklärung von dem (als redlich und vernünf- tig vorausgesetzten) Adressaten beigelegt werden darf.“ 145 Es ist also danach zu fragen, wie ein objektiver Dritter die Erklärung verstehen würde. Wichtig dabei ist, dass vom Empfänger der Erklärung Redlichkeit erwartet werden darf. Als Erklärungsempfänger hat man sich folglich je- manden vorzustellen, der in guten Treuen zur Wahrheitsfindung beitragen will und kein spezifi- sches Täterwissen hat, welches er vor der Strafbehörde zu verbergen versucht. Nur wenn der so verstandene objektive Dritte durch eine Erklärung der Strafbehörden in einen relevanten Irrtum verfallen würde, liegt eine Täuschung vor. Dieses Kriterium ist zur Auslegung von zweideutigen/missverständlichen Erklärungen beizuzie- hen. Wenn die Befragerin wahrheitswidrig behauptet, am Tatort seien Fingerabdrücke des Be- fragten gefunden worden, handelt es sich um eine eindeutige Falschbehauptung. Bereits wenn sie jedoch sagt: „Am Tatort hat es Fingerabdrücke, geben Sie es doch zu“, ist der wörtliche Sinn der Erklärung nicht mehr eindeutig falsch, denn praktisch an jedem Tatort hat es irgendwelche Fingerabdrücke. Hier würde jedoch - besonders wegen der Verknüpfung der Information mit der Aufforderung zu gestehen - auch der objektive Dritte annehmen, es müssten die Fingerabdrücke des Befragten selber am Tatort gefunden worden sein. Sobald jedoch die Erklärung der Befrage- rin von ihrem objektiven Gehalt her nur noch die Möglichkeit oder allenfalls die Wahrschein- lichkeit der Existenz belastender Spuren enthält, würde sich der redliche, kein spezifisches Tä- terwissen habende Dritte irrtumsresistent erweisen. Dies wäre z.B. der Fall, wenn die Staatsan- wältin sagen würde: „Hören Sie einmal zu. Praktisch an jedem Tatort werden Fingerabdrücke gefunden. Wollen Sie den Diebstahl nicht zugeben?“ Weder der hohe Suggestionsgehalt der die staatsanwaltliche Überzeugung von der Täterschaft des Befragten widerspiegelnden Frage, noch deren Verknüpfung mit der, nach der subjektiven Ansicht der Staatsanwältin offensichtlich ho- hen Wahrscheinlichkeit des Auffindens von Spuren, würde eine redliche Person zur Überzeu- 141 Vgl. oben Ziff. 5.4.1. 142 VSKC-HANDBUCH, S. 229. 143 OBERHOLZER, N. 838, SCHMID (2007), N. 5 zu § 154 ZH-StPO. 144 Vgl. oben Ziff. 5.1., wörtliche Auslegung. 145 Vgl. BSK OR I - BUCHER, N. 6 zu Art. 1 OR. Seite 27 gung kommen lassen, man habe Fingerabdrücke von ihr an einem Ort gefunden, an welchem sie gar nie war. Hilfreich ist dieses Abgrenzungskriterium auch bei der Beurteilung von nonverbalem Verhalten. Nehmen wir an, dass bei einem Tötungsdelikt über ballistische Untersuchungen herausgefunden wurde, aus was für einem Typ Pistole die Kugel abgefeuert wurde. Der Staatsanwalt besorgt nun eine solche Waffe und legt sie während der Befragung des Tatverdächtigen kommentarlos vor diesen auf den Tisch. Wenn der Beschuldigte nun allenfalls meint, die Polizei habe die von ihm versteckte Tatwaffe gefunden, handelt es sich offensichtlich um einen Fehlüberlegung des Be- schuldigten und nicht um Täuschung. Ein redlicher Befragter, der im Unterschied zum Täter nicht weiss, mit was für einer Waffe das Delikt begangen wurde, käme aufgrund dieses Verhal- tens nicht zur Überzeugung, dass es sich bei der gezeigten Pistole um die Tatwaffe handeln müsse. Und noch viel weniger käme er auf die Idee, dass er aufgrund dieser Pistole überführt und weiteres Bestreiten sinnlos sei. 6.4. Einzelfragen Abschliessend sollen einige praxisrelevante Fragen vertieft und die oben entwickelten Kriterien darauf angewendet werden. 6.4.1. Suggestivfragen Im Normalfall enthalten Suggestivfragen keine unwahre Behauptung äusserer Tatsachen. Sie deuten lediglich darauf hin, was für eine Antwort der Frager erwartet oder erwünscht, resp. wel- che Antwort der Frager für plausibel hält. Das kann am von SCHMID 146 als „kritisch“ bezeichne- ten Beispiel untersucht werden, in welchem der Staatsanwalt den Beschuldigten im Brustton der Überzeugung fragt: „Aber Sie haben doch einmal eine solche Waffe besessen?“ Der Staatsan- walt erhebt keine Tatsachenbehauptung, sondern stellt eine Frage. Durch die geschlossene Form der Frage und seinen Tonfall zeigt der Staatsanwalt, dass er persönlich davon ausgeht, dass die plausible Antwort „Ja“ lauten dürfte. Er offenbart dadurch lediglich eine innere Einstellung, und sagt nichts darüber, ob diese auf Beweisen oder auf reinen Mutmassungen beruht. Der Staats- anwalt möchte gerne ein „Ja“ hören. Sein suggestives Verhalten hat den Charakter eines Ap- pells, nicht einer Täuschung.147 Das gleiche Resultat bringt eine Analyse dieses Verhaltens aus der Sicht eines redlichen Gesprächspartners: Wer nie eine solche Waffe besass wird aufgrund dieser Suggestion keinem Irrtum erliegen, sondern das allenfalls als Bluff148 zu bezeichnende Verhalten des Staatsanwalts als solches erkennen oder aber annehmen, der Staatsanwalt selber irre sich. Jedenfalls wird er die Frage ohne Zögern verneinen. Dass Suggestivfragen nicht unter das Täuschungsverbot fallen können, zeigt auch die Tatsache, dass auf sie nicht verzichtet werden kann. Zwar - und das sei hier in aller Deutlichkeit betont - sind alle Suggestionen für die Beweisführung äusserst gefährlich. Wer zum falschen Zeitpunkt eine Frage zu geschlossen formuliert oder darin das Vorliegen einer unbewiesenen Tatsache als gegeben annimmt, kann den Beweiswert der Antwort ruinieren.149 Daher ist es sehr wichtig, die 146 SCHMID (2007), N. 6 zu Art. 154 ZH-StPO. 147 MIESCHER, S. 71. 148 Entweder geht der StA wirklich davon aus, dass der Angeschuldigte einmal eine solche Waffe besass. Dann liegt gar keine Täuschung vor. Andernfalls täuscht der StA lediglich sozialadäquat über eine innere Einstellung. 149 Vgl. BENDER/NACK/TREUER, S. 219 N. 888, wonach nur die über die Suggestion hinausgehende Antwort Be- weiswert habe. Seite 28 befragten Personen zuerst in freier Rede berichten zu lassen, bevor im anschliessenden Verhör durch konkrete Fragen die Vollständigkeit der Aussagen und die Klärung von Widersprüchen angestrebt wird. Dabei sind die Fragen anfänglich so offen und damit suggestionsfrei wie mög- lich zu formulieren. Schlussendlich kann jedoch in vielen Befragungen nicht auf suggestive Fra- gen verzichtet werden, wenn durch offene Fragen nicht erreicht werden kann, dass genügend präzise Antworten gegeben werden.150 Irgendeinmal soll sich der Angeschuldigte festlegen. Wenn auf die Frage, wie er zur verstorbenen Anna stand, die Antwort lautet: „Ich kannte sie.“ Und die Anschlussfrage, wie gut er sie gekannt habe mit „Normal“ beantwortet wird. Dann wird man den Angeschuldigten halt fragen müssen, ob es richtig sei, dass er seit Jahren eine sexuelle Beziehung zu Anna hatte. Auch muss es zulässig sein, jemanden der ein blutiges Messer in Händen hält appellativ aufzufordern, doch zuzugeben, das Opfer erstochen zu haben. Es kann nun jedoch nicht sein, dass der gleiche Appell unzulässig würde, nur weil die Beweislage weni- ger gut ist (z.B.: Tatverdächtiger ist die einzige Person mit einem Motiv und hat kein Alibi). Das gleiche Verhalten kann nicht einmal erlaubt sein und ein anderes Mal mit der „Höchststrafe“ (absolute Unverwertbarkeit der Aussage) belegt werden. Daher wird in der Literatur zum bishe- rigen Recht auch davon ausgegangen, dass Suggestionen nicht zur Unverwertbarkeit einer Aus- sage führen, sondern lediglich bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sind.151 Ebenfalls dürfte hier der Grund dafür liegen, dass ein Verbot von Suggestivfragen nicht in die StPO auf- genommen wurde.152 6.4.2. Einfache Täuschungen Täuschungen, die keine Zwangswirkung haben, sind grundrechtlich nicht verboten.153 Zudem deuten die Materialien darauf hin, dass der Gesetzgeber mit dem Täuschungsverbot nur nötigen- de Täuschungen absolut verbieten wollte.154 Diese Lösung würde auch mit den Resultaten der systematischen und teleologischen Auslegung übereinstimmen, wonach das Täuschungsverbot einengend ausgelegt werden muss. Andererseits schützt das Täuschungsverbot nach der wörtli- chen Auslegung vor jeder bewussten, zielgerichteten Täuschung und enthält keine Abgrenzung bezüglich ihrer Intensität. Diesem Konflikt kann durch folgende differenzierende Lösung Rech- nung getragen werden: Einfache Täuschungen, die den direkten Zweck haben, den Angeschuldigten zu einem Geständ- nis zu bewegen,155 sind verboten. Es wäre also nicht erlaubt, dem Beschuldigten z.B. bewusst wahrheitswidrig zu erzählen, eine Zeugin habe gesehen, dass der Täter die gleiche Statur und Haarfarbe wie er habe. Sollte der Tatverdächtige wegen dieser Lüge ein Geständnis ablegen, wäre dieses nicht verwertbar, obschon auf seine Geständnisbereitschaft offensichtlich keine zwangsähnliche Wirkung ausgeübt wurde. 150 BENDER/NACK/TREUER, S. 219 N. 883 ff.; WALDER, S. 156; vgl. auch OBERHOLZER, N. 841, wonach auf Sug- gestivfragen nur „nach Möglichkeit“ zu verzichten ist. 151 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , § 62 N. 11; ZWEIDLER, N. 12 zu Art. 86 TG-StPO, SCHMID (2007), N. 11 + 15 zu Art. 153 ZH-StPO, mit der Einschränkung, dass bei Zwangswirkung der Suggestion die Aussagen unverwertbar seien. Hier ginge es jedoch nicht um Täuschung, sondern um eine die Denk- und Willensfreiheit einer Person be- einträchtigende Methode wie z.B. Hypnose. Vgl. auch SCHMID (1989), S. 173, wo das Verbot der Suggestivfragen als blosse Ordnungsvorschrift bezeichnet wurde. 152 Vgl. oben Ziff. 5.2., historische Auslegung. 153 Vgl. oben Ziff. 3.1.6., verfassungsrechtliches Täuschungsverbot. 154 Vgl. oben Ziff. 5.2., historische Auslegung. 155 Also Täuschungen mit dem Zweck der Geständniserlangung gemäss Ziff. 4.4. Seite 29 Hingegen fallen Unwahrheiten, die nicht die Geständniserlangung bezwecken nicht unter das Täuschungsverbot, weil ihnen die von Art. 140 StPO verpönte Zielrichtung fehlt. Erlaubt sind deshalb insbesondere Fangfragen, die in eigentlich nicht beweisrelevanten Nebenpunkten eine unwahre Behauptung enthalten und welche beispielsweise bezwecken, die Suggestibilität des Befragten oder die Glaubhaftigkeit seiner Aussage überprüfen zu können.156 6.4.3. Vereinfachungen / Bewertungen / Sprachliche und gedankliche Präzision Die Befragung eines Beschuldigten stellt nicht nur für den Befragten, sondern auch für den Fra- ger eine sehr schwierige Kommunikationssituation dar. Er sollte komplexe Inhalte an Personen mit unterschiedlichstem Hintergrund und Intellekt vermitteln. Zudem ist das hin- und her von Frage und Antwort ein lebhafter Austausch, bei welchem sich die Beteiligten gegenseitig beein- flussen und es immer wieder überraschende Wendungen geben kann. In dieser Situation muss es dem Befrager gestattet sein, Dinge zu vereinfachen. Beispielsweise dürfen real existierende be- lastende Beweismittel vom Befrager (z.B. dem Polizisten) „Beweise“ genannt werden, auch wenn sie in einer sorgfältigen, mit genügend Distanz und Musse durch eine erfahrene Strafjuris- tin (z.B. Oberrichterin) vorgenommenen Prüfung als blosse Indizien bezeichnet würden. Wenn vor dem Haus, in welches eingebrochen wurde, ein Zigarettenstummel mit der DNA des ein- schlägig vorbestraften E gefunden wurde, darf diesem vorgehalten werden, seine Alibibehaup- tung stimme nicht mit der Beweislage überein. Auch wenn es mindestens theoretisch möglich wäre, dass der Zigarettenstummel durch eine Dritttäterschaft „präpariert“ wurde. Und auch wenn die Likelihood ratio157 der DNA-Spur die Weltbevölkerung zahlenmässig nicht übersteigt. Solche nicht präzisen Bewertungen sind sicher dann keine Falschbehauptungen, wenn sie sich im Rahmen des allgemein Plausiblen halten. In aller Regel kann z.B. davon ausgegangen wer- den, dass Mobiltelefongeräte persönliche Gegenstände sind. Gestützt auf eine technische Stand- ortbestimmung des Geräts darf folglich ein Befrager davon ausgehen, dass auch sein Besitzer zur fraglichen Zeit dort war. Ein Vorhalt, in welchen diese Überzeugung einfliesst, ist demnach nicht täuschend.158 6.4.4. Aufklärungspflicht bei vorbestehendem Irrtum? Art. 140 StPO schützt nur vor Täuschung, nicht jedoch vor Irrtum. In der Regel ist die Befrage- rin daher nicht verpflichtet, einen vorbestehenden Irrtum des Beschuldigten aufzuklären.159 Dies gilt nicht nur dann, wenn eine eigene gedankliche Fehlleistung des Beschuldigten dem Irrtum zugrunde liegt, sondern auch, wenn Drittpersonen den Irrtum täuschend verursachten. Ausge- nommen sind Bereiche, in denen die Befragerin eine Garantenpflicht trifft.160 Als gesetzliche Garantenpflicht kommt Art. 158 StPO in Frage. Dort wird angeordnet, dass der Beschuldigte „zu Beginn der ersten Einvernahme“ über Art und Gegenstand des Verfahrens und einige expli- zit aufgezählte prozessualen Rechte belehrt werden muss. Da Abs. 2 von Art. 158 StPO die Nichtverwertbarkeit der belehrungslosen Einvernahmen bereits ausdrücklich statuiert, kommt 156 Vgl. die Beispiele in Ziff. 5.3.3. (Feuer im X-Tal) und 4.4. (neblige Strasse). 157 Ähnlichkeitsquotient, der sich zur Höhe der Wahrscheinlichkeit äussert, dass ein bestimmtes Individuum ganz oder teilweise Geber einer bestimmten DNA-Spur ist, vgl. TARONI/MANGIN/BÄR, S. 442. 158 Vgl. das oben Ziff. 3.2.3. beschriebene Beispiel. 159 Vgl. oben Ziff. 6.1.3., (grammatikalische Auslegung) sowie SCHMID, N. 8 zu § 154, VSKC-HANDBUCH, S. 229; KAEFER, S. 424. 160 Hier würde sonst Täuschung durch Unterlassen vorliegen (analoge Anwendung von Art. 11 StGB). Vgl. auch SCHMID, N. 8 zu § 154. Seite 30 hier dem Täuschungsverbot keine eigenständige Bedeutung zu. Hingegen ist eine Garanten- pflicht aus Ingerenz161 denkbar. Wenn ein relevanter Irrtum des Beschuldigten in einer früheren Phase durch die Befragerin selber fahrlässig verursacht wurde, muss sie ihn aufklären, sobald sie „ihren Fehler“ bemerkt.162 In Fällen von vorbestehendem Irrtum kann es zu heiklen Abgrenzun- gen kommen, ob eine Befragerin lediglich zulässigerweise die Aufklärung des Irrtums unterlas- sen hat, oder ob sie durch ihre Reaktion den Irrtum des Beschuldigten unerlaubterweise ausge- dehnt oder vertieft hat. Nicht zulässig wäre beispielsweise, den frageweise aufgeworfenen Ver- dacht („Sie haben wohl mein Telefon abgehört?“) durch eine klar falsche Antwort („Ja.“) zur Gewissheit zu erhärten.163 Hingegen muss es erlaubt sein, auf eine solche Frage ausweichend (z.B. orakelnd: „Möglicherweise haben wir das.“) zu reagieren, auch wenn dies beim Beschul- digten schliesslich den gleichen Effekt haben könnte. 6.5. Fazit Einleitend wurde nach den Konturen der Grenze gefragt, welche das Täuschungsverbot der Ein- vernahme des Beschuldigten setzt. Nun kann festgestellt werden, dass eine vertiefte rechtliche Auseinandersetzung zum gleichen Ergebnis führt, wie es sich wohl auch bei blosser Anwendung des gesunden Menschenverstandes ergeben würde. Auf der Suche nach der materiellen Wahr- heit müssen keine Geschenke gemacht werden. Was er denkt und fühlt, und was für Schlüsse er aus einer bestimmten Antwort des Beschuldigten ziehen wird, muss der Befrager nicht preisge- ben. Ihm ist auch erlaubt, den Beschuldigten durch Vorhalte in die Enge zu treiben, so lange diese Vorhalte die Bandbreite einer redlichen momentanen Bewertung der Beweislage nicht ver- lassen. Falls der Befragte sich gestützt auf solche Vorhalte aufgrund seines spezifischen Täter- wissens und seines Bestrebens, die Strafbehörden zu täuschen, falsche Vorstellungen vom Sach- verhalt macht und sich dadurch selber verrät, liegt ein Ermittlungserfolg vor und keine Täu- schung. Auch darf, beispielsweise mittels Fangfragen, gestestet werden, ob sich der Befragte an der Wahrheit orientiert oder ob er versucht, seine Aussagen dem Wissen des Befragers anzupas- sen. Hingegen gilt: Lügen verboten! Zu unterlassen ist jede wissentlich falsche Behauptung von Tatsachen, welche darauf zielt, die Beweissituation dem Beschuldigten schlechter erscheinen zu lassen, als sie in Wahrheit ist. Ebenfalls darf seine Geständnisbereitschaft nicht dadurch erhöht werden, dass der Beschuldigte über die Rechtslage oder eine angebliche Notwendigkeit zur Aussage getäuscht wird, oder dass er durch Unwahrheiten in einen affektähnlichen psychischen Zustand versetzt wird.164 Polizeiliche Ermittler und Staatsanwältinnen, die sich an diesen Richt- linien orientieren, laufen nicht Gefahr, ihre Suche nach der materiellen Wahrheit durch Kollisi- on mit dem Täuschungsverbot prozessual scheitern zu lassen. 161 Vgl. Art. 11 Abs. 2 lit. d StGB: Schaffung einer Gefahr, die sich später verwirklicht. 162 A.M. Lorenz-Czarnetzki, S. 274 ff. 163 Vgl. Lorenz-Czarnetzki, S. 302 ff. 164 Vgl. Täuschungen zum Zweck der Geständniserlangung, Ziff. 4.4. und 6.4.2. Seite 31 Erklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Burgdorf, 14. Mai 2009 Hansjürg Brodbeck Anhang 1 1 Prozessregeln zum Täuschungsverbot der Kantone der Deutschschweiz per 25. März 2009 Aargau (http://www.ag.ch/sar/index.htm?/sar/sar.htm) Gesetz über die Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) vom 11.11.1958 A. Verfahrensgrundsätze (...) § 26, Erforschung der materiellen Wahrheit 1 Die Untersuchungs- und Gerichtsbehörden haben zur Erforschung der materiellen Wahrheit die Beweisaufnahme von Amtes wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die zur Beurteilung der Tat und des Täters von Bedeutung sind. 2 Sie haben bei allen Amtshandlungen und Zwangsmassnahmen den Beschuldigten als Mensch zu achten. (...) H. Vernehmung des Beschuldigten (...) § 64, Verbotene Einwirkungen auf den Willen des Beschuldigten 1 Die Freiheit der Willensentschliessung und der Willensbetätigung sowie das Erinnerungsvermögen oder die Einsichtsfähigkeit dürfen nicht durch verfängliche Fragen, Versprechungen von Vorteilen, Drohungen, Misshandlung, Verabreichung von Drogen, körperliche Eingriffe oder durch ähnliche Mittel beeinträchtigt werden. 2 Zwangsmittel dürfen nur angewandt werden, soweit das Gesetz dies zulässt. Während des Verhörs soll der Beschuldigte ungefesselt sein. 3 Dies gilt ohne Rücksicht auf die Einwilligung des Beschuldigten. Aussagen, die unter Verletzung dieses Verbots zu Stande gekommen sind, dürfen auch dann nicht verwertet werden, wenn der Beschuldigte zustimmt. § 65, Geständnis 1 Durch die in § 64 erwähnten Mittel darf namentlich nicht versucht werden, ein Geständnis zu erwirken. Auch soll das Verfahren durch das Bemühen, ein Geständnis zu erlangen, nicht verzögert werden. 2 Gesteht der Beschuldigte die Tat, so ist er zu veranlassen, die nähern Umstände und seine Beweggründe anzugeben. Appenzell Innerroden (vgl. http://www.ai.ch/de/politik/gesetzessammlung) Gesetz über die Strafprozessordnung (StPO) vom 27.4.1986 Beweisrecht I. Beschuldigter (...) Art. 34, Einvernahme 1 Der Staatsanwalt teilt dem Angeschuldigten den Gegenstand der Straftat mit und gibt ihm Gelegenheit, sich über die ihm zur Last gelegten Tatsachen sowie über sämtliche Umstände des Falles zu erklären. 2 Der Beschuldigte kann nicht gezwungen werden, zu antworten oder ein Geständnis abzulegen. Dies ist ihm vor der ersten Befragung mitzuteilen. Anhang 1 2 Appenzell Ausserroden (http://www.bgs.ar.ch) Gesetz über den Strafprozess (Strafprozessordnung) vom 30.4.1978 Das Beweisrecht A. Die Einvernahme des Beschuldigten (...) Art. 69 Verbotene Methoden 1 Zur Erreichung von Auskünften oder bestimmten Aussagen dürfen keine verwerflichen Methoden angewendet werden, wie Drohungen oder haltlose Versprechungen. 2 Technische, chemische oder andere Mittel, welche die Denkfähigkeit oder Willensfreiheit beeinträchtigen, dürfen auch nicht auf Antrag oder mit Zustimmung des Beschuldigten eingesetzt werden. 3 Aussagen, die durch verbotene Einwirkungen zustande kommen, dürfen nicht berücksichtigt werden. Basel-Landschaft (http://www.baselland.ch/Gesetzessammlung.273510.0.html) Gesetz betreffend die Strafprozessordnung (StPO) vom 3.6.1999 Einvernahmen Angeschuldigte Person, Mitbeteiligte (...) § 46 Aussageverweigerung, Einwirkung auf Angeschuldigte 1 Die angeschuldigte Person ist nicht zur Aussage verpflichtet und kann nicht dazu gezwungen werden. Verweigert sie die Aussage, ist das Verfahren ohne Rücksicht darauf weiterzuführen. 2 Bei der Einvernahme sind alle auf Einwirkung einer Aussage und insbesondere eines Geständnisses abzielenden Zwangsmittel sowie Gewaltmassregeln, Drohungen, Versprechungen, falsche Vorspiegelungen und verfängliche Fragen (Suggestivfragen) untersagt. Basel-Stadt (http://www.gesetzessammlung.bs.ch/sgmain/default.html) Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt Befragung der Angeschuldigten (...) § 43. Durchführung der Befragung Angeschuldigte sind durch klare und unverfängliche Fragen zu veranlassen, den Sachverhalt wahrheitsgemäss darzustellen. Versprechungen, Drohungen, Zwangsmittel oder unwahre Angaben dürfen nicht angewendet werden; hingegen sollen Angeschuldigte, falls erforderlich, auf die Nachteile hingewiesen werden, die nach Gesetz für sie eintreten können, wenn sie die Untersuchung durch ihr Verhalten erschweren. 2 Angeschuldigten ist bei jeder Befragung Gelegenheit zu geben, den gegen sie vorliegenden Verdacht zu entkräften und Beweisanträge zu stellen. 3 Wenn der Stand der Ermittlungen und die Art der in Frage stehenden Straftat dies rechtfertigen, sind die Angeschuldigten über ihre persönlichen Verhältnisse zu befragen. Anhang 1 3 Kanton Bern (http://www.sta.be.ch/belex/d/) Gesetz über das Strafverfahren vom 15.3.1995 Allgemeine Verfahrensregeln Grundsätzliches, Verfahrensleitung, Sitzungspolizei (...) Art. 56, Verbotene Methoden 1 Zum Erwirken von Aussagen und Auskünften sind Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und eingebende Fragen sowie Mittel, welche die Denkfähigkeit oder Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können, untersagt. 2 Auf unzulässige Weise erwirkte Aussagen sind nichtig und aus den Akten zu entfernen. 3 Die vom Gesetz vorgesehenen Zwangsmassnahmen bleiben vorbehalten. Freiburg (http://appl.fr.ch/sleg_bdlf/de/plan_sys/default.aspx) Strafprozessordnung vom 14.11.1996 (StPO) Grundsätze (...) Art. 4 Faires Verfahren 1 Es muss ein faires Verfahren gewährleistet werden. 2 Die Behörde befolgt insbesondere die Grundsätze: a) der Unschuldsvermutung; b) des Verbots der Doppelverfolgung; c) der freien Beweiswürdigung; d) des Anspruchs auf rechtliches Gehör; e) der Waffengleichheit; f) der Verhältnismässigkeit und der Subsidiarität; g) von Treu und Glauben; h) des Beschleunigungsgebots. (...) Beweismittel Art. 73 Freie Beweisführung 1 Es kann mit jedem Mittel Beweis geführt werden, das die menschliche Würde und die Grundprinzipien des Rechts achtet und hinreichende Beweiskraft hat. 2 Sind die Voraussetzungen nach Absatz 1 nicht erfüllt, so gilt die Prozesshandlung als nichtig, und jede Spur davon muss aus den Akten entfernt werden. Glarus (http://gs.gl.ch/pdf/index.pdf) Strafprozessordnung des Kantons Glarus, erlassen am 2.5.1965 Art. 43, Weitere Einvernahme des Angeschuldigten 1 Hat der Angeschuldigte bei der ersten Einvernahme geleugnet und liegen nunmehr wesentliche Beweisergebnisse oder neue Anhang 1 4 Indizien vor, so werden ihm alle gegen ihn sprechenden Verdachtsgründe nochmals eröffnet, und er wird aufgefordert, sich darüber zu äussern. 2 Insbesondere ist er dabei auf allfällige Widersprüche mit feststehenden Beweisergebnissen oder seinen eigenen Aussagen aufmerksam zu machen. Bietet die Einvernahme Anlass zu neuen Erhebungen, so sind diese vorzunehmen. Der Angeschuldigte ist über deren Ergebnis zu unterrichten, und die Untersuchung ist auf gleiche Weise fortzusetzen, bis sie als erschöpft zu betrachten ist. Art. 44 Unerlaubte Mittel 1 Die an die Angeschuldigten gestellten Fragen sollen klar und deutlich sein. 2 Fragen, in denen eine nicht feststehende Tatsache als bereits erwiesen angenommen wird, sind untersagt. 3 Es dürfen weder Versprechungen, Vorspiegelungen, Drohungen, noch Mittel zur Erforschung der Wahrheit, welche die Einsicht oder die Willensfreiheit beeinträchtigen, angewendet werden, um den Angeschuldigten zu einer Aussage oder zu einem Geständnis zu bringen. Graubünden (http://www.gr.ch/DE/publikationen/gesetzgebung/Seiten/AmtlicheGesetzessammlun g.aspx) Gesetz über die Strafrechtspflege vom 8.6.1958 Art. 88 Verhör des Angeschuldigten 1 Dem Angeschuldigten wird die ihm zur Last gelegte strafbare Handlung im allgemeinen bezeichnet. Er wird veranlasst, sich über die der Anschuldigung zugrunde liegenden Tatsachen zu äussern. 2 Sodann werden dem Angeschuldigten die nach den Umständen erforderlichen Ergänzungsfragen gestellt. Es soll ihm Gelegenheit gegeben werden, zu Zeugenaussagen, Gutachten und weiteren Untersuchungsakten Stellung zu nehmen. 3 Um den Angeschuldigten zum Geständnis zu bewegen, dürfen weder Versprechungen noch Zwangsmittel angewendet und keine unwahren Vorhalte gemacht werden. Mittel zur Erforschung der Wahrheit, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit beeinträchtigen, dürfen auch mit Zustimmung des Angeschuldigten nicht angewendet werden. 4 Weigert sich der Angeschuldigte zu antworten, so wird er auf die nachteiligen Folgen, welche daraus für ihn entstehen können, aufmerksam gemacht. Luzern (http://srl.lu.ch/sk/srl/default/first.htm) Gesetz über die Strafprozessordnung vom 3.6.1957 Einvernahme, Haft und Freilassung des Angeschuldigten; vorsorgliche Massnahmen (...) § 79, Verbotene Mittel Zwangsmassnahmen, Drohungen, Versprechen oder Vorspiegelungen, die eine Aussage oder ein Geständnis erwirken sollen, sind untersagt. Anhang 1 5 Nidwalden (http://www.navigator.ch/nw/lpext.dll?f=templates&fn=main-h.htm&2.0) Verordnung über den Strafprozess (Strafprozessordnung) vom 11.1.1989 Verfahrensgrundsätze § 7 Achtung der Menschenwürde Der Angeschuldigte ist im ganzen Strafverfahren als Mensch zu achten; Umstände, die für oder gegen ihn sprechen, sind mit gleicher Sorgfalt zu prüfen. (...) Stellung der Angeschuldigten Person (...) § 106 3. verbotene Einwirkungen 1 Die Willensfreiheit des Angeschuldigten darf nicht durch Misshandlung, Drohung oder Ermüdung beeinträchtigt werden. 2 Versprechungen, verfängliche Fragen und Vorspiegelung unbewiesener Tatsachen, namentlich zur Erwirkung eines Geständnisses, sind nicht gestattet. 3 Aussagen des Angeschuldigten, die durch verbotene Einwirkung zustande kamen, dürfen vom Richter nicht berücksichtigt werden. Obwalden (http://ilz.ow.ch/gessamml/regpdf/32.pdf) Verordnung über die Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) vom 9.3.1973) Verfahrensgrundsätze Art. 1 A. Achtung der Menschenwürde Im ganzen Verfahren ist der Beschuldigte als Mensch zu achten. (...) Einvernahme des Angeschuldigten (...) Art. 41 c. Grundsätze 1 Das Verhöramt verhört den Angeschuldigten eingehend über die ihm zur Last gelegte Handlung. Bei Übertretungen kann an die Stelle des Verhörs das polizeiliche Einvernahmeprotokoll treten. 2 Fragen, in denen eine nicht feststehende Tatsache als bereits erwiesen angenommen wird, sind untersagt. 3 Es dürfen weder Versprechungen, Vorspiegelungen, Drohungen, noch Mittel zur Erforschung der Wahrheit, welche die Einsicht oder die Willensfreiheit beeinträchtigen, angewendet werden, um den Angeschuldigten zu einer Aussage oder zu einem Geständnis zu bringen. Schaffhausen (http://www.rechtsbuch.sh.ch/default.htm) Strafprozessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 15.12.1986 Personalbeweis Allgemeine Bestimmungen Art. 103 Verbot unzulässiger Einwirkung 1 Zur Erzielung von Auskünften oder von bestimmten Aussagen dürfen keine verwerflichen Methoden angewendet werden wie ungesetzlicher Zwang, Drohung, Täuschung oder Versprechungen. 2 Der Einsatz technischer, chemischer oder anderer Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit beeinträchtigen, ist auch bei Zustimmung des Einvernommenen untersagt. 3 Aussagen, welche durch unzulässige Einwirkung zustande gekommen sind, dürfen nicht verwertet werden. Anhang 1 6 Schwyz (http://www.sz.ch/xml_1/internet/de/application/d999/d2522/d24457/p477.cfm) Verordnung über den Strafprozess im Kanton Schwyz (Strafprozessordnung) vom 28.8.1974 Einvernahme des Angeschuldigten § 23 Form der Einvernahme 1 Dem Angeschuldigten ist zu Beginn jeder Einvernahme die Tat, welcher er beschuldigt wird, mitzuteilen. 2 Gleichzeitig ist er auf sein Recht hinzuweisen: a) die Aussage zu verweigern, b) sich nicht selber belasten zu müssen, c) sich über die Anschuldigung auszusprechen und Tatsachen und Beweismittel zu seiner Verteidigung anzuführen, d) einen Verteidiger zu bestellen oder wenn nötig einen amtlichen Verteidiger zu verlangen, e) einen Übersetzer verlangen zu können. 3 Einvernahmen ohne diesen Hinweis sind nicht verwertbar. 4 Zwang, Drohung, Versprechungen, unwahre Angaben und verfängliche Fragen sind untersagt. 5 Geständnisse sind zu überprüfen. St. Gallen (http://www.gallex.ch/gallex/fra_sys.html) Strafprozessgesetz vom 1.7.1999 Einvernahme des Angeschuldigten (...) Einvernahmegrundsätze a) Allgemein Art. 79 1 Der Angeschuldigte wird vor der ersten Einvernahme belehrt, dass er nicht zur Aussage verpflichtet ist und einen Verteidiger beiziehen kann. 2 Die Fragen müssen klar und deutlich sein. Fragen, in denen eine nicht feststehende Tatsache als erwiesen angenommen wird, sind nicht zulässig. 3 Zur Ergänzung der Einvernahme kann der Angeschuldigte eine schriftliche Darstellung des Sachverhalts oder der persönlichen Verhältnisse zu den Akten geben. (...) c) unzulässige Methoden Art. 81 1 Bei der Einvernahme dürfen weder Versprechungen oder Vorspiegelungen noch Drohungen oder andere Zwangsmittel eingesetzt werden, um den Angeschuldigten zu einer Aussage oder zu einem Geständnis zu bewegen. 2 Mittel zur Erlangung von Aussagen, welche die Freiheit der Willensbildung oder der Willensbetätigung beeinträchtigen, sind nicht zulässig, auch wenn der Angeschuldigte der Anwendung zustimmt. 3 Aussagen, die durch eine Einwirkung nach Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung erlangt worden sind, werden nicht verwertet. Anhang 1 7 Solothurn (http://www.so.ch/appl/bgs/index.php) Strafprozessordnung vom 7.6.1970 Grundregeln § 1. Achtung der Menschenwürde Im ganzen Verfahren ist der Beschuldigte als Mensch zu achten. Die Umstände, die für und wider ihn sprechen, sind mit gleicher Sorgfalt abzuklären. (...) Stellung des Beschuldigten (...) § 94. Verbotene Einwirkungen Die Willensfreiheit des Beschuldigten darf nicht durch Misshandlung, Drohung oder Ermüdung beeinträchtigt werden. Massnahmen, die das Erinnerungsvermögen oder die Einsichtsfähigkeit eines Beschuldigten beeinträchtigen, sowie Vorspiegelungen von Tatsachen sind nicht gestattet. Es darf namentlich nicht versucht werden, durch verbotene Mittel ein Geständnis zu erwirken. Aussagen des Beschuldigten, die durch verbotene Einwirkung zustandekamen, sind nicht zu berücksichtigen. Thurgau (http://www.rechtsbuch.tg.ch/) Gesetz über die Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) vom 30.6.1970/5.11.1991 Einvernahme des Angeschuldigten (...) § 86 Grundsätze 1 Der Angeschuldigte ist zur Wahrheit zu ermahnen mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass er die Aussage verweigern kann, ihm das Recht zusteht, einen Verteidiger beizuziehen und allfällige Aussagen gegen ihn verwendet werden können. 2 Es dürfen weder Versprechungen oder sonstige Absprachen, noch Drohungen, verfängliche Fragen, Vorspiegelungen unbewiesener Tatsachen oder andere Zwangsmittel angewendet werden, um den Angeschuldigten zur Aussage oder zu einem Geständnis zu bewegen. 3 Mittel zur Erforschung der Wahrheit, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit beeinträchtigen, sind auch bei Zustimmung des Angeschuldigten unzulässig. 4 Aussagen, welche in Missachtung dieser Vorschriften zustande kommen, sind ungültig. Versprechungen und Absprachen kommt keinerlei bindende Wirkung zu. Uri (http://ur.lexspider.com/intro/register_vollstaendig.html) Strafprozessordnung vom 29.4.1980 Verfahrensgrundsätze Artikel 6 Achtung der Menschenwürde Im ganzen Verfahren ist die menschliche Würde der Beteiligten zu achten. (...) Die Einvernahme des Beschuldigten (...) Artikel 79 Verbotene Methoden Zwang, Drohung, Versprechungen, unwahre Angaben und verfängliche Fragen sind untersagt. Anhang 1 8 Artikel 80 Verwertungsverbot Aussagen, die durch verbotene Einwirkungen zustandekommen, dürfen nicht berücksichtigt werden. Sie sind aus den Akten zu entfernen. Wallis (http://www.vs.ch/Navig/legislation.asp?Language=de) Strafprozessordnung vom 22.2.1962 Einvernahme des Beschuldigten (...) Art. 62 Verbotene Mittel Weder der Untersuchungsrichter noch seine Untersuchungsorgane dürfen gegen den Angeschuldigten Zwang ausüben, ihm Drohungen oder Versprechungen machen oder durch unwahre Angaben oder künstliche Mittel von ihm ein Geständnis erwirken. Kanton Zürich (http://www.zhlex.zh.ch/internet/zhlex/de/home.html) Strafprozessordnung (StPO) vom 4.5.1919 9. Verhör mit dem Angeschuldigten (...) § 153. 1 Die an den Angeschuldigten zu richtenden Fragen dürfen nicht unbestimmt, unklar, mehrdeutig oder auf verschiedene Umstände zugleich gerichtet sein; namentlich ist die Stellung solcher Fragen zu vermeiden, in welchen eine von dem Angeschuldigten noch nicht zugestandene Tatsache als bereits zugegeben angenommen wird. 2 Fragen, durch welche dem Angeschuldigten Tatumstände vorgehalten werden, die erst durch seine Antwort ermittelt werden sollen, dürfen erst dann gestellt werden, wenn der Angeschuldigte nicht in anderer Weise auf jene Umstände geführt werden konnte; insbesondere soll bei Erforschung von Mitschuldigen die Untersuchungsbehörde die Bezeichnung bestimmter Personen so viel als tunlich vermeiden. § 154. Um den Angeschuldigten zum Geständnis zu bewegen, dürfen weder Versprechen noch Vorspiegelungen, noch Drohungen oder Zwangsmittel angewendet werden. Zug (http://www.zug.ch/behoerden/staatskanzlei/kanzlei/bgs/3-strafrecht- strafprozess-strafvollzug) Strafprozessordnung für den Kanton Zug vom 3.10.1940 Einvernahme des Beschuldigten (...) § 25 b) Unzulässige Massnahmen und Fragen 1 Der Beschuldigte darf zur Antwort nicht gezwungen oder durch Versprechungen veranlasst werden. 2 Die an den Beschuldigten zu richtenden Fragen dürfen nicht unbestimmt, unklar, mehrdeutig oder auf verschiedene Umstände zugleich gerichtet sein. Die Stellung von Fragen ist zu vermeiden, in welchen eine vom Angeschuldigten noch nicht zugestandene Tatsache als bereits zugegeben angenommen wird. Anhang 2 Von: Brodbeck Hansjürg, JGK-RURA II-Burgdorf Gesendet: Freitag, 23. Januar 2009 16:16 An: 'ti@unil.ch' Betreff: List oder Täuschung? Sehr geehrte Kolleginnen und Kollegen Im Rahmen des Nachdiplomstudiums Forensik am CCFW Luzern (MAS Forensics) beabsichtige ich eine Masterarbeit zu schreiben, die sich mit Grenzsituationen in der Einvernahme auseinandersetzt. Dabei wird sicher Art. 140 EStPO (verbotene Beweiserhebungsmethoden) eine Rolle spielen. Ich möchte insbesondere untersuchen, wo die Grenze zwischen psychologisch geschickten, raffinierten, trickreichen, listigen und unnachgiebig harten Befragungen einerseits sowie verbotenen Drohungen, Versprechungen und Täuschungen andererseits verläuft. Um die Aktualität und die Praxisnähe meiner Arbeit zu optimieren wäre ich Ihnen dankbar für die Beantwortung der folgenden Fragen: 1. Haben Sie Kenntnis von Strafverfahren bei welchen im Rahmen der Einvernahme möglicherweise (evt. aus Sicht der Verteidigung) verbotene Beweiserhebungsmethoden (insbesondere Drohungen, Versprechungen, Täuschungen) eingesetzt wurden? 2. Haben Sie in diesem Zusammenhang Kenntnis von kantonalen Entscheiden? Fundstelle? 3. Haben Sie in diesem Zusammenhang Fragen, evt. spannende Fallkonstellationen, die Sie persönlich interessieren würden? Für die baldige Beantwortung dieser Fragen sei bereits heute herzlich gedankt! Mit kollegialen Grüssen Hansjürg Brodbeck Untersuchungsrichteramt II EOAG Kreuzgraben 10 3400 Burgdorf Anhang 3 1 Auszug aus einer Einvernahme zur Spurenlage im Rahm en eines Tötungsdelikts (teilweise verfremdet) Eine mindestens aus zwei Personen bestehende Täterschaft stieg über eine in der Nachbarschaft entwendete Leiter ins Obergeschoss eines Wohnhauses ein. Der dort wohnende alte und gebrechliche O konnte am folgenden Morgen geknebelt und gefesselt tot auf seinem Bett gefunden werden. Die rechtsmedizinische Untersuchung ergab, dass massive stumpfe Gewalt gegen seinen Körper todesursächlich war. Neben dem Leichnam auf dem Bett lag eine Schere. Ab dieser Schere konnte eine DNA-Spur sichergestellt werden, welche auf X als Tatbeteiligten hinwies. Diese Spur blieb bezüglich dieses Tötungsdelikts das einzige zentrale Beweismittel. Anlässlich der Verhaftung wurde X lediglich darüber informiert, dass er aufgrund einer Tatortspur in Verbindung mit dem Tötungsdelikt gebracht werde. X bestritt jede Beteiligung an der Tat. Nachfolgend wird die Einvernahme des Beschuldigten zur Spurenlage wiedergegeben, wie sie gemacht wurde, als von den übrigen Gegebenheiten des Verfahrens her erstmals im Detail über das Tötungsdelikt gesprochen werden konnte. Der Wortlaut des Protokolls wird zwecks Verfremdung nicht vollständig wiedergegeben. „Waren Sie in Ihrem Leben schon einmal in (...)? Verbal: Es werden Kartenausschnitte in verschiedenen Grössen vorgehalten. Ich weiss nicht, ob ich schon einmal dort war. Ich kenne die Schweiz nicht so gut. Wann wären Sie denn dort gewesen, wenn Sie einmal in (...) gewesen wären? Ich kann es nicht sagen. Vorhalt Foto KTD(...): In diesem Haus (...) wohnte der getötete Mann. Hier wurde via Leiter eingebrochen. Waren Sie schon einmal hier? Ich kenne diese Oertlichkeit nicht. Ich glaube nicht, dass ich schon einmal hier war. Vorhalt Foto KTD (...): Hier sieht man die Leiter besser, über welche in das Haus eingestiegen wurde. Kennen Sie diese Leiter? Nein, mit dieser Leiter habe ich nichts zu tun. Vorhalt Fotos KTD (...): Hier sieht man den Ort, an welchem die Täterschaft die Leiter gestohlen hat. Dieser Ort liegt ca. 300 Meter von (...) entfernt. Waren Sie schon einmal hier? Ich weiss nicht, ob ich schon einmal hier war. Ich kann es nicht sagen. Vorhalt Kartenausschnitt (...). Ich weiss nicht. Dieser Ort sagt mir nichts. Halten Sie es für möglich, mit dieser Leiter im Sommer (...) einmal in Berührung gekommen zu sein? Ich weiss es nicht. Ich kann es nicht sagen. Vorhalt Foto KTD (...): Hier sieht man den toten (...), so wie ihn die Polizei vorgefunden hat. Waren Sie einmal in diesem Zimmer? Anhang 3 2 Ich habe keine Ahnung. Damit habe ich nichts zu tun. Ich war niemals in diesem Zimmer. Ich bin kein Mörder. Vorhalt Fotos KTD (...): Hier sieht man im Detail, wie der Getötete mit Klebeband gefesselt und geknebelt worden war. Halten Sie es für möglich, dass Sie mit diesem Klebeband einmal in Berührung gekommen sind? Ich weiss nicht, ob ich einmal mit diesem Klebeband in Berührung kam. Ich kann es nicht sagen. Garantieren kann ich es nicht. Ich habe aber nichts damit zu tun. Ein solches Klebeband habe ich noch nie gesehen. Vorhalt Foto KTD (...): Hier sehen Sie eine Rolle Klebeband, wie es für die Fesselung und Knebelung von (...) verwendet wurde. Hilft Ihnen das irgendwie weiter? Ich weiss nichts dazu. Hielten Sie einmal im Sommer (...) ein solches Klebeband in den Händen? Ich weiss es nicht. Das ist schon lange her. Vorhalt Foto KTD (...): Hier sehen Sie eine Schere, wie sie neben dem Kopf des Leichnams gefunden wurde. Wir gehen davon aus, dass diese Schere für das Verschneiden des Klebebandes verwendet wurde. Halten Sie es für möglich, dass Sie mit dieser Schere einmal in Berührung gekommen sind? Ich glaube es nicht, weiss es aber nicht. Wozu sollte ich mit dieser Schere in Berührung gekommen sein? Ich weiss es nicht, keine Ahnung. Haben Sie das Klebeband zerschnitten? Nein. Vorhalt Foto KTD (...): Hier sehen Sie eine Übersichtsaufnahme des Wohnzimmers, welches von der Täterschaft durchsucht worden war und in welchem auch ein Tresor geöffnet wurde. Ist es möglich, dass Sie einmal in diesem Zimmer waren? Nein, das ist nicht möglich. Vorhalt Foto KTD (...): Hier sehen Sie eine Nahaufnahme des Tresors mit einem steckenden Schlüssel. Ist es möglich, dass Sie mit diesem Schlüssel einmal in Berührung kamen? Nein, ich glaube es nicht. Können Sie es ausschliessen? Ja. Ich sage, ich bin nicht mit diesem Schlüssel in Berührung gekommen. Vorhalt Fotos Diebesgut: Diese Dokumente (...) stammen aus dem Tresor von (...) und wurden in ca. 250 m Abstand (...) von der Täterschaft fortgeworfen. Ist es möglich, dass Sie mit diesen Dokumenten einmal in Berührung gekommen sind? Nein. Vorhalt: Ihre Behauptung, nie in dieser Wohnung gewesen zu sein, ist unglaubwürdig. Ich teile Ihnen nun mit, dass von Ihnen in dieser Wohnung eine DNA-Spur gefunden wurde. Was sagen Sie dazu? Ich glaube es nicht. Das ist unmöglich. Anhang 3 3 Ich stelle eine hypothetische Frage: Hätten Sie eine Erklärung dafür, wenn ich Ihnen sagen würde, dass die biologische Spur ab der Schere gesichert werden konnte, welche sich auf dem Bett neben dem Kopf des Opfers befand? Ich weiss es nicht. Vorhalt Fotos KTD (...) (weitere Aufnahmen der Schere). Hätten Sie nun eine Erklärung dafür? Nein, ich habe keine Erklärung. Nochmals: Hätten Sie eine Erklärung dafür, wenn die biologische Spur auf einem der anderen Objekte welche ich in dieser Einvernahme erwähnt habe (Leiter, Klebband, Tresorschlüssel, Dokumente aus Tresor) gefunden worden wäre? Nein, ich habe keine Erklärung dafür. Vorhalt: Ich kann Ihnen nun sagen, dass Sie Ihre DNA auf der Schere hinterlassen haben. Es ist nachvollziehbar, dass Sie die Handschuhe ausziehen mussten, um mit dieser Schere das Klebeband, welches von Ihnen für die Fesselung und Knebelung des Opfers verwendet wurde, abzuschneiden. Gleichzeitig ist das aber ein grosser Fehler. Wollen Sie etwas dazu sagen. Ich weiss nichts dazu. Ich kann es nicht erklären. Ich war zu diesem Zeitpunkt nicht in der Schweiz.“ Anfänglich sagte X, er habe mit der Leiter nichts zu tun. Als wenige Fragen später trotzdem nochmals nach dieser Leiter gefragt wurde, dürfte dies wohl eine suggestive Wirkung gehabt haben. Jetzt lautete die Antwort nur noch: „Ich weiss nicht. Ich kann es nicht sagen.“ Sinngemäss die gleiche Antwort gab X auch auf die Fragen nach der möglichen Berührung zweier weiterer vorgehaltener beweglicher Gegenstände (Klebeband, Schere). Hingegen beim Tresorschlüssel sagte X, er könne eine Berührung ausschliessen, was darauf hindeuten könnte, dass es wirklich der Mittäter war, welcher sich um den Tresor kümmerte. Es dürfte nicht schwer sein, sich vorzustellen, dass die Aussage von X ganz anders ausgefallen wäre, wenn ihm vor der Befragung bekannt gegeben worden wäre, wo genau die einzige Tatortspur sichergestellt werden konnte. X wurde wegen dieses Tötungsdelikts und weiterer Taten rechtskräftig verurteilt.

Masterarbeit Linda Sutter, Kinderopfereinvernahme Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) K INDEROPFEREINVERNAHME NACH SCHWEIZERISCHER STRAFPROZESSORDNUNG (STPO) Eine Herausforderung im Spannungsfeld zwischen Opferinteressen, Interessen der Strafverfolgung und Beschuldigtenrechten, unter Beachtung rechtlicher und kommunikationspsychologischer Aspekte. Eingereicht von L INDA SUTTER Klasse MAS Forensics 3 am 11. Mai 2011 betreut von LIC. IUR. CHRISTOPH ILL Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite II I. INHALTSVERZEICHNIS.............................................................................................................................III II. LITERATURVERZEICHNIS........................... ..............................................................................................V III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS....................................................................................................................X IV. KURZFASSUNG.............................................................................................................................................XI V. ANHANG...........................................................................................................................................................A VI. ERKLÄRUNG…………………………………………………… ……………………………..…………….B Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite III I. INHALTSVERZEICHNIS 1. KINDEROPFEREINVERNAHME GEM. ART. 154 ABS. 4 LIT. D. STPO...............................................1 1.1. DEFINITION BEGRIFFE .......................................................................................................................................1 1.1.1. Einvernahme ........................................................................................................ 1 1.1.2. Opfer .................................................................................................................... 2 1.1.3. Kind...................................................................................................................... 3 1.1.4. Schutznormen für Kinder als Opfer in der Einvernahme..................................... 3 1.2. ZWECK VON EINVERNAHMEN : ERKENNTNISGEWINN UND -DOKUMENTATION ...............................................4 1.2.1. Als Beweismittel im Strafverfahren..................................................................... 6 1.2.2. Videoeinvernahme als Basis für das forensisch-psychologische Gutachten ....... 7 1.3. ZENTRALE KOMMUNIKATIONSPSYCHOLOGISCHE ASPEKTE DER EINVERNAHME ..........................................7 1.3.1. Anforderungen an die einvernehmende Person – mit wem spreche ich gerne? .. 7 1.3.2. Gesprächsstil /-aufbau: Gesprächsmotivatoren & kognitives Interview.............. 8 1.3.3. Fragetechnik....................................................................................................... 10 1.3.4. Kommunikation als Herausforderung: Zwei häufige Stolpersteine................... 11 1.3.4.1. Kein Gesprächsfluss kommt zu Stande: Das Kind sagt nichts .......................... 11 1.3.4.2. Gespräch an den relevanten Aspekten vorbei.................................................... 12 1.4. ABLAUF DER EINVERNAHME UND EINVERNAHMEPHASEN IM EINZELNEN ....................................................12 1.4.1. Phase I: Einleitung ............................................................................................. 13 1.4.1.1. Informelle Vorphase bzw. Erstkontakt .............................................................. 13 1.4.1.2. Einleitung im engeren Sinn................................................................................ 14 1.4.1.3. Rechtsbelehrung und formale Aspekte .............................................................. 15 1.4.1.4. Festlegen der Kommunikationsregeln/Setting...................................................16 1.4.1.5. Übungsinterview: Zwecke des Übungsinterviews............................................. 17 A. Entwicklungsstand und Fähigkeiten des Kindes........................................................................18 B. Basis für das forensische Glaubhaftigkeitsgutachten.................................................................18 1.4.2. Phase II: Hauptteil / Abklärung des Sachverhaltes ............................................ 18 1.4.2.1. Freier Bericht ..................................................................................................... 19 1.4.2.2. Klärungsfragen................................................................................................... 19 1.4.2.3. Pause: Zeitpunkt, Umfang, Zweck..................................................................... 20 1.4.3. Phase III: Abschluss der Einvernahme .............................................................. 20 1.5. ZWISCHENFAZIT ..............................................................................................................................................21 1.5.1. Wichtigste Fixpunkte im Ablauf........................................................................ 21 1.5.2. Resultierende Problemkreise und mögliche Lösungsansätze ............................ 23 1.5.2.1. Kognitives Interview vs. formelle Eröffnung durch Rechtsbelehrung .............. 23 1.5.2.2. Voraussetzungen zur Verwendung für das Glaubhaftigkeitsgutachten ............. 24 Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite IV 2. SCHUTZMASSNAHMEN AUF DEM PRÜFSTAND .................................................................................26 2.1. UMGANG MIT SCHUTZMASSNAHMEN IN ART. 154 ABS. 4 STPO....................................................................26 2.1.1. Prüfung von Schutzmassnahmen nach Art. 154 Abs. 4 lit. b. und lit. c. StPO.. 26 2.1.2. Schutzmassnahmen des Art. 154 Abs. 4 StPO und ihre Verzichtbarkeit........... 27 2.2. ENTSCHEIDUNGSGRUNDLAGEN FÜR ZWEIT - UND MEHRFACHEINVERNAHMEN ...........................................29 2.2.1. 154 Abs. 4 lit. b. StPO Option Mehrfacheinvernahme ...................................... 29 2.2.2. Mehrfacheinvernahme als Ausnahme................................................................ 30 2.2.3. Ermessensspielraum ‚in der Regel’.................................................................... 31 2.2.4. 154 Abs. 4 lit. c. StPO Zweiteinvernahme und ihre Voraussetzungen.............. 32 2.2.5. Interessen beschuldigte Person: Partei konnte ihre Rechte nicht ausüben......... 32 2.2.6. Interessen der Strafverfolgungsbehörden/der Ermittlungen .............................. 33 2.2.7. Interessen des Kindes......................................................................................... 34 2.2.8. Zweiteinvernahme durch die gleiche Person gem. Art. 154 Abs. 4 lit. c. StPO 36 2.2.8.1. Unter Beachtung der Option der delegierten Zeugeneinvernahme.................... 36 2.2.8.2. Unter Beachtung der Weisung zu Art. 307 StPO............................................... 36 2.3. ZWISCHENFAZIT INHALTLICHE ASPEKTE ART. 154 ABS. 4 LIT . B. UND LIT . C. STPO...................................37 3. GESAMTFAZIT..............................................................................................................................................38 3.1. ERSTEINVERNAHME : ERKENNTNISSE ZUR UMSETZUNG DER ERSTEINVERNAHME ......................................39 3.2. ZWEITEINVERNAHME : ERKENNTNISSE ENTSCHEID FÜR DIE ZWEITEINVERNAHME ....................................39 Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite V II. L ITERATURVERZEICHNIS Die nachfolgend aufgeführte Literatur wird mit Familiennamen des oder der Autoren sowie den jeweiligen Seitenzahlen oder Randnummern zitiert. Bei mehreren Werken desselben Autors sind Abkürzungen des Buchtitels hinzugefügt. ALBERTINI GIANFRANCO/FEHR BRUNO/VOSER BEAT (HRSG.), Polizeiliche Ermittlung, Zürich 2008 (zit: BEARBEITER IN: ALBERTINI/FEHR/VOSER) DITTMANN VOLKER, Zur Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, plädoyer 2/97, S. 28 ff. (zit. DITTMANN ) DESSAUX FRANÇOISE, L’audition de la victime mineure par enregistrement vidéo - de la pratique vaudoise à l'art. 10c nLAVI, in: SJZ 12/2002, S. 297 ff. (zit. DESSAUX) DONATSCH ANDREAS/HANSJAKOB THOMAS/LIEBER VIKTOR (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), Zürich 2010 (zit. BEARBEITER IN:DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar StPO) EGGLER MADELEINE, Befragung von kindlichen Zeugen, Kriminalistik 11/2009, S. 652 ff. (zit. EGGLER) EHRENZELLER BERNHARD/MASTRONARDI PHILIPPE/SCHWEIZER RAINER J./VALLENDER KLAUS A. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2008 (zit. BEARBEITER IN: EHRENZELLER et al., Kommentar BV) GOLDSCHMID PETER/MAURER THOMAS/SOLLBERGER JÜRG (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008. (zit. BEARBEITER IN: GOLDSCHMID/MAURER/ SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe StPO) GOMM PETER/ZEHNTNER DOMINIK (Hrsg.), Opferhilfegesetz, 2. Auflage, Bern 2005 (zit. BEARBEITER IN: GOMM/ZEHNTNER, Kommentar OHG 2005) GOMM PETER/ZEHNTNER DOMINIK (Hrsg.), Opferhilfegesetz, 3. Auflage, Bern 2009 (zit. BEARBEITER IN: GOMM/ZEHNTNER, Kommentar OHG 2009) HANSJAKOB THOMAS/WALDER HANS, Kriminalistisches Denken, 8. Auflage, Heidelberg, 2009. (zit. HANSJAKOB/WALDER) HABSCHICK KLAUS, Erfolgreich Vernehmen, 2. Auflage, Heidelberg 2010 (zit. HABSCHICK) HATT ANNE-CATHERINE, Opferbefragung: Das Kindswohl geht vor, plädoyer 1/2005, S. 22ff (zit. HATT) HAUSER ROBERT/SCHWERI ERHARD/HARTMANN KARL, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005 (zit. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN) Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite VI HEUBROCK DIETMAR/DONZELMANN NADINE, Psychologie der Vernehmung, Empfehlungen zur Beschul- digten- Zeugen- und Opferzeugen-Vernehmung, Frankfurt 2010 (zit. HEUBROCK/ DONZELMANN) ILL CHRISTOPH, Konfrontationsanspruch: Einschränkung und Kompensation, forumpoenale, 3/2010, S. 1-7 (zit. ILL, Konfrontationsanspruch) KLING VERA, Das fachgerechte Glaubhaftigkeitsgutachten, AJP 9/2003, S. 116 ff. (zit. KLING) MAURER THOMAS, Opferhilfe zwischen Anspruch und Wirklichkeit, ZBJV 2002, S. 307 ff (zit. MAURER) MEYER-LADEWIG JENS, Europäische Menschenrechtskonvention Handkommentar, Baden-Baden, 2011 (zit. MEYER-LADEWIG, EMRK Handkommentar) MILNE REBECCA, BULL RAY, Psychologie der Vernehmung, Die Befragung von Tatverdächtigen, Zeugen und Opfern, Bern 2003 (zit. MILNE/BULL) MÜLLER CHRISTINA, Masterarbeit zum Thema „Die Fachgruppe Kindesschutz im Spannungsfeld“, MAS Forensics 1, CCFW, Hochschule Luzern, , 2007 abrufbar unter URL: [http://www.ccfw.ch/mueller_christina.pdf] Stand am 06.04.2011. (zit. MÜLLER) NÄPFLI PHILIPP, Das Protokoll im Strafprozess unter Berücksichtigung des Entwurfs zur Schweizerischen Strafprozessordnung und der Zürcher Strafprozessordnung. Dissertation, Zürich 2007 (zit. NÄPFLI) NIGGLI MARCEL/ALEXANDER/HEER MARIANNE/WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2010 (zit. BEARBEITER, BSK-StPO) OERTLE MARKUS, Befragung von Kindern im Strafverfahren, ZStrR 127 2009, S. 258-289 (zit. OERTLE) POOLE, D. A. & LAMB , M. 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SCHWANDER) STELLER MAX /WELLERSHAUS PETRA/WOLF THOMAS, Zur Glaubwürdigkeitsbegutachtung von Kindern als Opfer von Sexualdelikten, Plädoyer 5/92, S. 26 ff. (zit. STELLER/WELLERSHAUS/WOLF) STELLER MAX /VOLBERT RENATE (Hrsg.), Psychologie im Strafverfahren, Bern 1997 (zit. STELLER/VOLBERT) UNDEUTSCH UDO, Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen in: Handbuch der Psychologie Band II Forensische Psychologie, Göttingen 1967; (zit. UNDEUTSCH) WALTHER EVA/PRECKEL FRANZIS/MECKLENBRÄUKER SILVIA (Hrsg.), Befragung von Kindern und Jugend- lichen, Göttingen 2010, S. 265 ff. (zit. BEARBEITER IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKER) WEISHAUPT EVA, Besonderer Schutz minderjähriger Opfer im Strafverfahren, ZStrR 3/2002, S. 231 ff. (zit. WEISHAUPT, ZStrR) WEISHAUPT EVA, Die Verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes unter besonderer Be- rücksichtigung ihrer Auswirkungen auf das Zürcher Verfahrensrecht, Dissertation, Zürich 1998 (zit. WEISHAUPT, Verfahrensrechtliche Bestimmungen) Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite VIII Gesetzestexte: Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG) SR 312.5 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) vom 18. April 1999 SR 101 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) vom 4. November 1950 SR 0.101 Schweizerische Strafprozessordnung (StPO) vom 5. Oktober 2007 SR 312.0 Materialien und weitere Quellen: BERICHT DER KOMMISSION FÜR RECHTSFRAGEN DES NATIONALRATES vom 23. August 1999 zur Parlamentarischen Initiative Sexuelle Ausbeutung von Kindern, Verbesserter Schutz, BBI 2000 3744 ff. (zit. Bericht Kommission NR 1999) BOTSCHAFT ZUR TOTALREVISION DES BUNDESGESETZES ÜBER DIE HILFE VON OPFERN VON STRAFTATEN vom 09. November 2005, BBI 2005 7165 ff. (zit. Botschaft Totalrevision OHG) BOTSCHAFT ZUR VEREINHEITLICHUNG DES STRAFPROZESSRECHTS vom 21. Dezember 2005, BBI 2006, 1085 ff (zit. Botschaft StPO) HANDBUCH für Exekutivorgane zur Ausarbeitung geeigneter Vorgehensweisen im Kampf gegen Kinderhandel, Kap. IV Befragungstechniken, International Organisation for Migration IOM Wien ONPULSON, Wissen für Business und Management, Gesprächführungstechniken: Tipps für die er- folgreiche Gesprächsführung, 06.04.2011, abrufbar unter URL [http://www.onpulson.de/- themen/84/praxistipps-und-techniken-fur-die-erfolgreiche-gespraechsfuhrung] SCHREINER JOACHIM, Referat Kinderbefragung nach Art. 10c OHG PPT, November 2010, Luzern (zit. SCHREINER) STAATSANWALTSCHAFT / KRIMINALPOLIZEI AR, Leitfaden für Kinderbefragungen, 2009*1 STAATSANWALTSCHAFT / KRIMINALPOLIZEI AR, Anhang Leitfaden für Kinderbefragungen, 2009* KRIMINALPOLIZEI AR, Leitfaden ‚Coaching’ SpazialistInnen-Pool Videoeinvernahmen* KRIMINALPOLIZEI AR‚Konzept Qualitätskontrolle SpazialistInnen-Pool Videoeinvernahmen’* 1 *Bezeichnung interner Arbeitsdokumente, die bei Bedarf und mit dem Einverständnis des/der UrheberIn angefor- dert werden können. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite IX Entscheide: - Bundesgerichtsentscheid vom 16. April 2003 BGE 129 IV 184. - Bundesgerichtsentscheid vom 06. November 2002 BGE 129 I 151. - Bundesgerichtsentscheid vom 25. Mai 1994 BGE 120 Ia 162. - Bundesgerichtsentscheid vom 17. Juni 1999 BGE 125 II 268 / BGE 125 II 275. - Entscheid der Anklagekammer des Kantons St. Gallen, vom 17. Februar 2011, AK 2011.5-AK. Abbildungen und Darstellungen: - Abb. 1: Gegenüberstellung kognitives Interview und Einvernahmeablauf, erstellt durch Linda Sutter - Abb. 2: Interessensdreieck, erstellt durch Linda Sutter Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite X III. A BKÜRZUNGSVERZEICHNIS a.a.O. am aufgeführten Ort Abb. Abbildung Abs. Absatz a.M. anderer Meinung Art. Artikel aOHG altes Bundesgesetz über die Hilfe an Opfern von Straftaten ähnl. ähnlich BBl Bundesblatt BGE Bundesgerichtsentscheid BSK Basler Kommentar bspw. beispielsweise Bst. Buchstabe bzgl. bezüglich BV Bundesverfassung CCFW Compentence Center für Wirtschaftskriminalistik EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101) etc. et cetera f. / ff. folgende / fortfolgende Fn. Fussnote gem. gemäss Gl. M. Gleicher Meinung Hrsg. Herausgeber, Herausgeberin, Herausgeberinnen i.S.d. im Sinne des i.V.m. in Verbindung mit Kap. Kapitel KSBS Konferenz Schweizerischer Strafverfolgungsbehörden m.E. meines Erachtens m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Note OHG Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten SR 312.5 resp. respektive S. Seite sog. sogenannt/e SPI Schweizerisches Polizeiinstitut StA Staatsanwaltschaft StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 SR 312.0 u.a. unter anderem u.s.w. und so weiter u.U. unter Umständen v.a. vor allem vgl. vergleiche VSKC Vereinigung Schweizerischer Kriminalpolizeichefs z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer(n) Zit. zitiert als ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite XI IV. KURZFASSUNG In jedem Strafverfahren, jedoch in besonderem Ausmass in und um die polizeiliche oder staatsan- waltschaftliche Einvernahme eines Kindes als Opfer, prallen, je nach Perspektive, unterschiedliche und gegenläufige Interessen aufeinander. Diese Interessen laufen sich teilweise diametral zuwider, haben jedoch allesamt ihre Berechtigung und sind national und international gesetzlich verankert. Als Ausgangslage wird hier die audiovisuell aufzuzeichnende Kinderopfereinvernahme und deren Ablauf nach bisheriger Praxis herangezogen und dargelegt. Aus der Feststellung daraus entstehen- der Problemkreise werden zwei - hier als besonders spannend erscheinende - Problemstellungen aufgegriffen. Gleichwohl wird als gewählte Fragestellung dazu die Bestimmung zur mehrfachen Einvernahme des minderjährigen Opfers behandelt. Sinnbildlich gesprochen wird von einem Inter- essensdreieck ausgegangen, welches den Rahmen solcher Einvernahmen vorgibt. Zum Tragen kommen die Interessen des Kindes als Opfer, die Interessen der Strafverfolgungsbehörde und die- jenigen der beschuldigten Person. Gerade in der Bestimmung zur Zweiteinvernahme in Art. 154 Abs. 4 lit. c. StPO widerspiegeln sich diese Interessen in ein und derselben Gesetzesbestimmung und wollen bei der Entscheidfindung ausgewogen beachtet werden. Aufbauend auf die so gewon- nenen Erkenntnisse sollen Überlegungen zur optimalen Vorgehensweise für die Einvernahme be- schrieben werden, wo es i.d.R. Aufgabe der befragenden Person ist, Lösungen zu finden und diese in der Einvernahmesituation direkt umzusetzen.2 Ziel der Arbeit ist eine vertiefte Auseinandersetzung des bisherigen Vorgehens im Bereich der Kinderopfereinvernahme, Ausblick auf aktuelle Praxis und mögliche Anpassungen durch die Überführung der Bestimmungen in die Schweizerische Strafprozessordnung. Dabei soll das Span- nungsfeld zwischen Kindswohl, Interessen der Strafverfolgung und Beschuldigtenrechten und die sich in diesem Bereich ergebenden Konflikte beleuchtet werden. Ausgehend von diesen Überle- gungen3 werden gängige Vorgehensweisen für die Einvernahmesituation überprüft und evaluiert. Unter Anwendung der so gewonnenen Erkenntnisse wird festgestellt, was einerseits in Bezug auf die Ersteinvernahme und andererseits bei der Entscheidungsfindung zur Zweit- und Mehrfachein- vernahme beachtet werden soll, um mit dem beschriebenen Spannungsfeld einen optimalen Um- gang zu finden. 2 Die Arbeit erhebt bezüglich der eingebundenen Themenkreise keinen Anspruch auf Vollständigkeit, vielmehr möchten ausgewählte Praxisprobleme, die aus dem beschriebenen Spannungsfeld resultieren, aufgegriffen und be- arbeitet werden. Dabei sollen, ausgehend von praxisrelevanten Fragestellungen, die sich anlässlich solcher Einver- nahmen stellen, aufgrund rechtlicher Vorgaben und übereinstimmend anerkannten kommunikationspsychologischen Grundlagen, Lösungsvorschläge erarbeitet werden. Die angefügten Verweise in den Fussnoten sollen der Leser- schaft, die ihre Detailfragen in diesem Abstraktionsgrad nicht beantwortet findet, Hinweise auf mögliche Spezialli- teratur zum jeweiligen Thema liefern. 3 Leitfragen: I Wie sieht die optimale Ersteinvernahme des Kindes als Opfer aus? II Was kann anlässlich der Ersteinvernahme unternommen werden, um optimale Voraussetzungen zu schaffen für die Verwendung im Strafverfahren? III Unter welchen Voraussetzungen/in welchen Konstellationen kann/soll eine Zweit- oder gar Mehrfacheinver- nahme stattfinden und was unterscheidet sie von der Ersteinvernahme? IV Was muss dabei beachtet werden in Bezug auf unterschiedliche Interessen für/gegen eine Zweiteinvernahme? V Erfolgen daraus mögliche Anpassungen der Praxis in diesem Bereich? VI Möglicher Umgang mit gewonnenen Erkenntnissen in Bezug auf die Ersteinvernahme und Entscheidungsfin- dung für/gegen Zweiteinvernahme. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite XII Einleitend werden die Begriffe Einvernahme, Opfer, Kind und die Schutznormen für minderjähri- ge Opfer in der Einvernahme definiert. Daraus ergibt sich die Beschränkung des Themas auf Kin- der die in einer Opferstellung und unter absehbarer schwerer psychischer Belastung ein- oder mehrmals einvernommen werden sollen. (Kap. 1.1.1) Als Zweck solcher Einvernahmen wird einerseits der Erkenntnisgewinn und andererseits dessen Dokumentation beschrieben. Zusätzlich wird die Funktion der Videoeinvernahme als Basis für fo- rensische Glaubhaftigkeitsgutachten thematisiert. Als besonderer Aspekt am Rande wird hier die Frage zwingender oder überflüssiger Wortprotokolle audiovisuell dokumentierter Einvernahmen aufgeworfen. (Kap. 1.2) Die erarbeiteten juristischen Grundlagen zur Einvernahme minderjähriger Opfer werden in Kap. 1.3 mit den wesentlichen kommunikationspsychologischen Aspekten ergänzt, die es vor und wäh- rend der Einvernahme zu beachten gilt. Als ideale Methode im Gesprächsaufbau wird erkannt, dass unter sachgerechter Anwendung des kognitiven Interviews, sowohl qualitativ, wie auch quan- titativ, die meisten Informationen erhoben werden können. Zum Gesprächsstil wird insbesondere das nondirektive Gespräch, unter besonderer Beachtung der Technik des Aktiven Zuhörens, be- schrieben. Dazu werden weitere Gesprächsmotivatoren genannt. Als ausgewählte Fragestellung werden Kinder, die nicht sprechen und Kinder die sehr viel - aber ausschliesslich an relevanten Aspekten vorbei - sprechen, als häufige Stolpersteine der Einvernahmepraxis thematisiert. Auf diesen Grundlagen aufbauend wird - unter Beachtung der eigens erhobenen Erkenntnisse, der auf empirischen Erhebungen, und letztlich auf der eigenen Einvernahmepraxis basierenden Er- kenntnissen - der optimale Ablauf solcher Einvernahmen aufgezeigt. (Kap. 1.4) Im Zwischenfazit zum ersten Teil der Arbeit folgen Überlegungen zur Begründung und zur Wich- tigkeit des Ablaufs sowie dessen Einhaltung. Ferner wird hier festgestellt, dass zwischen der juris- tischen Einleitung und der Einleitung ins kognitive Interview gewisse Diskrepanzen bestehen, die mit der aktuellen Praxis nicht behoben werden können. Es ist hier vor allem dem Geschick der einvernehmenden Person zuzuschreiben, wenn daraus keine Störungen entstehen. Überdies kann auch die Schaffung der Voraussetzungen zur Verwendung solcher Einvernahmen als Basis für fo- rensische Glaubhaftigkeitsgutachten eine Herausforderung darstellen. Es muss gewährleistet sein, dass Personen, die solche Einvernahmen durchführen, über das notwendige Spezialwissen dazu verfügen. Mit der gesetzlichen Verankerung der Spezialistenausbildung und deren Vereinheitli- chung im OHG-Kurs am CCFW Luzern ist dazu in den letzten Jahren jedoch ein wesentlicher Bei- trag gelungen. (Kap. 1.5) Der nachfolgende zweite Teil der Arbeit wendet sich dem Umgang mit den in Art. 154 Abs. 4 StPO vorgesehenen Schutznormen zu. Ins Thema leitend werden Grundlagen zur Anordnung und Möglichkeiten des Verzichts erarbeitet. In der Umsetzung dieser Fragestellung werden danach die Frage nach dem Entscheid und der Umsetzung von Zweit - und Mehrfacheinvernahmen als aus- gewählte Fragestellungen bearbeitet. Während für die Zweiteinvernahme alternative Interessen oder Rechte des sinnbildlichen Interessensdreiecks als Begründung aufgeführt werden sollen, wer- den die Kriterien für die Mehrfacheinvernahme - zumindest durch den Gesetzestext - nicht explizit benannt. Hier wird davon ausgegangen, dass es eine, demnach höhere, Anforderung braucht, um die Mehrfacheinvernahme zu begründen. Es wird aber auch angedacht, dass sich diese mit densel- ben Interessen, und einem fortgeschrittenen Verfahrensstand, rechtfertigen könnte. Als planerische Herausforderung wird die Bestimmung der Zweiteinvernahme durch dieselbe Person und damit verbundenen organisatorischen Schwierigkeiten lokalisiert. Als neue Option offeriert das eben in Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite XIII Kraft getretene Strafprozessrecht die Möglichkeit, auch Zeugeneinvernahmen an die Polizei zu delegieren. Damit kann diese Bestimmung praktisch noch häufiger berücksichtigt und ihr eher Folge geleistet werden. (Kap. 2) Um die Leitfrage nach der Beachtung der Erkenntnisse im Gesamtfazit zu beantworten, wird die- ses in Erkenntnisse bezüglich der Erst- und Erkenntnisse bezüglich der Zweiteinvernahme unter- teilt. Bei der Ersteinvernahme soll besonders beachtet werden, dass es Kindern schwer fallen kann, in einem ersten Gespräch gegenüber einer unbekannten Person Vertrauen zu fassen. Vor diesem Hintergrund könnte die Installation eines informellen Vorgesprächs Sinn machen, um das Kind so auf den Kontakt vorzubereiten. Als Nachteil daraus erwächst jedoch ein zusätzlicher Zeitaufwand. Zudem wäre ein solches Vorgehen aus Beschuldigtenperspektive als problematisch einzustufen. Eine weitere Erkenntnis ist die Notwendigkeit der Umsetzung des kognitiven Interviews und einer nicht suggestiven Fragetechnik. Dies einerseits zwecks Klärung der Entstehung der Erstaussage, andererseits um Grundlagen für eine spätere Begutachtung zu schaffen. Bezüglich der Zweit- oder Mehrfacheinvernahme gilt es grundsätzlich sie zu begründen. Als Begründung können die erkann- ten Interessen (und weitere darüber hinausgehende selbstverständlich) herangezogen werden. Um Suggestion durch Fragewiederholungen zu vermeiden sollte zudem in jeder weiteren Einvernahme nur noch erhoben werden, was nicht bereits bekannt ist. (Kap. 3) Grundlegend zieht sich als roter Faden die Frage nach dem Verzicht auf Schutznormen des Art. 154 Abs. 4 StPO durch das Kind, durch die ganze Thematik und wird deshalb im Gesamtfazit noch einmal aufgegriffen. Während die ursprünglich berechtigte und bewährte Praxis mit der Ver- zichtserklärung unter Umständen mit ein Grund für die Anpassung des Gesetzestextes war, folgt nur logisch die Frage nach der Anpassung der Praxis dazu und wird als mögliche Praxisänderung in Erwägung gezogen. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 1 1. Kinderopfereinvernahme gem. Art. 154 Abs. 4 lit. d. StPO In Kapitel 1. werden Grundlagen zur Einvernahme minderjähriger Opfer vermittelt. Es setzt sich aus Erkenntnissubstraten der einzelnen Themenbereiche4 zusammen und beschreibt die gängige Einvernahmepraxis der Kinderopfereinvernahme mit audiovisueller Aufzeichnung gem. Art. 154 Abs. 4 lit. d. StPO.5 1.1. Definition Begriffe Seit Einführung der Schutznormen des Opferhilfegesetzes für Opfereinvernahmen von Kindern im Jahre 2002, hat sich schweizweit eine breite und teilweise sehr heterogene Vorgehenspraxis der einzelnen SpezialistInnen/PraktikerInnen ergeben. Die unterschiedlich entwickelten Vorgehens- weisen in der Umsetzung und kantonalen Praxen, gründen zu einem wesentlichen Teil im damals noch nicht praxisbewährten Gesetzestext.6 Weitgehend entwickelten die BefragerInnen eigene Leitfäden für die Durchführung der neu geschaffenen sogenannten OHG-Vidobefragungen bei welchen interdisziplinäre Erkenntnisse (aus Psychologie, Recht und Kommunikation) einfliessen und in der Einvernahmesituation umgesetzt werden. Mit dem Aufbau einer einheitlichen Spezialis- tenausbildung für OHG-Einvernahmen am CCFW7 im Jahr 2005 wurden empfohlene Vorgehens- weisen formuliert, die seither einheitlich geschult werden. Eine weitere Harmonisierung findet ak- tuell mit der Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung und der Überführung dieser Bestimmungen in Art. 154 StPO statt. Damit wird die einheitliche Umsetzung vom Einvernahme- rahmen bis hin zur Rechtsbelehrung vorgegeben, wobei es sich in der Praxis weisen wird, wie stark der Harmonisierungseffekt tatsächlich ausfällt. Bisher liessen teilweise kantonale Eigenhei- ten einzelner Strafprozessordnungen die Einvernahme trotz einheitlicher Schulung unterschiedlich aussehen.8 1.1.1. Einvernahme Die Einvernahme als mündliche Beweiserhebung hat nach den, in Art. 143 StPO statuierten, Re- geln stattzufinden und wird gem. Art. 76 ff. StPO protokolliert. Die bisherige begriffliche Unter- scheidung der Befragung9 und der Einvernahme10 entfällt mit der neuen Strafprozessordnung. Es wird einheitlich der Begriff der Einvernahme geführt.11 Bei der einzigen Verwendung des Begriffs ‚befragen’ in Art. 155 StPO könnte es sich um eine unpräzise Formulierung handeln, die an sich 4 Recht, Psychologie, Kommunikation. 5 Audiovisuelle Aufzeichnung der Einvernahme wenn es nicht zu einer Gegenüberstellung kommt nach Art. 154 Abs. 4 lit. d. StPO. 6 Botschaft Totalrevision OHG, 7166: Als Gründe für die Revision wurde damals erkannt, dass zahlreiche Ausle- gungsprobleme bestehen und gewisse Punkte lückenhaft geregelt sind. Diese Umstände wurden mit als Gründe für die Revision genannt. 7 Organisiert vom Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalistik CCFW an der Hochschule Luzern in Zusammenarbeit mit dem SPI (co-finanziert d. Bundesamt für Justiz). 8 Ob sich dadurch eine tatsächliche Anpassung der Praxis ergibt, ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht absehbar. Denk- bar wäre auch, dass die einzelnen Behörden an bisherigen bewährten Vorgehensweisen festhalten, diese allenfalls in Teilbereichen modifizieren und dadurch gewisse - entwicklungsbedingte - kantonale Eigenheiten weiterhin be- stehen bleiben. 9 Damals gemeint: polizeilich. 10 Damals gemeint: untersuchungsrichterlich. 11 Begriff der Einvernahme in Art. 78, 141-146, 154, 155, 157-161, 177, 179, 181 StPO, im Kontext hier v.a. in Art. 154 StPO. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 2 auch die Einvernahme bezeichnen möchte. Ebenfalls denkbar wäre, dass damit auch die Aufrecht- erhaltung der informellen Befragungssituation in solchen Fällen gemeint ist. Damit wird impli- ziert, dass neben der formellen Befragung als Einvernahme, auch die informelle Befragung im Vorfeld angesprochen ist.12 So rechtfertigt sich gedanklich auch das dreistufige System der Anzei- geerstattung – Ersteinvernahme und möglicher Zweiteinvernahme. Dieses Vorgehen bedingt, dass es sich bei der Entgegennahme einer Anzeige und dem grob dargelegten Sachverhalt, nicht um ei- ne Einvernahme in hier anzunehmendem Charakter handelt; sondern eben um eine informelle Be- fragung. Auf keinen Fall soll die informelle Befragung mit der formellen Einvernahme in hier an- genommenem Sinn verwechselt werden. Für die hier gewünschte Definition kann also von der ers- ten einlässlichen, i.S. formell korrekt durchgeführten, Einvernahme ausgegangen werden. Diese kann sowohl im polizeilichen Ermittlungsverfahren wie auch nach Eröffnung des Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft erfolgen. Das Gesetz gibt jedoch vor, dass die Einvernahme so rasch als möglich13 und durch eine/n zu diesem Zwecke ausgebildete/n14 ErmittlungsbeamtIn15 stattfin- det.16 Diese/r kann jedoch sowohl ein/e Angehörige/r der Polizei wie auch der Staatsanwaltschaft sein.17 1.1.2. Opfer Während eine Definition der Opfereigenschaft bislang allein durch das Schweizerische Opferhil- fegesetz erbracht wurde, fanden die prozessualen Rechte des Opfers und damit auch die Definition der Opfereigenschaft per 01. Januar 2011 Eingang in die Schweizerische Strafprozessordnung.18 Materiell hat sich am Opferbegriff nichts geändert. Opfereigenschaft ist gem. Art. 116 StPO dann anzunehmen, wenn jemand durch eine Straftat in seiner physischen, psychischen oder sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtig wird. Zur so bestimmten Opfereigenschaft nimmt das Bundes- gericht in gewissen Konstellationen eine Einschränkung der Opfereigenschaft aufgrund geringer Beeinträchtigungsintensität vor.19 Diese spielt jedoch weniger für die Einvernahmesituation als für aus der Definition abgeleitete finanzielle Ansprüche eine Rolle. Daher wird die Nichtannahme der 12 M.w.H. zur informellen Befragung SCHMID, Handbuch, N 803. M.w.H. was nicht als Einvernahme in beschriebenem Kontext zählt WEISHAUPT, ZStrR, S. 239. 13 Art. 154 Abs. 2 StPO, vgl. dazu auch Bericht Kommission NR 1999, 3751: Da es für die Aussagekraft und die Glaubwürdigkeit der ersten Befragung wesentlich ist, dass diese so rasch als möglich nach der Anzeige des Falles erfolgt. S. dazu auch die Erkenntnisse in Kap. 1.3.2 zu den Vergessenszeiträumen kleiner Kinder. 14 Die Einvernahme ist durch eine Fachperson durchzuführen, die über Erfahrung verfügt und speziell für die Ein- vernahme von Kindern ausgebildet ist Vgl. Bericht Kommission NR 1999, 3759 und Botschaft zur Revision des OHG, 2005, 7235. 15 Hintergrundwissen im Bereich sexuelle Ausbeutung von Kindern, Kenntnisse Entwicklungspsychologie und fo- rensischer Befragungstechnik vgl. VOGT IN: GOMM/ZEHNTNER, Kommentar OHG 2009, N 7, S. 346. 16 Art. 154 Abs. 4 lit. d. StPO. 17 Vgl. WOHLERS IN: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar StPO, Art. 154 Abs. 4 lit. d., N 12. Gl. M. OERTLE, S. 265-266. 18 M.w.H. zur Stellung des Opfers im Strafprozessrecht SCHWANDER, S. 57 ff. 19 BGE 125 II 275: Tätlichkeiten fallen nicht unter das OHG. Die Beeinträchtigung muss von einem gewissen Ge- wicht sein. Bagatelldelikte wie zum Beispiel Tätlichkeiten, die nur unerhebliche Beeinträchtigungen bewirken, sind daher vom Anwendungsbereich des OHG grundsätzlich ausgenommen. BGE 125 II 268 Erw. 4a/aa, BGE 120 Ia 162 f.: Entscheidend ist jedoch nicht die Schwere der Straftat, sondern der Grad der Betroffenheit der geschädigten Person. So kann etwa eine Tätlichkeit die Opferstellung begründen, wenn sie zu einer nicht unerheblichen psychischen Beeinträchtigung führt. Umgekehrt ist es denkbar, dass eine im Sinne des Opferhilfegesetzes unerhebliche Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen Integrität ange- nommen wird, obwohl der Eingriff strafrechtlich als leichte Körperverletzung zu qualifizieren ist. M.w.H. zum Anwendungsbereich des OHG WEISHAUPT, Verfahrensrechtliche Bestimmungen, S. 21 ff. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 3 Opfereigenschaft, aufgrund fehlender Eingriffsintensität, hier ausser Acht gelassen bzw. muss nicht thematisiert werden. 1.1.3. Kind Nach dem nun die Reichweite des Opferbegriffs geklärt ist, soll die Definition des Kindes in die- sem Kontext betrachtet werden. Bis zum 31. Dezember 2010 gab das OHG vor, dass besondere Schutzmassnahmen für Kinder auf Personen Anwendung finden, die zum Zeitpunkt der Verfah- renseröffnung das 18. Altersjahr nicht erreicht haben. Mit der Übernahme der OHG- Bestimmungen in die Schweizerische Strafprozessordnung hat diesbezüglich eine Anpassung des Gesetzestexts stattgefunden. Nach geltender StPO sind nun diejenigen Opfer als Kinder einzuver- nehmen, welche zum Einvernahmezeitpunkt das 18. Altersjahr noch nicht erreicht haben. Damit möchte der Gesetzgeber verhindern, dass Schutznormen, die für Kinder gelten sollen, zwingend auch für Personen die mit dem Gang des Verfahrens das 18. Altersjahr erreichen, angewendet werden müssen.20 1.1.4. Schutznormen für Kinder als Opfer in der Einvernahme Das Schweizer Strafprozessrecht sieht für die Verfahrensbeteiligten gewisse Schutznormen vor.21 Aufgrund des stufenmässigen Aufbaus und der Gültigkeit für sämtliche Verfahrensbeteiligten er- folgt keine abschliessende Nennung. Es werden lediglich die in genanntem Kontext wesentlichen drei Stufen thematisiert. Unter die Schutznormen die hier von Bedeutung sind, fallen insbesondere jene, welche die Einvernahmesituation selbst betreffen, weshalb auch nur diese aufgegriffen wer- den.22 Opferseitig stehen grundsätzlich die Wahrung der Persönlichkeitsrechte, Begleitung durch eine Vertrauensperson sowie die Vermeidung der Begegnung mit der beschuldigten Person im Vordergrund.23 Auf erster, und noch sehr allgemeiner, Ebene, können hier die besonderen Rechte und Schutz- massnahmen, die Verfahrensbeteiligten gem. Art. 117 und 149 ff. StPO zustehen, gezählt werden. Betreffend Personen, die als Opfer geschützt werden, sind in einer zweiten Stufe Schutzmassnah- men nach Art. 152 StPO, sowie das Recht auf Schutzmassnahmen in und um die Einvernahme zu nennen. Zusätzlich erfahren bestimmte Opferkategorien besonderen Schutz. Dazu gehören Opfer sexueller Gewalt, deren Schutzbedürftigkeit in Art. 153 StPO Niederschlag findet. Angesprochen ist hier vor allem die Möglichkeit der Einvernahme durch eine Person gleichen Geschlechts nach Art. 153 StPO sowie der Übersetzung durch eine Person gleichen Geschlechts nach Art. 68 Abs. 4 StPO und ein erweitertes Zeugnis- bzw. Aussageverweigerungsrecht bei Antworten auf Fragen die die Intimsphäre betreffen gemäss Art. 169 Abs. 4 StPO. Einen, sozusagen auf dritter Ebene zu nennenden, und damit über die bereits beschriebenen Schutzrechte hinaus gehenden, Schutz, er- fahren indes Kinder.24 Auf letzter Stufe wird dabei nicht mehr an die Rolle im Verfahren, sondern an das Alter des Kindes angeknüpft. Bezogen auf die Einvernahmesituation sind die Bestimmun- 20 Vgl. Botschaft StPO 1190 und MÜLLER IN: GOLDSCHMID/MAURER/ SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe StPO, S. 146. Ähnlich VOGT IN GOMM/ZEHNTNER, Kommentar OHG 2009, Art. 154 StPO, N 4 und N 5. 21 Schutznormen allgemein: Art. 149-156 StPO. 22 Alle anderen Schutzmassnahmen (die sich nicht auf Einvernahmesituationen beziehen) werden hier nicht themati- siert. 23 Art. 152 StPO, ferner auch Art. 152-155 StPO. Demgegenüber wird die beschuldigte Person durch zu Rechten ausformulierten Interessen vor möglichen Übergriffen der Strafverfolgungsbehörde geschützt, was beispielsweise auch die primäre Schutzrichtung der unter den Schutznormen für Kinder aufgeführten Videoeinvernahme in Art. 154 Abs. 4 lit. d. StPO darstellt. Dazu s. Kap. 1.2. wo es um den Zweck der Videoeinvernahme geht. 24 Art. 154 StPO. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 4 gen des Art. 154 Abs. 2 bis 4 StPO anzuwenden. Im Einzelnen ist vorgesehen, dass Kinder, sofern eine schwere psychische Belastung durch die Einvernahme oder die Konfrontation absehbar ist,25 durch speziell dafür geschulte ErmittlungsbeamtInnen im Beisein eines/r SpezialistIn26 einver- nommen werden. Findet zudem keine Gegenüberstellung statt, erfolgt die Einvernahme unter au- diovisueller Aufzeichnung. Nach herrschender Lehre ist die Schwelle zur Anwendung möglicher Schutzmassnahmen nach Art. 154 Abs. 4 StPO als tief zu betrachten und diese sind im Zweifels- fall anzuwenden.27 Für die Praxis bedeutet es, dass die Verfahrensleitung28 für die Einhaltung der Schutzmassnahmen betreffend der Einvernahme von Kindern verantwortlich ist und diese einzeln oder in Kombination miteinander anwendet.29 Wo nötig,30 weist sie die Polizei mit konkreten Auf- trägen dazu an und nimmt dadurch ihre Leitungsfunktion wahr.31 Eine besondere Aufmerksamkeit kommt in solchen Fällen der Verfahrensleitung durch eine vorausschauende Planung solcher Ein- vernahmen zu. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der Verhinderung von Mehrfachein- vernahmen und der Bestimmung zur Zweiteinvernahme.32 Ziel ist es, den Opferschutz im Verfah- ren konkret und durch die vorgesehenen Schutzmassnahmen umzusetzen, dies bedingt wirkungs- volle Absprachen und Planung wenn Polizei und Staatsanwaltschaft gleichzeitig in ein Verfahren involviert sind. 1.2. Zweck von Einvernahmen: Erkenntnisgewinn und -dokumentation Mit der Einführung der OHG-Schutznormen zur Gestaltung, Durchführung und Aufzeichnung der Kinderopfereinvernahme erweiterte der Gesetzgeber den Zweck solcher Einvernahmen. Dieser soll hier beleuchtet werden. Nebst dem ureigenen Zweck der Erhebung eines Personenbeweises durch Einvernahme der Auskunftsperson oder des Zeugen, erweitert Erkenntnisgewinn, war eine Stärkung dieses Beweismittels vor allem im Hinblick auf häufig fehlende Sachbeweise in solchen Verfahren dringend notwendig. Der Gesetzgeber versuchte diese Lücke mit der Einführung der audiovisuell aufgezeichneten Einvernahme zu schliessen. Damit kommt der folglich praktizierten Videobefragung eine Doppelfunktion zu. Sie dient einerseits dem Erkenntnisgewinn auf jeder Ver- fahrensstufe, andererseits der besseren Dokumentation im Hinblick auf das Vorliegen genauer und 25 Art. 154 Abs. 4 lit. d. StPO Audiovisuelle Aufzeichnung ist vorgesehen wenn keine Gegenüberstellung erfolgt. 26 Geschulte Psychologen oder Fachleute; vgl. EGGLER, S. 654 und OERTLE, S. 267-268. 27 Vgl. WEHRENBERG, BSK-StPO, Art. 154, N 8, S. 1089 und SCHMID, Praxiskommentar StPO, Art. 154, N 5. 28 Weitere Überlegungen dazu, warum hier mit Verfahrensleitung die Staatsanwaltschaft gemeint sein muss s. Kap. 2.1.1. 29 Zuständig für die Anordnung von Schutzmassnahmen nach Art. 154 Abs. 2 und Abs. 4 StPO ist gem. Art. 149 Abs. 4 StPO die Verfahrensleitung. Zur Anwendung einzeln oder in Kombination vgl. WEHRENBERG, BSK-StPO, Art. 154, N 10, S. 1090. Dazu auch SCHMID, Praxiskommentar, Art. 154 N 6. Ferner zur Anordnungskompetenz von Schutzmassnahmen auch ZUBER IN: ALBERTINI/FEHR/VOSER, S. 240. 30 Art. 142 Abs. 2 StPO Insbesondere bei Kindern, die als Zeugen einvernommen werden und die Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft an die Polizei delegiert wird. 31 Ermittlungsauftrag an die Polizei bei bereits eröffnetem Verfahren nach Art. 309 Abs. 2 StPO 32 Verhinderung von Mehrfacheinvernahmen in Art. 154 Abs. 4 lit. b. StPO und Bestimmung zur Zweiteinvernahme durch die gleiche Person in Art. 154 Abs. 4 lit. c. Vgl. Bericht Kommission NR 1999, 3750/3751. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 5 umfangreich dokumentierter Einvernahmeprotokolle.33 Ihr kommt jedoch noch in weitergehender Weise eine Doppelfunktion zu. Die Einvernahme und deren Dokumentation dienen insbesondere auch dazu, die beschuldigte Person vor Übergriffen durch die Strafverfolgung zu schützen und stärken ihre Verteidigungsmöglichkeiten.34 Je detaillierter allfällige Belastungen festgehalten sind, desto eher ist auch zielgerichtete Verteidigung möglich. Unter dem Gesichtspunkt des zu garantie- renden fairen Verfahrens35 hat diese Funktion ebenfalls als grundlegend anerkannt zu werden und nimmt insbesondere unter Beachtung gewichtiger Vorwürfe wegen sexuellen Übergriffs einen ab- solut zentralen Stellenwert ein. Zu guter Letzt kann dank der möglichst „genauen und umfassen- den Dokumentation“36 der audiovisuellen Aufzeichnung der Einvernahme und den dazugehörigen Bericht dazu beigetragen werden, dass auf eine zweite Einvernahme „verzichtet bzw. diese mög- lichst kurz gehalten werden kann.“37 Je nach Perspektive wird der Hauptzweck der audiovisuellen Aufzeichnung solcher Einvernahmen unterschiedlich gewichtet.38 Aus Opferschutzperspektive wiegt vor allem die Idee hinter der Ein- führung der Videoeinvernahmen, auch nonverbale Aspekte, Handlungsdarstellungen, Mimik, Ges- tik usw. in reiner Form zu dokumentieren, schwer.39 Es soll jedoch bedacht werden, dass es sich dabei um die Opferschutzperspektive des Gesetzgebers oder die Akribie der Strafverfolgung han- delt und nicht um ein genuines Opferinteresse.40 Gerichtsbehörden erhalten so die Möglichkeit, sich für die Würdigung der Aussage, von den Aussagen einen persönlichen Eindruck zu machen.41 Das Opfer soll so auch - nämlich durch das indirekte Fragerecht der Parteien - vor unmöglichen42 oder diskriminierenden Fragestellungen geschützt werden. Als Gegenpol dazu dient die Aufzeich- nung der Wahrung der Verteidigungsrechte.43 Letztlich lassen sich auch forensisch-psychologische Argumente anfügen. Zum Einen kann durch die Videoeinvernahme mangelnde Konsistenz44 der 33 Zum Zweck der Wahrung der Verteidigungsrechte, zum Zweck der Schaffung einer Urteilsgrundlage für das Ge- richt (Erkenntnissgewinn und Dokumentation) und weitgehendst auch zum Zweck der Vermeidung von Sekun- därviktimisierung (Opferschutz) vgl. Bericht Kommission NR 1999, 3751. Eingehend zur Sekundärviktimisierung HABSCHICK, S. 292 f. auf eine Studie des Instituts für Gerichtspsychologie verweisend, wonach nach heutigem Wissensstand bei sachgerecht und behutsam durchgeführter Einvernahme nicht mehr von einer Schädigung durch die Vernehmung ausgegangen werden muss. Ähnlich DITTMANN , S. 35. Deutschland kennt eine ähnliche Praxis und beschreibt auch den Zweck der audiovisuellen Aufzeichnung mit der verbesserten Dokumentation und der Vermeidung von Sekundärviktimisierung durch Mehrfachvernehmungen vgl. HEUBROCK/DONZELMANN, S. 148. 34 Zur Gewährleistung des Rechtlichen Gehörs der beschuldigten Person durch die Videoeinvernahme als Ersatz- massnahme zur Konfrontation vgl. WEHRENBERG, BSK-STPO, Art. 154, N 13, S. 1090. Vgl. Bericht Kommission NR 1999, 3751 zum Zweck der Wahrung der Verteidigungsrechte. 35 Art. 6 EMRK, Art. 32 BV, Art. 3 StPO Fairnessgebot. 36 Zitiert aus WEISHAUPT, ZStrR, S. 243. 37 Zitiert aus WEISHAUPT, ZStrR, S. 243. 38 Vgl. ZUBER IN: ALBERTINI/FEHR/VOSER, S. 243. 39 Vgl. VOGT IN: GOMM/ZEHNTNER, OHG-Kommentar 2005, Art. 10c, N 8. 40 Nach hier vertretener Meinung: Dieses möchte mutmasslich in Ruhe gelassen und nicht gefilmt werden. Ähnlich dazu und zitiert aus Bericht Kommission NR 1999, 3749: „Wunsch des Kindes nach Sicherung, Klärung, Abschluss, Ruhe, Privatsphäre und Diskretion.“ 41 Eingehender zum Zweck von Videobefragungen in SCHEIDEGGER, S. 204. Vgl. auch Bericht Kommission NR 1999, 3751. 42 Hier gemeint sind vor allem alters- oder entwicklungsbedingt unverständliche Fragen an das Kind, die es als Zeu- ge disqualifizieren. Eingehender dazu ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 276/277. 43 Vgl. WOHLERS IN: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar StPO, Art. 154 Abs. 4 lit. d., N 15. 44 Ein Qualitätskriterium das aus schriftlichen Einvernahmen schwer zu beurteilen ist. S. Kap. 1.5.2.2 Häufig nicht vorhanden, was jedoch nichts über die Glaubhaftigkeit der Aussage aussagt vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 266. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 6 Aussagen, aus nicht wortwörtlich gehaltenen schriftlichen Protokollen, für spätere Glaubhaftig- keitsbegutachtungen, umgangen werden. Zum anderen werden unnötige Stresssituationen für Kin- der durch das gelockerte Einvernahmesetting ebenfalls vermieden.45 Interessant an dieser Stelle scheint noch die Frage nach der Art der Protokollierung. Argumentiert man nämlich mit dem Zweck der audiovisuellen Aufzeichnung, unterlaufen Wortprotokolle und Abschriften wie sie zuweilen verlangt und erstellt werden,46 genau diesen Zweck.47 Eine audiovi- suelle Aufzeichnung kann durch alle Parteien visioniert werden, um die Aussagen in Originalform jederzeit wieder abzurufen.48 Während aus einem Wortprotokoll zwar die verbalen Aussagen her- ausgeschält werden, können die nonverbale Ausdrucksweise, sowie Handlungsdarstellungen eines Kindes anlässlich solcher Einvernahmen, nicht verbalisiert werden. Genau das war jedoch eine der Ideen, die zur Einführung der Videoeinvernahme führte.49 Dem Verzicht auf schriftliche Protokol- le widerspricht jedoch der Schutzzweck von Art. 78 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 Abs. 4 StPO, welcher den Verfahrensparteien anhand des schriftlichen Protokolls einen raschen Überblick über die er- folgten Beweiserhebungen ermöglichen soll.50 1.2.1. Als Beweismittel im Strafverfahren Nebst der Dokumentation ist das Erheben eines Personenbeweises Hauptzweck der Einvernahme und dient dem Endziel der Ermittlung der materiellen Wahrheit. Je präziser die Ersteinvernahme dokumentiert ist, desto höher sind auch die Aussichten, später auf eine Zweiteinvernahme verzich- ten zu können, bzw. deren Umfang wesentlich zu minimieren.51 Nebst der korrekten Rechtsbeleh- rung und Einhaltung der in Art. 154 StPO vorgesehenen Standards gibt sich der Rahmen gerichts- verwertbarer Beweismittel aus dem aus Art. 6 EMRK abgeleiteten Anspruch auf Rechtliches Ge- hör und damit der Möglichkeit der beschuldigten Person sich zur Belastungsaussage zu äussern und/oder Fragen zu stellen.52 Dieses Recht gilt absolut und muss bei dessen Einschränkung, auf- grund garantierter Schutzmassnahmen, durch die Anwendung von Ersatzmassnahmen gleichwertig kompensiert werden.53 Der in Art. 154 Abs. 4 lit. f. StPO vorgesehene Begleitbericht, der je durch die einvernehmende Person sowie durch den/die SpezialistIn erstellt wird, belegt die Einhaltung 45 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 267 verweisend auf Untersuchungen weiterer Au- torInnen. 46 Entgegen Art. 77 StPO der vorsieht, dass ein Verfahrensprotokoll zu führen ist genügt nach WEHRENBERG, BSK- STPO, Art. 154, N 24 auch die audiovisuelle Aufzeichnung. Gl. M. ZUBER IN: ALBERTINI/FEHR/VOSER, S. 244 und NÄPFLI, S. 126. 47 Gl. M. WEHRENBERG, BSK-STPO, Art. 154, N 22/ N 23/ N 24 und WOHLERS IN: DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER, Kommentar StPO, Art. 154 Abs. 4 lit. d., N 14, und SCHMID, Kommentar StPO, Art. 154 Abs. 4 lit. d., N 11. A.M. VOGT IN GOMM/ZEHNTNER, Kommentar OHG 2009, Art. 43, N 14: aus Effizienzgründen. 48 Entsprechende Möglichkeiten der Visionierung für alle Parteien werden jedoch auch jetzt schon durch viele Straf- verfolgungsbehörden angeboten. Diese sind hier nicht zu verwechseln mit dem Anspruch auf Teilnahme und Fra- gerecht als Ausfluss aus dem Anspruch auf Rechtliches Gehör der Parteien. Eingehender zur Ungenüge der nachträglichen Visionierung als Ersatzmassnahme für das Rechtliche Gehör WEHRENBERG, BSK-STPO, Art. 154, N 13 und SCHLEIMINGER, S. 317 f. A.M. WEISHAUPT, ZStrR, 238. 49 Der Vollständigkeit halber soll erwähnt sein, dass durch die ‚fehlenden’ schriftlichen Protokolle keine Einschrän- kung der Verteidigungsrechte riskiert werden darf. Zum Zweck s. Fn. 47. 50 Vgl. Entscheid AK 2011.5-AK, vom 17.02.2011 der Anklagekammer des Kantons St. Gallen. 51 Vgl. Bericht Kommission NR 1999, 3760. 52 Art. 3 StPO. Eingehend zum Anspruch auf Rechtliches Gehör MEYER-LADEWIG, Handkommentar EMRK, Art. 6, N 101 und STEINMANN IN : EHRENZELLER et al., Kommentar BV, Art. 29, N 21 ff. und HAUSER/SCHWERI/ HARTMANN , Schweizerisches Strafprozessrecht, § 55, S. 250 ff. 53 Vgl. ILL, Konfrontationsanspruch, II 2 zur Kompensation des Konfrontationsanspruchs durch Ersatzmassnahmen. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 7 der vorgesehenen Bestimmungen.54 Zwar nicht ursprünglich so bedacht, doch kann die Aufzeich- nung für die Strafverfolgungsbehörden, namentlich für die Einvernehmenden, eine Entlastung dar- stellen. Durch die Aufzeichnung können sie sich einerseits vollumfänglich auf die Einvernahmesi- tuation konzentrieren. Andererseits ist auch ihr verbales und nonverbales Verhalten dokumentiert, welches so jederzeit nachvollzogen werden und so z.B. spätere Vorwürfe entkräften kann.55 1.2.2. Videoeinvernahme als Basis für das forensisch-psychologische Gutachten Ein forensisch-psychologisches Gutachten56 kann notfalls basierend auf einem schriftlichen Wort- protokoll erstellt werden. Als weit bessere Ausgangslage für die Begutachtung bieten sich jedoch audiovisuelle Aufzeichnungen an.57 Um hierfür eine ideale Ausgangslage zu schaffen, sollen un- bedingt gewisse Kriterien beachtet werden. Um Missverständnisse zu vermeiden, sei erwähnt, dass sich ein Gutachtensauftrag nicht mit der Durchsicht und Auswertung eines solchen Videobandes erübrigt, sondern je nach Konstellation weitere Gespräche mit dem Kind durch die/den Gutachte- rIn erfolgen können. Nichtsdestotrotz wiegt die Videoeinvernahme, insbesondere wenn es um die Glaubhaftigkeit einer Aussage und um ihren Beweiswert geht, schwer.58 Dabei richtet sich die Ausrichtung des Gutachtens nach der Fragestellung der Auftragsbehörde. Unabhängig davon, ob es darum geht die Glaubhaftigkeit zu beurteilen oder beispielsweise um der Entstehung von Erst- aussagen59 auf den Grund zu gehen, werden von erfahrenen GutachterInnen immer wieder ähnli- che Voraussetzungen aufgeführt, die erfüllt und deshalb beachtet werden müssen, damit überhaupt entsprechende Aussagen im Rahmen eines Gutachtens gemacht werden können. Diese Vorausset- zungen zur Verwendung von Aussagen im Rahmen einer Glaubhaftigkeitsbegutachtung werden in Kap. 1.5.2.2 und in Kap. 3.1 thematisiert. 1.3. Zentrale kommunikationspsychologische Aspekte der Einvernahme Die Frage nach der zielführenden Beachtung kommunikationspsychologischer Aspekte wird hier auf einzelne in diesem Kontext als zentral erscheinende Aspekte reduziert und daraus mögliche Techniken - schwerpunktmässig das kognitive Interview - und deren Einsatz beleuchtet. Im Ein- zelnen werden hier die Anforderungen an die einvernehmende Person, der Gesprächsstil und - aufbau, die Fragetechnik und bekannte ‚Stolpersteine’ der Praxis näher betrachtet. 1.3.1. Anforderungen an die einvernehmende Person – mit wem spreche ich gerne? Um den ersten Aspekt zu verdeutlichen braucht nicht kommunikationspsychologische Theorie aufgeführt zu werden. Viel mehr kann sich die einvernehmende Person als Ausgangspunkt die Frage stellen, mit wem er/sie selbst gerne sprechen würde. Die Antwort auf diese Frage zielt dabei vor allem auf eine optimale Befragungsatmosphäre ab. Im Rahmen des Einvernahmeseminars des MAS-Forensics 3 wurde diese Frage als Aufgabe einer Gruppenarbeit gestellt. Im Plenum wurde 54 Vgl. Bericht Kommission NR 1999, 3759/3760. Der Begleitbericht umfasst alle Umstände, die nicht mittels au- diovisueller Aufzeichnung ohnehin schon belegt sind; so z.B. die Anwesenheit des/r Spezialisten/in im Technik- raum, den Entscheid des Kindes die Personen im Technikraum zu begrüssen, Absprachen bzgl. der Anwesenheit einer Vertrauensperson etc. Vgl. WEISHAUPT, ZStrR, S. 243. 55 Ähnlich Bericht Kommission NR 1999, 3751: Entlastung vom Vorwurf einer suggestiven Befragung, da die an- gewendete Fragetechnik jederzeit nachvollzogen werden kann. 56 Beispielsweise über die Glaubhaftigkeit einer Aussage. M.w.H. zum fachgerechten Glaubhaftigkeitsgutachten KLING, S. 116 ff. 57 Vgl. VOGT IN: GOMM/ZEHNTNER, Kommentar OHG 2005, Art. 10c, N 8 und DITTMANN , S. 33/36. 58 OERTLE, S. 260 zur Wichtigkeit der Opfereinvernahme als Beweismittel im Strafverfahren. 59 Fragen zur Entstehung der Erstaussage, aufgeführt in HABSCHICK, S. 283. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 8 dann eine Aufzählung darüber erstellt, und so ein Idealprofil der einvernehmenden Person entwi- ckelt.60 Gerade weil beim Kind der Aufbau der Befragungsatmosphäre ein zentraler Punkt für das Zustandekommen des Gesprächs ist, kann diese Frage auch als Ausgangspunkt für die Kinderein- vernahme herbeigezogen werden.61 Zur Beleuchtung punktueller Aspekte dazu kann jedoch auch auf bekannte kommunikationspsychologische Grundlagen der Gesprächsführung und bekannte Aspekte sozialer Interaktionen zurückgegriffen werden. Einige davon möchten hier – gedanklich an die Einvernahmesituation adaptiert - erwähnt sein. 1.3.2. Gesprächsstil /-aufbau: Gesprächsmotivatoren & kognitives Interview Als zentraler Aspekt kann die Gesprächsmotivation eines Kindes an sich genannt werden. Um die- se zu fördern, kann einerseits auf inhaltliche Aufklärung62 gesetzt werden. Andererseits kann auf die Technik des nondirektiven Gesprächs zurückgegriffen werden, in welches sich Gesprächspart- ner optimal einbringen können.63 Um das zu erreichen eignet sich die Technik des Aktiven Zuhö- rens, welche selbst eine grundlegende Bedingung dieses Gesprächsstils ist. Es geht dabei darum, sowohl verbal64 als auch nonverbal65 zum Ausdruck zu bringen, dass man am Gespräch interessiert ist, man versucht das Gegenüber zu verstehen und sich die Zeit nimmt, die es hierfür braucht.66 Dabei sind sowohl die nonverbalen Signale, verbale Inputs und auch das Gesprächstempo zentrale Faktoren. In einem eher holprig verlaufenden Gespräch, oder einem in einer Belastungssituation feststeckenden Gespräch, kann das Zeigen von Empathie und Vertrauensaufbau durch Informati- onsvermittlung,67 den Gesprächsfluss wieder in Gang bringen oder die Situation entlasten. Eigentlich nicht ureigenst zur Interaktion in Gesprächen zählend und auch eher im entwicklungs- psychologischen Kontext zu sehen, ist das Ergebnis der folgenden Studie dennoch zum wichtigen Grundwissen zu zählen. Bei der Untersuchung natürlicher sozialer Einflussfaktoren zeigten ver- schiedene Untersuchungen auf, dass die Qualität in den Aussagen kleinerer Kinder gegenüber fremden Personen geringer ist als gegenüber Personen, die ihnen bekannt sind.68 Diese Erkenntnis spricht natürlich für die sorgfältige Anwendung der Bestimmung zur Zweiteinvernahme durch die- selbe Person in Art. 154 Abs. 4 lit. d. StPO (dazu Kap. 2.2.8). Ebenso beachtenswert und in eine ähnliche Richtung zielend sind in diesem Kontext Untersuchungen zum Erinnerungsvermögen und 60 Aufgabenstellung und Antworten zusammengefasst in HAAS/ILL PPT Personalisierung Folien 6/7. So individuell die Antworten ausfielen, so vielfältig waren auch die Wünsche an die Person der wir in einer Befragungssituation gerne etwas erzählen würden. In einer zweiten Phase stellte sich die Gruppe dann die Frage ob wir selbst so sind und daraus hergeleitet, wie diese Haltung im Gespräch zum Ausdruck gebracht werden kann. 61 Vgl. MILNE/BULL, S. 151 zur Wichtigkeit der Herstellung des Einvernehmens. 62 Hier gemeint: Über Wichtigkeit der Aussage, Verwendung der Aussage, Schutz oder z.B. auch Zustimmung ge- setzlicher Vertreter. Ähnlich MILNE/BULL, S. 51. 63 Vgl. http://www.onpulson.de/themen/84/praxistipps-und-techniken-fur-die-erfolgreiche-gespraechsfuhrung/ zusammengefasst: Darin orientiert man sich als Gesprächsführer an den Äusserungen des Gegenübers. Dies ge- schieht, indem bei dieser Gesprächsform versucht wird, den angesprochenen Sachverhalt mit dessen Augen zu se- hen. So stellt man sich auf dessen persönliche Sichtweise ein. Die Technik zeichnet sich dadurch aus, dass der Gesprächsleiter nicht fordert, nicht anweist und auch nicht direkt kritisiert. Er bemüht sich darum, erst einmal zu verstehen. 64 U.a. Wiederholungen, Echo, Empathie, Gesprächstempo und Wortpausen Vgl. MILNE/BULL, S. 76/77. 65 U.a. Zugewandtheit durch Sitzposition, Gesichtsausdruck, Nicken, Augenkontakt Vgl. MILNE/BULL, S. 76/77. 66 Zur Unterstützung durch Aktives Zuhören MILNE/BULL, S. 51. 67 S. auch Fn. 62. Zur Herstellung des Einvernehmens durch Empathie MILNE/BULL, S. 51. 68 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 279 verweisend auf mehrere Untersuchungen. Der Unterschied wurde mit grösserer Vertrautheit und Sicherheit in der Interviewsituation bei bekannten Personen er- klärt. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 9 zu den Vergessenszeiträumen der Kinder zu sehen. Empirisch belegte Untersuchungen zeigen, dass grosse Zeiträume zwischen dem Ereignis und der Einvernahme die Gedächtnisleistung ver- schlechtern.69 Gerade bei kleinen Kindern fällt dieser Umstand überproportional schwer ins Ge- wicht. Interessant ist hingegen, dass er bei Zeitspannen unter sechs Monaten eine deutlich geringe- re Rolle spielt.70 Darauf stützt sich die ohnehin auch gesetzlich verankerte Maxime,71 Einvernah- men so rasch als möglich durchzuführen.72 In Bezug auf die Einvernahme von Kindern wird die Verwendung der Methode und des Ablaufs des sogenannten erweiterten kognitiven Interviews empfohlen.73 Die Anwendung dieser Methode trägt zur Steigerung der Erinnerungsleistung bei, indem durch verbale Instruktion versucht wird, die zu erinnernde Situation mental zu rekonstruieren.74 Studien belegen, dass sich die Methode des kognitiven Interviews auch ausgezeichnet für Kinder eignet.75 Das Kind wird dabei motiviert und angeleitet, während der Einvernahme eine aktive Rolle einzunehmen. Im Vergleich zu unstruktu- rierten Gesprächen bringt das erweiterte kognitive Interview zudem eine geringere Gefahr negati- ver Einflüsse mit sich. Der Aufbau gliedert sich in sieben aufeinanderfolgende Phasen.76 „An den Anfang sollte das gegenseitige Bekannt- und Vertrautmachen gestellt werden, gefolgt von der Auf- forderung zum freien Bericht, der durch offene Fragen anschliessend komplettiert werden kann. Bevor das Interview zu einem expliziten Abschluss gebracht wird, sieht dieser Interviewleitfaden eine Rückschau der beteiligten Personen vor, in welcher gewisse Antworten noch einmal geklärt und Angaben eventuell korrigiert oder vervollständigt werden können.“77 Die sieben Phasen des erweiterten kognitiven Interviews können wiederum die einzelnen Einvernahmephasen bezeichnen Der Aufbau der Einvernahmen wird also sinnvollerweise - und soweit es die Rahmenbedingungen zulassen - als Einvernahmeablauf direkt übernommen. 69 ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 269 f. 70 ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 270. 71 Art. 154 Abs. 2 StPO 72 Erkenntnisse dazu, was das für die Durchführung der Zweit- oder Mehrfacheinvernahme bedeutet, s. Kap. 3.2 73 Unzählige Studien belegen, dass unter sachgerechter Anwendung des kognitiven Interviews signifikant mehr er- innert und in der Folge berichtet wird. Vgl. MILNE/BULL, S. 43-63/S. 198. Eingehend zu den vier Aufforderungen sowie der Entstehung und Aufbau des erweiterten kognitiven Interviews MILNE/BULL, S. 43-63. M.w.H. zur Ef- fektivität des kognitiven Interviews MILNE/BULL, S. 57-59. M.w.H. Zur Anwendung des kognitiven Interviews bei traumatisierten Personen MILNE/BULL, S. 198. 74 Vgl. MILNE/BULL, S. 50: I Begrüssen, personalisieren, Einvernehmen herstellen (entspricht ROEBERS Phase I) II Ziele des Gespräches erläutern (entspricht ROEBERS Phase I) III Freies Erinnern (entspricht ROEBERS Phase II) IV Befragung (entspricht ROEBERS Phase III) V Variation des Abrufprozesses Perspektivenwechsel (entspricht ROEBERS Phase III). Der Perspektivenwechsel wird bei Kindern weggelassen vgl. MILNE/BULL, S. 151. VI Zusammenfassung (erwähnt ROEBERS nicht) VII Abschluss (erwähnt ROEBERS nicht) 75 Vgl. MILNE/BULL, S. 151. M.w.H. zum Aufbau des kognitiven Interviews ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/ MECKLENBRÄUKLER, S. 282 ff. 76 7 Phasen beschrieben in MILNE/BULL, S. 50. Etwas anders und mit 5 Phasen beschreibt es ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 282, wobei Phasen I/II in Phase I von ROEBERS und Phasen IV/V in Phase III von ROEBERS zusammengefasst werden können; inhaltlich ergeben sich somit keine Differenzen. 77 Zitiert aus ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 282. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 10 1.3.3. Fragetechnik In diesem Kapitel möchte nicht auf die kriminaltaktische Fragetechnik78 eingegangen werden. Die Anwendung der idealen Fragetechnik soll hier aus dem Gesichtspunkt kommunikationspsycholo- gischer Aspekte beleuchtet werden. Dazu werden in der Einvernahmepraxis im Wesentlichen drei Handlungsmaximen beachtet. Einerseits die Unterscheidung und Anwendung verschiedener Fra- gearten/-typen79, die Vorgehensweise nach der sogenannten Trichterfragetechnik80 und Vermei- dung von Suggestion.81 Unter den verschiedenen Fragearten werden in die Aufforderung zum freien Bericht,82 offene spe- zifische Fragen83 und geschlossene (auch Ja/Nein-Fragen) bzw. lenkende Fragen 84 unterschie- den.85 In der Anordnung sollen sie in aufgeführter Reihenfolge im Gespräch umgesetzt werden.86 Gründe dafür sind ein möglichst hoher Informationsgewinn, Vermeidung von Suggestion und Ges- taltung einer optimalen Gesprächsatmosphäre. Zudem deckt sie sich mit der oben erkannten Vor- gehensweise des kognitiven Interviews. Die Trichterfragetechnik zielt vom Grossen zum Kleinen oder vom allgemeinen Sachverhalt zur präzisen Detailfrage.87 Der Themenkreis wird so stetig eingegrenzt, ohne dabei das einzuverneh- mende Opfer zu lenken; es wird lediglich immer detaillierter gefragt. Eminent wichtig ist deshalb die Unterscheidung zwischen einer sauber angewendeten Trichterfragetechnik und suggestiver Be- fragung.88 Mit Kenntnis und gezieltem Einsatz der Fragearten und der Tichtervorgehensweise, und vor allem mit deren Unterscheidung, können Suggestionsvorwürfen betreffend solcher Einver- nahmen begegnet werden. Hierfür spricht vor allem die Erkenntnis, dass gerade bei jüngeren Kin- 78 Abklärung des Sachverhaltes nach den 7/8 W-Fragen (7 oder 8 je nach Autor) der Kriminalistik. 79 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 266. 80 Gemeint ist damit, dass vom freien Bericht über offene zu (wenn überhaupt nötig) geschlossenen (und nur not- falls, sollten vermieden werden) zu Suggestivfragen geleitet wird. Vgl. STELLER/VOLBERT, S. 25. Vgl. auch HEUBROCK/DONZELMANN, S. 58. M.w.H. auch MILNE, BULL, Psychologie der Vernehmung, S. 145. 81 ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 265 ff. M.w.H. zur Suggestibilität kindlicher Zeugen STELLER/VOLBERT, S. 40 ff. 82 Begriffserklärung Aufforderung zum freien Bericht vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/ MECKLENBRÄUKLER, S. 272: Einladung zur freien Wiedergabe ohne, dass konkrete Abrufhilfen für relevante In- formationen geliefert werden. Im freien Bericht ist die Genauigkeit der Aussagen und der Detailreichtum am um- fangreichsten, weshalb er als Einstieg in ein Interview (hier Einvernahme) empfohlen wird. Mit Untersuchungen zum Ergebnis des freien Berichts bei Kindern eingehend ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 272/273. 83 Begriffserklärung ‚offene Fragen’ vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 273: Offene Fragen (auch spezifisch nicht lenkende Fragen) lenken die Aufmerksamkeit auf spezifische Details ohne eine konkrete Antwort zu nahe zu legen. Sie führen ohne direkte Beeinflussung zu einem Anstieg der erinnerten In- formation. 84 Begriffserklärung ‚geschlossene ja/nein bzw. lenkende Fragen’ vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/ MECKLENBRÄUKLER, S. 274: Leiten weniger gezielte Abrufprozesse ein, als, dass sie zum Abgleich mit Voran- nahmen eingesetzt werden. Sie bergen eine hohe Fehlerquote, weil gerade (unter 10jährige) Kinder dazu neigen, solchen Fragen zuzustimmen ohne sie mit der eigenen Erinnerung abzugleichen. Sie sollten darum möglichst ver- mieden werden. 85 M.w.H. zur Anwendung verschiedener Fragearten vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 272-278. 86 Das gibt sich aus dem Aufbau und der Anwendung des kognitiven Interviews, s. dazu Fn. 77. 87 Fn. 80 zur Trichterfragetechnik. 88 Eingehend zu Suggestion durch inadäquate Befragungstechniken ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLEN- BRÄUKLER, 272 f. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 11 dern nach dem freien Bericht konkretere Fragen gestellt werden müssen, um im fraglichen Kontext einen höheren Detaillierungsgrad der Schilderung zu erreichen.89 Juristisch betrachtet gibt sich die anzuwendende Fragetechnik im Grundsatz aus der Bestimmung in Art. 143 StPO. Diese sieht vor, dass nach einer Aufforderung zum freien Bericht (Art. 143 Abs. 4 StPO) die Phase der Klärungsfragen (Art. 143 Abs. 5 StPO) folgt. Sie deckt sich demnach mit den hier herangezogenen Kommunikationspsychologie zur Fragetechnik. 1.3.4. Kommunikation als Herausforderung: Zwei häufige Stolpersteine 1.3.4.1. Kein Gesprächsfluss kommt zu Stande: Das Kind sagt nichts Eine der schwierigsten Ausgangslagen sind Kinder, die trotz Kennenlernangeboten und Aufwärm- phase nicht von sich aus mit der einvernehmenden Person ins Gespräch einsteigen. Nach der Auf- forderung zum freien Bericht und einigen offen gestellten Fragen, läuft man dabei schnell Gefahr, zu voreilig gestellten und inhaltlich zu geschlossenen90 Fragen zu wechseln. Das kann zur Folge haben, dass das Kind uns - wenn überhaupt - nur einsilbige Antworten bietet und es gar nicht zur Phase des freien Berichts kommt. Als Möglichkeit in einer solchen Situation bietet sich fast einzig das direkte Ansprechen auf das Schweigen, um den Grund dafür herauszufinden.91 Es gilt dabei zu beachten, dass das Nichtsprechen charakterlich bedingt sein kann, es genauso gut aber auch durch Nichtverstehen, Angst, Scheu oder Scham ausgelöst werden kann.92 Ist es durch die individuelle Persönlichkeit des Kindes bedingt, kann durch erneuten Vertrauensaufbau im Rahmen des Ken- nenlernens oder mit Übungen dazu93 eingeleitet werden. Liegt die Ursache für das Nichtsprechen in einem mit der Einvernahmesituation zusammenhängenden Umstand, dann sollte dieser ange- sprochen werden. Dazu muss häufig erst danach gefragt werden. Nach einer Aufforderung dazu94 kann eine Mehrfachauswahlfrage nach dem Grund gestellt werden. Die Formulierung dieser Frage in einer Ich-Botschaft verhindert dabei das Gefühl des Kindes, es habe etwas falsch gemacht.95 Ziel dieser Frage ist es, das ungute Gefühl des Kindes aus dem Weg zu räumen. So wird dem Kind im Gespräch darüber Information und Sicherheit vermittelt und dadurch Transparenz geschaffen. Es kann sein, dass man feststellt, dass das Kind nicht ‚frei’ ist zu sprechen und sich aus nicht of- fensichtlichen Gründen im Gespräch um den Sachverhalt schwertut. Dann sollte man sich überle- gen, ob das Kind möglicherweise innerlich mit sich ringt bzw. ob ausserhalb der Einvernahmesitu- ation liegende Gründe die Ursache für dieses Verhalten sein könnten.96 89 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 266. 90 S. Fn. 82-84 zu Begriffserklärung ‚geschlossene ja/nein bzw. lenkende Fragen’. 91 Vgl. DITTMANN , S. 32. Vgl. zur Sprachlosigkeit von Gewaltopfern HABSCHICK, S. 279. 92 M.w.H. zur ‚erstarrten Aufmerksamkeit’ sexuell missbrauchter Kinder HABSCHICK, S. 284. Ausführlicher zu relevanten Zustandsmerkmalen des Kindes SCHREINER. Zu den Gründen für diese Verhaltenszustände und Umgang damit DITTMANN , S. 32. 93 Beispielformulierung: „Ich erzähle etwas über mich, dann du über dich …Ich erzähle etwas über mein Lieblings- tier, dann du über deins… etc.“ 94 Beispielformulierung: „weißt du mich interessiert es auch was du dazu denkst“ 95 Beispielformulierung: „ich habe noch fast nichts von dir gehört und frage mich warum das so ist. Hat es damit zu tun, dass du traurig bist, du Angst hast, du nicht mit mir sprechen möchtest oder gibt es vielleicht einen anderen Grund? 96 Zu den 5 Phänomenen des Akkomodationssyndroms, das solches Verhalten begründen kann vgl. HABSCHICK, S. 280 unter Verweis auf weitere AutorInnen. Zum Vorrang und Beseitigung von Störungen in der Kommunikation DITTMANN , S. 32. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 12 1.3.4.2. Gespräch an den relevanten Aspekten vorbei Das Kind spricht unaufhörlich – nur lässt es sich nicht auf das Thema ein. Der/die ‚Vielspre- cher/in’ ist ein ‚Stolperstein’ der gerade bei Kindereinvernahmen immer wieder eine Herausforde- rung darstellt. Theorien zum freien Bericht97 lehren deutlich, dass dieser nicht unterbrochen wer- den sollte. Nun gibt es Kinder, die genau diese Erfahrung zur eigenen Strategie machen und benut- zen, um gezielt – wenn vielleicht auch unbewusst – nicht auf ein bestimmtes Thema zu sprechen zu kommen. Dabei übernimmt das Kind durch einen aufrecht erhaltenen Redeschwall die Führung im Gespräch und lenkt es geschickt in eine Richtung in der es seiner Meinung nach nichts zu be- fürchten hat.98 Häufig handelt es sich dabei um alles andere als den abzuklärenden Sachverhalt, was auf Seite des Einvernehmenden zu einer gewissen Ungeduld führen kann. Wie soll das Ge- spräch nun in eine Ziel führende Richtung gelenkt werden, ohne dabei das aufgebaute Vertrauen zu zerstören oder die entspannte Befragungsatmosphäre zu gefährden? Eine Möglichkeit ist das sachliche aber gezielte Aufgreifen eines Punktes aus dem Gespräch und dem Kind dann zu erklä- ren, dass man darüber noch mehr wissen möchte. Die Kunst ist es herauszuspüren ob das Kind ge- zielt ablenkt oder ob es ununterbrochen spricht, weil es nicht weiss, was man eigentlich von ihm will. 99 Um das herauszufinden bietet sich die Verwendung von Hinweisreizen an. Dabei wird ein Punkt, der vom Kind angesprochen wird aufgegriffen und dazu präzise gefragt. Lässt sich das Kind darauf nicht ein, kann in einer späteren Phase versucht werden, dem Kind noch einmal die Wichtigkeit seiner Aussage zum vorliegenden Sachverhalt aufzuzeigen.100 Auf diese Art und Wei- se signalisiert man dem Kind, dass man sich für das was es erzählt interessiert und kann es viel- leicht sogar zu einer sachbezogenen Aussage motivieren. Gleichzeitig wird es erneut, allerdings spezifisch auf das Thema bezogen, zum freien Bericht eingeladen.101 Im Hinblick auf Vermeidung von Suggestion durch Vorgabe des Themas soll diese Intervention jedoch erst in einer unteren Phase des Befragungstrichters so formuliert werden. 1.4. Ablauf der Einvernahme und Einvernahmephasen im Einzelnen Nach der Klärung der Begriffe in Kap. 1.1.1, des Zwecks und der Verwendung solcher Einver- nahmen in Kap. 1.2 und der Auseinandersetzung mit den zentralen kommunikationspsychologi- schen Aspekten in Kap. 1.3, soll hier auf den Ablauf der Einvernahme eingegangen und die ein- zelnen Einvernahmephasen nach gängiger Praxis dargelegt werden. 97 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 272 ff. 98 Damit ist nicht unbedingt gemeint, dass dem Kind soviel (unbewusstes) Kalkül zuzuschreiben ist. Viel eher gilt es im Hinterkopf zu haben, dass Kinder nicht unseren erwachsenen Erwartungen entsprechen, weil sei eben keine Erwachsenen, sondern noch Kinder sind. Wie wir entwickeln sie Schutzstrategien, um sich vor unangenehmen Si- tuationen (und zu solchen Situationen ist die Einvernahme an einem fremden Ort durch eine fremde Person zu ei- nem sehr intimen vielleicht sogar belastenden Sachverhalt durchaus zu zählen!) zu schützen. 99 Hier im Text als Hinweisreize bezeichnet; gemeint sind damit verbale Hilfestellungen an das Kind das in der Pha- se des freien Berichts noch nicht wissen kann was wir von ihm wollen. Zur Anwendung konkreter Fragen bei fehlender Kontextierung vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/ MECKLENBRÄUKLER, S. 266. 100 Das kann in der Art: „jetzt habe ich von dir erfahren, dass dir weh getan wurde, für uns Erwachsene ist es wichtig dass wir genau wissen was dir passiert ist, um zu verhindern dass sich das wiederholt. Deshalb möchte ich von dir gerne wissen…“ formuliert werden. 101 Formulierungsvorschlag zitiert aus HEUBROCK/DONZELMANN, S. 143: „Ich war ja nun nicht dabei deshalb wäre es schön, wenn du mir ganz genau beschreiben kannst, was du erlebt hast, damit ich mir das richtig gut vorstellen kann.“ Oder „Du bist ja bei dem Vorfall dabei gewesen. Erzähl mir doch einfach mal, wie das an dem Nachmit- tag war.“ Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 13 Dass solche Einvernahmen nicht wie übliche Gesprächssequenzen zwischen Kindern und Erwach- senen ablaufen, gibt sich schon aus dem Gesprächsanlass. Der wesentlichste Unterschied stellt je- doch nicht einmal unbedingt nur der zu behandelnde Sachverhalt dar, sondern der Umstand, dass wir etwas vom Kind erfahren möchten, das wir nicht schon per se besser wissen und einfach vom Kind abfragen. Diesen Umstand bringen POOLE & LAMB mit folgender Umschreibung zum Aus- druck: Falsch machen kann man zwei Dinge in solchen Gesprächen. Eins davon ist, mit dem Kind zu sprechen wie mit einem Erwachsenen. Der zweite Fehler ist, mit dem Kind so zu sprechen, wie Erwachsene normalerweise mit Kindern sprechen102- nämlich in dem sie etwas abfragen, das sie ohnehin schon (besser) wissen.103 Diese Umschreibung bringt den Umstand der unnatürlichen (im Sinne von ungewohnter) Gesprächssituation zum Ausdruck, verdeutlicht die Besonderheit solcher Gespräche und stellt damit hohe Anforderungen an die einvernehmende Person. Wie soll also das Gespräch oder hier die Einvernahme idealerweise aufgebaut werden und welche Aspekte gilt es dabei zu beachten? Der hier beschriebene Aufbau der Kinderopfereinvernahme schweizerischer Strafverfolgungsbe- hörden richtet sich im Gerüst nach der Theorie POOLE&L AMB 104 und wird an der Ausbildung für OHG-BefragerInnen am CCFW, Hochschule Luzern so gelehrt. Die von ROEBERS zusammenge- fassten und hier ausformulierten Hinweise dazu werden hier mit den Erfahrungen aus der eigenen Einvernahmepraxis ergänzt. 105 1.4.1. Phase I: Einleitung Zur Phase der Einleitung gehören eine Einleitung im engeren Sinn, das Festlegen der Gesprächs- regeln, ein Übungsinterview und letztlich die Überleitung zur Sachverhaltsabklärung. In Erinne- rung an den Aufbau des kognitiven Interviews in Kap. 1.3.2 kann sie mit der Phase des Bekannt- und Vertrautmachens gleichgesetzt werden; wobei zusätzlich der rechtliche Rahmen solcher Ein- vernahmen berücksichtigt werden muss. Die einzelnen Phasen und ihre Bedeutung werden hier in der Folge beschrieben. 1.4.1.1. Informelle Vorphase bzw. Erstkontakt Wie in jedem Gespräch kommt auch dem Einstieg in die Einvernahme eine besondere Bedeutung zu.106 In den meisten Fällen wird sich das Kind in diesem Moment entscheiden, ob es bereit ist, aktiv am Gespräch teilzunehmen und sich auf eine Gesprächsbeziehung mit dem Gegenüber einzu- lassen.107 Die folgereiche Phase der Einleitung beginnt daher eigentlich bereits beim Erstkontakt und der Begrüssung; auch wenn diese ausserhalb der Einvernahmeräumlichkeiten stattfindet. Je 102 „Wie heisst eigentli dini Chindergärtnerin? Isches läss gsi im Chindi? usw.“ 103 „Two communication styles are inappropriate when interviewing children for forensic purposes: talking as if they were adults, and talking as if they were children. ’It is obvious that interviewers will confuse children if they use difficult words, ask complex questions, or shift topics abruptly. It is less obvious that the way adults normally talk to children also is problematic.» zitiert aus: POOLE & LAMB , S. 153. 104 M.w.H. POOLE & LAMB . 105 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, ab S. 282. In der Praxis der Kantone sind die konkreten Vorgehensweisen i.d.R. in Leitfäden der Kriminalpolizei oder Wei- sungen der Staatsanwaltschaften festgehalten: s. z.B. Leitfaden für Kinderbefragungen und Anhang dazu Kt. AR Zum technischen Ablauf, zusammengestellt in HABSCHICK, S. 282 verweisend auf weitere AutorInnen. Ähnlich, jedoch etwas geraffter, beschreibt MILNE/BULL, S. 145, verweisend auf das Memorandum; BULL,1996 (Ablauf zugeschnitten auf die polizeiliche Vernehmung von Kindern entworfen u.a. von BULL) den Aufbau. 106 Belege zur Wichtigkeit der Anfangsphase ausführlich ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 267 verweisend auf durchgeführte Untersuchungen und S. 283 zum Inhalt und Zweck der Aufwärmphase. 107 Vgl. MILNE/BULL, S. 50. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 14 mehr Zeit für eine Begrüssung bleibt, desto eher kann diese bereits genutzt werden, um eine ange- nehme Gesprächsatmosphäre zu schaffen.108 Ebenso wird dem Kind vorweg die Möglichkeit er- öffnet, den Technikraum anzusehen und die dort anwesenden Personen109 zu begrüssen und ihre Funktion zu erfahren. Hier ausgenommen sind selbstverständlich Einvernahmen denen die be- schuldigte Person im Technikraum beiwohnt und es eine direkte Begegnung zu vermeiden gilt. 1.4.1.2. Einleitung im engeren Sinn Mit dem Betreten des Einvernahmeraumes beginnt dann die Einleitung im engeren Sinn. Um eine umfassende Dokumentation des ganzen Gespräches sicherzustellen, empfiehlt es sich, die Auf- zeichnungsgeräte bereits wenige Minuten vor dem Betreten des Raumes einzuschalten. Mit dem Eintreten werden dem Kind, und falls eine Vertrauensperson im Raum mit anwesend ist auch ihr, die vorgesehenen Plätze zugewiesen. Über die Anwesenheit der Vertrauensperson im Einvernah- meraum herrschen in der Fachliteratur verschiedene Meinungen vor. Einige befürworten die An- wesenheit der Vertrauensperson im Einvernahmeraum.110 Andere möchten diese lieber im angren- zenden Technikraum - ohne direkten Kontakt zum Kind - sehen.111 Nach hier vertretener Auffas- sung kann die Vertrauensperson ihre Rolle nur wahrnehmen, wenn sie zugegen ist.112 Zudem be- steht bei Einwirkung auf die Einvernahme oder Beeinflussung auf das Kind die Möglichkeit, sie nach Art. 154 Abs. 3 StPO auszuschliessen.113 Wichtiger scheint hier, die geschickte und durch- dachte Wahl der Vertrauensperson als dem Kind vertraute (aber ohne eigene Interessen hegende) Bezugsperson.114 Die Einleitung gelingt in der Regel unkompliziert, wenn auf die Ankunftssituation Bezug genom- men und damit noch einmal wiederholt wird, wo man sich befindet, wer im Raum und im Tech- nikraum anwesend ist und das Datum und die Tageszeit115 erwähnt werden.116 Gleichwohl folgen die Hinweise auf die Aufzeichnungsgeräte mit der Erklärung des Aufzeichnungszwecks.117 Mit dem Vorstellen der eigenen Person kann dann zur Vorstellung des Kindes übergeleitet werden und es werden dem Kind einige erste Sätze entlockt.118 108 Zur Wichtigkeit des Vertrauensaufbaus durch positiv-empathischen Umgang mit dem Opfer HABSCHICK, S. 284 und m.w.H. zu Belastungsfaktoren die das Kind prägen können S. 283 f. 109 Verfahrensleitung, SpezialistIn gem. OHG, TechnikerIn, weitere Anwesende (Verteidigung, VertreterIn der Vor- mundschaftsbehörde usw.) 110 Vgl. WEHRENBERG, BSK-StPO, Art. 154, N 6, S. 1089. 111 Vgl. DITTMANN , S. 36, wonach die blosse Anwesenheit einer Bezugsperson zu Verfälschungen führen kann. Ähn- lich HATT, S. 22 f und HEUBROCK/DONZELMANN, S. 151. 112 Gl. M. WEHRENBERG, BSK-StPO, Art. 154, N 6, S. 1089. 113 M.w.H. zum Ausschluss der Vertrauensperson, VOGT IN: GOMM/ZEHNTNER, Kommentar OHG 2009, N. 8, S. 405 und WEISHAUPT, ZStrR, S. 244. 114 Dafür können z.B. auch Personen von Kinderschutzgruppen oder Opferberatungsstellen eingesetzt werden. 115 Zum Abgleich mit der auf der DVD angegeben Referenz und Nachweis der Echtheit der Aufzeichnung. 116 Bezüge zur Ankunftssituation können Fragen nach der Anreise, die Frage woher das Kind gerade kommt, ob es den Ort kennt etc. sein. So kann auch noch einmal erwähnt und damit dokumentiert werden, dass das Kind bei der Ankunft die Raumaufteilung in Technikraum/Einvernahmeraum und die Aufzeichnungsgeräte gesehen hat. 117 Gewisse Lehrmeinungen befürworten an dieser Stelle zusätzlich die Einholung des Einverständnisses des Kindes zur Aufzeichnung aus Persönlichkeitsschutzgründen. Vgl. VOGT IN: GOMM/ZEHNTNER, Kommentar OHG 2009, Art. 154, N 27/ N 28, S. 411-412 Zustimmung aus Persönlichkeitsschutzgründen i.S. Recht am Bild. Nach hier vertretener, und in Kap. 2.1.2 begründeter Meinung, kann darauf verzichtet werden. 118 Als praktisch hat sich erwiesen, dem Kind vorweg zu erklären, dass man ihm zuerst einige Dinge erklären muss und dann das Kind mit sprechen an der Reihe ist. So kann danach mit einer unkomplizierten Aufforderung im Sinn von „Jetzt habe ich schon viel gesprochen, magst du mir etwas über dich erzählen?“ eingeleitet werden. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 15 1.4.1.3. Rechtsbelehrung und formale Aspekte Hauptziel der Einvernahme des Kindes ist das Erlangen gerichtsverwertbarer Aussagen zu einem bestimmten Sachverhalt.119 Die Rechtsbelehrung muss aus diesem Grund zu einem möglichst frü- hen Zeitpunkt des Gespräches erfolgen, weil man sonst - vor allem bei einem ungeduldigen Kind das bereits erkannt hat, weshalb es hier ist - Gefahr läuft, Aussagen entgegenzunehmen, ohne er- folgte Belehrung was nach Art. 141 StPO unverwertbar wäre.120 Der sehr formelle Teil der Rechts- belehrung muss dem Kind in altersadäquater Sprache kommuniziert und es soll mit Beispielen überprüft werden, ob das Kind verstanden hat.121 Eine gute Möglichkeit, um die Belehrung einzu- leiten, bietet die Erklärung, man möchte einleitend über die Regeln und Besonderheiten dieses Ge- sprächs sprechen. So kann man das Kind fragen, ob es weiss, was für Regeln gemeint sein könn- ten. Wenn es Ideen aufzeigt, werden diese besprochen. Wenn es selbst keine Ideen hat, beginnen wir mit erklärenden Beispielen und lassen uns dann vom Kind ebenfalls ein Beispiel nennen, um zu sehen, ob es die Ausführungen verstanden hat.122 Inhaltlich werden dem Kind einleitend die Eigenschaft123 erklärt und dann der Hinweis auf Aussa- geverweigerungsrecht, mögliche Zeugnisverweigerungsrechte und Verweigerung von Antworten auf Fragen zur Intimsphäre124 gemacht. Kinder bis 15 Jahre werden nach Art. 178 Abs. 1 lit. b. StPO als Auskunftspersonen einvernommen. Als solche haben Sie gem. Art. 180 Abs. 1 StPO das Recht, die Aussage ohne die Angabe eines Grundes zu verweigern. Ab dem 15. Altersjahr können sie als Zeugen einvernommen werden. Hier erfolgt die Belehrung nach Art. 177 StPO und es gel- ten nebst der Wahrheitspflicht nach Art. 163 Abs. 2 StPO demnach auch die Zeugnisverweige- rungsrechte. Kinder zwischen 15 und 18 Jahren, die sich als Privatklägerschaft konstituieren wol- len, werden gem. Art. 178 Abs. 1 lit. a. StPO als Auskunftspersonen einvernommen. Als besonde- res Aussageverweigerungsrecht gilt der Hinweis auf die Intimsphäre nach Art. 169 Abs. 4 StPO bei Opfern von Sexualdelikten. Ebenso wird hier auf das Recht auf Begleitung und die Funktion 119 Ähnlich ZUBER IN: ALBERTINI/FEHR/VOSER S. 225-232: Die Einvernahme als Personenbeweis stützt sich auf mündliche oder schriftliche Aussagen von Personen. Um die Einvernahme im Strafverfahren zur Klärung der ma- teriellen Wahrheit als Beweis verwerten zu können, muss dieser rechtmässig erlangt worden sein bzw. ist die Be- lehrung zu Beginn der Beweiserhebung eine Gültigkeitsvorschrift und damit unverzichtbar. 120 Zur Unverwertbarkeit von Zeugenaussagen bei fehlender Belehrung ZUBER IN: ALBERTINI/FEHR/VOSER, S. 231 f. 121 Zur Problematik des Nichtanpassens an die Sprache, Wortwahl und Entwicklungsstand des Kindes ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 267/268. M.w.H zur Wichtigkeit der Belehrung und das Verständnis des Kindes HABSCHICK, S. 280 f. und 283 oben. M.w.H. zu entwicklungspsychologischen Voraussetzungen WALTHER/PRECKEL/MERKLENBÄUKLER, S. 33-73. M.w.H. zum Befragungsalter und Fähigkeiten ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 266 f. Ferner sind dazu auch befragungsrelevante und entwicklungsbedingte Fähigkeiten des Kindes zu beachten. M.w.H dazu HEUBROCK/DONZELMANN, S. 141/142. 122 Je nach Belehrungsinhalt und Alter/Entwicklungsstand könnte die Belehrung folgendermassen lauten: Aussageverweigerung/Selbstbelastung: „Wenn du nicht mit mir sprechen möchtest oder du etwas Bestimmtes nicht besprechen möchtest, darfst du mir das sagen. Du musst mir auch nicht sagen, wenn du etwas Verbotenes getan hast, z.B. im Dorfladen einen Kaugummi gestohlen hast, dann musst du mir das nicht sagen.“ Intimsphäre: Einleitende Fragen wie: “Weisst du was intim/persönlich bedeutet? Weisst du, was z.B. peinlich bedeutet? Was könnte uns z.B. peinlich/unangenehm sein? Wenn dir jetzt im Gespräch etwas sehr unangenehm ist zum Erzählen oder du darum etwas nicht erzählen kannst, das dich oder deine Familie betrifft, dann darfst du mir das sagen. Du musst aber auch wissen, dass dir nichts unangenehm sein muss.“ Wahrheitshinweis: Falsche Anschuldigung / Irreführung: „Wichtig ist, dass du Sachen erzählst, die du sicher weisst (nicht z.B. vermutest, geträumt, erfunden hast). Wenn du nicht sicher bist, oder etwas nur vermutest, ist es wichtig, dass du mir das auch sagst. Wenn du behauptest dein Gspänli habe einen Kaugummi gestohlen, obwohl du genau weisst, dass das gar nicht stimmt.“ 123 Auskunftsperson oder Zeuge, je nach Alter und Konstituierung zur Privatklägerschaft. 124 Bei Sexualdelikten nach Art. 153 StPO. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 16 einer anwesenden Vertrauensperson nach Art. 152 Abs. 2 StPO eingegangen. Diese muss zu die- sem Zeitpunkt bereits auf das Gespräch vorbereitet und sich ihrer Rolle bewusst sein. Durch die Beschreibung ihrer Rolle vor dem Kind wird sie noch einmal daran erinnert, dass sie als morali- sche Unterstützung125 anwesend ist und auf die Einvernahme und insbesondere auf das Kind kei- nen Einfluss nimmt.126 Dem Kind erklärt man, dass diese keine Fragen beantwortet, sondern nur zuhört, damit es nicht alleine ist. Hier kann auch noch einmal die Zustimmung des Kindes zur Anwesenheit der Vertrauensperson eingeholt und damit dokumentiert werden. Zu guter Letzt wird dem Kind erklärt, was es bedeutet, sich nicht selber belasten zu müssen. Wie alle wichtigen Bau- steine der Einleitung wird auch diese Passage mit einem Beispiel belegt, um sicher zu stellen, dass das Kind eine Idee hat, was damit gemeint ist. Unzählige Überlegungen sprechen dafür, ein mögliches Lüge-Wahrheit-Breefing127so früh als möglich und nicht erst am Ende der Einleitung oder gar bei auftretenden Unsicherheiten, vermeint- lichen oder tatsächlichen Widersprüchen, einzubauen.128 Nach hier vertretener Auffassung ist es zwischen der Belehrung und dem Festlegen der Gesprächsregeln optimal platziert. Dies aus fol- genden drei Überlegungen. Beim Lüge-Wahrheit-Breefing handelt es sich nicht eigentlich um ein Element der Rechtsbelehrung. Es ist zudem auf keinen Fall mit dem Hinweis auf die Wahrheits- pflicht des Zeugen nach Art. 163 Abs. 2 StPO zu verwechseln. Dieser Hinweis sollte deshalb sepa- rat und nicht unmittelbar vorher platziert werden, weil es ansonsten zu Missverständnissen kom- men kann. Es geht hier darum, dem Kind aufzuzeigen, dass es nur Dinge erzählen soll, die es weiss und nicht um das Gegenüber zu befriedigen, Rate-Antworten oder Vermutungen äussert, die nicht als solche deklariert sind. Das Kind lernt auch die mögliche Antwortvariante ‚ich weiss es nicht’ anzuwenden. Gerade Kindern, die es nicht gewohnt sind, fallen solche Antworten eher schwer (s. dazu Fn. 132). Dadurch können Falschantworten aus Unwissen in der folgenden Ein- vernahme reduziert werden. Nach der eher trockenen Rechtsbelehrung eignet sich das Lüge- Wahrheit-Breefing ausserdem ausgezeichnet, um Beispielideen des Kindes dazu zur Auflockerung abzufragen, das Kind aus seiner Zuhörerrolle herauszuholen und wieder zur aktiven Gesprächsbe- teiligung aufzufordern. Dazu ähnlich wird auch im IOM HANDBUCH empfohlen, das Verständ- nis des Wahrheitsbegriffs des Kindes „in einem frühen Befragungsstadium festzustellen“ (s. dazu auch Fn. 131). Der Einbau dieses Parts vor den Gesprächsregeln hat zudem den Vorteil, dass er im Rahmen des Übungsinterviews auch trainiert und in Beispielen angewendet werden kann. Zu be- achten ist, dass die Thematisierung immer auch das Risiko birgt, dass das Kind heraushört, man glaube ihm nicht und meint, es werde deshalb thematisiert. Eine äusserst sensible und wertfreie Umschreibung ist deshalb unumgänglich. 1.4.1.4. Festlegen der Kommunikationsregeln/Setting Aus dem doch eher formellen Beginn des Gesprächs mit der Rechtsbelehrung kommend, gilt es den Rahmen des Gespräches weiter einzugrenzen. Dabei geht es um die Festlegung der Gesprächs- regeln. Je jünger ein Kind ist, desto mehr ist es darauf angewiesen, zu wissen, was es in dieser, wahrscheinlich neuen und komplett unbekannten, Situation zu erwarten hat.129 Die Formulierung 125 Vgl. WEISHAUPT, ZStrR, S. 243. 126 Ähnlich formuliert in HEUBROCK/DONZELMANN, S. 151. 127 Vgl. SCHREINER. 128 Dazu ist Folgendes zu bedenken. Das Lüge-Wahrheit-Breefing kann an dieser Stelle im Einvernahmeablauf ge- macht werden oder aber auch beim Festlegen der Gesprächsregeln. SCHREINER legt es sogar als eigenen Teil auf den Beginn der Einvernahme. ROEBERS beschreibt es im Ablauf dagegen sogar nach den Kommunikationsregeln, unmittelbar vor der Überleitung zum Sachverhalt. 129 Vgl. MILNE/BULL, S. 52. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 17 der Erwartung an das Kind kann ebenso für Erklärungen zum eigenen Verhalten im Gespräch ge- nutzt werden. Nur wenn das Kind sowohl was die Rechtsbelehrung als auch was die Gesprächsre- geln betrifft informiert ist, kann es der sehr hohen Erwartung – welche die strafprozessuale Hand- lung an das Kind stellt - überhaupt gerecht werden.130 Es gilt also die Grundregeln für die Kommunikation für die folgende Einvernahme festzulegen. Hierzu gehören die im IOM HANDBUCH ausformulierten und im Folgenden zusammengefassten Hinweise.131 Einleitend wird dem Kind erklärt, dass es sagen darf, wenn es auf eine Frage keine Antwort weiss und es in Ordnung ist, das auszudrücken.132 Die einvernehmende Person sagt dem Kind auch, dass er/sie nicht möchte, dass sich das Kind eine Antwort ausdenkt.133 Das Kind wird auch aufgefordert zurückzumelden, wenn es eine gestellte Frage nicht versteht oder aus Unwissen nicht Beantworten kann.134 Die einvernehmende Person wird dann versuchen, die Frage in andere Worte zu fassen. Weiter muss das Kind wissen, dass eine Frage wiederholt oder gezielt nachge- fragt werden kann.135 Man begründet allfälliges Nachfragen damit, dass die einvernehmende Per- son die Antwort des Kindes vergessen oder etwas nicht verstanden hat. Damit erfolgt auch das Signal, dass eine wiederholte Frage136 nicht bedeutet, dass die Antwort falsch gewesen wäre. Für den Fall, dass die einvernehmende Person einen Fehler gemacht hat oder etwas offensichtlich missverstanden hat, wird das Kind ermuntert, die ihn/sie darauf aufmerksam zu machen.137 Ab- schliessend wird dem Kind erklärt, dass die einvernehmende Person nicht weiss, was geschehen ist und damit auf den Bericht des Kindes angewiesen ist.138 Jetzt weiss das Kind alles, was es wissen muss und es gilt die dargelegten Regeln einzuüben und dann anzuwenden. In der Einvernahmepraxis funktioniert das vor allem über direkte und positive Rückmeldungen, sobald das Kind im Gesprächsverlauf eine der festgelegten Gesprächsregeln be- folgt.139 Mit Beispielen können sie überdies eingeübt werden, falls eine gewisse Unsicherheit be- steht, ob das Kind verstanden hat bzw. sie anwenden kann. Dazu dient unter anderem das Übungs- interview. 1.4.1.5. Übungsinterview: Zwecke des Übungsinterviews Im Ablauf zwischen der Einleitung und der Überleitung zum Sachverhalt positioniert, hat das Übungsinterview verschiedene Funktionen. Es handelt sich dabei um ein unverfängliches Ge- 130 Vgl. MILNE/BULL, S. 52 zur Klärung der Erwartungen. 131 Vgl. IOM HANDBUCH, Kapitel IV – Befragungstechniken, S. 33. 132 Da manchen Kindern die Strategie bei nicht vorhandener Erinnerung fehlt, werden sie so zu falschen Antworten verleitet, weil sie nicht wie Erwachsene mit ich-weiss-es-nicht-Antworten agieren können. Deshalb werden Kinder explizit darauf hingewiesen. Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 275. M.w.H. MILNE/BULL, S. 158. 133 Ähnlich ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 278. 134 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 277-278, verweisend auf Untersuchungen weiterer AutorInnen. 135 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 278 verweisend auf eine 1995 durchgeführte Stu- die: In ca. 30%-50% änderten die Kinder die Antworten bei erneutem oder wiederholtem Nachfragen. 136 Eingehender zur Gefahr von Suggestion durch wiederholte Fragen ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/ MECKLENBRÄUKLER, S. 278. 137 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 278 oben. 138 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 278 oben. 139 M.w.H. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 282 zur verbalen und nonverbalen Stärkung des Gegenübers in der Anwendung des kognitiven Interviews. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 18 spräch zu einem unbelasteten Thema nach Wahl.140 Aus Vorabklärungen können Hinweise auf sol- che Themen bereits in der Vorbereitung der Einvernahme gewonnen und dann eingebracht wer- den. Zweck des Übungsinterviews ist einerseits ein Einstellen der einvernehmenden Person auf das Kind und dessen augenscheinliche Fähigkeiten im Gespräch (s. Kap. A). Zudem ist es ein wichti- ger Bestandteil für den Fall, dass über die Einvernahme später ein Glaubhaftigkeitsgutachten (s. Kap. B) erstellt werden soll. A. Entwicklungsstand und Fähigkeiten des Kindes Häufig stellt sich in der Praxis die Situation, dass die Einvernahme den ersten Kontakt zwischen Kind und einvernehmender Person darstellt. Manchmal können Hinweise zum Entwicklungsstand aus den Vorabklärungen gewonnen werden. Wie das Kind sich jedoch ausdrückt und ob es uns versteht, kann häufig erst jetzt festgestellt werden. Klärung dieser Feststellungen bilden einen Zweck des Übungsinterviews. Im so entstehenden Dialog soll sich zeigen, auf welches Gesprächs- niveau141 wir uns im folgenden Gespräch zum Sachverhalt einstellen müssen.142 B. Basis für das forensische Glaubhaftigkeitsgutachten Ein weiterer Zweck des Übungsinterviews ist die Verwendung der audiovisuellen Aufnahmen sol- cher Einvernahmen als Basis des forensischen Glaubhaftigkeitsgutachtens. GutachterInnen sind darauf angewiesen, dass sie die Ausdruckweise des Kindes zu einem unbelasteten Sachverhalt mit ihrer Schilderungsweise zum abzuklärenden Sachverhalt vergleichen können, um dann im Rahmen des Gutachtens Aussagen zur Glaubhaftigkeit machen zu können.143 1.4.2. Phase II: Hauptteil / Abklärung des Sachverhaltes Ein kritischer Punkt in der Einvernahme ist der Moment, in dem man auf den abzuklärenden Sachverhalt zu sprechen kommen möchte.144 Die Kunst besteht dabei darin, das Kind, ohne sug- gestiv einzuwirken, in die angestrebte Gesprächsrichtung zu lenken. Bei zu direktem Ansprechen des abzuklärenden Sachverhaltes können (auch falsche) Vorannahmen der einvernehmenden Per- son das Kind lenken. Das kann wiederum den späteren Vorwurf der Beeinflussung des Kindes schüren. Andererseits braucht das Kind gewisse Informationen, um überhaupt themenbezogen Stellung nehmen zu können. Kinder, die von sich aus erwähnen, den Grund für die Einvernahme 140 Als Beispiel könnte sich das letzte positive Ereignis anbieten; letzter Geburtstag, letzte Ferien etc. Auch Freizeit- aktivitäten, Schule, Familie, Tiere und Interessen des Kindes bieten sich an. Wichtig ist, dass es sich dabei um unbelastete Themenbereiche handelt. Wird z.B. die Schule angesprochen, muss gewiss sein, dass sich das Kind im erwähnten Kontext wohlfühlt und das Thema ‚Schule’ nicht per se negativ belastet ist. 141 Ein Beispiel dazu: Wenn das Kind im Übungsinterview seinen zwei Wochen zurück liegenden Geburtstag als ‚schon lange her’ einordnet, kann uns das einen Hinweis auf sein Zeitempfinden geben. Daten können manchmal nur schwer fixiert werden. Zur Hilfe können die Jahreszeiten, bekannte Festtage, Schulferien etc. als Referenz- punkte herangezogen werden. Gleiche Vorsicht ist auch bei Schilderungen von Häufigkeiten geboten. Kinder verwenden manchmal Füllwörter, die sie Erwachsene im Gespräch benutzen hören. Ob dem Kind die Bedeutung von manchmal oder gelegentlich tatsächlich klar ist, oder was für das Kind viel und wenig bedeutet, muss geklärt werden. Hier bietet sich eine Auswahlsuggestivfrage an: „war es ein Mal, mehr als drei Mal oder mehr als zehn Mal?. 142 M.w.H. zu befragungsrelevanten Fähigkeiten des Kindes HEUBROCK/DONZELMANN, S. 141/142. 143 Zur Problematik wenn sich Befragende nicht auf den Entwicklungsstand des Kindes einstellen ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 268. 144 Dies vor allem weil die Überleitung möglichst ungezwungen und natürlich wirken soll (um das Kind nicht zu ver- unsichern), sie aber niemals spontan oder eben natürlich sein kann. M.w.H. zum Übergang MILNE/BULL, S. 51. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 19 zu kennen, machen es der einvernehmenden Person leichter, weil sie diese direkt zum freien Be- richt einladen können. Ansonsten gilt es, mit offenen Fragen in die gewünschte Richtung zu len- ken.145 Steht das Gesprächsthema fest und lässt sich das Kind darauf ein, soll der Sachverhalt so genau wie möglich und so detailliert wie realistisch vom Kind berichtet und wenn nötig in einer späteren Phase auch erfragt werden. Als Ausgangspunkt können die ‚8 W-Fragen’ der Kriminalistik herbei- gezogen werden.146 Die ‚8 W-Fragen’ werden hier aus Praktikabilitätsgründen nicht einzeln be- schrieben und sind in der Praxis hinlänglich bekannt. 147 In der Phase der eigentlichen Sachverhaltsabklärung angelangt, spielt also vor allem der Einsatz der idealen Fragetechnik eine grosse Rolle. Diese ist einerseits zentral, um dem Kind überhaupt Aussagen zum Thema zu ermöglichen und andererseits um nicht ungewollt suggestiv auf das Kind einzuwirken. Ziel des Hauptteils ist die Klärung der 8 W’s der Kriminalistik und damit der Sach- verhaltsabklärung. Als ideale Fragetechnik im Kontext der Einvernahme eines Kindes wird von ROEBERS der bereits in Kap. 1.3.3 beschriebene, und hier auf die Einvernahmesituation herunter gebrochene, Ablauf empfohlen. 1.4.2.1. Freier Bericht Nach der Überleitung vom Übungsinterview zur eigentlichen Sachverhaltsabklärung wird das Ge- spräch mit einer offenen Aufforderung/Einladung zum freien Bericht eingeleitet.148 Wie bereits in Kap.1.3.2 ausführlich dargelegt, wird damit das Gespräch vollumfänglich geöffnet, um möglichst nicht vorweg bestimmend auf den Gesprächsverlauf einzuwirken.149 Der freie Bericht charakteri- siert sich dadurch, dass dem Kind keine konkreten Abrufhilfen für relevante Informationen gelie- fert werden, sondern das Kind selbständig die persönlichen Erinnerungsbereiche abrufen soll.150 Gleichzeitig belegen mehrere Studien, dass im freien Bericht die höchste Genauigkeit (also Quali- tät) einer Aussage erreicht und eine nahezu fehlerfreie Gedächtnisleistung erwartet werden kann.151 Selbst nach dem ersten Bericht, den das Kind abgibt, soll es noch einmal dazu aufgefor- dert werden.152 1.4.2.2. Klärungsfragen Um die erzielten Angaben im Rahmen der freien Berichterstattung noch zu präzisieren, werden im Anschluss Klärungsfragen eingebracht. So sollen dem Kind gezielt weitere Details entlockt wer- 145 Gerade jüngere Kinder brauchen bei offener Fragestellung mehr Hilfestellungen (in Kap. 1.3.4.2 auch Hinweis- reize genannt) als ältere Kinder. Vgl. MILNE/BULL, S. 147f. 146 Nicht zu verwechseln mit der anzuwendenden Fragetechnik die bereits in Kap. Fragetechnik1.3.3 beschrieben wird. Die 8 W-Fragen dienen einzig als Checkliste im Kopf um sich vor Augen zu halten ob bereits alle relevan- ten Informationen thematisiert wurden. 147 Vgl. HANSJAKOB/WALDER, S. 119 zu den 8 W-Fragen (Wer? Wo? Wann? Was? Wie? Womit? Mit wem? Wa- rum?). 148 Formulierungen wie: „Erzähle mir bitte alles über…“. vgl. M ILNE/BULL, S. 44. 149 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 278. 150 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 272. 151 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 272f. M.w.H. POOLE&L AMB . 152 Einladungen zu weiteren Äusserungen führen bis zu drei bis vier Mal längeren verbalen Beschreibungen vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 268. Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER S. 283: Aufgreifen von Einzelheiten verbunden mit einer Einladung mehr dazu zu berichten. Zur Widerholung der Einladung zum freien Bericht vgl. MILNE/BULL, S. 54. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 20 den, die im freien Bericht nicht spontan erwähnt wurden. Hier sollen vor allem offene oder spezifi- sche nicht lenkende Fragen153 formuliert werden. So kann nach dem Wo, Wann, Wie, etc. gefragt werden, um die bereits erhaltenen Angaben im freien Bericht zu präzisieren.154 Geschlossene oder spezifisch lenkende Fragen sollen womöglich vermieden werden. Damit gemeint sind hier Fragen die mit Ja-/Nein- oder Ein-Wort-Antworten155 beantwortet werden können.156 Sie leiten weniger gezielte Abrufprozesse ein. Studien verweisen eindeutig darauf, dass Kinder - je jünger desto eher - dazu neigen, solchen Fragen unkritisch zuzustimmen, ohne die Antwort mit der eigenen Erinne- rung abzugleichen.157 Hinzu kommt, dass Kinder, wenn sie eine Frage nicht verstehen, sie tenden- ziell eher verneinen, ohne damit den tatsächlich erfragten Inhalt zu verneinen.158 Daraus ergibt sich eine überdurchschnittlich hohe Rate an Falschantworten, die durch gezielt eingesetzte offene und nicht lenkende Fragen vermieden werden kann. 1.4.2.3. Pause: Zeitpunkt, Umfang, Zweck Aus dem hier aufgeführten Ablauf ergibt sich bereits der Zeitpunkt für eine kurze Unterbrechung. Es ist der Zweck der Pause, der den Zeitpunkt vorgibt.159 Die starr in den Ablauf eingebaute Pause dient einerseits dem Kind dazu, sich kurz zu erholen. Es verbleibt zusammen mit der Vertrauens- person oder auch alleine im Einvernahmeraum. Währenddessen begibt sich die einvernehmende Person in den Technikraum, um sich dort mit den Anwesenden kurz zu besprechen. Je nach Ver- fahren und Verfahrensstand handelt es sich dabei um die/den VerfahrensleiterIn160, um den Spezia- listInnen gem. OHG, TechnikerInnen und mögliche Parteien wie beispielsweise die beschuldigte Person und/oder deren Verteidigung. Die einvernehmende Person nimmt Hinweise auf Ausgelas- senes und Ergänzungsfragen der Parteien entgegen. Diese formuliert sie in altersadäquate Fragen um, um sie dem Kind im Anschluss zu stellen. Dabei nimmt sie eine in Art. 154 StPO statuierte Schutzfunktion wahr, indem das Kind nicht direkt, sondern durch die einvernehmende Person ge- fragt wird.161 Gleiches Vorgehen kann auch bei einer späteren Konfrontation162 gewählt werden. Die Pause dauert i.d.R. zwischen fünf und zehn Minuten. Sie kann überdies auch dazu dienen, ge- wonnene Erkenntnisse direkt wieder einfliessen zu lassen.163 1.4.3. Phase III: Abschluss der Einvernahme Im – nicht sehr häufigen – Idealfall kann jetzt der Sachverhalt abschliessend geklärt werden. Gera- de weil zu diesem Zeitpunkt bereits sehr tief ins Thema hineingefragt wurde, kann die Einvernah- me jedoch nicht einfach unvermittelt abgeschlossen werden, sondern der Abschluss muss verbal 153 Formulierungen wie: „Wo befindet sich dieser Spielplatz von dem du erzählt hast?“. 154 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 283 f. zur Notwendigkeit solcher Fragen, wobei sie keine Suggestion enthalten dürfen und Antworten der Kinder mit Vorsicht behandelt werden müssen. 155 Formulierungen wie: „Ist das richtig, hat das auf deinem Bett stattgefunden?“. 156 Zur Definition offener/geschlossener Fragen und Fragearten s. Fn. 82-84. 157 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 274. 158 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 276. 159 Es versteht sich von selbst, dass Unterbrechungen auch ausserhalb der hier beschriebenen Pause notwendig sein können: U.a. beim Auftreten technischer Probleme, zur Störungsbehebung anderer Ursachen, bei Konzentrations- einbrüchen des Kindes oder zur Erholung. 160 Bei Einvernahmen durch die Polizei im Beisein der Staatsanwaltschaft. 161 Soll vermeiden, dass das Kind durch Fragen, die es nicht verstehen kann, disqualifiziert wird. M.w.H zur Proble- matik nicht beantwortbarer Fragen für Kinder ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 276. 162 Dazu mehr in Kap. 2.2.5 zur Zweiteinvernahme. 163 Bspw. Angaben zu einem Signalement das zwischenzeitlich durch die Ermittlung geprüft und dann noch einmal präzisiert erfragt werden muss. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 21 und themenorientiert vorbereitet werden.164 Die Einvernahme soll deshalb nicht mitten im Thema und für das Kind unerwartet abgeschlossen werden. In der Regel wird das Kind gezielt wieder ins Gespräch über alltägliche Themen gelenkt und damit gedanklich aus möglicherweise belastenden Themenfeldern herausgeführt. Das Kind soll so emotional ausgeglichen aus der Einvernahmesitua- tion entlassen werden können. Nebst der gezielten Gesprächslockerung zu diesem Zeitpunkt wird das Kind gelobt und es wird ein Dank entrichtet für das Erscheinen und Mitmachen – und zwar unabhängig davon, ob die Einvernahme zum angestrebten Ergebnis geführt hat oder nicht.165 Übli- cherweise werden auch vom Kind angesprochene Fragen noch geklärt oder, soweit es der Verfah- rensstand zulässt, ein Ausblick auf die weiteren Verfahrensschritte geworfen.166 1.5. Zwischenfazit 1.5.1. Wichtigste Fixpunkte im Ablauf Einleitend wird erkannt, dass sich die im Schrifttum empfohlenen Einvernahmeabläufe nur unwe- sentlich unterscheiden. Sie orientieren sich alle an der Methode des erweiterten kognitiven Inter- views und den Techniken des nondirektiven Gespräches.167 Bezüglich der Anwendbarkeit des kognitiven Interviews auf Kinder wurde der Aufbau leicht angepasst bzw. werden Techniken, die Kinder aus entwicklungspsychologischen Gründen noch nicht beherrschen können, weggelas- sen.168 Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der Ablauf von Kinderopfereinvernahmen grob in drei (Farbzuteilung in Abb. 1 entspricht den Kap. 1.4.1, 1.4.2, 1.4.3) im Detail in sieben, Einver- nahmephasen unterteilt werden kann.169 Phasen des kognitiven Interviews Einvernahmephasen I Begrüssen personalisieren, Einvernehmen herstellen Begrüssung, Vorstellung, Erklärung Örtlichkeit II Ziele des Gespräches erläutern Einleitung: Rechtsbelehrung, Gesprächsregeln, Übungsinterview III Freies Erinnern Abklärung des Sachverhaltes eingeleitet durch die Aufforderung zum freien Bericht IV Befragung Abklärung des Sachverhaltes: Klärungsphase mittels beschriebener Fragetechnik V Variation des Abrufprozesses Perspektivenwechsel (bei Kindern weglassen s. Fn. 74) Klärungsphase mittels beschriebener Fragetechnik Pause VI Zusammenfassung Weitere Klärungen, Zusammenfassung, Abschluss VII Abschluss Neutralisierung des Themas, Lob, Dank, Abschied Abb.1 : Zusammenstellung aus dem Vergleich der Erkenntnisse Kap. 1.3.2 im Vergleich zu Kap. 1.4 164 M.w.H. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 284. Ferner auch POOLE & LAMB . 165 Vgl. MILNE/BULL, S. 56. 166 Zur Neutralisierung des Themas und der Empfehlung mit dem Kind über das weitere Vorgehen zu sprechen vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 284. 167 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 282-284 verweisend auf POOLE&L AMB . Vgl. auch HABSCHICK, S. 282 und M ILNE &BULL, Psychologie der Vernehmung, S. 145. 168 Weggelassen wurde bspw. der Perspektivenwechsel s. Fn. 74. Mit zahlreichen Studien der Anwendbarkeit des kognitiven Interviews MILNE/BULL, S. 149 ff. S. dazu Kap. 1.3.2 und 1.4. 169 S. Kap. 1.4 Kinderopfereinvernahme gem. Art. 154 Abs. 4 lit. d. im Vergleich zu Fn. 74. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 22 Dabei wird der Bedeutung der einzelnen Phasen selbst, sowie den Übergängen besondere Beach- tung beigemessen.170 Dieser Unterteilung Ziel ist nicht einzig, Struktur in die Einvernahmesituati- on zu bringen, sondern sie dient der Sicherstellung der Gerichtsverwertbarkeit, der Einhaltung der Opferschutzbestimmungen und der Schaffung einer möglichst konstruktiven Gesprächsatmosphä- re.171 Für das Kriterium der Gerichtsverwertbarkeit spielt insbesondere die einleitende Rechtsbe- lehrung eine Rolle sowie, bei Anwesenheit der beschuldigten Person oder Verteidigung, ihre Mög- lichkeit Fragen zu stellen.172 Zur Einhaltung der Opferschutzbestimmungen für Kinder in der Ein- vernahmesituation zählen insbesondere die Aufzeichnung auf Video, die mögliche Anwesenheit der Vertrauensperson sowie bei Sexualdelikten der Hinweis auf die Möglichkeit Antworten zu Fragen zur Intimsphäre zu verweigern und, bei fremdsprachigen Opfern, die Möglichkeit der Übersetzung durch eine Person gleichen Geschlechts.173 Bei Konfrontationsfragen der Parteien wird es durch die indirekte Fragestellung der einvernehmenden Person geschützt. Als Mittel zum Zweck der möglichst schonenden Informationsgewinnung dient der hier beschriebene Ablauf der weitgehendsten Beachtung der Kommunikationsregeln und der Schaffung einer möglichst optima- len Einvernahmeatmosphäre durch den Aufbau der (Gesprächs-) Beziehung zum Kind nach der Technik des kognitiven Interviews.174 Vierter und letzter Grund warum die Struktur so gut als möglich eingehalten werden soll, ist die Option der Erstellung eines Glaubhaftigkeitsgutachtens über die Videoeinvernahme, die unter gewissen Voraussetzungen als Basis dafür herbei gezogen werden kann. Um diesem Zweck gerecht zu werden, müssen zusätzliche Voraussetzungen ge- schaffen und eingehalten werden. Hierzu gilt es zudem - einerseits um möglichst viele Informatio- nen abzurufen und andererseits um Suggestion möglichst zu vermeiden - die beschriebene Frage- technik175 anzuwenden und den Einbau eines Übungsinterviews zwischen Einleitung und Sachver- haltsabklärung zu beachten. Dies insbesondere darum, weil ansonsten eine Weiterverwendung für ein Gutachten nicht sicher möglich ist. Nur so können Erkenntnisse über Entstehung der Aussage und mögliche Einflussfaktoren eines Einvernahmegesprächs gewonnen werden.176 170 Der Ablauf hilft die Grundsätze für das optimale Gelingen des Gespräches zu beachten. Die Übergänge selbst sollen die einzelnen Phasen verbinden, um den Gesprächsfluss zu optimieren. Je geschickter das umgesetzt wer- den kann, desto natürlicher wirkt die Situation auf das Kind. So soll das Kind in seiner freien Erzählung unter- stützt werden. Zu den Übergängen s. Fn. 144. 171 Angelehnt an den Aufbau des kognitiven Interviews s. dazu Kap. 1.3.2. 172 Zum Recht Fragen zu stellen als Ausfluss aus dem Recht auf Rechtliches Gehör s. Fn. 52. Dazu auch BGE 129 I 151. 173 Mehr dazu in Kap. 1.4.1.3 Rechtsbelehrung und formale Aspekte . 174 ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 284, zitiert: „(…) das Beachten der Kommunikations- regeln und Herstellung einer vertrauensvollen Atmosphäre beeinflussen das Gesprächsverhalten interviewter Kinder nachweislich positiv.“ 175 Start mit der Aufforderung zum freien Bericht, der nicht unterbrochen wird und erst späteres Ergänzen der Infor- mation mit Klärungsfragen. 176 Zur Wichtigkeit der Entstehung der Erstaussage vgl. STELLER/VOLBERT, S. 24 und DITTMANN , S. 36. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 23 1.5.2. Resultierende Problemkreise und mögliche Lösungsansätze Aus der Anwendung und der deskriptiven Darstellung dieses Einvernahmerahmens werden zwei unterschiedliche Problemstellungen wie folgt erkannt und wo möglich Lösungsansätze entwickelt. 1.5.2.1. Kognitives Interview vs. formelle Eröffnung durch Rechtsbelehrung Ein Missstand wird aus dem Vergleich der Einleitung ins kognitive Interview177 mit der juristi- schen Einleitung solcher Einvernahmen erkannt. So widerspricht die formelle Rechtsbelehrung als Einleitung dem Ablauf des kognitiven Interviews als Einstieg. Das kognitive Interview wird je- doch als Gesprächsbasis für eine nach Gutachtersicht178 optimale Gesprächsatmosphäre genannt. Auf die sehr formelle Rechtsbelehrung kann jedoch aus juristischer Perspektive nicht verzichtet werden, handelt es sich doch um eine Gültigkeitsvorschrift für Beweiserhebungen dieser Art. Die rechtsgenügende Belehrung am Anfang gibt damit aber einen sehr formellen und steifen Einstieg in die Einvernahme vor. Einzelne Kantone reagierten bereits darauf und verlagern zumindest einen Teil der zu erwähnenden rechtlichen Aspekte in ein Vorgespräch ausserhalb der Einvernahme.179 Sie starten damit etwas weniger formell in die Einvernahme und erzielen damit wahrscheinlich einen ‚lockereren’ Gesprächseinstieg. Auch von Kinderschutzgruppen durchgeführte Verdachts- abklärungen mögen teilweise sogar auf die Rechtsbelehrung verzichten. Im Rahmen strafrechtlich relevanter Beweiserhebung ist ein solches Vorgehen kaum denkbar. Es ist freilich zweifelhaft, ob solche Einvernahmen unter dem Gesichtspunkt der Verwertbarkeit zu genügen vermögen - wohl eher nicht.180 Die Vorgehensweise könnte sich jedoch auf den Aufbau der Einvernahmeatmosphä- re positiv auswirken. Eine bessere Alternative dazu scheint hier eine möglichst präzise und alters- adäquat formulierte181 Rechtsbelehrung, die gerade bei jüngeren Kindern so kurz als möglich gehalten wird. Es soll so auf jeden Fall verhindert werden, dass sich das Kind durch Begriffe, die es nicht versteht, in der Situation unterlegen und überfordert fühlt. Deshalb muss ihm unmittelbar danach erklärt werden, dass es als einziges weiss, was passiert ist und die Schilderung seiner Wahrnehmung hier als ‚richtig’ oder zutreffend angenommen wird.182 In Kapitel 3.1 wird unter dem Gesichtspunkt möglicher Handlungsempfehlungen für die Ersteinvernahme weiter auf diese Problematik eingegangen. 177 Genannt in Kap. 1.3.2. 178 Zum kognitiven Interview aus Sicht von Gutachtern und Gericht vgl. M ILNE/BULL, S. 43/62/63. M.w.H. DITTMANN , S. 32. 179 Im Kanton Aargau werden Erläuterungen zu den Opferrechten und die Erklärung betr. der Personalienübermitt- lung vorgezogen. So bleibt für die Einleitung der Einvernahme tatsächlich nur noch die eigentliche Rechtsbeleh- rung. Zum Vorgehen des Kantons Bern betreffend Vorgesprächen s. Fn. 284. 180 Würde man eine solche Gangweise jedoch dennoch in Betracht ziehen, hier einige Gedanken dazu, wovon die rechtsgenügende Belehrung in diesem Fall abhängig sein könnte: Primär hängt es wohl von der Nähe der Beleh- rung zur Einvernahmesituation und von der Dokumentierbarkeit der Durchführung ab. M.E. entscheidend muss wohl sein: ob für das Kind ein innerer Zusammenhang zwischen Belehrung und den Fragen in der Einvernahmesi- tuation besteht. Wird die Belehrung also z.B. vorgängig gemacht, müsste sie in der Situation in irgendeiner Form aktualisiert werden. Tatsächlich andenken könnte man dieses Vorgehen bei sehr kleinen Kindern, bei denen es ohnehin fraglich ist, wie verständlich eine ausführlichere Rechtsbelehrung für sie ist. 181 Zur Wichtigkeit der Beachtung s. Fn. 121. Es geht dabei nicht darum, einen generellen ‚Glaubensvorschuss’ zu gewähren, sondern darum, zum Ausdruck zu bringen, dass man interessiert ist an der Schilderung des Kindes. 182 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 278 oben. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 24 1.5.2.2. Voraussetzungen zur Verwendung für das Glaubhaftigkeitsgutachten Mit der Anerkennung des Doppelzwecks der audiovisuellen Aufzeichnung solcher Einvernahmen müssen nebst den formell rechtlichen Eckpunkten für die Verwertbarkeit der Einvernahme als Per- sonenbeweis auch die Voraussetzungen für die Verwendung als Basis für das forensische Gutach- ten beachtet werden.183 Die Begutachtung selbst umfasst üblicherweise eine Persönlichkeitsanaly- se, eine Motivanalyse sowie eine inhaltliche Analyse der Aussage.184 Die Persönlichkeitsanalyse umfasst standardisierte Tests und wird durch geschulte Kinderpsychologen oder forensische Psy- chologen vorgenommen.185 Zur Motivanalyse zählen im Wesentlichen Erkenntnisse zur Entste- hung der Erstaussage, bzw. zu deren Geburtsstunde.186 Als drittes, nach der Fachliteratur zu urtei- len wichtigstes, Element wird die Inhaltsanalyse d.h. die Beurteilung der inhaltlichen Qualität ge- nannt. Das Vorhandensein sogenannter Realkennzeichen187 wird als Indikator für tatsächlich Er- lebtes gewertet. Zwei Voraussetzungen müssen dafür jedoch gegeben sein. Einerseits muss es sich bei der Einvernahme um ein originäres Produkt handeln, was den bereits genannten Zweck der Vi- deoeinvernahme erklärt. Andererseits ist eine suggestionsfreie Gesprächsführung unabdingbar für eine solche Weiterverwendung.188 Vor diesem Hintergrund ist die Vorgehensweise nach der be- schriebenen Trichterfragetechnik unter Hinweisen auf die Wichtigkeit des freien Berichts und der Anwendung des kognitiven Interviews zentral.189 In der inhaltlichen Analyse werden zusammen- fassend drei Qualitätskriterien bezeichnet. Als Hauptkriterien werden nebst der Qualität, also der Genauigkeit der Aussage, und der Detailgrad, i.S.d. Informationsumfangs, die Konsistenz der Aus- sage genannt.190 Hier gilt es also Überlegungen anzustellen, wie diese Kriterien in der Einvernahmepraxis bestmög- lich umgesetzt resp. wie bestmögliche Voraussetzungen für eine entsprechende Weiterverwendung geschaffen werden können. Nach hier vertretener Meinung ist die Schaffung der Möglichkeit des Auftretens der Realkennzeichen gemeinhin bekannt und wird bereits auf Grundstufe (mit der Schulung im OHG-Befragungskurs) gelehrt, was jedoch keine Garantie für dessen Beachtung ab- gibt. Wie weit dieses Vorgehen in der Einvernahmepraxis tatsächlich umgesetzt wird, kann hier nicht beantwortet werden. Zu Ende gedacht bedeutet es aber, dass unter sachgerechter Anwendung weitere Einvernahmen - die unter diesem Aspekt erfolgen müssten - vermieden werden können. Der Umstand, dass aber die Einvernahmen regelmässig im Gerichtsverfahren als Basis für Gutach- ten verwendet werden wollen, zeigt jedoch die Wichtigkeit der gezielten Umsetzung auf. 183 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 266. Zum Zweck s. Kap. 1.2. und zur Videoeinvernahme als Basis für das forensisch-psychologische Gutachten Kap. 1.2.2. 184 Vgl. STELLER/VOLBERT, S. 24. 185 Ein Bestandteil davon kann auch die Beurteilung der Zeugentüchtigkeit z.B. kognitive und moralische Entwick- lung des Kindes bilden. M.w.H. zum Vorgehen bei der Glaubhaftigkeitsbegutachtung STELLER/VOLBERT, S. 24 und DITTMANN , Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage, S. 32-36. 186 Vgl. STELLER/VOLBERT, S. 24 und DITTMANN , S. 36. Zur Wichtigkeit der Nachvollziehbarkeit der Erstaussage s. Fn. 176. 187 Auch Glaubwürdigkeitskriterien genannt. Aufgeführt und beschrieben STELLER/VOLBERT, S. 17 ff. Mit einer allgemeinen Übersicht dazu HEUBROCK/DONZELMANN, S. 59. 188 Zu den zwei Voraussetzungen des originären Produkts und der suggestionsfreien Einvernahme vgl. STELLER/VOLBERT, S. 25. 189 Nur im freien Bericht können Realkennzeichen überhaupt auftreten und darauf basierend eine entsprechende Be- gutachtung vgl. STELLER/VOLBERT, S. 25 f. Zum freien Bericht s. auch Fn. 82 und zur Trichterfragetechnik s. auch Fn. 80 und Kap. 1.3.3. 190 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 266. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 25 Was hier hingegen als in der Einvernahmepraxis als ‚gefährliches’ im Sinne von schwer zu beur- teilendes Kriterium erkannt wird, ist das Kriterium der Konstanz der Aussage als Qualitätsmerk- mal.191 Gemeint ist damit, dass gerade wenn bereits eine Erstaussage besteht, dies bei der einver- nehmenden Person zu Vorannahmen führen kann (weil sie Konstanz als Realkennzeichen kennt), was für die objektive Fragestellung hinderlich ist. Hat also die einvernehmende Person diesbezüg- lich Vorannahmen, lenkt sie das Kind unnötig in der Angst, seine Aussagen könnten als ‚nicht glaubhaft’ gewertet werden, wenn sich die Aussagen nicht zu einem hohen Grad mit denjenigen aus den Ermittlungen oder einer bestehenden Erstaussage decken. Das müssen sie jedoch nicht un- bedingt. Eine nicht konstante Aussage muss nämlich nicht bedeuten, dass die Schilderung nicht auf wahr Erlebtem basiert, da gerade auch spontane Ergänzungen einen Hinweis auf Realitätsbe- zug darstellen können.192 Die einvernehmende Person darf sich durch Abweichungen also nicht irritieren lassen.193 ROEBERS’ Grundlagenforschung zu autobiografischen Erinnerungen von Kin- dern erkannte, dass konsistente Berichte eher die Ausnahme als die Regel darstellen und, dass dies alleine noch überhaupt nichts über das tatsächliche Erleben aussagt.194 Weitere Überlegungen da- zu, was diese Erkenntnis für die Umsetzung der Zweiteinvernahme bedeutet, werden in Kap. 3.2 erläutert. Daraus lässt sich ableiten, dass nur bei Kenntnis dieser Kriterien, ihnen auch genügend Beachtung im Ablauf und der Anwendung der geforderten Praxis geschenkt werden kann. Mit der Bestim- mung in Art. 154 StPO, wonach geschulte SpezialistInnen solche Einvernahmen durchführen und deren gezielter Ausbildung am CCFW der Hochschule Luzern, ist in den letzten Jahren ein we- sentlicher Fortschritt in diese Richtung gelungen. Nach hier vertretender Meinung könnte diese Basis jedoch noch mit vertieftem Wissen und dessen Standardisierung und gezieltem Einbau in den Einvernahmeablauf optimiert werden. Weiter gilt es, die Anwendung der geschulten Erkenntnisse in der Praxis zu überprüfen. Instru- mente dazu wurden in verschiedenen Kantonen installiert. Als Beispiele dazu können Supervisio- nen und Coachings195 sowie die Einführung einer internen Qualitätskontrolle196 aufgeführt werden. Wünschenswert wären auch direkte Feedbacks von Gerichtsbehörden oder GutachterInnen die sich später im Verfahren mit der Einvernahme und einem darüber erstellten Gutachten zu befassen ha- ben.197 Ein Gewinn entsteht daraus jedoch nur dann, wenn diese Feedbacks gezielt198 und in einer gewissen zeitlichen Nähe zur Einvernahme erfolgen. Sie könnten so Basis für die ständige Weiter- entwicklung der SpezialistInnen in diesem Bereich und damit einer kontinuierlichen Steigerung der Qualität der Kinderopfereinvernahmen dienen. 191 Nicht mit den inhaltlichen Realkennzeichen der logischen Konsistenz und Detailreichtum usw. zu verwechseln. M.w.H. zur Konstanz der Aussage DITTMANN , S. 34. M.w.H. zu den Realkennzeichen DITTMANN , S. 33/34 und STELLER/WELLERSHAUS/WOLF, S. 37 ff. Ferner zur Qualität in Aussagen über selbst erlebte Ereignisse und der sog. Undeutsch-Hypothese, UNDEUTSCH, 26-181. 192 Vgl. STELLER/VOLBERT, S. 25. 193 Interessant, jedoch a.M. HANSJAKOB/WALDER, S. 144. 194 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 266. 195 Bspw. Leitfaden Coaching des Spezialisten-Pool für Kinderbefragungen Kriminalpolizei AR. 196 Bspw. Konzept Qualitätskontrolle des Spezialisten-Pool für Kinderbefragungen Kriminalpolizei AR. 197 Insofern wäre eine qualitative sozialwissenschaftliche Untersuchung dazu äusserst spannend. 198 Gemeint ist: Regelmässig und nach einem bestimmten Raster. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 26 2. Schutzmassnahmen auf dem Prüfstand Nach grundlegender Auseinandersetzung mit den einzelnen Bausteinen der Einvernahme minder- jähriger Opfer und deren optimalem Aufbau, werden in Kapitel 2 die Frage nach dem Entscheid und der Umsetzung von Zweit- und Mehrfacheinvernahmen als ausgewählte Fragestellungen be- arbeitet. Vom Zweck der Schutzbestimmungen des Art. 154 Abs. 4 lit. b. und lit. c. StPO ausge- hend, wird einleitend der Umgang mit und der Verzicht auf besondere Schutzmassnahmen thema- tisiert. Bei der Mehrfacheinvernahme zielen die Überlegungen primär auf die Frage nach dem Rahmen des Ermessensspielraums in der Begründung. Die Erwägungen zur Zweiteinvernahme beinhalten eine Interessensfeststellung des beschriebenen Interessensdreiecks und thematisieren die Umsetzung der Bestimmung der Zweitbefragung durch die gleiche Person im neuen Prozess- recht. Aus der Erörterung der Gegebenheiten die eine weitere Einvernahme bedingen bzw. recht- fertigen, sollen Erkenntnisse für die Umsetzung der Erst- und Zweiteinvernahme gewonnen wer- den. Soweit möglich werden diese mit Erkenntnissen aus Kapitel 1 verknüpft oder belegt. Daraus resultierende Feststellungen werden im Fazit zusammengefasst. 2.1. Umgang mit Schutzmassnahmen in Art. 154 Abs. 4 StPO Die in Art. 154 Abs. 4 lit. b. und lit. c. StPO genannten besonderen Massnahmen zum Schutz des Kindes sind als Schutzbestimmungen für das minderjährige Opfer vor unnötigen zweifachen und vermeidbaren mehrfachen Einvernahmen zu verstehen. Im Gegensatz zu den in Kap. 1.1.4 genann- ten Schutzmassnahmen werden diese nicht angeordnet, sondern sie müssen bei der Erwägung einer weiteren Einvernahme beachtet werden. Kap. 2.1 legt die zu beachtenden Grundlagen dar. 2.1.1. Prüfung von Schutzmassnahmen nach Art. 154 Abs. 4 lit. b. und lit. c. StPO Der Gesetzgeber hat die Anwendung dieser Bestimmungen nicht an die Verfahrensstufe gebunden. Folglich gilt die gebotene Maximalanzahl über sämtliche Verfahrensstufen hinweg. Daraus ergibt sich, dass sich je nach Verfahrensstufe und Rechtshängigkeit die Entscheidungsträger unterschei- den. Es kann sich dabei sowohl um die Polizei, die Staatsanwaltschaft oder Gerichtsbehörden han- deln. Hier sind damit vor allem die Interessen des Kindes denjenigen der zuständigen Strafverfol- gungsbehörde gegenübergestellt. Jetzt macht es aber wenig Sinn wenn bereits auf Stufe der Polizei zwei oder mehrere Einvernahmen stattfinden und damit die Anforderung an die Begründung einer solchen mit jeder Instanz steigt bzw. letztlich weitere Einvernahmen unter Berücksichtigung des Opferschutzgedankens sich nicht mehr rechtfertigen lassen. Eine als sinnvoll erscheinende - und bereits häufig so umgesetzte - Handlungsmaxime ist die Faustregel der Anzahl Einvernahmen pro Verfahrensstufe oder Instanz.199 Da sich mit jeder Verfahrensstufe und jeder Instanz die Sichtwei- se der Strafverfolgungsbehörde auf das Verfahren ändern kann, macht es Sinn, ihnen eine Einver- nahme die sich im Wesentlichen auf die Hauptpunkte des zu behandelnden/beurteilenden Sachver- haltes bezieht, zu zugestehen. Das bedeutet für die Praxis auch, dass dort wo gewisse Umstände eine erneute Einvernahme wünschenswert machen, Absprachen mit der nächst höheren Verfah- rensleitung erfolgen müssen um zu prüfen, ob dieser Umstand in einer sich ohnehin aufdrängenden weiteren Einvernahme durch die nächst höhere Verfahrensstufe geklärt werden und damit die 199 Gezählt wird ab der ersten einlässlichen (das heisst im Rahmen eines Strafverfahrens durchgeführten) Einver- nahme vgl. WEISHAUPT, ZstrR, S. 239: „Nicht dazu gehören somit Befragungen des Kindes, die ausserhalb des Strafverfahrens erfolgen, z.B. im Rahmen von zivilrechtlichen Abklärungen oder Verfahren oder generell im Rahmen von Verdachtsabklärungen, wie sie teilweise auch von privaten Kinderschutzinstitutionen durchgeführt werden.“ S. auch Fn. 12. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 27 zwei- oder mehrmalige Einvernahme auf einer einzigen Verfahrensstufe vermieden werden kann. Darüber hinausgehend stellt sich hier die Frage, wie in Verfahren, die (vorerst) nicht unter die 307er Weisung200 fallen, mit der Anordnung der Schutzmassnahmen zu verfahren ist, bzw. durch wen hier die Schutzmassnahmen angeordnet werden müssen. Art. 149 Abs. 4 StPO sieht vor, dass es in der Verantwortung der Verfahrensleitung liegt. Bis zur Anklageerhebung obliegt diese gem. Art. 61 Bst. a. StPO der Staatsanwaltschaft. Die Staatsanwaltschaft kann diese Verantwortung je- doch nur wahrnehmen, wenn sie auch von diesen, nicht unter Art. 307 StPO fallenden, Ermittlun- gen Kenntnis hat. Denkbar wäre im polizeilichen Ermittlungsverfahren auch die Anwendung durch die Polizei. Aus verfahrenstaktischen Gründen macht das jedoch wenig Sinn. Denn einer- seits kann ein Grossteil der Schutzmassnahmen ohnehin nur durch die Staatsanwaltschaft angeord- net werden.201 Andererseits können durch möglichst frühzeitige Gewährung der Parteirechte zu- sätzliche Einvernahmen, die dann nur noch unter diesem Aspekt stattfinden müssten, verhindert werden.202 Etwas vorgreifend auf die Bestimmung zur Mehrfacheinvernahme und im Vergleich zu Kap. 1 macht die Formulierung der beiden Bestimmungen deutlich, dass hier die Wahrung der Schutzmassnahmen nicht zu einer Anordnung, sondern in einer daraus resultierenden Begrün- dungspflicht der Verfahrensleitung führt. Diese kann sich (so wohl der originäre Opferschutzge- danke des Gesetzgebers) allenfalls hemmend auf die Anordnung auswirken. 2.1.2. Schutzmassnahmen des Art. 154 Abs. 4 StPO und ihre Verzichtbarkeit Die in Art. 154 Abs. 4 StPO genannten besonderen Massnahmen zum Schutz des Kindes sind als Schutzbestimmungen für das minderjährige Opfer in der Einvernahme zu verstehen.203 Mit der Anpassung des Anwendungsbereiches dieser Schutzmassnahmen, insbesondere mit der Beschrän- kung auf Fälle in denen eine schwere psychische Belastung des Kindes durch die Einvernahme oder durch eine Gegenüberstellung nicht ausgeschlossen werden kann,204 nimmt der Gesetzgeber bereits eine Abgrenzung vor. Diese Abgrenzung entstand aus der faktischen Unterlaufung des ge- setzgeberisch vorgesehenen Vorgehens welches aus Praktikabilitätsgründen und der Anpassung des Gesetzestextes mit der Überführung der OHG-Bestimmung (Art. 43) in die Schweizerische Strafprozessordnung.205 Es stellt sich also einerseits die Frage, ob in Fällen ohne absehbare schwe- re psychische Belastung überhaupt verzichtet werden muss und andererseits ob in den für die Schutzbestimmung vorgesehenen Fällen überhaupt verzichtet werden kann. Liegen aufgrund der Art der Straftat, der konkreten Tatumstände, dem Alter des Kindes, der Verhältnis zur beschuldig- ten Person,206 keine Hinweise vor, die die Entstehung einer schweren psychischen Belastung ver- 200 Zur 307er-Weisung s. Kap. 2.2.8.2. 201 Z.B. zur Zusicherung von Anonymitätszusagen ist in Art. 150 Abs. 2 StPO ausdrücklich die Staatsanwaltschaft bezeichnet. . 202 Zu Zweiteinvernahmen unter diesem Aspekt s. Kap. 2.2.5. 203 Zur Entstehung der Formulierung und den Anpassungen mit der Neuformulierung des Art. 154 StPO zum ehem. Art. 10a-10c aOHG bzw. Art. 43 OHG vgl. Botschaft StPO 1190/ 1191. 204 Vgl. WOHLERS IN: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar StPO, Art. 154, N 9, S. 697: Konkrete Tatum- stände, Alter des Kindes, Verhältnis zur beschuldigten Person, Fälle von Misshandlungen in der Familie usw. 205 Nach der ursprünglichen Formulierung mussten für die Einvernahme sämtlicher Opfer (d.h. auch bei Antragsde- likten, Fahrlässigkeitsdelikten usw.) der besondere Schutz durch Videoaufzeichnung, Schutz vor Mehrfacheinver- nahme, Beizug SpezialistIn etc. gewährt werden, was einen immensen Aufwand mit sich brachte. Deshalb sind einige Kantone zu einer Praxis übergegangen, bei der das Opfer in solchen Fällen mittels Verzichtserklärung auf die Anwendung dieses besonderen Schutzes verzichtet vgl. WOHLERS IN: DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER, Kom- mentar StPO, Art. 154, N 8/ N 9, S. 697 und auch Botschaft StPO 1190/1191. S. auch Fn. 215. 206 Aufzählung ist nicht abschliessend. Mit weiteren Literaturhinweisen in Fn. 21/ 204. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 28 muten lassen, kommen die Bestimmungen in Art. 154 Abs. 4 StPO nicht zur Anwendung.207 Sind diese Voraussetzungen also nicht erfüllt, muss m.E. auch kein Verzicht darauf eingeholt wer- den.208 Ausgehend vom Gedanken, dass dennoch auch in für Schutzbestimmung vorgesehenen Fällen verzichtet würde, gilt es zu beachten, dass es sich um Ordnungsvorschriften209 handelt. So- mit könnte, ohne Entstehung von Mängeln oder Gefährdung der Verwertbarkeit, auf die Anwen- dung besonderer Schutzmassnahmen verzichtet werden.210 Hingegen können durch den Verzicht auf diese Schutzbestimmungen einerseits dem Kind,211 andererseits der beschuldigten Person,212 im Hinblick auf den Gang des Verfahrens, durchaus gewisse Nachteile entstehen.213 Die Zulässig- keit von Auswahlfragen einzelner Kantone auf entsprechenden Formularen nach dem Verzicht auf die audiovisuelle Aufzeichnung, den Beizug eines/r SpezialistenIn und die Beschränkung auf ma- ximal zwei Einvernahmen, ist nach dieser Auffassung fraglich.214 Es macht nämlich wenig Sinn, dass ein Kind, bei dem eine schwere psychische Belastung absehbar ist, dennoch beispielsweise einerseits der audiovisuellen Aufzeichnung zustimmt, andererseits aber den Schutz vor Mehrfach- einvernahmen ablehnen könnte.215 Dieser Hintergrund stützt die hier vertretene Auffassung, dass die aktuelle Praxis mit der Verzichtserklärung216 mit der Neuformulierung von Art. 154 StPO ihrer Grundlage entbehrt, entsprechend überholt ist und einer Anpassung bedürfte. Die Abgrenzung - Einvernahme nach Art 154 Abs. 4 lit. d. StPO mit audiovisueller Aufzeichnung oder nicht - ist wie auch die Frage nach der Einhaltung der lit. b. und lit. c. einzig der Beurteilung des Sachverhaltes durch die Verfahrensleitung unterworfen und der Entscheid für oder gegen Schutzbestimmungen durch das Kind selbst (auf den Formularen auch als Verzicht formuliert) erübrigt sich. Hingegen soll dabei nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Einvernahme im Bedarfsfall dennoch, auch ausserhalb der hier erwähnten Schutzmassnahme nach Art. 154 Abs. 4 lit. d. StPO, nämlich nach Art. 76 Abs. 4 StPO, aufgezeichnet werden kann. Jetzt könnte damit argumentiert werden, man 207 Gleiche Ansicht, anders begründet HABSCHICK, S. 293: Anraten auf eine Vernehmung zu verzichten, um dem Kind den besonderen Charakter des Geschehens nicht noch zu verdeutlichen. Daraus könnte man ev. auch ablei- ten, dass in solchen Fällen zu schriftlichen Einvernahmen tendiert werden soll, da der Kontext unkomplizierter gemeistert werden kann und die Angelegenheit nicht unnötig verkompliziert wird bzw. ein für das Kind bedrohli- ches Gewicht erhält. 208 Gemeint ist der Verzicht auf eine der Bestimmungen von Art. 154 Abs. 4 lit. a.-f. StPO 209 BSK-StPO, WEHRENBERG, Art. 154, N 16. ZUBER IN: ALBERTINI/FEHR/VOSER, S. 231: „Ordnungsvorschriften sind gesetzliche Formvorschriften deren Ein- haltung für die Gewährleitung eines fairen Prozesses nicht zwingend sind.“ M.w.H. zur Unterscheidung von Ordnungs-/Gültigkeitsvorschriften ZUBER IN: ALBERTINI/FEHR/VOSER, S. 231. 210 Die Vorgaben der Norm dienen dem Persönlichkeitsschutz des Kindes. Damit sind die Angaben in Einvernahmen auch dann verwertbar, wenn die Vorgaben in Art. 154 StPO nicht beachtet wurden vgl. WOHLERS IN: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar StPO, Art. 154, N 17, S. 700. 211 Hier kann mit dem Zweck der audiovisuellen Aufzeichnung argumentiert werden. So ist nämlich zu Beginn des Verfahrens meist nicht absehbar, ob später ein Gutachten erstellt werden soll oder es für die richterliche Wahr- heitsfindung von Vorteil gewesen wäre, die Einvernahme aufzeichnen. 212 Zu guter Letzt soll nebst dem opferschutzgeprägten Zweck der audiovisuellen Aufzeichnung auch jener zur Wah- rung der Verteidigungsrechte Beachtung geschenkt werden. Vor diesem Hintergrund müsste, wenn überhaupt, die beschuldigte Person auf die audiovisuelle Aufzeichnung verzichten vgl. WOHLERS IN: DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER, Kommentar StPO, Art. 154, N 15, S. 699. Gl. M. Botschaft StPO 1191. 213 Vgl. WOHLERS IN: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar StPO, zu Art. 154, N15, S. 699. 214 Beispielformulare ‚Verzichtserklärung’ s. Anhang: Beispiele aus den Kantonen AR und SG. 215 Früher hatten die ausdrücklichen Verzichtserklärungen darin ihre Berechtigung, dass die Schutzbestimmung grundsätzlich für alle OHGrelevanten Sachverhalte vorgesehen war. Vor diesem Hintergrund macht eine Anpas- sung der Praxis in diesem Bereich Sinn. Die Verfahrensleitung hat das Vorliegen der Kriterien, die die Anwen- dung der vorgesehenen Schutzbestimmungen gebieten, zu prüfen und im positiven Fall entsprechend anzuwen- den. S. dazu auch Kap. 2.1.1 und Fn. 205. M.w.H. zur früheren Praxis der Verzichtserklärung SCHEIDEGGER, S. 212-214. 216 Zur Entstehung dieser Praxis und ihrer Rechtfertigung WEISHAUPT, ZStrR, S. 245. S. dazu auch Fn. 205/ 215. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 29 nehme damit dem Kind den Entscheid für oder gegen die Mehrfacheinvernahme. Das bedarf einer Rollenklärung. Das minderjährige Opfer wird als Auskunftsperson oder als Zeuge einvernom- men.217 Damit steht dem Kind als Auskunftsperson die Aussageverweigerung zu. Der Opferzeu- ge218 hingegen, wird nebst Bestehen von Zeugnisverweigerungsrechten zur Aussage verpflichtet. Die Entscheidung die das Kind tatsächlich treffen kann, hängt also von der Eigenschaft im Verfah- ren ab. Diese Entscheidung darf aber keinesfalls mit dem Entscheid aus der Verantwortung der Verfahrensleitung auf Anwendung oder Begründung von Schutzmassnahmen gleichgesetzt wer- den, wenn diese davon ausgeht, dass die Einvernahme eine schwere psychische Belastung nach sich ziehen könnte. 2.2. Entscheidungsgrundlagen für Zweit- und Mehrfacheinvernahmen Das Gesetz sieht ausnahmsweise die Möglichkeit der Zweit- und Mehrfacheinvernahme des Kin- des als Opfer vor. Oder anders ausgedrückt: Die unbeschränkte Anzahl der Einvernahmen in ei- nem Strafverfahren, wie es andere Verfahrensbeteiligte erleben, soll beim Opfer soweit möglich vermieden werden. Primäres Ziel dieser Beschränkung ist der Schutzgedanke vor unzähligen Ein- vernahmen und einer möglichen Traumatisierung219 dadurch. Wie in Kap. 1.5.2.2 dargelegt, be- gründet sich diese Bestimmung auch mit psychologischen Aspekten; nämlich um Suggestion220 durch Mehrfacheinvernahmen zu vermeiden. Damit kommt der Ersteinvernahme ein umso grösse- res Gewicht zu.221 Nachfolgend ist festzustellen, wann Mehrfacheinvernahmen ihre Berechtigung haben und, dass und wie der Entscheid für eine Zweiteinvernahme begründet werden muss. Später, in Fazit 3.1, soll so aufgezeigt werden, was unter dem Beschränkungs-Gesichtspunkt im Rahmen der Ersteinvernahme unbedingt beachtet werden muss. 2.2.1. 154 Abs. 4 lit. b. StPO Option Mehrfacheinvernahme Die Bestimmungen in Art. 154 StPO stellen primär besondere Schutzmassnahmen für Kinder mit Opfereigenschaft im Strafverfahren dar.222 In Art. 154 Abs. 4 StPO ist im Einzelnen geregelt, wie Kinder, bei welchen eine Gegenüberstellung oder eine Einvernahme zu einer schweren psychi- schen Belastung führen könnte, geschützt werden sollen. Diese Norm beinhaltet unterschiedliche Stossrichtungen. Zum Einen handelt es sich um Schutzkomponenten (z.B. lit. c.), zum Anderen um Anspruchskomponenten des Kindes und der beschuldigten Person (lit. c. und d.).223 Die An- spruchskomponenten beziehen sich jedoch eher auf die Ausübung der Parteirechte, deren Frage sich schon beim Entscheid zur Zweiteinvernahme stellt und deshalb in Kap. 2.2.4 erörtert wird. Nach dem Zweck der Bestimmung suchend bieten sich zwei verschiedene Argumentationen an.224 Einerseits kann mit der Vermeidung von Retraumatisierung durch Mehrfacheinvernahmen in ei- 217 Vgl. OERTLE, S. 284. 218 Kinder über 15 Jahren ohne Konstituierung als Privatkläger werden als Zeugen einvernommen. Darüber hinaus gehend können auch Kinder ohne Opfereigenschaft durch die Bestimmung in Art. 149 Abs. 4 StPO durch die erwähnten Schutzmassnahmen geschützt werden. Vgl. OERTLE, S. 288. 219 HABSCHICK, S. 292: Studie des Instituts für Gerichtspsychologie stellte fest, dass anders als früher, heute nicht mehr von einer wahrscheinlich erfolgenden Traumatisierung des Opfers durch die erneute Vernehmung ausge- gangen werden muss; vorausgesetzt sie findet in üblicher behutsamer Weise statt. 220 Zu wiederholten Befragungen als Ursache der häufigsten Suggestionsformen vgl. HABSCHICK, S. 289. 221 Wenn möglich soll nur eine einzige Einvernahme durchgeführt werden vgl. WOHLERS IN: DONATSCH/ HANSJAKOB/L IEBER, Kommentar StPO, Art. 154, N 4, S. 696. 222 Ergibt sich aus dem Wortlaut der Überschrift: Besondere Massnahmen zum Schutz von Kindern als Opfer. 223 Hier werden nur relevante Aspekte zu Art. 154 Abs. 4 lit. b., lit. c. und lit. d. StPO thematisiert. 224 Vgl. WEISHAUPT, ZStrR, S. 239. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 30 nem Schutzgedanken für das Opfer argumentiert werden.225 Andererseits wird durch erhöhte Ge- fahr von Suggestionseffekten durch Mehrfachbefragungen auch die Wahrheitsfindung ge- schützt.226 Art. 154 Abs. 4 lit. b. StPO formuliert indirekt einen Grundsatz, indem es die Möglichkeit zur Ausnahme statuiert. Die Positivformulierung „darf in der Regel nicht mehr als zweimal einver- nommen werden“ räumt eine Zweit-227 und in Ausnahmefällen sogar Mehrfacheinvernahmen, ein. Somit wird nicht festgelegt, in welchen Fällen Mehrfacheinvernahmen nicht möglich sind, son- dern, dass Voraussetzungen definiert werden sollen, für Fälle in welchen mehrfache Einvernahmen möglich sind; wodurch sich die eingangs erwähnte Begründungspflicht ergibt.228 Die Anzahl der Einvernahmen ist damit zahlenmässig auf zwei beschränkt, wobei diese Beschränkung mit der Formulierung „in der Regel“229 gewisse Ausnahmen zulässt.230 2.2.2. Mehrfacheinvernahme als Ausnahme Von dieser Auslegung ausgehend drängt sich die Frage nach den Begründungen dieser Ausnah- men auf. Aus der separaten Aufführung in lit. b. könnte gefolgert werden, dass die Anforderungen an die Ausnahmen mindestens so hoch sein müssen, wie für die Zweiteinvernahme für welche der Gesetzestext, wenn auch grobe, Kriterien vorsieht. Diese leiten sich aus dem eingangs aufgezeig- ten Interessensdreieck ab. Was hier, aus dem Zweck der Videoeinvernahme in Kap. 1.2 geschlos- sen, als zusätzliche Begründung anerkannt werden könnte, wären Einvernahmen für Gutachten231 oder Ergänzungseinvernahmen bei mehreren beschuldigten Personen oder bei äusserst komplexen Sachverhalten, die schlicht nicht in zumutbarer Einvernahmedauer aufgearbeitet werden kön- nen.232 Als Sonderfall wäre auch noch die Konstellation der ausgeschlossenen Vertrauensperson zu anerkennen.233 Würde man in solchen Fällen die Mehrfacheinvernahme verneinen, käme das der Missachtung des Opferschutzgedankens gleich, bzw. würden die Opferinteressen unverschul- det beschnitten.234 Überdies hinaus bringt es der Aufbau des Strafverfahrens mit sich, dass je höher 225 Zur Sekundärviktimisierung/Retraumatisierung s. Fn. 33. 226 Weil damit vermieden werden soll, dass die Aussagen des Kindes durch mehrfache Befragungen beeinflusst wer- den. Dazu WEISHAUPT, ZStrR, S. 239 wortwörtlich: „Wurde namentlich ein kleines Kind bereits vor dem Strafver- fahren einmal oder mehrmals befragt, so besteht das Risiko von Suggestionseffekten oder zumindest die Gefahr, dass solche von der Verteidigung geltend gemacht werden, was den Beweiswert der Erstaussage im Strafverfah- ren mindern kann. Zur Bedeutung der ersten Aussage - der so genannten "Uraussage" - vgl. M. Hug, Glaubhaf- tigkeitsgutachten bei Sexualdelikten gegenüber Kindern, ZHrR 118 (2000) 30 f.“ und verweisend auf STELLER/VOLBERT, S. 52 ff. und S. 56 mit weiteren Literaturhinweisen. M.w.H. zur Aussagesuggestibilität HABSCHICK, S. 229 und zur Mehrfachbefragung als häufigste Suggestionsform bei Kindern, S. 289. 227 Gem. Art. 154 Abs. 4 lit. d. StPO und hier in Kap. 2.2.4 beschrieben. 228 Vgl. WEISHAUPT, ZStrR, S. 241 zur Begründungspflicht. 229 Art. 154 Abs. 4 lit. b. StPO. 230 Die Regelung soll den Schutz des Kindes gewährleisten und Flexibilität ermöglichen. Ähnlich WOHLERS IN: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar StPO, N 4, S. 696. 231 Vgl. WEHRENBERG, BSK-STPO, Art. 154, N 17, S. 1092. Vgl. BGE 129 IV 184. 232 Vgl. WOHLERS IN: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar StPO, Art. 154, N 5, S. 696. Ähnlich VOGT IN: GOMM/ZEHNTNER, Kommentar OHG 2009, Art. 154, N 22, S. 410. 233 So z.B. in Fällen, in denen auf den Beizug nicht verzichtet werden kann und die Einvernahme schon in gewissem Masse fortgeschritten ist und damit bereits als einlässliche Einvernahme anerkannt werden muss. Es sind dabei Fälle gemeint, in denen eine Vertrauensperson gegen Ende der Einvernahme beginnt, das Kind zu beeinflussen, bzw. den Anschein zu erwecken, und damit den Fortgang der Einvernahme behindert. 234 Behörde hat dafür zu sorgen, dass bei Ausschluss der Vertrauensperson umgehend eine neue bestellt wird vgl. WOHLERS IN: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar StPO, zu Art. 154, N 7, S. 695. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 31 die Instanz, desto zahlreicher die bereits durchgeführten Einvernahmen bzw. desto höher die An- forderungen an die Begründung sind. Die Frage nach Mehrfacheinvernahmen stellt sich per Defi- nition nicht zu Beginn des Strafverfahrens, sondern vielleicht erst erst- oder zweitinstanzlich.235 Damit wäre dann die höhere Anforderung an das Kriterium der Ausnahme per se gegeben, weil es sich um Fälle handelt, in denen damit der Zweck des Verfahrens wesentlich geschützt werden kann. Dabei gilt es jedoch nicht nur Opferschutzinteressen zu beachten, sondern auch jene von Strafverfolgung und beschuldigter Person. 2.2.3. Ermessensspielraum ‚in der Regel’ Mit der Formulierung ‚in der Regel’ eröffnet der Gesetzgeber einen gewissen Ermessensspielraum bei der Festlegung von Ausnahmen.236 Um Willkür in solchen Entscheidungen vorzubeugen, bietet sich das Erstellen von Kriterien an. Nur so kann der vom Gesetzgeber geschaffene Interpretations- spielraum sinnvoll genutzt und Missbrauch verhindert werden. Entgegen der Bestimmung zur Zweiteinvernahme in Art. 154 Abs. 4 lit. c. StPO werden in Art. 154 Abs. 4 lit. b. StPO jedoch keine Kriterien genannt. Die ausdrückliche Nennung in einer eigens dafür vorgesehenen Litera des Art. 154 Abs. 4 StPO lässt daher die Vermutung aufkommen, dass es sich dabei nicht nur um die- selben Interessen handelt, die in der nachfolgenden Litera c. aufgeführt werden, sondern dass die- ser Spielraum weitere Interessen erfassen soll. Aus der Begründung, die zur Einführung geführt hat, kann jedoch geschlossen werden, worin er seine Berechtigung hat. Dieses gründet einerseits in der Vermeidung einer möglichen Retraumatisierung237 durch Mehrfacheinvernahmen. Anderer- seits geht es um das Interesse an der Ermittlung der materiellen Wahrheit; ebenfalls durch Ver- meidung des Suggestionseffekts,238 welcher als Folge der Mehrfachbefragung auftreten kann.239 Gedanklich hebt sich dieser Rahmen also vom beschriebenen Interessensdreieck ab, jedoch nicht primär inhaltlich, sondern lediglich von der Wichtigkeit der Anforderungen und der Öffnung der Beschränkung auf maximal zwei Einvernahmen. Es liegt auf der Hand, dass es sich um dieselben Begründungen handeln dürfte, die als Gründe für die Zweiteinvernahme erkannt werden können. Massgeblich dürfte dabei vor allem die Unmöglichkeit, in gewissen Verfahren nicht mehr als zwei Einvernahmen durchzuführen, sein.240 235 Zweitinstanzlich dann, wenn es beispielsweise um die Anordnung einer weiteren Einvernahme zwecks Erstellung eines Gutachtens geht. S. auch Fn. 231. 236 S. Fn. 271. 237 Zur Retraumatisierung/Sekundärviktimisierung s. Fn. 33 und Fn. 226. 238 Zum Suggestionseffekt durch Mehrfachbefragung siehe Fn. 267. Mangelnde Konsistenz in Mehrfachbefragungen, erwähnt in Kap. 1.5.2.2/ Fn. 194. 239 Vgl. WEHRENBERG, BSK-STPO, Art. 154, N 16, 1091. 240 M.w.H. MAURER, 321 f. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 32 2.2.4. 154 Abs. 4 lit. c. StPO Zweiteinvernahme und ihre Voraussetzungen Abb. 2: Interessensdreieck der Einvernahmesituation. Ausgehend von der Formulierung der Voraussetzungen für eine Zweiteinvernahme wird deutlich, dass sich der Entscheid genau aus dem beschriebenen Interessensdreieck ergibt. Dabei handelt es sich um eine Alternativbestimmung die verdeutlicht, dass die Interessen nicht gegeneinander ab- gewogen werden, sondern einzelne Aspekte für die Begründung des Entscheides für eine Zweit- einvernahme ausreichen.241 Aus der Formulierung als Ordnungsvorschrift gibt sich auch kein ab- soluter Ausschluss der Zweiteinvernahme.242 Damit ist die Schwelle deutlich tiefer angesetzt, als diejenige der Mehrfacheinvernahme. Sie muss jedoch mit den Interessen der Parteien – hier insbe- sondere beschuldigte Person – den Interessen des Kindes oder der Ermittlungen begründet werden. In den folgenden Kapiteln 2.2.5 bis 2.2.7. werden die hier als zentral erscheinenden Interessen zu- sammengetragen, wenn eine abschliessende Erfassung auch kaum möglich ist. 2.2.5. Interessen beschuldigte Person: Partei konnte ihre Rechte nicht ausüben Die Beschuldigtenrechte im Zusammenhang mit Einvernahmen ergeben sich im Wesentlichen aus dem Anspruch auf Rechtliches Gehör243 und damit auch der Wahrung der Verteidigungsrechte sowie der Teilnahmerechte an Beweiserhebungen nach Art. 147 StPO. In Bezug auf das Interesse einer Zweiteinvernahme geht es dabei vor allem um das Recht einerseits mitzuverfolgen, was aus- gesagt wird und andererseits dazu Fragen stellen zu können um den Befragungshorizont244 zu er- weitern. Die audiovisuelle Aufzeichnung solcher Einvernahmen, im Beisein der beschuldigten Person oder seines Verteidigers, als Ersatzmassnahme für die direkte Konfrontation zwischen Op- fer und beschuldigter Person soll die Wahrung der Verteidigungsrechte gewährleisten. Sie ermög- licht so die Wahrnehmungsfunktion in der Ersatzmassnahme für die Konfrontation. Kann die be- schuldigte Person der Einvernahme jedoch nicht direkt beiwohnen, ist wohl diese Wahrnehmungs- funktion gewährleistet, jedoch kann sie ihr Fragerecht möglicherweise nicht genügend wahrneh- men, da sie die Ergänzungsfragen nicht zeitnah stellen kann.245 Lehrmeinungen, welche die spä- tere Möglichkeit für Ergänzungsfragen goutieren, verkennen, dass dazu eine weitere Einvernahme 241 Vgl. WEISHAUPT, ZStrR, S. 240. 242 WEHRENBERG, BSK-STPO, Art 154, N 18, S. 1092. 243 S. Fn. 52 zum Rechtlichen Gehör. 244 Vgl. ILL, Konfrontationsanspruch, III 1.a). 245 Vgl. ILL, Konfrontationsanspruch, III 3.b). Ähnlich. WEHRENBERG, BSK-STPO, Art 154, N 13, S. 1090. M.w.H. WEISHAUPT, ZstrR , S. 240. Einvernahme minderjähriger Opfer nach Art. 154 Abs. 4 StPO Interesse Kind / Opferschutz Interesse Strafverfolgung Beschuldigten-/Verteidigungsrechte Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 33 des Kindes notwendig wird.246 Zwar wäre dies im Interesse der beschuldigten Person durchaus be- rechtigt, die Verfahrensleitung käme in solchen Konstellationen ihrer Verantwortung, die Einver- nahmeanzahl so gering als möglich zu halten, jedoch ungenügend nach. Nichtsdestotrotz kann es Situationen geben, die ein solches Vorgehen rechtfertigen.247 Nicht selten bedingt der Wissens- stand der Verfahrensleitung oder der Verfahrensstand selbst die Unmöglichkeit der Anwesenheit der beschuldigten Person bei der ersten Einvernahme.248 Um die in Art. 147 StPO statuierten Teilnahmerechte zu wahren, kann sich daraus ein Interesse an einer Zweiteinvernahme ergeben. Das Fragerecht der beschuldigten Person ist überdies ohnehin bereits eingeschränkt, durch die Schutznorm in Art. 154 Abs. 4 lit. e. StPO, welche direkte Fragen an das Kind ausschliesst.249 Ein weiteres Interesse der beschuldigten Person kann das ‚Nachholen’ einer Einvernahme bei Unver- wertbarkeit nach Art. 141 StPO darstellen. Gemeint sind damit Einvernahmen, welche nicht aus Gründen ungebührlich eingeschränkter Beschuldigtenrechte, sondern aus anderen Gründen, z.B. Formfehlern, unverwertbar sind. Dies ist natürlich insbesondere dann der Fall, wenn diese für die beschuldigte Person entlastende Aussagen enthalten. Letztlich können, genauso wie bei den Inte- ressen des Kindes, der Verzicht auf die audiovisuelle Aufzeichnung250 bei der Ersteinvernah- me zu einem Interesse der beschuldigten Person an einer Zweiteinvernahme führen; je nach dem welche Bedeutung der Nachvollziehbarkeit der wortwörtlichen Aussage des Kindes zukommt. Faktisch läuft diese Erkenntnis darauf hinaus, dass wenn die beschuldigte Person entweder der Ersteinvernahme nicht beiwohnen konnte251 oder aber nicht von vornherein geständig ist252 eine weitere Einvernahme vollzogen werden muss. 2.2.6. Interessen der Strafverfolgungsbehörden/der Ermittlungen Die Interessen der Ermittlungen zielen vor allem in die Richtung der Erforschung der materiellen Wahrheit.253 Die Interessen liegen also irgendwo zwischen den Opferinteressen, denjenigen (auch Rechten) der beschuldigten Person254 bzw. sie können in gewissen Konstellationen kongruent sein.255 Dennoch sind andere Konstellationen denkbar, in denen sie sich nicht decken oder sich sogar grundlegend widersprechen. Hier dürfte vor allem der Fall gemeint sein, indem es zwar für die Wahrheitserforschung zwingend, allerdings gegen den Willen des Opfers zur Zweiteinvernah- 246 Vgl. WEHRENBERG, BSK-STPO, Art 154, N 13, S. 1090. 247 Insbesondere wenn die erste Einvernahme vor Eröffnung eines Strafverfahrens und durch die Polizei durchgeführt wird vgl. OERTLE, S. 285. 248 Aus ermittlungstaktischen Gründen oder auch bei vorerst unbekannter Täterschaft vgl. ZUBER IN: ALBERTINI/ FEHR/VOSER, S. 243f. 249 Praktisch wird dieser Anspruch so umgesetzt, dass die Verfahrensleitung über die Zulassung der Fragen einer anwesenden beschuldigten Peron entscheidet, diese in einer Unterbrechung der Einvernahme an die einverneh- mende Person gereicht werden und diese sie dem Opfer in alters- und entwickungsadäquater Sprache stellt. S. Kap. 1.4.2.3und Kap. 1.5.1. 250 Erfüllt mit unter den Zweck der Wahrung der Verteidigungsrechte. Vgl. WOHLERS IN: DONATSCH/HANSJAKOB/ LIEBER, Kommentar StPO, Art. 154, N 15, S. 699 und OERTLE, S. 277f. 251 Vgl. ZUBER IN: ALBERTINI/FEHR/VOSER, S. 243. 252 Zum Idealfall einmaliger Befragung vgl. WEISHAUPT, ZStrR, S. 239. 253 WEHRENBERG, BSK-STPO, Art 154, N 18, S. 1092. 254 Bei der beschuldigten Person kann nicht ‚nur’ von Interessen gesprochen werden. Vielerorts handelt es sich um rechtlich abgesicherte Interessen; also Beschuldigtenrechten. 255 Als Beispiel deckungsgleicher Interessen Opfer-Strafverfolgungsbehörde: Bei zu früher Ersteinvernahme kann es sowohl im Interesse der Ermittlung als auch im Interesse des Opfers sein, dass sich das Opfer erneut äussern kann, wodurch sich diese Interessen decken. Als Beispiel deckungsgleicher Interessen beschuldigte Person-Strafverfolgungsbehörde: Nicht verwertbare Erst- einvernahme. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 34 me kommt.256 Das in der Praxis wohl häufigst anzutreffende Interesse einer Strafverfolgungsbe- hörde für eine Zweiteinvernahme ist der Fall, in dem bereits kurze Zeit nach der Ersteinvernahme neue Erkenntnisse vorliegen und es Sinn macht, das Opfer des veränderten Erkenntnisstands er- neut einzuvernehmen.257 Dabei muss der Weg zur Ermittlung der materiellen Wahrheit in solchen Verfahren als dynamischer Prozess gesehen werden, woraus sich ständig neue Erkenntnisse und damit irgendwann auch das Interesse, dem Verfahrensstand angepasste Opfereinvernahmen zu er- heben, ergeben. Ein weiterer Interessenspunkt, der sich mit der Praxis der Verzichtserklärung auf die Videoeinvernahme ergeben kann, taucht auf, wenn in einer ersten Einvernahme auf die au- diovisuelle Aufzeichnung verzichtet wurde und es sich zusehends zeigt, dass diese eben genau wichtig gewesen wäre. Dabei handelt es sich insbesondere um Fälle, in welchen die Erstellung ei- nes Glaubhaftigkeitsgutachtens absehbar ist.258 Genauso gut kann es sich auch um Konstellationen handeln, in denen die Ersteinvernahme unverwertbar ist und als Personenbeweis dringend neu erhoben werden muss. Letztlich kann hier noch der praxisbedingte Umstand bei der Abklärung von sehr komplexen Sachverhalten,259 die schlicht nicht in einer einzigen Einvernahme geklärt werden können, aufgeführt werden.260 Hier stellen sich in der Praxis verschiedene Möglichkeiten. Einerseits kommt die Trennung der Verfahren von Beginn an in Frage, was möglich ist wenn meh- rere Tatbestände abzuklären oder mehrere beschuldigte Personen involviert sind. Andererseits der Unterbruch der Einvernahme, was dann zwar tatsächlich mehrere Einvernahmen bringt, diese je- doch als Einheit gesehen werden können, wenn der Unterbruch nur durch die sonst unzumutbare Einvernahmedauer bestimmt ist.261 2.2.7. Interessen des Kindes Die Erfassung der Interessen des Kindes als Opfer in einem Strafverfahren ist eine der schwierigs- ten Definitionen. Dies vor dem Hintergrund, dass diese Interessen unterschiedlicher und in gewis- sen Konstellationen sogar widersprüchlicher262 Natur sein können. Im Grundsatz ist die Strafver- folgungsbehörde an die Offizialmaxime gebunden. Mitunter deshalb kommt den kantonal instal- lierten Kinderschutzgruppen bei der Früherkennung solcher Fälle263 grosse Bedeutung zu.264 Kommt es dennoch zu einem Verfahren und zeigt sich eine solche Konstellation erst nach Eröff- nung hat der Gesetzgeber diesen Umstand jedoch in der Bestimmung der Verfahrenseinstellung 256 Einvernahme zur Erforschung der Wahrheit ist auch gegen den Willen der Opfers möglich, es sei denn das Opfer ist gestützt auf Art. 169 Abs. 3 oder 4 StPO berechtigt, seine Aussagen zu verweigern vgl. WEHRENBERG, BSK- STPO, Art 154, N 18, S. 1092. Nach hier vertretener Auffassung macht es jedoch tatsächlich wenig Sinn, ein Opfer gegen seinen Willen einzu- vernehmen. 257 Vgl. WEISHAUPT ZStrR, S. 240. 258 Ähnlich ZUBER IN: ALBERTINI/FEHR/VOSER, Art. 154, S. 244. Gemeint sind insbesondere Fälle, in denen nicht auf weitere Beweismittel oder Sachbeweise abgestützt werden kann, zudem die Tathandlung bestritten bzw. die Glaubhaftigkeit der Aussage des Kindes (häufig durch die Verteidigung) in Frage gestellt wird. 259 Vgl. WEHRENBERG, BSK-STPO, Art 154, N 18, S. 1092. 260 S. auch Kap. 2.2.7 im Interessen des Kindes: Wenn das Kind mit einmaliger Einvernahme überfordert würde. 261 Dieses Vorgehen rechtfertigt sich m.E. mit dem Zweck der Bestimmung der Beschränkung der Einvernahmean- zahl (s. Kap. 2.2.1 und Fn. 33 und Fn. 226) zwecks Vermeidung von Suggestion und Sekundärtraumatisierung durch mehrmaliges Befragen zum selben Sachverhalt. Dabei geht es nicht primär darum, die Einvernahmen zah- lenmässig zu beschränken, sondern darum, mehrmaliges Ansprechen desselben Sachverhaltes zu verhindern. Bie- tet der Sachverhalt jedoch solchen Umfang, dass er nicht innert angemessener Befragungsdauer erörtert werden kann, müssen solche Unterbrüche möglich sein. 262 Hier gemeint v.a. wenn es absehbar ist, dass das Strafverfolgungsinteresse für das Kind keine Verbesserung seiner Situation erbringt. 263 Hier gemeint, wenn eine Anzeigeerstattung aus Sicht der Wahrung des Kindswohls nicht dienlich scheint. 264 Eingehend dazu MÜLLER, Masterarbeit Fachgruppe Kindesschutz. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 35 nach Art. 319 Abs. 2 StPO bedacht.265 Hier sollen also die Interessen des Kindes in allen anderen Fällen beschrieben werden; was mit sich bringt, dass die Sichtweise vor allem durch die Opfer- schutzperspektive geprägt ist. Die folgenden Ansätze wurden für die Begründung des Interessens des Kindes für eine Zweiteinvernahme erkannt. Die Feststellung der Interessen des Kindes als Individuum ist, wenn überhaupt, nur schwer greif- bar, zumal es sich auch erst mit Erlangen der Urteilsfähigkeit ernsthaft dazu äussern kann. Mögli- che Sichtweisen des Kindes dazu könnten aus einer Ersteinvernahme hervorgehen. Ist dies der Fall soll ihnen in den weiteren Untersuchungshandlungen oder in Bezug auf den Entscheid für eine Zweiteinvernahme Beachtung geschenkt werden. Die Interessen des Kindes als Verfahrenspartei oder das Opferinteresse an sich, sind wesentlich einfacher zu erfassen. Dieses Interesse geht je- doch mit der Übertragung auf gesetzliche Vertreter oder einen Rechtsbeistand über die Interessen des Kindes als Individuum hinaus. In Bezug auf eine Zweiteinvernahme könnte hier die Äusserung zur Konstituierung als Privatkläger genannt werden. Dies würde jedoch im Umkehrschluss bedeu- ten, dass dort wo sich die Partei des Kindes nicht zur Privatklägerschaft konstituiert, auch eine Zweiteinvernahme nicht mit dem Interesse des Kindes begründet werden kann, da genau dieses Interesse ja offensichtlich fehlt. Unter der Zusammenstellung der Interessen des Kindes wird hier der Verzicht auf die audiovisuelle Aufzeichnung der Ersteinvernahme als problematisch erkannt. Denn gerade in solchen Fällen ist eine Glaubwürdigkeitsbegutachtung nur schwer möglich, weil die schriftlichen Protokolle sich dafür weniger eignen.266 Damit nimmt man dem Kind faktisch den Schutzzweck der hinter der Einführung der Videoeinvernahme steht,267 weshalb wiederum eine Zweiteinvernahme mit audiovisueller Aufzeichnung im Interesse des Kindes Sinn machen könn- te.268 Ein weiteres Interesse des Kindes könnte der Umstand darstellen, dass das Kind erst bei mehrmaligem Kontakt Vertrauen fassen kann. Liegen also Hinweise vor, die für ein solches Verhalten des Kindes sprechen269 kann eine Zweiteinvernahme Sinn machen und kann damit das Interesse dafür begründet werden. Das Kind würde ansonsten gegenüber anderen Verfahrensbetei- ligten einen deutlichen Nachteil erfahren. Unter den Interessen der Ermittlungen in Kap. 2.2.6 wird die Möglichkeit der Zweiteinvernahme bei der Klärung von äussert umfangreichen Sachverhalten erwogen. Gleichwohl könnte sich auch bei für das Kind äusserst belastenden Sachverhalten, wenn das Kind durch die einmalige Einvernahme überfordert würde, die Möglichkeit einer Zweit- einvernahme anbieten.270 Abschliessend soll in Betracht gezogen werden, dass das Kind aus eige- nem Antrieb plötzlich doch noch etwas zur Kenntnis bringen möchte.271 Findet eine solche Ver- änderung der Aussagemotivation statt, beispielsweise ausgelöst durch die Inhaftierung der be- 265 M.w.H. WEISHAUPT, ZStrR, S. 246 und VOGT IN: GOMM/ZEHNTNER, Kommentar OHG 2009, Art. 44, 352f. 266 Problematik der Übersetzung des Gesprächs, das mit Kindern in Mundart geführt werden muss, in ein Protokoll in Schriftsprache. 267 Hier beschränkt auf die Kindsinteressen; der Zweck zur Stärkung der Verteidigungsrechte wird hier ausser Acht gelassen, erwähnt jedoch in Kap. 1.2.1 und Kap. 2.2.5. 268 Vgl. ZUBER IN: ALBERTINI/FEHR/VOSER, S. 244. 269 Hinweise können sich aus Vorabklärungen, durch Aussagen enger Bezugspersonen des Kindes, aus bereits vor- liegenden Gutachten oder aufgrund des Alters (v.a. kleine Kinder) ergeben vgl. WOHLERS IN: DONATSCH/ HANSJAKOB/L IEBER, StPO Kommentar, Art. 154, N 9 mit weiteren Verweisen auf VOGT IN: GOMM/ZEHNTNER, Kommentar OHG 2009, Art. 154, N 11 und SCHEIDEGGER, S. 260. M.w.H. dazu, dass jüngeren Kindern der Vertrauensaufbau mit unbekannten Personen schwerer fällt ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 279. S. auch Fn. 68. 270 Vgl. WEISHAUPT, ZStrR, S. 240. S. dazu auch Fn. 253 im Interesse der Ermittlungen. S. auch Kap. 2.2.7 im Inte- resse des Kindes: wenn das Kind mit einer einmaligen Einvernahme überfordert wäre. 271 Bei solchen Anfragen gilt es herauszuhören, ob es tatsächlich das Kind ist, das noch einmal eine Aussage machen möchte oder wer (und vor allem warum) es andernfalls dazu motiviert haben könnte. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 36 schuldigten Person, kann es auch deshalb zu einer weiteren Einvernahme kommen. Dasselbe gilt natürlich auch dann, wenn das Kind aus anderen Gründen - weil ihm etwas eingefallen ist, weil es etwas unpräzis formuliert hat etc. - erneut aussagen möchte. 2.2.8. Zweiteinvernahme durch die gleiche Person gem. Art. 154 Abs. 4 lit. c. StPO Die Idee hinter der Bestimmung zur Zweiteinvernahme durch die gleiche Person gründet einerseits im Opferschutzgedanken. Sie wird zudem gestützt durch die psychologische Erkenntnis des er- schwerten Vertrauensaufbaus gerade kleinerer Kinder im Erstgespräch.272 Diese Anforderung birgt jedoch gewisse Schwierigkeiten in der Umsetzung. Schwierigkeiten bietet einerseits die Teilung der Verfahren in das polizeiliche Ermittlungsverfahren, in dem die Ersteinvernahmen durch Spezi- alistInnen der Polizei durchgeführt werden, und nach späterer Eröffnung des Verfahrens, weitere Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft. Andererseits besteht eine gewisse Unmöglichkeit durch personelle Veränderungen in der zuständigen Strafverfolgungsbehörde. Letzterer Umstand dürfte jedoch bei der Formulierung ‚soweit möglich’ in Art. 154 Abs. 4 lit. c. StPO bedacht wor- den sein. Vor Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung war es auch dann noch un- möglich, wenn das kantonale Prozessrecht die Option der delegierten Zeugeneinvernahme an die Polizei nicht vorsah. In Fällen, die bereits bei der Staatsanwaltschaft hängig waren, konnte diese Bestimmung häufig nicht beachtet werden, was dazu führte, dass die Einvernahmen nicht durch die gleiche Person stattfanden. Dieser Umstand mag mit ein Grund für vermehrte Ersteinvernah- men direkt durch die Staatsanwaltschaft gewesen sein. 2.2.8.1. Unter Beachtung der Option der delegierten Zeugeneinvernahme Mit der Gleichwertigkeit der mittlerweile möglich gewordenen delegierten Zeugeneinvernahme durch die Polizei, erhält diese Bestimmung jedoch wieder einen grösseren Stellenwert. So kann in Fällen, in denen die Erstaussage bei der Polizei erfolgte, auch nach Eröffnung des Verfahrens, und Notwendigkeit einer Zweiteinvernahme, dieselbe Person der Polizei diese Zweiteinvernahme273 durchführen. Diese Konstellation dürfte sich vor allem dann ergeben, wenn die Ersteinvernahme bei wenig substantiierter Anzeigeerstattung und magerer Verdachtslage entsteht,274 sich aber auf- grund der Aussagen die Verfahrenseröffnung rechtfertigt. Hier kann es sogar ein Vorteil sein, wenn die Ersteinvernahme durch die Polizei durchgeführt wird, da einerseits nicht unnötig Verfah- ren eröffnet werden und andererseits bei unbekannter Täterschaft mögliche Teilnahmerechte oh- nehin nicht gewährt werden können und die Einvernahme vor Eröffnung nicht parteiöffentlich ist. Welches Vorgehen künftig in solchen Konstellationen gewählt wird, hängt von den Absprachen zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft und der Beurteilung der zuständigen Staatsanwaltschaft ab. 2.2.8.2. Unter Beachtung der Weisung zu Art. 307 StPO Basierend auf den angestellten Überlegungen kommen nun vorliegende Handlungsvarianten in Frage. Im Wesentlichen hängt es von der Formulierung der 307er-Weisung ab. Findet sich das je- weilige Delikt im aufgeführten Deliktskatalog sieht das Gesetz bzw. die Weisung vor, dass die Ersteinvernahme275 bereits durch die Staatsanwaltschaft erfolgt. Fraglich ist, ob der aufgeführte 272 Vgl. Fn. 68, erwähnt in Kap. 1.3.2. 273 Dieses Vorgehen ist in der Thematik der Auftragserteilung nach Art. 312 StPO geregelt. Vorgesehen ist in sol- chen Fällen eine Delegation mit einem konkreten schriftlichen Auftrag. 274 Ähnliche Argumentation in anderem Kontext ZUBER IN: ALBERTINI/FEHR/VOSER, S. 243-244. 275 Formulierung in Art. 307 StPO wonach die ersten wesentlichen Einvernahmen durch die StA durchgeführt wer- den. Zu beachten deshalb, dass in Verfahren die auf die Opferersteinvernahme aufgebaut werden oder z.B. davon Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 37 Umstand der Parteiöffentlichkeit in solchen Einvernahmen hier tatsächlich so zum Tragen kommt, da er bei unbekannter Täterschaft schlicht eine Unmöglichkeit darstellt. Hingegen wird mit der Missachtung natürlich der Grundstein für die zwingende Zweiteinvernahme276 gelegt. Zudem setzt diese Vorgehensweise voraus, dass diese Aufgabe bei den Staatsanwaltschaften durch Personen wahrgenommen werden, die, gleich den SpezialistInnen der Polizei, über eine spezialisierte OHG- Einvernahmeausbildung verfügen, was bisher nicht in allen Kantonen der Fall war. Daraus folgt Zweierlei. Einmal die Erkenntnis der zwingend vermehrt erforderlichen Planung des Verfahrens im Hinblick auf dieses Erfordernis und daraus abgeleitet, praktikable Vorabsprachen auch in Fällen die nicht unter Art. 307 StPO fallen, zwischen Staatsanwaltschaften und Polizei. Überdies die Erkenntnis, dass in Fällen in denen vor dem Hintergrund dieser Überlegungen die Ersteinvernahme durch die Staatsanwaltschaft und unter Beachtung der erkannten Interessen277 und Beachtung der Parteirechte erfolgt, eine Zweiteinvernahme sogar verhindert werden kann. Ein solches Vorgehen wäre aus Opferschutzperspektive und auch aus Gründen der Verfahrenseffizienz erstrebenswert. 2.3. Zwischenfazit inhaltliche Aspekte Art. 154 Abs. 4 lit. b. und lit. c. StPO Hier sollen die wichtigsten, zu Art. 154 Abs. 4 lit. b. und lit. c. StPO gewonnenen, Erkenntnisse aufgeführt werden. Bei beiden Bestimmungen handelt es sich (primär) um Schutzbestimmungen für minderjährige Opfer. Im Grundsatz ist es möglich, auf die Schutzbestimmungen zu verzichten, ohne damit die Verwertbarkeit von so erhobenen Beweisen zu gefährden.278 Wenn immer möglich soll nur eine einzige Einvernahme durchgeführt werden; Ausnahmen sind jedoch unvermeidbar. Als Ausnahmegründe sind Beschuldigtenrechte, Interessen des Opfers oder Strafverfolgungsinte- ressen denkbar (Kap. 2.2.5 bis 2.2.7), wobei auch Interessenkombinationen in Frage kommen. Es gilt zu beachten, dass es sich, während es sich bei den Ermittlungen und dem Kind, vorwiegend um Interessen handelt, bei der beschuldigten Person jedoch um ihr zustehende Rechte handelt. Diese sind mitunter zwingend zu gewähren, um die Verteidigungsrechte nicht einzuschränken. Obwohl Kinder die Anordnung von Schutzmassnahmen beantragen können,279 obliegt die Ent- scheidung und Verantwortung zur Prüfung der Verfahrensleitung. Gleichzeitig existiert vielerorts280 eine Praxis in der mittels Erklärung auf einem Formular durch das Kind oder dessen gesetzlicher Vertretung auf die Einhaltung der in Art. 154 Abs. 4 lit. c. und d. StPO vorgesehenen Schutzbestimmungen verzichtet werden kann. Diese Vorgehensweise ent- stand mit dem uneingeschränkten Anwendungszwang des aOHG für Schutzmassnahmen und fand ihre Berechtigung tatsächlich in Gedanken an die Verfahrenseffizienz.281 Nach eigener Beurteilung muss mit der Anpassung des Gesetzestextes in Fällen, die keine besonderen Schutzmassnahmen vorsehen, auch nicht darauf verzichtet werden. In Fällen die sie vorsehen, sollen sie aus den bereits ausgehend Zwangsmassnahmen verfügt werden, die Ersteinvernahme als wesentlich bezeichnet werden muss und nach hier vertretener Auffassung deshalb durch die Staatsanwaltschaft erfolgen soll. 276 Gem. Art. 154 Abs. 4 lit. b. StPO: Im Interesse der Beschuldigtenrechte, hier Konfrontationsanspruch Art. 6 EMRK. 277 Erkannt in den Kap. 2.2.5 bis 2.2.7. 278 WEHRENBERG, BSK-STPO, Art. 154, N 16, 1091. 279 Art. 149 Abs. 1 StPO. 280 So z.B. Kt. SG und AR. 281 S. Fn. 215/ Fn. 216. In WEISHAUPT, ZstrR, S. 245 zur Einhaltung der Schutzbestimmungen von ehem. Art. 10c aOHG als Bestimmung ‚zwingender Natur’ genannt. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 38 dargelegten und nachvollziehbaren Gründen angewendet werden. Im Schrifttum wird davon aus- gegangen, dass bei vorliegenden Anhaltspunkten für die Schutzbedürftigkeit, die Anordnung der Schutzbestimmungen stets geboten ist. Damit soll ein leichtfertiger Verzicht vermeiden werden. Als dritte und letzte Erkenntnis sei der Umgang mit der Bestimmung zur Zweiteinvernahme durch die gleiche Person genannt. Unzählige Einzelfälle machen eine Handlungsempfehlung, die über Aufforderung zur Beurteilung des jeweiligen konkreten Einzelfalles hinausgeht, unmöglich. Dar- aus ergibt sich, dass vor allem die vorausschauende Planung, die sachgemässe Umsetzung erleich- tert. 3. Gesamtfazit Abschliessend sollen hier die wichtigsten Erkenntnisse aus der eingangs formulierten Fragestel- lung, den Leitfragen, festgehalten und die als zentral erkannten Punkte zusammengefasst werden. Überdies hinaus soll kritisch hinterfragt werden, in welchen Bereichen eine Anpassung oder Ver- besserung der Praxis erzielt werden könnte. Ausgehend von der ersten Leitfrage I (Wie sieht die optimale Ersteinvernahme des Kindes als Op- fer aus?) wurde in Kap. 1 der Arbeit ein Ablauf erstellt, dessen Berechtigung in vielerlei Hinsicht begründet werden kann. Es sei hier an die prozessualen Voraussetzungen aber auch an die Vorzü- ge der Anwendung des kognitiven Interviews sowie Techniken zu dessen Unterstützung erinnert. Die inhaltlichen Erkenntnisse zu Leitfrage II (Was kann anlässlich der Ersteinvernahme unter- nommen werden, um optimale Voraussetzungen zu schaffen für die Verwendung im Strafverfah- ren?) wurden bereits in Kap. 1.5 dargelegt und werden hier nicht wiederholt. Auf den in Kap. 1.5 erkannten Grundlagen aufbauend wurde in Kap. 2 die Leitfrage III (Unter welchen Voraussetzungen in welchen Konstellationen kann/soll eine Zweit- oder gar Mehrfachein- vernahme stattfinden und was unterscheidet sie von der Ersteinvernahme?) bearbeitet und beant- wortet. Auch hier wurden die Feststellungen betreffend Leitfrage IV (Was muss dabei beachtet werden in Bezug auf unterschiedliche Interessen für/gegen eine Zweiteinvernahme?) bereits in Kap. 2.3 formuliert. Hier möchte bezüglich der Leitfrage V (Erfolgen daraus mögliche Anpassun- gen der Praxis in diesem Bereich?) noch die Erkenntnis betreffend der Praxis mit der Verzichtser- klärung für Schutzbestimmungen, die in Kap. 1.2 und Kap. 2.3 in Frage gestellt werden, erwähnt sein. Die Neuformulierung des Art. 154 Abs. 4 StPO, gegenüber Art. 43 OHG, bedeutet in logi- scher Konsequenz, dass diese früher durchaus berechtigte Vorgehensweise282 überholt und ent- sprechend angepasst werden könnte. Das angestrebte Ziel einerseits zur Leitfrage VI (Möglichen Umgang mit gewonnenen Erkenntnis- sen in Bezug auf die Ersteinvernahme und Entscheidungsfindung für/gegen Zweiteinvernahme) hier zu beantworten, bedingt eine separate Auseinandersetzung mit den beiden Teilfragen. Sie wird deshalb nachfolgend in die Erkenntnisse zur Ersteinvernahme und, in einem zweiten Teil se- parat, in die Befunde zum Entscheid für eine Zweiteinvernahme, unterteilt. 282 S. Fn. 205/ 215. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 39 3.1. Ersteinvernahme: Erkenntnisse zur Umsetzung der Ersteinvernahme Die zum Ablauf der Ersteinvernahme gewonnenen Erkenntnisse und wichtigsten Fixpunkte im Ablauf, wurden bereits in Kap. 1.5.1 bis 1.5.2 dargelegt. Hier geht es um ausgewählte Einzelfragen die sich aus im Laufe der Arbeit als interessant erwiesen und wo mögliche Anpassungen der aktu- ellen Praxis denkbar wären. Die in Kap. 1.3.2 (belegt in Fn. 68) gewonnene Erkenntnis, dass gerade kleinere Kinder erst bei mehrmaligem Kontakt Vertrauen fassen und sich offen auf ein Gespräch mit einer ‚fremden’ Per- son einlassen können, verdient aus Opferschutzperspektive besondere Beachtung. Mit dem bishe- rigen System, wobei der Erstkontakt häufig bei der ersten Einvernahme stattfindet, wird faktisch genau dieses Opfer benachteiligt. Das systematische Installieren eines Vorgespräches ist einerseits aus Effizienzgründen problematisch und birgt andererseits auch das Risiko Erstaussagen entgegen nehmen zu müssen, ohne diese dann in gleicher Art und Weise verwerten zu können, wie es im Rahmen der Videoeinvernahme möglich wäre bzw. wäre es im Hinblick auf zu gewährende Be- schuldigtenrechte problematisch. Ein Konsens könnte sich allenfalls in einem Vorgehen finden, dass diesen Umstand bei der Planung der Ersteinvernahme berücksichtigt. Sollten sich dabei in begründeten Einzelfällen Hinweise darauf ergeben,283 wäre vor der ersten Einvernahme ein Vorge- spräch zu installieren.284 Als weitere Erkenntnis hebt sich die Wichtigkeit des Eingangs und der Beachtung von Qualitäts- kriterien für eine spätere Glaubhaftigkeitsbegutachtung einer Einvernahmen hervor. Soll nämlich später ein Glaubhaftigkeitsgutachten erstellt werden, empfiehlt sich - auch wenn dies in Art. 154 Abs. 4 StPO mit dem Kriterium der ‚absehbaren schweren psychischen Belastung’ nicht vorgese- hen ist - allenfalls dennoch eine audiovisuelle Aufzeichnung der Einvernahme.285 Da die Erstel- lung eines solchen Gutachtens nebst einer suggestionsfreien Einvernahme auch auf originäre Aus- sage des Kindes angewiesen ist. Bei deren Durchführung gilt es, durch gezielt angewendete Frage- technik, beginnend mit einer Einladung zum freien Bericht, einer weiteren Aufforderung dazu, und dann mit präzisierenden spezifischen Fragen, das Auftreten der genannten Realkennzeichen zu fördern oder überhaupt erst zu ermöglichen. 3.2. Zweiteinvernahme: Erkenntnisse Entscheid für die Zweiteinvernahme Im Grundsatz soll möglichst eine einzige Einvernahme genügen, aus den in Kap. 2.2.5 bis 2.2.7 dargelegten Interessensbausteinen kann sich eine Zweiteinvernahme jedoch aufdrängen. Beim Entscheid für eine Zweiteinvernahme sind die Interessen des Kindes, der Ermittlungen und der beschuldigten Person als Begründung heranzuziehen. Durch die Begründung einzelner Rech- te/Interessen kann auf die Prüfung des Vorliegens von Negativkriterien gegen eine Zweiteinver- 283 Solche Hinweise können sich einerseits aus dem Alter des Kindes (da es bei kleineren Kindern ausgeprägter ist) andererseits aus den polizeilichen Vorabklärungen (Aussagen von Bezugspersonen, dass ein Kind sich im Kontakt mit fremden Personen schwertut) ergeben. 284 Die Kindesschutzgruppe des Inselspitals Bern hat aus diesem Grund ein sog. Kontaktgespräch bei kleinen Kin- dern (3-5 Jahre) installiert. Dieses findet i.d.R. am Vortag der eigentlichen Einvernahme statt. Es dient dazu, einen Erstkontakt zu schaffen, die Einvernahme vorzubereiten und u.a. auch Fragen bezüglich ihres Entwicklungsstan- des d.h. ihrer Aussagetüchtigkeit zu klären. Um unerwartete Erstaussagen notfalls zu dokumentieren, werden die Gespräche bereits aufgezeichnet. Das heisst, das Kind kennt das Befragungssetting bereits und kann sich dadurch vielleicht besser darauf einlassen. 285 Vgl. ZUBER IN: ALBERTINI/FEHR/VOSER, S. 244 und WEHRENBERG, BSK-STPO, Art. 154, N 22, S. 1093. Art. 76 Abs. 4 StPO sieht diese Möglichkeit vor. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite 40 nahme verzichtet werden. Diese wurden nämlich in der Formulierung als Schutzbestimmung im Grundsatz durch die explizite Beschränkung der Anzahl durch den Gesetzgeber bereits berücksich- tigt. Der Entscheid kommt unabhängig der Form der Ersteinvernahme286 zum Tragen. Die Be- gründung kann sich auf eine einzelne Interessenspartei, oder auf das Vorliegen mehrerer Interessen beziehen, bzw. können sich diese je nach Konstellation überschneiden. Liegt der Entscheid für ei- ne Zweiteinvernahme vor, gilt es, die geeignete Vorgehensweise unter Beachtung der Bestimmung zur Zweiteinvernahme durch die gleiche Person, zu wählen. Dabei spielen die Bestimmung zur delegierten Einvernahme an die Polizei und die Weisung zu Art. 307 StPO (wenn die erste Einver- nahme durch die Polizei erfolgte) und die Thematik der Auftragserteilung nach Art. 312 StPO eine wesentliche Rolle. Nebst dem Entscheid für die Zweiteinvernahme und deren Charakter, kann noch einmal erwähnt werden, was aufgrund der hier gewonnenen Erkenntnisse bei der Umsetzung zusätzlich beachtet werden muss. Was kommunikationstheoretische Aspekte, Grundsätze der sozialen Interaktion so- wie den Aufbau der Zweiteinvernahme betrifft, bietet die Ersteinvernahme Orientierung.287 Inhalt- lich gilt es jedoch die folgenden Punkte zu beachten. Einerseits muss die Begründung (z.B. durch ein genanntes Beteiligteninteresse) vorliegen. Andererseits soll genau diese Begründung den in- haltlichen Schwerpunkt der Einvernahme darstellen. Auf Wiederholungen bereits bekannter Tatsa- chen, nur des Abgleichewillens zuliebe oder um Vorannahmen zu stützen, soll wo möglich ver- zichtet werden. Dies macht, vor dem Hintergrund der (möglicherweise mangelnden) Konstanz in Aussagen von Kindern wie es der in Kap. 1.5.2.2 erkannt wurde, und um sich nicht aus dem Wunsch nach konstanten Aussagen, zu suggestiver Fragerei verleiten zu lassen, Sinn. Die Er- kenntnis, dass Schilderungen selten deckungsgleich sind und auch nicht sein müssen spricht eben- falls dafür, nur zu wiederholen, was noch nicht vollständig erhoben werden konnte.288 Letztlich soll die Zweiteinvernahme unter Berücksichtigung der Vergessenszeiträume der Kinder so schnell als möglich, möglichst innerhalb von sechs Monaten, durchgeführt werden. Die hier wichtigste Erkenntnis ergibt sich aus dem ureigenen Interesse, ein Strafverfahren durch so gewonnene Erkenntnisse zu optimieren. Es war geleitet durch die Idee, den Ablauf von Videoein- vernahmen minderjähriger Opfer unter Beachtung des heutigen Wissensstandes der Bereiche Recht und Kommunikationspsychologie zu manifestieren. Darüber hinaus gehend sollten Interes- sen und Rechte der verschiedenen Parteien in Bezug auf die Entscheidung für Zweit- und Mehr- facheinvernahmen erhoben werden. Dem erklärten Ziel, durch fachgerechte Einvernahmen opfer- schonende und gerichtsverwertbare Beweismittel zu erlangen, folgt der Schluss, dass durch sach- gerechte Durchführung der Ersteinvernahme und sorgfältiger Planung und Durchführung einer Zweiteinvernahme, in zahlreichen Fällen auf die Durchführung weiterer Einvernahmen, bzw. einer sogenannten Mehrfacheinvernahme, verzichtet werden kann. 286 Unter Beachtung von Art. 154 Abs. 4 lit. d. StPO schriftlich protokolliert oder audiovisuell aufgezeichnet. 287 S. dazu Kap. 1.3. 288 Vgl. ROEBERS IN: WALTHER/PRECKEL/MECKLENBRÄUKLER, S. 267 oben. Ausführlicher bereits in Kap. 1.5.2.2. Gl. M. WOHLERS IN: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar StPO, Art. 154, N 5, S. 696 f. Gl. M. jedoch anders argumentiert OERTLE, S. 286. Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite A V. ANHANG Formular ‚OHG-Personalienübermittlung’ mit Verzichtserklärung Kantonspolizei AR Formular ‚OHG-Personalienübermittlung’ mit Verzichtserklärung Kantonspolizei SG Kinderopfereinvernahme nach Schweizerischer Strafprozessordnung (StPO) Seite B ERKLÄRUNG Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selb- ständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. 9042 Speicher AR, 11. Mai 2011 Linda Sutter Kantonspolizei, , Verteiler: gemäss Rapport (Beilage zum Rapport) Departement Sicherheit und Justiz Kantonspolizei Rathaus 9043 Trogen Tel. 071 343 66 66 Fax 071 343 66 99 info.kapo@ar.ch www.polizei.ar.ch Informations- und Übermittlungsformular des Opfers Art. 305 StPO Name, Vorname Geb.-Datum Inhaber/in elterl. Gewalt Gesetzl. Vertreter/in Adresse, Wohnort Telefonnummer Natelnummer Grund der Übermittlung Ich erteile die Zustimmung zur Übermittlung dieses Formulars an die Beratungsstelle Opferhilfe ja nein gewünschte Kontaktaufnahme (telefonisch/schriftlich): Erreichbarkeit: Ich bestätige den Empfang des Prospektes der Beratungsstelle Opferhilfe. ja nein Ich bestätige, auf die finanziellen Leistungen nach Art. 13 und 19 ff. OHG und über die Verwirkungsfrist (innert fünf Jahren nach der Straftat oder nach Kenntnis davon) zur Einreichung von Entschädigungs- und Genugtuungsforderungen durch den Kanton informiert worden zu sein. ja nein Ich bin über mein Recht, mich bei allen Verfahrenshandlungen von einer Vertrauensperson begleiten zu lassen informiert worden (Art. 152 Abs. 2 StPO). ja nein Ich will über die Anordnung und Aufhebung von Untersuchungs- oder Sicherheitshaft sowie über eine allfällige Flucht der beschuldigten Person informiert werden. ja nein 071/ 071/ @ar.ch Beratungsstelle Opferhilfe Teufenerstrasse 11 Postfach 9001 St.Gallen Trogen, 05.05.2011 Seite 2 von 2 Zusätzlich für Opfer von Straftaten gegen die sexu elle Integrität Ich bin über mein Recht, durch eine Person gleichen Geschlechts einvernommen zu werden, informiert worden. ja nein Ich bin über mein Recht, die Aussage zu Fragen, die die Intimsphäre betreffen, zu verweigern, informiert worden. ja nein Ich bin über mein Recht, über den Beizug eines Übersetzers gleichen Geschlechts, informiert worden. ja nein Ich will über das Ergebnis der Infektabklärung beim mutmasslichen Täter informiert werden. ja nein Zusätzlich für Kinder als Opfer (im Sinne von Art. 154 Abs. 4 StPO, d.h. bei erkennbarer Gefahr, dass die Einvernahme oder die Gegenüberstellung für das Kind zu einer schweren psychischen Belastung führen könnte) Ich verzichte auf die Aufzeichnung der Einvernahme auf Video ja nein Zusätzlich bei Interventionen wegen Häuslicher Gew alt (Unentgeltliche Beratung / Aktenübermittlung) Ich bin damit einverstanden, dass mich die Beratungsstelle kontaktiert und eine unent- geltliche Beratung anbietet. Ich kann die Beratung nach erfolgter Kontaktaufnahme jederzeit ablehnen oder abbrechen. Die Beratungsstelle untersteht einer Schweigepflicht. ja nein Ich bin mit der Übermittlung meiner Personalien einverstanden ja nein Ich bin mit der Übermittlung sämtlicher Polizeiakten einverstanden ja nein Ich bestätige den Empfang des Prospektes der Kantonspolizei AR über Häusliche Gewalt ja nein Ort / Datum: Unterschrift: Übersetzt durch: Gesetzl. Vertreter: Eröffnet durch: D V _ 5 6 .6 0 1 B e ila g e I n fo rm a tio n s- u . Ü b e rm itt lu n g sf o rm u la d e s O p fe rs A B I- N r. K o n ta kt p e rs o n D ie n st st e lle D ir e kt w a h l D ir e kt e F a x- N r. E -M a il B e ra tu n g ss te lle O p fe rh ilf e T e u fe n e rs tr a ss e 1 1 P o st fa ch 9 0 0 1 S t. G a lle n F a x- N r. 0 7 1 2 2 7 1 1 0 9 B e ra tu n g ss te lle G e w a ltb e tr o ff e n e F ra u e n T e u fe n e rs tr a ss e 1 1 P o st fa ch 9 0 0 1 S t. G a lle n F a x- N r. 0 7 1 2 2 7 1 1 0 9 K in d e rs ch u tz ze n tr u m In V ia F a lk e n st e in st r. 8 4 P o st fa ch 2 2 6 9 0 0 6 S t. G a lle n F a x- N r. 0 7 1 2 4 3 7 8 1 8 In fo rm a ti o n s - u n d Ü b e rm it tl u n g s fo rm u la r d e s O p fe rs A rt . 3 0 5 A b s. 3 S tP O N a m e V o rn a m e < N am e> < V o rn a m e > G e b u rt sd a tu m < G e b u rt sd a tu m > H e im a to rt / S ta a t < H e im a to rt > B e ru f < B e ru f> W o h n o rt < W o h n o rt > , < A d re ss e > K o n ta kt d a te n < T e le fo n , M o b ilt e le fo n , E m a il e tc .> In h a b e r/ in e lte rl . G e w a lt / G e se tz l. V e rt r. < g e se tz l.V e rt re te r> w u rd e a m : O p fe r e in e r/ e in e s: - Ic h e rt e ile d ie Z u st im m u n g z u r Ü b e rm itt lu n g d ie se s F o rm u la rs a n d ie B e ra tu n g ss te lle f ü r O p fe r st ra fb a re r H a n d lu n g e n . Ja N e in g e w ü n sc h te K o n ta kt a u fn a h m e ( te le fo n is ch / s ch ri ft lic h ): E rr e ic h b a rk e it: - Ic h b e st ä tig e d e n E m p fa n g d e s P ro sp e kt e s d e r S tif tu n g fü r O p fe r st ra fb a re r H a n d lu n g e n . Ja N e in - Ic h b e st ä tig e , a u f d ie f in a n zi e lle n L e is tu n g e n n a ch A rt . 1 3 u n d 1 9 ff O H G u n d d ie V e rw ir ku n g sf ri st ( in n e rt f ü n f Ja h re n n a ch d e r S tr a ft a t o d e r n a ch K e n n tn is d e r S tr a ft a t) z u r E in re ic h u n g v o n E n ts ch ä d ig u n g s- u n d G e n u g tu u n g sf o rd e ru n g e n d u rc h d e n K a n to n in fo rm ie rt w o rd e n z u s e in . Ja N e in K a n to n sp o liz e i S t. G a lle n S e ite 2 D V _ 5 6 .6 0 1 B e ila g e I n fo rm a tio n s- u . Ü b e rm itt lu n g sf o rm u la d e s O p fe rs - Ic h b in ü b e r m e in R e ch t, m ic h b e i a lle n V e rf a h re n sh a n d lu n g e n v o n e in e r V e rt ra u e n sp e rs o n b e g le ite n z u la ss e n in fo rm ie rt w o rd e n . (v g l. a b g e g e b e n e s P ro sp e kt d e r B e ra tu n g ss te lle n d e r O p fe rh ilf e ) Ja N e in - Ic h w ill ü b e r d ie A n o rd n u n g u n d A u fh e b u n g v o n U n te rs u ch u n g s- o d e r S ic h e rh e its h a ft s o w ie ü b e r e in e a llf ä lli g e F lu ch t d e r b e sc h u ld ig te n P e rs o n in fo rm ie rt w e rd e n . Ja N e in Z u sä tz li ch f ü r O p fe r vo n S tr af ta te n g eg en d ie s ex u el le I n te g ri tä t - Ic h w ill d u rc h e in e P e rs o n g le ic h e n G e sc h le ch ts e in ve rn o m m e n w e rd e n . Ja N e in - Ic h b in ü b e r m e in R e ch t, d ie A u ss a g e z u F ra g e n , d ie d ie I n tim sp h ä re b e tr e ff e n , zu v e rw e ig e rn , in fo rm ie rt w o rd e n . Ja N e in - Ic h v e rl a n g e d e n B e iz u g e in e s Ü b e rs e tz e rs g le ic h e n G e sc h le ch ts . Ja N e in - Ic h w ill ü b e r d a s E rg e b n is d e r In fe kt a b kl ä ru n g b e im m u tm a ss lic h e n T ä te r in fo rm ie rt w e rd e n . Ja N e in Z u sä tz li ch f ü r K in d er a ls O p fe r (i m S in n e v o n A rt . 1 5 4 A b s. 4 S tP O , d .h . b e i e rk e n n b a re r G e fa h r, d a ss d ie E in ve rn a h m e o d e r d ie G e g e n ü b e rs te llu n g f ü r d a s K in d z u e in e r sc h w e re n p sy ch is ch e n B e la st u n g f ü h re n kö n n te ): - Ic h v e rz ic h te a u f d e n B e iz u g e in e s S p e zi a lis te n o d e r e in e r S p e zi a lis tin . Ja N e in - Ic h v e rz ic h te d a ra u f, im g a n ze n V e rf a h re n h ö ch st e n s zw e im a l e in ve rn o m m e n z u w e rd e n . Ja N e in Z u sä tz li ch b ei I n te rv en ti o n en w eg en H äu sl ic h er G ew al t (U n e n tg e ltl ic h e B e ra tu n g / A kt e n ü b e rm itt lu n g ) - Ic h b in d a m it e in ve rs ta n d e n , d a ss m ic h d ie B e ra tu n g ss te lle k o n ta kt ie rt u n d e in e u n e n tg e ltl ic h e B e ra tu n g a n b ie te t. I ch k a n n d ie B e ra tu n g d a n n a u ch a b le h n e n s o w ie je d e rz e it a b b re ch e n . D ie B e ra tu n g ss te lle u n te rs te h t e in e r a b so lu te n S ch w e ig e p fli ch t. Ja N e in - Ic h w ü n sc h e d ie Ü b e rm itt lu n g m e in e r P e rs o n a ld a te n s o w ie s ä m tli ch e r P o liz e ia kt e n . Ja N e in - Ic h b e st ä tig e d e n E m p fa n g d e r B ro sc h ü re H ä u sl ic h e G e w a lt. Ja N e in - B e i A b le h n u n g n e h m e ic h z u r K e n n tn is , d a ss d a m it e in e v o lls tä n d ig e I n fo rm a tio n ü b e r m e in e R e ch te in Z u sa m m e n h a n g m it d e r In te rv e n tio n g e g e n H ä u sl ic h e G e w a lt u n d d a m it ve rb u n d e n e n M a ss n a h m e n n ic h t g e w ä h rl e is te t is t. Ja N e in K a n to n sp o liz e i S t. G a lle n S e ite 3 D V _ 5 6 .6 0 1 B e ila g e I n fo rm a tio n s- u . Ü b e rm itt lu n g sf o rm u la d e s O p fe rs O rt , D a tu m u n d Z e it B e tr o ff e n e P e rs o n D o lm e ts ch e r/ in P o liz e ib e a m te /in V o rn a m e N a m e G e h t a n : U n te rs u ch u n g sa m t (O ri g in a l) B e ra tu n g ss te lle ( F a x) O p fe r (K o p ie )

H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n T : 0 4 1 — 2 2 8 — 4 1 — 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8 — 4 1 — 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h Dopingbekämpfung in der Schweiz – Mit Blick auf strafprozessrechtliche und polizeiliche (Zwangs-) Massnahmen Masterarbeit eingereicht am 16. April 2007 von Ivo Müller NDS MAS Forensik II/1 betreut von lic. iur. Roman Stocker, Amtsstatthalteramt Hochdorf Dr. phil. nat. Matthias Kamber, Bundesamt für Sport (BASPO) Foto: Grabstätte von Marco Pantani1 auf dem Friedhof von Cesenatico (Italien), von Walter Blättler 1 Ehemaliger italienischer Radprofi, starb am 14. Februar 2004 in Rimini, aus dem offiziellen Autopsiebe- richt wurde bekannt, dass Pantani an einer Überdosis Kokain starb. Der Italiener geriet beim Giro d Italia 1999 ebenfalls unter Dopingverdacht als er wegen eines zu hohen Hämatokritwertes (Hämatokritwert lie- fert Aufschluss über Erythrozytengehalt des Blutes und Wasserhaushalt des Patienten) vom Rennen dis- qualifiziert wurde. Die mögliche Einnahme der verbotenen Substanz Erythropoietin (EPO) konnte nicht bewiesen werden.; vgl. http//de.wikipedia.org/wiki/Marco_Pantani, besucht am 24. März 2007 "Wer den Radsport wie ich über alles liebt, wird feststellen müssen, dass trotz »Hubraum«-Begrenzung das PS-Tuning weitergeht. Es ist nicht mehr »mein« geliebter Radsport, jenen aus besseren Tagen." Willy Voet (Ex-Festina-Masseur) VORWORT Schon immer war der Mensch bestrebt, schneller zu rennen, weiter zu fahren und höher zu springen. Um dies erreichen und dem menschlichen Körper auch zumuten zu können, braucht es viel Talent, eine grosse Portion (Trainings-) Ehrgeiz und Fleiss, viel Unterstützung von verschiedenen Seiten und sicherlich auch Glück. Schon bald merkte der eine oder andere Sportler, dass die Pharmazie und Medizin hilfreiche Wissenschaften zur Steigerung der gewünschten Leistungen sein können. Heute ist es kaum mehr möglich an der sportlichen Spitze einer Sportart (v.a. Ausdauersportarten) zu stehen, ohne über entsprechendes Betreuungspersonal wie Sportärzte, Physiotherapeuten, Ernäh- rungswissenschaftler, Biomechaniker, Aerodynamiker, Servicetechniker usw. zu verfügen. Der einzelne Sportler und Athlet befindet sich also in einem Gefüge von Personen, die für die perfekte Leistung, die beste Position, das schnellste Material, die passende Ernährung etc. verantwortlich sind. Neben den angesprochenen (Betreuungs-) Personen spielen weitere Kreise im (Spitzen-) Sport eine nicht unerhebliche Rolle. Seien das die Geldgeber, also die Sponsoren, die Medien und sicherlich auch das sportbegeisterte Publikum und die Öffentlichkeit. Will die Gesell- schaft nicht immer schnellere und spektakulärere Rennen und Titelkämpfe? Dominieren nicht die doch fast heldenhaft erbrachten sportlichen Höchstleistungen anschliessend die Gazetten dieser Welt mit grossen Lettern? Sport nimmt in unserer heutigen Gesellschaft einen nicht unerheblichen Stellenwert im tägli- chen Leben ein. Viele gehen wöchentlich zu ihrem Vereins- oder Clubtraining, 'schalten' mit und im Sport von der täglichen Arbeit ab oder halten ihren Körper damit 'in Schuss'. Die Ende der Neunziger Jahre aufgekommene Fitness- und Wellness-Welle, mit auf entsprechenden Hochglanzmagazinen posierenden Beautys, auf Idealmasse durchtrainierte Körper, trug sein ihriges sicherlich auch noch dazu bei, dass viele heute ihre Körper stundenlang an geeigneten Geräten, Maschinen etc. 'quälen'. Sport und gerade eben auch erfolgreiche Sportler üben, vorallem auf Kinder und Jugendliche, eine nicht zu unterschätzende Vorbild- und Motivationsfunktion aus und das ist auch gut so. Dies ist jeweils deutlich vor oder nach grossen Sportereignissen in einem Land zu erkennen oder wenn wieder eine 'Grosse' oder ein 'Grosser' einer weltweit populären Sportart aus unse- rem kleinen Alpenland kommt. Dann tragen sich wieder hunderte oder tausende von Mädchen und Buben in die Vereinslisten der jeweiligen Sportart ein und die schulfreien Nachmittage und das Wochenende werden auf dem Sportplatz oder in der Turnhalle verbracht. Nicht selten sind dort ganze Familien dann beim wetteifern für den Sprössling anzutreffen. Gerade medial bekannte Sportgrössen sollten sich dieser Verantwortung, als Vorbild zu wirken, auch be- wusst sein und diese auch leben können. Doch schwebt seit Jahrzehnten über dem Spitzensport ein nicht zu unterschätzendes Damo- kles-Schwert namens Doping. Wenn wir in der Schweiz meinen, dies sei ein Problem des grossen, weiten und fernen Auslands und von Ländern wie den Vereinigte Staaten von Ame- rika, Deutschland, Russland, China usw., dann ist dies Augenwischerei und weit von der Rea- lität entfernt. Anzumerken und zu nennen wären da nur die in den letzten Jahren im Zusam- menhang mit Doping bekannt gewordenen Namen wie Alex Zülle, Laurent Dufaux, Oscar Camenzind, Brigitte McMahon usw. Die Liste würde sich noch eine Weile so weiterführen lassen. Sie alle wurden der Einnahme von verbotenen leistungssteigernden Substanzen, also des Dopingmissbrauchs überführt. Wie ist die Dopingbekämpfung in der Schweiz gesetzlich geregelt und welche Institutionen beteiligen sich daran? Ziel dieser Arbeit ist es, auf die gesetzlichen Grundlagen der Doping- bekämpfung einzugehen, strafprozessuale Möglichkeiten und Massnahmen aufzuzeigen und die Funktion und Aufgabe von Strafverfolgungsbehörden, Polizei und Zoll darzustellen. Bei meinen Betreuern dieser Master-Arbeit, im Rahmen meines MAS Forensics, möchte ich mich für die Unterstützung und Anregungen herzlich bedanken. Dies sind Herr lic. iur. Ro- man Stocker vom Amtsstatthalteramt Hochdorf und Herr Dr. phil. nat. Matthias Kamber, Lei- ter Dopingbekämpfung beim Bundesamt für Sport in Magglingen. Weiter möchte ich mich auch bei allen anderen bedanken, insbesondere dem Chef der Sicherheitspolizei der Kantons- polizei Luzern, den angeschriebenen Polizeikommandos, Swissmedic, den kontaktieren Straf- verfolger in der Schweiz, der Oberzolldirektion in Bern und dem Zollfahndungsdienst in Ba- sel, die mir entsprechendes, statistisches Zahlenmaterial, Inputs, Anregungen und Artikel zu diesem spannenden Thema zukommen liessen. Der letzte Dank gilt meiner Frau, die in den letzten Monaten, ja sogar Jahren, viele Stunden auf mich verzichten musste, als ich stundenlang in meinem Büro hinter verschlossener Türe über Büchern, Ordnern und Schriftstücken brütete. Emmenbrücke, im April 2007 Ivo Müller Dopingbekämpfung in der Schweiz I INHALTSVERZEICHNIS 1. Einleitung.....................................................................................................................12 1.1 Medienspiegel .......................................................................................................12 1.2 Nicht nur der Radsport..........................................................................................13 1.3 Herkunft des Begriffs Doping ................................................................................13 1.4 Entwicklung des Dopings ......................................................................................13 2. Grundlegende Ausführungen zum Thema Doping ......................................................14 2.1 Definition des Dopings..........................................................................................14 2.2 Europaratsübereinkommen ...................................................................................15 2.3 World Anti-Doping Agency ...................................................................................15 2.3.1 WADA - Code ..................................................................................................16 2.4 Die Schweiz...........................................................................................................17 3. Dopingkriminalität .......................................................................................................18 3.1 Einführung............................................................................................................18 3.2 Kontrolldelikt ........................................................................................................19 3.3 Schmuggel.............................................................................................................20 4. Das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport.....................................22 4.1 Einleitung .............................................................................................................22 4.2 Gesetzesrevision....................................................................................................23 4.3 Massnahmen gegen das Doping ............................................................................23 4.3.1 Dopingprävention..............................................................................................23 4.3.2 Dopinglisten......................................................................................................24 4.3.3 Verbotene Handlungen......................................................................................24 4.3.4 Kontrollen.........................................................................................................24 4.3.5 Strafbestimmung ...............................................................................................25 5. Die Dopingstrafbestimmung nach Art. 11f BGTS........................................................25 5.1 Allgemeine Ausführungen......................................................................................25 5.2 Mittel ....................................................................................................................28 5.3 Reglementierter Wettkampfsport ...........................................................................29 5.4 Zu Dopingzwecken ................................................................................................30 5.5 Tathandlungen ......................................................................................................31 5.5.1 Herstellen..........................................................................................................31 5.5.2 Einführen ..........................................................................................................32 5.5.3 Vermitteln .........................................................................................................33 5.5.4 Vertreiben .........................................................................................................33 5.5.5 Verschreiben .....................................................................................................34 5.5.6 Abgeben............................................................................................................35 5.5.7 Anwenden von Dopingmethoden.......................................................................36 5.6 Polizeiliche Anzeigen und Berichte........................................................................37 5.6.1 Grafik Polizeiliche Anzeigen und Berichte ........................................................38 5.7 Verurteiltenstatistik ...............................................................................................38 5.7.1 Grafik Verurteiltenstatistik ................................................................................38 Dopingbekämpfung in der Schweiz I 6. Massnahmen nach dem Gesetz über die Kantonspolizei (Luzern)................................39 6.1 Grundlagen des Gesetzes über die Kantonspolizei.................................................39 6.2 Einzelne Massnahmen ...........................................................................................40 6.2.1 Anhaltung und Identitätsfeststellung von Personen............................................40 6.2.2 Durchsuchung von Personen .............................................................................40 6.2.3 Durchsuchung von Sachen ................................................................................40 6.3 Observation ..........................................................................................................40 6.3.1 Definition..........................................................................................................40 6.3.2 Gesetzliche Grundlage im Kanton Luzern .........................................................41 6.4 Dopingermittlungen durch die Polizei ...................................................................42 7. Zwangsmassnahmen nach dem Gesetz über die Strafprozessordung des Kantons Luzern..........................................................................................................................43 7.1 Vorläufige Festnahme ...........................................................................................43 7.2 Vorläufige Verwahrung.........................................................................................44 7.3 Hausdurchsuchung................................................................................................44 7.3.1 Sportärzte..........................................................................................................46 7.4 Untersuchungshaft ................................................................................................47 7.5 Beispiel zur Anwendung des Polizeigesetzes und der Strafprozessordnung ............48 8. Andere Zwangsmassnahmen auf Bundesebene............................................................49 8.1 Dopingbekämpfung und die Möglichkeit der Telefonüberwachung? ......................49 8.1.1 Beispiel für die Anwendung der Zufallsfundregelung des BÜPF im Sinne der Dopingbekämpfung .......................................................................................................51 8.1.2 Polizeiaufgaben und BÜPF................................................................................51 8.2 Dopingbekämpfung und die Möglichkeit der Verdeckten Ermittlung? ...................52 8.3 Einziehung ............................................................................................................54 *** Dopingbekämpfung in der Schweiz II LITERATURVERZEICHNIS ALBRECHT Peter, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmit- telstrafrecht, Bern, 1995 BOHNENBLUST Peter / HAENNI Charles / GROSS Markus / STUDER Urs, Zu den neuen Doping- Strafbestimmungen, Expertise im Auftrag des Bundesamtes für Sport (BASPO), Biel, 2002 BRISACH Carl-Ernst et al., Planung der Kriminalitätskontrolle: Kriminalstrategie am Beispiel der Alltagskriminalität, der Rauschgiftkriminalität und der Organisierten Kriminalität, Stuttgart (D), 2001 CLASING Dirk, Doping und seine Wirkstoffe, verbotene Arzneimittel im Sport, Balingen (D), 2004 DONATSCH Andreas / FLACHSMANN Stefan / HUG Markus/ WEDER Ulrich, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Siebzehnte, überarbeitete Auflage 2006, Zürich, 2006 DOPINGINFO, Doping Hintergrundinformationen, CD-Rom, Magglingen, BASPO, 2002 FINGERHUT Thomas / TSCHURR Christof, Betäubungsmittelgesetz Kommentar, Zürich, 2002 HAENNI Charles, Doping - Rechtslage, Strafverfahren, Skriptum MAS Forensics II/1 CCFW HSW Luzern, Biel, 2006 HAENNI Charles, Verdeckte Ermittlung - Der schweizerische Gesetzgeber hat sich der ver- deckten Ermittlung angenommen, in 'Kriminalistik' 4/2005, Seite 248ff. HANSJAKOB Thomas, Das neue Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung, in ZStrR Band 122, 2004, Seite 97ff. HANSJAKOB Thomas, Kommentar zum Bundesgesetz und Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, St. Gallen, 2002 HAUSER Robert / SCHWERI Erhard / HARTMANN Karl, Schweizerisches Strafprozessrecht, sechste, vollständig überarbeitete Auflage, Basel, 2005 HAUSHEER Heinz / AEBI-MÜLLER Regina E., Sanktionen gegen Sportler - Voraussetzungen und Rahmenbedingungen unter besonderer Berücksichtigung der Doping-Problematik, in ZBJV Band 137, 2001, Seite 337ff. HOFMANN Johannes, Menschenhandel Beziehungen zur Organisierten Kriminalität und Ver- suche der Strafrechtlichen Bekämpfung, Frankfurt am Main (D), 2002 JÖRGER Werner, Die Strafbarkeit von Doping nach dem Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport, Bern, 2006 KÖRNER Hans Harald, Wo viel Licht ist, ist auch Schatten, Ein Beitrag zur Glaubwürdigkeit der Dopingbekämpfung, in 'Kriminalistik' 1/2003, Seite 49f. KÖRNER Hans Harald, Dopingkriminalität, Mit der Taschenlampe im Dunkelfeld, in 'Krimina- listik' 2/2003, Seite 101f. KUNZ Karl-Ludwig, Kriminologie - Eine Grundlegung, 3., vollständig überarbeitete Auflage, Bern, 2001 METZGER Peter, Schweizerisches juristisches Wörterbuch - einschliesslich Versicherungs- recht mit Synonymen und Antonymen, Bern, 1996 THAMM Berndt Georg / FREIBERG Konrad, Mafia Global, Organisiertes Verbrechen auf dem Sprung in das 21. Jahrhundert, Hilden (D), 1998 VOET Willy, Gedopt - Der Ex-Festina-Masseur packt aus - Oder: Wie die Tour auf Touren kommt, Berlin, 1999 ZALUNARDO-WALSER Roberto, Verdeckte kriminalpolizeiliche Ermittlungsmassnahmen unter besonderer Berücksichtigung der Observation, 1998 *** Dopingbekämpfung in der Schweiz III ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Art. Artikel BAG Bundesamt für Gesundheit BASPO Bundesamt für Sport (in Magglingen) BBl Bundesblatt BetmG Bundesgesetz vom 03. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, SR 812.121) BfS Bundesamt für Statistik BGE Bundesgerichtsentscheid BGTS Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport vom 17. März 1972 (SR 415.0) Bst. Buchstabe BÜPF Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmelde- verkehrs (SR. 780.1) BVE Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (SR 312.8) CCIS Call Center Information System DBA Dienst für Besondere Aufgaben (des UVEK) DK Disziplinarkammer für Dopingfälle von Swiss Olympic DKV Verordnung über die Mindestanforderungen bei der Durchführung von Dopingkontrollen vom 17. Oktober 2001 (Dopingkontrollverord- nung, SR 415.052.2) DMV Verordnung des VBS über Dopingmittel und -methoden vom 31. Oktober 2001 (Dopingmittelverordnung, SR 415.052.1) E Eidg. StPO Entwurf Schweizerische Strafprozessordnung (BBl 2006 1389) EKS Eidgenössische Sportkommission et al. und andere f./ff. und folgende (Seite/Seiten) FBDK Fachbereich Dopingbekämpfung des Bundesamtes für Sport FDB Fachkommission für Doping-Bekämpfung von Swiss Olympic FMG Fernmeldegesetz (SR 784.10) FMH Foederatio Medicorum Helveticorum HMG Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15.. De- zember 2000 (Heilmittelgesetz, SR 812.21) IOC International Olympic Comitee (Internationales Olympisches Komi- tee) lit. litera (Buchstabe) Dopingbekämpfung in der Schweiz III PolG Polizeigesetz (in dieser Arbeit ist damit das Gesetz über die Kantons- polizei Luzern gemeint, SRL Nr. 350) SOV Schweizerischer Olympischer Verband (Swiss Olympic) SR Systematische Rechtssammlung (Systematische Sammlung des Bun- desrechts) SRL Systematische Rechtssammlung Luzern StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Strafprozessordung (in dieser Arbeit ist damit das Gesetz über die Strafprozessordnung des Kantons Luzern gemeint, SRL Nr. 305) UVEK Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation VBS Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport vgl. vergleiche WADA World Anti Doping Agency (Welt Anti-Doping Agentur) z.B. zum Beispiel ZG Zollgesetz vom 01. Oktober 1925 (SR 631.0) Ziff. Ziffer ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern) *** Dopingbekämpfung in der Schweiz IV KURZFASSUNG Am Ende des ausgehenden 19. Jahrhunderts wird der Begriff des Dopings erstmals in der eng- lischen Literatur verwandt. Etwa zur selben Zeit werden die ersten Missbräuche und sogar der erste Todesfall im Zusammenhang mit dem Konsum von leistungssteigernden Mitteln be- kannt. In den folgenden Jahrzehnten gibt es immer wieder Vorschläge um den Begriff des Dopings griffig zu definieren. Einige der wichtigsten Definitionen stammen vom Deutschen Sportärz- tebund, dem Komitee für ausserschulische Erziehung des Europarates und von der im Jahr 1999 gegründeten Welt-Anti-Doping-Agentur. Für die Schweiz kann als Definition des Begriffs Doping der Zweckartikel des Bundesgeset- zes über die Förderung von Turnen und Sport herangezogen werden. Somit wird Doping (in der Schweiz) als, der Missbrauch von Mitteln und Methoden zur Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit im Sport verstanden. In der Schweiz begannen die ersten Diskussionen zum Thema Doping und Dopingbekämpfung in den 1960er Jahren. Hierzulande teilen sich Swiss Olympic und das Bundesamt für Sport die Verantwortung in Sachen Doping gemein- schaftlich. Die Organisationen setzen auf das bewährte Drei-Säulen-Konzept, Kontrollen und Sanktionen (Swiss Olympic), Information, Prävention und Forschung (Baspo). Im Sommer 1972 tritt in der Schweiz das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport in Kraft. Es hat zum Ziel, Turnen und Sport im Interesse der Entwicklung der Jugend, der Volksgesundheit und der körperlichen Leistungsfähigkeit zu fördern. Um diese Förderung zu garantieren muss der Bund verschiedene Massnahmen treffen. Eine dieser (neuen) Mass- nahmen ist, dass der Bund den Missbrauch von Mitteln und Methoden zur Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit im Sport (Doping) bekämpft. Diese Massnahme trat im Janu- ar 2002, mit der gleichzeitigen Schaffung des neuen Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinalprodukte, in Kraft. Im neu geschaffenen Doping-Kapitel (Vb) des Bundesgesetzes über die Förderung von Turnen und Sport hat der Gesetzgeber die Punkte Dopingprävention, Dopinglisten, verbotene Handlungen, Kontrollen und die Strafbestimmung geregelt. Die entsprechende Doping-Strafbestimmung im genannten Bundesgesetz ist als Offizialdelikt und Vergehenstatbestand ausgelegt. Weiter ist die Strafbestimmung als Tätigkeits- und ab- straktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet. Als geschütztes Rechtsgut der Doping-Strafnorm wird die Gesundheit des Wettkampfsportlers, die Persönlichkeit des Konkurrenten im sportli- chen Wettkampf und das Ansehen des Sports verstanden. Zur Erfüllung der Strafnorm aus subjektiver Sicht wird Vorsatz verlangt, wobei Eventualvorsatz ausreicht. Dieses tatbestandli- che Wissen des Täters muss sich auf die Verwirklichung einer der in der Strafnorm genannten Tathandlungen und weiterer objektiver Tatbestandsmerkmale beziehen. Dabei handelt es sich um die Tathandlungen des Herstellens, der Einfuhr, des Vermittelns, des Vertreibens, der Verschreibung und der Abgabe. Weiter ist die Anwendung von Methoden zu Dopingzwecken eine verbotene Tathandlung. Neben den eigentlichen Tathandlungen sind weitere Merkmale zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes notwendig. Es sind dies die (verwendeten) Tatmit- tel (Substanzklassen gemäss Dopingmittelverordnung), die Bestimmung dieser Mittel für den reglementierten Wettkampfsport und die Verwendung zu Dopingzwecken. Gemäss Angaben des Bundesamtes für Statistik gab es seit in Kraft treten des genannten Bundesgesetzes 29 Verurteilungen (2003 - 2005). Alle Verurteilten waren Männer. Über die Hälfte dieser Verurteilungen betrafen Männer im Alter zwischen 25 und 44 Jahren. Betreffend den gesetzlichen Bekämpfungs-Möglichkeiten und Zwangsmassnahmen in Sachen Dopingkriminalität wurden mehrere Gesetze angesehen und ihre Tauglich- keit/Verwendbarkeit bei der Bekämpfung von Sachverhalten im Zusammenhang mit leis- tungssteigernden Mitteln und Methoden im Sport überprüft. Dopingbekämpfung in der Schweiz IV Gesetzliche Eingriffsmöglichkeiten können einmal die Polizeigesetze bieten. Vorallem grund- sätzliche Bestimmungen zur Anhaltung und Kontrolle von Personen und Fahrzeugen. Weiter auch die Vorschriften über die Durchsuchung von Personen, Sachen und Fahrzeugen. Diese Bestimmungen erachte ich als besonders wichtig, handelt es sich doch bei der Dopingkrimina- lität um ein typisches Kontrolldelikt. Deshalb braucht die Polizei, unter bestimmten Voraus- setzungen die (gesetzliche) Ermächtigung, verdächtige Fahrzeuge und Personen bei Kontrol- len einer entsprechenden Untersuchungen unterziehen zu können. Ein weiteres Mittel, das im Bereich Dopingkriminalität zur Anwendung gelangen kann, ist das polizeiliche Instrumenta- rium der Observation. Die gesetzlichen Regelungen zur Observation sind kantonal unter- schiedlich. Im Entwurf zur Eidgenössischen Strafprozessordung erfährt dieses Einsatzmittel eine einheitliche, gesetzliche Grundlage. Neben polizeigesetzlichen Massnahmen finden in der Bekämpfung des Umgangs mit leis- tungssteigernden Mitteln und Methoden im reglementierten Wettkampfsport auch die Zwangsmassnahmen nach kantonalem Strafprozessrecht Anwendung. Beleuchtet werden hier die vorläufige Festnahme, die Hausdurchsuchung und die Untersuchungshaft. Bei der Haus- durchsuchung stellen sich gerade bei der Beschlagnahme z.B. eines Trainingstagebuchs ge- wisse Fragen. Von weiterem Interesse im Zusammenhang mit Hausdurchsuchungen dürfte das Vorgehen bei Sportärzten darstellen. Dies mit Blick auf das Berufsgeheimnis und das Zeugnisverweigerungsrecht eines Sportmediziners. Weiter wird der Frage nachgegangen, welche verdeckten Überwachungsmassnahmen nach heute geltendem Bundesrecht im Bereich der Dopingbekämpfung zulässig sind. Weder im BÜPF noch im BVE ist der Doping-Straftatbestand als Katalogtat explizit genannt. Während es im BVE keine Möglichkeit gibt, Erkenntnisse betreffend strafbaren Dopinghandlungen in ein Strafverfahren einzubinden, kennt das BÜPF über die Zufallsfundregelung, die Vorausset- zungen, Erkenntnisse die zusätzlich zur vermuteten Straftat begangen werden, in einem Straf- verfahren zu verwenden. Das neu eingeführte Doping-Kapitel (Vb) im Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport kennt keine eigene Regelung über die Einziehung von Dopingmittel oder weiteren, entsprechenden Gegenständen. Daher gelangen die allgemeinen Regelungen der Einziehung im Sinne des Strafgesetzbuches zur Anwendung. Eine vom Autor durchgeführte Umfrage bei insgesamt 28 Schweizer Polizeikorps (26 Kanto- ne und die Städte Bern und Zürich) mit Bezug auf die Strafbestimmung betreffend Doping hat gezeigt, dass es sich bei einem Grossteil der erstellten Anzeigen und Berichte um Sachverhal- te straflosen Eigenkonsums, oder andere Handlungen zum straflosen Selbstdoping gehandelt hat. Oft gingen den Ermittlungen und Anzeigen Verdachtsmeldungen von Zollbehörden an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden voraus. *** Dopingbekämpfung in der Schweiz 12 1. Einleitung 1.1 Medienspiegel 'Alle Jahre wieder!' So könnte man bald titeln, wenn jeweils im Juli das grösste Radsporter- eignis, dass die Welt kennt in Frankreich, und mittlerweile auch in seinen Nachbarländern über die Bühne, respektive die Strasse geht oder eben besser gesagt rollt. Doch die Ereignisse in Sachen Doping im Frühsommer und Sommer 2006 im Radsport mach- ten auch Nicht-Radsportfans sicherlich nachdenklich. Tagelang waren die Sportseiten der Zeitungen voll mit Meldungen über Medikamente, Blutbeuteln, Sportärzte und Labore. TV- Stationen berichteten ebenfalls darüber. Schlagzeilen wie 'Ullrich und Basso unter Verdacht'2, 'Geschockte Tour sucht Normalität'3 oder 'Ullrich und die "dritte Person" '4 jagten sich tagelang durch die Medienlandschaft. Was war geschehen. Anfang 2006 erhält die spanische Polizei Hinweise darüber, dass es in Spa- nien ein Dopingnetzwerk geben soll. Im Rahmen dieser gestarteten 'Operation Puerto' werden Ende Mai 2006 ein Teamarzt und der Manager einer ProTour-Radsportequipe festgenommen. Es folgten Sicherstellungen von Dopingmitteln und Blutbeuteln. Ende Juni werden unzählige Profiradsportler genannt, die in diesen Skandal verwickelt sein sollen. Unter ihnen auch die damaligen Tour-Favoriten, der Italiener Ivan Basso vom dänischen Rennstall CSC und der in der Ostschweiz wohnhafte (ehemalige5) deutsche Radprofi Jan Ullrich vom Team T-Mobil. Alle diese auf der aufgetauchten Liste vorhandenen Radrennfahrer dürfen an der grössten Radsportveranstaltung, der Tour-de-France 2006, nicht teilnehmen6, 7. Doch wer glaubte, damit sei die Sache im Radsport-Sommer 2006 ausgestanden, täuschte sich gewaltig. Am 27. Juli gibt der (mittlerweile aufgelöste8) Schweizer Radrennsportstall Phonak bekannt, dass sein Kapitän und Tour-de-France-Sieger 2006, der US-Amerikaner Floyd Lan- dis, nach der 17. Etappe nach Morzine positiv auf Testosteron9 getestet wurde. Der Tour-Sieg 2 Neue Luzerner Zeitung, Freitag, 30. Juni 2006, Nr. 149, Seite 37 3 Neue Luzerner Zeitung, Montag, 03. Juli 2006, Nr. 151, Seite 18 4 Spiegel Online, 09. Juli, 16:32; besucht am 10.07.2006 auf http://www.spiegel.de/sport/sonst/0,1518;425810,00.html 5 Jan Ullrich erklärte am 26. Februar 2007 anlässlich einer Medienkonferenz im Hotel Intercontinental in Hamburg seinen Rücktritt vom aktiven Radrennsport. Zukünftig werde er als Berater, Werbeträger und Repräsentant des österreichischen Radsportteams 'Volksbank' tätig sein und sich der Nachwuchsförderung widmen wollen. Ullrich bestreitet bis heute, dies auch nochmals auf der genannten Pressekonferenz zu sei- nem Rücktritt, jemals illegale Mittel zur Leistungssteigerung genutzt zu haben; aus 'Jan Ullrich', Wikipe- dia, besucht am 02.03.2007, auf http://de.wikipedia.org/wiki/Jan_Ullrich 6 Dopingskandal Fuentes, Wikipedia, besucht am 17.07.2006, auf http://de.wikipedia.org/wiki/Dopingskandal_Fuentes 7 Anfang März 2007stellt die spanische Justiz ihre Ermittlungen in der 'Operation Puerto' ein. Spanische Medien zitieren aus dem untersuchungsrichterlichen Bericht, dass "im Gegensatz zu Frankreich und Italien beim Auffliegen des Falls in Spanien kein Gesetz in Kraft war, dass Doping-Praktiken unter Strafe gestellt hätte." Weiter hielt der Untersuchungsrichter fest, dass die vom Arzt Eufemiano Fuentes angewandten Praktiken der Eigenblut-Transfusion sowie die Beifügung von Substanzen wie EPO zum Blut keine ernste Gefahr für die Gesundheit der Athleten dargestellt hatten. Der Arzt könne daher nicht wegen Gefährdung der Gesundheit zur Rechenschaft gezogen werden; vgl. Neue Luzerner Zeitung, Montag, 13. März 2007, Nr. 59, Seite 18; vgl. auch http://de.wikipedia.org/wiki/Dopingskandal_Fuentes, besucht am 24. März 2007, Chronologie der Ereignisse Die während dem Bekannt werden, der Einstellung der 'Operation Puerto', an der Radrundfahrt Paris - Nizza teilnehmenden Radprofis protestierten mit einer Schweigeminute gegen diesen Entscheid. Die Rad- rennfahrer forderten den zuständigen Untersuchungsrichter auf, alle Möglichkeiten auszuschöpfen, um die Dopinganschuldigungen aufzuklären; vgl. Neue Luzerner Zeitung, Dienstag, 13. März 2007, Nr. 60 8 Am 17.08.2006 gibt Andy Rihs an einer Medienkonferenz bekannt, dass er das Phonak Cycling Team auf Ende 2006 auflöst; vgl. Neune Luzerner Zeitung, Mittwoch, 16. August 2006, Nr. 187, Seite 1 9 männliches Sexualhormon Dopingbekämpfung in der Schweiz 13 wurde dem ehemaligen 'Edel-Helfer' des siebenmaligen Tour-Siegers Lance Armstrong nach- träglich aberkannt. 1.2 Nicht nur der Radsport Das Dopingproblem ist aber nicht nur auf den Radsport beschränkt. Es ist jedoch nicht zu übersehen, dass gerade Ausdauersportarten stärker als z.B. technische Sportarten (z.B. Schies- sen) davon betroffen sind. Aus dem Annual Report 2004 zum Thema Dopingbekämpfung Schweiz, der gemeinsam von der Swiss Olympic Association und dem Bundesamt für Sport herausgegeben wurde, kann entnommen werden, dass es in der Schweiz für das Jahr 2004 neben positiven Dopingfällen im Radsport auch solche in den Sportarten American Football, Automobilsport, Behindertensport, Boxen, Fussball, Gewichtheben, Kickboxen, Rollhockey, Rugby, Snowboard, Tischtennis und Wasserball gab10. 1.3 Herkunft des Begriffs Doping Die Bezeichnung 'Doping' stammt aus dem 19. Jahrhundert. 1889 wird das Wort erstmals in einem englischen Lexikon erwähnt. Verstanden wurde darunter die bei Pferderennen zur An- wendung gelangte Mischung aus Opium11 und Narkotika. Der eigentliche Ursprung des Beg- riffs lässt sich aber bis in die Eingeborenensprache des südöstlichen Afrikas12 zurückverfol- gen. Die Eingeborenen verwendeten das Wort 'dop' und bezeichneten damit einen einheimi- schen schweren Schnaps der bei speziellen Feiern als Stimulans verwendet wurde13. 1.4 Entwicklung des Dopings Im folgenden Kapitel werden einige Eckdaten des Dopingmissbrauchs, der Dopingbekämp- fung und bekannte Fälle aufgelistet. Die Liste und Aufzählung der Skandale und Überführun- gen könnte noch um einiges mehr ergänzt werden. 1886 ist er erste Doping-Tote im Radsport zu beklagen14. Im Winter 1913 forderte der deut- sche Sportarzt Willner auf einer Veranstaltung, dass die Dopingfrage nicht länger ausser Acht gelassen werden dürfe. Er forderte eine internationale Regelung für das Verbot der Wirkstoffe Alkohol, Cola, Kokain, Koffein, Strychnin15 und Arsen bis zu den nächsten, sechsten Olympi- schen Sommer-Spielen 1916 in Berlin (diese fanden des Ersten Weltkriegs wegen nicht statt16)17. Drei Jahre zuvor gelingt einem russischen Wissenschaftler der erste Dopingnach- weis. 1955 werden in Italien im Radsport die ersten Dopingkontrollen durchgeführt18. An den 20. Olympischen Sommerspielen in München finden erstmals systematische Dopingkontrol- len statt. 1983 gelingt es erstmals, das heute bekannte 'EPO' (Erythropoietin, ein Peptidhor- mon19) synthetisch zu produzieren20. Einer der weltweit und medial bekannteste Dopingskan- dal ereignete sich 1988. Drei Tage nach seinem Sieg und Weltrekord an den 24. Olympischen Sommerspielen von Seoul (Südkorea) über 100 Meter, wird der kanadische Sprinter Benjamin 10 BASPO 2005, Annual Report 2004, Kapitel 3 'Kontrolltätigkeit', Seite 19f. 11 Unter Opium wird sowohl das rohe als auch das zubereitete Rohopium verstanden. Der Begriff Opium leitet sich vom griechischen Gott 'Opion' ab. Gemeint ist damit der eingetrocknete Saft der ausgewachse- nen, aber noch unreifen Kapsel des Schlafmohns. Das Opium enthält psychoaktive Alkaloide; vgl. FIN- GERHUTH, TSCHURR, Betäubungsmittelgesetz, 2002, Seite 69 12 die 'Kaffern', Bezeichnung für die Bantu-Völker Südafrikas, darunter fallen die Nguni, die Tonga und die Sotho-Tswana; vgl. BERTELSMANN TASCHEN-LEXIKON, Band 8, 1992, Seite 9 13 CLASING, 2004, Seite 17; auch BASPO, Dopingprävention, 2002, Kapitel 'Doping im Sport', Seite 1ff. 14 DOPINGINFO, Kapitel Doping - Schlagzeilen, 2002, Seite 1 15 giftiges Alkaloid eines indischen Baumes; vgl. Fremdwörter-Duden, Seite 400 16 vgl. Encarta 98, Enzyklopädie 17 CLASING, 2004, Seite 18 18 CLASING, 2004, Seite 24 19 DOPINGINFO, Kapitel Peptidhormone und analog wirkende Substanzen, Seite 1 20 DOPINGINFO, Kapitel Doping - Schlagzeilen, Seite 2 Dopingbekämpfung in der Schweiz 14 Sinclair 'Ben' Johnson der Einnahme des verbotenen Mittels Stanozolol überführt und disqua- lifiziert21. 1998 erschüttert ein Dopingskandal die Tour-de-France. Im Fahrzeug des 'Festina'-Betreuers, Willy Voet, werden bei einer Grenzkontrolle Unmengen Dopingpräparate gefunden22. In die- se Affäre sind auch die damaligen Schweizer Radprofis Alex Zülle, Laurent Dufaux und Ar- min Meier23 verwickelt24. Im Winter 2001 wird der nordische Skisport von einer Dopingaffäre betroffen. An ihrer Heim-Weltmeisterschaft in Lahti25 werden die finnischen Langlaufidole Mika Myllylä, Harri Kirvesniemi, Jari Isometsä, Janne Immonen, Virpi Kuitunen und Milla Jauho positiv auf das Präparat HES26 (Blutplasmaexpander) getestet. Die Langlauf-Staffeln der Männer (Sieg) und die der Frauen (zweiter Platz) werden disqualifiziert. Dieser Dopingfall mit weit reichenden Folgen für den Langlaufsport gilt bis heute als grösster Skandal in der Sportgeschichte Finn- lands27. 2. Grundlegende Ausführungen zum Thema Doping 2.1 Definition des Dopings Im Laufe der vergangenen Jahrzehnte gab es diverse Vorschläge um den Begriff Doping zu umschreiben. Eine der ersten Umschreibung war diejenige des Deutschen Sportärztebundes aus dem Jahr 1952. Darin heisst es: "Jedes Medikament - ob es wirksam ist oder nicht -, mit der Absicht der Leistungssteige- rung vor Wettkämpfen gegeben, ist als Doping zu Betrachten."28 1963 Definierte der Europarat (Komitee für ausserschulische Erziehung) in einer Resolution, anlässlich einer internationalen Konferenz über 'Doping bei Sportlern' den Begriff Doping folgendermassen: "Doping ist die Verabreichung einer auf welchem Wege auch immer eingeführten kör- perfremden Substanz (z.B. Anabolika, Stimulanzien29) oder physiologischen Substanzen in abnormen Mengen oder auf abnormalem Wege (Dopingmethoden30) an ein gesundes Individuum bzw. der Gebrauch durch dasselbe zum Zwecke einer künstlichen und unfai- ren Leistungssteigerung während der Wettkampfteilnahme. Gewisse psychologische Massnahmen zum Zwecke der Leistungssteigerung können als Doping angesehen wer- den."31 Die WADA hat in ihrem Code (ausführlich dazu vgl. Kapitel 2.3f.) den Begriff Doping in Art. 1 wie folgt definiert: "Das Vorliegen eines oder mehrerer der in Artikel 2.1 bis Artikel 2.8 festgelegten Ver- stösse gegen Anti-Dopingbestimmungen."32 21 DOPINGINFO, Kapitel Doping - Schlagzeilen, Seite 3; auch Wikipedia, auf http://de.wikipedia.org/wiki/Dopingmittel; besucht am 27.02.2006 22 VOET, 1999, Seite 12ff. 23 der ehemalige Radrennprofi ist heute Direktor der grössten Schweizer Landesrundfahrt, der 'Tour de Suis- se'; vgl. NEUE LUZERNER ZEITUNG, Samstag 29.07.2006, Nr. 174, Seite 35 24 DOPINGINFO, Kapitel Doping - Schlagzeilen, Seite 5 25 43. Nordische Skiweltmeisterschaften vom 15. bis 25. Februar 2001 26 Hydroxyethylstärke, vgl. Anhang zur DMV, Ziff. 5 der Liste der in allen Sportarten verbotenen Mittel 27 DOPINGINFO, Kapitel Doping - Schlagzeilen, Seite 7; vgl. auch Wikipedia, auf http://de.wikipedia.org/wiki/Nordische_Skiweltmeisterschaft_2001, besucht am 11.03.2007 28 CLASING, 2004, Seite 28; vgl. auch DOPINGINFO, Kapitel Doping im Sport, Seite 3 29 DOPINGINFO, Kapitel Doping im Sport, Seite 3 30 DOPINGINFO, Kapitel Doping im Sport, Seite 3 31 CLASING, 2004, Seite 28 32 Welt Anti Doping Code, deutsche Version, Seite 10; die einzelnen Anti-Dopingbestimmungen vgl. Kapitel 2.3.1 dieser Arbeit Dopingbekämpfung in der Schweiz 15 In der Schweiz kann der Zweckartikel des Bundesgesetzes über die Förderung von Turnen und Sport als Definition des Begriffs Doping herangezogen werden33. Dementsprechend ist darunter der "Missbrauch von Mitteln und Methoden zur Steigerung der körperlichen Leis- tungsfähigkeit im Sport" zu verstehen34. Ausführliche Erläuterungen zum genannten Bundes- gesetz im vierten Kapitel dieser Arbeit. 2.2 Europaratsübereinkommen Am 16. November 1989 schlossen die Mitgliedsstaaten des Europarates und weitere Länder (u.a. auch Australien und Kanada) in Strassburg (Frankreich) das 'Übereinkommen gegen Doping' ab. Ziel des Übereinkommens ist es, dass die Vertragsparteien im Hinblick auf die Verringerung und schliesslich die endgültige Ausmerzung des Dopings im Sport, innerhalb der Grenzen ihrer jeweiligen verfassungsrechtlichen Bestimmungen, die für die Anwendung des Übereinkommens notwendigen Massnahmen ergreifen35. Das Abkommen trat für die Schweiz am 01. Januar 1993 in Kraft. Zurzeit (Stand 15. Februar 2005) gilt das Übereinkom- men für 46 Staaten. Als vorerst letztes Land trat Albanien am 01. Januar 2005 dem Vertrags- werk bei36. In Art. 4 des Übereinkommens sind die 'Massnahmen zur Einschränkung der Verfügbarkeit und Anwendung verbotener Dopingwirkstoffe und Dopingmethoden' genannt. Darin wird u.a. ausgeführt, dass die Vertragsparteien gegebenenfalls Gesetze, Vorschriften oder Verwal- tungsmassnahmen erlassen, um die Verfügbarkeit (einschliesslich der Bestimmung über die Kontrolle der Verbreitung, des Besitzes, der Einfuhr, der Verteilung und des Verkaufs) sowie die Anwendung verbotener Dopingwirkstoffe und -methoden im Sport und insbesondere ana- boler Steroide einzuschränken37. In Anlehnung an das Übereinkommen gegen Doping wurde am 12. September 2002 in War- schau (Polen) das Zusatzprotokoll zum Übereinkommen gegen Doping abgeschlossen. Einer der Hauptpunkte des Zusatzprotokolls ist es, dass die Vertragsparteien gegenseitig die Zu- ständigkeit der Anti-Doping-Organisationen der Sportverbände oder der nationalen Anti- Doping-Organisationen anerkennen38. Das Zusatzprotokoll trat für die Schweiz am 01. Febru- ar 2005 in Kraft. Bis heute (Stand 05. April 2005) ist das Zusatzprotokoll für 16 Länder in Kraft. 2.3 World Anti-Doping Agency Am 10. November 1999 wird im Rahmen der 'Ersten Weltkonferenz gegen das Doping' in Lausanne (Waadt) die World Anti-Doping Agency (Welt-Anti-Doping-Agentur), kurz WA- DA, gegründet. Dabei handelt es sich um eine privatrechtliche Stiftung gemäss Schweizer Recht39 mit Sitz in Lausanne40. Der Hauptsitz der Agentur befindet sich seit dem Jahr 2002 im 33 Art. 1 Bst. h Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport 34 JÖRGER, 2006, Seite 24 35 Art. 1 Übereinkommen gegen Doping, SR 0.812.122.1, Seite 2; vgl. auch Botschaft über das Zusatzproto- koll zur Konvention des Europarates gegen das Doping, BBl 2003 7753f. 36 SR 0.812.122.1, Seite 13f. 37 Art. 4 Ziff. 1 Übereinkommen gegen Doping, SR 0.812.122.1, Seite 3; vgl. auch Botschaft zum HMG, BBl 1999 3571 38 Art. 1 Zusatzprotokoll zum Übereinkommen gegen Doping, SR 0.812.122.12 39 JÖRGER, 2006, Seite 6 40 Handelsregistereintrag des Kantons Waadt (Registre du Commerce du canton de Vaude) der 'Agence mondiale antidopage', besucht auf: http://www.rcl.vd.ch/extrcomp.asp?nofed=CH-550-1003717-7, am 15.01.2007 Dopingbekämpfung in der Schweiz 16 kanadischen Montreal41. Als Stifter trat das Internationale Olympische Komitee (IOC) auf. Zweck der Stiftung ist es u.a.42: - sportethische Grundsätze eines dopingfreien Sports verbreiten und den Schutz der Ge- sundheit der Athleten sicherstellen - verbindliche Liste der im Sport verbotenen Substanzen und Methoden aufstellen und aktualisieren - Vornahme von Kontrollen ausserhalb der Wettkämpfe mit den zuständigen Sportver- bänden und nationalen Behörden koordinieren und soweit erforderlich selbst durch- führen - einheitliche Standards für die Dopinganalytik und die Akkreditierung von Kontrollla- bors einführen und ein Referenzlabor einrichten - Strafrahmen und Disziplinarmassnahmen bei Dopingverstössen harmonisieren - Aufklärungs- und Informationsprogramme im Kampf gegen Doping auflegen - Forschung auf dem Gebiet der Dopingbekämpfung unterstützen 2.3.1 WADA - Code Im Rahmen der obgenannten WADA-Zielsetzungen wurde am 05. März 2003 in Kopenhagen (Dänemark), anlässlich der 'Zweiten Weltkonferenz gegen Doping' der WADA-Code43 verab- schiedet. Das Welt-Anti-Doping-Programm und der WADA-Code haben zum Ziel44: - den Schutz des Grundrechts der Athleten auf Teilnahme an dopingfreiem Sport und somit weltweite Förderung der Gesundheit, Fairness und Gleichbehandlung der Athle- ten - die Sicherstellung harmonisierter, koordinierter und wirksamer Anti-Doping- Programme auf internationaler und nationaler Ebene zur Aufdeckung und Verhinde- rung von Verstössen gegen Anti-Doping-Bestimmungen sowie zur Prävention Der Grundgedanke des WADA-Codes ist darauf ausgerichtet, die wahren, mit dem Sport ur- sprünglich verbundenen Werte zu erhalten. Dieser wahre Wert wird häufig auch als 'Sports- geist' definiert. Dieser Geist zeichnet sich durch die Werte Ethik, Fairness und Ehrlichkeit, Gesundheit, Hochleistung, Charakter und Erziehung, Spass und Freude, Teamgeist, Einsatz- bereitschaft und Engagement, Anerkennung von Regeln und Gesetzen, Respekt gegenüber der eigenen Person und gegenüber anderen Teilnehmern, Mut und Gemeinschaftssinn und Solida- rität aus. Somit steht nach dem Verständnis des WADA-Codes Doping im grundlegenden Widerspruch zum Geiste des Sports45. Das Regelwerk des WADA-Codes ist weltweit das akzeptierte Dokument zur Bekämpfung des Dopingmissbrauchs. Es beinhaltet 24 ausführliche und teilweise kommentierte Artikel und einen begleitenden Anhang für Begriffsbestimmungen46. 41 Botschaft über das Zusatzprotokoll zur Konvention des Europarates gegen Doping, BBl 2003 7757; vgl. auch http://de.wikipedia.org/wiki/World_Anti-Doping_Agency, besucht am 15.01.2007 42 CLASING, 2004, Seite 41 43 Der Code ist das grundlegende und allgemeingültige Dokument, auf dem das Welt-Anti-Doping- Programm im Sport basiert. Zweck des Codes ist die Förderung der Anti-Doping-Anstrengungen durch die umfassende Harmonisierung der zentralen Elemente im Bereich Anti-Doping. Er soll detailliert genug sein, um eine vollständige Harmonisierung in den Bereichen zu erzielen, die einheitlich geregelt werden müssen, aber auch allgemein genug, um in anderen Bereichen eine flexible Umsetzung vereinbarter Anti- Doping-Grundsätze zu ermöglichen; vgl. Einleitung zum WADA-Code, unter: http://wada-ama.org (deut- sche Version des Codes, Seite 6), besucht am 15.01.2007 44 Welt Anti Doping Code, deutsche Fassung, Seite 6 45 Welt Anti Doping Code, deutsche Fassung, Seite 7f. 46 JÖRGER, 2006, Seite 7 Dopingbekämpfung in der Schweiz 17 Im Sinne dieser Arbeit und mit den in Kapitel vier und fünf folgenden Ausführungen zum Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport sind die in Art. 2 des WADA-Codes vorhandenen Bestimmungen 'Verstösse gegen Anti-Doping-Bestimmungen' von Interesse. Als Verstösse gegen die Anti-Doping-Bestimmungen gelten47: - 2.1 Das Vorhandensein eines verbotenen Wirkstoffes, seiner Metaboliten48 oder Marker in den Körpergewebs- oder Körperflüssigkeitsproben eines Athleten. - 2.2 Die Anwendung oder der Versuch der Anwendung eines verbotenen Wirk- stoffs oder einer verbotenen Methode. - 2.3 Die Weigerung oder das Unterlassen ohne zwingenden Grund, sich einer ange- kündigten Probenahme zu unterziehen, die gemäss anwendbaren Anti-Doping- Bestimmungen zulässig ist, oder ein anderweitiger Versuch, sich der Probenahme zu entziehen. - 2.4 Der Verstoss gegen anwendbare Vorschriften über die Verfügbarkeit des Ath- leten für Trainingskontrollen, einschliesslich versäumter Kontrollen und dem Ver- säumnis, die erforderlichen Angaben zu Aufenthaltsort und Erreichbarkeit zu machen. - 2.5 Unzulässige Einflussnahme oder versuchte unzulässige Einflussnahme auf ei- nen Teil des Dopingkontrollverfahrens. - 2.6 Besitz verbotener Wirkstoffe und verbotener Methoden - 2.7 Das Handeln mit verbotenen Wirkstoffen oder verbotenen Methoden49 - 2.8 Die Verabreichung oder versuchte Verabreichung von verbotenen Wirkstoffen oder verbotenen Methoden bei Athleten oder die Beihilfe, Unterstützung, Anleitung, Anstiftung, Verschleierung oder sonstige Tatbeteiligung bei einem Verstoss oder ei- nem versuchten Verstoss gegen Anti-Doping-Bestimmungen. Die WADA veröffentlicht so oft als nötig, jedoch mindestens einmal im Jahr (im Januar), die Liste der verbotenen Wirkstoffe und verbotenen Methoden. Die Listen werden den Mitglie- dern weitergegeben und auf dem Internetauftritt der WADA (www.wada-ama.org) allgemein- zugänglich veröffentlicht50. 2.4 Die Schweiz Bereits in den 1960er Jahren begannen in unserem Lande die ersten Diskussionen zum Thema Dopingbekämpfung. Die Schweiz war damals führendes Land, das verbandsübergreifende Massnahmen gegen Doping erarbeiten wollte. Aus den Verbänden heraus führte dies zu den 'Weisungen zur Bekämpfung des Dopings'. Diese blieben Jahrzehnte gleich. Lediglich die jeweiligen Dopinglisten wurden nach den Vorgaben des IOC übernommen51. In der Schweizer Dopingbekämpfung teilen sich zwei Organisationen die Verantwortung ge- meinschaftlich. Swiss Olympic ist, im Rahmen des verabschiedeten Drei-Säulen-Konzepts, mit der Fachkommission für Dopingbekämpfung (FDB) für die (in der Regel unangekündig- ten52) Dopingkontrollen und mit der Disziplinarkammer für Dopingfälle, für die erstinstanzli- che zentrale, verbandsübergreifende Sanktionierung der Sportler verantwortlich. Das Bundes- 47 Welt Anti Doping Code, deutsche Version, Seiten 10ff. 48 Stoffwechselprodukte, die bei einem biologischen Umwandlungsprozess erzeugt werden; vgl. WADA- Code, Anhang 1 'Begriffsbestimmungen', deutsche Fassung, Seite 56 49 JÖRGER führt aus, dass man entgegen der Formulierung des WADA-Codes eine Methode weder besitzen noch damit handeln kann. Gemeint sein dürften damit wohl Gegenstände zur Anwendung von Methoden wie etwa für das Blutdoping notwendige Geräte und Instrumente; vgl. JÖRGER, 2006, Seite 7 50 Art. 4.1 WADA-Code, Welt Anti Doping Code, deutsche Version, Seite 15 51 BASPO, Broschüre 'Doping Prävention', Seite 8; vgl. auch Botschaft über das Zusatzprotokoll zur Konven- tion des Europarates gegen Doping, BBl 2003 7754 52 KAMBER, in CLASING, 2004, Seite 47 Dopingbekämpfung in der Schweiz 18 amt für Sport, BASPO, ist mit dem Fachbereich Dopingbekämpfung (FBDK) für die Bereiche Information, Prävention und Forschung zuständig53. Die Basis für dieses Drei-Säulen-Konzept findet sich im Dopingstatut von Swiss Olympic und im Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport54. In seinen Grundzügen ist das Dopingstatut heute noch in Kraft55. Abbildung 1 zeigt grafisch das heutige Drei-Säulen-Konzept der Dopingbekämpfung in der Schweiz auf. 56 Abbildung 1 3. Dopingkriminalität 3.1 Einführung "Die Dopingkriminalität ist international nicht nur ein boomender illegaler Markt, sondern hat nach bisherigen Erkenntnissen ein nicht überschaubares Dunkelfeld..."57 Das dem tatsächlich so zu sein scheint, zeigt der nachfolgend in Abbildung 2 wiedergegebene Zeitungsausschnitt aus Deutschland deutlich auf. 58 Abbildung 2 53 Botschaft über das Zusatzprotokoll zur Konvention des Europarates gegen Doping, BBl 2003 7755f. 54 DOPINGINFO, Annual Report 2004, Seite 8; ähnlich auch KAMBER in CLASING, 2004, Seite 45ff. 55 BASPO, Broschüre 'Doping Prävention', Seite 8 56 DOPINGINFO, 2002, Kapitel Dopingbekämpfung Schweiz, Seite 3 57 KÖRNER, 2003, Seite 101 58 Ärzte Zeitung, 13. Februar 2006; besucht am 17. Juli 2006 auf www.aerztezeitung.de/docs/2006/02/13/026a0407.asp?nproductid=4391&nartic... Verurteilt wegen Anabolika-Deals im Mafia-Stil KIEL (dpa). In einem der bundesweit größten Strafverfahren um illegalen Handel mit Dopingmit- teln hat das Kieler Landgericht am Freitag einen Ex-Bodybuilder zu siebeneinhalb Jahren Haft verurteilt. Außerdem muß der Mann 150 000 Euro an den Staat zahlen. Der 35jährige wird allerdings noch in diesem Monat in die Türkei abgeschoben und kommt dort auf den freien Fuß. Er hat schon einen Großteil seiner Strafe in ausländischer Untersuchungshaft abgesessen. Für Deutschland erhält er ein Einreiseverbot. Der Ex-Kraftsportler hatte vor Gericht zugegeben, von 1999 bis 2001 die Bodybuilder-Szene weltweit mit Anabolika versorgt zu haben (wir berichteten). Der Angeklagte habe den Vertrieb von hunderttausenden von Ampullen und Tabletten der mus- kelbildenden Dopingmittel "in straffer, Mafia-ähnlicher Struktur" organisiert, befand das Gericht. Dopingprävention K on tr ol le n & Sa nk tio ne n E rz ie hu ng & In fo rm at io n Fo rs ch un g BG Förderung Turnen & Sport Dopingstatut Swiss Olympic Dopingbekämpfung in der Schweiz 19 Die Autoren THAMM und FREIBERG zählen die illegale Produktion und Herstellung von Do- pingmittel (Aufputschmittel, Schmerzmittel, Beruhigungsmittel, künstliche Hormone und harntreibende Mittel) zu einem Deliktsbereich der 'Organisierten Kriminalität'59 des 20. Jahr- hunderts60. Diese Produktion soll einerseits für Nachfrager im Hochleistungs- und Spit- zensport und andererseits für Besucher und Kunden von Kraftsportstudios erfolgen. THAMM und FREIBERG erwähnen u.a. die Staaten der ehemaligen Sowjetunion als Hersteller entspre- chender Substanzen, wo der Zugriff auf Labore früherer sozialistisch-kommunistischer Hoch- leistungssportzentren bzw. auf die Pharmaindustrie vorhanden ist. Einerseits sollen die Produ- zenten auch auf jahrelange Erfahrung in der Dopinganwendung und andererseits auf entspre- chendes Personal zurückgreifen können61. 3.2 Kontrolldelikt Hinter einem des Dopingmissbrauchs überführtem Wettkampfsportler steht meist ein Heer von Betreuungs- und Bezugspersonen, die mehr oder weniger nahe mit dem Sportler zu tun haben. Seien dies Trainer, Sportärzte, Masseure, Pfleger, Manager, Sponsoren und viele wei- tere. Werden bekannte Sportgrössen des Dopingmissbrauchs überführt, wird in den Medien meist nur von ihnen gesprochen62. KÖRNER beschreibt, dass gerade "die Dopingmittel nicht nur von Drogenhändlern eingeschmuggelt und auf der Drogenszene verkauft, sondern auch von in der Öffentlichkeit stehenden Trainern, Managern, Sportärzten, Sponsoren und Apothe- kern63 beschafft, abgegeben und verabreicht werden". Weiter führt er aus, dass häufig mehre- re Personen vom Doping des Sportlers wissen und so eine 'Schicksalsgemeinschaft' bilden würden64, 65. Somit ist davon auszugehen, dass es im Bereich der Dopingkriminalität ein gros- ses Dunkelfeld66 gibt und nur sehr wenige Delikte verfolgt werden und so ins Hellfeld67 ge- langen. Bei der Dopingmittelkriminalität handelt es sich, ähnlich wie bei der Betäubungsmittelkrimi- nalität oder der Kriminalität im Umfeld des Nachtlebens, um sogenannte 'Kontrolldelikte'. Das heisst, dass weder die Empfänger noch die Vertreiber von Dopingmitteln ein Interesse an 59 nach Deutscher Lehre ist Organisierte Kriminalität, kurz OK: die von Gewinn- und Machtstreben be- stimmte planmässige Begehung von Straftaten, die einzeln oder in ihrer Gesamtheit von erheblicher Be- deutung sind, bei denen mehr als zwei Beteiligte auf längere oder unbestimmte Dauer arbeitsteilig a) unter Verwendung gewerblicher oder geschäftsähnlicher Strukturen, b) unter Einflussnahme auf Politik, Medien, öffentliche Verwaltung, Justiz oder Wirtschaft zusammenwirken; vgl. KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Sei- te 226; nach HOFMANN kann die obige Umschreibung der Organisierten Kriminalität als 'offizielle' Beg- riffsbestimmung betrachtet werden, wurde doch der erarbeitete Definitionsansatz 1992 vom Deutschen Bundestag als sogenannte Praxisdefinition übernommen; vgl. HOFMANN, 2002, Seite 166; ähnlich auch die Autoren BRISACH et al., 2001, Seite 205f. 60 ähnlich auch das Robert-Koch-Institut, das in einer neuen Studie festhält, dass es "Strukturen wie beim illegalen Drogenhandel" gebe; vgl. DER SPIEGEL, Nr. 2 / 2007, Seite 186 61 TAMM, FREIBERG, 1998, Seite 196f. 62 KÖRNER, 2003, Seite 49 63 der WADA-Code spricht in diesem Zusammenhang von Athletenbetreuern und versteht darunter: Jeder Coach, Trainer, Manager, Vertreter, Teammitglied, Funktionär, sowie medizinisches Personal oder medi- zinisches Hilfspersonal, die mit Athleten, die an Sportwettkämpfen teilnehmen oder sich auf diese vorbe- reiten, zusammenarbeiten oder diese behandeln; vgl. WADA-Code Anhang 1 'Begriffsbestimmungen', deutsprachige Fassung, Seite 53 64 KÖRNER, 2003, Seite 49 65 KÖRNER bietet eine Auswahl von Fragen an, die ein dopender Sportler an sein 'beratendes' Umfeld haben kann; vgl. KÖRNER, 2003, Seite 101, in dieser Arbeit im Anhang 2 66 Als Dunkelfeld werden in der Regeln jene Kriminalitätsereignisse bezeichnet, die den Strafverfolgungsbe- hörden nicht offiziell zur Kenntnis gelangen und somit in den Kriminalstatistiken keinen Eingang finden; vgl. KUNZ, 2001, Seite 293; ähnlich KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 80 67 Als Hellfeld wird die amtlich bekannt gewordene und statistisch erfasste Kriminalität verstanden; vgl. KUNZ, 2001, Seite 294 Dopingbekämpfung in der Schweiz 20 der Strafverfolgung haben und somit keine Strafanzeigen eingereicht werden68. Dopingdelikte sind deshalb auch 'Kontrolldelikte', weil sie für deren Aufdeckung (Erhellung) von den Unter- suchungs- und Strafverfolgungsbehörden ein aktives, kontrollierendes Tun verlangen (z.B. Fahrzeugdurchsuchung an der Grenze auf der Suche nach verbotenen Dopingpräparaten). KÖRNER bezeichnet beim Einzelhandel mit Dopingmitteln Fitness-Studios, Trainingszentren, Wohnungen und Personenwagen als Tatorte69. 3.3 Schmuggel Innerhalb des Deliktsgebiets der Dopingmittelkriminalität ist die unerlaubte Einfuhr von ver- botenen Dopingmitteln, also der Schmuggel, genauer zu betrachten. Unter Schmuggel wird nach Deutscher Lehre die Ein- bzw. Ausfuhr von Waren und Devi- senwerten in ein bzw. aus einem Staatsgebiet unter Verletzung von Zollbestimmungen ver- standen70. Das bewusste Verstecken von Gegenständen, Waren, Sachen, Geldwerten, illegalen Substan- zen usw. für die nachfolgende Einfuhr über die Grenze, erschwert natürlich die Entdeckung des illegal einzuführen wollendes Guts erheblich. Nach Ansicht von JÖRGER zeugen Schmug- gel-Sachverhalte vom Ausdruck der kriminellen Energie. Sie sind daher bei einer allfälligen Verurteilung zu berücksichtigen und können bei der Strafzumessung von Bedeutung sein71. Von Wichtigkeit bei der Aufdeckung eines Schmuggels oder auch eines anderen Fundes von verbotenen deliktischen Dopingmitteln (z.B. anlässlich einer Hausdurchsuchung) ist deren Menge. Die z.B. versteckt über eine Grenze transportiere Dopingmittelmenge kann auf das Gefährdungspotential und die Absicht des Täters hinweisen72. Der Phantasie des Schmuggels sind keine Grenzen gesetzt und Schmuggler lassen ihre ganze Kreativität bei diesen Tatbeständen walten. Oft ist die Schmuggelbekämpfung nur auf Stich- proben beschränkt oder es ergeben sich Zufallsfunde. Es ist ein leichtes, verbotene Doping- mittel in harmlose Medikamenten- oder Nahrungsmittelverpackungen zu verstecken. Bei der Einreise ergeben sich daher nur selten Probleme mit den Zoll- und Grenzbehörden73. Da es sich beim Schmuggelgut 'Dopingmittel' durchaus nicht nur um kleinere Mengen han- deln kann, zeigt ein Aufgriff der Deutschen Polizei in Zusammenarbeit mit der Zollfahndung von Mitte Dezember 2006. Dabei wurden zwei Personen von einem Passanten auf einem Parkplatz beobachtet, die Kisten von einem Lastwagen in einen Lieferwagen umluden. Die verdächtige Wahrnehmung wurde der örtlich zuständigen Polizei gemeldet. Bei der anschlies- senden Personenkontrolle verhielt sich die Lieferwagenfahrerin nervös, was die handelnden Polizeibeamten veranlasste eine der umgeladenen Kartonkisten zu öffnen. Darin fanden die Polizisten mehrere Tausend Medikamentenblister mit anabolen Muskelaufbaupräparaten. Da die Einfuhr, Ausfuhr und der Verkauf der Ware in Deutschland verboten ist, wurde das zu- ständige Zollfahndungsamt für die weiteren Ermittlungen zugezogen. Die eingehenden Über- prüfungen förderten schlussendlich 25'600 Ampullen flüssiges Anabolika und 547'500 Tablet- ten zu Tage74. Im Bereich der Bekämpfung des Schmuggels von Dopingmitteln aber auch anderen illegalen Waren kommt den Zoll- und Grenzbehörden eine nicht unbedeutende Rolle zu. Im Zusam- 68 KÖRNER, 2003, Seite 51 69 KÖRNER, 2003, Seite 50 70 KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 270 71 JÖRGER, 2006, Seite 81 72 JÖRGER, 2006, Seite 146 73 KÖRNER, 2003, Seite 52 74 Medienmitteilung 'Grosse Menge Anabolika dank aufmerksamem Bürger sichergestellt' des Zollfahndung- samtes München vom 02.01.2007, auf http//www.zoll.de/f0_veroeffentlichungen/f0_sonstiges/x0_2007/k91_anabolika/inde..., besucht am 28.02.2007 Dopingbekämpfung in der Schweiz 21 menhang mit Befugnissen von Zoll- und Grenzbehörden spricht man auch von der sogenann- ten Revision oder dem Revisionsrecht. Dieses ist im Zollgesetz75 verankert und besagt, dass Personen, welche die Zollgrenze76 überschreiten und im Verdachte stehen, verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, einer körperlichen Durchsuchung unterworfen werden können77. Das Revisionsrecht erfasst neben Personen auch Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge, die nach Angaben der verantwortlichen Person weder verbotene noch zollpflichtige Waren enthalten78. In den Art. 53 'Körperliche Durchsuchung' und Art. 54 'Durchsuchung von Fahr- zeugen und Lasten' der Verordnung zum Zollgesetz79 sind weitere Detailausführungen zum Revisionsrecht enthalten. Die gesetzliche Regelung, dass die Zoll- und Grenzbehörden auch v.a im Bereich der Einfuhr von verbotenen Dopingmittel Kontrollen durchführen können, ist in Art. 8 der Dopingkon- trollverordnung80 festgehalten. Demnach obliegt die Kontrolle an der Grenze den Zollorga- nen81. Besteht nun bei der Einfuhr von entsprechenden Waren der Verdacht, dass es sich um Mittel zu Dopingzwecken handelt, sind die Organe des Zolls ermächtigt, die Waren zurück- zubehalten, die zuständigen Vollzugsbehörden zu orientieren und gegebenenfalls den Straf- verfolgungsbehörden Anzeige zu erstatten82. Die Eidgenössische Oberzolldirektion (OZD), Sektion Zollverfahren, teilte auf eine schriftli- che Anfrage die nachfolgenden Zahlen und Zusatzinformationen betreffend der Anwendung von Art. 8 DKV mit. Aus dem Jahre 2002 waren keine Dossiers mehr auffindbar. 2003 ergingen 31 Meldungen, 2004 90 Meldungen, 2005 84 Meldungen und 2006 21 Meldungen an Staatsanwaltschaften. Die Eidgenössische Zollverwaltung diene im Doping-Bereich als 'Mittel zum Zweck' indem sie die entsprechend angehaltenen verdächtigen Doping-Sendungen der zuständigen Staats- anwaltschaft mitteilten und die Sendungen bis zum Abschluss eines allfälligen Verfahrens, bzw. bis zum Entscheid der Staatsanwaltschaft zurückhielten. Die Sektion Zollverfahren teilte weiter mit, dass die oben genannten nominalen Schwankun- gen der Zahlenwerte nicht untersucht wurden. Die Stelle führte folgende Gründe an die zu diesen Schwankungen geführt haben können. Zum einen sei das Verkehrsaufkommen als Grund zu nennen, aber auch Kontrollschwerpunkte, Verkehrsverlagerungen, Sensibilisierun- gen und andere Gründe können zu Schwankungen führen. Auf den 01. Oktober 2006 wechselte nach Absprache mit dem BAG und Swissmedic das Kontrollregime durch die Zollstellen. Seither werden die im Bereich 'Doping' verdächtigen Sendungen als 'Heilmittel' behandelt und an Swissmedic gemeldet. Dort erfolgen eine Beur- teilung der Sachlage und die Entscheidung über das weitere Vorgehen. Durch die Zollstellen wurden somit ab dem 01. Oktober 2006 keine verdächtigen Sendungen mehr an die zuständi- gen Staatsanwaltschaften erstellt83. Von Swissmedic, Abteilung Zentrale Marktüberwachung, Pharm. Fachstelle Zoll und Straf- recht, konnte in Erfahrung gebracht werden, dass nach der Regimeänderung der Zollmeldun- gen noch keine Überweisung eines Doping-Sachverhalts an eine zuständige Staatsanwalt- schaft erfolgte. Die Änderung der Meldepraxis ist u.a. aus mehreren Gründen erfolgt. Zum 75 SR 631.0 76 Die Schweizerische Zollgrenze fällt, unter Vorbehalt einiger kleiner Ausnahmen, mit der politischen Lan- desgrenze der Schweiz zusammen; vgl. Art. 2 ZG 77 Art. 36 Abs. 5 ZG 78 Art. 36 Abs. 3 ZG 79 SR 631.01 80 SR 415.052.2 81 Art. 8 Abs. 1 DKV 82 Art. 8 Abs. 2 DKV 83 Oberzolldirektion, Sektion Zollverfahren, E-Mail vom 24. Januar 2007 Dopingbekämpfung in der Schweiz 22 einen handelt es sich bei Dopingmittel um Arzneimittel84 und zum anderen ist trotz einer Ein- stellung des Strafverfahrens wegen straflosem Eigendoping durch die Kantone, der Import von Heilmitteln gegeben85. Die Eidgenössische Zollverwaltung, Zollkreisdirektion Basel, Sektion Untersuchung, teilte auf eine Anfrage schriftlich mit, dass in ihrem Zuständigkeitsgebiet es in Sachen Doping ei- nen grösseren Fall gab. Es ist der einzige Fall, der der Zollfahndung Basel bekannt ist. Dabei hatte es eine in der Schweiz wohnhafte männliche Person unterlassen, in den Jahren 2001 und 2002 Anabolika enthaltende Medikamente mit einem Gesamtwert von knapp Fr. 110'000.- zur Zollbehandlung anzumelden, bzw. hat diese ohne Zollanmeldung in die Schweiz eingeführt86. Bei der zuständigen schweizerischen Strafuntersuchungsbehörde wurde ebenfalls ein Verfah- ren, u.a. wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung im Sinne von Art. 11f BGTS gegen den oben erwähnten Mann eröffnet. Dies gestützt auf den vorgängig erwähnten Sachverhalt. Die Untersuchungsbehörde kam zum Schluss, dass sich der Mann wegen Widerhandlung ge- gen das Heilmittelgesetz und gegen das kantonale Gesundheitsgesetz schuldig gemacht hat (Verurteilung mittels Strafverfügung). Das Verfahren wegen des Verdachts auf strafbare Handlungen im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS wurde eingestellt. Der zuständige Untersu- chungsrichter führte zu dem Fall, respektive zu der Teileinstellung aus, dass es beim vorlie- genden Sachverhalt um einen grossen Eigenbedarf des Beschuldigten ging (Bodybuilder). Trotz Gerüchten um mögliche verbotene Weitergabehandlungen haben diese nicht rechtsge- nüglich bewiesen werden können. Er führte in einem persönlichen Gespräch dazu ergänzend aus, dass gerade die Begriffe Eigenkonsum, Dopingmittel und reglementierter Wett- kampfsport Probleme bei der Anwendung des betreffenden Gesetzes und in den Ermittlungs- handlungen dargestellt hätten87. 4. Das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport 4.1 Einleitung Am 27. März 1972 beschliesst die Bundesversammlung, auf der verfassungsmässigen Grund- lage des heutigen Art. 68 BV88, das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport einzuführen. Es tritt am 01. Juli 1972 in Kraft. Zweck des Bundesgesetzes ist es, Turnen und Sport im Interesse der Entwicklung der Jugend, der Volksgesundheit und der körperlichen Leistungsfähigkeit zu fördern. Dazu hat der Bund die folgenden Massnahmen zu treffen89: a. er erlässt Rahmenvorschriften für Turnen und Sport in der Schule; b. er leitet die Institution Jugend + Sport; 84 Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschli- chen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen; zu den Arzneimitteln gehören auch Blut und Blutprodukte; vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG 85 Swissmedic, Abteilung Zentrale Marktüberwachung, Pharm. Fachstelle Zoll und Strafrecht, E-Mail und Telefonat vom 26. und 27. Februar 2007 86 Zollkreisdirektion, Sektion Untersuchung, Unterlagen vom 02. März 2007 (nicht öffentlich) 87 ASL..., vom 19. November 2003 (nicht öffentlich) und persönliches Gespräch mit dem damals zuständigen Untersuchungsrichter, vom 14. März 2007 88 Art. 68 BV 'Sport' (SR 101; vom 18. April 1999) 1 Der Bund fördert den Sport, insbesondere die Ausbildung. 2 Er betreibt eine Sportschule. 3 Er kann Vorschriften über den Jugendsport erlassen und den Sportunterricht an Schulen obligatorisch erklären. 89 Art. 1 des BG über die Förderung von Turnen und Sport. Dopingbekämpfung in der Schweiz 23 c. er unterstützt zivile Turn- und Sportverbände und weitere Sportorganisationen sowie die Durchführung von Sportanlässen; d. er unterstützt die sportwissenschaftliche Forschung; e. er leistet Beiträge an den Bau von nationalen Sportstätten; f. er unterhält am Bundesamt für Sport eine Eidgenössische Sportschule; g. er setzt eine Eidgenössische Sportkommission ein; h. er bekämpft den Missbrauch von Mitteln und Methoden zur Steigerung der körper- lichen Leistungsfähigkeit im Sport (Doping). 4.2 Gesetzesrevision Mit der Schaffung des neuen Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinalprodukte90 hat sich der Gesetzgeber entschlossen, durch den Anhang II Ziff. 1 des genannten Bundesgeset- zes, Massnahmen zur Dopingbekämpfung in das bestehende Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport91 aufzunehmen92. Somit trat am 01. Januar 2002 der neue Buchstabe h des Zweckartikels 1 und der neue Ab- schnitt Vb 'Massnahmen gegen das Doping' des Bundesgesetzes über die Förderung von Tur- nen und Sport in Kraft93. JÖRGER kürzt das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport mit 'SFG' (Sport- förderungsgesetz; als Kurztitel) ab. Dies aufgrund mangelnder Vorschläge durch den Gesetz- geber94. Im aktuellen 'BASLER KOMMENTAR' zum Heilmittelgesetz von EICHENBERGER et al. wird für dasselbe Bundesgesetz die Bezeichnung 'BGTS' verwendet95. In den nachfolgenden Ausführungen wird für das Bundesgesetz über die Förderung von Tur- nen und Sport die Abkürzung BGTS des Basler Kommentars verwendet. 4.3 Massnahmen gegen das Doping Im neuen Kapitel Vb des Bundesgesetzes über die Förderung von Turnen und Sport finden sich fünf Zweckartikel die sich mit Massnahmen gegen das Doping befassen. Es sind dies die Art. 11b bis Art. 11f BGTS. 4.3.1 Dopingprävention Art 11b Dopingprävention Der Bund fördert die Dopingprävention durch Ausbildung, Information, Beratung, Dokumentation und Forschung. Die Präventionsmassnahmen sind Kernpunkte bei der Revision des BGTS gewesen und des- halb werden ihnen grosse Stellenwerte eingeräumt. Die Arbeit der Dopingprävention wurde so gesetzlich verankert. Sie wurde breit abgestützt, d.h. es wird Informationsmaterial herge- stellt, Ausbildung und Beratung betrieben und geforscht (z.B. Stärkung der eigenen Fähigkei- ten der Sporttreibenden als Alternative zum Doping, z.B. Trainings- und Regenerationsme- thoden96)97. 90 SR 812.21, Kurztitel Heilmittelgesetz, Abkürzung HMG 91 SR 415.0 92 JÖRGER, 2006, Seite 1; vgl. auch BBl 1999 3569f. 93 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 6; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 19 94 JÖRGER, 2006, Seite 1 95 EICHENBERGER et al., im Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, 2006, Seite XIII (Abkürzungsverzeich- nis) und Seite 728 96 Botschaft zum HMG, BBl 1999 3570 97 BASPO, Broschüre 'Doping Prävention', Seite 6 Dopingbekämpfung in der Schweiz 24 4.3.2 Dopinglisten Art. 11c Dopinglisten 1 Das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport listet durch Verordnung die Mittel und Methoden auf, deren Verwendung in bestimm- ten Sportarten als Doping gilt. 2 Es berücksichtigt bei der Festlegung die internationale Entwicklung. Die Verordnung des VBS über Dopingmittel und -methoden, kurz Dopingmittelverordnung98, enthält zum grössten Teil die vom IOC und der WADA veröffentlichte offizielle Dopingliste. Alle wichtigen Mittel und Methoden sind in der Verordnung berücksichtigt. Der Unterschied der beiden Listen ist die offene Struktur der vom IOC und der WADA herausgegebenen Liste die teilweise mit dem Wortlaut "...und andere Wirkstoffe mit ähnlicher chemischer Struktur oder ähnlicher(n) biologischer(n) Wirkung(en)"99 ergänzt wird100. Art. 11c BGTS in Verbindung mit der Dopingmittelverordnung, respektive deren Anhang, bestimmen, welche Mittel und Methoden zur Anwendung im Sinne von Art. 11f BGTS verbo- ten sind und somit als Doping nach Art. 1 lit. h BGTS gelten101. Durch den Erlass auf Stufe Verordnung ist es dem delegierten Departement möglich, flexibel auf neue Dopingmittel oder Dopingmethoden zu reagieren102. 4.3.3 Verbotene Handlungen Art. 11d Verbotene Handlungen Verboten ist: a. das Herstellen, Einführen, Vermitteln, Vertreiben, Verschreiben und Abgaben von Mitteln zu Dopingzwecken; b. das Anwenden von Methoden zu Dopingzwecken an Dritten Wie aus dem Zweckartikel zu entnehmen ist, ist der Konsum von Mitteln zu Dopingzwecken durch den Athleten nach dem BGTS nicht verboten. Die bei Gesetz verbotenen Handlungen zielen daher eher auf das Umfeld des sich dopenden Sportlers ab, das durch die privatrechtli- chen Sportsanktionen nicht erfasst ist. Der fehlbare Sportler wird weiterhin von der Diszipli- narkammer für Dopingfälle (erstinstanzlich) sanktioniert103. Sollte aber ein Athlet eine der obgenannten verbotenen Handlungen begehen, ist auch er nach dem BGTS strafbar104. 4.3.4 Kontrollen Art. 11e Kontrollen 1 Nationale Sportorganisationen, der zuständige Dachverband und Trägerschaften sportlicher Veranstaltungen, die im Rahmen dieses Gesetzes gefördert werden, sind verpflichtet, in ihrem Bereich für die notwendigen Dopingkontrollen zu sorgen. 2 Der Bund kann die zuständigen Kontrollorgane für die Dopingkontrollen finanziell unterstützen. 3 Der Bundesrat regelt die Mindestanforderungen an die Kontrollen sowie deren Ü- berwachung. Bei Nichterfüllen dieser Mindestanforderungen können die Bundsbeiträ- ge nach Art. 10 Abs. 1105 gekürzt oder verweigert werden. 98 SR 415.052.1 (Stand am 31. Januar 2006) 99 vgl. die aktuelle 'Liste der verbotenen Wirkstoffe und Methoden (Doping-Liste)', einzusehen unter www.dopinginfo.ch 100 BASPO, Broschüre 'Doping Prävention', Seite 7 101 Art. 1 DMV 'Gegenstand' und Art. 2 DMV 'Doping'; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 23 102 Botschaft zum HMG, BBl 1999 3571 103 vgl. Kapitel 2.4 dieser Arbeit 104 BASPO, Broschüre 'Doping Prävention', Seite 7 105 Art. 10 Abs. 1 BGTS 1 Der Bund unterstützt den Schweizerischen Olympischen Verband und ihm angeschlossene Turn- und Sportverbände, soweit diese im Sinne des Gesetzeszwecks tätig sind. Er leistet angemessene Beiträge, hilft Dopingbekämpfung in der Schweiz 25 Die Absicht des Bundes bei der Schaffung dieses Zweckartikels war es, das die Dopingkon- trollen weiterhin in der Verantwortung der Verbände liegt und es nicht staatliche Dopingkon- trollen in dem Sinne geben soll. Er unterstützt die kontrollierenden Organe aber finanziell und legt gleichzeitig in einer Verordnung über die Mindestanforderungen bei der Durchführung von Dopingkontrollen, kurz Dopingkontrollverordnung106, gewisse Standards fest. Der Ge- setzgeber delegiert in Art. 3 DKV die Einhaltung dieser Normen und Vorgaben an die Eidge- nössische Sportkommission ESK107. 4.3.5 Strafbestimmung Art. 11f Strafbestimmung 1 Wer Mittel zu Dopingzwecken herstellt, einführt, vermittelt, vertreibt, verschreibt oder abgibt oder Methoden zu Dopingzwecken an Dritte anwendet, wird mit Gefäng- nis108 oder mit Busse bis zu 100 000 Franken bestraft. 2 Die Strafverfolgung ist Sache der Kantone. Ausführliche Erläuterungen zu der Dopingstrafbestimmung sind im nachfolgenden Kapitel fünf zu finden. 5. Die Dopingstrafbestimmung nach Art. 11f BGTS 5.1 Allgemeine Ausführungen Beim Straftatbestand von Art. 11f BGTS handelt es sich um ein Offizialdelikt109. Somit ist die Strafverfolgung von Amtes wegen anzuheben110 und die entsprechenden Abklärungen von Polizei und Strafverfolgungsbehörden an die Hand zu nehmen (Offizialmaxime)111, 112. Einen formellen Strafantrag ist dazu nicht nötig113. Gelangen weder die Polizei noch die zuständigen Untersuchungsbehörden in Kenntnis von verdächtigen Sachverhalten im Sinne von Art. 11f BGTS, ist jedermann berechtigt, eine straf- bare Handlung anzuzeigen114. Bei einem bestehenden Verdacht kann auch bloss eine Meldung an die Strafuntersuchungsbehörden oder die Polizei gemacht werden, worauf ein polizeiliches Ermittlungsverfahren durchgeführt werden kann. Als Anzeige- oder Meldeerstatter von Do- pingvergehen können Sportfunktionäre, Sportverbände115, Sportvereine116, Sportler, Zollbe- bei der fachlichen Ausbildung von Hauptlehrkräften und kann Lehrkräfte für besondere Aufgaben zur Ver- fügung stellen. 106 SR 415.052.2 107 BASPO, Broschüre 'Doping Prävention', Seite 7; vgl. auch Botschaft zum HMG, BBl 1999 3571 108 Im Zuge der Revision des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches wurden am 01. Januar 2007 auch die neuen Strafdrohungen in Kraft gesetzt. Im Sinne von Art. 333 Abs. 2 lit. b StGB 'Anwendung des allge- meinen Teils auf andere Bundesgesetze' lautet die neue Strafdrohung von Art. 11f Abs. BGTS "...wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft." Nach den Ausführungen von WEDER, in DO- NATSCH et al., 2006, Seite 451, ist der (neue) Umrechnungsschlüssel von Art. 333 Abs. 2 StGB auf all jene zahlreichen Erlasse des Bundesrechts anwendbar, deren Strafbestimmungen im Rahmen der Revision des allgemeinen Teils des StGB nicht ausdrücklich an das neue Sanktionensystem angepasst wurden. WEDER führt weiter aus, dass im Hinblick auf die herausragende praktische Bedeutung nur die Strafdrohungen des SVG, des ANAG und des BetmG angepasst worden sind. 109 JÖRGER, 2006, Seite 150 110 § 1 StPO LU 'Verfolgung von Amtes wegen' 111 HAUSER, SCHWERI, 2005, Kapitel 47 und 73.06, Seite 213f. und 376 112 § 51 StPO LU 'Pflicht zur Anzeige' 113 JÖRGER, 2006, Seite 150 114 § 50 StPO LU 'Recht zur Anzeige' 115 JÖRGER, 2006, Seite 150 116 JÖRGER, 2006, Seite 150 Dopingbekämpfung in der Schweiz 26 hörden117, Swissmedic118, das Bundesamt für Sport119, 120, Medienleute aber auch Strafunter- suchungsbehörden und Staatsanwaltschaften in Frage kommen121. Die ausführenden Bestimmungen des allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbu- ches finden auf den Straftatbestand von Art. 11f Abs. 1 BGTS Anwendung, weil in diesem selbst keine entsprechenden Bestimmungen aufgestellt sind122. Der Straftatbestand von Art. 11f Abs. 1 BGTS ist als Vergehenstatbestand ausgelegt. Dies geht aus der Strafandrohung "wird mit Gefängnis oder mit Busse bis zu 100 000 Franken bestraft"123 und in Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 StGB hervor124. Weiter geht aus Art. 22 Abs. 1 StGB hervor, dass bei Verbrechen oder Vergehen auch der Versuch strafbar ist125. Auch die Gehilfenschaft in Sinne von Art. 25 StGB ist strafbar126. Als Voraussetzung zur Anwendung der Gehilfenschaft gilt das vorsätzliche Hilfe leisten bei einem Verbrechen oder Vergehen127. Dass es sich beim Tatbestand von Art. 11f BGTS um ein Vergehen handelt, ist auch vom pro- zessrechtlichen Aspekt her von Bedeutung. So sind Zwangsmassnahmen, z.B. der Haft128 und der Hausdurchsuchung129 zulässig. Auf Massnahmen und Zwangsmassnahmen wird in den folgenden Kapiteln sechs und sieben näher eingegangen. BOHNENBLUST et al. definieren in ihrer Expertise die 'körperliche Integrität130 der Wettkampf- sportler' als geschütztes Rechtsgut der Doping-Strafnorm131. JÖRGER kritisiert in seiner Dissertation132 die Definition von BOHNENBLUST dahingehend, dass die dopingspezifischen Schutzaspekte der Strafbestimmung in dieser Rechtsgutdefinition gänzlich fehlen. Es könne nicht nur um den Gesundheitsschutz gehen. In einer Analyse kommt er zum Schluss, dass nach seiner Ansicht die folgende Kurzdefinition des Rechtsguts 'Gesundheit des Wettkampfsportlers133, Persönlichkeit des Konkurrenten im sportlichen Wett- kampf134 und Ansehen des Sport'135 passend ist. Ähnliche Ausführungen macht die Botschaft 117 Art. 8 Abs. 2 DKV 118 JÖRGER, 2006, Seite 150 119 JÖRGER, 2006, Seite 150 120 Gemäss dem Leiter Fachbereich Dopingbekämpfung beim Bundesamt für Sport erstattet dieses bei den zuständigen Strafverfolgungsbehörden nur dann Strafanzeige, wenn ein Sportler auf 'schwere' Dopingmit- tel (z.B. EPO oder Anabolika) positiv getestet wird; vgl. KAMBER, Telefonat vom 07.03.2007, nach Mail- Anfrage 121 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 28 122 Art. 333 Abs. 1 StGB 'Anwendung des allgemeinen Teils auf andere Bundesgesetze' 123 Gemäss neuer Konzeption dürfte die Strafdrohung "...wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geld- strafe bestraft." lauten; vgl. Kapitel 4.3.5 dieser Arbeit, respektive die Ausführungen in der entsprechenden Fussnote 124 Art. 10 StGB 'Verbrechen und Vergehen' (auszugsweise) 3 Vergehen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht sind. 125 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 9; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 102ff. 126 BOHNENBLUST et al, 2002, Seite 9, vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 114f. 127 Gehilfenschaft ist jeder kausale Beitrag, der eine ihm in den groben Umrissen bekannte strafbare Tat för- dert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte, nicht aber, dass sie dann ü- berhaupt unterblieben wäre; vgl. DONATSCH, in DONATSCH et al., 2006, Seite 87 128 § 80 StPO LU 'Haftgründe' v.a. Abs. 2 129 § 120 StPO LU 'Hausdurchsuchung' 130 Makellosigkeit, Unbestechlichkeit; vgl. Fremdwörter-Duden, 1998, Seite 188 131 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 14; vgl. auch HAENNI, 2006, Seite 8, der gestützt auf BOHNENBLUST zum selben Ergebnis kommt 132 JÖRGER, 2006, Seite 51 133 Die Doping-Strafnorm bezweckt den Schutz der Gesundheit des einzelnen Sportlers mit Bezug zum reg- lementierten Wettkampfsport in mittelbarer Weise; vgl. JÖRGER, 2006, Seite 41 134 Den Anspruch des ungedopten Sportlers auf die Achtung durch den Konkurrenten im sportlichen Wett- kampf (Sportethos); vgl. JÖRGER, 2006, Seite 47 135 Begründend in der 'Transferwirkung' des Spitzensports für die Gesellschaft; vgl. JÖRGER, 2006, Seite 49 Dopingbekämpfung in der Schweiz 27 zum HMG. Darin werden zum neuen Zweckartikel Art. 1 lit. h BGTS die Gründe aufgezählt die für ein Verbot von Doping sprechen. Die Botschaft nennt den 'Schutz der Gesundheit', die 'Erhaltung der Chancengleichheit im sportlichen Wettkampf' und die 'Förderung eines ethisch vertretbaren Sports zur Erhaltung eines positiv prägenden Jugendsports'136. Art. 11f Abs. 1 BGTS ist als Tätigkeits-137 und abstraktes Gefährdungsdelikt138 ausgestaltet. Das heisst, dass für die Vollendung des objektiven Tatbestandes weder die Verletzung noch die konkrete Gefährdung des geschützten Rechtsguts vorausgesetzt wird. BOHNENBLUST et al. schildern in ihrer Expertise das Fallbeispiel, dass jemand an einem Grenzübergang mit einer grösseren Menge von Dopingmitteln die zu Dopingzwecken geeignet sind, erwischt wird und es deshalb möglich ist, grundsätzlich ein Strafverfahren zu eröffnen, ohne dass die Vorberei- tung weiterer deliktischer Handlungen wie z.B. die Abgabe der Mittel an Athletinnen und Athleten abgewartet werden müsste139. In Bezug der Auslegung als Tätigkeitsdelikt heisst dies, dass ein Handlungserfolg, z.B. die Leistungssteigerung, der über eine der in Art. 11f Abs. 1 BGTS aufgeführten Handlungen hinausgeht, nicht nötig ist um den Tatbestand zu erfüllen140. Betreffend der Ausgestaltung als abstraktes Gefährdungsdelikt kann gesagt werden, dass die Dopingstrafnorm von Art. 11f Abs. 1 BGTS nicht nur unmittelbar gefährliche Handlungen (z.B. die Abgabe von Mitteln usw.) sondern auch mittelbar gefährliche Handlungen (z.B. Vermittlung von Mitteln) als strafbar erklärt141. Wie bereits vorgängig ausgeführt, handelt es sich beim Art. 11f BGTS um einen Vergehens- tatbestand. Weil im genannten Strafartikel zur Frage der Schuld nichts ausdrücklich bestimmt ist142, ist deshalb (nur) vorsätzliches Handeln zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes strafbar. Fahrlässige Handlungen sind nicht strafbar143. Zur Erfüllung des subjektiven Tatbe- standes von Art. 11f Abs. 1 BGTS reicht der Eventualvorsatz144 aus145. 136 Botschaft zum HMG, BBl 1999 3570; ähnlich auch HAUSHEER und AEBI-MÜLLER die ausführen, dass auf der Ebene des organisierten Sports das Doping insbesondere die Chancengleichheit im sportlichen Wett- bewerb, die sportliche Fairness, den Schutz der Gesundheit der einzelnen Sportler sowie das Interesse des Publikums an 'sauberem' Leistungssport betrifft. Weiter ist die Dopingproblematik auch für staatliche Ver- antwortungsträger nicht ohne Interesse, dies insbesondere wegen der 'Vorbild-, Leit- und Animierungs- funktion' des Leistungssports, vgl. HAUSHEER, AEBI-MÜLLER in ZBJV, Band, 137, 2001, Seite 343 137 Bei (schlichten) Tätigkeitsdelikten wird eine bestimmte Handlung als solche mit Strafe bedroht. Der Tat- bestand ist mit der Vornahme der Handlung erfüllt, ein äusserlicher Erfolg ist nicht erforderlich; vgl. METZGER, 1996, Seite 582 138 Bei abstrakten Gefährdungsdelikten wird ein Verhalten mit Strafe bedroht, das in der Regel eine erhöhte Möglichkeit der Verletzung des betreffenden Rechtsguts schafft, unabhängig davon, ob im Einzelfall tat- sächlich eine Gefahr geschaffen wurde; vgl. METZGER, 1996, Seite 232 139 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 10; die dazu weiter ausführen, dass es auf der anderen Seite zu Beweis- problemen kommen kann, je weiter entfernt der Zugriff der Strafverfolgungsbehörden von der konkreten Verwendung der Mittel erfolgt. Es wird somit schwieriger den Nachweis zu erbringen, dass die inkrimi- nierte Handlung zu verbotenen Dopingzwecken erfolgte. 140 JÖRGER, 2006, Seite 52 141 JÖRGER, 2006, Seite 53 142 Art. 12 Abs. 1 StGB 143 Botschaft zum HMG, BBl 1999 3572; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 91 144 Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB Vorsätzlich handelt bereits, wer die die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. Betreffend ausführlichen Erläuterungen zum Eventualvorsatz verweise ich auf die bekannte einschlägige Literatur und die entsprechende Rechtssprechung des Bundesgerichts hin; vgl. auch BOHNENBLUST et al. die in ihrer Expertise zu den neuen Doping-Strafbestimmungen allgemeine Ausführungen zum Eventual- vorsatz machen. 145 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 18, die Autoren führen aus, dass, in Ermangelung eines präzisierenden Zusatzes im Straftatbestand, wie etwa des Begriffs 'wissentlich', davon auszugehen ist, dass der Eventual- vorsatz zur Erfüllung des Tatbestandes genügt; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 93 Dopingbekämpfung in der Schweiz 28 Das tatbestandliche Wissen des Täters muss sich auf die Verwirklichung zumindest einer der Tathandlungen (z.B. Herstellen, Einführen usw.146) und der weiteren objektiven Tatbestands- merkmale beziehen. Dies sind das Tatmittel (Eignung der verwendeten Mittel bzw. der ange- wandten Methode für den Dopinggebrauch)147 und dessen Bestimmung für den reglementier- ten Wettkampfsport148. Zusätzlich ist das vorsätzliche Wissen nötig, dass es sich um (ein) Mittel oder (eine) Methode(n) gemäss den Verbotenen Handlungen im Sinne von Art. 11c BGTS handelt, die im Anhang der Dopingmittelverordnung aufgelistet sind und dass diese zur Verwendung im reglementierten Wettkampfsport bestimmt sind149. Der tatbestandliche Wille erfüllt sich darin, dass der Täter die tatbestandsmässige Handlung in Kenntnis ihrer objektiven Merkmale (Mittel oder Methoden und deren Bestimmung für den reglementierten Wettkampfsport) vollzieht150. In Art. 11f Abs. 2 BGTS wird ausgeführt, dass die Strafverfolgung in Sachen Doping- Vergehen Sache der Kantone ist151. In den Art. 336 und 337 StGB wird definiert, welche strafbaren Handlungen unter die Bundesgerichtsbarkeit fallen, respektive ihr unterstehen. Die Handlungen in Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS sind darin nicht enthalten. Neben Abs. 2 von Art. 11f BGTS weist auch Art. 338 StGB die Strafverfolgungskompetenz in Sachen Doping- bekämpfung den Kantonen zu. Darin wird festgehalten, dass die kantonalen Behörden nach den Verfahrensbestimmungen der kantonalen Gesetzte die unter das StGB fallenden strafba- ren Handlungen verfolgen und beurteilen, soweit sie, wie bereits vorher erwähnt, nicht der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen. Dieser Grundsatz gilt auch für die in anderen Bundesge- setzen, z.B. dem Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport, vorgesehenen strafbaren Handlungen, deren Verfolgung den Kantonen zugewiesen wird152. 5.2 Mittel Beim Begriff der Mittel handelt es sich um ein objektives Tatbestandsmerkmal153. Welche Mittel als Mittel zu Dopingzwecken im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS gelten, ist in der Dopingmittelverordnung, gestützt auf Art. 11c BGTS festgelegt. Mittel, die einer der folgenden Substanzklassen angehören, gelten im reglementierten Wett- kampfsport, gemäss Art. 3 DMV 'Verbotene Mittel', als unerlaubte Dopingmittel: - Anabolika154 - Hormone und verwandte Substanzen155 - Beta-2-Agonisten156 146 vgl. Kapitel 5.5 dieser Arbeit 147 vgl. Kapitel 5.2 dieser Arbeit 148 vgl. Kapitel 5.3 dieser Arbeit 149 JÖRGER, 2006, Seite 92 150 JÖRGER, 2006, Seite 93 151 vgl. auch BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 7 152 JÖRGER, 2006, Seite 151, mit Verweisen auf BGE 122 IV 93 f. und BGE 125 IV 171 153 JÖRGER, 2006, Seite 54; mehr zum ebenfalls objektiven Tatbestandsmerkmal der 'Methoden zu Doping- zwecken' sind aus dem Kapitel 5.3.7 zu entnehmen 154 Als Anabolika werden Hormone bezeichnet, die den Stoffwechsel in Richtung Aufbau beeinflussen. In die Gruppe der Anabolika fallen vor allem die Steroidhormone (z.B. Testosteron). Andere anabol wirkende Substanzen sind z.B. Peptidhormone oder Insulin; vgl. DOPINGINFO, 2002, Kapitel Substanzen, Anabolika, Seite 1 155 Die Substanzklasse der Peptid- oder Glykoproteinhormone sind körpereigene Botenstoffe, die Informatio- nen von einem übergeordneten Steuerzentrum (z.B. Hirn) auf Zielorgane (z.B. Drüsen) weiterleiten. Die meisten der unter dieser Klasse genannten Substanzen wirken auf den hormonellen Regelkreis. Eines der bekanntesten Hormone ist das Erythropoietin, kurz EPO. Dieses wird natürlich in der Niere gebildet und regelt die Bildung der roten Blutkörperchen (Erythrozyten) im roten Knochenmark. Im Sport wird EPO zur Erhöhung der Sauerstofftransportfähigkeit eingesetzt, was einer besseren Ausdauerleistung entspricht; vgl. DOPINGINFO, 2002, Kapitel Substanzen, Peptidhormone und analog wirkende Substanzen, Seite 1 und Erythropoietin (EPO), Seite 1ff. Dopingbekämpfung in der Schweiz 29 - antiöstrogen wirkende Substanzen - Diuretika157 und andere maskierende Substanzen - Stimulanzien158 - Narkotika159 Im Anhang zur Dopingmittelverordnung sind die einzelnen verbotenen Mittel (und Metho- den) aufgeführt. Dabei ist der Anhang zur Dopingmittelverordnung in drei Abschnitte unter- teilt. Erstens, die 'Liste der in allen Sportarten verbotenen Mittel', zweitens, die 'Liste der in allen Sportarten verbotenen Methoden' und drittens, die 'Liste der in bestimmten Sportarten verbotenen Mittel'. Die Aufzählung der Mittel im Anhang zur Dopingmittelverordnung ist abschliessend und so- mit sind nur die im Anhang und den Listen genannten Mittel verboten160. 5.3 Reglementierter Wettkampfsport Aus den relevanten Artikeln des Bundesgesetzes über die Förderung von Turnen und Sport geht nicht hervor, für welche Sportarten Doping verboten ist. Lediglich in Art. 11c BGTS wird von 'bestimmten Sportarten'161 gesprochen, woraus geschlossen werden kann, dass der Einsatz von Mitteln und Methoden zu Dopingzwecken im Sport nicht generell verboten ist162. In der Dopingmittelverordnung wird in Art. 3 und 4 der Begriff des 'reglementierten Wett- kampfsports' genannt, bei dem die Anwendung von Mitteln und Methoden zu Dopingzwecken verboten ist. Daneben wird in der Liste III des Anhangs zur Dopingmittelverordnung eine Reihe von Sportarten und Disziplinen aufgezählt, in denen zusätzlich sogenannte Betablo- cker163 im Wettkampf164 (teilweise auch ausserhalb) verboten sind. Dabei handelt es sich v.a. 156 Beta-2-Agonisten sind Substanzen, die eine stimulierende Wirkung auf Beta-2-Rezeptoren im Körper haben. Sie wirken erweiternd auf Bronchien und werden therapeutisch gegen Asthma eingesetzt. In hohen Dosen wirken sie aber stimulierend und auch wachstumsstimulierend; vgl. DOPINGINFO, 2002, Kapitel, Substanzen, Beta-2-Agonisten, Seite 1 157 Diuretika sind Substanzen, welche die Ausscheidung von Urin fördern. Dies einerseits durch die Förde- rung der Durchblutung der Nieren (Erhöhung der Filtrationsrate) und andererseits, indem sie die Resorpti- on von Flüssigkeit im Nebennierenkanal herabsetzen. Diuretika sind nicht direkt leistungsfördernd. Sie werden einerseits eingenommen um andere verbotene Substanzen vor dem Urintest auszuschwemmen und andererseits durch die entwässernde Wirkung einen Gewichtsverlust bei Sportarten mit Gewichtsklassen zu erreichen; vgl. DOPINGINFO, 2002, Kapitel Substanzen, Diuretika 158 Stimulanzien sind Wirkstoffe, die eine erhöhte allgemeine, zentrale und periphere Aktivität des Körpers hervorrufen. Sie beseitigen das Gefühl von Müdigkeit und Abgespanntheit und erhöhen die Konzentrati- ons- und Leistungsfähigkeit. Dies führt zu einer kurzfristigen Steigerung der körperlichen Leistung und zu einer Stimmungsaufhellung; vgl. DOPINGINFO, 2002, Kapitel Substanzen, Stimulanzien, Seite 1 159 Substanzen dieser Wirkstoffklassen sind sehr starke Schmerzmittel, auch Opiate oder Narkoanalgetika genannt. Die opioidhaltigen Schmerzmittel vom Morphintyp wirken auf spezielle Rezeptoren im zentralen Nervensystem. Narkotika werden in Sportarten eingesetzt, bei denen Schmerzen entstehen können (z.B. Kampfsportarten); vgl. DOPINGINFO, 2002, Kapitel Substanzen, Narkotika, Seiten 1f. 160 JÖRGER, 2006, Seite 56; vgl. auch BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 11; vgl. auch Botschaft zum HMG, BBl 1999 3571 161 JÖRGER spricht in diesem Zusammenhang von den 'Doping-Sportarten' und meint damit Sportarten, die von den SOV-Mitgliederverbänden und -vereinen unter deren internationalen Dachverbänden vertreten werden. Nur bei jenen Sportarten gelten die auf den Listen befindlichen Mitteln und Methoden als Doping. Für Nichtmitgliedssportarten des SOV gelten die Dopingregelungen nicht; vgl. JÖRGER, 2006, Seite 65 162 JÖRGER, 2006, Seite 63; vgl. auch BOHNENBLUST et al, 2002, Seite 11 163 Betablocker sind Beruhigungsmittel, die die Wirkung von Stresshormonen verhindern. Vorallem bei der Behandlung des Bluthochdrucks gelangen sie zur Anwendung. Im Sport werden Betablocker v.a. dort missbräuchlich eingenommen, wo überwiegend koordinative Fähigkeiten gefragt sind; vgl. DOPINGINFO, 2002, Kapitel Substanzen, Betablocker, Seite 1 164 Ein Wettkampf ist ein Kampf um beste sportliche Leistungen. Es messen mehrere Sportler ihre Leistungen gegeneinander. Dies kann im direkten Vergleich oder aber bei einer grösseren Menge von Sportlern durch einen Ausschied in Vorrunden geschehen. Der Sieger geht dann im Finale aus den Besten der Vorrunden hervor (Turnierform), vgl. Wikipedia, auf http://de.wikipedia.org/wiki/Wettkampf, besucht am 24.02.2007 Dopingbekämpfung in der Schweiz 30 um Sportarten bei denen Konzentration und innere Ruhe eine Rolle spielen z.B. Motorsport, Schiesssport165 usw.166. JÖRGER kommt zum Schluss, dass es für die Erfüllung des Merkmals des 'reglementierten Wettkampfsports' zum einen, einen Leistungsvergleich unter Sportlern braucht und diese an- dererseits wieder in Verbindung zu einem von einem SOV-Mitgliederverband organisierten Sportanlass stehen müssen. Diese Verkettung ist dann gegeben, wenn der betroffene Sportler sich von einem solchen (von einem SOV-Mitgliederverband organisierten) Sportanlass erholt (Regeneration), vorbereitet167 (Training) oder an einem solchen teilnimmt168. Dies bedeutet, dass es sich bei dem Sportanlass nicht nur um einen Spitzen- oder Berufssportanlass handeln muss (z.B. Tour de Suisse), sondern dass es sich auch um einen Breiten- und Freizeitsportan- lass handeln kann (z.B. Volkslauf, der von einem SLV-Mitgliedsverein organisiert wird)169. Werden Sportanlässe von einer Organisation oder Institution durchgeführt die nicht Mitglied des SOV ist (z.B. Bodybuilding), fällt die Anwendbarkeit der Doping-Strafnorm von Art. 11f BGTS weg170. Für die Anwendung des Begriffs des 'reglementierten Wettkampfsports' muss der Sportler nicht über eine Sportlizenz des SOV oder eines dem SOV angeschlossenen Mitgliederver- bands verfügen. Das Vorhandensein einer Lizenz ist ein Indiz für die Teilnahme an reglemen- tiertem Wettkampfsport, jedoch kein Beweis dafür. Das heisst also, dass ein Sportler, der über keine Sportlizenz verfügt, nicht automatisch, nicht unter die Strafbarkeit der Dopingstrafnorm im Sinne von Art. 11f BGTS fällt171. 5.4 Zu Dopingzwecken Der Gesetzgeber schränkt den Anwendungsbereich von Art. 11f Abs. 1 BGTS mit der Be- grifflichkeit 'zu Dopingzwecken' weiter ein. Das heisst, dass nicht jede Verwendung der in Art. 1 ff. DMV genannten Mittel und Methoden im Rahmen des reglementierten Wett- kampfsports den objektiven Tatbestand erfüllt. Die (strafbare) Anwendung der Mittel und Methoden muss ergänzend 'zu Dopingzwecken' erfolgen172. Der Täter muss mit seinem Han- deln das Doping 'bezwecken' wollen. Somit ist der Bestimmungsweck oder das Ziel, die Ver- wendung der Mittel oder Methoden zu Dopingzwecken, ebenfalls mitentscheidend für die Erfüllung von Art. 11f BGTS. Werden Dopingmittel zu einem anderen als zu Dopingzwecken verwendet, z.B. bei medizinischen Notfällen oder Krankheiten, welche keinen unerlaubten direkten oder indirekten leistungssteigernden Effekt auf eine reglementierte Wettkampftätig- keit hat, ist dies nicht strafbar173. Die Begrifflichkeit 'zu Dopingzwecken' wird auch als besonderes subjektives Tatbestands- merkmal bezeichnet174. Zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes ist also mindestens die (besondere) Eventualabsicht des Tatbestandsmerkmals 'zu Dopingzwecken' erforderlich175. 165 im Schiesssport sind Betablocker auch ausserhalb des Wettkampfs verboten; vgl. Dopingmittelverordnung, Seite 7 166 Wird einem Leichtathleten Betablocker verabreicht, ist dies nicht im Sinne von Art. 11f BGTS i.V.m Art. 3 Abs. 2 (Anhang Liste III) strafbar, da die Sportart (und der internatonale Verband, im Falle eines Leicht- athleten die IAAF) nicht genannt ist. Wird aber das selbe Präparat einem Bogenschützen verabreicht, ist die Strafbarkeit im Sinne von Art. 11f BGTS gegeben, da die Sportart, respektive die Verwendung des Mittels generell (auch ausserhalb des Wettkampfs) im Bogenschiesssport (FITA, IPC) verboten ist, vgl. Dopingmittelverordnung, III. Liste der in bestimmten Sportarten verbotenen Mittel 167 Gemäss JÖRGER ist die erfolgte Anmeldung für einen entsprechenden Sportanlass als Indiz für die Vorbe- reitung auf den Wettkampf zu sehen; vgl. JÖRGER, 2006, Seite 66 168 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 11; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 67 169 JÖRGER, 2006, Seite 64 170 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 11; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 66 171 JÖRGER, 2006, Seite 67 172 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 11; vgl. auch HÄNNI, 2006, Seite 8 und JÖRGER, 2006, Seite 94 173 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 11f. 174 JÖRGER, 2006, Seite 99 Dopingbekämpfung in der Schweiz 31 5.5 Tathandlungen Art. 11f Abs. 1 BGTS zählt die verbotenen Tathandlungen abschliessend auf176. Es handelt sich um sechs Handlungen (Herstellen, Einführen, Vermitteln, Vertreiben, Verschreiben und Abgeben) im Umgang mit Dopingmitteln und der Anwendung von Methoden zu Dopingzwe- cken an Dritte177. Da das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport gleichzeitig mit dem neuen Heilmittelgesetz178 eingeführt wurde, sind die Begriffsbestimmungen gemäss Art. 4 HMG, aber auch die gebräuchlichen Bestimmungen des Betäubungsmittelgesetztes zur Auslegung der einzelnen Tathandlungen des Art. 11f BGTS heranzuziehen179. Zu den Tathandlungen eines gleich vorweg. Der (Eigen-) Konsum von Dopingmitteln oder - methoden bleibt straflos180. Wie aus der obigen Einleitung zu den nachfolgend einzelnen Tat- handlungen entnommen werden kann, wird in Art. 11f Abs. 1 BGTS auf den Tatbestand des Erwerbs und den 'Auffangtatbestand' des Besitzes181 verzichtet. Das heisst somit, dass der Erwerb182 und der blosse Besitz von Dopingmitteln, ähnlich wie der Konsum, straflos bleibt183. BOHNENLUST et al. führen aber aus, dass der Besitz von Dopingmitteln ein Indiz für die nachfolgend genannten strafbaren Handlungen darstellen kann. Dies z.B. als Hinweis im Zusammenhang mit bereits geschehenen verbotenen Handlungen (Herstellen, Einführen). Der Besitz kann jedoch auch Anlass zur Vermutung geben, er diene der Vorbereitung von künfti- gen verbotenen Tathandlungen (Vermitteln, Vertreiben, Verschreiben oder Abgeben)184. 5.5.1 Herstellen Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. c HMG wird unter 'Herstellen' "sämtliche Arbeitsgänge der Heilmit- telproduktion von der Beschaffung der Ausgangsmaterialien über die Verarbeitung bis zur Verpackung und Auslieferung des Endproduktes sowie die Qualitätskontrollen und die Frei- gaben" verstanden185. Im Sinne des geltenden Betäubungsmittelrechts ist unter 'Herstellen' "alle zur Erzeugung von Betäubungsmitteln (mit Ausnahme der Gewinnung) geeigneten Verfahren" zu verstehen186. Dabei soll es im BtmG im Wesentlichen um die Fabrikation, d.h. die Produktion und Verar- beitung von Betäubungsmitteln gehen187. BOHNENBLUST et al. kommen in ihrer Expertise zu den neuen Doping-Strafbestimmungen zum Schluss, dass in Anlehnung an das BetmG, unter dem Begriff des 'Herstellens' im Sinne 175 JÖRGER, 2006, Seite 100; vgl. auch HÄNNI, 2006, Seite 10 176 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 14; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 84 177 JÖRGER, 2006, Seite 81 178 SR 812.21 179 JÖRGER, 2006, Seite 68; vgl. auch BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 14f. 180 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 12 181 anders im Betäubungsmittelgesetz wo der Besitz strafbar ist und er voraussetzt, dass der Herrschaftswille und die Herrschaftsmöglichkeit gegeben sind; vgl. FINGERHUTH, TSCHURR, 2002, Seite 124 182 JÖRGER, 2006, Seite 87 183 sofern diese Handlungen nicht als Versuchs- oder Gehilfenschaftshandlungen zu einer nach Art. 11f Abs. 1 BGTS strafbaren Tathandlung zu qualifizieren sind; vgl. JÖRGER, 2006, Seite 87 184 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 15; die dazu noch ergänzend ausführen, dass die Frage zu klären ist, ob sich ein Zusammenhang zwischen dem Besitz und verbotenen Tathandlungen rechtsgenüglich beweisen lässt; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 108 185 EICHENBERGER et al. umschreiben in ihrem Kommentar zum HMG, dass unter den heilmittelrechtlichen Begriff des 'Herstellens' auch Tätigkeiten erfasst werden, die im normalen Sprachgebrauch nicht ohne wei- teres als 'Herstellen' gelten und meinen damit z.B. Arbeiten wie Abpacken, Etikettieren oder Ausliefern; vgl. EICHENBERGER et al, 2006, Seite 58 186 ALBRECHT, 1995, Seite 51 187 FINGERHUTH, TSCHURR, 2002, Seite 117 Dopingbekämpfung in der Schweiz 32 von Art. 11f Abs. 1 BGTS "die Verfahren, die zur Produktion der im Anhang zur Dopingmit- telverordnung genannten Mittel geeignet sind" zu verstehen ist188. JÖRGER stimmt diesem Wortlaut mehrheitlich zu und versteht seinerseits unter 'Herstellen' "alle Arbeitsgänge der Produktion von Mitteln gemäss Dopingmittelverordnung samt An- hang". Darunter fallen Arbeitsschritte die der Tathandlung des Vertriebs vorausgehen z.B. anfertigen, bearbeiten, erzeugen, gewinnen, umwandeln, verarbeiten oder zubereiten189. Die herrschende Meinung im Betäubungsmittelrecht besagt, dass für die Vollendung des Tat- bestands kein Endprodukt geschaffen werden muss190. Ein einzelner Herstellungsvorgang genügt zur Vollendung des Delikts191. Grundsätzlich ist der sich selbst dopende Sportler von der Strafbarkeit nach Art. 11f BGTS ausgenommen (Eigengebrauch / Selbstdoping192)193. Stellt der Athlet Dopingmittel her, die zu Dopingzwecken für Dritte bestimmt sind, fällt er wieder unter die Strafbarkeit von Art. 11f Abs. 1 BGTS194. 5.5.2 Einführen Der Begriff der Einfuhr wird im Heilmittelgesetz nicht definiert. Durch die Lehre wurde der Begriff des Einführens im Betäubungsmittelrecht definiert, weshalb auch diese hier zur Aus- legung des Einführens im Sinne von Art. 11f BGTS zur Anwendung gelangen kann195. Demnach ist Einführen 'jedes tatsächliche Verbringen von (Betäubungs-)Mittel aus dem Aus- land in das Schweizerische Zollgebiet'196. In ihrer Expertise kommen BOHNENBLUST et al. zum Schluss, dass 'Einführen' das tatsächliche Überführen von Dopingmitteln aus dem Ausland in die Schweiz bedeutet197 und dass dies auch dann gegeben ist, wenn der Grenzübertritt bei einer Grenzabfertigungsstelle erfolgt, die aufgrund von Abkommen, auf ausländischem Staatsgebiet liegt. Somit ist nicht erforderlich, dass die Dopingmittel tatsächlich auf Schweizer Staatsgebiet sind, sondern der Fund von Do- pingmittel an einer Grenzübergangsstelle genügt. Der Täter selbst muss beim Verbringen der Dopingmittel über die Grenze nicht mitwirken198. Es ist auch Täter, wer sich die Mittel in die Schweiz verbringen lässt199. Darunter ist vorallem der Post- und Kurierversand zu verstehen. Ähnlich wie beim 'Herstellen' ist beim 'Einführen' von Dopingmitteln zum ausschliesslichen Eigenkonsum durch den Athleten, Straflosigkeit gegeben. Führt dieser die Mittel aber auch (neben dem Selbstdoping) zum Zwecke weiterer Handlungen, z.B. der Abgabe, ein, ist die Tathandlung des 'Einführens' nach Art. 11f Abs. 1 BGTS erfüllt200. Auf die Besonderheiten des Einfuhrschmuggels wurde bereits in Kapitel 3.3 dieser Arbeit eingegangen. 188 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 15 189 JÖRGER, 2006, Seite 69 190 FINGERHUTH, TSCHURR, 2002, Seite 118 191 BOHNENBLUST et al. 2002, Seite 15 192 JÖRGER, 2006, Seite 71 193 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 16 194 JÖRGER, 2006, Seite 70 195 JÖRGER, 2006, Seite 79 196 FINGERHUTH, TSCHURR, 2002, Seite 119; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 79 197 gleich ALBRECHT, 1995, Seite 53, im Sinne des Betäubungsmittelrechts 198 BOHNENBLUST et al, 2002, Seite 16; vgl. auch zum Betäubungsmittelrecht FINGERHUTH, TSCHURR, 2002, Seite 119 199 JÖRGER, 2006, Seite 79 200 JÖRGER, 2006, Seite 80 Dopingbekämpfung in der Schweiz 33 5.5.3 Vermitteln Der Begriff des Vermittelns wird im Heilmittelgesetz nicht definiert. Deswegen kann auch hier wieder auf die Lehre und den Ausführungen zum Betäubungsmittelrecht zurückgegriffen werden. ALBRECHT führt aus, dass die Tathandlung des 'Vermittelns' (im BetmG) von der Struktur her eine typische Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB aufweist, die vom Ge- setz her aber als selbstständige Tat erwähnt sei201. Sie umfasst Handlungen, welche den illega- len Dopingmittelverkehr zwischen Anbietern und Abnehmern202 fördern203, 204. Als Vermitt- lungshandlung im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS kann man das Herstellen von Kontakten zwischen Anbietern und Abnehmern zählen. Im Betäubungsmittelrecht ist es notwendig, dass der Vermittler, wenn auch nur in groben Zügen, Kenntnis über Art und Umfang der (Drogen-) Geschäfte hat, die er fördert. Ein blosser Hinweis auf 'einschlägige' Lokale in der Szene stellt daher (regelmässig) noch keine Vermittlung dar205. Mehrfache Vermittlungshandlungen oder gar Gewerbsmässigkeit sind nicht erforderlich206. Eine einmalige Handlung genügt207. Auch der Dopingmittel vermittelnde Sportler macht sich nach Art. 11f Abs. 1 BGTS strafbar. Davon ausgeschlossen sind einzig die dem Eigen- oder Selbstdoping dienenden Vermitt- lungshandlungen208. Ist in dieser Handlung der Athlet Abnehmer und nimmt er weitere straf- bare Tathandlungen nach Art. 11f vor (z.B. Abgabe an einen anderen Wettkämpfer) ist dies strafbar. Ist aber in diesem Geschäft der Athlet nur ein Abnehmer zum Selbstdoping, bleibt diese Handlung straflos209. 5.5.4 Vertreiben Das Heilmittelgesetz definiert 'Vertreiben' als die entgeltliche oder unentgeltliche Übertra- gung oder Überlassung eines Heilmittels mit Ausnahme des Abgebens210. Nach Ansicht von JÖRGER kann diese Definition auch für die Tathandlung des Vertreibens von Dopingmitteln im Sinne von Art. 11f BGTS herangezogen werden211. Der Vertrieb erfasst Übertragungs- und Überlassungshandlungen auf der Zwischenstufe zwischen den verbotenen Handlungen der Herstellung und der Abgabe von Mitteln zu Dopingzwecken212, 213. Vertreibt ein Sportler Mittel zu Dopingzwecken z.B. durch Verkauf an einen anderen Athle- ten, unterliegt dieser derselben Strafbarkeit wie die anderen Personen im Umfeld des sich dopenden Sportlers214. 201 ALBRECHT, 1995, Seite 54; vgl. auch FINGERHUTH, TSCHURR, 2002, Seite 121 202 Als Abnehmer kommen sowohl Personen in Frage, die Dopingmittel zum straflosen Eigengebrauch ver- wenden wollen, aber auch solche, die ihrerseits damit wiederum strafbare Tathandlungen vorzunehmen gedenken; vgl. BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 17 203 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 16; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 76 204 ALBRECHT definiert die Tathandlung des 'Vermittelns' im Sinne des BetmG folgendermassen: 'Förderung des illegalen Verkehrs durch die Herstellung von Kontakten zwischen Personen, die Betäubungsmittel ver- äussern, und solchen, welche diese Stoffe erlangen wollen', in ALBRECHT, 1995, Seite 54; vgl. auch FIN- GERHUTH, TSCHURR, 2002, Seite 121, mit Verweis auf ALBRECHT; nach Ansicht von JÖRGER ist das Ver- schaffen von 'Connections' offenbar auch in der vom 'Schwarzhandel' geprägten Dopingszene üblich, vgl. JÖRGER, 2006, Seite 77 205 ALBRECHT, 1995, Seite 54 206 ALBRECHT, 1995, Seite 55 207 JÖRGER, 2006, Seite 76; vgl. auch BOHNENBLUST et al., 2002, Seiten 16f. 208 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 17 209 JÖRGER, 2006, Seite 77 210 Art. 4 Abs. 1 lit. e HMG; vgl. auch Botschaft zum HMG, BBl 1999 3490, damit sind Vorgänge, unabhän- gig der ihnen zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfte gemeint 211 JÖRGER, 2006, Seite 71 212 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 17 213 Im Sinne des HMG dürfen sowohl verwendungsfertige als auch nicht verwendungsfertige Arzneimittel wie Wirkstoffe, Zwischenprodukte usw. vertrieben werden, vgl. EICHENBERGER et al., 2006, Seite 61 214 JÖRGER, 2006, Seite 72 Dopingbekämpfung in der Schweiz 34 Nach Ansicht von JÖRGER sind die Haupterscheinungsformen des Vertreibens im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS der Kauf, Tausch und die Schenkung von Mitteln zu Dopingzwecken. Davon dürfte der Kauf, respektive Verkauf, der Hauptanwendungsfall sein. Dazu zählen auch Verkaufsbemühungen die persönlich, telefonisch, schriftlich per Post oder über das Internet erfolgen. Zum Vorgang des Veräusserns zählt ebenfalls das Liefern von Dopingmitteln215, 216. Auf welche Art die Lieferung erfolgt, also durch persönliche Abgabe, Postzustellung oder Transporteurlieferung usw. spielt keine Rolle. Vertriebskanäle für das Vertreiben entsprechender Mittel dürften vorallem in Sportanlagen, Fitness-Studios, Bodybuilding-Center und Hotels, in denen Athleten und entsprechende Um- feldpersonen übernachten, vorhanden sein217. 5.5.5 Verschreiben Der Begriff des 'Verschreibens' ist im Heilmittelgesetz nicht definiert. Auch bei der Tathand- lung des 'Verschreibens' wird das Betäubungsmittelrecht wieder herangezogen. Der Begriff des 'Verschreibens' wird im Schweizerischen Betäubungsmittelgesetz nicht direkt, sondern durch den synonymen Begriff des 'Verordnens' verwendet218. Darunter wird die persönliche Anweisung an den Apotheker verstanden, an eine bestimmte Person ein bestimmtes (Betäu- bungs-) Mittel auszuhändigen219. Bei der Tathandlung des 'Verschreibens' geht es um die Ausstellung von Rezepten, also um eine Tätigkeit, die grundsätzlich nur Medizinalpersonen vorbehalten ist. Die Verordnung über die Medizinalpersonen des Kantons Luzern220 definiert als Medizinalpersonen die Berufsgruppen der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker221. JÖRGER führt aus, dass sich die Strafnorm von Art. 11f BGTS nicht nur an Medizinalpersonen richtet. Auch die Rezeptausstellung, also das Verschreiben von Mitteln zu Dopingzwecken, durch dazu eigentlich nicht berechtigte Personen wie z.B. medizinisches Hilfspersonal, Kran- kenpfleger, Drogist oder Physiotherapeut fällt unter die Strafbarkeit von Art. 11f BGTS222, 223. Stellt eine Medizinalperson ein Rezept aus und bleibt es im Herrschaftsbereich der ausstellen- den Person, ist der Tatbestand noch nicht erfüllt. Es braucht die willentliche Entäusserung der Verschreibung224. 215 ähnlich die 'Rekurskommission für Heilmittel', nach deren Auffassung ist auch die Auslieferung von Arz- neimitteln eine Vertriebshandlung, vgl. EICHENBERGER et al., 2006, Seite 61 216 Die Botschaft zum HMG äusserte sich dahingehend, dass die Einfuhr und Ausfuhr oder die Abgabe von Heilmitteln nicht zum Vertrieb gehören, vgl. BBl 1999 3490 217 JÖRGER, 2006, Seite 73 218 ALBRECHT, 1995, Seite 172 219 FINGERHUTH, TSCHURR, 2002, Seite 122 220 Verordnung über die Medizinalpersonen vom 17. Dezember 1985 (SRL 805), gestützt auf § 2 Abs. 2 des Gesetzes über das Gesundheitswesen (Gesundheitsgesetz) vom 29. Juni 1981 221 § 1 Vo über die Medizinalpersonen (SRL 805) 222 JÖRGER, 2006, Seite 78 223 BOHNENBLUST et al. gehen in ihrer Expertise davon aus, dass mit dem unberechtigten Ausstellen von Re- zepten durch nicht berechtigtes medizinisches Hilfspersonal in der Regel weitere strafbare Handlungen wie z.B. Verstösse gegen kantonale Gesundheitsgesetze oder Urkundendelikte gegeben sind, vgl. BOHNEN- BLUST et al., 2002, Seite 17 224 JÖRGER, 2006, Seite 78 Dopingbekämpfung in der Schweiz 35 Ärzte stellen nach Ansicht von JÖRGER die 'Schaltstellen' der Dopingmittelversorgung dar. Sie werden von Athleten und dem Umfeld in kriminelle Handlungen verwickelt und durch Re- zeptausstellungen zur illegalen Beschaffung von Mitteln zu Dopingzwecken missbraucht.225 Die Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte FMH hat in ihre Standesordnung am 25. April 2002 den Art. 33bis 226 mit der Marginalie 'Doping und Sportmedizin' aufgenommen. Darin heisst es u.a: "Die Verschreibung, Abgabe und Überwachung von Doping im Wett- kampfsport ist im Rahmen der ärztlichen Tätigkeit unzulässig. Arzt und Ärztin verhindern soweit wie möglich auch bei anderen Sporttreibenden einen Medikamentenmissbrauch227."228 5.5.6 Abgeben Die Abgabe im Sinne des Heilmittelgesetzes wird in Art. 4 Abs. 1 lit. f als die entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlassung eines verwendungsfertigen229 Heilmittels für die Verwendung durch den Erwerber oder die Erwerberin sowie für die Anwendung an Drittpersonen oder Tieren definiert230. Nach Ansicht von EICHENBERGER et al. ist unter dem Begriff der 'Anwendung' im Sinne des HMG und den entsprechenden Verordnungen, die selbstständige Entscheidung zur Verabreichung eines Arzneimittels231 und das Tragen der Verantwortung dafür, zu verstehen232. In betäubungsmittelrechtlicher Sicht wird unter dem Begriff der Abgabe die unentgeltliche Übertragung der eigenen Verfügungsgewalt über das Betäubungsmittel an eine andere Person verstanden233. Nach Ansicht von BOHNENBLUST et al. ist die betäubungsmittelrechtliche Defi- nition des Begriffs der Abgabe für die Dopingstrafbestimmungen zu eng. Dies mit Blick dar- auf, dass nur die unentgeltliche Abgabehandlung erfasst wäre, währenddessen die schwerwie- gendere Handlung der entgeltlichen Abgabe straflos bliebe. 225 JÖRGER, 2006, Seite 79 226 Art. 33bis 'Sportmedizin und Doping' Standesordnung FMH 1 Die Überwachung und der Schutz der Gesundheit von Sporttreibenden stehen bei jeder sportmedizini- schen Tätigkeit von Ärzten und Ärztinnen um Vordergrund. Diese sind sich des Spannungsverhältnisses bewusst, das zwischen dem Grundsatz "nicht schaden" und der zu respektierenden Eigenverantwortlichkeit des oder der Sporttreibenden entstehen kann. 2 Die Verschreibung, Abgabe und Überwachung von Doping im Wettkampfsport ist im Rahmen der ärzt- lichen Tätigkeit unzulässig. Arzt und Ärztin verhindern soweit wie möglich auch bei andern Sporttreiben- den einen Medikamentenmissbrauch. 3 Einzelheiten sind in der Richtlinie für die ärztliche Betreuung von Sportlern und Sportlerinnen geregelt (Anhang 5 der Standesordnung FMH). 227 Der Begriff des Medikamentenmissbrauchs wurde in Analogie zum Dopingbegriff in die Standesordnung FMH eingefügt. Dabei soll es darum gehen, dass die in die Sportlerbetreuung involvierten Ärztinnen und Ärzte den Medikamentenmissbrauch zu verhindern oder zumindest einzuschränken versuchen sollten. Die Medikamentenabgabe an Gesunde, gerade Sporttreibende, sollte daher sehr kritisch betrachtet werden. Die Medikation von behandlungsbedürftigen Wettkampfsportlern soll restriktiv und nach Konsultation der ak- tuellen Dopinglisten erfolgen, vgl. SCHWEIZERISCHE ÄRZTEZEITUNG 2001; 82: Nr. 31, Seite 1643 228 Standesordnung FMH vom 30. April 2003, Seite 11 229 anders als die Begriffsdefinition des 'Vertreibens' im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. e HMG, wo auch der Vertrieb von Zwischenprodukten zulässig ist 230 Nicht unter die Abgabehandlung fällt nach der Botschaft zum HMG die Verschreibung, respektive Aus- stellung eines Rezepts, von Heilmitteln durch eine dazu berechtigte Medizinalperson, vgl. BBl 1999 3491 231 Im Sinne des HMG werden unter dem Begriff Arzneimittel Produkte chemischen oder biologischen Ur- sprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen verstanden. Zu den Arzneimitteln gehören auch Blut und Blutprodukte; vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG 232 EICHENBERGER et al., 2006, Seite 62 233 ALBRECHT, 1995, Seite 55; ähnlich auch FINGERHUTH, TSCHURR, sie beschreiben, dass die Tathandlung des Abgebens im unbefugten und unentgeltlichen Einräumen der Verfügungsgewalt seitens des Täters an einen anderen durch körperliche Überlassung von Betäubungsmitteln besteht, vgl. FINGERHUTH, TSCHURR, 2002, Seite 123 Dopingbekämpfung in der Schweiz 36 Deshalb wird, ähnlich wie im HMG, unter der Tathandlung des 'Abgebens' im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS das entgeltliche oder unentgeltliche Überlassen oder Übertragen eines Do- pingmittels für die Verwendung durch die erwerbende Person oder für die Anwendung an Drittpersonen verstanden234. Die Abgabe von Mitteln zu Dopingzwecken ist eine Tathandlung, die entweder auf jene der Herstellung oder des Vertriebs erfolgt. Die Unterscheidung zwischen Vertrieb und Abgabe besteht darin, dass bei der letzteren, also der Abgabe, die erwerbende Person das Dopingmit- tel nicht mehr weitergibt, sondern selbst verwendet und konsumiert oder zumindest dazu die Absicht hat. Der Verwendungszweck, also der Erwerb zum Eigenkonsum oder der Erwerb zur Weitegabe, ist somit entscheidend, ob es sich um die Tathandlung des Vertriebs oder der Ab- gabe handelt235. Gibt ein Sportler Mittel zu Dopingzwecken an andere Athleten ab, fällt er ebenfalls unter die Strafbarkeit von Art. 11f BGTS wie die anderen, bereits erwähnten Personen im Sportlerum- feld z.B. Sportärzte, Apotheker, Fitnessstudio-Betreiber, Trainer oder weiteres Betreuungs- personal236. 5.5.7 Anwenden von Dopingmethoden Die Dopingmittelverordnung definiert, gestützt auf Art. 11c BGTS, in Art. 4 DMV, welche Methoden im reglementierten Wettkampfsport zur Anwendung verboten sind. Danach sind die folgenden Methoden verboten: a. Erhöhung der Transportkapazität für Sauerstoff237 b. chemische und physikalische Manipulation238 c. Gendoping239 Der Begriff des Anwendens im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS kann unterschiedliches be- deuten. Es kommt darauf an, welche der oben genannten verbotenen Methoden zur Anwen- dung gelangt. Anwenden bedeutet z.B. die Verabreichung von Blut, Blutprodukten, Produkten welche die Sauerstoffaufnahme, den Sauerstofftransport oder die Sauerstoffabgabe künstlich erhöhen. Dabei ist zwischen der Verabreichung im Zusammenhang mit der Anwendung von Methoden zu Dopingzwecken und der Verabreichung von Dopingmitteln zu unterscheiden240. Letzteres fällt, wie bereits in Kapitel 5.3.6 dieser Arbeit beschrieben, unter die Abgabe- Tathandlung. Mit dem Gesetzeswortlaut "...an Dritte anwendet,..." bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass die Anwendung von Methoden zu Dopingzwecken nur an Drittpersonen, also an jeder 234 BOHNENBLUST et al., 2002, Seiten 17f.; ähnlich JÖRGER, der aber die Textpassage 'oder für die Anwen- dung an Drittpersonen' in seiner Definition weglässt, sonst aber zum gleichen Schluss wie BOHNENBLUST et al. kommt, vgl. JÖRGER, 2006, Seite 74 235 JÖRGER, 2006, Seite 74 236 JÖRGER, 2006, Seite 75 237 A) Blutdoping, einschliesslich der Verwendung von autologem, homologem und heterologem Blut oder Produkten auf der Basis von roten Blutzellen, unabhängig von deren Herkunft, vgl. Anhang zur DMV, Ziff. 1 lit. a, der Liste der in allen Sportarten verbotenen Methoden B) Künstliche Erhöhung der Sauerstoffaufnahme, des Sauerstofftransports oder der Sauerstoffabgabe durch Perfluorane, Efaproxial und modifizierte Hämoglobinpräparate, vgl. Anhang zur DMV, Ziff. 1 lit. b, der Liste der in allen Sportarten verbotenen Methoden 238 A) Verfälschung oder versuchte Verfälschung mit dem Ziel, die Integrität und Gültigkeit einer während einer Dopingkontrolle genommenen Probe zu verändern. Es sind dies namentlich: die Katheterisierung, der Austausch und die Veränderung der Urinprobe, vgl. Anhang zur DMV, Ziff. 2 lit. a der Liste der in allen Sportarten verbotenen Methoden B) Intravenöse Infusionen, mit Ausnahme von gerechtfertigten akuten medizinischen Behandlungen, vgl. Anhang zur DMV, Ziff. 2 lit b, der Liste der in allen Sportarten verbotenen Methoden 239 Nicht medizinisch indizierte Verwendung von Zellen, Genen, Bestandteilen von Genen oder der Modulati- on der Genexpression, die potenziell die sportliche Leistung erhöhen können, vgl. Anhang zur DMV, Ziff. 3, der Liste der in allen Sportarten verbotenen Methoden 240 JÖRGER, 2006, Seite 82 Dopingbekämpfung in der Schweiz 37 Person, respektive an jedem Sportler mit Bezug zum reglementierten Wettkampfsport, straf- bar ist. Dies bedeutet, dass die Anwendung von Dopingmethoden an sich selbst, sprich das sogenannte 'Selbst- oder Eigendoping' straflos ist241. Als Täter kommt auch der Wettkampfsportler in Frage, dies wenn der z.B. einem andern Ath- leten bei der physikalischen Manipulation einer Dopingprobe hilft. 5.6 Polizeiliche Anzeigen und Berichte In der Polizeilichen Kriminalstatistik242 des Bundesamtes für Polizei werden keine angezeig- ten Doping-Sachverhalte nach dem Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport aufgeführt243. Aufgrund dessen wurden alle kantonalen Polizeikommandi der Schweiz und jene der Städte Bern und Zürich mit der Bitte angeschrieben, für den Verfasser dieser Arbeit, entsprechendes statistisches Zahlenmaterial zu erheben und zur Verfügung zu stellen244. Die Korps wurden gebeten, zwischen Strafanzeigen im Sinne von Art. 11f BGTS und Berichten zum selbigen Straftatbestand zu unterscheiden. Weiter wurden die Korps gebeten, die jeweiligen Fälle kurz zusammenfassend zu schildern. Von den Total 28 angeschriebenen Korps gingen von 23 Rückmeldungen ein. Dies entspricht einem prozentualen Rücklauf von 82,1 Prozent. Aus den Antworten der Korps kann zuerst einmal entnommen werden, dass es sich bei allen Verdächtigen, Beschuldigten und Beteiligten, ausser in drei Fällen245, um Männer handelt. Weiter ist ersichtlich, dass der grössere Teil davon die Schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt. Ebenso kann gesagt werden, dass es sich bei einem grossen Teil der erstellten Anzei- gen und Berichte um Sachverhalte von (offensichtlich) straflosen Einfuhrhandlungen zum Eigenkonsum gehandelt hat. Oft gingen den Anzeigen und Berichten, Meldungen des Zolls über verdächtige Sendungen / Lieferungen an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden vor- aus. Einige der beteiligten Personen gaben auch an, Bodybuilding, Fitness- und Kraftsport zu betreiben. Details und Kurz-Ausführungen zu den jeweils gemeldeten Anzeigen und Berichten können aus den entsprechenden Fussnoten im Anhang 3.1 dieser Arbeit entnommen werden. 241 JÖRGER, 2006, Seite 83; vgl. auch BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 18 242 KUNZ führt aus, dass die Polizeiliche Kriminalstatistik (PKS) die von der Polizei als Straftat bearbeiteten Vorgänge sowie die ermittelten Tatverdächtigen erfasst; vgl. KUNZ, 2001, Seite 240; ähnlich auch KILLI- AS, nach dessen Ansicht eine polizeiliche Kriminalstatistik grundsätzlich über die von der Polizei entge- gengenommenen Strafanzeigen informiert, vgl. KILLIAS, 2002, Seite 51; vgl. auch KRIMINALISTIK LEXI- KON, 1996, Seiten 185ff. 243 Inhaltsverzeichnis Polizeiliche Kriminalstatistik 2005, Seite 9, einsehbar unter http://www.fedpol.admin.ch/etc/medialib/data/kriminalitaet/statistik/kriminalitaet.Par.2006.File.tmp/PKS %202005.pdf (vorsätzliche Tötungsdelikte, Körperverletzungen, Veruntreuung, Diebstahl, Fahrzeugdieb- stahl, Raub, Betrug, Erpressung, Drohung, Nötigung, Freiheitsberaubung und Entführung, Geiselnahme, Vergewaltigung, andere strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität, Brandstiftung, strafbare Vor- bereitungshandlungen, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften und Melderecht, entwichene Personen, vermisste Personen und polizeilich bekannt gewordene Selbsttötungen) 244 Zum besseren allgemeinen Verständnis wurden die relevanten Gesetzestextpassagen aus der SR den Schreiben beigelegt. Den französisch sprechenden Kantonen und dem Kanton Tessin wurden die Auszüge auf Französisch und in Italienisch zugesandt. 245 vgl. Anhang 3.1 Dopingbekämpfung in der Schweiz 38 5.6.1 Grafik Polizeiliche Anzeigen und Berichte 10 1 1 16 4 1 14 6 17 4 1 11 7 0 2 4 6 8 10 12 14 16 18 2002 2003 2004 2005 2006 Anzeigen Berichte davon erwähnte Frauen 246 Abbildung 3 5.7 Verurteiltenstatistik Da bekanntermassen die Dopingstrafnorm in der Schweiz erst seit wenigen Jahren in Kraft ist, sind die Zahlen in Sachen Verurteiltenstatistik247 noch nicht so aussagekräftig, wie dies bei anderen Bundesgesetzen zu sehen und auch möglich ist. Im Rahmen einer Anfrage248 hat das Bundesamt für Statistik die nachfolgenden Zahlen von strafrechtlichen Verurteilungen im Sinne von Art. 11f Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport ab dem Jahr 2002 mitgeteilt249, 250. 5.7.1 Grafik Verurteiltenstatistik 6 12 11 0 2 4 6 8 10 12 2003 2004 2005 2006 Verurteilungen gesamt davon Männer bis 24 Jahren 25 bis 44 Jahre 251 Abbildung 4 Obwohl erst wenige Verurteilungen nach Art. 11f BGTS ergangen sind, zeigt die obige Grafik auf, dass die Doping-Vergehen bis heute ausschliesslich von Männern begangen, respektive 246 Die genauen Zahlenwerte und ergänzenden Ausführungen zum gelieferten Zahlenmaterial der angeschrie- benen Polizeikorps können aus dem Anhang 3.1 dieser Arbeit entnommen werden. 247 auch Strafverfolgungsstatistik genannt, vgl. KUNZ, 2001, Seite, 240f. 248 Mail-Anfrage vom 06. November 2006, an das BfS, Herrn Daniel Fink 249 Mail-Antwort vom Donnerstag, 09. November 2006, durch Herrn Steve Vaucher, BfS Die Verurteiltenzahlen für das Jahr 2006 liegen gemäss BfS nicht vor Ende August 2007 vor, Mail- Antwort vom Montag, 26. März 2007, durch Herrn Steve Vaucher, BfS 250 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Ziff. 9 der Mitteilungsverordnung (SR 312.3) teilen die kantonalen Behörden sämtli- che Urteile, Strafbescheide der Verwaltungsbehörden und Einstellungsbeschlüsse mit, die u.a. auch nach dem Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport ergangen sind. Dies dem Bundesamt für Sport (BASPO). 251 © Office fédéral de la statistique, Statistique des condamnations pénales, Etat de la banque de données au 30-8-2006 Dopingbekämpfung in der Schweiz 39 nur Männer verurteilt worden sind. Es wird interessant sein, diese Entwicklung in der Zukunft und über eine längere Zeitspanne zu beobachten. Um eine verlässliche Aussage z.B. dahinge- hend machen zu können, dass Doping-Vergehen vorwiegend 'Männer'-Delikte sind, sind die Zahlen noch zu wenig aussagekräftig. Ein Vergleichszeitraum von zehn Jahren wird sicher eine exaktere Aussage und Interpretation vorhandener Zahlen zulassen. 6. Massnahmen nach dem Gesetz über die Kantonspolizei (Luzern) Einleitend zu diesem und auch den beiden nachfolgenden Kapiteln über Massnahmen und Zwang252 soll kurz ausgeführt werden, dass das Prinzip der Verhältnismässigkeit253 beim staatlichen Handeln zu beachten ist. Dieses ist verfassungsmässig in Art. 5 BV niederge- schrieben und definiert, dass staatliches Handeln im öffentlichen Interesse liegen und verhält- nismässig sein muss254. Weiter gibt auch Art. 36 Abs. 3 der BV vor, dass die Einschränkun- gen von Grundrechten ebenfalls verhältnismässig sein müssen. 6.1 Grundlagen des Gesetzes über die Kantonspolizei Am 27. Januar 1998 beschloss der Grosse Rat255 des Kantons Luzern gestützt auf die Staats- verfassung von Luzern256 ein 'Gesetz über die Kantonspolizei'257, 258 einzuführen. Das Gesetz trat am 01. Januar 1999 in Kraft. Es enthält neben einführenden allgemeinen Ausführungen, gesetzliche Grundlagen zum polizeilichen Handeln, gemeindepolizeilichen Aufgaben und die Organisation und dienstrechtliche Vorschriften über die Kantonspolizei. In Paragraph 1 Abs. 1 PolG LU ist die polizeiliche Generalklausel niedergeschrieben. Abs. 2 lit. b sagt, dass die Kantonspolizei Aufgaben der Sicherheits-, Kriminal- und Verkehrspolizei wahrnimmt, die sich aus bundesrechtlichen und kantonalen Gesetzeserlassen ergeben. In lit. c sind die Aufgaben nach den Vorschriften der Strafprozessordung des Kantons Luzern zusätz- lich erwähnt. Paragraph 49 StPO LU ist die generelle Handlungsklausel der Polizei im Untersuchungsver- fahren, respektive bei der Einleitung der Strafverfolgung. In Abs. 1 wird festgehalten, dass die Polizei die ersten Erhebungen vorzunehmen, die Spuren einer strafbaren Handlung festzustel- len und zu sichern sowie alle dringenden Massnahmen zu treffen hat, um den Täter zu ermit- teln und zu ergreifen und das entfremdete Gut sicherzustellen. Weitere Ausführungen zur Strafprozessordnung und Doping sind im nachfolgenden Kapitel sieben enthalten. Zusammenfassend kann zur Einleitung zum Polizeigesetz gesagt werden, dass die Polizei ebenfalls Aufgaben im Bereich der Dopingbekämpfung wahrnimmt, da es sich, wie bereits in Kapitel 4.3 erwähnt, bei den Massnahmen gegen das Doping um ein (neu) eingefügtes Kapitel im Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport handelt 252 Zwangsmassnahmen sind Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die in Grundrechte der Betroffenen eingreifen und die dazu dienen Beweise zu sichern, die Anwesenheit von Personen im Verfahren sicherzu- stellen und die Vollstreckung des Entscheides zu gewährleisten; vgl. Art. 193 E Eidg. StPO 253 Geeignetheit, Erforderlichkeit, Zumutbarkeit 254 auch im Gesetz über die Kantonspolizei (Luzern) ist unter § 5 'Grundsatz' festgehalten, dass die Polizei ihre Aufgaben u.a. unter Beachtung der Verhältnismässigkeit erfüllt 255 Kantonsparlament 256 SRL Nr. 1 257 SRL Nr. 350 258 in der Folge der Einfachheit halber abgekürzt PolG LU genannt Dopingbekämpfung in der Schweiz 40 6.2 Einzelne Massnahmen 6.2.1 Anhaltung und Identitätsfeststellung von Personen In Paragraph 9 des PolG LU wird die Kantonspolizei mit der Kompetenz ausgestattet, im Rahmen von Fahndungsmassnahmen, zur Gefahrenabwehr oder zur Durchsetzung der Rechtsordnung Personen anzuhalten259. Sie darf nachfolgend abklären ob nach der angehalte- nen Person, den Fahrzeugen oder Sachen die sich im Gewahrsam der Person gefahndet wird oder die Rechtsordnung verletzt haben. Abs. 2 von Paragraph 9 PolG LU verpflichtet u.a. angehaltene Personen, in Gewahrsam be- findliche Sachen vorzuzeigen und dazu auch Behältnisse und Fahrzeuge zu öffnen. Als weitere Möglichkeit ist in Abs. 3 von Paragraph 9 des PolG LU festgehalten, dass die Polizei, sollte die Identität der angehaltenen Person vor Ort nicht sicher oder nur mit erhebli- chen Schwierigkeiten festgestellt werden können oder sie verdächtigt ist, unrichtige Angaben zur Person zu machen, diese auf den Polizeiposten führen kann260. HAUSER et al. bezeichnen die Anhaltung auch als vorprozessuales Institut, dass im Dienste der Verbrechensaufklärung und Verbrechensbekämpfung steht261. 6.2.2 Durchsuchung von Personen Paragraph 14 PolG LU erlaubt es der Polizei, unter bestimmten Voraussetzungen, Personen zu durchsuchen. Diese Durchsuchungsart wird von HAUSER et al. als Zwangsmassnahme an- gesehen262. Im Rahmen der Bekämpfung der Doping-Kriminalität ist besonders Abs. 1 lit. c von Bedeu- tung. Die Bestimmung erlaubt es handelnden Polizisten bei bestehendem begründendem Ver- dacht, dass Personen Sachen in Gewahrsam haben, die von Gesetzes wegen sichergestellt werden müssen zu durchsuchen. 6.2.3 Durchsuchung von Sachen Neben der Durchsuchung von Personen stattet Paragraph 15 des Polizeigesetztes die Han- delnden mit der Kompetenz aus Fahrzeuge und andere Sachen zu durchsuchen. Dabei wird direkt auf Paragraph 14 PolG LU263 Bezug genommen264. Eine Sach- und Effektendurchsuchung ist auch gegenüber nicht angeschuldigten Personen zulässig, sofern ernsthafte Anhaltspunkte bestehen, dass beschlagnahmefähige Sachen (z.B. verbotene Dopingmittel) vorhanden sein könnten. Die Sachendurchsuchung geht weniger weit als die Hausdurchsuchung. Mit der Zwangsmassnahme der Sachendurchsuchung soll die Vor- aussetzung gegeben sein, möglicherweise aufgefundene Beweismittel durch Beschlagnahme sicherstellen zu können265. 6.3 Observation 6.3.1 Definition Die An- und Verwendung von Observationsmassnahmen sind heute eine der wichtigsten Mit- tel in der polizeilichen Ermittlungs- und Aufklärungsarbeit zur Verfolgung von Vergehen und Verbrechen. ZALUNARDO-WALSER führt aus, dass die Observation eine der wichtigsten, ver- 259 auch Identitäts-, Passantenkontrolle oder Sistierung genannt, vgl. HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, 2005, Kapitel 68.23, Seite 333 260 ähnlich auch Art. 214 'Polizeiliche Anhaltung' VE Eidg. StPO 261 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 68.23, 2005, Seite 333 262 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 70.18, 2005, Seite 352 und Kapitel 70.28, Seite 356 263 vgl. Kapitel 6.2.2 dieser Arbeit 264 Paragraph 15 Abs. 1 lit. a PolG LU 265 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 70.8f., 2005, Seite 351 Dopingbekämpfung in der Schweiz 41 deckten polizeitaktischen Massnahmen überhaupt darstellt, die aus dem polizeilichen Alltag nicht mehr wegzudenken ist266. In der einschlägigen Literatur gibt es unzählige Definitionen und Beschreibungen des Begriffs der Observation. Das KRIMINALISTIK LEXIKON bezeichnet u.a. die Observation als die systematische, unauffäl- lige, meist mit Mitteln der Konspiration267 vorgenommene Beobachtung von Personen und Sachen268. HAUSER et al. bezeichnen die Observation als das gezielte Beobachten von Vorgängen an öf- fentlichen und allgemein zugänglichen Orten. Nach ihrer Ansicht geht es bei der Observation darum, Beweise für eine strafbare Handlung zu erlangen, wobei die Tätigkeit für die verdäch- tigte Person nicht erkennbar sein soll269. Nach ZALUNARDO-WALSER hat sich in der Bundesverwaltung die nachfolgende Definition durchgesetzt. So versteht die Landesregierung unter Observation die Beobachtung einer Per- son und Feststellung ihrer Bewegungen für die Dauer ihres Aufenthaltes im öffentlichen Raum270. 6.3.2 Gesetzliche Grundlage im Kanton Luzern Im Kanton Luzern gibt es weder in der Strafprozessordnung noch im Gesetz über die Kan- tonspolizei einen eigentlichen Gesetzesartikel der die Tätigkeit der Observation umschreibt und gesetzlich definiert. Jedoch kann die polizeiliche Tätigkeit der Observation in der StPO unter den Paragraphen 49 'Polizei' subsumiert werden. Im genannten Paragraphen wird die eigentliche Aufgabe der Po- lizei im Straf- und Untersuchungsverfahren umschrieben. Darin wird u.a. ausgeführt, dass die Polizei die ersten Erhebungen vorzunehmen, Spuren einer strafbaren Handlung festzustellen und zu sichern, sowie alle dringenden Massnahmen zu treffen hat, um den Täter zu ermitteln und zu ergreifen und das entfremdete Gut sicherzustellen271. Weiter kann auch das kantonale Polizeigesetz als rechtliche Grundlage der Observation im Kanton Luzern herangezogen werden. Hier kann die Aufgabe und Tätigkeit der polizeilichen Überwachung unter den Paragraphen 1 'Aufgaben' des Polizeigesetzes subsumiert werden. Darin heisst es, dass die Kantonspolizei für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu sorgen und durch Information und andere geeignete Massnahmen zur Prä- vention beizutragen hat272. Im Weiteren sind in Abs. 2 von Paragraph 1 PolG LU einige polizeiliche Aufgaben, die sich aus dem eidgenössischen und kantonalen Recht ergeben, besonders genannt. Darunter u.a. die der Kriminalpolizei, von der die Observation wieder ein Teilgebiet ist273. Mit der Einführung einer einheitlichen eidgenössischen Strafprozessordnung274 wird auch auf diesem Wege die Observation gesamtschweizerisch auf eine gleiche gesetzliche Grundlage gestellt. Im achten Kapitel 'Geheime Überwachungsmassnahmen' des Entwurfes zur Schwei- 266 ZALUNARDO-WALSER, 1998, Seite 40 267 verdeckte Zusammenarbeit zum Erreichen eines geheimen Ziels; vgl. KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 168 268 KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 38 269 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 68.23, 2005, Seite 332 270 ZALUNARDO-WALSER, 1998, Seite 47 271 § 49 Abs. 1 StPO LU 'Polizei' 272 § 1 Abs. 1 PolG LU 273 § 1 Abs. 2 lit. b PolG LU 274 BBl 2006 1389 Dopingbekämpfung in der Schweiz 42 zerischen Strafprozessordung275 wird in Art. 281 ausgeführt, welche Voraussetzungen für den Einsatz dieser Überwachungsmassnahme gegeben sein müssen276. Somit kann aus den oben gemachten Ausführungen zum Thema Observation zusammenfas- send gesagt werden, dass der Einsatz dieser verdeckten, polizeilichen Überwachungsmass- nahme, zur Bekämpfung der Dopingkriminalität, respektive zur Verfolgung von strafbaren Handlungen im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS (zumindest im Kanton Luzern) grundsätzlich zulässig ist277. Es ist jedoch zu erwähnen, dass die Observation auch ihre Grenzen hat und die Möglichkeiten teilweise eingeschränkt sind. Dies ist unter anderem dann gegeben, wenn z.B. nicht gleichzei- tig zur Personen- und Fahrzeugüberwachung auch eine Überwachung der verwendeten Kom- munikationsmittel stattfinden kann278. 6.4 Dopingermittlungen durch die Polizei Wie bereits mehrfach in den einzelnen Tathandlungen zum Dopingstraftatbestand nach dem Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport ausgeführt, wird zur Definition der einzelnen strafbaren Handlungen u.a. auch das Betäubungsmittelgesetz herangezogen. Dies lässt aus meiner Sicht den Schluss zu, dass polizeiliche Ermittlungshandlungen im Be- reich Dopingbekämpfung am ehesten durch Ermittlerinnen und Ermittler von Betäubungsmit- telgruppen und Dezernaten der jeweiligen Kriminalpolizeien durchgeführt werden sollten. Weiter lässt dies sich u.a. damit ergänzend begründen, dass entsprechend strafbare Handlun- gen, teilweise im selben oder ähnlichen Umfeld stattfinden und darin befindliche Personen, weder im Doping- noch im Drogenmilieu, Meldungen und Anzeigen bei Polizei und Strafver- folgungsbehörden erstatten. Beide Milieu's erfordern somit ähnliche Ermittlungshandlungen und kriminalpolizeiliche Vorgehensweisen. Bei der Kantonspolizei Zürich werden Dopingermittlungen z.B. durch das Dezernat Gewer- bedelikte der Sicherheitspolizei-Spezialabteilung getätigt. Ermittlungen im Dopingbereich durch Polizistinnen und Polizisten von Fachgruppen und Dezernaten die sich mit Delikten gegen Leib und Leben befassen, sind auch nicht abwegig, da es bei der Bekämpfung von Do- pingvergehen nach Art. 11f Abs. 1 BGTS u.a. auch um den Schutz der Gesundheit von Wett- kampfsportlern geht (geschütztes Rechtsgut)279. 275 BBl 2006 1475 276 Art. 281 E Eidg. StPO 1 Die Staatsanwaltschaft und, im Ermittlungsverfahren, die Polizei können Personen und Sachen an all- gemein zugänglichen Orten verdeckt beobachten und dabei Bild- und Tonaufzeichnungen machen, wenn: a. auf Grund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass Verbrechen oder Vergehen begangen worden sind; und b. die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismassig erschwert würden. 2 Hat eine von der Polizei angeordnete Observation zwei Wochen gedauert, so bedarf ihre Fortsetzung der Genehmigung durch die Staatsanwaltschaft. 277 ähnlich lic. iur. D. BUSSMANN, Chef Kriminalpolizei Luzern, der ausführt, dass der Observationseinsatz im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Dopingkriminalität (Art. 11f BGTS) grundsätzlich möglich ist. Zu beachten wären neben den konkreten Umständen, ob das Einsatzmittel Observation sachlich gerechtfer- tigt, verhältnismässig und unumgänglich ist, vgl. Mail-Antwort vom 26.03.2007 278 ausführlich zum Thema Dopingbekämpfung und Telefonüberwachung, vgl. Kapitel 8.1 dieser Arbeit; vgl. auch HAENNI, 2005, Seite 249, der ausführt, dass die Überwachung des Fernmeldeverkehrs und die Mass- nahme der verdeckten Ermittlung oft parallel eingesetzt werden müssen 279 vgl. Kapitel 5.1 dieser Arbeit Dopingbekämpfung in der Schweiz 43 Ermittlungen im Bereich Dopingkriminalität setzen spezialisiertes Wissen280 bei Polizei und Strafverfolgungsbehörden voraus. Dieses soll garantieren, dass (echte) Dopingverfahren er- folgreich zu Ende geführt werden können281. 7. Zwangsmassnahmen nach dem Gesetz über die Strafprozess- ordung des Kantons Luzern Grundsätzlich setzt das Eingreifen von Strafverfolgungsbehörden einen genügenden An- fangsverdacht282 voraus. Dieser genügende Anfangsverdacht kann in Bezug auf Dopingstraf- taten auf verschiedene Art und Weise zu Stande kommen (Meldung Zollorgane, Informatio- nen von Vertrauenspersonen usw.)283. Als Verdacht wird die Vermutung bezeichnet, dass sich ein Sachverhalt in bestimmter Weise ereignet hat284. 7.1 Vorläufige Festnahme Im Kanton Luzern kann die Polizei einen Verdächtigen vorläufig festnehmen, wenn Gefahr im Verzug285 ist und ein Haftgrund286 vorzuliegen scheint oder wenn Massnahmen des Amtsstatthalters (Untersuchungsrichter) gemäss § 78 StPO LU287 dringlich vorzunehmen sind288. In der Deutschen Kriminalistik-Lehre wird als Festnahme die Freiheitsentziehung bis zur richterlichen Entscheidung definiert289. Mit diesem Gesetzesartikel der vorläufigen Fest- nahme ist gewährleistet, dass in dringenden Fällen ein Verdächtiger auch ohne Haftbefehl vorübergehend in Gewahrsam genommen werden kann290. Im Kanton Luzern darf die vorläu- fige Festnahme maximal 24 Stunden dauern. Auf die vorläufige Festnahme folgt entweder die Verhaftung oder die Freilassung291. Neben der Massnahme der Vorläufigen Festnahme nach StPO verfügt die Polizei noch über das Institut des Polizeigewahrsams nach § 16 PolG LU292. Diese rechtliche Grundlage zur Festhaltung hat eher vorbeugenden Charakter und dient der Gefahrenabwehr, als der Herbei- führung oder Einleitung eines Strafverfahrens. 280 z.B. über Sport allgemein, einzelne Sportarten, Trainingsmethoden und Ernährung, Grundkenntnisse über Medizin, Chemie, Betäubungs- und Heilmittel aber auch Kenntnisse, Fertigkeiten und Methoden im Be- reich Schmuggel und grenzüberschreitende Kriminalität usw. 281 BODMER Chr., lic. iur., Abteilungsleiter Staatsanwaltschaft II ZH, Abt. OK, verantwortlich für Dopingfälle im Kanton ZH, Mail-Antwort vom 16. März 2007; BODMER sieht weitere Verbesserungsmöglichkeiten bei der Dopingbekämpfung durch den Wegfall der jetzigen kantonalen Strafverfolgungskompetenz (Art. 11f Abs. 2 BGTS), stärkeren Druck auf die Verbände (Informationen von 'Innen') und die zusätzliche Strafbar- keit des Eigenkonsums. 282 zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer verfolgbaren Straftat; vgl. KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 321; ähnlich auch HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 41.4, 2005, Seite 177f., zum hinreichenden Tatverdacht als Prozessvoraussetzung 283 HAENNI, 2006, Seite 13; weitere Ausführungen betreffend Erkenntnisse über einen verdächtigen Sachver- halt in Kapitel 5.1 'Allgemeine Ausführungen' dieser Arbeit 284 KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 340 285 wenn zu befürchten ist, der Verdächtige mache sich davon oder versuche die Spuren der Tat zu verwi- schen; vgl. HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 68.20, 2005, Seite 332 286 § 80 StPO LU 'Haftgründe', auf die einzelnen Haftgründe wird im folgenden Kapitel 7.3 noch näher einge- gangen 287 § 78 StPO LU 'Massnahmen' 288 § 52 Abs. 1 StPO LU 'Vorläufige Festnahme' 289 KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 107 290 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 68.20, 2005, Seite 332 291 § 52 Abs. 2 StPO LU, vgl. auch HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 68.22, 2005, Seite 332 292 Gesetzestext, vgl. Anhang 1 dieser Arbeit Dopingbekämpfung in der Schweiz 44 7.2 Vorläufige Verwahrung Die StPO des Kantons Luzern sieht in Paragraph 55 vor, dass wenn Gefahr im Verzug ist, die Polizei Gegenstände, die als Beweismittel von Bedeutung sein können oder die sonst nach kantonalem oder Bundesrecht für die Einziehung in Betracht kommen, in vorläufige Verwah- rung nehmen oder sonst sichern kann293. Das Institut der Vorläufigen Verwahrung dient somit u.a. als mögliche Voraussetzung zur gerichtlichen Einziehung294. Eine ähnliche Möglichkeit sieht der Entwurf zur Eidgenössischen Strafprozessordung in Art. 262 Abs. 3 vor. Dieser besagt, dass bei Gefahr im Verzug die Poli- zei (oder auch Private) Gegenstände und Vermögenswerte zuhanden der Staatsanwaltschaft oder der Gerichte vorläufig sicherstellen können. 7.3 Hausdurchsuchung Im Kanton Luzern ist die Hausdurchsuchung grundsätzlich in den Paragraphen 120f. StPO geregelt. Darin wird u.a. ausgeführt, dass die Durchsuchung einer Wohnung oder anderer Räume (z.B. Geschäftslokale, Fabrikanlagen usw.) für die Nachforschung nach dem Täter, zur Sicherung von Spuren eines Verbrechens oder Vergehens (z.B. Blutflecken, Fingerabdrü- cken, Fussspuren usw.) und zur Beschlagnahme von Gegenständen zulässig ist295. Weiter wird bei einer Hausdurchsuchung geforscht nach Beweismitteln wie Korrespondenzen, Buch- haltungen, elektronischen Datenträgern und Verträgen, sowie nach Gegenständen, welche einzuziehen sind296. Die Hausdurchsuchung wird als eingreifenste Form der Durchsuchung angesehen (z.B. im Gegensatz zur Durchsuchung der Person oder der Sache297). Für diese Zwangsmassnahme muss ein hinreichender Tatverdacht vorliegen und es muss die Wahrscheinlichkeit gegeben sein, dass am Ausführungsort der Durchsuchung der Beschuldigte oder beschlagnahmefähige Gegenstände anzutreffen sind298. In der Deutschen Kriminalistik wird in diesem Zusammen- hang auch von der sogenannten Auffindungsvermutung gesprochen299. Diese Vermutung muss mindestens durch gesicherte kriminalistische Erfahrungstatsachen begründet sein, braucht aber nicht unbedingt durch konkrete Tatsachen gestützt zu sein. Dies lässt die Mög- lichkeit zu, auch bei einer nicht beschuldigten Person eine Hausdurchsuchung durchzufüh- ren300. Im Zusammenhang mit Hausdurchsuchungen und der Dopingkriminalität ist auch die Rege- lung der Zufallsfunde301 in Betracht zu ziehen, respektive nicht ausser Acht zu lassen. Gerade bei angeordneten Hausdurchsuchungen im Betäubungsmittel- und Nachtlebenmilieu (z.B. Türsteher) dürfte es nicht unüblich sein, ab und zu Produkte und Präparate (z.B. Anabolika) zu finden, die grundsätzlich unter den Begriff der unerlaubten Dopingmittel im Sinne von Art. 293 ähnlich HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 69.27, 2005, Seite 346, die ausführen, dass u.a. Beweis- mittel und Deliktsgegenstände, wenn sofortiges Handeln geboten ist, durch die Polizei (u.U. auch durch Private) behändigt werden können. Die polizeiliche (oder die private) Wegnahme ist eine provisorische Massnahme, weil die Gegenstände der Untersuchungsbehörden abzuliefern sind, welche über die Be- schlagnahme oder die Freigabe entscheidet. 294 weitere Ausführungen betreffend Einziehung, vgl. Kapitel 8.3 'Einziehung' dieser Arbeit 295 § 120 Abs. 1 StPO LU 'Hausdurchsuchung' 296 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 70.10, 2005, Seite 351 297 vgl. die Kapitel 6.2.2 und 6.2.3 dieser Arbeit 298 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 70.10f., 2005, Seite 351f. 299 KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 82 300 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 70.12, 2005, Seite 352; vgl. auch KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 82 301 Werden bei Gelegenheit der Hausdurchsuchung Gegenstände gefunden, die zwar in keiner Beziehung zu der (laufenden) Untersuchung stehen, aber auf die Verübung einer anderen Straftat hindeuten, so spricht man von Zufallsfunden; vgl. KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 82 Dopingbekämpfung in der Schweiz 45 11c BGTS in Verbindung mit Art. 3 DMV fallen. Nach Ansicht der Autoren SCHWERI et al. ist die Sicherstellung eines zufällig, bei einer gesetzeskonform angeordneten Hausdurchsu- chung, aufgefundenen Gegenstandes zulässig, wenn dieser auf ein anderes als das abzuklä- rende Delikt hindeutet302. Als abzuklärendes Delikt würde beim Fund von Anabolika u.a. eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS im Raum stehen. In der StPO des Kantons Luzern ist keine Regelung betreffend Zufallsfunden vorhanden. Im Entwurf zur Eid- genössischen Strafprozessordung sind die Zufallsfunde unter Art. 242 geregelt. Der Wortlaut ist ähnlich den Ausführungen von SCHWERI et al und besagt, dass zufällig entdeckte Spuren oder Gegenstände, die mit der abzuklärenden Straftat nicht in Zusammenhang stehen, aber auf eine andere Straftat hinweisen, sichergestellt werden. Über das weitere Vorgehen, betreffend der mit einem Bericht übermittelten Gegenstände entscheidet die Verfahrensleitung303. Steht ein Sportler oder eine Betreuungsperson im Sportlerumfeld unter Verdacht, eine strafba- re Handlung im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS begangen zu haben, ist bei der Hausdurch- suchung zu bedenken, dass auch die durch den Verdächtigten benutzten Räumlichkeiten und Behältnisse in entsprechenden (auswärtigen) Sportstätten durchsucht werden (z.B. persönli- cher Schrank, Garderobenfach usw.)304. Nach Möglichkeit sollte dieser Umstand durch ent- sprechende polizeiliche Vorabklärungen erhoben und in der Verfügung festgehalten werden. Gerade auch im Bereich der Verfolgung von Dopingkriminalität sind neben eigentlichem De- liktsgut (z.B. Dopingmittel wie EPO) und weiteren Beweismitteln für strafbare Handlungen nach Art. 11f Abs. 1 BGTS, gerade Adressen, Notizmaterial und weitere persönliche Auf- zeichnungen (z.B. 'Trainingstagebücher') von Interesse. Nach dem Entwurf der Eidgenössi- schen StPO dürfen u.a. Gegenstände bei der beschuldigten Person oder einer Drittperson be- schlagnahmt werden, wenn diese u.a. voraussichtlich als Beweismittel gebraucht werden oder einzuziehen sind305. Dieser Grundsatz wird jedoch eingeschränkt, indem u.a. nicht beschlag- nahmt werden dürfen, die persönlichen Aufzeichnungen und Korrespondenz der beschuldig- ten Person, wenn ihr Interesse am Schutz der Persönlichkeit das Strafverfolgungsinteresse überwiegt306, 307. Ähnlicher Auffassung ist das Schaffhauser Obergericht in einer von HAUSER et al. zitierten Fundstelle die besagt, dass Tagebücher und persönliche Korrespondenzen mit Rücksicht auf den Schutz der Privatsphäre308 gegen den Willen des Berechtigten nur beschlagnahmt werden dürfen, wenn die Interessen an der Strafverfolgung überwiegen, d.h. nur bei schweren Delik- ten309. 302 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 70.12a, 2005, Seite 352 303 BBl 2006 1461 304 Auf einem ausgestellten Hausdurchsuchungsbefehl müssen möglichst genau die zu durchsuchenden Räum- lichkeiten und die zu suchenden Beweismittel angegeben sein, damit wird gewährleistet, dass sich die Massnahme nur auf Gegenstände erstreckt, die zur Aufklärung der Straftat von Bedeutung sind, vgl. HAU- SER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 70.26, 2005, Seite 356 305 Art. 262 'Grundsatz' E Eidg. StPO, vgl. BBl 2006 1467 306 Art. 263 Abs. 1 lit. b 'Einschränkungen' E Eidg. StPO, vgl. BBl 2006 1668 307 HANSJAKOB führt u.a. mit Verweis aus, dass die herrschende Praxis zu Tagebuchentscheiden davon aus- geht, dass Geheimhaltungs- und Strafverfolgungsinteresse gegeneinander abzuwägen sind, die Lehre je- doch bei Tagebüchern ein striktes Verwertungsverbot verlangt. Seiner Meinung nach ist diese Frage, da es allenfalls um Interessenabwägungen geht, von einem Sachrichter zu klären (sodass, mit Bezug auf das BÜPF, deliktsrelevante Informationen aus Überwachungen, die den Intimbereich betreffen, bei den Akten bleiben sollten), vgl. HANSJAKOB, 2002, Seite 200 308 Art. 8 EMRK 'Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens' und Art. 13 BV 'Schutz der Privatsphäre' 309 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 69.2a, 2005, Seite 341 und Kapitel 70.21, Seite 353, wo die ge- nannten Autoren weiter ausführen, dass u.a. Tagebücher und Korrespondenzen, vielfach private oder ge- schäftliche Geheimnisse enthalten, deshalb muss ihnen eine besondere Behandlung zuteil werden. Dopingbekämpfung in der Schweiz 46 Neben der eigentlichen Hausdurchsuchung besteht im Kanton Luzern noch die gesetzliche Grundlage der 'Polizeilichen Hausdurchsuchung in dringenden Fällen'310. Diese Form der Durchsuchung dürfte aber im Bereich der Bekämpfung des Missbrauchs von Mitteln und Me- thoden zu Dopingzwecken eher nebensächlich sein, sind doch entsprechende Ermittlungsver- fahren meist planbar und beruhen auf Anzeigen von anderen Amtsstellen (z.B. Zollbehörden, Swissmedic, Swiss Olympic) und Dritten311. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass auch einmal in einem solchen Fall Eile geboten und Gefahr im Verzug ist. 7.3.1 Sportärzte Von wieder etwas grösserer Praxisrelevanz dürfte das Thema Sportärzte und Hausdurchsu- chung sein. Von Interesse bei einer Hausdurchsuchung in einer Sportarztpraxis wären v.a. die entsprechenden Krankenakten und Aufzeichnungen im Zusammenhang mit der Betreuung von Athleten und Sportlern. Ärzte, sowie noch einige andere Personen- und Berufsgruppen, stehen jedoch unter dem Berufsgeheimnis im Sinne von Art. 321 StGB. Dieses gesteht ihnen zu, Tatsachen die ihnen bei der Erfüllung ihrer beruflichen Aufgaben anvertraut werden oder die sie bei dieser Gelegenheit wahrnehmen geheim zu halten312. Ein Arzt ist somit eine zum Zeugnisverweigerungsrecht verpflichtete Amts- und Berufsperson313. Somit dürfen Akten von zeugnisverweigerungsberechtigten Sportärzten nicht beschlagnahmt werden314. Ergeben sich aufgrund verschiedener Hinweise und Abklärungen Verdachtsmomente, dass gegen einen Sportarzt Anschuldigungen im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS bestehen, so kann sich dieser nicht auf das Beschlagnahmeprivileg berufen wenn die Massnahme für die Abklärung des Delikts wichtig ist315. Die getroffenen Untersuchungshandlungen sind so vor- zunehmen, dass Geheimnisse so weit als möglich gewahrt werden316. Praktisch könnte man bei der Hausdurchsuchung bei einem angeschuldigten Sportarzt den (örtlich) zuständigen Amtsarzt/Ärztin oder Kantonsarzt/Ärztin (ev. auch IRM-Arzt/Ärztin) beiziehen. Somit wäre eine erste fachliche Sichtung verdächtiger Akten, Unterlagen, Gegenstände und Medikamente gleich vor Ort möglich und relevantes kann von unbedeutendem für das Ermittlungs- und Strafverfahren ausgeschieden werden. Vorallem durch die Sichtung vorhandener Akten und darin enthaltene Patientenaufzeichnungen, durch eine beigezogene Berufsperson (z.B. in Per- son des Amtsarztes) die ebenfalls unter dem Berufsgeheimnis steht, wären die Untersu- chungshandlungen so durchzuführen, dass nicht benötigte (Patienten-)Geheimnisse gewahrt bleiben317. Die Autoren HAUSER et al. führen aus, dass dem (angeschuldigten) Akteninhaber vorher die Möglichkeit eingeräumt werden muss, sich zum Inhalt der Dokumente zu äussern, womit eine Lektüre abgewendet werden kann318. Sie sagen weiter, dass eine summarische 310 § 56 StPO LU 311 vgl. Kapitel 5.1 dieser Arbeit 312 REHBERG, 1999, Seite 388f.; vgl. auch Erwägung 5c von BGE 101 Ia 10, wo festgehalten wird, dass nach dem Wortlaut von Art. 321 StGB Geheimnisse geschützt sind, welche einem Arzt infolge seines Berufes anvertraut worden sind oder die er in dessen Ausübung wahrgenommen hat. Der Inhalt der geheim zu hal- tenden Tatsachen ist nicht streng auf das Medizinische beschränkt. 313 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 69.6, 2005, Seite 341 314 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 69.5, 2005, Seite 341 315 BGE 101 Ia 10, Erwägung 5a mit Verweis auf weitere Autoren; Nach herrschender Lehre geht dort, wo der Arzt selbst Angeschuldigter ist, das Interesse an der Strafverfolgung vor. Der Arzt kann sich nicht unter Berufung auf seine Geheimhaltungspflicht der Beschlagnahme von in seinem Besitz befindlichen Akten widersetzen; vgl. auch BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 37, mit Verweis auf die bundesgerichtliche Recht- sprechung, dass sich eine angeschuldigte Medizinalperson nicht unter Berufung auf die Schweigepflicht einer Beschlagnahme von Akten widersetzen kann; als Schranke des Berufgeheimnisses gilt das Rechts- missbrauchsverbot, dazu BGE 130 II 193 und 126 II 495 (rechtshilfeweise Entsiegelung und Durchsu- chung von Dokumenten und elektronischen Daten in einer Anwaltskanzlei und einem Anwalt) 316 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel, 69.10, 2005, Seite 342 317 vgl. ähnlich auch Art. 246 Abs. 2 E Eidg. StPO 318 vgl. auch Art. 246 Abs. 1 E Eidg. StPO Dopingbekämpfung in der Schweiz 47 Prüfung vorhandener Akten allerdings nicht zu umgehen sein wird, weil, wie bereits vorgän- gig ausgeführt, nur so eine Trennung vom unwesentlichen Inhalt möglich ist.319 Der Umfang der beweisrelevanten Dokumente und Unterlagen kann so auf ein vernünftiges Minimum re- duziert werden, denn ein Sportarzt betreut meist neben Sportlern auch noch weitere Patienten. Eine andere Möglichkeit im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips wäre auch, von entspre- chend beschlagnahmten Dossiers Kopien zu erstellen und die Originale zur Weiterbetreuung der Sportler, der angeschuldigten Medizinalperson wieder auszuhändigen320. Wird bei angeschuldigten Sportärzten z.B. in deren Praxis eine Hausdurchsuchung durchge- führt, gibt es nur wenige offensichtlich konkrete Beweise, die auf strafbare Handlungen im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS hinweisen. Nach Ansicht von KAMBER wäre bei einer sol- chen Durchsuchung auf vorhandenes Blut (Blutbeutel) und auf entsprechende Medikamente zu achten, hier v.a. auf grössere Mengen von 'schweren' Dopingmittel wie 'EPO' oder Anabo- lika. Andererseits ist das Vorhandensein einer 'Hämoglobin-Zentrifuge' in einer Sportarztpra- xis üblich und nicht als konkreten Hinweis auf ein Dopingdelikt zu werten321. 7.4 Untersuchungshaft Die Untersuchungshaft oder auch nur Haft ist im Kanton Luzern unter den Paragraphen 80ff. StPO geregelt. Abs. 1 besagt, das der Angeschuldigte in der Regel in Freiheit bleibt. Als grundlegende Voraussetzung zur Anordnung von Haft ist nötig, dass der Angeschuldigte ei- nes Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt322 wird und zusätzlich eine der folgen- den Bedingungen ergänzend zutrifft323: - begründete Fluchtgefahr - mangelnde Ausweisung über die Identität - Umstände, die befürchten lassen, dass der Angeschuldigte den Untersuchungszweck gefährden werde (Kollusion, Verdunkelung) - konkrete Hinweise für die Annahme bestehen, dass der Angeschuldigte weitere straf- bare Handlungen begehen werde (Fortsetzung, Wiederholung) Die StPO gibt den Strafverfolgungsbehörden weiter die Möglichkeit, jemand in Haft zu neh- men oder darin zu halten, wenn jemand mit der Ausführung eines Gewaltverbrechens (schwe- re Straftat) im Sinne von Art. 260bis Abs. 1 StGB324 droht. Ergänzend müssten konkrete Hin- weise für dessen Ausführung vorliegen (Ausführungsgefahr)325. Da strafbare Dopingsachver- halte keine Gewaltverbrechen im Sinne des erwähnten StGB-Artikels sind, fällt diese in der Luzerner StPO gegebene Möglichkeit weg. Da es sich beim Straftatbestand von Art. 11f BGTS um einen Vergehenstatbestand handelt, ist die strafprozessrechtliche Zwangsmassnahme der Haft, respektive Untersuchungshaft, unter Berücksichtung aller Voraussetzungen für die Anordnung dieser Massnahme, gegeben. 319 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 70.21, 2005, Seite 353 320 vgl. auch Art. 246 Abs. 3 E Eidg. StPO; ähnlicher Meinung auch HAUSER et al. die ausführen, dass jede Beschlagnahme dem Verhältnismässigkeitsprinzip unterliegt und diese in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der Tat und zur Stärke des Tatverdachts stehen und für die Ermittlungen notwendig sind. Die Autoren nennen ebenfalls die Prüfung der Möglichkeit, ob nicht die Anfertigung von Fotokopien genügen, HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 69.3, 2005, Seite 341 321 KAMBER, Telefonat vom 07. März 2007, nach Mail-Anfrage 322 Es müssen konkrete (sachliche / bestimmte) Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Straftat und die Täter- schaft bestehen; vgl. HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 68.09, 2005, Seite 328 323 § 80 StPO LU 'Haftgründe' 324 Strafbare Vorbereitungshandlungen nach Art. 260bis StGB sind Vorsätzliche Tötung (Art. 111), Mord (Art. 112), Schwere Körperverletzung (Art. 122), Raub (Art. 140), Freiheitsberaubung und Entführung (Art. 183), Geiselnahme (Art. 185), Brandstiftung (Art. 221) und Völkermord (Art. 264) 325 § 80 Abs. 3 StPO LU Dopingbekämpfung in der Schweiz 48 Ein Telefonat mit HAENNI326, einem Mitautor der bereits mehrfach erwähnten Expertise327 zu den neuen Dopingstrafbestimmungen ergab, dass ihm persönlich kein Fall bekannt ist, wo das Zwangsmittel der Untersuchungshaft in einem Doping-Sachverhalt angeordnet wurde328. 7.5 Beispiel zur Anwendung des Polizeigesetzes und der Strafprozess- ordnung An folgendes fiktive Beispiel ist etwa zu denken, bei dem die gesetzlichen Bestimmungen des Polizeigesetzes und der Strafprozessordnung des Kantons Luzern zur Anwendung gelangen könnten. In der Stadt X findet eine internationale Sportveranstaltung im Bereich des Ausdauersports statt. Dies ist durch die regionale Medienberichterstattung bekannt. Auch die Athleten- Unterkünfte sind teilweise bekannt. Nachts um 0200 Uhr fällt einer Polizeipatrouille ein Per- sonenwagen mit ausländischen Kontrollschildern auf, der offensichtlich einer Mannschaft A dieser Ausdauersportveranstaltung zuzuordnen ist. Die Funktionäre entschliessen sich zu ei- ner Verkehrskontrolle im Sinne der polizeilichen Generalklausel. Der Fahrer Z ist alleine un- terwegs. Sie überprüfen die Fahrzeug- und Personaldokumente und stellen dabei ein nervöses und eiliges Verhalten des Lenkers fest. Aufgrund des äusseren Erscheinungsbildes des Chauf- feurs (z.B. Bekleidung einer Mannschaft/Nation) nehmen die Polizeifunktionäre an, dass es sich um einen Offiziellen und/oder Betreuer der Mannschaft A handeln könnte. Sie bitten den Mann aufgrund seiner Nervosität auszusteigen und den Kofferraum seines Fahrzeugs zu öff- nen329. Dabei stellen sie eine Kühlbox fest. Darin befinden sich entsprechende Mengen der (verbotenen) Arzneimittel 'Eprex®'330 und 'Norditropin®'331. Aufgrund des verdächtigen Me- dikamentenfundes und der äusseren Erscheinung des Dazugehörens zu einer offiziellen Sportmannschaft (offizielles Fahrzeug, Fahrzeuglenker ist nicht der Sportler, womit reiner, strafloser Eigenkonsum nicht denkbar ist, Mannschaft nimmt bekanntlich an der entsprechen- den Sportveranstaltung teil332) besteht ein genügender Anfangsverdacht gegen Z, hinsichtlich einer strafbaren Widerhandlung nach Art. 11f Abs. 1 BGTS. Die vorläufige Festnahme des Verdächtigen ist (nach § 52 StPO LU) möglich, da angenommen werden muss, dass die auf- gefundenen Medikamente verwendet werden und somit Gefahr im Verzug vorzuliegen scheint. Ebenfalls scheint ein Haftgrund (nach § 80 StPO LU) gegeben zu sein, denn bei der Dopingstrafbestimmung handelt es sich um ein Vergehenstatbestand und ergänzend dazu scheinen mögliche Kollusionshandlungen innerhalb einer Sportmannschaft als gegeben, re- spektive können vorausgesetzt werden (z.B. entsorgen von weiteren verbotenen Substanzen die sonst bei einer möglichen Hausdurchsuchung aufgefunden würden). Da bereits eine Kühl- box mit verdächtigem Inhalt im Auto des Angehaltenen gefunden wurde, besteht der Ver- dacht, dass sich im Fahrzeug weitere Gegenstände befinden, die sicherzustellen sind. Deshalb sind das Fahrzeug und darin befindliche Sachen (nach § 15 PolG LU) zu durchsuchen. Die bei der Kontrolle festgestellte Kühlbox, samt Inhalt, ist (nach § 55 StPO LU) durch die Polizei vorläufig in Verwahrung zu nehmen. Die sichergestellten und in Verwahrung genommenen 326 HAENNI Charles, Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft I Berner Jura - Seeland 327 BOHNENBLUST et al., Zu den neuen Doping-Strafbestimmungen, Expertise im Auftrag des Bundesamts für Sport (BASPO), 2002 328 HAENNI, Telefonat vom 08.03.2007, nach Mail-Anfrage 329 Paragraph 9 Abs. 2 PolG LU, vgl. Kapitel 6.2.1 dieser Arbeit 330 Produkt (Erythropoietin alpha) der Firma Janssen-Cilag, Arzneimittel zu Dopingzwecken im Sport, das vor Licht geschützt und gekühlt (zwischen zwei und acht Grad Celsius) gelagert werden muss; KAMBER, Mail, 08. Januar 2007 331 Produkt (rekombinantes humanes Wachstumshormon) der Firma Novo Nordisk, Arzneimittel zu Doping- zwecken im Sport, das vor Licht geschützt und gekühlt (zwischen zwei und acht Grad Celsius) gelagert werden muss; KAMBER, Mail, 08. Januar 2007 332 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 22 Dopingbekämpfung in der Schweiz 49 Arzneimittel sind möglichst geeignet zu lagern, damit keine Wertminderung eintritt. Dies müsste in einem nur für die Polizei zugänglichen Kühlschrank oder Kühlraum geschehen. Nach der vorläufigen Festnahme des Fahrzeuglenkers ist mit diesem eine ausführliche Befra- gung durchzuführen. Daneben sollten die aufgefundenen und sichergestellten Substanzen ei- ner entsprechenden laboratorischen Untersuchung zugeführt werden. BOHNENBLUST et al. führen im Anhang zu ihrer Expertise aus, dass gestützt auf die Angaben eines geständigen Betreuers (in diesem Beispiel der Fahrer Z) sich sodann die Ermittlungen auch auf weitere Funktionäre und Fahrer erstrecken und diese durch entsprechende Haus- durchsuchungen in den Unterkünften (z.B. Hotelzimmer), Fahrzeugen usw. der Angehörigen der konkreten Mannschaft (in diesem Beispiel das Team A) eingeleitet würden333. Der hinrei- chend konkrete Verdacht für Zwangsmassnahmen muss sich gegen das Umfeld von teilneh- menden Sportlern richten334. Dieser wäre mit der Anhaltung des Betreuers Z gegeben. Beste- hen genügende Verdachtsmomente, die besagen, dass ein gesamtes Team (z.B. Mannschaft A) systematisch Dopingmittel missbraucht, wären entsprechende Durchsuchungshandlungen in Unterkünften und Fahrzeugen einer kompletten Mannschaft denkbar und auf verdächtige Dopingmittel und -methoden zu durchsuchen und diese sicherzustellen335, 336. Für eine entsprechende und spezifische, polizeiliche Kontrolle aber auch für Ermittlungen im Dopingbereich bieten sich u.a. die Internetseiten des Bundesamtes für Sport (www.dopinginfo.ch) und das Arzneimittel-Kompendium der Schweiz unter der Internetseite www.kompendium.ch an. Über die erste hier aufgeführte Seite des Bundesamtes für Sport, gelangt man zur Schweizer Medikamentendatenbank, wo aktualisiert abgeklärt und angefragt werden kann, ob ein Medikament im Sport verboten ist337. Von entsprechenden Medikamen- ten können über die Internetseite des Kompendiums weitere Hintergrundinformationen abge- rufen werden338. 8. Andere Zwangsmassnahmen auf Bundesebene Im achten Kapitel werden die gesetzlichen Bestimmungen und Möglichkeiten beleuchtet, ob bei (Verdacht) auf Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport, im Zusammenhang mit Doping, die Telefonüberwachung und der Einsatz von ver- deckten Ermittlern zulässig ist. Auch auf die Einziehung, im Rahmen von Doping-Vergehen, wird am Schluss dieses Kapitels eingegangen. 8.1 Dopingbekämpfung und die Möglichkeit der Telefonüberwachung? Am 01. Januar 2002 trat in der Schweiz das Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs in Kraft339. Das Gesetz gilt für Strafverfahren des Bundes als auch für solche eines Kantons340. 333 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 33 (Anhang) 334 Bestehen gegen die betroffenen Sportler keine Verdachtsmomente auf eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS, sind diese als Auskunftspersonen polizeilich zu befragen. Möglicherweise können sie auch als Zeugen (unter Hinweis auf Art. 307 StGB 'Falsches Zeugnis') untersuchungsrichterlich befragt werden. Ist die Stellung des Sportlers im Verfahren unklar, sollte dieser ebenfalls als Auskunfts- person einvernommen werden; vgl. BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 33 (Anhang) und § 91 Abs. 3 StPO LU 335 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 34 (Anhang) 336 Weitere Beispiele zu strafprozessualen Überlegungen im Anhang 2 der Expertise von BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 32ff. 337 http://www.dopinginfo.ch/de/index.php?option=com_staticxt&staticfile=index.php 338 http://www.kompendium.ch/Search.aspx?lang=de 339 SR 780.1, kurz BÜPF, verfassungsmässige Grundlagen in Art. 92 BV 'Post- und Fernmeldewesen' und Art. 123 BV 'Strafrecht' 340 Art. 1 BÜPF 'Geltungsbereich' Dopingbekämpfung in der Schweiz 50 Die Voraussetzungen für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs sind in Art. 3 BÜPF festgehalten. Dabei müssen für die Anordnung einer Überwachung folgende Voraus- setzungen erfüllt sein: a. bestimmte Tatsachen begründen den dringenden Verdacht341, die zu überwachende Person habe eine in Absatz 2 oder 3 genannte strafbare Handlungen begangen oder sei daran beteiligt gewesen342 und343 b. die Schwere der strafbaren Handlung rechtfertigt die Überwachung344 und c. andere Untersuchungshandlungen sind erfolglos geblieben oder die Ermittlungen wä- ren ohne die Überwachung aussichtslos oder unverhältnismässig erschwert345, 346 d. zur Verfolgung einer im Deliktskatalog aufgeführten Straftaten Der Deliktskatalog nach Abs. 2 und 3 von Art. 3 BÜPF enthält strafbare Handlungen gegen das Strafgesetzbuch, gegen das Militärstrafgesetz, gegen das Kriegsmaterialgesetz, gegen das Atomgesetz, gegen das Umweltschutzgesetz, gegen das Güterkontrollgesetz und gegen das Betäubungsmittelgesetz347. Das BÜPF nennt in seinen Voraussetzungen, respektive dem Deliktskatalog das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport nicht348. Somit ist die Überwachung im Sinne der allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes ausgeschlossen. Im BÜPF wurde durch Art. 9 die Voraussetzung geschaffen, dass unter gewissen Umständen Zufallsfunde349 verwendet werden können. Dabei muss klar zwischen Erkenntnissen über Straftaten gegen die verdächtigte Person und Erkenntnissen über Straftaten gegen Dritte un- terschieden werden. In Abs. 1 können jene Erkenntnisse gegen die verdächtigte (angeschuldigte) Person350 ver- wendet werden, wenn im Rahmen einer Überwachung andere strafbare Handlungen als die in der Überwachungsanordnung genannten bekannt werden und diese Straftaten: a. zusätzlich zur vermuteten Straftat begangen werden; oder351 341 gemäss HANSJAKOB muss die Schwelle für die Anordnung von Überwachungsmassnahmen tiefer sein als bei Verhaftungen, jedoch muss der Verdacht dringender sein als für die Anordnung einfacherer Zwangs- massnahmen wie z.B. der Hausdurchsuchung, vgl. HANSJAKOB, 2002, Seite 104f. 342 Art. 3 Abs. 1 lit. a BÜPF 343 kumulative Erfüllung der Voraussetzungen von Abs. 1 des Art. 3 BÜPF, vgl. HANSJAKOB, 2002, Seite 103 344 Art. 3 Abs. 1 lit. b BÜPF 345 Art. 3 Abs. 1 lit. c BÜPF 346 Subsidiarität, vgl. HANSJAKOB, 2002, Seite 113 347 SR-Fundstellen können aus den entsprechenden Fussnoten des Kapitels 8.2 dieser Arbeit entnommen wer- den 348 Ebenfalls nicht genannt wird das BGTS in Art. 268 E StPO 'Voraussetzungen' für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, vgl. BBl 2006 1470f. 349 Zufallsfunde stammen aus dem rechtmässigen Einsatz strafprozessualer Zwangsmassnahmen. Sie sind dadurch charakterisiert, dass sie aus verdachtsgesteuerten (also verdachtsgestützten und -orientierten) Un- tersuchungshandlungen stammen, aber mit diesem Verdacht nichts zu tun haben; in HANSJAKOB, 2002, Seite 202f., nach NATTERER Judith, Die Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus der Telefonüberwachung im Strafverfahren, Bern, 2001 350 auch bei der Eröffnung eines Verfahrens gegen unbekannte Täterschaft möglich, wo die Personalien der Zielperson noch nicht bekannt waren, diese Zielperson in der Regel aber individualisiert werden kann (z.B. durch den verwendeten Namen oder die Stimme), in HANSJAKOB, 2002, Seite 204 351 Der Entwurf zur Eidgenössischen Strafprozessordnung sieht in der Zufallsfundregelung bei der Überwa- chung des Post- und Fernmeldeverkehrs eine restriktivere Regelung als jene des Art. 9 BÜPF vor. Nach Art. 277 E Eidg. StPO (Gesetzestext vgl. Anhang 1.2 dieser Arbeit) wäre eine Zufallsfundregelung im Sin- ne von Art. 9 Abs. 1 lit. a BÜPF (zusätzlich zur vermuteten Straftat begangen werden) nicht mehr möglich. Die zulässige Verwendung von Erkenntnissen über andere als Katalogtaten (BGTS nicht erwähnt) wird ausgeschlossen, auch wenn diese zusätzlich zu einer Katalogtat begangen worden sind, vgl. BBl 2006 1251, auch HANSJAKOB, Mail-Antwort vom 28. März 2007. Die Zufallsfundregelungen betreffend Tele- Dopingbekämpfung in der Schweiz 51 b. die Voraussetzungen für eine Überwachung nach diesem Gesetz (BÜPF) erfüllen Absatz 2 gibt der Strafverfolgungsbehörde die Möglichkeit, Erkenntnisse über Straftaten einer (Dritt-) Person zu verwenden, die in der Anordnung keiner Straftat verdächtigt wird. Dazu muss aber vor der Einleitung weiterer Ermittlungen bei der zuständigen Genehmigungsbehör- de die Zustimmung eingeholt werden. Diese Zustimmung kann erteilt werden, wenn die Vor- aussetzungen für eine Überwachung gemäss BÜPF gegeben sind. Wie bereits im Kapitel 7.3.1 ausgeführt, besteht bei Ermittlungen im Bereich der Dopingkri- minalität die Möglichkeit, mit Berufsgeheimnissen, v.a. von Sportärzten, konfrontiert zu wer- den. Art. 4 Abs. 3 BÜPF (und teilweise auch Art. 8 Abs. 3 und 4 BÜPF) regelt die Vorge- hensweise, sollten entsprechende Überwachungen angeordnet werden, oder im Rahmen von Telefonüberwachungen werden Berufsgeheimnisse erkannt 352. 8.1.1 Beispiel für die Anwendung der Zufallsfundregelung des BÜPF im Sinne der Do- pingbekämpfung Im Rahmen von polizeilichen Vorabklärungen und Erkenntnisgewinnungen wird der Ange- schuldigte A verdächtigt, mit Betäubungsmitteln, z.B. Kokain, im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG, also dem 'schweren Fall', zu handeln. Die Voraussetzungen zur Anordnungen von Überwachungsmassnahmen gemäss Art. 3 BÜPF wären gegeben. Bei dieser angeordneten und zulässigen Überwachung stellt sich nun heraus, dass der Ange- schuldigte A, neben seinen Drogengeschäften, einen schwunghaften Handel mit Mitteln zu Dopingzwecken betreibt (Zufallsfund im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. a BÜPF). Die ursprüng- lich angeordneten verdeckten Massnahmen ergeben, dass der Angeschuldigte A Mittel aus dem Ausland bezieht und diese hier an reglementierte Wettkampfsportler weiterverkauft, er sich also im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS strafbar macht. Der in der Anordnungsverfü- gung aufgeführte Tatbestand von Art. 19 Abs. 2 BetmG kann zur Anklage gebracht werden. Somit können die im Zusammenhang mit der Telefonüberwachung erlangten Erkenntnisse im Strafverfahren wegen einer Tathandlung nach Art. 11f Abs. 1verwendet werden. Die Überwachung des A ergibt weiter, dass eine Drittperson B, die in keiner Anordnung einer Straftat verdächtigt wird, ebenfalls an den Drogenhandelsgeschäften von A im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG beteiligt ist. Ebenfalls wird gleichzeitig bekannt, dass B dieselben Handels- geschäfte mit Dopingmitteln betreibt wie A. Der Zufallsfund des Drogenhandels bei B ist gemäss Art. 9 Abs. 2 BÜPF verwertbar, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind. Sind diese erfüllt, steht der Verwendung der Erkenntnisse zu den Handelsgeschäften mit Dopingmitteln nichts mehr im Wege. Diese würden dann wiederum als Zufallsfunde im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. a gelten. 8.1.2 Polizeiaufgaben und BÜPF Sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Verwendung von Zufallsfunden (andere straf- bare Handlungen) nach BÜPF nicht gegeben, gibt es trotzdem Möglichkeiten, ohne Bewilli- gungsverfahren nach BÜPF, im Bereich der Dopingkriminalität die Kommunikationsverbin- dungen der einzelnen Beteiligten mit anderen Mitteln und Möglichkeiten (wenn auch nur in beschränkter Form) zu ermitteln353. fonüberwachung und verdeckter Ermittlung wurden im Entwurf zur Eidgenössischen Strafprozessordung angeglichen, vgl. BBl 2006 1257. Für die Dopingbekämpfung hiesse dies also, dass keine Zufallsfunde aus der Telefonüberwachung, betreffend strafbaren Doping-Tathandlungen, mehr verwendet werden dürften. 352 ausführlich dazu, HANSJAKOB, 2002, Kommentare zu den Art. 4 und 8 353 die Möglichkeit des Zugriffs auf öffentlich zugängliche Verzeichnisse wie CD-Rom's oder Internetseiten werden hier ausgeklammert Dopingbekämpfung in der Schweiz 52 Die Anbieter von Fernmeldediensten sind verpflichtet u.a. den Kantons- und Stadtpolizeien zur Erfüllung von Polizeiaufgaben gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. b BÜPF Daten über bestimm- te354 Fernmeldeanschlüsse zu liefern. Dies dürfte vorallem die Mobiltelefonanschlüsse betref- fen. Sie müssen folgende Informationen liefern: a. Name, Adresse und, sofern vorhanden, Beruf der Teilnehmerin oder des Teilneh- mers355 b. Adressierungselemente nach Art. 3 Bst. f des Fernmeldegesetzes356, 357 c. Art der Anschlüsse358 Wer innerhalb der erwähnten Polizeidienststellen für die Anfragen zuständig ist, ist im BÜPF nicht geregelt. Die Daten können beim DBA359 des UVEK mittels Gesuch abgerufen werden. Wer z.B. von der Polizeibehörde die Daten beim Dienst abrufen kann, ist diesem namentlich zu melden und nur denjenigen möglich360, 361. Eine Auskunftsanfrage beim Dienst über die Basisinformationen der Teilnehmeranschlüsse gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a - c (z.B. Rufnummer Festnetz) kostet (Stand 20. April 2004) vier Franken362. Die Abfrage erfolg über eine passwortgeschützte Internetseite (www.ccis.admin.ch) beim Dienst für Besondere Aufgaben. 8.2 Dopingbekämpfung und die Möglichkeit der Verdeckten Ermittlung? Am 01. Januar 2005 trat in der Schweiz das Bundesgesetz über die Verdeckte Ermittlung vom 20. Juni 2003 in Kraft363. Es gilt sowohl für Strafverfahren der Kantone und auch für jene des Bundes364. Der Gesetzgeber bezweckt beim Bundesgesetz über die Verdeckte Ermittlung, mit Angehöri- gen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind (Ermittlerin oder Ermittler), in das krimi- nelle Umfeld einzudringen und damit beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklä- ren365, 366. Das BVE kennt in Artikel 4 zur Anordnung der Verdeckten Ermittlung ähnliche nachfolgende Voraussetzungen wie das BÜPF:367 354 der Wortlaut 'bestimmte' Fernmeldeanschlüsse weist darauf hin, dass Suchanfragen, die eine unbestimmte Anzahl von Anschlüssen betreffen, wie z.B. alle Abonnenten in einer bestimmten Gemeinde usw. unzuläs- sig sind; vgl. HANSJAKOB, 2002, Seite 266 355 Art. 14 Abs. 1 lit. a BÜPF 356 Art. 14 Abs. 1 lit. b BÜPF 357 Art. 3 Bst. f FMG (Fernmeldegesetz, SR 784.10) f. Adressierungselemente: Kommunikationsparameter sowie Nummerierungselemente, wie Kennzahlen, Rufnummern und Kurznummern; 358 Art. 14 Abs. 1 lit. c BÜPF; mitzuteilen ist, ob es sich um einen analogen oder digitalen Festanschluss oder um einen Mobilanschluss handelt; vgl. HANSJAKOB, 2002, Seite 268 359 Der Dienst für Besondere Aufgaben (DBA) ist dem UVEK (Generalsekretariat) administrativ unterstellt. Er koordiniert die Ausführung der Überwachungsmassnahmen und leitet die Anordnungen der Strafverfol- gungsbehörden an die Anbieterinnen von Post- und Fernmeldediensten weiter. 360 HANSJAKOB, 2002, Seite 268 361 Bei der Kapo LU ist der Workflow geregelt, d.h. dass es bei der Kripo eine beschränkte Anzahl von User gibt, die entsprechende Auskünfte einholen können. Die User-Berechtigung ist über den Operativen Dienst der Kripo einzuholen; vgl. Mail-Antwort von Rüttimann F., C Op D Kripo LU, vom 12. Februar 2007 362 http://www.admin.ch/ch/d/sr/780_115_1/a2.html; Art. 2 der Vo über die Gebühren und Entschädigungen für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, SR 780.115.1 363 SR 312.8, kurz BVE; verfassungsmässige Grundlage in Art. 123 BV 'Strafrecht' 364 Art. 2 BVE 'Geltungsbereich' 365 Art. 1 BVE 'Zweck' 366 ähnlich KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 340; 'von Beamten des Polizeidienstes, die unter einer ihnen verliehenen, auf Dauer angelegten, veränderten Identität (Legende) tätig sind, vorgenommene Ermittlun- gen' 367 vgl. Kapitel 8.1 dieser Arbeit Dopingbekämpfung in der Schweiz 53 a. bestimmte Tatsachen den Verdacht368 begründen, besonders schwere Straftaten369 sei- en begangen worden oder sollen voraussichtlich begangen werden und370 b. andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind, oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden371 c. zur Verfolgung einer im Deliktskatalog aufgeführten Straftat372 Der Deliktskatalog umfasst (zusammengefasst) Straftaten gegen das Strafgesetzbuch373, das Militärstrafgesetz374, das Kriegsmaterialgesetz375, das Atomgesetz376, das Betäubungsmittel- gesetz377, das Güterkontrollgesetz378, das Bundesgesetz zum Haager Adoptionsübereinkom- men und über Massnahmen zum Schutz des Kindes bei internationalen Adoptionen379 und das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer380. Das BVE nennt in seinen Voraussetzungen, respektive dem Deliktskatalog das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport nicht. Somit ist die Verdeckte Ermittlung im Sinne der allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes ausgeschlossen. Es bleibt die Frage zu klären, wären Erkenntnisse in Sachen Massnahmen gegen das Doping in einem Verfahren zu verwenden, die als Zufallsfunde im Sinne von Art. 21 BVE von der verdeckten Ermittlerin oder dem verdeckten Ermittler (bei einer verdeckten Ermittlung im Strafverfahren381) festgestellt wurden, verwertbar? Das Gesetz (Art. 21 Abs. 1 BVE) verpflichtet die Ermittlerin oder den Ermittler, im Rahmen ihrer ordnungsgemässen Auftragserfüllung, beim Erkennen von anderen strafbaren Handlun- gen als die in der Anordnungsverfügung aufgeführten, diese seiner Führungsperson382 (meist Polizeioffizier) mitzuteilen. Es besteht somit eine Meldepflicht des verdeckten Ermittlers aller von ihm festgestellten strafbaren Handlungen gegenüber seiner Führungsperson. Die Ver- wendung der durch die verdeckte Ermittlung gewonnenen Erkenntnisse ist jedoch nur zuläs- sig, wenn weiterhin der Verdacht auf eine Straftat besteht, gegen die auch eine verdeckte Er- 368 Die Schwelle des Verdachts liegt bei Verdeckten Ermittlungen tiefer als bei Überwachungsmassnahmen im Sinne des BÜPF. HANSJAKOB begründet dies damit, dass das BVE Strukturermittlungen ausserhalb ei- nes Strafverfahrens ermöglicht, bei Verdachtslagen also, die nicht ausreichen würden, ein Strafverfahren zu eröffnen (HANSJAKOB in ZStrR, 2004, S. 100f). Weiter ergäbe sich aus Art. 4 BVE, dass sich der Ver- dacht nicht gegen eine bestimmte Person richten muss und dass er sich nicht auf bereits begangene, son- dern auch auf bloss geplante Straftaten beziehen darf, vgl. HANSJAKOB, Mail-Antwort vom 27. Dezember 2006 369 Nach HANSJAKOB ist zur Prüfung der Verhältnismässigkeit im Sinne von 'besonders schwere Straftaten' immer in zwei Schritten vorzugehen. Zuerst ist zu prüfen, ob es sich bei der konkreten Tat um eine Kata- logtat nach Art. 4 Abs. 2 BVE handelt. Danach ist als zweiter Schritt bei Delikten nach Art. 4 Abs. 2 BVE mit grosser Bandbreite (z.B. Art. 139 StGB 'Diebstahl' oder Art. 160 StGB 'Hehlerei') zusätzlich zu prüfen, ob es sich innerhalb der Deliktskategorie um ein besonders schweres Delikt, also um einen besonders schweren Diebstahl oder eine besonders schwere Hehlerei handelt. Gewisse Straftaten aus dem Deliktska- talog (z.B. Art. 112 StGB 'Mord') sind immer im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a 'besonders schwer', vgl. HANSJAKOB, Mail-Antwort vom 27. Dezember 2006 370 Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE 371 Art. 4 Abs. 1 lit. b BVE; Subsidiaritätsprinzip 372 Art. 4 Abs. 2 BVE 373 Art. 4 Abs. 2 lit. a BVE; SR 311.0 374 Art. 4 Abs. 2 lit. b BVE, SR 321.0 375 Art. 4 Abs. 2 lit. c BVE; SR 514.51 376 Art. 4 Abs. 2 lit. d BVE; SR 732.0 377 Art. 4 Abs. 2 lit. e BVE; SR 812.121 Im BetmG sind dies die Art. 19 Ziff. 1 zweiter Satz und Ziff. 2, Art. 20 Ziff. 1 zweiter Satz 378 Art. 4 Abs. 2 lit. f BVE; SR 946.202 379 Art. 4 Abs. 2 lit. g BVE; SR 211.221.31 380 Art. 4 Abs. 2 lit. h BVE; SR 142.20 381 HANSJAKOB, ZStrR, 2004, Seite 112 382 Art. 11 BVE Dopingbekämpfung in der Schweiz 54 mittlung angeordnet werden könnte383. Da aber strafbare Handlungen gegen das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport nicht im Deliktskatalog nach Art. 4 Abs. 2 aufge- führt sind, können die gewonnenen Erkenntnisse betreffend den Zufallsfunden nicht verwen- det werden384. Jedoch ist das zuständige Polizeikommando, respektive die Führungsperson verpflichtet, ge- mäss Art. 12 BVE Erkenntnisse die sich aus den Berichten des verdeckten Ermittlers betref- fend einem Verbrechen oder Vergehen ergeben, der zuständigen Behörde zu melden und an- zuzeigen385. Die Verwendung der Erkenntnisse gegen den Angeschuldigten durch die Straf- verfolgungsbehörden sind aber ausgeschlossen, weil, wie bereits vorgängig erwähnt, es sich beim Doping-Straftatbestand nicht um eine Katalogtat handelt386, 387. HAENNI vertritt die Meinung, dass Zufallsfunde bei der verdeckten Ermittlung auch dann ver- wendet werden dürfen, wenn es sich nicht nur um Zufallsfunde als Katalogtaten bei der in der Anordnungsverfügung genannten Person handelt. Die Norm von Art. 21 BVE sei dahinge- hend zu verstehen, dass immer dann, wenn bei einem Verfahrensende eine Straftat bewiesen ist, zu deren Verfolgung eine verdeckte Ermittlung hätte angeordnet werden können, die Zu- fallsfunde auch in Bezug auf alle übrigen Straftaten, der in der Anordnungsverfügung genann- ten Person, verwertet werden dürfen. Weiter führt der genannte Autor aus, dass auch gegen nicht in der Anordnungsverfügung genannte Personen Zufallsfunde verwertet werden können, wenn gegen sie auch eine verdeckte Ermittlung angeordnet werden könnte. Nach der Auffas- sung von HAENNI dürfen nicht nur Katalogtaten aufgegriffen werden, sondern bei Verdacht auf eine Katalogtat können ebenfalls die Erkenntnisse in Bezug auf andere Straftaten verwen- det werden388. Somit könnten, aufgrund der von HAENNI vertretenen Meinung, Zufallsfunde aus verdeckten Ermittlungen die strafbare Doping-Sachverhalte betreffen, verwendet werden, wenn eine anordnungsfähige Straftat bewiesen ist. Ähnlich wäre, nach Meinung von HAENNI, die Verwendung von Zufallsfunden geregelt, wenn es um Zufallsfunde einer nicht in der An- ordnungsverfügung genannten Person handelt. Hier müsste ebenfalls der Verdacht auf eine Katalogtat bestehen, dass Erkenntnisse in Bezug auf andere Straftaten (z.B. Doping- Strafbestimmung) verwendet werden dürfen. 8.3 Einziehung Die Artikel 11b bis Art. 11f von Kapitel Vb des Bundesgesetzes über die Förderung von Tur- nen und Sport enthalten keine gesetzlichen Bestimmungen zum oder über den Einzug von Dopingmitteln oder weiteren Gegenständen für die Anwendung von Dopingmethoden. Von daher gelangen die üblichen allgemeinrechtlichen Grundlagen der Einziehung389 im Sin- ne von Art. 69 StGB 'Sicherungseinziehung'390 zur Anwendung391. 383 Art. 21 Abs. 2 BVE 384 ähnlich Art. 295 E StPO 'Zufallsfunde', BBl 2006 1480, vgl. Gesetzestext im Anhang 1.2 385 Art. 12 Abs. 1 Satz 1 BVE 386 vgl. HANSJAKOB, Mail-Antwort vom 27. Dezember 2006; ähnlich auch HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 75.30a, 2005, Seite 388 387 Auf die Frage, ob ein Scheinkauf von Dopingmitteln, ähnlich wie im Bereich des Drogenkleinhandels ('Ameisenhandel') auch möglich wäre, kann hier im Rahmen dieser Arbeit nicht näher eingegangen wer- den. 388 HAENNI, in Kriminalistik, Nr. 4/2005, Seite 252; anderer Meinung HANSJAKOB, Mail-Antwort vom 28. März 2007 389 Das KRIMINALISTIK LEXIKON definiert den Einzug als, der in einem Strafverfahren von einem Gericht als Strafe oder (Sicherungs-) Massnahme angeordnete Entzug des Eigentums an Gegenständen (Sachen oder Rechten), die mit einer Straftat in Verbindung stehen; vgl. KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 89 390 Gesetzestext vgl. Anhang 1.3 dieser Arbeit 391 Die Revision des Allgemeinen Teils des StGB führte zu keiner materiellen Änderung gegenüber alt Art. 58 StGB; vgl. HANSJAKOB, SCHMITT, SOLLBERGER, 2004, Seite 75; Einzig der Wortlaut "Der Richter..." wur- de durch "Das Gericht..." ersetzt. Dopingbekämpfung in der Schweiz 55 Die Sicherungseinziehung von Mitteln zu Dopingzwecken, der Herstellung von Dopingmittel dienenden Gegenständen oder der zur Anwendung von Dopingmethoden verwendeten Gerät- schaften ist ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person möglich392. Die allgemeinen Ausführungen zur Sicherungseinziehung besagten, dass zunächst eine An- lasstat vorausgesetzt wird393. Diese muss objektiv und subjektiv tatbestandsmässig und rechts- widrig im Sinne von Art. 11f. BGTS sein394. Die erforderliche Voraussetzung der Anlasstat und der Zusammenhang zu einem Delikt wird, wie bereits oben ausgeführt, dadurch einge- schränkt, dass ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person auch Gegenstände eingezogen werden können, die zu einer Straftat bestimmt waren395. Weiter ist die Siche- rungseinziehung auch dann anzuordnen, wenn die Täterschaft unbekannt bleibt oder im Aus- land gehandelt hat. Kommen Gegenstände, die als Beweismittel396 von Bedeutung sein können oder sonst nach kantonalem oder Bundesrecht für die Einziehung in Betracht, so kann im Kanton Luzern der Besitzer aufgefordert werden, diese herauszugeben oder jederzeit zur Verfügung zu halten397. Zeugnisverweigerungsberechtigte Personen sind nicht verpflichtet, Gegenstände, die im Zu- sammenhang mit dem abzuklärenden Sachverhalt im Zusammenhang stehen und über den sie das Zeugnis verweigern könnten, herauszugeben398. Wird die Herausgabe der Gegenstände verweigert oder ist deren Inhaber nicht bekannt, kann der zuständige Untersuchungsrichter die Beschlagnahme399 anordnen400, 401. Die Beschlagnahme ist eine Massnahme die verhindern soll, dass der Beschuldigte die Einziehung vereiteln kann, indem er Sachen veräussert oder sonst wie beiseite schafft402. Zusammenfassend kann für den Kanton Luzern gesagt werden, dass der Einziehung, sowohl die Beschlagnahme, als auch die (bereits erwähnte403) vorläufige Verwahrung vorausgehen. *** 392 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 27; vgl. auch HAENNI, 2006, Seite 12, mit Verweis auf BOHNENBLUST et al. 393 HUG in DONATSCH et al., 2006, Seite 157 394 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 27 395 HUG in DONATSCH et al., 2006, Seite 158; ähnlich auch HANSJAKOB, Mail-Antwort vom 27. Dezember 2006, nach dessen Ansicht die Beschlagnahme von Dopingmitteln auch dann zulässig ist, weil eine Ein- ziehung auch dann möglich ist, wenn sich niemand strafbar macht. 396 Beweismittel sind bewegliche und unbewegliche Sachen, die unmittelbar oder mittelbar für die Tat oder ihre Umstände Beweis erbringen können. Es genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass das Beweisob- jekt unmittelbar oder mittelbar mit der strafbaren Handlung in Zusammenhang steht, vgl. HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 69.2, 2005, Seiten 340f.; vgl. auch KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 45, demnach Beweismittel Mittel zum Nachweis von Fakten und Ereignissen sind, die im Strafprozess die Tatsachen und Erfahrungssätze, die den Richter in seiner Überzeugungsbildung bestimmen, nachweisen sollen. 397 § 114 Abs. 1 StPO LU 398 § 114 Abs. 3 StPO LU 399 Die Beschlagnahme bezieht sich auf die Sicherstellung von Gegenständen, wie Urkunden, Verbrechens- werkzeuge und Verbrechenserlös. Dabei handelt es sich um eine Zwangsmassnahme, durch welche Sachen der freien Verfügung einer Person entzogen und der Verfügungsherrschaft des Staates zu bestimmten Zwecken unterworfen werden. Die Beschlagnahme ist schon bei blossem Verdacht deliktischen Handelns möglich, weil zum Zeitpunkt ihrer Anordnung noch gar nicht sicher feststeht, ob eine Straftat begangen worden sei, vgl. HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 69.1, 2005, Seite 340 400 § 115 Abs. 1 StPO LU; vgl. auch HAUSER, SCHWERI HARTMANN, Kapitel 69.29, 2005, Seite 347 401 gesetzliche Regelungen in Sachen Beschlagname im Entwurf zur Eidgenössischen Strafprozessordung (BBl 2006 1467) vgl. Anhang 1.2 dieser Arbeit 402 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 69.18, 2005, Seite 344 403 vgl. Kapitel 7.2 dieser Arbeit Dopingbekämpfung in der Schweiz 56 ANHÄNGE Anhang 1 Anhang 1.1 Ausschnitt aus dem Gesetz über die Kantonspolizei (SRL Nr. 350) § 14 Durchsuchung von Personen 1 Die Polizei kann eine Person durchsuchen, wenn a. dies nach dem Umständen zum Schutz der Polizeibeamtin oder des Polizeibeamten oder einer dritten Person erforderlich scheint, b. Gründe für ein polizeiliches Festhalten nach diesem oder einem andern Gesetz gege- ben sind, c. der begründete Verdacht besteht, dass sie Sachen in Gewahrsam hat, die von Gesetzes wegen sichergestellt werden müssen, d. dies zur Identitätsfeststellung notwendig ist, e. sie sich erkennbar in einem die freie Willensbetätigung ausschliessenden Zustand be- findet und die Durchsuchung zu ihrem Schutz erforderlich ist. 2 Mit Ausnahme der Durchsuchung nach Waffen dürfen weibliche Personen nur von Frauen, männliche Personen nur von Männern durchsucht werden. § 15 Durchsuchung von Sachen 1 Die Kantonspolizei kann Fahrzeuge und andere Sachen durchsuchen, wenn a. sie von einer Person mitgeführt werden, die gemäss § 14 durchsucht werden darf, b. der Verdacht besteht, dass sich in ihnen eine Person befindet, die widerrechtlich fest- gehalten wird oder die in Gewahrsam zu nehmen ist, oder c. der Verdacht besteht, dass sich in ihnen ein Gegenstand befindet, der sicherzustellen ist. 2 Die Massnahme wird wenn möglich in Gegenwart der Person vorgenommen, welche die Sachherrschaft ausübt. Ist diese Person abwesend, soll eine Vertreterin oder ein Vertreter oder eine Zeugin oder ein Zeuge beigezogen werden. § 16 Polizeigewahrsam 1 Die Kantonspolizei kann Personen vorübergehend in Gewahrsam nehmen, wenn a. sie sich oder andere ernsthaft und unmittelbar gefährden, b. dies zur Verhinderung oder der unmittelbar bevorstehenden Begehung einer Straftat oder zur Verhinderung der Fortsetzung einer erheblichen Straftat erforderlich ist, c. dies zur Sicherstellung des Vollzugs einer durch die zuständige Instanz angeordneten Wegweisung, Ausweisung, Landesverweisung oder Auslieferung erforderlich ist 2 Die in Gewahrsam genommene Person ist über den Grund dieser Massnahme in Kenntnis zu setzen, sobald sie ansprechbar ist. 3 Die Person darf nicht länger als unbedingt notwendig in polizeilichem Gewahrsam gehalten werden, höchstens jedoch 24 Stunden. Dopingbekämpfung in der Schweiz 57 Anhang 1.2 Ausschnitt aus dem Entwurf der Schweizerischen Strafprozessordnung 5. Titel: Zwangsmassnahmen 7. Kapitel: Beschlagnahme Art. 262 Grundsatz (auszugsweise) 1 Gegenstände und Vermögenswerte einer beschuldigten Person oder einer Drittperson kön- nen beschlagnahmt werden, wenn die Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich: a. als Beweismittel gebraucht werden; b. ... c. ... d. einzuziehen sind. 2 ... 3 Ist Gefahr im Verzug, so können die Polizei und auch Private Gegenstände und Vermö- genswerte zuhanden der Staatsanwaltschaft oder der Gerichte vorläufig sicherstellen. Art. 263 Einschränkungen (auszugsweise) 1 Nicht beschlagnahmt werden dürfen: a. Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit ihrer Verteidigung; b. persönliche Aufzeichnungen und Korrespondenz der beschuldigten Person, wenn ihr Interesse am Schutz der Persönlichkeit das Strafverfolgungsinteresse überwiegt; c. ... 2 ... 3 Macht eine berechtigte Person geltend, eine Beschlagnahme von Gegenständen und Ver- mögenswerten sei wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht zulässig, so gehen die Strafbehörden nach den Vorschriften über die Siegelung vor. Art. 264 Herausgabepflicht (auszugsweise) 1 Die Inhaberin oder der Inhaber ist verpflichtet, Gegenstände und Vermögenswerte, die be- schlagnahmt werden sollen, herauszugeben. Ausgenommen sind die beschuldigte Person und, im Umfang ihres Verweigerungsrechts, Personen, die zur Aussage- oder Zeugnisverweige- rung berechtigt sind. 2 ... 3 Zwangsmassnahmen sind nur zulässig, wenn die Herausgabe verweigert wurde oder anzu- nehmen ist, dass die Aufforderung zur Herausgabe den Zweck der Massnahme vereiteln wür- de. 8. Kapitel: Geheime Überwachungsmassnahmen 1. Abschnitt: Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs Art. 277 Zufallsfunde 1 Werden durch die Überwachung andere Straftaten als die in der Überwachungsanordnung aufgeführten bekannt, so können die Erkenntnisse gegen die beschuldigte Person verwendet werden, wenn zur Verfolgung dieser strafbaren Handlungen eine Überwachung hätte ange- ordnet werden dürfen. Dopingbekämpfung in der Schweiz 58 2 Erkenntnisse über Straftaten einer Person, die in der Anordnung keiner strafbaren Handlung beschuldigt wird, können verwendet werden, wenn die Voraussetzungen für eine Überwa- chung dieser Person erfüllt sind. 3 In den Fällen der Absätze 1 und 2 ordnet die Staatsanwaltschaft unverzüglich die Überwa- chung an und leitet das Genehmigungsverfahren ein. 4 Aufzeichnungen, die nicht als Zufallsfunde verwendet werden dürfen, sind von den Verfah- rensakten gesondert aufzubewahren und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten. 5 Für die Fahndung nach gesuchten Personen dürfen sämtliche Erkenntnisse einer Überwa- chung verwendet werden. 5. Abschnitt: Verdeckte Ermittlung Art. 295 Zufallsfunde 1 Ergebnisse aus einer verdeckten Ermittlung, die auf eine andere als die in der Anordnung genannte Straftat hindeuten, dürfen verwendet werden, wenn zur Aufklärung der neue ent- deckten Straftat eine verdeckte Ermittlung hätte angeordnet werden dürfen. 2 Die Staatsanwaltschaft ordnet unverzüglich die verdeckte Ermittlung an und leitet das Ge- nehmigungsverfahren ein. Dopingbekämpfung in der Schweiz 59 Anhang 1.3 Ausschnitt aus dem Ersten Buch, Erster Teil: Verbrechen und Vergehen, des Strafge- setzbuches 5. Einziehung Art. 69 Sicherungseinziehung 1 Das Gericht verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Ein- ziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt wa- ren oder die durch eine Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Si- cherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. 2 Das Gericht kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden. Dopingbekämpfung in der Schweiz 60 Anhang 2 Für den Dopingmittelmissbrauch benötigen Athleten eine Vielzahl von Berater und Helfer die sie mit Tipps und Tricks beim Konsum von verbotenen leistungssteigernden Mitteln und Me- thoden unterstützen. KÖRNER zählt einige dieser von Sportlern gestellten Fragen auf404: - Welche Mittel rufen bei meinem Körper welche Wirkungen und Nebenwirkungen hervor? - Wie können indizierte Dopingmittel durch wirksame nicht indizierte Substanzen er- setzt werden, bzw. chemisch so abgewandelt werden, dass sie nicht mehr unter die Verbotsliste fallen? - Wie bekomme ich bei einem geringen Entdeckungsrisiko wo, wann, welche Doping- mittel, und wo lagere ich diese Mittel? - In welcher Dosierung setze ich die Mittel wie, wo, wann und wie lange ein und recht- zeitig wieder ab? - Wie vermeide ich gesundheitliche Risiken und Schäden? - Wie verhindere ich den Nachweis eingenommener Mittel? - Wo bekomme ich Reinigungsmittel her, die meine Körperflüssigkeiten oder Haare von indizierten Stoffen reinwaschen? - Wie erhalte ich rechtzeitig Nachricht, so dass sich Trainingskontrollen405 als nicht überraschend bzw. erfolglos erweisen? - Wer hält wo für mich rechtzeitig warmes Fremdurin bereit bzw. wie befestige ich die Behältnisse an meinem Körper? - Wie kann ich erkennbare körperliche Veränderungen behandeln und verschleiern? - Wie kann ich ungewöhnliche Leistungssteigerungen bzw. Leistungssprünge überzeu- gend erklären? - Wie kann durch Gemeinschaftsabreden eine absolute Verschwiegenheit der Helfer und Mitwisser garantiert werden? - Wie erläutere ich im Falle der Entdeckung meine angebliche Ahnungslosigkeit und verlagere die Verantwortung auf Dritte? - usw... 404 KÖRNER, 2003, Seite 101 405 Dopingkontrollen, die nicht im Zusammenhang mit einem Wettkampf erfolgen; vgl. WADA-Code, An- hang 1 'Begriffsbestimmungen', deutsche Version, Seite 58 Dopingbekämpfung in der Schweiz 61 Anhang 3 Schreiben an 28 Polizeikommandi der Schweiz und nachfolgende Antworten (Anhang 3.1) Dopingbekämpfung in der Schweiz 62 Anhang 3.1 Anfragen an die Kommandos der Schweizer Kantonspolizeien und der Städte Bern und Zürich betreffend der Anzahl Anzeigen nach Art. 11f Korps 2002 2003 2004 2005 2006 Bemerkung AG 1406 3407 3408 3409 1410 Antwort-Schreiben vom 08. Januar AI 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 06. Januar 2007 AR 0 1411 0 0 0 Antwort-Mail vom 11. Januar 2007 BE 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 19. Januar 2007 BL BS 406 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1942, Arzt, verschreiben des Medikaments 'Genotropin' trotz Wissen darum, dass Patient (zweiter Beanzeigter in diesem Fall) Mit- tel zu Dopingzwecken verwendet; und in der Schweiz wohnhafter italienischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1966, Einfuhr von 'Genotropin' über Stassenzollamt, Kontrolle durch Zoll wegen Verdacht Weitergabehandlungen, Bodybuilder, gab an, nur Eigenkonsum betrieben zu haben 407 Fall A: Schweizer Staatsangehörige (w), Jahrgang 1965, via Internet in den USA Anabolika zum Eigengebrauch bestellt, Kontrolle der Paketsendung durch das Zollinspek- torat Basel, kein Verdacht auf Handel mit dem Medikament Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1960, Einfuhr von Medikamenten zur Gewichtssteigerung, Eigenkonsum, betreibt weder Spitzensport noch Bodybuilding Fall C: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1961, Einfuhr von einem in den USA bestellten Anabolikum zum Eigenkonsum, Sendung durch den Zoll kontrolliert und beschlagnahmt, betreibt kein reglementierten Wettkampfsport 408 Fall A: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1965, Verdacht, Dopingmittel in Thailand bestellt und illegal einzuführen, Postsendung durch das Zollinspektorat Zürich kontrolliert, weitere Dopingmittel bei der Hausdurchsuchung gefunden, gab an, zwischen 1999 - 2001 aktiv als Bodybuilder an Wettkämpfen teilgenommen und verbotene Substanzen eingenommen zu haben Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1969, zu Dopingzwecken via Internet im Ausland verschiedene Substanzen (u.a. Winstrol Depot, Nandrolone Decanoate) bestellt, kein polizeilicher Handel mit Dopingmittel nachweisbar Fall C: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1947, Einfuhr von 60 Tabletten Stimulanzien aus Kanada, Kontrolle der Paketsendung durch das Zollinspektorat Zürich, Handel nicht vorgesehen, jedoch vereinzelte Weitergaben zur Probe an Kollegen 409 Fall A: Schweizer Staatsangehörige (w), Jahrgang 1953, und Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1956, Einfuhr von 600 Kapseln DHEA (anaboles Steroid) auf dem Postweg aus Schweden, Kontrolle der Postsendung durch das Zollinspektorat Zürich, DA Post, gaben an, das DHEA von einer Heilpraktikerin aus Deutschland aufgrund gesundheitlicher Beschwerden (Wechseljahrprobleme) verschrieben bekommen zu haben, kein Betreiben von wettkampfmässigem Leistungssport Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1944, versuchte Einfuhr von über das Internet bestellten Medikamenten aus dem Ausland (u.a. 15 Tabletten Clenbuterol NIHFI 0,02mg), gab an, Medikamente zum Eigengebrauch bestellt zu haben (Gewichtsabnahme und keine Verwendung als Dopingmittel) Fall C: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1963, bestellte via Internet-Forum 50 Ampullen 'Testosterone Enantate' zum Eigengebrauch, Kontrolle Briefpostsendung durch Zollinspektorat Zürich, gab an, trotz jahrelangem Fitnesstraining den Muskelaufbau fördern zu wollen 410 Schweizer Staatsangehöriger; Jahrgang 1975, versuchte Arzneimittel und pharmazeutische Präparate (Testoviron Depot und Clenbuterol) aus Thailand via Luftweg (Post) in die Schweiz einzuführen, Kontrolle der Sendung durch das Zollinspektorat Zürich, gab an, für Eigengebrauch gekauft und kommerzieller Handel nie betrieben zu haben, gleichzeitige Beanzeigung wegen Widerhandlung gegen Art. 87 Abs. 1 lit. a HMG 411 Schweizer Staatsangehöriger, 43-jährig, Berufsunteroffizier, ehem. Spitzensportler, beteuerte bei den Einvernahmen, früher "sauber" gewesen zu sein, Sicherstellung von im Internet bestellten Dopingmitteln (Oxabol, Testobol, DHEA-25 und Animal Stak) durch Zollinspektorat Basel und zuständigkeitshalber an die Kapo AR weitergeleitet Dopingbekämpfung in der Schweiz 63 FR 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 25.01.2007 GE 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 13. März 2007 GL 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 19. Januar 2007 GR 0 0 0 2412 0 Antwort-Mail vom 08. Januar 2007413 JU LU 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 03. Januar 2007 NE 0 6414 3415 3416 3417 Antwort-Mail vom 16. Januar 2007 412 insgesamt drei beanzeigte Personen wegen Anabolika 413 teilt einleitend mit, dass es leider nicht sehr viele Fälle sind; 1999 hat die Kapo GR eine Person wegen Anabolika beanzeigt 414 Fall A: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1972, Einfuhr von Anabolika, Produkt am Zoll von Chiasso abgefangen, bestellt über das Internet, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler seit 1 ½ Jahren Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1974, Einfuhr von Anabolika, Produkt am Zoll von Chiasso abgefangen, bestellt über das Internet, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Fall C: Französischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1962, Einfuhr von Anabolika, Produkt am Zoll von Zürich abgefangen, Bestellauftrag über einen Freund, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Fall D: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1982, schwacher Grad von Verkehr mit Anabolika, Nachforschungen über Vermittlungen hinsichtlich anaboler Produkte in einem Fitness-Studio, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Fall E: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1975, schwacher Grad von Verkehr mit Anabolika, Untersuchung im Suchtstoff-Milieu hat zur Aufdeckung von Kauf und Verkauf von Anabolika geführt, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Fall F: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1978, Untersuchung im Suchtgift-Milieu hat zur Aufdeckung von Kauf und Verbrauch von Anabolikum geführt, Eigenkon- sum als Fitness- und Kraftsportler 415 Fall A: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1982, Einfuhr von Anabolika, Produkt am Zoll von Basel abgefangen, bestellt über das Internet, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1979, Einfuhr von Anabolika, Produkt am Zoll von Basel abgefangen, bestellt über das Internet, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Fall C: Afghanischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1985, Kauf und Besitz von Anabolikum, Kauf in der Stadt Biel von einem unbekannten Verkäufer, bei einer Verhaftung erfasstes Produkt, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Bemerkung: Die in der obigen Fussnote aufgeführten Fälle D bis F sind durch die Kapo NE für die Jahre 2003 und 2004 erfasst (jeweils selbes Aktenzeichen für beide Jahre pro Fall). Auf eine Erfassung für das Jahr 2004 habe ich verzichtet. Weitere Angaben dazu teilte die Kapo NE nicht mit. 416 Fall A: Französischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1974, Einfuhr von Anabolika, Produkt am Zoll von Basel abgefangen, bestellt über das Internet, Eigenkonsum als Fit- ness- und Kraftsportler Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1971, bei einer Durchsuchung aufgefundenes, anaboles Produkt, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Fall C: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1955, schwacher Grad von Verkehr mit Anabolika, die Funktion als Heimdirektor missbraucht um Anabolika zu bestellen, das für einige ernst erkrankte Patienten bestimmt war, mit dem Ziel sie aufzuputschen und es weiter, ohne medizinische Absicht weiterzuverkaufen 417 Fall A: Türkischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1981, schwacher Grad von Verkehr mit Anabolika, im Rahmen anderer Vergehen festgestellte Anabolikumkäufe bei Reisen in die Türkei, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Fall B: Syrischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1976, Umgang mit Anabolika, Anabolika bei einer Intervention in dessen Appartement entdeckt, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Dopingbekämpfung in der Schweiz 64 NW 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 08. Januar 2007 OW 0 0 0 0 0 Antwort-Fax vom 08. Januar 2007 SBE418 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 30. Januar 2007 SG 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 17. Januar 2007 SH 1419 0 0 2420 0 Antwort-Schreiben vom 19. Januar 2007 SO 0 0 0 1421 2422 Antwort-Schreiben vom 17. Januar 2007 SZ 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 20. Januar 2007423 SZH424 0 2425 1426 1427 0 Antwort-Mail vom 12. Januar 2007428 TG 1429 0 0 1430 3431 Antwort-Mail vom 04. Januar 2007432 TI Fall C: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1980, Umgang mit Anabolika, Anabolika bei einer Durchsuchung in dessen Appartement entdeckt, Eigenkonsum als Sport- ler 418 Stadtpolizei Bern 419 Deutsche Staatsangehörige (w), Jahrgang 1975, wft. in Deutschland, Einfuhr von Anabolika beim Zollamt Bargen (SH), nicht angemeldet, wettkampfmässige Bodybuilde- rin, vom Sportarzt verschrieben, Verfahren eingestellt 420 Fall A: Deutscher Staatsangehöriger, Jahrgang 1974, wft. in der Schweiz, Verdacht Handel mit Anabolika von unbekannter Herkunft, wettkampfmässiger Bodybuilder Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1973, wft. in der Schweiz, Einfuhr von Medikament ('Naposim') aus Österreich, bzw. Deutschland (Bestellung Internet), gab gesundheitliche Probleme an 421 Beanzeiger (m), Jahrgang 1975, Bestellung von Testosteron zum Eigengebrauch (3 Monate) von Deutschland via Internet, keine Wettkampfteilnahme, bei der Einfuhr Kontrolle des Pakets beim Zollinspektorat Basel 422 Fall A: Beanzeigter (m), Jahrgang 1968, versuchte Einfuhr per Post eines pflanzlichen Mittels (Sirup) aus Tschechien (Frau), Bestellung über Internet für seinen lungen- kranken Vater, gab an, nicht auf die Anbieteradresse geachtet und lediglich um ein Muster gebeten zu haben Fall B: Beanzeigter (m), Jahrgang 1959, seit 30 Jahren hobbymässiger Bodybuilder, bestellte via Internet das Mittel zum Eigengebrauch, nachdem er in einer einschlägigen Zeitschrift für Bodybuilder entnommen habe, dass das Mittel in den USA verboten sei, dass das Mittel in der Schweiz auch verboten sei, habe er dem entsprechenden Arti- kel nicht entnehmen können, keine Veranstaltungs- und Wettbewerbsteilnahme mit anderen Personen, kein Vereinsmitglied 423 teilt mit, dass ein bekanntes Verfahren eines Wettkampfsportlers direkt über das zuständige Bezirksamt und nicht über die Polizei lief 424 Stadtpolizei Zürich 425 Fall A: Schweizer Staatsangehörige (w), Jahrgang 1972, versuchte Einfuhr per Post von Anabolika zwecks Bodybuilding, bestellt im Internet Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1974, versuchte Einfuhr per Post von Anabolika, unbekannten Zwecks, bestellt im Internet 426 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1976, versuchte Einfuhr per Post von Anabolika aus Thailand, zwecks Bodybuilding 427 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1974, versuchte Einfuhr per Post von Anabolika aus Thailand, zwecks Bodybuilding 428 teilt einleitend mit, dass durch die Stapo ZH in der obgenannten Zeitspanne nur wenige Fälle erfasst sind 429 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1977, aufgrund einer Sicherstellung beim Zoll in Genf nach Bestellung in den USA, Eigenkonsum 430 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1986, wegen Einfuhr von Doping und Belieferung eines Fitnesscenters 431 Fall A: Anzeigen gegen zwei Schweizer Staatsangehörige mit den Jahrgängen 1986 und 1976 wegen Handel mit Doping und Verkauf in Fitness-Center Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1975, nach Anzeige von 'Swissmedic' aufgrund von Sicherstellungen von Testosteron und Stanozolol (beides sogenannte 'anabole Steroide'; vgl. DOPINGINFO, Kapitel Anabole Steroide, Seite 1ff.) am Flughafen Zürich 432 teilt einleitend mit, dass die Kapo TG 'relativ' wenig Fälle zu bearbeiten hatte Dopingbekämpfung in der Schweiz 65 UR 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 02. Januar 2007 VD VS 0 2433 1434 1435 0 Antwort-Schreiben vom 12. Januar 2007436 ZG 0 1437 1438 0 0 Antwort-Schreiben vom 12. Januar 2007439 ZH 7440 2441 5442 3443 2444 Antwort-Schreiben vom 01. Februar 2007445 Total 10 16 14 17 11 433 Fall A: Handel von Anabolika zwischen den Jahren 2001 und 2003 Fall B: Verkauf von Anabolika zwischen 1998 und 2003 434 Versuch zur Einfuhr von Steroid Ananboltabletten zum Eigengebrauch 435 im Rahmen eines Fitnesscenters für ca. 100'000.- (Verkaufspreis) Anabolika festgestellt 436 die Kapo VS teilt mit, dass sie im Jahre 2001 ebenfalls eine Anzeige wegen Verkauf von Anabolika im Rahmen eines Fitness Shops erstellt hat 437 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1966, Einfuhr von vier Postsendungen aus Thailand von insgesamt 4000 Tabletten Dianabol (anaboles Steroid) zum Eigengebrauch (Einnahme der Präparate zur Steigerung seines Wohlbefindens, damit er mit möglichst geringem Trainingsaufwand ein Maximum an körperlicher Leistung / Aussehen er- reichen kann), in Thailand ca. sFr.66.- pro / 1000 Tabletten bezahlt 438 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1984, Einfuhr von 1000 Tabletten 'Anabol Tablets Methandienoe' zum Preis von 230 Euro, via Internet im Ausland bestellt, für den Eigengebrauch, beabsichtigte die Wirkung des Präparats zu testen 439 Zuger Polizei teilt ergänzend mit, dass eine Nachfrage beim Untersuchungsrichteramt Zug ergab, dass bei der genannten Untersuchungsstelle diesbezüglich direkt Anzeigen eingereicht wurden 440 6 Schweizer, 1 Ausländer; davon wohnhaft in der Schweiz 6 Personen und eine in Polen; Jahrgänge 1946 - 1978; bei fünf kein reglementierter Wettkampfsport im Sinne des fraglichen Bundesgesetzes, bei einem keine Angaben; Bestellart: 4 über Internet, 1 Telefon; Einfuhr: 3 Briefpost, 3 Luftpost, 1 persönlich; Herkunft: 1 Slowenien, 3 USA, 1 Polen, 1 Belgien, 1 Unbekannt; Verwendung: 1 Weitergabe, 4 Eigengebrauch, 1 keine Angaben; keine Gewerbsmässigkeit 441 2 Schweizer; Jahrgänge 1968 und 1972; kein reglementierter Wettkampfsport (Kraftsport/Bodybuilding); Bestellart: Internet; Einfuhr: Brief- und Luftpost; Herkunft: USA; Verwendung: Eigengebrauch; keine Gewerbsmässigkeit 442 5 Schweizer, 1 Deutscher; alle in der Schweiz wohnhaft; Jahrgänge 1965 - 1980; Sportart: Kraftsportler, Bodybuilding, Bikerennen; Bestellart: 4 Internet, 1 durch Kollegin; Einfuhr: Brief- und Luftpost; Herkunft: 2 Thailand, 1 USA, 1 Deutschland, 1 Unbekannt; Verwendung: Eigengebrauch; keine Gewerbsmässigkeit 443 2 Schweizer; Jahrgänge: 1973 und 1974; Sportart: 2 Kraftsport/Muskelaufbau und 1 Bodybuilding; Bestellart: Internet; Einfuhr: Brief- und Luftpost; Herkunft: 1 China, 1 Thailand, 1 Holland; Verwendung: Eigengebrauch; keine Gewerbsmässigkeit; Bemerkung: 1 Fall noch nicht rapportiert, Handel 444 2 Schweizer, 1 Tunesier, 1 Dominikaner, 1 Italiener; alle in der Schweiz wohnhaft; Jahrgänge 1965 - 1983; Sportart: Bodybuilding; Bestellart: Internet, 2 in der Schweiz erworben; Verwendung: 2 Handel, Eigengebrauch; Eigengebrauch: 3 nein, 2 bestritten 445 die Kapo ZH teilt einleitend mit, dass sie keine eigentliche Dopingstatistik führt. Die von ihr mitgeteilten Zahlen und Auswertungen berufen sich lediglich auf den Such- begriff 'Bundesgesetz über die Förderung von Turen und Sport'. Unter dem Suchbegriff 'Anabolika' sind in der Zeitspanne von 2002 bis 2007 ca. 180 Dokumente im Sys- tem der Kapo ZH abgelegt. Diese wurden nicht gesichtet, weshalb die Aussagekraft der übermittelten Tabelle nicht abschliessend ist. Dopingbekämpfung in der Schweiz 66 Anfragen an die Kommandos der Schweizer Kantonspolizeien und der Städte Bern und Zürich betreffend der Anzahl Berichte nach Art. 11f Korps 2002 2003 2004 2005 2006 Bemerkung AG 0 0 2446 0 1447 Antwort-Schreiben vom 08. Januar 2007 AI 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 06. Januar 2007 AR 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 11. Januar 2007 BE 0 1448 1449 1450 0 Antwort-Mail vom 19. Januar 2007451 BL BS FR 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 25.01.2007 GE 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 13. März 2007 GL 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 19. Januar 2007 GR 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 08. Januar 2007 JU LU 1452 1453 2454 2455 1456 Antwort-Mail vom 03. Januar 2007 446 Fall A: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1980, Fitnessinstruktor, Vollzugsbericht über koordinierte Hausdurchsuchung i.S. BGTS, Sicherstellung von Computer Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1970, Vollzugsbericht über Hausdurchsuchung wegen dringendem Verdacht Widerhandlung HMG und BGTS, Sicherstel- lungen von mehreren Computern 447 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1979, Vollzugsbericht über den Fund eines verdächtigen weissen Pulvers anlässlich einer Verkehrskontrolle, Analyse ergab, dass es sich um das Dopingmittel 'Ephedrin' handelte 448 Slowakischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1975, Import von 50 Schachteln 'Spiropent comprimidos' in einer an den Angeschuldigten adressierten Postsendung, verkehrte in Bodybuilding-Kreisen, bestritt den Tatbestand, ist inzwischen wieder in sein Heimatland zurückgekehrt 449 (Verdacht 03.12.2004) Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1973, kam während des Trainings im Fitness-Studio zu einer Adresse in Wien (A) wo dieser via Internet verschiedene Male die Dopingmittel 'Testex Elmu Prolongatum', 'Sinstrol', 'Anabol Tablets', 'Clomipen' zum Eigengebrauch bestellte 450 (Verdacht 10.05.2005) identische Person wie am 03.12.2004 451 Die Kapo BE teilt einleitend mit, dass generell in Berichtsform rapportiert wurde in allen Fällen wurden die Tatverdächtigen anhand der verdächtigen Postsendungen ermittelt daneben verzeichnete die die Kapo BE folgende Tatbestände gegen das Heilmittelgesetz: 2003 - 1 Tatbestand; 2004 - 4 Tatbestände; 2005 - 3 Tatbestände und 2006 - 1 Tatbestand 452 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1978, Verdacht des Handels mit Dopingmitteln usw. 453 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1953, Einfuhr von Dopingmittel (Biosteron) via Postsendung über den Flughafen Zürich-Kloten aus Polen, gab an, die Zulassungs- pflicht des Präparats abklären zu wollen 454 Fall A: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1976, Einfuhr (Postsendung, Zollamt Zürich) von 51 im Internet bestellten Ampullen 'Testosteron Propionat 50mg' von Griechenland, Eigengebrauch als Kraftsportler Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1976, Sportmasseur, Einfuhr (Postsendung, Zollamt Zürich) von 50 im Internet bestellten Ampullen 'Testosteron Enanthate 250mg' von Griechenland, Eigengebrauch als Bodybuilder 455 Fall A: Türkischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1971, wft. in der Schweiz, Einfuhr (Postsendung, Zollamt Basel) von im Internet bestelltem Testosteron aus Deutschland, Eigengebrauch als Kraftsportler Dopingbekämpfung in der Schweiz 67 NE 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 16. Januar 2007 NW 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 08. Januar 2007 OW 0 0 0 0 0 Antwort-Fax vom 08. Januar 2007 SBE457 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 30. Januar 2007 SG 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 17. Januar 2007 SH 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 19. Januar 2007 SO 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 17. Januar 2007 SZ 0 0 0 1458 0 Antwort-Schreiben vom 20. Januar 2007 SZH459 0 0 0 0 2460 Antwort-Mail vom 12. Januar 2007 TG 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 04. Januar 2007 TI UR 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 02. Januar 2007 VD VS 0 2 1 0 0 Antwort-Schreiben vom 12. Januar 2007 ZG 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 12. Januar 2007 ZH 0 0 0 0 3 Antwort-Schreiben vom 01. Februar 2007 Total 1 4 6 4 7 Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1979, Einfuhr (Briefpostsendung, Zollamt Zürich) aus Tschechien von 10 Blisterverpackungen à 10 Tabletten 'Clenbuterol NIHFI 2.02mg', anlässlich einer Hausdurchsuchung 91 Tabletten 'Stanabol Tablet' (10mg Stanozolol) aufgefunden, lediglich besitzt und nicht konsumiert zu haben, Fitness- Sportler 456 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1980, Radrennprofi, anlässlich einer Hausdurchsuchung werden verbotene Dopingpräparate 'Primobolan' (Ampulle, Anabolikum), bestreitet den Konsum, will nur besitzt haben 457 Stadtpolizei Bern 458 Leumundsbericht über eine 'Privatperson', die von Zollbehörden beschuldigt wurde, via Internet Dopingmittel bestellt zu haben, Angeschuldigter gab bei der Befragung zu verstehen, dass es sich nicht um verbotene Substanzen gehandelt und er diese lediglich für den Privatgebrauch als Kraftsportler bestellt hätte, unbekannter Verfahrensaus- gang 459 Stadtpolizei Zürich 460 Fall A: Italienischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1978, Sicherstellung von Anabolika anlässlich einer Hausdurchsuchung, bestellt im Internet, zwecks Bodybuilding Fall B: Tunesischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1983, Sicherstellung von Anabolika in einen Personenwagen anlässlich einer Verkehrskontrolle, gekauft in Zürich