Microsoft Word - Masterarbeit 11.5. Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO und deren Einschränkung Eingereicht von lic.iur. Linda Sulzer Klasse MAS Forensics 3 am 13. Mai 2011 betreut von Prof. Dr.iur. Felix Bommer Seite 2 I. Inhaltsverzeichnis.............................................................................. ............................. 3 II. Literaturverzeichnis........................................................................ ............................... 5 III. Abkürzungsverzeichnis................................................................... ............................... 8 IV. Kurzfassung............................................................................................. ........................ 9 Seite 3 I. INHALTSVERZEICHNIS 1. Die Teilnahmerechte ...................................................................................................... 10 1.1. Teilnahme an Beweiserhebungen - Art. 147 Abs. 1 StPO ........................................ 11 1.1.1. Was sind Beweiserhebungen im Sinne des Gesetzes? ................................... 12 1.1.2. Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Polizei .................. 13 A. Im Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren ............................................................. 13 B. Im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren ................................................... 13 1.1.3. Verschiebung von Beweiserhebungen – Art. 147 Abs. 2 StPO ..................... 14 1.2. Voraussetzungen für die Wiederholung von Beweiserhebungen .............................. 15 1.2.1. Vorliegen zwingender Gründe ...................................................................... 15 1.2.2. Faktische und rechtliche Unmöglichkeit der Wiederholung der Beweiserhebung ........................................................................................... 16 2. Gewährung der Teilnahmerechte .................................................................................. 17 2.1. Der Idealfall ............................................................................................................ 17 2.2. Faktische Unmöglichkeit der Gewährung des Teilnahmerechts ............................... 18 2.3. Rechtliche Unmöglichkeit der Gewährung des Teilnahmerechts .............................. 19 2.3.1. Einschränkungen des rechtlichen Gehörs – Art. 108 StPO ............................ 19 A. Missbrauchsschutz ...................................................................................................... 19 B. Übergeordnete Interessen ............................................................................................ 21 2.3.2. Beschränkung der Verfahrensrechte durch Schutzmassnahmen – Art. 149 ff. StPO .......................................................................................... 21 A. Einvernahmen unter Ausschluss der Parteien - Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO ................... 21 B. Kompensation gemäss Art. 149 Abs. 5 StPO ............................................................... 24 3. Konsequenzen aus der Verletzung von Art. 147 StPO: Das Beweisverwertungsverbot .............................................................................................. 25 3.1. Verwertbarkeit: Art. 147 Abs. 4 i.V.m. Art. 141 StPO ............................................. 26 3.2. Fernwirkung von Beweisverboten: Früher und heute ............................................... 28 4. Die Strafverfolgung in der Praxis und der Art. 147 StPO ............................................ 30 4.1. „Der Fall“ und ein Zwischenfazit ............................................................................ 30 4.2. Weitere Möglichkeiten zur Einschränkung des Teilnahmerechts und mögliche gesetzliche Grundlagen ........................................................................................... 39 4.2.1. Bei Missbrauchsgefahr: Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO oder bei der Wahrung übergeordneter Interessen: Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO .................. 39 4.2.2. Weitere gesetzliche Grundlagen in der Strafprozessordnung zur möglichen Einschränkung des Teilnahmerechts? .......................................... 41 A. Getrennte Einvernahmen mehrerer Personen - Art. 146 StPO ...................................... 41 B. Der Wortlaut von Art. 147 Abs. 4 StPO: Implizite Heilung des Primärbeweises bei der Wiederholung? ................................................................................................ 43 Seite 4 C. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und die Delegation der Beweiserhebung an die Polizei ........ 45 D. Schweigegebot für Zeugen: Selektive Parteiöffentlichkeit in Art. 165 StPO? ............... 46 E. Verweigerung der Akteneinsicht – Art. 101 StPO ........................................................ 46 5. Fazit ................................................................................................................................ 47 Seite 5 II. LITERATUR- UND MATERIALIENVERZEICHNIS Zitierweise: Die aufgeführten Werke und Materialien werden mit dem Namen des Verfassers oder dem Titel des Dokuments (bei den Materialien), der Seitenzahl und der Randnote zitiert. Literatur: BOMMER Felix Parteirechte der beschuldigten Person bei Beweiser- hebungen in der Untersuchung, in: recht 2010, Heft 6. zit. BOMMER, recht 2010, S. CHRISTEN Stefan Anwesenheitsrecht im schweizerischen Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur Vorladung, Dissertation der Rechts- wissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich 2009, Zürich 2010. zit. CHRISTEN, S. DONATSCH Andreas/ Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung HANSJAKOB Thomas/LIEBER (StPO), hrsg. von DONATSCH Andreas/HANSJAKOB Viktor (Hrsg.) Thomas/LIEBER Viktor, Zürich/Basel/Genf 2010. zit. BEARBEITER, in: ZK StPO, N zu Art. ERNI Lorenz Die Verteidigungsrechte in der Eidg. Strafprozessordnung, insbesondere zum „Anwalt der ersten Stunde“, in: ZStrR 3/2007 vom 10.09.2007. zit. ERNI, S. GLESS Sabine Beweisverbote und Fernwirkung, Sonderdruck aus „Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht“, Band 128, 2010, Heft 2. zit. GLESS, S. GOLDSCHMID Peter / Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen MAURER Thomas/ Strafprozessordnung, hrsg. von GOLDSCHMID Peter/ SOLLBERGER Jürg (Hrsg.) MAURER Thomas/SOLLBERGER Jürg (Hrsg.), Bern 2008. zit. BEARBEITER, in: GOLDSCHMID/MAURER/ SOLLBERGER, Art., S. GUIDON Patrick Die Schweizerische Strafprozessordnung, in: Jusletter vom 15. September 2008 (Internet: www.weblaw.ch). zit. GUIDON, Rz. Seite 6 HÄRING Daniel Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung – alte Zöpfe oder substanzielle Neuerungen?, in: ZStrR 3/2009 vom 07.09.2009. zit. HÄRING, S. NIGGLI Marcel Alexander/ Basler Kommentar, Strafprozessordnung, hrsg. von WIPRÄCHTIGER Hans NIGGLI Marcel Alexander/WIPRÄCHTIGER Hans, Ba- sel/Genf/München 2003. zit. BSK STPO, BEARBEITER, N zu Art. SCHMID Niklaus Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009. zit. SCHMID, Praxiskommentar, N zu Art. TRECHSEL Stefan Unmittelbarkeit und Konfrontation als Ausfluss von Art. 6 EMRK, in: AJP/PJA 2000, Seite 1366 – 1373. zit. TRECHSEL, S. VEST Hans/HÖHENER Andrea Beweisverwertungsverbote – quo vadis Bundesgericht?, in: ZStrR 1/2009 vom 06.03.2009. zit. VEST/HÖHENER, S. VETTERLI Luzia Gesetzesbindung im Strafprozess, Dissertation, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Band 46, Zürich 2010. zit. VETTERLI, S. Materialien und Gerichtsentscheide: BEGLEITBERICHT VE-STPO Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern, Juni 2001. zit. BeB VE-StPO, S. VORENTWURF StPO Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozess- ordnung vom Juni 2001, Bern, Bundesamt für Justiz. Ab- rufbar unter www.bj.admin.ch – Themen – Sicherheit – Gesetzgebung – Strafprozess. zit. VE-StPO, S. BOTSCHAFT Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, inkl. Entwurf der Schweizer- ischen Strafprozessordnung (BBl 2006 1085 ff.). zit. BOTSCHAFT, 2006, S. Seite 7 BGE 134 I 266: Beweisverwertungsverbot mit Fernwirkung. BGE 6B_132/2009: Das Absehen von der Konfrontation mit der beschuldigten Person ist unter gewissen Voraussetzungen zulässig, wenn die Konfrontation wegen äusserer Umstände unmög- lich ist. BGE 133 IV 329: Es gibt kein Raum für eine Interessenabwägung, wenn das Gesetz explizit von der Unverwertbarkeit des Beweises ausgeht. Das Beweisverwertungsverbot entwickelt Fernwir- kung bei Beweisen, die conditio sine qua non sind für die Sekundärbeweise. BGE 6P.22/2005 (12.10.2005): Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Be- schuldigten, dem Belastungszeugen mindestens einmal im Verfahren Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Die kantona- len Behörden haben die Unverwertbarkeit einer Aussage aus dem Umstand, dass die Einver- nahme nicht wiederholt werden kann, selbst zu vertreten, wenn sie nicht alles unternehmen, um eine Konfrontation möglichst frühzeitig durchzuführen. BGE 133 I 33: Zum Grundsatz fair trial und den Einschränkungen des Konfrontationsrechts. BGE 124 I 274: Aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d folgt das Recht, Fragen an den Zeugen zu stellen. Es ge- nügt, wenn der Beschuldigte im Laufe des Verfahrens einmal Gelegenheit dazu hat. Es kann un- ter bestimmten Umständen mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens vereinbar sein, von einer solchen Befragung abzusehen. BGE 125 I 127: Verwertbarkeit von Aussagen anonymer Zeugen. BGE 6B_64/2010: Der Antrag auf eine Konfrontationseinvernahme kann auch noch nach Ab- schluss des erstinstanzlichen Verfahrens gestellt werden, wenn die beschuldigte Person vorher nicht anwaltlich vertreten war. U.S. Supreme Court, Nix vs. Williams, 467 U.S. 431 (1984), No. 82-1651: Zur Anwendung der „fruit of the poisonous tree“-Doktrin und den Ausnahmen, an die sich auch die Schweizerische Strafprozessordnung bis zu einem gewissen Grad anlehnt. EGMR, Urteil vom 26. März 1996, Doorson vs. Niederlande: Zur Anhörung anonymer Zeugen in Anwesenheit des Verteidigers der beschuldigten Person, wobei nur der befragende Richter die Identität der Zeugen kannte und zu den drei Voraussetzungen, unter denen auch auf Aussagen anonymer Zeugen abgestellt werden darf. EGMR, Urteil vom 20.1.2009, Al-Khawaja und Tahery vs. Grossbritannien: Der EGMR ver- langt, dass der Beschuldigte in angemessener und geeigneter Weise von seinem Konfrontations- recht Gebrauch machen und dabei die Zuverlässigkeit und Glaubhaftigkeit des Zeugen in Frage und auf die Probe stellen kann. EGMR-Urteil vom 16.1.2001, S.N. vs. Schweden (app. no. 34209/96): Schuldspruch gestützt auf eine Zeugenaussage, bei der die beschuldigte Person nicht anwesend sein und keine Fragen stellen konnte. Seite 8 III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis a.M. anderer Meinung Art. Artikel Aufl. Auflage Bd. Band BBl Bundesblatt BGE Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) d.h. das heisst Diss. Dissertation E. Erwägung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMRK Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grund- freiheiten vom 4. November 1950, in Kraft getreten für die Schweiz am 28. November 1974 (SR 0.101) etc. et cetera f./ff. und folgende/fortfolgende Hrsg. Herausgeber i.S.v. im Sinne von lit. litera N Randnote Nr. Nummer recht Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern) resp. respektive Rz Randziffer S. Seite s.o. siehe oben SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 301) s.u. siehe unten z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern) Seite 9 IV. KURZFASSUNG Die in Art. 147 StPO geregelten Teilnahmerechte der Parteien an Beweiserhebungen dienen der Waffengleichheit zwischen der Staatsanwaltschaft und den Parteien, die durch das Fragerecht des Beschuldigten und der weiteren Parteien angestrebt wird, dem fairen Verfahren, indem der Beschuldigte die Aussagen von Zeugen und anderen Befragten auf ihre Glaubhaftigkeit prüfen und in Frage stellen kann und ganz allgemein der Konkretisierung des rechtlichen Gehörs. Die Gewährung der Teilnahmerechte kann aus tatsächlichen Gründen, die in der Person des Be- schuldigten oder den Umständen eines Strafverfahrens liegen, oder aus rechtlichen Gründen zum Schutz von Zeugen oder verdeckten Ermittlern oder zur Verhinderung von Kollusionshand- lungen eingeschränkt werden. Die Einschränkungen der Teilnahmerechte sind nur unter gewis- sen Voraussetzungen zulässig. Dazu ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschrechte und des Bundesgerichts massgeblich. Anhand eines konkreten Praxisbeispiels werden in der vorliegenden Arbeit neben den Art. 108 StPO und Art. 149 ff. StPO weitere gesetzliche Grundlagen für diese Einschränkungen des Teilnahmerechts besprochen. Insbesondere die Anwendung von Art. 146 StPO, der explizit die getrennte Befragung von Personen vorsieht und damit das Teilnahmerecht einschränkt und die Auslegung der Regelung von Art. 147 Abs. 3 StPO, die ein Abstützen auf den Inhalt einer unkonfrontierten Einvernahme zulässt, erlauben beide in Fällen von drohenden Kollusionshand- lungen oder aus ermittlungstaktischen Gründen eine Einschränkung des Teilnahmerechts. In der gesamten Arbeit wird zur besseren Lesbarkeit nur die männliche Form verwendet. Seite 10 1. Die Teilnahmerechte In Art. 147 StPO sind die Teilnahmerechte der Parteien bei Beweiserhebungen geregelt. Die Teilnahmerechte leiten sich aus den Grundsätzen der Parteiöffentlichkeit, der aktiven Verfah- rensteilnahme und des rechtlichen Gehörs ab. Diese Grundsätze sind in den Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK, Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 der Bundesverfassung verankert. Die Rechte, welche Art. 147 StPO den Parteien im Strafprozess gewährt, sind insbesondere direkter Ausfluss aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, der die Parteiöffentlichkeit im Lichte eines fairen Verfahrens garantiert.1 Die Teilnahmerechte dienen verschiedenen Zielen: Der Waffengleichheit zwischen der Staats- anwaltschaft und den Parteien, die durch das Fragerecht des Beschuldigten und der weiteren Parteien angestrebt wird, dem fairen Verfahren, indem der Beschuldigte die Aussagen von Zeu- gen und anderen Befragten auf ihre Glaubhaftigkeit prüfen und in Frage stellen kann und ganz allgemein der Konkretisierung des rechtlichen Gehörs.2 Diese Grundsätze, welche den Zweck der Norm von Art. 147 StPO konkretisieren, dienen als Grundlage bei der Beantwortung der in dieser Arbeit gestellten Fragen und als Hintergrund für die folgenden Überlegungen. Zudem werden die Botschaft zur eidgenössischen Strafprozess- ordnung3 und der Begleitbericht zum Vorentwurf der Schweizerischen Strafprozessordnung4 herangezogen, wenn es darum geht, die Zielrichtung der Norm und der mit ihr in Zusammen- hang stehenden Bestimmungen auszulegen. Weiter wird bei der Auslegung des Art. 147 StPO auch in Betracht gezogen, dass es bei der Ausarbeitung und Einführung der eidgenössischen Strafprozessordnung auf den 1. Januar 2011 wohl nicht darum ging, die Strafverfolgung zu behindern oder zu verunmöglichen. Es ging viel mehr darum, die Position des Beschuldigten mit ausgebauten Verteidigungsmöglichkeiten und den Schutz der Opfer zu verstärken. Sind also, nachdem die oben genannten Verfahrensgrund- sätze in die Auslegung miteingeflossen sind, mehrere Auslegungen einer Norm möglich, ist meiner Ansicht nach diejenige Auslegung zu wählen, welche einer praxisorientierten Strafver- folgung in den Schranken des Gesetzes dient. Die in dieser Arbeit aufgeworfenen Fragen sind explizit aus dem Blickwinkel des Strafverfol- gers verfasst – des Strafverfolgers, der die Notwendigkeit, Wichtigkeit und Unabdingbarkeit der verfassungsrechtlichen Grundsätze kennt und anerkennt und der gleichzeitig in einem Span- nungsfeld steht, weil er ebenso auch dem Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit und der Durchsetzung des Strafanspruchs des Staates verpflichtet ist. In diesem Spannungsfeld 1 BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 3 zu Art. 147 StPO; CHRISTEN, S. 6, S. 26 f. und S. 32 f. 2 BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 3 zu Art. 147 StPO; BGE 129 I 151 E. 3.1; CHRISTEN, S. 18. 3 Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, inkl. Entwurf der Schweizeri- schen Strafprozessordnung (BBl 2006 1085 ff.). 4 Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern, Juni 2001. Seite 11 müssen es die Strafverfolgungsbehörden anstreben, unter Beachtung der Verfassungsgrundsätze, der Grundsätze der Europäischen Menschenrechtskonvention und im Speziellen der Norm von Art. 147 der eidgenössischen Strafprozessordnung rechtskonform zu verwertbaren Beweiser- gebnissen im Strafverfahren zu kommen. Ein Spagat, der nicht immer einfach ist. Nachfolgend werden die in der eidgenössischen Strafprozessordnung verankerten Regeln über die Gewährung der Teilnahmerechte und der Verwertbarkeit der Beweise, die praktischen Schwierigkeiten in der Anwendung und die nach dem Gesetz möglichen Einschränkungen der Teilnahmerechte besprochen. Dass diese Regelungen nicht für alle in der Praxis auftauchenden Fallkonstellationen brauchbar sind, wird dann im 4. Kapitel anhand eines realen Beispiels eben- falls aufgezeigt – ebenso aber, dass die genannten Regelungen für viele Fälle durchaus tauglich und umsetzbar sind. 1.1. Teilnahme an Beweiserhebungen - Art. 147 Abs. 1 StPO Die grundsätzliche Regelung des Art. 147 Abs. 1 StPO ist rasch zusammengefasst: Die Norm zu den Teilnahmerechten bei Beweiserhebungen legt zunächst fest, dass die Parteien das Recht ha- ben, an Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft teilzunehmen und der einvernommenen Person Fragen zu stellen.5 Einvernommene Personen sind beschuldigte und mitbeschuldigte Personen, Zeugen, Auskunftspersonen und Sachverständige.6 Das Teilnahmerecht nach Art. 147 StPO setzt sich zusammen aus dem Anwesenheitsrecht, dem Frage- und dem Konfrontations- recht. Es gilt auch für diejenigen Beweiserhebungen durch die Polizei, deren Durchführung ihr gemäss Art. 312 Abs. 1 und 2 StPO von der Staatsanwaltschaft delegiert worden sind.7 Bei rein polizeilichen Beweiserhebungen nach Art. 306 StPO hat der Beschuldigte lediglich das Recht, dass sein Verteidiger bei seinen eigenen Befragungen anwesend ist und Fragen stellen darf.8 In diesen Fällen selbständiger polizeilicher Ermittlung besteht daher lediglich das in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK als Teilgehalt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantierte Recht auf Anwesenheit und auf das Stellen von Ergänzungsfragen.9 Diese Regelung behält ihre eigenständige Bedeutung für von der Polizei selbständig durchgeführten Beweiserhebungen. Weiter hat die Regelung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK eine Bedeutung in jenen Fällen, in denen das Teilnahmerecht zu Recht eingeschränkt wurde und der Minimalstan- dard von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK wieder Platz greift mit den in der Europäischen Menschen- rechtskonvention vorgesehenen Mindestgarantien.10 5 ILL, in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Art. 147, S. 135 und S. 136. 6 CHRISTEN, S. 71. 7 WOHLERS, in: ZK StPO, N 2 zu Art. 147 StPO. 8 Art. 147 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 StPO und Art. 306 StPO; BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 6 zu Art. 147 StPO; WOHLERS, in: ZK StPO, N 2 zu Art. 147 StPO; LANDSHUT, in: ZK StPO, N 17 zu Art. 306 StPO. 9 BOMMER, recht 2010, S. 211 ff. 10 BOMMER, recht 2010, S. 211. Seite 12 1.1.1. Was sind Beweiserhebungen im Sinne des Gesetzes? Die Parteien haben das Recht, an den Beweiserhebungen der Staatsanwaltschaft und des Ge- richts teilzunehmen. Aus der Fülle der Beweismittel, der Sachbeweise wie dem Augenschein, der Erhebung von Urkunden, Berichten und Gutachten, der Personalbeweise und der Vielzahl an verschiedenen Zwangsmassnahmen wird klar, dass sich naturgemäss nicht alle Beweiserhebun- gen dazu eignen, den Parteien bei deren Erhebung ein Teilnahmerecht zu gewähren. Mit Beweiserhebungen im Sinne von Art. 147 StPO, an denen ein Teilnahmerecht bestehen soll, ist demnach nicht die Erhebung aller Beweismittel, die prozessrechtlich existieren, gemeint, was sich auch aus dem Sinn des Teilnahmerechts ergibt. Es handelt sich dabei um Beweisabnahmen und nicht um Beweissicherungen allgemein.11 Beweisabnahmen im Sinne von Art. 147 StPO beziehen sich nur auf Beweise, deren Gestalt und Inhalt vor der Erhebung noch nicht bekannt sind. Denn Parteiöffentlichkeit bei Beweisabnahmen macht nur dann Sinn, wenn die Form der Beweiserhebung das Beweisergebnis beeinflussen kann und wenn die Parteien, die an der Erhe- bung teilnehmen, zusammen- und auf das Ergebnis und den schlussendlich in die Akten ein- fliessenden Inhalt einwirken können.12 Dies ist bei den Einvernahmen aller Beteiligten (inkl. Gegenüberstellungen und Konfrontationen im engeren Sinn), dem Augenschein und der Tatre- konstruktion möglich.13 Dabei können die beschuldigte Person und ihr Verteidiger aktiv Ein- fluss nehmen auf die Erhebung des Beweises, sie können lenkend eingreifen und durch Frage- stellungen anstreben, die prozessuale Realität zu Gunsten der beschuldigten Person zu beein- flussen. Bei allen anderen Beweismitteln gibt es anlässlich der Erhebung kein Teilnahmerecht. Bei der Einholung von Urkunden, der Erstattung von Berichten oder dem Beizug von Arztzeugnissen genauso wie bei Zwangsmassnahmen, die später zu Beweisen führen können, kann eine Teil- nahme der Parteien nichts am Beweisergebnis verändern. Es handelt sich dabei lediglich um Beweissicherungen. Das darauffolgende Akteneinsichtsrecht und die Möglichkeit, Beweisanträ- ge zu den gesicherten und eingesehenen Beweisen zu stellen, gibt der beschuldigten Person wiederum die Möglichkeit, einzugreifen und die Aktenlage zu verändern, indem zum Beispiel die Einholung eines Zweitgutachtens beantragt oder die Überprüfung einer eingeholten Urkunde auf ihre Echtheit verlangt wird. Bei der Einholung von Gutachten wird das Recht, Fragen an den Gutachter zu stellen, im Vorfeld der Erhebung gewährt, indem Ergänzungsfragen an den Gut- achter direkt in den Gutachtensauftrag mit einfliessen und auch zur Wahl der Person des Gut- achters Stellung genommen werden kann. Darauf, was der Gutachter aufgrund der gestellten Fragen in sein Gutachten schreibt, hat weder die Staatsanwaltschaft noch die Verteidigung oder die beschuldigte Person einen Einfluss, weshalb es anlässlich der Erstellung keine Teilnahme- rechte gibt. Zwangsmassnahmen sind ebenfalls keine Beweiserhebungen im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO.14 Eine Zwangsmassnahme kann zu einem Ergebnis führen, welches zum Beweismittel 11 BOMMER, recht 2010, S. 197 f.; BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 5 zu Art. 147 StPO. 12 BOMMER, recht 2010, S. 197 f. 13 BOTSCHAFT, 2006, S. 1187; SCHMID, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 147 StPO. 14 BOMMER, recht 2010, S. 197; SCHMID, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 147 StPO. Seite 13 erhoben und in die Akten eingeführt wird (oder eben nicht). Zwangsmassnahmen führen also zu Beweismitteln, sie sind die Methode, die zu einer Beweiserhebung führt. Die Beschlagnahme beispielsweise einer Tatwaffe ist eine reine Zwangsmassnahme. Erst wenn der Spurenbericht zur DNA-Auswertung des an der Waffe gefundenen Blutes in die Akten genommen wird, wird er zum Beweismittel. Zusammengefasst: Wenn ein Beweis durch eine Untersuchungshandlung der Staatsanwaltschaft erst bei der Erhebung entsteht, dann muss den Parteien das Teilnahmerecht nach Art. 147 StPO als Ausfluss des rechtlichen Gehörs gewährt werden, weil auf das Beweisergebnis eingewirkt werden kann. Wenn der Beweis schon existiert und lediglich gesichert wird, ist keine Einwir- kung auf das Beweisergebnis möglich, und die Teilnahmerechte müssen nicht gewährt werden. Klar ist, dass kein Anwesenheitsrecht bei geheimen Zwangs- und Überwachungsmassnahmen besteht, da diese bereits aufgrund ihrer Natur unter Ausschluss der Parteien durchgeführt wer- den.15 1.1.2. Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Polizei A. Im Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren Die genannten Beweiserhebungen der Einvernahme, des Augenscheins und der Tatrekonstrukti- on können durch die Staatsanwaltschaft durchgeführt werden, sobald diese die Strafuntersu- chung eröffnet hat.16 Weiter kann die Polizei im delegierten Ermittlungsverfahren aufgrund ei- nes Auftrages der Staatsanwaltschaft Ermittlungshandlungen tätigen. Dies geschieht gestützt auf Art. 312 Abs. 2 StPO, indem die Staatsanwaltschaft nach eröffnetem Verfahren einen genau umschriebenen Ermittlungsauftrag an die Polizei gibt.17 Diese gewährt die Teilnahmerechte im unselbständigen Ermittlungsverfahren im gleichen Umfang, wie wenn die Beweiserhebung durch die Staatsanwaltschaft durchgeführt würde.18 Die Verfahrensherrschaft verbleibt dabei bei der Staatsanwaltschaft. Art. 147 Abs. 1 StPO statuiert also den Grundsatz, dass Beweiserhebungen im Untersuchungs- verfahren parteiöffentlich19 sind, ungeachtet dessen, ob diese Beweise durch die Staatsanwalt- schaft selber oder durch die Polizei im delegierten Ermittlungsverfahren durchgeführt werden.20 B. Im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren Bei Vorliegen eines Tatverdachts ist automatisch das Ermittlungsverfahren eröffnet, sobald die Polizei erste Ermittlungen aufnimmt.21 Solange sie dies im selbständigen Ermittlungsverfahren gemäss Art. 306 StPO macht, werden die Teilnahmerechte bei den Beweiserhebungen nicht im 15 SCHMID, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 147 StPO. 16 Art. 307, Art. 309, Art. 311 und Art. 312 StPO. 17 BSK StPO, RHYNER, N 26 zu Art. 306 und BSK StPO, LANDSHUT, N 5 zu Art. 312 StPO. 18 BOTSCHAFT, 2006, S. 1187; BSK StPO, RHYNER, N 32 zu Art. 306 StPO; ERNI, S. 238. 19 Zur Definition der Parteien vgl. Art. 104 StPO. 20 BOMMER, recht 2010, S. 208. 21 BSK StPO, RHYNER, N 22 und 23 zu Art. 306 StPO mit Verweis auf Art. 300 Abs. 1 lit. a StPO. Seite 14 Umfang von Art. 147 StPO gewährt.22 Die Polizei kann selbständige Beweiserhebungen tätigen, wie zum Beispiel Befragungen von beschuldigten Personen, Auskunftspersonen und Geschädig- ten durchführen und Spuren und Beweise sichern und auswerten. In diesem Verfahrensstadium hat die beschuldigte Person lediglich das Recht, den Verteidiger an die eigene Befragung mitzu- nehmen, dieser kann auch Ergänzungsfragen stellen.23 Im selbständigen Ermittlungsverfahren kann den Parteien die Akteneinsicht gemäss Art. 101 StPO (e contrario) noch verweigert wer- den. Es gelten also im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren bei Beweiserhebungen ledig- lich die Minimalvoraussetzungen von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK, wonach die beschuldigte Person einmal an der Befragung eines Belastungszeugen anwesend sein und Fragen stellen kann.24 Daraus folgt, dass aus dem Fehlen der beschuldigten Person bei der ersten Einvernahme des Belastungszeugen keine absolute Unverwertbarkeit des erhobenen Beweises wie bei Verletzung von Art. 147 StPO resultiert, da dieser nicht zur Anwendung kommt und die beschuldigte Person damit kein zwingendes Anwesenheitsrecht bei polizeilichen Einvernahmen hat. Ist die polizeiliche Befragung jedoch eine nach Art. 312 StPO delegierte, sind die vollen Teilnahmerechte gemäss Art. 147 StPO zu gewähren.25 In der Praxis relevant ist diese Unterscheidung zwischen selbständigem polizeilichem Ermittlungsverfahren und Ermittlungsverfahren unter der Leitung der Staatsanwaltschaft dann, wenn bspw. ein eingeschüchtertes Opfer eines Sexualdeliktes mit bekannter Täterschaft eine Anzeige wegen dieses Sexualdeliktes erstatten möchte. Hier kann und muss die Polizei ein Ermessen walten lassen und abwägen, ob sie umgehend eine Meldung an die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 307 StPO mit darauffolgender formeller Eröffnung der Strafuntersuchung nach Art. 309 StPO macht oder ob zuerst eine Opferbefragung im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren ohne Anwesenheit des Täters gemacht werden soll, weil dann „nur“ – wie soeben ausgeführt - der Voraussetzung von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK Rechnung getragen werden muss. So kann sie die Rollen der Beteiligten klären und sich eine Übersicht über das Geschehene und die zu sichernden Beweise und nächsten Untersuchungshandlungen verschaffen. Es resultiert bei diesem Vorgehen aus der Abwesenheit der beschuldigten Person bei der Einvernahme keine absolute Unverwertbarkeit der Aussagen, wie wenn Art. 147 StPO verletzt worden wäre, da dieser eben gerade nicht zur Anwendung kommt. 1.1.3. Verschiebung von Beweiserhebungen – Art. 147 Abs. 2 StPO Die Ausübung der Teilnahmerechte setzt Kenntnis der Parteien über die geplanten Beweiserhe- bungen voraus. Die Information der Parteien über die geplanten Beweiserhebungen obliegt der Staatsanwaltschaft oder in Delegationsfällen der Polizei.26 Das Recht auf Information ist eben- falls Ausfluss der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 107 StPO). Es entsteht ein Anspruch 22 BSK StPO, RHYNER, N 31 zu Art. 306 StPO; LANDSHUT, in ZK StPO, N 6 und N 12 zu Art. 306 StPO. 23 Vgl. Art. 159 StPO zum Anwalt der ersten Stunde; ERNI, S. 236; BOTSCHAFT, 2006, S. 1194. 24 BOMMER, recht 2010, S. 211. 25 ERNI, S. 236. 26 ERNI, S. 231. Seite 15 auf Wiederholung der Beweiserhebung, wenn die Parteien über die Beweiserhebung nicht in- formiert worden sind. Hat die Partei Kenntnis der Beweiserhebung, hat sie danach auch ein Mitwirkungsrecht. Auch dieses ist Ausfluss der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 107 lit. b StPO) und gilt für die beschuldigte Person und den Rechtsbeistand. Das Teilnahmerecht ist dann zweiteilig und be- steht aus dem Recht auf Teilnahme und dem Recht, Fragen zu stellen. Wer sein Teilnahmerecht geltend macht, kann daraus aber keinen Anspruch auf Verschiebung der Beweiserhebung ablei- ten.27 Die Absätze 2 und 3 des Art. 147 StPO dienen in ihrer Ausgestaltung so auch der Durch- setzung des Beschleunigungsgebotes, indem es keinen Anspruch auf Verschiebung der Beweis- erhebung gibt und das Verfahren dadurch nicht ungebührlich in die Länge gezogen wird.28 Dass bei der Terminierung von Beweiserhebungen Rücksicht auf die beschuldigte Person und deren Rechtsbeistand genommen wird, ist selbstverständlich und liegt auch im Interesse der Verfah- rensleitung. 1.2. Voraussetzungen für die Wiederholung von Beweiserhebungen 1.2.1. Vorliegen zwingender Gründe Die Partei oder ihr Rechtsbeistand kann die Wiederholung der Beweiserhebung verlangen, wenn sie aus zwingenden Gründen an der Teilnahme verhindert war, die Wiederholung nicht mit ei- nem unverhältnismässigen Aufwand verbunden ist und dem Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise Rechnung getragen werden kann. Voraussetzungen sind ein ent- sprechender Antrag der Partei oder des Rechtsbeistands, die Verhinderung an der Teilnahme und ein zwingender Verhinderungsgrund.29 Zwingende Gründe sind gemäss der Botschaft und herrschender Lehre die Auslandabwesenheit, Krankheit und die rechtlichen Verhinderungsgründe aus Art. 108 StPO und Art. 149 ff. StPO, aber auch äussere Faktoren, wie bspw. die misslungene Zustellung der Vorladung.30 Zudem kann ein zwingender Hinderungsgrund vorliegen, wenn der befragten Partei die Teilnahme der beschuldigten Person nicht zugemutet werden kann.31 Natürlich kann eine Wiederholung der Beweiserhebung bei Vorliegen von zwingenden Verhinderungsgründen gemäss Art. 108 und Art. 149 ff. StPO nur geschehen, wenn diese Gründe in der Zwischenzeit weggefallen sind. Sind sie nicht weggefallen, ist die Verwertbarkeit des erhobenen Beweises nach den Kriterien, die unter Punkt 2.3.2. ausgeführt werden, zu prüfen. Beim Vorliegen eines unverhältnismässigen Aufwandes einer Wiederholung ist der Verzicht auf die Wiederholung nur zulässig, wenn das rechtliche Gehör auf andere Weise gewährt werden kann, zum Beispiel, indem man rechtshilfeweise noch Fragen an den zuvor in Abwesenheit der 27 Art. 147 Abs. 2 StPO; ERNI, S. 236. 28 ILL, in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Art. 147 StPO, S. 136. 29 Art. 147 Abs. 3 Satz 1 und 2 StPO. 30 BOTSCHAFT 2006, S. 1187; GUIDON, Rz. 42; BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 12 zu Art. 147 StPO; ERNI, S. 238 f.; vgl. zu den rechtlichen Verhinderungsgründen auch hinten Punkt 2.3. 31 CHRISTEN, S. 83. Seite 16 beschuldigten Person Einvernommenen stellen lässt oder auf schriftlichem Weg Ergänzungsfra- gen stellen kann. Einem Ersuchen um Wiederholung ist also nur bei zwingenden Gründen der Verhinderung nachzugeben. Liegen keine zwingenden Gründe vor und nehmen der Beschuldig- te und sein Rechtsbeistand nicht an der Beweiserhebung teil, besteht auch kein Anspruch auf Wiederholung (oder Verschiebung). Die Konsequenz daraus ist, dass die Beweiserhebung und auch deren Folgebeweise ohne die Teilnahme des Beschuldigten verwertbar sind. Wenn keine zwingenden Gründe für das Nichterscheinen vorliegen, dann ist der Inhalt bspw. einer Einver- nahme verwertbar, es müssen also lediglich noch die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK eingehalten sein, was bedeutet, dass ein sachlicher Grund rechtlicher oder tatsächlicher Natur für die Beschränkung vorgelegen haben muss. Es müssen zudem angemessene Kompen- sationsmassnahmen für die anderweitige Gewährung des rechtlichen Gehörs ergriffen worden sein und es darf sich nicht um ein ausschliessliches Beweismittel gehandelt haben.32 Gegen die Ablehnung einer verlangten und nicht gewährten Wiederholung steht die Beschwerde gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO offen. Ob das Teilnahmerecht auch nach Art. 146 Abs. 1 StPO eingeschränkt werden kann, und ob dies als zwingender Grund im Sinne von Art. 147 Abs. 3 StPO angesehen werden kann, wird unter Punkt 4.2.2.A. erörtert. 1.2.2. Faktische und rechtliche Unmöglichkeit der Wiederholung der Beweiserhebung In diesem Kapitel ist von der Unmöglichkeit der Wiederholung der Beweiserhebung die Rede und nicht von der anfänglichen Unmöglichkeit der Gewährung der Teilnahmerechte. Liegt ein Fall vor, in welchem eine Beweiserhebung wiederholt werden muss, weil zwingende Gründe die Teilnahme der Partei oder ihres Rechtsbeistandes verhindert haben, taucht dann ein Problem auf, wenn die Beweiserhebung früher möglich, die Wiederholung aber tatsächlich un- möglich ist. Dies ist in der Praxis gar nicht selten der Fall. Zu denken ist beispielsweise an be- fragte und später ausgeschaffte Hauptbelastungszeugen, untergetauchte Mitbeschuldigte, ver- storbene oder mittlerweile schwer erkrankte und vernehmungsunfähige Auskunftspersonen, Ge- genstände und Orte, die einem Augenschein unterzogen werden sollen, die nicht mehr existieren oder nicht mehr zugänglich sind sowie an Zeugen, die das Zeugnis bei der Wiederholung be- rechtigterweise verweigern. Dies sind alles Fälle tatsächlicher Unmöglichkeit der Wiederholung einer Beweiserhebung. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit der Wiederholung einer Beweiserhebung sind, dass der be- schuldigten Person zumindest das Recht gewährt werden muss, sich zu bereits erhobenen Be- weisen zu äussern. Damit die Beweiserhebung Art. 6 Ziff. 1 EMRK – also dem Grundsatz des fair trial - standhält, muss die beschuldigte Person hinreichend Stellung zum erhobenen Beweis nehmen können, die Aussagen der in Abwesenheit der teilnahmeberechtigten Partei gemacht wurden, sind sorgfältig zu prüfen und ein Schuldspruch darf sich nicht alleine auf dieses Be- 32 Statt vieler: BGE 6B_132/2009, E. 2.3. Seite 17 weismittel abstützen.33 Der Begleitbericht zum Vorentwurf der StPO lässt sich dahingehend in- terpretieren, dass in diesen Fällen, in welchen der beschuldigten Person wegen Unmöglichkeit der Wiederholung das rechtliche Gehör anderweitig gewährt wurde und daher das Recht zur Stellung von Ergänzungsfragen entfiel, der Beweis nur dann verwendet werden darf, wenn er nicht das einzige oder das ausschlaggebende Beweismittel darstellt.34 Daneben gibt es auch noch die Unmöglichkeit der Wiederholung der Beweiserhebung aus recht- lichen Gründen. Eine Wiederholung bei der vorgängigen Verweigerung der Teilnahmerechte aus rechtlichen Gründen gestützt auf Art. 108 StPO oder Art. 149 ff. StPO ist nur möglich, wenn diese Gründe, die zum Ausschluss einer Partei an einer Beweiserhebung geführt haben, in der Zwischenzeit weggefallen sind. Wenn dies nicht der Fall ist und beispielsweise eine Schutz- massnahme zugunsten eines Zeugen auch im Wiederholungsfall angezeigt und nötig ist, dann ist das rechtliche Gehör auf andere Weise zu gewähren und eine Wiederholung unter Gewährung der vollständigen Teilnahmerechte ebenfalls nicht möglich.35 Dann wird ebenso verfahren wie bei der Ablehnung der Wiederholung nach Abs. 3 Satz 2 (unverhältnismässiger Aufwand und das rechtliche Gehör kann auch anders gewährleistet werden): Verwertbar ist diese Aussage auch nur dann, wenn die Beschränkung durch Ersatzmassnahmen kompensiert werden kann. Die Regel von Art. 147 Abs. 4 StPO, welche die Unverwertbarkeit des erhobenen Beweises statuiert, gilt unter Vorbehalt der genannten Regelung des Art. 147 Abs. 3 Satz 2 StPO.36 2. Gewährung der Teilnahmerechte 2.1. Der Idealfall Im Idealfall ergeht nach einer schriftlichen Strafanzeige durch den Geschädigten ein Ermitt- lungsauftrag der Staatsanwaltschaft an die Polizei, in welchem genau umschrieben wird, welche Handlungen die Polizei in Delegation vornehmen soll (Art. 312 Abs. 2 StPO). Danach wird der Anzeigeerstatter unter Gewährung der vollen Teilnahmerechte polizeilich befragt, die beschul- digte Person und ihr Verteidiger sind dabei, hören sich den Vorhalt an und stellen Ergänzungs- fragen an den Privatkläger. Danach wird auch die beschuldigte Person befragt, wobei auch dem Privatkläger und Anzeigeerstatter sowie dessen Rechtsbeistand das Teilnahme- und damit das Fragerecht gewährt wird. Wenn noch Unklarheiten bestehen, macht die Staatsanwaltschaft da- nach einen Augenschein und eine Rekonstruktion des Tatablaufs. Beide Parteien und ihre Rechtsbeistände sind dabei und können den Ablauf und den Inhalt des dabei erstellten Proto- kolls mitbeeinflussen. Die Staatsanwaltschaft erhebt noch mittels Herausgabebefehl eine Ur- kunde und macht sodann unter Gewährung der vollen Teilnahmerechte gemäss Art. 147 StPO eine abschliessende Einvernahme der beschuldigten Person, eröffnet die Akten, gibt Gelegenheit 33 Noch so in BGE 6B_132/2009, E. 2.3. und BGE 124 I 274, E. 5.b und danach relativiert in BGE 132 I 127 und BGE 133 I 33, wonach eine Gesamtwürdigung im Hinblick auf ein faires Verfahren vorgenommen werden muss. 34 BeB VE-StPO, S. 113 und 114. 35 SCHMID, Praxiskommentar, N 12 zu Art. 147 StPO. 36 SCHMID, Praxiskommentar, N 15 zu Art. 147 StPO. Seite 18 zur Stellung von Beweisanträgen und erlässt danach einen Strafbefehl oder erhebt Anklage, so- fern das Verfahren nicht eingestellt werden muss. Die Umsetzung der Regelung des Art. 147 StPO ist in derartig gelagerten Fällen problemlos, sinnvoll und garantiert Transparenz im Verfahren, Waffengleichheit, Effizienz und umfassende Verteidigungsmöglichkeiten. 2.2. Faktische Unmöglichkeit der Gewährung des Teilnahmerechts Schwieriger wird die Gewährung der Teilnahmerechte in der Praxis, wenn aus irgendeinem Grund die Gewährung der Teilnahmerechte aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist.37 Solche Fälle von faktischer Unmöglichkeit sind in der Praxis häufig. Es kann bspw. sein, dass ein Beschuldigter auf der Flucht oder noch gar nicht namentlich bekannt ist, und gegen ihn bei- spielsweise ein Zeuge im bereits eröffneten Strafverfahren aussagt. Ebenso kann es vorkommen, dass ein Zeuge aus Angst nur Aussagen macht, wenn er anonym bleiben kann. Der beschuldig- ten Person kann in diesen Fällen das Teilnahmerecht aus Gründen, die sie selber zu verantwor- ten hat und die nicht bei der Strafverfolgungsbehörde liegen, ihr Teilnahmerecht zunächst nicht gewährt werden. Nach der hier vertretenen Meinung muss die Strafverfolgungsbehörde in die- sen Fällen bei einem flüchtigen Beschuldigten nicht mit den weiteren Ermittlungen zuwarten, bis der Beschuldigte dingfest gemacht werden kann. Im Gegenteil: Die Beweiserhebungen ha- ben ungeachtet der Teilnahmerechte umgehend, sorgfältig und vollständig zu erfolgen. Denn Beweise sind oft unwiederbringlich verloren, wenn sie nicht sofort gesichert werden. Dies gilt für Sachbeweise genauso wie für Personalbeweise, also Einvernahmen. Erste, frische Eindrücke der Beteiligten sind umgehend zu Papier zu bringen. Über Teilnahmerechte, Möglichkeiten der Wiederholung und Verwertbarkeit so erlangter Aussagen hat sich der Strafverfolger zwar paral- lel dazu Gedanken zu machen. Diese Überlegungen dürfen aber bis auf wenige Ausnahmefälle nicht dazu führen, dass Beweise nicht oder später erhoben werden. Hinzu kommt, dass oft erst weitere Ermittlungen wie Zeugenbefragungen oder Telefonüberwachungen zum Aufenthaltsort eines Flüchtigen führen. Eine andere Auslegung wäre realitätsfremd, denn die Erforschung der materiellen Wahrheit hat in diesem Verfahrensstand Priorität, da vorwiegend am Anfang einer Strafuntersuchung noch Hinweise auf das tatsächliche Geschehen zu finden sind und diese im Laufe der Zeit verschwinden oder verändert werden. Die unter diesen Umständen getätigten Beweiserhebungen sind später zu wiederholen, wenn der Beschuldigte dies verlangt.38 Die Tatsache, dass ein Beschuldigter flüchtet, kann aber sicherlich nicht als endgültiger Verzicht auf seine Teilnahmerechte gewertet werden, insbesondere deshalb nicht, weil er sich durch Flucht der Strafverfolgung entziehen darf (straflose Selbstbegünstigung).39 Durch die Flucht be- gnügt sich der Beschuldigte nicht bewusst nur noch mit dem Mindestanspruch seiner Teilnah- merechte gemäss EGMR, wonach er mindestens einmal die Möglichkeit haben muss, Fragen an den Belastungszeugen zu stellen. Durch die Flucht verwirkt sein Anspruch auf alle Teilnahme- 37 Auf die Konsequenzen aus der vorübergehenden Verletzung der Bestimmung von Art. 147 StPO wird unter Punkt 3. eingegangen. 38 SCHMID, Praxiskommentar, N 11 zu Art. 147 StPO. 39 WOHLERS, in: ZK StPO, N 8 zu Art. 147 StPO; a.M. SCHMID, Praxiskommentar, N 11 zu Art. 147 StPO. Seite 19 rechte an allen Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft nicht. Er kann einen Antrag auf Wiederholung der während seiner Abwesenheit durchgeführten Beweiserhebungen stellen, so- bald er der Strafverfolgungsbehörde wieder zur Verfügung steht. Gleiche Konstellationen können sich auch ergeben, wenn andere Verfahrensbeteiligte aus tat- sächlichen Gründen an einer Beweiserhebung nicht teilnehmen können. So bspw. wenn ein Zeuge aus tatsächlichen Gründen nicht mehr einvernommen werden kann, weil er verstorben, nicht mehr einvernahmefähig oder unauffindbar ist.40 Es spielt also keine Rolle, ob die Unmög- lichkeit der Gewährung der Teilnahmerechte dem Staat oder der beschuldigten Person zuzu- rechnen ist, die Konsequenzen41 sind die gleichen. Dies wird auch durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bestätigt, wonach bei tatsächlicher oder rechtli- cher Unmöglichkeit der Teilnahme an Beweiserhebungen die Aussage eines Zeugen, mit der der Beschuldigte nicht konfrontiert werden konnte, nicht das einzige oder massgebende Beweismit- tel sein darf.42 2.3. Rechtliche Unmöglichkeit der Gewährung des Teilnahmerechts In zwei gesetzlich geregelten Fällen sieht die eidgenössische Strafprozessordnung vor, dass die Teilnahmerechte, welche in Art. 147 StPO vorgesehen sind, eingeschränkt werden können. Ei- nerseits bei Beschränkungen des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 108 StPO und andererseits, wenn Schutzmassnahmen gemäss Art. 149 ff. StPO ergriffen werden müssen, welche bedingen, dass nicht immer allen Parteien in vollem Umfang Teilnahmerechte gewährt werden können. Weiter ist die Gewährung der Teilnahmerechte auch dann rechtlich unmöglich, wenn sich ein Zeuge berechtigterweise auf sein Zeugnisverweigerungsrecht beruft. 2.3.1. Einschränkungen des rechtlichen Gehörs – Art. 108 StPO A. Missbrauchsschutz Die Behörden können das rechtliche Gehör einschränken, wenn der begründete Verdacht be- steht, dass eine Partei ihre Rechte missbraucht.43 Von Rechtsmissbrauch ist dann auszugehen, wenn jemand das Rechtsinstitut der Beweiserhebung zu Zwecken missbraucht, die dieses Insti- tut gar nicht schützen will. Gemäss CHRISTEN genügt schon der Verdacht und nicht erst das Vorliegen von Rechtsmissbrauch zur Einschränkung des Teilnahmerechts und damit zur Ein- schränkung des rechtlichen Gehörs.44 Durch diese Einschränkungsmöglichkeit schafft die Straf- prozessordnung ein Gegengewicht zu den nun sehr weitgehenden Akteneinsichts- und Verteidi- gungsrechten fest. 40 CHRISTEN, S. 43 f. 41 Die Konsequenzen werden unter Punkt 3. ausgeführt. 42 Statt vieler: Doorson vs. Niederlande; EGMR-Urteil vom 26. März 1996. 43 Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO; BOTSCHAFT, 2006, S. 1164; BGE 124 I 274, E. 5. b) und c). 44 CHRISTEN, S. 147; so auch BeB VE-StPO, S. 85; wohl anderer Meinung: LIEBER, in: ZK StPO, N 4 zu Art. 108 StPO. Seite 20 Eine solche Einschränkung darf nur mit Zurückhaltung und nach einer Interessenabwägung ge- macht werden, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist zu beachten. Die Anwesenheit der beschuldigten Person dient ebenfalls der Wahrheitsfindung und es darf nicht leichthin darauf verzichtet werden, denn es ist grundsätzlich mit allen zulässigen Mitteln nach dem tatsächlich Geschehenen zu suchen.45 Die Prüfung, ob eine solche Einschränkung verhältnismässig ist, er- folgt nach den Kriterien von Art. 36 BV, da der Anspruch auf rechtliches Gehör ein verfas- sungsmässiges Recht ist.46 Nur wenn konkrete Anhaltspunkte für den Missbrauch des Teilnah- merechts bestehen, wobei konkrete Anhaltspunkte für den Verdacht des Missbrauchs reichen müssen, darf von dieser Bestimmung Gebrauch gemacht werden. Diese Fälle dürften relativ sel- ten sein. In der Praxis kommt es zwar immer wieder vor, dass Parteien im Strafprozess Beweis- erhebungen, insbesondere Einvernahmen, für die Klärung von Fragen eines kommenden oder hängigen Zivilprozesses nutzen, insbesondere in Verfahren wegen fahrlässiger schwerer Kör- perverletzung, in denen bereits Aussagen im Hinblick auf den Haftpflichtprozess erlangt werden sollen. Dies kann meiner Meinung nach in diesem Ausmass noch nicht als Missbrauch im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO gelten, da diese Aussagen gleichermassen auch dem Strafverfol- ger dienen. Der Missbrauchskomponente kann vom befragenden Staatsanwalt auch relativ ein- fach begegnet werden, indem er bei den Ergänzungsfragen der Parteien nach dem Hintergrund und der strafrechtlichen Relevanz einer Frage fragt. Das Stellen solcher Ergänzungsfragen, die mit dem Strafprozess nicht in Zusammenhang stehen, kann der Staatsanwalt gemäss Art. 62 Abs. 1 StPO und Art. 63 Abs. 2 StPO beschränken.47 Der begründete Missbrauchsverdacht liegt höchstens vor, wenn hinreichende Anhaltspunkte vorliegen, dass eine Partei ihre Anwesenheit oder die Anwesenheit ihres Verteidigers in einer Befragung und das daraus gewonnene Wissen aus einer Befragung für verfahrensfremde Zwecke missbraucht und Informationen aus Einver- nahmen oder Akteneinsicht für parallele Verfahren benutzt und diese Informationen auch Dritt- personen aus diesen Parallelverfahren mitteilt. Ebenfalls kann das rechtliche Gehör einge- schränkt werden, wenn das Teilnahmerecht und das rechtliche Gehör dazu missbraucht werden, das Verfahren zu verschleppen und unnötig zu verzögern. Es ist durchaus erlaubt, gerade unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit, nur die beschuldigte Person aus den genannten Gründen von der Beweiserhebung auszuschliessen, ihren Verteidiger aber zuzulassen. Anders als in vie- len früheren kantonalen Strafprozessordnungen sind die Gefährdung von Untersuchungsinteres- sen, also die drohende Vereitelung oder die Gefährdung des Untersuchungszwecks durch die Teilnahme einer Partei an einer Beweiserhebung nicht mehr Grund genug für eine Einschrän- kung des rechtlichen Gehörs.48 Von Missbrauch ist klarerweise auszugehen, wenn der Beschuldigte aufgrund der in einer Zeu- geneinvernahme gehörten Tatsachen entsprechende kolludierende Handlungen vornimmt. Ver- dunklungshandlungen wären das Einwirken auf Beweismittel oder das unzulässige Beeinflussen von noch einzuvernehmenden Personen mit dem Zweck, die Wahrheitsfindung zu beeinträchti- gen.49 Es genügt jedoch nicht, dass die Person lediglich ihre Aussagen an die Aussagen der be- 45 Art. 108 Abs. 3 StPO; BSK STPO, VEST/HORBER, N 1 zu Art. 108 StPO; BOTSCHAFT, 2006, S. 1164. 46 LIEBER, in: ZK StPO, N 1 zu Art. 108 StPO. 47 BOTSCHAFT, 2006, S. 1187; der als Zivilkläger konstituierte Geschädigte kann m.E. jedoch Fragen zum Zivil- punkt stellen. 48 BOTSCHAFT, 2006, S. 1164; BeB VE-STPO, S. 85; SCHMID, Praxiskommentar, N 5 zu Art. 108 StPO. 49 BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 14 zu Art. 147 StPO. Seite 21 reits einvernommenen Person anpassen will, oder dass Mitbeschuldigte ihre Aussagen aufeinan- der abstimmen.50 Denn die beschuldigte Person ist nicht verpflichtet, die Beeinflussung von Per- sonen - in den Schranken des rechtlich Zulässigen - oder das Einwirken auf Beweismittel zu un- terlassen.51 Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO bietet also keine Grundlage, einen Beschuldigten in Ab- wesenheit eines mitbeschuldigten Mittäters zu befragen, wenn „lediglich“ die Gefahr von Aus- sageanpassungen droht. Ob dieser Gefahr im Hinblick auf eine ergebnisorientierte Untersu- chungsführung anderweitig begegnet werden kann, wird unter Punkt 4.2.2.A. im Hinblick auf Art. 146 StPO untersucht. B. Übergeordnete Interessen Weiter ist die Einschränkung des Teilnahmerechts und damit des rechtlichen Gehörs möglich, wenn dies für die Sicherheit von Personen oder zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheim- haltungsinteressen, sogenannter „übergeordneter Interessen“, erforderlich ist (Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO). Die in Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO angesprochenen Fälle beziehen sich hinsichtlich privater Ge- heimnisse am ehestens auf Berufs-, Bank-, Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse bei der Ein- vernahme von Geheimnisträgern. Bei den öffentlichen Interessen, welche durch die vollumfäng- liche Gewährung der Teilnahmerechte gefährdet sein könnten, sind Staatsschutzinteressen und Militärgeheimnisse gemeint. Die wichtigste Änderung für die Strafverfolgung ist die Tatsache, dass gestützt auf den in den früheren kantonalen Strafprozessordnungen noch bestehende Grund der Gefährdung des Untersuchungszwecks das Teilnahmerecht einer Partei heute nicht mehr ge- stützt auf Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO eingeschränkt werden kann.52 2.3.2. Beschränkung der Verfahrensrechte durch Schutzmassnahmen – Art. 149 ff. StPO A. Einvernahmen unter Ausschluss der Parteien - Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO Besteht Grund zur Annahme, dass ein Zeuge, eine Auskunftsperson, eine beschuldigte Person, eine sachverständige Person oder ein Übersetzer durch die Mitwirkung im Verfahren sich oder eine Person, die ihm nahesteht (im Sinne von Art. 168 Abs. 1-3 StPO), einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schweren Nachteil aussetzten, so trifft die Verfahrens- leitung auf Gesuch hin oder von Amtes wegen die geeigneten Schutzmassnahmen. Die Art. 149 ff. StPO sind als lex specialis zu den Einschränkungen des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 108 StPO zu verstehen.53 Nebst den allgemeinen Schutzmassnahmen in den Art. 149 und 150 StPO gibt es besondere Schutzmassnahmen für verdeckte Ermittler (Art. 151 StPO), für Opfer (Art. 152 und 153 StPO), für Kinder mit Opferstellung (Art. 154 StPO), für Personen mit 50 BSK StPO, SCHLEIMINGER, N 14 zu Art. 147 StPO. Zudem wäre der Rechtsanwalt berechtigt, bei der Einver- nahme dabei zu sein und die Partei über den Aussageinhalt zu informieren (Art. 108 Abs. 2 StPO). 51 CHRISTEN, S. 148. 52 CHRISTEN, S. 150 f. 53 CHRISTEN, S. 147; BSK StPO, VEST/HORBER, N 3 zu Art. 108 StPO. Seite 22 psychischen Störungen (Art. 155 StPO) und für Personen ausserhalb eines Strafverfahrens (Art. 156 StPO). Schutzmassnahmen nach Art. 149 ff. StPO beschränken das Recht des Beschuldigten an der Beweiserhebung, insbesondere den Einvernahmen, anwesend zu sein. Voraussetzung für die Anordnung von Schutzmassnahmen durch die Staatsanwaltschaft54 ist das Vorliegen von objek- tiven Anhaltspunkten für eine erhebliche Gefährdung von Leib und Leben oder eines anderen schweren Nachteils für die am Verfahren mitwirkende Person oder deren Angehörige im Sinne von Art. 168 Abs. 1-3 StPO.55 In der Praxis betreffen diese Schutzmassnahmen einerseits und anteilsmässig am häufigsten Zeugen, welche als Opfer von Sexualstraftaten aussagen müssen. Zur Verhinderung einer sekundären Viktimisierung sollen sie nur so befragt werden, dass sie nicht erneut das Tatgeschehen wiedererleben und sich nur indirekt den Fragen von beschuldig- ten Personen stellen müssen. Andererseits sind die Schutzmassnahmen für besonders gefährdete Personen konzipiert, welche aufgrund ihrer Rolle im Verfahren eine besondere Gefahr einge- hen.56 Dies sind Belastungszeugen, welche in einem Milieu belastende Aussagen machen, wel- ches der organisierten Kriminalität oder terroristischer Gruppierungen zuzurechnen ist und wei- tere Personen, welche aufgrund ihrer Rolle einer Gefahr für sich selber oder ihre Angehörigen ausgesetzt sind. In einer solchen Rolle befinden sich ganz besonders verdeckte Ermittler, weil sie mit ihren Aussagen meist wichtigste Belastungszeugen in einem Prozess sind, zuvor das Vertrauen eines später Beschuldigten gewonnen und dieses in der Folge missbraucht haben. Zu- dem laufen sie Gefahr, eine bestehende Legende zu verlieren. Hier hat der Staat die Pflicht, die- sen Personen besonderen Schutz im Verfahren zukommen zu lassen.57 Dieser Schutz steht mit den Teilnahmerechten des Art. 147 StPO in einem Spannungsfeld, wird doch gerade das prozessual so wichtige Konfrontationsrecht, welches auch in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK58 statuiert ist, dadurch beschränkt. Auch dem Ziel der Wahrheitsfindung sind solche Einschränkungen nicht dienlich, weshalb noch viel mehr als sonst der Wahrheitsgehalt von Aus- sagen, bei deren Entstehung nicht alle Parteien teilnehmen können, von Amtes wegen zunächst durch den Staatsanwalt und später durch den Richter überprüft werden muss.59 Sobald die Voraussetzungen für Schutzmassnahmen gegeben sind oder ein Gesuch dafür gestellt wird, sind diese anzuordnen. Die Voraussetzungen sind das Vorliegen einer Gefahrensituation – die Gefahr für Leib und Leben oder die Gefahr eines anderen schweren Nachteils – und die An- gemessenheit der geplanten Schutzmassnahme. Angemessen ist diese, wenn das Schutzinteresse - bspw. des Zeugen - das Interesse der beschuldigten Person an der Ausübung seiner Partei- und Teilnahmerechte überwiegt. Bei der Angemessenheit ist auch zu prüfen, ob die ins Auge gefass- ten Schutzmassnahmen überhaupt die Gefahr zu bannen vermögen, ob sie also tauglich sind.60 Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO sieht vor, dass die Staatsanwaltschaft sogar den Beschuldigten und 54 BeB VE-StPO, S. 116; BOTSCHAFT, 2006, S. 1189. 55 WOHLERS, in: ZK StPO, N 7 ff. zu Art. 149 StPO. 56 TRECHSEL, S. 1371. 57 WOHLERS, in: ZK StPO, N 1 zu Art. 149 StPO. 58 TRECHSEL, S. 1366. 59 WOHLERS, in: ZK StPO, N 3 zu Art. 149 StPO. 60 Verhältnismässigkeitsprüfung; BeB VE-StPO, S. 85. Seite 23 dessen Rechtsbeistand ganz von einer Einvernahme ausschliessen kann, wenn eine Person mit schutzwürdigen Interessen im Sinne von Art. 149 StPO einvernommen wird. Die möglichen Schutzmassnahmen, welche die Staatsanwaltschaft ergreifen kann, sind im Ge- setz aufgezählt, wobei die Aufzählung nicht abschliessend ist: Die Zusicherung der Anonymität, Einvernahmen unter Ausschluss der Parteien, Feststellung der Personalien unter Ausschluss der Parteien, Veränderung des Aussehens oder der Stimme der zu schützenden Person, Abschir- mung derselben oder Einschränkung der Akteneinsicht.61 So können Personen, die Schutz be- dürfen, sogar anonym bleiben, was besonders bei Opfern von Straftaten, die als Hauptbelas- tungszeugen aussagen und bei verdeckten Ermittlern Sinn macht und oft auch notwendig ist, denn diese Schutzmassnahmen dienen klarerweise nicht nur der schutzbedürftigen Person, son- dern auch der Strafverfolgungsbehörde, resp. der Erforschung der materiellen Wahrheit. Diese kann ansonsten Opferzeugen und verdeckte Ermittler in gewissen Fällen kaum dazu bringen, Aussagen zu machen, wenn eine Gefahr für sie oder ihre Angehörigen besteht.62 Für die Frage der Verwertbarkeit einer Zeugenaussage unter teilweisem oder vollständigem Ausschluss der beschuldigten Person bleibt massgebend, ob sich diese genügend verteidigen konnte. Läuft diese Abwägung darauf hinaus, dass die Verteidigungsrechte nicht genügend ge- währt wurden, dürfen die Aussagen eines Zeugen nicht zuungunsten der beschuldigten Person verwendet werden.63 Die Erforschung der materiellen Wahrheit hat dann zurück zu treten.64 Die erwähnten Schutzmassnahmen der Art. 149 ff. StPO sind zwingende Gründe im Sinne von Art. 147 Abs. 3 StPO. Sie begründen einen Anspruch auf Wiederholung der Beweiserhebung, wenn die Partei durch deren Anordnung von der Beweiserhebung ausgeschlossen war. Dies kann selbstverständlich nur geschehen, wenn der Grund für den Ausschluss von der Beweiser- hebung wegen der Anordnung einer Schutzmassnahme weggefallen ist. Zu den Schutzmassnahmen ein Beispiel: Eine Frau erstattet auf dem Polizeiposten eine Anzeige wegen Vergewaltigung, da sie soeben von ihren Lebenspartner gegen ihren Willen zum Geschlechtsverkehr gezwungen worden sei. Ihr Lebensgefährte sei danach zur Arbeit gefahren und sie habe sich umge- hend zum Polizeiposten begeben. Sie wolle Aussagen machen, wolle ihren Lebenspartner aber vorerst nicht mehr sehen müssen. Vorliegend ist der Beschuldigte bekannt und auch umgehend greifbar, da er sich an seinem Ar- beitsort aufhält. Korrekterweise muss hier das Strafverfahren sofort eröffnet werden, nachdem der Polizeibeamte die Aussage des Opfers in groben Zügen erfahren hat, denn er ist nach Art. 307 StPO verpflichtet, diese Anzeige einer schweren Straftat umgehend der Staatsanwalt- schaft zu melden. Bei einem Tatverdacht nach Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO muss eine Untersu- chung eröffnet werden. Dies sieht Art. 307 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 309 Abs. 1 StPO vor, 61 Art. 149 Abs. 2 StPO. 62 TRECHSEL, S. 1371. 63 TRECHSEL, S. 1368; HÄRING, S. 233; BGE 125 I 127, E. 6. c) ee) und ff). 64 So entschieden in BGE 6P.22/2005 (12.10.2005), E. 2.3.2: Abwägung zwischen Wahrheitsfindung und Abstützen auf eine einzige, ausschlaggebende Belastungsaussage eines Zeugen ohne Anwesenheit des Täters. Seite 24 und hat zur Konsequenz, dass grundsätzlich dem Beschuldigten die vollen Teilnahmerechte ge- währt werden müssen. Nun liegt jedoch der Opferschutz nach Art. 152 StPO im Ermessen der Staatsanwaltschaft, da sie ab diesem Zeitpunkt das Verfahren leitet.65 Eine mögliche Schutz- massnahme könnte hier die Anordnung der Schutzmassnahmen nach Art. 153 StPO sein, wo- nach eine Gegenüberstellung gegen den Willen des Opfers nur angeordnet wird, wenn das recht- liche Gehör der beschuldigten Person nicht anderweitig gewährt werden kann. Dabei können die Schutzmassnahmen nicht nur dem Opfer dienen, sondern auch die Möglichkeit eröffnen, zu- nächst einmal ungestört mit dem Opfer alleine und ohne Anwesenheit des Täters zu sprechen. Gerade aufgrund der Erstaussagen des Opfers kann erst beurteilt werden, ob tatsächlich der Tat- bestand erfüllt sein kann. Dann sind mögliche Beweismittel in der Wohnung zu sichern und erst dann ist der Täter zu tangieren. Unter Umständen ist das Opfer später bei der Wiederholung der Beweiserhebung bereit, in Anwesenheit der beschuldigten Person Aussagen zu machen, oder das rechtliche Gehör kann mit anderen Massnahmen, wie bspw. der Einvernahme mit Video- übertragung ins Nebenzimmer mit der Möglichkeit, Ergänzungsfragen zu stellen, gewährt wer- den. B. Kompensation gemäss Art. 149 Abs. 5 StPO Werden die Teilnahmerechte des Art. 147 StPO beschränkt, weil Schutzmassnahmen gemäss den Art. 149 ff. StPO angezeigt sind, so hat die Verfahrensleitung gemäss Art. 149 Abs. 5 StPO dafür zu sorgen, dass die Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien, insbesondere die Ver- teidigungsrechte der beschuldigten Person, auf andere Weise als durch direkte Konfrontation gewahrt bleiben. Die Verfahrensleitung muss die Beschränkungen der Teilnahmerechte durch Kompensationsmassnahmen aufwiegen, welche die Wahrung des rechtlichen Gehörs anderwei- tig gewährleisten, resp. die Folgen der Einschränkung mildern oder diese verhältnismässiger machen.66 Sie hat zwar Kompensation zu leisten für die Beschränkung, muss jedoch schon vor deren Anordnung die involvierten Interessen dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz67 folgend ge- geneinander abwägen.68 Als Kompensationsmassnahme können auf schriftlichem Weg Ergänzungsfragen an den Zeugen gestellt werden, es kann lediglich die beschuldigte Person ausgeschlossen, ihr Rechtsvertreter aber zugelassen werden, es kann eine optische Abschirmung des Zeugen oder die Erhebung sei- ner Personalien unter Ausschluss des Beschuldigten stattfinden, es kann eine Videokonfrontati- on gemacht oder das Aussehen und die Stimme des Zeugen verändert werden.69 Eine vollständige Kompensation im Sinne eines Ersatzes für die Beschränkungen des Teilnah- merechts kann aber nie vorliegen, es handelt sich vielmehr - wie vorgehend dargelegt - um eine Milderung der Folgen dieser Einschränkungen. Ein Verfahren ist gemäss der Rechtsprechung 65 Art. 61 lit. a StPO. 66 CHRISTEN, S. 46; BGE 133 I 33, E. 3.1. 67 Die Interessen des Zeugen und der beschuldigten Person sind gegen die Interessen der Wahrheitsfindung und der Strafverfolgung abzuwägen. 68 BSK STPO, WEHRENBERG, N 33 zu Art. 149 StPO; BGE 133 I 33, E. 3.1.; ILL, in: GOLDSCHMID/ MAURER/SOLLBERGER, Art. 149 StPO, S. 141; BeB VE-STPO, S. 86. 69 BOTSCHAFT, 2006, S. 1189. Seite 25 des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte dann nicht mehr als fair anzusehen, wenn das einzige und ausschlaggebende Beweismittel, das zu einer Verurteilung führte, unter Ein- schränkung der Verteidigungsrechte erhoben wurde. In gewisser Hinsicht wurde diese Regelung relativiert durch den EGMR-Entscheid S.N. vs. Schweden70, in welchem festgehalten wird, dass auch ein einziges Beweismittel, bei welchem die Verteidigungsrechte bei der Erhebung einge- schränkt wurden, dann verwertbar sein soll, wenn angemessen Kompensation für diese Ein- schränkung geleistet wurde. Der Kern der Verteidigungsrechte muss jedoch immer gewahrt und die Beschränkungen durch Kompensationsmassnahmen ausgeglichen werden.71 Das heisst, die Grenze der zulässigen Beschränkung der Teilnahmerechte wird sicher dort er- reicht, wo Kompensationsmassnahmen gar keine Aufwiegung der eingeschränkten Verteidi- gungsrechte zu erreichen vermögen, wo also eine belastende Aussage eines Zeugen das einzige oder das für einen Schuldspruch ausschlaggebende Beweismittel darstellt und keine Konfronta- tion oder eine anderweitige Gewährung des rechtlichen Gehörs stattfand. Auf diese unkonfron- tierte Aussage eines anonymen Zeugen darf also gar nicht abgestellt werden, wenn dieser Zeuge mit seiner Aussage das einzige oder ausschlaggebende Beweismittel darstellt.72 Auch das Bun- desgericht führt aus, dass beim Vorliegen besonderer Umstände, wie z.B. der rechtlichen oder tatsächlichen Unmöglichkeit, einen Zeugen mit der beschuldigten Person zu konfrontieren, das Verfahren nur dann fair im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK sei, wenn die be- schuldigte Person ausserhalb einer eigentlichen Konfrontation Stellung nehmen könne, die Aus- sagen sorgfältig geprüft würden und das Zeugnis nicht der einzige oder ausschlaggebende Be- weis darstelle.73 Insgesamt als fair kann das Verfahren dann noch angeschaut werden, wenn die Abwägung zwischen der Schwere der Gefahr und der Möglichkeit der beschuldigten Person, sich richtig zu verteidigen, korrekt durchgeführt wurde, wenn die Rechte der Parteien nur so weit beschränkt wurden als notwendig, wenn angemessene Kompensationsmassnahmen ergrif- fen wurden, dem erhobenen Beweis nicht ausschlaggebendes Gewicht zukommt und wenn die Gesamtbetrachtung das Verfahren noch als fair erscheinen lässt.74 3. Konsequenzen aus der Verletzung von Art. 147 StPO: Das Beweisverwertungsverbot Die Folgen zu Unrecht verweigerter Teilnahme oder Verweigerung der Wiederholung einer Beweiserhebung trotz gegebener Voraussetzungen sind in Art. 147 Abs. 4 StPO geregelt. 70 S.N. vs. Schweden, EGMR-Urteil vom 16.01.2001 (app. no. 34209/96). 71 BSK StPO, WEHRENBERG, N 6 zu Art. 149 StPO. Kern der Verteidigungsrechte sind - wie ausgeführt - das Konfrontations- und das Fragerecht der beschuldigten Person mindestens einmal im Laufe des Verfahrens. 72 BSK StPO, WEHRENBERG, N 6 zu Art. 149 StPO. 73 Statt vieler: BGE 6B_132/2009, E. 2.3; BGE 124 I 274, E. 5. 74 BSK StPO, GLESS, N 21 - 23 zu Art. 141 StPO; ILL, in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Art. 149 StPO, S. 141; HÄRING, S. 232; BGE 133 I 33, E. 3.1. Seite 26 3.1. Verwertbarkeit: Art. 147 Abs. 4 i.V.m. Art. 141 StPO Die Konsequenz aus der Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO ist die Unverwertbarkeit der er- hobenen Beweise zu Lasten der abwesenden Partei bei Missachtung der Teilnahmerechte nach Abs. 1 von Art. 147 StPO, bei Missachtung des Rechts auf Wiederholung nach Abs. 3 Satz 1 von Art. 147 StPO und bei unzulässigem Verzicht auf eine Wiederholung der Beweiserhebung bei gegebenen Voraussetzungen.75 Anders als die Europäische Menschenrechtskonvention und die Bundesverfassung geht die Eidgenössische Strafprozessordnung bei der Beurteilung, ob ein Verfahren fair war, nicht von einer Gesamtbetrachtung aus, sondern die Verfahrensfairness wird anhand des konkreten Beweismittels bestimmt.76 Bezüglich der Frage, was passiert, wenn Be- weise unter Missachtung der Vorgaben des Art. 147 StPO erhoben wurden, findet sich die Ant- wort in Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO. Die Beweise, z.B. der Inhalt einer Einvernahme, sind dem- nach unverwertbar und das Verwertungsverbot entwickelt die gleiche Fernwirkung wie in Art. 141 Abs. 4 StPO vorgesehen ist.77 Die Mindestgarantien des Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK sind dann irrelevant. Art. 147 Abs. 4 StPO ist ein absolutes Beweisverwertungsverbot im Sinne von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO, das aber nur einseitig wirkt.78 Es ist zudem nicht abwägungsoffen wie die relativen Verwertungsverbote des Art. 141 Abs. 2 StPO.79 Mit den Aussagen, die ein Zeuge macht, ohne dass dem Beschuldigten das Teilnahmerecht an der Befragung gewährt wurde, kann also grundsätzlich nichts erreicht werden. Sie sind nicht verwertbar unter dem Vorbehalt, dass zum Zeitpunkt der Beweiserhebung keine rechtlichen o- der tatsächlichen Gründe vorlagen, welche die Gewährung der Teilnahmerechte verunmöglich- ten. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts besagt, dass das Recht auf Teilnahme, das aus Art. 147 Abs. 1 StPO und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK abgeleitet wird, bei Nichtbeachtung zur Unverwertbarkeit der Aussage führt. Nach den Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Angeschuldigte Anspruch darauf, dem Belastungszeugen Fragen zu stellen. Die- ser Anspruch ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Eine belastende Zeugenaussage ist somit grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Be- schuldigte wenigstens einmal während des Verfahrens angemessen und hinreichend Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen, wobei als Zeugen- aussagen auch in der Voruntersuchung gemachte Aussagen vor Polizeiorganen gelten.80 Der Be- schuldigte muss namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage zu prüfen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und in Frage zu stellen.81 Im Sinne eines nur einseitig absoluten Verwertungsverbotes legt Abs. 4 von Art. 147 StPO wei- ter fest, dass Beweise, die in Verletzung der Bestimmungen von Art. 147 StPO erhoben wurden, nicht zulasten der Partei verwendet werden dürfen, die bei deren Erhebung nicht anwesend war.82 Zu Lasten des Beschuldigten wirkt sich ein Beweis dann aus, wenn erst durch diese Ver- 75 BOMMER, recht 2010, S. 210; WOHLERS, in: ZK StPO, N 11 zu Art. 147 StPO. 76 CHRISTEN, S. 69. 77 HÄRING, S. 237; VETTERLI, S. 101 ff.; mehr zur Fernwirkung unter Punkt 3.2. 78 BSK StPO, GLESS, N 15 zu Art. 141 StPO. 79 BSK StPO, GLESS, N 48 und N 49 zu Art. 141 StPO. 80 BGE 6B_64/2010 vom 26.02.2010, E. 2.3. 81 BGE 6P.22/2005, E. 2.2; BGE 133 I 33, E. 3.1. 82 HÄRING, S. 234 f. Seite 27 wertung ein Schuldspruch resultiert, ein zusätzlicher Tatbestand oder eine qualifizierte Tatbe- standsvariante erfüllt ist oder eine strengere Strafe zu erwarten ist. Als Konsequenz ergibt sich aus dieser Regelung, dass die Erforschung der materiellen Wahrheit in den Hintergrund rückt. Es scheint nach dem Willen des Gesetzgebers nicht mehr ausschlag- gebend zu sein, was gemäss der Aussage eines Zeugen passiert ist, sondern es geht vielmehr da- rum, das Verteidigungsrecht auf möglichst sicheren Boden zu stellen und weitestgehend auszu- bauen. Wenn die Aussage eines Zeugen nur noch dann verwertbar ist, wenn sie dem Beschul- digten nützt, nicht hingegen, wenn sie ihm schadet, widerspricht dies dem Sinn einer solchen Bestimmung über die Verwertbarkeit eines Beweises und auch der Waffengleichheit zum Nach- teil des Staates. Denn Art. 147 StPO bezweckt den rechtmässigen Gang des Verfahrens und die rechtmässige Beweiserhebung. Vor diesem Hintergrund sollte bei unrechtmässiger Beweiserhe- bung vor allem unter dem Aspekt der Rechtssicherheit für alle Verfahrensbeteiligten und dem Aspekt der Waffengleichheit stets die gleiche Rechtsfolge eintreten, nämlich die absolute Un- verwertbarkeit des Beweises, sofern man dem Willen des Gesetzgebers folgen will. Sinnvoller wäre hingegen eine Lösung, die es erlaubt, auch unkonfrontierte Aussagen zu verwerten und zu verwenden, wenn dieser Mangel der fehlenden Konfrontation in der Folge geheilt wird. Damit wäre dem Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit genauso Genüge getan wie dem Recht der beschuldigten Person, sich am „Heilungsprozess“ zu beteiligen, sich zu verteidigen und Ergänzungsfragen zu stellen. Es findet im Falle einer Verletzung von Art. 147 StPO keine Abwägung gegen allfällige Straf- verfolgungsinteressen statt wie beim in Art. 141 Abs. 2 StPO statuierten Verwertungsverbot, sondern die Einvernahme muss, sobald man das Verwertungsverbot bemerkt, aus den Strafakten entfernt werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob das rechtswidrig erlangte Beweismittel das aus- schliessliche oder entscheidende ist. Für die Unverwertbarkeit genügt die „Erhebung in Verlet- zung der Bestimmungen dieses Artikels“ (Art. 147 Abs. 4 StPO). Insofern ist die Praxis des Bundesgerichts und des EGMR zu den rechtswidrig erlangten Beweismitteln überflüssig gewor- den. Es sind jedoch weiterhin andere, von der Strafprozessordnung nicht explizit geregelte Fälle der Folgen fehlender Konfrontation, denkbar und insofern behält die Praxis zu Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ihre Bedeutung. Die EMRK verankert bekanntlich als Teilgehalt des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 6 Ziff. 3 EMRK das Recht, Fragen an den Belastungszeugen zu stellen oder durch den Verteidiger stellen zu lassen. In diesem Teilbereich ist dieses Konfrontationsrecht nun zwar durch Art. 147 StPO abgedeckt. Zum einen kann das Teilnahmerecht aber nach den Massstäben von Art. 147 StPO zu Recht verweigert oder einge- schränkt werden. Dann hat sich diese Beweiserhebung nach wie vor am in der EMRK garantier- ten Konfrontationsrecht beurteilen zu lassen. Zum anderen gilt Art. 147 StPO nur für Beweiser- hebungen der Staatsanwaltschaft und des Gerichts sowie denjenigen, die nach Art. 312 StPO an die Polizei delegiert wurden. Was die Polizei im Rahmen ihrer selbständigen Ermittlungstätig- keit nach Art. 306 StPO an Beweisen erhebt, entzieht sich dem Anwendungsbereich von Art. 147 StPO. Wenn die Polizei also selbständig Personen als Auskunftspersonen einvernimmt, ist eine Teilnahme des Beschuldigten, resp. einer der Tat erst verdächtigten Person an diesen Befragungen gesetzlich nicht vorgesehen. Auch insofern legt also noch immer Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK die Bedingungen der Verwertung entsprechender Beweisergebnisse fest.83 83 BOMMER, recht 2010, S. 211 ff. Seite 28 Nach der Praxis des Bundesgerichts ist dem Beschuldigten oder seinem Verteidiger die Gele- genheit zu bieten, mindestens einmal während des gesamten Verfahrens das Fragerecht auszu- üben.84 Der EGMR verlangt, dass der Beschuldigte in angemessener und geeigneter Weise von seinem Konfrontationsrecht Gebrauch machen und dabei die Zuverlässigkeit und Glaubhaf- tigkeit des Zeugen in Frage und auf die Probe stellen kann.85 In den beiden Fällen fehlender Konfrontation und selbständiger Ermittlung durch die Polizei schliesst es die Strafprozessord- nung nicht aus, dass eine nachträglich ergänzende Einvernahme unterbleibt, die Beweiserhe- bung also unkonfrontiert bleibt. Solche Fälle sind dann aber an den Voraussetzungen zu messen, die das Bundesgericht und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zur Einschränkung des Konfrontationsrechts festlegen. Demnach muss für die Beschränkung des Fragerechts ein Grund rechtlicher oder tatsächlicher Natur vorliegen, wie z.B. die berechtigte Aussageverweige- rung, die Zusicherung der Anonymität, der Schutz des verdeckten Ermittlers oder die Unmög- lichkeit der erneuten Beweiserhebung unter Wahrung des Konfrontationsrechts, z.B. wegen dem Tod oder der Unerreichbarkeit des Zeugen. Es stellt aber nur dann einen zureichenden Grund dar, wenn die Strafverfolgungsbehörde die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat. Fehlt es an ei- nem zureichenden Grund, ist der Beweis nicht verwertbar. Liegt ein zureichender Grund rechtli- cher oder tatsächlicher Natur für die Beschränkung des Teilnahme- und Konfrontationsrechts vor, stellt sich in der Folge die Frage, ob angemessene Kompensationsmassnahmen ergriffen wurden, damit dennoch von einer ausreichenden Ausübung des Fragerechts die Rede sein kann.86 Ist die ergriffene Kompensation ungenügend, ist der Beweis auch nicht verwertbar. Ist sie hingegen genügend, dann darf auf den Beweis abgestellt werden, um eine Verurteilung her- bei zu führen, ausser diese würde sich ausschliesslich oder in entscheidendem Umfang auf das fragliche Beweismittel abstützen.87 3.2. Fernwirkung von Beweisverboten: Früher und heute Die Problematik der Fernwirkung stellt sich dann, wenn ein Beweismittel prozessrechtswidrig erhoben wurde und dieses Beweismittel später zur Auffindung eines weiteren Beweismittels führt, welches aber für sich gesehen verwertbar, da rechtmässig erhoben, wäre.88 Grundsätzlich gilt, dass nicht nur Beweise, welche auf illegale Weise erlangt wurden, sondern auch deren Folgebeweise unverwertbar sind, wenn die Erhebung der Folgebeweise nur durch die 84 BGE 125 I 127, E. 6c/ee. 85 Statt vieler: EGMR-Urteil vom 20.1.2009, Al-Khawaja und Tahery vs. Grossbritannien (app. no. 26766/05 und 22228/06), Ziff. 34 ff. 86 BOMMER, recht 2010, S. 211 f.; dazu auch BGE 6P.22/2005, E. 2.2. 87 Doorson vs. Niederlande; EGMR-Urteil vom 26. März 1996, Ziff. 76: „Finally, it should be recalled that even when „counterbalancing“ procedures are found to compensate sufficiently the handicaps under which the defence labours, a conviction should not be based either solely or to a decisive extent on anonymous statement.“ und Al- Khawaja und Tahery vs. Grossbritannien, EGMR-Urteil vom 20.1.2009, Ziff. 42 und 46: „(…) the Court is not per- suaded that any more appropriate direction could effectively counterbalance the effect of an untested statement which was the only evidence against the applicant.“ 88 WOHLERS, in: ZK StPO, N 14 zu Art. 141 StPO; HÄRING, S. 250. Seite 29 unverwertbaren Erstbeweise möglich waren.89 Wenn also ein Zweitbeweis auch hätte erlangt werden können, wenn der Erstbeweis gar nicht erhoben worden wäre, dann darf dieses Ergebnis der zweiten Beweiserhebung verwendet werden. Diese Regelung gilt nicht nur für die Fälle von Art. 141 Abs. 2 StPO, sondern a fortiori auch für die Fälle von Art. 141 Abs. 1 StPO.90 Das Bundesgericht war bislang der Ansicht91, dass der unrechtmässig erhobene Erstbeweis conditio sine qua non sein muss für den Zweitbeweis. Wenn also in einer Rückschau das Beweismittel legal hätte erlangt werden können, dann soll eine Fernwirkung des Beweisverbots nicht eintre- ten.92 Dies setzt in der Praxis wohl voraus, dass bei der Beantwortung dieser Frage, ob der Fol- gebeweis auch gefunden und erhoben worden wäre, wenn der Erstbeweis nicht bereits vorhan- den gewesen wäre, tatsächlich der Blickwinkel eingenommen wird, den man damals hatte und nicht rückblickend beurteilt wird, ob man mit jenem damaligen Wissen den Sekundärbeweis auch gefunden hätte. Mit Blick auf die Botschaft zu Art. 141 der eidgenössischen Strafprozessordnung wird klar, dass der Gesetzgeber neu zwar immer noch will, dass die Beweisverbote durch eine Fernwirkungsre- gelung vor der Aushöhlung und Umgehung geschützt werden, jedoch will er eine absolute Fernwirkung in jenen Fällen vermeiden, in denen ein Beweismittel ohnehin in die Hände der Strafverfolgungsbehörde gelangt wäre.93 Dies bedeutet, dass unter dem Regime der neuen Straf- prozessordnung geschaut werden muss, wie die Beweis- und Sachlage vor Erlangung des illega- len Beweises ausgesehen hatte und ob nach den konkreten Umständen des Einzelfalles der Zweitbeweis höchstwahrscheinlich auch ohne Kenntnis des illegal erhobenen Erstbeweises hätte gefunden werden können. Diese Auslegung erinnert an die amerikanische Interpretation der „fruit of the poisonous tree“-Doktrin, die mittels dreier Ausnahmen in ihrer Radikalität durch höchstrichterliche Rechtsprechung abgeschwächt wurde. Zunächst wird die Fernwirkung abge- schwächt durch die „independent source exeption“, welche eben diesem Grundsatz entspricht, dass wenn der Beweis auch aus einer anderen, unabhängigen Quelle hätte erhoben werden kön- nen, er verwertet werden darf. Weitere Ausnahmen sind die „ultimate or inevitable discovery exception“, also die Ausnahme, dass keine Fernwirkung eintritt, wenn das Beweismittel ohnehin letztlich und unausweichlich entdeckt worden wäre und die Ausnahme der “absence of bad faith“ im Zeitpunkt der Beweiserhebung (die Strafverfolgungsbehörde konnte in guten Treuen annehmen, die Beweiserhebung sei rechtmässig; auch „good faith theory“).94 89 BSK StPO, GLESS, N 88 und N 91 zu Art. 141 StPO; WOHLERS, in: ZK StPO, N 14 zu Art. 141 StPO; HÄRING, S. 251; GLESS, S. 154; BOTSCHAFT, 2006, S. 1184. 90 WOHLERS, in: ZK StPO, N 15 zu Art. 141 StPO; GLESS, S. 159. 91 noch so: BGE 133 IV 329, E. 4.5; Zusammenstellung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Fernwirkung in: VETTERLI, S. 320 ff. 92 Dazu interessant und ausführlich Nix vs. Williams, 467 U.S. 431 at 444 (1984) zur „fruit of the poisonous tree doctrine“ und den Ausnahmen dazu; BOTSCHAFT, 2006, S. 1184; BeB VE-StPO, S. 109; HÄRING, S. 249 f., S. 251; GLESS, S. 155. 93 BOTSCHAFT, 2006, S. 1184; BSK StPO, GLESS; N 93 ff. zu Art. 141 StPO. 94 Vgl. zur Anwendung der „fruit of the poisonous tree“-Doktrin und den Ausnahmen, an die sich auch die Schwei- zerische Strafprozessordnung bis zu einem gewissen Grad anlehnt, den oben zitierten Entscheid Nix. vs. Williams; BeB VE- StPO, S. 108; BOTSCHAFT, 2006, S. 1184; VEST/HÖHENER, S. 106 f. Seite 30 4. Die Strafverfolgung in der Praxis und der Art. 147 StPO Die Konsequenzen für die Praxis aus den bislang ausgeführten Regelungen sind ungleich kom- plexer als die Regelungen selbst, und die Ergebnisse, zu denen sie führen, manchmal stossend. Für welche Praxisfälle das Gesetz selber eine Abschwächung aus der jederzeitigen und vollum- fänglichen Gewährung der Teilnahmerecht vorsieht und in welchen Fällen nicht, wird nun auf- gezeigt. 4.1. „Der Fall“ und ein Zwischenfazit Bis jetzt wurde dargelegt, was Beweiserhebungen im Sinne der neuen Strafprozessordnung und Art. 147 StPO sind, was die Voraussetzungen sind, unter welchen solche Beweiserhebungen wiederholt werden müssen, wie die Gewährung der Teilnahmerechte in der Praxis ausgestaltet ist und welche faktischen und rechtlichen Schwierigkeiten sich bei der Wiederholung und Ge- währung von Teilnahmerechten an Beweiserhebungen stellen. Sodann wurde erläutert, welche Konsequenzen resultieren, wenn die Bestimmung von Art. 147 StPO missachtet wird. Nun stellt sich die Frage, für welche Konstellationen in der Praxis Schwierigkeiten in der Um- setzung von Art. 147 StPO auftauchen und ob es für diese Praxisprobleme in der Strafprozess- ordnung selber Lösungsansätze gibt, die herangezogen werden können. Der instinktive Wunsch des Strafverfolgers, die Teilnahmerechte in gewissen Fällen einzuschränken, ergibt sich daraus, dass der oft entscheidende Vorteil, der bislang in der Hand des Strafverfolgers war, aus der Hand gegeben wird. Unter altem Recht wurde der Informationsvorsprung des Beschuldigten, der im Wissen um die Tat liegt, durch die prozessualen Möglichkeiten des Strafverfolgers ausgegli- chen. So konnte bei Einvernahmen mehrerer Beschuldigter dieses Wissen über Einzelheiten der Tat taktisch klug erlangt, verwertet, daraus Schlüsse gezogen und Beweise erhoben werden. Das prozessuale Spielen mit diesen Mitteln war häufig der Schlüssel zur Lösung eines Falles, zur Klärung des zunächst Unerklärlichen. Dieser Vorteil wurde mit der neuen Regelung nicht etwa nur dahingehend abgeändert, dass für beide Seiten Waffengleichheit herrscht, sondern in einen regelrechten Nachteil für die Strafverfolger umgewandelt, denn der Informationsvorsprung be- züglich einer Straftat ist immer noch auf Seiten der beschuldigten Person. Dem Strafverfolger wird hingegen mit den genannten gesetzlichen Bestimmungen sein Vorteil genommen, mit er- mittlungstaktisch geschickten Einvernahmen der prozessualen Wahrheit auf die Spur zu kom- men. Zunächst zur Illustration ein Praxisbeispiel, das aufzeigt, wie in der Realität eine Anwendung von Art. 147 StPO aussehen muss und inwieweit eine solche Anwendung zu vereinbaren ist mit ernsthafter und erfolgreicher Ermittlungsarbeit der Strafverfolgungsbehörden: Im 8. Januar 2011 wird in einer Wohnung in Zürich der 30-jährige T getötet. Die Staatsanwaltschaft eröffnet gleichentags gestützt auf Art. 307 in Verbindung mit Art. 309 StPO eine Strafuntersuchung gegen Unbekannt. Zunächst gibt es keine Hinweise auf Tä- terschaft und Motiv. Das IRM Zürich bestätigt den ersten Verdacht und schreibt im Ob- duktionsbericht, dass T gewaltsam durch mehrere heftige Schläge mit einem stumpfen Gegenstand auf den Kopf getötet wurde. Erste polizeiliche Ermittlungen im Umfeld – das übliche „Klinkenputzen“ bei Nachbarn und Bekannten des Getöteten – geben den Hinweis darauf, dass der Getötete einige Tage zuvor Besuch in der Wohnung hatte und Seite 31 mit diesem Besuch – gemäss Zeuge Z drei asiatisch aussehende Männer – Streit hatte. Diese Aussage macht der Zeuge Z, der zufällig in der Wohnung des Opfers war, als der Besuch auftauchte und der den Streit in der Folge mitanhörte. Es ist nach wie vor un- klar, wer die Männer sind, die zu Besuch waren. Der Zeuge Z gibt an, auch eine Dro- hung gehört zu haben, bei der T mit dem Tod gedroht wurde, falls er „ein Wort über die Sache verliere“. Daraufhin soll T dem Besuch gesagt haben, er gehe zu Polizei und er- zähle alles, was er wisse. Mehr zum Inhalt der Unterhaltung kann der Zeuge Z nicht sa- gen, er gibt aber eine gute Beschreibung der drei Männer ab. Der Zeuge wird durch die Polizei im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen und als Teil des Ermittlungsauftrags der Staatsanwaltschaft als Auskunftsperson in einer delegierten Einvernahme befragt. Nachdem erkennbar wird, dass die Aussage des Zeugen Z sehr wichtig ist, will die Staatsanwaltschaft den Z selber als formellen Zeugen einvernehmen, wartet damit aber noch zu. Ein weiterer Zeuge X, ein älterer Herr, der die Strasse vor dem Haus durch sein Wohn- zimmerfenster beobachtet hat, hat die mutmassliche Täterschaft am Tag des Streits mit dem späteren Opfer mit dem Auto vorfahren sehen. Er kann das Auto beschreiben und hat die Täter auch im Treppenhaus noch einmal gesehen. Er gibt wichtige Hinweise über das Aussehen der Täter und macht Angaben zu Tattoos, die er an den Händen eines mutmasslichen Täters gesehen hat. Auch der Zeuge X wird als Teil des Ermittlungsauf- trags der Staatsanwaltschaft als Auskunftsperson in einer delegierten Einvernahme be- fragt. Im Rahmen der Strafuntersuchung, die noch immer gegen eine unbekannte Täterschaft läuft, wird nun mit Hochdruck ermittelt. Um herauszufinden, wer mit dem Opfer T zuletzt Kontakt hatte, werden die rückwirkenden Randdaten von T erhoben, es wird ein Anten- nensuchlauf gemacht und in der Agenda des Opfers T werden die Notizen „Tomo“ und „Xian“ mit dazugehörigen Telefonnummern gefunden. Wenige Tage später ergibt die Auswertung einer gesicherten DNA-Spur am Opfer einen Hit auf eine Person namens „A“. Die Strafuntersuchung gegen Unbekannt wird geändert auf eine Strafuntersuchung gegen A wegen vorsätzlicher Tötung. Die Auswertung des Umfeldes von A, die Überprüfung von dessen bekannten Telefon- nummern aus vormaligen Strafverfahren, der Abgleich mit dem Antenennsuchlauf und die rückwirkenden Randdaten aus dem Mobiltelefon des Opfers ergeben schlussendlich eine Tätergruppierung von 5 Personen, die zur Tatzeit am Tatort waren und untereinan- der Verbindungen aufweisen. Einer ist A, der nach der Tat nach Singapur geflüchtet ist, die vier weiteren sind mittlerweile bekannte Personen chinesischer Abstammung, welche in der Schweiz bereits mehrfach wegen Heroinhandels, Schutzgelderpressungen und Gewaltdelikten aktenkundig sind. Es werden auf alle drei in der Schweiz anwesenden Verdächtigen Telefonüberwachungen geschaltet. Weiter wird eine Audioüberwachung in das von den Verdächtigen benutzte Auto installiert. Alle Tatverdächtigen stehen unter Observation. Alle Überwachungen werden durch das Zwangsmassnahmengericht ge- nehmigt. Ziel aller noch verdeckten Ermittlungen ist es, das Tötungsdelikt aufzuklären und zu erfahren, ob diese Verdächtigen über die Tatnacht reden, ob sie darüber reden, wann und ob A, auf den der DNA-Hit lautet, in die Schweiz zurückkehrt und genau zu Seite 32 eruieren, wer alles selber zum Tatzeitpunkt in der Wohnung von Opfer T anwesend war, wer welche Rolle spielte und wer von ihnen den Auftrag zur Tötung des Opfers T gab. Aus den laufenden Überwachungen werden immer neue Straf- und Katalogtaten i.S.v. Art. 269 Abs. 2 StPO bekannt (schwerer Heroinhandel, Erpressung, schwere Körperver- letzungen), diese werden jeweils als sachliche Zufallsfunde genehmigt. Eines Tages wird aus der Telefonüberwachung bekannt, dass einer der Verdächtigen, B, plant, in der folgenden Nacht bei einem chinesischen Restaurant in Zürich vorbei zu ge- hen, um dem Wirt, der bisher zweimal erfolgslos aufgesucht wurde, ohne dass er das verlangte Schutzgeld bezahlt hätte, „eine Lektion“ zu erteilen. Die Tatvorbereitungen für diese Nacht sind auf der Audio-Überwachung des Autos klar zu hören, und aus den Überwachungsprotokollen wird klar, dass mit der Tötung des Wirtes gerechnet werden muss. Eine Intervention der Polizei vor Ort in jener Nacht führt zur Verhaftung des Be- schuldigten B, der sich mit einer bereits entsicherten Pistole bewaffnet bei der Anhal- tung im Wohnhaus des Wirtes befindet. Damit liegt nun folgende Situation vor: Gegen A, B, C und D sind Verfahren eröffnet worden. A ist nach Singapur geflohen, er wurde bewusst nicht international ausge- schrieben, da er eine enge Bindung zur Schweiz, seinen Landsleuten und den Strukturen hier hatte und die Chance bestand, dass er sich nach kurzer Zeit wieder in Sicherheit wähnt und in die Schweiz zurückkehrt. C und D sind in der Schweiz und gegen sie wird wegen Mittäterschaft zur Vorsätzlichen Tötung, Handel mit Betäubungsmitteln (schwe- rer Fall), schwerer Körperverletzung und strafbaren Vorbereitungshandlungen zu vor- sätzlicher Tötung noch immer verdeckt ermittelt. B wurde verhaftet wegen der in Aus- führung begriffenen Tötung des Wirtes. Gegen ihn war auch wegen Mittäterschaft zu vorsätzlicher Tötung, Handel mit Betäubungsmitteln (schwerer Fall) und schwerer Kör- perverletzung eine Strafuntersuchung eröffnet worden. Diese wird mit dem Tatbestand der versuchten vorsätzlichen Tötung zum Nachteil des Wirtes erweitert. In der Zwischenzeit ist der Zeuge X an einem Herzinfarkt verstorben. Der Zeuge Z wird von der Staatsanwaltschaft formell als Zeuge einvernommen und er erkennt auf einer Fotoauswahlkonfrontation die Täter A, B, C und D zweifelsfrei wieder. Bei den Tätern handelt es sich um Mitglieder der chinesischen Mafia. Die Staatsanwaltschaft geht da- von aus, dass für den Zeugen Z akute Gefahr für Leib und Leben besteht und ergreift von Amtes wegen Schutzmassnahmen, indem der Zeuge optisch abgeschirmt in einem ande- ren Einvernahmezimmer einvernommen wird und seine Personalien geheim erhoben werden. B wird mehrfach von der Staatsanwaltschaft als Beschuldigter befragt. Er macht belas- tende Aussagen gegen A und D in Bezug auf die Tötung des Opfers T. Ebenso belastete er A und D des schweren Heroinhandels. C belastet er nicht, er gibt an, C sei nicht bei der Tötung von T dabei gewesen und handle auch nicht mit Drogen. Nachdem B in Haft genommen wurde, erhält der Zeuge Z mehrfach Anrufe einer unbekannten Person mit Todesdrohungen. Wer anruft und wer Kenntnis hat von der Identität und der Telefon- nummer des Zeugen Z kann nicht ermittelt werden. Seite 33 Nach der Verhaftung des B wurden über die Telefonüberwachungen aufschlussreiche und belastende Gespräche aufgezeichnet, in welchen über die Tötung des T verschlüsselt gesprochen wurde, und auf der Audio-Überwachung wurde die Tötung des T und die versuchte Tötung des Wirtes offen besprochen. Daraufhin wurden die beiden weiteren Täter C und D gleichzeitig verhaftet. Aufgrund der Kollusionsgefahr zwischen den Mit- beschuldigten entschied sich die Staatsanwaltschaft, die ersten Einvernahmen der Be- schuldigten in Abwesenheit der Mitbeschuldigten durchzuführen. A ist weiter im Aus- land, die Zielfahndung läuft und er ist mittlerweile international ausgeschrieben. C und D machen keine Aussagen. Die Tochter des C, der offensichtlich der Kopf der Gruppierung und Auftraggeber der Tötung von T und der versuchten Tötung des Wirts ist, meldet sich bei der Polizei und macht freiwillig als Zeugin belastende Aussagen ge- gen ihren Vater und die weiteren Mitbeschuldigten. Zudem gibt sie bekannt, wo sich die Tatwaffe befindet, mit welcher das Opfer T getötet wurde. Zwischenfazit: Im Gegensatz zum früher geschilderten Idealfall (Punkt 2.1.) zeigt der Blick in die Realität eine Fülle von strafprozessualen Hindernissen, welche die effektive Strafverfolgung einschränken und erschweren. Im Hinblick auf die Gewährung der Teilnahmerechte im Sinne von Art. 147 StPO und die Verwertbarkeit erlangter Beweise und Folgebeweise sind folgende Handlungen und Geschehnisse relevant: 1. Die Tatzeugen95 X und Z werden in delegierten Einvernahmen durch die Polizei als Auskunftspersonen einvernommen. Problem: Die beschuldigten Personen sind an der delegierten Befragung der Tatzeugen X und Z durch die Polizei nicht anwesend, obwohl die Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO zu gewähren wären. Sie sind nicht anwesend, da sie zu jenem Zeitpunkt noch nicht bekannt sind. Noch bevor die Beschuldigten verhaftet werden, stirbt Tatzeuge X. Rechtsfolgen: Die beschuldigten Personen können die Wiederholung der Befragungen verlangen. In Bezug auf die Aussage des Tatzeugen X ist die Wiederholung faktisch unmöglich. Den Beschuldigten ist später anderweitig das rechtliche Gehör zu diesen Aussagen zu gewähren. Sie müssen hinreichend dazu Stellung nehmen können und der Beweis darf verwertet werden, wenn er nicht das einzige oder das auschlaggebende Be- weismittel ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Es gibt weitere ebenso wichtige Be- weismittel, wie die Aussagen der Tochter des Beschuldigten C, die Aussagen von Tat- zeuge Z und weitere objektive Beweise. Die Befragung des Tatzeugen Z kann wiederholt werden. Beide Aussagen von X und Z sind somit klar verwertbar. Wenn die Wiederho- lung der Einvernahme in Bezug auf Z nicht verlangt wird, ist diese meiner Ansicht nach von Amtes wegen anzubieten, damit eine volle Verwertbarkeit der Aussagen resultiert.96 95 „Tatzeuge“ wird im untechnischen Sinn verwendet. Ist der Zeuge im juristischen Sinn gemeint, wird dieser als „Zeuge“ bezeichnet. 96 Es muss hier aufgrund des vorgeschriebenen Umfangs dieser Arbeit unbeantwortet bleiben, wie es im Hinblick auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs aussehen würde, wenn der Rechtsvertreter nach der Akteneröffnung keinen Antrag auf Wiederholung und erneute Einvernahme des Zeugen Z stellen würde und dies erst vor Gericht verlangt, resp. dann erst vorbringt, die Einvernahme sei nicht verwertbar. Seite 34 2. Aus den Erkenntnissen der ersten Aussagen der als Auskunftspersonen befragten Tat- zeugen Z und X werden als weitere Beweiserhebungen die Abgleichung des Tattoos in einer polizeilichen Datenbank und eine Fahndung nach dem täterischen Auto (beides ge- stützt auf die Aussage des Tatzeugen X) angeordnet. Aufgrund der Beschreibung des Autos und der Nachforschung bei Strassenverkehrsämtern kann das von den Tätern be- nutzte Auto ausfindig gemacht und durch die Polizei mit einem GPS-Sender und einem Audioüberwachungsgerät versehen werden. Problem: Aus den ersten, unkonfrontierten Befragungen der Tatzeugen X und Z erfolg- ten weitere Ermittlungen, welche zu Beweismitteln (Zuordnung des Autos am Tatort zu den Tätern) und geheimen Überwachungsmassnahmen führten (GPS- und Audioüberwa- chung), die ihrerseits wieder zu Beweismitteln (z.B. Protokolle von im Auto gemachten Aussagen) führen. Rechtsfolgen: Die Sekundärbeweise sind vorliegend verwertbar, denn aus den Ausfüh- rungen zu Ziff. 1 folgt, dass bereits die Erstbeweise verwertbar sind. Beweise und Fol- gebeweise wären nur dann unverwertbar, wenn das Teilnahmerecht zu Unrecht nicht gewährt oder die Beweiserhebung trotz gegebener Voraussetzungen nicht wiederholt worden wären. Hinzu kommt, dass die Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO bei der Er- langung der Sekundärbeweise ohnehin nicht hätten gewährt werden müssen, weil es sich hierbei um geheime Zwangsmassnahmen handelt und insofern keine Teilnahmerechte bestehen.97 Die Beweiserhebungen der Telefonüberwachungen, der Observation und der Erhebung der rückwirkenden Randdaten sind gestützt auf die Aussagen der Tatzeugen erhoben worden, hängen aber nur noch mittelbar mit den Zeugenaussagen zusammen. Rechtsfolge daraus ist, dass vorliegend auch diese Tertiärbeweise verwertbar sind, weil schon der Primärbeweis rechtmässig erhoben wurde (vgl. unter Ziff. 1). Selbst bei der Annahme einer Unverwertbarkeit des Primärbeweises und der Folgebeweise sind wohl die mittelbaren Beweiserhebungen der Telefonüberwachungen, der Observation und der Erhebung der rückwirkenden Randdaten aufgrund einer gewissen Verwässerung der Er- hebungskette verwertbar. Sie stützen sich nicht mehr unmittelbar auf die Aussage des Tatzeugen, sondern erforderten diverse Ermittlungsschritte bis zu ihrer Anordnung und Erlangung.98 Zudem liegen in Bezug auf die Auswertung der Agendaeinträge und den Antennensuchlauf alternative Ermittlungspfade vor, die sich gar nicht auf die Zeugen- aussagen stützen und ohnehin angeordnet worden wären. Diese Beweise sind ebenfalls verwertbar. 3. Der Tatzeuge Z wird zunächst in einer delegierten Einvernahme polizeilich als Aus- kunftsperson befragt und macht entscheidende und belastende Aussagen. Er hat die Dro- hung gegen das Opfer T gehört, deren Inhalt Aufschluss über Motiv und Auslöser für die darauffolgende Tötung liefert. Später wird die Befragung wiederholt und er wird als formeller Zeuge durch die Staatsanwaltschaft einvernommen, die Teilnahmerechte wer- den gewährt. Zum Schutz des Zeugen Z findet die Befragung so statt, dass die Beschul- digten ihn jedoch nicht persönlich sehen, sondern der Befragung nur akustisch folgen 97 Vgl. vorne Punkt 1.1.1. 98 SCHMID, Praxiskommentar, N 17 zu Art. 141 StPO Seite 35 können. Die Rechtsvertreter und die Beschuldigten können Ergänzungsfragen stellen lassen. Zudem bleibt der Zeuge anonym, seine Personalien kennen nur die Behörden. Problem: Das Konfrontationsrecht, das Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantiert, wird teil- weise eingeschränkt dadurch, dass der Zeuge anonym bleibt und dass seiner Befragung nur akustisch gefolgt werden kann. Seine Mimik und seine Reaktionen sind daher für die Beschuldigten nicht sichtbar. Rechtsfolgen: Auf die Aussagen des Zeugen Z darf zuungunsten der beschuldigten Per- sonen nur dann abgestellt werden, wenn diese sich trotz der Schutzmassnahmen genü- gend verteidigen konnten. Es muss also eine Abwägung zwischen den ergriffenen Kom- pensationsmassnahmen und den Einschränkungen des Teilnahmerechts vorgenommen werden. Die Einschränkung, dass nur akustisch, aber nicht optisch an der Befragung teil- genommen werden kann, gilt nicht als wesentliche Einschränkung für eine effektive Ver- teidigung. Die Tatsache, dass der Zeuge anonym bleibt, schränkt die Verteidigung da- hingehend ein, dass sich die beschuldigte Person kein vollständiges Bild davon machen kann, ob der Belastungszeuge glaubwürdig ist oder nicht. Dies kann insbesondere bei Belastungen im Drogenmilieu durchaus relevant sein. Eine derartige Einschränkung ist zwar vorliegend gravierend, jedoch nicht derart, dass eine solche Aussage bei gleichzei- tigen Kompensationsmassnahmen unverwertbar würde. 4. Der Tatzeuge X macht ebenfalls in einer delegierten Einvernahme als Auskunftsperson entscheidende und belastende Aussagen. Er beschreibt das Aussehen des Verdächtigen B sehr genau, gibt an, dass er B am Tattag im Treppenhaus des Tatortes gesehen habe und beschreibt ebenfalls das unverkennbare Tattoo an der Hand des B. Problem (Unteraspekt von Ziff. 1): Der Tatzeuge X macht ausschlaggebende Aussagen. Die Täter, insbesondere B, sind bei der ersten Befragung nicht dabei, da sie zu jenem Zeitpunkt noch nicht bekannt oder noch flüchtig sind. Eine Wiederholung der Befragung durch die Staatsanwaltschaft kann nicht stattfinden, weil der Tatzeugen X zwischenzeit- lich verstorben ist. Rechtsfolgen: Zunächst lag zum Zeitpunkt der Befragung von X faktische Unmöglichkeit der Gewährung der Teilnahmerechte vor wegen unbekannter, resp. flüchtiger Täter- schaft, später bestand eine faktische Unmöglichkeit der Wiederholung der Befragung wegen des Versterbens des Tatzeugen X. Seine Aussage ist ein ausschlaggebendes, aber nicht das einzige Beweismittel. In der Regel dürfen Aussagen von Zeugen nur nach er- folgter Konfrontation zum Nachteil des Beschuldigten verwendet werden. Dies gilt aber uneingeschränkt nur, wenn dem Zeugnis alleinige oder ausschlaggebende Bedeutung zu- kommt, dieses also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt. Vorliegend muss davon ausgegangen werden, dass die Identifikation des B durch den Tatzeugen X und die detailreiche Beschreibung ein wesentliches Beweismittel darstellen. Die Aussage blieb aber unkonfrontiert, ist also zunächst grundsätzlich nicht verwertbar. Gemäss dem EGMR ist es in Fällen, wo der Zeuge verstorben ist, aber möglich, dass auf eine Kon- frontation verzichtet wird. Dann ist es jedoch notwendig, dass der Beschuldigte zu des- sen Aussage hinreichend Stellung nehmen kann, die Aussage durch das Gericht sorgfäl- tig geprüft wird und ein Schuldspruch sich nicht alleine darauf abstützt. In casu ist das Beweismittel also gemäss EGMR-Rechtsprechung verwertbar, steht aber auf wackligen Beinen, soweit man ihm ausschlaggebende Kraft für eine Verurteilung zuspricht. Ge- mäss Bundesgericht spielt es zudem eine Rolle, ob eine rechtzeitige Konfrontation mög- Seite 36 lich gewesen wäre. Vorliegend verstarb der Tatzeuge X vor der Verhaftung des B. Eine rechtzeitige Konfrontation war so unmöglich. 5. Die Staatsanwaltschaft hat die Mittäter B, C und D getrennt voneinander befragt. C und D machen keine Aussagen, d.h. sie belasten auch niemanden. B belastet C und D schwer. Er macht umfassende Aussagen in der Hoffnung auf eine Strafreduktion aufgrund des Geständnisses. Belastungen, die er gegen die Mitbeschuldigten C und D in den eigenen Einvernahmen ausspricht, sind Beweiserhebungen im Sinne von Art. 147 StPO zu Las- ten von C und D. In späteren Einvernahmen, 3 Wochen nach der Inhaftierung, werden die Teilnahmerechte gewährt, B wiederholt die Belastungen gegen C und D und diese können Ergänzungsfragen an B stellen. Aufgrund der ersten Befragungen des B, an der C und D noch nicht dabei waren, wurden Heroinabnehmer, die C und D ebenfalls belas- ten, als weitere Zeugen einvernommen. Problem: Zuerst werden die Teilnahmerechte nicht gewährt, da Kollusionsgefahr besteht und die Staatsanwaltschaft nicht will, dass die mitbeschuldigten Täter in den ersten Ein- vernahmen hören, welche Aussagen die Mittäter machen oder eben nicht machen. Die Belastungen von B gegenüber C und D sind also zunächst unkonfrontiert. Ein weiteres Problem sind die Sekundärbeweise, also die Einvernahmen der Heroinabnehmer, die C und D mit ihren Aussagen belasten, dass sie bei ihnen Heroin in grossen Mengen gekauft haben. Rechtsfolgen: Meines Erachtens ist eine getrennte Einvernahme von B, C und D gestützt auf Art. 146 StPO zulässig (vgl. Punkt 4.2.2.A.). Wenn der Mangel der fehlenden Konfrontation der ersten Einvernahme geheilt wird durch die Wiederholung, resp. wenn man annimmt, dass durch die Wiederholung keine Verletzung des Art. 147 StPO mehr vorliegt, dann sind diese Aussagen und auch die Aussagen der Drogenabnehmer als Sekundärbeweise verwertbar. Wenn keine Heilung möglich ist, dann sind diese Aussagen als Folgebeweise wegen der Fernwirkung nicht verwertbar. Sie müssten somit auch wiederholt werden. 6. Gegenüber A werden ebenfalls vom Mitbeschuldigten B, vom Zeugen Z und dem als Auskunftsperson befragten Tatzeugen X schwere Belastungen bezüglich der Tötung des T, dem Heroinhandel und weiteren Delikten erhoben. Problem: Zu den Belastungen gegen ihn kann A nicht Stellung nehmen und keine Er- gänzungsfragen stellen, weil er zwar namentlich bekannt, aber auf der Flucht ist. Rechtsfolgen: Es gilt, was unter 4. gesagt wurde: Zunächst liegt faktische Unmöglichkeit der Gewährung der Teilnahmerechte vor wegen unbekannter, dann flüchtiger Täter- schaft, später tatsächliche Unmöglichkeit der Wiederholung der Befragung des Tatzeu- gen X wegen Versterbens. In der Regel dürfen Aussagen von Zeugen nur nach erfolgter Konfrontation zum Nachteil des Beschuldigten verwendet werden. Dies gilt aber unein- geschränkt nur, wenn dem Zeugnis alleinige oder ausschlaggebende Bedeutung zu- kommt, dieses also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt. Hier muss davon ausgegangen werden, dass die Aussage des Tatzeugen X, die den Beschuldigten A belastet, zwar ein wichtiges, aber kein wesentliches, alleiniges Beweismittel darstellt. Es blieb aber unkonfrontiert, ist also grundsätzlich nicht verwertbar. Gemäss dem EGMR ist es in solchen Fällen, wo der Zeuge verstorben ist, aber möglich, dass auf eine Konfronta- tion verzichtet wird, dann ist es aber notwendig, dass der Beschuldigte zu dieser Aussage Seite 37 hinreichend Stellung nehmen kann, die Aussage sorgfältig durch das Gericht geprüft wird und ein Schuldspruch sich nicht alleine darauf abstützt. In casu ist das Beweismittel also gemäss EGMR-Rechtsprechung verwertbar. Das Bundesgericht sagt zu dieser Prob- lematik auch, dass es ebenfalls eine Rolle spielt, ob eine rechtzeitige Konfrontation mög- lich gewesen wäre, was hier sicher nicht der Fall gewesen ist, da die Staatsanwaltschaft auf die Flucht des A und deren Dauer keinen massgeblichen Einfluss hatte. Der Mitbeschuldigte B kann jedoch in Anwesenheit des A, sobald er in die Schweiz aus- geliefert wird, seine Aussagen wiederholen, womit dem A dann die Teilnahmerechte gewährt werden können. Problematisch wird es dann, wenn B in Anwesenheit des A keine Aussagen mehr macht, wenn er ausführt, er könne sich nun nicht mehr erinnern, wenn er sich weigert, Ergänzungsfragen zu beantworten oder wenn er die Erstaussage gar widerruft. Dann liegen Fälle von faktischer Unmöglichkeit der Wiederholung vor. Es müssen wiederum Kompensationsmassnahmen ergriffen werden, um die Verteidigungs- rechte anderweitig zu wahren, wobei aber das Stellen von Ergänzungsfragen als taug- lichste Kompensationsmassnahme ebenfalls wegfällt. Zudem liegt in Bezug auf den He- roinhandel eine wesentliche, entscheidende und ausschlaggebende Belastung vor, was dazu führt, dass das Beweismittel der Aussage von B im Sinne von Art. 147 Abs. 3 StPO unverwertbar ist. Die Befragung des Tatzeugen Z kann ebenfalls mit den Einschränkungen des rechtlichen Gehörs unter Gewährung von Schutzmassnahmen wiederholt werden. Es gilt, was unter 3. in rechtlicher Hinsicht dazu gesagt wurde. 7. Die Tochter von C ist bereit, Aussagen zu machen gegen A, B, C und D, aber nur wenn sie diese anonym deponieren kann. Um die Untersuchung voran zu treiben und die schweren Straftaten zu klären, werden diese Aussagen in Abwesenheit der dadurch be- lasteten Personen zu Protokoll genommen und die Zusicherung der Anonymität wird vom Zwangsmassnahmengericht gemäss Art. 150 StPO genehmigt. Die Verteidiger der Beschuldigten sind anwesend. In ihrer Befragung gibt sie bekannt, wo sich die Tatwaffe befindet, mit der das Opfer T getötet wurde. Die Tatwaffe wird aufgrund dieses Hinwei- ses in einem Schliessfach gefunden. Problem: Die Aussage der Tochter ist ein ausschlaggebendes und wesentliches, wenn auch nicht das einzige Beweismittel. Schutzmassnahmen, die das rechtliche Gehör teil- weise einschränken, greifen nicht, da sie aufgrund ihrer Aussagen und der Nähe zu den Beschuldigten unverwechselbar identifiziert werden kann. Eine totale Anonymitätszusi- cherung ist angebracht. Rechtsfolgen: Wie im Fall EGMR-Urteil Doorson99 und auch in BGE 125 I 127, E. 6.d) cc) und dd) entschieden, ist es zulässig, die Anonymität eines Zeugen zu wahren und es genügt vorliegend, dass die Tochter als Zeugin in Abwesenheit der beschuldigten Per- son, aber in Anwesenheit des Verteidigers, der das Fragerecht ausüben konnte, angehört wurde. Bei Vorliegen besonderer Umstände, wie z.B. der rechtlichen oder tatsächlichen Unmöglichkeit, einen Zeugen mit der beschuldigten Person zu konfrontieren, ist das 99 Doorson vs. Niederlande; EGMR-Urteil vom 26. März 1996. Seite 38 Verfahren nur dann fair im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK, wenn die beschuldigte Person ausserhalb einer eigentlichen Konfrontation Stellung zu den belas- tenden Aussagen nehmen konnte, die Aussagen sorgfältig geprüft wurden und das Zeug- nis nicht den einzigen oder ausschlaggebenden Beweis darstellt. Insgesamt als fair kann das Verfahren dann noch angeschaut werden, wenn die Abwägung zwischen der Schwe- re der Gefahr für den Zeugen und der Möglichkeit der Verteidigung korrekt durchgeführt wurde, wenn die Rechte der Parteien nur so weit als notwendig beschränkt wurden, wenn angemessene Kompensationsmassnahmen ergriffen wurden, wenn dem erhobenen Be- weis nicht ausschlaggebendes Gewicht zukommt und wenn eine Gesamtbetrachtung das Verfahren noch als fair erscheinen lässt. Vorliegend ist das Teilnahmerecht massiv ein- geschränkt, und die Abwägung der Interessen von Staat und Beschuldigten führt zum Schluss, dass dieses Vorgehen dem Grundsatz von fair trial nicht standhält. Dies insbe- sondere, weil es kaum wahrscheinlich ist, dass dem Verteidiger von A das Fragerecht in einem so gelagerten Fall in der Weise gewährt würde, dass er die Zeugin sehen könnte. Auch er könnte nur akustisch an der Befragung teilnehmen und Ergänzungsfragen stel- len, denn er könnte seinem Klienten ja mitteilen, wer die Aussagen macht. Ihm dies zu verbieten, brächte ihn in ein unerträgliches Spannungsfeld zwischen seiner Aufgabe als Verteidiger und der Wahrung dieses Geheimnisses. Der Fund der Tatwaffe ist unverwertbar, weil die Zeugenaussage der Tochter unverwert- bar ist. Dies gilt aber nur dann, wenn die Tatwaffe ohne die unverwertbare Aussage mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht gefunden worden wäre. Hätte die Tatwaffe, also der mittelbare Beweis, auch auf anderem Weg beschafft werden können, erstreckt sich das Verwertungsverbot nicht auch auf den Folgebeweis. Es fragt sich in- des, ob das Beweismittel der Tatwaffe nicht trotzdem verwertbar ist. Hätte nämlich die Tochter, anstatt zur Polizei zu gehen und dort eine Aussage unter Ausschluss der Teil- nahmerechte zu machen, einfach anonym aus einer Telefonzelle angerufen und mitge- teilt, wo sich die Tatwaffe befindet, ohne weitere belastende Aussagen zu machen, dann wäre die Sicherung dieses Beweismittels und die Erhebung sämtlicher darauf basieren- der Folgebeweise (bspw. DNA-Spuren) zulässig gewesen. Es darf nun jedoch keinen Unterschied machen, ob die Tochter diesen Hinweis anonym per Telefon oder aber in einer Einvernahme unter Ausschluss der Teilnahmerechte tätigt. Der Beweis muss ver- wertbar sein. Demgegenüber sind die weiteren Beweise in Bezug auf den Heroinhandel und die belastenden Aussagen zum Tötungsdelikt und die darauf erhobenen Folgebewei- se unverwertbar. In diesem Beispiel sind die oben erwähnten Einschränkungen der Teilnahmerechte wegen fakti- scher Unmöglichkeit der Gewährung der Teilnahmerechte, faktischer Unmöglichkeit der Wie- derholung der Beweiserhebungen, die Wiederholung von Beweiserhebungen, die Kompensati- onsmassnahmen, die Verwertbarkeit von Sekundärbeweisen (Fernwirkung), die Einschränkun- gen des rechtlichen Gehörs aufgrund von Schutzmassnahmen nach Art. 149 ff. StPO, die ge- trennten Einvernahmen von mitbeschuldigten Personen wegen Kollusionsgefahr und die Ver- wertbarkeit von Aussagen anonymer Zeugen enthalten. An diesem realen Beispiel zeigt sich auch die Problematik der Regelung von Art. 147 StPO, den Beweisverwertungsregeln von Art. 141 StPO und des Beweisverwertungsverbots im Sinne von Art. 147 Abs. 4 und Art. 141 Abs. 4 StPO sowie der Fernwirkung des Beweisverbots. Die manchmal unumgängliche - zu- Seite 39 mindest vorübergehende - Verletzung dieser Regelung und die Folgen aus der Verletzung wer- den deutlich. Es geht offensichtlich nicht darum, dass Strafverfolgungsbehörden Teilnahmerech- te in gewissen Situationen nicht gewähren wollen, sondern, dass dies nicht zu jedem Zeitpunkt möglich ist. 4.2. Weitere Möglichkeiten zur Einschränkung des Teilnahmerechts und mögliche gesetzliche Grundlagen Die allgemeinen rechtlichen Ausführungen dazu befinden sich im Kapitel „2. Gewährung der Teilnahmerechte“. Nun geht es darum, mit Blick auf die sich in der Praxis stellenden und unter Punkt 4.1. besprochenen Konstellationen, unter den möglichen gesetzlichen Grundlagen jene zu evaluieren, welche Ansatzpunkte für (zumindest vorübergehende) Einschränkungen der Teil- nahmerechte bieten. 4.2.1. Bei Missbrauchsgefahr: Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO oder bei der Wahrung überge- ordneter Interessen: Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO Art. 147 StPO lässt grundsätzlich die Teilnahme an der Einvernahme von Mitbeschuldigten zu, resp. schreibt diese gar vor. Einschränkungen dieses Rechts auf Teilnahme sind unter Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO bei Vorliegen einer Missbrauchsgefahr erlaubt.100 Weiter ist die Einschrän- kung des Teilnahmerechts und damit des rechtlichen Gehörs möglich, wenn dies für die Sicher- heit von Personen oder zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen, soge- nannter „übergeordneter Interessen“, erforderlich ist (Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO). Die Frage, ob Kollusionshandlungen eines Beschuldigten bereits Missbrauch im Sinne dieser Bestimmung darstellen, ist meines Erachtens zu bejahen, doch ist die jetzige Regelung in der schweizerischen Strafprozessordnung, anders als früher in vielen kantonalen Prozessordnungen, wo ein Ausschluss der beschuldigten Person schon möglich war, wenn der Untersuchungszweck durch die Teilnahme gefährdet war, enger. Die Botschaft101 sagt diesbezüglich klar, dass Kollu- sionsgefahr nicht genügt, um einer Partei das Akteneinsichtsrecht oder die Teilnahmerechte zu beschränken. Diese Einschränkungen der Teilnahmerechte nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und b StPO bieten also nach Auffassung des Gesetzgebers keine Möglichkeit für die Strafverfolgungs- behörde, eine Person, zum Beispiel einen Mitbeschuldigten, ohne Anwesenheit des Beschuldig- ten und weiteren Mitbeschuldigten im Hinblick auf die Bannung einer offensichtlichen Kollusi- onsgefahr einzuvernehmen. Der Gesetzgeber übersieht in seiner Formulierung in der Botschaft aber, dass gerade bei Gewährung der vollen Teilnahmerechte, also wenn bei mehreren Beschul- digten der einzelne Beschuldigte an der Befragung der anderen Beschuldigten teilnehmen kann, quasi eine gesetzlich legitimierte Kollusion zwischen den Mitbeschuldigten stattfindet, indem gegenseitig mitgeteilt wird, was bereits zu den vorgeworfenen Taten ausgesagt wurde. Dabei bleibt letztlich die materielle Wahrheit auf der Strecke. 100 Theoretische Ausführungen dazu unter Punkt 2.3.1.A. 101 BOTSCHAFT, 2006, 1164. Seite 40 Auch die Ausführungen dazu in der Lehre sind in zweierlei Hinsicht verwirrlich: Da ist bspw. zu lesen, es könne zu Einschränkungen des rechtlichen Gehörs führen, wenn konkreter Anlass zu Annahme bestehe, dass ein Einsichtsberechtigter die Akteneinsicht benutze, um aus den ge- wonnenen Informationen Beteiligten aus parallelen Straf- (…)verfahren Mitteilungen zu ma- chen102. Dabei ist nur von Akteneinsicht die Rede, obwohl sich der Artikel allgemein auf die Einschränkung des rechtlichen Gehörs bezieht und damit auch auf die Einschränkung der Teil- nahmerechte. Sodann gilt festzustellen, dass wenn ein Einsichts-, oder eben Teilnahmeberech- tigter die Einsicht oder die Teilnahme an einer Beweiserhebung benutzt, um aus den gewonne- nen Informationen Beteiligten aus parallelen Strafverfahren (also am ehesten Mitbeschuldigten) Mitteilung zu machen, er eben nichts anderes tut, als zu kolludieren. Wenn also von einer Kollu- sionsmöglichkeit bei Akteneinsicht ausgegangen wird, so muss diese Möglichkeit in erhöhtem Ausmass auch für die Einvernahme von Beschuldigten bei mehreren Mitbeschuldigten gelten. Entsprechend muss Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO – entgegen dem Botschaftstext – auch für diesen Fall zur Anwendung gelangen und somit die Teilnahmerechte des Beschuldigten eingeschränkt werden können. Zudem ist es dem Strafverfolger auch unbenommen, in solchen Fällen drohender Kollusions- handlungen Kreativität in den Schranken des Gesetzes an den Tag zu legen und in Fällen, in de- nen er zum Beispiel vor einer Zeugeneinvernahme kolludierende Handlungen einer beschuldig- ten Person befürchtet, dieser aus ermittlungstaktischen Gründen den Namen des zu befragenden Zeugen erst kurz vor der Einvernahme bekannt gibt. Natürlich bedingt solches Vorgehen, dass man anderweitig dafür sorgt, dass die Verteidigung effektiv ausgeübt werden kann, indem man zum Beispiel bekannt gibt, worum es in der Einvernahme gehen wird, indem die Akten vorher eröffnet werden, indem auch nach der Befragung eine Pause eingelegt wird für eine Beratung und Besprechung zwischen Beschuldigtem und Verteidiger und sodann die Ergänzungsfragen gestellt werden können und die Möglichkeit angeboten wird, später eine weitere Einvernahme des Zeugen im Rahmen eines Beweisantrages zu verlangen. Wird die effektive Verteidigung so sichergestellt, ist weder das Verteidigungsrecht verletzt, noch das rechtliche Gehör unzulässi- gerweise eingeschränkt. Wenn tatsächlich die Gefahr besteht, eine Partei werde ihre Rechte missbrauchen und z.B. vor einer Einvernahme mit einem Zeugen Kontakt aufnehmen, dann kann das rechtliche Gehör wie ausgeführt eingeschränkt werden. Das Teilnahmerecht nach Art. 147 StPO gibt das Recht auf Anwesenheit bei der Beweiserhebung, das Recht, Fragen zu stellen und rechtzeitige Information über den Zeitpunkt der Erhebung zu erhalten. Eine Befra- gung kann jedoch sogar in Abwesenheit der beschuldigten Person stattfinden, wenn diese aus nicht zwingenden Gründen nicht zur Befragung erscheint oder auch wenn sie dieser aus zwin- genden Gründen fernbleibt, aber die Wiederholung ein unverhältnismässiger Aufwand darstel- len würde. Wenn also die Einvernahme sogar nach dem Gesetz in Abwesenheit der beschuldig- ten Person keine Verletzung der Verteidigungsrechte und keine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs darstellt, dann kann ein solches Detail, wie die nicht vorgängige Bekanntgabe des Namens des zu befragenden Zeugen ebenfalls keine Verletzung des rechtlichen Gehörs sein, wenn an- gemessen dafür gesorgt wird, dass während und nach der Einvernahme eine ausreichende Ver- teidigung, Aktenstudium und die erneute Befragung möglich und sichergestellt sind. Mit der gleichen Argumentation kann man sich auf den Standpunkt stellen, dass die Abwendung von 102 BSK StPO, VEST/HORBER, N 5 zu Art. 108 StPO. Seite 41 Kollusionshandlungen ein übergeordnetes Interesse im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO darstellt. Die Berufung auf Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO zur Einschränkung des rechtlichen Ge- hörs wäre dann der in Art. 147 Abs. 3 StPO geforderte zwingende Grund für die Durchführung der Einvernahme in Abwesenheit der beschuldigten Person. Entsprechend müssen gemäss Art. 108 Abs. 1 lit a und b StPO das rechtliche Gehör und die Teilnahmerechte meines Erach- tens bei Kollusionsgefahr oder bei klarem Verdacht auf Kollusionshandlungen eingeschränkt werden können.103 In beiden Fällen ergibt sich aus der Einschränkung des Teilnahmerechts we- gen Kollusionsgefahr nach dem Wegfall dieser Gefahr ein Wiederholungsanspruch. Es muss abgewartet werden, in welche Richtung die höchstrichterliche Rechtsprechung in dieser Frage geht. 4.2.2. Weitere gesetzliche Grundlagen in der Strafprozessordnung zur möglichen Ein- schränkung des Teilnahmerechts? A. Getrennte Einvernahmen mehrerer Personen - Art. 146 StPO Gemäss Art. 146 StPO werden beschuldigte Personen getrennt einvernommen. Art. 146 Abs. 1 StPO ist der Grundsatz, Art. 146 Abs. 2 StPO ist die Ausnahme bei Konfrontationseinvernah- men104. Systematisch steht Art. 146 StPO unter dem Titel „Allgemeine Bestimmungen“ zu den Beweismitteln und betrifft gemäss dem 2. Abschnitt das Beweismittel der „Einvernahmen“. Da Einvernahmen eine von diversen Beweiserhebungen sind, gilt er meines Erachtens systematisch gesehen auch für Art. 147 StPO sinngemäss. Die Bestimmung in Abs. 1 des Art. 146 StPO, wonach die einzuvernehmenden Personen ge- trennt einvernommen werden, steht auf den ersten Blick im Widerspruch zum nachfolgenden Art. 147 StPO, welcher das Teilnahmerecht einer Partei an Einvernahmen festlegt. Es besteht jedoch gemäss klarem Wortlaut von Art. 146 StPO kein Anspruch auf Teilnahme an den Ein- vernahmen einer mitbeschuldigten Person, auf jeden Fall nicht sofort und immer.105 Denn Art.146 StPO nimmt der beschuldigten Person nicht grundsätzliche das Recht, mit der Person, die sie belastet, konfrontiert zu werden, sondern es wird durch die Regelung nur der Zeitpunkt verschoben.106 Dies ist im Ergebnis meines Erachtens richtig. Denn es kann nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, dass mitbeschuldigte Personen schon bei der ersten Einvernah- me, meist also bei der Hafteröffnung, gegenseitig in den Einvernahmen anwesend sein können, weil sie sich gegenseitig belasten könnten. Dazu zum Praxisbeispiel, S. 30 ff.: Ohne die Auslegung von Art. 146 StPO in der soeben ausgeführten Art, würden nach der Verhaftung von B, C und D diese gegenseitig bei den Hafteröffnungen anwesend sein. B 103 So entschieden im unpublizierten Entscheid des Obergerichtes des Kantons Thurgau vom 7. April 2011. 104 HÄRING, in: ZK STPO, N 2 zu Art. 146 StPO. 105 SCHMID, Praxiskommentar, N 1 zu Art. 146 StPO. 106 SCHMID, Praxiskommentar, N 5 f. zu Art. 147 StPO. Seite 42 würde dabei mitbekommen, dass C nur eine Tötung zugegeben hat und den Heroinhan- del abstreiten. Er würde also von sich aus niemals mehr oder anderes eingestehen, als sein Mitbeschuldigter C. Der Haftgrund der Kollusionsgefahr fiele nach der ersten Hafteröffnungseinvernahme und vor Stellung eines Haftantrages regelmässig weg. Ein Haftantrag könnte nur noch auf den weiteren, besonderen Haftgründen basieren. Natürlich gewährt Art. 147 StPO der beschuldigten Person das Recht auf Konfrontation mit ihren Mitbeschuldigten, die sie belasten. Daraus ist jedoch nicht abzuleiten, dass bereits bei der ersten Einvernahme ein Anwesenheitsrecht besteht. Kann eine Beweiserhebung, z.B. eine Einvernahme, wiederholt werden, ist es meines Erachtens zuläs- sig, diese zuerst in Abwesenheit der mitbeschuldigten Personen durchzuführen. Denn von der Frage der Möglichkeit der Durchführung einer Einvernahme ohne Anwesenheit von Mitbe- schuldigten ist die Frage zu trennen, ob die Aussagen in dieser Einvernahme verwertbar sind. Die Erstaussage ist verwertbar, wenn in der Folge nach der Einzeleinvernahme noch eine Kon- frontationseinvernahme oder eine Einvernahme in Anwesenheit der belasteten Person stattfin- det.107 Den Zeitpunkt der Einvernahme bestimmt die Staatsanwaltschaft, wie sie auch den Zeit- punkt für die Akteneröffnung bestimmen kann.108 Wenn man Art. 146 Abs. 1 StPO unter dem Gesichtspunkt betrachtet, dass die Kollusionsgefahr oder Kollusionsmöglichkeit ausgeschlossen werden sollte, dann wäre in Art. 146 Abs. 1 StPO der „zwingende Grund“ zu sehen, warum je- mand an der Teilnahme verhindert war, wie es Art. 147 Abs. 3 StPO vorsieht. Die Verwertbar- keit der ersten Einvernahme ohne Teilnahme der beschuldigten Person stellt somit kein Problem mehr dar, wenn Art. 146 Abs. 1 StPO als zwingender Grund im Sinne von Art. 147 Abs. 3 StPO definiert und gestützt darauf die Teilnahmerechte beschränkt werden. Nach Art. 147 Abs. 3 StPO bestehen dann keine Mängel mehr. Man kann entweder die Beweiserhebung wiederholen, wenn keine Kollusionsgefahr mehr besteht oder auf andere Weise das rechtliche Gehör gewäh- ren, wenn es unmöglich ist, die erste Beweiserhebung zu wiederholen. Diese Regelung dient dazu, dass die Staatsanwaltschaft sich zunächst einen Eindruck verschaffen kann, was die be- fragte Person weiss und damit diese eine unbeeinflusste und unverfälschte Äusserung abgeben kann.109 Jedoch muss später jedem Beschuldigten und seinem Vertreter die Gelegenheit geboten werden, Fragen zu stellen und die Aussagen des Belastungszeugen in kontradiktorischer Weise in Frage zu stellen und auf ihre Glaubhaftigkeit zu überprüfen. Noch unter Art. 156 Abs. 1 VE-StPO waren die verschiedenen Beschuldigten, Zeugen etc. ein- zeln unter Ausschluss der anderen einzuvernehmen.110 Abs. 4 liess einen vorübergehenden Aus- schluss von Parteien und Rechtsvertretern zu, falls dies zur Vermeidung von Interessenkollisio- nen notwendig schien oder wenn die betreffende Person, zum Beispiel ein Mitbeschuldigter, später selber noch einzuvernehmen war und so Beeinflussungsmöglichkeiten ausgeschaltet wer- den mussten.111 Zudem lässt sich aus dem Protokoll der Kommission für Rechtsfragen des Nati- onalrates entnehmen, dass die Teilnahmerechte ursprünglich weit ausführlicher in zwei Artikeln mit mehreren Absätzen im Gesetz geregelt waren, und dass bereits damals das Problem erkannt 107 ILL, in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Art. 146 StPO, S. 133. 108 SCHMID, Praxiskommentar, N 3 zu Art. 146 StPO. 109 BSK StPO, HÄRING, N 1 f. zu Art. 146 StPO. 110 BeB VE-StPO, S. 112. 111 So wörtlich in BeB VE-StPO, S. 113. Seite 43 wurde, dass diese Zusammenfassung von zwei auf einen Artikel zu Resultaten führt, die man so nicht gewollt hat. Man stellte fest, dass mit der zusammengefassten Regelung Geschädigten und Rechtsvertretern von Anfang an das Teilnahmerecht an Befragungen der beschuldigten Person gewährt werden musste. Dies sei praktisch unmöglich und gar absurd und diesen Ansprüchen könne man in der Praxis gar nicht gerecht werden. Durch diese starke Zusammenfassung würde sich in der Praxis die eine oder andere Folge ergeben, die man so nicht gewollt habe und die Probleme bereiten würde.112 Der Widerspruch zwischen Art. 146 Abs. 1 StPO und Art. 147 Abs. 1 StPO und die absolute Unmöglichkeit einer Durchführung von getrennten Einvernahmen war so also nicht gewollt. Dem Credo der Erforschung der materiellen Wahrheit folgend muss eine getrennte Einvernahme möglich sein. Das Gesetz sieht diese in Art. 146 Abs. 1 StPO vor und davon ist in der Praxis Gebrauch zu machen. In Art. 146 Abs. 4 StPO steht weiter, dass die Verfahrensleitung eine Person vorübergehend von der Verhandlung ausschliessen kann, wenn ein Interessenkonflikt besteht. In der Botschaft zur Strafprozessordnung kann man dazu nachlesen, dass ein solcher Interessenskonflikt vorliegen kann, wenn bspw. ein Kind, das in Begleitung eines Elternteils zur Einvernahme erscheint, vom Staatsanwalt in Anwesenheit des Elternteils gefragt wird, wie das Klima zu Hause sei. Dann be- stehe die Möglichkeit, dass die einvernommene Person wegen der Anwesenheit einer weiteren Person im Raum nicht wahrheitsgemäss oder vollständig aussage. In einem solchen Fall müsse die Staatsanwaltschaft die Möglichkeit haben, die Einvernahmen ohne Gegenwart einer weiteren Person durchzuführen. Nebst dem Ausschluss nach Abs. 4 lit. a kann auch ein Ausschluss nach Absatz 4 lit. b angeordnet werden, wenn eine Beeinflussung oder Kollusion unter den genannten Personen verhindert werden will.113 Das heisst nichts anderes, als dass wenn die Gefahr besteht, dass wegen der Anwesenheit einer anderen Person in der Einvernahme nicht vollständig oder wahrheitsgemäss ausgesagt wird, wenn die Gefahr besteht, dass eine Partei beeinflusst wird in dem, was sie aussagt oder noch aussagen wird oder gar kolludierende Handlungen drohen, wenn eine anwesenden Person bei der Befragung eines Beschuldigten in der Folge Beweise ver- schwinden lässt, dass dann die Staatsanwaltschaft die Möglichkeit hat, die Einvernahme ohne die beschuldigte Person bei Zeugen oder ohne die mitbeschuldigte Person bei mehreren Be- schuldigten durchzuführen. B. Der Wortlaut von Art. 147 Abs. 4 StPO: Implizite Heilung des Primärbeweises bei der Wiederholung? Die oben ausgeführten Grundsätze zur Fernwirkung werfen eine weitere Frage auf: Können rechtswidrig erlangte Beweise später im Verfahren noch einmal rechtmässig, also z.B. in Anwe- senheit der beschuldigten Person, erhoben werden und welche Rechtsfolgen hat eine solche Wiederholung für den Inhalt des Erstbeweises? Die Schweizerische Strafprozessordnung sieht in Art. 343 StPO vor, dass Beweise neu abge- nommen, sie ergänzt und auch, dass sie nochmals abgenommen werden können. Folglich kön- 112 Protokoll der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 22./23. Februar 2007, S. 30. 113 BOTSCHAFT, 2006, S. 1186 (unten) und 1187. Seite 44 nen also auch unrechtmässig erhobene Beweise bspw. durch das Gericht erneut erhoben werden. Geschieht dies rechtmässig, sind sie verwertbar. Unklar ist damit aber immer noch, was dann mit dem ursprünglich erhobenen Beweisergebnis geschieht und ob die unverwertbaren Beweise durch die erneute, rechtmässige Erhebung umgewandelt werden können in verwertbare. Mit an- deren Worten: Kann diese Wiederholung der Beweiserhebung den Beweiserhebungsmangel auch bezüglich des Inhalts des erhobenen Erstbeweises heilen? Meines Erachtens ist dies aus folgenden Gründen möglich, resp. eine Heilung gar nicht notwen- dig: Erstens ist die Regelung von Art. 147 Abs. 4 StPO strenger als die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK, was es grundsätzlich erlaubte, dass die Rechte nach Art. 147 StPO unter gewissen Voraussetzungen eingeschränkt werden könnten. Weiter ist zwar auch das Wis- sen aus einem erhobenen Beweis – also bspw. der Inhalt einer Einvernahme - von der Fernwir- kung tangiert. Doch das in der Lehre vorgebrachte Argument, die Verwendung des Inhalts der ersten Einvernahme würde zu einer Umgehung der Beweisverwertungsverbote führen, zielt am Sinn und Zweck dieser Bestimmung vorbei. Wenn man bedenkt, dass gemäss Art. 147 Abs. 3 StPO vorgesehen ist, dass unter gewissen Umständen eine Wiederholung der Einvernahme (als eine Art der Beweiserhebung) unterbleiben kann, wenn der Anspruch auf rechtliches Gehör auf andere Weise gewährleistet werden kann, dann muss in diesen Fällen ja bezüglich des Aussa- geinhaltes auf die Ersteinvernahme abgestellt werden. Heilung bedeutet also in den Fällen von Abs. 3 des Art. 147 StPO, dass das bereits erhobene Beweismittel verwertbar wird, auch wenn es die abwesende Person belastet. Das wiederum bedeutet nichts anderes, als dass Abs. 3 bei diesen Fällen implizit von einer Heilung der Ersteinvernahme und der damit einhergehenden Verwendung von deren Inhalt ausgeht. Wenn die Beweiserhebung gemäss Art. 147 Abs. 3 StPO also wiederholt wurde, dann liegt keine Verletzung „der Bestimmungen dieses Artikels“ mehr vor, weshalb auch der Inhalt der Ersteinvernahme verwertbar ist. Der Wortlaut von Art. 147 Abs. 4 statuiert, dass Beweise, die „in Verletzung der Bestimmungen dieses Artikels“ erhoben worden sind, nicht zu Lasten der Partei verwertet werden dürfen, die nicht anwesend war. E contrario kann man folgern, dass nach einer Wiederholung der Beweiserhebung keine Verlet- zung der Bestimmungen dieses Artikels mehr vorliegt und damit auch die erste Einvernahme und deren Inhalt verwertbar sind. Den Gedanken zu Ende gedacht bedeutet dies, dass es eigent- lich gar keine Heilung braucht, wenn zwingende Gründe gemäss Abs. 3 des Art. 147 StPO vor- liegen, aufgrund derer die Teilnahmerechte eingeschränkt wurden. Wenn zwingende Gründe vorliegen, wurde der Beweise korrekt erhoben (wenn keine anderen Beweiserhebungsverbote missachtet wurden). Die Beweise wurden folglich nicht in Verletzung von Art. 147 StPO erho- ben und Art. 147 Abs. 4 StPO kommt gar nicht zur Anwendung. Daraus erschliesst sich, dass eine solche Heilung auch für die weiteren Fernwirkungsfälle gelten muss, resp. dass aufgrund der obigen Argumentation keine Heilung stattfinden muss, weil Art. 147 StPO nicht verletzt wurde, da es nicht sein kann, dass in einigen Fällen eine Heilung und die Verwendung des In- halts einer Ersteinvernahme zulässig ist und in anderen Fällen nicht, und in diesen Fällen dann bei der Beweisführung lediglich auf die Ergebnisse der wiederholten Einvernahme abgestellt werden darf. Gleiches gilt konsequenterweise dann auch für die Beweiserhebung, die von der Fernwirkung betroffen ist. Wenn die erste Einvernahme mittels Durchführung einer zweiten Einvernahme mit Gewährung der Teilnahmerechte geheilt wird, resp. wenn gemäss den obigen Überlegungen gar keine Verletzung von Art. 147 StPO vorlag, dann werden auch die sekundären Beweiserhebun- gen, die nach der ersten Einvernahme getätigt wurden, geheilt, resp. direkt verwertbar. Zudem Seite 45 wird bei Aussagen zugunsten der beschuldigten Person ja auch auf den Inhalt der in Verletzung von Art. 147 StPO gemachten Beweiserhebung abgestellt. Die Fernwirkung kann in Art. 147 Abs. 4 StPO also nicht so strikte gelten wie in Art. 141 Abs. 1 StPO, da wie gesagt entlastende Beweise durchaus verwertbar sind.114 C. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und die Delegation der Beweiserhebung an die Polizei Gemäss Art. 147 StPO haben die Parteien das Recht, an sämtlichen Beweiserhebungen der Staatsanwaltschaft teilzunehmen, ganz egal wie oft und in welcher Form diese Einvernahmen stattfinden. Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK hingegen legt nicht fest, in welchem Verfahrensabschnitt und zu welchem Zeitpunkt diese Konfrontation zu geschehen hat oder wie oft dem Beschuldig- ten das Recht auf Beiwohnung an einer Befragung gewährt werden muss. Die Staatsanwaltschaft könnte daher, wenn das Teilnahmerecht gemäss Art. 147 StPO vorüber- gehend aus bestimmten Gründen nicht gewährt werden will oder kann, den Zeitpunkt der Eröff- nung der Strafuntersuchung zeitlich nach hinten verschieben und so die ersten Einvernahmen nicht schon unter dem prozessual strengeren Regime von Art. 147 StPO selber durchführen, sondern diese Durchführung im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren abwarten, in welchem nur gilt, dass die beschuldigte Person einmal die Möglichkeit haben muss, der Befra- gung von Belastungszeugen beizuwohnen und ihnen Fragen zu stellen. Ist bspw. Gefahr im Verzug, können Zwangsmassnahmen gemäss Art. 241 Abs. 3 StPO sofort von der Polizei durchgeführt werden und die Anwesenheitsmöglichkeit der beschuldigten Per- son scheidet aus. Solche Zwangsmassnahmen finden in der Praxis oft vor der formellen Eröff- nung der Untersuchung statt115, wobei im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren kein Anwesenheitsrecht, ausser dem Beizug des in Art. 159 StPO garantierten Anwalts der ersten Stunde, besteht.116 In der Lehre wird dazu bspw. ausgeführt117, dass sich der Anwesenheitsaus- schluss im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren dadurch erklären lässt, dass der Zweck der polizeilichen Ermittlungen gefährdet werden könnte, wenn den Parteien schon in die- ser Phase vollumfängliche Teilnahmerechte zugestanden würden. Diese Argumentation wider- spricht den Ausführungen zum Missbrauchsschutz bezüglich der Gefährdung von Verfahrensin- teressen. Das Argument, die Rollenverteilung der involvierten Personen sei in diesem Zeitpunkt noch nicht geklärt und die Polizei ermittle in mehrere Richtungen, beschreibt ja eben genau die Situation, in der sich auch die Staatsanwaltschaft befindet und geht fehl im Hinblick auf eine Rechtfertigung des Anwesenheitsausschlusses im polizeilichen Ermittlungsverfahren. Denn in den relevanten Fällen schwerer Kriminalität schreibt die Strafprozessordnung eben genau vor, dass von der Polizei eine Meldung nach Art. 307 StPO ergeht und die Staatsanwaltschaft sich dann in der genau gleichen Rolle wie sonst die Polizei befindet. Auch sie ermittelt in verschie- dene Richtungen, die Rollen sind noch nicht klar, die Gewährung der Teilnahmerechte gefährdet 114 Anderer Meinung: CHRISTEN, S. 79 in FN 409 und S. 169 ff: Durch die Wiederholung einer Beweiserhebung wird das Beweismittel nicht in ein verwertbares umgewandelt, es wird vielmehr ein neues generiert. 115 Theoretisch ist dies gar nicht möglich, da durch die Anwendung von Zwangsmassnahmen eine Strafuntersu- chung eröffnet wird: Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO; BSK StPO, RÜEGGER, N 4 zu Art. 307 StPO. 116 CHRISTEN, S. 74; SCHMID, Praxiskommentar, N 3 zu Art. 147 StPO. 117 CHRISTEN, S. 191 f. Seite 46 die Ermittlungen. Mit dieser Argumentation wird also auch der Ausschluss der beschuldigten Person im Ermittlungsverfahren unter bestimmten Umständen legitimiert. Auch hier muss die Praxis zeigen, wie das Zusammenspiel zwischen Art. 307 und Art. 309 StPO und damit der Zeitpunkt der Eröffnung der Strafuntersuchung gehandhabt wird. D. Schweigegebot für Zeugen: Selektive Parteiöffentlichkeit in Art. 165 StPO? Art. 165 StPO sieht vor, dass ein einvernommener Zeuge durch die einvernehmende Behörde verpflichtet werden kann, über eine beabsichtigte oder erfolgte Einvernahme Stillschweigen zu bewahren. Diese Regelung richtet sich nur an Zeugen. Dieser Artikel ist die gesetzliche Grund- lage, welche die Kollusion mit anderen Zeugen oder aber beschuldigten Personen verhindern will.118 Das Schweigegebot ist wiederum wie bei der Einschränkung des rechtlichen Gehörs in Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO nur zulässig, wenn es Anzeichen gibt, dass Kollusionshandlungen zu befürchten sind.119 Auch diese Norm ist ein Hinweis darauf, dass es sehr wohl Einvernahmen – und damit Beweis- erhebungen – gibt, die ohne Gewährung der Teilnahmerechte durchgeführt werden können. An- dernfalls würde diese Regelung absolut keinen Sinn machen. Auch diese Norm ändert nichts daran, dass die Teilnahmerechte bei einer wiederholten Einvernahme gewährt werden müssen, soweit eine Wiederholung der Beweiserhebung beantragt wird. Zumindest aber muss der Be- schuldigte, wenn man diese Norm dergestalt auslegt, nicht bei jeder Beweiserhebung immer und von Anfang an dabei sein. Dass er in einem möglichst frühen Stadium des Verfahrens an den Beweiserhebungen teilnehmen soll, ist unbestritten. Möglichst früh definiert sich danach, ab wann es der Zweck der Beweiserhebung zulässt, dass der Beschuldigte von dessen Inhalt Kenntnis erhält. Auch hier stellt sich die Frage, ob mit der nachträglichen Wiederholung die ers- te Befragung des Zeugen geheilt und deren Inhalt verwertbar wird. Davon ist auszugehen, mei- nes Erachtens muss eine Heilung der ersten Einvernahme möglich sein, müsste doch sonst gar nie eine Zeugeneinvernahme ohne die Teilnahme des Beschuldigten durchgeführt werden, denn sie dient ja nur dem Erkenntnisgewinn und der Erhebung weiterer Beweise. Sobald die Untersu- chung es später zulässt, dass der Beschuldigte von den Aussagen eines Zeugen Kenntnis erlangt, ist die Befragung zu wiederholen und der Beschuldigte kann ihm Ergänzungsfragen stellen und seine Aussagen in Zweifel ziehen. E. Verweigerung der Akteneinsicht – Art. 101 StPO Die Akteneinsicht ist Ausfluss des rechtlichen Gehörs und für die Ausübung des Teilnahme- rechts, insbesondere des Frage- und Konfrontationsrechts unabdingbar.120 118 SCHMID, Praxiskommentar, N 1 zu Art. 165 StPO; ILL, in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Art. 165 StPO, S. 156. 119 BSK StPO, BÄHLER; N 1 zu Art. 165 StPO, der ja damit eben genau annimmt, dass Kollusionsgefahr unter Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO subsumiert wird; BeB VE-StPO, S. 127, 129; BOTSCHAFT, S. 1197; DONATSCH, in: ZK StPO, N 14 zu Art. 165 StPO. 120 SCHMID, Praxiskommentar, N 1 ff. zu Art. 101 StPO; BSK StPO, SCHMUTZ, N 1 zu Art. 101 StPO. Seite 47 Art. 101 Abs. 1 StPO lässt es zu, dass einer Partei die Akteneinsicht bis nach der ersten Einver- nahme und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise vorübergehend verwehrt wird. Die Informationspflicht der Staatsanwaltschaft über geplante Beweiserhebungen wird durch Art. 101 Abs. 1 StPO in prozesstaktischer Hinsicht stark eingeschränkt. Die Akteneinsicht gibt dem Ein- sichtsberechtigten Kenntnis über die gesammelten Beweise. Wird sie im Sinne von Art. 101 StPO eingeschränkt, bezweckt die Untersuchungsbehörde damit die vorübergehende Zurückbe- haltung von Informationen. Diese Zurückbehaltung von Informationen, welche die Strafpro- zessordnung bis nach der ersten Einvernahme und der Erhebung der wichtigsten Beweise expli- zit vorsieht, macht nur dann Sinn, wenn auch die Teilnahmerechte an Einvernahmen gleichzeitig eingeschränkt werden. So können Einvernahmen zunächst auch ohne die beschuldigte Person durchgeführt werden, wenn bspw. weitere Einvernahmen der beschuldigten Person und Mitbe- schuldigten zu zusätzlichen Beweismitteln anstehen.121 Art. 101 StPO löst dem Sinn nach also ebenfalls das praktische Problem, dass ein Geschädigter aus untersuchungstaktischen Gründen zunächst ohne die Anwesenheit der mutmasslich beschuldigten Person einvernommen werden soll. Die Aussagen einer Person, die sich als Privatklägerin konstituiert hat und in Abwesenheit der beschuldigten Person einvernommen wurde, weil die Akten ebenfalls noch nicht eröffnet wor- den sind, muss in der Folge anderweitig in das Verfahren eingebracht werden, damit sie zu Las- ten der beschuldigten Person verwendet werden darf. Dazu wird auf die theoretischen Ausfüh- rungen zur Unverwertbarkeit gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO verwiesen. 5. Fazit Nebst den explizit in der Strafprozessordnung vorgesehenen Einschränkungen der durch Art. 147 StPO gewährten Teilnahmerechte in den Art. 108 StPO und Art. 149 ff. StPO gibt es weitere Einschränkungsmöglichkeiten der Teilnahmerechte. Darauf deuten zahlreiche Hinweise im Gesetzestext der Strafprozessordnung, in der Auslegung der Normen und in den Gesetzge- bungsmaterialien hin. Vor allem die Auslegung des Art. 146 StPO und der dazugehörigen Materialien zeigen, dass ein Spielraum für die Strafverfolgungsbehörden besteht – dieser ist zu nutzen. Gerade die Zusam- menführung der beiden früheren Artikel zu den Teilnahmerechten im Vorentwurf zur Eidgenös- sischen Strafprozessordnung führte zu nicht gewollten Resultaten bei der Befragung mehrerer Mitbeschuldigter. Diese ungewollten Folgen sind durch eine sachgerechte Auslegung den Be- dürfnissen der Praxis anzupassen. Auch die Auslegung von Art. 147 Abs. 3 StPO, welche dazu führt, dass gar keine Verletzung des Art. 147 StPO vorliegt, wenn eine Beweiserhebung wieder- holt werden kann und muss, lässt es zu, dass auf den Inhalt einer ersten Einvernahme, welche noch ohne die beschuldigte Person durchgeführt wurde, abgestützt werden kann und diese ver- wertbar ist. Demnach ist es möglich, die Teilnahmerechte des Art. 147 StPO nebst den in Art. 108 StPO und Art. 149 ff. StPO vorgesehenen Fällen zumindest vorübergehend einzu- schränken, wenn dies aus ermittlungstaktischen Gründen notwendig ist. 121 BSK StPO, SCHMUTZ, N 15 f. zu Art. 101 StPO. Seite 48 Sollten sich Lehre und Rechtsprechung gegen eine solche Auslegung von Art. 146 StPO und Art. 147 StPO entscheiden, wäre zumindest eine Unterscheidung sinnvoll, welche die Heilung einer ersten Beweiserhebung durch anderweitige Kompensationsmassnahmen zulässt, wenn die Beweiserhebung wegen faktischer Unmöglichkeit nicht wiederholt werden kann. In jenen eher seltenen Fällen, in denen das zunächst unkonfrontierte Beweismittel gerade auch das einzige oder ausschlaggebende ist, müsste man sich bezüglich der Verwertbarkeit nach wie vor an der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte orientieren, welche die Voraussetzungen für die Verwertbarkeit festlegen. Oberstes Ziel einer Strafprozessordnung muss stets die Erforschung der materiellen Wahrheit bleiben. Dass dazu keine unerlaubten Beweismethoden wie Folter und Drohung angewendet werden dürfen, ist in der Schweiz selbstverständlich und klar. Dass aber mit schon fast an über- spitzen Formalismus grenzender Auslegung von prozessualen Normen die Rechte des Beschul- digten ausgebaut werden, dient in keinster Weise einer Strafverfolgung, die zu Ergebnissen führt, welche die Bevölkerung akzeptieren kann. Diesen nicht unwichtigen Aspekt sollte man in Zukunft bei der Rechtsanwendung, Rechtsauslegung und Rechtsprechung nie aus den Augen verlieren. __________________________ Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. _______________________ Linda Sulzer Schaffhausen, im Mai 2011

Bemessung überprüfen könne28. Die- ser Auffassung schloss sich der Ständerat an. Damit wurde letztlich

Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller Entschädigung nach Art. 124 ZGB Ausgewählte Fragen de lege lata und de lege ferenda Nach geltendem Recht erfolgt der Vorsorgeausgleich dann, wenn ein Vorsorgefall zum Zeitpunkt der Scheidung bereits eingetreten ist, in Form einer «angemes- senen Entschädigung» gemäss Art. 124 ZGB. Der Beitrag setzt sich mit praxis- relevanten und strittigen Fragen rund um die Entschädigung und deren Form auseinander. Konkrete Beispiele veranschaulichen die Thematik. Die am 19. Juni 2015 durch das Parlament beschlossene Reform des Vorsorgeausgleichs wird nach ihrem Inkrafttreten zu einem eigentlichen Systemwechsel im Zusammenhang mit Art. 124 ZGB führen. Daher werden im Beitrag auch die Grundzüge der Revision zusammenfassend dargestellt. Beitragsarten: Beiträge Rechtsgebiete: Eheschliessung. Auflösung der Ehe; Sozialversicherungsrecht; Berufliche Vorsorge Zitiervorschlag: Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 ISSN 1424-7410, http://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 Inhaltsübersicht 1. Grundsätze zu Art. 124 ZGB 1.1. Allgemeines 1.2. Verhältnis zum Güterrecht 1.3. Beispiel zum Verhältnis von Vorsorge und Güterrecht 2. Höhe der Entschädigung, insbes. wenn der Eintritt des Vorsorgefalls schon länger zurückliegt 2.1. Allgemeines 2.2. Bemessung der Entschädigung nach Pensionierung 2.2.1. Grundlagen 2.2.2. Nach Kapitalbezug 2.2.3. Bei Rentenbezug 2.2.4. Verhältnis zum Ehegattenunterhalt 2.3. Bemessung der Entschädigung bei Invalidität 2.3.1. Grundlagen 2.3.2. Abzug für ausgerichtete Rentenbetreffnisse? 2.3.3. Teilinvalidität 2.3.4. Beispiel zur Berechnung der Entschädigung bei länger bestehender Invalidität 2.4. Berechnung der Entschädigung bei nicht mehr gebundenem Vorbezug für Wohneigen- tumsförderung 2.4.1. Grundlagen 2.4.2. Beispiel zur Berechnung der Entschädigung bei Vorbezügen aus der zweiten Säule für Wohneigentum 3. Form der Entschädigung: Kapital, Rente, Sicherstellung 3.1. Form der Entschädigung 3.1.1. Grundlagen 3.1.2. Kapitalleistung in Raten 3.1.3. Art. 22b FZG 3.1.4. Rente 3.2. Sicherstellung gemäss Art. 124 Abs. 2 ZGB 4. Aus welchen Mitteln ist die Entschädigung zu leisten? 5. Wohin sollte die Entschädigung beim Gläubiger-Ehegatten fliessen? 5.1. Entschädigung aus Austrittsleistung des Schuldner-Ehegatten 5.2. Entschädigung aus freiem Vermögen des Schuldner-Ehegatten 6. Zur Revision des Vorsorgeausgleichs: Wohin geht die Reise? 1. Grundsätze zu Art. 124 ZGB 1.1. Allgemeines [Rz 1] Die Teilung der Anwartschaften der beruflichen Vorsorge nach Art. 122 Zivilgesetzbuch (ZGB) ist auf den (Regel-)Fall zugeschnitten, in dem zum Zeitpunkt des Scheidungsurteils noch kein Vorsorgefall eingetreten und die Teilung der Austrittsleistungen uneingeschränkt möglich ist. Wenn zum Zeitpunkt der Scheidung der Anspruch auf Austrittsleistung bei einem oder beiden Ehegatten nicht mehr vorhanden ist, sieht Art. 124 ZGB die Leistung einer angemessenen Entschädigung vor.1 Dies kann der Fall sein, wenn ein Ehegatte bereits Leistungen der Vorsorgeinstitution bezieht, weil er invalid oder pensioniert ist.2 Aber auch nach einem Barbezug von Vorsorgeleistungen ist 1 Anstatt vieler: Walser Hermann, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, Art. 1– 456 ZGB, 5. Auflage, Basel 2014, N 1 zu Art. 124 ZGB, m.w.H. (zit. Walser, BSK). 2 Das Freizügigkeitsgesetz bezeichnet das Erreichen der Altersgrenze, Tod oder Invalidität als Vorsorgefall (Art. 1 Abs. 2 FZG). Siehe auch Walser, BSK (Fn. 1), N 4 ff. zu Art. 124 ZGB. 2 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 diesbezüglich eine Teilung nicht mehr möglich. Gleiches kann zutreffen, wenn ein Ehegatte einer ausländischen Vorsorgeeinrichtung angeschlossen ist, welche eine Teilung nicht zulässt oder wenn ein entsprechendes schweizerisches Urteil nicht vollstreckbar wäre.3 [Rz 2] Entscheidend für die Frage, ob der Vorsorgeausgleich nach Art. 122 oder nach 124 ZGB erfolgt, sind (nach geltendem Recht; siehe zur Rechtslage de lege ferenda hinten, Ziff. VI) die Ver- hältnisse zum Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils im Scheidungspunkt. Gleiches gilt bekanntlich für den Unterhalt: Während des Getrenntlebens und vor Abschluss des Scheidungs- verfahrens ist Grundlage des (Trennungs-)Unterhalts nach wie vor Art. 163 ZGB (und nicht Art. 125 ZGB).4 [Rz 3] Für die güterrechtliche Auseinandersetzung ist hingegen nach Art. 204 ZGB der Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage massgeblich.5 Bei der Frage nach der Angemessenheit der Entschädigung muss den Zusammenhängen zwischen Vorsorge, Unterhalts- und Güterrecht Rech- nung getragen werden. Von besonderer Bedeutung ist dabei das Verhältnis zum Güterrecht. Darauf ist sogleich näher einzugehen. 1.2. Verhältnis zum Güterrecht [Rz 4] Da nach Eintritt eines Vorsorgefalls (insbesondere beim Bezug der Leistung als Kapital) oder nach einem Barbezug die entsprechenden Zahlungen der Vorsorgeeinrichtung güterrechtlich zuzuordnen sind, muss die güterrechtliche Einordnung dieser Leistungen berücksichtigt werden. Gemäss Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB sind Leistungen der beruflichen Vorsorge der Errungenschaft des Vorsorgenehmers zuzurechnen. Dies gilt nicht nur für Rentenbezüge, sondern auch für Kapital- leistungen und Barbezüge.6 Bei Kapitalleistungen und Barbezügen ist allerdings gleichzeitig Art. 207 Abs. 2 ZGB zu beachten: Der Kapitalwert der Rente, die dem Ehegatten bei Auflösung des Güterstandes (d.h. zum Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage: Art. 204 Abs. 2 ZGB) zustünde, ist dessen Eigengut zuzurechnen und daher nicht mit dem Partner zu teilen.7 Geht diese Zuordnung zum Eigengut vergessen, wird die Kapitalleistung also güterrechtlich als Errungenschaft geteilt, so führt die angemessene Entschädigung nach Art. 124 ZGB zu einer ungerechtfertigten doppelten Begünstigung des geschiedenen Ehegatten des Vorsorgenehmers. Zudem ist Folgendes zu bedenken: Wenn der Vorsorgefall lange vor der Einreichung der Scheidungsklage eingetreten ist und der Vorsorgenehmer (ganz oder teilweise) mit einer Kapitalabfindung entschädigt wurde, dann muss bei der Bemessung der Entschädigung nach Art. 124 ZGB mitberücksichtigt werden, dass der Ehegatte des Vorsorgenehmers teilweise bereits güterrechtlich entschädigt wurde, indem eben nach Art. 207 Abs. 2 ZGB nur der für die Zukunft bestimmte Teil der Kapitalleistung dem 3 Baumann Katerina/Lauterburg Margareta, in: Ingeborg Schwenzer (Hrsg.), Scheidung. Band I: ZGB, 2. Auflage, Bern 2011, N 18 ff. zu Art. 124 ZGB (zit. Baumann/Lauterburg, FamKomm); Walser, BSK (Fn. 1), N 8 ff. zu Art. 124 ZGB. 4 Exemplarisch BGE 138 III 97 E. 2.2 S. 98 f. 5 Anstatt vieler: Hausheer Heinz/Geiser Thomas/Aebi-Müller Regina E., Das Familienrecht des Schweize- rischen Zivilgesetzbuches, 5. Auflage, Bern 2014, Rz 11.73. 6 Hingegen sind Vorbezüge für Wohneigentum nicht güterrechtlich zuzuordnen, so lange noch eine Rück- zahlungspflicht besteht; d.h. die güterrechtliche Behandlung erfolgt analog zu Hypotheken; siehe u.a. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 5), Rz 14.46 ff.; so neustens auch das Bundesgericht: Urteil des Bun- desgerichts 5A_278/2014 vom 29. Januar 2015, zur Publikation vorgesehen. 7 Korrektur zugunsten des Eigengutes: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 5), Rz. 12.172. 3 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-138-III-97 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F29.01.2015_5A_278-2014 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 Eigengut des Vorsorgenehmers zugerechnet wird (s. dazu auch Ziff. 2).8 1.3. Beispiel zum Verhältnis von Vorsorge und Güterrecht [Rz 5] Markus (M, Jg. 1968) und Fanny (F, Jg. 1972) haben 1995 geheiratet und unterstehen dem Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung. F war während der Ehe nicht erwerbstätig, M war bis 2012 unselbständig erwerbstätig. Per 1. Januar 2013 machte er sich selbständig und liess sich seine Austrittsleistung von CHF 500’000 bar ausbezahlen. Am 1. Mai 2014 reichte F die Scheidungsklage ein, das Scheidungsurteil wird voraussichtlich im April 2015 gefällt. Wie ist die Barauszahlung güter- und vorsorgerechtlich zu berücksichtigen? [Rz 6] Die Barauszahlung ist als Leistung einer Personalvorsorgeeinrichtung i.S.v. Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB Errungenschaft, und zwar unabhängig davon, ob die Leistung ganz oder teilweise schon vor der Ehe oder mit Einkäufen aus Eigengut während der Ehe finanziert wurde. Bei Auflösung des Güterstandes ist jedoch Art. 207 Abs. 2 ZGB zu berücksichtigen. Da noch kein Vorsorgefall eingetreten ist, muss dem Werte nach die gesamte Barauszahlung güterrechtlich dem Eigengut von Markus zugeordnet werden, da die gesamte Leistung der künftigen Vorsorge von Markus dient. Güterrechtlich erfolgt also keine Teilung der Barauszahlung. Entsprechend muss ein Ausgleich nach Art. 124 ZGB erfolgen. Die Barauszahlung führt also zu einem Anspruch auf «angemessene Entschädigung» des anderen Ehegatten. [Rz 7] Geht allerdings in der güterrechtlichen Auseinandersetzung Art. 207 Abs. 2 ZGB vergessen, ist das Schlussergebnis falsch: Die Barauszahlung von CHF 500’000 bleibt dann Teil der Errun- genschaft von Markus, weshalb davon (rechnerisch) CHF 250’000 an Fanny gehen. Zusätzlich wird der Zivilrichter eine (angesichts der kurz vor der Scheidung erfolgten Auszahlung) grundsätzlich hälftige Teilung des Barbezugs anordnen, sodass Fanny gestützt auf Art. 124 ZGB Anspruch auf (nochmals) CHF 250’000 hat. Sie erhält im Ergebnis das ganze Vorsorgekapital. Das ist offen- sichtlich unbillig. Das Gericht sollte daher, selbst wenn eine Konvention vorliegt, allenfalls bei den Parteien nachfragen, ob im Güterrecht einer allfälligen Barauszahlung korrekt Rechnung getragen wurde. [Rz 8] Ähnliches kann übrigens auch im Zusammenhang mit einem Vorbezug für Wohneigentum geschehen, wenn die Liegenschaft samt Vorbezug an den Ex-Ehegatten des Vorsorgenehmers über- tragen wird: Der Vorbezug ist bei der Teilung nach Art. 122 ZGB zu berücksichtigen, d.h. wie die Austrittsleistung hälftig zu teilen. Wenn später die Rückzahlungspflicht entfällt, profitiert davon (nochmals) der Ex-Ehegatte des Vorsorgenehmers als Eigentümer der Wohnliegenschaft.9 8 Vgl. u.a. Grütter Myriam, Vorsorgeausgleich bei Scheidung, in: FamPra.ch 2006, S. 797 ff., 804 f. 9 Siehe zum Problem und möglichen Lösungen u.a. Trachsel Daniel R., Spezialfragen im Umfeld des schei- dungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Baraus- zahlungen nach Art. 5 FZG, FamPra.ch 2005, S. 529 ff., 537 ff., m.w.H. 4 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 2. Höhe der Entschädigung, insbes. wenn der Eintritt des Vorsorgefalls schon länger zurückliegt 2.1. Allgemeines [Rz 9] Der Gesetzgeber hat keine allgemeingültigen Kriterien zur Festlegung der Höhe der Ent- schädigung festgelegt. Die Rechtsprechung hat seit Inkrafttreten des Gesetzes einige Grundsätze entwickelt. [Rz 10] Als Ausgangspunkt ist zu bedenken, dass die Entschädigung als Ersatz für den Vorsorge- ausgleich gemäss Art. 122 ZGB gedacht ist und deshalb vorsorgerechtlich in der Regel zum selben Ergebnis führen sollte. Vom Grundsatz der hälftigen Teilung gemäss Art. 122 ZGB sollte wiederum nur abgewichen werden, wenn eine solche offensichtlich unbillig erscheint (Art. 4 ZGB).10 Das Bun- desgericht verlangt für die Bemessung der Entschädigung generell ein zweistufiges Vorgehen:11 [Rz 11] In einem ersten Schritt muss das Gericht die Höhe der Austrittleistung zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung bzw. des Eintritts des Vorsorgefalles und damit hypothetisch den Betrag bei einer hälftigen Teilung im Sinne von Art. 122 ZGB ermitteln;12die hypothetischen Austrittsleistungen sind zum Zeitpunkt des Vorsorgefalles vorzunehmen. Der so ermittelte Betrag bildet die Basis der Bemessung. [Rz 12] In einem zweiten Schritt berücksichtigt das Gericht die konkreten Vorsorgebedürfnisse der Ehegatten nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung sowie die sonstige wirtschaftliche La- ge der Parteien nach der Scheidung. Daraus kann sich eine Überdeckung oder eine Unterdeckung ergeben. Entsprechend ist ein angemessener Ausgleich vorzunehmen. Konkret: Zunächst ist der Umfang der Vorsorgebedürfnisse jedes Ehegatten zu klären. Es ist zu prüfen, in welchem Umfang jeder Ehegatte in der Lage ist, selber sein Vorsorgebedürfnis zu befriedigen, wobei auch die künftige Entwicklung mit einbezogen werden muss. Danach ist bei jedem Ehegatten seine eigene vorhan- dene Altersvorsorge (einschliesslich die künftig zu erwerbende Altersvorsorge) von seinem dereinst bestehenden Vorsorgebedarf in Abzug zu bringen. Daraus errechnet sich bei jedem Ehegatten ein Defizit oder ein Überschuss. Danach sind diese Differenzen zum Ausgleich zu bringen.13 [Rz 13] Die Dauer einer der Scheidung vorangegangenen Trennung spielt, ebenso wie im Zusammen- hang mit Art. 122 ZGB, bei der Berechnung der Ansprüche keine Rolle. Abzustellen ist vielmehr auf die formale Dauer der Ehe bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils.14 [Rz 14] In der Literatur wird kontrovers diskutiert, ob der Grundsatz der hälftigen Teilung davon abhängig gemacht werden kann, ob der Vorsorgefall kurz vor Eintritt der Rechtskraft der Scheidung 10 Gemäss Art. 124 ZGB hat die Entschädigung angemessen zu sein. Mit dem Begriff der Angemessenheit wird auf Art. 4 ZGB verwiesen, weshalb die Entschädigung ganz allgemein nach Billigkeitsgrundsätzen festzusetzen ist. Zu den Grundsätzen der Billigkeitsentscheidungen siehe insbes. Hrubesch-Millauer Stephanie, in: Haus- heer Heinz/Walter Hans Peter (Hrsg.), Berner Kommentar, Bd. I/1, Einleitung, Art. 1-9 ZGB, Bern 2012, N 287 ff. zu Art. 4 ZGB. 11 BGE 133 III 401 E. 3.2 S. 404, m.w.H.; aus der Literatur u.a. Pichonnaz Pascal, Commentaire romand, Ba- sel 2010, N 44 ff. zu Art. 124 ZGB. 12 Altersrücktritt: BGE 133 III 401 E. 3.1–3.3 S. 404; BGE 131 III 1 E. 5 und 6 S. 7 ff.; Invalidität: BGE 129 III 481 E. 3.4.1 S. 488; Barbezug: Urteil des Bundesgerichts 5A_63/2009 vom 20. August 2009 E. 6. 13 Vgl. Geiser Thomas, Übersicht über die Rechtsprechung zum Vorsorgeausgleich, in: AJP 2008, S. 431 ff., Rz. 4.10 m.w.H. 14 Anstatt vieler: Baumann/Lauterburg, FamKomm (Fn. 3), N 62d zu Art. 124 ZGB, m.w.H.; BGE 133 III 401 E. 3.1 S. 403. 5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-133-III-401 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-133-III-401 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-131-III-1 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-129-III-481 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-129-III-481 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F20.08.2009_5A_63-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-133-III-401 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 eingetreten ist oder schon einige Zeit früher.15 Teilweise wird diesbezüglich vorgeschlagen, die Ren- tenbetreffnisse, welche während der Ehe ausgerichtet worden sind, von der ehezeitlich aufgebauten Austrittsleistung abzuziehen.16 Nach hier vertretener Auffassung überzeugt ein Abzug zwar nicht vollständig, umgekehrt darf der Rentenbezug während der Ehe bzw. die Tatsache des schon länger zurückliegenden Vorsorgefalls aber auch nicht unberücksichtigt bleiben, wie das Bundesgericht zu Recht festgehalten hat.17Dabei ist danach zu unterscheiden, ob der Vorsorgefall Invalidität oder Alter eingetreten ist (siehe sogleich, Ziff. 2.2 und 2.3). Nochmals anders ist zu urteilen, wenn ein Vorbezug für Wohneigentum stattgefunden hat (unten, Ziff. 2.4). 2.2. Bemessung der Entschädigung nach Pensionierung 2.2.1. Grundlagen [Rz 15] Der Vorsorgefall Alter tritt in dem Moment ein, in welchem die versicherte Person nach Massgabe des anwendbaren Vorsorgereglements Anspruch auf Altersleistungen erlangt und diese tatsächlich geltend macht.18 Das bedeutet, dass nicht unbesehen auf das gesetzliche Rentenalter abgestellt werden darf. [Rz 16] Eine wichtige Rolle bei der Bemessung der Entschädigung spielt die zeitliche Distanz zwi- schen dem Eintritt des Vorsorgefalles und der Rechtskraft der Scheidung: liegen diese zeitlich nahe beieinander, so darf und soll die Entschädigung grundsätzlich der Hälfte der Austrittsleistungen im Sinne von Art.122 ZGB entsprechen. Liegt der Vorsorgefall hingegen viele Jahre zurück, so taugt die ehemalige Austrittsleistung nicht mehr als Referenz für die Höhe der aktuellen Vorsor- geguthaben. Es muss nach unten abgewichen werden, da sich die Austrittsleistung aufgrund der inzwischen ausgeschütteten Rente reduziert.19 Es gilt bei dieser Sachlage nämlich zu berücksichti- gen, dass in Fällen, in denen zwischen dem Eintritt des Vorsorgefalls und der Scheidung längere Zeit verstrichen ist, gestützt auf das Unterhaltsrecht (bekanntlich ist während der Trennungsdau- er noch der eheliche, nicht bloss ein allfälliger Scheidungsunterhalt geschuldet) beide Ehegatten während formal noch bestehender Ehe von der Vorsorgeleistung profitiert haben. Ausgangspunkt für den Vorsorgeausgleich müssen somit die Vorsorgemittel sein, welche zum Zeitpunkt der Teilung tatsächlich noch der Vorsorge dienen (sollen). Mit fortschreitendem Alter ist daher immer weniger 15 Siehe etwa Grütter Myriam, Vorsorgeausgleich nach der Pensionierung, in: FamPra.ch 2013, S. 884 ff., 889 f. (zit. Grütter, Vorsorgeausgleich); ferner die Hinweise im Urteil des Bundesgerichts 5A_536/2013 E. 4.2. 16 Vgl. Geiser Thomas, Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorge- falls, in: FamPra.ch 2002, S. 83 ff., 97. 17 Vgl. dazu BGE 131 III 1 ff.; das Bundesgericht hält in diesem Entscheid überzeugend fest, dass dann, wenn der Vorsorgefall zahlreiche Jahre vor der Scheidung eingetreten sei, der Betrag der Rente nicht gestützt auf den Grundsätzen von Art. 122 ZGB (hälftige Teilung eines hypothetischen Vorsorgeguthabens) festzusetzen sei; in einem solchen Fall seien vor allem die konkreten Vorsorgebedürfnisse der beiden Ehegatten ausschlaggebend. Siehe ferner das Urteil des Bundesgerichts 5A_725/2008 vom 6. August 2009 E. 5.3. 18 Zum Eintritt des Vorsorgefalles Alter vgl. BGE 130 III 297 E. 3.3.1. Aus der Literatur siehe u.a. Rumo-Jungo, Der Vorentwurf zur Revision des Vorsorgeausgleichs bei Scheidung: Lösungen für alte Probleme, FamPra.ch 2011, S. 1 ff, 18 f. (zit. Rumo-Jungo, Vorentwurf); ferner Grütter Myriam, Vorsorgeausgleich durch Entschä- digung im Alter und bei Invalidität (Atelier III), in: Rumo-Jungo Alexandra/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Be- rufliche und freiwillige Vorsorge in der Scheidung, 5. Symposium zum Familienrecht 2009, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 169 ff., 173 ff. (zit. Grütter, Entschädigung). 19 Siehe u.a. Arndt Christine, Art. 124 ZGB im Wandel – zur Problematik der angemessenen Entschädigung bei ungenügender Leistungsfähigkeit des Verpflichteten, in: FamPra.ch 2014, S. 584 ff., 587. 6 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F19.03.2014_5A_536-2013 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-131-III-1 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.08.2009_5A_725-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-130-III-297 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 nach Art. 124 ZGB zu teilen.20 Allerdings muss zwischen Kapitalbezug und Rente unterschieden werden.21 2.2.2. Nach Kapitalbezug [Rz 17] Wurde die Altersvorsorge als Kapitalabfindung bezogen, sollte vor der Festsetzung der Entschädigung die güterrechtliche Auseinandersetzung erfolgen. Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 i.V.m. Art. 207 Abs. 2 ZGB22 regeln, dass zwar das Alterskapital in die Errungenschaft des Versicherten fällt, doch steht seinem Eigengut bei Scheidung ein Ersatzanspruch in der Höhe des aktuellen Barwertes der Rente zu, welche ihm bei einer Verrentung des ursprünglichen Kapitals zukäme (dazu schon vorne, Ziff. 1.2). Konkret ist bei der Bemessung des Anspruchs nach Art. 124 ZGB zu bedenken, dass ein Teil dieser Kapitalleistung nach Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 i.V.m. Art. 207 Abs. 2 ZGB als Errungenschaft mit dem Ehegatten des Vorsorgenehmers zu teilen ist – denn nur der für die Zukunft (ab Auflösung des Güterstandes, d.h. ab Einreichung der Scheidungsklage) bestimmte Teil der Kapitalleistung wird dem Eigengut des Vorsorgenehmers zugerechnet.23 [Rz 18] Die Vorsorgeguthaben, die an sich für die Vergangenheit bestimmt gewesen wären, werden also – soweit noch vorhanden – in der güterrechtlichen Auseinandersetzung geteilt, die Vorsor- gemittel für die Zukunft hingegen im Vorsorgeausgleich.24 Nach einem Kapitalbezug wird dies grundsätzlich der Barwert einer hypothetischen Altersrente sein.25 [Rz 19] Zu Schwierigkeiten kann allerdings bei längeren Scheidungsverfahren – nach noch gelten- dem Recht26 – der Umstand führen, dass für den Vorsorgeausgleich der Scheidungszeitpunkt, für das Güterrecht der Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage massgeblich ist.27 Hier ist – un- ter Mitberücksichtigung des während des Scheidungsverfahrens geleisteten Unterhalts – eine dem Einzelfall angemessene Lösung zu suchen. [Rz 20] Der Umstand, dass die Vorsorgemittel im Einzelfall unter Umständen überproportional verbraucht wurden, darf hingegen in der Regel keine Rolle spielen: Weil die Äufnung und Wah- rung der Altersvorsorge eine eheliche Pflicht darstellt, muss grundsätzlich der Bezügergatte, nicht dessen Partner, das Risiko des überproportionalen Verbrauchs tragen. Anders kann es sich aus Billigkeitsüberlegungen allenfalls dann verhalten, wenn der übermässige Verzehr seinerseits darauf zurückzuführen ist, dass der andere Ehegatte seiner Unterhaltspflicht nicht bzw. nicht vollständig nachgekommen ist, sodass der Bezüger letztlich zum Verbrauch des Vorsorgeguthabens gezwun- gen war. Wenn die Vorsorge bereits ganz verschwunden ist und das Kapital durch die Ehegatten gemeinsam verbraucht wurde, kann sich ausnahmsweise ein Ausgleich nach Art. 124 ZGB als of- 20 Grütter, Vorsorgeausgleich (Fn. 15), S. 890. 21 Art. 37 BVG. 22 Art. 207 Abs. 2 ZGB für die Errungenschaftsbeteiligung und Art. 237 ZGB für die Gütergemeinschaft. 23 Hausheer Heinz/Aebi-Müller Regina E., in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 5. Auflage, Basel 2014, N 12 zu Art. 207 ZGB. 24 Grütter, Vorsorgeausgleich (Fn. 15), S. 891. 25 Arndt (Fn. 19), S. 588. 26 Zur Revision siehe hinten, Ziff. VI. 27 Zum Zeitpunkt des Vorsorgeausgleichs siehe u.a. Walser, BSK (Fn. 1), N 7 zu Art. 124 ZGB; zur Auflösung des Güterstandes und zur Auseinandersetzung vgl. Hausheer/Aebi-Müller (Fn. 23), N 11 zu Art. 204 ZGB. 7 https://www.swisslex.ch.ezproxy.unilu.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/c903d5eb-4033-4861-972d-48bf2b13c0eb/d5e412a1-edb3-4169-8ac2-cb7f7ef2725b?source=document-link&SP=35%7Cwpbt15 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 fensichtlich unbillig erweisen.28 2.2.3. Bei Rentenbezug [Rz 21] Die Altersvorsorge eines Rentenbezügers ab Pensionierung nimmt kontinuierlich ab. Zwar bleiben die Rentenbetreffnisse immer gleich hoch, doch reduziert sich der Barwert der Rente mit zunehmendem Alter des Bezügers laufend. Geteilt wird (ähnlich wie bei einem Kapitalbezug) nur die Vorsorge, welche für die Zukunft zur Verfügung steht. Nur die nach der Scheidung fliessenden Renten bilden somit die Grundlage der Entschädigung.29 [Rz 22] Es sind zwei Berechnungsweisen denkbar: Einerseits kann hier ebenfalls der Barwert der künftigen Rente (ab Scheidung) errechnet werden. Dies wird sich aufdrängen, wenn die Entschä- digung als Kapital ausgerichtet werden soll.30 Wenn die Entschädigung als Rente fliessen soll, insbesondere wenn beide Ehegatten Altersrenten beziehen, können die künftigen Altersrenten aber auch direkt (d.h. ohne Umweg über eine Kapitalisierung und anschliessende Wiederverrentung) geteilt werden.31 2.2.4. Verhältnis zum Ehegattenunterhalt [Rz 23] Bei Auflösung einer lebensprägenden Ehe gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass beide Ehegatten Anspruch auf die gleiche Lebenshaltung haben sollen, wobei der während der Ehe gelebte Standard die obere Grenze des Unterhaltsanspruchs bildet. Für die Bemessung der angemessenen Entschädigung nach Art. 124 ZGB bedeutet dies, dass sich letztlich eine Ge- samtbetrachtung aufdrängt:32 Entschädigung und Unterhalt sollten so bemessen sein, dass beide Ehegatten im Alter die gleiche Lebenshaltung wie während der Ehe fortführen können bzw. beide gleichermassen Abstriche in Kauf nehmen müssen.33 [Rz 24] Nach einer nicht lebensprägenden (Kurz-)Ehe besteht demgegenüber kein Anspruch auf Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards.34 Der Vorsorgeausgleich dient hier nur dazu, die Nachteile, die sich aus der ehelichen Aufgabenteilung ergeben haben, auszugleichen. Nacheheli- cher Unterhalt ist in der Regel nicht geschuldet.35 Es kommt daher nicht zu einem eigentlichen Zusammenspiel von Vorsorgeausgleich und Unterhalt.36 28 Grütter Myriam, Beispiele zum Vorsorgeausgleich gemäss Vorentwurf Dezember 2009 (Teil 2), in: Schwenzer Ingeborg/Büchler Andrea (Hrsg.), Fünfte Schweizer Familienrecht§Tage, Bern 2010, S. 203 ff., 218. 29 Grütter, Vorsorgeausgleich (Fn. 15), S. 893. 30 Siehe dazu das illustrative Beispiel von Grütter, Entschädigung (Fn. 18), S. 172, zur Berechnung der Ent- schädigung nach vorzeitiger Pensionierung. 31 Grütter, Entschädigung (Fn. 18), S. 181, m.w.H. 32 Illustrativ das Urteil des Bundesgerichts 5A_725/2008 vom 6. August 2009 E. 5, wo die hälftige Teilung zu einer unausgewogenen Einkommenssituation der beiden Ehegatten geführt hätte; entsprechend wurde erheblich davon abgewichen. 33 Für die Festsetzung der Rente nach Art. 125 spielt die Höhe der Entschädigung nach Art. 124 ZGB daher eine massgebliche Rolle: Urteil des Bundesgerichts 5A_210/2013 vom 24. Dezember 2013 E. 5. 34 Exemplarisch: Urteil des Bundesgerichts 5C.244/2006 vom 13. April 2007 E. 2.4.8. 35 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller (Fn. 5), Rz. 10.68. 36 Die Rente nach Art. 124 ZGB gründet, anders als diejenige nach Art. 125 ZGB, nicht auf nachehelicher Soli- darität, sondern, ähnlich wie die Vorschlagsteilung nach Art. 215 ZGB, auf «einträchtigem Zusammenwirken» (Art. 159 Abs. 2 ZGB) während der Ehe. 8 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.08.2009_5A_725-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F24.12.2013_5A_210-2013 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F13.04.2007_5C.244-2006 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 2.3. Bemessung der Entschädigung bei Invalidität 2.3.1. Grundlagen [Rz 25] Der Vorsorgefall Invalidität tritt ein, wenn ein Ehegatte zu mindestens 40% dauernd er- werbsunfähig geworden ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch wenigstens zu 40% arbeitsunfähig war und von der Einrichtung der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente bezieht oder in Form einer Kapitalabfindung bezogen hat (Art. 26 Abs. 1 Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG] i.V.m. Art. 29 Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG]).37 [Rz 26] Liegt die Scheidung zeitlich nah beim Eintritt der Invalidität, kann noch auf die letzte Aus- trittsleistung abgestellt werden. Je länger die Scheidung jedoch zeitlich vom Eintritt der Invalidität entfernt liegt, umso weniger würde dieses Vorgehen aufgrund der stetigen Zunahme des Alterskon- tos zu einem befriedigenden Resultat führen. Die letzte Austrittsleistung vor Eintritt der Invalidität lässt nämlich bei länger zurückliegendem Vorsorgefall den Stand der Vorsorge geringer erscheinen, als er tatsächlich ist. Die Vorsorge des Betroffenen ist auf einem höheren Niveau gesichert, als seine frühere Austrittsleistung vermuten lässt.38 In solchen Fällen drängt sich ein Zuschlag zur letzten Austrittsleistung vor dem Eintritt der Invalidität auf und es ist auf das Alterskonto abzustellen. Indikator für den Stand der Vorsorge der invaliden Person ist diesfalls m.a.W. am ehesten deren Alterskonto, welches während der Invalidität nicht ab-, sondern zunimmt.39 [Rz 27] Für die Bemessung der Entschädigung sind daher in einem ersten Schritt somit – je nach Sachlage – massgebend: • Die letzte Austrittsleistung vor Eintritt der Invalidität (insbes. dann, wenn der Vorsorgefall nicht schon länger zurückliegt) • Das aktuelle Alterskonto resp. die hypothetische Austrittsleistung bei Reaktivierung der in- validen Person (insbes. dann, wenn der Vorsorgefall einige Zeit vor der Scheidung eingetreten ist) • Barwert der Altersrente [Rz 28] In einem zweiten Schritt ist wiederum auf das konkrete Vorsorgebedürfnis der Parteien abzustellen.40 2.3.2. Abzug für ausgerichtete Rentenbetreffnisse? [Rz 29] In der Literatur wird diskutiert, ob die letzte Austrittsleistung korrigiert werden soll, in- dem von diesem Betrag die bereits bezogenen Renten abgezogen werden.41 Dieses Vorgehen ist allerdings im Fall der Invalidität eines Ehegatten nicht sachgerecht: Das Altersguthaben wird trotz Invalidität rechnerisch weiter geführt, bleibt integral erhalten und reduziert sich durch den Leis- tungsbezug nicht. Falls der Vorsorgenehmer vor Erreichen des Rücktrittsalters wieder erwerbsfähig wird, lebt seine Austrittsleistung wieder auf – und zwar in höherem Umfang als vor der Invalidität, 37 Vgl. BGE 134 V 28 E. 3.4 S. 31 ff.; BGE 129 III 481 E. 3.2 S. 483 ff. 38 Grütter Myriam, Bemerkungen zum Urteil des Bundesgerichts 5A_591/2009 vom 22. Oktober 2009, in: FamPra.ch 2010, S. 173 ff., 174. 39 Vgl. dazu Grütter, Entschädigung (Fn. 18), S. 191. 40 Vgl. Grütter, Entschädigung (Fn. 18), S. 191. 41 Vgl. Fussnote 16. 9 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19820152/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19590131/index.html http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-V-28 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-129-III-481 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 weil das Alterskonto laufend nachgeführt wird (Art. 14 Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV2]). 2.3.3. Teilinvalidität [Rz 30] Auch nach Eintritt einer Teilinvalidität ist eine Entschädigung i.S.v. Art. 124 ZGB ge- schuldet. Diese kann gegebenfalls durch Übertragung eines Teils der verbliebenen (potentiellen) Austrittsleistung beglichen werden (Art. 22b Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruf- lichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZG]).42 Beim Vorsorgefall Teilinvalidität wird nicht das ganze Altersguthaben in eine Rente umgewandelt, sondern die eine Hälfte davon ist dem Altersguthaben eines voll erwerbstätigen Versicherten gleichgestellt und bleibt damit grund- sätzlich als Austrittsleistung teilbar und in Anwendung von Art. 22b Abs. 1 FZG auf Anrechnung an die Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB übertragbar. Dennoch ist bei Teilinvalidität nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ausschliesslich Art. 124 ZGB anwendbar, die Teilung der noch vorhandenen Austrittsleistung nach Art. 122 ZGB fällt somit ausser Betracht.43 2.3.4. Beispiel zur Berechnung der Entschädigung bei länger bestehender Invalidität [Rz 31] Die Ehefrau Anna ist 62 alt, der Ehemann Beat 64. Die Frau betreute und erzog die Kinder, führte den Haushalt und war ab 1992 zusätzlich in Teilzeit erwerbstätig. Sie arbeitet heute als Verkäuferin (Anstellung im Umfang von rund 70 %). Der Ehemann ist seit November 2004 vollinvalid und bezieht eine Invalidenrente seiner Pensionskasse. Dazu kommt eine Rente der IV. Die Parteien lebten ab 1. November 2010 getrennt. Die Scheidung soll im Sommer 2015 ausgesprochen werden. [Rz 32] Die Frau verfügt über eine aktuelle Austrittsleistung von CHF 50’000. Die Austrittsleis- tung des Ehemannes betrug zum Zeitpunkt des Vorsorgefalls CHF 150’000. Aktuell beträgt das hypothetische Altersguthaben des Ehemannes rund CHF 250’000. [Rz 33] Der zeitliche Abstand zwischen der Rechtskraft des Urteils im Scheidungspunkt (2015) und dem Eintritt des Vorsorgefalls (2004) beträgt hier rund elf Jahre. Die stetige Zunahme des fiktiven Alterskontos zeigt, dass es sich in Fällen, bei welchen zwischen dem Eintritt der Invalidität und dem Zeitpunkt der Scheidung mehrere Jahren liegen, nicht rechtfertigt, auf die Austrittsleistung zum Zeitpunkt des Eintrittes des Vorsorgefalles abzustellen. Vielmehr ist auf das aktuelle Alters- konto abzustellen. Indem die Ansprüche der Ehegatten aus der beruflichen Vorsorge miteinander verrechnet werden, resultiert ein Anspruch seitens der Ehefrau von rund CHF 100’000. [Rz 34] In einem zweiten Schritt sollte man die Vermögensverhältnisse der Parteien nach der Schei- dung prüfen. Die Ehefrau ist zum Zeitpunkt der Scheidung 62 Jahre alt. Ihr Vorsorgeguthaben CH 50’000 ist nicht so hoch und sie kann auch nicht mehr eine angemessene Altersvorsorge aufbauen. Eine hälftige Teilung und somit an einem Anspruch von CH 100’000 ist festzuhalten. Der Ehemann ist verpflichtet, den Betrag zu bezahlen, wobei dies wohl in monatlichen Raten geschehen muss. Die eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Ehemannes kann keine Kürzung des Vorsorgeanspruchs zu Folge haben, vielmehr ist die Leistungsfähigkeit erst bei der Bestimmung der Tilgungsform der 42 Vgl. BGE 129 III 481 E. 3.2.2 S. 484. 43 BGE 129 III 481 E. 3.2.3 S. 485 f. 10 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19840067/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19930375/index.html http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-129-III-481 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-129-III-481 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 zu bezahlenden Schuld zu berücksichtigen. 2.4. Berechnung der Entschädigung bei nicht mehr gebundenem Vorbezug für Wohneigentumsförderung 2.4.1. Grundlagen [Rz 35] Ein Vorbezug ist in der Gesamtbetrachtung des Vorsorgeausgleichs ebenso zu berücksichti- gen. Als Vorsorgebestandteil soll er grundsätzlich hälftig geteilt werden, soweit er aus während der Ehe erworbenem Vorsorgeguthaben besteht. Solange eine Rückzahlungspflicht bei Veräusserung des Wohneigentums besteht, ist der Vorbezug zur Austrittsleistung nach Art. 122 ZGB hinzuzu- rechnen und entsprechend zu teilen. Der Vorbezug als solcher führt somit nicht zur Anwendung von Art. 124 ZGB.44 Anders verhält es sich dann, wenn nach dem Eintritt eines Vorsorgefalls die entsprechenden Mittel frei verfügbar werden, die Rückerstattungspflicht also entfällt. [Rz 36] In diesem Zusammenhang muss beachtet werden, dass die Bindung eines Vorbezugs an die Vorsorge bereits drei Jahre vor Entstehung des Anspruchs auf Altersleistungen (oder im Invalidi- tätsfall) entfällt, mit der Folge, dass der Vorbezug im Rahmen des Güterrechts zu behandeln ist (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 i.V.m. Art. 207 Abs. 2 ZGB, siehe sogleich).45 Ab diesem Zeitpunkt entfällt die Rückzahlungspflicht, die Anmerkung im Grundbuch kann gelöscht werden und der Versicherte kann nach seinem Belieben über das Wohneigentum verfügen.46 Eine vorsorgerechtliche Teilung dieses Kapitals ist nicht mehr möglich und der Vorbezug ist nach Art. 124 ZGB zu berücksichti- gen, selbst wenn ein Altersrücktritt des Vorsorgenehmers effektiv noch nicht erfolgt ist. Bei dieser Sachlage erfolgt der gesamte Vorsorgeausgleich nach Art. 124 ZGB, und zwar selbst dann, wenn daneben noch eine Austrittsleistung vorhanden ist.47 [Rz 37] Bei der Bemessung der angemessenen Entschädigung aufgrund von Vorbezügen für Wohn- eigentum kann ebenfalls zweistufig vorgegangen werden: [Rz 38] Zunächst ist zu ermitteln, inwieweit der Vorbezug aus ehelich erworbenen und damit zu teilenden Vorsorgeguthaben besteht.48 [Rz 39] Anschliessend ist wiederum an die güterrechtliche Auseinandersetzung zu denken: In der Errungenschaftsbeteiligung fallen die vorbezogenen Gelder bei Eintritt des Vorsorgefalls (wie bei einer gewöhnlichen Kapitalzahlung einer Vorsorgeeinrichtung) gemäss Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB in die Errungenschaft. Bei der Auflösung des Güterstands durch Scheidung ist der Vorbezug teilweise dem Eigengut zuzuweisen (Art. 207 Abs. 2 ZGB). Die Zuweisung ist ein rein rechnerischer Vorgang, 44 Anstatt vieler: Pichonnaz (Fn. 11), N 36 zu Art. 124, m.w.H. 45 Bäder-Federspiel Andrea, Wohneigentumsförderung und Scheidung, Vorbezüge für Wohneigentum in der güterrechtlichen Auseinandersetzung und im Vorsorgeausgleich, Diss. Freiburg 2008, Zürich/Basel/Genf 2008, N 650 ff. 46 Man spricht in diesen Fällen von entwidmeten Vorbezügen; vgl. u.a. Baumann/Lauterburg, FamKomm (Fn. 3), N 19 zu Art. 124 ZGB. Durch die Entwidmung erhält ein Vorbezug den Charakter einer Kapitalabfindung einer Vorsorgeeinrichtung. 47 Pichonnaz (Fn. 11), N 39 zu Art. 124, m.w.H. 48 Folgt man BGE 135 V 436, ist der Vorbezug rechnerisch soweit als möglich dem ehelich erworbenen Vorsorge- kapital zu entnehmen. Diese Betrachtungsweise hat Auswirkungen auf die Frage, wie der Zinsverlust zu ver- teilen ist. Vgl. zu diesem Entscheid ausführlich Bäder Federspiel Andrea, ZBJV 2010, S. 389 ff. Siehe zur Ausscheidung der vorehelichen Austrittsleistung ferner Bäder-Federspiel (Fn. 45), N 675 ff.; Schai Damian, Vorbezüge aus der zweiten Säule für Wohneigentum im Scheidungsfall, in: BJM 2006, S. 57 ff., 79 ff. 11 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-135-V-436 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 sie wird selbst dann vorgenommen, wenn das entsprechende Kapital nicht mehr vorhanden ist.49 [Rz 40] Bei der Bemessung der Entschädigung sind weitere Kriterien zu berücksichtigen. Es müssen sämtliche Vorsorgebestandteile beider Ehegatten berücksichtigt werden.50 2.4.2. Beispiel zur Berechnung der Entschädigung bei Vorbezügen aus der zweiten Säule für Wohneigentum [Rz 41] Anton und Karola haben vor 14 Jahren geheiratet. Die Austrittsleistung von Anton zu die- sem Zeitpunkt betrug CHF 120’000. Nach drei Jahren erwirbt er für CHF 700’000 eine Liegenschaft. Aus seiner vorhandenen Austrittsleistung von CHF 200’000 tätigt er für den Wohneigentumser- werb einen Vorbezug für Wohneigentum im Betrag von CHF 180’000. Im Jahr 2015 lässt sich das Paar scheiden. Anton ist zu diesem Zeitpunkt 68 Jahre alt. [Rz 42] Ergibt die vorsorgerechtliche Betrachtung, dass der Vorbezug von CHF 180’000 zu CHF 120’000 aus vorehelichen und zu rund CHF 60’000 aus ehelichen Guthaben besteht, sind diese CHF 60’000 im Rahmen des Vorsorgeausgleichs zu teilen. [Rz 43] Aus güterrechtlicher Sicht ist aufgrund von Art. 207 Abs. 2 ZGB nicht der gesamte vor- bezogene Betrag von CHF 180’000 der Errungenschaft zu belassen (und nach Art. 215 ZGB mit Karola zu teilen), sondern es ist ein Teil davon dem Eigengut von Anton zuzurechnen. 3. Form der Entschädigung: Kapital, Rente, Sicherstellung 3.1. Form der Entschädigung 3.1.1. Grundlagen [Rz 44] Das Gesetz regelt die Form nicht ausdrücklich. Mögliche Formen der angemessenen Ent- schädigung können sein:51 • Einmalige Kapitalzahlung aus dem freien Vermögen oder aus Mitteln der beruflichen Vorsorge; das aktive Vorsorgekonto steht im Vordergrund, wenn der Vorsorgefall bei der pflichtigen Partei noch nicht eingetreten ist. • Ratenzahlung eines Kapitals • Rentenform • Übertragung von Wohneigentum oder der Einräumung eines Wohnrechts [Rz 45] Die Entschädigung kann in Form eines einmaligen Kapitals oder einer Rente ausgerichtet werden. Der Vorzug ist der Kapitalzahlung zu geben, da sich dadurch nicht nur das «clean break»- Prinzip verwirklichen, sondern auch das Risiko eines Ausfalls verringern lässt.52 Mit der Zuspre- 49 Bäder- Federspiel (Fn. 45), N 660. 50 Für konkrete Fallbeispielen, wie im Scheidungsfall bei der Beteiligung eines Vorbezugs vorgegangen werden kann, siehe Bäder-Federspiel Andrea, Vorbezüge aus der zweiten Säule für Wohneigentum, in: Rumo-Jungo Alexandra/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Berufliche und freiwillige Vorsorge in der Scheidung, 5. Symposium zum Familienrecht 2009, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 127 ff. (zit. Bäder-Federspiel, Vorbezüge). 51 Anstatt vieler: Baumann/Lauterburg, FamKomm (Fn. 3), N 63 ff. zu Art. 124 ZGB. 52 Siehe etwa Pichonnaz (Fn. 11), N 61 zu Art. 124 ZGB. Siehe auch die zahlreichen Literaturhinweise im Urteil des Bundesgerichts 5A_201/2015 vom 18. Mai 2015 E. 4.1. 12 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F18.05.2015_5A_201-2015 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 chung einer Rente wird nämlich das Risiko des Todes des Schuldners dem Gläubiger überbunden.53 [Rz 46] Bei Scheidung nach Eintritt des Vorsorgefalles Alter ist die angemessene Entschädigung allerdings dann nicht in Kapital-, sondern in Rentenform zuzusprechen, wenn die Altersrente das einzige Aktivum darstellt. 3.1.2. Kapitalleistung in Raten [Rz 47] Ist kein ausreichendes Vermögen vorhanden, ist die Entschädigung in der bevorzugten Form einer einmaligen Kapitalleistung nicht möglich. In dieser Sachlage drängt sich auf, dass die Kapitalleistung in Raten getilgt wird.54 Diesbezüglich ist auf folgende drei Aspekte besonders hinzuweisen: [Rz 48] An sich müsste bei Ratenzahlungen eine Verzinsung vorgesehen werden, da die in Kapital- form geleistete Entschädigung zinstragend angelegt werden könnte und dies bei der Kapitalisierung durch Diskontierung rechnerisch berücksichtigt wird.55 Alternativ drängt sich auf, die Kapitalleis- tung angemessen zu erhöhen. [Rz 49] Spätere Veränderungen der Umstände haben auf die Kapitalleistung grundsätzlich keinen Einfluss mehr. Damit bleiben auch die Ratenzahlungen unverändert. In der Literatur ist allerdings umstritten, ob ausnahmsweise eine Anpassung möglich sein muss.56 [Rz 50] Anders als eine Rente ist die in Raten zahlbare Kapitalleistung passiv vererblich. Zudem löst sie aufgrund des Kapitalleistungscharakters beim Tod des Pflichtigen keine Witwenrente für geschiedene Ehefrauen aus.57 3.1.3. Art. 22b FZG [Rz 51] Mit Art. 22b Abs. 1 FZG hat der Gesetzgeber eine zusätzliche Form eingeführt, in der die Bezahlung der angemessenen Entschädigung nach Art. 124 ZGB möglich ist: Im Scheidungsurteil kann bestimmt werden, dass ein Teil der Austrittsleistung auf Anrechnung an die angemessene Entschädigung übertragen wird (Abs. 1).58 Die Zahlungsform gemäss Art. 22b FZG setzt ledig- lich voraus, dass eine Austrittsleistung oder ein Teil davon (noch) vorhanden ist und dass – nach Ermessen des Gerichts – die Zusprechung einer Rente oder eines Kapitals wegen eingeschränkter finanzieller Verhältnisse des pflichtigen Ehegatten nicht in Betracht fällt. Wird bei einer Teilinvali- dität nicht das ganze Altersguthaben in eine Rente «umgewandelt», sondern ist ein Teil davon dem Altersguthaben eines voll erwerbstätigen Versicherten gleichgestellt und damit grundsätzlich als Austrittsleistung teilbar, kann die angemessene Entschädigung nach Art. 124 ZGB in Anwendung 53 Vgl. Rumo-Jungo Alexandra, Berufliche Vorsorge bei Scheidung: alte Probleme und neue Perspektiven, in: Rumo-Jungo Alexandra/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Berufliche und freiwillige Vorsorge in der Scheidung, 5. Symposium zum Familienrecht 2009, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 21 ff., 31 (zit. Rumo-Jungo, Berufliche Vor- sorge); Urteil des Bundesgerichts 5A_725/2008 vom 6. August 2009 E. 5.4.4. 54 Exemplarisch: Urteil des Bundesgerichts 5A_278/2008 vom 24. Juli 2008 E. 2. 55 Gloor Urs/Umbricht Lukas Barbara, in: Breitschmid Peter/Remo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Hand- kommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, N 10 zu Art. 124 ZGB (zit. Gloor/Umbricht Lukas, Handkomm). 56 Siehe die Hinweise in BGE 138 III 217. 57 Geiser Thomas, Rechtsnatur der Rente nach Art. 124 ZGB, in: Kantonsgericht St. Gallen (Hrsg.), Mitteilun- gen zum Familienrecht, Ausgabe Nr. 10, Januar 2009, S. 23 ff., 25 (zit. Geiser, Rechtsnatur). 58 Siehe u.a. Walser, BSK (Fn. 1), N 16 zu Art. 124 ZGB. 13 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.08.2009_5A_725-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F24.07.2008_5A_278-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-138-III-217 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 von Art. 22b FZG bezahlt werden.59 [Rz 52] Wird die Entschädigung durch Übertragung eines Teils der Austrittsleistung geleistet und ist auf Seiten des Gläubiger-Ehegatten der Vorsorgefall noch nicht eingetreten, muss der Vorsorge- zweck gewahrt bleiben (dazu unten, Ziff. 5.1). Dazu kann die Austrittsleistung beispielsweise auf ein Freizügigkeitskonto des berechtigten (geschiedenen) Ehegatten überwiesen werden. 3.1.4. Rente [Rz 53] Die Ausrichtung der Entschädigung in Form einer Rente empfiehlt sich dann, wenn die aus- gleichsverpflichtete Person ihre Altersvorsorge bereits als Rente bezieht und auch die ausgleichs- berechtigte Person bereits pensioniert ist.60 [Rz 54] Es macht einen Unterschied, ob eine Rente gestützt auf Art. 124 oder 125 ZGB geschuldet ist. Die Rente nach Art. 124 ZGB fällt bei der Wiederverheiratung der berechtigten Person, anders als die Rente nach Art. 125 ZGB, nicht weg und sie gilt (nach allerdings umstrittener Auffassung) als unveränderlich.61 [Rz 55] Der Untergang einer Rente führt wohl auch nicht zu einem Ersatz durch eine Hinterlasse- nenrente.62 Daher wird teilweise auch empfohlen, die Unterhaltsrente auf Kosten der angemessenen Entschädigung entsprechend zu erhöhen.63 3.2. Sicherstellung gemäss Art. 124 Abs. 2 ZGB [Rz 56] Im Sinne von Art. 124 Abs. 2 ZGB kann das Gericht den Schuldner der Entschädigung zur Sicherstellung verpflichten, wenn es die Umstände rechtfertigen. Eine Sicherstellung drängt sich dann auf, wenn die Entschädigung nicht in Kapitalform geleistet wird und wenn die Zah- lungsfähigkeit der verpflichteten Partei oder ihr Erfüllungswille zweifelhaft erscheinen.64 Ob eine Sicherstellung anzuordnen ist, hat das Gericht von Amtes wegen zu prüfen. [Rz 57] Bei Tilgung durch Rentenzahlung kann die Sicherstellung durch Schuldneranweisung nach Art. 132 Abs. 1 ZGB erfolgen.65 Weitere Sicherungsformen stellen Bürgschaft, Pfandrecht, Einräu- mung von Nutzungsrechten an Liegenschaften, Bankgarantien etc. dar.66 59 BGE 134 V 384 E. 1.3 m.w.H. 60 Grütter, Vorsorgeausgleich (Fn. 15), S. 896. Auch im Urteil des Bundesgerichts 5A_201/2015 vom 18. Mai 2015 E. 4.2 wird betont, dass nach der beidseitigen Pensionierung, wenn die Entschädigung dem Unterhalt dient, die Rentenform stärker in den Vordergrund rücke. 61 Vgl. dazu u.a. Arndt (Fn. 19), S. 592; Pichonnaz (Fn. 11), N 67 zu Art. 124 ZGB. 62 Ausführlich zum Problem Rumo-Jungo, Vorentwurf (Fn. 18), S. 27 ff. 63 Rumo-Jungo, Vorentwurf (Fn. 18), S. 29 f. 64 Gloor/Umbricht Lukas, Handkomm (Fn. 55), N 12 zu Art. 124 ZGB. 65 Gloor/Umbricht Lukas, Handkomm (Fn. 55), N 12 zu Art. 124 ZGB. 66 Baumann/Lauterburg, FamKomm (Fn. 3), N 80 zu Art. 124 ZGB. 14 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-V-384 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F18.05.2015_5A_201-2015 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 4. Aus welchen Mitteln ist die Entschädigung zu leisten? [Rz 58] Der Ausgleichungspflichtige kann die Entschädigung aus dem eigenen aktiven Vorsorgekon- to, im Falle einer Teilinvalidität auch aus dem als Austrittsleistung noch weitergeführten Teil, aus seinem Freizügigkeitskonto oder aus freien Mitteln finanzieren; die Übertragung von Wohneigentum oder Einräumung eines Wohnrechts ist, wie erwähnt, ebenfalls möglich.67 [Rz 59] Ist der Vorsorgefall bei der ausgleichungspflichtigen Person bereits eingetreten, so wurde das Altersguthaben in eine Rente «umgewandelt» und das Vorsorgeguthaben ist aus dem Vorsor- gekreislauf ausgeschieden. Überträgt der Schuldner der Ausgleichsgläubigerin eine Entschädigung, stammt diese daher aus freien Mitteln.68 [Rz 60] Das Kapital kann, wie dargelegt, auch in der Übertragung eines Teils der Austrittsleistung auf Anrechnung an die Entschädigung Art. 22b Abs. 1 FZG bestehen. Diese Form der Entschädi- gung kommt nur in Frage, wenn überhaupt noch eine Austrittsleistung vorhanden ist. Das trifft insbesondere bei Teilinvalidität zu, u.U. aber auch bei einem frei gewordenen Vorbezug für Wohn- eigentum bzw. einer teilweisen Barauszahlung. Diese Austrittsleistung muss, soweit ein Einkauf möglich ist, an die Vorsorgeeinrichtung der berechtigten Person übertragen werden. Andernfalls ist das Kapital in eine Freizügigkeitseinrichtung einzubringen.69 Anders verhält es sich nur, wenn auch beim Gläubiger-Ehegatten der Vorsorgefall schon eingetreten ist.70 5. Wohin sollte die Entschädigung beim Gläubiger-Ehegatten fliessen? [Rz 61] Bei der Frage nach dem «Wohin» der Entschädigung, ist zu unterscheiden: 5.1. Entschädigung aus Austrittsleistung des Schuldner-Ehegatten [Rz 62] Wird die Entschädigung aus Vorsorgevermögen, d.h. in Form einer Freizügigkeitsleistung erbracht (Art. 22b Abs. 1 FZG), so ist sie grundsätzlich auf die Vorsorgeeinrichtung des berechtig- ten Ehegattens zu übertragen, also entweder als Einkauf auf seine Vorsorgeeinrichtung oder gege- benenfalls auf ein Freizügigkeitskonto.71 Die Entschädigung verbleibt damit im Vorsorgekreislauf der zweiten Säule. Eine Übertragung dieser Austrittsleistung ins freie Vermögen des berechtigten Ehegatten ist hingegen dann möglich, wenn bei ihm ein Barauszahlungsgrund nach Art. 5 FZG verwirklicht oder bereits ein Vorsorgefall eingetreten ist.72 Bei dieser Sachlage spricht nichts ge- gen die unmittelbare Verfügbarkeit der Entschädigung. Die berechtigte Person kann über deren Anlage und Verwendung selber verfügen (vgl. 16 Abs. 2 Verordnung über die Freizügigkeit in der 67 Baumann/Lauterburg, FamKomm (Fn. 3), N 64 ff. zu Art. 124 ZGB. 68 Rumo-Jungo Alexandra, Vorentwurf (Fn. 18), S. 31, m.w.H. 69 Rumo-Jungo, Vorentwurf (Fn. 18), S. 31. 70 Ist der Vorsorgefall bei der ausgleichberechtigten Person eingetreten, so liegt auf ihrer Seite kein gebundenes Vorsorgekapital mehr vor. Somit ist der zugesprochene Teil zur freien Verfügung der berechtigten Person aus- zurichten: vgl. Walser, BSK (Fn. 1), N 18 zu Art. 124 ZGB. 71 Koller Thomas, Wohin mit der angemessenen Entschädigung nach Art. 124 ZGB? – oder: Von der Mühe der Zivilgerichte im Umgang mit vorsorgerechtlichen Fragen, in: ZBJV 2002, S. 1 ff., 5 ff., m.w.H. (zit. Koller, Wohin). 72 BGE 132 III 145 E. 4.2–4.3 S. 153; Koller, Wohin (Fn. 71), S. 6. 15 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-132-III-145 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZV]). 5.2. Entschädigung aus freiem Vermögen des Schuldner-Ehegatten [Rz 63] Wird die Entschädigung aus dem freien Vermögen des verpflichteten Ehegatten geleistet, so kann das Gericht mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht anordnen, dass sie in gebunde- ner Form auszurichten ist.73 Der Eintritt bisher freien Vermögens in den Vorsorgekreislauf kann m.a.W. nicht erzwungen werden. Regelmässig wird die Entschädigung dem Berechtigten daher in bar ausgerichtet. Obschon eine entsprechende gerichtliche Anordnung nicht möglich ist, kann durch Parteivereinbarung eine direkte Übertragung auf die Vorsorgeeinrichtung des berechtigten Ehegatten erfolgen. Dies setzt allerdings voraus, dass der Berechtigte (noch) Einkaufsleistungen im entsprechenden Betrag einbringen kann.74 Selbstredend kann der Berechtigte sodann den er- haltenen Barbetrag ebenfalls für Einkäufe in die Pensionskasse oder für den Erwerb von Vorsorge- versicherungen und dergleichen verwenden. 6. Zur Revision des Vorsorgeausgleichs: Wohin geht die Reise? [Rz 64] Seit Inkrafttreten des Scheidungsrechts wurden verschiedene Punkte im Zusammenhang mit dem Vorsorgeausgleich kritisiert. Mit der laufenden Revision sollten diese Mängel beseitigt werden. Bezüglich des Grundsatzes der hälftigen Teilung der Vorsorgeguthaben will die Revision nichts ändern. Hingegen sollen gewisse ungeklärte Fragen einer gesetzlichen Regelung zugeführt und praxisrelevante Probleme gelöst werden. Insbesondere soll eine Teilung künftig auch dann möglich sein, wenn ein Vorsorgefall bereits eingetreten ist. Konkret bedeutet das, dass der Anwen- dungsbereich von Art. 124 ZGB künftig stark eingeschränkt wird. Die Vorlage wurde durch beide Räte beraten, wobei nur minimale Anpassungen des bundesrätlichen Entwurfs beschlossen wurden. Die Schlussabstimmung steht zwar derzeit (Juni 2015) noch aus. Daher – und weil die Umsetzung einige Zeit in Anspruch nehmen dürfte – ist es derzeit wohl noch zu früh, über ein mögliches In- krafttreten der Revision zu spekulieren. Im Folgenden sollen in geraffter Form die wesentlichsten Änderungen, wie von den Räten beschlossen, präsentiert werden. [Rz 65] Gemäss nArt. 122 ZGB gilt der Grundsatz des Ausgleichs der «während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens erworbenen Ansprüche» gegenüber einer Vor- sorgeeinrichtung. Wie die folgenden Bestimmungen zeigen, gilt dies künftig unabhängig davon, ob die Scheidung vor oder nach erfolgtem Vorsorgefall Alter oder Invalidität erfolgt.75 Die zitierte For- mulierung zeigt sodann, dass der massgebliche Stichtag für die Berechnung der zu teilenden Vorsor- geleistungen nicht mehr die Rechtskraft der Scheidung sein soll, sondern die Rechtshängigkeit der Scheidungsklage.76 Damit wird eine Übereinstimmung mit dem güterrechtlichen Stichtag erreicht, die Berechnung erleichtert und dem Gläubiger-Ehegatten ein Anreiz für die Verfahrensverzögerung 73 BGE 132 III 145 E. 4.5 S. 154; zustimmend Koller Thomas, Wohin mit der angemessenen Entschädigung nach Art. 124 ZGB? – zum zweiten … – BGE 132 III 145, in: recht 2006, S. 159. 74 Koller, Wohin (Fn. 71), S. 10. 75 Rumo-Jungo, Vorentwurf (Fn. 18), S. 4. 76 Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Vorsorgeausgleich bei Scheidung) vom 29. Mai 2013, BBl 2013 4887 ff., S. 4905 f. (zit. Botschaft). 16 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19940236/index.html http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-132-III-145 https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2013/4887.pdf Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 genommen.77 Der Punkt hat allerdings in den parlamentarischen Beratungen für Diskussionen ge- sorgt, führt doch die Vorverlagerung des Stichtages regelmässig zu einer Benachteiligung der nur teilzeitlich oder gar nicht erwerbstätig gewesenen Ehefrauen. [Rz 66] Der im geltenden Art. 122 Abs. 1 ZGB formulierte Vorbehalt «und ist bei keinem Ehegat- ten ein Vorsorgefall eingetreten» findet sich im revidierten Text nicht mehr. Neu soll die Teilung der Vorsorgeansprüche nämlich auch noch vorgenommen werden können, wenn der Vorsorgefall Invalidität vor dem Rentenalter eingetreten ist.78 Es wird eine Teilung des Vorsorgeguthabens vorgenommen, wie wenn kein Vorsorgefall eingetreten wäre. Eine Prüfung der Angemessenheit entfällt, d.h. die konkreten Vorsorgebedürfnisse sind (grundsätzlich, s. aber nArt. 124b ZGB) nicht zu berücksichtigen.79 [Rz 67] Der neue Artikel 123 ZGB bezieht sich auf Sachlagen, bei denen der Vorsorgefall (Alter oder Invalidität) noch nicht eingetreten ist und daher tatsächlich vorhandene Austrittsleistungen geteilt werden können. Neu wird ausdrücklich erwähnt, dass Freizügigkeitsguthaben und Vorbezüge für Wohneigentum80 für die zu teilenden Austrittsleistungen mitzuberücksichtigen sind. Ausdrücklich ausgenommen werden aber «Einmaleinlagen aus Eigengut nach Gesetz». Gemeint sind Einzahlun- gen in die berufliche Vorsorge, die der Vorsorgenehmer aus Mitteln getätigt hat, die nach Art. 198 ZGB dem Eigengut zuzurechnen wären (u.a. voreheliches Vermögen, Schenkungen, Erbschaften). Die Ausnahme gilt unabhängig davon, welchem Güterstand die Ehegatten unterstehen.81 Für die konkrete Berechnung der zu teilenden Austrittsleistungen verweist nArt. 123 Abs. 3 ZGB auf das FZG. [Rz 68] Schwieriger wird die Berechnung dann, wenn der Vorsorgefall Invalidität zum massgebli- chen Zeitpunkt bereits eingetreten ist. Mit dieser Sachlage befasst sich nArt. 124 ZGB. Wenn ein Ehegatte eine Invalidenrente bezieht, aber das Pensionierungsalter noch nicht erreicht hat, wird der Vorsorgeausgleich basierend auf jener hypothetischen Austrittsleistung vorgenommen, auf die der Invalidenrentner bei Wegfall der Invalidenrente zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungs- verfahrens Anspruch hätte (Art. 2 Abs. 1ter FZG). Die hypothetische Austrittsleistung entspricht somit dem Betrag, welcher dem invaliden Vorsorgenehmer zukommen würde, wenn er seine Ar- beitsfähigkeit bei Einleitung des Scheidungsverfahrens wiedererlangen würde. Nachdem die hypo- thetische Austrittsleistung festgestellt wurde, erfolgt der Vorsorgeausgleich sinngemäss nach nArt. 123 ZGB, d.h. es kommt zur hälftigen Teilung.82 Als Referenzgrösse gilt somit künftig nicht mehr die letzte Austrittsleistung vor dem Eintritt der Invalidität (wie dies unter dem geltenden Recht in der Praxis gelegentlich vorschnell angenommen wird, s. vorne, Ziff. 2.3), sondern die hypothetische Austrittsleistung per Einleitung des Scheidungsverfahrens. Die invalide Person muss daher unter neuem Recht ihre Vorsorge in weit höherem Mass in die Teilung einbringen als heute.83 [Rz 69] Nochmals anders ist vorzugehen, wenn am massgeblichen Stichtag der Vorsorgefall Alter 77 Arndt (Fn. 19), S. 599; zu den Argumenten für bzw. gegen verschiedene Stichtage siehe auch Rumo-Jungo, Vorentwurf (Fn. 18), S. 7 f. 78 Art. 124 E-ZGB. 79 Arndt (Fn. 19), S. 600. 80 Zur Problematik des Zinsverlustes siehe Rumo-Jungo, Vorentwurf (Fn. 18), S. 9 ff. 81 Botschaft (Fn. 77), S. 4907. 82 Siehe das Beispiel bei Grütter Myriam/Vetterli Rolf, Vorsorgeausgleich – heute und morgen, in: Schwen- zer Ingeborg/Büchler Andrea/Fankhauser Roland (Hrsg.), Siebte Schweizer Familienrechts§Tage, Bern 2014, S. 223 ff., 232 ff. 83 Grütter/Vetterli (Fn. 84), S. 233. 17 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 eingetreten ist. Die Bestimmung von nArt. 124a ZGB regelt die Teilung der Vorsorgeansprüche, falls zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens einer der Ehegatten eine Altersrente oder eine Invalidenrente nach Erreichen des ordentlichen Rentenalters bezieht. Hier ist es – anders als bei Invalidität – nicht mehr möglich, eine Austrittsleistung zu berechnen, denn der Vorsorgefall ist definitiv eingetreten.84 Das Gericht soll bei dieser Sachlage künftig nach Ermessen über die Teilung der Rente entscheiden. Der Grundsatz der hälftigen Teilung muss aber stets wegweisend bleiben.85 Bei der Beurteilung über die Rententeilung beachtet das Gericht nach dem revidierten Gesetzeswortlaut «die Dauer der Ehe und die Vorsorgebedürfnisse beider Ehegatten». Verglichen mit der Zahlung einer Abfindung i.S. des geltenden Art. 124 ZGB hat die Rente den Vorteil, dass sie dem ausgleichsberechtigten Ehegatten einen lebenslänglichen Anspruch auf einen Rentenanteil aus der beruflichen Vorsorge des geschiedenen Ehegatten verschafft, der unabhängig vom späteren Tod oder einer Wiederverheiratung des Ausgleichsverpflichteten besteht.86 [Rz 70] Die heikle Frage, unter welchen Voraussetzungen das Gericht oder die Ehegatten vom Grundsatz der hälftigen Teilung abweichen können, wird in nArt. 124b ZGB geregelt. Eine einver- nehmliche Abweichung oder gar ein Verzicht ist künftig, anders als im geltenden Recht, auch dann möglich, wenn kein gleichwertiges Vorsorgesurrogat bei der verzichtenden Person vorhanden ist. Es genügt, dass «eine angemessene Alters- und Invalidenvorsorge gewährleistet bleibt». Allerdings ist die Lockerung nicht in dem Sinne zu verstehen, dass die Parteien neu frei über die Teilung ihrer Vorsorge disponieren könnten. Insbesondere soll – ähnlich wie im geltenden Recht – ein Verzicht auf die Teilung später nicht zu einer Überwälzung von Lasten auf die öffentliche Hand führen (zu denken ist insbes. an Ergänzungsleistungen und Sozialhilfe).87 [Rz 71] Konnten sich die Ehegatten mit Bezug auf den Vorsorgeausgleich nicht einigen, kann das Gericht die hälftige Teilung ganz oder teilweisen verweigern, wenn «wichtige Gründe vorliegen». Der Spielraum für die Gerichte wird mit der Neuformulierung erweitert. In nArt. 124b Abs. 2 ZGB werden mögliche «wichtige Gründe» in nicht abschliessender Form genannt: Zum einen ist an eine Unbilligkeit der Teilung «aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftli- chen Verhältnisse nach der Scheidung» zu denken, zum anderen an eine Unbilligkeit «aufgrund der Vorsorgebedürfnisse, insbesondere unter Berücksichtigung des Altersunterschiedes zwischen den Ehegatten».88 [Rz 72] Der Revisionsentwurf flexibilisiert die Teilung aber auch in umgekehrter Hinsicht: Möglich wird dank nArt. 124b Abs. 3 ZGB nämlich künftig auch eine (vereinbarte oder durch das Ge- richt angeordnete) überhälftige Teilung zugunsten desjenigen Ehegatten, der nach der Scheidung gemeinsame Kinder betreut. Auf diese Weise kann einer erst nach der Scheidung entstehenden Vorsorgelücke Rechnung getragen werden. Bisher musste diese bekanntlich mit einem sog. Vorsor- geunterhalt89 abgedeckt werden. Die angemessene Vorsorge des Pflichtigen muss allerdings trotz überhälftiger Teilung sichergestellt bleiben. 84 Botschaft (Fn. 77), S. 4910. 85 Botschaft (Fn. 77), S. 4911. 86 Zur konkreten Berechnung des zu übertragenden Rentenanteils siehe die Beispiele in der Botschaft (Fn. 77), S. 4912. Zur Teilung der Rente siehe auch Grütter, Vorsorgeausgleich (Fn. 15), S. 899 ff. und (kritisch) Gei- ser Thomas, Zur Neugestaltung des Vorsorgeausgleichs, in: AJP 2014, S. 364 ff., 368 ff. 87 Botschaft (Fn. 77), S. 4916. 88 Für konkrete Beispiele dazu s. Botschaft (Fn. 77), S. 4917 f. 89 Exemplarisch dazu BGE 135 III 158 E. 4. 18 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-135-III-158 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 [Rz 73] Gemäss nArt. 124c Abs. 1 ZGB werden Austrittsleistungen mit Austrittsleistungen verrech- net und Renten mit Renten.90 Falls ein Ehegatte noch erwerbstätig ist und eine Austrittsleistung geltend machen kann, während der andere bereits eine Altersrente bezieht, darf eine Verrechnung nur stattfinden, wenn die Ehegatten und die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge mit der Ver- rechnung einverstanden sind.91 [Rz 74] Der Entwurf geht sodann auf den Fall der Unzumutbarkeit ein. Der neue Art. 124d lässt künftig zu, dass dann, wenn zwar der Ausgleich als solcher zumutbar ist, nicht aber dessen Zahlung aus Mitteln der beruflichen Vorsorge, eine Kapitalabfindung geschuldet ist. Eine solche Kapital- abfindung darf nicht in Rentenform geleistet werden, würden doch sonst erneut die bisherigen Schwierigkeiten nach dem Tod des verpflichteten Ehegatten auftreten.92 [Rz 75] Schliesslich befasst sich nArt. 124e ZGB mit der Unmöglichkeit eines Ausgleichs aus Mitteln der beruflichen Vorsorge. Unmöglich ist der Vorsorgeausgleich beispielsweise bei einer unteilbaren ausländischen Vorsorge, nach einer Barauszahlung oder einer Kapitalabfindung und bei einem nicht mehr rückzahlungspflichtigen Vorbezug für Wohneigentum.93 Geschuldet ist in diesen Sachlagen, ähnlich wie im geltenden Art. 124 ZGB, eine angemessene Entschädigung entweder in Form einer Kapitalabfindung oder einer (unabänderlichen, lebenslänglichen) Rente. Wichtig ist dabei – wie unter dem bisherigen Recht – dass der Vorsorgeausgleich mit der güterrechtlichen Auseinanderset- zung (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 i.V.m. Art. 207 Abs. 2 ZGB) koordiniert wird.94 Neu wird das Gericht zudem bestimmen können, dass die Entschädigung, die aus freien Mitteln des Pflichtigen stammt, in die Vorsorge des berechtigten Ehegatten fliessen muss (nArt. 22f Abs. 3 FZG). [Rz 76] Bei der Übergangsbestimmung gemäss nArt. 7d SchlT ZGB fällt besonders auf, dass die Neuregelung auf alle Scheidungsprozesse anwendbar ist, die beim Inkrafttreten noch vor einer kantonalen Instanz rechtshängig sind. Das hat beispielsweise zur Folge, dass bei einem bereits seit Jahren anhängigen Scheidungsprozess der massgebliche Zeitpunkt für die Teilung der Vorsorge auf die Einreichung der Scheidungsklage zurückzubeziehen ist (vgl. nArt. 122 ZGB). Insofern hat die (wie dargelegt derzeit noch strittige) Frage nach dem massgeblichen Stichtag auf für bereits hängige Verfahren erhebliche praktische Bedeutung. Da, wie dargelegt, Vorsorgeausgleich und Unterhalt sowie Güterrecht in einem engen Zusammenhang stehen, sind neue Rechtsbegehren, die durch den Wandel des anwendbaren Rechts in hängigen Verfahren veranlasst werden, zulässig (nArt. 407c Abs. 2 ZGB). [Rz 77] Das neue Recht kann in gewissen Sachlagen sogar auf bereits rechtskräftige Scheidungs- urteile zurückwirken: Gemäss nArt. 7e SchlT ZGB kann in Fällen, in denen gestützt auf Art. 124 ZGB eine angemessene Entschädigung in Form einer lebenslänglichen Rente zugesprochen wird, der berechtigte Ehegatte innert eines Jahres nach Inkrafttreten der Revision beim Gericht ver- langen, dass ihm stattdessen eine lebenslängliche Rente nach nArt. 124e ZGB zugesprochen wird, wenn der verpflichtete Ehegatte eine Invalidenrente nach dem reglementarischen Rentenalter oder eine Altersrente bezieht. 90 Art. 124c Abs. 1 E-ZGB. 91 Art. 124c Abs. 2 E-ZGB; für ein Beispiel s. Grütter/Vetterli (Fn. 85), S. 239 ff. 92 Botschaft (Fn. 77), S. 4921. 93 Botschaft (Fn. 77), S. 4922. 94 Grütter, Vorsorgeausgleich (Fn. 14), S. 904. 19 Lenka Ziegler / Regina Aebi-Müller, Entschädigung nach Art. 124 ZGB, in: Jusletter 13. Juli 2015 Mag. Lenka Ziegler, Wiss. Assistentin am Lehrstuhl von Prof. Aebi-Müller, Universität Luzern. Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller, Ordentliche Professorin für Privatrecht und Privatrechts- vergleichung, Universität Luzern. Der Beitrag beruht auf einer internen Weiterbildung des Regionalgerichts Bern-Mitteland vom 19. März 2015. Für die Publikation wurde das Referat geringfügig bearbeitet und mit Verweisen ergänzt. 20 http://weblaw.ch/competence/people/z/ziegler_lenka.html http://www.weblaw.ch/competence/people/a/aebi_m%C3%BCller_regina.html Grundsätze zu Art. 124 ZGB Allgemeines Verhältnis zum Güterrecht Beispiel zum Verhältnis von Vorsorge und Güterrecht Höhe der Entschädigung, insbes. wenn der Eintritt des Vorsorgefalls schon länger zurückliegt Allgemeines Bemessung der Entschädigung nach Pensionierung Grundlagen Nach Kapitalbezug Bei Rentenbezug Verhältnis zum Ehegattenunterhalt Bemessung der Entschädigung bei Invalidität Grundlagen Abzug für ausgerichtete Rentenbetreffnisse? Teilinvalidität Beispiel zur Berechnung der Entschädigung bei länger bestehender Invalidität Berechnung der Entschädigung bei nicht mehr gebundenem Vorbezug für Wohneigentumsförderung Grundlagen Beispiel zur Berechnung der Entschädigung bei Vorbezügen aus der zweiten Säule für Wohneigentum Form der Entschädigung: Kapital, Rente, Sicherstellung Form der Entschädigung Grundlagen Kapitalleistung in Raten Art. 22b FZG Rente Sicherstellung gemäss Art. 124 Abs. 2 ZGB Aus welchen Mitteln ist die Entschädigung zu leisten? Wohin sollte die Entschädigung beim Gläubiger-Ehegatten fliessen? Entschädigung aus Austrittsleistung des Schuldner-Ehegatten Entschädigung aus freiem Vermögen des Schuldner-Ehegatten Zur Revision des Vorsorgeausgleichs: Wohin geht die Reise?

support, governance and management, ser- vices and cross-sectional topics have been adopted. These standards

Masterarbeit MAS Forensik Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Gewaltdelikte im Kontext von Epilepsien Eingereicht von lic.iur. Michael Grädel Klasse MAS Forensics 4 am 10. Juli 2013 betreut von Dr. med. Marc Graf I I. INHALTSVERZEICHNIS ................................................................................................................... I II. LITERATURVERZEICHNIS .......................... ................................................................................ III III. MATERIALIENVERZEICHNIS ....................... ................................................................................ V IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ................................................................................................... VIII V. KURZFASSUNG.................................................................................................................................. X I. INHALTSVERZEICHNIS 1. Einleitung - Wenn ein Patient seine Helfer attackiert ............................. 1 2. Einführung in die Epilepsie ........................................................................ 2 2.1. Die Epilepsieformen und die Verbreitung der Epilepsie ......................................... 2 2.2. Epileptische Anfallsformen und ihre Auswirkungen .............................................. 3 2.2.1. Fokale Anfälle ohne Bewusstseinsstörungen ..........................................................4 2.2.2. Fokale Anfälle mit Bewusstseinsstörungen ............................................................5 2.2.3. Absencen .................................................................................................................6 2.2.4. Generalisiert tonisch-klonische Anfälle ..................................................................6 2.2.5. Der tonische Anfall .................................................................................................7 2.2.6. Der atonische Anfall ...............................................................................................7 2.2.7. Der myoklonische Anfall ........................................................................................7 2.2.8. Der klonische Anfall ...............................................................................................8 2.2.9. Die Aura ..................................................................................................................8 2.3. Der Ablauf eines epileptischen Anfalls im Gehirn.................................................. 9 2.4. Auslöser von epileptischen Anfällen ....................................................................... 9 2.4.1. Alkohol und Nikotin .............................................................................................10 2.4.2. Drogen...................................................................................................................11 2.4.3. Medikamente .........................................................................................................11 2.4.4. Schlafentzug ..........................................................................................................11 3. Gewaltdelikte im Kontext eines epileptischen Anfalls ........................... 12 3.1. Die Delikte gegen Leib und Leben ........................................................................ 12 3.1.1. Delikte gegen die körperliche Integrität ................................................................12 3.1.2. Delikte gegen das Leben .......................................................................................12 3.2. Tathandlungen in der iktalen Phase epileptischer Anfälle .................................... 14 3.2.1. Während fokalen Anfällen ohne Bewusstseinsstörungen .....................................14 3.2.2. Während des Auftretens einer Aura ......................................................................15 3.2.3. Während fokalen Anfällen mit Bewusstseinsstörungen .......................................15 3.2.4. Während Absencen ...............................................................................................16 3.2.5. Während isoliert tonischen, atonischen oder klonischen Anfällen .......................16 3.2.6. Während dem Auftreten von Myoklonien ............................................................16 3.2.7. Während des generalisiert tonisch-klonischen Anfalls .........................................17 3.2.8. Schlussfolgerung ...................................................................................................17 3.3. Tathandlungen in der präiktalen Phase epileptischer Anfälle ............................... 18 3.4. Tathandlungen in der interiktalen Phase epileptischer Anfälle ............................. 18 II 3.5. Tathandlungen in der postiktalen Phase epileptischer Anfälle.............................. 18 3.6 Schlussfolgerung ................................................................................................... 20 4. Die Schuldfähigkeit im Kontext epileptischer Anfälle .......................... 20 4.1. Schuldfähigkeit Allgemein und ihre Bedeutung ................................................... 20 4.2. Einsichtsfähigkeit .................................................................................................. 22 4.2.1. Einsichtsfähigkeit in der iktalen Phase epileptischer Anfälle ...............................23 4.2.2. Einsichtsfähigkeit in der präiktalen Phase epileptischer Anfälle ..........................24 4.2.3. Einsichtsfähigkeit in der postiktalen Phase epileptischer Anfälle ........................24 4.3. Steuerungsfähigkeit ............................................................................................... 25 4.3.1. Steuerungsfähigkeit in der iktalen Phase epileptischer Anfälle ............................26 4.3.2. Steuerungsfähigkeit in der präiktalen Phase epileptischer Anfälle .......................27 4.3.3. Steuerungsfähigkeit in der postiktalen Phase epileptischer Anfälle .....................27 4.4. Actio libera in causa .............................................................................................. 27 4.4.1. Die Vermeidbarkeit des schuldausschliessenden Zustands ..................................27 4.4.2. Die Voraussehbarkeit der Tat ...............................................................................29 4.5. Selbstverschuldete Unzurechnungsfähigkeit ......................................................... 30 4.6. Schlussfolgerung ................................................................................................... 31 5. Praxisüberlegungen ................................................................................... 32 5.1. Sind Gewaltdelikte bei epileptischen Anfällen typisch? ....................................... 32 5.2. Zur Vorgehensweise im Vorverfahren .................................................................. 33 5.2.1. Der erste Angriff ...................................................................................................34 5.2.2. Einvernahmen .......................................................................................................35 5.2.3. Gutachten ..............................................................................................................36 5.2.4. Der epileptische Anfall als Schutzbehauptung .....................................................37 5.3. Der Anlassfall - Wenn ein Patient seine Helfer attackiert ..................................... 37 6. Fazit ............................................................................................................ 39 III II. LITERATURVERZEICHNIS BERESFORD H. RICHARD Can violence be a manifestation of epilepsy? Letter to the editor. Neurology 1980; 30; 1339-1340. BERGEN D./ KESSLER E./ Can violence be a manifestation of epilepsy? Letter MADDEN T. to the editor. Neurology 1980; 30; 1337-1338. DELGADO-ESCUETA ANTONIO V./ The nature of aggression during epileptic seizures. MATTSON RICHARD H./ N Engl J Med. 1981; 305; 711-716 K ING LAMBERT/ (zit. DELGADO-ESCUETA et al., The nature of GOLDENSOHN ELI S./ aggression during epileptic seizures). SPIEGEL HERBERT/ MADSEN JACK/ CRANDALL PAUL / DREIFUSS FRITZ/ PORTER ROGER J. DONATSCH ANDREAS/ Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. Aufl., Zürich / TAG BRIGITTE Basel / Genf 2006 (zit. DONATSCH/TAG, Strafrecht I). ITO MASUMI/ Subacute postictal aggression in patients with epi- OKAZAKI M ITSUTOSHI/ lepsy. Epilepsy & Behavior 2007; 10; 611-614 TAKAHASHI SHO/ (zit. ITO et al., Subacute postictal aggression in MURAMATSU REIMI / patients with epilepsy). KATO MASAAKI / ONUMA TEIICHI JAFFE ROBERT Can violence be a manifestation of epilepsy? Letter to the editor. Neurology 1980; 30; 1337. KANEMOTO KOUSUKE/ Violence and postictal psychosis: A comparison of TADOKORO YUKARI / postictal psychosis, interictal psychosis and postictal OSHIMA TOMOHIRO confusion. Epilepsy & Behavior 2010; 19; 162-166 (zit. KANEMOTO et al., Violence and postictal psy- chosis). KNECHT THOMAS Zur Neurobiologie des Notwehr-Exzesses, Archiv für Kriminologie 2000, 206, 65-72 (zit. KNECHT, Zur Neurobiologie des Notwehr-Exzesses). KRÄMER GÜNTER Epilepsie von A-Z. Medizinische Fachwörter verste- hen, 4. Auflage, Stuttgart: TRIAS/Thieme Verlag 2005 (zit. KRÄMER, Epilepsie von A - Z). KRÄMER GÜNTER Das große TRIAS-Handbuch Epilepsie, 3. Auflage, Stuttgart: Trias Verlag 2005 (zit. KRÄMER, Hand- buch Epilepsie). IV KRÄMER GÜNTER Lexikon der Epileptologie, Bad Honnef: Hippocam- pus Verlag 2012 (zit. KRÄMER, Lexikon). NIGGLI MARCEL ALEXANDER/ Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007 WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.) (zit. BEARBEITER, BSK-Strafrecht I). NIGGLI MARCEL ALEXANDER/ Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl., Basel WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.) 2007 (zit. BEARBEITER, BSK-Strafrecht II). PINCUS JONATHAN H. Can violence be a manifestation of epilepsy? Neuro- logy 1980; 30; 304-307. SCHMITZ BETTINA/ Psychiatrische Epileptologie. Psychiatrie für Epilep- TRIMBLE M ICHAEL tologen - Epilepsie für Psychiater. Stuttgart - New York: Thieme Verlag 2005 (zit. SCHMITZ/TRIMBLE, Psychiatrische Epileptologie, Bd. 2). TRECHSEL STEFAN et al. Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich / St. Gallen 2008 (zit. BEARBEITER, StGB Praxiskommentar). TRECHSEL STEFAN/ NOLL PETER Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: All- gemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, 5. Aufl., Zürich 1998 (zit. TRECHSEL/NOLL, Strafrecht All- gemeiner Teil I). TREIMAN DAVID M. Violence and the epilepsy defense, in: Neurologic Clinics, Volume 17, Number 2, 245 - 255: May 1999. (zit. TREIMAN, Violence and the epilepsy defense) WATTS CLARK Can violence be a manifestation of epilepsy? Letter to the editor. Neurology 1980; 30; 1339. V III. MATERIALIENVERZEICHNIS 1. Bundesblatt und Amtliches Bulletin Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bun- desgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998, BBl 1999 II 1979 ff. Amtliches Bulletin des Nationalrats, Sitzung vom 9. Dezember 2010, Parlamentarische Initia- tive Geissbühler Andrea Martina zur Streichung der Artikel 19 und 20 StGB (09.500), AB 2010 N 1957. Amtliches Bulletin des Nationalrats, Sitzung vom 06. Juni 2001, Schweizerisches Strafge- setzbuch und Militärstrafgesetz. Änderung (98.038), AB 2001 N 544. 2. Internetrecherchen Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsproble- me, ICD-10, http://www.dimdi.de/static/de/klassi/icd-10-gm/index.htm, letztmals besucht am 24. Juni 2013 Einteilung der Epilepsien nach der internationalen statistischen Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme, ICD-10, http://www.dimdi.de/static/de/klassi/icd-10-gm/kodesuche/onlinefassungen/htmlgm2012/ block-g40-g47.htm, letztmals besucht am 24. Juni 2013 BAIER HARTMUT, Epileptische Anfälle, http://www.epilepsiezentrumbodensee.de/ElementeDownload/Patientenbroschuere_epilep- tische_Anfaelle.pdf (zit. BAIER, Epileptische Anfälle), letztmals besucht am 30. Juni 2013 Wikipedia - Die freie Enzyklopädie, Begriffserklärung und Herkunft des Wortes „Tonus“ http://de.wikipedia.org/wiki/Tonus, letztmals besucht am 24. Juni 2013 SIEGRIST THOMAS/ GERMANN URSULA/ EISENHART DANIEL, Rechtsmedizin, Skriptum - Teil 1, 12. überarbeitete Version 2006, http://www.rechtsmedizin.kssg.ch/gn/downloads/_jcr_content/Par/downloadlist_4/Download ListPar/download_0.ocFile/Skript_ReMed_Teil1.pdf (zit. SIEGRIST/GERMANN/EISENHART, Rechtsmedizin), letztmals besucht am 30. Juni 2013 DocCheck Flexikon - offenes medizinisches Lexikon, Vigilanz bedeutet in der Medizin die Wachheit bzw. Daueraufmerksamkeit, http://flexikon.doccheck.com/de/Vigilanz, letztmals besucht am 1. Juli 2013. VI DocCheck Flexikon - offenes medizinisches Lexikon, Beschreibung des postparoxysmalen Dämmerzustands http://flexikon.doccheck.com/de/Postparoxysmaler_Dämmerzustand, letztmals besucht am 30. Juni 2013 Wikipedia - Die freie Enzyklopädie, Eintrag zu Anders Behring Breivik, http://de.wikipedia.org/wiki/Anders_Behring_Breivik, letztmals besucht am 18. Mai 2013 Curia Vista - Geschäftsdatenbank, Parlamentarische Initiative 09.500 vom 2. Dezember 2009, http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20090500, letztmals besucht am 22. Juni 2013 Neue Zürcher Zeitung, "Das erste Mal, dass mich die Epilepsie verraten hatte" (8. Mai 2013), http://www.nzz.ch/aktuell/zuerich/stadt_region/das-erste-mal-dass-mich-die-epilepsie- verraten-hatte-1.18077888, letztmals besucht am 30. Juni 2013 Spiegel Online, "Unfall-Urteil: Hohe Haftstrafe für Hamburger Todesfahrer" (5. Juni 2012), http://www.spiegel.de/panorama/justiz/hamburger-todesfahrer-von-eppendorf-zu-dreieinhalb- jahren-verurteilt-a-837025.html, letztmals besucht am 30. Juni 2013 „Weisung Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspolizei“ vom 30. August 2010, Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, http://www.justice.be.ch/justice/de/index/justiz/organisation/staatsanwaltschaft/downloads_pu blikatio- nen/weisungen_und_richtlinien.assetref/content/dam/documents/Justice/STAW/de/Weisung_I nformation%20der%20Staatsanwaltschaft%20durch%20die%20Kantonspolizei.pdf, letztmals besucht am 13. Juni 2013 "Weisung Nr. 1, Information der Staatsanwaltschaft durch die Schaffhauser Polizei" (Stand: 1. Juni 2012), Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen, Ziff. 5.1. http://www.sh.ch/fileadmin/Redaktoren/Dokumente/Staatsanwaltschaft/Weisung_Nr._1- _Information_der_StA_durch_die_SH_Pol.PDF, letztmals besucht am 30. Juni 2013 Schweizerische Epilepsie-Stiftung, Informationsblätter über Epilepsie, EEG und Epilepsie, http://www.swissepi.ch/fileadmin/pdf/Zentrum/EEG_und_Epilepsie.pdf, letztmals besucht am 13. Juni 2013 Schweizerische Epilepsie-Stiftung, „Checkliste Anfallsbeobachtung: Darauf sollten Sie ach- ten“, http://www.swissepi.ch/fileadmin/pdf/Zentrum/Anfallsbeobachtung- Darauf_sollten_Sie_achten.pdf, letztmals besucht am 30. Juni 2013 VII Schweizerische Gesellschaft für Forensische Psychiatrie, „Fragenkatalog für Forensisch- Psychiatrische Gutachten“, http://www.swissforensic.ch/domains/swissforensic_ch/data/free_docs/Fragenkatalog.deutsch .pdf, letztmals besucht am 14.6.2013 VIII IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS aArt. alte Fassung des Artikels AB Amtliches Bulletin Abb. Abbildung Abs. Absatz Art. Artikel Aufl. Auflage BBl Bundesblatt Bd. Band BGE / BGer Entscheide des Schweizerischen Bundesgerichts bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) bzw. beziehungsweise d.h. das heisst EEG Elektroenzephalogramm EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950, in Kraft getreten für die Schweiz am 28. No- vember 1974 (SR 0.101) Erw. Erwägung etc. et cetera f. folgende ff. fortfolgende Fn Fussnote ggf. gegebenenfalls Hrsg. Herausgeber ICD-10-GM Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und ver- wandter Gesundheitsprobleme, 10. Revision, German Modification ILAE International League Against Epilepsy inkl. inklusive lat. Lateinisch lit. litera N Note / Nationalrat m.N. mit Nachweis m.w.H. mit weiteren Hinweisen IX resp. respektive S. Seite SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312) Tab. Tabelle u.a. unter anderem usw. und so weiter Vgl. Vergleiche z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer zit. zitiert X V. KURZFASSUNG Ursprung zur Vertiefung des Themas war eine Strafuntersuchung wegen einfacher Körperver- letzung gegen einen jungen Mann, der im postiktalen Dämmerzustand nach einem Gelegen- heitsanfall vom Typ Grand-Mal zwei Rettungssanitäter attackierte und erheblich verletzte. Schon bald nach Eröffnung der Untersuchung stellte sich die Frage, ob der Mann schuldfähig handelte, als er die Sanitäter angriff, denn der junge Mann konnte es kaum glauben, als ihm von seinem Angriff auf die Sanitäter berichtet wurde. Die Epilepsie ist eine komplexe und facettenreiche Krankheit. Insgesamt existieren über 30 Epilepsieformen, die sich in verschiedensten Anfallsformen präsentieren. Die Anfälle werden vereinfacht dadurch unterschieden, ob sich der Anfall nur in einem spezifischen Bereich des Gehirns abspielt (fokale Anfälle) oder ob beide Grosshirnhälften (generalisierte Anfälle) vom Anfall betroffen sind. Die vier häufigsten Anfallsformen sind die fokalen Anfälle mit oder ohne Bewusstseinsstörungen, die Absencen und der generalisiert tonisch-klonische Anfall. Darüber hinaus kommt es zu tonischen, atonischen, myoklonischen und klonischen Anfällen sowie zu einem Aura-Phänomen. Gewaltdelikte sind selten im Rahmen eines epileptischen Geschehens und treten nur bei ein- zelnen Anfallsformen auf. Während eines epileptischen Anfalls mit Bewusstseinsstörungen sind Gewaltdelikte nur bei einem komplex-fokalen Anfall mindestens theoretisch denkbar, weil dieser Anfallstyp bei den Betroffenen zu Automatismen führt, die unter Umständen aus aggressiven Handlungen bestehen können. In der Nachphase von epileptischen Anfällen mit Bewusstseinsstörungen kommt es regelmässig zu einem postiktalen oder postparoxysmalen Dämmerzustand. Während dieser Phase nach dem Anfallsgeschehen kann es zu Gewaltakten durch die Betroffenen kommen, wenn ihnen Drittpersonen in löblicher Absicht zu Hilfe eilen. Die Betroffenen deuten diese Hilfe manchmal als Bedrohung und reagieren darauf mit exzes- siver Gewalt. Diese zwei Varianten von Gewalthandlungen können als epilepsiebezogene Gewalt im engeren Sinne bezeichnet werden. Nebst diesen unmittelbar mit einem epilepti- schen Anfall verknüpften Gewalttaten sind solche aber auch in zeitlicher Nähe eines anderen epileptischen Geschehens möglich. Diesen Gewalthandlungen fehlt indessen der unmittelbare Bezug zum Anfallsgeschehen, weshalb sie höchstens als epilepsiebezogene Gewaltdelikte im weiteren Sinne bezeichnet werden können. Die Schuldfähigkeit richtet sich bei Gewaltdelikten im Kontext eines epileptischen Anfalls im Wesentlichen danach, ob der Anfall zu einer Bewusstseinsstörung führt und ob die Betroffe- nen die Kontrolle über ihre Gliedmassen behalten. Vor epileptischen Anfällen ist die Schuld- fähigkeit regelmässig erhalten, weil die in dieser Phase auftretenden Prodrome keine Be- wusstseinsbeeinträchtigungen zur Folge haben. In der Anfallsphase (iktale Phase) selbst bleibt die Schuldfähigkeit bei vielen Formen von einfachen fokalen Anfällen erhalten, weil es zu keiner Bewusstseinsbeeinträchtigung kommt und auch die Manifestationen der Anfälle nicht derart gravierendend sind, als dass die Kontrolle über den Körper verloren ginge. Bei den epilepsiebezogenen Gewalttaten im engeren Sinne verhält es sich genau umgekehrt. In der iktalen Phase eines komplex-fokalen Anfalls fehlt meist schon die Einsichtsfähigkeit. Sollte diese für einmal erhalten bleiben, so schliessen die bei dieser Anfallsform typischerweise auf- tretenden Automatismen, schuldhaftes Handeln zweifellos aus. Gewaltdelikte im postiktalen Dämmerzustand werden in den meisten Fällen ebenfalls nicht schuldhaft begangen, weil schon die Einsicht ins Unrecht verneint werden muss. Die Regeln der actio libera in causa können zur Begründung einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit nicht beigezogen werden, XI weil es regelmässig an der Vorhersehbarkeit der im Rahmen des epileptischen Anfalls began- genen Gewalttat mangelt. In der Praxis ist es wichtig, dass in den seltenen Fällen, in welchen Gewaltdelikte im Rahmen eines epileptischen Anfalls auftreten, bereits beim ersten Angriff die Weichen richtig gestellt werden. Wünschenswert wäre eine möglichst baldige Untersuchung der Tatverdächtigen durch einen Neurologen oder eine Neurologin mit Spezialkenntnissen in der Epileptologie. Die sofortige fachkundige Untersuchung bietet die besten Chancen, das epileptische Gesche- hen mit Fakten zu belegen. Wichtig ist zudem, dass die Einvernahmen mit den Opfern sowie den Zeuginnen und Zeugen den Besonderheiten eines solchen Delikts angepasst werden. Die Fragen sollten sich nicht einzig auf den Ablauf der Gewalthandlungen konzentrieren, sondern gerade auch auf die Ausprägungen des epileptischen Anfalls. Schliesslich ist der Beizug von Sachverständigen mit Spezialwissen in der Epileptologie und der forensischen Psychiatrie unumgänglich, um letztlich über eine solide Grundlage für die Beurteilung der Schuldfähig- keit zu verfügen. Gewaltdelikte im Kontext von epileptischen Anfällen sind eine sehr seltene Erscheinung und keinesfalls eine typische Begleiterscheinung einer Epilepsie. - 1 - 1. Einleitung - Wenn ein Patient seine Helfer attackiert Menschen handeln selten ohne Motiv. Dieser einleitende Satz verdient gleich in doppelter Hinsicht Beachtung. Zum Ersten lässt sich damit der Beweggrund zu diesem Masterarbeits- thema herleiten, denn Ursprung zur Vertiefung des Themas war eine Strafuntersuchung we- gen einfacher Körperverletzung. Diese führte zur komplexen Frage, ob ein junger Mann schuldhaft handelte, der nach einem morgendlichen Krampfanfall vom Typ Grand-Mal zwei Rettungssanitäter angriff und verletzte. Hört man zum ersten Mal von einem solchen Vorfall, fällt es schwer, das aggressive Verhalten des jungen Mannes zu verstehen. Es macht schlicht keinen Sinn als Patient Rettungssanitäter anzugreifen! Das materiell-strafrechtliche Programm führte vor diesem Hintergrund schnell zur Frage, ob der Mann schuldhaft handelte. Einfluss auf die Beurteilung hatte im konkreten Fall aber nicht nur der Krampfanfall, denn der junge Mann hatte am Vorabend auch reichlich Cannabis konsumiert und zwei Gläser Wein getrun- ken. Der Einfluss dieser Suchtmittel auf den Krampfanfall war damit, mit Blick auf die actio libera in causa und die selbstverschuldete Unzurechnungsfähigkeit, zusätzlich zu diskutieren. Zum Zweiten lässt sich über die Motivation in weitestem Sinne auch ins zentrale Thema der Arbeit einführen. Die Schuldfähigkeit steht im Fokus bei epilepsiebezogenen Gewaltdelikten. Hierzu gilt es zuerst die verschiedenen Formen und Auswirkungen von Epilepsien bzw. von epileptischen Anfällen auszuführen. In einem zweiten Schritt sind allgemeine Erläuterungen zu möglichen Tathandlungen notwendig, um im nächsten Schritt die Frage der Schuldfähig- keit bei einer epilepsiebezogenen Gewalttat zu erörtern. Am Ende wird diskutiert, ob Gewalt- taten ein typisches Merkmal von epileptischen Geschehnissen sind. Zudem wird auf die prak- tische Vorgehensweise bei Strafuntersuchungen eingegangen, in welchen ein epileptisches Geschehen im Zusammenhang mit einem Gewaltdelikt aufgetreten ist, wobei auch der Aspekt beleuchtet wird, dass ein epileptischer Anfall als Schutzbehauptung geltend gemacht werden könnte. Am Ende der Arbeit folgt letztlich die Auflösung des eingangs beschriebenen Sach- verhalts aus der Praxis. Das Thema der Arbeit erfordert in zweierlei Hinsicht Einschränkungen. Die Bezeichnung Gewaltdelikte umschreibt in allgemeinem Sinn Straftaten, bei welchen in vorsätzlicher Weise Gewalt gegen Personen angewendet oder angedroht wird. Darunter sind im Allgemeinen, nebst den Delikten unmittelbar gegen die Rechtsgüter Leib und Leben, auch Straftaten gegen die Freiheit (z.B. Drohung oder Freiheitsberaubung) und die sexuelle Integrität (z.B. Verge- waltigung) zu verstehen. In dieser Arbeit wird der Begriff Gewaltdelikte allerdings in einem engeren Sinn verwendet, einzig bezogen auf Delikte unmittelbar gegen Leib und Leben. Die ersten laienhaften Assoziationen in Zusammenhang mit dem Begriff Epilepsie gehen in der Regel mit der Vorstellung eines klassischen Krampfanfalles einher. Man denkt sofort an einen Menschen, der am Boden liegt, dessen Gliedmassen unkontrolliert zucken und der Schaum vor dem Mund hat. Die Epilepsie ist aber eine bedeutend komplexere und facettenreichere Krankheit, welche sich in verschiedensten Formen und Auswirkungen präsentiert. Die umfas- sende Beschreibung der Epilepsie ist allerdings Sache der medizinischen Wissenschaften. Der Fokus wird in dieser Arbeit deshalb auf die wichtigsten Epilepsieformen und vor allem auf die Auswirkungen von epileptischen Anfällen mit Blick auf das menschliche Bewusstsein und Handeln gelegt. Das Ziel der Arbeit ist letztlich den Einfluss eines epileptischen Anfalls auf Gewaltdelikte zu beschreiben und aus juristischer Sicht zu beleuchten sowie herauszufiltern, welchen Einfluss ein epileptisches Geschehen auf die Schuldfähigkeit bei Gewaltdelikten hat. Überdies soll Strafverfolgern und Strafverfolgerinnen der Einstieg in diese Materie erleichtert werden, sollten sie einmal mit einem solchen Fall befasst sein. - 2 - 2. Einführung in die Epilepsie Das Wort Epilepsie hat seinen Ursprung in der griechischen Sprache. Das Wort "epilam- banein" bedeutet packen, jemanden heftig ergreifen,1 was sehr gut zur Beschreibung eines Grand-Mal-Anfalls passt, bei welchem Betroffene eben krampfen und die Gliedmassen ent- sprechend zucken. Der Grand-Mal-Anfall ist aber nur eine von vielen Formen eines epilepti- schen Anfalls, wenngleich diese Form eines Anfalls von Laien gerne mit Epilepsie gleichge- setzt wird. Der Begriff Epilepsie umschreibt hingegen eine Vielzahl von epileptischen Krank- heiten und Syndromen. Er wird daher als Oberbegriff verwendet. Epilepsie ist nach KRÄMER "die Bezeichnung für eine Gruppe funktioneller Störungen des Gehirns, deren Gemeinsamkeit darin besteht, dass es zu wiederholten und "spontanen" epileptischen Anfällen kommt."2 Ver- einbarungsgemäss wird in der Epileptologie von einer Epilepsie gesprochen, wenn im Ab- stand von mindestens 24 Stunden, mindestens zwei epileptische Anfälle aufgetreten sind, oh- ne dass dafür eine aktuelle Ursache oder ein gegenwärtiger Auslöser zu finden ist.3 Der Fokus dieser Arbeit ist, mit Blick auf die Frage der Schuldfähigkeit, auf die epileptischen Anfälle und deren Auswirkungen gerichtet. KRÄMER schlägt vor, epileptische Anfälle wie folgt zu definieren: "Epileptische Anfälle sind relativ kurz dauernde, plötzlich auftretende und unwillkürlich ablaufende Änderungen des Bewusstseins, Verhaltens, Wahrnehmens, Denkens, Gedächtnisses oder der Anspannung der Muskulatur aufgrund einer vorübergehenden Funkti- onsstörung von Nervenzellen im Gehirn in Form kurz dauernder, vermehrter und gleichzeitig erfolgender Entladungen von Nervenzellen."4 Bereits diese Definition zeigt auf, dass epilepti- sche Anfälle komplexer Natur sind und in verschiedenster Ausprägung auftreten. Die Einflüs- se eines epileptischen Anfalls auf den betroffenen Menschen sind extrem unterschiedlich. Ein fokaler sensibler Anfall, der beispielsweise lediglich ein kurzes Kribbeln in einem einzelnen Körperabschnitt verursacht, unterscheidet sich von einem generalisierten tonisch-klonischen Anfall, der unter anderem zu Bewusstlosigkeit, kurzem Atemstillstand und grobem Zucken führt, mehr als deutlich. Es versteht sich von selbst, dass diese grossen Unterschiede sowohl bei den möglichen Tathandlungen, wie auch bei der Frage nach der Schuldfähigkeit zu Tage treten werden. Wichtig ist in diesem Zusammenhang zu erwähnen, dass Anfälle nicht nur bei Epileptikern und Epileptikerinnen vorkommen. Grundsätzlich ist jedes Gehirn krampffähig, auch jenes von Personen ohne Epilepsiediagnose. Mit anderen Worten gilt es hier auch Gelegenheitsanfälle, die einen engen Bezug zu epileptischen Anfällen im engeren Sinn haben und deren Auswir- kungen sich gleich präsentieren, zu berücksichtigen. Letztlich kommt es nämlich bei der Fra- ge nach der Schuldfähigkeit im Kontext eines Anfalls nur darauf an, welches Verhalten der Anfall bei der betroffenen Person bewirkt, weil das Verhalten von einer eigentlichen Epilep- siediagnose unabhängig ist. 2.1. Die Epilepsieformen und die Verbreitung der Epilepsie Die diversen Epilepsieformen an dieser Stelle im Detail zu beleuchten, würde den Rahmen dieser Arbeit deutlich sprengen, immerhin werden über 30 verschiedene Varianten unter- schieden. Die Aufarbeitung sämtlicher Epilepsieformen ist nicht wesentlich mit Blick auf das 1 KRÄMER, Lexikon, S. 381. 2 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 19 f. 3 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 19. 4 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 16. - 3 - Ziel der Arbeit, dennoch soll hier ein Überblick über zwei verschiedene Klassifikationssyste- me der Epilepsien geboten werden. Erwähnenswert ist, dass nur bei wenigen Epilepsieformen von Epilepsiekrankheiten gesprochen werden kann, betrifft dies doch nur jene, bei welchen eine spezifische Ursache für die Erkrankung nachgewiesen ist. Dies ist nur bei wenigen For- men der Fall, meist werden daher Epilepsiesyndrome oder epileptische Anfälle umschrieben. Zunächst kann zur Einordnung der Epilepsieformen die Klassifikation nach der internationa- len statistischen Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme (ICD- 10-GM)5 vorgenommen werden. Die Epilepsien gehören gemäss dieser Klassifikation zu den Krankheiten des Nervensystems, konkret zu den episodischen6 und paroxysmalen7 Krankhei- ten des Nervensystems. Die Einteilung der Epilepsien nach ICD-10 erfolgt derzeit nach den Codes G40 bis G41.98. Eine weitere Einteilung der Epilepsieformen wurde durch die International League Against Epilepsy (ILAE) entwickelt. Die Klassifikation wird laufend den neusten wissenschaftlichen Erkenntnissen angepasst, so dass unregelmässig von einer Fachkommission neue Eintei- lungsmöglichkeiten vorgeschlagen werden. International weit verbreitet ist derzeit immer noch die Einteilung der Epilepsien und Epilepsiesyndrome der Fachkommission der ILAE von 1989, welche vier Hauptgruppen unterscheidet und übersichtlich erscheint.9 Epilepsie ist eine in der Bevölkerung relativ wenig bekannte und vor allem kaum auffällige Krankheit. Dies hängt damit zusammen, dass in den meisten Fällen die Syndrome von Epilep- tikern und Epileptikerinnen im Alltag nicht auffallen. Durch medikamentöse Behandlungen können bei 60 - 70 % aller Epileptiker und Epileptikerinnen die Anfälle stark reduziert oder gänzlich verhindert werden.10 Ein weiterer Grund der Unauffälligkeit liegt darin, dass teilwei- se epileptische Syndrome gar nicht erst als solche erkannt werden. In Europa wird geschätzt, dass rund 0.6 % der Bevölkerung eine aktive Epilepsie haben. Davon spricht man, wenn min- destens ein Anfall in den letzten fünf Jahren zu Tage trat. Gemessen an der Schweizer Popula- tion von rund 8'000'000 Einwohnern, leben in der Schweiz ergo rund 50'000 Personen mit einer aktiven Epilepsie.11 2.2. Epileptische Anfallsformen und ihre Auswirkungen Epileptische Anfälle kann man nach KRÄMER "vereinfachend auch als vorübergehende Funk- tionsstörung von Nervenzellen des Gehirns aufgrund vermehrter gleichzeitiger Entladungen definieren, wobei die Auswirkungen beziehungsweise Störungen davon abhängen, welche Aufgabe die beteiligten Nervenzellen normalerweise haben."12 Passend zu den zahlreichen Epilepsieformen existiert auch eine ganze Auswahl von unterschiedlichen Anfallsformen. 5 Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme, ICD-10, http://www.dimdi.de/static/de/klassi/icd-10-gm/index.htm, letztmals besucht am 24. Juni 2013. 6 Vorübergehend, (nur) zeitweise auftretend (KRÄMER, Epilepsie von A bis Z, S. 161). 7 Anfallsweise, plötzlich auftretend (KRÄMER, Lexikon, S. 1024). 8 Einteilung der Epilepsien nach der internationalen statistischen Klassifikation der Krankheiten und verwand- ter Gesundheitsprobleme, ICD-10, http://www.dimdi.de/static/de/klassi/icd-10-gm/kodesuche/ onlinefassungen/htmlgm2012/block-g40-g47.htm, letztmals besucht am 24. Juni 2013 (siehe auch Anhang Abb. 1). 9 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 99 f. (siehe auch Anhang Abb. 2). 10 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, Tab. 1, S. 24. 11 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 28. 12 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 17. - 4 - Dies ist für die Fragen der möglichen Tathandlungen und der Zurechnungsfähigkeit essentiell, denn die Folgen der Anfälle unterscheiden sich sehr deutlich. Die Anfallsformen werden ver- schieden kategorisiert. Vereinfacht können einmal die Petit-Mal- und die Grand-Mal-Anfälle unterschieden werden. Bereits diese Differenzierung nach der Umschreibung der Anfälle mit grossem und kleinem Übel zeigt, dass lange nicht alle epileptischen Anfälle dramatische Auswirkungen zeitigen. Eine weitere Unterscheidung liegt in der Bezeichnung fokaler13 und generalisierter14 Anfälle. Fokale Anfälle spielen sich "nur" in einer spezifische Gehirnregion ab, während bei generalisierten Anfällen beide Grosshirnhälften vom Anfall betroffen sind. Schliesslich gibt es Anfälle, welche fokal beginnen, daher primär fokal sind, sich nachher aber zu (sekundär) generalisierten Anfällen entwickeln. Ganz korrekt dürfte diese Unterschei- dung indessen nicht sein, weil auch primär generalisierte Anfälle nur einen Ursprung im Ge- hirn haben dürften, die Beteiligung des gesamten Gehirns allerdings so rasant geschieht, dass dieser Ursprung nicht bestimmt werden kann.15 Die Anfallsformen wurden, entsprechend den Epilepsieformen, von Fachkommissionen der ILAE eingeteilt. Verwendet werden zwei Ein- teilungen, eine stammt aus dem Jahre 198116, die andere aus dem Jahre 200117. Diese Eintei- lungen sind hingegen für die Verwendung in dieser Arbeit zu detailliert, weil hier vor allem die Auswirkungen der Anfallsformen interessieren. Im Detail werden aus diesem Grund nur die vier häufigsten Anfallsformen erörtert, d.h. die fokalen Anfälle mit oder ohne Bewusst- seinsstörung, die Absencen und der generalisierte tonisch-klonische Anfall. Ergänzend wer- den die tonischen, atonischen, myoklonischen und klonischen Anfälle sowie das Aura- Phänomen näher umrissen. 2.2.1. Fokale Anfälle ohne Bewusstseinsstörungen Fokale Anfälle ohne Bewusstseinsstörung dauern meist nur sehr kurz, üblicherweise fünf bis zehn Sekunden. Die kurze Anfallsdauer führt dazu, dass sie oft von den Betroffenen, deren Umfeld und selbst von Ärztinnen und Ärzten kaum oder erst spät als epileptische Anfälle er- kannt werden. Entsprechend ihrer Einteilung spielen sich die Anfälle nur in spezifischen Re- gionen des Gehirns ab, weshalb sich auch die Anfälle jeweils in spezifischen Auswirkungen manifestieren, abhängig von der betroffenen Gehirnregion. Das Bewusstsein wird durch die Anfälle nicht beeinträchtigt, die Betroffenen können also ihr Umfeld sehr wohl wahrnehmen, nur die Reaktion auf die Umwelt ist je nach spezifischem Anfallstypus eingeschränkt. Im Fol- genden werden die motorischen, sensiblen, sensorischen, vegetativen oder autonomen und die psychischen fokalen Anfälle erläutert, um den Variantenreichtum von epileptischen Phäno- menen exemplarisch darzustellen.18 Motorische fokale Anfälle haben ihren Ursprung in der motorischen Hirnrinde des Frontal- oder Stirnlappens.19 Je nach betroffener Hirnregion präsentieren sich auch die Auswirkungen unterschiedlich. Es kann zu einer abnormen Haltung von Körperteilen oder des gesamten Körpers kommen, möglich sind aber auch Dreh- oder Wendebewegungen des Kopfes oder des Körpers. Ist das Sprachzentrum vom Anfall betroffen, so kommt es beispielsweise zu ei- ner vorübergehenden Sprechhemmung oder zu (ungesteuerten) Sprachäusserungen. Auch Zuckungen von einzelnen Körperteilen oder Gliedmassen wurden in diesem Zusammenhang 13 Herdförmig, nur einen Teil betreffend (KRÄMER, Lexikon, S. 474). 14 Beide Grosshirnhemisphären beteiligend (KRÄMER, Lexikon, S. 524). 15 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 55. 16 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 54 f. (siehe auch Anhang Abb. 3). 17 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 52 f. (siehe auch Anhang Abb. 4). 18 Ausführlich zu einfachen fokalen Anfällen KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 58 ff. 19 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 58. - 5 - beobachtet. Die Zuckungen können in einem Körperteil, also z.B. in einem Finger beginnen und danach "weiterwandern" zu anderen Muskelgruppen bis der gesamte Arm von den Zu- ckungen betroffen ist. Alternativ können die Zuckerscheinungen auch auf die andere Seite des Körpers wandern. Diese Art von Anfällen wird nach dem englischen Neurologen John Hugh- lings-Jackson als Jackson-Anfälle bezeichnet.20 Nach einem Anfall kann bei Betroffenen für einige Minuten, ausnahmsweise einige Tage, eine Schwächung der vom Anfall ergriffenen Körperpartie erhalten bleiben, was als Todd-Lähmung21 bezeichnet wird. Eine andere Erscheinungsform fokaler epileptischer Anfälle betrifft die Gefühlswahrnehmun- gen, sie werden als sensible Herdanfälle bezeichnet und haben ihren Ursprung in der sensib- len Hirnrinde des Scheitel- oder Parietallappens. Ein dort eintretender epileptischer Anfall führt dazu, dass Betroffene ein Kribbeln, eine Taubheit, Kälte oder Wärme in einzelnen Kör- perabschnitten wahrnehmen. Die Gefühlsstörung kann hier nach dem Anfall andauern, ent- sprechend der Todd-Lähmung bei motorischen Anfällen. Sensorische fokale Anfälle können sämtliche Sinne betreffen und zu entsprechenden Störun- gen derselben führen. Die Betroffenen sehen beispielsweise Lichtblitze, riechen eigenartige Gerüche, hören Töne und Melodien oder ihnen wird schwindlig. Auch sensorische Störungen haben ihren Ursprung in den entsprechend zuständigen Steuerungszentren im Gehirn und können nach dem Anfall weiterbestehen. Sehstörungen des linken Auges lassen auf einen fokalen Anfall im rechten Hinterhauptlappen schliessen, was Ausfluss dessen ist, dass die rechte Hirnhälfte die linke Körperseite steuert. Vegetative oder autonome fokale Anfälle betreffen, entsprechend der Bezeichnung, das vege- tative Nervensystem. Symptome sind beispielsweise ein veränderter Herzschlag, eine verän- derte Atmung oder eine Veränderung der Hautfarbe, auch das Auftreten von Gänsehaut kann in seltenen Fällen Ausfluss eines fokalen epileptischen Anfalls sein. Interessant mit Blick auf die Frage der Zurechnungsfähigkeit sind sodann fokale Anfälle mit psychischen Symptomen, wie Angstgefühle, Halluzinationen oder ein verändertes Körperge- fühl. Ihr Ursprung liegt in einem fokalen Anfall im Schläfen- oder Temporallappen, der, unter anderem, auch für das Gedächtnis zuständig ist. Ausfluss von dort lokalisierten Anfällen kön- nen daher auch Déjà-vu Eindrücke sein. 2.2.2. Fokale Anfälle mit Bewusstseinsstörungen Im Gegensatz zu den einfachen fokalen Anfällen, kommt es bei dieser Gruppe von Anfällen regelmässig zu einer Bewusstseinsstörung. Diese fokalen Anfälle werden deshalb auch als komplexe fokale Anfälle bezeichnet, weil es zu vielfältigen Störungen kommt, die sich auch im komplexen Verhalten der Betroffenen ausdrücken.22 Sie stellen bei Erwachsenen die häu- figste Form epileptischer Anfälle dar. Diese Anfälle dauern, mit einer üblichen Dauer von 30 Sekunden bis zu zwei Minuten, deutlich länger als diejenigen Fokalanfälle ohne Bewusst- seinsstörung. Der Einteilung entsprechend kommt es bei Betroffenen zu fokalen Anfällen mit partiellen oder kompletten Erinnerungslücken. Die Erinnerung ist während des Anfalls gestört und meist trifft dies auch bereits für eine kurze Zeit vor und nach dem Anfall zu. Trotz den Erinnerungslücken können sich die Betroffenen allerdings oft so adäquat verhalten, dass der 20 KRÄMER, Lexikon, S. 688. 21 KRÄMER, Lexikon, S. 1355. 22 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 63. - 6 - Anfall für das Umfeld nicht zwingend zu erkennen ist. Die Betroffenen wirken vielleicht ein- fach etwas eigenartig oder eben verändert. Die Bewusstseinsstörungen bestehen meist nicht von Anfang an. Die Anfälle beginnen in der Regel zunächst mit einer Aura23 und erst danach kommt es zu einem abwesenden und starren Blick und einer Störung des Bewusstseins. Zu Beginn unterbrechen die Betroffenen oftmals ihre Bewegungsabläufe und im Anschluss fol- gen mannigfaltige Automatismen, also automatisch ausgeführte Handlungen und Bewegungs- abläufe. Diese Automatismen können in einem Blinzeln, Lecken, Kauen, Schlucken oder Rei- ben mit den Händen bestehen, aber auch kompliziertere Bewegungsabläufe wie Aus- und An- kleiden oder Verrücken von Möbelstücken können vorkommen.24 Wichtig ist die Erwähnung, dass Betroffene sich nach einem Anfall zuerst wieder reorientieren müssen. Teilweise kommt es vor, dass die Betroffenen sich nach einem Anfall an einem anderen Ort befinden und sich nicht erklären können, wie sie dahin gekommen sind. 2.2.3. Absencen Absencen gehören zu den weniger dramatischen epileptischen Anfallsformen. Der Begriff Absencen kann problemlos mit Aussetzer oder Abwesenheit gleichgesetzt werden. Unter- schieden werden typische und atypische Absencen, wobei sich die typischen Absencen in die einfachen und die komplexen Absencen aufteilen lassen. Komplexe Absencen und atypische Absencen treten in der Regel mit zusätzlichen Begleitzeichen auf, wie Zuckungen oder Stür- ze. Klassisch sind Absencen daran erkennbar, dass die Betroffenen ihre aktuelle Tätigkeit abrupt unterbrechen und einen Moment lang, üblicherweise dauert eine typische Absence fünf bis zwanzig Sekunden (atypische dauern ein- bis zwei Minuten), abwesend bzw. wie benom- men wirken. Nach dem Anfall wird die ausgeübte Tätigkeit fortgeführt, wie wenn nichts ge- schehen wäre.25 Die Absencen treten am Häufigsten bei Kleinkindern auf und sind auch die bei Kindern weitverbreitetste Form von epileptischen Anfällen. Das Bewusstsein geht wäh- rend des Anfalls gänzlich verloren. Die betroffenen Kinder merken oft nicht einmal, dass sie solche Anfälle haben. Dies liegt einerseits an der kurzen Dauer der typischen Absencen, ande- rerseits aber auch daran, dass Erwachsene, welche diese Absencen beobachten, einfach davon ausgehen, das Kind träume vor sich hin. In der Regel heilen die Absencen mit fortschreiten- dem Alter aus. 2.2.4. Generalisiert tonisch-klonische Anfälle Die generalisiert tonisch-klonischen Anfälle werden auch heute noch oft als Grand-Mal- Anfälle bezeichnet. Sie sind die dramatischste Art epileptischer Anfälle und ihr Eintreten ist für die Betroffenen deshalb eben wortwörtlich "ein grosses Übel". Generalisiert tonisch- klonische Anfälle können einerseits aus primär fokalen Anfällen entstehen, insofern dann von sekundär tonisch-klonischen Anfällen gesprochen wird. Sie treten aber auch als primär to- nisch-klonische Anfälle in Erscheinung, was allerdings seltener ist. Eine bekannte Epilepsie- form nennt sich Aufwach-Grand-Mal-Epilepsie, weil es nach dem Aufwachen bzw. in den ersten Stunden des Tages, ohne Vorzeichen, zu einem generalisiert tonisch-klonischen Anfall kommt. Der generalisiert tonisch-klonische Anfall ist jener, welcher in der Regel von Laien als der epileptische Anfall schlechthin beschrieben wird. Die Betroffenen werden in der tonischen Phase bewusstlos, stürzen hin, die Atmung setzt kurz aus und der ganze Körper versteift sich. 23 Zum Begriff Aura siehe hinten Ziff. 2.2.9. 24 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 64. 25 BAIER, Epileptische Anfälle, S. 30. - 7 - In der klonischen Phase kommt es zu heftigen Zuckungen in den Armen und Beinen, im Ge- sicht und im Rumpf. In der Regel sind die Augen während des Krampfes geöffnet und die Pupillen sind weit und starr, sodann findet sich oft Schaum vor dem Mund der Betroffenen. Manchmal kommt es in der klonischen Phase zu einem Zungenbiss, der insofern bei dessen Vorliegen als symptomatisches Merkmal für einen Grand-Mal-Anfall bezeichnet werden kann. Aufgrund des heftigen Anfallsverlaufes sind selbstverständlich auch dessen Auswirkungen auf das Bewusstsein und Handeln der Betroffenen entsprechend gravierend. Der generalisiert tonisch-klonische Anfall führt bei den Betroffenen regelmässig zu einer Bewusstlosigkeit, welche mit einer Amnesie einhergeht. Nach dem Anfall bleiben dementsprechend keinerlei Erinnerungen über den Anfallsbeginn und dessen Verlauf zurück. Typischerweise kommt es im Nachgang des Anfalls zu einer Re-Orientierungsphase, während welcher die Betroffenen sich erst wieder zu Recht finden müssen.26 Aufgrund der heftigen Muskelkontraktionen wäh- rend des Anfalls folgt auch meist ein Erschöpfungszustand. 2.2.5. Der tonische Anfall Tonus ist die latinisierte Form für das griechische Wort tonos und bedeutet Spannung.27 Im Zusammenhang mit einem epileptischen Anfall wird aufgrund der Wortbedeutung bereits klar, wie sich solche Anfälle ereignen. Im Anfallsstadium spannt sich die Muskulatur an, be- troffen sein können einzelne Körperregionen oder auch der ganze Körper. Es kommt mit an- deren Worten zu einer Versteifung einzelner Körperabschnitte oder des ganzen Körpers. Sind die Beine betroffen, führt dies unweigerlich zu einem Sturz. Je nach betroffener Muskelgrup- pe unterscheiden sich die Auswirkungen. Ist das Gesicht betroffen führt dies zu einem ver- zerrten Gesichtsausdruck, ist die Atemmuskulatur betroffen, kommt es zu einem Atemstill- stand. Die Anfallsdauer beträgt normalerweise rund zehn Sekunden, gelegentlich kommen auch Anfälle von bis zu einer Minute vor.28 Meist kommt es zu einer Bewusstseinsstörung bis hin zu einer Bewusstlosigkeit, dann insbesondere verbunden mit einem Atemstillstand. 2.2.6. Der atonische Anfall Der atonische29 Anfall ist das Pendant zum tonischen Anfall. Im Gegensatz zum tonischen Anfall erschlafft hier die Muskulatur. Auch atonische Anfälle können entweder beschränkt auf einzelne Körperregionen oder generalisiert auftreten. Das plötzliche Erschlaffen der Mus- kulatur in den Beinen kann wiederum zu Stürzen resp. präziser zu einem Zusammensinken führen. Dies geschieht aber nur, wenn der Anfall lange genug andauert. Atonische Anfälle treten überwiegend bei Kindern auf.30 Das Bewusstsein wird in der Regel nicht beeinträchtigt und die Anfälle dauern in der Regel nur ein- bis zwei Sekunden, manchmal aber auch länger. 2.2.7. Der myoklonische Anfall Myoklonisch bedeutet mit Muskelzuckungen einhergehend.31 Myoklonien können im Zu- sammenhang mit verschiedenen Epilepsiesyndromen auftreten oder auch eine andere Ursache 26 Ausführlich zum postiktalen Dämmerzustand siehe Ziff. 3.5. 27 Wikipedia - Die freie Enzyklopädie, Begriffserklärung und Herkunft des Wortes „Tonus“, http://de.wikipedia.org/wiki/Tonus, letztmals besucht am 24. Juni 2013. 28 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 73. 29 Atonie, griechisch für Mattigkeit, Schlaffheit (KRÄMER, Lexikon, S. 107). 30 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 75. 31 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 70. - 8 - haben. Meist lassen sich bei einem epileptischen Ursprung via Elektroenzephalographie epi- lepsietypische Muster im Gehirn feststellen. Im Zusammenhang mit Epilepsie treten myoklo- nische Anfälle in unterschiedlicher Intensität auf, welche von einem leichten Kopfnicken bis zu Zuckungen der gesamten Körpermuskulatur gehen können. Die Muskelzuckungen treten meist asymmetrisch auf, betreffen oft nur die Schultern und Oberarme und dort vorwiegend die Streckmuskeln.32 Die Anfälle beginnen ohne Vorwarnung und enden ebenso plötzlich wieder. Die Betroffenen unterbrechen dabei, gleich wie bei Absencen, ihre aktuelle Tätigkeit und führen diese nach dem Anfall fort, als ob nichts geschehen wäre. In der Regel dauern solche Anfälle nur Sekundenbruchteile, gelegentlich kommen auch Anfallsserien vor oder Anfälle, welche einige Sekunden andauern. Myoklonische Anfälle wirken für Betroffene und Dritte wegen ihrer sehr kurzen Dauer oft nur wie ein Schreck oder ein Ungeschick. Als in vorliegendem Zusammenhang interessante Folge von myoklonischen Anfällen kommt es vor, dass Betroffene während des Anfalls Gegenstände von sich schleudern, welche sie gerade in der Hand halten.33 Es stellt sich die Frage, ob sogar Gewaltdelikte zu erwarten sind, wenn durch weggeschleuderte Gegenstände andere Personen getroffen und verletzt werden. 2.2.8. Der klonische Anfall Die Bezeichnung dieses Anfallstyps entstammt dem griechischen Wort klonus, was heftige Bewegung bedeutet.34 Der klonische Anfall hat für Betroffene tatsächlich heftige Bewegun- gen zur Folge, die sich durch rasch aufeinanderfolgende Muskelzuckungen, entweder in ein- zelnen oder in allen Muskeln des Körpers zeigen. Auch klonische Anfälle gehen oft mit einer Bewusstlosigkeit einher. In isolierter Form treten klonische Anfälle nur selten auf, meist er- folgen sie im Nachgang zu tonischen Anfällen, wie beispielsweise beim generalisierten to- nisch-klonischen Anfall. 2.2.9. Die Aura Die Bezeichnung Aura stammt wiederum aus der griechischen Sprache und bedeutet Brise, Hauch, Lufthauch, Windstoss.35 Eine Aura ist ein kurzer, nur wenige Sekunden dauernder, fokaler Anfall ohne Bewusstseinsstörung.36 Auren treten bei Betroffenen häufig auf, wenn ein fokaler Anfall mit Bewusstseinsstörung oder ein sekundär generalisierter Anfall ansteht. Das Auftreten einer Aura kann daher die Betroffenen vor dem anstehenden Anfall warnen und sie entsprechende Vorkehrungen, z.B. Hinlegen, treffen lassen. Die Aura ist bereits Teil des An- fallsgeschehens und kann in der Regel, mangels Bewusstseinsstörung, gut erinnert werden, was eben für die nachfolgenden schwerwiegenderen Anfälle gerade nicht mehr zutrifft. Die Art der Aura vor einem Anfall bietet gute Möglichkeiten bei der Forschung nach der Ursache der epileptischen Anfälle. Auren treten unterschiedlich in Erscheinung, je nachdem, welcher Bereich des Gehirns betroffen ist. Zu Denken ist auch in diesem Zusammenhang an sensible, sensorische, motorische, intellektuelle und vegetative Auren, also beispielsweise ein Kribbeln, Sehen von Lichtblitzen, Déjà-vu-Erlebnisse etc. Interessant sind die Auren vorliegend vor allem, weil Epileptiker und Epileptikerinnen, sofern sie regelmässig solche Auren erleben, ihre nachfolgend eintretenden schwerwiegenden Anfälle mindestens einige Sekunden vor dem Anfallsereignis voraussehen können. Es wird zu prüfen sein, ob und ggf. welche Auswirkun- gen dies für die strafrechtliche Verantwortlichkeit haben könnte. 32 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 70. 33 BAIER, Epileptische Anfälle, S. 18. 34 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 74. 35 KRÄMER, Lexikon, S. 112. 36 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 60. - 9 - Eine Ähnlichkeit zu den Auren weisen Vorahnungen von epileptischen Anfällen auf. In der Fachsprache werden solche Vorahnungen Prodrome37 genannt. Sie definieren sich durch Stunden bis einige Tage andauernde Vorzeichen vor einem anstehenden epileptischen Anfall. Diese Prodrome können in Form von Unruhe, Stimmungsschwankungen, Appetitlosigkeit, Ruhe- und Rastlosigkeit oder Konzentrations- und Schlafstörungen auftreten.38 Manchmal gelingt es Epileptikern oder Dritten aus deren Umfeld, aus solchen Vorahnungen einen bevor- stehenden Anfall zu erkennen. Die Schwierigkeit in der Erkennung eines anstehenden Anfalls besteht allerdings darin, dass die beschriebenen Empfindungen auch unabhängig von einem sich anbahnenden Anfall auftreten können. Es wird sich zeigen, ob und ggf. wie dieses Phä- nomen der Prodrome bei der Schuldfähigkeit zu berücksichtigen ist. 2.3. Der Ablauf eines epileptischen Anfalls im Gehirn Ein epileptischer Anfall führt per Definition zu einer Funktionsstörung von Nervenzellen des Gehirns. Die Nervenzellen stehen mit hunderten bis tausenden anderen in Kontakt. Die Ver- bindung geschieht über die Synapsen, welche die Informationen zwischen den einzelnen Ner- venzellen mittels elektrischen und chemischen Impulsen bzw. mittels Neurotransmittern über- tragen. Eine aktive Nervenzelle sendet also elektrische Signale an die umliegenden Nerven- zellen und entlädt sich dabei. Die benachbarten Nervenzellen nehmen das Signal auf und lei- ten es ihrerseits weiter. In der Regel sendet eine Nervenzelle ihre Signale relativ langsam aus oder sie ist ganz inaktiv. Eine epileptische Nervenzelle hingegen feuert ihre Signale entweder ununterbrochen mit hoher Frequenz oder in Salven mit einzelnen Ruhepausen zwischendurch ab.39 Der Grund für diese Überreaktion liegt entweder in Störungen der Zellmembran oder in einem Ungleichgewicht der Neurotransmitterstoffe. Das übersteigerte Senden von Signalen kann bei den benachbarten Zellen zur selben Reaktion führen. Sind letztlich eine genügende Anzahl Nervenzellen über einen längeren Zeitraum beteiligt, kann dies zum epileptischen Anfall führen. Mit anderen Worten schaukeln sich Hunderte, Tausende oder gar Millionen von Nervenzellen durch die gesteigerte Übermittlung von elektrischen Impulsen derart auf, dass es letztlich zu einer synchronen und exzessiven Entladung vieler Nervenzellen kommt. In diesem Zusammenhang passt der Begriff "Gewitter im Gehirn"40 hervorragend zur Beschrei- bung. Trotz dieser Beschreibung bleibt indessen letztlich unklar, was denn im Detail bei der Entstehung eines epileptischen Anfalls im Gehirn geschieht. Die Art des Anfalls bestimmt sich nach der Anzahl beteiligter Nervenzellen und deren Lokalisation im Gehirn. Bei fokalen Anfällen ist das betroffene Gehirnareal auf einen Herd beschränkt, während bei primär gene- ralisierten Anfällen von vornherein beide Grosshirnhälften beteiligt sind. 2.4. Auslöser von epileptischen Anfällen Die Epilepsieforschung ist heute noch nicht so weit, dass bei jeder Form von Epilepsie bzw. bei jedem epileptischen Anfall eine klare Ursache definiert werden könnte. Dennoch sind ver- schiedene Trigger, die epileptische Anfälle auslösen können, durchaus bekannt. Diese Auslö- ser können zudem nicht nur bei Menschen mit einer Epilepsiediagnose Anfälle auslösen, son- dern auch bei Nichtepileptikern und Nichtepileptikerinnen in Form von sogenannten Gele- genheitsanfällen. Auseinanderdividieren kann man die auslösenden Faktoren grundsätzlich in zwei Gruppen, d.h. in die auslösenden Erkrankungen und die auslösenden Verhaltensweisen 37 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 62. 38 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 62. 39 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 46. 40 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 48. - 10 - bzw. Umwelteinflüsse. Bei den Erkrankungen stehen zunächst Krankheitsbilder des Gehirns im Vordergrund, wie Gehirntumore, Kopfverletzungen, Hirnhaut- und Gehirnentzündungen, Schlaganfälle oder Sauerstoffmangel im Gehirn. Darüber hinaus können aber auch Stoffwech- selstörungen (z.B. Diabetes), Nierenversagen, Leberversagen oder Leberkrankheiten epilepti- sche Anfälle auslösen. Mit Blick auf die Schuldfrage bei strafbaren Handlungen bzw. den strafrechtlichen Bestimmungen zur actio libera in causa oder der selbstverschuldeten Unzu- rechnungsfähigkeit sind allerdings die anfallsauslösenden Verhaltensweisen ungleich interes- santer. Epileptische Anfälle können beispielsweise auftreten bei Schlafmangel, Alkohol- und Drogenexzessen, Alkohol- und Drogenentzügen, bei der Einnahme oder beim Entzug ver- schiedener Medikamente, bei körperlicher Erschöpfung sowie bei dafür besonders empfindli- chen Menschen bei Lichtreizen (z.B. bei Videogames), Musikhören usw.41 2.4.1. Alkohol und Nikotin Alkohol und Nikotin sind in der Schweiz legale Suchtmittel und in der Gesellschaft weit ver- breitet. Obwohl Alkohol und Nikotin legal sind, bergen beide Substanzen ein erhebliches Ab- hängigkeitspotenzial und der Einfluss auf den Körper und insbesondere auf das Gehirn ist ebenso wenig zu unterschätzen. Die Wirkung von alkoholischen Getränken ist heute jedermann bestens bekannt. Mit steigen- der Konsummenge kommt es zu einem Rauschzustand, der bei übermässigem Konsum in eine akute Alkoholintoxikation münden kann. Alkoholkonsum und Alkoholentzug haben einen Bezug zu epileptischen Anfällen, so können einerseits Alkoholexzesse bei Epileptikern einen Anfall auslösen. Der Alkoholexzess gehört aber andererseits auch zu jenen Risikofaktoren, welche das Auftreten eines Gelegenheitsanfalles vom Typ Grand-Mal deutlich begünstigen. Die Phase des Trinkens ist dabei bedeutend weniger gefährlich, als die nach Beendigung des Konsums eintretende Abbauphase. Alkoholentzugsanfälle sind gar die häufigste Form von Gelegenheitsanfällen bei Erwachsenen.42 Solche Entzugsanfälle treten allerdings nicht nur bei Menschen auf, die einen eigentlichen Alkoholentzug durchmachen, um ihre nachgewiesene Abhängigkeit zu durchbrechen, sondern Entzugssymptome treten schon auf, wenn jemand seinen Alkoholkonsum schlicht drastisch reduziert, was wiederum einen epileptischen Anfall auslösen kann. Die Anfälle treten dabei meist zwischen 12 und 48 Stunden nach Beendigung des übermässigen Konsums auf, manchmal aber auch schon nach sechs bis acht Stunden oder erst nach einigen Tagen.43 Ein Zusammenhang zwischen Alkoholmissbrauch und epilepti- schen Anfällen zeigt sich aufgrund dieser Ausführungen deutlich. Es gilt aber ebenso klar festzuhalten, dass der Konsum von kleinen Mengen, im Hinblick auf das Auftreten eines epi- leptischen Anfalls, völlig ungefährlich ist. Alkohol kann damit nur bei missbräuchlichem Konsum bzw. den daraus entwickelten Entzugserscheinungen als Auslöser für epileptische Anfälle gesehen werden. Rauchen birgt bekanntermassen gesundheitliche Risiken in sich. Ein Zusammenhang zwi- schen dem Rauchen und epileptischen Anfällen ist bislang allerdings nicht bekannt, weshalb tabakkonsumierende Epileptiker ihr Anfallsrisiko nicht erhöhen.44 41 Eingehend hierzu KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 179. 42 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 186. 43 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 186 f. 44 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 187. - 11 - 2.4.2. Drogen In der Schweiz sind der Handel und der Konsum von Drogen, abgesehen von Alkohol und Nikotin, nicht legal. Dennoch konsumiert eine erhebliche Anzahl in der Schweiz lebender Menschen Cannabis, Amphetamine, Kokain, Heroin und weitere Suchtmittel, weshalb auch der Einfluss dieser Substanzen auf epileptische Anfälle interessant erscheint. In Bezug auf Marihuana bestehen in der Fachliteratur45 diverse Hinweise, dass der Cannabis- Konsum das Risiko epileptischer Anfälle senken oder wenigstens die Heftigkeit der Anfälle mildern soll. Haschisch und Marihuana wurden früher bereits therapeutisch eingesetzt und bei homöopathischen Therapien wird die Abgabe von Marihuana oder Haschisch gar empfohlen. Eine verlässliche Studie zum Thema fehlt allerdings bislang. Insgesamt reduziert der Konsum von Marihuana das Auftreten von epileptischen Anfällen eher, als dass Anfälle begünstigt würden. Zu beachten ist allerdings gleichwohl, dass beim Einstellen des Marihuanakonsums ein gewisses Risiko für einen Entzugsanfall eintritt. Amphetamine müssen aus der Erfahrung im Alltag als anfallsfördernd bezeichnet werden, obwohl in Tierversuchen eine Tendenz zur Anfallsverhütung festgestellt wurde. Der Konsum von Amphetaminen geht regelmässig mit erheblichem Schlafentzug einher, welcher wiede- rum epileptische Anfälle fördert.46 Unter den harten Drogen wie Kokain und Heroin sticht das Kokain mit einer anfallsfördern- den Wirkung hervor. Dabei begünstigt weniger das Schnupfen durch die Nase epileptische Anfälle, als das Rauchen von Crack. Das Rauchen von Crack, bei welchem reines Kokain angezündet und die heissen Dämpfe eingeatmet werden, wirkt gemäss Beschreibungen an- fallsfördernd und es kann gar zum sogenannten "Status epilepticus"47 kommen, der aufgrund seines langen Zustandes meist lebensbedrohlich ist. Eine anfallsfördernde Wirkung von Hero- in wurde bislang in der Epileptologie nicht festgestellt. 2.4.3. Medikamente Ein begünstigender Einfluss von Medikamenten auf epileptische Anfälle liegt sinnigerweise darin, dass Epileptikerinnen und Epileptiker die ihnen verschriebenen Antiepileptika nicht nach Verordnung des Arztes einnehmen. Die Einnahme bestimmter Psychopharmaka, Antibi- otika und anderer Medikamente kann epileptische Anfälle auslösen, was aber nur in weniger als einem Prozent der Fälle und damit sehr selten vorkommt.48 2.4.4. Schlafentzug Schlafentzug ist ein nicht zu unterschätzender Auslöser von epileptischen Anfällen. Schlaf- entzug, worunter schon der Mangel an normalerweise üblichem Schlaf zu verstehen ist, kann epileptische Anfälle begünstigen. Der Grund hierfür kann bislang aus medizinischer Sicht nur vermutet werden. Eine typische, mit Schlafentzug einhergehende Anfallsform, ist der soge- nannte Aufwach-Grand-Mal-Anfall, der typischerweise in den ersten Morgenstunden auftritt. Schlafentzug begünstigt aber auch einmalige Gelegenheitsanfälle, häufig bei Jugendlichen und jungen Erwachsenen. Gerade in diesem Alter ist zudem auch die Verbindung zum gleich- 45 KRÄMER, Lexikon, S. 225 f. m.N. 46 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 188; näheres zum Schlafentzug bei Ziff. 2.4.4. 47 Daueranfall, der nicht nach der für den jeweiligen Anfallstyp üblichen Zeit, endet (KRÄMER, Lexikon, S. 1286). 48 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 189. - 12 - zeitigen Trinken von Alkohol zu beachten. Interessanterweise führt aber nicht nur der Schlaf- entzug zu einer erhöhten Anfallsneigung, sondern auch übermässiges Schlafen, weil gerade die besonders anfallsgefährdeten Übergangsphasen zwischen Schlafen und Wachen verlängert werden.49 3. Gewaltdelikte im Kontext eines epileptischen Anfalls Aufgrund der zuvor umschriebenen epileptischen Anfallsformen ist nicht ohne weiteres er- kennbar, wie es im Kontext epileptischer Anfälle zu Gewaltdelikten kommen kann. Die Ge- waltdelikte im engeren Sinne, also solche gegen Leib und Leben, sind zunächst kurz zu um- reissen. Im Anschluss gilt es zu klären, bei welchen Anfallsformen überhaupt Körperverlet- zungen oder gar Tötungen im Rahmen des gesamten Anfallsgeschehens denkbar sind. Das Anfallsgeschehen lässt sich, entsprechend der in der Epileptologie üblichen Klassifikation, in die präiktale, die iktale, die postiktale und die interiktale Phase unterscheiden. Da die Auswir- kungen des Anfalls auf die Betroffenen stark variieren, sind sodann diese Phasen näher zu betrachten. 3.1. Die Delikte gegen Leib und Leben 3.1.1. Delikte gegen die körperliche Integrität Das Recht auf körperliche Integrität geniesst in der Schweiz Verfassungsrang. Artikel 10 Abs. 2 BV garantiert die körperliche Unversehrtheit als Teil des Rechts auf persönliche Freiheit, welche jedem Menschen zusteht. Das Strafrecht schützt deshalb in den Art. 122 ff. StGB, als direkter Ausfluss dieses Grundrechts, die körperliche Integrität jedes menschlichen Individuums.50 Tätlichkeiten sind die leichteste Form der körperlichen Beeinträchtigungen eines anderen Menschen. Es genügt bereits der folgenlose Angriff auf den Körper oder die Gesundheit eines anderen Menschen.51 Steigert sich die körperliche Beeinträchtigung bzw. hinterlässt der Angriff innere oder äussere Verletzungen oder Schädigungen, die wenigstens eine gewisse Behandlung erfordern, so ist von einer einfachen Körperverletzung auszuge- hen.52 Die schwere Körperverletzung unterscheidet sich schliesslich durch den Erfolg im strafrechtlichen Sinne von der einfachen Körperverletzung,53 wobei, mit Ausnahme der Gene- ralklausel, die wesentlichsten Erfolgskriterien im Gesetzestext zum Ausdruck kommen. Letzt- lich wird die körperliche Integrität in Art. 125 StGB auch vor fahrlässigen Beeinträchtigungen geschützt. Im Zentrum steht jedenfalls bei allen diesen Delikten eine Tathandlung gegen die körperliche Integrität. Der aus der Handlung resultierende Erfolg führt bei den Vorsatzdelik- ten zur Qualifikation, welcher Tatbestand beim vollendeten Delikt54 erfüllt ist. 3.1.2. Delikte gegen das Leben Das Recht jedes Menschen auf Leben wird bereits auf der Ebene des Völkerrechts durch die EMRK55 geschützt. In der Schweizerischen Bundesverfassung erfolgte die Umsetzung des Rechts auf Leben in Art. 10 Abs. 1 BV, wobei auch das Verbot der Todesstrafe kodifiziert 49 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 185. 50 TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB Praxiskommentar, Vor Art. 122 N 4; ROTH/BERKEMEIER, BSK-Strafrecht II, Vor Art. 122 N 12. 51 BGE 103 IV 65, 69. 52 ROTH/BERKEMEIER, BSK-Strafrecht II, Art. 123 N 4. 53 TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB Praxiskommentar, Art. 122 N 1. 54 Sofern von Versuch auszugehen ist, richtet sich die Qualifikation nach dem subjektiven Tatbestand. 55 Art. 2 Abs. 1 EMRK. - 13 - wurde. Das Recht auf Leben ist damit ein unmittelbares und absolutes Grundrecht. Das Straf- recht schützt als Ausfluss dieses Grundrechts das Leben in den Art. 111 ff. StGB. Die Auftei- lung in die verschiedenen Straftatbestände erfolgt nach den Umständen, unter welchen ein Mensch getötet wird. Art. 111 StGB ist der Grundtatbestand und stellt in allgemeinem Sinne das vorsätzliche Bewirken des Todes eines Menschen unter Strafe.56 Beim Mord im Sinne von Art. 112 StGB geht es nebst der vorsätzlichen Tötung darum, dass der Täter oder die Tä- terin besonders skrupellos handelt, mithin sein bzw. ihr Beweggrund, der Zweck der Tat oder die Art der Ausführung besonders verwerflich erscheinen. Die Tatbestandsmerkmale des Be- weggrundes und des Tatzwecks zielen von ihrer Bedeutung her in dieselbe Richtung. Konse- quenterweise führen besonders verwerfliche Tatmotive dazu, dass auch der Tatzweck beson- ders verwerflich erscheint, weshalb letzterem Element keine eigenständige Bedeutung zu- kommt.57 Als besonders verwerfliche Beweggründe kommen diverse Motive wie bspw. Hab- gier, Rache, extremer Egoismus, Mordlust, sexuelle Befriedigung usw. in Frage.58 Die ver- werfliche Art der Tatausführung liegt vor, wenn der Täter oder die Täterin eine ausserordent- liche Grausamkeit an den Tag legt, die deutlich über die für die Tötung notwendige Einwir- kung auf das Opfer hinausgeht.59 Die Tatausführung ist aber auch bei Heimtücke oder dem Einsatz von Feuer, Gift und ähnlichen Tatmitteln besonders verwerflich.60 Ob eine Tötungs- handlung letztlich als Mord zu qualifizieren ist, ist nach herrschender Lehre und Rechtspre- chung regelmässig aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Tatumstände zu beurteilen.61 Nebst dieser qualifizierten Form der Tötung, stellt der Totschlag die privilegierte Tötung unter Stra- fe, sofern der Täter oder die Täterin in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung einem anderen Menschen das Le- ben nimmt. Der Begriff heftige Gemütsbewegung kann mit Affekt gleichgesetzt werden,62 wobei sämtliche Emotionszustände erfasst werden, wie bspw. Trauer, Furcht, Wut, Abscheu oder Glück.63 Wichtig ist zu betonen, dass der Tatbestand auf die heftigen Gemütsbewegun- gen beschränkt ist, blosse Emotionen genügen damit nicht, dürften diese doch ohnehin bei sämtlichen Tötungsdelikten zu finden sein, sofern diese nicht gerade durch eigentliche Psy- chopathen oder Psychopathinnen begangen werden. Eine Tötung unter grosser seelischer Be- lastung bedingt einen chronischen seelischen Zustand, einen psychischen Druck, der sich während eines langen Zeitraums solange sukzessive aufbaut, bis die Täter keinen anderen Ausweg mehr sehen, als die Tötung desjenigen Menschen, welcher für die Belastung verant- wortlich ist.64 Unabhängig davon, ob eine heftige Gemütsbewegung oder eine grosse seelische Belastung vorliegt, sind diese nur relevant, wenn sie entschuldbar waren.65 Die Entschuldbar- keit bezieht sich dabei nicht auf die Tat, sondern vielmehr auf die heftige Gemütsbewegung oder die grosse seelische Belastung selbst.66 Nur wenn dieses Erfordernis bejaht werden kann, welches sich in der Regel danach richtet, ob auch eine andere Person in diesen Affekt67 oder 56 TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB-Praxiskommentar, Art. 111 N 1. 57 TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB-Praxiskommentar, Art. 112 N 15. 58 Zum Ganzen SCHWARZENEGGER, BSK-Strafrecht II, Art. 112 N 8 ff. 59 TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB Praxiskommentar, Art. 112 N 20. 60 SCHWARZENEGGER, BSK-Strafrecht II, Art. 112 N 19 ff. 61 TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB Praxiskommentar, Art. 112 N 1 m.w.H. 62 TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB Praxiskommentar, Art. 113 N 5. 63 SCHWARZENEGGER, BSK-Strafrecht II, Art. 113 N 6. 64 Illustrativ hierzu die Ausführungen des Bundesgerichts in BGer vom 16. Juni 2011 6B_66/2011, Erw. 4.3.2. 65 SCHWARZENEGGER, BSK-Strafrecht II, Art. 113 N 8 und 15. 66 TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB Praxiskommentar, Art. 113 N 8 und 13. 67 TRECHSEL/FINGERHUTH, StGB Praxiskommentar, Art. 113 N 9. - 14 - unter denselben Bedingungen in einen solchen seelischen Zustand geraten könnte,68 ist die Entschuldbarkeit gegeben. Nebst diesen drei Tötungsdelikten existieren weitere Spezialbestimmungen einer vorsätzli- chen Tötung, wie die Tötung auf Verlangen, die Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord, die Kindstötung und der Schwangerschaftsabbruch, auf deren Erläuterung hier aber verzichtet werden kann.69 Letztlich ist auch die fahrlässige Verursachung des Todes eines anderen Men- schen strafbar, wie der Regelung in Art. 117 StGB zu entnehmen ist. Im Zusammenhang mit den hier interessierenden Fragestellungen nach der Korrelation zwi- schen epileptischen Anfällen und Gewaltdelikten, spielt die tatbestandsmässige Einordnung der verschiedenen Körperverletzungs- und Tötungsdelikte eine untergeordnete Rolle. Viel- mehr interessieren nämlich die möglichen Handlungen im Rahmen der diversen Anfallsstadi- en, mehr oder weniger unabhängig davon, ob diese nun zu einer einfachen Körperverletzung oder zur Tötung im Sinne des Strafgesetzbuches führen. 3.2. Tathandlungen in der iktalen Phase epileptischer Anfälle Als iktale70 Phase wird die akute Phase des epileptischen Anfalls bezeichnet, während wel- cher sich die Auswirkungen des betreffenden Anfallstypus manifestieren. Es ist die intensivs- te Phase und die überwiegende Mehrheit aller Epileptiker und Epileptikerinnen empfindet den Anfall, sofern dieser überhaupt bewusst erinnert werden kann, als sehr unangenehmes Erleb- nis. Bei den nachfolgenden Ausführungen zu möglichen Tathandlungen müssen diese unan- genehmen Folgen eines Anfalls daher aus dieser Optik betrachtet werden. 3.2.1. Während fokalen Anfällen ohne Bewusstseinsstörungen Einfache fokale Anfälle dauern üblicherweise nur fünf bis zehn Sekunden71 und sind damit sehr kurze Ereignisse, was die gleichzeitige Begehung eines Delikts bereits naturgemäss deut- lich einschränkt. Soweit motorische fokale Anfälle Zuckungen in einem Körperteil oder Dreh- und Wendebewegungen des Kopfes zur Folge haben, ist kaum vorstellbar, wie Epileptiker oder Epileptikerinnen in diesem Stadium eine andere Person verletzen oder gar töten sollen, haben sie doch ihre Gliedmassen bzw. ihren Kopf nicht unter Kontrolle. Sofern sich die An- fälle "lediglich" in einer Sprachhemmung manifestieren, sind Körperverletzungsdelikte oder Tötungen denkbar. Dasselbe dürfte für sensible, sensorische, vegetative und psychische Herdanfälle gelten, zumal diese Anfälle nicht zu einem Kontrollverlust über die Gliedmassen führen und daher Tathandlungen wenigstens theoretisch möglich erscheinen. Die betroffenen Epileptiker und Epileptikerinnen dürften hingegen während der Anfallsphase trotzdem so stark durch die Auswirkungen des Anfalls beeinträchtigt sein, dass Körperverletzungsdelikte oder gar Tötungen wenig wahrscheinlich sind. Gänzlich ausschliessen kann man Körperver- letzungsdelikte indessen, mit Ausnahme der motorischen Anfälle, nicht. Insgesamt haben fo- kale Anfälle ohne Bewusstseinsstörung aber keinen unmittelbaren Bezug zu Gewaltdelikten. Hier auftretende Gewaltakte können nur im weiteren Sinne als epilepsiebezogene Gewalt be- zeichnet werden. 68 SCHWARZENEGGER, BSK-Strafrecht II, Art. 113 N 17. 69 Die Art. 114 - 116 sowie Art. 118 StGB sind Spezialtatbestände, welche eine Tötung unter den genannten besonderen Umständen regeln. Diese scheiden bereits aus diesem Grund als mögliche Straftatbestände in ei- nem epileptischen Kontext aus. 70 Lat. ictus = Schlag, Fall (KRÄMER, Lexikon, S. 651). 71 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 58. - 15 - 3.2.2. Während des Auftretens einer Aura Auren sind im Prinzip nichts anderes als fokale Anfälle ohne Bewusstseinsbeeinträchtigung. Ihre Erscheinungsformen entsprechen denjenigen bei einfachen fokalen Anfällen. Während der Aura sind daher theoretisch Gewalthandlungen denkbar. Die Auren sind aber von sehr kurzer Dauer, so dass ein Konnex zu deliktischem Verhalten wiederum unwahrscheinlich ist. Da Auren oft Vorboten von schwereren Anfällen mit Bewusstseinsbeeinträchtigungen sind, ist ihnen vielmehr bei der Vorhersehbarkeit von komplex-fokalen oder generalisiert tonisch- klonischen Anfällen Beachtung zu schenken. 3.2.3. Während fokalen Anfällen mit Bewusstseinsstörungen Komplexe fokale Anfälle gehen regelmässig mit einer Bewusstseinsstörung einher und dauern mit einem Verlauf von 30 Sekunden bis zwei Minuten deutlich länger als die einfachen Herdanfälle. Typische Auswirkungen dieser Anfälle sind verschiedene Automatismen, wobei auch kompliziertere Bewegungsabläufe möglich sind. Die betroffenen Epileptikerinnen und Epileptiker sind bei diesen Formen der Anfälle nicht in der Lage ihre Handlungen zu kontrol- lieren, diese geschehen eben automatisch. Diese Automatismen können allerdings in sehr sel- tenen Fällen auch aus aggressiven Handlungen bestehen. Dies belegt eine Studie von DELGA- DO-ESCUETA et al., in welcher 19 Patienten aus einer Gruppe von etwa 5400 Patienten unter- sucht wurden, bei welchen angenommen wurde, sie würden während des Anfalls aggressives Verhalten zeigen. Einer dieser untersuchten Patienten nahm während eines komplex-fokalen Anfalls eine Karatestellung ein und führte auch entsprechende Schlagbewegungen aus. Ande- re wiederum schrien herum, beleidigten Personen, spuckten diese an, versuchten deren Ge- sicht zu zerkratzen oder beschädigten Sachen im Untersuchungsraum.72 Diese Studie bestä- tigt, dass aggressive Handlungen während eines komplex-fokalen Anfalls vorkommen kön- nen. Diese wiederum können im Extremfall Attacken auf andere Personen beinhalten und somit zu Körperverletzungen führen, wobei die obgenannte Studie auch ergab, dass die beo- bachteten aggressiven Automatismen kurzlebig, fragmentarisch und jedenfalls nicht lange aufrecht zu erhalten waren. Sie waren sodann auch stereotyp, einfach und nie durch eine Rei- he zielgerichteter Bewegungen unterstützt.73 Es lässt sich damit festhalten, dass Körperverlet- zungsdelikte während eines komplex-fokalen Anfalls auftreten können, ein solches Delikt würde aber absoluten Seltenheitswert geniessen. Tötungsdelikte dürften auszuschliessen sein, weil die Automatismen nicht lange genug aufrecht erhalten werden können, um beispielswei- se eine andere Person zu erschlagen oder erwürgen. Komplexere Handlungen unter Benüt- zung von Waffen dürften an der Stereotypie der Bewegungen scheitern. Als einzige theoreti- sche Möglichkeit einer Tötungshandlung könnte man allenfalls an Schläge denken, welche zufällig auf den Solarplexus oder den Sinus caroticus treffen und stark genug sind, um einen Kreislaufkollaps zu verursachen.74 Gewaltdelikte in der iktalen Phase eines komplex-fokalen Anfalls erscheinen nach diesen Ausführungen grundsätzlich plausibel, weshalb in diesem Zusammenhang von einer epilep- siebezogenen Gewalttat gesprochen werden kann. In der Realität dürfte es indessen kaum je dazu kommen, dass die Automatismen tatsächlich ausreichen um einen anderen Menschen ernsthaft zu verletzen oder gar zu töten. 72 DELGADO-ESCUETA et al., The nature of aggression during epileptic seizures, S. 552, Table 2. 73 DELGADO-ESCUETA et al., The nature of aggression during epileptic seizures, S. 555. 74 Zum Ganzen SIEGRIST/GERMANN/EISENHART, Rechtsmedizin, S. 66 f. - 16 - 3.2.4. Während Absencen In der ausgewerteten Literatur wurde von keinem der Autoren eine Gewalttat beschrieben, welche während einer Absence aufgetreten wäre. Dies erstaunt nicht weiter, wenn man sich deren Ausprägungen in Erinnerung ruft. Bei einfachen typischen Absencen unterbrechen Be- troffene einfach ihre Tätigkeit, verharren in einer ruhigen Position und führen ihre vorherige Tätigkeit nachher weiter. Es ist nicht ersichtlich, wie in diesem Kontext deliktisches Handeln möglich sein sollte. Dasselbe gilt auch für die komplexen Absencen oder die atypischen Ab- sencen. Diese können zwar Störungen der Motorik zur Folge haben, allerdings nicht solche, die zu einer Gewalttat führen könnten. Da bei Absencen das Bewusstsein nur während des Anfalls verloren geht und vor und nach dem Anfall keine Bewusstseinsbeeinträchtigungen auftreten, können Absencen im weiteren Verlauf der Arbeit ausgeblendet werden. 3.2.5. Während isoliert tonischen, atonischen oder klonischen Anfällen Bei tonischen Anfällen sind gezielte Handlungen bzw. Handlungen überhaupt, aufgrund der versteiften Muskulatur in der iktalen Phase, nicht zu erwarten. Die Bewegungsfähigkeit ist schlicht aufgehoben. Da diese Anfälle mit Bewusstseinsstörungen oder gar mit einem Be- wusstseinsverlust einhergehen, gilt es zu prüfen, wie die Reaktion der Betroffenen in der pos- tiktalen Phase ausfällt. Der atonische Anfall führt zu einer Erschlaffung der Muskulatur, weshalb keine Tathandlun- gen zu erwarten sind, die zu einer Körperverletzung oder Tötung führen könnten. Die Anfälle sind zudem von so kurzer Dauer (ein bis zwei Sekunden), dass ein Zusammenhang mit einem Gewaltakt bei realistischer Betrachtung schon deshalb ausscheidet. Mangels einer Bewusst- seinsbeeinträchtigung können diese Anfälle im weiteren Verlauf der Arbeit aussen vor blei- ben, da ein Delikt vor oder nach dem Anfall, wie gewöhnliche Körperverletzungsdelikte ohne Epilepsiebezug zu beurteilen sind. Im klonischen Anfall selbst erleiden die Betroffenen heftige Zuckungen einzelner oder aller Muskeln des Körpers. Sie treten mit oder ohne Bewusstseinsstörung auf, wobei generalisierte Klonusanfälle, im Gegensatz zur fokalen Variante, zur Bewusstlosigkeit führen. Für die Zeit des Anfalls muss wegen der Muskelkontraktionen von einer Bewegungsunfähigkeit ausge- gangen werden, weshalb keine Gewalttaten zu erwarten sind. Sofern es zu Bewusstseinsbeein- trächtigungen kommt, ist die postiktale Phase beachtlich. 3.2.6. Während dem Auftreten von Myoklonien Myoklonische Anfälle führen typischerweise zu Muskelkontraktionen, von welchen oft die Schultern und Oberarme betroffen sind. Es konnte in diesem Zusammenhang klinisch beo- bachtet werden, dass Betroffene während eines Anfalls Gegenstände von sich schleudern, die sie zu Beginn des Anfalls in der Hand hielten.75 In Bezug auf deliktisches Verhalten, welches zu Körperverletzungen führt, könnte exzessiv die Theorie aufgestellt werden, dass umstehen- de Personen vom weggeschleuderten Gegenstand getroffen und verletzt werden. Wäre dem so, könnte aber höchstens fahrlässige Körperverletzung diskutiert werden. Diese scheitert allerdings bereits an der notwendigen Voraussehbarkeit dieser „Tathandlung“, spätestens al- lerdings an deren Vermeidbarkeit, können die von solchen Anfällen betroffenen Epileptiker und Epileptikerinnen doch die auf willkürlichen Muskelzuckungen basierenden Schleuderbe- wegungen unmöglich vermeiden. Als abwegige Hypothese kann hier eine vorsätzliche Kör- 75 BAIER, Epileptische Anfälle, S. 18; KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 71. - 17 - perverletzung gleichwohl diskutiert werden. Sofern ein Epileptiker oder eine Epileptikerin mit häufigen myoklonischen Anfällen in der Lage wäre einen Anfall vorauszusehen und gleich- zeitig wüsste, welche Schleuderbewegungen im Anfall auftreten, könnten sich diese Epilepti- ker und Epileptikerinnen mit einem geeigneten Gegenstand in der Hand in Position bringen, um diesen im Anfall gegen eine im Raum anwesende Drittperson zu schleudern. Diese Hypo- these ist aber gewiss zum Scheitern verurteilt, weil sowohl die unmittelbare Voraussehbarkeit eines Anfalls, wie auch die perfekte Positionierung für den Schleuderwurf verneint werden müssen. In der Realität sind Körperverletzungsdelikte aufgrund der sehr kurzen Anfallsdauer und wegen des Kontrollverlusts über die Gliedmassen auszuschliessen. Mit derselben Argu- mentation gilt dies selbstredend auch für Tötungsdelikte. Im Übrigen wäre auch schuldhaftes Handeln zu verneinen, weil es überdeutlich an der notwendigen Steuerungsfähigkeit im wahrsten Sinne des Wortes fehlt. Zu einer Bewusstseinsbeeinträchtigung führen die myoklo- nischen Anfälle nicht, weshalb dem Anfall keine Reorganisationsphase folgt. Diese Anfalls- form bleibt damit ohne deliktischen Bezug, weshalb ihr im weiteren Verlauf der Arbeit keine Beachtung mehr zu schenken ist. 3.2.7. Während des generalisiert tonisch-klonischen Anfalls Das schwerste Anfallsereignis ist der generalisiert tonisch-klonische Anfall. In der tonischen Phase versteift sich der gesamte Körper, so dass Gewalthandlungen ebenso ausscheiden, wie beim isolierten tonischen Anfall. In der klonischen Phase kommt es zu heftigen, unkontrol- lierbaren Muskelkontraktionen am ganzen Körper. Diese sind für die Betroffenen nicht kon- trollierbar, weshalb auch in diesem Stadium des Anfallsgeschehens Tathandlungen jeglicher Art auszuschliessen sind. Es gilt daher festzuhalten, dass während des Grand-Mal-Anfalles keine Gewaltdelikte zu erwarten sind. Dennoch kommt aggressives Verhalten im Zusammen- hang mit einem solchen Anfallsereignis durchaus vor. Dies allerdings, in sehr seltenen Fällen, vor dem eigentlichen Anfall, daher in der präiktalen Prodromalphase sowie etwas häufiger in der anschliessenden postiktalen Phase. 3.2.8. Schlussfolgerung Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Gewalthandlungen im unmittelbaren Kon- text von epileptischen Anfällen nur äusserst selten vorkommen. Die obigen Ausführungen verdeutlichen, dass Gewaltdelikte im Wesentlichen nur in der iktalen Phase eines komplex- fokalen Anfalls ein mindestens theoretisch mögliches Szenario darstellen. TREIMAN führte hierzu zu iktaler Aggression aus, dass einerseits an nichtaggressive gewalttätige Automatis- men in stereotyper Form zu denken ist, welche sich von Anfall zu Anfall wiederholen. Ande- rerseits ist von Automatismen auszugehen, bei welchen die Betroffenen nach Anfallsbeginn auf die Umwelt reagieren und insofern als Reaktion gezielte Aggressionen zeigen.76 Iktale Aggression während komplex-fokalen Anfällen kann damit als Erscheinung mit absolutem Seltenheitswert77 bezeichnet werden. Bei allen anderen Anfallsformen sind Gewaltdelikte in der iktalen Phase entweder schon aufgrund der Auswirkungen des Anfalls auszuschliessen oder solche weisen keine Besonderheiten auf und unterscheiden sich insofern in strafrechtli- cher Hinsicht nicht von normalen Gewalttaten ohne näheren epileptischen Bezug. Mehrmals angesprochen wurde bereits die Unterteilung von epileptischen Anfällen in die präiktale, die iktale und die postiktale Phase. Während die Auseinandersetzung mit möglichen Tathandlun- gen in der iktalen Phase somit zum Ergebnis führt, dass solche nur bei komplex-fokalen An- 76 TREIMAN, Violence and the epilepsy defense, S. 251. 77 Zu aggressiven Ausbrüchen kommt es nur gerade in 1/1000 Fällen. SCHMITZ/TRIMBLE, Psychiatrische Epi- leptologie, Bd. 2, S. 38 m.N. - 18 - fällen überhaupt vorkommen, sind im Weiteren die Vor-, Nach-, und Zwischenphasen von epileptischen Anfallsgeschehnissen zu betrachten. 3.3. Tathandlungen in der präiktalen Phase epileptischer Anfälle Als präiktale Phase wird jene vor dem epileptischen Anfall bezeichnet. In diesem Zusammen- hang sind insbesondere die bei einigen Epileptikern und Epileptikerinnen auftretenden Pro- drome zu beachten, die Stunden oder Tage vor dem eigentlichen Anfall auftreten können. Diese Prodrome treten nach SCHMITZ/TRIMBLE teilweise in Form einer „dysphorischen Ver- stimmung“ auf. Diese kann die Reizbarkeit der Betroffenen erhöhen und in seltenen Fällen bis zu tätlicher Aggression gegen Drittpersonen führen.78 Die Prodrome sind nicht Teil des epi- leptischen Anfallsgeschehens und sie führen zu keiner Bewusstseinstrübung. Aggressive Handlungen sind damit während der Prodromalphase denkbar, wobei jegliche körperlichen Übergriffe möglich erscheinen, im Extremfall also selbst die Tötung eines anderen Menschen. Zur Diskussion steht in letzterem Falle, ob das Auftreten der Prodrome allenfalls als heftige Gemütsbewegung zu sehen und deshalb auf Totschlag zu erkennen wäre. Hier dürfte es da- rauf ankommen, wie schwer die Verstimmungslage die Reizbarkeit tatsächlich beeinträchtigt. Insgesamt ist wohl richtigerweise davon auszugehen, dass die Reizschwelle, alleine durch die Prodrome, kaum die erforderliche Intensität erreicht, um von einer heftigen Gemütsbewegung auszugehen. Aus demselben Grund wäre auch bei Körperverletzungsdelikten eine Strafmilde- rung im Sinne von Art. 48 lit. c StGB, also ebenfalls bei heftigen Gemütsbewegungen und bei grosser seelischer Belastung, nicht angebracht. Die Prodrome sind die einzige Erscheinungs- form vor dem eigentlichen Anfall, Auren sind als einfache fokale Anfälle bereits Teil des An- fallsgeschehens selbst und daher hier nicht zu behandeln. 3.4. Tathandlungen in der interiktalen Phase epileptischer Anfälle Als interiktale Phase wird in der Epileptologie die Phase zwischen dem Auftreten von epilep- tischen Anfällen, daher die anfallsfreie Zeit, bezeichnet. Kommt es in dieser Phase zu aggres- sivem Verhalten, so ist dieses nicht im Zusammenhang mit einem unmittelbaren epileptischen Anfallsgeschehen zu sehen. SCHMITZ/TRIMBLE verweisen zwar immerhin auf die aggressive Impulskontrollstörung, bei welcher 20- bis 30-minütige Episoden mit unverhältnismässiger Aggressivität im Sinne von Wutanfällen vorkommen. Die Impulskontrollstörung ist auf orga- nische Ursachen mit fronto-amygdalären Läsionen zurückzuführen und solche Läsionen bei dieser Lokalisation können auch auf eine Epilepsie hinweisen, weshalb die Autoren das ge- meinsame Auftreten von Impulskontrollstörungen und epileptischen Anfällen für möglich halten.79 Diese Form aggressiven Verhaltens erscheint damit geeignet zu Gewaltdelinquenz zu führen. Eine eingehendere Auseinandersetzung drängt sich im Rahmen dieser Arbeit, mangels eines engeren Kontexts zu epileptischen Anfällen, nicht auf, weil keine Unterschiede zu Ge- walttaten ohne Epilepsiebezug ersichtlich sind. 3.5. Tathandlungen in der postiktalen Phase epileptischer Anfälle Die postiktale Phase ist jene, welche bei vielen Anfallsformen unmittelbar im Anschluss an den Anfall auftritt. Oft kommt es für die Dauer einiger Minuten, selten sogar auch für einige Stunden, zu einem Verwirrtheitszustand, welcher als postiktaler Dämmerzustand, manchmal auch als postparoxysmaler Dämmerzustand, bezeichnet wird.80 Zu Denken ist dabei an jene 78 SCHMITZ/TRIMBLE, Psychiatrische Epileptologie, Bd. 2, S. 38. 79 Zum Ganzen SCHMITZ/TRIMBLE, Psychiatrische Epileptologie, Bd. 2, S. 38. 80 KRÄMER, Lexikon, S. 1083. - 19 - Anfallsformen, welche mit einer Bewusstseinsstörung oder gar einem Bewusstseinsverlust einhergehen. Im Vordergrund stehen die komplex-fokalen Anfälle und der Grand-Mal-Anfall, aber auch bei tonischen oder klonischen Anfällen folgt meist eine Re-Orientierungsphase, in welcher die Betroffenen ihre Vigilanz81 nicht sofort wiederfinden. Obwohl auch Absencen zum Verlust des Bewusstseins führen, spielen sie an dieser Stelle gerade keine Rolle, weil Betroffene im Nachgang von Absencen typischerweise ihre zuvor ausgeführte Tätigkeit fort- führen, ihr Bewusstsein also nach dem Anfall sofort wieder klar ist. Im postparoxysmalen Dämmerzustand kommt es regelmässig zu einer starken Bewusstseins- trübung, die Wahrnehmung ist stark eingeengt und die Betroffenen sind in ihren Denkprozes- sen, Handlungen und im Verhalten stark verlangsamt. Die Bewusstseinstrübung bedeutet im Wesentlichen, dass die Betroffenen nicht in der Lage sind, sich selbst und ihre Umwelt kor- rekt wahrzunehmen.82 In diesem Zustand reagieren die Betroffenen sehr heftig auf äussere Reize. Insbesondere wenn Drittpersonen sie festzuhalten oder zu beruhigen versuchen, kön- nen Epileptiker und Epileptikerinnen diese Intervention mit Gewalthandlungen beantworten.83 Gerade in diesem Stadium des Anfalls kommt es damit sehr viel häufiger als in den übrigen Stadien zu aggressiven Reaktionen und damit verbunden eben auch zu Gewaltakten.84 Der Beweis für solches Verhalten kann exemplarisch der Studie von DELGADO-ESCUETA et al. entnommen werden, in welcher zwei der untersuchten Exploranden, während den Videoauf- zeichnungen, drei bzw. vier Minuten nach einem generalisierten tonisch-klonischen Anfall kämpften, als sie festgehalten wurden.85 Aufgrund der stark eingeengten Wahrnehmung im postiktalen Dämmerzustand können die in diesem Zustand ausgeführten Handlungen, in Verkennung der realen Situation, sehr massiv ausfallen. Der Grund liegt darin, dass die vorhin bezeichneten Interventionen durch Dritte bei den Betroffenen ein Bedrohungsszenario auslösen können, auf welches reagiert wird. Das Gehirn ist in der Lage, in einen Notfallmodus zu schalten, wenn das eigene Überleben auf dem Spiel steht. In diesem Modus werden Sinneseindrücke vom Thalamus direkt, und damit ohne Verarbeitung im Bewusstseinszentrum des Grosshirns, zur Amygdala weitergeleitet, wo unmittelbar eine Reaktion eingeleitet wird.86 Diese Reaktion ist aber gerade nicht bewusst- seinsgesteuert, weshalb zur Abwehr der Bedrohung unkontrollierte, exzessive Gewalt einge- setzt wird. Unter Berücksichtigung, dass der betroffene Epileptiker oder die betroffene Epi- leptikerin sich in einer Art Todeskampf wähnt, überrascht es daher nicht, wenn die freigesetz- ten Kräfte deutlich stärker ausfallen als normal. KANEMOTO et al. berichten vom Fall einer Epileptikerin, welche in der postiktalen Phase aggressiv wurde und letztlich nur durch sechs Polizisten überwältigt werden konnte.87 Diese überaus kräftigen Gewaltausbrüche können selbstredend mannigfaltige, mitunter auch schwere Verletzungen bei den attackierten Perso- nen verursachen, wenn ihnen nicht ihrerseits rechtzeitig die Flucht gelingt. Im schlimmsten Falle sind wohl selbst Attacken möglich, welche den Tod der Drittperson verursachen kön- nen. Dabei ist einerseits an mehrfache Faustschläge oder Fuss- bzw. Knietritte gegen den 81 DocCheck Flexikon - offenes medizinisches Lexikon, Vigilanz bedeutet in der Medizin die Wachheit bzw. Daueraufmerksamkeit, http://flexikon.doccheck.com/de/Vigilanz, letztmals besucht am 1. Juli 2013. 82 DocCheck Flexikon - offenes medizinisches Lexikon, Beschreibung des postparoxysmalen Dämmerzustands, http://flexikon.doccheck.com/de/Postparoxysmaler_Dämmerzustand, letztmals besucht am 30. Juni 2013. 83 ITO et al., Subacute postictal aggression in patients with epilepsy, S. 611. 84 SCHMITZ/TRIMBLE, Psychiatrische Epileptologie, Bd. 2, S. 39. 85 DELGADO-ESCUETA et al., The nature of aggression during epileptic seizures, S. 553. 86 KNECHT, Zur Neurobiologie des Notwehr-Exzesses, S. 69 f. 87 KANEMOTO et al., Violence and postictal psychosis, S. 165. - 20 - Kopf zu denken, andererseits dürfte aber selbst ein Erwürgen des Gegenübers denkbar sein. Schläge, Tritte oder gar Würgegriffe sind in der postiktalen Phase möglich, nachdem die durch den Anfall bedingten körperlichen Beeinträchtigungen (z.B. die Muskelzuckungen), zu diesem Zeitpunkt bereits aufgehoben sind. Nebst Gewalthandlungen unter alleiniger Verwen- dung des eigenen Körpers zeigen die Beschreibungen von zwei Fallbeispielen bei ITO et al., dass selbst die Verwendung eines Gegenstandes oder wenn verfügbar einer Waffe nicht aus- zuschliessen ist, attackierte doch im einen Fall ein Mann seine Ehefrau im postiktalen Däm- merzustand mit einem Bambusstock, im anderen Fall bewarf wiederum ein Epileptiker seine Ehefrau mit Gegenständen.88 Ob letztlich auch die Verwendung einer Schusswaffe und damit eine komplexere Bedienung eines Instruments möglich wäre, ist zu bezweifeln, weil es hierzu der betreffenden Epileptikerin bzw. dem betreffenden Epileptiker am notwendigen Verständ- nis zur Bedienung der Schusswaffe fehlen dürfte. 3.6. Schlussfolgerung Nach diesen Ausführungen kann resümiert werden, dass Gewaltdelikte im Rahmen eines epi- leptischen Geschehens selten sind und nur bei wenigen spezifischen Anfallsformen überhaupt in Erscheinung treten. Als kaum realistisches Szenario sind hier erstens Gewalttaten in der iktalen Phase eines komplex-fokalen Anfalls und zweitens gewalttätige Angriffe im postparo- xysmalen Dämmerzustand nach einem generalisiert tonisch-klonischen Anfall oder einem komplex-fokalen Anfall zu nennen, wobei postiktal begangene Delikte noch am Häufigsten vorkommen. In diesen Konstellationen treten Gewalthandlungen auf, welche einen eigentli- chen Bezug zum epileptischen Anfall aufweisen, was mit den in der Fachliteratur dokumen- tierten Fällen übereinstimmt. Einzig diese Art von Gewaltdelikten kann daher als epilepsiebe- zogene Gewalt im engeren Sinne bezeichnet werden. Nebst diesen unmittelbar mit einem epileptischen Anfall verknüpften Gewalttaten darf indes- sen nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden, dass Gewaltdelikte auch in zeitlicher Nähe eines anderen epileptischen Anfallsgeschehens auftreten können. Dabei handelt es sich aller- dings um Gewaltakte, welche keinen unmittelbaren Bezug zum Anfallsgeschehen aufweisen und somit nicht wirklich epilepsiebezogen sind. Diese Trennung muss beim Umgang mit die- ser Thematik beachtet werden, um Fehlinterpretationen zu vermeiden. 4. Die Schuldfähigkeit im Kontext epileptischerAnfälle 4.1 Schuldfähigkeit Allgemein und ihre Bedeutung In der Systematik des Strafrechts definiert sich eine Straftat dadurch, dass ein menschliches Verhalten tatbestandsmässig, rechtswidrig und schuldhaft erfolgte.89 Nur wenn diese drei Vo- raussetzungen erfüllt sind, folgt dem Verhalten eine strafrechtliche Sanktion, man spricht in- sofern vom "Verbrechensaufbau".90 Auf der Ebene der Tatbestandsmässigkeit ist zu prüfen, ob ein bestimmtes menschliches Verhalten gegen eine Strafrechtsnorm verstösst, ob das Ver- halten somit verbots- oder gebotswidrig im Sinne einer der Normen war. Bei der Rechtswid- rigkeit gilt es festzustellen, ob das an sich normwidrige Verhalten, unter den gegebenen Um- ständen, ausnahmsweise erlaubt ist, daher ein Rechtfertigungsgrund, wie beispielsweise Not- wehr, vorliegt. Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit umschreiben das Unrecht eines 88 ITO et al., Subacute postictal aggression in patients with epilepsy, S. 612. 89 TRECHSEL/NOLL, Strafrecht Allgemeiner Teil I, S. 67. 90 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 78. - 21 - bestimmten Verhaltens, das Unrecht der Tat.91 Als dritte Voraussetzung wird schuldhaftes Handeln verlangt. Solches liegt vor, wenn dem Täter oder der Täterin das (unrechte) Verhal- ten persönlich vorzuwerfen ist.92 Die Prüfung der Tatbestandsmässigkeit und der Rechtswid- rigkeit bezieht sich auf die Tat, die Feststellung der Schuld hingegen immer auf die Täterin oder den Täter.93 Die Schuldfähigkeit ist damit eine persönliche Eigenschaft des Täters oder der Täterin und steht nur insofern mit der Tat im Zusammenhang, als die Schuldfähigkeit im- mer in Bezug auf das konkrete tatbestandsmässige Verhalten geprüft wird. Die Schuldfähig- keit kann mithin bei Täterinnen und Tätern mit mehrfacher Delinquenz, für das eine Delikt gegeben sein, für das Andere hingegen nicht. Die Schuldfähigkeit ist ein Aspekt des das Straf- recht beherrschenden Schuldprinzips, welches Verfassungsrang geniesst.94 Aus konzeptioneller Sicht erscheint es zunächst logisch, ja beinahe selbstverständlich, dass nur diejenigen Täterinnen und Täter eine strafrechtliche Sanktion erfahren sollen, welche schuldhaft gehandelt haben. Betrachtet man dieses Prinzip indessen aus einer anderen Optik, nämlich aus der Sicht des Opfers einer Straftat, ändert sich diese stringente Auffassung wo- möglich drastisch. Das Opfer einer schweren Körperverletzung, dessen Gesicht bis an sein Lebensende entstellt ist, bekundet oft Mühe mit der Vorstellung, dem Täter oder der Täterin sei, beispielsweise aufgrund einer schweren psychischen Störung, die ihm zugefügte Körper- verletzung persönlich gar nicht vorwerfbar. Die Frage der Schuldfähigkeit erhitzt damit re- gelmässig auch in der Öffentlichkeit die Gemüter. Exemplarisch kann hierzu auf den Prozess gegen Anders Behring Breivik95 verwiesen werden, der im ersten Gutachten als nicht schuld- fähig eingestuft wurde. Im Zweitgutachten wurde er sodann für schuldfähig befunden, wel- chem Gutachten das Gericht letztlich folgte. Wäre das Gericht allerdings dem Erstgutachten gefolgt und Breivik wäre als nicht schuldfähig befunden worden, so hätte der Prozess, in wel- chem notabene Anklage wegen 77-fachen Mordes erhoben worden war, mangels Schuldfä- higkeit zu einem Freispruch führen müssen. Auf Schuldunfähigkeit basierende Freisprüche oder auch nur schon deswegen erfolgende Strafmassreduktionen werden von Laien oft nicht verstanden. Dies zeigt beispielsweise auch eine im Dezember 2009 von Nationalrätin GEISS- BÜHLER lancierte parlamentarische Initiative zur Streichung der Art. 19 und 20 des StGB. Die Artikel sollten abgeschafft werden, weil es in der Praxis oft vorkomme, dass unter Drogen oder Alkohol stehende Täter und Täterinnen Gewaltdelikte verüben würden, aber aufgrund von Art. 19 StGB einer Strafe entgehen oder mindestens milder bestraft werden.96 Die Initia- tive verkannte allerdings in fataler Weise, dass nicht nur berauschte Personen mangels Schuldfähigkeit nicht oder milder bestraft werden können, sondern auch Personen, welche an schweren hirnorganischen Störungen, an Schizophrenien, an wahnhaften Störungen usw. lei- den, denen sie mehr oder minder hilflos ausgeliefert sind. Die Abschaffung der StGB-Artikel zur Schuldfähigkeit würde somit dazu führen, dass solche Menschen für inkriminiertes Ver- halten eine Sanktion erhalten müssten, welche sie aber notabene genau so wenig nachvollzie- hen könnten, wie das von ihnen begangene Unrecht. Dies kann nicht der Zweck einer Sankti- on sein. Die Initiative verkannte überdies, dass der Zweck einer Strafe darin liegt, den Straftä- 91 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 78. 92 TRECHSEL/NOLL, Strafrecht Allgemeiner Teil I, S. 143; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 258; BOMMER, BSK-Strafrecht I, Vor Art. 19 N 3. 93 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 258. 94 Näher dazu BOMMER, BSK-Strafrecht I, Vor Art. 19 N 32 m.w.H. 95 Wikipedia - Die freie Enzyklopädie, Eintrag zu Anders Behring Breivik, http://de.wikipedia.org/wiki/ Anders_Behring_Breivik, letztmals besucht am 18. Mai 2013. 96 Siehe Curia Vista zur Parlamentarischen Initiative 09.500 vom 2. Dezember 2009, http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20090500, letztmals besucht am 22. Juni 2013. - 22 - ter oder die Straftäterin für ihr unrechtes Handeln zur Rechenschaft zu ziehen, welches sie im Wissen darum begangen haben, dass dieses Handeln den Verboten und Geboten zuwiderläuft. Dem legitimen Schutz der Bevölkerung vor gefährlichen Straftätern oder Straftäterinnen ist mit den verschuldensunabhängigen Massnahmen, so beispielsweise mit der Verwahrung, Rechnung zu tragen. Der Nationalrat gab der Initiative keine Folge, womit weiterhin nur Straftäterinnen und Straftäter eine Sanktion zu gewärtigen haben, wenn sie schuldhaft handel- ten.97 Der konkrete Fall aus der Praxis wird am Ende zeigen, weshalb das Konzept der Schuldfähigkeit zu Recht beibehalten wurde. Schuldunfähigkeit liegt gemäss Art. 19 Abs. 1 StGB vor, wenn der Täter oder die Täterin zur Zeit der Tat nicht fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln. Als Einsichtsfähigkeit wird dabei die Fähigkeit des Individuums bezeichnet Un- recht zu erkennen, womit das intellektuelle Element angesprochen wird. Mit Steuerungsfä- higkeit wird die Fähigkeit bezeichnet, auch entsprechend dieser Einsicht zu handeln, womit auf das voluntative Element abgestellt wird.98 Die Ursachen, weshalb Schuldunfähigkeit vorliegen kann, ergeben sich aus dem aktuellen Gesetzestext nicht mehr. Dies im Gegensatz zu aArt. 10 StGB, wo die Geisteskrankheit, der Schwachsinn und die schwere Störung des Bewusstseins noch als Ursachen für die Schuldun- fähigkeit explizit im Gesetz verwendet wurden. Die Nichtnennung der Ursachen erscheint auf den ersten Blick eigentümlich. Der Nationalrat, welcher den in der Botschaft des Bundesra- tes99 noch verwendeten Begriff der schweren psychischen Störung aus dem Gesetzestext strich, war aber der Auffassung, dass es letztlich nicht darauf ankomme, aus welchen Gründen es einem Täter oder einer Täterin an der Einsicht ins Unrecht mangle bzw. aus welchen Grün- den Täter und Täterinnen nicht entsprechend dieser Einsicht handeln.100 Diese Formulierung wurde in der Lehre heftig kritisiert und es wurde postuliert Art. 19 Abs. 1 StGB um den Wort- laut der schweren psychischen Störung zu ergänzen, um auch den Grund der Schuldunfähig- keit im Gesetzestext abzubilden.101 Letztlich gilt es indessen klar festzuhalten, dass in Lehre und Praxis als Ursachen der fehlenden Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit unbestritten die sehr schweren psychischen Störungen, die schweren Intelligenzmängel und die schweren Stö- rungen des Bewusstseins weiterhin Geltung beanspruchen.102 Im Kontext zu epileptischen Anfällen ist einzig der Variante der schweren Störung des Be- wusstseins Beachtung zu schenken, nachdem die Epilepsie nicht zu den psychischen Störun- gen zählt und nicht auf schweren Intelligenzmängeln basiert, wenngleich Korrelationen vor- liegen können, welche hier aber nicht behandelt werden. 4.2. Einsichtsfähigkeit Die Ausführungen zu den Gewaltdelikten im Kontext eines epileptischen Anfalls führten zum Ergebnis, dass eigentlich nur Gewaltakte in der iktalen Phase eines komplex-fokalen Anfalls und in der postiktalen Phase von komplex-fokalen und generalisiert tonisch-klonischen Anfäl- len als epilepsiebezogene Gewalttaten im engeren Sinne zu sehen sind. Trotz dieser Feststel- 97 AB 2010 N 1957. 98 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, StGB Praxiskommentar, Art. 19 N 1. 99 BBl 1999 II 2006. 100 AB 2001 N 544. 101 BOMMER/DITTMANN , BSK-Strafrecht I, Art. 19 N 12. 102 BOMMER/DITTMANN , BSK-Strafrecht I, Art. 19 N 30 ff.; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, StGB Praxiskommen- tar, Art. 19 N 6. - 23 - lung rechtfertigen sich auch Ausführungen zur Einsichtsfähigkeit im Zusammenhang mit den anderen Anfallstypen, weil teilweise auch bei deren Auftreten Gewaltdelikte denkbar sind, wenngleich auch ohne epilepsietypischen Bezug. Die Erörterung erfolgt in Anlehnung an die vier Anfallsstadien des vorherigen Kapitels, wobei hier auf die interiktale Phase nicht mehr näher einzugehen ist, weil diese nicht von wesentlicher Bedeutung ist. Die Ausführungen sind noch weiter einzuschränken. Im Zusammenhang mit Absencen, mit atonischen Anfällen und Myoklonien konnten bereits Tathandlungen, die zu einem Gewaltde- likt führen, ausgeschlossen werden. Da im Kontext mit diesen Anfallsformen keine tatbe- standsmässigen Körperverletzungs- oder Tötungsdelikte erwarten sind, erübrigen sich Aus- führungen zur Einsichts- bzw. Schuldfähigkeit schon gestützt auf den allgemeinen Verbre- chensaufbau. 4.2.1. Einsichtsfähigkeit in der iktalen Phase epileptischer Anfälle In der iktalen Anfallsphase sind nur Delikte im Zusammenhang mit einfachen fokalen Anfäl- len,103 Auren und komplex-fokalen Anfällen denkbar. Mit diesen drei Anfallsformen gilt es sich hier auseinanderzusetzen. Die übrigen Anfallsformen haben derart heftige Auswirkungen auf die betroffenen Epileptiker und Epileptikerinnen, dass in der iktalen Phase jegliche Ge- waltdelinquenz von vornherein ausgeschlossen ist. Einfache fokale Anfälle, welche sich "lediglich" in einer Sprachhemmung präsentieren, haben keinen Einfluss auf die Einsichtsfähigkeit, weil das Bewusstsein in der iktalen Phase anfalls- typisch gerade erhalten bleibt. Für sensible, sensorische und vegetative Herdanfälle, bei wel- chen eine Bewusstseinsstörung ebenso ausbleibt, gilt dies ebenso wie für das Auftreten von Auren, die nur eine Unterform der einfachen fokalen Anfälle sind. Es wird somit für diese Anfälle zu prüfen sein, ob auch das einsichtsgemässe Handeln ganz oder teilweise erhalten bleibt, sofern ausnahmsweise ein Gewaltdelikt im Anfallszeitpunkt begangen werden sollte. Als Ausnahmeerscheinungen sind die einfachen fokalen Anfälle und die Auren mit psychi- schen Symptomen zu nennen. Solche psychischen Symptome können beispielsweise in Form von Halluzinationen auftreten und diese sind natürlich, wie sämtliche Arten von Wahnvorstel- lungen, geeignet, die realitätsbezogene Wahrnehmung einzuschränken oder gar aufzuheben, so dass in diesem Falle auch die Einsichtsfähigkeit beeinträchtigt resp. aufgehoben sein kann. In der konsultierten Literatur konnte kein Fall gefunden werden, in welchem die Einsichtsfä- higkeit bei einem einfachen fokalen Anfall mit psychischen Symptomen oder bei einer ent- sprechenden Aura diskutiert worden wäre. Dies dürfte einerseits an der kurzen Anfallsdauer liegen, welche ein gemeinsames Auftreten mit Gewaltdelikten weitgehend ausschliesst. Ande- rerseits könnte es auch daran liegen, dass die der Halluzination zu Grunde liegende epilepti- sche Ursache nicht entdeckt wurde und man sich mit der Feststellung der Halluzination allein begnügte, um die Schuldunfähigkeit zu diskutieren. Die Einsichtsfähigkeit bei psychischen Fokalanfällen und entsprechenden Auren ist jedenfalls stark anzuzweifeln und sehr genau zu untersuchen, soweit unbestimmte Angst- bis hin zu Terrorgefühlen oder Halluzinationen mit den Anfällen einhergehen. Den Anfällen mit Déjà-vu-Eindrücken oder einem veränderten Körper- oder Zeitgefühl ist hingegen kaum Einfluss auf die Einsichtsfähigkeit zuzugestehen. Die Umstände des Einzelfalles werden hier entscheidend sein, ob die Einsicht ins Unrecht fehlt oder noch vorhanden ist. 103 Mit Ausnahme der Sprachhemmungen ohne motorische Fokalanfälle; siehe oben Ziff. 3.2.1. - 24 - Nachdem direkt epilepsiebezogene Gewalthandlungen in der iktalen Phase eines Anfalls nur im Zusammenhang mit komplex-fokalen Anfällen überhaupt realistisch erscheinen, ist hier die Frage der Schuldfähigkeit von zentraler Bedeutung. Die komplexen fokalen Anfälle ge- hen, entsprechender ihrer Kategorisierung, regelmässig mit einem Bewusstseinsverlust einher, so dass die Wahrnehmung der Umwelt zwangsläufig nicht mehr möglich ist. Verstehen und Erinnern können allerdings auch nur unvollständig gestört sein,104 weil diese Anfälle infolge ihrer Typologie auf einzelne Bereiche (Herde) des Gehirns beschränkt sind. Für die Wahr- nehmungsfähigkeit kommt es damit entscheidend darauf an, in welchem Teil des Gehirns der Anfall stattfindet. Es kann also durchaus sein, dass die Betroffenen im Anfall ihre Umgebung wahrnehmen können. Solange eine Wahrnehmung der Umwelt und selbst deren Deutung noch vorhanden sind, kann von fehlender Einsichtsfähigkeit nicht die Rede sein. Anders ver- hält es sich natürlich, wenn das Bewusstsein vollständig aufgehoben ist, dann ist von fehlen- der Einsichtsfähigkeit während des Anfalls auszugehen. In der Praxis dürfte der Nachweis, ob der oder die Betroffene noch Wahrnehmungen hatte, schwierig sein, sofern die Person nicht kooperiert. Dies hat allerdings keine schwerwiegenden Folgen, sind Betroffene doch während des Anfalls, selbst bei erhaltener Wahrnehmung, ausser Stande, auf diese Eindrücke zu rea- gieren, was allerdings bei der Steuerungsfähigkeit zu diskutieren ist. 4.2.2. Einsichtsfähigkeit in der präiktalen Phase epileptischer Anfälle In der präiktalen Phase von komplex-fokalen Anfällen und generalisiert tonisch-klonischen Anfällen erleben einige Epileptiker sogenannte Prodrome. Diese gehören nicht zum eigentli- chen Anfallsgeschehen und führen nicht zu einer Beeinträchtigung des Bewusstseins. Wohl können Prodrome die Reizbarkeit der betroffenen Personen erhöhen, ein Einfluss auf die Ein- sichtsfähigkeit ist darin aber nicht zu sehen. Die Wahrnehmung der Umwelt und auch die In- terpretation derselben werden durch die Prodrome nicht derart stark beeinflusst, als dass die Einsichtsfähigkeit fraglich erscheinen müsste. Prodrome tangieren damit die Einsichtsfähig- keit nicht. Andere präiktale Phänomene existieren im Kontext von epileptischen Anfällen nicht, weshalb festgehalten werden kann, dass die Einsichtsfähigkeit in der präiktalen Phase eines Anfalls immer erhalten ist. In dieser Phase auftretende Straftaten sind allerdings auch nicht als unmittelbar epilepsiebezogene Delikte zu sehen. 4.2.3. Einsichtsfähigkeit in der postiktalen Phase epileptischer Anfälle Im Anschluss an komplex-fokale, generalisiert tonisch-klonische sowie an isoliert tonische und klonische Anfälle erleben Betroffene meist einen Verwirrtheitszustand, sie befinden sich alsdann im postiktalen Dämmerzustand. Diese Phase des Anfallsgeschehens ist interessant, weil (sogar zielgerichtete) Handlungen hier möglich sind und epilepsiebezogene Gewaltdelik- te vorkommen können. Führt man sich nochmals vor Augen, welche komplizierten Automatismen und Bewegungsab- läufe während eines komplex-fokalen Anfalls möglich sind, wie beispielsweise das Verrücken von Möbeln oder das an einen anderen Ort einer Stadt begeben, wird augenscheinlich, wes- halb der Anfall bei Betroffenen zu Verwirrung führt und es im Nachgang eines solchen An- falls zu einer Re-Orientierungsphase kommt. Der Grand-Mal-Anfall ist "ein grosses Übel" und die Auswirkungen auf die Betroffenen sind äusserst heftig, weshalb ohne weiteres nach- vollziehbar ist, warum die Wahrnehmung im Nachgang des Anfalls nicht sofort wieder herge- 104 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 62. - 25 - stellt ist. Gleiches gilt auch für die isolierten tonischen und klonischen Anfälle, deren Einfluss auf die Betroffenen nicht wesentlich minder schwer ausfällt. Nebst den heftigen Auswirkungen des Anfallsgeschehens gehen Grand-Mal-Anfälle und komplex-fokale Anfälle, letztere mit Ausnahmen, regelmässig mit einer Bewusstlosigkeit während des Anfallsgeschehens einher. Das Bewusstsein, unter welchem die Übereinstim- mung von Erleben, Gedächtnis und Gefühlen und der sogenannten Orientierung zur Person, zum Ort und zur Zeit verstanden wird,105 fehlt somit während des Anfalls. Das Bewusstsein kehrt nach einer Bewusstlosigkeit erfahrungsgemäss nicht augenblicklich zurück, sondern es dauert einige Minuten, bei manchen Grand-Mal-Anfällen sogar einige Stunden, bis die Be- troffenen wieder vollkommen wach sind. Genau diese Phase nach epileptischen Anfällen wird als postparoxysmaler Dämmerzustand bezeichnet. In dieser Phase sind in erster Linie die Ori- entierung, nebenher aber auch die Aufmerksamkeit, die Auffassung, das zusammenhängende Denken und das Gedächtnis gestört.106 Typischerweise bewegen sich Betroffene im postikta- len Dämmerzustand von der Bewusstlosigkeit zur vollständigen Wachheit hin. Dabei existie- ren verschiedene Stufen zwischen der vollständigen Bewusstlosigkeit und der vollständigen Vigilanz, in welchen sich die Einschränkungen der Bewusstseinstrübung und der Bewusst- seinseinengung durchaus verändern. Die Wahrnehmung und Deutung der Umwelt funktioniert unmittelbar nach dem Anfallsge- schehen noch nicht richtig und die Betroffenen sind dadurch hochgradig beeinträchtigt in ih- rer Einsichtsfähigkeit. Mindestens zu Beginn des postiktalen Dämmerzustandes muss daher von fehlender Einsichtsfähigkeit ausgegangen werden. Danach sind die verschiedenen Stufen des Bewusstseins zu berücksichtigen, denn mit fortlaufender Aufklarung des Bewusstseins werden die Einschränkungen in der Wahrnehmung schwächer, so dass die Einsichtsfähigkeit letztlich davon abhängt, wie weit das Bewusstsein schon wieder hergestellt ist. Je nach dem, in welcher Phase des postiktalen Dämmerzustandes ein Gewaltdelikt begangen wird, kann die Einsichtsfähigkeit somit ganz oder auch nur teilweise aufgehoben sein. Aufgrund dieses dynamischen Prozesses gilt es die konkreten Umstände einer Gewalttat im postiktalen Dämmerzustand äusserst präzise und gezielt daraufhin zu untersuchen, in welcher Phase des Dämmerzustandes sich der Täter oder die Täterin befand, als das Gewaltdelikt be- gangen wurde. Mithin sind die konkreten Umstände des Einzelfalles exakt abzuklären, um später überhaupt eine Aussage treffen zu können, in welcher Ausprägung die Einsichtsfähig- keit allenfalls noch vorhanden war.107 4.3. Steuerungsfähigkeit Auf den ersten Blick erstaunt eine Diskussion der Steuerungsfähigkeit im Zusammenhang mit epileptischen Anfällen vielleicht, umso mehr als in dieser Arbeit verschiedenste Formen von Anfällen vorgestellt wurden, bei welchen das Wort Steuerung absurd klingen mag. Nachdem die Einsichtsfähigkeit, gemäss den vorstehenden Ausführungen, in verschiedenen Konstellati- onen bei epileptischen Anfällen erhalten bleiben kann, ist der strafrechtlichen Konzeption der Schuldfähigkeit folgend zu prüfen, ob schuldhaftes Handeln an mangelnder Steuerungsfähig- keit scheitert. Die Erörterung erfolgt wiederum in Anlehnung an die verschiedenen Anfalls- stadien, wobei die interiktale Phase weiterhin ausgeklammert wird. 105 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 57. 106 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 57. 107 Zur praktischen Vorgehensweise siehe unten Ziff. 5.2. - 26 - 4.3.1. Steuerungsfähigkeit in der iktalen Phase epileptischer Anfälle Einfache fokale Anfälle treten mit verschiedensten Symptomen auf, abhängig von der be- troffenen Gehirnregion, in welcher der epileptische Anfall auftritt. Da das Bewusstsein bei allen Varianten erhalten bleibt, ist eingehender zu prüfen, wie es sich im Einzelnen mit der Steuerungsfähigkeit verhält, wobei die kurze Anfallsdauer von nur fünf bis zehn Sekunden, Straftaten im Zusammenhang mit einfachen fokalen Anfällen bereits sehr unwahrscheinlich erscheinen lässt. Motorische fokale Anfälle können in einer spezifischen Form unkontrollierte sprachliche Äusserungen zur Folge haben, wenn das Sprachzentrum betroffen ist. Die Verba- lisierungen können nicht kontrolliert werden, weshalb diesbezüglich von aufgehobener Steue- rungsfähigkeit auszugehen ist, wenn die Äusserungen allenfalls beschimpfenden Inhaltes wä- ren. In Bezug auf Gewaltdelikte wäre die Steuerungsfähigkeit aber trotz des Anfalls insofern erhalten, als nebst den anfallsbedingten Symptomen, noch Handlungen denkbar sind, mit wel- chen Menschen verletzt oder gar getötet werden könnten. Der Anfall selbst führt jedenfalls nicht zwangsläufig dazu, dass gezielte Handlungen auszuschliessen sind, wenngleich ein Körperverletzungs- oder Tötungsdelikt im Zusammenhang eines motorisch fokalen Anfalls mit Sprachhemmungen kaum wahrscheinlich ist, weil die Betroffenen im Anfallszeitpunkt mit sich selbst beschäftigt sein dürften. Bei sensiblen fokalen Anfällen verhält es sich zur Steue- rungsfähigkeit ebenso, wie bei motorischen Anfällen mit einer Sprechstörung. Es ist nicht einzusehen, weshalb Gefühlsstörungen, wie z.B. ein Kribbeln in einer Körperregion, die Steu- erungsfähigkeit beeinträchtigen sollten. Dies gilt gleichermassen bei sensorischen Anfällen. Soweit allerdings das Sehen beeinträchtigt ist, werden gezielte Handlungen im Hinblick auf Körperverletzungs- oder Tötungsdelikte stark eingeschränkt durch die visuelle Beeinträchti- gung. Vegetative fokale Anfälle dürften wiederum kaum Einschränkungen der Steuerungsfä- higkeit nach sich ziehen. Einfache fokale Anfälle mit psychischen Symptomen bedingen vor- wiegend eine genaue Prüfung der Einsichtsfähigkeit, da Halluzinationen und Ängste bereits die Wahrnehmung beeinträchtigen. Wird die Tatsituation wegen einer Halluzination verkannt, so fehlt es bereits an der Einsicht ins Unrecht des Handeln und nicht an der Steuerung dersel- ben. Die Steuerungsfähigkeit dürfte schliesslich bei einigen psychischen Anfallsvarianten problemlos erhalten bleiben, zu denken ist hierbei an Déjà-vu, Déjà-entendu oder Déjà-vecu Eindrücke oder auch an veränderte Zeit und Körpergefühle. Soweit die Steuerungsfähigkeit bei einfachen Fokalanfällen erhalten bleibt, ist die Schuldfähigkeit gegeben. Allenfalls müss- te, abhängig von der Beeinträchtigung durch den konkreten Anfall, geprüft werden, ob die Steuerungsfähigkeit wenigstens teilweise vermindert war. Sollte sich dies Feststellen lassen, müsste dies zu einer Strafminderung infolge verminderter Schuldfähigkeit führen. Auren äus- sern sich im Wesentlichen sehr ähnlich wie einfache fokale Anfälle, wobei dieselben Phäno- mene auftreten. Aufgrund dieser Parallele zu den soeben behandelten einfachen fokalen An- fällen verhält es sich mit der Steuerungsfähigkeit bei den Auren genau gleich. Gewalthandlungen in der iktalen Phase von komplex-fokalen Anfällen sind meistens schon deshalb nicht als schuldhafte Taten zu sehen, weil es an der notwendigen Einsicht ins Unrecht fehlt. Sollte allerdings ausnahmsweise die Einsichtsfähigkeit erhalten bleiben, scheitert die Schuldfähigkeit an der Steuerungsfähigkeit, weil die im Anfall auftretenden Automatismen nicht kontrolliert werden können und es daher an einsichtsgemässem Handeln zweifellos fehlt. Die Schuldfähigkeit ist damit bei Gewaltdelikten während eines komplex-fokalen An- falls aufgehoben. - 27 - 4.3.2. Steuerungsfähigkeit in der präiktalen Phase epileptischer Anfälle Prodrome als einziges Phänomen vor epileptischen Anfällen, bestehen aus Vorahnungen wie Unruhe, Stimmungsschwankungen, Appetitlosigkeit, Ruhe- und Rastlosigkeit oder Konzent- rations- und Schlafstörungen. Die Einsichtsfähigkeit ist nicht beeinträchtigt und dasselbe gilt auch für die Steuerungsfähigkeit. Zielgerichtete Handlungen sind in dieser Phase jedenfalls noch möglich, weshalb allfällige Gewaltdelikte vor epileptischen Anfällen regelmässig schuldhaft begangen werden, sofern nicht andere die Schuldfähigkeit tangierende Faktoren zu berücksichtigen sind. 4.3.3. Steuerungsfähigkeit in der postiktalen Phase epileptischer Anfälle Grundsätzlich ist die Einsichtsfähigkeit im postiktalen Dämmerzustand nicht vorhanden, weil sich die Anfallsbetroffenen exakt in dieser Phase, unmittelbar nach dem Anfall, zunächst wie- der orientieren und das Bewusstsein wiedererlangen müssen. Die Aufklarung nach dem An- fall ist hingegen ein dynamischer Prozess, was bedeutet, dass das Bewusstsein langsam zu- rückkehrt. Sofern ein Gewaltdelikt in der Spätphase des postiktalen Dämmerzustandes began- gen wird, kann daher nicht in jedem Fall von aufgehobener Einsichtsfähigkeit ausgegangen werden. Ist das Bewusstsein bereits weitgehend wieder hergestellt, dürfte es den Betroffenen möglich sein, das Unrecht ihrer Handlungen einzusehen. Sobald allerdings die Einsichtsfä- higkeit bejaht werden kann, sind keine Gründe ersichtlich, weshalb an der Steuerungsfähig- keit zu zweifeln wäre. Für Gewaltdelikte in der Spätphase von postiktalen Dämmerzuständen muss daher in Einzelfällen von Schuldfähigkeit ausgegangen werden. Delikte in dieser Phase haben allerdings auch keinen unmittelbaren Bezug mehr zum vorhergehenden Anfallsgesche- hen, es handelt sich mithin nicht mehr um epilepsiebezogene Gewaltdelikte im engeren Sinne. 4.4 Actio libera in causa Im Grundsatz werden schuldunfähige Täter oder Täterinnen freigesprochen oder das Verfah- ren wird schon nach der Untersuchung eingestellt. Dieses Resultat ist allerdings stossend, wenn der Täter oder die Täterin den zur Schuldunfähigkeit führenden Zustand selber herbei- geführt hat. Dieser Problematik wird mit dem Konstrukt der sogenannten actio libera in causa begegnet. Ein Freispruch soll daher gemäss Art. 19 Abs. 4 StGB selbst bei vollständiger Schuldunfähigkeit nicht ergehen, wenn der Täter oder die Täterin die Schuldunfähigkeit oder die Verminderung der Schuldfähigkeit hätte vermeiden können und kumulativ die in diesem Zustand begangene Tat voraussehen konnte. Während der Schuldausschluss alternativ bei schweren psychischen Störungen, schwerem Intelligenzmangel und schweren Störungen des Bewusstseins möglich ist, beschränkt sich die Anwendung der actio libera in causa auf schwe- re Störungen oder Beeinträchtigungen des Bewusstseins.108 4.4.1. Die Vermeidbarkeit des schuldausschliessenden Zustands Die Regeln der actio libera in causa kommen nach dem Wortlaut des Gesetzes nur zur An- wendung, wenn der Täter die Herbeiführung der Schuldunfähigkeit bzw. der verminderten Schuldfähigkeit selbst verschuldet hat. Selbstverschulden ist nicht mit vorsätzlicher Beein- trächtigung des Bewusstseins gleichzusetzen, es liegt schon vor, wenn die Beeinträchtigung des Bewusstseins voraussehbar und vermeidbar war. Insofern genügt für die Anwendung der actio libera in causa eine vom Täter verschuldete Schuldunfähigkeit. Auszuschliessen sind allerdings Fälle, in welchen der Täter die Wirkung der von ihm eingenommenen Substanz 108 BOMMER, BSK-Strafrecht I, Art. 19 N 92. - 28 - unverschuldet nicht kannte, die Substanz ihm von Dritten verabreicht wurde oder der Täter bereits vor Einnahme der Substanz schuldunfähig war.109 Egal ist allerdings, mit welchen Mit- teln der Täter seine Unzurechnungsfähigkeit herbeigeführt hat. Epileptische Anfälle können durch gewisse Anfallsauslöser mindestens begünstigt werden, so beispielsweise durch Alkoholexzesse bzw. Alkoholentzug, Schlafmangel, Kokainkonsum oder Videospiele.110 Diese Risikofaktoren zählen zu den anfallsauslösenden Verhaltenswei- sen, welche wiederum von Menschen kontrolliert werden können. Diese Faktoren erhöhen aber lediglich die Wahrscheinlichkeit, dass ein Anfall auftritt. Das direkte und willentliche Bewirken eines Anfalls ist, beispielsweise im Gegensatz zum Konsum von Alkohol bis zum Rausch, nicht möglich. Sofern sich Betroffene allerdings den ihnen bekannten Risikofaktoren bewusst aussetzen, kann man durchaus argumentieren, dass ein Anfall in Kauf genommen wurde. Exemplarisch ist an eine Epileptikerin oder einen Epileptiker zu denken, die bzw. der Crack rauchen will, obwohl bekannt ist, dass das Rauchen von Crack einen epileptischen An- fall auslösen kann. Der Anfall ist sodann unerwünschte Nebenfolge, welche indessen zu Gunsten des Kokainkonsums hingenommen wird. Die eventualvorsätzliche Herbeiführung eines Anfalls ist damit denkbar. Als weitere Variante kommt in Frage, dass Täter oder Täterinnen die ihnen bekannten Risiko- faktoren ihres Verhaltens kennen und trotzdem darauf vertrauten, ihr risikoreiches Verhalten werde nicht zu einem Anfall führen. Angesprochen ist damit die (bewusste) fahrlässige Her- beiführung eines epileptischen Anfalls. Soweit den betroffenen Epileptikern und Epileptike- rinnen bekannt ist, dass sie bei Schlafmangel, Kokainkonsum oder anderen Faktoren ein mas- siv erhöhtes Risiko für epileptische Anfälle schaffen, so ist das Auftreten eines Anfalls für sie ohne weiteres voraussehbar. Dasselbe gilt auch für Nichtepileptiker und Nichtepileptikerin- nen, die schon einmal einen Gelegenheitsanfall erlitten haben, der auf eine spezifische, beein- flussbare Ursache zurückgeführt werden konnte. Diese Schlussfolgerung ist bei Nichtepilepti- kerinnen und Nichtepileptikern aber insofern zu relativieren, als Gelegenheitsanfälle zeitlich mehrere Jahre auseinander liegen können und die Wahrscheinlichkeit des Auftretens weit weniger gut zu bestimmen ist, wie bei den eigentlichen Epileptikerinnen und Epileptikern. Die Voraussehbarkeit eines Gelegenheitsanfalls dürfte in solchen Fällen, mit fortschreitender Zeitdauer seit dem letzten Anfallsereignis, geringer werden. Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalles bezogen auf die auslösende Verhaltensweise, den zeitlichen Inter- vall zwischen den Anfällen und die Art des Anfalls. Auszuschliessen wäre die Voraussehbar- keit eines Gelegenheitsanfalls mindestens dann, wenn seit dem letzten Gelegenheitsanfall die risikobehaftete Verhaltensweise bereits mehrfach in gleicher Art wiederholt wurde, ohne dass ein Anfall stattfand. Insgesamt kann die Voraussehbarkeit eines Anfalls für Epileptiker und Epileptikerinnen mit bekannten anfallsauslösenden Verhaltensweisen bejaht werden, bei Nichtepileptikern und Nichtepileptikerinnen kann dies nur mit Zurückhaltung gelten. Da menschliches Tun kontrollierbar ist, sind anfallsauslösende Verhaltensweisen problemlos vermeidbar. Zusammenfassend ist die selbstverschuldete Auslösung eines epileptischen An- falls durch pflichtwidrige Nichtbeachtung der bewussten Risikofaktoren möglich. Es ist in dieser Konstellation von bewusster Fahrlässigkeit auszugehen. Selbst die unbewusste Fahrlässigkeit ist allerdings denkbar. Sofern Epileptiker oder Epilepti- kerinnen geltend machen, ein Risikofaktor für das Auftreten eines epileptischen Anfalls sei 109 BOMMER, BSK-Strafrecht I, Art. 19 N 97. 110 Dazu ausführlich oben Ziff. 2.4. - 29 - ihnen nicht bewusst gewesen, reicht dies noch nicht zur Exkulpation. Sofern objektiv betrach- tet die Vorhersehbarkeit eines Anfalls bejaht werden kann, was z.B. der Fall sein dürfte, wenn ein Arzt die betreffenden Epileptiker oder Epileptikerinnen auf die bekannten Anfallsauslöser hingewiesen hat, so handeln letztere pflichtwidrig, wenn sie die Warnungen nicht beachtet und darauf vertraut haben, ihr Verhalten werde schon keinen Anfall zur Folge haben. Darüber hinaus ist zu beachten, dass schwerere Anfälle manchmal durch Prodrome oder Auren ange- kündigt werden. Kam es vor dem Anfall zu solchen Erscheinungen, muss die Voraussehbar- keit des Anfalls mit allen seinen Folgen bejaht werden. Die durch einen epileptischen Anfall hervorgerufene Schuldunfähigkeit kann somit selbstver- schuldet bewirkt worden sein, sofern die betreffenden Epileptiker oder Epileptikerinnen die anfallsauslösenden Risikofaktoren nicht beachtet haben. Es gilt jedoch darauf hinzuweisen, dass nur bei einem beschränkten Teil der epileptischen Anfälle eine Ursache und damit ein Risikofaktor benannt werden kann. Existieren solche nicht, scheidet eine vom Täter oder der Täterin verschuldete Unzurechnungsfähigkeit von vornherein aus. 4.4.2. Die Voraussehbarkeit der Tat Nebst der selbstverschuldet herbeigeführten Schuldunfähigkeit muss als zweite Vorausset- zung die in diesem Zustand begangene Tat für den Täter oder die Täterin voraussehbar gewe- sen sein. Diesbezüglich wird zwischen der vorsätzlichen und der fahrlässigen actio libera in causa unterschieden. Falls zu Beginn der schuldhaften Herbeiführung der Bewusstseinsstö- rung die spätere Tatbegehung mindestens ernsthaft in Betracht gezogen und insofern in Kauf genommen wurde, liegt eine vorsätzliche actio libera in causa vor. Wird zu Beginn der schuldhaften Herbeiführung der Bewusstseinsstörung zwar die Tatbegehung vorhergesehen, aber darauf vertraut, die Straftat werde nicht begangen, liegt fahrlässige actio libera in causa vor. Von fahrlässiger actio libera in causa ist zudem auch dann auszugehen, wenn der Täter oder die Täterin die spätere Tat nicht vorhergesehen hat, diese aber objektiv vorhersehbar war.111. Die vorsätzliche actio libera in causa kommt nur in Betracht, wenn Täter oder Täterinnen ihre Schuldunfähigkeit vorsätzlich herbeigeführt haben oder diese durch ihr Verhalten mindestens in Kauf nahmen. Zweitens müssen Täter und Täterinnen einen Vorsatz oder Eventualvorsatz bilden im Hinblick auf die Begehung eines Delikts und letztlich ist dieser gebildete Vorsatz auch durchzuhalten und die bezweckte Tat ist zu begehen. BOMMER spricht diesbezüglich vom erforderlichen "Dreifachvorsatz".112 Im Zusammenhang mit epilepsiebezogenen Gewalt- delikten bedeutet dies konkret, dass zur Annahme einer vorsätzlichen actio libera in causa mindestens das Eintreten eines Anfalls in Kauf genommen und vor dem Anfall bereits der Vorsatz gebildet werden musste eine Gewalttat gegen einen bestimmten Menschen zu bege- hen. Hinzu kommt, dass der Tatplan bis zur Begehung des Delikts auch umgesetzt und durch- gehalten werden muss. Die eventualvorsätzliche Herbeiführung eines Anfalls ist mindestens theoretisch denkbar. Die Provokation eines Anfalls ist im Endeffekt aber wenig sinnvoll zur Ausführung eines Gewaltdelikts, ist doch unerfindlich, weshalb beispielsweise das Auftreten eines komplex-fokalen oder generalisiert tonisch-klonischen Anfalls in Kauf genommen wer- den soll, wenn eine Gewalttat gegen einen bestimmten Menschen während eines komplex- fokalen Anfalls oder im postiktalen Dämmerzustand begangen werden soll. Hinzu kommt, dass der gewillte Täter bzw. die deliktsbereite Täterin gar nicht in der Lage ist, den zuvor ge- 111 BOMMER, BSK-Strafrecht I, Art. 19 N 98; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 269. 112 BOMMER, BSK-Strafrecht I, Art. 19 N 99. - 30 - fassten Vorsatz respektive den Tatplan durchzuziehen. Während eines komplex-fokalen An- falls kommt es als Auswirkung des Anfalls zu Automatismen. Dabei handelt es sich um un- willkürliche Muskelkontraktionen und diese unterliegen gerade nicht der Kontrolle der Be- troffenen, weshalb das Durchhalten eines Tatplans unmöglich erscheint. Im postiktalen Dämmerzustand können die Betroffenen zwar ihre Handlungen wieder mehr oder minder steuern, zu Gewaltdelikten kommt es allerdings nur, wenn die Betroffenen nach dem Anfall durch gut gemeinte Hilfe von Dritten provoziert werden.113 Diese Umstände sind nicht ver- einbar mit einem Vorsatz, der vor dem Anfall gefasst wurde, weil es einerseits nicht vom Verhalten der betroffenen Epileptiker und Epileptikerinnen abhängt, ob die Drittperson die Hilfestellung leistet und andererseits die Hilfe auch nicht zwingend eine aggressive Reaktion provozieren muss. Epilepsiebezogene Gewalttaten führen somit nach den Regeln der vorsätz- lichen actio libera in causa nicht zu einer strafrechtlichen Verantwortung der Betroffenen. In dieser Arbeit liegt der Fokus auf den vorsätzlichen Körperverletzungs- und Tötungsdelik- ten. Von fahrlässiger actio libera in causa ist indessen auch bei vorsätzlich begangenen Delik- ten auszugehen, sofern der Täter oder die Täterin pflichtwidrig nicht bedacht hat, dass bei schuldhaft bewirkter Unzurechnungsfähigkeit eine Gewalttat begangen werden könnte.114 Entscheidend zur Annahme einer Pflichtwidrigkeit ist die Vorhersehbarkeit der begangenen Tat, welche nach ihrer Art und bezogen auf Zeit und Ort wenigstens in groben Zügen be- stimmbar gewesen sein muss.115 Im hier interessierenden Kontext bedeutet dies, dass ein Täter oder eine Täterin für ein Ge- waltdelikt während eines komplex-fokalen Anfalls oder im postiktalen Dämmerzustand ver- antwortlich gemacht werden könnte, wenn das begangene Körperverletzungs- oder Tötungs- delikt vor dem Anfall mindestens bezüglich Zeit und Ort sowie hinsichtlich des Opfers in groben Zügen bestimmbar war. Genau an dieser Bestimmtheit der Tat scheitert indessen die Verantwortlichkeit auch nach den Regeln der fahrlässigen actio libera in causa. Vorsätzliche Gewaltdelikte richten sich regelmässig gegen bestimmte Personen. Nachdem das Auftreten eines Anfallsgeschehens regelmässig dem Zufall überlassen ist, lässt sich nicht vorhersehen, dass ein bestimmter Mensch im komplex-fokalen Anfall oder im postiktalen Dämmerzustand verletzt wird. Dies gilt umso mehr, als Ort und Zeit des Anfalls und damit auch des epilepsie- bezogenen Gewaltdelikts genau so wenig vorherzusehen sind. Abschliessend ist daher zu konstatieren, dass schuldhaftes Handeln, mit dem Konstrukt der actio libera in causa, bei epilepsiebezogenen und vorsätzlich begangenen Gewaltdelikten nicht begründet werden kann. 4.5 Selbstverschuldete Unzurechnungsfähigkeit Das Strafgesetzbuch sieht in Art. 263 StGB einen speziellen Tatbestand vor, der mit dem Schuldprinzip eigentlich nicht vereinbar ist.116 Gemäss dieser Bestimmung wird nämlich be- straft, wer infolge selbstverschuldeter Trunkenheit oder Betäubung unzurechnungsfähig ist und in diesem Zustand eine als Verbrechen oder Vergehen bedrohte Tat verübt.117 Im Vorder- 113 SCHMITZ/TRIMBLE, Psychiatrische Epileptologie, Bd. 2, S. 39. 114 BOMMER, BSK-Strafrecht I, Art. 19 N 105. 115 BOMMER, BSK-Strafrecht I, Art. 19 N 104. 116 Nach der Ansicht von TRECHSEL/NOLL, Strafrecht Allgemeiner Teil I, S. 158; führe die Bestimmung zu reiner Erfolgshaftung; TRECHSEL/VEST, StGB Praxiskommentar, Art. 263 N 1 m.w.H. 117 Art. 263 Abs. 1 StGB. - 31 - grund steht dabei, nach grammatikalischer Auslegung des Gesetzestextes, die schwere Trun- kenheit oder die Betäubung durch den Konsum von Rauschmitteln, also Drogen oder berau- schenden Medikamenten. Strafbar machen kann sich also, wer sich selbst in einen derartigen Rauschzustand versetzt, dass er oder sie als schuldunfähig gilt und in diesem Zustand über- dies ein Verbrechen oder Vergehen begeht. Epileptische Anfälle können durch den Konsum von Alkohol und Kokain durchaus begünstigt werden.118 Tritt als Folge des Alkohol- oder Kokainkonsums hingegen ein epileptischer Anfall auf, so stellt dieser keinen Rauschzustand, sondern vielmehr eine Funktionsstörung von Nervenzellen des Gehirns dar, weshalb Art. 263 StGB, der gerade Rauschtaten119 für strafbar erklärt, nicht einschlägig ist. Der Straftatbestand scheitert deswegen bereits an der objektiven Strafbarkeitsbedingung der Rauschtat, weshalb er im Kontext von epilepsiebezogenen Gewalttaten ohne Bedeutung bleibt. 4.6. Schlussfolgerung Zunächst sind sowohl die Einsichts- und die Steuerungsfähigkeit in der präiktalen Phase von epileptischen Anfällen erhalten, weshalb bei Gewaltdelikten in der Prodromalphase volle Schuldfähigkeit vorliegt. Soweit Gewaltdelikte im nahen zeitlichen Kontext von einfachen fokalen Anfällen oder Auren auftreten sollten, ist die Einsichtsfähigkeit regelmässig erhalten. Als Ausnahme sind die einfachen fokalen Anfälle und die Auren mit psychischen Sympto- men, insbesondere solche halluzinatorischer Natur, zu bezeichnen, bei welchen die Einsichts- fähigkeit infolge der Wahnvorstellungen aufgehoben sein kann. Erhalten bleibt auch die Steu- erungsfähigkeit bei diversen Formen von einfachen fokalen Anfällen und Auren während der Anfälle, so insbesondere bei sensiblen und vegetativen sowie teilweise bei motorischen, sen- sorischen und psychischen Symptomen. Zur Beurteilung der Schuldfähigkeit sind hier die Besonderheiten des Einzelfalles entscheidend. Demgegenüber ist bei epilepsiebezogenen Gewalttaten in der iktalen Phase eines komplex- fokalen Anfalls oder im postiktalen Dämmerzustand nach komplex-fokalen und generalisiert tonisch-klonischen Anfällen im Regelfall von Schuldunfähigkeit auszugehen, weil schon die Einsichtsfähigkeit aufgehoben ist. Dasselbe gilt bei den übrigen Anfallsformen mit einherge- henden Bewusstseinsbeeinträchtigungen. Sofern in der iktalen Phase von komplex-fokalen Anfällen ausnahmsweise die Einsichtsfähigkeit noch erhalten bleibt, schliesst die mangelnde Steuerungsfähigkeit der hier typischerweise auftretenden Automatismen schuldhaftes Handeln endgültig aus. Im postiktalen Dämmerzustand gilt es zu beachten, dass das Bewusstsein in dieser Phase kontinuierlich aufklart, weshalb die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängen und daher sehr detailliert zu untersuchen sind. Es erscheint mindestens denkbar, dass am Ende des Dämmerzustandes sowohl die Ein- sichts-, als auch die Steuerungsfähigkeit bereits wieder soweit vorhanden sind, dass schuld- hafte Gewalthandlungen wenigstens nicht gänzlich auszuschliessen sind. Sofern die Schuldfähigkeit zu verneinen ist, was bei epilepsiebezogenen Gewalttaten im enge- ren Sinne die Regel ist, lässt sich eine strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht mit den Regeln der actio libera in causa begründen. Dabei scheitert deren Anwendung weniger an der Ver- meidbarkeit eines Anfalls, als vielmehr an der Voraussehbarkeit der nachfolgend begangenen Straftat. Die Anwendbarkeit von Art. 263 StGB scheitert bereits an der fehlenden objektiven Strafbarkeitsbedingung der Rauschtat. 118 Siehe oben Ziff. 2.4.1. und 2.4.2. 119 Nach Meinung von TRECHSEL/VEST, StGB Praxiskommentar, Art. 263 N 4; sei die Rauschtat objektive Strafbarkeitsbedingung. - 32 - 5. Praxisüberlegungen Straftaten im Kontext eines epileptischen Geschehens sind selten, doch sie kommen vor. Erst im Mai 2013 verhandelte das Bezirksgericht Zürich eine Anklage wegen fahrlässiger Tötung gegen einen Epileptiker, welcher während dem Lenken seines Fahrzeugs einen Anfall erlitten hatte und dabei am Bürkliplatz in Zürich zwei Fischer tötete.120 Im März 2012 verhandelte das Landgericht Hamburg einen ähnlichen Fall, wobei es allerdings den epilepsiekranken Todes- fahrer zu einer erheblichen Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilte.121 Die Internetrecherche führte sehr schnell zu diesen beiden und weiteren, hier nicht im Detail erwähnten, Fällen, in welchen allerdings immer wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts, meist im Zusammenhang mit dem Strassenverkehr, Anklage erhoben wurde. Ein Bericht über eine Ge- richtsverhandlung wegen eines Gewaltdelikts förderte die Recherche nicht zu Tage. Dies dürfte damit zusammenhängen, dass solche Fälle wohl kaum je zur Anklage kommen. Nichts desto trotz beweist der einleitende Anlassfall, dass Delikte mit epileptischem Kontext nicht nur im Zusammenhang mit Verkehrsunfällen vorkommen. Im Alltag von Polizei und Staats- anwaltschaft ist jedenfalls mit Gewalttaten und Delikten aus dem strassenverkehrsrechtlichen Bereich im Kontext eines epileptischen Geschehnisses zu rechnen, weshalb praxisbezogene Erörterungen zum Umgang mit dieser speziellen Materie hier nicht fehlen dürfen. 5.1. Sind Gewaltdelikte bei epileptischen Anfällen typisch? Diese provokative Frage mag angesichts der bisherigen Ausführungen erstaunen. Tatsächlich ist der Ursprung dieser Fragestellung im 19. Jahrhundert verankert. Cesare Lombroso vertrat in seinem Werk "L'uomo delinquente" die Behauptung, dass die meisten Kriminellen Epilep- tiker seien oder mindestens einen epileptoiden Hintergrund hätten.122 Aus heutiger Sicht er- scheint diese Theorie absurd und tatsächlich wurden die Behauptungen von Lombroso auch bald widerlegt. Dennoch blieb aber die Idee einer Verbindung zwischen Gewalttaten und Epi- lepsie, noch lange populär, selbst als die Theorie von Lombroso schon längst obsolet war.123 Der mögliche Kontext zwischen Epilepsie und Gewalttaten wurde so noch 1980 mit der Frage thematisiert, ob Gewalt eine Manifestation der Epilepsie sein könnte. Der Autor resümiert zur Thematik, so lange nicht Einigkeit herrsche bezüglich der Fragen, wann psychomotorische Symptome als psychomotorische Anfälle gelten und wann krampflösende Medikamente Ge- waltausbrüche einschränken können, bleibe die Uneinigkeit bestehen, ob iktale oder postiktale Aggression in einem Zusammenhang zur Epilepsie steht.124 Mit diesem Artikel wurde eine fachliche Diskussion zur Hypothese einer Korrelation zwischen Gewalt und Epilepsie ange- regt.125 Im Jahre 1981 wurde zu diesem Thema eine Studie verfasst, nachdem seit 1977 in zwölf Fällen Gewaltverbrecher auf Schuldunfähigkeit wegen Epilepsie plädiert hatten. Ein 120 Siehe den Artikel "Das erste Mal, dass mich die Epilepsie verraten hatte" in der NZZ vom 8. Mai 2013, http://www.nzz.ch/aktuell/zuerich/stadt_region/das-erste-mal-dass-mich-die-epilepsie-verraten-hatte- 1.18077888, letztmals besucht am 30. Juni 2013. 121 Siehe den Artikel "Unfall-Urteil: Hohe Haftstrafe für Hamburger Todesfahrer" im Spiegel Online vom 5. Juni 2012, http://www.spiegel.de/panorama/justiz/hamburger-todesfahrer-von-eppendorf-zu-dreieinhalb- jahren-verurteilt-a-837025.html, letztmals besucht am 30. Juni 2013. 122 KRÄMER, Lexikon, S. 834 m.N. 123 KANEMOTO et al., Violence and postictal psychosis, S. 162. 124 PINCUS, Can violence be a manifestation of epilepsy? Neurology 1980; 30; 304-307. 125 Vgl. JAFFE R., Can violence be a manifestation of epilepsy? Letter to the editor. Neurology 1980; 30; 1337; BERGEN D./KESSLER E./MADDEN T., Can violence be a manifestation of epilepsy? Letter to the editor. Neu- rology 1980; 30; 1337-1338; WATTS C., Can violence be a manifestation of epilepsy? Letter to the editor. Neurology 1980; 30; 1339 und BERESFORD H. R., Can violence be a manifestation of epilepsy? Letter to the editor. Neurology 1980; 30; 1339-1340. - 33 - Ausschuss von mehreren Epilepsie-Spezialisten untersuchte im Videostudium 19 Patienten bzw. 33 epileptische Anfälle und stellte dabei aggressive Reaktionen verschiedenster Art fest, welche hernach von den Experten bewertet wurden.126 Der Ausschuss entwickelte gestützt auf ihre Erkenntnisse fünf Kriterien zur Diagnose einer epilepsiebezogenen Gewalt.127 Diese Kri- terien wurden später von HINDLER vereinfacht und beanspruchen noch heute ihre Gültigkeit. Demnach müssen zur Annahme epilepsiebezogener Gewalt folgende Kriterien erfüllt sein: Erstens benötigt es eine sichere Epilepsiediagnose durch einen Neurologen mit Spezialkennt- nissen in der Epilepsie. Zweitens muss die Kriminalität im Widerspruch zur Persönlichkeit des Beschuldigten stehen. Drittens muss die Tat unmotiviert und unvorbereitet durchgeführt worden sein. Viertens müssen die EEG-Befunde mit einer Epilepsie kompatibel sein und letztlich muss eine Bewusstseinsstörung mit partieller oder totaler Amnesie für die Tat vorlie- gen.128 Im Vergleich zu diesem reichen Diskurs am Ende des letzten Jahrhunderts, herrscht heute allerdings weitgehende Einigkeit mit der Auffassung von SCHMITZ/TRIMBLE: "Aggressivität bei Epilepsie ist nur selten die unmittelbare Folge epileptischer Aktivität…Gezielte aggressi- ve Handlungen in epileptischen Anfällen sind aber ausgesprochen selten, auch wenn unglück- liche Verletzungen z.B. bei hypermotorischen Anfällen oder in der postiktalen Verwirrung vorkommen können."129 Zu dieser Erkenntnis führen auch die Ausführungen in dieser Arbeit, weshalb hier bezugnehmend auf die Eingangsfrage der klare Merksatz aufgestellt werden kann: Gewaltdelikte im Kontext eines epileptischen Anfalls kommen zwar in seltenen Fällen vor, sie gehen allerdings bestimmt nicht typischerweise mit einer Epilepsie bzw. mit epilepti- schen Anfällen einher. 5.2. Zur Vorgehensweise im Vorverfahren Das Vorverfahren setzt sich aus dem polizeilichen Ermittlungsverfahren und der Untersu- chung der Staatsanwaltschaft zusammen.130 Das Ziel des Vorverfahrens ist, ausgehend von einem Tatverdacht, Erhebungen anzustellen und Beweise zu sammeln zur Feststellung, ob ein Strafbefehl zu erlassen, Anklage zu erheben oder das Verfahren einzustellen ist.131 Zur Einlei- tung eines Vorverfahrens kommt es aber regelmässig nur dann, wenn die Polizei selber ein Delikt festgestellt hat oder das Opfer eine Anzeige erstattet. Im Kontext von epilepsiebezoge- nen Gewalttaten gilt es zu beachten, dass, wenn überhaupt, Angehörige oder Freunde von allfälligen Attacken während bzw. insbesondere in der postiktalen Phase eines Anfalls betrof- fen sind. Sofern der Angriff keine allzu gravierenden Verletzungen hinterlässt, werden die Strafverfolgungsbehörden daher oft gar keine Kenntnis von der Straftat erhalten, weshalb eine strafrechtliche Aufarbeitung des Geschehens ausbleibt. Sofern hingegen keine Bezugspersonen des agierenden Epileptikers bzw. der agierenden Epi- leptikerin betroffen sind, dürfte regelmässig Anzeige erstattet werden und das Vorverfahren wird eingeleitet. Die Polizei klärt in diesem Fall den für die Straftat relevanten Sachverhalt durch entsprechende Ermittlungen ab. Diese zusammengetragenen Erkenntnisse muss die Polizei der Staatsanwaltschaft übermitteln. Die Polizei kann also, selbst wenn sie infolge ei- 126 Siehe oben Fn. 63 und 64. 127 DELGADO-ESCUETA et al., The nature of aggression during epileptic seizures, S. 555 f. 128 HINDLER, Epilepsy and violence, S. 246-249. 129 SCHMITZ/TRIMBLE, Psychiatrische Epileptologie, Bd. 2, S. 41. 130 Art. 299 Abs. 1 StPO. 131 Art. 299 Abs. 2 StPO. - 34 - nes Gewaltaktes im Rahmen eines epileptischen Anfalls bereits selber Zweifel an der Schuld- fähigkeit des Angreifers haben sollte, das Vorverfahren nicht selber gesetzeskonform ab- schliessen. Sofern sich aus den polizeilichen Akten ein hinreichender Tatverdacht ergibt, er- öffnet die Staatsanwaltschaft eine Strafuntersuchung,132 in welcher der Sachverhalt in tatsäch- licher und rechtlicher Hinsicht so weit abgeklärt werden muss, dass das Vorverfahren in einer der eingangs erwähnten Formen abgeschlossen werden kann.133 Das Verfahren bei Gewaltdelikten mit epileptischem Kontext unterscheidet sich auf den ers- ten Blick nicht wesentlich von den Ermittlungen und Beweiserhebungen bei anderen Gewalt- taten. Dennoch sind einige Besonderheiten zu beachten, damit nach Abschluss der Strafunter- suchung keine ungeklärten Fragen offen bleiben. Zunächst wäre es wünschenswert, wenn die Polizei bei Gewaltdelikten mit epileptischem Be- zug unverzüglich die Staatsanwaltschaft informiert. In den meisten Kantonen wurden gestützt auf Art. 307 Abs. 1 und 2 StPO Weisungen zur Informationspflicht der Polizei an die Staats- anwaltschaft erlassen.134 In den meisten Weisungen findet sich der Passus, wonach die Polizei die Staatsanwaltschaft, unabhängig vom Vorliegen einer schweren Straftat oder eines schwe- ren Ereignisses im Sinne von Art. 307 Abs. 1 StPO, auch dann unverzüglich zu informieren hat, wenn ein Verfahren besondere Problemstellungen erkennen lässt.135 Diese Informations- pflicht ist Ausfluss des in Art. 307 Abs. 2 StPO verankerten Weisungsrechts der Staatsanwalt- schaft, welches nur wahrgenommen werden kann, sofern diese überhaupt eine Information erhält. Eine epilepsiebezogene Gewalttat ist, schon wegen ihrer Seltenheit, zweifellos kein gewöhnlicher Strafsachverhalt, weshalb hier eine unverzügliche Meldung der Polizei an die Staatsanwaltschaft dringend angezeigt ist. Die zeitnahe Information der Staatsanwaltschaft ist allerdings nicht nur wegen des Seltenheitswerts eines solchen Falles gerechtfertigt, wie die nachfolgend dargestellten Besonderheiten zeigen. 5.2.1. Der erste Angriff Eine Gewalttat mit Bezug zu einem epileptischen Anfall erfordert bereits von Beginn weg besondere Massnahmen. In aller Regel treffen die ersten Polizisten am Tatort ein, wenn nicht nur die Tat, sondern gerade auch das epileptische Anfallsgeschehen längst beendet ist. Sofern die mutmasslichen Täter und Täterinnen geltend machen, sie hätten einen epileptischen Anfall erlitten und möchten sich an eine von ihnen verübte Gewalttat überhaupt nicht erinnern, wird das erste Problem offensichtlich. Die Behauptung eines epileptischen Anfallsgeschehens ist letztlich zu beweisen. Eine wichtige Möglichkeit zum objektiven Nachweis eines Anfallsge- schehens ist die Ableitung eines Elektroenzephalogramms (EEG), mit welchem, wenigstens bei manchen Anfallsformen, sogenannt epilepsietypische Potenziale nachgewiesen werden können.136 Das Vorkommen dieser Potenziale beweist zwar ein vorhergehendes Anfallsge- 132 Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO. 133 Art. 308 Abs. 1 StPO. 134 „Weisung Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspolizei“ vom 30. August 2010, Staatsanwalt- schaft des Kantons Bern, http://www.justice.be.ch/justice/de/index/justiz/organisation/staatsanwaltschaft/downloads_publikatio- nen/weisungen_und_richtlinien.assetref/content/dam/documents/Justice/STAW/de/Weisung_Information%2 0der%20Staatsanwaltschaft%20durch%20die%20Kantonspolizei.pdf, letztmals besucht am 13. Juni 2013. 135 "Weisung Nr. 1, Information der Staatsanwaltschaft durch die Schaffhauser Polizei" (Stand: 1. Juni 2012), Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen, Ziff. 5.1, http://www.sh.ch/fileadmin/Redaktoren/Dokumente/Staatsanwaltschaft/Weisung_Nr._1-_Information_ der_StA_durch_die_SH_Pol.PDF, letztmals besucht am 30. Juni 2013. 136 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 231 f. - 35 - schehen oder eine Epilepsie nicht unmittelbar, immerhin kann das EEG aber wichtige Infor- mationen für die Beurteilung liefern, ob tatsächlich ein Anfall erfolgte. Aus diesem Grund kann darauf kaum verzichtet werden. Das EEG liefert während der iktalen Phase des Anfalls die aussagekräftigsten Ergebnisse.137 Ein Anfalls-EEG ist im Nachgang einer Straftat selbst- verständlich nicht mehr möglich, doch innerhalb von 24 Stunden nach einem Anfall liegt die Sensitivität von epilepsietypischen Potenzialen immer noch bei rund 50%.138 Diese Chance, wenigstens ein objektives Indiz bezüglich des möglichen Anfalls zu erhalten, sollte daher ge- nutzt werden. Im Zuge des ersten Angriffs muss daher sichergestellt werden, dass die einen epileptischen Anfall behauptenden Tatverdächtigen, möglichst rasch einem Neurologen oder einer Neurologin bzw. noch besser einem Epileptologen oder einer Epileptologin vorgeführt werden. Diese sollten in diesem Zusammenhang auch gleich die allgemeine Anamnese inkl. körperlicher Untersuchung vornehmen, weil in der ersten Zeit nach dem Anfall noch körperli- che Veränderungen bestehen können und die Untersuchung wichtige Hinweise auf die Art des Anfalls und manchmal gar zur Ursache liefern kann.139 Als Beispiel einer solchen Verletzung ist an den Zungenbiss zu denken, der ein körperliches Zeichen für einen generalisiert tonisch- klonischen Anfall sein kann, insbesondere dann, wenn der Biss auf einer Seite der Zunge festgestellt werden kann.140 Die Untersuchung durch Sachverständige bedarf eines Gutach- tensauftrages der Staatsanwaltschaft, weshalb eben, gerade wegen der zeitlichen Dringlich- keit, die unverzügliche Information der Staatsanwaltschaft unabdingbar ist. Die Untersuchung selbst dürfte durchaus auch im Interesse der mutmasslichen Epilepsietäter resp. der mutmass- lichen Epilepsietäterinnen sein, weshalb kaum Widerstand zu erwarten ist. Nebst dieser ärztlichen Untersuchung durch spezialisierte Fachleute, ist auch bei epilepsiebe- zogener Gewalt die übliche Präzision bei der Tatortarbeit gefordert. Insbesondere kommt der Erhebung sämtlicher Zeugen des Geschehens eine gewichtige Bedeutung zu, weil die Diagno- se eines epileptischen Anfalls oftmals nur aufgrund der Beschreibungen von Drittpersonen möglich ist.141 5.2.2. Einvernahmen Gerade weil die Beschreibung des Geschehens wohl das wichtigste Puzzleteil ist, um eine epilepsiebezogene Gewalttat nachzuweisen oder auszuschliessen, kommt auch den Einver- nahmen von Opfern, Zeugen bzw. Zeuginnen und sofern möglich der Tatverdächtigen eine gewichtige Bedeutung zu. Es handelt sich somit nicht um Standardeinvernahmen zu einer Gewalttat, bei welcher die üblichen Routinefragen abzuhandeln sind. Das Verhalten der Tat- verdächtigen rund um den gesamten Gewaltakt muss bei Opfern und Zeugen bzw. Zeuginnen umfassend erfragt werden. Dabei interessieren nicht nur die konkreten Tathandlungen, son- dern gerade auch das Verhalten der Tatverdächtigen vor und nach der Tat. Namentlich gilt es gezielte Fragen im Hinblick auf ein epileptisches Geschehen zu stellen, welche nachfolgend für die Sachverständigen von zentraler Bedeutung sind, um den Ablauf des Gewaltaktes hin- sichtlich der Schuldfähigkeit beurteilen zu können. Sachdienlich ist hier sicherlich die Beach- tung von methodischen Checklisten zur Anfallsbeobachtung, die heutzutage auf dem Internet 137 Schweizerische Epilepsie-Stiftung, Informationsblätter über Epilepsie, EEG und Epilepsie, http://www.swissepi.ch/fileadmin/pdf/Zentrum/EEG_und_Epilepsie.pdf, letztmals besucht am 13. Juni 2013. 138 SCHMITZ/TRIMBLE, Psychiatrische Epileptologie, Bd. 2, Tabelle 1.1.7.5, S. 16. 139 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 226. 140 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 227. 141 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 225. - 36 - kostenlos zur Verfügung stehen.142 Die Einvernahmen von Opfern und Zeuginnen bzw. Zeu- gen sollten in diesem speziellen Fall möglichst durch die Staatsanwaltschaft selbst durchge- führt werden. Sofern sehr viele Personen befragt werden müssen, erscheint auch eine (teilwei- se) Delegation an die Polizei möglich,143 wobei die entscheidenden Fragen zur Anfallsbe- obachtung sinnvollerweise vorher abzusprechen sind. Da Epilepsie-Kenntnisse für die Einvernahmen von Vorteil wären, könnte man sich fragen, ob nicht den Sachverständigen die Befragung der Drittpersonen überlassen werden soll. Hierbei muss allerdings bedacht werden, dass in erster Linie die Strafverfolgungsbehörden die nötigen Beweismittel zu erheben haben und Einvernahmen gemäss Art. 142 StPO grundsätzlich der Polizei, der Staatsanwaltschaft (oder der Übertretungsstrafbehörde) und den Gerichten vorbe- halten sind. Sachverständige können zwar einfache Erhebungen im Zusammenhang mit dem Gutachtensauftrag selber vornehmen und dazu auch Beschuldigte und Drittpersonen befra- gen.144 Davon sollte zurückhaltend Gebrauch gemacht werden. Es ist nicht die primäre Auf- gabe der Gutachter und Gutachterinnen Einvernahmen unter Beachtung sämtlicher Formalitä- ten, wie bspw. der Teilnahmerechte, durchzuführen. Die formellen Vorgaben wären indessen einzuhalten, um überhaupt verwertbare Aussagen zu generieren. Die notwendigen Informati- onen mittels Einvernahmen sind durch die Staatsanwaltschaft, allenfalls in Kooperation mit der Polizei, zu erheben, so dass die Sachverständigen letztlich nur noch ergänzende Angaben erheben müssen, sofern dies notwendig erscheint. Die Einvernahme der Tatverdächtigen eines epilepsiebezogenen Gewaltdelikts kann sich schliesslich schwierig gestalten. Sofern der Gewaltakt nämlich effektiv in der iktalen oder postiktalen Anfallsphase erfolgte, liegt diesbezüglich regelmässig eine durch die Bewusst- seinsstörung verursachte Amnesie vor, welche es ernst zu nehmen gilt. Die Einvernahme der beschuldigten Person wird sich in diesem Falle auf die Zeit vor und nach dem Anfall konzent- rieren müssen, konkrete Fragen zum Anfall oder zum Delikt werden aufgrund der Amnesie keine Erkenntnisse bringen. 5.2.3. Gutachten Das Führen einer Strafuntersuchung wegen eines epilepsiebezogenen Gewaltdelikts erfordert in jedem Falle besondere Kenntnisse und Fähigkeiten. Diese fehlen den Strafverfolgungsbe- hörden zweifellos, weshalb der Beizug von Sachverständigen unabdingbar ist.145 Nebst den auf Epilepsie spezialisierten Neurologen oder Neurologinnen, welche im Optimalfall bereits im Rahmen des ersten Angriffs beigezogen werden, ist auch der Beizug eines forensischen Psychiaters oder einer forensischen Psychiaterin notwendig, weil letztlich die Schuldfähigkeit der Tatverdächtigen beim Entscheid, ob das Vorverfahren mit einer Einstellung oder einer Anklage abzuschliessen ist, die zentrale Frage sein wird. Gutachten zur Schuldfähigkeit gehö- ren zur Kerndisziplin der forensischen Psychiatrie und nicht zu jener der Epileptologie, wes- halb zwingend Sachverständige aus beiden medizinischen Fachrichtungen beizuziehen sind. Konkret bedeutet dies, dass durch die Staatsanwaltschaft ein neurologisch-psychiatrisches Gutachten in Auftrag zu geben ist, wobei die üblichen Anforderungen im Sinne von Art. 184 StPO bei der Ernennung und der Auftragsvergabe zu beachten sind. Das Gutachten ist in Auf- 142 Schweizerische Epilepsie-Stiftung, „Checkliste Anfallsbeobachtung: Darauf sollten Sie achten“, http://www.swissepi.ch/fileadmin/pdf/Zentrum/Anfallsbeobachtung-Darauf_sollten_Sie_achten.pdf, letzt- mals besucht am 30. Juni 2013. 143 Art. 312 Abs. 2 StPO. 144 Art. 185 Abs. 4 StPO. 145 So die klaren gesetzlichen Regelungen in den Art. 20 StGB und Art. 182 StPO. - 37 - trag zu geben, sobald die übrigen Beweiserhebungen, insbesondere die detaillierten Einver- nahmen der Opfer, der Zeugen und Zeuginnen sowie der beschuldigten Person in der vorer- wähnten Weise, abgeschlossen sind. Schliesslich gilt es der besonderen Thematik bei der Ausarbeitung des Fragekatalogs Rechnung zu tragen. Als Anhaltspunkt kann der Standardfra- gebogen für forensisch-psychiatrische Gutachten146 dienen, wobei die Fragen sinnvollerweise der besonderen Konstellation entsprechend zu modifizieren sind. 5.2.4. Der epileptische Anfall als Schutzbehauptung Im Rahmen von Strafuntersuchungen kommt es immer wieder vor, dass beschuldigte Perso- nen Schutzbehauptungen aufstellen, in der Absicht sich der strafrechtlichen Verantwortung zu entziehen. Dieser Variante gilt es auch hier Beachtung zu schenken, umso mehr als die Be- hauptung, das Gewaltdelikt sei im Rahmen eines epileptischen Anfalls geschehen, mindestens in amerikanischen Strafprozessen schon öfters vorgekommen ist. TREIMAN konstatierte dies- bezüglich, dass in 75 Fällen vor amerikanischen Berufungsgerichten zwischen 1984 und 1999 Epilepsie als Verteidigungsstrategie vorgebracht wurde.147 Dieses Ergebnis belegt zunächst, dass ein epileptischer Anfall, mindestens in der amerikanischen Praxis, schon als Schutzbe- hauptung vorgebracht wurde, weshalb bei von Epileptikern oder Epileptikerinnen begangenen Gewaltdelikten, sie dies iktal oder postiktal, die obgenannten Kriterien von HINDLER 148 stets zu beachten sind. Sofern bei den Ermittlungen und in der Strafuntersuchung die Besonderhei- ten beim ersten Angriff, den Einvernahmen und bei der Gutachtenserteilung beachtet werden, sollte die Schutzbehauptung eines epileptischen Anfalls hingegen zuverlässig widerlegt wer- den können. Es erscheint daher wenig aussichtsreich, die Verteidigung auf der Schutzbehaup- tung eines epileptischen Anfalls aufzubauen, was dadurch bestätigt wird, dass diese Verteidi- gungsstrategie in den zuvor erwähnten Fällen nur gerade einmal erfolgreich war.149 Jenes Ur- teil dürfte allerdings ein Fehlurteil gewesen sein, weil die beschuldigte Person keine Epilepsie hatte und ihr Tatverhalten überhaupt nicht mit dem behaupteten komplex-fokalen Anfall übereinstimmte.150 Die Anwendung der erwähnten Kriterien muss schliesslich bei einem Sonderfall eine Aus- nahme erfahren. Sofern die beschuldigte Person die Gewalttat in der postiktalen Phase eines Gelegenheitsanfalles begangen hat, werden die EEG-Befunde unspezifisch bleiben, obwohl die beschuldigte Person einen Grand-Mal-Anfall erlitten hat. Das alleinige Fehlen von epilep- siekompatiblen EEG-Befunden, darf somit nicht zum Ausschluss eines epilepsiebezogenen Gewaltdelikts führen, wenn die übrigen Kriterien allesamt erfüllt sind. Die EEG-Befunde sind, sofern sie negativ ausfallen, nur ein Indiz und kein direkter Beweis gegen das Vorliegen eines epileptischen Geschehens. 5.3. Der Anlassfall - Wenn ein Patient seine Helfer attackiert Der einleitende Fall aus der Praxis begann am frühen Morgen mit dem Sanitätsnotruf einer Mutter. Sie meldete, ihr Sohn liege in seinem Zimmer am Boden, schlage wild mit den Armen und Beinen um sich und habe Schaum vor dem Mund. Zudem reagiere er auf Ansprache 146 Schweizerische Gesellschaft für Forensische Psychiatrie, „Fragenkatalog für Forensisch-Psychiatrische Gut- achten“, http://www.swissforensic.ch/domains/swissforensic_ch/data/free_docs/Fragenkatalog.deutsch.pdf, letztmals besucht am 14. Juni 2013. 147 TREIMAN, Violence and the epilepsy defense, S. 251. 148 Siehe oben Ziff. 5.1. 149 TREIMAN, Violence and the epilepsy defense, S. 251. 150 TREIMAN, Violence and the epilepsy defense, S. 253. - 38 - nicht. Gestützt auf den Notruf rückten zwei Rettungssanitäter an den Ort des Geschehens aus. Dort angekommen erkundigten sie sich bei der wartenden Mutter über ihre Beobachtungen und begaben sich hernach ins Zimmer des jungen Mannes. Dieser lag bei ihrem Eintreffen hinter der Türe auf dem Boden. Der eine Rettungssanitäter versuchte den jungen Mann zu- nächst anzusprechen und als dies erfolglos blieb, rüttelte oder schubste er ihn. Schliesslich drehten die Sanitäter den Mann gemeinsam auf den Rücken. In diesem Moment öffnete dieser die Augen, stand auf und setzte sich schliesslich auf die Bettkante. Plötzlich begann der Mann allerdings den einen Rettungssanitäter verbal zu attackieren und er wies beide Sanitäter an sein Zimmer zu verlassen und ihn in Ruhe zu lassen. Die Sanitäter stellten sich vor und auch die Mutter versuchte ihren aufgebrachten Sohn zu beruhigen, was aber ebenfalls nicht fruchte- te. Schliesslich attackierte der junge Mann die Sanitäter physisch. Den einen Sanitäter packte er mit beiden Händen so fest am Hals, dass dieser Atemnot bekam. Gleichzeitig drängte der junge Mann den Sanitäter gegen die Zimmerwand und schlug seinen Oberkörper mehrmals gegen die Wand. Letztlich trat er den Sanitäter gegen das Knie und in den Genitalbereich. Der andere Sanitäter kam seinem Kollegen zu Hilfe, worauf er vom jungen Mann in den Arm ge- bissen wurde. Den Rettungssanitätern gelang es zu zweit nicht den jungen Mann zu beruhigen und selbst die beruhigenden Worte der Mutter verklangen erfolglos, so dass den Rettungssani- tätern letztlich nur noch die Flucht aus dem Zimmer übrig blieb. Die während der Auseinan- dersetzung verständigte Polizei traf kurze Zeit später am Tatort ein und konnte den jungen Mann ansprechbar antreffen. Er konnte letztlich überzeugt werden sich ins Spital bringen zu lassen, wo durch den Notfallarzt die Diagnose eines Gelegenheitsanfalls gestellt wurde. Die Polizei eröffnete ein Vorverfahren ohne die Staatsanwaltschaft zu informieren. Sie be- fragte die beiden Rettungssanitäter als Auskunftspersonen sowie den Mann als Beschuldigten und rapportierte hernach ans damals zuständige Bezirksamt. Der Sachverhalt löste Verwir- rung aus, weil ein rationales Motiv für den Angriff fehlte. Zweifel an der Schuldfähigkeit be- standen von Beginn weg. Nach Gesprächen mit der Rechtsmedizin, der Neurologin, an wel- che der junge Mann inzwischen zur Behandlung überwiesen worden war, sowie dem forensi- schen Psychiater, wurde letzterem der Auftrag erteilt ein forensisch-psychiatrisches Gutachten über den jungen Mann zu erstellen. Dem Auftrag wurde der Standardfragekatalog für foren- sisch-psychiatrische Gutachten beigelegt. Der forensische Psychiater erstattete das Gutachten aufgrund der vorhandenen Akten, einigen ergänzenden Auskünften (u.a. Mutter, Hausarzt, behandelnder Neurologe) und des Explorationsgesprächs. Er kam zum Schluss, der Mann habe sich zum Tatzeitpunkt in einem postiktalen Dämmerzustand mit verlorengegangener situativer Orientierung befunden und sei deshalb in seiner Einsichts- und Bestimmungsfähig- keit höchstgradig eingeschränkt gewesen. Aus psychiatrischer Sicht wurde festgehalten, dass wohl von einer völlig aufgehobenen Schuldfähigkeit auszugehen sei. Das Gutachten wurde den Parteien eröffnet und gleichzeitig wurde die Einstellung des Straf- verfahrens in Aussicht gestellt, weil die Ausführungen des Gutachters überzeugten. Der Rechtsvertreter des einen Opfers wandte sich allerdings gegen die geplante Einstellung und beantragte die Einholung eines neurologisch-psychiatrischen Gutachtens bei einer speziali- sierten Gutachtensstelle. Der Antrag wurde von der Strafverfolgungsbehörde abgewiesen, hingegen wurde die ausführliche Stellungnahme des Opfervertreters dem forensischen Psy- chiater zur ergänzenden sachverständigen Stellungnahme zugestellt. Dieser erläuterte noch- mals ausführlich die Umstände einer epilepsiebezogenen Gewalttat im postiktalen Dämmer- zustand und verdeutlichte seine Einschätzung, dass von Schuldunfähigkeit auszugehen sei. Der Opfervertreter gab sich damit nicht zufrieden und beantragte erneut ein neurologisch- psychiatrisches Gutachten einzuholen, wobei auch zu berücksichtigen sei, dass der junge - 39 - Mann in den Tagen vor dem mutmasslichen Anfall massiv Cannabis konsumiert und am Vor- abend der Tat Alkohol getrunken habe. Der Beweisergänzungsantrag wurde abgewiesen. In Bezug auf den Alkohol- und Cannabiskonsum konnte eine actio libera in causa bereits des- halb ausgeschlossen werden, weil der Mann das erste Mal einen Gelegenheitsanfall erlitten hatte und dieser somit nicht vorhersehbar war. Eine Straftat wegen selbstverschuldeter Unzu- rechnungsfähigkeit scheiterte bereits am objektiven Tatbestand von Art. 263 StGB. Der Alko- hol- und Marihuanakonsum erfolgten am Vorabend, weshalb eine Tat im Alkohol- oder Dro- genrausch keine plausible Alternative war. Die Ablehnung des Beweisergänzungsentscheids wurde mit Beschwerde beim Obergericht angefochten, welches aus formellen Gründen nicht auf die Beschwerde eintrat.151 Im Sinne eines Obiter Dictums führte die Beschwerdeinstanz trotzdem aus, es sei zunächst die Mutter des jungen Mannes staatsanwaltlich einzuvernehmen und hernach das forensisch-psychiatrische Gutachten durch einen Epilepsiespezialisten über- prüfen zu lassen. Dieser Empfehlung folgte die Staatsanwaltschaft und sie erhob die geforder- ten Beweismittel. Der beigezogene Epileptologe bestätigte schliesslich das Vorliegen eines Gewaltaktes im postiktalen Dämmerzustand und verdeutlichte die Schlussfolgerung des fo- rensischen Psychiaters, wonach der junge Mann mangels Einsichtsfähigkeit nicht schuldfähig sei. Das Strafverfahren wurde daraufhin wegen fehlender Schuldfähigkeit eingestellt. Der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen. 6. Fazit Die spannende Auseinandersetzung mit einem epilepsiebezogenen Gewaltdelikt wird in der Praxis der Staatsanwaltschaften eine seltene Erscheinung darstellen. Dies ist darauf zurückzu- führen, dass solche Gewalthandlungen gerade nicht typischerweise mit einem epileptischen Anfall einhergehen, sondern eben als sehr seltene Ausnahmeerscheinungen ab und an auftre- ten. Dennoch ist es mindestens möglich, dass es in der iktalen Phase eines komplex-fokalen Anfalls einmal zu Gewalthandlungen kommt, wenn die vom Anfall betroffene Person aggres- sive Automatismen präsentiert und dabei umstehende Personen verletzt. In der postiktalen Phase von komplex-fokalen und generalisiert tonisch-klonischen Anfällen kann es, etwas häu- figer als in der iktalen Phase von komplex-fokalen Anfällen, als Reaktion auf eine Drittein- wirkung, zu Abwehrreaktionen der Anfallsbetroffenen kommen. Diese Gewaltausbrüche fal- len regelmässig sehr heftig aus, weshalb auch schwerere Verletzungen, im Extremfall viel- leicht sogar Tötungen, denkbar sind. Sofern solche Gewalttaten nachweislich im Rahmen ei- nes epileptischen Anfalls erfolgten und keine Schutzbehauptung vorliegt, ist hingegen regel- mässig von fehlender Schuldfähigkeit zum Tatzeitpunkt auszugehen, weshalb Strafverfahren in aller Regel mit einer Einstellung des Verfahrens enden werden. In der Praxis erscheint es wichtig, die Besonderheiten eines epilepsiebezogenen Gewaltdeliktes beim ersten Angriff, den Einvernahmen und bei der Erteilung des Gutachtensauftrags zu beachten. Werden die Kriterien zur Diagnose eines epilepsiebezogenen Gewaltdelikts sowie die empfohlene Vorge- hensweise bei der Untersuchungsführung eingehalten, sollte am Ende eine fundierte Grundla- ge vorhanden sein, um die Einstellungsverfügung wegen mangelnder Schuldfähigkeit so überzeugend begründen zu können, dass der Entscheid letztlich auch für das Opfer mindes- tens nachvollziehbar ist. 151 Siehe Art. 318 Abs. 3 StPO, wonach die Ablehnung von Beweisanträgen nicht anfechtbar ist. - 40 - Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbstän- dig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. _______________________ Michael Grädel Neuhausen am Rheinfall, im Juli 2013 - 41 - ANHANG Abb. 1: Klassifikation der Epilepsien nach ICD-10 Klassifikation nach ICD-10 G40.0 Lokalisationsbezogene (fokale) (partielle) idiopathische Epilepsie und epileptische Syndrome mit fokal beginnenden Anfällen G40.1 Lokalisationsbezogene (fokale) (partielle) symptomatische Epilepsie und epileptische Syndrome mit einfachen fokalen Anfällen G40.2 Lokalisationsbezogene (fokale) (partielle) symptomatische Epilepsie und epileptische Syndrome mit komplexen fokalen Anfällen G40.3 Generalisierte idiopathische Epilepsie und epileptische Syndrome G40.4 Sonstige generalisierte Epilepsie und epileptische Syndrome G40.5 Spezielle epileptische Syndrome G40.6 Grand-mal-Anfälle, nicht näher bezeichnet (mit oder ohne Petit mal) G40.7 Petit-mal-Anfälle, nicht näher bezeichnet, ohne Grand-mal-Anfälle G40.8 Sonstige Epilepsien G40.9 Epilepsie, nicht näher bezeichnet - 42 - Abb. 2: Einteilung der Epilepsien und Epilepsiesyndrome (Kommission der ILAE von 1989)152 1 Fokale (herdförmige, lokale, partielle, auf eine Stelle im Gehirn zu beziehende) Epi- lepsien und Epilepsiesyndrome 1.1 Idiopathisch mit altersabhängigem Beginn Gutartige Epilepsie des Kindesalters mit zentro-temporalen Spitzen (Rolando- Epilepsie) Gutartige Epilepsie des Kindesalters mit okzipitalen Paroxysmen Primäre Leseepilepsie 1.2 Symptomatisch Chronisch-progrediente Epilepsia partialis continua im Kindesalter (Kojewnikoff- Epilepsie) Epileptische Syndrome mit spezifischen Auslösungen (Reflexepilepsien) Epileptische Syndrome von grosser individueller Variabilität Temporallappenepilepsien Frontallappenepilepsien Parietallappenepilepsien Okzipitallappenepilepsien 1.3 Kryptogen (=wahrscheinlich symptomatisch, aber derzeit noch nicht fassbar) 2 Generalisierte (nicht auf eine Stelle im Gehirn zu beziehende) Epilepsien und Epilep- siesyndrome 2.1 Idiopathisch, mit altersabhängigem Beginn (nach dem Erkrankungsalter geordnet) Gutartige familiäre Neugeborenenanfälle Gutartige (nichtfamiliäre) Neugeborenenanfälle Gutartige frühkindliche myoklonische Epilepsie Absenceepilepsie des Kindesalters (Pyknolepsie) Juvenile Absenceepilepsie Juvenile myklonische Epilepsie (Impulsiv-Petit-Mal) Aufwach-Grand-Mal-Epilepsie Andere idiopathische generalisierte Epilepsien Epilepsien mit Anfällen bei bestimmten auslösenden Situationen (Reflexepilep- sien) 2.2 Kryptogen oder Symptomatisch (nach dem Erkrankungsalter geordnet) West-Syndrom (Epilepsie mit BNS-Anfällen oder infantilen Spasmen) Lennox-Gastaut-Syndrom Epilepsie mit myoklonisch-astatischen Anfällen Epilepsie mit myoklonischen Absencen 2.3 Symptomatisch 2.3.1 Unspezifische Ätiologie Frühkindliche myoklonische Enzephalopathie Frühkindliche epileptische Enzephalopathie mit Burst-Suppression-EEG Andere symptomatische generalisierte Epilepsien 2.3.2 Spezifische Syndrome Epilepsie bei Fehlbildungen des Gehirns (z.B. Phakomatosen, Aicardi-Syndrom, Lissenzephalie, Pachygyrie) Angeborene Stoffwechselstörungen inklusive Pyridoxin- oder Vitamin-B6- Abhängigkeit und Störungen, die häufiger zu einer progredienten Myoklonus- 152 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 99 f. - 43 - epilepsie führen 3 Epilepsien und Syndrome, bei denen nicht festgelegt werden kann, ob sie fokal oder generalisiert sind 3.1 Mit fokalen und generalisierten Anfällen Neugeborenenanfälle Schwere frühkindliche myoklonische Epilepsie Epilepsie mit kontinuierlichem Spike-Wave-Muster im synchronisierten Schlaf Aphasie-Epilepsie-Syndrom (Landau-Kleffner-Syndrom) Andere unbestimmte Epilepsien 3.2 Ohne eindeutige fokale oder generalisierte Merkmale Viele generalisierte tonisch-klonische Anfälle im Schlaf (Schlaf-Grand-Mal- Epilepsie) 4 Besondere Epilepsieformen und Syndrome 4.1 Gelegenheitsanfälle Fieberanfälle Isolierte Anfälle oder isolierter Status epilepticus Anfälle in Verbindung mit akuten metabolischen und toxischen Schädigungen (Alkohol, Medikamente, Eklampsie, nichtketoazidotische Hyperglykämie) 4.2 Einzelne, anscheinend unprovozierte epileptische Anfälle (Oligo-Epilepsie) 4.3 Epilepsien mit speziellen Formen der Anfallsauslösung (Reflexepilepsien) 4.4 Chronisch progrediente Epilepsia partialis continua des Kindesalters Abb. 3: Einteilung epileptischer Anfallsformen nach der ILAE von 1981153 I Fokale (herdförmige, lokale, auf eine Stelle im Gehirn zu beziehende) Anfälle A Einfache fokale Anfälle (ohne Beeinträchtigung des Bewusstseins) 1. Anfälle mit motorischen Symptomen 1.1 ohne March (Marsch) 1.2 mit March (=Jackson-Anfälle) 1.3 versiv/adversiv (=mit Dreh- oder Wendebewegungen des Kopfes oder Körpers) 1.4 postural (=die Körperhaltung betreffend) 1.5 phonatorisch (=mit Stimm- oder Sprachäusserungen oder Unterbrechung des Sprechens) 2. Anfälle mit sensiblen oder sensorischen Symptomen 2.1 sensibel (=mit Empfindungen wie Kribbeln, Schmerz oder Wärme) 2.2 visuell (=das Sehen betreffend) 2.3 auditiv (=das Hören betreffend) 2.4 olfaktorisch (=das Riechen betreffend) 2.5 gustatorisch (=den Geschmack betreffend) 2.6 vertiginös (=Dreh- oder Schwindelempfindungen betreffend) 3. Anfälle mit vegetativen oder autonomen Symptomen (wie epigastrische Sensationen [=z.B. Krib- bel- oder Wärmegefühl im Oberbauch], Schwitzen, Blässe, Piloerektion [=Aufstellen der Haare], Pupillenerweiterung, Inkontinenz [unwillkürlicher Urin- oder Stuhlabgang] 4. Anfälle mit psychischen Symptomen (Achtung: kommen nur selten ohne Bewusstseinsstörung vor, meist komplexe fokale Anfälle) 4.1 aphasisch (die Sprache betreffend) 4.2 dysmnestisch (das Gedächtnis betreffend, z.B. Déjà vu) 4.3 kognitiv (das Denken betreffend, z.B. traumhafte Zustände, Verzerrungen der Zeitempfindung) 4.4 affektiv (Gefühle betreffend, z.B. Angst, Wut usw.) 4.5 Illusionen (Fehlwahrnehmungen, z.B. Makroskopie [abnorm grosses Sehen]) 4.6 strukturierte Halluzinationen (Trugwahrnehmungen, z.B. Musik, szenische Abläufe) B Komplexe fokale Anfälle (mit Beeinträchtigung des Bewusstseins) 153 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 54 f. - 44 - 1. Einfache fokale Anfälle mit nachfolgender Bewusstseinsstörung (Übergang in komplex fokale Anfälle) 1.1 mit anfänglich einfachen fokalen Merkmalen und nachfolgender Bewusstseinsstörung 1.2 mit Automatismen 2. Komplexe fokale Anfälle mit Bewusstseinsstörungen von Anfang an 2.1 nur mit Bewusstseinsstörung 2.2 mit einfachen fokalen Merkmalen 2.3 mit Automatismen C Fokale Anfälle, die in generalisierte Anfälle übergehen 1. Einfache fokale Anfälle, die in generalisierte Anfälle übergehen 2. Komplexe fokale Anfälle, die in generalisierte Anfälle übergehen 3. Einfache fokale Anfälle, die zunächst in komplexe fokale und dann in generalisierte Anfälle übergehen II Generalisierte Anfälle A Absencen 1. Typische Absencen a nur mit Bewusstseinsstörung b mit klonischen Komponenten c mit atonischen Komponenten d mit tonischen Komponenten e mit Automatismen f mit autonomen Komponenten 2. Atypische Absencen B Myoklonische Anfälle C Klonische Anfälle D Tonische Anfälle E Tonisch-klonische Anfälle F Atonische (astatische) Anfälle III Anfälle, bei denen aufgrund unzureichender Informationen nicht entschieden werden kann, ob es sich um fokale oder generalisierte Anfälle handelt z.B. einige Anfallsformen bei Neugeborenen - 45 - Abb. 4: Epileptische Anfallsformen und auslösende Reize für Reflexanfälle (Kommission ILAE 2001)154 1. Von allein aufhörende Anfallstypen 1.1 Generalisierte Anfälle Tonisch-klonische Anfälle (beinhaltet auch Formen, die mit einer klonischen oder myoklonischen Phase beginnen) Klonische Anfälle ohne tonische Merkmale mit tonischen Merkmalen Typische Absencen Atypische Absencen Myoklonische Absencen Tonische Anfälle Epileptische Spasmen Myoklonische Anfälle Lidmyoklonien ohne Absencen mit Absencen Myoklonisch-atonische Anfälle Negativer Myoklonus Atonische Anfälle Reflexanfälle bei Epilepsiesyndromen mit generalisierten Anfällen 1.2 Fokale Anfälle Neugeborenenanfälle, die anderweitig nicht eingeordnet werden können Fokal sensorische Anfälle mit elementaren sensorischen Symptomen (z.B. Okzipital- und Parietallappen- anfälle mit über elementare Symptome hinausgehenden (szenischen oder polymoda- len) sensorischen Symptomen (experenziell; z.B. Anfälle der temporo-parieto- okzipitalen Übergangsregion) Fokal-motorische Anfälle mit elementaren klonischen motorischen Zeichen mit asymmetrischen tonischen motorischen Anfällen (z.B. supplementär- motorische Anfälle) mit typischen (Temporallappen-)Automatismen (z.B. mesiale Temporallap- penepilepsie) mit hyperkinetischen Automatismen mit fokalem negativem Myoklonus mit inhibitorischen motorischen Anfällen Gelastische Anfälle Hemiklonische Anfälle Sekundär generalisierte Anfälle Reflexanfälle bei Epilepsiesyndromen mit fokalen Anfällen 2. Längere Zeit anhaltende Anfallstypen 2.1 Generalisierter Status epilepticus Generalisierter tonisch-klonischer Status epilepticus Klonischer Status epilepticus 154 KRÄMER, Handbuch Epilepsie, S. 52 f. - 46 - Absencenstatus Tonischer Status epilepticus Myoklonischer Status epilepticus 2.2 Fokaler Status epilepticus Epilepsia partialis continua (Kojewnikoff) Aura continua Limbischer Status epilepticus (psychomotorischer Status) Halbseitiger tonisch-klonischer Status mit Hemiparese 3. Auslösende Reize für Reflexanfälle Visuelle Reize Flickerlicht, Farben Muster Andere visuelle Reize Denken Musik Essen Praxis (Handlungen) Somatosensorische Reize Propriozeptive Reize Lesen Heisses bzw. warmes Wasser Erschrecken

Microsoft Word - Stadler Hansjörg.doc H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n T : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h Masterarbeit 14. April 2007 Das Ermessen der Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren nach dem Entwurf des Bundesrates zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (E StPO) von Hansjörg Stadler H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n T : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h Das Ermessen der Staatsanwaltschaft im abgekürz- ten Verfahren nach dem Entwurf des Bundesrates zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (E StPO) Masterarbeit Klasse Forensik II eingereicht am 14. April 2007 von Hansjörg Stadler Dr. iur. Staatsanwalt des Bundes Alpenstrasse 24 3066 Stettlen Tel. Nr. 031 322 45 50 hansjoerg.stadler@ba.admin.ch betreut durch: Prof. Dr. iur. Jürg-Beat Ackermann Prorektor, Universität Luzern Hirschengraben 31 6003 Luzern Tel. Nr. 041 228 77 24 juerg-beat.ackermann@unilu.ch III Inhaltsverzeichnis INHALTSVERZEICHNIS III LITERATURVERZEICHNIS V MATERIALIEN VIII ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS IX MANAGEMENT SUMMARY XI EINLEITUNG 1 1. Kapitel: Grundlagen 2 1.1 Das abgekürzte Verfahren nach Art. 365 ff. E StPO 2 1.1.1 Vorbemerkung 2 1.1.2 Die „Parteien“ und die Absprachebeteiligten 3 1.1.3 Geständnis über den wesentlichen Sachverhalt 4 1.1.4 Suspensiv bedingte „Parteiabsprache“ (Prozessvereinbarung) 5 1.1.5 Abgekürztes Verfahren bis zur bereinigten Anklageschrift 5 1.1.6 Unterschiedliche Funktion und Interessen der „Parteien“ 11 1.2 Erfahrungen in den Kantonen Tessin, Basel-Landschaft und Zug mit dem abgekürzten Verfahren 12 2. Kapitel: Grundlagen und Reichweite des Ermessens der Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren 14 2.1 Ermessen als Rechtsfigur des Verwaltungsrechts 14 2.2 Die im Verwaltungsrecht entwickelten Grundsätze des Ermessens 15 2.2.1 Pflichtgemässes Ermessen 15 2.2.2 Arten des Ermessens 17 2.2.3 Form der Einräumung des Ermessens 17 2.2.4 Ermessensfehler 18 2.2.5 Anfechtbarkeit der Ermessensausübung 18 2.3 Ermessen der Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren 18 2.3.1 Vor Einreichen des Gesuchs 20 2.3.2 Nach Einreichen des Gesuchs 21 2.3.3 Beim Entscheid über die Durchführung des abgekürzten Verfahrens 23 2.3.4 Bis und mit der Abfassung des Entwurfs der Anklageschrift 25 2.3.5 Bei der Bereinigung der Anklageschrift (= gemeinsamer Urteilsvorschlag) 28 IV 2.4 Unterschiedliches Ermessen der Staatsanwaltschaft im abgekürzten und ordentlichen Verfahren? 31 3. Kapitel: Opportunitätsprinzip im abgekürzten Verfahren 32 3.1 Legalitätsprinzip und Opportunitätsprinzip de lege lata 32 3.2 Erweiterte Opportunitätsgründe im Art. 8 Abs. 2 E StPO 32 3.3 Verhältnis Opportunitätsprinzip und abgekürztes Verfahren 32 3.4 Anwendung der Opportunitätsgründe im Rahmen des abgekürzten Verfahrens 33 4. Kapitel: Beschwerdemöglichkeit im abgekürzten Verfahren? 34 4.1 Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft nach Art. 366 Abs. 1 E StPO 34 4.1.1 Kein ordentliches Rechtsmittel 34 4.1.2 Allgemeine Aufsichtsbeschwerde 35 4.2 Im Zusammenhang mit Absprachen 35 5. Kapitel: Ausblick 35 ERKLÄRUNG 38 ANHÄNGE 39 1. Kommission des Nationalrates, 05.092 s Strafprozessrecht. Vereinheitlichung („Gesetzesfahne“ zu Art. 365 – 369 E StPO) 39 2. Gang des abgekürzten Verfahrens gemäss Botschaft des Bundesrates (Schema) 43 3. Staatsanwaltliches Ermessen im abgekürzten Verfahren (tabellarische Übersicht anhand von Beispielen) 44 V Literaturverzeichnis Arzt Gunther (1992). 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Basel: Helbling & Lichtenhahn (S. 101-112), (zit. WIPRÄCHTIGER). VIII Materialien Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern, 2001 http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/sicherheit/gesetzgebung/strafprozess.Par.0014.File. tmp/vn-ber-1-d.pdf (Stand 4.4.2007) Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern, 2001 http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/sicherheit/gesetzgebung/strafprozess.Par.0020.File. tmp/vn-ve-1-d.pdf (Stand 4.4.2007) Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizeri- sche Jugendstrafverfahren, BJ, Bern Februar 2003 http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/sicherheit/gesetzgebung/strafprozess.Par.0011.File. tmp/ve-ber-d.pdf (Stand vom 4.4.2007) Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts (05.092) vom 21.12.2005, BBl 2006 1085 ff., insbesondere 1294 ff.; einschliesslich Entwurf Schweizerische Strafprozessordnung, BBl 2006 1389 ff., insbesondere 1502 ff. http://www.admin.ch/ch/d/ff/2006/1085.pdf (Stand vom 4.4.2007) Message relatif à l’unification du droit de la procédure pénale (05.092) du 21 décembre 2005, FF 2006 p. 1057 ss., notamment p. 1278 ss., y compris Projet Code de procédure pénale suis- se, FF 2006 p. 1373 ss., notamment p. 1484 s. http://www.admin.ch/ch/f/ff/2006/1057.pdf (Stand vom 4.4.2007) Messaggio concernente l’unificazione del diritto processuale penale (05.092) del 21 dicembre 2005, FF 2006 989 e ss., particolarmente pp. 1197 e ss., incluso Disegno Codice di diritto processurale penale svizzero, FF 2006 pp. 1291 e ss., particolarmente pp. 1399 e ss. http://www.admin.ch/ch/i/ff/2006/989.pdf (Stand vom 4.4.2007) 05.092 Amtliches Bulletin Ständerat Wintersession 2006 Fünfte Sitzung 11.12.2006, AB 2006 S 1051-1053 http://www.parlament.ch/ab/frameset/d/s/4715/234120/d_s_4715_234120_234121.htm (Stand vom 4.4.2007) Kommission des Nationalrates, Entwurf Schweizerische Strafprozessordnung zusammen mit den Beschlüssen des Ständerates; 05.092 S Strafprozessrecht. Vereinheitlichung, 215 ff. http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/sicherheit/gesetzgebung/strafprozess.Par.0039.File. dat/sr-beschluesse-d.pdf (Stand vom 4.4.2007) IX Abkürzungsverzeichnis Aufl. Auflage a.M. andere Meinung a.a.O. am aufgeführten Ort Abs. Absatz AB S Amtliches Bulletin der Bundesversammlung. Ständerat AJP Aktuelle Juristische Praxis (St. Gallen) Aufl. Auflage a.V. abgekürztes Verfahren BBl Bundesblatt betr. betreffend BG Bundesgesetz BGE Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts BJ Bundesamt für Justiz BJM Basler Juristische Mitteilungen BK BStrGer Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts BL Kanton Basel-Landschaft BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.4.1999 (SR 101) bzw. beziehungsweise Diss. Dissertation ders. derselbe (Autor) d.h. das heisst EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grund- freiheiten, für die Schweiz in Kraft getreten am 28.11.1974 (SR 0.101) E. Erwägung E StPO Entwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (in der Botschaft des Bundesrates zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21.12.2005), BBl 2006 1389 ff.; FF 2006 p. 1057 ss; FF 2006 pp. 989 e ss.) f. / ff. folgend / folgende (Seiten) FF Feuille fédérale / Foglio Federale FN Fussnote franz. / ital. französisch / italienisch ggf. gegebenenfalls gl.M. gleiche Meinung h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber i.d.F. in der Fassung i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit i.Z.m. im Zusammenhang mit lit. litera m.a.W. mit anderen Worten X m.E. meines Erachtens N Nationalrat NDS BWK HSW Nachdiplomstudium zur Bekämpfung der Wirtschaftskrimi- nalität, Hochschule für Wirtschaft Nr. Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung, Zürich OHG BG über die Hilfe an Opfern von Straftaten (Opferhilfege- setz) vom 4.10.1991 (SR 312.5) p. page(s) p. / pp. pagina /pagine pläd plädoyer, Magazin für Recht und Politik (Zürich) resp. respektive RK Rechtskommission Rz. Randziffer S Ständerat S. Seite sh. siehe SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) SKG Schweizerische Kriminalistische Gesellschaft SG Kanton St. Gallen SoZ Sonntags Zeitung, Zürich SR Systematische Rechtssammlung s. / ss. et suivant / (e)s StA Staatsanwaltschaft StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 (SR 311.0) StPO Strafprozessordnung TI Kanton Tessin u.a. unter anderem usw. und so weiter v.a. vor allem Verf. Verfasser VE StPO Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung, EJPD, BJ, Bern, Juni 2001 vgl. vergleiche ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) ZEV Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungs- verfahrens über die VE StPO, EJPD, BJ, Bern 2003, 75 f. ZG Kanton Zug Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern) z.B. zum Beispiel z.T. zum Teil XI Management Summary Der bundesrätliche Entwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (E StPO) sieht die Möglichkeit von formellen, freiwilligen Absprachen im Rahmen des sog. „abgekürzten Ver- fahrens“ (Art. 365 - 369) vor. Dieses Verfahren ist ausgeschlossen, wenn die Staatsanwalt- schaft eine Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren beantragt. Die wesentliche Neuerung mit dem abgekürzten Verfahren besteht darin, dass die Verfah- rensbeteiligten (Staatsanwaltschaft, beschuldigte Person, Privatklägerschaft) die wichtigsten Inhalte des Urteils, mithin den in die Anklage aufzunehmenden Sachverhalt und die schuld- angemessene Strafe bzw. die Massnahme unter sich aushandeln und dass dies nicht in einer Hauptverhandlung vor Gericht geschieht. Dessen Rolle beschränkt sich auf die Kontrolle der von den Parteien zuvor abgesprochenen Anklageschrift. Das Gericht kann diesen Vorschlag nur als Ganzes genehmigen oder ablehnen. Mit der obligatorischen richterlichen Genehmi- gung der Anklageschrift1 wird diese zum Urteil erhoben. Es handelt sich um ein konsensori- entiertes und beschleunigtes Verfahren. Voraussetzung zur Eröffnung des abgekürzten Verfahrens sind in jedem Fall ein Antrag der beschuldigten Person bei der Staatsanwaltschaft, ihr Geständnis über den wesentlichen Sach- verhalt sowie die Anerkennung allfälliger Zivilansprüche zumindest dem Grundsatz nach, wenn - gemäss Beschluss des Ständerates - die Staatsanwaltschaft bestrittene Zivilansprüche nicht auf den Zivilweg verweist. Entweder war die beschuldigte Person bereits in der laufenden Strafuntersuchung (teil)ge- ständig oder aber - dies dürfte die meisten Fälle betreffen - sie legte bisher aus taktischen Gründen noch kein Geständnis ab, erkannte aber zusehends die starke Beweislage der Straf- verfolgungsbehörde und stellt nun ihr Gesuch um abgekürztes Verfahren, legt ein Geständnis ab und ist bereit, allfällige Zivilforderungen zumindest im Grundsatz anzuerkennen. Ist die beschuldigte Person von ihrer Unschuld überzeugt, dürfte sie kaum ein solches Gesuch stellen, sondern vielmehr einen Freispruch vor Gericht anstreben. Dies gilt ebenso, wenn sie nicht bereit ist, die bisher bekannten Zivilforderungen im Grundsatz anzuerkennen. Ein erhofftes Entgegenkommen der Staatsanwaltschaft in Form von Ersparnis an Zeit und Geld infolge eines kürzeren und damit kostengünstigeren Untersuchungs- und Gerichtsverfah- rens dürfte als Motivation auf Seiten der beschuldigten Person bzw. deren Verteidigung für ein Gesuch auf abgekürztes Verfahren in zahlreichen Fällen nicht ausreichen. Die beschuldig- te Person wird in den meisten Fällen von der Staatsanwaltschaft darüber hinaus einen „Straf- rabatt“ erwarten. Das abgekürzte Verfahren lässt sich in das Einleitungs-, Durchführungs- und Genehmigungs- stadium unterteilen. Letzterer Verfahrensteil ist nicht Gegenstand dieser Arbeit. 1 Im Unterschied zum Strafbefehl. Das Strafbefehlsverfahren (vgl. Art. 355 ff. E StPO) ist ein summarisches Verfahren, welches eine einseitige Straffestsetzung ohne Hauptverhandlung und Gerichtsurteil ermöglicht. XII Der Staatsanwaltschaft steht im Einleitungs- und Durchführungsstadium grundsätzlich ein weites Ermessen zu. Dieses beginnt schon vor der Gesuchstellung durch die beschuldigte Per- son, indem die Staatsanwaltschaft sie im ordentlichen Verfahren auf die Möglichkeit des ab- gekürzten Verfahrens hinweisen kann. Nach Einreichung des betreffenden Gesuchs kann die Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person auffordern, den gesetzlichen Voraussetzungen nach Art. 365 Abs. 1 E StPO nachzukommen, ansonsten auf das Gesuch um abgekürztes Ver- fahren nicht eingetreten wird. Die Staatsanwaltschaft ist sodann befugt, dieses Gesuch man- gels eigenen Interesses an diesem Verfahren abzulehnen, obwohl die beschuldigte Person die Voraussetzungen gemäss der erwähnten Bestimmung erfüllt. Hat die Staatsanwaltschaft dem abgekürzten Verfahren zugestimmt, steht es in ihrem Ermes- sen zu bestimmen, inwieweit sie sich mit dem Geständnis der beschuldigten Person zufrieden geben will. Ihr Beurteilungs- und Ermessensspielraum bezieht sich nicht nur auf die Frage der Überprüfung des eingestandenen Sachverhalts, sondern auch hinsichtlich der Ergreifung von zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen etwa beim Verdacht auf andere Straftaten und in- volvierte Personen. Im Sinne eines Zugeständnisses an die beschuldigte Person kann die Staatsanwaltschaft eine Zwangsmassnahme rascher aufheben oder durch eine mildere ersetzen oder sie kann den Verfahrensgegenstand begrenzen, was wiederum Auswirkungen auf die in der Anklageschrift dem Gericht gemeinsam beantragte Sanktion haben kann. Damit steht der Staatsanwaltschaft während des abgekürzten Verfahrens Auswahl- und Entschliessungser- messen zu. Sie hat zudem Tatbestandsermessen etwa bei der Beurteilung, ob sie bei einem unvollständigen Gesuch um abgekürztes Verfahren dem Beschuldigten eine Nachfrist zur Nachbesserung ansetzen will oder nicht. Kein Ermessen hat die Staatsanwaltschaft, wenn die beschuldigte Person den Voraussetzun- gen nach Art. 365 Abs. 1 E StPO nicht oder nicht genügend nachkommt. Fehlt es in casu an einem Geständnis und/oder an der Anerkennung der Zivilforderungen zumindest im Grund- satz, so muss die Staatsanwaltschaft einen negativen Entscheid treffen und es kommt nicht zum abgekürzten Verfahren. Allerdings kann die beschuldigte Person bis zum Vorliegen der Anklageschrift im ordentlichen Verfahren erneut ein Gesuch um abgekürztes Verfahren stel- len. Der Beschuldigte kann sich bis zum Zeitpunkt der definitiven Anklageschrift vom abgekürz- ten Verfahren zurückziehen, indem er z.B. der Anklage nicht zustimmt. Damit fällt das abge- kürzte Verfahren dahin. Auch die Staatsanwaltschaft kann auf ihre Zustimmung zum abge- kürzten Verfahren zurückkommen. So beispielsweise wenn der Beschuldigte später sein Ge- ständnis widerruft oder sich unkooperativ verhält. Werden dereinst im abgekürzten Verfahren die Anklageschriften durch die Gerichte fast aus- nahmslos genehmigt,2 wird dies zur Folge haben, dass die Staatsanwaltschaft in diesem Ver- fahren eine neue, zusätzliche Funktion bezüglich der vorläufigen Festlegung der Strafe in der von den Parteien zugestimmten Anklageschrift erhält. Die beschuldigte Person dürfte im abgekürzten Verfahren wegen des Geständnisses sowie unterschiedlich ausgeübten Ermessens der Staatsanwaltschaft in zahlreichen Fällen eine mil- 2 Wie dies heute in den Kantonen TI, BL und ZG, welche ein a.V. kennen, der Fall ist. XIII dere Strafe erhalten als bei gleichem Sachverhalt im ordentlichen Verfahren. Insoweit besteht eine sachlich begründete Ungleichbehandlung zwischen beschuldigten Personen im ordentli- chen Strafverfahren einerseits und im abgekürzten Verfahren andererseits. Dieser Umstand wird jedoch vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen. Die von der Ersten Staatsanwältin des Kantons Basel Landschaft mir gegenüber geäusserte Meinung, wonach in diesem Kanton in einem abgekürzten Verfahren die gleiche Strafe ausgesprochen wird, wie dies im ordentli- chen Verfahren bei vergleichbarem Sachverhalt der Fall wäre, lässt sich einerseits wissen- schaftlich nicht belegen. Andererseits liegt dieser Auffassung die hypothetische Annahme zu Grunde, das in einem ordentlichen Verfahren zuständige Sachgericht würde bezüglich Strafart und Strafmass das gleiche Ermessen ausüben wie der im abgekürzten Verfahren handelnde Staatsanwalt in der von den Parteien akzeptierten Anklageschrift. Die Strafzumessungsregeln nach den Art. 47 ff. StGB finden im abgekürzten Verfahren An- wendung. Ein „Strafrabatt“ im Einzelfall kann namentlich daraus resultieren, dass nicht alle Delikte zur Anklage gebracht werden oder nicht die qualifizierte Begehung eines Delikts an- geklagt wird. Es stellt sich die Frage, ob der als Zugeständnis der Staatsanwaltschaft im Einzelfall gewährte „Strafrabatt“ unter spezial- und generalpräventiven Gründen vor dem Hintergrund des Schuldstrafrechts noch zu rechtfertigen ist. Denn schon heute, ohne abgekürztes Verfahren in den meisten Kantonen und beim Bund, lässt sich immer wieder beobachten, dass in der Schweiz gegenüber dem Ausland vergleichsweise niedrige Strafen ausgesprochen werden.3 Die „Rabattgewährung“ im abgekürzten Verfahren stösst damit m.E. an enge Grenzen, und es gilt deshalb, Zugeständnisse von Seiten des Staates gegenüber der beschuldigten Person vor allem anderweitig auszuloten und anzubieten. So kann schon die Zustimmung zum abgekürz- ten bzw. beschleunigten Verfahren an sich für die beschuldigte Person eine Erleichterung ih- rer Situation im Strafverfahren darstellen. Sodann ist die Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren daran gehalten, allfällige Opportunitätsgründe nach Art. 8 E StPO voll auszuschöp- fen, das Verfahren stringent zu planen, und mit der Begrenzung auf absolut notwendige Un- tersuchungshandlungen Kosten und Untersuchungsdauer zu senken. Das abgekürzte Verfahren gibt somit der Staatsanwaltschaft mehr Möglichkeiten zur Erzie- lung von schnelleren Lösungen unter Mitwirkung der beschuldigten Person und der Privat- klägerschaft. Die Staatsanwaltschaft kann sich mit diesen Parteien in der Anklageschrift auf eine Strafe unter richterlichem Genehmigungsvorbehalt einigen, ohne den langwierigen Pro- zessweg möglicherweise über mehrere Instanzen beschreiten zu müssen. Dabei hat die Staats- anwaltschaft ihr Ermessen in jedem Fall gestützt auf einen Rechtssatz pflichtgemäss auszu- üben. Nach dem Willen des Bundesrates erlaubt das abgekürzte Verfahren den Parteien, „den Fall unter Auslassung gewisser Stadien vor allem des Vorverfahrens direkt zur Aburteilung an das erkennende Gericht zu bringen“.4 M.E. ist diese Einschätzung sehr optimistisch und entspricht nicht bisherigen kantonalen Erfahrungen. Von Strafrechtspraktikern aus den Kantonen, wel- che seit einigen Jahren ein abgekürztes Verfahren kennen, wurde mir von keinem Fall berich- 3 Vgl. dazu auch VEST, S. 304. 4 BBl 2006 1295. XIV tet, welcher die Auslassung der gesamten gerichtlichen Untersuchung erlaubt hätte. Ein sol- ches Vorgehen wäre nach dem Untersuchungsgrundsatz (Art. 6 E StPO), wonach sich die Staatsanwaltschaft nicht bloss mit den Erklärungen der Parteien ohne weitere Erhebungen zufrieden geben darf und die für die Beurteilung des strafrelevanten Sachverhalts bedeutsa- men Tatsachen abzuklären hat, nicht zu vereinbaren. Dieser Verfahrensgrundsatz findet auch im abgekürzten Verfahren Anwendung. Das abgekürzte Verfahren dürfte für die Parteien zu einem kürzeren, kalkulierbaren und damit weniger belastenden Prozess führen. Die der Anklageschrift zustimmenden Parteien verzich- ten grundsätzlich auf Rechtsmittel. Dies erlaubt eine effizientere Strafverfolgung, indem der Polizei, den Staatsanwaltschaften und Gerichten mehr Zeit für die Bearbeitung anderer Ver- fahren zur Verfügung steht. 1 Einleitung In regelmässigen Abständen wird von Seiten der Strafverfolgungsbehörden gefordert, im Zu- sammenhang mit komplexen Verfahren, etwa bei umfangreichen Wirtschaftsstraftaten, mehr Mut zum Weglassen kleinerer Delikte zu haben, damit der Fall innert nützlicher Frist gericht- lich beurteilt werden kann und nicht verjährt.5 Solche Einsichten haben sich in Gestalt des Opportunitätsprinzips in sehr zahlreichen kantonalen Strafprozessordnungen durchgesetzt. Im materiellen Bundesrecht besteht diesbezüglich seit Jahresbeginn eine ausführliche Regelung.6 In Art. 8 Abs. 2 Entwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (E StPO) werden die heute geltenden Opportunitätsgründe erweitert. Aus letztlich gleichen Überlegungen heraus7 schlägt der Bundesrat im E StPO unter dem 8. Titel Besondere Verfahren im 3. Kapitel die Prozessform: „Abgekürztes Verfahren“8 (Art. 365 - 369)9 in Anlehnung an die entsprechenden Modelle im Tessin, in Basel-Landschaft und Zug vor. Nach Bundesrat Blocher ist Hauptzweck des abgekürzten Verfahrens, möglichst rasch und einfach zu einem endgültigen Urteil zu gelangen.10 Gemäss dem Präsidenten der vorberatenden Rechtskommission im Ständerat ist das abgekürzte Verfahren eine Möglich- keit, viele Wirtschaftsprozesse überhaupt zu erledigen.11 Dieses Verfahren erlaubt es der Staatanwaltschaft und dem Beschuldigten12 gestützt auf for- melle Absprachen, leichtere bis mittelschwere Fälle (Strafmaximum: fünf Jahren Freiheits- strafe)13 ohne umfassende Voruntersuchung und Hauptverhandlung zu einem rascheren Ab- schluss zu bringen. Für BOMMER handelt es sich hier um Straftaten, die unter dem Gesichts- punkt ihrer Schwere nicht mehr im Strafbefehlsverfahren verfolgt und beurteilt werden kön- nen.14 Dies ist insofern nicht richtig, als der bundesrätliche Vorschlag für das abgekürzte Ver- fahren keine Strafuntergrenze vorsieht. Auch Strafen von wenigen Tagen können im abge- kürzten Verfahren ausgehandelt und ausgesprochen werden. Es dürfte sich jedoch um Einzel- fälle handeln, da für die Staatsanwaltschaft das Strafbefehlsverfahren (für Freiheitsstrafen bis höchstens 6 Monate) im Allgemeinen leichter und rascher zum Ziel führt. Der Bundesrat will mit dem abgekürzten Verfahren im E StPO Absprachen in einer bisher nicht geregelten Grauzone „beseitigen“.15 Er prognostiziert angesichts der zunehmenden Überlastung der Strafverfolgungsorgane, dass die Neigung zu solchen informellen bzw. nicht geregelten Absprachen weiter zunimmt. Für ihn ist es deshalb ehrlicher, dafür ein gesetzliches Gefäss zu schaffen, anstatt ein solches Vorgehen zwar gesetzlich nicht vorzusehen, es aber in der Rechtswirklichkeit zu tolerieren.16 5 Vgl. Andreas Brunner, Leitender Oberstaatsanwalt des Kantons Zürich. „Ein Wirtschaftsfall sollte nach drei Jahren untersucht sein“. In: SoZ vom 7.1.2007, S. 14. 6 Art. 52-54 AT StGB. 7 SCHMID, Plea bargaining, S. 16. 8 „Procédure simplifiée“ (FF 2006 p. 1484 s.), „Procedura abbreviata“ (FF 2006 pp. 1999 p.s.). 9 BBl 2006 1502 f. Der S hat am 11.12.2006 dieser Vorlage mit kleinen Änderungen zugestimmt (AB 2006 S 1053). Vgl. Anhang 1. In Europa besteht, ausser dem in Italien als patteggiamento bezeichnete Verfahren (Art. 444 ff. C.p.p.), keine dem a.V. vergleichbare Regelung (dazu BRAUN, Diss., S. 231 ff.; KUHN, S. 86 ff.). 10 Vor dem S am 11.12.2006 (AB 2006 S 1052). 11 Ständerat Franz Wicki am 11.12.2006 (AB 2006 S 1052). 12 Alle in dieser Arbeit verwendeten männlichen Sprachformen schliessen Frauen mit ein. 13 Neben der Freiheitsstrafe kommen auch die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit (die Strafen allenfalls kombiniert) in Frage. 14 BOMMER, S.172. 15 BBl 2006 1295. 16 BBl a.a.O.; Begleitbericht zum VE StPO, S. 232. 2 Die Staatsanwaltschaft erfährt im E StPO mit dem abgekürzten Verfahren17 eine weitere Stär- kung ihrer Funktion als Ermittlungs- und Anklagebehörde. Sie vereinbart mit den andern Par- teien eine Anklageschrift einschliesslich Art und Höhe Strafe oder Massnahme. Die Anklage- schrift wird mit Genehmigung des Gerichts zum Urteil erhoben. Deshalb dürfte die Ermes- sensausübung der Staatsanwaltschaft in diesem Verfahren eine besondere Aufmerksamkeit in der Lehre und Praxis erfahren. Als Staatsanwalt des Bundes werde ich das abgekürzte Verfahren voraussichtlich ab 1.1.2009 anwenden können. Das berufliche und persönliche Interesse haben mich bewogen, Möglich- keiten und Grenzen des staatsanwaltschaftlichen Ermessens in diesem Verfahren im Rahmen der vorliegenden Arbeit nachzugehen. Unter dem 1. Kapitel Grundlagen wird eine kurze Darstellung des bundesrätlichen Entwurfs des abgekürzten Verfahrens bis zur bereinigten Anklageschrift (Art. 365 - 367 E StPO) gege- ben. Bisherige getroffene Änderungen durch den Ständerat als Erstrat wurden berücksichtigt. Die Rechtskommission des Nationalrates hat die Beratung des abgekürzten Verfahrens noch nicht aufgenommen.18 Das Ermessen der Staatsanwaltschaft im Einleitungs- und Durchführungsstadium des abge- kürzten Verfahrens19 im Zusammenhang mit Absprachen bildet den Hauptteil der Arbeit (2. Kapitel). Die Phase Hauptverhandlung einschliesslich des von der Staatsanwaltschaft vor Gericht ausgeübten Ermessens sind nicht Bestandteil der vorliegenden Arbeit. Das 3. Kapitel hat das Verhältnis Opportunitätsprinzip und abgekürztes Verfahren zum Ge- genstand. Auch wird der Frage nachgegangen, ob die Opportunitätsgründe nach Art. 8 E StPO im abgekürzten Verfahren Anwendung finden. Zur Abrundung des Themas behandelt das 4. Kapitel die Frage nach den Anfechtungsmöglichkeiten im abgekürzten Verfahren. Ein Aus- blick schliesst die Arbeit ab (5. Kapitel). 1. Kapitel: Grundlagen 1.1 Das abgekürzte Verfahrens nach Art. 365 ff. E StPO 1.1.1 Vorbemerkung Drei Kantone20 kennen seit einigen Jahren das abgekürzte Verfahren als gesetzlich vorgese- hene konsensorientierte, beschleunigende Prozessform. Der Bundesrat schlägt in Art. 365 ff. E StPO eine vergleichbare Regelung vor.21 Dieses Verfahren bzw. die darin enthaltene Mög- 17 Die andern „abgekürzten Verfahren“ im E StPO sind: das Strafbefehls- (Art. 355-360) und das Übertretungs- strafverfahren (Art. 361-364). 18 Auskunft des Sachbearbeiters im BJ, Peter Goldschmid. 19 Diese Stadien beginnen mit der Gesuchseinreichung durch den Beschuldigten bzw. der Zustimmung der StA zum a.V. (vgl. Ziff. 1.1.5 hiernach sowie Anhang 2). 20 TI (Art. 316a ff. StPO), BL (§ 137 ff. StPO) und ZG (§ 69ter ff. StPO); vgl. unter Ziff. 1.2 hiernach. SG hat 1998, anlässlich der Revision ihrer StPO, auf ein a.V. mit Bindung des Richters im Rahmen einer Willkürprü- fung verzichtet; dies wegen rechtsstaatlicher Bedenken gegen Absprachen im Bereich der schweren Kriminali- tät sowie der Gefahr, dass sich Untersuchungsbehörden gerade bei Wirtschaftskriminellen mit einem Teilges- tändnis zufrieden geben und nur einen Teil der Taten verfolgen (Amtsblatt SG, Nr. 32a / 1998, S. 1472; vgl. dazu auch OBERHOLZER, Grundzüge, S. 312). 21 BBl 2006 1110, 1294-1297, 1502 f. 3 lichkeit von Absprachen zwischen Staatsanwaltschaft und Beschuldigtem ist in der Lehre22 und unter Strafrechtspraktikern23 umstritten. Die Expertenkommission, welche den ersten Vorentwurf der E StPO begleitete, sprach sich wegen rechtsstaatlicher Bedenken und der mit diesem Verfahren verbundenen Eingriffe in bedeutende Strafprozessprinzipien sowie unter Hinweis auf andere Arten der Verfahrensbeschleunigung gegen solche Absprachen aus.24 In der Vernehmlassung stiess dieses Verfahren jedoch auf überwiegende Zustimmung, insbe- sondere bei den Kantonen. Trotz weiter bestehender gewichtiger Bedenken im Rahmen der Überarbeitung des Entwurfs wurde das abgekürzte Verfahren nach Interventionen der Straf- verfolgungsbehörden25 in den bundesrätlichen Entwurf aufgenommen. Er fand eine gute Auf- nahme im Erstrat (Ständerat).26 1.1.2 Die „Parteien“ und die Absprachebeteiligten Nach Art. 102 Abs. 1 E StPO sind Parteien im Vorverfahren27 der Beschuldigte und der Pri- vatkläger. Die Staatsanwaltschaft28 leitet das Vorverfahren.29 Sie gilt deshalb im abgekürzten Verfahren bis zur Anklageeinreichung nicht als Partei wie heute z.B. im gesamten Bundes- strafverfahren30. Deshalb wird fortan das Wort Partei in Anführungsstrichen gesetzt, wenn die Staatsanwaltschaft mitgemeint ist. Die „Parteien“ im abgekürzten Verfahren sind die Staats- anwaltschaft, der Beschuldigte und der Privatkläger31, letzterer gemäss Beschluss des Stände- rates nur, soweit die Staatsanwaltschaft beim Eröffnungsentscheid seine Forderungen nicht auf den Zivilweg verweist.32 22 Zum VE StPO: positiv BRAUN in DONATSCH/BRAUN pläd, S. 6 ff.; RIKLIN Strafprozessrechtsreform, S. 378 sehr kritisch BRUNNER, Deal, S. 16; WIESER, S. 27 und BOMMER, S. 176 (letzterer votiert für die er- satzlose Streichung des a.V.). Zum E StPO: positiv BRUNNER, vgl. FN 5; Bänziger Felix (2006). Aus 27 mach 1. In: Kriminalistik 6/2006, S. 401-403; STICHER, S. 30 kritisch SCHWANDER, S. 146, KAUFMANN, S. 49, und GOLDSCHMID, S. 4f. Allgemein zum abgekürzten Verfahren: positiv SCHLAURI, S. 487 ff.; BRAUN, Diss., S. 235 ff.; ders. pläd, S. 6 ff.; vgl. auch JAGGI, S. 221 ff.; sehr kritisch OBERHOLZER, Absprachen, S. 14 ff.; ders. Grundzüge, S. 311,DONATSCH, Vereinbarungen S. 159ff.; ders. pläd, S. 6 ff.; KUHN, S. 86; VEST, S. 303 ff. (mit weiteren Verweisen); WEIGEND, S. 780 ff.; gegen die Übernahme des plea bargaining (USA) in einer eidg. StPO Be- richt der Expertenkommission „Vereinheitlichung des Strafprozessrechts“ (1997). In: Aus 29 mach 1, Konzept einer eidgenössischen Strafprozessordnung. Bern: EDMZ (S. 50-52). 23 Bei einigen Berufskollegen, welche ich auf das a.V. ansprach, spürte ich spontan grosse Skepsis, z.T. dezidier- te Ablehnung, aber auch Zuspruch war zu vernehmen. 24 BBl 2006 1294. 25 Vgl. dazu GOLDSCHMID, S. 4 f. 26 Der S hat nur wenige, aber bedeutende Änderungen zu Gunsten der Ermöglichung des a.V. und dessen Be- schleunigung vorgenommen (vgl. AB 2006 S 1051 ff. und Anhang 1). Die Protokolle der vorberatenden RK des S und N standen dem Verfasser dieser Arbeit leider nicht zur Verfügung (keine Akteneinsicht vor Ab- schluss der parlamentarischen Verhandlungen gemäss Mitteilung der Parlamentsdienste, Kommission für Rechtsfragen, mit Hinweis auf Art. 7 Parlamentsverwaltungsverordnung vom 3.10.2003 [SR 171.115]). 27 Es besteht aus dem polizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 305 f.) und der staatsanwaltschaftlichen Untersu- chung (308 ff.), welche mit der Anklageerhebung ihren Abschluss findet (vgl. BBl 2006 1103). 28 Zur StA als Prozesspartei sh. METTLER, S. 146 ff. 29 Ihr obliegt nach Art. 16 Abs. 2 E StPO die Untersuchungsführung und Anklageerhebung. Die StA ist erst Partei im Haupt- und Rechtsmittelverfahren (Art. 102 Abs. 1 lit. c. E StPO). 30 Art. 34 BStP (SR 312.0). 31 Es ist die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilkläger zu beteiligen (Art. 116 Abs. 1 E StPO). 32 Art. 365 Abs. 1 E StPO; vgl. Anhang 1. 4 Gibt es in einer Strafuntersuchung mehrere Beschuldigte33, können diese gemeinsam oder jeder für sich Partei im abgekürzten Verfahren sein. Beschuldigter ist auch jeder Teilnehmer34 an der/den abzuklärenden Staftat/en. Im E StPO hat das Opfer i.S.v. Art. 114 Abs. 1 E StPO nicht automatisch Parteistellung. Auch im abgekürzten Verfahren wird das Opfer als Partei nicht erwähnt. Parteistellung hat es nur, wenn es sich als Prozesspartei, als Privatkläger, im Strafverfahren konstituiert hat (vgl. Art. 116 Abs. 1 E StPO). Die Teilnehmer an den prozessualen Absprachen35 im abgekürzten Verfahren sind die Staats- anwaltschaft eines Kantons oder des Bundes36 einerseits und der Beschuldigte37 andererseits. Gemäss JAGGI sind nur unter diesen „Parteien“ Absprachen zulässig.38 1.1.3 Geständnis über den wesentlichen Sachverhalt Die Botschaft des Bundesrates nennt als eine Voraussetzung für die Durchführung des abge- kürzten Verfahrens das Geständnis des Beschuldigten über den wesentlichen Sachverhalt.39 Art. 365 Abs. 1 E StPO spricht vom Eingestehen des Sachverhalts, der für die rechtliche Würdigung wesentlich ist. Das ist nicht das Gleiche. Die Frage ist von grosser praktischer Bedeutung. Grundsätzlich ist festzustellen, dass kein Geständnis im vollen Umfang der Be- schuldigung verlangt wird. Der wesentliche Sachverhalt umfasst m.E. grundsätzlich alle Ele- mente der Strafbarkeit (objektiver und subjektiver Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld) und die Elemente, welche die Bestimmung des zu erwartenden Strafrahmens erlauben.40 Zum Geständnis gehört auch, unter welchen Umständen die Tat begangen wurde, und ob der Be- schuldigte um die Illegalität des Vorgehens gewusst hat. Hingegen ist nicht erforderlich, dass der Beschuldigte den Sachverhalt in sämtlichen Nebenaspekten eingesteht.41 Im Zentrum des Geständnisses müssen die begangenen Verbrechen und Vergehen stehen. Sofern in casu nur ein Delikt in Frage steht, dürften keine grösseren Probleme bestehen be- züglich des Geständnisses. Was ist nun aber der wesentliche Sachverhalt bei einem komple- xen Wirtschaftsstraffall mit mehreren Tathandlungen und Tatbeständen? Genügt es nach Art. 365 Abs. 1 E StPO, wenn der Beschuldigte den Sachverhalt nur eines Verbrechens oder Ver- gehens eingesteht? M.E. nicht. Besteht zum Zeitpunkt des Entscheids nach Art. 366 Abs. 1 33 Mittäter und Nebentäter (vgl. dazu Rehberg Jörg/Donatsch Andreas (2001). Strafrecht I, Verbrechenslehre (7.Aufl.). Zürich: Schulthess Juristische Medien AG, S. 119 ff. 34 Anstifter und Gehilfen. 35 Der Ausdruck Absprache kommt nur in der Botschaft vor (BBl 2006 1294), nicht im E StPO. In dieser Arbeit wird nur der Begriff „Absprache“ verwendet (in der Literatur ist - i.Z.m. dem abgekürzten Verfahren - auch von Vereinbarung, Deal die Rede). Zum im amerikanischen Recht verankerten plea bargaining vgl. BRAUN, Diss., S. 6, 212 ff. und dort zit. Literatur. 36 Die Bundesanwaltschaft. Art. 12 E StPO spricht von Staatsanwaltschaft und meint damit alle zivile StA der Kantone und des Bundes. 37 Er hat im a.V. einen notwendigen Verteidiger (Art. 128 lit. e E StPO). 38 JAGGI, S. 34. 39 BBl 2006 1295. 40 In der Botschaft ist die Rede von einer Einigung über (u.a.) den Anklagesachverhalt und die Strafe (BBl 2006 1295) bzw. les faits incriminés et la mesure de la peine (FF 2006 p. 1280). In der StPO BL wird ein Geständ- nis über den zur Last gelegten Sachverhalt verlangt, soweit er für die rechtliche Beurteilung der Tat und die Festlegung der Sanktion erheblich ist (§ 137 Abs. 2 lit. a). 41 Vgl. auch - bezogen auf die oberwähnte, ähnliche Regelung im StPO BL - BRAUN, Diss., 63; Ruckstuhl Niklaus (2000). Die revidierte Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft vom 3. Juni 1999. In: ZStrR 118, S. 426. 5 E StPO aufgrund der Akten z.B. der dringende Verdacht, dass der Beschuldigte Urkundenfäl- schungen, Betrügereien und Geldwäscherei begangen hat und gesteht er bloss eine oder meh- rere Fälschungen, so ist m.E. die objektive Voraussetzung des wesentlichen Geständnisses nach Massgabe von Art. 365 Abs. 1 E StPO nicht erfüllt. Im Falle einer schwachen Beweislage zum Zeitpunkt des Durchführungsentscheids müsste das Geständnis umso umfassender sein, damit letztlich das abgekürzte Verfahren erfolgreich zum Abschluss gebracht bzw. die Anklageschrift richterlich genehmigt werden kann. Umge- kehrt liesse sich einwenden, dass bei einer solchen Beweislage die Anforderungen der Staats- anwaltschaft an das Geständnis im Einzelfall tiefer lägen. Dabei gilt jedoch zu bedenken, dass sich im weiteren Verlauf des abgekürzten Verfahrens die Verdachtslage gegen den Beschul- digten aufgrund zusätzlicher Abklärungen bzw. neuer Tatsachen ausweiten kann, was von ihm ein zusätzliches Geständnis erfordert, ansonsten das abgekürzte Verfahren misslingt. 1.1.4 Suspensiv bedingte „Parteiabsprache“ (Prozessvereinbarung) Die Anklageschrift als eine übereinstimmende Willenserklärung zwischen Staatsanwaltschaft, Beschuldigtem und Privatkläger42 über den dem Gericht zur Beurteilung zu unterbreitenden Sachverhalt, die Sanktion und die zivilrechtlichen Folgen ist keine verbindliche Prozessver- einbarung.43 Denn diese Vereinbarung bedarf in jedem Fall der richterlichen Genehmigung (Suspensivbedingung). JAGGI bezeichnet die Absprache als ein voneinander abhängiges Ver- sprechen. Die Abspracheberechtigten stellen sich gegenseitig freiwillig Leistungen in Aus- sicht, die in einem Austauschverhältnis stehen.44 Die Absprache ist eine „Parteientscheidung“ im Rahmen einer Verhandlung. Bezüglich des Inhalts der freiwillig ergangenen Absprache gelten für die „Parteien“ unter- schiedliche Voraussetzungen und Grenzen. So ist die Staatsanwaltschaft, welche den Strafan- spruch des Staates zu vertreten hat, im abgekürzten Verfahren im Gegensatz zum Beschuldig- ten und zum Privatkläger keineswegs frei in ihren Zugeständnissen. Sie hat die einschlägigen völkerrechtlichen und bundesrechtlichen Vorschriften zu beachten.45 Der Beschuldigte ist demgegenüber unter Berücksichtigung von Art. 27 ZGB sowie der zu seinem eigenen Schutz zwingend zu berücksichtigenden Strafprozessnormen frei, in diesem Verfahren ihn selbst be- lastende Erklärungen abzugeben, um mit der Staatsanwaltschaft und mit dem Privatkläger eine Einigung zu erzielen. Diese eigene Entscheidungsbefugnis steht auch dem Privatkläger zu.46 1.1.5 Abgekürztes Verfahren bis zur bereinigten Anklageschrift In der Literatur wird das abgekürzte Verfahren in das Einleitungs-, Durchführungs- und Be- stätigungsstadium aufgeteilt.47 Die erste Phase beginnt mit der Gesuchstellung des Beschul- digten, die zweite mit der Zustimmung der Staatsanwaltschaft zum abgekürzten Verfahren, die dritte schliesslich umfasst die verkürzte Hauptverhandlung vor Gericht. Von letzterer Pha- 42 Gemäss Entwurf Bundesrat. Nach Beschluss des S muss der Privatkläger der Anklageschrift nicht zustimmen (Art. 367 Abs. 3 E StPO). 43 Vgl. auch JAGGI, S. 34. 44 JAGGI, S. 22. 45 Sh. 2. Kapitel. 46 Vgl. WIESER, S. 14. 47 Vgl. Schema des a.V. im Anhang 2. 6 se soll in dieser Arbeit nicht weiter die Rede sein, ausgenommen, es ergeben sich direkte Be- züge zur staatsanwaltschaftlichen Ermessensausübung. Der Beschuldigte kann nach Eröffnung des Strafverfahrens48 die Durchführung des abgekürz- ten Verfahrens bis zum Zeitpunkt der Anklageerhebung bei der Staatsanwaltschaft beantra- gen. Gesuche bereits zu Beginn des polizeilichen Ermittlungsverfahrens dürften die Ausnah- me bilden, weil in dieser Phase die Konturen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Be- schuldigten noch kaum ersichtlich sind. Notwendig ist in jedem Fall ein Gesuch des Beschul- digten. Dieses ist nach dem E StPO an keine bestimmte Form gebunden. Es kann schriftlich erfolgen oder mündlich z.B. im Anschluss an eine Einvernahme im laufenden Untersu- chungsverfahren.49 Im Einzelfall kann der Anstoss zum Gesuch von der Staatsanwaltschaft ausgehen. Mit Einreichung des Antrags des Beschuldigten bei der Staatsanwaltschaft beginnt das abgekürzte Verfahren. Zu welchem Zeitpunkt muss der Beschuldigte nach Art. 365 Abs. 1 E StPO den wesentlichen Sachverhalt eingestehen50 und allfällige Zivilansprüche zumindest dem Grundsatz nach aner- kennen51? Der Bundesrat äussert sich widersprüchlich dazu. Die Botschaft geht vom Geständnis des Beschuldigten spätestens zum Zeitpunkt des Entscheids der Staatsanwaltschaft über die Durchführung des Verfahrens aus.52 Gemäss Wortlaut von Art. 365 Abs. 1 E StPO ist es je- doch der Zeitpunkt des Antrags. „Die beschuldigte Person kann … die Durchführung des ab- gekürzten Verfahrens beantragen, wenn sie den Sachverhalt, (…) , eingesteht und die Zivilan- sprüche zumindest im Grundsatz anerkennt.“ Und im französischen Text: „“… le prévenu qui a reconnu les faits (…) peut demander l’exécution d’une procédure …“53.54 Eine solche ge- setzliche Regelung hätte zur Konsequenz, dass in der Praxis in den meisten Fällen eingehende Gespräche und auch bereits Absprachen im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren zwischen Staatsanwaltschaft und Beschuldigtem dessen Gesuch vorausgingen. Absprachen würden mithin informell im ordentlichen Untersuchungsverfahren stattfinden.55 Solche informelle Absprachen trotz Einführung des abgekürzten Verfahrens zuzulassen wi- derspricht den gesetzgeberischen Absichten des Bundesrates.56 Denn wäre ein solches Vorge- hen weiterhin erlaubt, bräuchte es gar kein abgekürztes Verfahren. Sinn und Zweck dieses Verfahrens wären in Frage gestellt, wenn die Absprachen über die wesentlichen Anklage- punkte im ordentlichen Verfahren informell stattfinden würden. Dass sich jedoch der Be- schuldigte ohne jede Verständigung mit der Staatsanwaltschaft zu einem Geständnis veran- lasst sieht, dürfte nur in vereinzelten Fällen seinen praktischen Bedürfnissen entsprechen. Vielmehr ist zu erwarten und entspricht bisherigen Erfahrungen in Kantonen mit einem abge- 48 Art. 305 bzw. 308 E StPO. 49 Soweit kein schriftliches Gesuch gestellt wird, hat die StA den Inhalt des Ersuchens in einer Aktennotiz fest- zuhalten. 50 Zum Umfang des Geständnisses vgl. unter Ziff. 1.1.3 hiervor. 51 Sofern die StA die Forderungen nicht auf den Zivilweg verwiest (Beschluss des S vom 11.12.2006). 52 BBl 2006 1295; vgl. auch FF (franz.) 2006 p. 1279 und FF (ital.) 2006 pp. 1198. Gemäss Auffassung des Bun- desrates wird der Beschuldigte das Gesuch häufig erst stellen, nachdem sich die Parteien über die wesentlichen Anklagepunkte geeinigt haben (BBl 2006 1295, FF 2006 p. 1280 bzw. pp. 1198). 53 FF 2006 1484. 54 So auch der italienische Gesetzestext: „ … l’imputato che ammette i fatti ... può chiedere al pubblico ministe- ro…“ (FF 2006 pp. 1399). 55 Nach Auffassung des Bundesrates dürfte ein Gesuch häufig erst gestellt werden, wenn sich die Parteien in den wichtigsten Punkten geeinigt haben (BBl 2006 1295). 56 BBl 2006 1295 (Zeile 16 ff.). Es ist m.E. unverständlich, weshalb der Bundesrat von vorgängigen informellen Verhandlungen spricht, die unter dem a.V. nicht zu regeln sind (a.a.O., in fine). 7 kürzten Verfahren, dass die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten vorgängig seines Gesuchs ein gewisses Interesse an diesem Verfahren signalisiert oder aber der Beschuldigte sein Ge- ständnis erst dann ablegt (und allfällige Zivilforderungen zumindest im Grundsatz anerkennt), wenn vorgängig die Staatsanwaltschaft ihrerseits Interesse am abgekürzten Verfahren gezeigt hat und auch schon Zugeständnisse in Aussicht stellt. Es muss deshalb nach Sinn und Zweck von Art. 365 Abs. 1 E StPO möglich sein, erste Absprachen unter den Parteien im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren nach der Gesuchstellung und noch vor dem Entscheid der Staatsanwaltschaft auf Durchführung dieses Verfahrens treffen zu können.57 Die Absprachen erfolgten somit nach Beginn des abgekürzten Verfahrens. Nach JAGGI sollen alle Abspra- chen in den Formen und Grenzen dieses Verfahrens abgewickelt werden.58 Zusammenfassend sei festgehalten, dass es m.E. genügt, wenn der Beschuldigte in seinem Gesuch um abgekürztes Verfahren ein Geständnis im Hinblick auf dieses Verfahren bloss ankündigt.59 Das Geständnis und die Anerkennung der Zivilansprüche (zumindest im Grund- satz) durch den Beschuldigten müssen spätestens dann vorliegen, wenn die Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 366 Abs. 1 E StPO über sein Gesuch entscheidet. Die Bereitschaft des Be- schuldigten oder seine Zusicherung, er werde im Rahmen des abgekürzten Verfahrens ein Geständnis ablegen und die Zivilforderungen anerkennen, erfüllt m.E. die in Art. 365 Abs. 1 E StPO dem Beschuldigten auferlegten Voraussetzungen nicht. Damit läge ein unvollständi- ges Gesuch vor. Bei dieser Sachlage würde die Staatsanwaltschaft von Anfang an nicht über die zureichend notwendigen Grundlagen für eine spätere Verurteilung im abgekürzten Ver- fahren verfügen, um eine Anklageschrift zu verfassen, welche vom Gericht genehmigt und zum Urteil erhoben wird. Fehlt es zum Zeitpunkt des Entscheids über das abgekürzte Verfah- ren zumindest an einer der zwei erwähnten, gesetzlichen Voraussetzungen, so kann die Staatsanwaltschaft auf das Gesuch materiell nicht eintreten und sie muss es ablehnen. Der Beschuldigte kann jedoch bis zur Anklagerhebung im ordentlichen Verfahren erneut ein sol- ches Gesuch bei der Staatsanwaltschaft stellen.60 Ein Anspruch des Beschuldigten auf Durchführung des abgekürzten Verfahrens besteht m.E. nicht.61 Dass die Staatsanwaltschaft „endgültig“ über die Durchführung entscheidet, bedeutet nichts anderes, als dass sie nicht gegen ihren Willen gezwungen werden kann, ein solches Verfahren durchzuführen. Sie entscheidet gestützt auf Art. 366 Abs. 1 E StPO im Rahmen der gesetzlichen Voraussetzungen62 frei, ohne Begründung und endgültig, ob sie den Weg des abgekürzten Verfahrens einschlagen will oder nicht. Das abgekürzte Verfahren kann nur zur Anwendung gelangen, wenn im konkreten Fall eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren in Frage steht.63 Dieses Verfahren steht nach dem Grundsatz a maiore minus auch für die anderen Strafen (Geldstrafe64, gemeinnützige Arbeit65) zur Ver- fügung. 57 Gl. M. WIESER, S. 15 f. Diese Lösung findet sich in BL und ZG. § 137 Abs. 1 lit. a StPO BL und § 69ter Abs. 2 lit. a StPO ZG verlangen, dass bei formeller Eröffnung des abgekürzten Verfahrens durch die StA der Sachverhalt im Wesentlichen unbestritten ist. 58 Für ihn sind informelle Absprachen im a.V. wegen der gegen sie bestehenden strafprozessualen Bedenken unzulässig. (JAGGI, S. 33). 59 A.M. WIESER, S. 3. Für sie ist Voraussetzung für die Beantragung des a.V. die Anerkennung des relevanten Sachverhalts und von allfälligen Zivilansprüchen. 60 BBl 2006 1296. 61 Die Botschaft äussert sich dazu nicht explizit. 62 Art. 365 Abs. 1 E StPO. 63 Art. 365 Abs. 2 E StPO. Für BRUNNER (Deal, S. 16) ist diese Einschränkung schon aus Gründen der Rechts- gleichheit nicht befriedigend. 64 Art. 34 ff. StGB. 65 Art. 37 ff. StGB. 8 Die Anerkennung allfälliger Zivilforderungen zumindest dem Grundsatz nach66 durch den Beschuldigten als weitere materielle Voraussetzung für das abgekürzte Verfahren kann durch Erklärung zu Protokoll und/oder durch Vergleich mit dem Privatkläger erfolgen.67 Mit dem Vergleich wird die Forderung des Privatklägers anerkannt und er verliert die Parteistellung im Strafverfahren. Nach Beschluss des Ständerates zu Art. 365 Abs. 1 E StPO nimmt der Privat- kläger dann nicht am abgekürzten Verfahren teil, wenn die Staatsanwaltschaft seine bestritte- nen oder nicht hinreichend ausgewiesenen Zivilansprüche zwecks separater Behandlung in das Zivilverfahren verweist. Die Staatsanwaltschaft dürfte darüber in der Regel zusammen mit dem Entscheid zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens verfügen. Mit der Überwei- sung auf den Zivilweg bleiben die Rechte des Privatklägers hinsichtlich seiner Zivilansprüche im Hinblick auf Art. 6 EMRK gewahrt.68 Der Ständerat wollte mit dieser Regelung verhin- dern, dass ein einzelner Privatkläger das abgekürzte Verfahren später zu Fall bringt, indem er die Zustimmung zur Anklageschrift verweigert. Obwohl es das Gesetz nicht ausdrücklich vorsieht, sind m.E. alle Versprechungen und Zusa- gen der Beteiligten sowie deren Absprachen69 im abgekürzten Verfahren zum Schutz gegen- über dem Beschuldigten und Privatkläger vor unzulässiger Beeinflussung sowie zur späteren Nachprüfbarkeit durch das Gericht70 zu dokumentieren und in einem separaten Dossier „ab- gekürztes Verfahren“ abzulegen. Es darf keine nicht dokumentierten Gespräche zwischen den Verfahrensbeteiligten geben.71 Der Staatsanwaltschaft obliegt die Vollständigkeit der Akten. Pro Zugeständnis und Absprache genügt eine schriftliche zusammenfassende Aktennotiz des verfahrensführenden Staatsanwalts.72 Aus den Akten muss immer klar sein, was Beschuldig- ter und Staatsanwaltschaft vereinbart haben. Der Eröffnungsentscheid der Staatsanwaltschaft zu Handen der Parteien73 auf Durchführung bzw. Nichtdurchführung des abgekürzten Verfahrens hat m.E. in jedem Fall schriftlich zu erfolgen. Darauf deutet auch der Wortlaut von Art. 366 Abs. 1 Satz 2 E StPO hin. Die Verfü- gung ist jedoch nicht anfechtbar.74 Die Staatsanwaltschaft setzt der Privatklägerschaft eine Frist von zehn Tagen, um allfällige Zivilansprüche und die Forderung auf Entschädigung für notwendige Aufwendungen anzu- melden.75 Reagiert die Privatklägerschaft innert dieser gesetzlichen Frist nicht,76 verwirkt sie, unter Vorbehalt der Fristwiederherstellung durch die Staatsanwaltschaft,77 ihr Recht, entspre- chende Ansprüche adhäsionsweise im Strafverfahren geltend zu machen. 66 D.h. die grundsätzliche Anerkennung der Schuld, noch nicht deren Höhe. 67 BBl 2006 1295. 68 Votum Ständerat Wicki vom 11.12.2006 (AB 2006 S 1053). 69 Eine Auflistung potentieller Absprachen im a.V. bei: BRAUN, Diss., S. 16 f., 106 ff.; SATZGER, S. 1261 f. 70 Vgl. Art. 369 Abs. 1 E StPO. 71 DONATSCH, Strafprozessrecht, S. 327. 72 Die Forderung von Donatsch, es seien in jedem Fall Wortprotokolle oder noch besser Videoaufzeichnungen der Verhandlungen zu erstellen (DONATSCH/BRAUN pläd, S. 8), geht m.E. zu weit und stellt ein Misstrauen gegenüber der Arbeit der StA dar. Ein solches Vorgehen ist auch unnötig wegen des in jedem Fall verbeistän- deten Beschuldigten. 73 Vgl. Art. 366 Abs. 2 E StPO; neben dem gesuchstellenden Beschuldigten auch allfällige andere Personen (Verletzte, Opfer usw.), welche sich als Prozesspartei im Verfahren konstituiert bzw. Parteistellung haben. Das nicht als Privatklägerschaft im Verfahren konstituierte Opfer ist nicht Partei und wird deshalb (bei der Eröff- nung) nicht in das abgekürzte Verfahren einbezogen. 74 Satz 1 von Art. 366 Abs. 1 E StGB. 75 Art. 366 Abs. 2 E StPO. 76 Vgl. Art. 87 Abs. 1 E StPO. 77 Gemäss den Voraussetzungen nach Art. 92 Abs. 1 und 2 E StPO. 9 Nach dem bundesrätlichen Gesetzesentwurf muss der Beschuldigte im abgekürzten Verfahren zwingend einen Verteidiger haben, entweder nach eigener Wahl oder amtlich bestellt.78 Dies dürfte zur Folge habe, dass die Anwendung des abgekürzten Verfahrens für leichte und „kla- re“ Fälle ausscheiden wird. Die Staatsanwaltschaft wird hier, ohne notwendige Verteidigung, den Verfahrensabschluss mittels eines Strafbefehls79 versuchen. M.E. lässt der Gesetzeswortlaut von Art. 128 lit. e E StPO offen, ob ein notwendiger Vertei- diger bereits nach der Gesuchstellung und noch vor dem Entscheid der Staatsanwaltschaft einzusetzen ist. Nach dem Botschaftstext ist der Zeitpunkt des Durchführungsentscheids massgeblich.80 Der Bundesrat will mit der Regelung in Art. 128 lit. e E StPO verhindern, dass der Beschuldigte bei den Verhandlungen und Absprachen mit der Staatsanwaltschaft benach- teiligt wird.81 Wie schon ausgeführt, dürfen im Einzelfall auch eigentliche Verhandlungen zwischen Beschuldigtem und Staatsanwaltschaft bereits vor deren Entscheid über die Durch- führung des abgekürzten Verfahrens stattfinden. Diesfalls wäre die Bestellung eines notwen- digen Verteidigers für den noch nicht verbeiständeten Beschuldigten vorteilhaft. M.E. erleidet er jedoch ohne Verteidigung grundsätzlich keinen Rechtsnachteil. Denn im laufenden abge- kürzten Verfahren kann der Beschuldigte auf Vorschlag seines Verteidigers von diesem Ver- fahren wieder Abstand nehmen. Dieses Recht steht umgekehrt auch der Staatsanwaltschaft zu. Die Absprachemöglichkeiten im abgekürzten Verfahren sind sehr vielfältig. Sie können sich auf den Gang der Strafuntersuchung und/oder den Abschluss des Strafverfahrens, mithin im Einzelfall auch auf ein früher gegen diesen Beschuldigten ergangenes Urteil beziehen. Der Absprachegegenstand wird im Einleitungs- und Durchführungsstadium lediglich beschränkt in den Art. 365 Abs. 1 und 2 sowie Art. 367 Abs. 1 lit. h E StPO. Die Staatsanwaltschaft erstellt den Entwurf der Anklageschrift und eröffnet ihn den Parteien schriftlich. Diese müssen nach Art. 367 Abs. 2 E StPO der Anklageschrift innert zehn Tagen zustimmen oder diese ablehnen (Entwurf Bundesrat).82 Dieses zwingende Zustimmungserfor- dernis unterstreicht den konsensualen Kern des abgekürzten Verfahrens. Gemäss Beschluss des Ständerates muss nur der Beschuldigte innert dieser Frist zustimmen oder ablehnen,83 nicht jedoch der Privatkläger. Dies hätte in einem Opferhilfefall zur Folge, dass sich das Op- fer (Parteistellung als Privatkläger im Verfahren vorausgesetzt) nicht gegen die Anklage- schrift mit Erfolg auflehnen könnte. Weil einem Opfer z.B. eines Gewaltverbrechens neben vermögensrechtlichen Interessen (Genugtuung, Schadenersatz) auch ein Interesse an der Be- strafung des Täters gelegen sein dürfte, vermag m.E. die ständerätliche Regelung nicht ganz zu befriedigen.84 Sie gibt den Interessen der Prozessökonomie gegenüber dem Opferschutz- gedanken klar den Vorzug. Das Opfer würde im Vergleich zum ordentlichen Verfahren im abgekürzten Verfahren in seinen Rechten einseitig stark beschnitten. Es bleibt zu wünschen, dass es dem Gesetzgeber gelingen wird, eine Regelung im Sinne eines Interessenausgleichs zu finden, wonach dem Privatkläger, soweit im betreffenden Fall Opfer, die Kompetenz ein- geräumt wird, sich innert zehn Tagen zum Entwurf der Anklageschrift äussern und gegebe- nenfalls deren Zustimmung verweigern zu können. 78 Art. 128 lit. e E StPO. 79 Art. 357 E StPO. 80 BBl 2006 1296. 81 BBl 2006 1179. 82 Es handelt sich um eine gesetzliche Frist. Trotzdem ist m.E. in begründeten Fällen eine Nachfristansetzung möglich, indem der betreffenden Partei dieselbe Anklageschrift nochmals eröffnet wird. 83 Art. 367 Abs. 3 E STPO; ähnliche Regelung in § 69sexies Abs. 1 E StPO ZG. 84 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG stehen dem Opfer gegen den Gerichtsentscheid die gleichen Rechtsmittel zu wie einem Beschuldigten. Diese Bestimmung wird mit dem E StPO aufgehoben (BBl 2006 1534). 10 Was gilt, wenn eine Partei bzw. der Beschuldigte sich innert dieser Frist nicht verlauten lässt? Obwohl es sich auch hier um eine gesetzliche Frist handelt, sind gegebenenfalls die Voraus- setzungen für die Wiederherstellung der Frist nach Art. 92 E StPO zu beachten.85 Stillschwei- gen einer Partei kann mangels einer Regelung hier nicht als Zustimmung gelten.86 Nun dürfte es aber mit Sinn und Zweck des abgekürzten Verfahrens87 nach Art. 365 ff. E StPO vereinbar sein, bei ausbleibender Erklärung einer Partei zur Anklageschrift diese Partei innert angesetz- ter Nachfrist zur Stellungnahme aufzufordern. Demnach hätte die Staatsanwaltschaft der säu- migen Partei den Entwurf der Anklage nochmals zu eröffnen unter neuer Fristansetzung von zehn Tagen. Die Anklageschrift muss alle Elemente des künftigen Urteils enthalten, gemäss Art. 367 Abs. 1 E StPO namentlich den rechtlich erheblichen Sachverhalt, die dadurch erfüllten Straftatbe- stände, das Strafmass, die Regelung der zivilrechtlichen Ansprüche sowie den Hinweis, dass die „Parteien“ auf das ordentliche Beweisverfahren vor Gericht und auf die ordentlichen Rechtsmittel88 verzichten. Verweigert nach Art. 367 Abs. 3 Satz 2 E StPO auch nur eine Partei die Zustimmung zur An- klageschrift, so ist das abgekürzte Verfahren gescheitert und die Staatsanwaltschaft hat die ordentliche Untersuchung89 weiterzuführen. Diesfalls sind die von den „Parteien“ im Rahmen des abgekürzten Verfahrens ergangenen Erklärungen, ihre Zugeständnisse und Absprachen sowie das Geständnis des Beschuldigten im ordentlichen Verfahren nicht verwertbar.90 Die Ablehnung der Anklageschrift bedarf keiner Begründung. Die Zustimmung des Privatklägers (Entwurf Bundesrat) muss sich m.E. nach grammatikalischer und systematischer Auslegung von Art. 367 Abs. 2 E StPO nicht auf den Zivilpunkt beschränken.91 Er kann auch aus ande- ren Gründen seine Zustimmung verweigern, z.B. indem er eine „gerechte“ Bestrafung des Beschuldigten fordert. Mit der ausdrücklichen, schriftlichen Zustimmung vom Beschuldigten und Privatkläger bzw. nur des Beschuldigten92 zur Anklageschrift wird diese zum gemeinsamen Urteilsvorschlag.93 Ihre Zustimmung ist unwiderruflich, die betreffende Person bleibt daran gebunden.94 Nach dem Willen des Bundesrates soll damit sichergestellt werden, dass der Beschuldigte bzw. der Privatkläger das abgekürzte Verfahren nicht zur späteren Verfahrensverzögerung miss- braucht.95 Bundesrat Blocher hat jedoch zu Recht im Ständerat darauf hingewiesen, dass mit dem Vorschlag des Ständerates, wonach ein Privatkläger das abgekürzte Verfahren - mangels Zustimmungserfordernis zur Anklageschrift - nicht scheitern lassen kann, dieses Verfahren doch mit Rechtsmitteln in die Länge ziehen könnte. Denn die Zustimmung zur Anklageschrift 85 In der Praxis in BL und ZG wurde in begründeten Einzelfällen die Anklageschrift der säumigen Partei unter Fristansetzung nochmals eröffnet. 86 Gemäss Botschaft gilt keine Erklärung als Ablehnung (BBl 2006 1296). 87 Stichwort Verfahrensbeschleunigung. 88 Vgl. jedoch Art. 369 Abs. 4 E StPO. 89 Vgl. Art. 307 ff. E StPO. 90 Nicht nur i.Z.m. der Nichtgenehmigung der Anklageschrift (vgl. Art. 369 Abs. 3 E StPO und BBl 2006 1297). Trotzdem bleiben diese Erklärungen in den Köpfen der Beteiligten, was eine präjudizielle Wirkung entfaltet. 91 A,M. WIESER, S. 6; Kaufmann, S. 9 f. 92 Beschluss des S (vgl. Art. 367 Abs. 3 E StPO; Anhang 1). 93 BOMMER, S. 173, spricht von einem eigentlichen Entwurf eines Urteilsdispositivs. 94 Art. 367 Abs. 2 E StPO (Entwurf Bundesrat). Der S hat mit der Streichung dieser Bestimmung die Bindungs- verpflichtung für den Beschuldigten, welcher der Anklageschrift zugestimmt hat, fallenlassen. 95 BBl 2006 1296. 11 ist mit dem Rechtsmittelverzicht gekoppelt.96 Der Nationalrat als Zweitrat sollte deshalb Art. 365 Abs. 1 E StPO neu fassen. Der Beschuldigte müsste zum Zeitpunkt des Durchführungs- entscheids die Zivilforderungen auch inhaltlich anerkennen, sofern sie durch die Staatsan- waltschaft nicht auf den Zivilweg verwiesen werden. Nur unbestrittene Forderungen sollten Eingang in das abgekürzte Verfahren finden. Die Staatsanwaltschaft überweist die so akzeptierte Anklageschrift mit den Akten an das zu- ständige erstinstanzliche Gericht.97 Dieses hat sich in jedem Fall in einer öffentlichen98, ver- kürzten Hauptverhandlung99 darüber zu vergewissern, ob die eingereichte Anklageschrift ge- nehmigt und damit zum Urteil erhoben werden kann.100 Sind für das Gericht die Vorausset- zungen für einen Entscheid im abgekürzten Verfahren nicht erfüllt, weist es die Sache an die Staatsanwaltschaft zur Durchführung des ordentlichen Vorverfahrens zurück (Art. 369 Abs. 3 E StPO). 1.1.6 Unterschiedliche Funktion und Interessen der „Parteien“ Die Staatsanwaltschaft ist auch im abgekürzten Verfahren Untersuchungs- und Anklagebe- hörde sowie für die gleichmässige Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs verantwort- lich.101 Sie trifft zusammen mit den andern Parteien in der Anklageschrift eine vorläufige, rechtlich nicht verbindliche Einigung über Schuldpunkt, Strafe und Zivilansprüche (sog. ge- meinsamer Urteilsvorschlag). Dabei fungiert die Staatsanwaltschaft nicht nur zur Durchset- zung des Strafanspruchs, wie es im ordentlichen Verfahren der Fall ist, sondern auch als Ab- sprachebeteiligte. Im Hauptverfahren vor Gericht tritt die Staatsanwaltschaft im Unterschied zum ordentlichen Verfahren nicht als eigentliche Gegenpartei des Beschuldigten auf, sondern einvernehmlich mit diesem. Weil zudem in der Anklageschrift noch nichts entschieden wird, kann auch nicht von einer richterähnlichen Stellung der Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren gesprochen werden.102 Anders wiederum ist die Funktion der Staatsanwaltschaft im Strafbefehlsverfahren, wo sie quasi „als „Einzelrichter in Strafsachen“ tätig ist. Staatsanwaltschaft, Beschuldigter und Privatkläger haben unterschiedliche Interessen am Zu- standekommen des abgekürzten Verfahrens und nehmen - bedingt durch ihre unterschiedliche „Parteirolle“ - in diesem Verfahren unterschiedliche Interessen wahr. Der Beschuldigte nimmt von Anfang an massgeblich Einfluss auf das Verfahren sowie die Absprachen. Für den Pri- vatkläger ist das abgekürzte Verfahren deswegen sehr vorteilhaft, weil die Anerkennung sei- ner Zivilansprüche zumindest im Grundsatz durch den Beschuldigten gesetzliche Vorausset- 96 Bundesrat Blocher am 11.12.2006 vor dem S (AB 2006 S 1052); Art. 367 Abs. 1 lit. h E StPO; vgl. dazu auch auf S. 8 hievor. 97 Art. 367 Abs. 3 Satz 1 E StPO. 98 Die Bestimmung des VE StPO (Art. 388 Abs. 2), wonach das Gericht in „einfachen Fällen“ mit Zustimmung der Parteien auf eine mündliche Verhandlung verzichten könne, findet sich im bundesrätlichen Entwurf nicht mehr. 99 Entgegen Art. 368 Abs. 4 E StPO findet in jedem Fall ein (verkürztes) Beweisverfahren statt, indem das Ge- richt den Beschuldigten und „wenn nötig auch die übrigen anwesenden Parteien“ zu befragen hat (Art. 368 Abs. 2 und 3 E StPO). 100 Nach der Botschaft kann das Gericht anlässlich der Hauptverhandlung von den in der Anklageschrift bean- tragten Sanktionen abweichen, sowie Anklage und rechtliche Würdigung der angeklagten Sachverhalte än- dern, sofern die Parteien damit einverstanden sind (BBl 2006 1296 f.). Eine Zweiteilung der Hautverhandlung (Art. 343 E StPO) dürfte im a.V. kaum Anwendung finden, obwohl der E StPO dies nicht ausschliesst. 101 Vgl. Art. 16 Abs. 1 E StPO. 102 BRAUN (Diss. S. 143 f.) spricht - bezogen auf das a.V. in BL - m.E. unkorrekt von der Richterfunktion bzw. von richterlichen Aufgaben der StA. 12 zung bereits für die Durchführung des abgekürzten Verfahrens ist.103 Die Staatsanwaltschaft wiederum ist dann vor allem am abgekürzten Verfahren interessiert, wenn sie den Fall rascher und mit weniger Aufwand erledigen kann. 1.2 Erfahrungen in den Kantonen Tessin, Basel-Landschaft und Zug mit dem abgekürz- ten Verfahren Der Kanton Tessin kennt ein abgekürztes Verfahren („Procedura abbreviata“) seit 1.1.1999.104 Es wird eingeleitet auf Ersuchen des Beschuldigten während der durch die Staats- anwaltschaft geführten Untersuchung105, und sofern sie es für tunlich erachtet, dem Ersuchen stattzugeben.106 Das Verfahren kommt nur für Strafen zwischen drei Monaten und drei Jah- ren zur Anwendung. Der Beschuldigte muss im Zeitpunkt seines Antrags auf das abgekürzte Verfahren den inkriminierten Sachverhalt bereits im Wesentlichen eingestanden und allfällige Schadensforderungen anerkannt haben.107 Das Gesetz verlangt nicht, dass Schadenersatz be- reits geleistet wurde. Die Anklageschrift bedarf der schriftlichen Zustimmung der Parteien,108 einschliesslich der am Verfahren teilnehmenden Privatkläger. Im Kanton Tessin führt das abgekürzte Verfahren dann zu einem raschen, erfolgreichen Abschluss, wenn keine oder nur wenige Geschädigte beteiligt sind.109 Im abgekürzten Verfahren führt der Strafgerichtspräsi- dent als Einzelrichter die Hauptverhandlung ohne Beweisaufnahme durch, wobei die Parteien anwesend sein müssen.110 Gemäss Auskunft von Staatsanwalt Gian Maria Tattarletti wurden im abgekürzten Verfahren in den allermeisten Fällen „bedingte“ Strafen ausgesprochen. Für die Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin habe dieses Verfahren keine spürbare Minderbelas- tung zur Folge gehabt. Im Gegenteil seien die sorgfältige Prüfung der Verfahrensvorausset- zungen sowie die Abfassung der Anklageschrift oft mit Mehrarbeit gegenüber dem ordentli- chen Verfahren verbunden. Deshalb komme das abgekürzte Verfahren nur selten zur Anwen- dung.111 Im Kanton Basel-Landschaft ist das abgekürzte Verfahren seit 1.1.2000 gesetzlich gere- gelt.112 Auch hier ist Anstoss zum abgekürzten Verfahren in jedem Fall ein entsprechendes und freiwilliges Gesuch des Beschuldigten bis zum Zeitpunkt der Anklageerhebung. § 137 Abs. 1 StPO BL stellt an den Antrag keine besonderen formellen Anforderungen.113 Das ab- gekürzte Verfahren sieht keine Obergrenze für (Freiheits)strafen vor. Nach §137 Abs. 2 lit. a StPO BL müssen die Absprachen zwischen Staatsanwaltschaft und Beschuldigtem in der Zeitperiode Antrag bis Zustimmung zum bzw. Ablehnung des abgekürzten Verfahrens erfol- gen.114 Die Staatsanwaltschaft entscheidet frei und ohne Begründung darüber, ob sie dem An- 103 Vgl. BRAUN, Diss. S. 136. 104 Art. 316a - 316g. StPO TI. Vgl. Salvioni Niccolò (1999). Codice di procedura penale della Repubblica e Can- tone del Ticino. Bellinzona: Edizioni Salvioni SA, S. 489 ff. 105 TI hat das Staatsanwaltschaftsmodell. 106 Art. 316a Abs. 1 i.V.m. 316b Abs. 1 StPO TI (Entscheid nach freiem Ermessen und ohne Begründung). 107 Diese Voraussetzung wird in Art. 316a Abs. 1 StPO TI nicht ausdrücklich erwähnt. Sie gilt implizit für das a.V. (Auskunft Staatsanwalt G.M. Tattarletti). In dieser Bestimmung sind auch keine Voraussetzungen an das Gesuch geknüpft. 108 Art. 316c Abs. 2 StPO TI. 109 Auskunft Staatsanwalt G.M. Tattarletti. 110 Art. 316f Abs. 1 StPO TI. Im ordentlichen Verfahren hätte der Beschuldigte das Recht, die Beurteilung durch ein Geschworenengericht mit strikter Unmittelbarkeit zu verlangen. 111 Auskunft Staatsanwalt G.M. Tattarletti. Im TI ist die Zahl der Anklagen im a.V. von 1999 - 2003 deutlich zurückgegangen (27 gegenüber 5), seit 2004 wieder leicht ansteigend (im Jahre 2006: 11, d.h. ca. 5% der ge- samten Anklagen). Es gibt bei der StA im TI keine Statistik betr. Art der Delikte und Höhe der Strafen. 112 § 137 - 142 StPO BL; vgl. BRAUN; Diss., 44 ff.; Besprechung bei Ruckstuhl (vgl. FN 41). 113 BRAUN, Diss., S. 60. 114 Vgl. auch BRAUN, Diss., S. 63. Obwohl ZG die gleiche Regelung kennt (§ 69ter Abs. 2 lit. a StPO ZG), sind dort Absprachen auch nach dem Entscheid der StA möglich und üblich (Auskunft Staatsanwalt A. Kuhn). 13 trag folgen will oder nicht. Die Parteien müssen der Anklageschrift ausdrücklich zustim- men.115 Das Genehmigungsverfahren vor Gericht erfolgt stets in einer öffentlichen Hauptver- handlung.116 Gemäss der Ersten Staatsanwältin, Corinne Matzinger, wird dieses Verfahren in der Regel erst gegen Ende der Untersuchung beantragt.117 Es entlaste deshalb die Untersu- chungsbehörden118 kaum,119 jedoch im Einzelfall Staatsanwaltschaft und Gericht merklich. Denn die Vertretung der Anklage vor Gericht im abgekürzten Verfahren entfalle in der Regel, wenn eine „bedingte“ Strafe gerichtlich zu genehmigen sei, was für die 80 - 90% der Fälle zutreffe. Für das Gericht sei zudem der Aufwand wegen des abgekürzten Hauptverfahrens bedeutend geringer als im ordentlichen Verfahren. Es habe bislang alle Anklageschriften mit einer Ausnahme genehmigt. In Basel-Landschaft wird das abgekürzte Verfahren generell positiv beurteilt.120 Die Fallzahlen sind leicht steigend, im Verhältnis zu den gesamten Verur- teilungen aber noch immer marginal.121 Der Kanton Zug hat die Bestimmungen über das abgekürzte Verfahren122 weitestgehend vom Kanton Basel-Landschaft übernommen. Alle Strafen können in diesem Verfahren ausgespro- chen werden.123 Gemäss Paul Kuhn, geschäftsleitender Staatsanwalt im Kanton, besteht der klare politische Wille, mit diesem Verfahren komplexere Straffälle beschleunigt zu behandeln und zum Abschluss zu bringen. Dieses Verfahren habe sich bewährt und es bestehe eine gros- se Akzeptanz auch bei den Rechtsanwälten und Gerichten.124 Mit dem Beginn der Einführung des Staatsanwaltschaftsmodells im Kanton Zug per 1.1.2008 kann (neu) die Oberstaatsanwalt- schaft dem abgekürzten Verfahren stattgeben, wenn der Beschuldigte die Forderungen der Zivilkläger zumindest im Grundsatz anerkennt oder durch Vergleich regelt.125 Ab diesem Da- tum muss nur noch der Beschuldigte der Anklageschrift zuzustimmen, nicht mehr der Privat- kläger. Nach Einschätzung von Paul Kuhn wird das abgekürzte Verfahren oft deswegen bean- tragt, um eine öffentliche Gerichtsverhandlung zu verhindern. Im Kanton Zug kann das Ge- richt auf das öffentliche Bestätigungsverfahren und die öffentliche Urteilsverkündung ver- zichten, sofern eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren und keine Verwahrung beantragt werden.126 Nach der Praxis der Zuger Gerichtsbehörden geben diese den lokalen Medienvertretern stellvertretend für die Öffentlichkeit Einsicht in alle (u.a.) im abgekürzten 115 § 140 Abs. 1 StPO BL. In der Praxis wird - wie in ZG - eine verspätete Zustimmungserklärung akzeptiert (vgl. BRAUN, Diss. S. 75. 116 § 141 Abs. 1. Dies auch wenn Beschuldigter und StA vom Erscheinen dispensiert sind. 117 § 137 Abs. 2 Satz 1 StPO BL. 118 In BL (und ZG) wird das gesamte Vorverfahren noch durch zwei Behörden (URA, StA) geführt. 119 Sie sieht deshalb keine grösseren Bedenken hinsichtlich einer unzulässigen Beschneidung von Prozessprinzi- pien durch die StA im a.V. 120 Gespräch mit Staatsanwältin Corinne Matzinger, Staatsanwalt Robert Braun, Rechtsanwalt Niklaus Ruck- stuhl. 121 Auskunft Staatsanwalt Robert Braun. Gemäss Statistik der StA BL wurden im Jahre 2005 insgesamt 20 Per- sonen im Rahmen des a.V. verurteilt (im Jahre 2000: 5), hauptsächlich i.Z.m. Betäubungsmittel-, Sexual- und Vermögensdelikten. Die höchste Strafe betrug 24 Monate Zuchthaus, die tiefste 50 Franken Busse. 122 § 69ter - 69octies StPO ZG; in Kraft seit 1.1.2003. 123 Vgl. § 69quinquies Abs. 2 lit. d StPO ZG. 124 Zwischen 2003-2006 eröffnete die StA ZG 43 a.V. zu einem Zeitpunkt, bei dem die Untersuchung noch nicht abgeschlossen war, zusätzlich eine Anzahl von bereits abgeschlossenen und ihr überwiesenen Verfahren). In keinem Fall kam es im a.V. zur Ablehnung des Urteilsvorschlags durch das Gericht. Jedoch scheiterte das a.V. in diesen 4 Jahren in insgesamt 13 Fällen mit Rückweisung an Untersuchungsrichteramt (Rechenschaftsbe- richte 2003-2006 des Zuger Obergerichts). 125 Ergebnis der 1. Lesung des Kantonsrates vom 26.10.2006 zu § 69ter Abs. 2 lit. b), (Kanton Zug, Vorlage Nr. 1446.6; Lauf Nr. 12 237; vgl. auch Bericht und Antrag des Obergerichts vom 23.5.2006, S. 32 f./Vorlage Nr. 1446.6; Lauf Nr. 12 071). De lege lata muss der Beschuldigte (allfällige) Zivilansprüche anerkennen. 126 § 69septies Abs. 2 StPO ZG. 14 Verfahren ergangene Anklageschriften und Entscheide.127 Damit werden die Urteile indirekt öffentlich verkündet bzw. bekannt gemacht. 2. Kapitel: Grundlagen und Reichweite des Ermessens der Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren 2.1 Ermessen als Rechtsfigur des Verwaltungsrechts Die Rechtsfigur des Ermessens kommt aus dem Verwaltungsrecht und wurde in diesem Rechtsgebiet dogmatisch eingehend bearbeitet.128 Auf Grund des Gesetzmässigkeitsprinzips (Erfordernis des Rechtssatzes) dürfen die Behörden nur gestützt auf eine genügend bestimmte generell-abstrakte Norm handeln. Der Rechtssatz kann nun jedoch nicht alle konkreten Fra- gen, die sich womöglich in Zukunft stellen werden, voraussehen. Deshalb müssen auch weni- ger bestimmte Normen, sog. offene Formulierungen, zulässig sein, die Entscheidungsspiel- raum für die rechtsanwendenden Behörden schaffen. Sowohl beim Ermessen als auch beim unbestimmten Rechtsbegriff liegen offene Formulierungen vor, die den Verwaltungsbehörden Entscheidungsspielraum einräumen. Es ist Rechtsfrage, ob und in welchem Ausmass Ermes- sen gegeben ist. Die offen formulierten Rechtssätze dienen der Einzelfallgerechtigkeit und ergänzen insoweit das Gesetzmässigkeitsprinzip.129 Ermessen ist ein Entscheidungsspielraum der Verwaltungsbehörden, den ihnen der Gesetzge- ber gewährt. In der Regel ist der Spielraum dadurch gekennzeichnet, dass der Gesetzgeber den Verwaltungsbehörden in einem Rechtssatz die Wahl zwischen verschiedenen Rechtsfol- gen überlässt oder auch die Entscheidung, ob überhaupt eine Rechtsfolge angeordnet werden soll.130 Trotzdem ist oft nicht gleichermassen klar und eindeutig, wann der Verwaltung und den Behörden eine solche begrenzte Handlungsermächtigung eingeräumt wird.131 Ein unbestimmter Rechtsbegriff liegt vor, wenn der Rechtssatz die Voraussetzungen der Rechtsfolge oder die Rechtsfolge selbst in offener, unbestimmter Weise umschreibt (z.B. so- weit der „Täter […] alle zumutbaren Anstrengungen unternommen“ hat, „das Interesse der Öffentlichkeit“132). Bezüglich Unterscheidung von Ermessen und unbestimmtem Rechtsbegriff ist für HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN bei jeder offenen Normierung zu fragen, ob der Gesetzgeber die Be- fugnis zur Konkretisierung dieser Bestimmung abschliessend einer Verwaltungsbehörde über- tragen wollte, weil sie dafür fachlich kompetenter erscheint als ein Gericht (dann liegt Ermes- sen vor), oder ob eine richterliche Überprüfung sinnvoll und das Verwaltungsgericht dazu geeignet ist (dann liegt ein unbestimmten Rechtsbegriff vor).133 127 Auskunft Staatsanwalt Paul Kuhn. 128 Vgl. u.a. GYGI, Verwaltungsrecht, S. 149 ff.; ders., Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 299 ff.; SCHWARZENBACH, S. 69 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 90 ff.; Fleiner-Gerster Thomas (1980). Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts (2. Aufl.). Zürich: Schulthess Polygra- phischer Verlag (S. 119 ff.). 129 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 90 f. 130 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 91. 131 GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 304. 132 Sh. in Art. 53 lit. b StGB; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 94. 133 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 96. 15 Auch wenn das Vorliegen eines unbestimmten Rechtsbegriffs bejaht wird, ist nach HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung durch eine gerichtliche Instanz angezeigt. Die Verwaltungsgerichte sollen nicht den ganzen Bereich des Beurteilungsspielraumes, der bei einem unbestimmten Rechtsbegriff gegeben ist, voll überprüfen, falls die Verwaltungsbehörde zum Entscheid besser geeignet ist.134 Die Folgen eines unbestimmten Rechtsbegriffs dürften denjenigen eines Ermessensentschei- des sehr ähnlich sein. Im Resultat sollen nur eigentliche "Fehlentscheide" der Verwaltungsbe- hörde durch Gerichte überprüft werden. Denn, wie bereits erwähnt, kommt auch beim Vorlie- gen eines unbestimmten Rechtsbegriffs der Verwaltungsbehörde ein Beurteilungsspielraum (oder eben Ermessensspielraum) zu. Sowohl beim Ermessensentscheid als auch bei unbe- stimmten Rechtsbegriffen stellt die Verwaltungspraxis eine gewisse Richtschnur dar und da- mit eine Einengung des Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraums der rechtsanwendenden Behörde. 2.2 Die im Verwaltungsrecht entwickelten Grundsätze des Ermessens 2.2.1 Pflichtgemässes Ermessen Wird der Verwaltungsbehörde in einem Rechtssatz Ermessensspielraum eingeräumt, bedeutet dies nicht, dass sie völlig frei entscheiden kann. Freies Ermessen ist immer pflichtgemässes Ermessen, weil die dem staatlichen Organ eingeräumte Kompetenz eine Obliegenheit und keine Freiheit darstellt.135 Die Verwaltungsbehörden dürfen ihr Ermessen nur pflichtgemäss ausüben.136 Pflichtgemäss heisst willkürfrei und nach sachlichen Kriterien. Gemäss Urteil des Bundesgerichts vom 19.10.2004 ist ein Entscheid nur dann als willkürlich anzusehen, wenn nicht bloss die Be- gründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist.137 Nach Art. 9 BV hat jede Person An- spruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Das Willkür- verbot als verfassungsmässiges Recht durchdringt die ganze Rechtsordnung.138 Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen ist, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, „zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft“.139 Das Willkürverbot gilt absolut, Einschränkungen sind nicht möglich.140 Das Bundesgericht hat namentlich in folgenden Fällen willkürliche Rechtsanwendung ange- nommen: - bei groben Ermessensfehlern;141 134 A.a.O. 135 GYGI, Verwaltungsrecht, S. 152 (mit Verweisen auf die Rechtsprechung). 136 SCHWARZENBACH, S. 72. 137 2P.138.2004, Erw. 6, mit Verweis auf BGE 125 II 129, E. 5.b). 138 Rohner Christoph (2002). In: Ehrenzeller B., Mastronardi Ph., Schweizer R.J. & Vallander K.A. (Hrsg.). Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar. Zürich/Basel/Genf bzw. Lachen: Schulthess Juristische Me- dien AG bzw. Dike Verlag AG (nachfolgend kurz: Kommentar/Bundesverfassung), ad Art. 9, Rz. 13. 139 BGE 127 I 56 E. 2.b) mit weiteren Verweisen. 140 Kiener Regula & Kälin Walter (2007). Grundrechte. Bern: Stämpfli Verlag AG, S. 337. 141 BGE 130 I 345 f. 16 - bei offensichtlicher Verletzung einer gesetzlichen Bestimmung in der Rechtsanwen- dung;142 - im Falle eines stossenden Widerspruchs zum Gerechtigkeitsgedanken;143 - bei offensichtlicher Missachtung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes oder des tra- genden Grundgedankens des betreffenden Rechtserlasses.144 Willkür ist ein Auffanggrundrecht, indem es die in der BV festgeschriebenen Grundrechte (u.a. persönliche Freiheit/Schutz der individuellen Selbstbestimmung145, Verfahrensgaran- tien146 usw.) und allgemeinen Rechtsgrundsätze (Legalitätsprinzip147, Verhältnismässigkeits- prinzip148 usw.) vervollständigt.149 Neben den mit Grundrechtsgeltung ausgestatteten Verfahrensgarantien der BV enthält die EMRK ausdrücklich statuierte Verfahrensgarantien als Mindeststandard staatlichen Handelns. Für das Strafverfahren vor allem wichtig sind die Art. 5 und 6 EMRK. Die Garantien von Art. 6 kommen bereits im Vorverfahren und damit auch im künftigen, gesamten abgekürzten Verfahren zur Anwendung.150 So hat jede Person Anspruch auf gleiche und gerechte Behand- lung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist,151 Anspruch darauf, von den staatli- chen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben152 behandelt zu werden sowie als Partei im Strafprozess Anspruch auf rechtliches Gehör153. Zum Teil weitergehende strafpro- zessuale Verfahrensgarantien finden sich in zahlreichen neueren, kantonalen Strafprozessord- nungen, de lege ferenda als „Grundsätze des Strafprozessrechts“ in der E StPO.154 Willkürlich handeln bedeutet somit gegen Grundrechte und/oder Verfahrensprinzipien ver- stossen. Oder anders gesagt: Das konkret ausgeübte Ermessen einer Behörde findet seine Grenzen im Willkürverbot und den andern Grundrechten sowie den Verfahrensprinzipien. Die Willkür ist der klassische Fall einer Ermessensüberschreitung. Das Willkürverbot ist ein Abwehrrecht gegenüber dem Staat und den für ihn handelnden Be- hörden.155 Es bindet alle rechtsanwendenden Stellen in allen Verfahren. Pflichtgemässes Ermessen verlangt einen rechtmässigen, angemessenen und begründeten Ent- scheid.156 142 BGE vom 1.9.2003, 2P.26/2003 besprochen im Schweizerischen Zentralblatt für Staats- und Verwaltungs- recht, Zürich (ZBl 106 [2005], S.103-107). 143 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 111. 144 BGE 131 III 288; BGE 129 I 67. 145 Art. 10 Abs. 2 BV. Gemäss Schweizer schützt diese Norm alle wichtigen Erscheinungen der Persönlichkeits- entfaltung und der individuellen Lebensgestaltung (Schweizer R.J. [2002]. In: Kommentar/Bundesverfassung [vgl. FN 138], ad Art. 10 Abs. 2 BV, Rz. 24). 146 Art. 29-32 BV. 147 Art. 5 Abs. 1 BV. Nach Hangartner fordert diese Bestimmung für das staatliche Handeln nur eine Rechts- grundlage. Sie verankert jedoch nicht das Legalitätsprinzip im formellen Sinn, d.h. staatliches Handeln nur ge- stützt auf ein unmittelbar oder mittelbar vom Parlament und/oder Souverän beschlossenes Gesetz (Hangartner Ivo [2002]. In: Kommentar/Bundesverfassung [vgl. FN 138], ad Art. 5, Rz. 7). 148 Art. 5 Abs. 2 BV. Gestützt auf diese Bestimmung muss das staatliche Handeln im öffentlichen Interesse lie- gen und verhältnismässig sein. 149 Rohner (vgl. FN 138), ad Art. 9 BV, Rz. 16. Er bezeichnet das Willkürverbot als “Restgrösse”. 150 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, S. 22. 151 Art. 8 und 29 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK. 152 Art. 9 BV. 153 Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 2 EMRK. 154 Art. 3-11 E StPO (BBl 2006 1389-91). 155 Rohner (vgl. FN 138), ad Art. 9 BV, Rz. 18. 156 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 93 f.; SCHWARZENBACH, S. 72. 17 2.2.2 Arten des Ermessens HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN unterscheiden im Verwaltungsrecht drei Arten des Ermes- sens: 157 - Entschliessungsermessen: Ein Rechtssatz räumt der Verwaltung und den Behörden ei- nen Spielraum ein, ob sie eine Rechtsfolge anordnen will oder nicht, wenn der Sach- verhalt gegeben ist (oft sog. „Kann-Vorschriften“). Es geht um das „ob“ des Handelns. - Auswahlermessen: Ein Rechtssatz gibt der Verwaltung und den Behörden einen Ent- scheidungsspielraum, welche Rechtsfolgen im Einzelfall zuzumessen sind. Dabei kann der Rechtssatz als Rahmen oder als blosse Schranke für das staatliche Handeln ausge- staltet sein. Im letzteren Fall wird die Verwaltung nur zum Handeln ermächtigt, nicht verpflichtet. Es geht um das „wie“ des Handelns (es gibt Alternativen). - Tatbestandsermessen: Ein Rechtssatz gibt der Verwaltung und den Behörden einen Entscheidungsspielraum in der Frage, ob sie die Voraussetzungen für die Anordnung einer bestimmten Handlung als erfüllt betrachten oder nicht. Es geht um gesetzliche Voraussetzungen für das Handeln. In der h.L. werden Entschliessungs- und Auswahlermessen zum Rechtsfolgeermessen ge- zählt.158 Gemäss FLEINER-GERSTER gibt das Tatbestandsermessen den Behörden nicht, wie beim Rechtsfolgeermessen, die Befugnis, über eine Rechtsfolge zu entscheiden. Es lässt ihnen ei- nen Beurteilungsspielraum bei der Interpretation des gesetzlichen Tatbestandes.159 2.2.3 Form der Einräumung des Ermessens Die Frage, ob eine bestimmte Norm den Verwaltungsbehörden Ermessen einräumt, ist durch Auslegung zu ermitteln.160 Im Verwaltungsrecht werden vor allem drei Formen der Einräumung von Ermessen unter- schieden: - Der Rechtssatz kann die Behörden ausdrücklich zum Handeln „nach Ermessen“ er- mächtigen.161 - Das Ermessen kann durch eine sog. „Kann-Vorschrift“ eingeräumt werden;162 oder - der Gesetzgeber kann auch andere offene Formulierungen wählen wie z.B. „ … wenn für den Sachverhalt (…) wesentlich“.163 157 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 92 f. 158 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 92.; SCHWARZENBACH, S. 69. 159 Fleiner-Gerster (vgl. FN 128), S. 125. 160 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 93; vgl. Urteil des Kassationshofs des Bundesgerichts vom 15.8.2006 (6.P.102/2006, E. 2.1). 161 Z.B. Art. 435 Abs. 4 und 5 E StPO. 162 Z.B. Art. 162 Abs. 3, Art. 182 Abs. 2, Art. 229 Abs. 1 E StPO. 163 Art. 365 Abs. 1 E StPO. 18 2.2.4 Ermessensfehler Die Lehre unterscheidet bei den Ermessensfehlern zwischen Unangemessenheit, Ermessens- missbrauch, Ermessensüber und -unterschreitung. Unangemessenheit bedeutet unzweckmässig gehandhabtes, im Übrigen aber im Rahmen von Verfassung und Gesetz ausgeübtes Ermessen. Die Unangemessenheit eines Entscheids stellt im Verwaltungsrecht keine Rechtsverletzung dar.164 Eine Rechtsverletzung im Sinne des Verwaltungsrechts liegt vor, wenn der Amtsträger den Ermessensspielraum überschreitet, unterschreitet oder missbraucht. Von einer Überschreitung ist auszugehen, wenn das Ermessen in einem Bereich ausgeübt wird, in dem der betreffende Rechtssatz keines einräumt. Dieser hätte der Auslegung durch die rechtsanwendende Behörde bedurft. Eine Ermessensunterschreitung liegt vor, wenn sich der Amtsträger trotz vom Gesetz eingeräumter Wahlmöglichkeit als gebunden betrachtet. Von Ermessensmissbrauch ist die Rede, wenn die Grenzen des Ermessensspielraums zwar beachtet werden, aber das Ermessen unter unmassgeblichen Gesichtspunkten, insbesondere willkürlich und rechtsungleich ge- handhabt wird. Der Entscheid ist unhaltbar und steht im Widerspruch zu Verfassungsprin- zipien oder zu Sinn und Zweck des Gesetzes.165 Für SCHWARZENBACH geht es hier nicht um die Ausübung des Ermessens, sondern um eigentliche Rechtsverletzungen.166 2.2.5 Anfechtbarkeit der Ermessensausübung Wegen des den Verwaltungsbehörden im Rechtssatz eingeräumten Freiraums bei der Aus- übung des Ermessens, darf das Verwaltungsgericht die Angemessenheit der von den Verwal- tungsbehörden getroffenen Entscheidungen zumindest grundsätzlich nicht überprüfen.167 Rechtsverletzungen können jedoch vor den Verwaltungsgerichten gerügt werden. Nach HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN besteht im Strafrecht keine solche Einschränkung der rich- terlichen Überprüfungsbefugnis.168 2.3 Ermessen der Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren Wie unter Ziffer 2.1 und 2.2 dargestellt, ist das Ermessen eine Rechtsfigur aus der Praxis. Im Strafrecht und in der Strafrechtsliteratur kommt dieser Begriff eher selten vor.169 Die Grund- sätze des Ermessens im Verwaltungsrecht lassen sich im Strafrecht analog anwenden. Dies gilt für das materielle und formelle Strafrecht und mithin auch für das abgekürzte Verfahren nach Art. 365 ff. E StPO. Das Ermessen der Staatsanwaltschaft ist in diesem Verfahren nicht grösser als im ordentlichen Strafverfahren. Es wird jedoch, wie noch zu zeigen sein wird, un- terschiedlich ausgeübt, indem die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift in der Regel bereit sein dürfte, einen milderen Strafantrag zu stellen. 164 Vgl. u.a. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 98; SCHWARZENBACH, S. 72. 165 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 99 f. 166 SCHWARZENBACH, S. 73. 167 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 91 mit weiteren Verweisen. 168 (a.a.O., S. 91). Der Kassationshof des Bundesgerichts - im Rahmen der Strafrechtsbeschwerde - greift jedoch nur ein, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder offensichtlich überschritten hat (vgl. dazu HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 353 mit Verweisen auf BGE). Zur Beschwerdemöglichkeit im a.V.? sh. 4. Kapitel hiernach. 169 Der Ausdruck Ermessen findet sich in der Botschaft zum E StPO sechsmal, im E StPO viermal. 19 Abweichungen zu den Ausführungen unter Ziffer 2.2 ergeben sich im abgekürzten Verfahren hinsichtlich der Begründungspflicht und Anfechtbarkeit staatlichen Handelns. Im Unterschied zum Verwaltungsrecht ist im abgekürzten Verfahren der Ermessensentscheid der Staatsan- waltschaft170 gestützt auf Art. 366 Abs. 1 E StPO nicht zu begründen. Der Entscheid ist auch nicht anfechtbar.171 Soweit damit Absprachen verbunden sind, sind diese im Dossier „abge- kürztes Verfahren“ abzulegen.172 In der Diskussion der Reichweite des Ermessens im abgekürzten Verfahren orientiere ich mich nachfolgend im Übrigen an den unter Ziffer 2.2 kurz skizzierten Grundsätzen pflicht- gemässen Ermessens im Verwaltungsrecht. Im E StPO wird der Staatsanwaltschaft im ordentlichen und im abgekürzten Verfahren weites Ermessen eingeräumt. So steht es in ihrem Ermessen wie lange eine Haft dauert.173 Die Staatsanwaltschaft darf bei der Ermessensausübung im abgekürzten Verfahren Beschuldigte nicht aus sachfremden Gründen bevorzugen oder benachteiligen. Dabei kann es sich entweder um eine faktische Bevorzugung handeln, wie es bei einer ungerechtfertigten Verfahrensbe- schleunigung der Fall wäre, oder aber um eine rechtliche Bevorzugung, wenn beispielsweise bei schwacher Beweislage ein Delikt nicht angeklagt oder eine mildere Strafe beantragt wür- de. Ein unterschiedliches Vorgehen im gleichen Fall gegenüber Beschuldigten muss sich sachlich begründen lassen.174 Mit überhöhten Strafanträgen drohen, um so gegenüber dem Beschuldigten mehr Verhandlungsspielraum zu erwirken,175 wäre rechtsmissbräuchlich und ein Verstoss gegen den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit.176 Auch darf die finanzielle Leistungsfähigkeit des Beschuldigten grundsätzlich keine Auswirkung auf das von der Staats- anwaltschaft ausgeübte Ermessen im abgekürzten Verfahren haben.177 Dieser Aspekt ist je- doch relevant bei der Strafzumessung (täterbezogener Faktor). Weil die Staatsanwaltschaft im ordentlichen und abgekürzten Verfahren nicht identische Funktionen innehat,178 wird sie auch ihr Ermessen entsprechend unterschiedlich ausüben. Sie wird im ordentlichen (strittigen) Verfahren im Einzelfall ihr Ermessen gegenüber dem Be- schuldigten eher zu dessen Ungunsten abzuschöpfen versuchen. Im (kooperativen) abgekürz- ten Verfahren und im Zusammenhang mit der vorläufigen Festlegung der Straftatbestände sowie Art und Höhe der Sanktion in der Anklageschrift muss sie in der Ermessensausübung gegenüber dem Beschuldigten (und Privatkläger) „neutraler“ agieren. Ja sie dürfte hin und wieder sogar versucht sein, Ermessen zugunsten des Beschuldigten auszuüben. Soweit die Staatsanwaltschaft dabei ihren Entscheid anhand der besonderen Umstände zweckmässig und rechtmässig trifft, übt sie ihr Ermessen pflichtgemäss aus. Im Folgenden wird beispielsweise aufgezeigt, inwieweit die Staatsanwaltschaft mit dem ihr von einem Rechtssatz eingeräumten Ermessensspielraum im Rahmen strafprozessualer Ab- 170 D.h. bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nach Art. 365 Abs. 1 E StPO. 171 Satz 2 dieser Bestimmung. 172 Vgl. S. 8. 173 Die Zwangsmassnahme der Haft muss zudem verhältnismässig sein. Ein Übermass an Zwang ist verboten. 174 Womit keine (unerlaubte) Bevorzugung vorliegt. 175 Beispiel bei BRUNNER (Problematischer Deal, S. 16). 176 Beweiserhebungsmethoden wie Drohungen, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können, sind gemäss Art. 138 Abs. 1 E StPO untersagt. Dies gilt auch für das a.V. 177 Für BRUNNER,(vgl. FN 175, a.a.O.), ist ein mittelloser Beschuldigter für die Opfer ohne Marktwert, er hat nichts zu bieten, weshalb in diesen Fällen das Opfer seine Zustimmung zur Anklageschrift verweigern wird. 178 Vgl. unter Ziff. 1.1.6 hiervor. 20 sprachen im abgekürzten Verfahren die Verfahrensgrundsätze einschränken darf179 und zu- dem ihr Ermessen durch das Willkürverbot beschränkt wird. Ermessensausübung kommt für die Staatsanwaltschaft in folgenden fünf Abschnitten des ab- gekürzten Verfahrens180 in Betracht: bereits vor (1) und nach (2) der Gesuchseinreichung, (3) beim Entscheid der Staatsanwaltschaft über die Verfahrensdurchführung, (4) bis und mit der Abfassung des Entwurfs der Anklageschrift und (5) deren Bereinigung (=gemeinsamer Ur- teilsvorschlag).181 2.3.1 Vor Einreichen des Gesuchs Nach Inkrafttreten des abgekürzten Verfahrens dürfte die Situation wiederholt eintreten, wo- nach Staatsanwaltschaft und Beschuldigter bzw. dessen Verteidiger noch vor Einreichung des Gesuchs für ein abgekürztes Verfahren deswegen im Rahmen des laufenden Untersuchungs- verfahrens in informellen Kontakt treten, indem z.B. der verfahrensführende Staatsanwalt dem Beschuldigten182 bedeutet, es käme in casu grundsätzlich ein abgekürztes Verfahren in Frage,183 ihm die weiteren rechtlichen Voraussetzungen erklärt und ihn zu einem betreffenden Gesuch ermuntert.184 Möglicherweise ist der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt aus taktischen Gründen noch nicht geständig, aber die Beweislage ist aus Sicht des Staatsanwalts erdrückend oder zumindest in wesentlichen Teilen ausreichend. Oder aber der Beschuldigte ist geständig, kennt jedoch das abgekürzte Verfahren nicht, weshalb der Staatsanwalt ihn darauf und dessen Möglichkeiten hinweist. In diesen Fällen liegt noch keine Absprache zwischen Staatsanwaltschaft und Beschuldigtem vor.185 Aus dieser Art Kontaktnahme erfolgt keine Einigung im Hinblick auf das Geständnis und die Anerkennung von Zivilansprüchen im abgekürzten Verfahren. Nach BRAUN ist ein solches, zurückhaltendes Vorgehen der Verfahrensleitung nicht nur erlaubt, sondern vor dem Hintergrund der behördlichen Fürsorgepflicht sogar geboten, wenn der Beschuldigte von die- ser Verfahrensmöglichkeit nichts weiss und die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind.186 Eine solche generelle Aufklärungspflicht der Strafverfolgungsbehörden ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör. So sind diese nach Art. 105 Abs. 2 E StPO ver- pflichtet, rechtsunkundige Parteien auf ihre Rechte aufmerksam zu machen, wozu m.E. auch das abgekürzte Verfahren gehört. Unzulässig wäre es, wenn die Staatsanwaltschaft den, möglicherweise noch nicht verbeistän- deten, Beschuldigten mittels Einschüchterung unter Druck setzen oder mit falschen Verspre- chungen zu einem (Teil)Geständnis und einem entsprechenden Gesuch drängen würde.187 Die 179 Beim Strafbefehlsverfahren gibt es Einschränkungen beim Mündlichkeits-, Unmittelbarkeits- und Publikums- öffentlichkeitsprinzip; sodann gelangt das Akkusationsprinzip nicht zur Anwendung (HAUSER/SCHWERI/ HARTMANN, S. 430). 180 Unter Ausklammerung des Genehmigungsverfahrens. 181 Vgl. auch die tabellarische Übersicht im Anhang 3. 182 Das muss auch gegenüber einer finanziell schwächeren Person gelten. Anders als WIESER (S. 21) bin ich der Meinung, dass auch ein mittelloser Beschuldigter das a.V. (erfolgreich) beantragen kann. Nach Beschluss des S kann die StA allfällige Zivilforderungen zu Beginn des a.V. auf den Zivilweg verweisen. 183 Freiheitsstrafe nicht über 5 Jahre. 184 Dies dürfte vor allem dann der Fall sein, wenn der Beschuldigte anwaltlich (noch) nicht vertreten und zu wenig rechtskundig ist. 185 Formlose Absprachen im ordentlichen Verfahren sind m.E. gemäss E StPO nicht mehr zulässig. 186 BRAUN, Diss., S. 60. 187 Zur Problematik einer Verwertung auf diese Weise erhobener Beweise vor Gericht vgl. HAUSER/ SCHWERI/HARTMANN, S. 281 ff. 21 Drohung, er hätte im ordentlichen Verfahren eine höhere Strafe zu erwarten, wäre rechtsmiss- bräuchlich. Unzulässig wäre ebenso der Hinweis der Staatsanwaltschaft an den Beschuldig- ten, es fehle ihr in casu an Strafverfolgungsinteresse und sie erwarte einen Antrag nach Art. 365 Abs. 1 E StPO. In zahlreichen Fällen dürfte der Beschuldigte (v.a. wenn er verteidigt ist) den verfahrenslei- tenden Staatsanwalt auf das abgekürzte Verfahren ansprechen. Auch hier hat die Staatsan- waltschaft mit Erklärungen grundsätzlich die gleiche Zurückhaltung zu üben wie im ober- wähnten, umgekehrten Fall. Der Beschuldigte löst mit seinem, im freien Willen gestellten Gesuch den ersten formellen Schritt zum abgekürzten Verfahren aus. Damit beginnt das Einleitungsstadium. 2.3.2 Nach Einreichen des Gesuchs Die Staatsanwaltschaft muss in Anwendung von Art. 366 Abs. 1 E StPO jedes Gesuch vor- gängig ihres Entscheids bezüglich Durchführung des abgekürzten Verfahrens prüfen. In die- ser Phase kann sie mit dem noch nicht oder erst teilweise geständigen Beschuldigten Kontakt aufnehmen. Soweit die gesetzlichen Voraussetzungen noch nicht vorliegen, kann sie dies dem Gesuchsteller mitteilen und mit seiner Unterstützung gegebenenfalls diese Voraussetzungen herbeiführen. In zahlreichen Fällen dürfte der Beschuldigte vorgängig des Antrags Kontakt mit der Staats- anwaltschaft aufgenommen haben. Er wird in der Regel mit seinem Gesuch zuwarten, bis das Verfahren einen bestimmten Instruktionsgrad zu seinen Ungunsten aufweist, und er sich qua Akteneinsicht darüber ein Bild verschafft hat.188 Dieses taktische Vorgehen des Beschuldigten dürfte wiederum dazu führen, dass die Staatsanwaltschaft ihrer Pflicht zur Strafverfolgung im Hinblick auf ein abgekürztes Verfahren hinreichend nachkommt. In einigen Fällen dürfte der Beschuldigte sein Gesuch gestützt auf Art. 365 Abs. 1 E StPO einreichen noch ohne Geständnis und ohne Anerkennung bereits bestehender Zivilansprü- che.189 Damit signalisiert der Beschuldigte grundsätzliche Bereitschaft, sich auf das abgekürz- te Verfahren einzulassen und zeigt eine gewisse Kooperationsbereitschaft. Er will mit diesem Schritt bei der Staatsanwaltschaft deren Verhandlungsbereitschaft ausloten. Kündigt der Beschuldigte im Gesuch erst ein Geständnis im Rahmen des abgekürzten Verfah- rens an, so kann die Staatsanwaltschaft ihn unter Fristansetzung einladen, ein Geständnis nach Massgabe von Art. 365 Abs. 1 E StPO abzulegen. Dieses Vorgehen liegt gestützt Art. 366 Abs. 1 E StPO in ihrem Ermessen. M.E. läge sogar eine Ermessensunterschreitung vor, wenn die Staatsanwaltschaft auf ihre in dieser Norm zugestandene Ermessensausübung zum Vorn- herein verzichten würde. Auch kann die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten noch vor ihrem Entscheid mitteilen, sie erachte sein Geständnis und/oder die Anerkennung der Zivilforderungen (zumindest im Grundsatz) in Bezug auf das bisherige Untersuchungsergebnis als i.S. von Art. 365 Abs. 1 E StPO ungenügend bzw. unklar. Insoweit übt sie Tatbestandsermessen aus. 188 Nach BRUNNER (Deal, S. 16) geht der gut beratene Beschuldigte auf diese Weise vor. 189 Nach meiner Auslegung von Art. 365 Abs. 1 E StPO ist zum Zeitpunkt des Gesuchs nur Geständnisbereit- schaft verlangt. Das Geständnis muss erst zum Zeitpunkt des Durchführungsentscheids vorliegen (vgl. S. 7 hiervor). Diese Lösung findet sich in § 137 Abs. 1 und 2 StPO BL. 22 Die Staatsanwaltschaft kann auch mit dem Beschuldigten gestützt auf Art. 366 Abs. 1 E StPO bereits formelle190 und schriftlich festzuhaltende Verhandlungen aufnehmen und im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren erste Zugeständnisse in Aussicht stellen. So könnten z.B. ein- zelne, beweismässig schwache Sachverhaltsteile Gegenstand einer solchen Absprache sein. Sofern die Staatsanwaltschaft dabei auf bestimmte Massnahmen im Hinblick auf das abge- kürzte Verfahren verzichtet, läge dies in ihrem Entschliessungsermessen. Bietet sie an, eine laufende Untersuchungsmassnahme nach dem Entscheid zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens abzuändern, z.B. eine vorzeitige Haftentlassung gegen bestimmte Sicherheitsleis- tungen, würde sie Auswahlermessen ausüben. Schliesslich ist denkbar, dass im Falle einer dürftigen Verdachtslage bei gutem Verhandlungsgeschick der Staatsanwaltschaft eine Verur- teilung im abgekürzten Verfahren überhaupt möglich wird. Die Staatsanwaltschaft darf auch im Rahmen des Auswahlermessens einen mutmasslichen Mittäter schriftlich benachrichtigen, wonach ein anderer Beschuldigter im Verfahren ein Ge- such um abgekürztes Verfahren gestellt hat und ihm gleiches offen steht. Sodann kann die Staatsanwaltschaft gegenüber dem gesuchstellenden Beschuldigten ihre grundsätzliche Bereitschaft auf ein abgekürztes Verfahren signalisieren, etwa mit der Bemer- kung, wenn die Voraussetzungen nach Art. 365 Abs. 1 E StPO erfüllt sind, werde sie positiv auf das Gesuch reagieren. Dabei handelt es sich noch nicht um eine Absprache. Solche erste Ankündigungen und Zugeständnisse, auch von Seiten der Staatsanwaltschaft, werden nur mit Wirkung auf das noch nicht eröffnete abgekürzte Verfahren gemacht. Die Staatsanwaltschaft würde rechtsmissbräuchlich handeln, wenn sie auf oberwähnte Weise gegenüber dem Beschuldigten ihr Interesse am abgekürzten Verfahren kundtut, dieser alsdann den gesetzlichen Voraussetzungen (Art. 365 Abs. 1 E StPO) nachkommt, mithin ein Geständ- nis ablegt, welches den Akten entspricht, und daraufhin die Staatsanwaltschaft trotzdem einen abschlägigen Entscheid treffen würde.191 Es ist überdies denkbar, dass die Staatsanwaltschaft z.B. wegen eines über die Medien be- kannt gewordenen Verfahrensfehlers in einem schwierigen Untersuchungsverfahren den Be- schuldigten auf die Möglichkeit des abgekürzten Verfahren hinweist (und sich erhofft, mit diesem Verfahren den Fall rascher und einvernehmlicher zum Abschluss zu bringen). Ein Beispiel eines sachfremden, aber, sofern den Interessen des Beschuldigten nicht zuwiderlau- fend, m.E. nicht unzulässigen Motivs für das Vorgehen der Staatsanwaltschaft im Hinblick auf ein abgekürztes Verfahren. Sodann der Fall, bei dem der Beschuldigte bzw. dessen Verteidiger im unvollständigen Ge- such mitteilt, er würde alle Mittel in Bewegung setzen, um die Untersuchung in die Länge zu ziehen, damit der Fall verjähre, falls die Staatsanwaltschaft dem Antrag auf abgekürztes Ver- fahren nicht stattgebe. Sein grundsätzliches Interesse am abgekürzten Verfahren ist mit einer unverhohlenen Drohung verbunden. Ein guter Staatsanwalt wird sich von dieser im Strafver- fahren nicht beeinflussen lassen.192 Einzig massgebend für seinen Entscheid um Durchfüh- rung des abgekürzten Verfahrens bleiben die gesetzlichen Voraussetzungen und das Interesse der Staatsanwaltschaft im Lichte der aktuellen Beweislage. 190 Der Bundesrat spricht demgegenüber, m.E. zu Unrecht, von vorgängigen informellen Verhandlungen (BBl 2006 1295 in fine). 191 Diesfalls sind alle im Hinblick auf das a.V. gemachten Erklärungen nicht weiter verwertbar. 192 Ggf. ist ein standesrechtliches Einschreiten angezeigt. 23 2.3.3 Beim Entscheid über die Durchführung des abgekürzten Verfahrens Die Staatsanwaltschaft entscheidet nach freiem, pflichtgemässem Ermessen, ob sie dem Ge- such des Beschuldigten Folge leisten will oder nicht.193 Sie hat sich allerdings in ihrer Ermes- sensentscheidung am Gleichheitsgebot zu orientieren. Demnach darf sie unter vergleichbaren Voraussetzungen nicht in einem Fall dem abgekürzten Verfahren zustimmen und im andern nicht. Das Motiv des Beschuldigten für sein Gesuch ist für die Zustimmung der Staatsanwaltschaft irrelevant.194 Diese hat sich nicht weiter darum zu kümmern. Bevor die Staatsanwaltschaft die Durchführung des abgekürzten Verfahrens anordnen kann, hat der gesuchstellende Beschuldigte in jedem Fall die in Art. 365 Abs. 1 StPO erwähnten zwei Voraussetzungen zu erfüllen. Insoweit steht der Staatsanwaltschaft bei ihrem Entscheid kein Ermessen zu. Das Geständnis des Beschuldigten muss bereits zu diesem Zeitpunkt hin- reichend nachvollziehbar und insoweit umfassend sein.195 Die Zustimmung zum abgekürzten Verfahren unter Bedingungen ist m.E. nicht zulässig. Nun kann die Staatsanwaltschaft trotz Vorliegen dieser gesetzlichen Voraussetzungen nach Art. 365 Abs. 1 E StPO ihre Zustimmung zum abgekürzten Verfahren aus eigenen Interes- sen196, und zwar ohne Begründung, gestützt auf Art. 366 Abs. 1 E StPO verweigern. Hier hat sie Auswahlermessen. Denn sie ist nicht verpflichtet, dem Verfahren zuzustimmen, weil die Parteien keinen Anspruch auf dieses haben.197 Beim Entscheid über die Durchführung dieses beschleunigten Verfahrens hat die Staatsanwaltschaft deshalb einen grossen Ermessensspiel- raum i.S. eines Auswahlermessens wie im Verwaltungsrecht198. So dürfte die Staatsanwalt- schaft z.B. in einem Fall mit fünf Beschuldigten ablehnend entscheiden, wenn nur einer um das abgekürzte Verfahren ersucht und dabei erklärt, er werde nur ihn selbst belastende Aussa- gen machen, nicht jedoch gegenüber andern Beteiligten. Bei dieser Sachlage hätte die Staats- anwaltschaft - im Falle einer Trennung der Verfahren - für die andern vier Beschuldigten im ordentlichen Verfahren das gesamte Beweisverfahren durchzuführen. Die Staatsanwaltschaft dürfte sodann dem abgekürzten Verfahren kaum zustimmen, wenn noch bedeutend abwei- chende Auffassungen bezüglich der anzuklagenden Strafe oder Massnahme bestehen. Ein weiterer Ablehnungsgrund könnte sein, wenn der im übrigen geständige Beschuldigte erklärt, er würde nur einer Strafe von bis zu drei Jahren, d.h. im teilbedingten Strafvollzug, akzeptie- ren und diese Strafhöhe in casu für die Staatsanwaltschaft aus spezialpräventiven (der Be- schuldigte zeigt keine Einsicht in sein Verschulden) und/oder generalpräventiven Gründen (Öffentlichkeit würde die milde Bestrafung kritisieren) zu niedrig ist. In der wohl seltenen Situation, in welcher der Beschuldigte in seinem Antrag ein volles Ge- ständnis ablegt und auch bereits die Zivilansprüche anerkennt, dürfte es aus Sicht der Staats- anwaltschaft an der Motivation zu einem abgekürzten Verfahren dann fehlen, wenn sie alle für die Verurteilung notwendigen Beweise im Laufe eines langwierigen Untersuchungsver- 193 Gl.M. WIESER, S. 3 (mit Bezug auf Art. 386 Abs. 1 VE StPO [materiell identisch mit 366 Abs. 1 E StPO]). 194 Das Verhalten des Beschuldigten kann durch mehrere Motive ausgelöst sein. Im Vordergrund dürften takti- sche Überlegungen, etwa die Hoffnung auf einen grosszügigen „Strafrabatt“, tiefere Kosten oder ein rascheres Verfahren stehen. Für ihn sind auch andere Motive, neben oder anstelle „kalkulierter“ Überlegungen, denkbar wie z.B. Einsicht, Reue oder das Bedürfnis nach innerer Ruhe (vgl. dazu auch JAGGI, S. 75). 195 Möglicherweise hat der Beschuldigte bisher im ordentlichen Verfahren alle Tatvorwürfe bestritten. 196 Die StA strebt eine Bestrafung des Beschuldigten im ordentlichen Verfahren an. 197 Sh. S. 7, 34. 198 Vgl. dazu auf. S. 17. 24 fahrens zusammengetragen hat. Das abgekürzte Verfahren macht für die Staatsanwaltschaft in dieser Situation keinen Sinn mehr. Ihr Ermittlungsaufwand im Hinblick auf die Hauptver- handlung ist kleiner und deren Ausgang ist voraussehbar. Der bisher ungeständige Beschul- digte dürfte mit einem Geständnis vor Gericht im ordentlichen Verfahren immerhin eine Strafminderung erfahren. Der Beschuldigte dürfte in den meisten Fällen unter mehr oder weniger grossem Geständnis- druck stehen, wenn er aus taktischen Gründen bisher nicht geständig war. Die Staatsanwalt- schaft darf auf sein Geständnis nicht mit unerlaubten Mitteln einwirken. Unerlaubt wäre, den Beschuldigten mit Versprechungen unter Druck zu setzen, um ihn zu einem abgekürzten Ver- fahren zu bewegen.199 Die Staatsanwaltschaft hat im abgekürzten Verfahren die Achtung der Menschenwürde und das Fairnessgebot zu achten (Art. 3 E StPO). Dazu gehört auch das Ge- bot der rechtsgleichen Behandlung unabhängig von den wirtschaftlichen Möglichkeiten und der sozialen Stellung des gesuchstellenden Beschuldigten. Diese Aspekte dürfen für sich al- lein kein Kriterium für eine Zustimmung zum bzw. Ablehnung des abgekürzten Verfahrens sein. Umgekehrt hat die Staatsanwaltschaft allfälligen ungebührlichen Druckversuchen der Be- schuldigtenseite im Hinblick auf die Eröffnung eines abgekürzten Verfahrens standzuhalten und im weiteren Verfahren Rechnung zu tragen. Sie ist, wie bereits erwähnt, auch dann nicht zur Durchführung dieses Verfahrens verpflichtet, sofern der Beschuldigte die gesetzlichen Voraussetzungen nach Massgabe von Art. 365 Abs. 1 E StPO erfüllt hat. Nach Beschluss des Ständerates kann die Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 365 Abs. 1 E StPO im abgekürzten Verfahren strittige Zivilansprüche auf den Zivilweg verweisen. Sofern dies im Zusammenhang mit beim Eröffnungsentscheid nach Art. 366 Abs. 1 E StPO ge- schieht, entfällt die Anerkennung der Zivilforderung durch den Beschuldigten als eine gesetz- liche Voraussetzung für das abgekürzte Verfahren. Die Staatsanwaltschaft entscheidet im Einzelfall anhand der konkreten Umstände nach pflichtgemässem Ermessen. Art. 366 Abs. 1 E StPO räumt ihr hier Entschliessungsermessen ein. Hat der Beschuldigte zum Zeitpunkt des Durchführungsentscheids die gesetzlichen Voraus- setzungen nach Art. 365 Abs. 1 E StPO nicht erfüllt, muss die Staatsanwaltschaft das abge- kürzte Verfahren ablehnen. Bei dieser Sachlage hat sie kein Ermessen. Stimmt die Staatsanwaltschaft dem abgekürzten Verfahren trotz einem unzureichenden Ge- ständnis oder ohne Anerkennung der geltend gemachten Zivilansprüche zumindest im Grund- satz zu, handelt sie rechtswidrig.200 Das Gericht kann bei seiner freien Prüfung darüber, ob die Durchführung des abgekürzten Verfahrens rechtmässig und angebracht ist (Art. 369 Abs. 1 lit. a E StPO), besagtes Verhalten der Staatsanwaltschaft sanktionieren, indem es der Ankla- geschrift die Genehmigung versagt und der Staatsanwaltschaft die Akten zwecks Durchfüh- rung des ordentlichen Verfahrens retourniert. 199 BBl 2006 1295. Für KAUFMANN (S. 21) stellt ein solches Vorgehen nebst der Verletzung der Selbstbelas- tungsfreiheit einen Verstoss gegen die Unschuldsvermutung dar. Nach VEST (S. 303) kann nur eine freiwillig ergangene Absprache vor der verfassungsrechtlichen Unschuldsvermutung bestehen, andernfalls läge ein un- faires Verfahren vor. 200 Allerdings kann der Beschuldigte bis zur Anklageerhebung ein weiteres Gesuch um abgekürztes Verfahren stellen. 25 Behandelt die Staatsanwaltschaft in Anwendung von Art. 366 Abs. 1 E StPO das Gesuch ma- teriell und lehnt es ab, dann fallen das im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren gemachte Geständnis und die Anerkennung der Zivilansprüche dahin. Was sich für mögliche Rechtsfolgen stellen, wenn die Staatsanwaltschaft das Gesuch auf ab- gekürztes Verfahren trotz Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ablehnt, wird unter Ziffer 4.1 hiernach behandelt. 2.3.4 Bis und mit der Abfassung des Entwurfs der Anklageschrift Zwischen Eröffnungsentscheid und Versand des Entwurfs der Anklageschrift an den Be- schuldigten und Privatkläger besteht für die Staatsanwaltschaft weiterer Verhandlungs- bzw. Ermessensspielraum in Anwendung von Art. 366 Abs. 2 sowie Art. 367 Abs. 1 und 2 E StPO201. In dieser Phase des abgekürzten Verfahrens wird es zu weiteren Absprachen zwi- schen den „Parteien“ kommen, etwa hinsichtlich des inkriminierten Sachverhalts, der Höhe der auszufällenden Strafe, aber auch in Nebenpunkten wie z.B. einer Weisung im Zusammen- hang mit dem bedingten Strafvollzug. Trotz Eingeständnis des wesentlichen inkriminierten Sachverhalts durch den Beschuldigten zum Zeitpunkt des Eröffnungsentscheids ist die Staatsanwaltschaft in Anwendung des Unter- suchungsgrundsatzes202, welcher auch im abgekürzten Verfahren grundsätzlich Anwendung findet,203 verpflichtet, dem Geständnis nicht absolute Bedeutung beizumessen, sondern dieses vielmehr, nötigenfalls mit zusätzlichen Untersuchungshandlungen, zu untermauern; so etwa, wenn die Aktenlage noch unklar oder das Geständnis anhand der aktuellen Untersuchungser- gebnisse unvollständig ist. Dabei stösst die Staatsanwaltschaft möglicherweise auf neue be- deutende strafrelevante Sachverhalte, die es näher zu untersuchen gilt. Das Geständnis des Beschuldigten bei Eröffnung des abgekürzten Verfahrens ist mithin im Laufe dieses Verfah- rens nicht „unabänderlich“. Im Gegenteil: Es ist gewissermassen selbstverständlich, dass zwi- schen Staatsanwalt und Beschuldigtem über den Inhalt des Geständnisses auch im Durchfüh- rungsstadium204 die Rede sein kann bzw. muss. Das Geständnis unterliegt im Einzelfall der durch die Staatsanwaltschaft überprüften Nachbesserung und zwar im für den Beschuldigten belastenden wie im entlastenden Sinne. Der Staatsanwaltschaft steht bei diesem Vorgehen Auswahlermessen zu. Es ist sodann möglich, dass der Beschuldigte sein zu Beginn des abge- kürzten Verfahrens abgegebenes Geständnis noch vor der Anklageerhebung widerruft. In ei- nem solchen Fall fällt dieses Verfahren dahin, weil die Voraussetzungen dafür nicht mehr gegeben sind. Bestehen für die Staatsanwaltschaft gewichtige Indizien, dass das Geständnis des Beschuldig- ten nicht stimmt (z.B. hinreichender Verdacht, dass dieser sich in einem schwereren Eigen- tumsdelikt vor Familienangehörige stellt und diese zudem i.S.v. Art. 305 StGB begünstigen will oder aber eine falsche Anschuldigung i.S. von Art. 303 StGB vorliegen könnte), so darf sie im abgekürzten Verfahren nicht auf weitere Beweiserhebungen verzichten. In einem sol- chen Fall hat die Staatsanwaltschaft trotz Geständnis einerseits im Rahmen ihres Auswahler- messens zu befinden, welche zusätzliche Massnahmen zwecks Klärung des Sachverhalts noch 201 (Entwurf Bundesrat), bzw. nach Art. 367 Abs. 1 und 3 E StPO (Beschluss S). 202 Art. 6 E StPO. 203 Es besteht im a.V. die Möglichkeit, mittels Absprachen einzelne, untergeordnete Sachverhalte beiseitezulas- sen. 204 Und später im Bestätigungsstadium vor Gericht. 26 zu treffen sind. Andererseits betrifft ihr allfälliger Entscheid über die Ausdehnung des Ver- fahrens (bezüglich Personen und/oder Tatbestände) das Entschliessungsermessen. An dieser Stelle sei daran erinnert, dass das Gericht gestützt auf Art. 369 Abs. 1 E StPO frei darüber entscheidet, ob die Durchführung des abgekürzten Verfahrens rechtmässig und ange- messen war und die Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung und mit den Akten übereinstimmt.205 Die Gerichte in Bund und Kantonen dürften ihr Ermessen bei der Akten- überprüfung unterschiedlich handhaben.206 Art. 369 Abs. 1 E StPO stellt indirekt eine weitere gesetzliche Einschränkung des staatanwaltlichen Ermessens im abgekürzten Verfahren dar. Sodann hat die Staatsanwaltschaft Abklärungen zu den persönlichen Verhältnissen des Be- schuldigten vorzunehmen, welche für die Anklageschrift im Zusammenhang mit der Strafzu- messung nach Art. 47 StGB - und später im gerichtlichen Genehmigungsverfahren - von Be- deutung sind. Möglicherweise ist der Beschuldigte noch in Untersuchungshaft, die Staatsanwaltschaft er- wartet, aufgrund internationaler Rechtshilfeersuchen, ungeduldig Beweismaterial aus dem Ausland oder es mangelt an bestätigenden Aussagen hinsichtlich wichtiger Sachverhaltsele- mente. In solchen praxisnahen Konstellationen könnte der Druck auf weitere „deals“ wach- sen. Die Staatsanwaltschaft ist im abgekürzten Verfahren an die gesetzlichen Voraussetzungen namentlich i.Z.m. Zwangsmassnahmen gebunden und muss deshalb in Ausübung pflichtge- mässen Ermessens über eine allfällige Haftentlassung des Beschuldigten207 entscheiden.208 Dies bedeutet, dass trotz seines Geständnisses bei Verbrechen oder Vergehen die Untersu- chungshaft dann fortzusetzen ist, wenn im Einzelfall die Voraussetzungen nach Art. 220 E StPO weiterhin erfüllt sind und Ersatzmassnahmen209 noch keinen Erfolg versprechen. Auch darf die Staatsanwaltschaft gegenüber dem Beschuldigten nicht zu einer Strafe Hand bieten, welche im Lichte von Geständnis und Aktenlage keineswegs schuldangemessen wäre. Die Staatsanwaltschaft ist sodann gehalten, eine Absprache betreffend Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Sanktion gegen diesen Beschuldigten im Rahmen der gesetzlichen Vorga- ben210 einer Lösung zuzuführen. Nach Art. 366 Abs. 2 E StPO sind innert einer den Privatklägern anzusetzenden Frist von zehn Tagen von diesen sämtliche Zivilansprüche und Entschädigungsforderungen anzumel- den211 und unter den „Parteien“ wenn möglich zu regeln.212 In der Praxis dürften die ange- schriebenen Privatkläger ihre Forderungen bereits zu einem früheren Zeitpunkt angemeldet und z.T. bereits substantiiert haben. Auch verlangt Art. 365 Abs. 1 E StPO vom Beschuldig- ten, dass er die ihm bekannten Zivilforderungen zumindest im Grundsatz anerkennt noch vor 205 Andernfalls es die Bestätigung des gemeinsamen Urteilsvorschlags verweigert und die Akten an die Staats- anwaltschaft zurückweist (Art. 369 Abs. 1 i.V. mit Abs. 3 E StPO). 206 Erfahrungen im Bundesstrafverfahren in den letzten Jahren geben Anlass zur Annahme, dass das BStrGer die Anklage und die ihr zugrunde liegende Vereinbarung sehr genau prüfen wird. 207 Ggf. über den vom Beschuldigten anbegehrten, vorzeitigen Strafantritt. 208 Verfügungen und Verfahrenshandlungen der StA im a.V. (mit Ausnahme des Entscheids nach Art. 366 Abs. 1 E StPO) können mit Beschwerde angefochten werden (Art. 401 Abs. 1 lit. a i.V. mit Abs. 2 und Art. 404 E StPO); auch die Unterlassung einer solchen Massnahme (vgl. BBl 2006 1312). 209 Art. 236 f. E StPO. 210 Art. 46, 55 Abs. 1 und 57 Abs. 2 StGB. 211 Lässt ein Privatkläger diese Frist ungenützt, so kann er nach dem Willen des Bundesrates seine Ansprüche nicht mehr im a.V. geltend machen (BBl 2006 1296). 212 Deren Regelung hat nach Art. 367 Abs. 1 lit. f und g E StPO spätestens in der bereinigten Anklageschrift zu erfolgen. 27 dem Entscheid über die Eröffnung des abgekürzten Verfahrens. Wie nun KAUFMANN zu Recht darauf hinweist, könnte sich beim bundesrätlichem Gesetzesentwurf ein Privatkläger zu missbräuchlichem Handeln veranlasst sehen, indem er im Durchführungsstadium seine Zivil- forderung gegenüber dem Beschuldigten wegen des Zustimmungserfordernisses zur Anklage- schrift beliebig erhöht und enormen Druck auf ihn ausübt. KAUFMANN schlägt vor, dass Privatkläger und Beschuldigter noch vor Einreichen dessen Gesuchs nach Art. 365 Abs. 1 E StPO eine Einigung über die Höhe der Zivilforderungen erzielen sollten.213 Sodann dürfte eine Vorabsprache zwischen Staatsanwaltschaft und Beschuldigtem bezüglich Höhe und Bezahlung der Untersuchungskosten stattfinden. Auch hier ist die Staatsanwalt- schaft nicht frei, die Kosten zu überbinden. Weil am Ende des abgekürzten Verfahrens ein Schuldspruch steht, hat der Beschuldigte grundsätzlich die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) zu tragen.214 Die Höhe der Gebühren wird die Staatsanwaltschaft nach dem für sie geltenden, gesetzlich festgelegten Tarif zu bemessen haben.215 Andererseits kann das Zugeständnis von Seiten der Staatsanwaltschaft darin bestehen, dass im Wesentlichen unbestrittenen Aspekten nicht weiter nachgegangen wird. Der Ausspruch: „Wenn man nicht hinsieht, dann sieht man nichts!“ darf jedoch nicht Richtschnur staatsan- waltschaftlichen Handelns bzw. ihrer Ermessensausübung im abgekürzten Verfahren sein. Stimmt jedoch die Aussage eines durch die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft befrag- ten Belastungszeugen216 mit dem Geständnis des Beschuldigten im Wesentlichen überein, und ergeben sich auch keine anderweitigen Widersprüche (indem beispielsweise ein Dritter diese Darstellung widerlegt), kann m.E. auf die staatsanwaltschaftliche nochmalige Befragung die- ses Zeugen unter Wahrung des Rechts des Beschuldigten, dem Belastungszeugen Ergän- zungsfragen zu stellen, verzichtet werden. Ein weiteres Beispiel: Die Staatsanwaltschaft verzichtet im Durchführungsstadium auf die Befragung aller einzelnen Abnehmer von Drogen, nachdem der Drogenhändler um das abge- kürzte Verfahren ersucht und ausgesagt hat, zwölf namentlich bestimmten Personen die Dro- ge A in der Menge B und der Qualität C an der Orten D, E und F im Zeitraum G zum Preis von H Schweizer Franken verkauft zu haben, und von Abnehmerseite weitere strafrelevante und den Sachverhalt bestätigende Aussagen vorliegen, mithin die Abnehmer den inkriminier- ten Sachverhalt im Wesentlichen ebenfalls zugeben bzw. bestätigen. Die Staatsanwaltschaft kann im abgekürzten Verfahren teilweise auf Beweiserhebungen verzichten, wenn das Ge- ständnis plausibel ist, weitere Indizien (z.B. Aussagen von Mitbeschuldigten) die Glaubhaf- tigkeit der Aussagen des Beschuldigten stützen und entsprechend anzunehmen ist (i.S. einer hohen Wahrscheinlichkeit), dass sein Geständnis auch für weitere Abnehmer zutrifft. Ein anderes Beispiel: Beim Grenzübertritt in die Schweiz wird ein Ausländer verhaftet, wel- cher eine halbe Million US-Dollar-„Blüten“ auf sich trägt. Er erklärt zuerst gegenüber der Polizei, er habe um die Fälschungen nicht gewusst. Später, nach Vorhalten aufgrund zwi- schenzeitlich ergangener Untersuchungshandlungen, ändert er seine Strategie.217 Aus Angst vor einer „unbedingten“ Strafe, und weil er dieses Risiko nicht eingehen will, legt er gegen- über der Staatsanwaltschaft im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren ein ausführliches Ge- 213 KAUFMANN, S. 6. 214 Vgl. Art. 433 Abs. 1 E StPO. 215 Die Gerichtskosten können demgegenüber nicht Gegenstand einer Absprache unter den „Parteien“ sein. Die StA trifft hier lediglich eine Aufklärungspflicht. Sie wird anhand der Praxis die Gerichtskosten schätzen kön- nen. 216 Vgl. Art. 174 i.V.m. Art. 140 Abs. 2 E StPO. 217 Unter dem Druck der Beweislage, nicht unter dem der StA! 28 ständnis ab. Im Durchführungsstadium einigen sich Staatsanwaltschaft und Beschuldigter auf eine Strafe von zwei Jahren mit bedingtem Vollzug. Auch in diesem Fall steht die Staatsan- waltschaft in der Pflicht, vor einer solchen Absprache die Glaubwürdigkeit der Aussagen des Beschuldigten näher auf Wahrheitsgehalt, allfällige Widersprüche oder beteiligte Personen abzuklären. Schliesslich kann noch unter pflichtgemässem Ermessen der Staatsanwaltschaft subsumiert werden, wenn sie bei teilweise unsicherer Beweislage bezüglich eines Delikts deswegen in eine Absprache z.B. auf mehrfache, anstelle gewerbsmässiger Deliktsbegehung einwilligt und in der Folge nur die bewiesenen und auch vom Beschuldigten zugegebenen mehrfachen Tat- handlungen in den Entwurf bzw. in die Anklageschrift aufnimmt. Oder etwa der Fall, bei dem anhand der konkreten Umstände vorsätzliche Tötung oder Totschlag in Frage kommt und nur letzterer Tatbestand angeklagt wird. Bei solchen Qualifikationsentscheiden muss es sich je- doch stets um einen Sachverhalt handeln, der sich rechtlich so oder anders auslegen lässt. Bei obigen Beispielen läge eine Ermessensausübung zugunsten des Beschuldigten vor, was nicht weiter zu beanstanden ist, solange die Staatsanwaltschaft die Grenzen ihres Ermessens nicht überschreitet. Absprachen im abgekürzten Verfahren über die rechtliche Qualifikation sind mithin m.E. grundsätzlich möglich, aber im Lichte des Legalitäts- und Offizialprinzips nur in sehr engen Grenzen erlaubt.218 In allen diesen Fällen würden ausgedehnte Beweismassnahmen hinsichtlich der anzuklagen- den Sachverhalte sowie der Sanktion für den Beschuldigten nicht mehr viel ändern. Die Staatsanwaltschaft darf spürbaren Druckversuchen seitens des Beschuldigten zu einer Strafverfolgungsbeschränkung auf wenige inkriminierte Sachverhalte (sog. „schlanke Lö- sung“) nicht unüberprüft oder im Widerspruch zur Aktenlage, oder aber wegen falsch ver- standenem Erledigungsdruck nachgeben. Der Beschuldigte ist grundsätzlich an sein vor dem Eröffnungsentscheid abgegebenes Geständnis gebunden und die Staatsanwaltschaft darf bei der Anklagschrift ohne anders lautendes Beweisergebnis m.E. nicht dahinter zurücktreten. Ist der Beschuldigte im Durchführungsstadium nach Vorlage neuer belastender Unterlagen und Aussagen uneinsichtig bzw. stimmt das Geständnis mit dem aktuellen Beweisergebnis nicht mehr überein oder verhält sich der Beschuldigte völlig unkooperativ, so muss die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihres Entschliessungsermessens vom abgekürzten Verfahren - trotz positivem Entscheid nach Art. 366 Abs. 1 E StPO - jederzeit Abstand nehmen können. Denn die Voraussetzungen für dieses Verfahren sind ex tunc nicht mehr erfüllt.219 Der Staats- anwaltschaft könnte auch nicht zugemutet werden, später eine Anklageschrift zu verfassen, zu deren Inhalt sie (im Gegensatz zum Beschuldigten) nicht stehen kann. 2.3.5 Bei der Bereinigung der Anklageschrift (=gemeinsamer Urteilsvorschlag) Es dürfte im abgekürzten Verfahren nach Art. 365 ff. E StPO wiederholt vorkommen, dass der Beschuldigte versucht sein wird, vor der Zustimmung zur Anklageschrift diese noch in einigen Punkten zu seinem Vorteil zu verändern. Dies etwa indem er die Untersuchungskos- 218 Für SCHLAURI (S. 483) - m.E. zu verallgemeinernd - sind Absprachen über die rechtliche Qualifikation eines Delikts wegen des in der Schweiz geltenden Offizialprinzips ausgeschlossen. KAUFMANN (S. 34) vo- tiert bei unklarem, eingestandenem Sachverhalt, diesen im ordentlichen Verfahren im Rahmen des gerichtli- chen Beweisverfahrens beurteilen zu lassen. 219 SATZGER (S. 1280) nennt als Gründe für das Misslingen des a.V.: neue Tatsachen, die den Täter oder die Tat in einem neuen Licht erscheinen lassen und der Absprache im Nachhinein die Grundlage entziehen; die an der 1. Absprache beteiligten haben den Inhalt der Vereinbarung unterschiedlich verstanden; Wortbrüchigkeit. 29 ten oder das Strafmass als für zu hoch hält, eine andere Aufteilung der zu verhängenden Stra- fen oder einen tieferen Tagessatz für die vorgesehene Geldbusse fordert. Auch in diesem kurzen Verfahrensabschnitt220 steht der Staatsanwaltschaft gesetzliches Er- messen und damit Verhandlungsspielraum gestützt auf Art. 367 Abs. 1 und 2 E StPO zu. So- lange die Staatsanwaltschaft bei ihren Zugeständnissen ihr Ermessen nicht willkürlich221 oder rechtsungleich ausübt, begeht sie keine Rechtsverletzung. Ein Ermessensmissbrauch der Staatsanwaltschaft läge dann vor, wenn sie, nur um die Ableh- nung der Anklageschrift durch den Beschuldigten zu verhindern (und damit auch vom abge- kürzten Verfahren Abstand nehmen zu müssen), in dieser Verfahrensphase sachlich nicht ge- rechtfertigte, substantielle Abstriche an der Anklage und damit im Strafmass machen würde. So etwa, indem sie im Entwurf angeklagte Sachverhalte in der bereinigten Fassung in Abwei- chung oder gar im Widerspruch zum Ergebnis der Untersuchung streicht. Oder wenn die Staatsanwaltschaft eine beweismässig belegte, rechtlich zu qualifizierende gewerbsmässige Deliktsbegehung ohne sachlichen Grund im gemeinsamen Urteilsvorschlag als mehrfache Tatbegehung umschreibt. Ein Missbrauch der Ermessens läge sodann vor im Falle der Aus- klammerung in der bereinigten Anklageschrift von wesentlichen, bisher eingestandenen Sachverhaltsteilen, beispielsweise durch Nichtanklage zweier von vier (eingestandenen) nicht geringfügigen Diebstählen.222 Nach bisheriger kantonaler Praxis besteht die Gefahr des Scheiterns eines abgekürzten Ver- fahrens namentlich im Zusammenhang mit der Bereinigung der Anklageschrift, indem ein oder mehrere Privatkläger dieser entweder nicht zustimmen, sie die tatsächliche Überweisung ihrer geltend gemachten Forderung von ihrer Zustimmung abhängig machen, oder sich zur Anklageschrift innert Frist nicht äussern, womit wiederum keine Zustimmung vorliegt. Ge- mäss der vom Ständerat verabschiedeten Fassung von Art. 367 Abs. 3 E StPO ist diese Gefahr des Scheiterns gebannt, weil nur noch die Zustimmung des Beschuldigten zur Anklageschrift gefordert ist.223 Würde der bundesrätliche Vorschlag Gesetz, müssten im abgekürzten Verfahren alle Privat- kläger - deren Zivilansprüche durch den Beschuldigten zumindest im Grundsatz anerkannt wurden - der Anklageschrift ausdrücklich zustimmen. Ein Privatkläger könnte nun, gleichsam als Trittbrettfahrer neben den unbestrittenen Privatklägern, versucht sein, im Rahmen des Durchführungsverfahrens seine wenig substantiierte oder gar nicht ausgewiesene Forderung gegenüber dem Beschuldigten durchzusetzen oder hochzutreiben. Er könnte mit der Ableh- nung der Anklageschrift drohen. 220 Der Beschuldigte und der Privatkläger haben nur 10 Tage Zeit zum Reagieren (Art. 367 Abs.2 E StPO), m.E. eine zu kurze Frist. 221 Vgl. FN 139. 222 Eine Sanktionierung dieses Vorgehens ist erst im Bestätigungsstadium durch das Gericht möglich, in dem es frei zu prüfen hat, ob die Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung und mit den Akten übereinstimmt und ob die in der Anklageschrift beantragten bzw. die ausgehandelten Sanktionen schuldangemessen sind (Art. 369 Abs. 1 E StPO). Hält das Gericht diese Voraussetzungen für nicht erfüllt, so weist es die Akten an die StA zur Durchführung eines ordentlichen Vorverfahrens zurück (Art. 369 Abs. 3 E StPO). Für VEST (S. 302) - in der Annahme, dass dieselben Behörden mitunter gar die gleichen Personen, das ordentliche Verfah- ren weiterzuführen haben - ist das gesetzlich festgeschriebene Verdrängen eines bis zum Urteil gediehenen Geständnisses im anschliessenden ordentlichen Verfahren ein Ding der Unmöglichkeit. 223 Nach der Vorlage des Bundesrates müssen auch die Privatkläger der Anklage ausdrücklich zustimmen, an- sonsten das abgekürzte Verfahren dahinfällt. 30 Hat hier die Staatsanwaltschaft Ermessen, einem solch ungerechtfertigten Anspruch im abge- kürzten Verfahren entgegenzutreten oder diesen abzuweisen? M.E. ja. Sofern die Höhe einer Zivilforderung bei der Anklagebereinigung noch strittig ist, sollte die Staatsanwaltschaft zu- rückhaltend vermittelnd einschreiten. Misslingen Vermittlungsbemühungen, müsste auch zu diesem Zeitpunkt noch die strittige Zivilforderung auf den Zivilweg verweisen werden kön- nen. Damit geht dem Zivilkläger kein Recht verlustig. Denn es ist Sinn und Zweck des abge- kürzten Verfahrens, einvernehmlich und beschleunigt zum Abschluss des Strafverfahrens zu gelangen. Es liegt im Tatbestandsermessen der Staatsanwaltschaft, bei ausbleibender Erklärung einer Partei zur Anklageschrift diese Partei innert angesetzter Nachfrist nochmals dazu aufzufor- dern. Schliesslich kommt der Staatsanwaltschaft bei der Gewichtung der zu beachtenden Tat- und Täterkomponenten, im Rahmen der Regeln über die Strafzumessung224, der von der Praxis entwickelten Strafzumessungskriterien und der Begründungspflicht,225 noch ein erheblicher Ermessensspielraum zu.226 So ist das Motiv des Beschuldigten zur Tat verschuldensrele- vant.227 Zudem hat die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift unter dem Aspekt Strafzu- messung seine Vorleistung für das abgekürzte Verfahren i.S. des Geständnisses und seine Kooperation strafmindernd (Art. 47 StGB) zu berücksichtigen.228 Bei Betätigung aufrichtiger Reue läge zudem ein Strafmilderungsgrund vor. Nach einem Teil der Lehre darf ein so ge- nannt taktisches Geständnis des Beschuldigten nicht mit tätiger Reue gleichgesetzt werden.229 Der Grundsatz nach Art. 47 Abs. 1 StGB, wonach die Strafe nach dem Verschulden des Tä- ters bemessen wird, findet somit auch im abgekürzten Verfahren Anwendung. Nach Art. 367 Abs. 1 E StPO enthält die Anklageschrift (wie im ordentlichen Verfahren) kei- ne Begründung. Weil im Genehmigungsverfahren die Parteivorträge in jedem Fall entfallen dürften,230 könnte man zur Auffassung gelangen, das Gericht, welches die Anklageschrift einer Prüfung zu unterziehen hat, hätte deshalb keinerlei Kenntnisse, wie die „Parteien“ den gemeinsamen Urteilsvorschlag begründen. M.E. ist jedoch der bundesrätliche Gesetzesent- wurf ausreichend. Zum einen ist der Beschuldigte im abgekürzten Verfahren immer ver- beiständet. Beschuldigter, dessen Verteidiger sowie Privatklägerschaft und Staatsanwaltschaft müssen ihre unterschiedliche Rolle wahrnehmen. Zum andern sind die Absprachen ein- schliesslich Ermessensentscheide schriftlich zuhanden des Dossiers „abgekürztes Verfahren“ festzuhalten. Dieses Dossier steht wiederum dem Sachgericht bei seinem Genemigungsent- scheid zur Verfügung. 224 Art. 47 ff. StGB. 225 Vgl. BGE 127 IV 103 ff. E. 2 und 3 (mit weiteren Verweisen). 226 BRAUN, Diss., S. 115. 227 Dies im Gegensatz zum Motiv für sein Gesuch in Anwendung von Art. 365 Abs. 1 E StPO. 228 Nach ARZT (S. 246) ist ein Geständnis generell strafmildernd zu berücksichtigen, weil es für die Strafverfol- gungsbehörden in den meisten Fällen nicht gerade unerlässlich, aber für das Verfahren beschleunigend und er- leichternd ist. 229 Vgl. dazu Wiprächtiger Hans (2003). In: Strafgesetzbuch I, Art. 1-110 StGB, Basel Kommentar. Basel/Genf/ München: Helbling & Lichtenhahn, S. 915. Frage: Wie weiss die StA bzw. das Gericht, ob das Geständnis im a.V., wann immer abgegeben, taktisch ist? Die wahren Gründe des Beschuldigten sind kaum auslotbar. Auf- richtige Reue i.S.v. Art. 48 lit. d StGB läge m.E. dann nicht vor, wenn der Beschuldigte sein Geständnis zuge- gebenermassen aus taktischen Gründen abgelegt hat. Nach OBERHOLZER (Absprachen im Strafverfahren, S. 172) ist bei einem Geständnis auf blosser Kalkulation über den möglichen Verfahrensausgang keine Konnexi- tät zum Schuldprinzip ersichtlich und es fehlt eine innere Rechtfertigung für eine strafmindernde Wirkung. 230 Die Parteien haben sich ja zuvor in der Anklageschrift in allen Punkten geeinigt. 31 2.4 Unterschiedliches Ermessen der Staatsanwaltschaft im abgekürzten und ordentli- chen Verfahren? Darf die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten bei vergleichbarem Sachverhalt im abgekürz- ten und im ordentlichen Verfahren in der Anklageschrift zu Recht ungleich behandeln? Nach dem Gebot der rechtsgleichen Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV sind die rechtsanwen- denden Behörden gehalten, gleiche Sachverhalte mit gleichen relevanten Tatsachen gleich zu behandeln, es sei denn, ein sachlicher Grund rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung.231 Ein Gesetz kann Ungleichbehandlungen vorsehen, soweit damit ein bestimmter Regelungs- zweck erreicht werden soll. Nach dem Entwurf des Bundesrates (und dem Beschluss des Ständerates) können sich im abgekürzten Verfahren die „Parteien“ über Schuldspruch, Strafe und Zivilansprüche in einer (allerdings nicht verbindlichen) Anklageschrift einigen. Im or- dentlichen Verfahren vertritt die Staatsanwaltschaft die Anklagerhebung und -vertretung. Das abgekürzte Verfahren unterscheidet sich mithin in formell- und materiellrechtlicher Hinsicht vom ordentlichen Strafverfahren, indem die Staatsanwaltschaft in diesen Verfahren eine un- terschiedliche Rolle einnimmt und im abgekürzten Verfahren mit den Parteien Absprachen über einzelne Urteilspunkte232 zwecks Beschleunigung des Verfahrens treffen kann. Wie wirkt sich nun das unterschiedliche Ermessen der Staatsanwaltschaft aus und was ist mit „ungleich behandeln“ gemeint? Nachfolgendes Beispiel soll dies erläutern. Gemäss Untersuchungsstand liegt ein Geständnis von X vor, drei Raubüberfälle unter Einsatz eines Messers zum Zeitpunkt Y in Z begangen zu haben. In zwei weiteren Fällen in dieser Zeitperiode mit gleichem Modus operandi liegt kein Geständnis vor. Die letzteren zwei Fälle unterscheiden sich weder rechtlich noch tatsächlich, sondern nur beweismässig von den ersten drei Fällen, indem keine DNA und Fingerabdrücke sowie keine eindeutigen Aussagen der Opfer über die Täterschaft vorliegen. X in Absprache mit seinem Verteidiger entschliesst sich nun, das abgekürzte Verfahren zu beantragen, und er gesteht im Hinblick auf dieses Verfahren alle fünf Raubüberfälle mit der Absicht, einen grossen „Strafrabatt“ bzw. nur eine un- oder allenfalls eine teilbedingte Strafe zu erhalten. Im ordentlichen Verfahren müsste die Staats- anwaltschaft den teilgeständigen X anhand der Beweislage in Anwendung von Art. 325 Abs. 1 E StPO wegen aller fünf Raubüberfälle (Art. 140 Ziff. 2 StGB) anklagen. Die Staatsanwaltschaft dürfte im abgekürzten Verfahren in Ausübung ihres Ermessens das Geständnis des Beschuldigten anders gewichten, was in der Anklageschrift in der Strafart und Strafhöhe seinen Niederschlag finden dürfte. Der Strafantrag wird im abgekürzten Verfahren milder ausfallen als im ordentlichen. Zudem kann für den Beschuldigten eine andere Strafe oder gar Sanktionsform resultieren. Dies ist mit „ungleich behandeln“ gemeint. Das volle Geständnis als sachlicher Grund rechtfertigt ein unterschiedlich ausgeübtes Ermes- sen gegenüber Beschuldigten mit vergleichbarem inkriminiertem Sachverhalt im abgekürzten bzw. ordentlichen Verfahren. 231 Vgl. Schweizer Rainer J. In: Kommentar/Bundesverfassung (vgl. FN 138), ad Art. 8 Abs. 1, Rz. 42. 232 Gemäss Art. 367 Abs. 1 E StPO. 32 3. Kapitel: Opportunitätsprinzip im abgekürzten Verfahren 3.1 Legalitätsprinzip und Opportunitätsprinzip de lege lata Das in Art. 7 E StPO verankerte strafprozessuale Legalitätsprinzip besagt, dass die zuständi- gen Strafverfolgungsbehörden bei Vorliegen eines genügenden Tatverdachts ein Strafverfah- ren einzuleiten haben. Falls die erforderlichen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, müssen sie die ihnen bekannt gewordenen Straftaten verfolgen und die dafür verantwortlichen mut- masslichen Täter anklagen, wobei die rechtliche Beurteilung und allfällige Bestrafung dem Gericht obliegt.233 Mit dem Legalitätsprinzip soll die Spezial- und Generalprävention erreicht sowie die Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit verwirklicht werden, indem ein willkürliches Handeln der beteiligten Behörden verhindert und alle Täter gleichermassen zur Rechenschaft gezogen werden.234 De lege lata gibt es Opportunitätsgründe im materiellen Strafrecht (Art. 52-54 StGB) sowie in sehr zahlreichen kantonalen Strafprozessordnungen.235 Damit gilt bereits heute, von Kanton zu Kanton unterschiedlich, ein gemässigtes Opportunitätsprinzip.236 3.2 Erweiterte Opportunitätsgründe in Art. 8 Abs. 2 E StPO Der Bundesrat lässt es im E StPO beim gemässigten Opportunitätsprinzip de lege lata nicht bewenden, sondern schlägt in Art. 8 Abs. 2 E StPO weitere vier Opportunitätsgründe vor, welche es den Strafverfolgungsbehörden gestatten, unter bestimmten Voraussetzungen von der Strafverfolgung mittels formeller Einstellungsverfügung abzusehen. Gemäss Botschaft des Bundesrates handelt es sich um Fälle, in denen der Beschuldigte bereits in der Strafunter- suchung steht oder stand und es als überflüssig erscheint, ihn wegen anderer oder der gleichen Straftat zusätzlich zu verfolgen.237 Hier wird das öffentliche Interesse an einer Strafverfol- gung als zu gering eingestuft und es geht darum, dass sich die Strafverfolgungsbehörden im Sinne des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf die schwerwiegenderen Delikte konzentrie- ren können.238 Sinn und Zweck der Handhabung des Opportunitätsprinzips ist generell die Entschlackung der Strafverfolgung, die Konzentration auf die wesentliche Kriminalität. 3.3 Verhältnis Opportunitätsprinzip und abgekürztes Verfahren Bei der Ausübung des Opportunitätsprinzips gemäss Art. 8 E StPO wird auf die Strafverfol- gung verzichtet. Im abgekürzten Verfahren geht es grundsätzlich nicht darum, auf die Strafverfolgung zu ver- zichten, sondern zu einer rascheren, ressourcenschonenden Verurteilung zu kommen. Indem die Staatsanwaltschaft jedoch im abgekürzten Verfahren als Zugeständnis gegenüber dem 233 Ausgenommen die Fälle, bei denen der Strafbefehl in formelle und materielle Rechtskraft erwachsen ist. 234 BGE 109 IV 46 ff., 49 f., E.3. 235 Nicht so im BStP. 236 Vgl. näher dazu HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, S. 217 f. 237 BBl 2006 1131. Die beiden Hauptanwendungsfälle beziehen sich darauf, dass Schuld und Tatfolgen gering sind bzw. dass einer Straftat für die Festsetzung der zu erwartenden Sanktion keine wesentliche Bedeutung zukommt (sofern nicht wesentliche Interessen des Privatklägers entgegenstehen). 238 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, S. 215. 33 geständigen Beschuldigten von bestimmten Untersuchungshandlungen absieht, auf die Abklä- rung einzelner, untergeordneter Deliktsbereiche verzichtet oder in der Anklageschrift das Er- messen zugunsten des Beschuldigten ausübt, wendet sie das Opportunitätsprinzip in einer neuen, abgeschwächten Form aus. Ja Opportunität ist zwangsläufig Teil des abgekürzten Ver- fahrens. Die Absprachemöglichkeiten im abgekürzten Verfahren können im Einzelfall wesentlich wei- ter gehen als die Anwendung der Opportunitätsgründe nach Massgabe von Art. 8 E StPO. Ge- stützt auf Abs. 2 lit. a dieser Norm ist die Staatsanwaltschaft ermächtigt, von der weiteren Strafverfolgung abzusehen, wenn die Tat neben andern, dem Beschuldigten zur Last gelegten Straftaten im Hinblick auf die zu erwartende Strafe oder Massnahme offensichtlich ohne Be- deutung ist und wenn nicht überwiegende Interessen des Privatklägers dem Strafverzicht ent- gegenstehen.239 Eine Verhandlungslösung im abgekürzten Verfahren kann nun jedoch dazu führen, dass sich die Staatsanwaltschaft auf eine Anklage wegen gewisser Delikte beschränkt, der Beschuldigte diese anerkennt und sich auch mit der Sanktion einverstanden erklärt.240 Dieses Vorgehen im abgekürzten Verfahren hat wiederum zur Folge, dass im Einzelfall einer- seits Grund- und Verfahrensrechte des Beschuldigten mehr oder weniger eingeschränkt wer- den können, andererseits aber dem Beschuldigten, der um dieses Verfahren ersucht hat, ent- gegen gekommen wird.241 3.4 Anwendung der Opportunitätsgründe im Rahmen des abgekürzten Verfahrens Sind im Einzelfall die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Opportunitätsgrund erfüllt, so wird die Staatsanwaltschaft (einseitig) die betreffende Straftat gestützt auf Art. 8 Abs. 2 lit. a E StPO einstellen, das Gericht in Anwendung von lit. b dieser Bestimmung von der Zusatz- strafe Umgang nehmen usw. Dafür braucht es kein abgekürztes Verfahren. Trotzdem werden in der Literatur die heute in kantonalen Strafprozessordnungen genannten Zweckmässigkeitsgründe für eine teilweise Einstellung im abgekürzten Verfahren zu Recht aufgeführt.242 Kommt es nun absprachegemäss zu einer solchen Einstellung, hat die Staats- anwaltschaft darauf zu achten, dass in der Begründung der Verfügung auf diese Absprache im laufenden abgekürzten Verfahren Bezug genommen und die Verfügung dem Beschuldigten erst nach erfolgter Genehmigung der Anklageschrift eröffnet wird. Andernfalls würde die Einstellungsverfügung noch während des abgekürzten Verfahrens und unabhängig von dessen Ausgang in formelle und materielle Rechtskraft erwachsen. Damit bestünde die Gefahr eines ungerechtfertigten Vorteils des vom abgekürzten Verfahren Abstand nehmenden Beschuldig- ten gegenüber den andern Beschuldigten in der gleichen Strafsache. Opportunitätsgründe, welche z.T. bereits heute im materiellen Strafrecht geregelt sind (Art. 52-54 StGB), dürfen auch im abgekürzten Verfahren zum Zuge kommen. Bei der Anwendung eines gesetzlich geregelten Opportunitätsgrundes in diesem Verfahren hat die Staatsanwalt- schaft wiederum Ermessen, sofern der betreffende Rechtssatz es zulässt; so beispielsweise gestützt auf Art. 54 StGB bei der Beurteilung eines Strafverzichts, wenn der Beschuldigte 239 Etwa die einmalige Vernachlässigung von Unterhaltspflichten (Art. 217 StGB) bei mutmasslichem Mord (Art. 112 StGB) an der früheren Ehefrau. 240 SCHMID, Plea bargaining, S. 16. 241 Mit dem mit der Zustimmung zur Anklageschrift einhergehenden Rechtsmittelverzicht werden Verfahrens- rechte des Beschuldigten und der StA gleichermassen beschnitten. 242 Vgl. BRAUN, Diss., S. 109 ff. 34 durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen ist, dass eine Strafe unange- messen wäre. Beim Ausdruck (sinngemäss) „unangemessene Strafe“ handelt es sich um eine offene Formulierung, welche dem verfahrensleitenden Staatsanwalt Ermessen einräumt. Soweit Absprachen über die in Art. 8 E StPO und Art. 52-54 StGB geregelten Opportunitäts- gründe hinausgehen, stellen sie eine Erweiterung des gesetzlich vorgesehenen Opportunitäts- prinzips dar. Mit den Opportunitätsgründen einerseits und den Absprachen andererseits wer- den dann gleiche Ziele verfolgt, wenn sie im abgekürzten Verfahren Beachtung finden. Ge- samthaft lässt sich prognostizieren, dass das Opportunitätsprinzip im abgekürzten Verfahren verstärkt zur Anwendung gelangen wird. 4. Kapitel: Beschwerdemöglichkeit im abgekürzten Verfahren? 4.1 Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft nach Art. 366 Abs. 1 E StPO 4.1.1 Kein ordentliches Rechtsmittel Gestützt auf Art. 366 Abs. 1 E StPO entscheidet die Staatsanwaltschaft über Durchführung des abgekürzten Verfahrens „endgültig“. Es stellt sich daher die Frage der Anfechtbarkeit dieses Entscheides durch die Parteien. Bei einer Ablehnung des abgekürzten Verfahrens könnte das Interesse beim Beschuldigten, im Falle einer Zustimmung beim Privatkläger vor- handen sein. Gemäss Gesetzesentwurf steht diesen Parteien keine Beschwerde nach Massgabe von Art. 401 Abs. 1 lit.a E StPO gegen den (zustimmenden oder ablehnenden) Entscheid der Staats- anwaltschaft gestützt auf 366 Abs. 1 E StPO zur Verfügung.243 Er ist gerichtlich nicht an- fechtbar. Es besteht kein Rechtsanspruch des Beschuldigten auf Durchführung des abgekürz- ten Verfahrens bzw. kein Anspruch des Privatklägers auf Nichtdurchführung dieses Verfah- rens. Sofern das abgekürzte Verfahren durchgeführt wird, beschränkt sich das Recht des in diesem Verfahren verbliebenen Privatklägers, seine Ansprüche und die Forderung auf Entschädigung für notwendige Aufwendungen geltend zu machen. Sodann muss er gemäss bundesrätlichem Entwurf der Anklageschrift zustimmen, damit das abgekürzte Verfahren seinen Fortgang nehmen kann. Nach dem Beschluss des Ständerates entfällt dieses Zustimmungserfordernis. Sofern es bei dieser Lösung bleibt, müsste dem Privatkläger noch das Recht eingeräumt wer- den, gegen das Urteil appellieren zu können. Wenn die Staatsanwaltschaft mit der Zustimmung zum abgekürzten Verfahren die Überwei- sung einer Zivilforderung auf den Zivilweg verfügt, steht dem betreffenden Privatkläger m.E. auch hinsichtlich des Überweisungsentscheids keine Beschwerdemöglichkeit nach Art. 401 E StPO offen. 243 Vgl. auch BBl 2006 1296. 35 4.1.2 Allgemeine Aufsichtsbeschwerde Im Falle einer fehlerhaften (vor allem willkürlichen244 und klar rechtswidrigen) Verfügung der Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 366 Abs. 1 E StPO steht dem Beschuldigtem und dem Privatkläger der Rechtsbehelf der allgemeinen Aufsichtsbeschwerde245 zur Verfügung. Sie kann sich auch gegen die Weigerung oder Verzögerung einer Amtshandlung oder gegen ein unbotgemässes Verhalten eines Staatsanwalts wenden. Mittels Aufsichtsbeschwerden können in einem umfassenden Sinn Rechts- und Pflichtverletzungen von Justizfunktionären gerügt werden.246 Die gesetzgeberischen Lösungen der Aufsicht über die Staatsanwaltschaften in der Schweiz sind vielfältig.247 Gemäss E StPO werden Organisation und Befugnisse der kantonalen Straf- verfolgungsbehörden weiterhin den Kantonen überlassen.248 Beim Bund besteht heute eine zweigeteilte Aufsicht. Die Beschwerdekammer übt die fachliche Aufsicht, das EJPD die ad- ministrative Aufsicht über die Tätigkeit der Bundesanwaltschaft aus.249 Weil es bei einer möglicherweise willkürlichen oder rechtswidrigen Verfügung um fachliche Fragen geht, ent- scheidet im Bundesstrafverfahren die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (und nicht das EJPD) solche allgemeine Aufsichtsbeschwerden gestützt auf Art. 28 Abs. 2 des Strafge- richtsgesetzes.250 4.2 Im Zusammenhang mit Absprachen Die formellen, freiwillig ausgeübten Absprachen unter den „Parteien“ im abgekürzten Verfah- ren (vor und nach dem Entscheid über die Durchführung dieses Verfahrens) unterliegen der in den Art. 365 - 367 E StPO festgelegten Parteiautonomie und stellen per se keine Verfügung dar. Eine Anfechtungsmöglichkeit besteht nicht. Bei diesen prozessualen Absprachen handelt es sich auch nicht um ein definitives Ergebnis. Sie sind, wie bereits erwähnt,251 rechtlich nicht verbindlich. Die „Parteien“ können bis zum Zeitpunkt der bereinigten Anklageschrift auf frü- here Zugeständnisse zurückkommen. 5. Kapitel: Ausblick Mit dem abgekürzten Verfahren gewinnt die Staatsanwaltschaft bei der Verfolgung mittel- schwerer Delikte erheblich an Einfluss. So wird ihre Rolle gegenüber dem strittigen (ordentli- 244 Weil der Entscheid der StA gemäss Art. 366 Abs. 1 Satz 2 E StPO nicht begründet werden muss, dürfte die Überprüfung einer ohne Begründung ergangenen Zustimmungs- oder Ablehnungsverfügung auf Willkür kaum möglich sein. 245 Sie kommt (u.a.) in allen Strafverfahren zur Anwendung. 246 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, S. 464. Das Aufsichtsverfahren geht über das (beim Bund durch Art. 105bis Abs. 2 BStP statuierte) Beschwerdeverfahren gegen Amtshandlungen und Säumnis des Bundes- anwaltes hinaus. 247 Eine Aufstellung für Bund und Kantone bei METTLER, S. 9 ff. 248 Bänziger (vgl. FN 22), 401; BBl 2006 1102. 249 Der Vorsteher des EJPD strebt eine vereinheitliche Aufsicht über die Bundesanwaltschaft beim EJPD an. Gegenwärtig teilt die Bundesanwaltschaft die Skepsis eines grossen Teils des Parlaments hinsichtlich dieses Vorhabens. Ein Gesetzesentwurf liegt noch nicht vor. 250 SR 173.71. vgl. dazu Entscheide der BK BStrGer: BA.2005.9, BA.2006.2, BB.2006.46. 251 Ziff. 1.1.4 hiervor. 36 chen) Parteienprozess ausgeweitet. Neben ihrer klassischen Funktion als Ermittlungs- und Anklagebehörde ist sie im abgekürzten Verfahren bei der Abfassung der Anklageschrift zur besonders sorgfältigen Prüfung des Prozessstoffs sowie von Strafart und Strafmass verpflich- tet. Denn unter Vorbehalt zwingender richterlicher Genehmigung ist das Resultat der von den „Parteien“ vereinbarten Anklageschrift endgültig.252 Es liegt im Wesen des abgekürzten Verfahrens, dass es dafür Interesse von allen „Parteien“, und zwar von Beginn dieses Verfahrens an, geben muss. Auf Seiten des Beschuldigten wer- den dies v.a. Indizien aus den Untersuchungsakten sein, welche ihn bzw. seinen Verteidiger unsicher lassen, wie der Sachrichter später entscheiden würde (Angst vor „unbedingter“ Stra- fe!), und der Beschuldigte deswegen um das abgekürzte Verfahren ersucht. Die Staatsanwalt- schaft wiederum wird umso mehr an diesem Verfahren interessiert sein, je schwächer die Be- weislage und/oder je grösser die Gefahr ist, dass der Fall unter Beschreitung eines umfassen- den Beweisverfahrens in wesentlichen Teilen verjähren könnte. Obwohl das abgekürzte Verfahren nach Art. 365 ff. E StPO für Freiheitsstrafen bis zu fünf Jahren in Frage kommt, schränkt der noch nicht bereinigte Gesetzesentwurf Absprachen fak- tisch wesentlich ein auf Fälle, welche schon bis zu einem gewissen Instruktionsgrad ermittelt sind. Die Staatsanwaltschaft dürfte dem abgekürzten Verfahren namentlich dann die Zustimmung verweigern, wenn es in einem Fall mit sehr guter Beweislage und einer erwarteten Freiheits- strafe bis zu sechs Monaten dem Beschuldigten mit seinem Gesuch nach Art. 365 Abs. 1 E StPO v.a. darum gehen sollte, in diesem Verfahren eine notwendige Verteidigung und mög- lichst viel „Strafrabatt“ zu erhalten. In solchen Fallkonstellationen wird die Staatsanwaltschaft versuchen, die Angelegenheit im Strafbefehlsverfahren253 abzuschliessen, d.h. ohne Abspra- chen und obligatorisches gerichtliches Genehmigungsverfahren und auch ohne amtliche Ver- teidigung. Fälle mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe bis zu 180 Tagessät- zen dürfen deshalb im abgekürzten Verfahren die Ausnahme bilden. Nachdem Strafen zwischen drei254 und fünf Jahren in jedem Fall „unbedingt“ ausgesprochen werden, stellt sich die Frage, ob das abgekürzte Verfahren für Fälle mit einem voraussichtli- chen Urteil von mehr als drei Jahren Freiheitsstrafe von grösserer praktischer Relevanz ist. In einzelnen Fällen dürfte der Beschuldigte Interesse an diesem Verfahren, in Erwartung auf eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als fünf Jahren und geringeren Verfahrenskosten, anmelden. Bei einem sehr aufwändigen, beweismässig schwierigen Fall könnte umgekehrt auch die Staatsanwaltschaft Interesse am abgekürzten Verfahren signalisieren. Ein grösserer Fall mit einfachem Sachverhalt und guter Beweislage löst bei der Staatsanwalt- schaft kaum grosses Interesse aus für das abgekürzte Verfahren mit der Aussicht auf geringen Minderaufwand gegen eine womöglich erhebliche Strafeinbusse. Das beschleunigte Verfahren wird deshalb zur Hauptsache bei mittelschweren, komplexeren Straffällen mit z.T. unsicherer Beweislage zur Anwendung kommen. Ich denke namentlich an Betäubungsmittel-, Sexual-, Vermögens- und Wirtschaftsdelikte sowie auch an Straftaten im Zusammenhang mit der Unterstützung einer kriminellen Organisation. Nur hier wird es zu 252 Dem Gericht, welches die Anklageschrift genehmigen muss, kommt v.a. eine Aufsichtsfunktion zu. 253 Voraussetzung für dieses Verfahren sind nach Art. 355 Abs. 1 E StPO: Geständnis des Beschuldigten oder eine klare Beweislage, dass er die fragliche Straftat begangen hat. 254 3 Jahre ist oberste Grenze für einen teilbedingten Vollzug (Art. 43 Abs. 1 StGB). Überschreitet die Strafe diese Grenze, so muss sie im Ganzen unbedingt ausgesprochen werden. 37 den nach dem Willen des Bundesrates beschleunigten Strafverfahrensabschlüssen kommen. Da sehe ich das Feld für mehr Effizienz in der Strafverfolgung und damit mehr Zeit für die Staatsanwälte zur Verfolgung zusätzlicher Straftaten.255 Im abgekürzten Verfahren lauern jedoch auch Risiken und Gefahren. Mittels Absprachen zum Zweck der raschen Verfahrenserledigung kann auch die Zahl von Fehlurteilen zunehmen.256 Die praktische Bedeutung des abgekürzten Verfahrens wird je nach Praxis der Staatsanwalt- schaft und der Gerichte im Kanton oder beim Bund unterschiedlich sein. Auch dürfte sich, wegen Nichtanfechtbarkeit des ablehnenden Entscheids der Staatsanwaltschaft nach Art. 366 Abs. 1 E StPO, in den Gliedstaaten eine unterschiedliche Praxis hinsichtlich der Anforderun- gen an die Eröffnung eines abgekürzten Verfahrens entwickeln. Es wäre nicht überraschend, wenn dereinst die eine oder andere Staatsanwaltschaft das abgekürzte Verfahren schlicht nicht mehr anwendet. Dabei wird die Praxis eines Gerichts eine deutliche Auswirkung auf die An- wendung des Ermessens durch die betreffende Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit dem abgekürzten Verfahren und mithin auf dessen Beliebtheit haben. Abschliessend wünsche ich mir, dass die Rechtskommission des Nationalrats und daraufhin der Nationalrat selbst die vom Ständerat Ende 2006 beschlossenen, gegenüber dem Bundesrat beschleunigenden Elemente im Einleitungs- und Durchführungsstadium übernehmen wird, um dem abgekürzten Verfahren in der StPO zur gewünschten Durchschlagskraft zu verhelfen. 255 A.M. RIKLIN (Gerichte, S. 31). Er sieht im a.V. angesichts seiner Rahmenbedingungen wenig Entlastung. 256 Ich stelle mir die Frage, ob die am 28.2.2007 durch die Strafkammer des BStrGer beurteilten sieben aus Je- men, Somalia und dem Irak stammende Angeklagten betreffend Unterstützung einer kriminellen Organisation usw. im Rahmen des (späteren) a.V. eine höhere Bestrafung erhalten hätten bzw. verurteilt worden wären. Ge- mäss Prozessbeobachtern zeigten sich die Angeklagten z.T. überrascht über die Freisprüche bzw. die milde Strafe. - Die Beantwortung der Frage würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. 38 Erklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen ver- fasst respektive erbracht habe. Bern, den 14. April 2007 ……………….. Hansjörg Stadler 39 Anhänge Anhang 1 …….. 40 41 42 43 Anhang 2 Gang des abgekürzten Verfahrens gemäss Botschaft des Bundesrates Einleitungsstadium Antrag des Beschuldigten bei der Staatsanwaltschaft Prüfung der Voraussetzungen durch die Staatsanwaltschaft Voraussetzungen erfüllt und Voraussetzungen nicht erfüllt Gutheissung der Durchführung des abgekürzten Verfahrens Fortgang ordentliches Verfahren Durchführungsstadium Mitteilung an die Parteien: Durchführung des abgekürzten Verfahrens 10-Tage-Frist für Anmeldung von Zivilansprüchen und Entschädigungsforderungen Ausfertigung des Entwurfs der Anklageschrift Eröffnung an die Parteien Zustimmung zur Anklageschrift Ablehnung Fortgang ordentliches Verfahren Genehmigungsstadium Prüfung der Voraussetzungen für das Urteil durch das Gericht Anklage wird zum Urteil erhoben Zurückweisung der Anklageschrift Fortgang ordentliches Verfahren Abbruch des a.V durch StA oder Beschuldig- ten ordentliches Verfahren 44 Anhang 3 Staatsanwaltliches Ermessen im abgekürzten Verfahren (tabellarische Übersicht anhand von Beispielen) 1. Arten des Ermessens Stadien des abgekürz- ten Verfahrens Staatsanwaltschaftliche Massnahmen (Beispiele) Art des Ermessens Fundort Einleitungsstadium nach Einreichen des Ge- suchs Möglichkeit geben zur Ergänzung des unvollständigen Gesuchs nach Art. 365 Abs. 1 E StPO Tatbestandsermessen S. 21 keine Zustimmung zum abgekürzten Verfahren trotz Vorliegen der Vor- aussetzungen nach Art. 365 Abs. 1 E StPO Auswahlermessen S. 23 Beim Durchführungsent- scheid Überweisung strittiger Zivilansprü- che auf den Zivilweg Entschliessungsermessen S. 24 Durchführungsstadium weitergehende Überprüfung des Geständnisses Auswahlermessen S. 25 Bis und mit Abfassung Entwurf Anklageschrift Ausdehnung des Verfahrens auf weitere Tatbestände und Personen Entschliessungsermessen S. 26 Abbruch des abgekürzten Verfahrens Entschliessungsermessen S. 28/30 Bis Bereinigung Anklage- schrift (Bei säumiger Partei) Nachfrist zur verbindlichen Stellungnahme zur Anklageschrift Tatbestandsermessen S. 30 Genehmigungsstadium (wird in der Arbeit nicht behandelt) 2. Ermessensmissbrauch (Beispiele) Ermessensüberschreitung Fundort Signalisieren der Bereitschaft zum abgekürzten Verfahren im Falle des Geständnisses und, nach des- sen Vorliegen, trotzdem Ableh- nung dieses Verfahrens S. 22 Sachlich nicht gerechtfertigte Ab- striche an der bereinigten Anklage- schrift S. 29 Ermessensunterschreitung Keine Nachfristansetzung bei of- fensichtlich unvollständigem Ge- such nach Art. 365 Abs. 1 E StPO S. 21

LUZERNER UNIVERSITÄTSREDEN NR. 24 24 Aram Mattioli Die Native Americans und der Memory-Boom in den USA Gedenkstein in Evanston, der an die Zwangsumsiedlung eines Potawatomie-Dorfes im Jahr Jahr 1835 erinnert (Fotografie: Aram Mattioli, 27. Juni 2012). Autor Prof. Dr. phil. Aram Mattioli, Professor für Geschichte mit Schwerpunkt Neueste Zeit an der Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern Impressum Herausgeber: Prof. Dr. iur. Paul Richli, Rektor Redaktion, Layout: Markus Vogler, Daniel Jurt ISBN 978-3-033-03807-3 Januar 2013 5 Inhalt Paul Richli Vorwort 7 Aram Mattioli Die Native Americans und der Memory-Boom in den USA 11 6 7 Vorwort Prof. Dr. iur. Paul Richli, Rektor Der Dies Academicus der Universität Luzern erhält sein besonderes Gepräge zu einem wesent- lichen Teil durch die akademische Rede. Sie hat sich bald nach der Gründung der jungen Univer- sität Luzern in der Mitte des letzten Jahrzehnts etabliert und kann heute bereits als Tradition bezeichnet werden. Als Redende wechseln sich Rektor oder Rektorin sowie Professorinnen und Professoren der Universität Luzern ab. Dabei liegt die Wahl beim Rektor oder bei der Rek- torin. Der Grundgedanke hinter dieser Tradition lautet dahin, dass die am Dies Academicus teil- nehmenden Gäste von nah und fern einen Einblick in einen Teilbereich des wissenschaftlichen Wirkens des Lehr- und Forschungskörpers der Universität Luzern erhalten sollen. Damit die- ses Ziel erreicht werden kann, muss für die akademische Rede, die zugleich wissenschaftlich relevant und allgemeinverständlich sein soll, ein angemessener Zeitraum zur Verfügung ste- hen. Dieser Rede wird daher der grösste zeitliche Raum am Universitätstag zugestanden. Damit die akademischen Reden im institutionellen Gedächtnis der Universität haften bleiben, werden sie in der Reihe der Universitätsreden veröffentlicht. Die Einladung für die akademische Rede am Dies Academicus 2012 der Universität Luzern er- ging an Prof. Dr. Aram Mattioli, Ordinarius für Geschichte mit Schwerpunkt Neueste Zeit. Prof. Mattioli wählte für seine Rede das Thema «Die Native Americans und der Memory-Boom in den USA». Dieses erwies sich als ausserordentlich glücklich. Dem Referenten gelang es, die Dies- Festgemeinde in seinen Bann zu ziehen. Nicht nur aufgrund der Auseinandersetzung mit be- reits bekannten historischen Quellen und Literatur, sondern teilweise aufgrund eigener Re- cherchen vor Ort zeigte Prof. Dr. Aram Mattioli den für die USA mühevollen Weg des Umgangs mit den «Native Americans», den «Indianern», auf. Wer weiss hierzulande zum Beispiel, dass 1492, im Zeitpunkt der Landung von Christoph Kolumbus auf Guanahani (San Salvador) auf dem riesigen Gebiet nördlich des Rio Grande – vorsichtig geschätzt – etwas mehr als 5 Millio- nen «Indianer» lebten, während man im Jahr 1900 in den USA nur noch rund 237 000 Men- schen indianischen Ursprungs zählte? Und wer hat schon gehört, dass man den Entdecker der «Neuen Welt» nicht nur als «grossen Helden der Weltgeschichte» sehen kann, sondern auch – so die indianische Perspektive – als zerstörerischen Invasor aus dem Osten, der keinen Stein auf dem anderen liess? Angefangen beim Bild des Kolumbus hat die amerikanische Erinnerungskultur in Bezug auf die «Native Americans» in den letzten Jahren und Jahrzehn- 8 ten einen tief greifenden Wandel durchgemacht. Auch wenn man die amerikanischen Siedler nicht gleich – wie die «Native Americans» – als Verantwortliche für den «massivsten Akt des Völkermords in der Weltgeschichte» deuten will, so lastet das Schicksal der «Indianer» doch schwer auf der Entstehungsgeschichte der USA. Der heutige Umgang damit ist eine der gros- sen internen Herausforderungen des zur ersten Weltmacht aufgestiegenen Landes in der «Neuen Welt». Es ist mehr als lohnend, die akademische Rede von Prof. Dr. Aram Mattioli in der längeren ge- druckten Version zur Kenntnis zu nehmen. Dem Festredner gebührt an dieser Stelle nochmals ein grosser Dank. 9 10 11 Die Native Americans und der Memory-Boom in den USA Prof. Dr. Aram Mattioli Festvortrag «Dies Academicus» der Universität Luzern, 8. November 2012 «The past is never dead. It’s not even past.»1 – «Die Vergangenheit ist niemals tot. Sie ist nicht einmal vergangen.» Diese Einsicht des amerikanischen Romanciers William Faulkner (1897– 1962) war nie zutreffender als im letzten Vierteljahrhundert. Als Begründung dafür lassen sich zwei Argumente anführen. Schon grundsätzlich gilt immer: «Alle Geschichte ist Geschich- te der Gegenwart, weil Vergangenes als Vergangenes gar nicht erfahren werden kann, sondern nur als aus der Vergangenheit Gegenwärtiges.»2 Überdies traten seit dem Ende des Kalten Krieges in vielen westlichen Gesellschaften lange Zeit verschüttete, aber noch qualmende Ge- schichten ins Bewusstsein der Menschen und traten in Deutungskonkurrenz zu den etablier- ten Erinnerungsnarrativen. Mitunter resultierten daraus intensiv geführte Kontroversen um die «richtige» Deutung der Vergangenheit. Dabei handelte es sich stets um normativ bedeut- same Selbstverständigungsdebatten, die über den historischen Gegenstand hinaus viel über den inneren Zustand und die Leitwerte jener Gesellschaften verrieten, in denen sie ausgetra- gen wurden. Meine Überlegungen gehen von der Beobachtung aus, dass in den USA die staatlich getragene Erinnerung an die territoriale Expansion der jungen Republik und die durch sie bewirkte Zer- störung des ersten Amerika im letzten Vierteljahrhundert sichtbar umgebaut worden ist. In diesem keineswegs abgeschlossenen Prozess diskursiver Neuaushandlung sind Teile eines indianischen Gegengedächtnisses in die offizielle Erinnerungskultur eingegangen.3 Entschei- dend für den hier behaupteten Wandel waren nicht so sehr neue Resultate der wissenschaftli- chen Forschung oder ihre verstärkte Vermittlung in den Schulen, sondern die Protestaktionen von sozialen Bewegungen (wie des American Indian Movement) und insbesondere das ge- 1 William Faulkner, Requiem for a Nun, New York 1951, S. 92. 2 Herbert Lüthy, Wozu Geschichte?, Zürich 1969, S. 44. 3 Jürgen Reulecke, In memoriam memoriae, in: Vadim Oswalt, Hans-Jürgen Pandel (Hg.), Geschichtskultur. Die Anwesenheit der Vergangenheit in der Gegenwart, Schwalbach am Taunus 2009, S. 15. In diesem Beitrag wird mit Jürgen Reulecke davon ausgegangen, dass das Konzept der Erinnerungskultur das «In-, Mit- und Nebeneinander eines von diversen Erinnerungskonkurrenzen geprägten dynamischen Erinnerungs- geschehens» betont. 12 schichtspolitische Engagement einzelner politischer Akteure im Kongress. Von Erfolg gekrönt waren einige dieser geschichtspolitischen Initiativen deshalb, weil die soziokulturellen Vor- aussetzungen kollektiven Erinnerns seit den späten achtziger Jahren grundlegend andere wurden. Die eingetretene Veränderung kann nicht allein auf die Öffnung des politischen Sys- tems nach der konservativen Reagan-Ära (1981–1989) zurückgeführt werden; sie wurde auch von einem internationalen Trend diktiert. Ein schönes Stück weit muss sie mit dem «Me- mory-Boom» (Jay Winter) erklärt werden, der nach dem Epochenbruch von 1989 weite Teile der westlichen Welt erfasste. A. Der globale Memory-Boom seit 1989 Schon vor rund zehn Jahren haben der Schriftsteller Louis Begley4, aber auch Historiker und Kulturwissenschaftler wie Jay Winter5, Tony Judt6, Daniel Levy und Nathan Sznaider die An- sicht vertreten, dass die Globalisierung und das Ende des Kalten Krieges die Voraussetzungen dafür schufen, dass sich in der westlichen Welt neue Erinnerungskulturen herausbilden konn- ten: «Es scheint, dass der Umbruch von 1989, der Sturz der Diktaturen, neue Formen von Schuld und Sühne hervorbrachte.»7 Tatsächlich haben sich viele westliche Gesellschaften seither zunehmend selbstkritisch mit ausgesuchten Schattenseiten ihrer nationalen Ge- schichte auseinandergesetzt. Ein Wille zur Erinnerung griff um sich, den man zuvor insbeson- dere aus der Bundesrepublik Deutschland gekannt hatte, in der das Gedenken an den Holo- caust seit Willy Brandts Kniefall von Warschau (1970) langsam zu einem Teil des bundesdeutschen Selbstverständnisses aufstieg.8 In den sich neu formierenden Kollektivge- dächtnissen lösten Leidens-, Verlierer- und Opfererzählungen nun die alten Sieges- und Heldengeschichten ab. Der «Memory-Boom» führte nicht nur zu einem inhaltlichen Umbau vieler Erinnerungskulturen, in dem bislang nichterzählte Geschichten von Gewalt, Diskriminie- rung und Massenmord in die Geschichte der eigenen Nation integriert wurden. Begleitet war dieser auch von einer neuartigen symbolischen Wiedergutmachungspraxis, bei der Staats- oder Regierungschefs bei den Opfern und ihren Nachfahren Abbitte für die durch Vorgänger- regierungen zu verantwortenden Menschenrechtsverletzungen leisteten.9 4 Louis Begley, Die Gräber sind noch offen, in: Die Zeit, 22. Dezember 1998. 5 Jay Winter, Die Generation der Erinnerung. Reflexionen über den Memory-Boom in der zeithistorischen Forschung, in: WerkstattGeschichte 30, Hamburg 2001, S. 5–16. 6 Tony Judt, Geschichte Europas von 1945 bis zur Gegenwart, München, Wien 2006, S. 932–966. 7 Daniel Levy, Natan Sznaider, Erinnerung im globalen Zeitalter: Der Holocaust, Frankfurt am Main 2001, S. 235. 8 Vgl. Christoph Cornelissen, Lutz Klinkhammer, Wolfgang Schwentker (Hg.), Erinnerungskulturen. Deutsch- land, Italien und Japan seit 1945, Frankfurt am Main 2003; Torben Fischer, Matthias N. Lorenz (Hg.), Lexikon der ‚Vergangenheitsbewältigung’ in Deutschland. Debatten- und Diskursgeschichte des Nationalsozialismus nach 1945, Bielefeld 2007; Peter Reichel, Harald Schmid, Peter Steinbach (Hg.), Der Nationalsozialismus – die zweite Geschichte. Überwindung – Deutung – Erinnerung, München 2009. 9 Polemisch gegen diese «neuen Bussrituale» argumentierend Hermann Lübbe, Ich entschuldige mich. Das neue politische Bussritual, Berlin 2001, sie jetzt positiv bewertend Dominique Moïsi, Wenn Staaten etwas bitter bereuen, in: Welt Online, 30. Oktober 2011. 13 Die in diesem Beitrag zur Debatte stehenden Entschuldigungen kreisten nicht mehr bloss um die offenen Wunden des Zweiten Weltkriegs – so als Präsident Jacques Chirac im Juli 1995 die schwere Schuld des Vichy-Regimes bei der Deportation der 13.000 in Frankreich lebenden Ju- den einräumte.10 Jüngst betrafen sie auch weiter zurückliegende Tragödien und selbst Un- recht aus der Fast-noch-Gegenwart des Ost-West-Konflikts. Kaum im Amt, entschuldigte sich der australische Premier Kevin Rudd im Februar 2008 etwa für die Misshandlungen, die die Ab- origines und Torres-Strait-Insulaner durch behördliche Massnahmen der Zwangsassimilation erlitten hatten.11 Nur wenige Monate später bat der kanadische Ministerpräsident Stephen Har- per die First Nations seines Landes für die zwischen 1870 und 1970 praktizierte Politik, india- nische Kinder ihren Familien zu entreissen, um sie in Internaten ihrer Kultur zu entfremden und durch Zwang in die Mainstreamgesellschaft einzupassen, um Verzeihung.12 Und im Som- mer 2010 äusserte der japanische Regierungschef Naoto Kan im Namen seines Landes ge- genüber Südkorea erstmals direkt sein «grösstes Bedauern» über das Leid, das die japani- sche Kolonialherrschaft (1910–1945) über die asiatischen Nachbarn gebracht hatte.13 Unter den so gegensätzlichen Administrationen von George H. Bush (1989–1993), Bill Clinton (1993–2001) und Barack Obama (seit 2009) trat der «Memory-Boom» auch in den USA au- genfällig in Erscheinung. In den Amtszeiten dieser Präsidenten unterstützten die beiden Kam- mern des Kongresses eine erstaunlich selbstkritische Geschichtspolitik. So entschuldigte sich Präsident George Bush 1990 bei jenen 110.000 Japanern und japanischstämmigen Ame- rikanern, die nach dem Fliegerangriff auf Pearl Harbor 1941 ihrer Freiheit beraubt und auf rei- nen Verdacht hin in Lagern interniert worden waren. 1993, zum 100. Jahrestag der Ereignisse, baten die USA unter Bill Clinton die Native Hawaiians für den Sturz des souveränen Königreichs Hawaii, der die Annexion der Pazifikinseln durch die aufstrebende Weltmacht einleitete, um Verzeihung.14 Fünf Monate nach Barack Obamas Amtsantritt entschuldigte sich der US-Senat «im Namen des amerikanischen Volkes» für die Untaten gegen Afro-Amerikaner und ihre Vor- fahren, die unter der Sklaverei gelitten hatten. Die Resolution erkannte ausdrücklich an, dass Sklaverei «fundamentales Unrecht, Grausamkeit, Brutalität und Unmenschlichkeit» bedeutet hatte.15 Am 19. Dezember 2009 unterzeichnete der Präsident schliesslich die «Native Ameri- can Apology Resolution», mit der die Beziehungen zwischen Washington und «Indian Count- ry» auf eine neue Grundlage gestellt werden sollten. Um diesen bemerkenswerten Wandel der politischen Kultur verstehen zu können, muss zunächst ein Blick darauf geworfen werden, welche Rolle die Native Americans in der dominanten Erinnerungskultur bis in die Reagan-Jah- re hinein spielten. Danach soll der erinnerungskulturelle Wandel an einigen Fallbeispielen be- 10 Marlise Simons, Chirac Affirms France’s Guilt in Fate of Jews, in: The New York Times, 17. Juli 1995. 11 Ureinwohner in Australien. Historische Entschuldigung, in: Süddeutsche.de, 13. Februar 2008. 12 Matthias Rüb, Kanada weint nach historischer Geste, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung, 12. Juni 2008. 13 Japan entschuldigt sich bei Südkorea, in: Spiegel Online, 10. August 2010. 14 U.S. Offers An Official Apology to Native Americans, in: The Wall Street Journal, 22. Dezember 2009. 15 USA entschuldigen sich für Sklaverei, in: Focus Online, 18. Juni 2009. 14 schrieben und schliesslich der Versuch unternommen werden, dessen Ursachen näher zu be- stimmen. Im Mittelpunkt der Betrachtung steht allein die staatlich getragene Memorialkultur. Von dieser darf nicht unbesehen auf das Geschichtsbewusstsein der Durchschnittsamerika- ner geschlossen werden. B. Die traditionelle Erinnerungskultur an den «Winning of the West» Heute gehört es in der internationalen Forschung zu den unbestrittenen Tatsachen, dass die fortlaufende Verdrängung und Zerstörung der nordamerikanischen Indianerkulturen zu den zentralen Prozessen der amerikanischen Geschichte gehört. Das ergibt sich nur schon aus den nackten Zahlen: Während das riesige Gebiet nördlich des Rio Grande 1492 – vorsichtig ge- schätzt – von etwas mehr als 5 Millionen Native Americans bewohnt wurde, lebten 1900 in den USA nur noch 237.000 Menschen indianischer Herkunft.16 Die durch die europäischen Ein- griffe in die amerikanische Geschichte verursachte Bevölkerungskatastrophe gehört zu den dunkelsten Kapiteln der Neuzeit.17 Umso bezeichnender ist es, dass diese Tatsache in der klas- sischen Nationalgeschichtsschreibung der USA bestenfalls eine Nebenrolle spielte. Stattdes- sen wurde in ihr die Legende vom dünn besiedelten und schlecht genutzten Land propagiert, das nur darauf gewartet habe, von gottesfürchtigen Farmern in Besitz genommen zu werden. Lange Zeit sahen die führenden Historiker den «Clash of Civilizations» als unwichtig für die Ge- schichte der amerikanischen Nation an und behandelten ihn in ihren Darstellungen und Text- books entsprechend stiefmütterlich.18 Für viele Amerikaner begann die eigentliche Geschichte Amerikas am 12. Oktober 1492 mit der Landung von Christoph Kolumbus auf Guanahani. Sie kamen gar nicht auf die Idee, dass es sich bei der so genannten «Entdeckung und Eroberung Amerikas» aus indianischer Perspektive um eine zerstörerische Invasion aus dem Osten han- delte, die keinen Stein auf dem anderen liess.19 Amerikanische Geschichte, brachte es Colin G. Calloway unlängst auf den Punkt, wurde lange Zeit ausschliesslich als nationale Erfolgs- und Fortschrittsgeschichte geschrieben, in deren Mittelpunkt eine weiss geprägte Republik stand, die ebenso selbstbewusst wie unhinterfragt von sich annahm, die Prinzipien von Freiheit und Gleichheit hochzuhalten.20 16 Russell Thornton, American Indian Holocaust and Survival. A Population History since 1492, Norman 1987, S. XVII. 17 Stefan Rinke, Demographische Katastrophe, in: Enzyklopädie der Neuzeit, Bd. 2, hg. von Friedrich Jaeger, Stuttgart, Weimar 2005, Sp. 895. Vgl. zum Thema vor allem William M. Denevan (Hg.), The Native Population of the Americas in 1492, 2. Auflage, Madison 1992. 18 James W. Loewen, Lies My Teacher Told Me. Everything Your American History Textbook Got Wrong, New York 2007. 19 Francis Jennings, The Invasion of America. Indians, Colonialism, and the Cant of Conquest (1975), Chapel Hill 2003, S. VII. 20 Colin G. Calloway, First Peoples. A Documentary Survey of American Indian History, 4. Auflage, Boston, New York 2012, S. 2f. 15 In dieser Meistererzählung wurde die kolonisierende Landnahme durch amerikanische Siedler im hellsten Licht geschildert, die Frontier-Erfahrung zum prägenden Moment demokratischer Nationsbildung verklärt und die Westexpansion als historisch notwendiges, in der nach 1850 weit verbreiteten «Manifest Destiny»-Doktrin sogar als Gott gewolltes «Zivilisierungswerk» dargestellt.21 Dass der amerikanische Kontinentalimperialismus nicht allein zur Besiedlung des Landes durch weisse Kolonisten, sondern zur immer stärkeren Verdrängung und schliess- lich zur vollständigen Unterwerfung freier indianischer Nationen führte, wurde in der offiziel- len Erinnerungskultur bis in die sechziger Jahre schöngeredet.22 Dafür gab es einen einfachen Grund: Eine ungeschönte Auseinandersetzung mit der Zerstörung des ersten Amerika hätte zentrale Selbstgewissheiten des weissen Amerika in Frage gestellt. Sie hätte zur bitteren Er- kenntnis geführt, dass die demokratische Modellnation im 19. Jahrhundert zugleich eine ex- pansive Siedlergesellschaft gewesen war, die immer auch auf Gewalt und Intoleranz, ja auf rassistischer Exklusion von Indianern und schwarzen Sklaven beruht hatte.23 Noch mitten im Kalten Krieg fand diese Sicht auf die amerikanische Geschichte im «Jefferson National Expansion Memorial» auch einen städtebaulichen Ausdruck. Zwischen 1961 und 1976 in der Innenstadt von St. Louis fertiggestellt, erinnert diese nationale Gedenkstätte an die zentrale Rolle, welche die am Mississippi gelegene Metropole bei der Erschliessung, Durch- dringung und Eroberung des amerikanischen Westens spielte. Das in der «New Deal»-Ära durch den Kongress ins Leben gerufene Memorial trägt seinen Namen zu Ehren des dritten Präsidenten der USA. Thomas Jefferson war es, der 1803 vom napoleonischen Frankreich das über 2,1 Millionen Quadratkilometer grosse Louisiana-Territorium für 15 Millionen Dollar er- warb. Mit dem «Louisiana Purchase» verdoppelte sich die Fläche der USA mit einem Schlag und das Staatsterritorium schob sich weit in den Westen des Kontinents vor, ohne dass die dort lebenden indianischen Nationen bei diesem grössten Grundstücksgeschäft der Geschich- te freilich um ihre Zustimmung gefragt worden wären.24 Überragt wird die weitläufige Parkan- lage am Mississippi vom 192 Meter hohen, 1965 fertiggestellten «Gateway Arch», den der Ar- chitekt Eero Saarinen (1910–1961) entwarf.25 Dieser fulminante Bogen aus Stahl, der schnell zu dem Wahrzeichen von St. Louis aufstieg, symbolisiert das «Tor zum Westen» oder in den 21 Reginald Horseman, Race and Manifest Destiny. The Origins of American Racial Anglo-Saxonism, Cambridge, London 1981; Anders Stephanson, Manifest Destiny. American Expansion and the Empire of Right, New York 1995. 22 Jennings (wie Anm. 19), S. 30. «The so-called settlement of America was a resettlememt, a reoccupation of a land made waste by the diseases and demoralization introduced by the newcomers.» 23 Vgl. etwa Alexander Saxton, The Rise and Fall of the White Republic. Class Politics and Mass Culture in Nine- teenth-Century America, London, New York 2003; Manfred Henningsen, Der Mythos Amerika, Frankfurt am Main 2009; Bernd Stöver, United States of America. Geschichte und Kultur. Von der ersten Kolonie bis zur Ge- genwart, München 2012, S. 57–73 u. S. 123–154. 24 Ronald D. Gerste, Die Verdoppelung der USA, in: Die Zeit, 24. April 2003. 25 Vgl. Pierluigi Serraino, Eero Saarinen 1910–1961. Ein funktionaler Expressionist, Köln 2009, S. 26ff.; Eeva- Liisa Pelkonen, Donald Albrecht (Hg.), Eero Saarinen. Shaping the Future, New Haven 2006. 16 Worten des seit fast einem halben Jahrhundert in den USA wirkenden Schweizer Geschichtspro- fessors Leo Schelbert das «Tor zur Eroberung»26. Nicht bloss der «Gateway Arch», auch das 1976 direkt unter ihm eröffnete «Museum of West- ward Expansion» sind wahre Publikumsmagneten. Sie werden bis heute jedes Jahr von meh- reren Millionen Menschen aufgesucht. Im Museum wird die Westexpansion betont patriotisch inszeniert, ohne wirkliche Sensibilität für die dramatischen Folgen dieses historischen Pro- zesses. Im Mittelpunkt der Präsentation stehen Jeffersons Westvision, die von ihm ausge- schickte Lewis- und Clark-Expedition, die die territoriale Ausbreitung der USA bis an die Pazifik- küste vorbereitete, und die weisse Pioniergeschichte.27 Dass die Gebiete jenseits des Mississippi schon lange vor 1803 eine Geschichte hatten, bleibt ebenso unterbelichtet wie die Gewaltdimension der Westerweiterung. So wird die nach 1840 einsetzende Masseneinwande- rung von weissen Siedlern in keinen ursächlichen Zusammenhang mit der Verdrängung der Native Americans gebracht, denen in den USA heute noch 2,3 Prozent ihres einstigen Alleinbe- sitzes an Land verblieben sind.28 Fehlende Empathie für die Besiegten ging im weissen Amerika Jahrzehnte lang mit Desinter- esse für indianische Belange Hand in Hand. Bis weit in den Kalten Krieg hinein lebten die meis- ten US-Bürger in einer Welt, in der sich – von zahlreichen Orts- und Flussnamen (wie Omaha, Milwaukee, Illinois, Massachusetts, Iroquois River, Mississippi etc.) abgesehen – kaum Hin- weise auf das erste Amerika finden liessen. Von einzelnen Gebieten im Südwesten, in den Da- kotas und Montanas abgesehen, lebten die Native Americans am Rand der Gesellschaft und waren in dieser auf sonderbare Weise abwesend: politisch und kulturell, aber auch symbo- lisch. Jedes sinnliche Zeichen ihrer früheren Existenz schien getilgt zu sein. «All across Ame- rica», brachte es James W. Loewen auf den Begriff, «the landscape suffers from amnesia, not about everything, but about many crucial events and issues of our past.»29 Selbst an tragi- sche Ereignisse wie an das Massaker am Sand Creek, während dem Colorado-Milizen unter dem Befehl von Oberst John M. Chivington 1864 ein friedliches Dorf der Cheyenne und Arapaho angriffen und gegen 160 von ihnen, darunter viele Frauen und Kinder, abschlachteten, erinner- te bis in die achtziger Jahre des 20. Jahrhunderts nicht einmal eine Gedenktafel. Das Gleiche war am Ort des grössten indianischen Sieges über die US-Kavallerie der Fall: Das ehemalige 26 Gespräch mit Leo Schelbert. Evanston (Illinois), 26. Juni 2012. In einigen seiner neueren Arbeiten plädiert Leo Schelbert dafür, die «Neubesiedlung durch weisse Einwanderer» konsequent mit dem «Prozess me- thodischer Entsiedlung» zusammen zu denken. Vgl. etwa Leo Schelbert, Von den Ursachen schweizerischer Auswanderung: Vier Deutungsmodelle, in: Schweizerisches Archiv für Volkskunde 104 (2008), S. 151–170. 27 Hartmut Wasser, Die grosse Vision: Thomas Jefferson und der amerikanische Westen, Wiesbaden 2004. 28 Ähnlich in der Bewertung des Museums Jürg Dedial, Licht und Laisser-faire in der Welt am Mississippi, in: Neue Zürcher Zeitung, 25. August 2012. Der Autor konstatiert, dass hinter der hier «inszenierten Saga weissen Pioniergeistes» «gar viele andere Aspekte der amerikanischen Geschichte verdrängt werden». Klaus Frantz, Die Indianerreservationen in den USA, Stuttgart 1995, S. 47; Bernd Wegener, Indianer in den USA zwischen dem Ende der Indianerkriege und heute, Rostock 2005, S. 38. 29 James W. Loewen, Lies Across America. What Our Historic Sites Get Wrong, New York 2000, S. 4. 17 Schlachtfeld von Little Bighorn, jener Hügellandschaft, in der ein Reiterheer aus Lakota-, Cheyenne- und Arapaho-Kriegern am 25. Juni 1876 die von General George Armstrong Custer befehligte Kavallerieeinheit bis auf den letzten Mann vernichtete, diente bis vor wenigen J ahren einzig dem Gedenken der im Kampf gegen «feindliche Indianer» gefallenen Soldaten der U.S. Army. Mit medienwirksamen Protestaktionen wie den Besetzungen der Alcatraz-Insel (1969), des Mount Rushmore (1971) und von Wounded Knee (1973), aber auch mit dem «Trail of Broken Treaties» (1972) und dem «Longest Walk» (1978) machte das American Indian Movement (AIM) nach 1968 auf verdrängte Dimensionen der Geschichte aufmerksam und etablierte in ersten Ansätzen ein Gegengedächtnis in der Öffentlichkeit.30 Parallel dazu traten in der Popu- lärkultur, aber auch in der Geschichtswissenschaft erstmals Regisseure, Musiker und Autoren auf, die versuchten, die Schattenseiten der amerikanischen Geschichte ins allgemeine Be- wusstsein zu heben.31 1970 erschien Dee Browns Bestseller «Bury My Heart at Wounded Knee». Das Buch trat mit dem Anspruch auf, die Eroberung des amerikanischen Westens ganz aus indianischer Perspektive zu schildern.32 Angesichts der steigenden gesellschaftlichen Un- ruhe räumte selbst Präsident Richard Nixon 1970 in einer «Special Message» an Senat und Repräsentantenhaus ein, dass die «ersten Amerikaner» die «am meisten benachteiligte und am meisten isolierte Minderheit» seien, und es für ihre bedauernswerte Lage einen histori- schen Grund gäbe: «This condition is the heritage of centuries of injustice. From the time of their first contact with European settlers, the American Indians have been oppressed and bru- talized, deprived of their ancestral lands and denied the opportunity to control their own des- tiny.»33 Die «Special Message» leitete eine neue Indianerpolitik ein, die 1975 die Selbstbe- stimmung («self-determination») in den Reservationen festschrieb, das dortige Bildungssystem förderte und den Native Americans 1978 die volle Religionsfreiheit gewähr- te.34 Seit den späten sechziger Jahren setzte in den liberalen Segmenten der amerikanischen Gesellschaft ein langsamer Bewusstseinswandel ein. Von diesen Kreisen ausgehend eroberten sich im Laufe der Jahre die Begriffe «Native Americans», «American Indians» und «First Americans» einen ständig grösseren Platz im öffentlichen Sprachgebrauch und lösten als poli- tisch unkorrekt empfundene Fremdbezeichnungen (wie «indians», «red men», «redskins» 30 Paul Chaat Smith, Robert Allen Warrior, Like a Hurricane. The Indian Movement from Alcatraz to Wounded Knee, New York 1996.Charles Wilkinson, Blood Struggle. The Rise of Moderm Indian Nations, New York, London 2005, S. 129–149. 31 Bereits kenntnisreich beschrieben von Vine Deloria Jr., Gott ist rot (1973), Göttingen 1996, S. 47–57. 32 Dee Brown, Bury My Herat at Wounded Knee. An Indian History of the American West, New York 1970. 33 Richard Nixon, Special Message to the Congress on Indian Affairs. July 8, 1970, in: The American Presidency Project, abrufbar unter: www.presidency.ucsb.edu/ws/print.php?pid=2573 34 Kristin Teigen, Nixon, Richard M., in: Paul Finkelman, Tim Alan Garrison (Hg.), Encyclopedia of United States Indian Policy and Law, Bd. 2, Washington 2009, S. 599f. 18 etc.) ab. Doch bis in die Reagan-Jahre änderten sich im konservativen Hauptstrom der Gesell- schaft die Einstellungen gegenüber der amerikanischen Geschichte nur wenig, wie der Lakota- Gelehrte Vine Deloria Jr. bitter registrierte.35 Für das konservative Amerika typische Ansichten vertrat der Hollywoodstar John Wayne, der seit 1930 in zahlreichen Western den Prototypen des raubeinigen Helden aus der Pionierzeit gab, und damit vorhandene Denkhaltungen in der Gesellschaft verstärkt hatte. Als Wayne in einem Interview zu seiner Meinung über die amerika- nische Indianerpolitik des 19. Jahrhunderts befragt wurde, meinte er 1971: «I don’t feel we did wrong in taking this great country away from them ... Our so-called stealing of this country from them was just a matter of survival. There were great numbers of people who needed new land, and the Indians were selfishly trying to keep it for themselves ... But what happened 100 years ago in our country can’t be blamed on us today … What happened between their forefathers and our forefathers is so far back – right, wrong or indifferent – that I don’t see why we owe them anything.»36 Aus dieser Haltung heraus machte sich der Westernheld am Ende seines Lebens für den repub- likanischen Präsidentschaftskandidaten Ronald Reagan stark. Dessen Wahlerfolg im November 1980 führte zu einem in diesem Ausmass nicht erwarteten Triumph des konservativen Ameri- ka. Der neue Präsident stand noch einmal für die «alten amerikanischen Werte» und vertrat ein simples Weltbild, in dem die Grautöne fehlten. In liberalen Kreisen und bei vielen Native Ameri- cans war der ehemalige Schauspieler, der in zweitklassigen Filmen mitgewirkt hatte, nur schon seiner uninformierten Ansichten über amerikanische Geschichte und seinen Vorurteilen gegen- über Minderheiten wegen wenig geschätzt.37 Als Ronald Reagan in Moskau vor Studenten der Lomonossow-Universität auf die Indianerpolitik der USA angesprochen wurde, bezeichnete er die Indianerreservationen zunächst als «preservations». Danach strich er heraus, dass die USA den Indianern im 19. Jahrhundert Millionen von Acres Land geschenkt hätten und einige von ih- nen ihren «primitiven Lebensstil» nach wie vor dem Leben unter Amerikanern vorzögen – ganz so, als wüsste er nicht, dass die Native Americans seit 1924 Staatsbürger sind.38 Allerdings zeichnete sich 1988 ein Silberstreifen am Horizont ab. Kurz vor dem Ende von Re- agans Amtszeit ratifizierte der Senat die Völkermordkonvention von 1948. Lange Zeit hatte es im Senat für eine solche Ratifizierung keine Mehrheit gegeben, weil seine Mitglieder befürchte- ten, dass dunkle Kapitel der US-Geschichte wie der Sklavenhandel, die Abwürfe der beiden Atombomben über Japan und die Verdrängung und Vernichtung der nordamerikanischen Indi- anerkulturen als genozidal eingestuft werden könnten.39 Dieser völkerrechtliche Kurswechsel bereitete der neuen Erinnerungskultur mit den Boden. 35 Vine Deloria Jr., Custer Died For Your Sins (1969), Norman 1988, S. IX. 36 John Wayne, A Candid Conversation with the Straight Shooting Superstar, in: Playboy, May, 1971, S. 75ff. 37 Vgl. zum Beispiel die Zusammenstellung bei Ojibwa, President Reagan and the Indians, abrufbar unter: http://www.nativeamericannetroots.net/diary/1262/president-reagan-and-the-indians 38 Jack Utter, American Indians. Answers to Today’s Questions, 2. Auflage, Norman 2001, S. 75. 39 Boris Barth, Genozid. Völkermord im 20. Jahrhundert. Geschichte, Theorien, Kontroversen, München 2006, S. 16f. 19 C. Unterwegs zu einer postheroischen Erinnerungskultur Das Ende des Kalten Krieges und die verstärkt einsetzende Globalisierung fielen in den USA mit dem Beginn der Präsidentschaft von George H. Bush zusammen, der im September 1990 eine «neue Weltordnung» als ebenso notwendig wie möglich bezeichnete.40 Die Wendezeit nach 1989, in der alte Überzeugungen und traditionelle Feindschaften ihre Geltung verloren, ver- schob bei zahlreichen Amerikanern die Grundkoordinaten ihrer Weltsicht. Vor diesem Hinter- grund setzte eine breite Wiederentdeckung der indianischen Kulturen ein, die nun immer mehr als Teil des «nationalen Erbes» («national heritage») Beachtung fanden. Am 3. August 1990 erklärte George H. Bush den Monat November erstmals zum «National American Indian Herita- ge Month» und begründete damit eine bis heute befolgte Gedenktradition.41 Bezeichnenderwei- se kam jetzt eine ganze Reihe von kommerziell erfolgreichen Spielfilmen in die Kinos, die vom neuen Interesse für indianische Kultur zeugten. Viel gesehene Filme wie «Dances with Wolves» (1990), «The Last of the Mohicans» (1992) und «Geronimo. An American Legend» (1993) ver- breiteten ein positives, überaus menschliches Indianerbild. Selbst Rebellen wie Geronimo, der Anführer der Bedonhoke-Apache, wurde nun zu einer Legende der amerikanischen Vergangen- heit stilisiert.42 Mit Händen zu greifen war der Wandel auch in der offiziellen Geschichtspolitik. Alten Forderungen indianischer Organisationen entsprechend, stimmte der Kongress 1989 und 1990 mehreren Gesetzen zu, die den an den Rand gedrückten Indianern eine neuartige Form des Respekts zollten. Die wichtigsten unter diesen Vorlagen waren der «Native American Grave Protection and Repatriation Act» und der Gründungsbeschluss für ein «National Museum of the American Indian», das in Washington D.C. errichtet werden sollte. Der «Native American Grave Protection and Repatriation Act» veränderte die Bundespolitik im Umgang mit indianischen Kulturgütern und sterblichen Überresten von Native Americans grundlegend. Das Gesetz forderte alle durch die Union subventionierten Museen, Universitäts- institute und Archive auf, ihre Sammlungen zu durchforsten, um menschliche Überreste, hei- lige Objekte, Grabbeilagen und andere «Gegenstände des Kulturerbes» zurückzuerstatten, wenn diese von direkten Nachfahren oder indianischen Gemeinschaften der gleichen kulturel- len Zugehörigkeit zurück verlangt werden.43 Bis heute wurden auf dieser Grundlage die sterbli- 40 George H. W. Bush, Address Before a Joint Session of Congress, September 11, 1990, abrufbar unter: http:// millercenter.org/scripps/archive/speeches/detail/3425 41 Vgl. zum Beispiel die Proklamation von 2012 «President Obama Releases National Native American Heritage Month Proclamation», in: Indian Country Today, 1. November 2012. «In paying tribute to Native American achievements, we must also acknowledge the parts of our shared history that have been marred by violence and tragic mistreatment. For centuries, Native Americans faced cruelty, injustice, and broken promises. As we work together to forge a brighter future, we cannot shy away from the difficult aspects of our past.» 42 Harry M. Benshoff, Sean Griffin, America on Film. Representing Race, Class, Gender, and Sexuality at the Movies, 2. Auflage, Malden, Oxford 2009, S. 115ff.; Thomas Koebner, Die späte Anerkennung: Indianer in Hollywood, in: Thomas Koebner (Hg.), Indianer vor der Kamera, München 2011, S. 143–154. 43 Melissa L. Tatum, Native American Graves Protection and Repatriation Act (NAGPRA; 1990), in: Paul Finkel- mann, Tim Alan Garrison (Hg.), Encyclopedia of United States Indian Policy and Law, Bd. 2, Washington 2009, S. 577f. 20 chen Überreste von 38.671 Menschen, 4.303 heilige Objekte und weit über eine Million kleine- re oder grössere Grabbeilagen restituiert.44 Mit dem Gesetz wollte der Kongress einen Schlussstrich unter mehr als zweihundert Jahre stossender Ungleichbehandlung ziehen. Denn die Grabstätten weisser Amerikaner waren seit jeher gesetzlich geschützt.45 Die Gründung des «National Museum of the American Indian», die der Kongress Ende November 1989 beschloss, kam einem «starken politischen Statement»46 gleich. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte in den USA kein ausschliesslich den indigenen Kulturen und ihrer Geschichte gewidmetes Museum existiert. Von Anfang an war das Haus als «lebendes Memorial für die Native Americans und ihre Traditionen»47 konzipiert. Nach rund 15-jähriger Planungs-und Bauzeit konnte das Mu- seum im September 2004 an der Mall im Herzen Washingtons eröffnet werden – an der gleichen Prachtstrasse, wo auch das «United States Holocaust Memorial Museum» und viele andere his- torisch bedeutsame Denkmäler wie das «Lincoln Memorial» stehen. Entworfen wurde der betö- rend schöne Sandsteinbau mit seinen sanft geschwungenen Linien vom Architekten Douglas Cardinal, einem Mitglied der kanadischen Blackfoot-Nation. Die Architektur ist den Pueblos des Südwestens nachempfunden. Das Museum besitzt eine der weltweit umfangreichsten Samm- lungen indianischer Kunstschätze; es dokumentiert die mehr als 12 000 Jahre umfassende Ge- schichte von rund 1200 indigenen Völkern in den beiden Amerikas. Die Dauerausstellung streicht die kulturelle Vielfalt heraus und sendet die zentrale Botschaft aus, dass die «Native Ameri- cans» überlebt haben und die USA sie nach 500 Jahren der Nichtbeachtung nicht länger überse- hen darf.48 Diese museumsdidaktische Zielsetzung wird auf unvergleichliche Weise eingelöst. Allerdings werden in der Dauerausstellung die heftigen Kulturzusammenstösse mit den weissen Invasoren und der indigene Überlebenskampf seit 1492 fast vollständig ausgeklammert. Tat- sächlich wird die Geschichte der indigenen Völker ohne jeden Bezug auf die europäischen Kolo- nisierungsprozesse und die ihnen inhärenten Gewalt- und Leidenserfahrungen erzählt, was et- liche Besucher und manche Historiker als konzeptionelles Problem betrachten.49 Für die Zeit nach 1989 war das Ausblenden der Gewaltgeschichte jedoch nicht mehr per se ty- pisch. Anders als noch zur hohen Zeit des Kalten Krieges konnte jetzt der Ort, an dem Oberst John M. Chivingtons Milizen 1864 ein fürchterliches Blutbad unter friedlichen Cheyenne und 44 Die genannten Zahlen entsprechen dem Stand vom 15. August 2012. Vgl. National NAGPRA: Frequently Asked Questions, abrufbar auf: www.nps.gov./nagpra/FAQ/INDEX.HTM 45 Ulrich Schiller, Vom Museum ins Grab, in: Die Zeit, 5. August 1994. 46 Rüdiger Schaper, National Museum of the American Indian, Washington D.C., in: Der Tagesspiegel, 20. Dezember 2011. 47 National Museum of the American Indian Act, November, 28, 1989, abrufbar unter: http://anthropology.si.edu/repatriation/pdf/nmai_act.pdf 48 Paul Ruffins, American Indian Museum Still Facing Criticism for Historical Inaccuracies, in: Diverse. Issues of Higher Education, 14. Dezember 2010, abrufbar unter: http://diverseeducation.com/article/14526/ 49 Amy Lonetree, Missed Opportunities: Reflections on National Museum of the American Indian, in: The American Indian Quarterly 30 (2006), S. 632–645, bes. S. 636ff. 21 Arapaho angerichtet hatten, nach und nach zu einem nationalen Erinnerungsort aufsteigen. Einen grossen Anteil daran hatten die Vorstösse des Abgeordneten Ben Nighthorse Campbell, eines Northern Cheyenne, der im Koreakrieg gedient und 1964 an der Olympiade von Tokio das amerikanische Judo-Team angeführt hatte. Schon als Demokrat im Parlament des Bundes- staates Colorado hatte sich dieser Nachfahre von Überlebenden dafür eingesetzt, dass der Ort des Sand Creek-Massakers zu einer Gedächtnisstätte wird. Zusammen mit Mitgliedern der Co- lorado Historical Society gelang es ihm Mitte der achtziger Jahre, zunächst eine Gedenktafel am nahe gelegenen State Highway aufstellen zu lassen.50 Nach seiner Wahl in den Senat, dem zuvor erst zwei andere Native Americans51 angehört hatten, und seinem Parteiwechsel zu den Republikanern erreichte es Campbell schliesslich, dass der Kongress am 7. November 2000 ei- nem Gesetz zustimmte, das die Gründung einer «Sand Creek Massacre National Historical Site» vorsah. Am 28. April 2007, 143 Jahre nach den Geschehnissen, wurde diese schliesslich unter Beisein vieler Native Americans eröffnet. An der Einweihungsfeier meinte Mary Bomar, die für die Gedenkstätte zuständige Direktorin des National Parc Service, «dass die Geschich- te dieser grossen Nation nicht vollständig ist ohne ein Verständnis und Respekt vor den Tragö- dien, die unser nationales Bewusstsein beeinträchtigen»52. Im wahrsten Wortsinn umgebaut wurde die in Montana gelegene Gedächtnisstätte, die an die am 25. Juni 1876 ausgetragene Schlacht von Little Bighorn erinnert. Bereits drei Jahre nach der Schlacht richtete man hier einen Nationalfriedhof ein. Um den Kommandeur und seine 262 gefallenen Soldaten zu ehren, hiess die Stätte seit 1946 offiziell «Custer Battlefield National Monument». Ursprünglich bestand der Erinnerungsort aus dem 1881 errichteten Obelisken auf dem «Last Stand Hill», dem Gräberfeld der Gefallenen, einem Militärfriedhof für weitere To- te der Indianerkriege und aus einem letzten Ruheort für die in der Schlacht umgekommenen Pferde der 7. Kavallerie. Die Schlacht von Little Bighorn stellte zwar die schwerste militärische Niederlage dar, welche die USA in den zahlreichen Konflikten mit den Native Americans im 19. Jahrhundert erlitt. Doch hier wurde der gefallene General als tragischer Held und Märtyrer der Nation gefeiert, der durch seinen Tod mitgeholfen habe, die nördlichen Plains endgültig für die weisse Besiedlung zu öffnen.53 Nichts erinnerte auf dem ehemaligen Schlachtfeld an die indi- anischen Sieger, nichts an ihre Anführer Crazy Horse, Sitting Bull, Gall und Two Moons und auch nichts an die mindestens 100 gefallenen Krieger, Frauen und Kinder. Kurz, das «Custer 50 Herman J. Viola, Ben Nighthorse Campbell. An American Warrior, Boulder 2002, S. 214 und Fotografie im Bildteil. 51 Es handelte sich um den Republikaner Charles Curtis (Kansas) und den Demokraten Robert Owen (Oklahoma), die Jahrzehnte zuvor im Senat gewirkt hatten. 52 Zitiert nach Felicia Carr, Sand Creek Massacre Historic Site, abrufbar unter: http://www.npca.org/parks/sand-creek-massacre-natl-hist-site.html 53 Holger Bütow, George Armstrong Custer: Der Tod eines Medienstars, in: Militärgeschichte. Zeitschrift für historische Bildung, 4/2007, S. 18–21. 22 Battlefield National Monument» ehrte nur die Toten der einen Seite und stand ganz im Zeichen eines Legenden umrankten Kriegshelden.54 Lange schon empfanden zahlreiche Native Americans die Einseitigkeit der Kommemoration als ein Problem. Russell Means (1939–2012) und seine Anhänger vom radikalen AIM hatten schon 1972, 1976 und 1982 vergeblich versucht, auf dem weitläufigen Gelände eine Gedenk- tafel für die Sieger der Schlacht anzubringen.55 Am 25. Juni 1988 war der vierte Versuch schliesslich erfolgreich, weil die Verantwortlichen der Gedenkstätte eine Konfrontation mit den rund 150 anwesenden Indianern vermeiden wollten. Sie liessen den AIM-Führer Russell Means und seine Leute in ihrer wilden Aktion gewähren. Die Inschrift der Gedenktafel, die in der Nähe des «Last Stand Hill» in den Boden eingelassen wurde, lautete: «In honor of our Indi- an Patriots who fought and defeated the U.S. cavalry. In order to save our women and children from mass-murder. In doing so, preserving rights to our Homelands, Treaties and Sovereign- ty.»56 In seiner wenig versöhnlichen Ansprache zog Means einen äusserst fragwürdigen Ver- gleich, als er rhetorisch in die Runde fragte: «Können Sie sich ein in Jerusalem errichtetes Mo- nument vorstellen, dass die Namen von SS-Leuten und Nazi-Offizieren auflistet. Ein Hitler-Nationaldenkmal? Archäologen, Anthropologen und Historiker haben hier genau ein sol- ches Denkmal errichtet für den Massenmörder Custer.»57 Das war eine Provokation, die im Land weitherum missbilligt wurde. Es war wiederum der Demokrat Ben Nighthorse Campbell, der das an sich berechtigte Anliegen einer gerechten Erinnerung an die Geschehnisse aufnahm und in Washington einem entspre- chenden Gesetz zum Durchbruch verhalf. Als einziger indianischer Abgeordneter im Kongress betrachtete sich Campbell als Interessensvertreter aller Native Americans und hatte ein be- sonderes Ohr für ihre Anliegen.58 Geschickt schmiedete er zusammen mit dem Republikaner Ron Marlenee über die Parteigrenzen hinweg eine Allianz. 1991 änderte der Kongress nicht nur den Namen der Anlage in «Little Bighorn Battlefield National Monument»; er beschloss auch, auf dem Gelände ein indianisches Memorial zu errichten. Die Opposition dagegen war heftig. Senator Malcolm Wallop aus Wisconsin hob hervor, dass diese Beschlüsse ein «Paradebeispiel für politische Korrektheit» seien und einem feigen «Appeasement» an den Zeitgeist gleich- kommen.59 Andere Kritiker argwöhnten, dass diese Entscheidungen das unschöne Resultat ei- 54 Vgl. zu George Armstrongs Custers Nachleben in der amerikanischen Erinnerungskultur Michael E. Eliott, Custerology. The Enduring Legacy of the Indian Wars and George Armstrong Custer, Chicago 2007. 55 Viola (wie Anm. 50), S. 263. 56 Frank del Olmo, Activists’ Plaque at Little Bighorn Honors ‚Patriots’ Who Beat Custer, in: Los Angeles Times, 4. Juli 1988. 57 Ebda. 58 Viola (wie Anm. 50), S. 257. 59 Conflict Emerges Over Custer Park, in: The New York Times, 13. Oktober 1991. 23 ner «nationalen Schuldbewegung» seien.60 Der Lakota Earnie LaPointe dagegen, der Urenkel von Sitting Bull, meinte stolz, dass die Umbenennung der Gedenkstätte und das geplante indi- anische Memorial eine längst überfällige Ehrung für die Sieger von 1876 seien.61 Die Kritiken verstummten auch nach der Entscheidung von Repräsentantenhaus und Senat nicht. Insbesondere der Plan, auf dem Areal ein indianisches Memorial zu errichten, wurde von den Anhängern des alten Geschichtsbildes noch Jahre später abgelehnt. Konservative Histo- riker wie der Geschichtsprofessor Wayne M. Sarf fanden es schon aus patriotischen Gründen unangebracht, am Massengrab gefallener Kavalleristen auch an die indianischen Toten zu er- innern. Sie befürchteten eine «Indianisierung» der Gedenkstätte und konnten sich mit dieser nicht abfinden. «Part of the anger of the white traditionalists stems from a sense», mutmass- te die «New York Times», «that they are losing control of history.»62 Mit der Einweihung des Indian Memorial am 25. Juni 2003 setzte sich eine ausbalanciertere Geschichtsinterpretation durch.63 Das neue Monument ist ein aus Natursteinen gestalteter Rundbau, auf dem eine filigrane, von der Lakota-Künstlerin Colleen Cutschall geschaffene Ei- senskulptur mit dem Namen «Spirit Warriors» angebracht ist. Die Skulptur zeigt drei in die Schlacht aufbrechende Krieger und eine Frau, die einem von ihnen einen Schild reicht. Die «Spirit Warriors» symbolisieren die drei an der Schlacht beteiligten Nationen der Lakota, Cheyenne und Arapaho, die für ihre traditionelle Freiheit kämpften und sich dagegen wehrten, von der 7. Kavallerie in Reservationen gezwungen zu werden. Die Grundbotschaft des Monu- ments ist weder exklusiv noch kriegerisch. Sie heisst «Peace through Unity» und schliesst die Crow- und Arikara-Scouts ein, die mit Custer in die Schlacht gezogen waren. In einem gewandelten Erinnerungsumfeld fand 1992 auch das «Columbus Quincentenary» statt. Nicht anders als in etlichen anderen Ländern war die 500. Wiederkehr der Landung von Christoph Kolumbus auf Guanahani in den USA von Protesten und Kontroversen begleitet. Der Plan, in Chicago noch einmal eine Weltausstellung zu Ehren des angeblichen «Entdeckers der Neuen Welt» durchzuführen, scheiterte, und die öffentlichen Gedenkanlässe fielen bloss auf ein verhaltenes Publikumsinteresse.64 In der Kolumbus-Kontroverse stand nichts anderes als ein zentraler Ursprungsmythos der westlichen Welt und ein Pfeiler des traditionellen amerika- nischen Selbstverständnisses auf dem Prüfstand. Seit der Gründung der USA hatte Kolumbus im Land der Pioniere und Siedler in höchstem Ansehen gestanden: als «grosser Held der Welt- 60 Tim Lehman, Bloodshed at Little Bighorn. Sitting Bull, Custer, and the Destinies of Nations, Baltimore 2010, S. 180. 61 Ebda., S. 189. 62 James Brooke, Controversy Over Memorial to Winners at Little Bighorn, in: The New York Times, 24. August 1997. 63 Larry Fish, Memorial Honors Little Bighorn’s Tribal Warriors, in: The New York Times, 25. Juni 2003. 64 Näheres dazu in Stephen J. Summerhill, John Alexander Williams, Sinking Columbus. Contested History, Cul- tural Politics, and Mythmaking during the Quincentenary, Gainesville 2000. 24 geschichte» und als «Urvater der Nation», aber auch als idealtypische Verkörperung des visi- onären, risikobereiten und geschäftstüchtigen Amerikaners.65 Auf der Weltausstellung von Chicago setzte man den «Admiral des Weltmeers» (Samuel Eliot Morison) 1893 als Vorfahre einer ebenso dynamischen wie progressiven Weltmacht in Szene.66 Im Laufe der Jahre wurden ihm in Amerikas Städten zahlreiche Denkmäler gesetzt sowie Hunderte von Strassen und Dut- zende von Orten nach ihm benannt, so dass er in dieser Hinsicht nur von George Washington übertroffen wird. Im Jahr 1937 erklärte Präsident Franklin D. Roosevelt den «Columbus Day» zu einem nationalen Feiertag, der in New York und Denver bis heute mit Paraden begangen wird.67 Und noch Präsident Reagan stilisierte den genuesischen Seefahrer in spanischen Diensten zum «Erfinder des amerikanischen Traums»68. Bezeichnenderweise gelang es den Nachfahren der indianischen Eroberungsopfer am Vor- abend der 500-Jahrfeierlichkeiten erstmals, sich mit ihrer kritischen Sicht auf Kolumbus Ge- hör in der nationalen Öffentlichkeit zu verschaffen.69 Erneut war es Russell Means, unterstützt von seinen Anhängern vom American Indian Movement in Denver, die den Stein ins Rollen brachten. Während sich die offizielle Parade am 9. Oktober 1989 gerade durch die Hauptstadt Colorados wälzte, fanden sich Means und seine Leute zur ersten öffentlichen Demonstration gegen die traditionellen Feierlichkeiten zusammen.70 Für ihre Gegenmanifestation wählten sie die Kolumbus-Statue im Civic Center Park aus. Unter den Augen der Polizei übergossen sie die- se mit Tierblut und befestigten am Monument verstümmelte Indianerpuppen, um damit auf die «wahre Hinterlassenschaft» von Kolumbus aufmerksam zu machen. In seiner Rede liess der Politologieprofessor Glenn Morris kein gutes Haar am Nationalhelden und beschrieb ihn als Grossverbrecher: «Columbus was not a hero, he wasn’t a visionary, he wasn’t a great guy. He was a murderer, he was a slave trader, he was a rapist, he was a the architect of a policy of ge- nocide that continues today in this hemisphere against Indian people.»71 Medienwirksam for- derten die Demonstranten nicht nur die Beseitigung aller Kolumbus-Statuen in den USA, son- dern auch die Abschaffung des «Columbus Day» als nationalen Feiertag. Von Denver ausgehend, weiteten sich die Proteste in den folgenden Jahren über zahlreiche Grossstädte des Landes aus und gehören bis heute zum Erscheinungsbild des jährlich statt- 65 Vgl. Claudia L. Bushman, America Discovers Columbus. How an Italian Explorer Became an American Hero, Hanover 1992. Im späten 18. Jahrhundert wurde sogar erwogen, das Land in Columbia umzutaufen. 66 Robert Royal, 1492 and All That. Political Manipulations of History, Washington 1992, S. 10. 67 Ursprünglich am 12. Oktober begangen, wird der «Columbus Day» heute jeweils am zweiten Montag im Oktober gefeiert. 68 Wolfgang Hochbruck, 500 Jahre Amerika: Reden und Proklamationen zum Columbus Day, in: Paul Goetsch, Gerd Hurm (Hg.), Die Rhetorik amerikanischer Präsidenten seit F. D. Roosevelt, Tübingen 1993, S. 361. 69 Philip Wearne, Die Indianer Amerikas. Die Geschichte der Unterdrückung und des Widerstands. Vorwort von Rigoberta Menchú, Göttingen 2003, S. 259. 70 Asuza Ono, Crossroads of Indian Country. Native American Community in Denver, 1950–2005, Ann Arbor 2008, S. 213f. 71 John Sanko, Indians Protest Columbus Day, in: Rocky Mountain News, 10. Oktober 1989. Vgl. auch Russell Means, Where White Men Fear to Tread, New York 1995, S. 518ff. 25 finden «Columbus Day».72 Denn Kolumbus zu ehren hiesse auch Völkermord, Rassismus und Sklaverei zu feiern, gaben die Gegner als Losung aus.73 Oftmals trat an den Protestaktionen Russell Means auf, der zuweilen selbst vor gewagten, ja schrillen Vergleichen nicht zurück- schreckte. So erklärte der wohl prominenteste Native American schon im November 1989: «Columbus makes Hitler look like a juvenile delinquent.»74 Means machte damit Schule. Nazi- Vergleiche gingen fortan ins argumentative Standardrepertoire der vom AIM gesteuerten Anti- Kolumbus-Bewegung ein.75 Die besonders militante AIM-Gruppe von Colorado wirbelte zwar viel Staub auf, war aber keineswegs repräsentativ für die Haltung aller Native Americans. Weit moderater in Ton und Inhalt meldete sich im Kolumbus-Jahr der Abgeordnete Ben Nighthorse Campbell zu Wort. Er sah die Geschichte seit 1492 zwar auch kritisch, aber warb dafür, dass der frühere «Clash of Civilizations» dazu diene, die Beziehungen zwischen den indianischen Nationen und der «eindringenden Kultur» weiter zu normalisieren. Man müsse an einer «neu- en Ära gegenseitigen Verstehens und der Kooperation» arbeiten, ohne zu verschweigen, was in der Vergangenheit geschehen sei.76 Rund um das «Quincentenary» herum erhielten die Aktivisten des AIM Unterstützung aus der Welt der Literatur, Wissenschaft und Publizistik. Der Schriftsteller Hans Koning rief 1990 in der «New York Times» dazu auf, die 500. Wiederkehr von Kolumbus Landung nicht zu feiern, son- dern zu beklagen, weil sie eine Welle von «Gier, Grausamkeit, Sklaverei und Völkermord» in Gang gesetzt hätte.77 1992 veröffentlichte der an der University of Hawaii lehrende Historiker David E. Stannard bei «Oxford University Press» ein Buch mit dem Aufsehen erregenden Titel «The American Holocaust. The Conquest of the New World». Darin beschrieb er die Eroberung und Besiedlung der beiden Amerikas durch europäische Siedler und die dadurch bewirkte Ka- tastrophe für die Indianer als «massivsten Akt des Völkermords in der Weltgeschichte» («the most massive act of genocide in the history of the world»78). In die nämliche Kerbe hieb der grüne Sachbuchautor Kirkpatrick Sale. In seiner Kolumbus-Biographie versuchte Sale nachzu- weisen, dass die Invasion nach 1492 nicht nur die Vielfalt der indianischen Kulturen in einem unvergleichlichen Feuersturm kolonialer Gewalt zerstörte, sondern letztlich auch zu einer «Er- oberung des Paradieses» beitrug.79 72 Timothy Kubal, Cultural Movements and Collective Memory. Christopher Columbus and the Rewriting of the National Origin Myth, New York 2009, S. 137. 73 Glenn Morris, Russell Means, Why Autonomous AIM Opposes Columbus Day and Columbus Day Parades, 1991, abrufbar unter: www.dickshovel.com/colum.html 74 Öffentliche Aussage vom 24. November 1989, die Russell Means vor dem Florida Museum of Natural History machte, um die dort angelaufene Ausstellung «First Encounters: Spanish Explorations in the Caribbean and the United States, 1492–1570» zu kritisieren, zitiert nach: Royal (wie Anm. 66), S. 19. 75 Weitere Beispiele in Ono (wie Anm. 70), S. 216. 76 Ben Nighthorse Campbell, Reflections on the Columbus Quincentenary (1492–1992), abrufbar unter: www.powersource.com/campbell/sencamp.html 77 Hans Koning, Don’t Celebrate 1492 – Mourn it, in: The New York Times, 14. August 1990. 78 David E. Stannard, American Holocaust. The Conquest of the New World, New York 1993, S. X. 79 Kirkpatrick Sale, The Conquest of Paradise. Christoph Columbus and the Columbian Legacy, New York 1990. 26 Freilich blieben diese steilen Thesen nicht unwidersprochen. Neben abwägenden Historikern, die die Dinge wissenschaftlich zurechtzurücken versuchten, traten in der leidenschaftlich ge- führten Kolumbus-Debatte auch konservative Politiker und Intellektuelle in Erscheinung. Letz- tere stellten Kolumbus Bedeutung für die USA der Gegenwart heraus. Einer von ihnen war Wil- liam E. Simon, Finanzminister unter Richard Nixon. In einer Rede an der Adelphi Universität von Long Island führte Simon aus, dass Kolumbus in seinem tiefen Glauben etwas Vorbildliches für die Gegenwart habe. Bedeutend bleibe er vor allem deshalb, weil er das Schicksal der ganzen Welt für immer geändert und es zum Besseren gewandelt habe, was nur von ganz wenigen Menschen behauptet werden könne.80 Michael S. Berliner, der geschäftsführende Direktor des Ayn Rand Institute, wurde in einer Mischung aus weltanschaulichem Dogmatismus und histo- rischer Uninformiertheit noch deutlicher. In einem Gastkommentar für die «Los Angeles Times», der danach in zahlreichen Provinzblättern abgedruckt wurde, nahm Berliner Kolum- bus vor allen Angriffen in Schutz und rechtfertigte die Eroberung Amerikas unter anderem mit dem alten Argument, dass es in der präkolumbianischen Welt nichts gegeben habe, was sich wirklich zu erhalten gelohnt hätte. Nicht alle Kulturen seien von gleichem Wert, so Berliner, und die der amerikanischen Indianer sei eine gewesen, die über Jahrhunderte keinen Wandel hervorgebracht habe. Die Europäer je- doch hätten eine Hochkultur nach Amerika verpflanzt, die den Ureinwohnern und ihren Nach- fahren heute ein besseres Leben ermögliche, als sie es vor Kolumbus gehabt hätten. Und mehr noch: «Before 1492, what is now the United States was sparsely inhabited, unused and undeveloped … There was no wheel, no written language, little agriculture and scant perma- ment settlement; but there were endless, bloody wars. With rare exception, life was nasty, bru- tish and short.»81 Freilich trifft vieles davon auch auf das spätmittelalterliche und frühneuzeit- liche Europa zu. Doch unbesehen davon gipfelte Berliners Argumentation in der Behauptung, dass es das eigentliche Ziel der Kolumbuskritiker sei, den Westen und seine Werte schlecht zu machen und stattdessen den «Primitivismus, Mystizismus und Kollektivismus» zu glorifizie- ren, die die «Stammeskulturen der amerikanischen Indianer» ausgezeichnet haben. Mit stolz geschwellter Brust müsse dem entgegengehalten werden: «In fact, Western civilization stands for man at his best … We should honor Western civilization not for the ethnocentric reason that some of us happen to have European ancestors but because it is the objectively superior culture.»82 Im neuen Meinungsklima nach 1989 empfanden viele US-Bürger die Aussagen des neokonservativen Intellektuellen als ebenso provokativ wie überholt. Genauso wie bei einem Teil der militanten Gegner der Kolumbus-Feierlichkeiten wurde die Geschichte hier zu politi- schen Zwecken manipuliert.83 80 Sam Dillon, Schools Growing Harsher In Scrutinity of Columbus, in: The New York Times, 12. Oktober 1992. 81 Michael S. Berliner, Man’s Best Came With Columbus, in: Los Angeles Times, 30. Dezember 1991. 82 Ebda. 83 Vgl. dazu ausführlich Royal (wie Anm. 66). 27 Kein Zweifel, die amerikanische Gesellschaft war 1992 in der Beurteilung von Kolumbus’ Taten und in der Bewertung der von ihm ausgelösten historischen Entwicklungen so tief gespalten wie nie zuvor. In den konservativen Segmenten der Gesellschaft hielten sich jene Ansichten zäh, wie sie von Michael S. Berliner vorgetragen wurden.84 Doch ein offeneres Geschichtsbild hatte sich inzwischen einen Platz in Teilbereichen erobert. Schon 1989 hatte der Bundesstaat South Dakota, in dem überdurchschnittlich viele Native Americans leben, den «Columbus Day» abgeschafft und an dessen Stelle den «Native American Day» gesetzt. Bald schon ahm- ten Berkeley und andere kalifornische Städte sowie der Bundesstaat Hawaii das Beispiel nach. Seit einigen Jahren gedenkt Hawaii am «Discoverer’s Day» jeweils der polynesischen Seefah- rer, die die pazifische Inselgruppe entdeckten. In seinen Proklamationen zum «Columbus Day» zeigte sich selbst der republikanische Präsident George H. Bush zu einer moderaten Um- interpretation bereit.85 George H. Bush war der erste amerikanische Präsident, der die andere Seite explizit ins Gedenken einschloss und ihr damit Respekt zollte. 1992 erklärte er: «Hence, on Columbus Day, we celebrate both the rich heritage of America’s native peoples and the de- velopment of the United States as a Nation of immigrants.»86 Während der Präsidentschaft von Bill Clinton (1993–2001) setzte sich der erinnerungskultu- relle Wandel fort. Seine Amtszeit war von wichtigen Akten symbolischer Geschichtspolitik ge- prägt. Clinton war der erste Präsident, der die Führer aller indianischen Nationen ins Weisse Haus einlud, um Probleme direkt mit ihnen zu diskutieren. Mit der Pine Ridge Reservation be- suchte er im Juli 1999 als erster amtierender Präsident nach Franklin D. Roosevelt wieder eine Reservation, um sich dort vor Ort über die zum Himmel schreienden Lebensverhältnisse zu in- formieren.87 In Clintons Amtszeit fiel auch die erste offizielle Entschuldigung einer staatlichen Behörde für die früher praktizierte Indianerpolitik. Als das Bureau of Indian Affairs (BIA) sein 175-jähriges Bestehen feierte, nahm Kevin Gover, Innenstaatssekretär für indianische Angele- genheiten, das Jubiläum zum Anlass, sich im Namen seiner Behörde für alles Leid zu entschul- digen, das diese seit dem frühen 19. Jahrhundert über die indianischen Nationen gebracht hatte. In einer bewegenden Rede vor BIA-Beamten, Regierungsvertretern und Führern der American Indian Nations drückte Gover sein tiefes Bedauern über die von seiner Behörde zu verantwortende «Hinterlassenschaft von Rassismus und Unmenschlichkeit» aus, die Zwangs- 84 Ähnlich in der argumentativen Stossrichtung Alexander Marriott, Christopher Columbus, We Salute You, in: Capitalism Magazine, 24. Oktober 2003. «It must also be remembered that the Indians living in the Ameri- cas were primitive Stone Age level savages who advanced little in thousands of years they inhabited North and South America. The two built up ‚civilizations’ of the Americas, those of the Incas and Aztecs, were hard- ly much better, being built upon irrationality, human sacrifice, and brutal primitivism.» 85 Näheres dazu in Hochbruck (wie Anm. 68), S. 358ff. 86 George Bush, Proclamation 6484 – Columbus Day, 1992, abrufbar unter: www.presidency.ucsb.edu/ws?pid=47411 87 Justin Corfield, Clinton, Bill, in: Paul Finkelman, Tim Alan Garrison (Hg.), Encyclopedia of United States Indian Policy and Law, Bd. 1, Washington 2009, S. 188f. 28 umsiedlungen, Massaker, Landraub und kulturelle Auslöschung einschliesse.88 Dieser Schritt war umso bemerkenswerter, als der frühere Rechtsprofessor Mitglied der Pawnee-Nation ist. Obwohl Gover ausdrücklich nicht im Namen des Weissen Hauses und der Regierung sprach, war seine Rede vom 8. September 2000 ein Meilenstein.89 Nie zuvor hatte in den USA ein so hochrangiger Regierungsvertreter eine derartige Entschuldigung abgegeben. Bei aller Aner- kennung für Govers gute Absichten wurde seine beispiellose Geste nicht nur positiv aufge- nommen. Lloyd Tortalita vom Acoma Pueblo Tribe in New Mexico begrüsste Govers Schritt zwar, fügte jedoch an, dass es besser gewesen wäre, wenn sie im Namen der ganzen Regie- rung ausgesprochen worden wäre. Andere Native Americans störten sich daran, dass das Schuldeingeständnis von einem der ihren vorgebracht wurde. Das sei ganz so, wie wenn sich ein schwarzer Regierungsvertreter bei den Afro-Amerikanern für die Sklaverei oder ein Jude bei den Juden für die Verbrechen der Nationalsozialisten entschuldigen würde, meinte Eugene Johnson vom Silitz Tribe in Oregon.90 Für die USA war von Bedeutung, dass das historische Schuldeingeständnis des BIA weitgehend ungehört verhallte und nicht ins allgemeine Ge- schichtsbewusstsein drang.91 Nur schon deshalb brachten die republikanischen Senatoren Sam Brownback (Kansas) und Ben Nighthorse Campbell (Colorado), unterstützt von ihrem demokratischen Kollegen Daniel Inouye (Hawaii) im März 2004 eine Resolution ein, die eine offizielle Entschuldigung der US- Regierung für das in der Vergangenheit an den «Native Peoples» begangene Unrecht verlang- te.92 Der Text listete zahlreiche Untaten und Versäumnisse des 19. und 20. Jahrhunderts auf, für die die US-Regierung um Verzeihung bitten sollte. Das brisante Anliegen verschwand aller- dings über Jahre in der Versenkung. Erst nach der Wahl von Barack Obama stimmte der Kon- gress dem Ansinnen zu. Im Dezember 2009 unterzeichnete der erste schwarze Präsident der USA die «Native American Apology Resolution», in der er sich «im Namen des amerikanischen Volkes» bei den «Native Peoples» für «viele Beispiele von Gewalt, Misshandlung und Vernach- lässigung», eine «schlecht durchdachte Politik» («ill-conceived policies») und «amtliche Verwüstungen» («official depredations») entschuldigte.93 88 Remarks of Kevin Gover, Assistant Secretary - Indian Affairs, U.S. Department of the Interior at the Ceremo- ny Acknowledging the 175th Anniversary of the Establishment of the Bureau of Indian Affairs, September 8, 2000, abrufbar unter: www.nativeweb.org/pages/legal/gover.html 89 David Stout, An Apology and a Milestone at Indian Bureau, in: The New York Times, 9. September 2000. 90 Matt Kelly, September ’00: Indian Affairs Head Makes «Apology». Comments by Eugene Johnson (Silitz) and Jim Craven (Blackfoot), abrufbar unter: www.chgs.umn.edu/histories/victims/nativeAmerican/pdf/ Revised_Apology.pdf 91 Christopher Buck, «Never Again». Kevin Gover’s Apology for the Bureau of Indian Affairs, in: Wacazo Sa Review 21 (2006), S. 97–126. Um die fehlende Wirkung in der breiteren Öffentlichkeit zu beschreiben, spricht der Autor von «death by silence». 92 Die republikanische Abgeordnete Jo Ann Davis unternahm einen gleichlautenden Vorstoss im Repräsentantenhaus. 93 Rob Capriccioso, A Sorry Saga: Obama Signs Native American Apology Resolution, in: Indian Country Today, 20. Januar 2010. 29 So historisch dieser Akt auch war, unterschied er sich in dreifacher Hinsicht vom kanadischen Vorgehen94 eineinhalb Jahre zuvor: Barack Obamas Geste war erstens von keiner öffentlich wahrnehmbaren Zeremonie begleitet – anders als im nördlichen Nachbarland, wo Premier Stephen Harper seine Entschuldigung an die Adresse der First Nations zu einem nationalen Er- eignis machte, das von den Medien aus dem Parlament heraus ins ganze Land übertragen wurde, und wo sie in Gegenwart von Phil Fontaine, dem Vorsitzenden der nationalen Assembly of First Nations, erfolgte. Im Fall der amerikanischen «Native American Apology Resolution» dagegen gab es keine Vorankündigungen, keine Live-Übertragungen und nicht einmal eine Pressekonferenz.95 Auf diese Weise konnte sie zu keinem historischen Ereignis werden, das die Wahrnehmungen ändert und nachhaltig beeinflusst. Der längst überfällige Schritt erfolgte zweitens nicht im Namen der US-Regierung, womit sich Staat und Regierung aus ihrer Verant- wortung für ihre frühere Indianerpolitik stahlen. Und drittens schloss die «Native American Apology Resolution» – ganz im Unterschied zu Kanada – finanzielle Wiedergutmachungsleis- tungen für erlittenes Unrecht explizit aus. Zusammenfassend bleibt festzuhalten: Dieses poli- tisch breit abgestützte Schuldeingeständnis war von einigem symbolischen Wert. Es birgt das Potential in sich, den gesamtgesellschaftlichen Lernprozess in Sachen Geschichtsaufar- beitung weiter voran zu bringen. Dazu müsste es aber zu einem Gegenstand des nationalen Diskurses werden. «Otherwise», prophezeite die Publizistin Lise Balk King in «Indian Country Today» klarsichtig, «a big and historic tree fell in the forest and truly didn’t make a sound.»96 D. Erklärungsversuch Nach dem Ende der bipolaren Blockkonfrontation ist in den USA eine neue staatliche Memorial- kultur entstanden, welche die «Eroberung des Westens» nicht mehr als reine Fortschrittsge- schichte erzählt, die indianische Perspektive verstärkt einbezieht und einige Schattenseiten des amerikanischen Nationbuilding offen benennt. «Das an den Indianern begangene Unrecht ist nicht länger ein Tabu», beschrieb die «Neue Zürcher Zeitung» den erreichten Diskussions- stand vor zehn Jahren, «auch wenn Amerika nach wie vor kein nationales Mahnmal besitzt, das an die Vertreibungen, Massaker und Erniedrigungen erinnert.»97 Die in der wissenschaftli- chen, schulischen und offiziellen Geschichtsaufarbeitung gemachten Fortschritte dürfen nicht zum Fehlschluss verleiten, dass ein ausbalancierteres Geschichtsbild schon bei allen Mitgliedern der Gesellschaft angekommen ist. So mahnte der indianische Jurist William D. Bradford noch 2004: «The role of the U.S. in the deliberate destruction of Indian populations, 94 Matthias Rüb, Kanada weint nach der historischen Geste, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung, 12. Juni 2008. 95 Rob Capriccioso, A Sorry Saga: Obama Signs Native American Apology Resolution, in: Indian Country Today, 20. Januar 2010. 96 Lise Balk King, A Tree Fell in the Forest: The U.S. Apologized to Native Americans and No One Heard a Sound, in: Indian Country Today, 3. Dezember 2011. 97 Ronald D. Gerste, Indianische Renaissance? Neues Interesse für Amerikas Ureinwohner, in: Neue Zürcher Zeitung, 11. November 2002. 30 property rights, and cultural patrimonies is for most Americans a hidden history.»98 Trotz die- ser Einschränkung ist unübersehbar, dass das historische Problembewusstsein und der Wie- dergutmachungswille bei vielen Kongressabgeordneten und – nicht ganz so ausgeprägt – auch bei etlichen Bürgerinnen und Bürgern in den letzten zwanzig Jahren grösser geworden sind, auch wenn in dieser Hinsicht noch viel zu tun bleibt.99 Der neue erinnerungskulturelle Umgang mit der Zerstörung des ersten Amerika ist mit einem komplexen Ursachenbündel zu erklären, in dem globale und nationale Trends zusammenwirk- ten. Die fortschreitende Globalisierung veränderte die Voraussetzungen kollektiven Erinnerns grundlegend. Nach dem Epochenbruch von 1989 stieg das Holocaust-Gedenken in der westli- chen Welt zu einer «kulturell-globalen Norm»100 auf, an der zunehmend auch andere Fälle his- torischen Unrechts gemessen werden konnten. Nun tendierten die aus dem nationalen Contai- ner befreiten Erinnerungskulturen dazu, die Geschichte der Anderen als gleichrangig anzuerkennen und in die eigene Geschichte zu integrieren.101 Gleichzeitig brach sich in den USA, befördert durch internationale Entwicklungen, eine neue Sensibilität für die Anliegen und Rechte indigener Völker Bahn. Bezeichnenderweise erhielt die guatemaltekische Menschen- rechtsaktivistin Rigoberta Menchú just im Jahr des Kolumbus-Gedenkens den Friedensnobel- preis zugesprochen. Das Jahr 1993 wurde von der UNO zum «Internationalen Jahr der indige- nen Völker» erklärt und 2001 zu jenem des «Dialogs zwischen den Kulturen». 2007 verabschiedete die Generalversammlung der Weltorganisation eine «Erklärung der Rechte der indigenen Völker», die einen internationalen Standard zu deren Schutz definierte. Die Erklä- rung stellt die indigenen Völker ausdrücklich mit allen anderen Völkern der Welt auf die gleiche Stufe und anerkennt ihr Recht auf die Erhaltung ihrer Kulturen und Traditionen.102 Nachdem die Administration von George W. Bush (2001–2009) dieses von der UNO beschlossene Schlüs- seldokument noch abgelehnt hatte, haben die USA unter Barack Obama die «Erklärung der Rechte der indigenen Völker» ratifiziert. 98 William C. Bradford, Beyond Reparations: An American Indian Theory of Justice. Working Paper, 2004, S. 4, abrufbar unter: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=515231 99 Ähnliches gilt für die Überwindung rassistischer Vorurteile. Vgl. Reymer Klüver, Christian Wernicke, Amerikas letzte Chance. Warum sich die Weltmacht neu erfinden muss, Berlin 2012, S. 100-126, hier S. 126. «Politisch hat es ohne Zweifel Fortschritte gesehen. Doch unten, bei der breiten Masse der Bevölkerung, sind diese längst nicht überall angekommen. Zu oft ist Amerika schlicht noch immer, was es nur allzu oft war: schreiend ungerecht.» 100 Levy, Sznaider (wie Anm. 7), S. 18. 101 Ebda., S. 236. 102 United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, 107th plenary Meeting, September 13, 2007, abrufbar unter: http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_en.pdf. Die UNO-Erklärung wurde von 143 Staaten angenommen und von 4 Staaten (Australien, Neuseeland, Kanada, USA) bei 11 Enthaltungen abgelehnt. Inzwischen haben diese vier Staaten ihre Haltung jedoch geändert und sich auch zu den Zielen der Erklärung bekannt. 31 Nach dem Ende des Kalten Krieges entfiel in den USA überdies der Zwang, stets beweisen zu müssen, dass man im besseren und moralisch überlegenen System lebt. In der Gesellschaft der einzig verbliebenen Supermacht intensivierte sich das Menschenrechtsbewusstsein. Staatliche Eingeständnisse, in der Vergangenheit die Menschenrechte von nationalen Minder- heiten oder indigenen Völkern verletzt zu haben, wurden nun von einem stets grösser werden- den Teil der Bürger als «Ausdruck guter Staatsführung» (Dominique Moïsi) angesehen.103 Eine fundierte Erklärung des beschriebenen Wandels wäre ohne Verweis auf den in den USA in Gang befindlichen demographischen und gesellschaftlichen Wandel jedoch unvollständig. Im letzten Vierteljahrhundert ist die amerikanische Gesellschaft nicht nur kulturell bunter gewor- den, es haben sich auch die demographischen Gewichte innerhalb der Bevölkerungsgruppen zusehends verschoben. Zwischen 2000 und 2010 ist der Anteil der Weissen an der Gesamtbe- völkerung von 69,1 auf 63,7 Prozent gesunken.104 Inzwischen gibt es bereits mehrere Bundes- staaten, darunter Kalifornien und Texas, in denen die Weissen in der Minderheit sind. Experten sagen voraus, dass die Nation im Jahr 2050 mehrheitlich nichtweiss sein wird.105 Kurz gesagt: Das traditionelle weisse Amerika verlor an politischer und kultureller Bedeutung; das Land wird heute nicht mehr von den alten protestantischen Ostküsten-Eliten («WASP») dominiert.106 Im Zuge dieses Prozesses gerieten sozialkonservative Werte und damit auch das traditionelle Ge- schichtsbild in die Defensive. Erst vor diesem durch globale Trends und innergesellschaftliche Entwicklungen veränderten Erinnerungsumfeld erhielten geschichtspolitische Vorstösse, die auf einen Umbau der offiziellen Erinnerungskultur zielten, eine Erfolgschance. Was der ETH- Professor Herbert Lüthy schon 1969 zu bedenken gab, gilt zunehmend auch für die offizielle Erinnerungskultur der USA: «Es gibt in der Tat einen Schutt der Geschichte, der die Gegenwart belastet und die Zukunft verstellt, den wegzuräumen oder vielmehr aufzuräumen immer wie- der, heute vielleicht dringender denn je, im Interesse der Menschheit, ihrer Zukunft, ja ihres Überlebens liegt.»107 103 Vgl. als prominente Gegenstimme Mitt Romney, No Apology. The Case of American Greatness, New York 2010. Romneys Argumentation bezieht sich allerdings weitgehend auf die aussenpolitische Performance der USA unter Barack Obama. 104 Ein gespaltenes Land (2). Weniger Weisse, in: NZZ am Sonntag, 11. November 2012. 105 Stephan Bierling, Rückzugsgefechte, in: Süddeutsche Zeitung, 4. November 2012. 106 Felix E. Müller, Das Ende einer Elite, in: NZZ am Sonntag, 2. September 2012; Henriette Rytz, USA: Konserva- tive unter Anpassungsdruck. Die republikanische Partei vor den Wahlen 2012, in: SWP-Aktuell, Juni 2012; abrufbar unter: http://www.swp-berlin.org/fileadmin/contents/products/aktuell/2012A32_ryz.pdf 107 Lüthy (wie Anm. 2), S. 26. Für das professionelle Gegenlesen dieses Essays danke ich meiner Mitarbeiterin Rachel Huber herzlich. 32 Universitätsreden 1 Walter Kirchschläger Pluralität und inkulturierte Kreativität. Biblische Parameter zur Struktur von Kirche (Rektoratsrede, 7. November 1997) 2 Helmut Hoping Göttliche und menschliche Personen.Die Diskussion um den Menschen als Herausforderung für die Dogmatik (Antrittsvorlesung, 30. Oktober 1997) 3 Rudolf Zihlmann Zur Wiederentdeckung des Leibes. Vom Zen-Buddhismus zu neueren westlichen Erkenntnissen (Gastvorlesung, 12. November 1997) 4 Clemens Thoma Das Einrenken des Ausgerenkten. Beurteilung der jüdisch-christlichen Dialog-Geschichte seit dem Ende des zweiten Weltkrieges (Abschiedsvorlesung, 18. Juni 1998) 5 Walbert Bühlmann Visionen für die Kirche im pluralistischen Jahrtausend (Festvortrag an der Thomas-Akademie, 21. Januar 1999) 6 Charles Kleiber L’Université de Lucerne, quel avenir? (Vortrag Generalversammlung Universitätsverein Luzern, 25. März 1999) 7 Helga Kohler-Spiegel «Wenn ich könnte, gäbe ich jedem Kind einen Leuchtglobus...» (Abschiedsvorlesung, 9. Mai 1999) 8 Rolf Dubs Universitätsstudium – Anforderungen aus der Sicht der Lehr- und Lernforschung (Festvortrag vom Dies Academicus, 10. November 1999) 9 Kaspar Villiger 400 Jahre Höhere Bildung in Luzern – Bildung an der Schwelle des 21. Jahrhunderts (Dokumentation der 400-Jahr-Feier, 5. April 2000) 10 Enno Rudolph Menschen züchten? Nach der Sloterdijk-Debatte: Gabriel Motzkin Humanismus in der Krise Beat Sitter-Liver (Podiumsgespräch, 13. Januar 2000) Uwe Justus Wenzel 33 11 Kurt Seelmann Thomas von Aquin am Schnittpunkt von Recht und Theologie (Festvortrag an der Thomas-Akademie, 20. Januar 2000) 12 Paul Richli Das Luzerner Universitätsgesetz im Fokus der Rechtswissenschaft (Dokumentation, 26. Oktober 2000) 13 Andreas Graeser Nachgedanken zum Begriff der Verantwortung (Festvortrag zum fünfzehnjährigen Bestehen des Philosophischen Seminars, 7. November 2000) 14 Johann Baptist Metz Das Christentum im Pluralismus der Religionen und Kulturen (Festvortrag an der Thomas-Akademie, 25. Januar 2001) 15 Paul Richli Eröffnungsfeier der Rechtswissenschaftlichen Fakultät (Ansprachen, 22. Oktober 2001) 16 Helen Christen Fallstrick oder Glücksfall? Der deutsch-schweizerische Sprachformengebrauch in Diskussion (Festvortrag zum Dies Academicus, 5. November 2003) Hubertus Halbfas Traditionsabbruch. Zum Paradigmenwechsel im Christentum (Festvortrag zur Thomas-Akademie, 22. Januar 2004) 17 Gabriela Pfyffer von Infektionskrankheiten. Schreck von gestern – Altishofen Angst vor morgen? (Festvortrag zum Dies Academicus, 3. November 2005) Florian Schuller Vom Nach-denken und vom Vor-denken. Oder: Wo sich gangbare Wege zeigen in der Krise christlicher Existenz (Festvortrag zur Thomas-Akademie, 19. Januar 2006) 18 Rudolf Stichweh Die zwei Kulturen? Gegenwärtige Beziehungen von Natur- und Humanwissenschaften (Festvortrag zum Dies Academicus, 9. November 2006) Felix Bommer Hirnforschung und Schuldstrafrecht (Festvortrag zum Dies Academicus, 24. Oktober 2007) 34 19 Rudolf Stichweh Universität nach Bologna. Zur sozialen Form der Massenuniversität (Festvortrag zum Dies Academicus, 29. Oktober 2008) Rudolf Stichweh Universität in der Weltgesellschaft (Festvortrag zum Dies Academicus, 1. Oktober 2009) 20 Paul Richli Die Universität als rechtlicher Raum (Akademische Rede am Dies Academicus, 4. November 2010) 21 Monika Jakobs Wissenschaft und Gender (Akademische Rede am Dies Academicus, 2. November 2011) Dick Marty Zehn Jahre Rechtswissenschaftliche Fakultät Luzern (Festvortrag zur Jubiläumsfeier der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern, 11. November 2011) 22 Harold James Internationale Ordnung nach der Finanzkrise (Gastvortrag auf Einladung des Ökonomischen Seminars und des Historischen Seminars der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät, 22. November 2011) 23 Walter Kirchschläger «Die Kirchen Gottes (die in Judäa sind) in Christus Jesus.» (1 Thess 2,14) (Abschiedsvorlesung vom 23. Mai 2012)

nicht kleiner, sondern grös- ser» (Mittelstrass 1996, 34). Innerhalb einer Wissensgesellschaft ist

Müller Karin, Die Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag – Kritische Anmerkungen zu BGE 143 III 480 ISBN 978-3-7272-7808-2 y K ar in M ül le r/ Jö rg S ch w ar z (H rs g. ) A uf z u ne ue n U fe rn ! Fe st sc hr ift fü r W al te r F el lm an n Stämpfli Verlagy Auf zu neuen Ufern! Festschrift für Walter Fellmann Karin Müller Jörg Schwarz (Herausgeber) © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 1AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 1 28.01.2021 08:44:1628.01.2021 08:44:16 Karin Müller Jörg Schwarz (Herausgeber) Auf zu neuen Ufern! © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 2AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 2 28.01.2021 08:44:2128.01.2021 08:44:21 © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 3AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 3 28.01.2021 08:44:2128.01.2021 08:44:21 y Stämpfli Verlag Karin Müller Jörg Schwarz (Herausgeber) Auf zu neuen Ufern! Festschrift für Walter Fellmann © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 4AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 4 28.01.2021 08:44:2128.01.2021 08:44:21 Inauguraldissertation zur Erlangung der Würde eines Doctor iuris der Rechtswissen-Inauguraldissertation zur Erlangung der Würde eines Doctor iuris der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät der Universität Bern.schaftlichen Fakultät der Universität Bern. Die Fakultät der Universität Bern hat diese Arbeit am 27. Mai 2010 auf Antrag Die Fakultät der Universität Bern hat diese Arbeit am 27. Mai 2010 auf Antrag der beiden Gutachter, Professor Dr. Günter Heine (Erstgutachter) und Professor der beiden Gutachter, Professor Dr. Günter Heine (Erstgutachter) und Professor Dr. Karl-Ludwig Kunz (Zweitgutachter), als Dissertation angenommen.Dr. Karl-Ludwig Kunz (Zweitgutachter), als Dissertation angenommen. Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Natio- nalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Alle Rechte vorbehalten, insbesondere das Recht der Vervielfältigung, der Verbreitung und der Übersetzung. Das Werk oder Teile davon dürfen ausser in den gesetzlich vorge- sehenen Fällen ohne schriftliche Genehmigung des Verlags weder in irgendeiner Form reproduziert (z.B. fotokopiert) noch elektronisch gespeichert, verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. © Stämpfli Verlag AG Bern · 2021 www.staempfliverlag.com ISBN 978-3-7272-7808-2 Über unsere Online-Buchhandlung www.staempflishop.com ist zudem folgende Ausgabe erhältlich: E-Book ISBN 978-3-7272-2875-9 © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 5AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 5 28.01.2021 08:44:2128.01.2021 08:44:21 391 Die Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag – Kritische Anmerkungen zu BGE 143 III 480 Oder: «Vor Gericht und auf hoher See sind wir in Gottes Hand!»* KARIN MÜLLER** Inhaltsverzeichnis I. Einleitung ............................................................................................. 392 II. BGE 143 III 480 als Anlass der folgenden Überlegungen ................... 392 A. Allgemeines ................................................................................... 392 B. Eine bemerkenswerte höchstrichterliche Aussage ......................... 393 1. Zweifel des Bundesgerichts an der Legitimation .................... 393 2. Rechtskontrolle durch das Bundesgericht ............................... 394 3. Die kantonalen Instanzen ........................................................ 396 III. Sachverhalt und Erwägungen von BGE 143 III 480 ............................ 397 IV. Schicksal des Aktionärbindungsvertrags in BGE 143 III 480 ............. 399 A. Vorbemerkungen ........................................................................... 399 B. Verschiedene denkbare Szenarien ................................................. 399 V. Vorgehen bei unklarer Sachlegitimation .............................................. 401 VI. Auswirkungen des Todes einer Vertragspartei auf den Aktionärbindungsvertrag ..................................................................... 406 A. Im Allgemeinen ............................................................................. 406 B. In BGE 143 III 480 ........................................................................ 406 VII. Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag ........... 409 A. Im Allgemeinen ............................................................................. 409 B. In BGE 143 III 480 ........................................................................ 411 VIII. Schlussbemerkung ............................................................................... 413 IX. Literaturverzeichnis ............................................................................. 413 * «Coram iudice et in alto mari sumus in manu Dei» (römische Juristenweisheit). ** Das Manuskript wurde im Frühjahr 2020 abgeschlossen. Ich danke Herrn Livio Müh- lebach, BLaw und Frau Dr. Nadja Fabrizio für die kritische Durchsicht des Beitrags. Herr Livio Mühlebach hat mich auch bei der Zitatkontrolle und Herr Hermann Julen, MLaw und Frau Maike Jeschonnek, BLaw bei der Recherche unterstützt. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 412 28.01.2021 08:44:41 KARIN MÜLLER 392 I. Einleitung Der Jubilar und ich sind langjährige Weggefährten. Während des Studiums hatte ich ein Praktikum in der Kanzlei von Walter Fellmann absolviert. Im Hin- blick auf den Einsatz in der Praxis erkundigte sich Walter Fellmann – wohl wissend, dass verfahrensrechtliche Kenntnisse von wesentlicher Bedeutung sind – im Vorfeld der Anstellung nach meinen bereits erworbenen Rechts- kenntnissen: «Haben Sie Zivilprozessrecht schon gehört?» Soeben das fünfte Studiensemester absolviert und in eben diesem Semester die Vorlesung Zivil- prozessrecht besucht, konnte diese Frage mit einem – offensichtlich – überzeu- genden «Ja» beantwortet werden. Und so kam ich zu einem ersten Einblick in die Praxis und lernte den Jubilar kennen. Damals wurde mir – erstmals nicht nur in der Theorie im Hörsaal – auch vor Augen geführt, was Prozessieren bedeutet, nämlich: «Vor Gericht und auf ho- her See ist man allein in Gottes Hand!», wie Walter Fellmann gemeinhin zu sagen pflegte, wenn man ihn nach den Prozesschancen fragte. Die Festschrift und der vorliegende Beitrag sollen den Jubilar, mit dem mich nicht nur eine lange berufliche Zusammenarbeit, insbesondere am Berner Kommentar zur einfachen Gesellschaft1 und nun als Konsulentin bei der Swiss- Legal Fellmann Rechtsanwälte AG, sondern auch eine langjährige Freund- schaft verbindet, ehren. Im Beitrag dreht sich damit alles um die einfache Ge- sellschaft, die Dauer, das Prozessieren und einiges mehr. II. BGE 143 III 480 als Anlass der folgenden Überlegungen A. Allgemeines In BGE 143 III 480 hatte das Bundesgericht Ansprüche aus einem Aktionär- bindungsvertrag zu beurteilen. Der Aktionärbindungsvertrag war gesellschafts- rechtlich ausgestaltet2 und damit als einfache Gesellschaft zu qualifizieren. Im Entscheid ging es im Kern um die Frage, ob der Aktionärbindungsvertrag über- mässig bindend im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ZGB war. Das Bundesgericht be- jahte diese Frage aufgrund der konkreten Umstände. Der Aktionärbindungs- vertrag fiel daher mit Wirkung ex nunc dahin. Dies hatte zur Folge, dass ein 1 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Berner Kommentar, Art. 530–544 OR, Bern 2006. 2 BGE 143 III 480, E. 3.1, 3.2 und 4.3. Allgemein zur Qualifikation bzw. Rechtsnatur eines Aktionärbindungsvertrags vgl. etwa FORSTMOSER/KÜCHLER, N 113 ff.; vgl. auch VISCHER, SZW 2017, 427 ff. und 430 ff. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 413 28.01.2021 08:44:41 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 393 Teil der geltend gemachten Ansprüche unberechtigt war und der in Anspruch genommene Vertragspartner die Erfüllung des Vertrags bezüglich dieser An- sprüche verweigern konnte.3 Der Aspekt der übermässigen Bindung des Aktionärbindungsvertrags ist von verschiedenen Autoren besprochen worden.4 Im Rahmen des vorliegenden Beitrags soll diese Problematik daher nicht weiter vertieft werden. Vielmehr wird auf eine Frage eingegangen, die das Bundesgericht im Entscheid gestreift, deren Beantwortung es dann aber mehr oder weniger elegant umgangen hatte. Es ging um die Frage der Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Ansprü- chen aus dem Aktionärbindungsvertrag. B. Eine bemerkenswerte höchstrichterliche Aussage 1. Zweifel des Bundesgerichts an der Legitimation Das Bundesgericht machte im Entscheid eine Aussage, die den aufmerksamen Leser aufhorchen lässt. Im Zusammenhang mit der Frage, wer Ansprüche aus einem als einfache Gesellschaft konzipierten Aktionärbindungsvertrag geltend machen kann, führte es aus: «Die Klage […] ist einerseits eine solche auf Re- alerfüllung des ABV [...]. Andererseits verlangt [der Kläger B. vom Beklagten A.] [...] eine Konventionalstrafe [...]. Vertragsparteien des ABV waren die Streitparteien [B. und A.] und C. Gesellschaftsrechtliche Ansprüche haben die Gesellschafter entweder gemeinsam (gegen einen Dritten oder einen den Ver- trag verletzenden Mitgesellschafter) einzuklagen (sog. Gesellschaftsklage) oder ein Gesellschafter klagt allein, aber auf Leistung an die Gesellschaft (sog. actio pro socio). Einzig für gewöhnliche schuldrechtliche Ansprüche aus einem Aktionärbindungsvertrag ist ein einzelner Aktionär (allein) klagelegitimiert [...]. Die Parteien haben sich nicht zur Legitimation des Klägers […] geäussert, mittels Klage Leistung an ihn selber zu verlangen. Mangels entsprechender Rü- gen hat es damit sein Bewenden».5 Das Bundesgericht schien – jedenfalls für einen Moment – Zweifel an der Ak- tivlegitimation des Klägers zu hegen. Einerseits waren nämlich ursprünglich drei Aktionäre am Vertrag beteiligt, in den Prozess aber nur noch zwei von 3 Vgl. dazu III. hinten. 4 Vgl. nur AEBI-MÜLLER, 397 f.; BETTSCHART/FISCHER, N 1 ff.; FAVRE, 614 f.; GNOS/HOH- LER/ANNER, 19 ff.; KUNZ/CHRISTEN/ATTINGER, 619 ff.; MENGHINI, 355 ff.; MÜLLER/LEU, Rz. 1 ff.; REICHMUTH/VON DER CRONE, 703 ff.; SCHMID/BUSSMANN, 746 ff.; STEPHENSON, 55 f.; VISCHER, AJP 2017, 1129 ff.; WILDEISEN/HIRNER, 98 ff. 5 BGE 143 III 480, E. 4.3. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 414 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 394 ihnen involviert. Andererseits hätte der klagende Gesellschafter B. grundsätz- lich nur Leistung an die Gesellschaft und nicht an sich selbst verlangen können, soweit es sich bei den geltend gemachten Ansprüchen nicht um gewöhnliche schuldrechtliche Ansprüche handelte.6 Die höchstrichterliche Aussage, wonach die Parteien sich nicht zur Legitima- tion geäussert hätten und es daher «[m]angels entsprechender Rügen […] sein Bewenden» hätte, erstaunt – jedenfalls auf den ersten Blick –, ist doch die Sachlegitimation nach materiellem Recht zu beurteilen7 und damit als grundle- gende Frage der Rechtsanwendung von Amtes wegen zu prüfen.8 Als Teil der materiellen Voraussetzungen des strittigen Anspruchs prüft auch das Bundes- gericht die Aktiv- und Passivlegitimation frei.9 Wird die Klage gegen eine Per- son erhoben, die nicht passivlegitimiert ist, oder wird sie nicht vom Aktivlegi- timierten eingereicht, führt dies zur Abweisung der Klage.10 Die Brisanz seiner Aussage relativierte das Bundesgericht in der Folge indes- sen sogleich, indem es festhielt, es sei davon auszugehen, «dass der ABV spä- testens nach dem Tod von C. zu einem Zweiparteienvertrag wurde» und er da- mit «einem Austauschverhältnis so nahe [stehe], dass es sich bereits deshalb rechtfertig[e], diesen auch bezüglich möglicher Einreden wie einen solchen zu behandeln».11 2. Rechtskontrolle durch das Bundesgericht Das Bundesgericht ist bekanntlich keine allgemeine (höchste) Rechtsmittel- instanz, die den Fall gestützt auf sämtliche Beweismittel und die gesamten Ak- ten nochmals in allen Facetten überprüft. Dem höchsten Gericht obliegt primär die Rechtskontrolle. Damit prüft es nur, ob der angefochtene (kantonale) Ent- scheid Recht verletzt, und auch dies geschieht nur unter bestimmten Aspekten, die in Art. 95 ff. BGG abschliessend aufgezählt sind.12 In Bezug auf Sachver- haltsfeststellungen der Vorinstanzen kann das Bundesgericht nur überprüfen, ob diese offensichtlich unrichtig und damit willkürlich sind oder auf einer 6 BGE 143 III 480, E. 4.3; vgl. auch SCHMID/BUSSMANN, 753. 7 Vgl. etwa MEIER, Zivilprozessrecht, 162; GROLIMUND in: Staehelin/Staehelin/Groli- mund, § 13 N 20. 8 Art. 57 ZPO und Art. 106 Abs. 1 BGG; gl.M. SCHMID/BUSSMANN, 753. 9 BGE 142 III 782, E. 3.1.4 (Pra. 107 [2018] Nr. 46); BGE 130 III 550, E. 2. (Pra. 94 [2005] Nr. 61). 10 BGE 142 III 782, E. 3.1.4 (Pra. 107 [2018] Nr. 46); vgl. auch BGE 125 III 82, E. 1. (Pra. 88 [1999] Nr. 113). 11 BGE 143 III 480, E. 4.3. 12 Vgl. FELLMANN, Personen-Schaden-Forum, 154; MÜNCH/LUCZAK, Rz. 2.1. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 415 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 395 Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen.13 Respektiert der kanto- nale Entscheid die in Art. 95 ff. BGG vorgegebenen Schranken, prüft das Bun- desgericht daher nicht, ob der eingeklagte Anspruch tatsächlich besteht.14 Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt zudem die qualifizierte Rü- gepflicht nach Art. 106 Abs. 2 BGG.15 Die Partei, welche die Sachverhaltsfest- stellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.16 In der Begründung der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt.17 Die Beschwerde muss «auf die Begründung des an- gefochtenen Entscheids eingeh[en] und im Einzelnen aufzeig[en], worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt.»18 Mit Blick auf die allgemeinen Begrün- dungsanforderungen prüft das Bundesgericht daher grundsätzlich nur die gel- tend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offen- sichtlich sind. Es erachtet sich jedenfalls als «nicht gehalten, wie eine erstin- stanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese [...] nicht mehr vorgetragen werden.»19 Dies bedeutet, dass das Bundesgericht die Sachlegitimation unter der Herr- schaft der Verhandlungsmaxime lediglich nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts überprüft.20 Es muss sich nur mit Rügen auseinan- dersetzen, die von den Parteien erhoben wurden, und es erörtert demnach die- jenigen Fragen nicht, die von den Parteien nicht mehr vorgebracht werden. In- sofern schränkt das Rügeprinzip den Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nach Art. 106 Abs. 1 BGG im Verfahren vor dem Bundesgericht ein.21 13 Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG. 14 MÜNCH/LUCZAK, Rz. 2.1. 15 BGE 140 III 264, E. 2.3 m.w.H.; vgl. dazu auch FELLMANN, Personen-Schaden-Forum, 160. 16 BGE 140 III 16, E. 1.3.1 m.w.H.; vgl. auch BGE 140 III 264, E. 2.3. 17 Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. dazu CHEVALIER/SEILER, 52 ff.; FELLMANN, Personen-Scha- den-Forum, 160 f.; MEYER/BÜHLER, 493 f.; VON WERDT, Handbuch, N 610 ff.; DERS., Haftpflichtprozess, 82 ff. 18 BGE 140 III 115, E. 2. 19 BGE 143 III 480, E. 1.1 (nicht amtlich publiziert); BGE 140 III 115, E. 2.; BGer 4A_87/2019 vom 2. September 2019, E. 2.; vgl. auch BGE 140 III 86, E. 2. (Pra. 103 [2014] Nr. 79); FELLMANN, Personen-Schaden-Forum, 159. 20 BGE 130 III 550, E. 2. (Pra. 94 [2005] Nr. 61). 21 BGE 140 III 86, E. 2. (Pra. 103 [2014] Nr. 79); vgl. auch CHEVALIER/SEILER, 50 ff.; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 4.53; MARKUS/DROESE, Kap. 5 N 25; MEYER/BÜH- LER, 494. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 416 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 396 Im vorliegenden Fall sah sich das Bundesgericht offensichtlich nicht veran- lasst, die Sachverhaltsfeststellungen, mithin die Schlussfolgerungen der kanto- nalen Gerichte aus dem Behauptungs- und Beweisverfahren,22 zu überprüfen.23 Damit konnte es die Sache trotz seiner Zweifel an der Legitimation des Klägers auf sich beruhen lassen. Beim Bundesgericht blosse Zweifel zu wecken, genügt nämlich nicht für die Annahme einer offensichtlichen Unrichtigkeit einer Sach- verhaltsfeststellung.24 3. Die kantonalen Instanzen Die vorinstanzlichen Gerichte hatten sich nicht unmittelbar zur Frage der Ak- tivlegitimation von B. zur Geltendmachung der Ansprüche aus dem Aktionär- bindungsvertrag geäussert. Sie gingen davon aus, dass der Aktionärbindungs- vertrag (auch nach dem Tod von C.) weiterhin in Kraft war und B. seine An- sprüche daher grundsätzlich auf diesen Vertrag stützen konnte.25 Ob der Aktionärbindungsvertrag (spätestens mit dem Tod von C.) tatsächlich zu einem Zweiparteienvertrag geworden war und damit weiterhin Bestand hatte, wie die Gerichte annahmen, ist indessen nicht ohne weiteres klar. Das Bundesgericht schloss nämlich lediglich aus einem Generalversammlungspro- tokoll vom 17. Juni 2005, aus dem hervorging, dass von den ursprünglich drei Vertragspartnern nur noch der Kläger und der Beklagte Aktien besassen, dass sich der Aktionärbindungsvertrag auf ein Zweiparteienverhältnis reduziert hätte.26 Die Tatsache allein, dass nur noch zwei der ursprünglich drei Vertrags- partner Aktionäre waren, sagt allerdings über das Schicksal des Aktionärbin- dungsvertrags nicht unmittelbar etwas aus.27 22 FELLMANN, Personen-Schaden-Forum, 154 m.w.H. 23 Vgl. BGE 143 III 480, E. 1.2 (nicht amtlich publiziert). Der Beschwerdeführer hatte vor dem Bundesgericht offenbar keine substanziierte Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG erhoben. Vor dem Obergericht hatte er immerhin geltend gemacht, die Vorinstanz hätte den Sachverhalt nur unvollständig wiedergegeben, wesentliche Fakten unerwähnt gelassen und rechtzeitig und formrichtig angebotene Beweisanträge nicht gehört (vgl. Urteil Obergericht Appenzell Ausserrhoden vom 22. August 2016, E. II. 1.1 [S. 9]). Das Obergericht erachtete diese Rügen indessen als unbegründet (Ur- teil Obergericht Appenzell Ausserrhoden vom 22. August 2016, E. II. 1.3 ff., insbes. 1.5 [S. 17]). 24 FELLMANN, Personen-Schaden-Forum, 160. 25 Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.2.1 (S. 13) und 2.2.2 C. (S. 16) sowie Urteil Obergericht Appenzell Ausserrhoden vom 22. August 2016, E. II. 3.2.5. (S. 23 f.). 26 Vgl. BGE 143 III 480, E. 4.3. 27 Dass C. als dritter Vertragspartner 2005 keine Aktien mehr besass, war zudem logisch, war er doch bereits im Januar 2004 verstorben. Es stellt sich damit vielmehr die Frage, was mit den Aktien von C. geschehen ist. Dazu äussern sich die Gerichte indessen mit © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 417 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 397 Im Folgenden ist es angezeigt, einerseits über das Schicksal eines Aktionärbin- dungsvertrags bei Tod einer Partei, andererseits über die Klagelegitimation bei einem gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionärsbindungsvertrag nachzu- denken. Zuvor sollen indessen kurz der Sachverhalt, der dem Urteil zugrunde lag, sowie die Erwägungen des Bundesgerichts – soweit sie für den vorliegen- den Beitrag von Bedeutung sind – erörtert werden. III. Sachverhalt und Erwägungen von BGE 143 III 480 Im Jahr 1985 gründeten A., B. und C. die D. AG. Alle drei Aktionäre nahmen Einsitz im Verwaltungsrat und schlossen in der Folge einen Aktionärbindungs- vertrag (ABV) ab. Der ABV enthielt unter anderem Bestimmungen betreffend eines Anspruchs der drei Gründeraktionäre auf ein Verwaltungsratsmandat bei der D. AG sowie eine Klausel, gemäss welcher B. ab einem gewissen Betrag am Lohn bzw. an einer Lohnerhöhung des A. partizipieren sollte. Für den Fall einer Verletzung des ABV wurde eine Konventionalstrafe in der Höhe von CHF 40'000 pro Widerhandlungsfall vereinbart. Der Vertrag wurde «unkünd- bar auf unbestimmte Dauer» abgeschlossen.28 Im Jahr 1986 schied B. aus dem Verwaltungsrat aus. Weil Gespräche über eine Anpassung des ABV in der Folge scheiterten, kündigte A. im April 1999 den ABV. B. widersetzte sich der Kündigung und beantragte in den Folgejahren – letztmals im Juni 2014 – an den Generalversammlungen erfolglos seine Wahl in den Verwaltungsrat der D. AG. Per Ende 2001 schieden auch A. und C. aus dem Verwaltungsrat aus. Im Januar 2004 verstarb C.29 Im Mai 2013 reichte B. Klage ein und beantragte, A. sei viermal zur Zahlung der Konventionalstrafe (insgesamt CHF 160'000 zuzüglich Zinsen) an ihn (B.) zu verurteilen (dreimal wegen nicht erfolgter Wahl in den Verwaltungsrat in den Jahren 2009, 2011 und 2012 und einmal wegen Nichtbeteiligung an der Abgangsentschädigung von A.). Zudem sei A. zu verpflichten, ihn an der nächsten Generalversammlung der D. AG in den Verwaltungsrat zu wählen, und es sei A. zu verbieten, ihn als Verwaltungsrat der D. AG abzuwählen, so- lange er sich für dieses Amt zur Verfügung stelle und Aktionär der D. AG sei, beides unter Androhung von Busse nach Art. 292 StGB für den Unterlassungs- fall.30 keinem Wort (vgl. dazu auch IV.B. hinten). Zum Schicksal eines Aktionärbindungsver- trags beim Tod einer Vertragspartei vgl. VI. hinten. 28 BGE 143 III 480, Sachverhalt A.a (unpubliziertes Urteil). 29 BGE 143 III 480, Sachverhalt A.b und A.c (unpubliziertes Urteil). 30 BGE 143 III 480, Sachverhalt B. (unpubliziertes Urteil). © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 418 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 398 Das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden hiess das Begehren bezüglich der Konventionalstrafen vollumfänglich gut und verpflichtete A. zudem, B. an der nächsten Generalversammlung der D. AG in den Verwaltungsrat zu wählen. Die gegen diesen Entscheid von A. eingereichte Berufung wies das Obergericht ab.31 Im kantonalen Verfahren bestritt A. die Rechtswirksamkeit des ABV wegen der im Jahr 1999 vorgenommenen Vertragskündigung sowie wegen übermäs- siger, die Persönlichkeitsrechte nach Art. 27 ZGB verletzender Bindung32 und verlangte die Abweisung der Klage.33 Die kantonalen Gerichte stellten fest, dass eine ordentliche Kündigung nicht zulässig war, weil die Parteien diese Möglichkeit im ABV rechtswirksam aus- geschlossen hätten. Die von A. im April 1999 vorgenommene Kündigung sei ungültig und der ABV damit weiterhin rechtswirksam.34 Nichtigkeit aufgrund von Art. 27 Abs. 2 ZGB liege nicht vor, weil der ABV nicht den höchstpersön- lichen Kernbereich der Parteien betreffe.35 Gegen den Entscheid des Obergerichts erhob A. Beschwerde ans Bundesge- richt. Vor dem Bundesgericht rügte A. lediglich noch, die Vorinstanz habe Art. 27 Abs. 2 ZGB verletzt.36 Das Bundesgericht gelangte zum Ergebnis, A. sei durch den ABV zwar nicht in den Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet.37 Indem der ABV aber bereits mehr als 30 Jahre Bestand hätte, bewirke seine (konkrete) Ausgestaltung eine erheblich einschneidende Beschränkung der persönlichen Gestaltungsfreiheit von A. bei der Nachfolgeregelung. Der ABV sei somit übermässig beschränkend und nicht mit Art. 27 Abs. 2 ZGB vereinbar. Er sei zeitlich zu begrenzen und falle daher mit Wirkung ex nunc dahin. A. könne demzufolge nicht verpflichtet werden, B. an der kommenden Generalversamm- lung in den Verwaltungsrat der D. AG zu wählen.38 Für die in der Vergangenheit erfolgten Nichtwahlen von B. in den Verwal- tungsrat sah das Bundesgericht die drei geforderten Konventionalstrafen dem- gegenüber als geschuldet an, weil der ABV während des insofern relevanten 31 BGE 143 III 480, Sachverhalt B. (unpubliziertes Urteil). 32 BGE 143 III 480, E. 3. 33 BGE 143 III 480, Sachverhalt C. (unpubliziertes Urteil). 34 BGE 143 III 480, E. 3.1 und 3.2. Art. 546 Abs. 1 OR ist keine zwingende Bestimmung, sodass A. seine Kündigung nicht auf Art. 546 Abs. 1 OR stützen konnte (vgl. BGE 143 III 480, E. 3.1). 35 BGE 143 III 480, E. 3.2. 36 BGE 143 III 480, E. 4. 37 BGE 143 III 480, E. 5.6.1. 38 BGE 143 III 480, E. 5.6.2. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 419 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 399 Zeitraums noch gültig war.39 Das Bundesgericht hiess die Beschwerde damit teilweise gut.40 IV. Schicksal des Aktionärbindungsvertrags in BGE 143 III 480 A. Vorbemerkungen Das Bundesgericht geht wie ausgeführt davon aus, «dass der ABV spätestens nach dem Tod von C. zu einem Zweiparteienvertrag wurde».41 Den vorinstanz- lichen Entscheiden lässt sich indessen ebenso wenig wie dem bundesgerichtli- chen Urteil entnehmen, ob der Aktionärbindungsvertrag im Zeitpunkt des To- des von C. zwischen den ursprünglichen drei Parteien noch Bestand hatte oder ob C. bereits davor aus dem Vertrag ausgeschieden war. Unklar ist damit, ob der Tod von C. Auswirkungen auf die Weitergeltung des Aktionärbindungs- vertrags hatte, und wenn ja, welche. Ein gesellschaftsrechtlich ausgestalteter Aktionärbindungsvertrag – um einen solchen handelt es sich vorliegend42 – wird bekanntlich ohne anderweitige Vereinbarung beim Tod eines Gesellschaf- ters aufgelöst.43 B. Verschiedene denkbare Szenarien Verschiedene Szenarien sind dabei denkbar. Je nachdem, wie es sich tatsäch- lich verhielt, sind die Rechtsfolgen unterschiedlich. Folgendes kann aufgrund der Ausführungen in den Urteilen und des – mut- masslich dem streitgegenständlichen Fall zuzuordnenden – Handelsregister- 39 BGE 143 III 480, E. 6.4 i.V.m. E. 5.6.2 (nicht amtlich publiziert). Der im ABV vorge- sehene Beteiligungsanspruch von B. am Lohn von A., der nach dem Zweck der ent- sprechenden Vertragsklausel auch an der Abgangsentschädigung von A. bestand, war verjährt (BGE 143 III 480, E. 6., 6.1 und 6.2 [nicht amtlich publiziert]). Weil unter Vor- behalt einer abweichenden Abrede mit der Verjährung der gesicherten Forderung auch die Konventionalstrafe verjährt und es vorliegend an einer entsprechenden Vereinba- rung fehlte, war diesbezüglich keine (weitere vierte) Konventionalstrafe geschuldet (BGE 143 III 480, E. 6.3 und 7. [nicht amtlich publiziert]). 40 BGE 143 III 480, E. 6.4 und 7. (nicht amtlich publiziert). 41 BGE 143 III 480, E. 4.3. 42 Vgl. Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.1 (S. 8 ff.); BGE 143 III 480, E. 3.2 («Qualifikation des ABV als schwergewichtig ge- sellschaftsrechtlichen Vertrag»). 43 Vgl. dazu VI. hinten. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 420 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 400 auszugs als gesichert gelten: 1985 gründeten A., B. und C. die D. AG und ver- einbarten einen Aktionärbindungsvertrag. Bei der Gründung waren alle drei Aktionäre im Verwaltungsrat vertreten. Im Dezember 1986 schied der Kläger B. aus dem Verwaltungsrat aus. Im Jahr 1998 fanden unter den drei Aktionären A., B. und C. letztlich erfolglos verlaufende Gespräche über eine Anpassung des Aktionärbindungsvertrags statt. C. sowie der Beklagte A. schieden in der Folge per Ende 2001 aus dem Verwaltungsrat aus. Seit Anfang 2002 war somit keiner der Gründungsaktionäre und der ursprünglichen Parteien des Aktionär- bindungsvertrags mehr im Verwaltungsrat der Gesellschaft vertreten. A. fun- gierte nach seinem Rücktritt als Verwaltungsratspräsident Ende 2001 gemäss dem mutmasslichen Handelsregisterauszug hingegen noch als einzelzeich- nungsberechtigter Direktor. C. verstarb schliesslich im Januar 2004.44 Gemäss dem mutmasslichen Handelsregisterauszug wurde im März 1999 eine weitere Person als kollektivzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungs- rats im Handelsregister eingetragen. Bis zum 1. Januar 2008 mussten Verwal- tungsratsmitglieder nach gesetzlicher Vorschrift Aktionäre sein. Andere Perso- nen, die als Mitglieder des Verwaltungsrats gewählt wurden, konnten ihr Amt erst antreten, nachdem sie Aktionäre geworden waren.45 Soweit die Gesell- schaft nicht contra legem46 einen Verwaltungsrat hatte, der nicht zugleich Ak- tionär geworden war, musste (mindestens) eine weitere Person Aktionärseigen- schaft erlangt haben. Unklar und damit Spekulation bleibt demgegenüber Folgendes: Wurde der Ak- tionärbindungsvertrag, der in Ziff. 10 eine Nachfolgeklausel enthielt, deren ge- nauer Inhalt sich anhand der Urteile aber nicht eruieren lässt, auf den oder die neuen mutmasslichen Aktionäre übertragen?47 Wie verhielt es sich nach der – sich später allerdings als ungültig erweisenden48 – Kündigung des Aktionär- bindungsvertrags durch den Beklagten A. im Jahr 1999 mit den ursprünglichen 44 Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, Sachverhalt 1. (Übersicht), E. II. 2.3.1 B. d) (S. 22 f.) und II. 2.3.1 C. d) (S. 33); BGE 143 III 480, Sachverhalt (481). 45 Art. 707 Abs. 1 und 2 aOR i.d.F. vor 1. Januar 2008. 46 Zur Kognition des Handelsregisterführers in Bezug auf die Prüfung der Aktionärsei- genschaft eines Verwaltungsrats vgl. etwa HOMBURGER, Art. 707 N 23 und 24; WERNLI, Art. 707 N 13. 47 Die aus dem Aktionärbindungsvertrag fliessenden Rechte und Pflichten gehen im Rah- men einer Übertragung von Aktien nicht automatisch auf den Erwerber über. Die Stel- lung als Aktionär einerseits und die Parteistellung in einem Aktionärbindungsvertrag andererseits können – selbst im Falle eines Erbgangs – ein unterschiedliches Schicksal haben (FORSTMOSER/KÜCHLER, N 123; vgl. auch FISCHER, 22 und 167 f.; FORSTMOSER, 392; GERMANN, N 187; JUTZI/EISENBERGER, 177). Eine Übertragung von Aktien in Ver- letzung einer vertraglichen Pflicht zur Überbindung des Aktionärbindungsvertrags ist gültig, weil Aktionärbindungsverträge nur Wirkungen zwischen den Vertragsparteien entfalten (FORSTMOSER, 392). 48 Vgl. BGE 143 III 480, E. 3.1 und 4. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 421 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 401 Parteien des Aktionärbindungsvertrags? Ging neben A. auch C. von der Gül- tigkeit der Kündigung des Vertrags und damit seiner Hinfälligkeit aus und rich- tete seine Dispositionen danach aus? Hatte der Aktionärbindungsvertrag (man- gels gültiger Kündigung) im Zeitpunkt des Todes von C. zwischen den ur- sprünglichen drei Parteien noch Bestand oder war C. bereits davor aus dem Vertrag ausgeschieden? Was war mit den Aktien von C. geschehen? Hatte er sie vor seinem Tod veräussert und hielt er sie noch im Todeszeitpunkt? A., B. und C. hatten sich offenbar in unterschiedlicher Höhe mit Kapital in Form von Aktien und Darlehen an der Gesellschaft beteiligt.49 Aufgrund der in den Urteilen ausgewiesenen Beteiligungsverhältnisse wäre es grundsätzlich denkbar, dass A. die ursprünglich von C. gehaltenen Aktien (oder einen Teil davon) erworben hatte.50 Möglich wäre aber auch, dass C. sehr wenige Aktien besass und diese oder einen Teil von ihnen auf Dritte übertragen hatte. In wel- chem Zeitpunkt und auf welche Art die Übertragung auf welche Personen er- folgte, ist allerdings Spekulation, genauso wie die Antwort auf die Frage, ob und wenn ja, welche Auswirkungen der Tod von C. auf die Weitergeltung des Aktionärbindungsvertrags hatte. V. Vorgehen bei unklarer Sachlegitimation Es erstaunt – mit Blick auf den Grundsatz iura novit curia, wonach die Gerichte das Recht von Amtes wegen anzuwenden haben51 –, dass sich die kantonalen Gerichte mit keinem Wort zu den Auswirkungen des Todes von C. auf den Aktionärbindungsvertrag geäussert hatten, zumal A. die Rechtswirksamkeit des Aktionärbindungsvertrags bestritten und die Abweisung der Klage bean- tragt hatte.52 Seinen Antrag begründete A. zwar damit, dass er den Vertrag 1999 gekündigt hätte, ferner sei der Vertrag wegen übermässiger, die Persönlich- keitsrechte nach Art. 27 ZGB verletzender Bindung ungültig.53 49 Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.3.1 C. d) (S. 32). 50 Vgl. BGE 143 III 480, E. 5.3, wonach A. als Mehrheitsaktionär über 66 % (wohl ledig- lich 65,2 %, vgl. dazu Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.3.1 B. e) [S. 24] [326 Neinstimmen entsprechen 65,2 % der Stimmen]) der Aktien verfügen soll. B. soll bei der Gründung über 34 % der Aktien verfügt haben (Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.3.1 C. d) [S. 32] sowie Urteil Obergericht Appenzell Ausserrhoden vom 22. August 2016, E. II. 1.1 [S. 10]). 51 Art. 57 ZPO; vgl. dazu etwa LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 4.48 ff. 52 Vgl. auch SCHMID/BUSSMANN, 753. 53 BGE 143 III 480, E. 3. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 422 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 402 Indem die Gerichte das Recht im Rahmen der von den Parteien gestellten Rechtsbegehren und des dem Gericht unterbreiteten Lebenssachverhalts von Amtes wegen anzuwenden haben und es einer Partei auch nicht schadet, wenn sie zu den von ihr gestellten Begehren keine rechtlichen Ausführungen macht,54 hätte man erwarten dürfen, dass sich das Gericht aufgrund des Antrags auf Ab- weisung der Klage wegen Rechtsunwirksamkeit des Aktionärbindungsvertrags nicht lediglich mit den von den Parteien vorgebrachten rechtlichen Begründun- gen auseinandersetzt, sondern auch andere rechtliche Begründungen in Erwä- gung zieht. Einem entsprechenden Vorgehen wäre nicht entgegengestanden, dass für Rechtsanwendung ausserhalb des dem Gericht zur Entscheidung un- terbreiteten Streitgegenstandes kein Raum bleibt,55 hat doch das Gericht die Berechtigung der Klage nach allen möglichen rechtlichen Begründungen zu prüfen.56 Offensichtlich gingen die kantonalen Gerichte davon aus, dass der Tod von C. keinen Einfluss auf die (Weiter-)Geltung des Aktionärbindungsvertrags zwi- schen A. und B. hatte. Entweder war aufgrund der Akten57 klar, dass der Akti- onärbindungsvertrag – als Zweiparteienvertrag – noch Bestand hatte und damit die Legitimation von B., seine Ansprüche auf den Vertrag zu stützen, grund- sätzlich gegeben war. Dann erstaunen allerdings die Zweifel des Bundesge- richts an der Legitimation des Klägers. War demgegenüber nicht erstellt, dass der Vertrag zu einem Zweiparteienvertrag geworden war, wie das Bundesge- richt mutmasste, hätte jedenfalls das Kantonsgericht Zweifel an der Legitima- tion von B. haben müssen.58 Es stellt sich damit auch die Frage, wie ein Gericht in solchen Fällen vorzugehen hat. Die Sachlegitimation der klagenden Partei ist eine Frage des materiellen Rechts und keine Prozessvoraussetzung.59 Ergibt sich aufgrund des von den Parteien 54 LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 4.49. 55 GLASL, Art. 57 N 9. Zur Frage, wie sich der Streitgegenstand bestimmt, vgl. etwa MEIER, Zivilprozessrecht, 199 ff. 56 MEIER, Zivilprozessrecht, 199 und 205. 57 Eine Instruktionsverhandlung hatte offenbar nicht stattgefunden und auf die Durchfüh- rung der Hauptverhandlung hatten die Parteien verzichtet (vgl. Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, Sachverhalt, 2. [Prozessgeschichte]). 58 Im Berufungsverfahren kann der Beklagte, der es vor erster Instanz versäumt hatte, die Aktivlegitimation des Klägers rechtzeitig zu bestreiten, das Unterlassene nicht nachho- len. Die Unterlassung kann weder durch neue Tatsachen noch durch neue Beweismittel gerechtfertigt werden (BGer 4A_404/2016 vom 7. Dezember 2016, E. 2.2; vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Insofern hat denn auch das Obergericht betreffend die Fragen der Rechtswirksamkeit des ABV weitgehend auf das Urteil des Kantonsgerichts verwiesen (vgl. BGE 143 III 480, E. 3.1). 59 BGE 128 III 50, E. 2.b) bb); vgl. auch BGE 139 III 353, E. 2.1, 138 III 537, E. 2.2.1, 138 III 213, E. 2.3; statt vieler LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 5.24; MARKUS/DRO- ESE, Kap. 4 N 21. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 423 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 403 vorgetragenen Sachverhalts, dass der eingeklagte Anspruch der klagenden Par- tei gar nicht zusteht, dem Kläger mithin die Aktivlegitimation fehlt, ist die Klage abzuweisen, auch wenn die Aktivlegitimation von der beklagten Partei nicht ausdrücklich bestritten wird.60 Bestehen (lediglich) Zweifel (des Gerichts) an der Aktivlegitimation, äussern sich die Parteien aber nicht zur Sachlegitimation, stellt sich die Frage, ob es Aufgabe des Gerichts ist, die Aktivlegitimation zu klären, wenn der Beklagte die Abweisung der Klage (aus anderen Gründen) verlangt. Das Gericht ist bei der von Amtes wegen vorgenommenen Prüfung der Klage- legitimation gehalten, die Parteien anzuhören, bevor es die Klage abweist, wenn die klägerische Sachlegitimation von den Parteien nicht erörtert wurde. Ansonsten erweist sich ein solches Vorgehen bzw. die Abweisung der Klage als unvorhersehbar und verletzt den Anspruch der Parteien auf rechtliches Ge- hör.61 Der Anspruch auf rechtliches Gehör bezieht sich zwar in erster Linie auf Tat- sachenfeststellungen. Ein Recht der Parteien, zu rechtlichen Fragen angehört zu werden, wird nur in beschränktem Umfang anerkannt. Die Gerichte sind nach dem Grundsatz iura novit curia frei, die rechtliche Bedeutung des Sach- verhalts zu beurteilen. Sie können auch auf der Grundlage einer anderen als von den Parteien vorgebrachten Rechtsnorm entscheiden. Daher müssen die Parteien grundsätzlich nicht ausdrücklich zur Tragweite von Rechtsnormen an- gehört werden. Ausnahmsweise sind sie aber anzuhören, nämlich dann, wenn das Gericht beabsichtigt, seine Entscheidung auf eine Rechtsnorm oder einen Rechtsgrundsatz zu stützen, die im Laufe des Verfahrens nicht zur Sprache ge- kommen sind, insbesondere weil sich keine der Parteien darauf berufen hat und von deren Relevanz im konkreten Fall nicht ausgegangen werden konnte.62 Das Gericht hat allerdings nicht ex officio nach Tatsachen zu suchen, welche die Sachlegitimation der klagenden Partei erschüttern könnten, wenn sich auf- grund der Sachdarstellung der Parteien die Aktivlegitimation ohne Weiteres ergibt.63 Im vorliegenden Fall war die Aktivlegitimation von B. offenbar nicht ohne Weiteres erstellt, ansonsten hätte das Bundesgericht wohl keine diesbezüg- lichen Zweifel geäussert. Man könnte sich daher fragen, ob in der Bestreitung der Rechtswirksamkeit des Aktionärbindungsvertrags und im Antrag des Be- 60 Vgl. LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 5.24; OTT, 22 f. 61 BGer 4A_165/2008 vom 11. November 2008, E. 7. und 8.; vgl. auch OTT, 23. 62 BGer 4P.168/2006 vom 19. Februar 2007, E. 7.1 (nicht amtlich publiziert in BGE 133 III 139); BGE 130 III 35, E. 5. 63 Vgl. OTT, 23. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 424 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 404 klagten A. auf Abweisung der Klage nicht auch die Bestreitung der Aktivlegi- timation implizit enthalten war und das Kantonsgericht daher mit Blick auf die gerichtliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO64 die Parteien im Rahmen einer In- struktionsverhandlung zu dieser Thematik (und damit letztlich auch zu den Auswirkungen des Todes von C. auf den Aktionärbindungsvertrag) hätte be- fragen müssen.65 Implizite Bestreitungen müssen nämlich genügen, wenn diese offensichtlich in der ausdrücklichen Bestreitung einer anderen Behauptung ent- halten sind.66 Der erforderliche Grad an Substanziierung einer Bestreitung wird durch den Grad der Substanziierung der Behauptung beeinflusst.67 Pauschale Bestreitun- gen genügen zwar nicht.68 Indem A. indessen die Rechtswirksamkeit des Akti- onärbindungsvertrags bestritten und Abweisung der Klage beantragt hatte, hat er den Wahrheitsgehalt der klägerischen Behauptungen (Bestand des Aktionär- bindungsvertrags) infrage gestellt und damit versucht, das vorgebrachte Klage- fundament zu entkräften. Von der bestreitungsbelasteten Partei kann grund- sätzlich nicht erwartet werden, dass sie begründet, weshalb eine bestrittene Be- hauptung unrichtig ist.69 Dem mag man entgegenhalten, in der Bestreitung der Rechtswirksamkeit des Aktionärbindungsvertrags durch A. liege nicht die Verneinung des die Aktiv- legitimation begründenden Klagefundaments, sondern die Geltendmachung ei- nes Aufhebungsgrundes, nämlich der Kündigung, in Form einer selbstständi- gen Schutzbehauptung.70 Wird ein Anspruch durch den Kläger substanziiert geltend gemacht, liegt darin implizit auch die Behauptung der Legitimation zur Sache und in diesem Fall treffe den Beklagten in Bezug auf deren Bestreitung jedenfalls die Behauptungs- und Beweislast.71 Bleibe eine implizite Tatsache unbestritten, gelte sie als anerkannt, und nach materiellem Recht sei die Aktiv- 64 Vgl. dazu etwa FELLMANN, Fragepflicht, 76 ff. Die gerichtliche Fragepflicht schwächt im ordentlichen Verfahren letztlich die Verhandlungsmaxime ab (FELLMANN, Frage- pflicht, 77 und 97). 65 Vgl. auch SCHMID, 126 Fn. 137. Zur Frage, inwieweit eine anwaltliche Vertretung der Parteien – wie im vorliegenden Fall – die gerichtliche Fragepflicht einschränkt, vgl. etwa FELLMANN, Fragepflicht, 77, 79 und insbes. 89 ff.; HURNI, Art. 56 N 27 ff.; MEIER, Substantiierungslast, N 261. 66 Vgl. HURNI, Art. 55 N 41; LEUENBERGER, Art. 222 N 21. Zur Zulässigkeit konkludenter bzw. impliziter Bestreitungen vgl. etwa MEIER, Substantiierungslast, N 241. 67 BGE 141 III 433, E. 2.6; vgl. auch etwa HÜRLIMANN, 210. Zur Substanziierungspflicht vgl. etwa FELLMANN, Substanziierungspflicht, 15 ff. 68 BGE 141 III 433, E. 2.6. 69 Vgl. BGE 117 II 113, E. 2.; HURNI, Art. 55 N 43 m.w.H. Zur Bestreitungslast vgl. etwa MEIER, Substantiierungslast, N 224 ff. 70 Vgl. auch BGE 48 II 347, E. 4. 71 BGE 48 II 347, Regeste und E. 4. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 425 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 405 legitimation eben eine implizite Tatsache, d.h. eine Tatsache, die in einer aus- drücklich vorgebrachten Behauptung mitenthalten sei.72 Insofern habe der Be- klagte A. eine Einwendung als Verteidigungsmittel vorgebracht und die Tatsa- chenbehauptungen des Klägers B. gar nicht im eigentlichen Sinn bestritten, mithin das Klagefundament geleugnet. Einwendungen und Einreden sind als eigenständige Behauptungen nämlich von ausdrücklichen und konkludenten bzw. impliziten Bestreitungen zu unterscheiden.73 Und bei Geltung der Ver- handlungsmaxime dürfen Tatsachen, die von den Parteien nicht behauptet wor- den sind, vom Gericht nicht berücksichtigt werden.74 Bei der vorliegenden «Unklarheit» in Bezug auf die Aktivlegitimation geht es indessen nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern um eine Rechtsfrage. Und im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen hat das Gericht nicht nur die massgebende Rechtsnorm zu eruieren, sondern auch den rechtlich rele- vanten Sachverhalt festzustellen.75 Insofern lässt sich die «Rechtsanwendung als Denkvorgang nicht von der Feststellung des Sachverhalts trennen».76 Es zeigt sich einmal mehr auch im vorliegenden Fall, dass man nicht nur auf hoher See, sondern auch vor Gericht allein in Gottes Hand ist! Wie es sich mit der Legitimation von B. tatsächlich verhielt, kann anhand der Urteile nicht mit Sicherheit eruiert werden. Daher soll es damit sein Bewenden haben. Im Fol- genden soll lediglich noch kurz auf zwei Fragen eingegangen werden: Nämlich erstens, welche Auswirkungen hat der Tod einer Vertragspartei auf einen ge- sellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag, und zweitens, wer ist legitimiert, Ansprüche aus dem Aktionärbindungsvertrag geltend zu ma- chen? 72 BGE 48 II 347, E. 4.; vgl. auch BGer 4A_404/2016 vom 7. Dezember 2016, E. 2.2. 73 MEIER, Substantiierungslast, N 242. 74 Vgl. BAUMGARTNER et al., 5. Kap. N 20 («Quod non est in actis, non est in mundo»); MEIER, Zivilprozessrecht, 383. 75 FELLMANN, Substanziierungspflicht, 22. 76 FELLMANN, Substanziierungspflicht, 22. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 426 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 406 VI. Auswirkungen des Todes einer Vertragspartei auf den Aktionärbindungsvertrag A. Im Allgemeinen Ein gesellschaftsrechtlich ausgestalteter Aktionärbindungsvertrag – um einen solchen handelt es sich vorliegend77 – wird aufgelöst, wenn eine Partei stirbt.78 Möglich ist allerdings die Vereinbarung, dass die Gesellschaft im Falle des Todes einer Vertragspartei nicht aufgelöst wird, sondern mit den Erben oder einzelnen von ihnen fortbestehen soll.79 Fehlt eine entsprechende Klausel im Vertrag, kön- nen die Parteien auch im Nachhinein – solange die Liquidation nicht abgeschlos- sen ist – die Fortsetzung mit der Erbengemeinschaft (oder einzelnen Erben) ver- einbaren.80 Zulässig ist auch, dass im Aktionärbindungsvertrag vorgesehen wird, dass die Gesellschaft beim Tod eines Gesellschafters unter den verbleibenden Gesellschaftern (ohne die Erben des verstorbenen Gesellschafters) weitergeführt wird (sog. Fortsetzungsklausel).81 Schliesslich können die verbleibenden Gesell- schafter nach dem Tod eines Partners vereinbaren, die Gesellschaft unter sich fortzuführen, solange die Liquidation nicht abgeschlossen ist.82 B. In BGE 143 III 480 Wie ausgeführt, ergibt sich weder aus den vorinstanzlichen Urteilen noch aus dem Urteil des Bundesgerichts, wie es sich im vorliegenden Fall tatsächlich verhielt. Der Aktionärbindungsvertrag wurde «unkündbar auf unbestimmte Zeit abgeschlossen» und Änderungen waren nur mit schriftlichem Einverständ- 77 Vgl. Fn. 42 vorne. 78 Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR; vgl. FISCHER, 184 m.w.H.; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 461; GERMANN, N 221; JUTZI/EISENBERGER, 173; vgl. auch BGE 116 II 49, E. 4. b); STAEHE- LIN, Art. 545/546 N 9. 79 Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR; sog. Eintritts- und Nachfolgeklauseln; vgl. dazu FISCHER, 187 ff. und 196 ff.; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 539 ff.; GERMANN, N 225 ff. und 229 ff.; JUTZI/EISENBERGER, 184 ff.; STAEHELIN, Art. 545/546 N 10 und 13. Die Rechtsnatur von Nachfolgeklauseln ist umstritten, vgl. FORSTMOSER/KÜCHLER, N 569. 80 Vgl. STAEHELIN, Art. 545/546 N 11. 81 Vgl. etwa FORSTMOSER/KÜCHLER, N 463; GERMANN, N 222 ff.; JUTZI/EISENBERGER, 172 f.; STAEHELIN, Art. 545/546 N 12. 82 Sog. Fortsetzungsvereinbarung; vgl. FORSTMOSER/KÜCHLER, N 474 f.; GERMANN, N 222; JUTZI/EISENBERGER, 174; vgl. auch BGE 116 II 49, E. 4. b). © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 427 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 407 nis der drei Gründeraktionäre möglich.83 Der Vertrag enthielt ferner eine Klau- sel über die Rechtsnachfolge,84 wonach er auf einen Rechtsnachfolger übertra- gen werden musste.85 Der genaue Inhalt dieser Klausel lässt sich anhand der Urteile indessen nicht eruieren. Zudem enthielt der Vertrag eine umfangreiche Regelung betreffend Vorhandrechte.86 Danach konnten die Aktien unter be- stimmten Bedingungen verkauft werden. Eine Vertragspartei konnte sich daher von ihren vertraglichen Verpflichtungen (indirekt) durch den Verkauf ihrer Ak- tien lösen.87 Das Kantonsgericht als erste Instanz ging allerdings nicht auf die Rechtsnach- folgeklausel ein und behandelte unter dem Aspekt der Auflösung des Aktio- närbindungsvertrags lediglich die ordentliche Kündigung sowie die ausseror- dentliche Beendigung aus wichtigem Grund bzw. wegen übermässiger Bin- dung.88 Die Wirkungen, die der Tod von C. auf den Aktionärbindungsvertrag hatte, thematisierte es – wie auch das Obergericht als zweite Instanz – demge- genüber nicht. Als Beklagter hatte A. zwar die weitere Gültigkeit des Aktionärbindungsver- trags nach der von ihm ausgesprochenen Kündigung im Jahr 1999 bestritten und die Abweisung der Klage beantragt, offenbar im Prozess aber nicht (even- tualiter) eingewendet, der Aktionärbindungsvertrag sei (jedenfalls) durch den Tod von C. aufgelöst worden. B. verlangte 2013 mit seiner Klage unter ande- rem je eine Konventionalstrafe für die nicht erfolgte Wahl in den Verwaltungs- rat für die Jahre 2009, 2011 und 201289 sowie im Rahmen einer Realerfüllung seine (zukünftige) Wahl in den Verwaltungsrat für das Jahr 2014. C. verstarb 2004 und war somit im Zeitraum, auf den B. seine Ansprüche aus dem Aktio- närbindungsvertrag stützte, bereits tot. Schied C. vor seinem Tod aus dem Aktionärbindungsvertrag aus, ist es grund- sätzlich möglich, dass der Vertrag zwischen A. und B. weiterhin Bestand hatte und zu einem Zweiparteienvertrag geworden war, auf den B. seine Ansprüche stützen konnte. 83 Ziff. 11 ABV, vgl. BGE 143 III 480, Sachverhalt (481). 84 Ziff. 10 ABV, vgl. dazu Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.1 (S. 10). 85 BGE 143 III 480, E. 5.6.2. 86 Vgl. Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.1 (S. 10); BGE 143 III 480, E. 5.6.2. 87 Ziff. 4 ABV, vgl. Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.2.1 (S. 12). 88 Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.2 (S. 11 ff.). 89 Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.3.1 B. b) (S. 18); BGE 143 III 480, E. 4.3. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 428 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 408 Bestand der Aktionärbindungsvertrag demgegenüber im Zeitpunkt des Todes von C. noch zwischen den ursprünglichen drei Parteien, sind zwei Szenarien denkbar. Entweder wurde der Vertrag durch den Tod von C. aufgelöst. Dann wäre aber jedenfalls die Rechtsgrundlage der Ansprüche auf Wahl bzw. aus der Nichtwahl (Konventionalstrafen) in den Verwaltungsrat entfallen, zumal B. diese Ansprüche auf die Zeit nach dem Wegfall des Vertrags gestützt hätte.90 Wurde der Vertrag durch den Tod von C. demgegenüber nicht aufgelöst, weil er eine Fortsetzungsklausel enthielt, konnte er als Zweiparteienvertrag weiter- bestehen.91 Ob im Vertrag eine Fortsetzungsklausel vereinbart war, geht aus den Urteilen indessen nicht hervor.92 Enthielt der Aktionärbindungsvertrag keine Fortsetzungsklausel, stellt sich die Frage, ob nach dem Tod von C. auf eine nachträgliche (konkludente) Vereinbarung von A. und B. auf Fortsetzung der Gesellschaft geschlossen werden durfte.93 In diesem Zusammenhang ist die von A. im Jahr 1999 aufgrund von ergebnis- los verlaufenen Gesprächen über eine Anpassung des Aktionärbindungsver- trags ausgesprochene Kündigung von Bedeutung. Mit der – sich allerdings nachträglich als ungültig erwiesenen94 – Kündigung brachte A. zum Ausdruck, dass er den Aktionärbindungsvertrag nicht weiter gelten lassen wollte. Daran änderte nichts, dass sich B. dieser Kündigung widersetzte und am Aktionärbin- dungsvertrag festhielt95 und schliesslich seine Klage darauf stützte.96 Es konnte demnach nicht davon ausgegangen werden, dass A. den Vertrag nach dem Tod von C. weitergelten lassen wollte. Sofern keine vertragliche Fortset- zungsklausel bestand, durfte nicht von einer (konkludent vereinbarten) Weiter- geltung des Aktionärbindungsvertrags ausgegangen werden. Damit wäre aber auch die Rechtsgrundlage der Ansprüche von B. entfallen. 90 Die von B. geforderte Konventionalstrafe wegen Nichtleistung der Beteiligung an der Abfindung von A. war im Übrigen verjährt (BGE 143 III 480, E. 6. ff. [nicht amtlich publiziert]). 91 Dafür, dass der Aktionärbindungsvertrag eine Eintritts- oder Nachfolgeklausel enthielt und daher mit allfälligen Erben von C. fortbestand, gibt es keine Anhaltspunkte. 92 Die im Vertrag enthaltene Rechtsnachfolgeklausel weist allerdings darauf hin, dass der Vertrag offenbar nicht an die drei Gründungsmitglieder A., B. und C. gebunden sein sollte. Vgl. auch FORSTMOSER/KÜCHLER, N 463, wonach die «meisten Aktionärbin- dungsverträge […] – ausdrücklich oder stillschweigend – unter der Übereinkunft stehen [dürften], dass der Vertrag beim Tod einer Vertragspartei (oder beim Eintritt eines an- deren Beendigungsgrundes) unter den verbleibenden Parteien weitergeführt werden soll (Fortsetzungsklausel […])». 93 Zur Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung, solange die Liquidation der Gesellschaft nicht abgeschlossen ist, vgl. VI.A. vorne. 94 Vgl. BGE 143 III 480, E. 3.1 und 4. 95 BGE 143 III 480, Sachverhalt (481). 96 BGE 143 III 480, E. 2. (nicht amtlich publiziert). © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 429 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 409 Die Annahme des Bundesgerichts, der Aktionärbindungsvertrag habe zwi- schen A. und B. weiterhin Bestand, kann daher nicht als gesichert gelten und erstaunt auch im Hinblick auf die Begründung. Das Bundesgericht schliesst nämlich allein aus der Tatsache, dass sich aus dem Protokoll der Generalver- sammlung vom 17. Juni 2005 ergab, dass von den ursprünglichen drei Ver- tragsparteien lediglich noch A. und B. Aktien der Gesellschaft besassen, auf den Weiterbestand des Vertrags zwischen A. und B. Wie es sich tatsächlich verhielt, muss mangels gesicherter Erkenntnisse dahin- gestellt bleiben. Abschliessend soll lediglich noch kurz Stellung zur Frage ge- nommen werden, wer legitimiert ist, Ansprüche aus einem gesellschaftsrecht- lich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag geltend zu machen. VII. Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag A. Im Allgemeinen Wer gegen wen in welcher Form Ansprüche aus einem Aktionärbindungsver- trag geltend machen kann, hängt einerseits davon ab, ob der Vertrag gesell- schaftsrechtlich oder schuldrechtlich ausgestaltet ist, andererseits davon, wie der geltend gemachte Anspruch zu qualifizieren ist.97 Während bei einem ge- sellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag die Ansprüche aus dem Vertrag der Gemeinschaft der Vertragsparteien zustehen und daher grund- sätzlich von allen Gesellschaftern gemeinsam geltend zu machen sind, ist bei einem schuldrechtlich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag mit gegenseiti- gen Vertragspflichten, die in einem Synallagma stehen, grundsätzlich von der Klagelegitimation der anspruchsberechtigten Partei auszugehen.98 Bei einem gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag müs- sen Sozialansprüche99 daher entweder durch alle Parteien gemeinsam (mit Aus- 97 Zur Durchsetzung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag im Allgemei- nen vgl. etwa FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2023 ff.; GERMANN, N 244 ff.; HINTZ-BÜH- LER, 190 ff.; LANG, 72 ff. 98 FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2084 f. 99 Vgl. dazu etwa FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 629. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 430 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 410 nahme desjenigen, gegen den sich die Klage richtet) als notwendige Streitge- nossen100 mit einer Gesellschafts- oder Gesamthandsklage101 oder subsidiär102 durch einen Gesellschafter allein mittels einer actio pro socio103 geltend ge- macht werden.104 Die Klage richtet sich gegen die sich vertragswidrig verhal- tende Partei, diese ist passivlegitimiert. Die Gesellschafter klagen bei der Gesellschafts- oder Gesamthandsklage (so- weit es um eine Leistungsklage geht) auf Leistung an die Gesellschaft, und zwar unabhängig davon, ob ein Gesellschaftsvermögen besteht oder nicht.105 Schadenersatzansprüche der Gesellschaft oder Konventionalstrafen fallen da- mit ins Gesellschaftsvermögen, was dazu führt, dass auch der fehlbare Gesell- schafter im Rahmen seines Gewinnbeteiligungsrechts bzw. Liquidationsan- spruchs daran partizipiert.106 Beteiligt sich einer der Gesellschafter (mit Aus- nahme desjenigen, gegen den sich die Klage richtet) nicht auf der Klägerseite am Prozess, ist die Klage mangels Aktivlegitimation abzuweisen.107 Im Rahmen einer actio pro socio kann die Klage durch einen einzelnen Gesell- schafter erhoben werden, der als Prozessstandschafter108 in eigenem Namen klagt, aber nur Leistung an die Gesellschaft verlangen kann.109 Der als Prozess- standschafter klagende Gesellschafter ist nicht (alleiniger) Träger des geltend gemachten Sozialanspruchs. Der Anspruch steht (materiell) der Gesamtheit der Gesellschafter zu,110 sodass der Kläger nicht Leistung an sich selbst verlangen kann.111 Klagt er auf Leistung an sich selbst, ist die Klage abzuweisen. Zu beachten ist allerdings, dass nicht jede aus einem gesellschaftsrechtlichen Aktionärbindungsvertrag resultierende Leistungspflicht zwingend ein Beitrag 100 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 632; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2089. 101 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 631 f.; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2088; MEIER- HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, § 12 N 48. 102 FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 641 m.w.H.; a.M. HARTMANN, 409 ff. 103 Vgl. dazu FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 635 ff.; FLEISCHER/HARZMEIER, 239 ff. (ins- bes. in historischer und rechtsvergleichender Hinsicht); HARTMANN, 397 ff.; LÖTSCHER, N 1114 ff. 104 Vgl. etwa FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 630 m.w.H.; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2090; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, § 12 N 48. 105 FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 633. 106 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 536 N 103; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 1565. 107 Vgl. auch HARTMANN, 403; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 3.36 f. 108 Ob eine Prozessstandschaft vorliegt, ist im schweizerischen Recht umstritten (vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 637 ff. m.w.H.; HANDSCHIN/VONZUN, Art. 531 N 178 m.w.H.). 109 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 636 und 638 ff.; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2090; LÖTSCHER, N 153, 197, 381 und 1114 ff. 110 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 636 ff. 111 Vgl. FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2090; HARTMANN, 398; LÖTSCHER, N 420. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 431 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 411 an die einfache Gesellschaft sein muss. Einzelne Vertragselemente können sy- nallagmatischen Charakter haben.112 Synallagmatische Elemente sind auch in Mehrparteienverträgen möglich.113 Der Vertrag ist somit letztlich aufgrund sei- nes konkreten materiellen Inhalts rechtlich einzuordnen und zu behandeln.114 Insofern ist eine Einzelfallbetrachtung unabdingbar115 und es ist durch Ausle- gung zu beurteilen, welche Leistungen einer Vertragspartei im konkreten Fall als Beiträge an die Gesellschaft und welche als Teil eines schuldrechtlichen Austauschverhältnisses zu qualifizieren sind.116 Demnach ist es auch bei einem gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionär- bindungsvertrag möglich, dass eine Vertragspartei allein klageberechtigt ist, nämlich dann, wenn der Vertrag neben gesellschaftsrechtlichen auch schuld- rechtliche117 bzw. synallagmatische Elemente enthält und es sich beim geltend gemachten Anspruch bzw. der Leistungspflicht um einen gewöhnlichen schuldrechtlichen Vertragsbestandteil handelt.118 Hat ein Vertragspartner per- sönlich einen unmittelbaren Schaden erlitten, kann er den Schadenersatzan- spruch ebenfalls in eigenem Namen geltend machen und Leistung an sich selbst verlangen.119 Gleiches gilt für eine Konventionalstrafe, die der Sicherung des Anspruches dient.120 B. In BGE 143 III 480 Das Bundesgericht hatte aufgrund der Tatsache, dass ursprünglich drei Parteien am Aktionärbindungsvertrag beteiligt waren, sich im Prozess aber nur noch zwei Parteien gegenüberstanden, Zweifel an der Legitimation des Klägers, mit- tels Klage Leistung an sich selbst zu verlangen. Diese Zweifel schob es indes- sen zur Seite, indem es davon ausging, der Aktionärbindungsvertrag sei zu ei- nem Zweiparteienvertrag geworden, der einem Austauschverhältnis so nahe 112 FORSTMOSER/KÜCHLER, N 180 und 182; vgl. auch FISCHER, 35; HINTZ-BÜHLER, 35 und 48. 113 VISCHER, SZW 2017, 429. 114 FORSTMOSER/KÜCHLER, N 180; vgl. auch HINTZ-BÜHLER, 34 ff.; VISCHER, successio 2020, 7; DERS., SZW 2017, 430. 115 FORSTMOSER/KÜCHLER, N 180; vgl. auch FISCHER, 36; HINTZ-BÜHLER, 48. 116 FORSTMOSER/KÜCHLER, N 141. 117 Zur Problematik der Terminologie «schuldrechtlich» in diesem Zusammenhang vgl. VISCHER, SZW 2017, 431. 118 Vgl. BGE 143 III 480, E. 4.3; FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 625 m.w.H.; vgl. auch FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2086. 119 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 625 sowie Art. 538 N 15 ff. und 142. 120 Vgl. BGer 4A_65/2011 vom 1. April 2011, E. 3.3.1; TRUNIGER, Art. 538 N 4. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 432 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 412 stehe, dass es sich bereits deshalb rechtfertige, ihn bezüglich möglicher Einre- den wie einen solchen zu behandeln.121 Es konzentrierte sich damit auf die Frage, welche Einreden einem geltend gemachten Anspruch entgegen gehalten werden können, ging aber auf die Problematik, wer im vorliegenden Fall über- haupt legitimiert war, Ansprüche aus dem Aktionärbindungsvertrag geltend zu machen, nicht mehr ein, weil sich die Parteien zur Legitimation nicht geäussert hatten.122 Geht man davon aus, dass der Vertrag tatsächlich zu einem Zweiparteienver- trag zwischen A. und B. geworden war, was indessen keineswegs klar ist,123 stellt sich die Frage, ob B. legitimiert war, Leistung der Konventionalstrafen an sich zu verlangen und auch den Anspruch auf Wahl in den Verwaltungsrat direkt gegen A. geltend zu machen. Konventionalstrafen, die zur Sicherung der Ansprüche aus dem Vertrag dienen, können als schuldrechtliche (synallagmatische) Elemente qualifiziert wer- den.124 Indem B. geltend gemacht hatte, A. hätte seine Ansprüche aus dem Ak- tionärbindungsvertrag (Einsitz im Verwaltungsrat und Beteiligung an der Ab- gangsentschädigung) verletzt und würde daher die Konventionalstrafen schul- den, war er – wie bei einem unmittelbaren Schaden – legitimiert, Leistung an sich selbst zu verlangen. Er konnte damit als Rechtsträger der geltend gemach- ten Ansprüche betrachtet werden.125 Der Anspruch auf (künftige) Wahl in den Verwaltungsrat qualifiziert sich vor- liegend demgegenüber als gesellschaftsrechtlicher Anspruch.126 Grundsätzlich 121 BGE 143 III 480, E. 4.3. Bei Zweipersonengesellschaften besteht eine in ihren Wirkun- gen analoge Situation zu einem Austauschvertrag (vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 531 N 183 m.w.H.). 122 BGE 143 III 480, E. 4.3. 123 Vgl. dazu eingehend II.B.3. und VI.B. vorne. 124 Vgl. FISCHER, 35; HINTZ-BÜHLER, 48. 125 Vgl. auch BGer 4A_65/2011 vom 1. April 2011, E. 3.3.1; TRUNINGER, Art. 538 N 4. Die entsprechende Klausel im Aktionärbindungsvertrag lautete: «Verletzt eine Ver- tragspartei die ihr in diesem Vertrag auferlegten Pflichten, so verfällt sie in eine Kon- ventionalstrafe von Fr. 40'000.-- in jedem Widerhandlungsfall [...]» (Ziff. 12 ABV; vgl. Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.3.1 A. [S. 17]). 126 Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.1 (S. 10), wonach diese Vertragsklausel «[e]indeutig gesellschaftsrechtlicher Natur» sei; vgl. auch VON DER CRONE, § 11 N 28; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 873 ff., die bei solchen Klauseln von Bestimmungen über die Steuerung von Organfunktionen sprechen (vgl. N 752). VISCHER wirft (zu Recht) die Frage auf, ob es sich bei solchen Klauseln nicht doch um synallagmatische Elemente handle, weil der Rechtsgrund der Leistungspflicht der einen Partei nicht im vereinbarten gemeinsamen Zweck liege, sondern in der Leis- tungspflicht der anderen Partei bzw. der anderen Parteien. «Ich helfe dir (bzw. euch), einen Verwaltungsratssitz zu bekommen, wenn du mir hilfst (bzw. ihr mir helft), einen Verwaltungsratssitz zu bekommen. [...] Do ut des» (VISCHER, SZW 2017, 429). Vgl. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 433 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 413 richten sich Ansprüche aus Sozialverbindlichkeiten gegen die Gesellschaft bzw. die Gesamtheit der Gesellschafter und nicht gegen (einzelne) Mitgesell- schafter.127 Für Sozialverbindlichkeiten aus den Verwaltungsrechten der ein- zelnen Gesellschafter geht die Lehre indessen davon aus, dass auch eine un- mittelbare Geltendmachung gegen den sich dem Anspruch widersetzenden Ge- sellschafter möglich ist.128 B. war daher – unabhängig davon, ob der Aktionär- bindungsvertrag zu einem Zweiparteienvertrag geworden war – legitimiert, den Anspruch auf (zukünftige) Wahl in den Verwaltungsrat im Rahmen einer Klage auf (Real-)Erfüllung direkt gegen A. geltend zu machen. VIII. Schlussbemerkung Prozessieren hat seine Tücken und selbst wenn das Bundesgericht Zweifel da- ran hat, ob der Kläger tatsächlich legitimiert ist, die Klage zu erheben, bedeutet dies noch lange nicht, dass der Beklagte auf höchstrichterliche Schützenhilfe vertrauen darf. So hat sich auch im vorliegenden Fall bewahrheitet: «Vor Ge- richt und auf hoher See ist man allein in Gottes Hand!», wie Walter Fellmann gemeinhin zu sagen pflegt, wenn man ihn als erfahrenen Anwalt nach den Pro- zesschancen fragt. IX. Literaturverzeichnis AEBI-MÜLLER REGINA E., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesge- richts im Jahr 2017, Personenrecht, Veröffentlicht in Band 143, ZBJV 2018, 397 f. BAUMGARTNER SAMUEL/DOLGE ANNETTE/MARKUS ALEXANDER R./SPÜHLER KARL, Schweizerisches Zivilprozessrecht mit Grundzügen des internationa- len Zivilprozessrechts, 10. Aufl., Bern 2018 (zit. BAUMGARTNER et al.) BETTSCHART SÉBASTIEN/FISCHER PHILIPP, Une convention d’actionnaires est jugée excessive par le Tribunal fédéral, CJN, publié le 24 octobre 2017 ferner FORSTMOSER, 385, der mit Blick auf BGE 85 II 452, E. 2 Versprechungen für einen Sitz im Verwaltungsrat als «[e]ine Art Garantieverträge» (im Sinne von Art. 111 OR) qualifiziert. Aufgrund der Formulierung der Klausel im vorliegenden Fall (Stimm- bindung) ist die Qualifikation als gesellschaftsrechtlich indessen durchaus vertretbar. Zum Wortlaut der Klausel vgl. Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.3.1 B. a) (S. 17 f.). 127 Vgl. dazu FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 651 ff. 128 FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 653 m.w.H. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 434 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 414 CHEVALIER MARCO/SEILER BENEDIKT, Das Rügeprinzip vor Bundesgericht und der oberen kantonalen Instanz, in: Fankhauser Roland/Widmer Lüchinger Corinne/Klingler Rafael/Seiler Benedikt (Hrsg.), Das Zivilrecht und seine Durchsetzung, Festschrift für Professor Thomas Sutter-Somm, Zürich/Basel/ Genf 2016, 49 ff. FAVRE PASCAL, Convention d’actionnaires – Quelles limites aux engagements d’un actionnaire?, EF 2018, 614 f. FELLMANN WALTER, Überprüfung der Schadensberechnung und Schadener- satzbemessung durch das Bundesgericht, in: Weber Stephan/Schmid Mar- kus (Hrsg.), Personen-Schaden-Forum 2020, Zürich/Basel/Genf 2020, 153 ff. (zit. 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, ARGE, 2 und 17 ff.; SPIESS/HU- SER, SHK-SIA 118, Art. 28 N 43. DAS RISIKO DER SOLIDARHAFTUNG UNTER