perteile in Städten war nichts Unge- wöhnliches: Man konnte beispiels- weise für einen verlorenen

Marktanteile der gebundenen und der unge- bundenen Händler gegenüberzustellen, wobei der relevante Markt

Unterhalt bildet der während der unge- trennten Ehe gelebte Standard einerseits die obere Grenze und

2021-05-26 Bericht UniLU Jahresbericht 2015 schweizerische agentur für akkreditierung und qualitätssicherung agenzia svizzera di accreditamento e garanzia della qualità swiss agency of accreditation and quality assurance agence suisse d’accréditation et d’assurance qualité Institutionelle Akkreditierung Universität Luzern Bericht der externen Evaluation | TT. Monat JJJJ Inhalt: Teil A – Entscheid des Schweizerischen Akkreditierungsrates Teil B – Institutionelle Akkreditierung nach HFKG und Antrag der AAQ Teil C – Bericht der Gutachtergruppe Teil D – Stellungnahme der Universität Luzern Teil A Entscheid des Schweizerischen Akkreditie- rungsrates TT. Monat JJJJ TT. Monat JJJJ A (Copy / paste Entscheid des SAR – Einfügen als Bild) Teil B Institutionelle Akkreditierung nach HFKG und Antrag der AAQ 26. Mai 2021 26. Mai 2021 B Inhalt 1 Gesetzliche Grundlagen ..................................................................................................... 1 2 Ziel und Gegenstand .......................................................................................................... 1 3 Verfahren ............................................................................................................................ 1 3.1 Eintreten ..................................................................................................................... 1 3.2 Zeitplan ....................................................................................................................... 2 3.3 Gutachtergruppe ......................................................................................................... 2 3.4 Selbstbeurteilungsbericht ........................................................................................... 2 3.5 Vorvisite und Vor-Ort-Visite ........................................................................................ 3 3.6 Bericht der Gutachtergruppe ...................................................................................... 4 3.7 Stellungnahme der Universität Luzern ........................................................................ 4 4 Akkreditierungsantrag der AAQ .......................................................................................... 4 4.1 Ausgangslage ............................................................................................................. 5 4.2 Erwägungen ................................................................................................................ 5 4.3 Antrag ......................................................................................................................... 7 26. Mai 2021 B 1/7 1 Gesetzliche Grundlagen Gemäss Hochschulförderungs- und -koordinationsgesetz (HFKG) vom 30. September 2011 ist die institutionelle Akkreditierung Voraussetzung für alle Hochschulen sowie alle anderen Institu- tionen des Hochschulbereichs, öffentliche und private, um eine der Bezeichnungen «Universi- tät», «Fachhochschule» oder «Pädagogische Hochschule» zu führen (Art. 29 HFKG) und Bun- desbeiträge zu beantragen (Art. 45 HFKG). Die Akkreditierungsverordnung HFKG vom 28. Mai 2015 (Stand am 1. Januar 2018) konkreti- siert die Voraussetzungen für die Akkreditierung gemäss Art. 30 HFKG; sie präzisiert die Ver- fahrensregeln und die Qualitätsstandards. 2 Ziel und Gegenstand Mit der institutionellen Akkreditierung nach HFKG verfügt die Schweiz über ein Instrument, um den Zugang zu ihrer Hochschullandschaft zu steuern. Gegenstand der institutionellen Akkredi- tierung ist das Qualitätssicherungssystem der Hochschulen, mit dem sie die Qualität ihrer Lehre, Forschung und Dienstleistungen gewährleisten. Das Qualitätssicherungssystem wird mittels Qualitätsstandards von externen Gutachterinnen und Gutachtern evaluiert. Diese überprüfen die Konzepte und Mechanismen der Qualitätssiche- rung und Qualitätsentwicklung: Sie beurteilen, ob die verschiedenen Elemente ein vollständiges und kohärentes Ganzes bilden, das die Hochschule in die Lage versetzt, die Qualität und eine kontinuierliche Verbesserung ihrer Aktivitäten entsprechend ihrem Typ und ihren spezifischen Merkmalen zu gewährleisten. Einbezogen wird dabei auch die Verhältnismässigkeit zwischen den eingesetzten Mitteln und den erzielten Ergebnissen. Ein Blick auf das gesamte System alle sieben Jahre erlaubt es der Hochschule, regelmässig den Stand der Entwicklung und Kohärenz der verschiedenen Elemente zu erheben. 3 Verfahren 3.1 Eintreten Die Akkreditierungsverordnung HFKG bestimmt im Artikel 4 Absatz 1 und 2 die Voraussetzun- gen für die Zulassung zum Akkreditierungsverfahren und sieht einen Entscheid auf Eintreten des Schweizerischen Akkreditierungsrats vor. Die Universität Luzern war nach dem Universitätsförderungsgesetz UFG als beitragsberechtigt anerkannt. Sie erfüllt damit die Voraussetzungen nach Artikel 4 Absatz 2 der Akkreditierungs- verordnung und wurde ohne Prüfung der Voraussetzungen nach Artikel 4 Absatz 1 zum Verfah- ren der institutionellen Akkreditierung zugelassen. Die Universität Luzern hat ihr Gesuch auf Akkreditierung als Universität am 23 September 2019 beim Schweizerischen Akkreditierungsrat (SAR) eingereicht. An seiner Sitzung vom 6. Dezem- ber 2019 hat der SAR Eintreten beschlossen und die Schweizerische Agentur für Akkreditierung und Qualitätssicherung AAQ mit der Durchführung des Verfahrens der institutionellen Akkredi- tierung beauftragt. Die institutionelle Akkreditierung wurde mit einer Evaluation der Theologischen Fakultät durch AVEPRO kombiniert. 26. Mai 2021 B 2/7 3.2 Zeitplan Die AAQ hat gemeinsam mit der Universität Luzern folgenden Zeitplan festgelegt: 06.12.2019 17.02.2020 Eintreten Eröffnung 10.11.2020 Abgabe Selbstbeurteilungsbericht 11.01.2021 Vorvisite (virtuell) 9.–11.03.2021 Vor-Ort-Visite 28.04.2021 Vorläufiger Bericht und Akkreditierungsantrag AAQ 20.05.2021 Stellungnahme Universität Luzern 26.05.2021 Definitiver Bericht und Akkreditierungsantrag AAQ 24.09.2021 Akkreditierungsentscheid durch den Schweizerischen Akkreditie- rungsrat, Publikation des Berichts zur externen Begutachtung auf der Webseite der AAQ 3.3 Gutachtergruppe Für die Auswahl der Gutachterinnen und der Gutachter hat die AAQ in Absprache mit der Uni- versität Luzern ein Profil und eine Longlist potenzieller Peers erarbeitet. Die Longlist wurde vom Schweizerischen Akkreditierungsrat am 27. März 2020 genehmigt. Die AAQ hat die Gutachtergruppe daraufhin mit folgenden Personen besetzt und die Universität Luzern mit Schreiben vom 2. Juni 2020 darüber informiert: - Prof. Dr. Thomas Puhl, Rektor, Universität Mannheim, Vorsitzender der Gutachter- gruppe - Prof. Dr. Stephanie Bohlen, Rektorin, Katholische Hochschule Freiburg - Dr. Christine Fahringer, Rektorat / Leitung Qualitätsmanagement, Universität Inns- bruck - Prof. Dr. Maarten Hoenen, Universität Basel, Lehrstuhl für Philosophie, Vizerektor für Lehre und Entwicklung 2013–2017 - Ruth Sophie Thommen, Studierende im Master in Sozialanthropologie, Universität Neuchâtel Prof. Dr. Thomas Puhl wurde von der AAQ als Vorsitzender der Gutachtergruppe benannt. Als Gutachter für die AVEPRO-Evaluation der Theologischen Fakultät nahm Prof. Dr. Ulrich Rhode (Dekan der Kanonistischen Fakultät der Pontificia Università Gregoriana, Rom) ebenfalls an den Gesprächen im Rahmen der institutionellen Akkreditierung teil. 3.4 Selbstbeurteilungsbericht Die Universität Luzern hat ihren Selbstbeurteilungsbericht fristgerecht am 10.November 2020 bei der AAQ eingereicht. 26. Mai 2021 B 3/7 Für die institutionelle Akkreditierung hat die Universität Luzern eine Steuerungsgruppe einge- setzt. Diese besteht aus dem Senat sowie einer Delegierten des Universitätsrates und re- präsentiert somit alle Interessengruppen der Universität. Die Steuerungsgruppe befasste sich mit verschiedenen Aufgaben im Rahmen der Akkreditierung: Sie zeichnete verantwortlich für die Definition des Gutachterprofils, verabschiedete den Selbstbeurteilungsbericht und die Stel- lungnahme. Die Stelle für Qualitätsmanagement legte die inhaltliche Struktur des Selbstbeurteilungsberich- tes gemäss Leitfaden AAQ fest und delegierte Teilberichte an entsprechende Autorinnen und Autoren. Dabei wurden sowohl Verantwortliche ausgewählter Zentren und Stellen miteinbezo- gen (z. B. International Relations Office, Zentrum Lehre, Stelle für Forschungsförderung, Fach- stelle für Chancengleichheit) wie auch der Rektor, die Universitätsleitung und die Fakultäts- und Departementsmanagerinnen und -manager. Nach Zusammenführen der Teilberichte durch die Stelle für Qualitätsmanagement (im Folgenden QM) sowie Vernehmlassung durch die entspre- chende Autorenschaft verabschiedete die Steuerungsgruppe die vorliegende Schlussfassung des Selbstbeurteilungsberichtes. (SEB S. 19) 3.5 Vorvisite und Vor-Ort-Visite Vorvisite Die Vorvisite an der Universität Luzern fand am 11. Januar 2021 – aufgrund der Corona-Pande- mie virtuell – statt. In einem ersten Teil stellte die AAQ den Gutachterinnen und Gutachtern die Hochschullandschaft Schweiz sowie die Ziele, Rahmenbedingungen und Instrumente der insti- tutionellen Akkreditierung in der Schweiz vor. Ebenfalls wurden die Rollen der Gutachterinnen und Gutachter, des Vorsitzenden der Gutachtergruppe und der AAQ geklärt. Der Rektor der Universität Luzern, Prof. Dr. Bruno Staffelbach, präsentierte die Spezifika der Universität Luzern bzw. des QM-Systems. Der zweite Teil des Vormittags galt der inhaltlichen Vorbereitung der Vor-Ort-Visite: Die Gutach- terinnen und Gutachter analysierten den Selbstbeurteilungsbericht der Universität Luzern, iden- tifizierten Themenbereiche für die Vor-Ort-Visite und bereiteten die Rückmeldung für das erste Gespräch mit der Universitätsleitung vor. Darüber hinaus stellten sie die Liste der zur Nachliefe- rung gewünschten Materialien zusammen. Am Nachmittag fand das Gespräch zwischen der Gutachtergruppe und der Universitätsleitung sowie den Verantwortlichen für die institutionelle Akkreditierung statt. Der Vorsitzende der Gut- achtergruppe gab eine erste Rückmeldung zum Selbstbeurteilungsbericht und skizzierte The- men, die voraussichtlich an der Vor-Ort-Visite weiter vertieft werden sollten. Des Weiteren be- nannte die Gutachtergruppe die nachzureichenden Materialien. Die Gutachtergruppe hat um folgende ergänzende Dokumente gebeten: - Organigramm betr. Verwaltung inkl. IT, Bibliothek (Dienstleistungen) - Zusammenstellung/Darstellung Ressourcen QM in den Fakultäten, Zuständigkeiten, Ge- samtressourcen - Prozessdiagramme für QS-Prozesse, nicht nur aus dem Bereich der Lehre - Zahlen-Reporting an den Kanton, Statistiken: Studierende (Incomings, Outgoings, Vollzeit, Verteilung auf Studiengänge, Herkunft etc.) und damit verbunden: - Umgang mit diesen Daten, Interpretation und Wirksamkeit im Sinne der Steuerung (Leis- tungsperiode von fünf Jahren), evtl. anhand von Beispielen - QS im Bereich der Professuren und Nachwuchsförderung: Beförderungssystem, Tenure- Track-System, Betreuungsinstrumente für die Promotion - Kompetenzprofile (Beispiele) - Aktuell gültiges QM-Handbuch und Umsetzungsplan überarbeitetes QM-Handbuch - Dashboard bezogen auf Fakultäten (sofern Zahlen dezentral erhoben werden) 26. Mai 2021 B 4/7 - Definition «Begriff der Qualitätskultur» Zusätzlich für die Theologische Fakultät (AVEPRO-Evaluation): - Musterdiplome (Theologie), Diploma Supplements, Dekrete der kirchlichen Autorität, mit de- nen die Studiengänge genehmigt worden sind. Die Universität Luzern hat die von der Gutachtergruppe gewünschten Dokumente in Form eines Berichts mit Beilagen fristgerecht nachgereicht. Vor-Ort-Visite Die Vor-Ort-Visite wurde ebenfalls virtuell via Zoom durchgeführt. Sie dauerte vom 9.–11. März 2021 (2,5 Tage). Die Gespräche waren geprägt von einer offenen und konstruktiven Atmo- sphäre. Schlusspunkt der Vor-Ort-Visite war das sogenannte Debriefing, an dem der Vorsitzende der Gutachtergruppe im Namen der Gutachtergruppe einen ersten mündlichen Gesamteindruck vermittelte. Zum Debriefing eingeladen waren seitens der Universität Luzern alle an der Akkre- ditierung Beteiligten. Nach Abschluss der Vor-Ort-Visite fand gleichentags ein Roundtable zur Evaluation der Theolo- gischen Fakultät (TF) statt. Die AAQ begleitete diese Evaluation nach Veritatis Gaudium im Rahmen einer Zusammenarbeit mit der Agentur AVEPRO. Der Bericht zur Evaluation der TF stützt sich bei institutionellen Belangen auf die Inhalte der institutionellen Akkreditierung und be- antwortet separat die Standards von AVEPRO. 3.6 Bericht der Gutachtergruppe Der Bericht der Gutachtergruppe lag zeitgerecht vor und konnte, gemeinsam mit dem Akkredi- tierungsantrag AAQ, der Universität Luzern am 28. April 2021 zur Stellungnahme vorgelegt wer- den. 3.7 Stellungnahme der Universität Luzern Die Universität Luzern verfasste per 20. Mai 2021 eine Stellungnahme zum Bericht. Sie schreibt darin, dass der gesamte Prozess der institutionellen Akkreditierung für die Universität Luzern eine äusserst wertvolle Erfahrung sei und war. «Durch die Erarbeitung des Selbstbeurteilungs- berichts haben wir uns stark mit unseren Strukturen und Prozessen auseinandergesetzt, unsere Uni dabei noch besser kennengelernt und Ansatzpunkte für weitere Optimierungsschritte er- kannt. Die genannten Auflagen und die dazu gehörenden Begründungen sind in aller Regel nachvollziehbar.» In Teil 2 «Stellungnahme zu Einzelfragen» werden Einzelpunkte aus dem Bericht herausgegrif- fen, die von den Gutachterinnen und Gutachtern im Bericht teilweise in der Folge angepasst wurde, wo es sich um inhaltliche Korrekturen handelte. 4 Akkreditierungsantrag der AAQ Das Verfahren der institutionellen Akkreditierung ist als Peer Review angelegt. Jeder Bericht ei- ner Gutachtergruppe steht deshalb für eine Momentaufnahme an einer bestimmten Hoch- schule; entsprechend sind die Berichte der Gutachtergruppen nicht geeignet, um Vergleiche zwischen den Hochschulen zu ziehen. Die Akkreditierungsanträge hingegen müssen konsistent sein: Gleiche Befunde müssen zu den gleichen Anträgen führen. 26. Mai 2021 B 5/7 Die AAQ prüft in ihrem Antrag die Frage, ob die Argumentation der Gutachtergruppe kohärent, d. h. auf den Standard bezogen, und evidenzbasiert erfolgt, und stellt die Konsistenz mit bishe- rigen Anträgen sicher. 4.1 Ausgangslage Die Universität Luzern ist die jüngste Universität der Schweiz, gegründet im Jahre 2000, aller- dings mit Wurzeln zurück ins Jahr 1600. Mit 3'500 Studierenden (2019) und einem Personalbe- stand von 576 Personen, davon 73 Professorinnen und Professoren, gehört die Universität Lu- zern zu den kleineren Hochschulen der Schweizer Hochschullandschaft. Die Universität Luzern ist organisiert in vier Fakultäten: Theologie, Kultur- und Sozialwissen- schaften, Rechtswissenschaft und Wirtschaftswissenschaften. Dazu kommt das Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin. Die Universität strebt die Vernetzung in Forschung und Lehre sowie Dienstleistungen zwischen den Disziplinen an. Damit will sie Verbindungen schaffen zwischen Konfessionen und Religio- nen, zwischen Epochen und Kulturen, zwischen Philosophie, Politik, Recht und Wirtschaft. Nachdem 2016 die Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät gegründet wurde, steht als nächster Ausbauschritt der Aufbau eines Masterstudiengangs in Medizin (Start 2020) als Joint Master mit der Universität Zürich an. Die Universität Luzern hatte 2019 einen Umsatz von CHF 70 Mio. Der Globalbeitrag des Trä- gerkantons macht einen Anteil von 18,5 % des jährlichen Budgets aus. Die Universität darf Ei- genkapital in der Höhe von 10 % des Jahresumsatzes bilden; was darüber liegt, muss an den Träger abgeliefert werden. 4.2 Erwägungen Akkreditierungsempfehlung der Gutachtergruppe Die Gutachtergruppe beschreibt in ihrer gesamthaften Beurteilung und dem Stärken-/Schwä- chenprofil des Qualitätssicherungssystems eine Universität, deren Angehörige sie als «persönli- che Universität charakterisieren und besonders wertschätzen» (S. 32). Die Gutachtergruppe stellt eine hohe Identifikation und Zufriedenheit aller Interessensgruppen mit ihrer Universität fest. Die Gutachtergruppe weist weiter daraufhin, dass der Aufbau der neuen Fachgebiete viele Res- sourcen gebunden hat. Die Gutachtergruppe kommt zum Schluss, dass die Weiterentwicklung eines hochschulübergreifenden QM-Systems (Qualitätssicherungsstrategie und -system mit der Definition verbindlicher Mindeststandards und einer Schliessung der Regelkreise inkl. Fremde- valuationen für alle Bereiche von Forschung, Lehre und Dienstleistungen) nicht mit dem zügi- gen Ausbau der Universität Schritt halten konnte. Die Gutachtergruppe sieht die zentrale Voraussetzung für die institutionelle Akkreditierung (Arti- kel 30 HFKG) im Grundsatz für gegeben. Einschränkend verweist die Gutachtergruppe in ihrem Bericht auf den Bereich der Qualitätsstrategie (Standards 1.1–1.4), nachhaltige Entwicklung (Standard 2.4) Chancengleichheit und tatsächliche Gleichstellung von Mann und Frau (Stan- dard 2.5) sowie die Evaluation der Forschung (Standard 3.2). In ihrer Bewertung der Standards 1.1, 1.2, 1.3 und 1.4 stellt die Gutachtergruppe fest, dass die Universität Luzern aktuell über eine veraltete, d. h. nicht mehr gültige, QS-Strategie verfügt. Der Entwurf für eine aktuelle QS-Strategie in Form eines QM-Handbuches liegt vor, muss indes noch finalisiert werden. Die Gutachtergruppe beurteilt deshalb den Standard 1.1 als nicht erfüllt und formuliert eine Auflage. In der Analyse von Standard 1.2 vermisst die Gutachtergruppe eine 26. Mai 2021 B 6/7 integrierte Darstellung («Gesamtsicht») der Qualitätsstrategie. Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard als teilweise erfüllt, verzichtet jedoch mit Blick auf die Auflage zu Standard 1.1 auf eine Auflage. Auflage 1 zu Standard 1.1 (in Verbindung mit Standard 1.2 und 5.1) Die Universität Luzern legt ihre Qualitätssicherungsstrategie mit inhaltlichen Qualitätszielen gemäss ihrem eigenen Zeitplan bis zur Jahresmitte 2022 fest und macht diese publik. Sie definiert ihr Qualitätssicherungssystem mit geschlossenen Regelkreisen, Zuständigkeiten und Mindeststandards universitätsweit. Schliesslich stellt die Gutachtergruppe in der Analyse von Standard 1.4 fest, dass im Entwurf des QM-Handbuchs zwar eine regelmässige Überprüfung und Anpassung des QM-Systems vorgesehen ist, Methode, Rhythmus und Zuordnung von Verantwortlichkeiten jedoch noch offen sind. Die Gutachtergruppe bewertet den Standard deshalb als teilweise erfüllt und schlägt eine entsprechende Auflage vor: Auflage 2 zu Standard 1.4 Die Universität Luzern legt fest, mit welcher Methode, in welchem Rhythmus und mit wel- cher Zuordnung von Verantwortlichkeiten sie ihr QM-System einer periodischen Überprü- fung unterzieht. In der Analyse zu Standard 2.4 kommt die Gutachtergruppe zum Schluss, dass die Universität Luzern im Bereich nachhaltige Entwicklung keine Ziele formuliert. Die Gutachtergruppe bewer- tet den Standard deshalb als teilweise erfüllt und schlägt eine Auflage vor: Auflage 3 zu Standard 2.4 Die Universität Luzern legt eine Nachhaltigkeitsstrategie mit konkreten Zielen fest. In der Analyse zu Standard 2.5 kommt die Gutachtergruppe zum Schluss, dass das Thema Gleichstellung innerhalb der Universität hoch bewertet wird. Gleichzeitig sei die Gleichstellung nicht universitätsweit verankert. Die Gutachtergruppe bewertet den Standard deshalb als teil- weise erfüllt und formuliert eine Auflage: Auflage 4 zu Standard 2.5 Die Universität Luzern verankert das Thema Diversity gesamtuniversitär und hinterlegt es mit Zielen und Umsetzungsschritten. In der Analyse zu Standard 3.2 kann die Gutachtergruppe die regelmässige Evaluation der For- schungsleistung im Sinne des Standards nicht erkennen. Die Gutachtergruppe bewertet den Standard deshalb als teilweise erfüllt und formuliert eine Auflage. Auflage 5 zu Standard 3.2 Die Universität Luzern muss eine regelmässige Evaluierung der Forschungsleistung etab- lieren. In der Analyse zu Standard 5.1 betont die Gutachtergruppe, dass die finalisierte QM-Strategie auf der Webseite zu publizieren sei, und verweist auf Auflage 1. Würdigung der Erwägung der Gutachtergruppe Die AAQ stellt fest, dass die Gutachtergruppe alle Standards geprüft hat. Die Bewertungen der Gutachtergruppe und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen sind schlüssig. Die AAQ stellt weiter fest, dass die vorgeschlagenen Auflagen geeignet sind, den festgestellten Bedarf an Weiterentwicklung des Qualitätssicherungssystems sicherzustellen. 26. Mai 2021 B 7/7 4.3 Antrag Die AAQ stellt fest, dass die Universität Luzern die Voraussetzungen gemäss Artikel 30 HFKG für die institutionelle Akkreditierung erfüllt: Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe a und c Die Analyse der Standards gemäss Akkreditierungsverordnung durch die Gutachtergruppe zeigt, dass die Universität Luzern die Voraussetzungen nach Artikel 30 Absatz 1 Buch- stabe a und Buchstabe c erfüllt bzw. nach Erfüllung der Auflagen erfüllen wird. Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b Die Universität Luzern beantragt die Akkreditierung als universitäre Hochschule. Der Be- richt der Gutachtergruppe zeigt, dass die Universität Luzern Lehre und Forschung in den Bereichen Theologie, Kultur- und Sozialwissenschaften, Rechtswissenschaft, Wirtschafts- wissenschaften und Gesundheit/Medizin betreibt. Der Bericht zeigt weiter auf, dass die Universität Luzern in der Lehre alle drei Zyklen abdeckt (Bachelor, Master und Doktorat). Die Universität Luzern erfüllt damit die Voraussetzung nach Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b, dass eine universitäre Hochschule Lehre, Forschung und Dienstleistungen in mehreren Disziplinen oder Fachbereichen anbieten muss. Die AAQ beantragt, gestützt auf den Selbstbeurteilungsbericht der Universität Luzern, die Ana- lyse und den Akkreditierungsvorschlag des Berichts der Gutachtergruppe und die Stellung- nahme der Universität Luzern, die Akkreditierung als Universität mit fünf Auflagen auszuspre- chen: Auflage 1 (zu Standard 1.1, in Verbindung mit Standard 1.2 und 5.1) Die Universität Luzern legt ihre Qualitätssicherungsstrategie mit inhaltlichen Qualitätszielen gemäss ihrem eigenen Zeitplan bis zur Jahresmitte 2022 fest und macht diese publik. Sie definiert ihr Qualitätssicherungssystem mit geschlossenen Regelkreisen, Zuständigkeiten und Mindeststandards universitätsweit. Auflage 2 (zu Standard 1.4) Die Universität Luzern legt fest, mit welcher Methode, in welchem Rhythmus und mit wel- cher Zuordnung von Verantwortlichkeiten sie ihr QM-System einer periodischen Überprü- fung unterzieht. Auflage 3 (zu Standard 2.4) Die Universität Luzern legt eine Nachhaltigkeitsstrategie mit konkreten Zielen fest. Auflage 4 (zu Standard 2.5) Die Universität Luzern verankert das Thema Diversity gesamtuniversitär und hinterlegt es mit Zielen und Umsetzungsschritten. Auflage 5 (zu Standard 3.2) Die Universität Luzern muss eine regelmässige Evaluierung der Forschungsleistung etab- lieren. Die AAQ hält eine Frist von zwei Jahren für die Erfüllung der Auflagen für angemessen. Die AAQ schlägt vor, die Auflagenüberprüfung im Rahmen einer verkürzten Vor-Ort-Visite (0,5 Tage) mit drei Mitgliedern der Gutachtergruppe durchzuführen. Teil C Bericht der Gutachtergruppe 26. Mai 2021 26. Mai 2021 C Inhalt 1 Die Universität Luzern ........................................................................................................ 1 2 Umgang mit den Ergebnissen aus früheren Verfahren ...................................................... 2 3 Das Qualitätssicherungssystem der Universität Luzern ..................................................... 5 4 Analyse der Übereinstimmung mit den Qualitätsstandards ................................................ 9 5 Gesamthafte Beurteilung und Stärken-/Schwächenprofil des Qualitätssicherungssystems ............................................................................................. 32 6 Empfehlungen für die Weiterentwicklung des Qualitätssicherungssystems ..................... 33 7 Akkreditierungsvorschlag der Gutachtergruppe ............................................................... 34 C 1/35 1 Die Universität Luzern1 Die Universität Luzern ist die jüngste Universität der Schweiz. Ihre Wurzeln reichen bis ins Jahr 1600 zurück, als moderne Hochschule besteht sie erst seit dem Jahr 2000. Zu ihren Kernkom- petenzen gehören die Wissenschaften von Religion, Gesellschaft, Kultur, Recht, Wirtschaft und Gesundheit. Die Universität Luzern besteht aus den vier Fakultäten für Theologie, für Kultur- und Sozialwis- senschaften, für Rechtswissenschaft und für Wirtschaftswissenschaften sowie dem Departe- ment Gesundheitswissenschaften und Medizin. Ein besonderes Merkmal ist ihr Streben nach Vernetzung: In Forschung, Lehre und Dienstleis- tungen schafft sie Verbindungen zwischen Konfessionen und Religionen, zwischen Epochen und Kulturen, zwischen Philosophie, Politik, Recht und Wirtschaft. Durch ihre späte Gründung und die regionale sowie nationale Einbindung ist ihr die Rolle einer kleinen Wissenschaftsinsti- tution vorgegeben. Sie beansprucht eine führende Position in der tertiären Bildung in der Zent- ralschweiz als Akteurin in den Gebieten «wissenschaftliche Forschung», «Ausbildung» sowie «Weiterbildung». Zudem ist sie ein profilierender Faktor im Lebens- und Wirtschaftsraum Zent- ralschweiz sowie auch ein Motor der regionalen Entwicklung. Im Herbstsemester 2019 studierten an der Universität Luzern knapp 3’500 Personen, davon fast 2’600 im Bachelor- oder Masterstudium, und etwas weniger als 400 Personen waren Dok- torierende. Fast 450 Personen schlossen einen Weiterbildungsstudiengang ab. Im Herbst 2019 waren 576 Personen fest an der Universität angestellt, davon waren 73 Profes- sorinnen und Professoren. Der Anteil an Professorinnen lag bei 28 %. Die Zahl der Assistieren- den und Forschungsmitarbeitenden betrug 398, 200 Personen waren als Lehrbeauftragte an der Universität tätig. Träger der Universität Luzern ist der Kanton Luzern. Die rechtlichen Aspekte sind im kantonalen Universitätsgesetz geregelt. Als Träger schliesst der Kanton mit der Universität Leistungsauf- träge mit einer Laufzeit von vier Jahren ab und vermietet die Immobilien. Die Universität Luzern hatte im Jahr 2019 einen Umsatz von knapp CHF 70 Mio. Das Eigenka- pital darf gesetzlich nicht mehr als 10 % des Jahresumsatzes betragen, was darüber liegt, muss dem Träger abgeliefert werden. Die Finanzierung erfolgt durch die Beiträge von Bund und Trä- gerkanton, welche nach Kriterien der Studierendenzahlen und Drittmittelprojekten vergeben werden. Dazu kommen Einnahmen aus Drittmittelprojekten und Studierendengebühren. Der Globalbeitrag des Trägerkantons macht nur 18,5 % des jährlichen Budgets aus. Die finanziellen Rahmenbedingungen der Universität sind knapp und erschweren Aus- und Weiterbildungspro- jekte. (SEB S. 14) Strategische Ziele und neuste Entwicklungen der Universität Die Universität hat sich in jüngerer Zeit stark weiterentwickelt: Im Jahr 2016 wurde die Wirt- schaftswissenschaftliche Fakultät gegründet und der Studiengang Politische Ökonomie mit Be- triebswirtschaft ergänzt. Die Gesundheitswissenschaften wurden 2019 mit der Medizin erwei- tert, aus der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät ausgelagert und in ein eigenes De- partement überführt, welches direkt dem Rektor unterstellt ist. Im Jahr 2020 startete der Master- studiengang Medizin, welcher als Joint Master zusammen mit der Universität Zürich durchge- führt wird. Es ist geplant, das Departement im Jahr 2023 zu einer eigenen Fakultät zu erheben, 1 SEB S. 13ff. C 2/35 was eine Änderung des Universitätsgesetzes bedingt. Diese ist aktuell in Vorbereitung. Darüber hinaus ist eine Ergänzung des universitären Schwerpunktes auf Geistes- und Sozialwissen- schaften mit Verhaltenswissenschaften respektive Psychologie geplant. Die Organisationsformen der Institute und Zentren wurden neu ausgerichtet, die Begrifflichkei- ten und Führungsstrukturen vereinheitlicht. Die universitäre Weiterbildung wurde mit Gründung einer Weiterbildungsakademie gebündelt. Für die Nachwuchsförderung hat die Universität Lu- zern im Jahr 2019 eine Graduate Academy geschaffen. Die Leitungsfunktionen bzw. -strukturen sind in jüngerer Zeit ebenfalls reformiert worden, so wurden weitere Prorektorate geschaffen. Die Führungsstrukturen der Universität sind im Universitätsgesetz und -statut normiert. Füh- rungsorgane sind der Universitätsrat, der Rektor / die Rektorin, die Universitätsleitung mit den Prorektoren / Prorektorinnen. Zusätzliche Mitglieder der Universitätsleitung sind der General- sekretär / die Generalsekretärin, die Verwaltungsdirektion. Mit den Dekanen und Dekaninnen der Fakultäten und des Departements gemeinsam bilden die genannten Personen die erwei- terte Universitätsleitung. 2 Umgang mit den Ergebnissen aus früheren Verfahren Die Universität Luzern nimmt in ihrem Selbstbeurteilungsbericht ausführlich Stellung zu den im Audit 2013/2014 ausgesprochenen Empfehlungen. Im Folgenden werden einige der Empfehlungen zitiert. Es wird dargestellt, wie die Universität Luzern in den letzten Jahren damit umgegangen ist (SEB S. 21ff): Empfehlung 1 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern, die Qualitätssicherungsstrategie weiterzu- entwickeln, indem strategische Aspekte explizit formuliert und in die Qualitätssicherungsstrate- gie integriert werden. Insbesondere das Zusammenspiel zwischen Zentrale (Universitätsleitung, Verantwortliche für Qualitätssicherung) und Dezentrale (Fakultäten) hinsichtlich Verantwortlich- und Zuständigkeiten (process owners) sollte klarer herausgearbeitet werden (Expertenbericht, Seite 8). Im Entwurf des QM-Handbuchs wird die QS-Strategie teilweise festgelegt und das Qualitätssi- cherungssystem beschrieben, indem die Bereiche, Prozesse, Instrumente und die Zuständig- keiten zur Sicherung und zur Entwicklung der Qualität definiert werden. Die QS-Strategie setzt sich dabei aus zwei Teilbereichen zusammen: dem strategischen Rahmen (Leitsätze der QS- Strategie) und dem strategischen Zielsetzungssystem (Qualitätsziele). Da das Governance-Mo- dell der Universität stark dezentral orientiert ist, wäre es gemäss SEB sinnvoll, wenn ergänzend zur universitären QS-Strategie auch die einzelnen Fakultäten sowie das Departement Gesund- heitswissenschaften und Medizin (GWM) über eine formulierte Qualitätsstrategie verfügen wür- den. Diese sollte ihrerseits mit der Gesamtstrategie sinnvoll verknüpft werden. Einige strategische Aspekte und Verantwortlichkeiten sind auch in den in den letzten Jahren entstandenen Dokumenten enthalten: dem Leitfaden für Evaluation der Studiengänge an der Universität Luzern, dem Leitfaden für die Durchführung von Lehrveranstaltungsevaluationen und dem Leitfaden für die Durchführung von Prüfungsevaluationen. Die Dokumente gelten für die Gesamtuniversität und sind ein Schritt dazu, das QS-System im Bereich Lehre zu zentrali- sieren. Sie sind allerdings nicht verbindlich im Sinne einer erfolgten Genehmigung durch den Senat. C 3/35 Empfehlung 2 Die Expertengruppe bestärkt die Universität Luzern in der Absicht, ein umfassendes Qualitätssi- cherungssystem zu generieren und empfiehlt, eine sukzessive Standardisierung und Institutio- nalisierung der vielfältigen informellen und formellen Elemente anzugehen (Expertenbericht, Seite 10). Hierzu schreibt die Universität Luzern in ihrem Selbstbeurteilungsbericht, dass ein konsistentes System, das alle Qualitätssicherungsprozesse und Massnahmen in ein umfassendes Modell zu- sammenfasst, in Form des QM-Handbuchs in Erarbeitung, jedoch noch nicht finalisiert bzw. ver- abschiedet worden sei. Geplant ist, Erkenntnisse aus dem Verfahren der inst. Akkreditierung (insbesondere in Form des Berichtes der Gutachtergruppe sowie allfälliger Auflagen durch den SAR) in das neue QM-Handbuch zu integrieren. Ziel ist dessen Verabschiedung bis im Jahr 2022 durch den Senat. Empfehlung 3 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern, die Prozessdarstellung für die Studien- gangsentwicklung zu präzisieren in dem Sinne, dass aufgezeigt wird, auf Basis welcher (Qua- litäts-)Kriterien die Gremien entscheiden, ob ein Studiengang eingerichtet werden soll oder nicht (Expertenbericht, Seite 11). In der Entwicklung der Studiengänge sind Fakultäten und das Departement GWM innerhalb der Vorgaben der Strategie der Universität Luzern frei, benötigen jedoch die Genehmigung des Se- nats und des Universitätsrats zur Errichtung, Änderung oder Auflösung. Diese universitären Gremien haben eine wichtige Kontroll- und Qualitätssicherungsfunktion: Sie prüfen die Anträge und weisen sie bei Bedarf zurück, verlangen Nachbesserungen oder beschliessen Änderungen. Dem Senat vorgelagert ist eine Überprüfung der Studien- und Prüfungsordnungen durch den Generalsekretär. Dieser prüft einerseits die formalen Aspekte, aber auch die Kompatibilität mit der Bologna-Reform. Die Studiengangentwicklungen verlaufen zwar unterschiedlich – dies auch vor dem Hintergrund der voneinander abweichenden Ausgangslagen –, sie sind aber geprägt von den Bemühungen, qualitativ hochstehende, innovative und markttaugliche Produkte mit ei- nem Alleinstellungsmerkmal zu entwickeln, die zudem für Studierende interessant und erfolg- versprechend sind. (SEB S. 22ff.) Empfehlung 4 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern, eine etwas stärkere, wenn auch behut- same Formalisierung von Verfahren mit einer transparenten Definition von zugeordneten Ver- antwortlichkeiten und instruktiven Prozessdarstellungen voranzutreiben (Expertenbericht, S. 11). Die Universität Luzern schreibt dazu in ihrem SEB, dass angesichts des stark dezentral orien- tierten Governance-Modells der Universität Luzern eine Formalisierung von Verfahren nicht in allen Bereichen Sinn macht. Die Formalisierung von Verfahren zur Qualitätssicherung sei in vie- len Bereichen zudem bereits vorhanden. Als Beispiel zu nennen sind Berufungen, die über das Berufungsreglement der Universität formalisiert sind, oder die Annahme von privaten Drittmit- teln. Die nach dem Audit 2013/14 vom QM neu entwickelten Leitfäden für die Studiengangs-, Prüfungs- und Lehrveranstaltungsevaluationen sind ein Versuch, qualitätssichernde Prozesse instruktiv darzustellen, die Qualitätskriterien und die Erhebungsinstrumente zu definieren sowie die Verantwortlichkeiten zu regeln. Um dem Subsidiaritätsprinzip gerecht zu werden, bleibt es den Fakultäten überlassen, ob sie diese Konzepte nutzen oder auf andere Verfahren zurückgreifen. (SEB S. 24–25) C 4/35 Empfehlung 5 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern, Massnahmen zu prüfen, die die Ein- flussmöglichkeiten der Universitätsleitung auf das Hochschulgeschehen steigern. Für die Defini- tion und Verfolgung einer übergeordneten Strategie und Profilbildung und für die Chance auf etwas mehr Steuerung und etwas weniger Evolution erscheint eine mit allen ausgehandelte, aber in jedem Fall zentral durchzusetzende Definition von minimalen Standards, die univer- sitätsweit und für alle Fakultäten und Institute gelten, unabdingbar. (Expertenbericht, S. 12) Die Steigerung der Einflussmöglichkeiten der Universitätsleitung auf das Hochschulgeschehen wurde durch verschiedene Massnahmen erzielt: • Verbesserte Leitungsorganisation ab März 2017 mit vermehrtem Einbezug der Lei- tungspersonen (Anpassung des Universitätsstatuts) • Die Errichtung von drei neuen Prorektoraten mit fachlichen Unterstellungen • Die Errichtung von zwei neuen informellen Gremien zur Unterstützung der Leitungsauf- gaben des Rektors (Universitätsleitung) und zur Koordination mit den Fakultäts- und Departementsleitungen (Erweiterte Universitätsleitung) • Die Einführung von mehreren Phasen bei der Entscheidungsfindung (Universitätslei- tung – Erweiterte Universitätsleitung – Senat) führte zu Qualitätsverbesserungen bei den Geschäften, zu einer breiteren Abstützung der Entscheide und zu besserem ge- genseitigem Informationsfluss. Die Definition und Verfolgung einer übergeordneten Strategie und Profilbildung erfolgte durch die Änderung des Universitätsstatuts und des Universitätsgesetzes. Seit 2018 wurden auf Initiative des Rektors Untervereinbarungen des Rektorats mit den Leis- tungserbringern (Prorektorate, Dienste und Fakultäten / Departement Gesundheitswissenschaf- ten und Medizin) eingeführt, welche die einjährigen Leistungsaufträge auf Stufe der Abteilungen konkretisieren. Empfehlung 6 Die universitäre Hochschule fördert und evaluiert die Chancengleichheit und die Gleichstellung der Geschlechter (Expertenbericht, S. 13). Ausgehend von dieser Empfehlung hat die Fachstelle für Chancengleichheit eine Situationsana- lyse zum Thema Diversity erstellen lassen, die wiederum in die Erarbeitung einer Diversity-Stra- tegie mündete. Die Diversity-Strategie ist im Januar 2021 durch einen Umsetzungsplan ergänzt worden. Empfehlung 7 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern, die Relevanz und Effektivität der Evaluati- onen auf den verschiedenen Stufen kritisch zu überprüfen im Hinblick auf die Auswahl der In- strumente, Definition von Zyklen und universitätsweiten Minimalstandards. Neben den Lehrver- anstaltungsevaluationen sollten auch Formate für Studiengangs-, Prüfungs- sowie Lehrkörperevaluationen erwogen werden. Dabei sind Erweiterungen im systematischen Einbe- zug externer Expertise, u. a. in Form von informed peer reviews, von entscheidender Bedeu- tung (Expertenbericht, S. 16). Die Stelle für Qualitätsmanagement hat die Prozesse, Qualitätskriterien und Instrumente zu Studiengangs-, Prüfungs- und Lehrveranstaltungsevaluationen neu definiert und Leitfäden ent- wickelt. Die Fakultäten können die definierten Prozesse und Instrumente nutzen oder ihre eige- nen Verfahren anwenden, allerdings sollen sie die dort festgelegten Qualitätskriterien beachten. C 5/35 Zudem unterstützt und berät die Stelle für Qualitätsmanagement die Fakultäten und das Depar- tement GWM bei ihren Qualitätssicherungsaktivitäten. Die Kooperation wurde laut Selbstbeur- teilungsbericht durch die neu ausgearbeiteten Leitfäden gestärkt. Empfehlung 8 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern, Bemühungen einer Strategieentwicklung und Profilbildung zu verstärken. Eine Erhöhung der Mittel der Grundfinanzierung erachtet die Gutachtergruppe in diesem Zusammenhang als zentral (Expertenbericht, S. 18). Hinsichtlich Strategieentwicklung in der Forschung hat die Universität Luzern verschiedene Massnahmen ergriffen, so wurde das Prorektorat Forschung als Mitglied der Universitätsleitung aufgewertet (2017); ihm sind vier Dossiers direkt unterstellt: die universitäre Forschungskom- mission, die Stelle für Forschungsförderung, die Graduiertenakademie und die universitären Forschungsschwerpunkte. Die Profilbildung wurde u. a. gestärkt durch den Miteinbezug von Peers in die Evaluation bestehender und geplanter Organisationseinheiten oder mit der Förde- rung des wissenschaftlichen Nachwuchses für universitäre und ausseruniversitäre Laufbahnen durch die Eröffnung der Graduate Academy (Herbst 2019), durch Forschungskooperationen mit anderen universitären Institutionen etc. Das Profil der Universität Luzern als humanwissenschaftliche Universität wird im universitären Leitbild und in der Universitätsstrategie geschärft. Was die Finanzierung angeht, sind der Universität die Hände gebunden: Eine Erhöhung des Trägerbeitrags ist politisch umstritten, die anderen Hochschulen (Hochschule Luzern HSLU und PH Luzern) sind ebenfalls knapp finanziert. In den letzten Jahren ist es der Universität Luzern gelungen, die Drittmittelbeiträge ständig zu erhöhen; diese beeinflussen auch die jährlichen Bundesbeiträge positiv. 3 Das Qualitätssicherungssystem der Universität Luzern Die nachfolgenden Ausführungen zum QM-System der Universität Luzern basieren auf dem Selbstbeurteilungsbericht der Universität Luzern und Darstellungen in den Nachgereichten Un- terlagen sowie entsprechenden Beilagen. Die Beschreibungen werden im Kapitel 4 – Analyse der Qualitätsstandards – durch die Gutachtergruppe aufgegriffen, kommentiert und verifiziert. Das Qualitätssicherungssystem der Universität Luzern umfasst die Qualitätssicherung und -ent- wicklung in allen Bereichen: Lehre und Studium, Forschung, Governance, Dienstleistungen, Ressourcen sowie in- und externe Kommunikation. Es ist in den strategischen Leitdokumenten der Universität (Statut, Leitbild, Universitätsstrategie 2019–2022, Leistungsvereinbarung) auf- geführt. Die operative Durchführung von gesamtuniversitären Qualitätssicherungsmassnahmen obliegt dem Generalsekretariat, für die operative Umsetzung ist die wissenschaftliche Mitarbeiterin Qualitätsmanagement zuständig. C 6/35 Das QM-Handbuch – welches zum Zeitpunkt der inst. Akkreditierung jedoch nicht finalisiert ist (vgl. dazu Ausführungen zu Standard 1.1.) – legt die QS-Strategie fest und beschreibt das Qua- litätsmanagementsystem (QM-System), indem es die Bereiche, Prozesse, Instrumente und Zu- ständigkeiten zur Sicherung und Entwicklung der Qualität definiert. Primäres Ziel ist es, die Qualität der Tätigkeiten der Universität und deren langfristige Entwicklung zu sichern sowie die Entwicklung einer Qualitätskultur zu fördern. Im Rahmen der angestrebten Revision des QM-Handbuchs ist ferner geplant, dass die Verant- wortlichkeiten klarer definiert, die Instrumente zur Qualitätssicherung aktualisiert und der Zeit- rahmen zur Durchführung von Massnahmen festgelegt werden. Hierzu soll eine Qualitätsstrate- giegruppe gebildet werden. Sie wird die strategischen Ziele der Universität in den Bereichen Qualitätssicherung und Qualitätsentwicklung für einen bestimmten Zeitraum definieren, Schwer- punkte setzen und Erfolgskriterien in Form von Minimalstandards zur Erreichung der Ziele fest- legen. Ebenso wird die Qualitätsstrategiegruppe das Controlling der Durchführung von Qua- litätssicherungsmassnahmen und der Erreichung der Minimalstandards leiten. Die Universität will den Prozess der institutionellen Akkreditierung nutzen, indem sie diesen als Qua- litätsprüfung wahrnimmt und Erkenntnisse daraus in das neue QM-Handbuch integriert. Das QM-Handbuch wird dem Senat zur Verabschiedung vorgelegt werden und dann gesamtuniver- sitär verbindlich sein. (SEB S. 31) Das Qualitätssicherungssystem in Lehre und Studium Das QM in der Lehre umfasst alle Stufen (Bachelor, Master, Promotionsstudium, universitäre Weiterbildungsangebote) sowie alle Prozesse der Lehre, von der Planung und Durchführung der Lehrveranstaltungen und Studiengänge über die organisatorischen Aspekte bis zur Bera- tung der Studierenden. Zentral für die Massnahmen zur Qualitätssicherung in der Lehre sind die von der universitären Lehrkommission ULEKO entwickelten und vom Senat am 24. Oktober 2011 approbierten «Leitsätze Gute Lehre». Diese Leitsätze unterstützen die Dozierenden, die Studiengangsver- antwortlichen und die Fakultäten bei ihren Bestrebungen zur weiteren Verbesserung der Lehre, definieren Kriterien für gute Lehre und regeln die Verantwortlichkeiten in Bezug auf die Umset- zung, auf die Anreize und die Weiterentwicklung der guten Lehre. Sie beziehen auch die Stu- Draft Gesamtbericht 2020 31 Draft Gesamtbericht 2020 Das Qualitätssicherungssystem der Universität Lu- zern umfasst die Qualitätssicherung und -entwicklung in allen Aktivitätsbereichen der Universität: Lehre und Studium, Forschung, Governance, Dienstleistungen, Ressourcen sowie in- und externe Kommunikation. Es ist in den strategischen Leitdokumenten der Universi- tät!", !#, !!, $%% aufgeführt und in detaillierter Form im QM-Handbuch$%$ beschrieben. Die operative Durchfüh- rung von gesamtuniversitären Qualitätssicherungs- massnahmen obliegt dem Generalsekretariat, für die operative Umsetzung ist die wissenscha&liche Mitarbei- terin Qualitätsmanagement zuständig. Das QM-Handbuch legt die QS-Strategie fest und be- schreibt das Qualitätsmanagementsystem (QM-System), indem es die Bereiche, Prozesse, Instrumente und Zu- ständigkeiten zur Sicherung und Entwicklung der Quali- tät de'niert. Primäres Ziel ist es, die Qualität der Tätig- keiten der Universität und deren langfristige Entwick- lung zu sichern sowie die Entwicklung einer Qualitätskultur zu fördern. Es ist geplant, das Handbuch umfassend zu überarbeiten, wobei die Verantwortlich- keiten klarer de'niert, die Instrumente zur Qualitätssi- cherung aktualisiert und der Zeitrahmen zur Durchfüh- rung von Massnahmen festgelegt werden sollen. Hierzu soll eine Qualitäts-Strategiegruppe gebildet werden. Sie wird die strategischen Ziele der Universität in den Be- reichen Qualitätssicherung und Qualitätsentwicklung für einen bestimmten Zeitraum definieren, Schwer- punkte setzen und Erfolgskriterien in Form von Mini- malstandards zur Erreichung der Ziele definieren. Ebenso wird die Qualitäts-Strategiegruppe das Control- ling der Durchführung von Qualitätssicherungsmass- nahmen und der Erreichung der Minimalstandards lei- ten. Die Universität will den Prozess der institutionellen Akkreditierung nutzen, indem sie diesen als Qualitäts- prüfung wahrnimmt und Erkenntnisse daraus in das neue QM-Handbuch integriert. Das QM-Handbuch wird dem Senat zur Verabschiedung vorgelegt und ge- samtuniversitär verbindlich sein. Nachfolgend wird die Umsetzung innerhalb der Bereiche beschrieben. 4 DAS QUALITÄTS! SICHERUNGSSYSTEM DER UNIVERSITÄT LUZERN 97 Statut der Universität Luzern, §8: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 98 Leitbild der Universität Luzern, Pos. 2 u. 3: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf 99 Universitätsstrategie 2019 – 2022 (Anhang 1) 100 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022, Pos. 6: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 101 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft (Anhang 2) Evaluation von • Studiengängen • Lehrveranstaltungen • Prüfungen • Weiterbildungen • Befragungen von Absolventen Befragungen zu • Bibliothek • E-Medien • Weitere Umfragen nach Bedarf • Dokumentation der Forschungsaktivitäten im FIS • Akademischer Bericht • Kennzahlen und Daten für strategische Entscheide • Mitarbeitendenbefragung • Prozessqualität Lehre und Studium Forschung GovernanceDienstleistungen Ressourcen QM System Abb. 4 Bereiche und Instrumente des Qualitätsmanagement-Systems an der Universität Luzern C 7/35 dierenden partizipativ ein, um so zur Entwicklung der guten Lehre beizutragen (SEB S. 32). In- strumente der Qualitätssicherung im Bereich Studium und Lehre sind Lehrveranstaltungsevalu- ationen, Studiengangsevaluationen oder Evaluationen der Leistungskontrollen. Die Ausgestal- tung ist in den verschiedenen Fakultäten unterschiedlich, jedoch sind prinzipiell alle Fakultäten und das Departement GWM durch die Universitätsleitung verpflichtet, Lehrveranstaltungsevalu- ationen und Studiengangsevaluationen durchzuführen. Das Universitätsstatut und die Senats- richtlinien bilden die rechtliche Grundlage. Die Studiengangsevaluationen können unter der Lei- tung des zentralen QM durchgeführt werden oder aber in der Fakultät selbst und schliessen im- mer alle Zielgruppen mit ein. Der SEB legt dar, wie die Evaluationen in den verschiedenen Fa- kultäten umgesetzt werden. (S. 32–34) Als weitere Elemente in der Qualitätssicherung der Lehre nennt die Universität Luzern verschie- dene non-formale Evaluationen und Feedbackgespräche (open-door policy etc.), Erhebung von Leistungskennzahlen etc. 34 se*r würdigt erfolgreiche Lehre und lädt Dozierende mit problematischen Evaluationen ein, das Gespräch mit einer externen Expertenperson für Hochschuldidaktik zu führen!!", welche von der Kommission vorgeschlagen wird. Die Kommission berichtet der Fakultätsversamm- lung einmal jährlich über ihre Arbeit. Die Prüfungsevaluation wurde im Herbstsemester "#!$ erstmals im Rahmen einer Testphase durchgeführt. Die Ergebnisse werden verwendet, um den Prozess ab dem Herbstsemester "#"# zu optimieren!!%. Rechtswissenschaftliche Fakultät Im Regelfall werden die Prüfungen zu jenen Lehr- veranstaltungen evaluiert, die im vorausgehenden Se- mester evaluiert worden sind. Bei schri&lichen Arbeiten (z.B. Proseminararbeiten, Falllösungen im Bachelor) werden von allen Dozierenden dieselben Bewertungs- raster eingesetzt. Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät An der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät wurde bislang zugunsten einer Vollevaluation der Lehr- veranstaltungen keine eigene Evaluation der Prüfungen durchgeführt. Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin Beim Joint Master Medizin werden die Semes- ter-Leistungskontrollen durch die UZH durchgeführt und mit einem Fragebogen evaluiert. Beim Studiengang Health Sciences wurden die Prüfungen im Austausch mit den Liaison-Studierenden evaluiert. Joint Master Medizin: Die Lehrenden der Universi- tät Luzern können sich durch das Erstellen von Prü- fungsfragen an der Konzipierung der Leistungskontrol- len beteiligen. In Zukun& möchte das Departement hier verstärkt auch bei den Evaluationen der Prüfungen mit- wirken. Die eidgenössische Prüfung in Humanmedizin wird laufend durch das Bundesamt für Gesundheit in Zusammenarbeit mit allen medizinischen Fakultäten evaluiert und verbessert. Masterstudiengang Health Sciences: Mit dem Feed- back der Liaison-Studierenden zu Prüfungen werden bei Bedarf Veränderungen in der Prüfungsgestaltung mit den Dozierenden angeregt. 4.1.3 Studiengangevaluation Die Qualitätssicherung in den Studiengängen an der Universität Luzern erfolgte bis "#!' hauptsächlich an- hand von einzelnen, o& subjektiven und nicht extern be- gleiteten Verfahren, wie die studentischen Beurteilun- gen der einzelnen Lehrveranstaltungen und Prüfungen, die Absolventenbefragungen und die Überprüfung der Studiengangkonzepte auf Bologna-Konformität durch den Akademischen Direktor (heute Generalsekretär). Diese einzelnen Verfahren waren nicht (mehr) zeitge- mäss und nicht ausreichend, um die Qualität der gesam- ten Studiengänge zu sichern. Im Hinblick auf die Emp- fehlungen aus dem Quality-Audit "#!( wurde diese Pra- xis an der Universität Luzern ab "#!' geändert. Alle Fakultäten wurden durch die Universitätsleitung dazu verp)ichtet, ihre Studiengänge zu evaluieren. Als Hilfe- stellung für die Durchführung der Studiengangevalua- tionen wurde ein Leitfaden!!( durch die universitäre Stelle für Qualitätsmanagement in Zusammenarbeit mit dem Zentrum Lehre ausgearbeitet. 112 Beilage zur Fakultätsversammlung 25.03.2019: Vorschlag zur Optimierung hochschuldidaktischer Strukturen der KSF (Anhang 31) 113 Beilage zur Fakultätsversammlung 27.05.2019: Prüfungsevaluation KSF: Prozeduren ab HS 2019 (Anhang 32) 114 Leitfaden für die Evaluation der Studiengänge an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Stu- diengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf Abb. 5 Qualitäts-Kriterien für Beurteilung eines Studienganges (vereinfachte Darstellung) STUDIENGANG!QUALITÄT Draft Gesamtbericht 2020 35 Die Evaluation der Studiengänge ist, neben der stu- dentischen Beurteilung der Lehrveranstaltungen und der Prüfungen sowie der Absolventenbefragungen, ein wichtiger Aspekt der Qualitätssicherung in der Lehre und im Studium an der Universität Luzern. Angesichts ihres Umfangs ist sie das komplexeste Verfahren: Sie ist mehrstu!g, sie schliesst alle am Studiengang beteiligten Zielgruppen mit ein – die Studierenden, die Dozieren- den und die Studiengangleitung – und sie involviert ex- terne Experten*innen. Diese Merkmale machen die Stu- diengangevaluation zu einem der bedeutendsten Pro- zesse in der Sicherung und Weiterentwicklung der Qualität in der Lehre und im Studium. Die Studien- gangevaluationen können an der Universität Luzern unter dem Lead und in enger Zusammenarbeit mit der Stelle für Qualitätsmanagement durchgeführt werden, oder ganz in Eigenregie der Fakultäts-, Departements- oder Studiengangleitungen. Das Qualitätsmanagement bietet bei Bedarf umfassende fachliche Unterstützung beim gesamten Prozess. Zurzeit wird beispielsweise der Studiengang «Weltgesellscha" und Weltpolitik» evalu- iert, die Evaluation soll bis Ende #$#$ abgeschlossen sein. An der Universität wurden bislang noch nicht alle Studiengänge evaluiert. Beabsichtigt ist die fortlaufende Evaluation weiterer Studiengänge. Dies wird auch durch die Leistungsvereinbarung mit dem Kanton Luzern für die Jahre #$%& – #$## vorgegeben%%'. Zur bislang erfolgten Umsetzung der Studiengang- evaluationen an den Fakultäten und dem Departement s. die Ausführungen im Abschnitt (.(.%. 4.1.4 Absolventinnen- und Absolventenbefragung Die Universität beteiligt sich seit #$%$ an der natio- nalen Befragung des Bundesamts für Statistik (BfS), welche alle zwei Jahre durchgeführt wird, einer Voller- hebung von Absolvent*innen auf allen Stufen (Bachelor, Master, Doktorat). Das BfS bietet den Hochschulen die Möglichkeit, die allgemeine Befragung, welche sich vor- wiegend auf den Übergang vom Studium ins Berufsle- ben fokussiert, durch eigene, hochschulspezi!sche Fra- gen zu ergänzen. Die Universität Luzern nutzt dies für eine quantitative und qualitative Absolventenbefragung zur Einschätzung diverser Aspekte des Studiums, z.B.: – allgemeine Zufriedenheit mit dem Studium – Wiederwahlbereitscha" – Qualität der Ausbildung Dies ergibt eine retrospektive Einschätzung der Lehre und insbesondere der gesamten Studiengänge auf allen Stufen. Hierzu wurde von der Universität ein stan- dardisierter Fragebogen entwickelt, der vom Qualitäts- management und den Fakultäten fortlaufend aktualisiert wird. Die Befragungsergebnisse werden vom Qualitäts- management ausgewertet und den Fakultätsverantwort- lichen kommuniziert%%). Die Auswertungen erfolgen bis auf die Ebene der einzelnen Studiengänge. Die Fakul- täts-Verantwortlichen und das Qualitätsmanagement definieren anschliessend Verbesserungsmassnahmen, wobei die Umsetzung den Fakultäten obliegt. Das Qualitätsmanagement analysiert die Wirkung der Mass- nahmen anhand der Ergebnisse der nächsten Befra- gungsperiode. 115 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 116 Zufriedenheit mit dem Studium an der Universität Luzern. Ergebnisse der Absolventenbefragung 2017 (Anhang 33) 1 2 3 4 5 6 PHASE AKTIONEN Start des Verfahrens Kick-Off Meeting Datensammlung Daten-Aufbereitung und Auswertung 1. Selbstbeurteilung. Kennzahlen 4. Dozierenden- diskussion 2. Sammlung der Dokumente, Broschüren usw. 3. Studierenden/ Absolventen- Umfrage Zusammenfassung und Empfehlungen Schlussbericht Ergebnis- Beurteilung Experten- Bericht Aufbereitung und Auswertung Nutzung der Ergebnisse VERANT- WORTLICHE SG-Leitung, QM 1 – 2: SG-Leitung 3 – 4: QM QM QMExterne/r Experte/in SG-Leitung Umsetzungs- plan Max. 1 Jahr Phasen der SG-Evaluation Abb. 6 Phasen der Studiengangevaluation C 8/35 Die Universitäre Lehrkommission ULEKO nimmt eine zentrale Rolle ein: Sie befasst sich mit Fragen der Entwicklung der Lehre und Hochschuldidaktik, beurteilt und fördert neue Lehrformen sowie die Entwicklung neuer Technologien für die Lehre. Mitglieder sind die Prorektorin Lehre, der Generalsekretär, eine Professorin bzw. ein Professor pro Fakultät/Departement und je eine Vertretung des Mittelbaus und der Studierenden. Weitere Gremien sind in den Fakultäten angesiedelt: Lehr- und Prüfungskommission der Theo- logischen Fakultät, Lehr- und Evaluationskommission der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät, Lehr- und Evaluationskommission der Rechtswissenschaftlichen Fakultät. In diesen Gremien nimmt nebst Professorenschaft, Mittelbau und Studierenden teilweise auch eine ex- terne hochschuldidaktische Expertenperson Einsitz. Das Zentrum für Lehre des Prorektorates Lehre und Internationale Beziehungen bietet didakti- sche Inputs in Form von Veranstaltungen, einen Basiskurs Hochschuldidaktik oder die Möglich- keit für Einzelberatungen. Das Qualitätssicherungssystem in der Forschung Dieses umfasst alle Prozesse von der Ausarbeitung von Forschungsprojekten, Drittmittel- anträgen, kooperativer Forschung bis zur Förderung des akademischen Nachwuchses. Einge- bunden ins Qualitätssicherungssystem sind alle in der Forschung tätigen Mitarbeitenden, das Prorektorat Forschung, die Leitungsgremien der Universität und der Fakultäten sowie des De- partements GWM sowie die Mittelbauorganisation MOL, die Stelle für Chancengleichheit und die Stelle für Forschungsförderung (SEB S. 38). Das Qualitätsbewusstsein im Bereich Forschung sei in den letzten Jahren stark ins Zentrum ge- rückt, was sich auch kulturell bemerkbar mache: Forschung wird nicht mehr hauptsächlich als professorale Tätigkeit angesehen, vielmehr stehe die Förderung und Wahrnehmung der ei- genständigen Forschung des Mittelbaus und der Forschungsbeauftragten verstärkt im Fokus (SEB S. 40). Die einzelnen Instrumente zur Qualitätssicherung in der Forschung sind: Das Forschungsinformationssystem FIS zur Erfassung, Darstellung und Auswertung von Daten. Mit der Einführung dieser neuen Datenbank wurden die Sichtbarkeit der Forschung erhöht, die administrativen Abläufe und die Berichterstattung vereinheitlicht und vereinfacht. Der Akademische Bericht ist die jährliche Auswertung der Forschungsaktivitäten an der Univer- sität, basierend auf den Einträgen im FIS. Die Datenauswertung und Berichterstellung erfolgt durch das Qualitätsmanagement. Dabei werden die Daten auf Fakultätsstufe und mehreren Funktionsebenen ausgewertet. Universitätsangehörige werden im Rahmen einer Informations- veranstaltung über die Ergebnisse informiert. Der Bericht dient der Universität als Datengrund- lage zum Nachweis der Zielerreichung im Rahmen des Leistungsauftrags. Peer-Reviews werden nach Bedarf durchgeführt mit dem Ziel einer Optimierung der Forschung in Bezug auf Ausrichtung, Portfolio und Performance. Das zentrale Gremium ist die Forschungskommission (FoKo), die über die Zuteilung von Mitteln aus dem universitären Forschungskredit (Anschubfinanzierung, Projekte, Nachwuchsförderung) entscheidet. Die FoKo setzt sich aus 13 stimmberechtigten Mitgliedern zusammen: dem Gene- ralsekretär, je zwei Professorinnen bzw. Professoren pro Fakultät/Departement, je eine Vertre- tung von Mittelbau und Studierendenschaft. Dazu kommen ständige Mitglieder ohne Stimm- recht aus Finanz- und Rechnungswesen, Fachstelle Chancengleichheit, Stelle Forschungsför- derung. C 9/35 Die Forschungskommission SNF spricht Mobilitätsstipendien und Dissertationsprojektbeiträge zu und setzt sich aus 15 stimmberechtigten Mitgliedern (Professorinnen und Professoren) und fünf ständigen Mitgliedern ohne Stimmrecht zusammen. 4 Analyse der Übereinstimmung mit den Qualitätsstandards 1. Bereich: Qualitätssicherungsstrategie Standard 1.1: Die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs legt ihre Qua- litätssicherungsstrategie fest. Diese Strategie enthält die Leitlinien eines internen Qualitätssi- cherungssystems, das darauf abzielt, die Qualität der Tätigkeiten der Hochschule oder der an- deren Institution des Hochschulbereichs und deren langfristige Qualitätsentwicklung zu sichern sowie die Entwicklung einer Qualitätskultur zu fördern. Beschreibung und Analyse Wie die Universität Luzern in ihrem Selbstbeurteilungsbericht schreibt, verfügt sie über keine explizite QS-Strategie, da das QM-Handbuch aktuell umfassend überarbeitet wird (SEB S. 49). Jedoch normieren verschiedene rechtliche Grundlagen die Verpflichtung der Universität zur Qualitätssicherung, wie das Statut der Universität: «Die Universität sorgt dafür, dass auf allen Stufen und in allen Bereichen ihrer Tätigkeit, insbesondere in Forschung, Lehre und Nach- wuchsförderung, die Qualität ermittelt, gesichert und verbessert wird (...)» (Statut der Universität Luzern, § 8). Zudem ist die Qualitätssicherung im Leitbild der Universität, welches die periodi- sche Überprüfung der gesetzten Ziele verlangt, verankert. Die Gutachterinnen und Gutachter haben zur Kenntnis genommen, dass die Universität Luzern aktuell lediglich über eine veraltete QS-Strategie (QS-Handbuch von 2006) verfügt, weshalb auf diese inhaltlich nicht weiter eingegangen wird. Die neue QS-Strategie im Draft des QM-Handbu- ches besteht im Moment grundlegend aus zwei Bestandteilen: einerseits aus dem strategischen Rahmen, bestehend aus dem Leitbild der Universität Luzern, der universitären Strategie, den fakultären Leitbildern sowie Empfehlungen aus externen Audits. Berücksichtigt werden zudem gemäss SEB das HFKG, die Richtlinien des Hochschulrates für die Akkreditierung im Hoch- schulbereich (Akkreditierungsrichtlinien HFKG) und die «Verordnung des Hochschulrates über die Akkreditierung im Hochschulbereich». Im Entwurf dienen acht Leitsätze als Grundlage des strategischen Rahmens. Der zweite Bestandteil ist die strategische Zielsetzung. (SEB S. 50) Die Gutachterinnen und Gutachter unterstützen die Bestrebungen der Universität Luzern, das QM-Handbuch und die QS-Strategie möglichst rasch zu finalisieren, nachdrücklich. Sie verwei- sen auf die bereits im Audit 2013/14 gesprochenen Empfehlungen, die die wichtigsten Aspekte der Weiterentwicklung benennen und die verbindlich umgesetzt werden sollten. Unbeschadet des Subsidiaritätsprinzips, an dem sich die Universität auch in ihrem Qualitätsmanagement ori- entiert, ist die Erarbeitung eines hochschulübergreifenden Qualitätsverständnisses unverzicht- bar. Die Universität Luzern plant, für diese Arbeit eine QS-Steuerungsgruppe zu implementie- ren; dieser könnte nach Ansicht der Gutachtergruppe nicht nur bei der Erarbeitung der QS-Stra- tegie, sondern auch darüber hinaus eine wesentliche Funktion zukommen. Die Gutachter- gruppe empfiehlt, dass mit dieser Steuerungsgruppe (oder auch über andere bestehende Gre- mien) im Sinne des Subsidiaritätsprinzips die Expertise aus den Fakultäten genutzt und gebün- delt wird. Dazu ist ein Diskurs über das Qualitätsverständnis grundlegend. Was wird in den ein- zelnen Fachbereichen unter hoher Qualität in der Lehre, in der Forschung verstanden? Wo ergibt sich ein geteiltes Qualitätsverständnis, das in der gesamten Universität Anerkennung er- fährt? Der Bottom-up-Ansatz kann helfen, verlässliche und von allen Beteiligten akzeptierte C 10/35 Mindeststandards, die Verbindlichkeit herstellen, zu erarbeiten und das Profil der Universität als Ganzes zu schärfen. In enger Anlehnung an die QM-Strategie soll auch das QM-System weiter ausgebaut werden. Dabei gilt es, die verbindlichen Prozesse mit geschlossenen Regelkreisen (vgl. dazu Standard 1.2) – insbesondere innerhalb der Fakultäten oder aber auf einer höheren Ebene, wo nötig – zu definieren. Die Universitätsleitung trägt für das QM-System, wenngleich grosse Teile davon be- wusst dezentral angelegt sind, die Gesamtverantwortung. Die Gutachtergruppe regt an, über den Einbezug von externer Expertise im Sinne einer Bera- tung (z. B. durch eine Agentur [nicht die prüfende!]) für den weiteren Auf- und Ausbau des QM- Systems nachzudenken. Dem fehlenden theoretischen Rahmen setzt die Universität eine «gelebte Qualitätskultur» ge- genüber. Die Gutachterinnen und Gutachter konnten sich in den Gesprächen davon überzeu- gen, dass «ein Streben nach Qualität als Grundmelodie» bzw. ein hohes Qualitätsbewusstsein auf allen Ebenen vorhanden und hochgehalten wird, ebenso wie eine hohe Identifikation mit der Universität Luzern und den Stärken einer «persönlichen Universität». Die Vielfalt in der Kultur gilt gemeinhin als Stärke und die Herangehensweise an das QM-System ist bewusst pragma- tisch. So hat sich beispielsweise die neue Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät beim Aufbau an den vorhandenen QM-Elementen orientiert und davon übernommen, was ihr sinnvoll er- schien. Obwohl die Vorteile dieser informellen Qualitätskultur und das Funktionieren über per- sönliche, nicht formalisierte Wege mehrfach hervorgehoben wurden, stellen Universitätsange- hörige auch Schwächen fest, die sich an der fehlenden institutionellen und formellen Veranke- rung des QM festmachen lassen: Gewisse übergeordnete Themen würden «in den Fakultäten verschwinden» und es gebe zu wenig Verbindlichkeiten. Insbesondere die Verbindlichkeit im Umgang mit Evaluationsergebnissen, Ergebnissen von Mitarbeitendenbefragungen aber auch die Konkretisierung der Initiativen in den Bereichen Nachhaltigkeit und Chancengerechtigkeit könnte durch eine hochschulweite Formalisierung der Prozesse gestärkt werden. Die Gutachtergruppe ist überzeugt davon, dass ein formalisiertes QM-System mit gemeinsam erarbeiteten und akzeptierten Mindeststandards – teils eher über prozedurale denn inhaltliche Aspekte – der Vielfalt der Kulturen nicht widerspricht, sondern die Universität Luzern insgesamt weiter voranbringen kann. Das QM-System soll kein abstrakter, theoretischer Überbau sein, sondern eng verknüpft mit den strategischen Zielsetzungen. Schlussfolgerung Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard 1.1 als nicht erfüllt. Auflage 1: Die Universität Luzern legt ihre Qualitätssicherungsstrategie mit inhaltlichen Qualitätszielen ge- mäss ihrem eigenen Zeitplan bis zur Jahresmitte 2022 fest und macht sie publik. Sie definiert ihr Qualitätssicherungssystem mit geschlossenen Regelkreisen, Zuständigkeiten und Mindest- standards universitätsweit. Standard 1.2: Das Qualitätssicherungssystem ist in die Strategie der Hochschule oder der an- deren Institution des Hochschulbereichs integriert und unterstützt auf wirksame Weise deren Entwicklung. Es umfasst Prozesse, mit denen überprüft wird, ob die Hochschule oder die an- dere Institution des Hochschulbereichs ihren Auftrag erfüllt. Dies erfolgt unter Berücksichtigung ihres Typs und ihrer spezifischen Merkmale. C 11/35 Beschreibung und Analyse Elemente einer Strategie der Hochschule finden sich in verschiedenen Dokumenten: Mit der vierjährigen Eignerstrategie definiert der Kanton Luzern seine unternehmerischen, wirtschaftli- chen, politischen/ökologischen sowie sozialen Ziele, die er als Träger mit der Führung der Uni- versität Luzern verfolgt. Ebenso ist darin die Anforderung definiert, «dass die Universität - ihre administrativen und organisatorischen Prozessabläufe hinterfragt und optimiert, - die Qualitätskontrolle innerhalb der gesamtschweizerischen Vorgaben sinnvoll organisiert.» (Eignerstrategie, S. 3, Vorgaben zur Effizienz) Die Universitätsstrategie beinhaltet einerseits gesamtuniversitäre Entwicklungsziele, aktuell in folgenden Bereichen (Universitätsstrategie 2019–2022): • Gesundheitswissenschaften und Medizin: In der Strategie ist das Ziel formuliert, den Bereich künftig als fünfte Fakultät zu etablieren. Ein künftiger Schwerpunkt in Rehabili- tation ist in Planung. • Haus der Akademien: Die Universität fasst die Weiterbildungsangebote organisatorisch zusammen und nutzt im administrativen Bereich Synergien. • Graduiertenförderung: Die Universität Luzern fördert den wissenschaftlichen Nach- wuchs mit Blick auf universitäre wie ausseruniversitäre Laufbahnen. Nebst den übergreifenden Zielen hält die Universitätsstrategie strategische Entwicklungsziele der Fakultäten fest und orientiert sich an den durch den Kanton definierten Leistungsvereinba- rungen. Gemäss Selbstbeurteilungsbericht erfolgt die Qualitätssicherung durch die jährliche Nachweispflicht (Berichterstattungen) zur Erfüllung des Leistungsauftrages. (SEB S. 50–51) Die Eignerstrategie des Trägerkantons verpflichtet die Universität zu einer Leistungserbringung, die regelmässig rapportiert wird. Da die Finanzierung von der Anzahl der Studierenden abhän- gig ist, verfolgt die Universität eine Expansionsstrategie, die zwar nicht explizit formuliert ist, die Aktivitäten jedoch offenkundig bestimmt: Sie wirkt sich auf den Ausbau neuer Fakultäten (bzw. Departemente) und Studienangebote aus. Zum anderen orientiert sich die Universität Luzern an Leitsätzen, die das Streben nach Qualität, Partizipation und Transparenz sowie das Subsidiari- tätsprinzip in den Fokus rücken. Die Gutachtergruppe stellt fest, dass die Universität Luzern ih- ren Auftrag erfüllt, hält es indes für nicht ausreichend, das Reporting zur Leistungserfüllung im Kontext der Eignerstrategie als funktionierenden QS-Zyklus zu betrachten. Die Universität Lu- zern sollte QM nicht nur auf den gesetzlichen Auftrag beschränken im Sinne einer referenziellen Übernahme von Gesetzen und Rahmenvorgaben, sondern diese Vorgaben sollten – im Sinne des akademischen Selbstauftrags – durch Ziele weiter explizit konkretisiert werden, so dass diese für die Universität Luzern nutzbar gemacht werden und Wirkung entfalten können. In den Gesprächen, die im Rahmen der virtuellen Vor-Ort-Visite geführt wurden, wurde deutlich, dass die Universität ihre Aktivitäten in der Praxis nicht nur an der Eignerstrategie ausrichtet. Leitend ist auch eine implizite, aber doch von allen Statusgruppen erkennbar geteilte Überzeugung, dass sich die Universität auf dem Markt der Bildungsanbieter dadurch profilieren sollte, dass sie den Erwartungen potentieller Studierender dadurch gerecht wird, dass sie einerseits durch eine sehr gute Betreuung der Studierenden als «persönliche Uni» erlebbar wird und andererseits Studiengänge und Weiterbildungen anbietet, die eine thematische Ausrichtung auch jenseits des Mainstream besitzen (Nischenangebote). Solche Ansätze einer impliziten Strategie sollten reflexiv eingeholt und explizit gemacht werden. Die Gutachterinnen und Gutachter empfehlen der Universität beim Formulieren der QM-Strate- gie, diese weiterhin eng an die Universitätsstrategie anzulehnen, dabei jedoch auch die spezifi- schen Merkmale der eigenen Institution explizit mit zu berücksichtigen. C 12/35 Um den Standard abschliessend beurteilen zu können, fehlt der Gutachtergruppe eine Gesamt- sicht: Es gibt sehr wohl eine Vielzahl von Instrumenten und Prozessen, welche in ihrer Gesamt- heit das Qualitätsmanagement ausmachen und die Universität in ihrem Auftrag unterstützen, jedoch kein zusammenhängendes Ganzes. Ein bereits bestehendes Beispiel, wie die Prozesse zusammengeführt werden können, ist das Berufungsverfahren: Dieses ist gesamtuniversitär mit der Berufungsrichtlinie geregelt, die konkrete Ausgestaltung liegt dann wiederum in der Verant- wortung der Fakultäten. Bei anderen Prozessen gibt es keine Mindestvorgaben, und die Ver- bindlichkeit der Durchführung und Rückkoppelung ist nicht überall gegeben. Die Gutachterinnen und Gutachter können folglich nicht feststellen, dass die Regelkreise – innerhalb der Fakultäten und darüber hinaus – immer verbindlich geschlossen werden. Auch unter dem Subsidiaritäts- prinzip ist es aus Sicht der Gutachtergruppe wichtig, dass es innerhalb einer Hochschule forma- lisierte Mechanismen und Regelkreise gibt, um Probleme, die auf unteren Ebenen entstehen (z. B. Fakultät), auf eine übergeordnete Ebene (z. B. Universitätsleitung) zu tragen. Das Schliessen der Regelkreise ist für ein funktionierendes QM-System unabdingbar, auch um die Wirksamkeit zu gewährleisten (weitere Ausführungen dazu unter Standard 3.2). Schlussfolgerung Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard 1.2 als teilweise erfüllt. Auflage: Die Gutachtergruppe sieht davon ab, hier eine Auflage zu formulieren: In der Erfüllung der Auf- lage 1 zu Standard 1.1 ist darauf zu achten, dass sich in der Folge auch dieser Standard da- raufhin erfüllt, dass mit der Definition des QM-Systems auch geschlossene Regelkreise, Zu- ständigkeiten und Mindeststandards universitätsweit normiert werden. Standard 1.3: Für die Entwicklung des Qualitätssicherungssystems und dessen Umsetzung werden auf allen Ebenen alle repräsentativen Gruppen der Hochschule oder der anderen Insti- tution des Hochschulbereichs einbezogen, insbesondere die Studierenden, der Mittelbau, der Lehrkörper und das Verwaltungspersonal. Die Aufgaben im Bereich der Qualitätssicherung sind transparent und klar zugewiesen. Beschreibung und Analyse In der Umsetzung von Qualitätssicherungsprozessen werden die verschiedenen Interessens- gruppen insofern involviert, als sie durch die Standesorganisationen SOL, MOL und die admi- nistrativ-technische Organisation Universität Luzern (ATOL) in den zentralen Entscheidungsgre- mien und Kommissionen der Universität vertreten sind: Nebst dem Senat sind das die For- schungskommission, die Gleichstellungskommission, die Lehrkommission, die Mensakommis- sion (mit Ausnahme der ATOL) sowie die Arbeitsgruppe Diversity. Grundsätzlich gewährleistet die Organisation des Senats – mit Vertretungen aller Statusgrup- pen –, dass auf oberster gesamtuniversitärer Ebene alle repräsentativen Gruppen der Univer- sität in die akademische Verwaltung miteinbezogen sind (SEB S. 51). Die Gutachtergruppe hat allerdings den Eindruck, dass die Statusgruppen zwar formal und organisatorisch eingebunden sind, dass aber die Kooperation der Organisationen und die Verknüpfung der Initiativen durch den Senat oder die Verantwortlichen für das QM noch nicht ausreichend gegeben sind, weshalb sich die Statusgruppen auch nicht durchwegs gut gehört fühlen. Das mag auch dem Umstand geschuldet sein, dass die Organisationen teilweise noch sehr jung und im Aufbau befindlich sind, jedenfalls wünschen sie sich, dass die Hochschulleitung sie von sich aus aktiver in die Entwicklung des Qualitätssicherungssystems einbezieht (vgl. auch unten zu Standard 2.3). C 13/35 Was für die Umsetzung von Qualitätssicherungsprozessen gilt, gilt auch für die Entwicklung des QM-Systems selbst. Bislang ist der Einbezug der unterschiedlichen Statusgruppen nur bedingt erfolgt. Was den Einbezug in die Entwicklung des QM-Systems angeht, hat die Gutachter- gruppe beispielsweise dem Zeitplan zur Weiterentwicklung des QM-Handbuchs entnommen, dass interne Stakeholder miteinbezogen werden sollen: Der Draft des QM-Handbuchs soll bei verschiedenen Anspruchsgruppen in Vernehmlassung gegeben werden. Die Gutachtergruppe unterstützt die Universität in ihrem Vorhaben, die Statusgruppen bei der Überarbeitung des QM- Handbuchs und der Formulierung der QM-Strategie aktiv einzubinden, ebenso beim weiteren Ausbau des QM-Systems (Prozesse, Instrumente). Insgesamt wird die Mitwirkung der Status- gruppen bei der Entwicklung des QM-Systems von den Gutachtenden bislang als eher punktu- ell wahrgenommen. Das gilt auch für die Einbeziehung von Vertreterinnen und Vertretern der Arbeitswelt. Zuständigkeiten für das QM: Die Stelle für Qualitätsmanagement ist die designierte zentrale Funktion für QM: Sie stellt der Universitätsleitung und den institutionellen Einheiten Instrumente und Know-how zur Verfügung, dokumentiert und evaluiert die Qualität der Studiengänge und der Forschungstätigkeiten und nimmt die Schnittstelle im Bereich Qualität nach aussen wahr. Sie bietet universitätsintern Bera- tungen und Dienstleistungen im Bereich Qualitätssicherung und Evaluationen an (SEB S. 43). Die Stelle ist beim Generalsekretariat angesiedelt und personell mit dem Generalsekretär sowie einer (Teilzeit-)Stelle dotiert. Nebst dieser zentralen QM-Stelle sind die Verantwortlichkeiten für die Qualitätssicherung und -entwicklung – insbesondere was die Lehre betrifft – in den Fakultä- ten angesiedelt. Die Universität Luzern hat in ihrer Nachlieferung zum Selbstbeurteilungsbericht dargelegt, wie das Qualitätsmanagement in den einzelnen Fakultäten funktioniert und wie die jeweiligen Zuständigkeiten geregelt sind. Grundsätzlich ist der Dekan / die Dekanin von Amtes wegen für die Qualitätssicherung verantwortlich, jeweils unterstützt von einem Fakultäts-/Depar- tementsmanager bzw. einer Fakultäts-/Departementsmanagerin. Weitere Zuständigkeiten lie- gen in den Lehr- und Evaluationskommissionen. Eine Gesamtübersicht über die Zuständigkei- ten inkl. Ressourcen besteht nicht. Bestehende Gremien wie die erweiterte Universitätsleitung oder die Betriebskonferenz könnten noch stärker für Themen der Qualitätsentwicklung und -sicherung genutzt werden. Die Gutachtenden sehen davon ab, bei diesem Standard eine Auflage zu formulieren, da Auf- lage 1 auch die Festlegung der Zuständigkeiten des QM umfasst. Sie möchten jedoch an dieser Stelle noch einmal darauf hinweisen, dass die Zuständigkeiten im QM geregelt werden müssen, und sprechen daher eine entsprechende Empfehlung aus. Schlussfolgerung Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard 1.3 als grösstenteils erfüllt. Empfehlung: Die Gutachterinnen und Gutachter empfehlen, die Zuständigkeiten für das QM universitätsweit klar zu regeln und transparent zu kommunizieren. Sie regen an, die knappen Ressourcen im Bereich des zentralen QM zu überdenken. Standard 1.4: Die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs überprüft peri- odisch die Zweckmässigkeit ihres Qualitätssicherungssystems und nimmt die erforderlichen An- passungen vor. C 14/35 Beschreibung und Analyse Das Qualitätssicherungssystem in den Bereichen Lehre, Forschung und Dienstleistungen wurde nach Einschätzung der Universität durch die beiden Quality Audits angemessen und aus externer Sicht geprüft und beurteilt (SEB S. 51). Eine Aussenperspektive bringt das European Quality Audit (EQA), ein Projekt der Universitäten Siegen, der Karl-Franzens-Universität Graz, Latvijas Universitate Riga und der Universität Lu- zern, welches zum «selbstverantworteten Aufbau und zur Fortentwicklung qualitätsfördernder und qualitätssichernder Strukturen, Prozesse und Instrumentarien innerhalb einer Hochschule (QM-System)» dient (SEB S. 52). Es ist geplant, das Feedback der Partner des EQA für die Überarbeitung des QM-Handbuchs im Herbst 2021 einzuholen. (Umsetzungsplan in Nachliefe- rung zum Selbstbeurteilungsbericht, S. 24). Eine Zwischenevaluation des QM durch das EQA soll dann im Jahr 2024 stattfinden (Aktionsplan im SEB, S. 69). Die Universität hat, durch die Quality Audits angeregt, Massnahmen ergriffen und das QS-Sys- tem weiterentwickelt. So wurden neue Instrumente entwickelt oder bestehende angepasst, wie die Studiengangsevaluation oder die Prüfungsevaluationen (vgl. Kapitel 2). Die Überprüfung der Zweckmässigkeit der einzelnen Elemente liegt aufgrund der subsidiären und stark dezentralen Governance-Struktur der Universität in der Verantwortung der Fakultäten. Diese sind für die Evaluation der QS-Instrumente im Bereich Lehre zuständig, und sie über- prüfen demnach ihre Datenerhebungs- und Auswertungsprozesse selbst und passen die Instru- mente gegebenenfalls an. Je nach Bedarf ziehen die Fakultäten die Stelle für Qualitätsmanage- ment bei. Die Gutachterinnen und Gutachter konnten sich in den Gesprächen exemplarisch da- von überzeugen, wie dies in den Fakultäten jeweils geschieht. Jedoch halten die Gutachtenden den Aspekt der Selbstreferenzierung für problematisch: Die Prozesse werden von denjenigen überprüft, die sie erschaffen haben. Dass in den Fakultäten teilweise externe Expertinnen und Experten (z. B. für Hochschuldidaktik) bei der Erstellung und/oder Überarbeitung der Lehrevalu- ationen miteinbezogen werden, werten die Gutachtenden positiv. Prozesse des QS-Systems, die universitätsweit gesteuert werden, wie z. B. die Absolventinnen- und Absolventenbefragung, werden durch das zentrale QM alle zwei Jahre überprüft und in Zu- sammenarbeit mit den Fakultäten angepasst (SEB S. 52). Die verbindliche Kooperation von QM und Fakultäten, die sich darin ergibt, sollte auf weitere Prozesse ausgerollt werden. Im Draft des neuen QM-Handbuchs ist eine regelmässige Überprüfung und Anpassung des QM-Systems angedacht: Nebst der externen Überprüfung soll das QM-System alle fünf Jahre durch das universitäre Qualitätsmanagement kritisch überprüft und nach Bedarf angepasst wer- den. Die formulierten Qualitätsziele sollen alle vier Jahre neu definiert werden. Die Gutachter- gruppe kann dies jedoch zum jetzigen Zeitpunkt nur als Absichtserklärung werten und stellt auch die Frage, ob das Vorhaben mit den zentralen Ressourcen für das QM umzusetzen ist – angesichts der Tatsache, dass die Weiterentwicklung der QS-Strategie und des QM-Handbuchs u. a. mit Verweis auf die knappen Ressourcen in den letzten fünf Jahren nicht abgeschlossen wurde. Schlussfolgerung Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard 1.4 als teilweise erfüllt. Auflage 2 Die Universität Luzern legt fest, mit welcher Methode, in welchem Rhythmus und mit welcher Zuordnung von Verantwortlichkeiten sie ihr QM-System einer periodischen Überprüfung unter- zieht. C 15/35 2. Bereich: Governance Standard 2.1: Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustellen, dass die Organisations- struktur und die Entscheidungsprozesse es der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschulbereichs ermöglichen, dass diese ihren Auftrag erfüllen und ihre strategischen Ziele erreichen kann. Beschreibung und Analyse Die Führungsstrukturen der Universität sind im Universitätsgesetz und -statut festgehalten, wo auch ihre Kompetenzen und Aufgaben definiert sind. Der Universitätsrat ist das strategische Führungs- und Aufsichtsorgan und umfasst zehn Mitglie- der, darunter den Vorsteher bzw. die Vorsteherin des kantonalen Departements, vier bis acht vom Regierungsrat gewählte Personen aus Wissenschaft, Kultur und Gesellschaft sowie mit be- ratender Funktion den Rektor bzw. die Rektorin. Der Universitätsrat informiert den Regierungs- rat periodisch über die erbrachten Leistungen der Universität Luzern. Die Universitätsleitung ist ein Gremium zur Unterstützung der Leitungsaufgaben des Rektors, sie umfasst (Stand März 2021) neun Mitglieder: Nebst dem Rektor, der den Vorsitz einnimmt, sind dies der Generalsekretär, der Prorektor Forschung, die Prorektorin für Lehre und Internati- onale Beziehungen, der Prorektor Universitätsentwicklung, die Prorektorin Personal und Profes- suren, die Verwaltungsdirektorin (a i.), der Geschäftsführer Universitätsstiftung und der Leiter Universitätskommunikation. In der Erweiterten Universitätsleitung sitzen zusätzlich die Dekanin- nen und Dekane sowie der Leiter bzw. die Leiterin des Departements Gesundheitswissenschaf- ten und Medizin. Beide Gremien tagen regelmässig. Der Senat ist das Organ für akademische Belange und wird durch 12–20 Mitglieder der univer- sitären Statusgruppen (Stände) zusammengesetzt: - Rektor (bzw. Rektorin), Vorsitz - Die Dekaninnen und Dekane der Fakultäten - Zwei Leitungspersonen aus der Verwaltung (Generalsekretär und Verwaltungsdirektor) - Drei Vertreterinnen / Vertreter der Professorenschaft - Zwei Vertreterinnen / Vertreter des akademischen Mittelbaus - Zwei Vertreterinnen / Vertreter der Studierenden - Drei Vertreterinnen / Vertreter des administrativ-technischen Personals Der Auftrag der Universität ist gesetzlich geregelt. Die Eignerstrategie des Kantons wird opera- tiv in die vierjährige Leistungsvereinbarung umgesetzt; diese wiederum wird in jährliche Leis- tungsvereinbarungen heruntergebrochen. Die Universitätsstrategie ist eng an den vierjährigen Leistungsauftrag des Kantons gekoppelt. Die Universität rapportiert jährlich dem Universitätsrat und dem Kanton über die Erreichung der gesteckten Ziele im Leistungsauftrag. Bei schlechter Erfüllung des Leistungsauftrages können der Träger und der Universitätsrat Massnahmen er- greifen. Die Leistungsaufträge werden innerhalb der Universität wiederum auf die verschiede- nen Organisationseinheiten wie Fakultäten oder Prorektorate heruntergebrochen und mit Budgetierungsprozessen verknüpft (SEB S. 41–42 und S. 52–53). Die Gutachterinnen und Gut- achter haben wahrgenommen, dass diese Leistungsvereinbarungen ein zentrales Führungs- instrument darstellen und der Steuerung dienen (können). Eine zentrale Steuerung durch die Universitätsleitung findet gemäss dem dezentralen Prinzip jedoch nur moderat statt. C 16/35 Interne Kommissionen sind mit verschiedenen Aufgaben in der Lehre oder Forschung betraut: So befasst sich die Universitäre Lehrkommission ULEKO mit Fragen der Entwicklung der Lehre und Hochschuldidaktik, die Forschungskommission (FoKo) entscheidet über interne Mittelzutei- lung aus dem universitären Forschungskredit, die Forschungskommission SNF spricht Mobili- tätsstipendien an Doktorierende und Postdocs. Weitere Kommissionen existieren in den Fakul- täten. (SEB S. 39–40) Die Gutachtergruppe konnte sich davon überzeugen, dass die Organisationsstruktur und die Entscheidungsprozesse es ermöglichen, dass die Universität Luzern ihren Auftrag und ihre stra- tegischen Ziele erfüllt. Die Gutachterinnen und Gutachter heben insbesondere die jüngeren Ent- wicklungen in der Organisationsform – Schaffung einer breiteren akademisierten Leitung (Pro- rektorate) und Gremium der Erweiterten Universitätsleitung – als zweckdienliche Organe/For- mate hervor, die ihre Wirkung noch erst richtig entfalten werden. Schlussfolgerung Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard 2.1 als grösstenteils erfüllt. Standard 2.2: Das Qualitätssicherungssystem trägt systematisch zur Bereitstellung von relevan- ten und aktuellen quantitativen und qualitativen Informationen bei, auf die sich die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs stützt, um laufende und strategische Ent- scheidungen zu treffen. Beschreibung und Analyse Die Universität Luzern erhebt gemäss eigenen Aussagen in allen Bereichen relevante Informati- onen, welche analysiert und u. a. systematisch zur Steuerung der universitären Aktivitäten ge- nutzt werden. Mit der jährlichen Berichterstattung (Leistungsauftrag Kanton Luzern, Jahresbe- richt der Universität) werden die erbachten Leistungen der Bereiche Lehre, Forschung und Dienstleistungen dokumentiert. Die Berichte zeigen, wo die verschiedenen Bereiche der Univer- sität stehen und was sie leisten. Sie dienen als Leistungsausweis zur Information der Leistungs- besteller bzw. Mitfinanzierer (z. B. Kanton, Bund, Private). (SEB S. 53) Die Berichterstattung der Universität zum Leistungsauftrag 2019 weist die erbrachten Leistun- gen der Gesamtuniversität in fünf Bereichen aus (Forschung, Lehre, Weiterentwicklung, gesell- schaftliche Relevanz für die Region und öffentliche Präsenz, Arbeits- und Lebensqualität) sowie deren Finanzierung durch den Trägerkanton. Mit dem Leistungsauftrag verpflichtet sich die Uni- versität, jene Massnahmen zu ergreifen, die notwendig sind, um die bildungspolitischen, wis- senschaftlichen, standortpolitischen und volkswirtschaftlichen Ziele der kantonalen Eignerstrate- gie zu erreichen. Der Akademische Bericht ist die jährliche Auswertung aller Forschungsaktivitäten an der Uni- versität, basierend auf den Einträgen im Forschungsinformationssystem FIS. Der Akademische Bericht dient der Universität als Datengrundlage zum Nachweis ihrer Zielerreichung zum Leis- tungsauftrag des Kantons Luzern, wovon u. a. Forschungsbeiträge abhängig sind. Die Konzi- pierung der Massnahmen liegt bei den Fakultäten und der Universitätsleitung. (SEB S. 54) Als weitere wichtige Instrumente nennt der SEB das Gleichstellungsmonitoring, die Absolventin- nen- und Absolventenbefragung, Rankings, Daten aus Beurteilungs- und Fördergesprächen und Ad-hoc-Befragungen. Die Gutachterinnen und Gutachter haben festgestellt, dass die Universität Luzern eine Vielzahl C 17/35 von Kennzahlen erhebt. Beim FIS bemängeln sie die Aussagekraft: Erstens werden aus- schliesslich quantitative Daten erhoben, zweitens ist die Datenqualität – wie die Universität selbstkritisch darlegt – noch optimierungsbedürftig. Auch sehen die Gutachterinnen und Gut- achter noch Potenzial bei der Steuerung: Wie werden die Daten für strategische Entscheide ge- nutzt? Werden dafür auch Vergleiche mit anderen Universitäten genutzt? Die IUV-Beiträge stellen eine massgebende Finanzierungsquelle dar – entsprechend sind die Studierendenzahlen eine wichtige Kennzahl. Die Gutachterinnen und Gutachter könnten sich vorstellen, dass ein Risikomanagement hinsichtlich Abhängigkeit von Studierendenzahlen hilf- reich wäre (vgl. Empfehlung unter Standard 4.1). Schlussfolgerung Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard 2.2 als grösstenteils erfüllt. Empfehlung: Die Gutachterinnen und Gutachter empfehlen, im Bereich der Forschung auch qualitative Daten zu erheben. Standard 2.3: Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustellen, dass die repräsentativen Gruppen der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschulbereichs ein angemesse- nes Mitwirkungsrecht haben und über Rahmenbedingungen verfügen, die ihnen ein unabhängi- ges Funktionieren ermöglichen. Beschreibung und Analyse Das Mitwirkungsrecht der verschiedenen Hochschulgruppen ist, so schreibt die Universität Lu- zern in ihrem Selbstbeurteilungsbericht, formal festgehalten und auf allen Stufen gewährleistet. Die Verbindung zwischen den Organisationen und der Universitätsleitung ist institutionalisiert. Als wichtiges Organ, welches alle repräsentativen Gruppen der Universität repräsentiert, ist der Senat zu nennen: das oberste universitäre Organ für akademische Fragen. Er nimmt Aufgaben der akademischen Selbstverwaltung gemäss § 13 des Universitätsstatuts in eigenständiger Ver- antwortung wahr oder stellt entsprechende Anträge an den Universitätsrat. Der Senat setzt sich zusammen aus dem Rektor, dem Generalsekretär, der Verwaltungsdirektorin, den Dekaninnen und Dekanen der Fakultäten, drei Vertretenden der Professuren sowie fünf Vertretenden der wissenschaftlichen Mitarbeitenden und der Studierenden sowie zwei Vertretenden des admi- nistrativ-technischen Personals (Dienste und Fakultäten). Der Senat beruft Professorinnen und Professoren, unterstützt und berät den Rektor in wichtigen Studien-, Forschungs- und Entwick- lungs- sowie Dienstleistungs-, Personal- und Finanzangelegenheiten, bereitet die Geschäfte des Universitätsrates vor und stellt entsprechend Antrag. Nebst dem Senat garantieren die Standesorganisationen die Mitwirkungsrechte: die Studieren- denorganisation SOL, die Mittelbauorganisation MOL und die Vereinigung des adminstrativ- technischen Personals ATOL (letztere wurde 2018 gegründet und soll bei der nächsten Revi- sion des Universitätsgesetzes verankert werden). Die Professorenschaft verfügt auf der Ebene der Gesamtuniversität über keine eigenständige Organisationsform, ist jedoch auf der Ebene der Fakultäten organisiert und im Senat vertreten. Diese Organisationen wählen und senden in Eigenregie Vertretungen für die universitären Kommissionen (Forschungskommission, Lehr- kommission und Gleichstellungskommission) und den Senat. Eine Ausnahme bilden die Forschungs- und Lehrkommissionen, in welchen keine Vertretungen C 18/35 des administrativ-technischen Personals vorhanden sind. Auf fakultärer Ebene sind die Stände in die Fakultätsversammlungen und fakultären Kommissi- onen eingebunden. Sie werden zu Vernehmlassungen eingeladen, beispielsweise beim univer- sitären Leitbild oder der Diversity-Strategie. Die Universität schreibt in ihrem SEB, dass alle Or- ganisationen die Räumlichkeiten und Infrastruktur (inkl. der Kommunikationsmittel) der Univer- sität nutzen können, was in der Praxis jedoch nach Angaben der Studierenden nicht immer ein- fach funktioniert. Die SOL wird von der Universität finanziell unterstützt. Ein regelmässiger Aus- tausch findet zwischen der SOL und der Universitätsleitung einmal im Semester statt und wird protokolliert. Ansprechperson für die Stände gegenüber der Universitätsleitung ist der General- sekretär. (SEB S. 55) Die Gutachterinnen und Gutachter haben festgestellt, dass die Mitwirkungsorgane strukturell geschaffen sind, dass sich diese jedoch teilweise erst im Aufbau befinden und noch um ihre Rechte und Möglichkeiten zu kämpfen haben. So ist die MOL vor Kurzem und mit viel Eigenini- tiative aufgebaut worden. Die Gutachtenden regen an, die Rahmenbedingungen für die Mitwir- kungsorgane weiter zu verbessern (Umsetzung der angekündigten finanziellen Unterstützung für Anlässe, Anreize wie Entgeltung mit Social Credits für die SOL, wie dies teilweise bereits umgesetzt wird, tatsächliches Raumangebot etc.) und den herangetragenen Initiativen Gehör zu schenken. Auch sollen die Statusgruppen aktiv mittels einer proaktiven Kommunikation an- gegangen werden und weniger eine Holschuld haben. Schlussfolgerung Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard 2.3 als grösstenteils erfüllt. Empfehlung: Die Gutachterinnen und Gutachter empfehlen, die Mitwirkung der repräsentativen Gruppen in der Praxis weiter zu stärken durch einen aktiven Einbezug und gute Rahmenbedingungen. Standard 2.4: Die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs berücksichtigt, dass die Aufgaben im Einklang mit einer wirtschaftlich, sozial und ökologisch nachhaltigen Ent- wicklung erfüllt werden. Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustellen, dass sich die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs in diesem Bereich Ziele setzt und diese auch umsetzt. Beschreibung und Analyse Die Universität Luzern verfügt über verschiedene Massnahmen und Projekte im Bereich der Nachhaltigkeit, die sie in ihrem SEB beschreibt: Wirtschaftliche Nachhaltigkeit In ihren wirtschaftlichen Handlungsspielräumen sieht sich die Universität Luzern eingeschränkt: Sie kann keine Investitionen tätigen oder sich verschulden. Die Transparenz der Verwendung öffentlicher Mittel und die Beschaffung privater Gelder ist durch die Publikation im Jahresbericht gewährleistet (SEB S. 56). Die Gutachtenden nehmen Kenntnis davon, dass die Universität Lu- zern in ihrem Handlungsspielraum limitiert ist. Hinsichtlich der nachhaltigen Finanzierung sehen sie gewisse Fragestellungen bzw. Risiken. Für den Aufbau der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät wurde die Finanzierung nicht erhöht, es war der Universität jedoch auch untersagt, kantonale Grundbeiträge für den Aufbau und Betrieb der WWF zu verwenden. Die Gutachten- den verweisen auf die Empfehlung zu Standard 4.1 (Risikostrategie). C 19/35 Soziale Nachhaltigkeit Gesamtuniversitäre Handlungsfelder wurden auf Basis einer Mitarbeitendenumfrage identifiziert und angegangen: So hat die Universität auf eine aufgezeigte Unzufriedenheit bei der Besoldung hin eine Lohnanalyse erstellt und Anpassungen bei zu tiefen Löhnen vorgenommen. Aktuell läuft eine Untersuchung betreffend allfällige geschlechterspezifische Diskriminierung. Weitere Aspekte im Bereich der sozialen Nachhaltigkeit sind die jährlich stattfindende Gesundheitswo- che oder technische Verbesserungen beim Raumklima. (SEB S. 55–56) Ökologische Nachhaltigkeit Für die ökologische Nachhaltigkeit sind die Rahmenbedingungen gemäss eigener Einschätzung sehr gut: Das Hauptgebäude ist ein zertifiziertes Minergiegebäude mit alternativen Energieliefe- ranten. Die CO2-Bilanz von Reisen von Mitarbeitenden wird seit Jahren erhoben. Mit der Unter- zeichung des Climate Emergency Letter hat sich die Universität Luzern verpflichtet, bis 2030 CO2-neutral zu werden. Die Universität hat die Sustainable Development Goals (SDGs) der UN unterzeichnet. (SEB S. 56) Eine Nachhaltigkeitswoche, organisiert und durchgeführt durch Studierende, wird durch die Uni- versität Luzern finanziell und durch die Bereitstellung der Räumlichkeiten unterstützt. Des Wei- teren unterstützt die Universität Gesuchseingaben von Studierenden an U Change, einer Initia- tive der Akademien der Wissenschaften Schweiz. Im Jahr 2020 wurde eine Arbeitsgruppe Nachhaltigkeit gegründet. Der SEB hält selbstkritisch fest, dass die Nachhaltigkeit trotz vieler Initiativen insgesamt instituti- onell noch schlecht verankert sei. Es fehle eine Strategie, die die Massnahmen bündelt; diese müsse zeitnah erstellt werden. In ihrem Massnahmenplan sieht die Universität Luzern vor, bis 2022 eine universitäre Nachhaltigkeitsstrategie zu entwickeln (SEB S. 56 und Massnahmenplan S. 70). Die Gutachterinnen und Gutachter haben anlässlich ihrer Gespräche vom grossen En- gagement durch verschiedene Universitätsangehörige im Bereich der Nachhaltigkeit erfahren und teilen die Einschätzung, dass die Einzelinitiativen und Bestrebungen möglichst bald institu- tionell zusammengeführt und strategisch verankert werden sollen. Trotz der knappen Ressour- cen ist es essentiell, dass diese Themen universitätsweit und -übergreifend in einer zentralen Stelle gebündelt werden. Schlussfolgerung Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard 2.4 als teilweise erfüllt. Auflage 3 Die Universität Luzern legt eine Nachhaltigkeitsstrategie mit konkreten Zielen fest. Standard 2.5: Zur Erfüllung ihrer Aufgaben fördert die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs für das Personal und die Studierenden die Chancengleichheit und die tatsächliche Gleichstellung von Mann und Frau. Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicher- zustellen, dass sich die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs in die- sem Bereich Ziele setzt und diese auch umsetzt. Beschreibung und Analyse Die Förderung der Chancengleichheit ist in den strategischen Leitdokumenten der Universität verankert: im Statut sowie im Leitbild. Es existieren verschiedene Gremien bzw. Stellen: C 20/35 Die Gleichstellungskommission bzw. deren Aufgaben sind wie folgt beschrieben: «Die Gleich- stellungskommission begleitet und fördert die nachhaltige Verankerung der Chancengleichheit als Querschnittaufgabe im Sinne der Qualitätsentwicklung in allen Aufgabenbereichen der Uni- versität.» (Statut der Universität Luzern). Des Weiteren wird festgehalten, dass die Gleichstel- lungskommission aus mindestens acht Mitgliedern besteht, wobei die Fakultäten, die Departe- mente, das wissenschaftliche Personal, die Studierenden und das übrige Universitätspersonal mit je einer Person vertreten sind sowie die oder der Gleichstellungsbeauftragte, die General- sekretärin oder der Generalsekretär und die Leiterin oder der Leiter des Personaldienstes Ein- sitz nehmen. Weitere Personen können auf Antrag der Rektorin oder des Rektors zur Wahl vor- geschlagen werden. Die Kommission wird von der zuständigen Prorektorin oder dem zuständi- gen Prorektor geleitet. Der Senat wählt die Mitglieder der Gleichstellungskommission auf Vor- schlag der Fakultäten, der Departemente, der einzelnen Gruppierungen und der Rektorin oder des Rektors auf eine Amtsdauer von zwei Jahren, eine Wiederwahl ist möglich (Statut der Uni- versität Luzern). Die Gleichstellungskommission entscheidet über die Vergabe von finanziellen Mitteln für Projekte mit Gleichstellungsbezug. Die Fachstelle für Chancengleichheit berät den Rektor und Organe der Universität, initiiert Pro- jekte und ist verantwortlich für die Umsetzung des Aktionsplans 2017–2020 zur Förderung der Chancengleichheit, führt das Gleichstellungsmonitoring durch, sorgt für die Verankerung von Chancengleichheitsaspekten in verschiedenen Gremien. Die Fachstelle für Chancengleichheit hat ein Diversity-Konzept entwickelt, welches vor Kurzem genehmigt wurde. In Zusammenarbeit mit den Hochschulen des Campus Luzern ist die Leiterin der Fachstelle auch zuständig für die Durchsetzung des Konzepts zum Schutz gegen sexuelle Belästigung und für den Leitfaden Sprache & Bild. Innerhalb der Universität Luzern ist die Fachstellenleiterin zusätzlich Integrationsbeauftragte und berät die Universitätsangehörigen zu Fragen rund um die Integration von Menschen mit Behinderung und zu Nachteilsausgleichen. Die Stelle ist insge- samt mit knappen 60 % dotiert. In den Fakultäten gibt es keine Gleichstellungsvertreterinnen und -vertreter. In den Berufungsverfahren gibt es jedoch «Delegierte» aus einem internen Pool, welche ein besonderes Augenmerk auf Gleichstellungsaspekte in den Berufungsverfahren le- gen und inzwischen in den Berufungskommissionen stimmberechtigt sind. Ein Gleichstellungscontrolling im Sinne einer Auswertung relevanter Daten ist etabliert, Gleich- stellung soll laut SEB als permanente Querschnittsaufgabe etabliert werden, konkrete Zielset- zungen werden jedoch nicht benannt (SEB S. 54 und 57). Auffällig ist, dass der Anteil der Pro- fessorinnen im akademischen Personal trotz der Gleichstellungsbestrebungen nicht relevant gesteigert werden konnte, so dass sich die Frage nach der Wirksamkeit der Massnahmen stellt. Die Gutachterinnen und Gutachter haben an den Gesprächen festgestellt, dass das Thema Gleichstellung von verschiedenen Statusgruppen hoch bewertet wird, und sie hat von verschie- dener Seite Sorge um mangelnde universitätsweite Verankerung und zu geringe Ressourcen- ausstattung erfahren. Die Gutachtergruppe hält die aktuelle Ausstattung und Verankerung in den Fakultäten durch Chancengleichheitsdelegierte in den Berufungskommissionen für nicht ausreichend. Positiv heben die Gutachtenden hervor, dass der Diversity-Begriff sehr weit gefasst wird, dass die Universität Luzern beispielsweise auch Massnahmen in Bezug auf den Asylbereich zu den Aufgaben mitdenkt. Die Gutachtergruppe attestiert der Universität Luzern, dass sie Themen wie sexuelle Belästigung ernst nimmt. Schlussfolgerung C 21/35 Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard 2.5 als teilweise erfüllt. Auflage 4 Die Universität Luzern verankert das Thema Diversity gesamtuniversitär und hinterlegt es mit Zielen und Umsetzungsschritten. 3. Bereich: Lehre, Forschung und Dienstleistungen Standard 3.1: Die Aktivitäten der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschulbe- reichs entsprechen ihrem Typ, ihren spezifischen Merkmalen und ihren strategischen Zielen. Sie beziehen sich hauptsächlich auf die Lehre, die Forschung und die Dienstleistungen und werden gemäss dem Prinzip der Freiheit und Unabhängigkeit unter Einhaltung des Mandats der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschulbereichs ausgeübt. Beschreibung und Analyse Die Aktivitäten der Universität Luzern sind grundsätzlich im kantonalen Universitätsgesetz (Ge- setz über die universitäre Hochschulbildung, UniG) festgelegt, ebenso der Grundsatz der Frei- heit von Lehre und Forschung in Entsprechung zu Art. 20 der Schweizerischen Bundesverfas- sung. Gemäss dem HFKG-Typ «Universität» bietet die Universität Luzern Bachelor-, Master- und Doktoratsstudiengänge an und verleiht die entsprechenden Diplome; diese sind in Überein- stimmung mit der «Koordination Lehre» (Verordnung des Hochschulrates über die Koordination der Lehre an den Schweizer Hochschulen). Es existiert ein Fächerangebot in den Bereichen Kultur- und Sozialwissenschaften, Recht, Wirtschaft, Theologie, Gesundheit und Medizin. Die Vernetzung verschiedener Fachbereiche ermöglicht Kombinationen in den Studiengängen. Die Leistungsvereinbarung mit dem Kanton gibt vor: «Die Bachelorstudiengänge sind regional ver- ankert, die Masterstudiengänge sind von schweizerischer Bedeutung und die Promotionsstudi- engänge haben internationale Reputation. Neben den fachspezifischen führt sie integrierte und interfakultäre Studiengänge.» Interfakultäre Studiengänge sind u.a. die Bachelor und Master «Philosophy, Politics and Economy». Weitere interfakultäre Studiengänge sind die «Master- Plus-Studiengänge» mit der WF, der KSF und dem Departement GWM. Darüber hinaus gibt es Double-Degree-Studiengänge mit der Universität Neuchâtel und ausländischen Partner-Univer- sitäten. Die Weiterbildungsangebote sind ebenfalls gesetzlich festgehalten. Gemäss Entwicklungs- schwerpunkt wird die Weiterbildung mit der Gründung des «Haus der Akademien» organisato- risch gebündelt, wobei die Autonomie der Lehrstühle und Fakultäten gewahrt bleibt (Universi- tätsstrategie 2019–2022, S. 2). Die Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses ist als Aufgabe im Gesetz definiert wie auch der Wissenstransfer in Wirtschaft und Gesellschaft. Die Erfüllung der in diversen Leistungsaufträgen und -vereinbarungen festgehaltenen Aufgaben wird dem Trägerkanton Luzern und dem Aufsichtsorgan (Universitätsrat) rapportiert. Die Universität Luzern betont ihre Sicherungsmassnahmen zur Aufgabenerfüllung und zur Wah- rung der wissenschaftlichen Unabhängigkeit sowie der Forschungs- und Lehrfreiheit: Im Sinne der Transparenz der Finanzierung werden alle Donationen über CHF 10'000 öffentlich darge- legt, sofern der Donator bzw die Donatorin nicht ausdrücklich Vertraulichkeit verlangt. Ab CHF 500'000 ist die Offenlegung gesetzlich verpflichtend. Interessenbindungen von Professorinnen und Professoren werden erfasst und publiziert. Die Annahme von privaten Drittmitteln ist in ei- ner Richtlinie geregelt, die wiederum die Unabhängigkeit von Forschung und Lehre stipuliert. C 22/35 Nebentätigkeiten, auch Verwaltungsratsmandate, müssen bewilligt werden und dürfen die wis- senschaftliche Freiheit nicht einschränken. Bei Verdacht auf Missbrauchsfälle wird eine Om- budsstelle, die direkt dem Universitätsrat unterstellt ist, aktiv. Weitere Stellen sind der/die Integ- rationsbeauftragte bei wissenschaftlichem Fehlverhalten und – geplant – eine Whistleblowing- Stelle. (SEB S. 58) Die Gutachterinnen und Gutachter sehen es als gegeben, dass die Universität Luzern ihre Akti- vitäten gemäss ihrem Typ und ihren spezifischen Merkmalen ausführt. Sie haben festgestellt, dass die Universität mit Blick auf die schweizerische Hochschullandschaft in der Lehre kohä- rente Nischenangebote besetzt, die auch gefragt sind und die zur Profilbildung beitragen. Um ihre Tätigkeiten noch strategischer auszurichten, empfehlen die Gutachterinnen und Gutachter, Strategien für die Bereiche Forschung und Internationalisierung zu entwickeln. Schlussfolgerung Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard 3.1 als vollständig erfüllt. Empfehlung: Die Gutachterinnen und Gutachter empfehlen der Universität Luzern, eine Forschungsstrategie und eine Internationalisierungsstrategie zu erstellen. Standard 3.2: Das Qualitätssicherungssystem sieht eine regelmässige Evaluation der Lehr- und Forschungstätigkeit, der Dienstleistungen sowie der Ergebnisse vor. Beschreibung und Analyse Die Qualitätssicherung in der Lehre erfolgt über verschiedene Instrumente und Massnahmen. Grundlage dazu bieten die von der Lehrkommission entwickelten Leitsätze für Gute Lehre. Das Universitätsstatut und die Senatsrichtlinien halten fest, dass jährliche Evaluationen der Lehrveranstaltungen durchgeführt werden müssen. Die Ausgestaltung wird durch die Fakultäten (bzw. durch das Departement GWM) subsidiär geregelt. Ein (unverbindlicher) Leitfaden für die Durchführung von Lehrveranstaltungsevaluationen wird vom zentralen QM zur Verfügung ge- stellt. Dieses unterstützt auch bei der Interpretation der Resultate oder für Anpassungen in den Fragebögen. Die Befragungen werden in den Dekanaten organisiert; der Umgang mit den Er- gebnissen ist in den Richtlinien der Fakultäten festgehalten. (SEB S. 58–59) Neben den Lehrveranstaltungen werden auch die Leistungskontrollen durch die Fakultäten (bzw. auch durch das Departement GWM) evaluiert. Auch hier kann die (zentrale) Stelle für QM für die Interpretation der Resultate oder die Erweiterung der Fragebögen hinzugezogen werden, und es existiert ebenfalls ein Leitfaden: Der Leitfaden beschreibt die Kriterien einer guten Prü- fung, den schematischen Ablauf einer Prüfungsevaluation und definiert, mit welchen Fragen die Kriterien evaluiert werden können. (SEB S. 33) Im SEB beschreibt die Universität, wie die Ausgestaltung des Prozesses in den Fakultäten und dem Departement GWM jeweils geregelt ist (SEB S. 32–33). Die Prozesse und Umsetzungen unterscheiden sich dabei deutlich voneinander. Verschiedene Fakultäten kennen dialogische Gefässe für den Diskurs mit den Studierenden wie Fokusgruppengespräche mit so genannten «Liaison-Studierenden». In allen Fakultäten teilen die Dekanate den Dozierenden die Ergeb- nisse der LVE mit, diese sollen im Unterricht besprochen werden, was jedoch in der Praxis nicht C 23/35 immer der Fall ist: Die Gutachterinnen und Gutachter haben von verschiedenen Stellen erfah- ren, dass die Kommunikation der Ergebnisse nicht überall funktioniert. Ebenso haben sie auch keine – oder nur unsystematische – Antworten auf die Frage erhalten, was im Falle von unge- nügenden LVEs passiert bzw. welche Konsequenzen gezogen werden und wer die Entschei- dungen verantwortet. Die Lehrkommission ULEKO sucht mit Dozierenden, deren LVE schlecht bewertet wurden, zwar ein (vertrauliches) Gespräch. Die Lehrkommission sieht sich im Bereich Evaluationen jedoch eher als Beratungsgremium. Die Gutachtergruppe verweist in diesem Zusammenhang auf die unter Standard 1.1 ausgespro- chene Auflage. Ebenfalls ist es für die Qualität und Weiterentwicklungsmöglichkeiten entscheidend, dass (ins- besondere Nachwuchs-)Dozierende ihre Lehrveranstaltungen evaluieren dürfen und dafür Un- terstützung erhalten. Dies auch ausserhalb der zeitlichen Abstände, welche in den unterschied- lichen Fakultäten vorgesehen sind (siehe auch 4.3). Das dies nicht immer möglich sei, wurde in den Gesprächen vorgebracht. Ein weiteres QM-Instrument im Bereich der Lehre ist die Studiengangsevaluation: Alle Fakultä- ten sind verpflichtet, ihre Studiengänge zu evaluieren. In einem Leitfaden sind die Qualitätskrite- rien mit Indikatoren definiert. Es handelt sich um ein mehrstufiges Verfahren, an dem alle inter- nen Anspruchsgruppen (Studierende, Dozierende, Studiengangleitung) beteiligt sind; eine ex- terne Expertise ist ebenfalls verbindlicher Bestandteil. Die Studiengangsevaluationen können unter dem Lead und in enger Zusammenarbeit mit der Stelle für Qualitätsmanagement oder aber ganz in Eigenregie der Fakultäten durchgeführt werden. Der Prozess der Studiengangs- evaluation wurde 2016 neu konzipiert; bislang wurden noch nicht alle Studiengänge evaluiert. Eine fortlaufende Weiterführung ist jedoch geplant und auch in der Leistungsvereinbarung mit dem Kanton festgeschrieben (SEB S. 35). Die Gutachterinnen und Gutachter halten positiv fest, dass für einen professionellen Aussenblick externe Experten miteinbezogen werden. In gewis- sen Fällen könnten nach Ansicht der Gutachtenden auch Praxisvertreterinnen und -vertreter bzw. Vertreterinnen/Vertreter der Arbeitswelt hilfreich sein. Schliesslich seien die Absolventinnen- und Absolventenbefragungen genannt, aufgrund deren Ergebnisse in Absprache mit den Fakultäten Verbesserungsmassnahmen konzipiert und umge- setzt werden (SEB S. 58). Die Universität Luzern nutzt die Möglichkeit der Befragung durch das Bundesamt für Statistik (BfS), die standardisierte zweijährliche Befragung mit eigenen qualitati- ven und quantitativen Fragen zu ergänzen. Die Befragungsergebnisse werden vom Qualitäts- management ausgewertet und den Fakultätsverantwortlichen kommuniziert. (SEB S. 35) Das Qualitätssicherungssystem in der Forschung umfasst verschiedene Prozesse, die sich insbesondere auf Unterstützung in Projektphasen beziehen: Ausarbeitung von Forschungspro- jekten, Drittmittelanträgen, kooperativer Forschung, darüber hinaus gibt es Vorhaben zur Förde- rung des akademischen Nachwuchses (vgl. Standard 4.3). Zentrale Gremien sind die SNF-For- schungskommission sowie die interne Forschungskommission (FoKo), darüber hinaus sind alle in der Forschung tätigen Mitarbeitenden, das Prorektorat Forschung, die Leitungsgremien der Universität und der Fakultäten sowie des Departements GWM sowie die Mittelbauorganisation MOL, die Stelle für Chancengleichheit und die Stelle für Forschungsförderung in diese Pro- zesse eingebunden (SEB S. 38). Die Begleitung und Unterstützung für grosse Forschungspro- jektanträge könnte noch verbessert werden, wie die Gutachtergruppe den Gesprächen entnom- men hat. Für die Erhebung und Darstellung der Forschungsleistungen ist das Forschungsinformations- C 24/35 system FIS zentral: eine Datenbank zur Erfassung, Darstellung und Auswertung von For- schungsdaten. Mit diesem 2016 eingesetzten Instrument hat sich die Sichtbarkeit von For- schungsprojekten erhöht und die administrativen Prozesse wurden vereinheitlicht und verein- facht. Das FIS ermöglicht verschiedene Auswertungen (auf Fakultätsebene, Mehrjahresverglei- che etc). Die Universität Luzern schreibt, dass noch gewisse Unvollständigkeiten im System zu beheben und die Datenqualität zu optimieren sei. Basierend auf dem FIS wird jährlich der Aka- demische Bericht zur Auswertung der Forschungsaktivitäten erstellt. Die Universitätsangehöri- gen werden an einer Informationsveranstaltung über die Ergebnisse informiert. Der Akademi- sche Bericht dient der Universität als Grundlage für den Nachweis der Zielerreichung zum Leis- tungsauftrag des Kantons Luzern. (SEB S. 39) Für die Forschungsevaluation werden gemäss SEB «nach Bedarf» Peer-Reviews durchgeführt, Peer-Reviews sind auch Bestandteil von Publikationen, die für die Messung des For- schungsoutputs aufgeführt werden. Darüber hinaus konnten die Gutachterinnen und Gutachter keine eigentliche, systematische und regelmässige Forschungsevaluation identifizieren; eine Erhebung der quantitativen Daten ist noch keine Forschungsevaluation an sich. Die Argumenta- tion, dass die Fachgebiete sehr unterschiedliche Parameter für die Forschung haben, überzeugt die Gutachtergruppe wenig. Gerade innerhalb der Disziplinen soll der Diskurs verstärkt und der Qualitätsbegriff expliziert werden. Die Dienstleistungen werden, wie bereits mehrfach erwähnt, im «Haus der Akademien» gebün- delt, die Qualitätssicherung bleibt jedoch bei den Fakultäten (Universitätsstrategie 2019–2022, S. 2). Die Weiterbildungen werden analog zur Lehre evaluiert. Von Dritten erbrachte Dienstleis- tungen wie Bibliothek, Hochschulsport, Mensa etc. werden regelmässig evaluiert, so z. B. die Bibliothek alle drei Jahre im Rahmen einer Zufriedenheitsumfrage bei allen universitären Nut- zenden. Schlussfolgerung Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard 3.2 als teilweise erfüllt. Auflage 5 Die Universität Luzern muss eine regelmässige Evaluierung der Forschungsleistung etablieren. Standard 3.3: Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustellen, dass Grundsätze und Ziele im Zusammenhang des Europäischen Hochschulraums berücksichtigt werden. Beschreibung und Analyse Die Universität Luzern hat ihre Studiengänge gemäss Bologna-System strukturiert und beachtet die nationalen und internationalen Rechtsgrundlagen und Empfehlungen, wie die Verordnung des Hochschulrats über die Koordination der Lehre, den nationalen Qualifikationsrahmen für den Hochschulbereich nqf.ch-HS etc. Für die Koordination der Schweiz mit dem Europäischen Hochschulraum ist die Universität Luzern durch die Schweizerische Rektorenkonferenz «swissuniversities» angebunden: Im Netzwerk «Lehre» ist die Universität mit dem Leiter des Zentrums Lehre vertreten. Dies gewährleistet, dass die Universität Luzern über Änderungen und Trends im Europäischen Hochschulraum aktuell informiert ist und auch Best Practices zur Umsetzung des Bologna-Systems kennenlernt. (SEB S. 60) Es wurden gemäss Selbstbeurteilungsbericht folgende qualitätssichernden Massnahmen getrof- fen: C 25/35 - Alle Studiengänge (inklusive Weiterbildungsangebote) an der Universität besitzen eine Stu- dien- und Prüfungsordnung (StuPO) sowie eine ergänzende Wegleitung. Alle StuPOs gehen den Gremienweg über die Fakultätsversammlung, Senat und Universitätsrat. Die Wegleitungen werden von den Fakultäten verabschiedet. Die StuPOs werden vom Generalsekretär vor der Eingabe an den Senat auf die Kompatibilität und Kohärenz zu den oben genannten europäis- chen und nationalen Dokumenten sowie den inneruniversitären Rechtsdokumenten geprüft. Bei der Studiengangsevaluation werden diese Kompatibilität und Kohärenz durch externe Expertin- nen und Experten evaluiert und im Gutachten festgehalten. Dennoch wurde deutlich, dass bislang nicht alle Studiengänge den Anforderungen der Bologna- Reform vollumfänglich genügen. Die Gutachterinnen und Gutachter regen daher an, die Modu- larisierung in den Studiengängen im Rahmen der Studiengangsevaluation systematisch zu überprüfen, und empfehlen, eine Rechtsprüfung der Studien- und Prüfungsordnungen ins Auge zu fassen. - Anerkennung von Titeln und Qualifikationen und Zulassung: siehe Beschreibung und Analyse unten bei Standard 3.4. - Mobilität und Internationalisierung: Die Kennzahlen zu Mobilität und Internationalisierung wer- den vom International Relations Office in Zusammenarbeit mit QM im Sinne eines Monitorings erhoben und analysiert. Allerdings besitzt die Universität Luzern keine explizite Internationalisie- rungsstrategie. - European Quality Audit EQA ist ein seit 2016 bestehender Verbund der Universitäten Siegen, der Karl-Franzens-Universität Graz, Latvijas Universitate Riga und der Universität Luzern. Im Vordergrund steht kollegiale Beratung und Entwicklung, wodurch sich die Eigenverantwortung und Autonomie der Hochschulen im Akkreditierungsprozess erhöhen sollen. Das EQA dient zum selbstverantworteten Aufbau und zur Fortentwicklung qualitätsfördernder und qualitätssi- chernder Strukturen, Prozesse und Instrumentarien innerhalb einer Hochschule (QM-System). Im Sinne der Ganzheitlichkeit der Qualitätssicherung von Hochschulen hat die EQA, in Analogie zu den ESG-Standards, Qualitätsstandards in den Bereichen Forschung, Governance, Admi- nistration/Verwaltung, Internationalisierung, Third Mission und Diversity entwickelt. Die Gutachtergruppe hat festgestellt, dass die Rahmenbedingungen grundsätzlich erfüllt sind. Im Bereich der Studierendenmobilität sind die Zahlen der Outgoings und Incomings relativ tief, ebenso besteht Potential, die Professorenschaft noch internationaler zu besetzen. Die Universi- tät Luzern hat dies auf dem Radar, wie in den Gesprächen zu erfahren war. Die Gutachtenden empfehlen, dass die Universität Luzern ihre Ziele und Massnahmen bezüglich Studierendenmo- bilität und Internationalisierung der Professorenschaft in der Internationalisierungsstrategie (vgl. Empfehlung Standard 3.1) festhält. Schlussfolgerung Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard 3.3 als grösstenteils erfüllt. Empfehlung: Die Gutachterinnen und Gutachter empfehlen, die Studien- und Prüfungsordnungen einer Rechtsprüfung zu unterziehen und die Ziele sowie Massnahmen bezüglich Studierendenmobili- tät und Internationalisierung der Professorenschaft in der Internationalisierungsstrategie (vgl. Empfehlung Standard 3.1) festzuhalten. C 26/35 Standard 3.4: Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustellen, dass die Kriterien für die Zulassung und Beurteilung der Leistungen der Studierenden und für die Abgabe von Ausbil- dungsabschlüssen entsprechend dem Auftrag der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschulbereichs berücksichtigt werden. Diese Kriterien werden definiert, kommuniziert und systematisch, transparent und konstant angewandt. Beschreibung und Analyse Die Universität Luzern verfügt über Zulassungsrichtlinien, welche publiziert sind. Darin geregelt sind die Bedingungen für die Zulassung zu Bachelor, Master und Doktorat. Die Zulassungsricht- linien werden von der Prorektorin Lehre und Internationales jährlich verabschiedet. Die formalen Zulassungsabklärungen geschehen zentral durch die Studiendienste. Auf nationaler Ebene fin- den Treffen der universitären Zulassungsstellen statt, bei welchen Spezialfälle diskutiert wer- den. Jede Schweizer Universität ist für eine bestimmte geographische Region zuständig, in wel- cher sie die Entwicklung von Abschlüssen und anderen zulassungsrelevanten Aspekten über- wacht und den anderen Universitäten weitermeldet. Für die Zulassung von Studierenden mit ausländischen Vorbildungen orientiert sich die Univer- sität an den Bestimmungen von swissuniversities. Die so genannte Länderliste beschreibt, wel- che Zeugnisse aus welchen Ländern und mit welchen zusätzlichen Anforderungen zur Zulas- sung berechtigen. Die Zulassungsrichtlinien werden grundsätzlich jedes Studienjahr neu vom Prorektor Lehre und Internationales / der Prorektorin Lehre und Internationales erlassen. Zulas- sungen über Passerellen werden mit den Fakultäten bzw. einzelnen Studiengängen geregelt, dazu existieren Wegleitungen, die ebenfalls publiziert sind. (SEB S. 61) Auf der Website gibt es für Studieninteressierte eine klar strukturierte Seite mit Informationen zu den Ansprechpersonen bei Fragen: Das Studiendienste Team ist Anlaufstelle für alle allgemei- nen Fragen zur Anmeldung, während die Zulassungsstelle den Zugang zur Universität prüft und die Zulassung ausstellt. Die Gutachtergruppe hat sich im Zusammenhang mit der Zulassung zum Studium mit der Frage nach dem Zugang für Flüchtlinge auseinandergesetzt und festgestellt, dass an der Universität Luzern ein hohes Bekenntnis vorhanden ist, dieses Thema zu bearbeiten. Aktuell ist Art. 7 der Lissabon-Konvention – wie an vielen anderen Schweizer Hochschulen ebenfalls – nicht umge- setzt. Die Universität Luzern hat jedoch ein institutionalisiertes Schnupperprogramm für Flücht- linge geschaffen und kann sich vorstellen, sich weiter in diesem Bereich zu engagieren und Möglichkeiten für einen Zugang zum Normalstudium zu eruieren. Die Gutachterinnen und Gutachtachter haben festgestellt, dass die Zulassungskriterien definiert und kommuniziert sind; sie halten den Standard für grösstenteils erfüllt. Schlussfolgerung Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard 3.4 als grösstenteils erfüllt. Empfehlung: Die Gutachtergruppe empfiehlt, die Lissabon-Konvention Art. 7 betreffend Zugang von Flüchtlin- gen zum Studium umzusetzen. C 27/35 4. Bereich: Ressourcen Standard 4.1: Mit ihrem Träger gewährleistet die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs die personellen Ressourcen, die Infrastrukturen und die finanziellen Mittel, um ihren Fortbestand zu sichern und ihre strategischen Ziele zu erreichen. Die Herkunft und die Verwendung der finanziellen Mittel und die Finanzierungsbedingungen sind transparent. Beschreibung und Analyse Der Trägerkanton Luzern erlässt jährlich den Leistungsauftrag, verknüpft mit dem Globalbudget. Der kantonale «Grundbeitrag» deckt im Jahr 2021 rund 19 % der Betriebskosten. Der Leis- tungsauftrag basiert auf der Leistungsvereinbarung, welche eine Periode von vier Jahren um- fasst. Der Leistungsauftrag ist auf der Website publiziert und somit transparent zugänglich. Wei- tere Finanzquellen sind die IUV-Beiträge und der Grundbeitrag des Bundes. In den letzten Jah- ren gelang es, die Drittmitteleinwerbungen ständig zu erhöhen. Mit der Reorganisation des Fundraisings per 1. Dezember 2020 strebt die Universität eine weitere Erhöhung des Anteils der Drittmittel an. (SEB S. 29) Einer mittelfristigen Planung dient das Instrument des Finanzplans: ein Prognoseinstrument, welches die Finanzplanung rollend für das Budgetjahr und die folgenden drei bis vier Jahre vor- nimmt. Die Mittelverteilung innerhalb der Universität erfolgt input-orientiert: Auf der Grundlage der Vorjahreszahlen ermitteln die Fakultäten ihren Bedarf. Die kurzfristige Leistungs- und Fi- nanzplanung erfolgt durch die Leistungsvereinbarungen zwischen dem Rektor und den Fakultä- ten und über das Budget für Personal- und Sachaufwand. Geschlossen wird der Führungskreis- lauf über die Jahresrechnung und die Gespräche mit den Fakultäten. Die Transparenz über die Mittelbeschaffung und Mittelvergabe wird gewährleistet durch die Publikation von Jahresbericht und Geschäftsbericht (Jahresabschluss inkl. Revisionsbericht). (SEB S. 62–63) Die Gutachterinnen und Gutachter haben festgestellt, dass die Herkunft der finanziellen Mittel transparent ist. Die Grundfinanzierung durch den Trägerkanton ist knapp. Die Universität Lu- zern ist daher stark abhängig von den Studierendenzahlen und Drittmitteln, was ein gewisses Risiko mit sich bringt. Die Universität Luzern begegnet der Herausforderung durch die Beset- zung von Nischenangeboten und dem Aufbau neuer Fachbereiche (Wirtschaft, Gesundheitswis- senschaften/Medizin), welche auch gut nachgefragt werden. Die knappe Grundfinanzierung führt auch dazu, dass die Universität bei zentralen Funktionen (QM, Chancengleichheit etc.) sehr schlank aufgestellt ist. Die Gutachterinnen und Gutachter geben zu bedenken, dass be- züglich der personellen Ressourcen Überlegungen zur Nachhaltigkeit nicht ausser Acht gelas- sen werden sollten. Der Trägerkanton vermietet der Universität die Räumlichkeiten, basierend auf seiner Immobili- enstrategie für die Hochschulen. Die Universität Luzern verfügt über moderne Räumlichkeiten an zentraler Lage. Diese Lage direkt beim Bahnhof trägt auch dazu bei, dass die Universität Lu- zern bei Studierenden aus der ganzen Schweiz attraktiv ist, wie die Gutachterinnen und Gut- achter mehrfach gehört haben. Die Konzentration auf ein Gebäude erlaubt der Universität, ihr Profil der «persönlichen Universität» mit kurzen Wegen und open-door policy zu stärken. Je- doch kann sich das Problem der Raumknappheit akzentuieren, sollte die Universität Luzern weiterwachsen. Schlussfolgerung C 28/35 Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard 4.1 als vollständig erfüllt. Empfehlung: Die Gutachtenden empfehlen der Universität Luzern, eine Risikostrategie zu entwickeln. Standard 4.2: Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustellen, dass das gesamte Perso- nal entsprechend dem Typ und den spezifischen Merkmalen der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschulbereichs qualifiziert ist. Es sieht zu diesem Zweck eine regelmässige Evaluation des Personals vor. Beschreibung und Analyse Die Personalgewinnung erfolgt grundsätzlich gemäss einem definierten Prozess. Für alle Stel- len sind Stellenbeschreibungen mit entsprechendem Anforderungsprofil vorhanden. Die Qualitätssicherung im Bereich der Professuren ist gekennzeichnet durch den «Dualismus von Verantwortlichkeiten der Universität und denFakultäten» (Nachlieferung zum SEB, S. 20). Die Universität Luzern gibt für Berufungsverfahren, die Umwandlung von Assistenzprofessuren mit Tenure-Track und die Ernennung von Titular-, Senior-, Honorar- und ständigen Gastprofes- suren in Reglementen grundlegende Verfahrensvorschriften und Ernennungsvoraussetzungen im Berufungsreglement vor. Innerhalb dieses Rahmens können die Fakultäten die Ausgestal- tung regeln und z. B. zusätzliche Anforderungen mittels Wegleitungen regeln. In der Regel er- folgen Berufungen durch ein ordentliches Verfahren unter Mitwirkung einer Berufungskommis- sion; in Ausnahmefällen ist eine Direktberufung zulässig. Der Kommission gehören gemäss Reglement in der Regel drei Professorinnen und Professoren an, von denen zwei aus der beru- fenden Fakultät stammen müssen, ausserdem je eine Vertreterin bzw. ein Vertreter der Assis- tierenden und der Studierenden und eine Chancengleichheitsdelegierte / ein Chancengleich- heitsdelegierter. In der «Nachlieferung zum Selbstbeurteilungsbericht» S. 21 werden die Ele- mente in den Berufungsverfahren detailliert beschrieben. Ein einheitliches Ablaufschema exis- tiert nicht, doch verfügt beispielsweise die Rechtswissenschaftliche Fakultät über ein Prozess- diagramm oder die Theologische Fakultät über einen Leitfaden. Die Evaluation des Personals erfolgt über die jährlichen Beurteilungs- und Fördergespräche (BFG), welche verpflichtend durchzuführen sind. Darin werden Ziele und allfällige Förderpoten- ziale und -massnahmen festgehalten. Die Universität Luzern sieht selbstkritisch Optimierungs- potenzial, da die BFG noch nicht überall flächendeckend durchgeführt werden; insbesondere für den Mittelbau werde von den Vorgesetzten die Chance dieses jährlichen Gesprächs nicht über- all gesehen (SEB S. 63). In den Gesprächen konnten sich die Gutachterinnen und Gutachter jedoch davon überzeugen, dass die BFG zu einem überwiegenden Teil durchgeführt werden und dass bei allfälligen Lücken die Personalabteilung nachfasst. Entwicklungspotenzial sieht die Gutachtergruppe bei der Evaluation der Wirksamkeit dieser BFG; denn mit einer rein formalen Durchführung solcher Gespräche wird der Regelkreis im Sinne von «check-act» noch nicht voll- ständig geschlossen. Die Gutachterinnen und Gutachter empfehlen daher, die Wirksamkeit der Gespräche zu überprüfen. Die Gutachterinnen und Gutachter regen an, auch entfristete Professorinnen und Professoren regelmässig zu evaluieren. Eine solche Evaluation könnte sich auf die Aufgaben in Forschung und Lehre wie auch auf die Nachwuchsförderung und akademische Selbstverwaltung erstre- cken. Jedoch ist an dieser Stelle zu erwähnen, dass die Evaluation der Professorinnen und Pro- fessoren an der Universität Luzern über das Führungsinstrument der Leistungsvereinbarungen geschieht, in der Ziele vereinbart und jährlich überprüft werden. C 29/35 Insgesamt haben die Gutachterinnen und Gutachter einen guten Eindruck von den Prozessen im Rahmen der Personalgewinnung und -evaluation und dem Personalmanagement erhalten. Schlussfolgerung Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard 4.2 als grösstenteils erfüllt. Empfehlung: Die Gutachtergruppe empfiehlt, die Wirksamkeit der BFG zu überprüfen. Standard 4.3: Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustellen, dass die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs die Laufbahnentwicklung des gesamten Per- sonals und insbesondere des wissenschaftlichen Nachwuchses unterstützt. Beschreibung und Analyse Die Laufbahnentwicklung des Personals wird durch verschiedene Prozesse und Massnahmen gefördert und ist sowohl im Leitbild postuliert wie auch im Universitätsgesetz, in der kantonalen Leistungsvereinbarung sowie im Reglement über die wissenschaftlichen Assistenten und Assis- tentinnen und dem Reglement über die Anstellung von Assistenzprofessoren und -professorin- nen verankert. (SEB S. 64) Der Personaldienst ist für das administrativ-technische Personal zuständig, die Fakultäten und das Departement GWM für das wissenschaftliche. In den BFG (siehe Standard 4.2) werden Jahresziele sowie Förder- und Weiterbildungsmassnahmen vereinbart. Betreffend Unterstüt- zung und Kostenübernahmen von Weiterbildungen orientiert sich die Universität an den rechtli- chen Grundlagen des Kantons Luzern. Die Förderung des Mittelbaus ist mit der Gründung der Graduate Academy im Jahr 2019 umfas- sender organisiert worden. Die Akademie ist die zentrale Anlaufstelle für den akademischen Nachwuchs und organisiert beispielsweise die non-formale Lehre für diese Zielgruppe oder spricht Grants für Forschungsaufenthalte zu. Darüber hinaus existieren für Nachwuchsfor- schende individuelle Förderprogramme und SpeedUp-Sabbaticals. Spezifische Fördermass- nahmen in den Fakultäten sind die Doktorandenkollegien, finanzielle Unterstützung für Weiter- bildungen, Tagungen, Konferenzen etc., Lucerne Master Class (Austausch mit renommierten Forschenden), studienergänzendes Programm primius an der Rechtswissenschaftlichen Fakul- tät. Im Rahmen der Karriereentwicklung können Assistenzprofessuren (Tenure-Track) zu ordentli- chen Professuren umgewandelt werden. Dabei wird die Stelle üblicherweise bereits entspre- chend mit Tenure-Track ausgeschrieben. Die Voraussetzungen für die Entfristung bzw. Stel- lenumwandlung sind im Reglement über die Anstellung von Assistenzprofessorinnen und -pro- fessoren geregelt. Die Einzelheiten werden von den Fakultäten in Wegleitungen festgelegt. Für Nachwuchsdozierende sind die Evaluationen im Rahmen der LVE wichtig. Die Gutachterinnen und Gutachter regen an, dass freiwillige LVE – losgelöst vom vorgesehenen Evaluationszyk- lus – immer ermöglicht werden sollten (was in der Praxis noch nicht überall der Fall ist, siehe auch 3.2.). Insgesamt hat sich die Betreuung und Förderung von Doktorierenden und Postdocs in den letz- ten zehn Jahren gemäss eigener Einschätzung stark professionalisiert und ausgeweitet. C 30/35 Das Zentrum Lehre unterstützt die Laufbahnentwicklung von Dozierenden, indem es Beratung und Schulung sowie Weiterbildungen in verschiedenen Fragen der Hochschullehre und eine grundlegende hochschuldidaktische Ausbildung anbietet. Eine weitere Servicestelle sind die Career Services: Diese unterstützt die Studierenden bzw. angehenden Absolventinnen und Ab- solventen beim Weg in den Berufseinstieg mittels Workshops, Bewerbungstraining und Karrie- replanung. Die Fachstelle Chancengleichheit hat zur Förderung des weiblichen wissenschaftli- chen Nachwuchses und zur Erhöhung des Frauenanteils in Führungspositionen verschiedene Massnahmen ergriffen: Einzelcoachings, Workshops und Kurse, regelmässige Netzwerktreffen für Professorinnen, Postdoktorandinnen und Frauen aus Führungsfunktionen, Teilnahme am «High Potential University Leaders Identity & Skills Training Program» mit dem Ziel, der Unter- vertretung von weiblichen Führungskräften an Universitäten entgegenzuwirken. (SEB S. 64–65) Die Gutachterinnen und Gutachter konnten sich davon überzeugen, dass die Graduate Academy eine hoch geschätzte neue Stelle für den wissenschaftlichen Nachwuchs ist. Darüber hinaus sind die Betreuungsverhältnisse für Doktorierende in den Fakultäten stark personenab- hängig, d.h. teils strukturiert, teils weniger, teils mit sehr guten Betreuungsleistungen, teils mit weniger guten. Nach Ansicht der Gutachtergruppe wären formalisierte, universitätsweite Min- deststandards für Doktoratsprogramme inkl. Anforderungen an die Betreuungsleistungen hilf- reich, wobei auch die Ombudsstelle als neutrale Ansprechperson berücksichtigt werden sollte. Die Weiterbildungsangebote für das administrativ-technische Personal sind, so der Eindruck bei der Gutachtergruppe, vielfältig, sie werden geschätzt und genutzt. Das jeweilige Potenzial wird an den Beurteilungs- und Fördergesprächen identifiziert. Auch wenn es in der Verwaltung struk- turell bedingt häufig wenig Aufstiegsmöglichkeiten gibt, werden Weiterentwicklungen – zum Bei- spiel durch Übernahme neuer Tätigkeitsfelder innerhalb der Stelle oder Ergänzung durch eine zusätzliche Aufgabe in einer anderen Fakultät – ermöglicht und umgesetzt. Die Gutachtenden haben auch gehört, dass es «Mobilitätswochen» für Verwaltungspersonal gibt, und schätzen dies sehr positiv ein. Schlussfolgerung Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard 4.3 als grösstenteils erfüllt. Empfehlung: Die Gutachterinnen und Gutachter regen an, freiwillig beantragte Lehrveranstaltungsevaluatio- nen (ausserhalb vom vorgesehenen Zyklus) durchzuführen. 5. Bereich: Interne und externe Kommunikation Standard 5.1: Die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs macht ihre Qualitätssicherungsstrategie öffentlich und sorgt dafür, dass die Bestimmungen zu den Quali- tätssicherungsprozessen und deren Ergebnisse den Mitarbeitenden, den Studierenden sowie gegebenenfalls den externen Beteiligten bekannt sind. Beschreibung und Analyse Die Universität Luzern publiziert auf ihrer Website Angaben zum Qualitätsmanagementsystem, den Prozessen und Dienstleistungen der Stelle für Qualitätsmanagement für die internen Stake- holder. In einem Unterbereich wird die institutionelle Akkreditierung vorgestellt. Weitere Instru- C 31/35 mente für die Kommunikation von Inhalten zur Qualitätssicherung sind der wöchentliche Mitar- beitenden-Newsletter oder das Magazin uniluAKTUELL/cogito. Zudem werden an internen In- formationsveranstaltungen Themen aus dem Bereich Qualitätsmanagement präsentiert. Im Jah- resbericht hat das QM einen festen Platz. (SEB S. 66) Auf der Website heisst es unter Qualitätssicherungs-Strategie: «Die Qualitätssicherungs-Strate- gie wird im neuen Qualitätsmanagement-Handbuch 2022 der Universität Luzern formuliert (in Revision).» Aktuell ist das QM-Handbuch von 2006 publiziert inkl. einer veralteten Qualitätssi- cherungsstrategie. Da diese auch von der Universität Luzern als überholt angesehen wird, ge- hen die Gutachterinnen und Gutachter inhaltlich nicht weiter darauf ein und verweisen auf die Auflage 1 (Formulieren der QS-Strategie). Die Gutachtenden stellen fest, dass die Gefässe für die Kommunikation der QM-Strategie grundsätzlich vorhanden sind. Sie gehen davon aus, dass mit der Erfüllung von Auflage 1 die Qualitätssicherungsstrategie in der Folge auch publiziert wird. Was die Kommunikation der Lehrveranstaltungsevaluationen angeht, werden die Studierenden zu Beginn des Studiums über deren Ziel und Zweck informiert. Rückmeldungen zu den Ergeb- nissen der LVE und deren Diskussion mit den Studierenden sind gemäss Selbstbeurteilungsbe- richt in den Fakultäten überall vorgesehen (SEB S. 66). Die Gutachterinnen und Gutachter ha- ben erfahren, dass in der Praxis die Ergebnisse und die allfällig daraus resultierenden Mass- nahmen nicht durchgehend kommuniziert werden, und verweisen nochmalig auf die unter Stan- dard 1.1 gesprochene Auflage (Schliessen der Regelkreise). Ferner haben die Gutachterinnen und Gutachter mehrfach erfahren, dass von verschiedenen Anspruchsgruppen eine aktivere In- formation seitens Universität gewünscht wäre; vielfach besteht der Eindruck, dass es sich um eine Holschuld handle. Schlussfolgerung Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard 5.1 als grösstenteils erfüllt, verweist jedoch auf Auf- lage 1 zu Standard 1.1. Empfehlung Die Gutachtergruppe empfiehlt, eine aktivere Kommunikationspolitik zu ihren internen An- spruchsgruppen zu pflegen. Standard 5.2: Die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs veröffentlicht regelmässig objektive Informationen zu ihren Tätigkeiten und zu den von ihr angebotenen Stu- dienprogrammen und Abschlüssen. Beschreibung und Analyse Die Kommunikationspolitik beruht auf verschiedenen Säulen bzw. Kanälen und orientiert sich an der Kommunikationsstrategie. Diese stammt aus dem Jahr 2015 und soll, wie die Gutachten- den in den Gesprächen erfahren haben, noch geschärft und enger mit den strategischen Schwerpunkten verknüpft werden. Eine wesentliche Rolle kommt der Website zu: Dort sind Inhalte zu den Studienangeboten, all- gemeine Informationen zum Studium und zur Universität Luzern publiziert. Darüber hinaus ge- ben Porträts von Studierenden sowie Absolventinnen und Absolventen weitere Einblicke. For- schungsprojekte und deren Ergebnisse sind ebenfalls auf der Website aufgeschaltet. Das On- C 32/35 line-Informationsangebot wird laufend ausgebaut, z. B. mit der Einbindung der Forschungsda- tenbank, der Online-Ausgabe des Magazins «cogito» etc. (SEB S. 67) Darüber hinaus werden Stakeholder mit Newslettern und Social-Media-Beiträgen zielgruppen- gerecht adressiert; Printprodukte haben aber nach wie vor einen wichtigen Platz. Für Studienin- teressierte führt die Universität Informationsveranstaltungen durch. Mit dem Jahresbericht legt die Universität Rechenschaft über ihre Tätigkeiten ab und schafft Transparenz hinsichtlich der Finanzierung. Den direkten Kontakt zu potenziellen Studierenden schafft die Universität Luzern durch die Präsenz an Messen und Studienwahlanlässen. Die Gutachterinnen und Gutachter haben festgestellt, dass die Informationen zu Studienange- boten und Abschlüssen kommuniziert sind. Sie bestärken die Universität darin, die Inhalte, wenn immer möglich, auch auf Englisch zugänglich zu machen. Schlussfolgerung Die Gutachtergruppe beurteilt den Standard 5.2 als vollständig erfüllt. 5 Gesamthafte Beurteilung und Stärken-/Schwächenprofil des Qualitäts- sicherungssystems Bei der Lektüre der Unterlagen, insbesondere des Selbstbeurteilungsberichts der Universität Luzern, mehr noch aber bei den vielfältigen Gesprächen der leider nur virtuellen Vor-Ort-Visite hat die Gruppe der Gutachterinnen und Gutachter eine Universität kennengelernt, deren Mitglie- der sie als «persönliche Uni» charakterisieren und besonders wertschätzen. Die Identifikation aller Mitgliedergruppen – des Personals wie der Studierenden – und die Zufriedenheit mit ihrer Universität sind sehr hoch. Nicht wenige Studierende sind bewusst deshalb in Luzern einge- schrieben, weil sie an einer überschaubaren Universität mit kurzem Draht zu ihren Dozierenden studieren wollen und die vernetzten «Nischenangebote» Luzerns gesucht haben. Die geringe Grösse der Gesamtuniversität wie ihrer Einrichtungen, die kurzen Wege, die Unterbringung aller Fakultäten und Einrichtungen innerhalb eines einzigen Gebäudes erleichtern informellere Kom- munikationsformen, die sich gerade beim zügigen Aufbau der noch jungen Einrichtung und de- ren Vernetzung mit anderen Hochschulen bewährt haben. Dieser Aufbau betrifft vor allem neue Fachgebiete (wie die jüngst zur Fakultät verselbständigten Wirtschaftswissenschaften, aber auch den Gesundheitsbereich, der sich – erweitert durch Medi- zin und evtl. bald auch durch Psychologie – künftig ebenfalls in einer eigenen Fakultät wieder- finden soll). Der Ausbau wird vorangetrieben von dem Bestreben, die knappe Finanzierung durch den Trägerkanton über eine Erhöhung der Studierendenzahlen und der IUV-Beiträge zu verbessern. Parallel zum Aufbau der Fächer sind z. T. neue Organisationsstrukturen auf zentra- ler Ebene entstanden – mit akademisierten Prorektoraten und einer Erweiterten Universitätslei- tung, die einer Verschränkung der Zentrale mit den Dekanaten dient, aber auch etwa mit der Graduate Academy für den wissenschaftlichen Nachwuchs. Dieser zügige Wandel hat viele Ressourcen und viel Energie gebunden, so dass die Entwick- lung eines hochschulübergreifenden QM-Systems (Qualitätssicherungsstrategie und -system mit der Definition verbindlicher Mindeststandards und einer Schliessung der Regelkreise inkl. Fremdevaluationen für alle Bereiche von Forschung, Lehre und Dienstleistungen) mit dem übri- gen Aufbau nicht überall hat Schritt halten können. Auch personell sind zentrale Stellen (wie das Qualitätsmanagement, aber auch etwa die Fachstelle für Chancengleichheit) sehr schlank aufgestellt. Dies mag auch damit zusammenhängen, dass ein solches System von einigen als C 33/35 Widerspruch zu dem insbesondere von der Professorenschaft hoch gelobten Subsidiaritätsprin- zip und der Fakultätsautonomie wahrgenommen wird, die auch von der Entwicklung der Univer- sität her für sie leitende Organisationsprinzipien darstellen. Dabei gerät leicht aus dem Blick, dass bestimmte, v. a. übergeordnete, Aufgaben (wie Nachhaltigkeit, Chancengleichheit, aber auch Lehrveranstaltungsevaluationen) mit einem zentralen Rahmenreglement effizienter erfüllt werden können, dass inhaltliche Mindeststandards und prozedurale Regeln diejenigen schüt- zen, die sich in informalen Kommunikationsprozessen («open door») doch nicht so gut zu Wort melden können, dass solche Standards in Bottom-up-Prozessen dialogisch ausgestaltet, dabei von der Expertise aus den Fakultäten profitieren und diesen durchaus Raum für eigenständig ergänzende Regelungen belassen können. Das gilt insbesondere dann, wenn die Regelungen vorrangig die Prozesse betreffen und ihnen Verbindlichkeit verschaffen, sich inhaltlich aber auf partizipativ erarbeitete Minimalstandards begrenzen. Unbeschadet dessen herrscht bei den Angehörigen der Universität Luzern ein hohes Qualitäts- bewusstsein, zahlreiche Einzelinitiativen und konkrete Elemente einer Qualitätssicherung sind zu beobachten (etwa im Bereich der Lehrveranstaltungs- und Prüfungsevaluationen oder des Personalmanagements), aber noch fehlt es vielfach an ausformulierten Strategien mit konkreten Zielen und definierten Steuerungsprozessen – insbesondere zur Qualitätssicherung im Allge- meinen, aber auch zu bestimmten Teilbereichen (Nachhaltigkeit, Internationalisierung, For- schung, Risikomanagement). Die Gutachterinnen und Gutachter sind überzeugt davon, dass es der Universität Luzern und ihren Angehörigen zeitnah gelingen wird, auch diese wenigen fehlenden Schritte noch zu ge- hen. Eine entscheidende Weichenstellung dürfte in der Reform der Leitungsstrukturen der Uni- versität zu erkennen sein, die mit der Konstitution der Erweiterten Universitätsleitung die Einbin- dung der Prorektoren, Prorektorinnen, der Dekane und Dekaninnen in die Leitungsverantwor- tung für die ganze Universität gestärkt hat. Gemeinsam mit den für das QM Verantwortlichen wird es ihnen möglich sein, das Profil der erfolgreichen Universität weiterzuentwickeln und zu schärfen und ihre Qualität noch einmal zu steigern. 6 Empfehlungen für die Weiterentwicklung des Qualitätssicherungssys- tems Empfehlung 1 zu Standard 1.3 Die Gutachterinnen und Gutachter empfehlen, die Zuständigkeiten für das QM universitätsweit klar zu regeln und transparent zu kommunizieren. Sie regen an, die knappen Ressourcen im Bereich des zentralen QM zu überdenken. Empfehlung 2 zu Standard 2.2 Die Gutachterinnen und Gutachter empfehlen, im Bereich der Forschung auch qualitative Daten zu erheben. Empfehlung 3 zu Standard 2.3 Die Gutachterinnen und Gutachter empfehlen, die Mitwirkung der repräsentativen Gruppen in der Praxis weiter zu stärken durch einen aktiven Einbezug und gute Rahmenbedingungen. Empfehlung 4 zu Standard 3.1 Die Gutachterinnen und Gutachter empfehlen der Universität Luzern, eine Forschungsstrategie und eine Internationalisierungsstrategie zu erstellen. Empfehlung 5 zu Standard 3.3 Die Gutachterinnen und Gutachter empfehlen, die Studien- und Prüfungsordnungen einer Rechtsprüfung zu unterziehen und die Ziele sowie Massnahmen bezüglich Studierendenmobili- tät und Internationalisierung der Professorenschaft in der Internationalisierungsstrategie (vgl. C 34/35 Empfehlung zu Standard 3.1) festzuhalten. Empfehlung 6 zu Standard 3.4 Die Gutachtergruppe empfiehlt, die Lissabon-Konvention Art. 7 betreffend Zugang von Flüchtlin- gen zum Studium umzusetzen. Empfehlung 7 zu Standard 4.1 Die Gutachtenden empfehlen der Universität Luzern, eine Risikostrategie zu entwickeln. Empfehlung 8 zu Standard 4.2 Die Gutachtergruppe empfiehlt, die Wirksamkeit der BFG zu überprüfen. Empfehlung 9 zu Standard 4.3 Die Gutachterinnen und Gutachter regen an, freiwillig beantragte Lehrveranstaltungsevaluatio- nen (ausserhalb vom vorgesehenen Zyklus) durchzuführen. Empfehlung 10 zu Standard 5.1 Die Gutachtergruppe empfiehlt, eine aktivere Kommunikationspolitik zu ihren internen An- spruchsgruppen zu pflegen. 7 Akkreditierungsvorschlag der Gutachtergruppe Aufgrund des Selbstbeurteilungsberichts der Universität Luzern vom 10. November 2020, der Nachlieferung hierzu vom 25. Februar 2021 und der Vor-Ort-Visite vom 9. bis 11. März 2021 schlägt die Gutachtergruppe der Schweizerischen Agentur für Akkreditierung und Qualitätssi- cherung AAQ vor, die Akkreditierung der Universität Luzern mit folgenden Auflagen auszuspre- chen: Auflage 1 zu Standard 1.1 (in Verbindung mit Standard 1.2 und 5.1) Die Universität Luzern legt ihre Qualitätssicherungsstrategie mit inhaltlichen Qualitätszielen gemäss ihrem eigenen Zeitplan bis zur Jahresmitte 2022 fest und macht diese publik. Sie definiert ihr Qualitätssicherungssystem mit geschlossenen Regelkreisen, Zuständigkeiten und Mindeststandards universitätsweit. Auflage 2 zu Standard 1.4 Die Universität Luzern legt fest, mit welcher Methode, in welchem Rhythmus und mit welcher Zuordnung von Verantwortlichkeiten sie ihr QM-System einer periodischen Überprüfung un- terzieht. Auflage 3 zu Standard 2.4 Die Universität Luzern legt eine Nachhaltigkeitsstrategie mit konkreten Zielen fest. Auflage 4 zu Standard 2.5 Die Universität Luzern verankert das Thema Diversity gesamtuniversitär und hinterlegt es mit Zielen und Umsetzungsschritten. Auflage 5 zu Standard 3.2 Die Universität Luzern muss eine regelmässige Evaluierung der Forschungsleistung etablie- ren. Für die Erfüllung der Auflagen sieht die Gutachtergruppe einen Zeithorizont von zwei Jahren vor; die Überprüfung soll im Rahmen einer verkürzten Vor-Ort-Visite (1/2 Tag) mit drei Gutach- terinnen und Gutachtern stattfinden. C 35/35 Teil D Stellungnahme der Universität Luzern 20. Mai 2021 20. Mai 2021 D 1/3 Luzern, 20. Mai 2021 Stellungnahme der Universität Luzern zum Bericht der Gutachtergruppe vom 19. April 2021 über die Institutionelle Akkreditierung der Universität Luzern 1 Allgemeine Bemerkungen Der Bericht über die Institutionelle Akkreditierung der Universität Luzern wurde von den Gutachterinnen und Gutachtern sehr ausführlich und sorgfältig verfasst. Sie durchleuchten das Qualitätssicherungssystem der Universität auf kompetente Weise. An dieser Stelle gebührt der Gutachter*innengruppe im Allgemeinen und deren Vorsitzenden, Herrn Prof. Dr. Thomas Puhl, sowie der Akkreditierungsagentur AAQ im Besonderen grosser Dank. Der gesamte Prozess der Institutionellen Akkreditierung war und ist für die Universität Luzern eine äusserst wertvolle Erfahrung. Durch die Erarbeitung des Selbstbeurteilungsberichtes haben wir uns stark mit unseren Strukturen und Prozessen auseinandergesetzt, unsere Uni dabei noch besser kennengelernt und Ansatzpunkte für weitere Optimierungsschritte erkannt. Die genannten Auflagen und die dazu gehöhrenden Begründungen sind in aller Regel nachvollziehbar. Seit dem Einreichen des Selbstbeurteilungsberichts im Herbst 2020 und dem Gutachten sind strukturelle und operative Veränderungen an der Universität geschehen, so dass einige erwähnte Mängel im Gutachten in der Zwischenzeit aus unserer Sicht schon behoben sind. Dies gilt beispielsweise im Bereich der Chancengleichheit und Diversity. Wir sehen die Auflage Nr. 4 zum jetzigen Zeitpunkt (Mai 2021) als schon erfüllt an. Auch gewisse Bezeichnungen haben sich geändert; Beispielsweise nennt sich das Haus der Akademien nun «Weiterbildungsakademie». 2 Stellungnahme zu Einzelfragen Seite 4, Absatz 7: „Die Diversity-Strategie sollte bis Ende 2020 durch einen Umsetzungsplan ergänzt werden.“ Die Formulierung „sollte“ war zum Zeitpunkt der Vor-Ort-Visite bereits überholt. Korrekt muss es heissen: „Die Diversity-Strategie ist im Januar 2021 durch einen Umsetzungsplan ergänzt worden.“ Seite 7, Absatz 1: „Die Ausgestaltung ist in den verschiedenen Fakultäten unterschiedlich, jedoch sind prinzipiell alle Fakultäten durch die Universitätsleitung verpflichtet, Lehrveranstaltungsevaluationen und Studiengangsevaluationen durchzuführen.“ Neben den Fakultäten betrifft dies auch das Departement GWM (das Gleiche gilt für Seite 9, Absatz 5). Seite 10, Absatz 4: „Gewisse übergeordnete Themen würden «in den Fakultäten verschwinden» und es gebe zu wenig Verbindlichkeiten.“ Wir möchten hierzu anfügen, dass die Formulierung «gewisse übergeordnete Themen» u.E. zu unpräzise ist, um daraus sinnvolle Schlüsse zu ziehen, welche in die Umsetzung der Auflage 1 einfliessen sollten. 20. Mai 2021 D 2/3 Seite: 2/3 Seite 13, Absatz 1: ÄDas gilt auch für die Einbeziehung von Vertretern der Arbeitswelt.“ Unseres Erachtens ist die Einbeziehung von Vertretern der Arbeitswelt als repräsentative Gruppe im Standard 1.3. nicht vorgesehen und es ist nicht ersichtlich, inwiefern dies von Bedeutung sein könnte. Die «Vertreter der Arbeitswelt» sind keine Statusgruppe, die formell organisiert einbezogen werden könnte. Jeder Einbezug hätte daher notwendigerweise zufälligen Charakter, was im Rahmen der Qualitätssicherung gerade nicht erwünscht ist. Seite 13, Absatz 3: ÄGrundsätzlich ist der Dekan / die Dekanin von Amtes wegen für die Qualitätssicherung verantwortlich, in mehreren Fakultäten unterstützt von einem Fakultätsmanager bzw. einer Fakultätsmanagerin.“ Wir erlauben uns hierzu zu präzisieren, dass alle Fakultäten sowie das Departement eine*n Fakultätsmanager*in haben, teilweise gibt es sogar mehrere Stellen im Fakultätsmanagement. Alle diese Personen haben eine zentrale Rolle im Qualitätsmanagement ihrer Fakultät bzw. des Departements inne. Seite 17, letzter Absatz: „Die Universität schreibt in ihrem SEB, dass alle Organisationen die Räumlichkeiten und Infrastruktur (inkl. der Kommunikationsmittel) der Universität nutzen können, was in der Praxis jedoch z.T. nicht so einfach funktioniert.³ Es wird u.E. nicht dargelegt und bleibt völlig offen, was genau nicht funktioniert. Eine Präzision hierzu wäre angebracht, damit die Universität entsprechende Massnahmen ergreifen kann. Seite 18, Absatz 7: „So hat die Universität beispielsweise den Aufbau der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät aus den bestehenden Grundbeiträgen und Drittmitteln finanzieren müssen.“ Wir gestatten uns den Hinweis, dass für die Finanzierung des Aufbaus der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät keine kantonalen Grundbeiträge herangezogen wurden. Es ist der Universität sogar untersagt, solche Mittel für den Aufbau und Betrieb der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät zu verwenden. Seite 18, letzter Absatz: ÄAktuell läuft eine Untersuchung betreffend allfälliger geschlechtsspezifischer Diskriminierung.“ Die Gutachter*innen beziehen sich vermutlich auf die Lohngleichheitsanalyse. Diese wurde bereits 2020 abgeschlossen. Diese hat aufgezeigt, dass es keine statistisch signifikante Lohnungleichheit zwischen den Geschlechtern gibt. Seite 20, Absatz 3: „In den Berufungsverfahren gibt es jedoch «Delegierte» aus einem internen Pool, welche ein besonderes Augenmerk auf Gleichstellungsaspekte in den Berufungsverfahren legen.“ Wir erlauben uns hierzu zu ergänzen, dass diesen Delegierten keine zu vernachlässigende Bedeutung zukommt, da sie inzwischen in den Berufungskommissionen stimmberechtigt sind. Seite 20, Absatz 5: ÄDie Gutachtergruppe hält die aktuelle Ausstattung und Verankerung in den Fakultäten durch Chancengleichheitsdelegierte in den Berufungskommissionen für nicht ausreichend.“ Wir möchten hierzu ergänzend festhalten, dass in den Fakultäten und dem Departement Gleichstellungspläne vorliegen, welche Teil der jährlichen Leistungsvereinbarungen sind. Seite 20, Auflage 4: ÄDie Universität verankert das Thema Diversity gesamtuniversitär und hinterlegt es mit Zielen und Umsetzungsschritten.“ U.E. ist nicht ersichtlich, woran es der Universität Luzern hierzu aktuell noch fehlen soll. Die Diversity-Strategie wurde durch die Universitätsleitung im Sommer 2020 genehmigt. Ebenso wurde der Umsetzungsplan durch die Universitätsleitung im Dezember 2020 bzw. Januar 2021 genehmigt. Die Umsetzung erfolgt schrittweise, wobei wesentliche Teilschritte bereits umgesetzt wurden. Die Gleichstellungskommission und die Fachstelle für Chancengleichheit wachen über die Umsetzung und sind beauftragt, die Umsetzungsschritte zu kontrollieren. Chancengleichheit und Diversität sind zudem in § 39 und 39a des Statuts der Universität Luzern institutionell und gesamtuniversitär verankert. Seite 21, Absatz 2: ÄEs existiert ein Fächerangebot in den Bereichen Kultur und Sozialwissenschaften, Recht, Wirtschaft, Gesundheit und Theologie.“ Uns scheint wichtig, dass hier die Medizin explizit ergänzt wird im Fächerangebot. 20. Mai 2021 D 3/3 Seite: 3/3 Seite 21, Absatz 2: ÄInterfakultäre Studiengänge sind die Bachelor und Master «Philosophy- Politics- Economy»; darüber hinaus gibt es Double Degree Studiengänge mit der Universität Neuchâtel.³ Wir möchten hierzu ergänzend festhalten, dass dies nur einzelne Beispiele sind. Es gibt darüber hinaus weitere interfakultäre Studiengänge. Aus der Perspektive der RF sind z.B. die Master-Plus-Studiengänge mit der WF, der KSF und dem Departement GWM zu nennen. Zudem existieren Nebenfachstudiengänge «Recht» und Double-Degrees mit ausländischen Partner-Universitäten. Seite 21, Absatz 6: ÄIm Sinne der Transparenz der Finanzierung werden alle Donationen über CHF 10'000 öffentlich dargelegt […].³ Dazu möchten wir ergänzend festhalten, dass Donationen über CHF 10'000 öffentlich dargelegt werden, insofern der/die Donator*in nicht ausdrücklich Vertraulichkeit verlangt. Ab CHF 500'000 ist die Offenlegung jedoch gesetzlich verpflichtend. Seite 22, Absatz 7: ÄDie Lehrkommission ULEKO sucht mit Dozierenden, deren LVE schlecht bewertet wurden, zwar ein (vertrauliches) Gespräch. Die Lehrkommission sieht sich jedoch eher als Beratungsgremium.³ Die Verfahren bei schlecht bewerteten Unterrichtsbeurteilungen (es wird nicht der/die Dozierende per se bewertet) ist auf fakultärer Ebene (bzw. auf Departementsebene) different und wird meist von fakultären Lehr- und/oder Evaluationen geführt. Die gesamtuniversitäre ULEKO ist nie involviert. Die ULEKO sieht sich im Bereich «Evaluationen» als Beratungsgremium, ansonsten hat die Kommission weitere Aufgaben. Seite 22, letzter Satz: „Ebenfalls ist es für die Qualität und Weiterentwicklungsmöglichkeiten entscheidend, dass (insbesondere Nachwuchs-) Dozierende ihre Lehrveranstaltungen evaluieren dürfen und dafür Unterstützung erhalten. Dies auch ausserhalb der zeitlichen Abstände, welche in den unterschiedlichen Fakultäten vorgesehen sind.“ Diese Aussage lässt u.E. vermuten, dass die Möglichkeit der freiwilligen bzw. ausserplanmässigen Evaluation nicht vorgesehen bzw. möglich ist, was keinesfalls zutrifft. Seite 26, Absatz 3: ÄDie Universität Luzern hat sich jedoch an einem institutionalisierten Schnupperprogramm für Flüchtlinge beteiligt und kann sich vorstellen, sich weiter in diesem Bereich zu engagieren und Möglichkeiten für einen Zugang zum Normalstudium zu eruieren.“ Die Universität Luzern hat sich nicht beteiligt, sondern hat das Programm geschaffen. Die Universität war die erste Universität in der Schweiz, welche ein solches Programm etablierte. Seite 28, Absatz 3: „Diese Leistungsvereinbarungen werden mit allen Universitätsangehörigen abgeschlossen und sind auch budgetrelevant." Wir möchten diesbezüglich präzisieren, dass die Leistungsvereinbarungen mit den Fakultäten und Diensten abgeschlossen werden, und nicht mit allen Universitätsangehörigen. Seite 29, letzter Absatz: „Nach Ansicht der Gutachtergruppe wären formalisierte, universitätsweite Mindeststandards für Doktoratsprogramme inkl. Anforderungen an die Betreuungsleistungen hilfreich, ebenso eine neutrale Ansprechperson bei allfälligen Problemen." Wir möchten hierzu ergänzend festhalten, dass es eine neutrale Ansprechperson bereits in der Ombudsstelle der Universität gibt; diese ist genau für diese Sachlagen zuständig. Die Ombudsstelle hat eine Vermittlungsfunktion und sie leitet, wenn die Vermittlung erfolglos bleibt, auf Wunsch der Person, die sie angerufen hat, die Angelegenheit an den Personaldienst oder an die Prorektorin Personal und Professuren weiter. Diese prüfen, soweit tunlich, personalrechtliche Vorkehren. AAQ Effingerstrasse 15 Postfach CH-3001 Bern www.aaq.ch

Frohburgstrasse 3 ∙ Postfach 4466 ∙ 6002 Luzern T +41 41 229 53 69 bernhard.ruetsche@unilu.ch www.unilu.ch 6. RF, RuBe, 6000 Luzern 7 Kanton St.Gallen Staatskanzlei lic. phil. Canisius Braun Staatssekretär Regierungsgebäude, Klosterhof 3 9001 St.Gallen Luzern, 10. Mai 2019 Rechtswissenschaftliche Fakultät Prof. Dr. Bernhard Rütsche Rechtsgutachten Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton Inhaltsverzeichnis 1. Fragestellung und Vorgehen............................................................................... 3 2. Spitalfinanzierung nach KVG .............................................................................. 4 2.1 Ziele der neuen Spitalfinanzierung ........................................................... 4 2.2 Vergütung stationärer Leistungen (Art. 49 KVG) ...................................... 6 2.3 Abgeltung stationärer Leistungen (Art. 49a KVG) .................................... 9 3. Subventionsrechtliche Grundlagen ..................................................................... 9 3.1 Begriff und Arten von Subventionen ......................................................... 9 3.2 Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen ....................................... 11 3.2.1 Materialien ..................................................................................... 12 3.2.2 Rechtsprechung ............................................................................ 13 3.2.3 Lehre ............................................................................................. 14 3.2.4 GDK-Empfehlungen ...................................................................... 18 3.2.5 Zwischenfazit ................................................................................. 20 3.3 Beiträge für ambulante Leistungen ......................................................... 22 4. Verfassungsrechtliche Vorgaben ...................................................................... 23 4.1 Gesetzliche Grundlage ............................................................................ 23 4.2 Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit .................................... 24 4.3 Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität ...................................... 25 Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 2 | 56 10. 11. 5. Zulässigkeit von kantonalen Spitalsubventionen .............................................. 29 5.1 Subventionen im stationären Bereich ..................................................... 30 5.1.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität ........ 30 5.1.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben .................... 32 5.1.3 Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten....... 34 5.2 Subventionen im ambulanten Bereich .................................................... 39 5.2.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität ........ 39 5.2.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben .................... 39 5.2.3 Finanzhilfen für sonstige ambulante Leistungen .......................... 42 6 Zulässigkeit ambulanter Tätigkeit von Spitalverbunden ................................... 43 6.1 Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates ............................................. 43 6.2 Privatwirtschaftliche Tätigkeit von Spitalverbunden ............................... 44 6.3 Ambulante Tätigkeit als öffentliche Aufgabe ........................................... 46 7. Ergebnisse ........................................................................................................ 47 Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................... 53 Literaturverzeichnis ..................................................................................................... 55 Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 3 | 56 10. 11. 1. Fragestellung und Vorgehen 1 Am 20. März 2019 erteilte die Staatskanzlei des Kantons St.Gallen dem Unterzeichnen- den den Auftrag, eine Reihe von Fragen zu den bundesrechtlichen Grundlagen und Vor- gaben für die Finanzierung der vier kantonalen Spitalverbunde durch den Kanton St.Gal- len rechtlich zu beurteilen. Im Einzelnen lauten die Fragen wie folgt: A. Gesetzliche Grundlagen und Grenzen für die Finanzierung der Spitalver- bunde durch den Kanton Zur Klärung des Handlungsspielraums des Kantons in Bezug auf die Finanzierung der Spitalverbunde sind in einem ersten Schritt die gesetzlichen Grundlagen unter Berücksichtigung der kantonalen Praxis und der Rechtsprechung des Bundesver- waltungsgerichtes zu analysieren. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, wie weit das Bundesrecht eine über die Abgeltung der Leistungsaufträge hinausgehende Fi- nanzierung von Spitälern durch den Kanton zulässt. Gestützt darauf sind in einem zweiten Schritt mögliche Finanzierungsinstrumente einschliesslich den kantonal- rechtlichen Beschlusskompetenzen zu untersuchen. Dabei sind zwei Phasen zu unterscheiden. Die erste Phase dauert bis zur Umset- zung der neuen Spitalstrategie. Bis zu diesem Zeitpunkt muss auf die bestehenden gesetzlichen Grundlagen abgestellt werden. Die zweite Phase bezieht sich auf die Umsetzung der neuen Spitalstrategie. Im Rahmen der Beschlussfassung über die neue Spitalstrategie können im Rahmen des bundesrechtlich zulässigen Rahmens auch weitere Finanzierungen an die Spitalverbunde vorgesehen und allenfalls ge- setzlich verankert werden. B. Ambulantes Angebot der Spitalverbunde Inwiefern dürfen die Spitalverbunde ambulante Leistungen anbieten, dies insbeson- dere losgelöst von einem stationären Standort? Müssten bzw. könnten gesetzliche Grundlagen auf kantonaler Ebene geschaffen werden, die solche separaten ambu- lanten Angebote ermöglichen würden? 2 Zur Beantwortung der vorstehenden Fragen werden im Folgenden zunächst die Grund- züge der Spitalfinanzierung im geltenden Krankenversicherungsgesetz (KVG) darge- stellt, namentlich die Vergütung und die Abgeltung stationärer Leistungen (Kap. 2). An- schliessend wird auf die subventionsrechtlichen Grundlagen eingegangen, mit Fokus auf die Subventionierung gemeinwirtschaftlicher Leistungen der Spitäler im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG (Kap. 3). In der Folge gilt es, die verfassungsrechtlichen Vorgaben Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 4 | 56 10. 11. für eine über die Abgeltung der Leistungsaufträge nach KVG hinausgehende Finanzie- rung und ein allfälliges ambulantes Angebot der Spitalverbunde zu erörtern; im Zentrum stehen dabei die Garantien der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität (Kap. 4). Gestützt auf die Ausführungen zu den bundesrechtlichen Vorgaben lassen sich im Anschluss die einzelnen Subventionsarten rechtlich beurteilen (Kap. 5) sowie die Frage beantworten, ob Spitalverbunde im ambulanten Bereich tätig sein dürfen (Kap. 6). Am Ende werden die Ergebnisse des Gutachtens zusammengefasst (Kap. 7). 2. Spitalfinanzierung nach KVG 2.1 Ziele der neuen Spitalfinanzierung 3 Das gegenwärtige System der Spitalfinanzierung im Rahmen der obligatorischen Kran- kenpflegeversicherung (OKP) basiert auf der Teilrevision des KVG vom 21. Dezember 20071. Ein Ziel der Revision bestand darin, den Wettbewerb unter den Spitälern zu stärken, um dadurch Anreize für eine effizientere Leistungserbringung zu schaffen und den Kostenanstieg in der OKP zu bremsen2. Wichtigste Neuerungen waren die Einfüh- rung von leistungsbezogenen, auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen beru- henden Fallpauschalen für die Vergütung der stationären Spitalleistungen (Art. 49 KVG; dazu Kap. 2.2) und die dual-fixe Finanzierung der stationären Spitalleistungen durch die Versicherer und Kantone (Art. 49a KVG; dazu Kap. 2.3). 4 In seiner Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des Bundesge- setzes über die Krankenversicherung (Spitalfinanzierung) äusserte sich der Bundesrat eingehend zur beabsichtigten Stärkung des Wettbewerbs im Spitalwesen: «Zentraler Punkt der Vorlage ist der Tarifbereich. In diesem steht der Wettbewerbs- gedanke im Vordergrund. […] Eine Stärkung dieses Wettbewerbsgedankens ist ei- 1 Die Revision trat am 1. Januar 2009 in Kraft. Dazu eingehend RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzie- rung, Rz. 47 ff. mit weiteren Hinweisen. 2 Dazu die Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Spitalfinanzierung), BBl 2004 5551, 5555. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 5 | 56 10. 11. nes der Ziele dieser Vorlage. Zwar ist grundsätzlich am System der Pauschaltarifi- erung festzuhalten. Dabei sollen jedoch Leistungen finanziert und nicht mehr Kosten gedeckt werden. Mit der leistungsbezogenen Finanzierung soll eine Abkehr von der bisher üblichen Objektsubventionierung bewirkt werden. […] Zukünftig soll daher sowohl die Kostenübernahme durch die Krankenversicherer wie diejenige der öf- fentlichen Hand allein davon abhängen, ob der Leistungserbringer für die Behand- lung geeignet und zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversi- cherung zugelassen ist. […] Wenn zur Stärkung des Wettbewerbs Leistungen und nicht mehr Objekte finanziert werden sollen, bedingt dies, dass alle Spitäler ihre Leistungen unter denselben Bedingungen erbringen. Eine Differenzierung aufgrund der Trägerschaft ist nicht sachgemäss.»3 5 Das neue System der Spitalfinanzierung behandelt die öffentlichen und privaten Spitäler somit gleich, soweit diese auf der Spitalliste figurieren und damit vergütungsberechtigt sind. Damit schuf der Bundesgesetzgeber im Bereich der Finanzierung einheitliche Rah- menbedingungen für öffentliche und private Spitäler, so dass sich zwischen diesen Wett- bewerb entfalten kann4. Da die Preise für OKP-Behandlungen in Form von genehmi- gungsbedürftigen Tarifverträgen bzw. behördlichen Tariffestsetzungen fixiert sind, spielt sich der Wettbewerb primär im Bereich der Qualität der Leistungen ab (Qualitätswett- bewerb)5. 6 In Anbetracht der in Art. 41 Abs. 1bis KVG garantierten freien Spitalwahl kann der Quali- tätswettbewerb zwischen den Spitälern über die Kantonsgrenzen hinweg stattfinden6. Das Institut der freien Spitalwahl vermittelt versicherten Personen das Recht, für eine stationäre Behandlung zwischen den Listenspitälern aller Kantone frei zu wählen. Aller- dings wird dabei eine Behandlung in einem Listenspital eines anderen Kantons nur nach dem Tarif vergütet, der in einem Listenspital des Wohnkantons für die betreffende Be- handlung gilt (Referenztarif gemäss Art. 41 Abs. 1bis KVG). Allfällige Preisdifferenzen ge- hen zulasten der versicherten Person. Insoweit herrschen zwischen inner- und ausser- 3 BBl 2004 5551, 5569 f. 4 BGE 138 II 398 E. 3.9.3 S. 425. Aus der Lehre RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung, Rz. 68; DONATSCH, RZ. 1; DRUEY, Rz. 2; MADER, Rz. 215; GÄCHTER/RÜTSCHE, RZ. 180. 5 AB 2007 N 440 (Bortoluzzi), 441 (Meyer). RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung, Rz. 77. 6 POLEDNA/VOKINGER, Rz. 60 f. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 6 | 56 10. 11. kantonalen Listenspitälern nicht die gleichen Rahmenbedingungen, so dass sich ein in- terkantonaler Spitalwettbewerb nur beschränkt entfalten kann. Im Bereich der hochspe- zialisierten Medizin (HSM) können demgegenüber die Angebote der Spitäler, die mit Leistungsaufträgen ausgestattet sind, schweizweit zu denselben Tarifen beansprucht werden7; insofern besteht in diesem Bereich zwischen den Spitälern mit gleichartigen Leistungsaufträgen schweizweit direkte Konkurrenz. 2.2 Vergütung stationärer Leistungen (Art. 49 KVG) 7 Art. 49 KVG regelt unter der Überschrift «Tarifverträge mit Spitälern» die Vergütung sta- tionärer Behandlungen im Bereich der OKP. Absatz 1 dieser Bestimmung verpflichtet die Tarifpartner – Versicherer und Leistungserbringer bzw. deren Verbände – für die Vergü- tung stationärer Behandlungen einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem Spital Pauschalen zu vereinbaren. Dabei sind in der Regel Fallpauschalen festzulegen. Die Pauschalen müssen leistungsbezogen ausgestaltet sein und auf gesamtschweize- risch einheitlichen Strukturen beruhen. Für die Erarbeitung dieser Tarifstrukturen haben die Tarifpartner gemeinsam mit den Kantonen gestützt auf Art. 49 Abs. 2 KVG eine Or- ganisation (SwissDRG AG) eingesetzt. Diese hat ein für die ganze Schweiz massgeben- des System von Fallpauschalen entwickelt, welches die Vergütung stationärer Leistun- gen von der Diagnose und Fallschwere abhängig macht (Diagnosis Related Groups, DRG)8. Die von SwissDRG AG erarbeiteten Strukturen sowie deren Anpassungen wer- den von den Tarifpartnern dem Bundesrat zur Genehmigung unterbreitet. Können sich diese nicht einigen, legt der Bundesrat die Strukturen fest. 8 Die Höhe der Tarife (Basispreis bzw. Baserate) wird in Tarifverträgen vereinbart, welche von den zuständigen Kantonsregierungen zu genehmigen sind (Art. 46 Abs. 4 KVG). Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande, wird der Tarif von der Kantonsregierung festgesetzt (Art. 47 Abs. 1 KVG). Die Spitaltarife müssen sich an der Entschädigung jener Spitäler orientieren, welche die tarifierte obli- gatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen (Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG). Die Spitaltarife müssen somit auf Betriebsvergleichen (sog. Benchmarking) abstellen. 7 GÄCHTER/RÜTSCHE, Rz. 1096 ff. 8 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1021; GÄCHTER/RÜTSCHE, Rz. 1123. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 7 | 56 10. 11. 9 Die krankenversicherungsrechtlichen Spitaltarife beruhen auf einer Vollkostenrech- nung9. Demnach sind sämtliche Kosten, die für die Erbringung stationärer OKP- Leistungen anfallen, in die Tarifberechnung einzubeziehen. Dazu gehören sowohl die Betriebskosten (Personalkosten, Materialkosten u.a.) als auch die Investitionskosten (vgl. Art. 49 Abs. 7 KVG). Zu den Investitionen zählen Mobilien, Immobilien und sonstige Anlagen, die zur Erfüllung der Leistungsaufträge der Spitäler nach Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG notwendig sind (Art. 8 Abs. 1 VKL)10. Mietverträge und Abzahlungsgeschäfte wie Leasing-Verträge sind dabei Kaufgeschäften gleichgestellt; die Kosten aus solchen Miet- und Abzahlungsgeschäften sind als Anlagenutzungskosten separat auszuweisen (Art. 8 Abs. 2 VKL)11. Mit den an den Vollkosten orientierten einheitlichen Vergütungen in Form von Fallpauschalen hat der Bundesgesetzgeber im Bereich der Spitalfinanzierung gleich lange Spiesse für öffentliche und private Listenspitäler geschaffen; die Spitalleistungen werden gesamtschweizerisch vergleichbar, was den Wettbewerb unter den Spitälern för- dert12. 10 Gewisse OKP-Leistungen werden nicht in die Berechnung der Vergütungen für statio- näre Leistungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG (Fallpauschalen) einbezogen, sondern sepa- rat vergütet. Dazu gehört namentlich die Vergütung von Arzneimitteln13, von Mitteln und Gegenständen, die Patienten zur Eigenverwendung abgegeben werden14, von Ret- tungstransporten15 sowie von besonderen diagnostischen oder therapeutischen Leistun- gen, die gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 4 KVG nach Massgabe entsprechender tarifvertrag- licher Regelungen gesondert in Rechnung gestellt werden16. Sodann sind die Kosten der 9 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1073; EUGSTER, Art. 49 KVG, Rz. 7 f.; GÄCHTER/ RÜTSCHE, Rz. 1124. 10 Vgl. auch BVGE 2014/36 E. 4.9.5. 11 Vgl. auch GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 5. 12 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1075; EUGSTER, Art. 49 KVG, Rz. 8; POLEDNA/VOKINGER, Rz. 2, 7, 61. 13 Vergütung gemäss Spezialitätenliste (SL) nach Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG. 14 Vergütung gemäss Mittel- und Gegenständeliste (MiGeL) nach Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 KVG; vgl. Art. 20 KLV. 15 Die medizinisch notwendigen Transporte von einem Spital in ein anderes (sog. Sekundärtrans- porte) sind demgegenüber Teil der stationären Behandlung (Art. 33 lit. g KVV) und damit über den stationären Tarif zu finanzieren. 16 BVGE 2014/36 E. 4.9.4. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 8 | 56 10. 11. ambulanten Behandlung im Spital (Art. 49 Abs. 6 KVG) sowie die Kosten für Langzeit- behandlungen im Spital (Art. 49 Abs. 4 KVG) von den Vergütungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG ausgenommen. Damit Betriebsvergleiche zwischen Spitälern auf regionaler, kan- tonaler und überkantonaler Ebene durchgeführt und die Tarife berechnet werden kön- nen, müssen die Leistungen und Kosten der stationären, der ambulanten und der Lang- zeitbehandlung je gesondert ermittelt werden (Art. 2 VKL). 11 Kostenanteile für Spitalleistungen, die nicht unter die OKP fallen, sind von den Tarifen für stationäre Leistungen ausgenommen. Art. 49 Abs. 3 KVG spricht von Kostenanteilen für gemeinwirtschaftliche Leistungen, die nicht in den Vergütungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG enthalten sein dürfen. Zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen gehören nach Art. 49 Abs. 3 KVG insbesondere die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen (lit. a) sowie die Forschung und universitäre Lehre (lit. b). Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen dürfen demzufolge für die nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG vorzunehmenden Betriebsvergleiche zwischen den Spitälern nicht massgebend sein. Die Spitäler haben die Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen in ihren Kostenträgerrechnungen transparent auszuweisen (Art. 2 Abs. 1 lit. g VKL)17. 12 Ob und inwieweit gemeinwirtschaftliche Leistungen ausserhalb der OKP durch die Kan- tone vergütet werden dürfen, regelt das KVG nicht. Aus Art. 49 Abs. 3 KVG lässt sich mithin keine Beschränkung der Kantone hinsichtlich der Subventionierung von Spitälern ableiten18. Art. 49 Abs. 3 KVG hält lediglich fest, dass Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen nicht in die Berechnung der stationären Tarife einfliessen und damit nicht zulasten der OKP gehen dürfen19. 17 BVGE 2014/3 E. 6.4.4; BVGE 2014/36 E. 4.9.3, 16.1.4. Vgl. auch BVGE 2014/3 E. 7.4.4 (Auf- schlüsselung der Kosten und Leistungen für die einzelnen Spitalstandorte). GDK, Empfehlun- gen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 10. 18 DONATSCH, Rz. 21. 19 BVGE 2014/3 E. 7.1; BVGE 2014/36 E. 16.3.3. Aus der Lehre: RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzie- rung, Rz. 68 Fn. 94; DRUEY, Rz. 4; DONATSCH, Rz. 16, 21, 36; vgl. auch GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 9 | 56 10. 11. 2.3 Abgeltung stationärer Leistungen (Art. 49a KVG) 13 Art. 49a KVG regelt die Finanzierung (Abgeltung) der stationären Leistungen. Nach Ab- satz 1 dieser Bestimmung werden die Vergütungen für die stationären Behandlungen vom Kanton und den Versicherern anteilsmässig übernommen (sog. dual-fixe Ab- geltung20). Der Anteil des Kantons wird jeweils für ein Kalenderjahr festgelegt und beträgt mindestens 55 % der Vergütungen (Art. 49a Abs. 2ter KVG). 14 Die Kantone übernehmen den kantonalen Anteil für Versicherte, die im Kanton wohnen, sowie für gewisse Versicherte, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, in Island oder in Norwegen wohnen und sich in der Schweiz stationär behandeln lassen (Art. 49a Abs. 2 sowie Abs. 3bis KVG). Gemäss Art. 49a Abs. 3 KVG entrichtet der Kan- ton seinen Anteil direkt dem Spital, wobei die Modalitäten zwischen Spital und Kanton vereinbart werden. Der Kanton kann mit Krankenversicherern aber auch vereinbaren, dass er seinen Anteil dem Versicherer leistet und dieser dem Spital beide Anteile über- weist. 3. Subventionsrechtliche Grundlagen 3.1 Begriff und Arten von Subventionen 15 Subventionen sind geldwerte Vorteile, die der Staat Personen und Organisationen des privaten oder öffentlichen Rechts gewährt für Tätigkeiten, die im öffentlichen Interesse liegen21. Subventionen können in Form von Geld-, Sach- oder Dienstleistungen ausge- richtet werden22. Dazu gehören insbesondere nichtrückzahlbare Geldleistungen (Bei- träge à fonds perdu), Vorzugsbedingungen bei Darlehen (zinslose oder zinsgünstige Darlehen oder Zinskostenbeiträge), Bürgschaften sowie unentgeltliche bzw. verbilligte Dienst- und Sachleistungen (vgl. Art. 3 Abs. 1 SuG). Staatliche Darlehen sind auch dann 20 BBl 2004 5551, 5569. RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung, Rz. 67. 21 Eingehend zum Subventionsbegriff im schweizerischen Recht BUNDI, S. 5 ff. Sodann HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2513 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 46 Rz. 1; RHINOW/ SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 44. 22 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2513; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 50 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 10 | 56 10. 11. als Subventionen einzustufen, wenn sie zu marktüblichen Konditionen – unter Einhaltung der kaufmännischen Grundsätze – gewährt werden. Der geldwerte Vorteil besteht in die- sem Fall darin, dass der Staat anstelle des Kapitalmarkts das Darlehen vergibt und damit den Zugang zum Kapital an sich gewährleistet. Das Einräumen von Steuererleichterun- gen fällt demgegenüber im schweizerischen Recht nicht unter den Subventionsbegriff, obschon der Staat mit dem Verzicht auf Steuereinnahmen indirekt ebenfalls geldwerte Vergünstigungen gewährt23. 16 Auf Bundesebene existiert mit dem Subventionsgesetz ein Rahmenerlass, der für alle im Bundesrecht vorgesehenen Subventionen gilt (Art. 2 Abs. 1 SuG). Das Subventions- gesetz stellt Grundsätze für die Rechtsetzung auf und formuliert allgemeine Be-stimmun- gen über die einzelnen Subventionsverhältnisse (Art. 1 Abs. 2 SuG). Das Gesetz fungiert damit als Allgemeiner Teil des eidgenössischen Subventionsrechts, enthält aber keine gesetzlichen Grundlagen für einzelne Subventionen; diese sind vielmehr in Spezialge- setzen vorgesehen. Im kantonalen Recht werden Subventionen häufig als Staatsbei- träge bzw. Beiträge bezeichnet. Die Kantone kennen zum Teil eigene Staatsbeitragsge- setze, die Grundsätze für kantonalrechtliche Beiträge aufstellen24. Soweit – wie z.B. im Kanton St.Gallen – keine solchen allgemeinen Erlasse bestehen, können die Begriffe und Grundsätze des eidgenössischen Subventionsgesetzes sowie die dazugehörige Rechtsprechung sinngemäss herangezogen werden25. 17 Art. 3 SuG definiert Abgeltungen und Finanzhilfen als Unterkategorien von Subventio- nen. Abgeltungen bezwecken die Milderung oder den Ausgleich von finanziellen Lasten, die aus der Erfüllung öffentlicher – gesetzlich vorgeschriebener oder mittels Leistungs- auftrag übertragener – Aufgaben resultieren (Art. 3 Abs. 2 SuG). Abgeltungen dienen somit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe (Zweckbindung) und stehen mit dieser in einem Austauschverhältnis (Synallagma)26. Finanzhilfen sind demgegenüber geldwerte Vorteile, die gewährt werden, um die Ausübung einer vom Leistungsempfänger selbst gewählten Tätigkeit zu fördern oder zu erhalten (Art. 3 Abs. 1 SuG). Finanzhilfen sollen Anreize schaffen und das Verhalten der Leistungsempfänger so lenken, dass öffentliche 23 Vgl. BUNDI, S. 20. Anders RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 60. 24 Z.B. die Kantone Basel-Stadt, Bern, Freiburg, Genf, Jura, Luzern, Neuenburg, Tessin, Waadt, Wallis und Zürich; dazu BUNDI, S. 15 ff. 25 Vgl. BUNDI, S. 20. 26 DRUEY, Rz. 18, die allerdings derartige staatliche Leistungen nicht den Subventionen zurech- net. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 11 | 56 10. 11. Interessen erreicht oder gefördert werden27. Für die Unterscheidung zwischen Abgeltun- gen und Finanzhilfen ist somit entscheidend, ob eine öffentliche Aufgabe oder eine selbst gewählte private Tätigkeit subventioniert wird. 18 Die Gewährung von Subventionen erfolgt in der Regel durch Verfügung (Art. 16 Abs. 1 SuG). Möglich sind aber auch öffentlich-rechtliche Subventionsverträge. Die Vertrags- form kann sich insbesondere dann anbieten, wenn die zuständige Behörde bei der Sub- ventionsgewährung über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt oder wenn bei Finanzhilfen sichergestellt werden soll, dass die Realerfüllung der subventionierten Auf- gabe durchgesetzt werden kann (Art. 16 Abs. 2 SuG). Abgeltungen für die Erfüllung öf- fentlicher Aufgaben werden typischerweise mit den Leistungsaufträgen bzw. Leistungs- vereinbarungen gewährt, mit welchen die öffentliche Aufgabe übertragen wird. 19 Die vom Kanton gemäss Art. 49a Abs. 1 KVG zu übernehmenden Anteile für die Vergü- tung stationärer Leistungen im Bereich der OKP stellen im subventionsrechtlichen Sinne Abgeltungen dar28. Die Abgeltungen sind den Listenspitälern aufgrund der Leis- tungsaufträge nach Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG für die stationäre Versorgung der Kantons- einwohner sowie weiterer versicherter Personen geschuldet (vgl. Art. 49a Abs. 2 lit. a und b KVG). Die Listenspitäler nehmen im Rahmen ihrer Leistungsaufträge öffentliche Versorgungsaufgaben der Kantone wahr29. 3.2 Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen 20 Wie vorne ausgeführt dürfen nach Art. 49 Abs. 3 KVG die Kostenanteile für gemeinwirt- schaftliche Leistungen (franz.: «prestations d'intérêt général», ital.: «prestazioni eco- nomicamente di interesse generale») nicht in die Vergütungen für stationäre Leistungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG einbezogen werden (Rz. 11). Das KVG überlässt es den Kan- tonen, ob und inwieweit sie Kosten von Spitälern für gemeinwirtschaftliche Leistungen subventionieren wollen (Rz. 12). Um zu vermeiden, dass mit solchen kantonalen Beiträ- gen für gemeinwirtschaftliche Leistungen dieselbe Spitalleistung (nach KVG und nach kantonalem Recht) doppelt subventioniert wird, ist der Begriff der gemeinwirtschaftlichen 27 Vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 44 (in Bezug auf alle Subventionen). 28 MADER, Rz. 86 ff. 29 RÜTSCHE, Datenschutzrechtliche Aufsicht, Rz. 57 ff., 82. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 12 | 56 10. 11. Leistung im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG präzise zu fassen und von den stationären OKP-Leistungen abzugrenzen. 21 Das KVG definiert den Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistungen nicht, sondern er- wähnt in Art. 49 Abs. 3 lediglich beispielhaft, dass die Aufrechterhaltung von Spitalkapa- zitäten aus regionalpolitischen Gründen (lit. a) sowie die Forschung und universitäre Lehre zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen zählen (lit. b). Was zur Forschung und universitären Lehre gehört, wird dabei in Art. 7 VKL näher definiert. Abgesehen davon erfährt der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistungen im positiven Recht keine Prä- zisierung. Anschliessend werden die Begriffsinterpretationen in den amtlichen Materia- lien, in Rechtsprechung und Lehre sowie in den GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlich- keitsprüfung von 2018 näher betrachtet. 3.2.1 Materialien 22 Der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistungen wurde im Rahmen der parlamentari- schen Beratungen der KVG-Revision von 2007 in das KVG eingeführt, jedoch nicht näher definiert30. Im ersten Entwurf von Art. 49 Abs. 3 KVG wurden als gemeinwirtschaft- liche Leistungen neben der Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpoliti- schen Gründen, der Forschung und universitäre Lehre zudem die für andere Spitäler nicht gleichermassen geltenden Aufnahmepflichten der Spitäler mit Bezug auf bestimmte Patientenkategorien genannt31. Das Beispiel der Aufnahmepflichten wurde in der Folge vom Nationalrat aus dem Gesetzestext gestrichen32. 23 Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft von 2004 allgemein fest, dass den Kantonen aus «sozialpolitischen Erwägungen» freigestellt werden soll, «gewisse Bereiche auszuschei- den und deren Kosten gesondert zu übernehmen. Dabei handelt es sich vornehmlich um öffentliche Aufgaben, mit denen die Versorgung sichergestellt wird wie Vorhalteleistun- gen und Notfalldienste.»33 In seiner Stellungnahme vom 11. März 2011 zur Interpellation 10.4001 «Gesetzeskonforme Umsetzung der Spitalfinanzierung» führte der Bundesrat 30 AB 2006 S 57 ff. 31 AB 2006 S 57 sowie 58 (Votum Brunner). 32 AB 2007 N 448 ff. 33 BBl 2004 5551, 5579. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 13 | 56 10. 11. sodann aus: «Der Begriff ‹gemeinwirtschaftliche Leistungen› ist im Gesetz nicht ab- schliessend definiert. Damit sollen die Leistungen festgehalten werden, deren Kosten keinesfalls zulasten des KVG gehen dürfen – so die Kosten für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen und die Kosten für die Forschung und universitäre Lehre –, gleichzeitig soll aber den Kantonen im Zusammenhang mit der Gesundheitsversorgung ein gewisser Spielraum für die Finanzierung von anderen Leis- tungen gewährt werden.» 3.2.2 Rechtsprechung 24 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in einem Entscheid vom 7. April 2014 eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, welche Kosten der universitären Lehre im Sinne von Art. 49 Abs. 3 lit. b KVG als Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen von der Berechnung der OKP-Vergütungen auszuscheiden sind. Das Gericht kam zum Schluss, dass die Kosten für erteilte universitäre Weiterbildung der Studierenden bis zur Erlan- gung des eidgenössischen Weiterbildungstitels (Art. 7 Abs. 1 Bst. b VKL) als Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen gelten, nicht aber die Löhne der Assistenzärztinnen und -ärzte, welche zu den für das Benchmarking relevanten Betriebskosten gehören34. 25 In einem weiteren Entscheid vom 11. September 2014 hielt das Bundesverwaltungsge- richt fest, dass für den sachgerechten Betriebsvergleich nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG auch Kosten von Spitälern, welche die Leistungen nicht wirtschaftlich erbringen, relevant sind. Dazu gehören auch Spitäler, welche in der Folge von Überkapazitäten unwirtschaft- lich arbeiten. Hingegen sind Kosten für bewusst aufrechterhaltene Überkapazitäten als Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen vom Benchmarking auszuscheiden. Es handelt sich dabei um Kosten für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regio- nalpolitischen Gründen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG.35 26 Im selben Entscheid kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass stationäre Behandlungen bei einem medizinischen Notfall als OKP-Pflichtleistungen gelten und damit durch die Fallpauschalen abzugelten sind36. Da die Kosten für stationäre Notfall- 34 BVGE 2014/3 E. 6.6.3. 35 Zum Ganzen BVGE 2014/36 E. 4.9.6. 36 BVGE 2014/36 E. 21.3.1. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 14 | 56 10. 11. behandlungen für die Berechnung der stationären Tarife relevant sind, ist eine Ausschei- dung der entsprechenden Kostenanteile als gemeinwirtschaftliche Leistungen nicht sachgerecht37. Zu den Kosten, die in die Tarifberechnung einfliessen, gehören dabei auch die Kosten für die Ausrichtung der Spitalorganisation auf dringende Fälle wie na- mentlich die Kosten für die Gewährleistung erhöhter Flexibilität und Verfügbarkeit von Personal und Geräten sowie für die Bereitstellung dauernd freier Aufnahmekapazitäten (sog. Vorhalteleistungen)38. Diese Mehrkosten der Notfallspitäler sind Kosten von OKP- Pflichtleistungen und damit nicht als gemeinwirtschaftliche Leistungen auszuscheiden. Demgegenüber liess das Gericht offen, ob darüber hinausgehende Mehrkosten, welche als Folge der Aufrechterhaltung einer an sich zu kleinen oder schlecht ausgelasteten Notfallstation entstehen, als gemeinwirtschaftliche Leistungen auszuscheiden wären39. 3.2.3 Lehre 27 Nach GEBHARD EUGSTER sind gemeinwirtschaftliche Leistungen entweder solche, «deren Erbringung nicht zu den Aufgaben der OKP zählen (Beispiel: universitäre Lehre und Forschung) oder solche, an denen festgehalten wird, obwohl sie im Widerspruch zu den Geboten des KVG stehen (Beispiel: Aufrechterhaltung von Spitälern oder Überka- pazitäten aus regionalpolitischen Gründen; […]), mithin nicht primär den Interessen des KVG, sondern anderen Zielsetzungen dienen.»40 28 Zur Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG führt EUGSTER Folgendes an: «Der Begriff der Region bezieht sich auf das Territorium des Spitalplanungskantons (in der Regel der Standortkanton). Primär ist an den Fall zu denken, wo zur Vermei- dung eines regionalen Versorgungsnachteils im Kanton aus politischen Gründen auf Schliessungen von Spitälern oder Spitalabteilungen verzichtet wird, obwohl der Be- völkerung unter dem Aspekt des angemessenen Zugangs zu einer stationären Grundversorgung im Wohnkanton ein Verzicht zumutbar wäre; eine Aufrechterhal- 37 BVGE 2014/36 E. 21.3.2. 38 BVGE 2014/36 E. 21.3.3. 39 BVGE 2014/36 E. 21.3.4. 40 EUGSTER, Art. 49 KVG, Rz. 50. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 15 | 56 10. 11. tung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen ist mit Bezug auf Rand- regionen unter dem Aspekt der Angemessenheit mit Zurückhaltung anzuneh- men.»41 29 Sodann hält EUGSTER fest, dass das Erbringen von hochkomplexen Leistungen durch ein Zentrumspital auch dann nicht als gemeinwirtschaftliche Leistung zur Aufrechterhal- tung von regionalen Spitalkapazitäten qualifiziert werden kann, wenn diese Leistungen besser von einem Universitätsspital erbracht werden könnten42. 30 Als weitere Beispiele für gemeinwirtschaftliche Leistungen nennt EUGSTER Sozial- dienste, die Spitalseelsorge, die Epidemie-Vorsorge, die Rechtsmedizin und den Betrieb eines geschützten Spitals sowie die medizinische Vorsorge für Notlagen und Katastro- phen43. 31 EVA DRUEY JUST hat sich in einem Beitrag von 2015 eingehend mit der Definition der gemeinwirtschaftlichen Leistungen im Sinne des KVG auseinandergesetzt. Als Aus- gangslage zitiert sie das Bundesgericht, welches Leistungen ganz allgemein dann als gemeinwirtschaftlich bezeichne, «wenn sie nicht dem eigenen Betrieb zugutekommen, sondern einem öffentlichen Interesse dienen»44. Gemeinwirtschaftlich seien demnach einerseits Leistungen, an denen das öffentliche Interesse gegenüber dem privaten Nut- zen überwiege. Der gemeinwirtschaftliche Zweck bestehe hier darin, dass der Staat die Leistung selber für die öffentliche Hand beziehen wolle. Anderseits seien Leistungen ge- meinwirtschaftlich, wenn sie zwar dem Patienten dienen, aber wegen ihrer hohen Kosten (eventuell verursacht durch fehlende Versicherungsdeckung) für ihn überteuert sind. Der gemeinwirtschaftliche Zweck bestehe hier nicht in einem überwiegenden öffentlichen In- teresse an der Leistung selbst, sondern in einem solchen an der Gewährleistung der Versorgungssicherheit45. Eine Leistung sei somit gemeinwirtschaftlich im Sinne des KVG, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an ihr selbst oder an ihrer Ver- sorgungssicherheit besteht und das Gemeinwesen sie in Auftrag gegeben hat46. 41 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1077. 42 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1077 (unter Bezugnahme auf BVGE 2014/3 E. 7.4.3). 43 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1078 (in Anlehnung an BVGE 2014/36 E. 16.3.2). 44 DRUEY JUST, RZ. 9 mit Bezug auf BGer, 2C_58/2009 vom 4. Februar 2010, E. 3.5. 45 DRUEY JUST, RZ. 11. 46 DRUEY JUST, RZ. 19. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 16 | 56 10. 11. 32 Das zuletzt genannte Begriffselement – Auftrag des Gemeinwesens – grenzt gemäss DRUEY JUST die gemeinwirtschaftlichen Leistungen zugleich von den «Subventionen» ab (gemeint sind wohl «Finanzhilfen» im subventionsrechtlichen Sinne, vgl. Rz. 17). Eine gemeinwirtschaftliche Leistung liegt gemäss dieser Autorin nur vor, wenn sie vom Kan- ton bestellt wird47. Zwar werde sowohl mit der Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leis- tungen als auch mit einer Subvention ein öffentliches Interesse verfolgt, und Beides seien strukturpolitische Massnahmen des Gemeinwesens, mit denen ein aus Sicht des öffentlichen Interesses erwünschtes Verhalten belohnt und gefördert werden solle48. Ers- tere gingen jedoch über die blosse Setzung von Anreizen klar hinaus, indem gemeinwirt- schaftliche Leistung und staatliche Gegenleistung in einem Austauschverhältnis stehen (Synallagma). Der im öffentlichen Interesse stehende Dienst werde von der öffentlichen Hand wie von einem privaten Auftraggeber bestellt und nach seinem Marktwert bzw. mangels eines Marktwertes nach seinen Kosten abgegolten. Dies bedinge eine klare und transparente Vereinbarung sowohl der Leistung als auch der Abgeltung49. 33 Als Beispiele für gemeinwirtschaftliche Leistungen erwähnt DRUEY JUST «die Epidemie- Vorsorge, die Behandlung nicht versicherter und nicht zahlungsfähiger Personen, der Betrieb von Spitalschulen oder -Gefängnissen sowie generell die Erbringung notwendi- ger, aber unrentabler Leistungen». Zunehmend seien gerade letztere «nicht nur im sta- tionären, sondern auch im ambulanten Bereich ein Thema»50. 34 MARCO DONATSCH betont, dass das KVG einzig regle, für welche Leistungen die OKP aufkommen müsse. Damit verhindere das KVG, dass wirtschaftlich ineffiziente Spitalleis- tungen zulasten der Krankenversicherung finanziert werden51. Bei der Aufrechterhal- tung von Spitalkapazitäten würden stationäre Spitalbehandlungen finanziert, welche nach Art. 49 Abs. 1 KVG defizitär seien. Dabei erfolge gerade keine Leistungsabgeltung, sondern eine Kostenübernahme etwa in Form einer Defizitdeckung. Ob das Defizit auf fehlender Auslastung oder aufgrund anderweitig zu hoher Kosten für die Leistungser- bringung beruhe, spiele keine Rolle. Erwirtschafte ein Spital ein Defizit, so verfüge es entweder über eine ineffiziente Kostenstruktur oder es liege eine Überkapazität vor, die 47 DRUEY JUST, RZ. 13 f. 48 DRUEY JUST, RZ. 15. 49 DRUEY JUST, RZ. 18; vgl. auch Rz. 21 ff. 50 DRUEY JUST, RZ. 3 (beide Zitate). 51 DONATSCH, Rz. 16. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 17 | 56 10. 11. letztlich mit einer fehlerhaften Spitalplanung (durch den betreffenden Kanton) zusam- menhänge52. 35 Gemäss RAPHAEL KUMMER handelt es sich bei den gemeinwirtschaftlichen Leistun- gen gemäss Art. 49 Abs. 3 KVG um «Leistungen, welche im öffentlichen Interesse, ge- stützt auf einen im positiven Recht festgehaltenen Sicherstellungsauftrag vom Staat nachgefragt und bezahlt werden. Zugleich ist eine Finanzierung durch die OKP ausge- schlossen.»53 Die Regelung und Handhabung der gemeinwirtschaftlichen Leistungen falle in den Kompetenzbereich der Kantone54. Angesichts der kantonalen Heterogenität in Bezug auf die Subventionsbegriffe könne nicht gesagt werden, ob die Kostenüber- nahme für gemeinwirtschaftliche Leistungen als Subvention zu qualifizieren sei oder nicht55. 36 Den Kantonen sei es freigestellt, gemeinwirtschaftliche Leistungen mehr als bloss kos- tendeckend oder etwa pauschal zu vergüten. Folglich sei auch eine Defizitdeckung im Bereich der OKP-pflichtigen Leistungen und damit verbunden die Erhaltung von be- stimmten Spitälern nicht per se ausgeschlossen56. Defizite, die aufgrund einer nicht wirt- schaftlichen bzw. unrentablen Erbringung stationärer Leistungen resultieren, könnten von den Kantonen unter dem Titel der gemeinwirtschaftlichen Leistungen nach Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG (Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen) abgedeckt werden, um «dem Leistungsabbau oder im Extremfall einer Spi- talschliessung und damit verbunden dem Verlust einer regionalen Wertschöpfung oder einer fehlenden oder unzureichenden Versorgungssicherheit zuvorzukommen»57. 52 DONATSCH, Rz. 20. 53 KUMMER, Rz. 23. 54 KUMMER, Rz. 24. 55 KUMMER, Rz. 32; vgl. auch Rz. 38 ff. 56 KUMMER, Rz. 25. 57 KUMMER, Rz. 25. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 18 | 56 10. 11. 3.2.4 GDK-Empfehlungen 37 Die am 1. März 2018 von der GDK verabschiedeten «Empfehlungen zur Wirtschaft- lichkeitsprüfung: Ermittlung der effizienten Spitäler nach Art. 49 Abs. 1 KVG» befassen sich ausführlich mit der Abgrenzung zwischen Kosten für gemeinwirtschaftlichen Leis- tungen und den für das Benchmarking anrechenbaren Kosten. Die GDK-Empfehlungen sind zwar nicht rechtsverbindlich, können aber von den Kantonen zur Lückenfüllung oder Konkretisierung offener Rechtsnormen herangezogen werden58. 38 Die GDK-Empfehlungen halten zunächst fest, dass im KVG und in den Ausführungsbe- stimmungen nicht abschliessend geregelt sei, welche Leistungen als gemeinwirtschaft- lich zu verstehen sind. Aus der Optik der Tariffindung sei denn auch nicht die Bezeich- nung der (ausserhalb der Fallpauschalen zu finanzierenden) gemeinwirtschaftlichen Leistungen entscheidend, sondern generell die Abgrenzung der für das Benchmarking anrechenbaren von nicht anrechenbaren Kosten. Dabei sei es unwesentlich, ob die Leis- tungen, die nicht anrechenbare Kosten verursachen, als «gemeinwirtschaftlich» qualifi- ziert und durch wen und in welchem Umfang (kostendeckend oder nicht kostendeckend) finanziert werden.59 39 Zur Grenze zwischen den für das Benchmarking anrechenbaren und nicht anrechenba- ren Kosten halten die GDK-Empfehlungen folgenden Grundsatz fest: «Alle Leistungen und damit verbundenen Kosten eines Spitals, welche notwendig sind, um langfristig in einem wettbewerblichen System die medizinischen und pfle- gerischen Leistungen nach Art. 25 ff. KVG gemäss Leistungsauftrag nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG bereitstellen sowie die Auflagen bezüglich Kosten- und Leis- tungserfassung erfüllen zu können, werden mittels Fallpauschale vergütet. Die ent- sprechenden Kosten fliessen in die Ermittlung des stationären Tarifs ein. […] Im Umkehrschluss kann davon ausgegangen werden, dass die Kosten einer Leistung dann in die Kalkulation des stationären Tarifs einzufliessen haben, wenn ein Spital ohne diese zu gewährleisten den Leistungsauftrag gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG nicht in angemessener Weise zu erbringen vermag.»60 58 Vgl. RÜTSCHE, Spitalplanung und Privatspitäler, Rz. 41 ff. 59 Zum Ganzen GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8. 60 GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 19 | 56 10. 11. 40 In der Folge unterscheiden die GDK-Empfehlungen zwischen vier Kategorien von Leis- tungen bzw. Kosten: − 1) OKP-pflichtige und über den stationären Tarif zu finanzierende Leistungen ge- mäss gesetzlicher Regelung, − 2) OKP-pflichtige, nicht über den stationären Tarif zu finanzierende Leistungen, − 3) Nicht OKP-pflichtige und nicht über den stationären Tarif zu finanzierende Leis- tungen, − 4) Nicht in den Fallpauschalen enthaltene Vergütungen gemäss Gesetz61. 41 Die von der OKP-Vergütung ausgenommenen Leistungen fallen unter die Kategorien 3 und 4. Es handelt sich gemäss GDK einerseits um Leistungen, die nicht zwingend notwendig sind zur Erfüllung des Leistungsauftrags nach Art. 39 Abs. 1 KVG und damit im Rahmen der stationären Spitalbehandlung nicht unter die OKP fallen (Kategorie 3). Anderseits zählen die von Art. 49 Abs. 3 KVG erwähnten gemeinwirtschaftlichen Leis- tungen zu den Leistungen, die nicht in die Berechnung der stationären Tarife einfliessen. Aus Sicht der GDK fallen folgende Leistungen unter diese beiden Kategorien: − Nicht OKP-pflichtige und nicht über den stationären Tarif zu finanzierende Leistungen (Kategorie 3): Angehörigen-Verpflegung; Spitalseelsorge; Forensik-Si- cherheitsmassnahmen («Gefängnis»-Kosten); Sozialberatung als soziale und be- rufliche Integration; Kinderschutz; an die Bevölkerung gerichtete Prävention; Rechtsmedizin; gesundheitspolizeiliche Aufsicht über andere Leistungserbringer; Unterricht für Kinder und Jugendliche; geschützte Operationsstellen (GOPS); Ein- satzzentrale 144; Dispositiv für besondere Lagen (DBL): Vorhalteleistungen und Übungen für besondere Lagen und Ereignisse mit einem grossen Patientenanfall (z.B. Pandemie, Dekontamination)62. − Nicht in den Fallpauschalen enthaltene Vergütungen gemäss Gesetz (Katego- rie 4) Forschung und universitäre Lehre (Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG); Regionalpolitisch (volkswirtschaftlich) motivierte Mehrkosten für Leistungen, die über die Deckung des 61 GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8 ff. 62 GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 10. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 20 | 56 10. 11. Versorgungsbedarfs hinausgehen (Art. 49 Abs. 3 lit. b KVG); weitere gemeinwirt- schaftliche Leistungen63. 3.2.5 Zwischenfazit 42 Aus den vorstehend wiedergegebenen Interpretationen der gemeinwirtschaftlichen Leis- tungen in Materialien, Rechtsprechung, Lehre und den GDK-Empfehlungen zur Wirt- schaftlichkeitsprüfung lassen sich folgende Schlüsse ziehen: − Die Vergütungen für stationäre Leistungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG erfassen alle Leistungen und damit verbundenen Kosten von Spitälern, welche zur Erfüllung ihrer Leistungsaufträge nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG notwendig sind. Dazu gehören neben den Kosten für die stationär erbrachten medizinischen und pflegerischen OKP-Leistungen auch die Kosten, die aufgrund der Vorgaben des KVG für organi- satorische und administrative Leistungen wie die Kosten- und Leistungserfassung im Sinne von Art. 49 Abs. 7 KVG anfallen64. − Gemeinwirtschaftliche Leistungen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG sind Leistun- gen, die Listenspitäler im öffentlichen Interesse erbringen («prestations d'intérêt général»), die jedoch für die Erfüllung der Leistungsaufträge nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG nicht notwendig und deren Kosten von den OKP-Tarifen daher nicht abgedeckt sind. − Eine Kategorie gemeinwirtschaftlicher Leistungen besteht darin, dass ein Spital im Auftrag des Kantons bestimmte öffentliche Aufgaben erfüllt, welche über die OKP hinausgehen. Dazu gehören Aufgaben wie Angehörigen-Verpflegung, Spitalseel- sorge, Sozialberatung, Rechtsmedizin oder Vorhalteleistungen für Pandemiefälle, aber auch Forschung und universitäre Lehre (Art. 49 Abs. 3 lit. b KVG)65. Solche Aufgaben dienen gesundheits-, sozial- oder auch sicherheitspolitischen Anliegen66. 63 GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 10. 64 Vgl. GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8. 65 Vgl. GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 10 (Kategorie 3 und teilweise Ka- tegorie 4). 66 Vgl. bereits BBl 2004 5551, 5579 («aus sozialpolitischen Erwägungen» bzw. «öffentliche Auf- gaben»). Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 21 | 56 10. 11. Es handelt sich um öffentliche Aufgaben, deren Erfüllung der Kanton aufgrund ent- sprechender gesetzlicher Aufträge mittels Erteilung von Leistungsaufträgen an Spi- täler sicherzustellen hat67. Bei der Vergütung der (ungedeckten) Kosten solcher ge- meinwirtschaftlichen Leistungen durch den Kanton handelt es sich subventions- rechtlich um Abgeltungen (vgl. Rz. 17). Diese sind an einen bestimmten Zweck – die Erfüllung der übertragenen öffentlichen Aufgabe – gebunden. Zwischen gemein- wirtschaftlicher Leistung des Spitals und staatlicher Gegenleistung (Abgeltung) be- steht mithin ein Austauschverhältnis (Synallagma)68. − Die andere Kategorie gemeinwirtschaftlicher Leistungen betrifft die Aufrechterhal- tung von Spitalkapazitäten, die in Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG angesprochen ist. Da- bei geht es nicht um die Erfüllung bestimmter, über die OKP hinausgehender öffent- licher Aufgaben, sondern gerade um die (langfristige) Gewährleistung der stationä- ren Spitalversorgung durch Listenspitäler im Rahmen der OKP. Kantonale Beiträge an die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten decken ebenfalls Kosten ab, die von den stationären OKP-Tarifen nicht erfasst sind. Es handelt sich etwa um Kosten für spitalnotwendige Infrastrukturen, die in dünn besiedelten Gebieten wegen zu gerin- ger Fallzahlen nicht voll ausgelastet werden können69, oder auch um ausserordent- liche, von den Fallpauschalen nicht berücksichtigte Kosten für Investitionen in die Erneuerung und Modernisierung von Spitalinfrastrukturen. Kantonale Beiträge an die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten sind keine Abgeltungen für die Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben70 – die öffentliche Aufgabe der stationären Spital- versorgung wird mit den KVG-Leistungsaufträgen übertragen und abschliessend abgegolten. Vielmehr handelt es sich subventionsrechtlich um Finanzhilfen, mit de- nen die Ausübung einer vom Leistungsempfänger (Spital) selbst gewählten Tätigkeit (Bewerbung um Leistungsaufträge zur stationären Versorgung zulasten der OKP) gefördert bzw. erhalten wird (vgl. Rz. 17). 67 Zum Begriff der öffentlichen Aufgabe RÜTSCHE, öffentliche Aufgaben, S. 157 ff. 68 So der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistung bei DRUEY JUST, RZ. 9 ff. 69 Vgl. BVGE 2014/36 E. 4.9.6; EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1077; DONATSCH, Rz. 20; KUMMER, Rz. 25. 70 Vgl. DONATSCH, Rz. 20. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 22 | 56 10. 11. 3.3 Beiträge für ambulante Leistungen 43 Im Unterschied zum stationären Bereich stellt die ambulante Gesundheitsversorgung – auch wenn sie von der OKP abgedeckt ist – grundsätzlich keine öffentliche Aufgabe dar71. Die im ambulanten Bereich tätigen Praxen und Einrichtungen sind in der Regel vielmehr privatwirtschaftlich tätig. Der kantonale Gesetzgeber kann aber vorsehen, dass bestimmte Aufgaben im ambulanten Bereich zur Grundversorgung gehören und in Form von Leistungsaufträgen an geeignete Einrichtungen sicherzustellen sind. Diese sind aufgrund der Leistungsaufträge verpflichtet, die entsprechende Leistung für jedermann zu erbringen (Angebotspflicht). Mögliche Beispiele sind Aufträge zur Erbringung von Leistungen der integrierten Versorgung72, zur Gewährleistung von Palliative Care73 oder zur Erbringung von Aus- und Weiterbildungsleistungen74. Für die Kosten, die aus der Erfüllung solcher Leistungsaufträge resultieren und durch die OKP bzw. durch die Pati- enten und andere Finanzierungsquellen nicht abdeckt sind, kann der Kanton Abgeltun- gen leisten. 44 Soweit der Kanton nicht im Rahmen einer öffentlichen Aufgabe und damit ausserhalb von Leistungsaufträgen Beiträge an ungedeckte Kosten ambulanter Leistungen er- bringt, handelt es sich subventionsrechtlich wiederum um Finanzhilfen (vgl. Rz. 17). Denkbar sind etwa Beiträge zur Verbesserung der Versorgungskette oder zur Entlastung der stationären Spitalversorgung. Die ambulante Leistung liegt dabei zwar im öffentli- chen Versorgungsinteresse des Kantons und soll entsprechend erhalten bzw. gefördert werden. Der Kanton ist jedoch gesetzlich nicht verpflichtet, die ambulante Leistung in Form von Leistungsaufträgen sicherzustellen. Entsprechend haben auch die Leistungs- erbringer nicht die Pflicht, die mittels Finanzhilfe unterstützte Leistung für jedermann zu erbringen (keine Angebotspflicht). Allerdings hat der Kanton die Möglichkeit, die unter- stützten Leistungserbringer mittels Abschluss eines Subventionsvertrags auf die Erbrin- gung der entsprechenden Leistung zu verpflichten (vgl. Rz. 18). 71 RÜTSCHE, Datenschutzrechtliche Aufsicht, Rz. 87 ff. 72 Z.B. Art. 63 ff. SpVG/BE. 73 Z.B. Art. 21a Abs. 2 GesG. 74 Z.B. Art. 106 ff. SpVG/BE. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 23 | 56 10. 11. 4. Verfassungsrechtliche Vorgaben 45 Die Gewährung von Subventionen bzw. Staatsbeiträgen stellt staatliches Handeln dar, welches den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns genügen muss75. Dazu gehö- ren die Einhaltung des Gesetzmässigkeitsprinzips, das Handeln im öffentlichen Inte- resse, die Beachtung der Verhältnismässigkeit sowie die Wahrung von Treu und Glau- ben (Art. 5 BV, Art. 8 KV/SG). Darüber hinaus können Subventionen in ein Spannungs- verhältnis zur Wirtschaftsfreiheit, insbesondere zur Wettbewerbsneutralität geraten (Art. 27 sowie Art. 94 Abs. 1 BV), wenn sie zur Erhaltung bestehender Wirtschaftsstruk- turen oder zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbs- neutralität können auch tangiert sein, wenn der Staat bzw. öffentlich-rechtliche Unter- nehmen wie die Spitalverbunde des Kantons St.Gallen ausserhalb ihres Versorgungs- auftrags in Konkurrenz mit privaten Anbietern ambulante Leistungen erbringen. Im Fol- genden werden die Erfordernisse der gesetzlichen Grundlage (Ziff. 4.1), des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit (Ziff. 4.2) sowie der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität (Ziff. 4.3) näher beleuchtet. 4.1 Gesetzliche Grundlage 46 Das Gesetzmässigkeitsprinzip gilt «für das ganze Verwaltungshandeln mit Einschluss der Leistungsverwaltung»76, weshalb auch Subventionen einer genügenden gesetzli- chen Grundlage bedürfen77. Erforderlich ist eine Grundlage im formellen Gesetz, wo- bei die Normdichte je nach Art und konkreter Ausgestaltung der Subvention variieren kann78. Für Anspruchssubventionen (Subventionen, auf deren Ausrichtung ein Rechts- anspruch besteht) müssen die Voraussetzungen des Rechtsanspruchs (Zweck der Sub- ventionsgewährung, Kreis der Berechtigten und Bemessungsrahmen) in einem formel- 75 BGE 138 II 191 E. 4.2.5 S. 200. 76 BGE 130 I 1 E. 3.1 S. 5, mit Verweis auf BGE 103 Ia 369 E. 5 f. S. 380 ff. und BGE 123 I 1 E. 2b S. 3 f. 77 RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 46; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 46 Rz. 18. Für Subventionen im Spitalbereich JOSEPH, S. 297. 78 Vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 46; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 46 Rz. 19. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 24 | 56 10. 11. len Gesetz geregelt sein. Bei Ermessenssubventionen (Subventionen, deren Ausrich- tung im Entschliessungsermessen der Behörde liegt) genügt es, dass die Möglichkeit der Subventionsgewährung für einen bestimmten öffentlichen Zweck im formellen Ge- setz erwähnt wird79. 47 In Bezug auf Abgeltungen ist mit Blick auf das Gesetzmässigkeitsprinzip Folgendes zu beachten: Die öffentliche Aufgabe, deren Erfüllung mittels abgeltungsberechtigten Leistungsaufträgen an verwaltungsexterne Leistungserbringer übertragen wird, bedarf ihrerseits einer Grundlage im formellen Gesetz. Dabei genügt es, wenn die öffentliche Aufgabe im Gesetz allgemein bezeichnet wird und deren Konkretisierung auf Verord- nungsstufe sowie in Leistungsaufträgen erfolgt. Gemäss Art. 178 Abs. 3 BV ist sodann für die Übertragung öffentlicher Aufgaben («Verwaltungsaufgaben») an Organisationen und Personen ausserhalb der Bundesverwaltung eine formell-gesetzliche Grundlage er- forderlich. Dasselbe gilt gemäss Bundesgericht, wenn Kantone Verwaltungsaufgaben auslagern80. 4.2 Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit 48 Das Erfordernis des öffentlichen Interesses ist dem Subventionsbegriff inhärent: Sub- ventionen sind geldwerte Vorteile, die der Staat für Tätigkeiten gewährt, die im öffentli- chen Interesse liegen (Rz. 15). Mit Finanzhilfen unterstützt der Staat selbst gewählte Tä- tigkeiten, die im öffentlichen Interesse liegen, während mit Abgeltungen Lasten ausge- glichen werden, die aufgrund der Erfüllung öffentlicher Aufgaben anfallen (Rz. 17). Das Erfordernis des öffentlichen Interesses aktualisiert sich vor allem dann, wenn der Staat mittels Gewährung von Subventionen im betreffenden Markt den Wettbewerb verzerrt oder bestehende Wirtschaftsstrukturen aufrechterhält. In solchen Fällen kann es von der Art und vom Gewicht des öffentlichen Interesses abhängen, ob die Subvention mit der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität vereinbar ist (vgl. Rz. 55). 49 Vorliegend steht das in Art. 15 lit. a KV/SG als Staatsziel verankerte öffentliche Interesse an einer ausreichenden Gesundheitsversorgung für die Bevölkerung im Zentrum. Weitere öffentliche Interessen, welche Beiträge an Spitäler und andere Gesundheitsein- richtungen rechtfertigen können, sind solche sozial- oder sicherheitspolitischer Natur 79 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 46 Rz. 19. 80 BGE 138 I 196 E. 4.4.3 S. 201; RÜTSCHE, öffentliche Aufgaben, S. 153, 158. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 25 | 56 10. 11. (vgl. Rz. 42). Die Tatsache, dass eine subventionierte Tätigkeit im öffentlichen Interesse liegt, bedeutet noch nicht, dass diese Tätigkeit eine öffentliche Aufgabe darstellt. Viel- mehr kann der Staat seine Ziele bzw. öffentlichen Interessen auch dadurch erfüllen, dass er Private in der Wahrnehmung von Aufgaben unterstützt, welche im öffentlichen Inte- resse liegen (Art. 24 Abs. 2 KV/SG). Der Gesetzgeber sollte im Sinne des Subsidiaritäts- grundsatzes eine im öffentlichen Interesse liegende Tätigkeit nur soweit zur Staatsauf- gabe erklären, als Private sie nicht angemessen erfüllen (Art. 25 Abs. 1 KV/SG; vgl. auch Art. 6 BV). 50 Fraglich ist, ob und inwieweit das Verhältnismässigkeitsprinzip für die Gewährung von Subventionen massgebend ist. Eine Geltung des Verhältnismässigkeitsprinzips in die- sem Bereich würde den Staat darauf verpflichten, die Interessen der Bürger am haus- hälterischen Umgang mit öffentlichen Geldern sowie an der schonenden, nachhaltigen Nutzung knapper Ressourcen zu wahren. Auf dem Gebiet der Sozialversicherungen hat das Bundesgericht in mehreren Entscheiden festgehalten, dass die von der Versiche- rung zu bezahlende Leistung (Kosten) in einem angemessenen Verhältnis zum ange- strebten Ziel (Nutzen) stehen muss81 bzw. zwischen Kosten und Nutzen kein grobes Missverhältnis herrschen darf82. Aus dieser Rechtsprechung lässt sich der allgemeine Schluss ziehen, dass das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht nur der Begrenzung staat- licher Eingriffsgewalt dient, sondern auch die zweckmässige Nutzung öffentlicher Mittel gebietet. Subventionen müssen demzufolge nicht nur geeignet sein, das angestrebte öffentliche Interesse zu erreichen bzw. zu fördern, sondern dürfen in ihrer Höhe nicht über dieses Ziel hinausgehen und nicht in einem Missverhältnis zum geförderten öffent- lichen Interesse stehen. 4.3 Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 51 Die Wirtschaftsfreiheit als Grundrecht ist in Art. 27 BV verankert und schützt insbe- sondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftli- chen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Zudem vermittelt die Wirtschaftsfreiheit einen Anspruch auf Gleichbehandlung von Konkurrenten. 81 BGE 130 V 488 E. 4.3.2 S. 491; BGE 132 V 215 E. 3.2.2 S. 221. 82 BGE 109 V 41 E. 2b S. 44; BGE 118 V 107 E. 7b S. 115; BGE 136 V 395 E. 7.4 S. 407 f. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 26 | 56 10. 11. 52 Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirt- schaftsfreiheit. Dieser umfasst – spiegelbildlich zum Anspruch auf Gleichbehandlung von Konkurrenten – die Pflicht des Staates zu wettbewerbsneutralem Verhalten. Abwei- chungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Art. 27 BV schützt somit den individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit. Dem- gegenüber verankert Art. 94 BV die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit als grundlegendes Ordnungsprinzip einer Wirtschaftsordnung, die auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruht. Die individualrechtliche und systembezogene Dimension der Wirtschaftsfreiheit sind indessen eng aufeinander bezogen und können nicht isoliert betrachtet werden83. 53 Die in Art. 27 und Art. 94 BV garantierte Wirtschaftsfreiheit schützt vor staatlichen Ein- griffen, die den Wettbewerb mindern oder verzerren. Dies kann dadurch geschehen, dass der Staat Zugang zu einem Markt einschränkt, indem er beispielsweise ein Monopol errichtet, eine Tätigkeit verbietet oder den Marktzugang mengenmässig beschränkt. Ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit liegt weiter dann vor, wenn der Staat zentrale Wettbe- werbsparameter wie den Preis oder die Qualität des Angebots reguliert. Sodann schützt die Wirtschaftsfreiheit in ihrem Gleichbehandlungsaspekt vor Wettbewerbsverzerrungen, die dadurch entstehen, dass der Staat innerhalb des relevanten Marktes bestimmte Kon- kurrenten bevorteilt, etwa durch Subventionen oder Steuererleichterungen. 54 Die Garantie der Wirtschaftsfreiheit gilt nicht absolut, sondern kann unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden. Diese Voraussetzungen sind zunächst in Art. 36 BV (falls der Staat in das Grundrecht gemäss Art. 27 BV eingreift) bzw. Art. 5 BV (falls nur die Systemgarantie gemäss Art. 94 BV berührt ist) geregelt. Eine Einschrän- kung der Wirtschaftsfreiheit ist demnach nur zulässig, wenn eine hinreichende Grund- lage in einem formellen Gesetz vorliegt, die Einschränkung auf einem zulässigen öffent- lichen Interesse beruht und verhältnismässig ist84. 83 Zum Ganzen BGE 138 I 378 E. 6.1 S. 384 f.; BBl 1997 I 1 175 ff., 293, 296; BIAGGINI, Kom- mentar zu Art. 94 BV, Rz. 1; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 4 Rz. 63 ff. 84 BGE 135 II 296 E. 2.1 S. 300. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 27 | 56 10. 11. 55 Für die Beurteilung der Frage, ob eine staatliche Massnahme mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 94 Abs. 1 BV vereinbar ist, bestehen bezüglich des öf- fentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit Besonderheiten: − Ist das öffentliche Interesse (Motiv der Regelung) rein wirtschaftspolitischer Na- tur, d.h. geht es einzig um den Schutz der wirtschaftlichen Interessen eines Ge- meinwesens (Standortförderung), bestimmter Wirtschaftszweige (Branchenförde- rung) oder einzelner Unternehmen (Unternehmensförderung), liegt ein grundsatz- widriger Eingriff vor. Es handelt sich um sog. strukturpolitische Massnahmen, da sie bestimmte Wirtschaftsstrukturen erhalten und gegen den Wettbewerb abschirmen. Dasselbe gilt, wenn der Staat rein fiskalische Interessen verfolgt, d.h. wenn die Staatsverwaltung oder öffentliche Unternehmen eigene wirtschaftliche Interessen verfolgen und dabei verzerrend in den Wettbewerb eingreifen. Rein wirtschaftspoli- tisch oder fiskalisch motivierte Eingriffe in den Wettbewerb sind in jedem Fall mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit unvereinbar85. − Selbst wenn der Eingriff in den Wettbewerb durch nicht-wirtschaftliche öffentliche Interessen motiviert ist (z.B. öffentliche Sicherheit, Grundversorgung oder sozial- politische Interessen), kann ein grundsatzwidriger Eingriff vorliegen. In diesem Fall ist das Motiv (öffentliches Interesse) gegen die Wirkung (Beeinträchtigung des Wett- bewerbs) abzuwägen. Falls das öffentliche Interesse im Verhältnis zur Beeinträch- tigung des Wettbewerbs nicht überwiegt, liegt eine Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (grundsatzwidrige Massnahme) vor86. 56 Selbst grundsatzwidrige Massnahmen in Abweichung von Art. 94 Abs. 1 BV können ver- fassungsrechtlich gerechtfertigt sein, und zwar nach Massgabe von Art. 94 Abs. 4 BV. Demnach sind grundsatzwidrige Massnahmen ausnahmsweise zulässig, wenn dafür eine Grundlage in der Bundesverfassung besteht, oder wenn sie durch ein historisches kantonales Regalrecht (Jagd- und Fischereiregale sowie Salz- und Bergbauregale) be- gründet sind. 85 Zum Ganzen BGE 140 I 218 E. 6.2 S. 228 f. 86 Zum Ganzen BGer, 2C_940/2010 vom 17.5.2011, E. 3.2. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 28 | 56 10. 11. 57 Die Wirtschaftsfreiheit vermittelt grundsätzlich keinen Anspruch auf staatliche Leis- tungen, insbesondere verschafft sie keinen Anspruch auf die Zusprechung von Subven- tionen, die Vergabe öffentlicher Aufträge oder den Schutz vor privater Konkurrenz87. Die Sozialversicherung ist als solche auf Verfassungs- und Gesetzesstufe der Wirtschafts- freiheit weitgehend entzogen. In Bereichen, in denen von vornherein kein privatwirt- schaftlicher Wettbewerb herrscht, wie bei der Festlegung von Tarifen für sozialversiche- rungsrechtliche Leistungen, sind Preisvorschriften zulässig. Insbesondere ergibt sich aus der Wirtschaftsfreiheit kein Anspruch darauf, in beliebiger Höhe Leistungen zu Las- ten der sozialen Krankenversicherung zu generieren88. 58 Der Staat ist jedoch nicht nur im Rahmen der Eingriffsverwaltung, sondern auch bei der Gewährung von Leistungen aufgrund der Wirtschaftsfreiheit verpflichtet, Konkurrenten gleich zu behandeln und sich wettbewerbsneutral zu verhalten. Demzufolge sind staatliche Massnahmen unzulässig, «die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegen- über anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen»89. Das Gleichbehandlungsgebot ist damit vom Staat zu beachten, wenn er Unternehmen subventioniert, die zueinander in Konkurrenz stehen90. Generell ist der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität nach Art. 94 Abs. 1 BV auch im Rahmen der Leistungsverwaltung, insbesondere bei der Zu- sprache von Subventionen, massgebend. Diese dürfen demzufolge nicht auf rein wirt- schaftspolitischen Motiven beruhen oder zu Beeinträchtigungen des Wettbewerbs füh- ren, welche nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt sind. Vorbe- halten bleiben Ermächtigungen zu einer Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreit in der Bundesverfassung selber (vgl. Rz. 55 f.). 59 Die Wettbewerbsneutralität des Staates bzw. der Anspruch von Konkurrenten auf Gleich- behandlung setzt ein direktes Konkurrenzverhältnis voraus91. Unter direkten Konkur- renten versteht das Bundesgericht «Angehörige der gleichen Branche, die sich mit dem 87 BIAGGINI, Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 17. 88 BGE 143 V 369 E. 5.4.3 S. 382; BGE 142 V 488 E. 7.2 S. 499; BGE 132 V 6 E. 2.5.2 S. 14 f.; BGE 130 I 26 E. 4.3 S. 41 f., E. 4.5 S. 42 f. 89 BGE 131 II 271 E. 9.2.2 S. 291 m.w.H. 90 BGE 121 I 129 E. 3d S. 135; 130 I 26 E. 4.4 S. 42; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 5 Rz. 63; JOSEPH, S. 297 f. 91 BGE 131 II 271 E. 9.2.2 S. 291. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 29 | 56 10. 11. gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedi- gen»92. 60 Der Anspruch von Konkurrenten auf Gleichbehandlung bietet einen über das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) hinausreichenden Schutz93, gilt jedoch nicht absolut. Zu vermeiden sind gemäss Bundesgericht spürbare, durch das öffentliche Inte- resse nicht gerechtfertigte Wettbewerbsverzerrungen94. Eine Bevorzugung von Konkur- renten ist demgegenüber zulässig, wenn sie durch hinreichende öffentliche Interessen gerechtfertigt ist95, etwa aus Gründen des Umweltschutzes96 oder der Kosteneindäm- mung im Gesundheitswesen97. 5. Zulässigkeit von kantonalen Spitalsubventionen 61 Nach der Darstellung der krankenversicherungsrechtlichen Grundlagen zur Spitalfinan- zierung (Kap. 2), der subventionsrechtlichen Grundlagen (Kap. 3) und der verfassungs- rechtlichen Vorgaben zur Gewährung von Subventionen und zur staatlichen Wirt- schaftstätigkeit (Kap. 4) lässt sich nun die Frage beantworten, welche Schranken das Bundesrecht dem Kanton St.Gallen bei der Subventionierung von Spitälern setzt. Im Folgenden werden Subventionen im stationären Bereich (Kap. 5.1) und im ambulanten Bereich (Kap. 5.2) separat betrachtet. 92 BGE 132 I 97 E. 2.1 S. 100. Vgl. BIAGGINI, Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 25, wonach nicht auf das Kriterium der Branchenzugehörigkeit, sondern auf jenes des relevanten Markts abzustel- len wäre. 93 BGE 121 I 129 E. 3d S. 135. 94 BGE 125 I 431 E. 4b S. 436; BGE 125 II 129 E. 10b S. 150; BGE 130 I 26 E. 6.3.3.1 S. 53. 95 RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 5 Rz. 41 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rz. 693 f.; KIENER/ KÄLIN, S. 395 ff. 96 BGE 125 II 129 E. 10b S. 150. 97 BGE 130 I 26 E. 6.2 S. 50. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 30 | 56 10. 11. 5.1 Subventionen im stationären Bereich 5.1.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 62 Listenspitäler üben ihre Tätigkeit zulasten der sozialen Krankenversicherung aus und erfüllen im stationären Bereich aufgrund ihrer Leistungsaufträge öffentliche Aufgaben der Gesundheitsversorgung98. Im Rahmen dieser Aufgaben können sie sich nicht auf die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV berufen, welche als Grundrecht nur privatwirtschaftli- che Tätigkeiten schützt, die der Erzielung eines Erwerbs oder Gewinns dienen, nicht jedoch staatliche Tätigkeiten oder die Ausübung eines öffentliches Amtes99. 63 In eine andere Richtung geht die Rechtsprechung demgegenüber in Bezug auf das von Art. 94 Abs. 1 BV erfasste Gebot der Wettbewerbsneutralität des Staates. So hat das Bundesgericht in einem Urteil von 2005 in Bezug auf ein mit einem Leistungsauftrag ausgestattetes Privatspital festgehalten, dass dann ein Anspruch auf Wettbewerbsneut- ralität bestehe, wenn der Gesetzgeber die staatlichen und privaten Einrichtungen mit Leistungsauftrag den gleichen Regeln unterstellt100. Nachdem der Bundesgesetzgeber mittels Revision des KVG von 2007 private und öffentliche Spitäler im Bereich der Spi- talfinanzierung gleichgestellt hatte, anerkannte das Bundesgericht, dass sich Privatspit- äler mit Leistungsaufträgen gegenüber dem Kanton auf die Wettbewerbsneutralität bzw. den Anspruch auf Gleichbehandlung der Konkurrenten berufen können101. Die gerichtli- che Überprüfung beschränkte sich in diesem Urteil auf Gleichbehandlungsaspekte sowie das Willkürverbot102. 64 Aus dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist zu schliessen, «dass der in Art. 94 BV verankerte Systemgehalt der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere die staatliche Wettbe- werbsneutralität auch im Spitalbereich zum Tragen kommt.»103 Kantone müssen sich 98 RÜTSCHE, Datenschutzrechtliche Aufsicht, Rz. 57 ff., 82. 99 BIAGGINI, Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 8 und 13 m.w.H. 100 BGE 132 V 6 E. 2.5.4 S. 16. 101 BGE 138 II 398 E. 3.9.3 und 3.9.4 S. 425 f. 102 BGE 138 II 398 E. 3.6 S. 418 ff. (Prüfung der Rechtsgleichheit) und E. 3.7 S. 421 ff. (Prüfung des Willkürverbots). 103 GÄCHTER/RÜTSCHE, RZ. 180. Vgl. auch DRUEY, Rz. 2; JOSEPH, S. 297 f. Anders DONATSCH, Rz. 36. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 31 | 56 10. 11. somit gegenüber – öffentlichen und privaten – Listenspitälern wettbewerbsneutral ver- halten und diese gleich behandeln, soweit sie zueinander in direkter Konkurrenz stehen. Die Ermöglichung von Wettbewerb zwischen Listenspitälern über die Kantonsgren- zen hinweg war denn auch erklärtes Ziel der KVG-Revision 2007, mit der das System der neuen Spitalfinanzierung eingeführt wurde (Rz. 3 ff.). Das bedeutet, dass wettbe- werbsverzerrende Eingriffe von Kantonen im Bereich der stationären Spitalversorgung nicht nur im Widerspruch zur Verfassung (Art. 94 BV), sondern auch zum KVG selber stehen104, sofern solche Verzerrungen nicht durch hinreichende öffentliche Interessen (Rz. 55) gerechtfertigt sind. 65 Öffentliche und private Listenspitäler stehen in direkter Konkurrenz zueinander, wenn sie für dieselben Leistungsspektren über Leistungsaufträge verfügen und sich dieses Ange- bot an dieselben Patienten richtet. Der im Bereich stationärer OKP-Leistungen inten- dierte Wettbewerb ist jedoch zu unterscheiden vom Begriff des wirksamen Wettbewerbs, wie er dem Kartellgesetz und auch dem öffentlichen Beschaffungsrecht zugrunde liegt105. Insbesondere ist mit den Preisen (Tarifen) ein wesentlicher Wettbewerbspara- meter staatlich reguliert (Rz. 7 f.). Der Wettbewerb zwischen Listenspitälern beschränkt sich damit im Wesentlichen auf einen Qualitätswettbewerb, während ein Preiswettbe- werb nicht stattfinden kann (Rz. 5). Das Gebot der Wettbewerbsneutralität kann sich im Bereich der stationären Spitalversorgung im Rahmen der OKP somit nur auf den Quali- tätswettbewerb, nicht aber auf den (nicht existenten) Preiswettbewerb beziehen. 66 Wenn Kantone gemeinwirtschaftliche Leistungen von Spitälern im stationären Bereich subventionieren, müssen sie demzufolge den aus Art. 94 Abs. 1 BV folgenden Grund- satz der Wirtschaftsfreiheit unter Einschluss des Gebots der Wettbewerbsneutralität be- achten. Letzteres lässt sich wie erwähnt im Spitalbereich auch aus dem KVG ableiten (Rz. 64). Aus dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ergibt sich generell, dass der Kanton Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen trägerschaftsneutral gewähren muss. Der Kanton kann sich dabei auf die Listenspitäler mit Standort im Kanton be- 104 Vgl. BVGer, Entscheid C-5017/2015 vom 16. Januar 2019, E. 15.2: Ungleichbehandlung von Privatspitälern gegenüber dem Universitätsspital Genf (HUG) verletzt das KVG, da sie sich nicht auf sachliche Gründe, d.h. in casu auf die Planungskriterien der Qualität und Wirtschaft- lichkeit (Art. 39 Abs. 2ter KVG) abstützen kann. 105 Eingehend TRÜEB/ZIMMERLI, Rz. 83 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 32 | 56 10. 11. schränken, da er aufgrund der bundesstaatlichen Zuständigkeitsordnung nicht verpflich- tet werden kann, die Wettbewerbsneutralität über das eigene Hoheitsgebiet hinaus zu gewährleisten106. Mit der Wettbewerbsneutralität nicht vereinbar wären jedoch Subven- tionen, die nur kantonseigenen bzw. öffentlichen Spitälern zugutekommen. Im Übrigen ist für die Prüfung, ob Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen mit den Grundsät- zen der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität vereinbar sind, zwischen Ab- geltungen von Kosten aus der Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben einerseits (Kap. 5.1.2) und Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten anderseits (Kap. 5.1.3) zu differenzieren. 5.1.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben 67 Gemeinwirtschaftliche Leistungen können darin bestehen, dass ein Spital im Leistungs- auftrag des Kantons bestimmte Aufgaben erfüllt, die gesundheits-, sozial- oder auch si- cherheitspolitischen Anliegen dienen. Beispielhaft genannt werden können Aufgaben wie Spitalseelsorge, Sozialberatung, Rechtsmedizin oder Forschung und universitäre Lehre. Kantonale Beiträge an Spitäler für die Erfüllung solcher Aufgaben stellen Abgel- tungen dar (Rz. 42). Die Abgeltung bedarf einer Grundlage im formellen Gesetz. Ebenso muss die öffentliche Aufgabe, für deren Erfüllung die Abgeltung ausgerichtet wird, im formellen Gesetz bezeichnet sein, im öffentlichen Interesse liegen und in Leistungsauf- trägen an die betreffenden Spitäler konkretisiert werden; dabei ist auch die Möglichkeit der Aufgabenübertragung an Dritte im formellen Gesetz zu verankern (Rz. 46 f.). 68 Abgeltungen für die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben sind dann mit dem Gebot der Wettbewerbsneutralität vereinbar, wenn sie ausschliesslich die ungedeckten Kosten der übertragenen, wirtschaftlich erfüllten Aufgabe vergüten und damit mit dieser in einem Austauschverhältnis (Synallagma) stehen (Rz. 17)107. Damit die Abgeltung nicht wett- bewerbsverzerrend wirkt, darf sie vom Leistungsempfänger nicht für andere, vom Leis- tungsauftrag nicht erfasste Aufgabenbereiche verwendet werden; d.h. es dürfen inner- halb des Spitals keine Quersubventionierungen stattfinden (Zweckbindung). 106 RAINER J. SCHWEIZER, St.Galler Kommentar zu Art. 8 BV, Rz. 23 m.w.H. 107 Dazu auch die Rechtsprechung des EuGH, zitiert bei DRUEY, Rz. 16. Vgl. sodann BVGE 2014/3 E. 7.3.3. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 33 | 56 10. 11. 69 Sodann ist der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität auch bei der Vergabe der Leis- tungsaufträge für die Erfüllung der einzelnen öffentlichen Aufgaben zu beachten108. Das bedeutet, dass alle potenziellen Leistungserbringer unabhängig von ihrer Trägerschaft unter gleichen Bedingungen Zugang zu den Leistungsaufträgen haben müssen. Das Bundesgericht unterstellt in seiner neuesten Rechtsprechung die Vergabe von Leis- tungsaufträgen sogar dem öffentlichen Beschaffungsrecht109. Demzufolge sind Leis- tungsaufträge öffentlich auszuschreiben, sofern die nach dem anwendbaren Beschaf- fungsrecht massgebenden Schwellenwerte erreicht sind. 70 Das Spitalrecht des Kantons St.Gallen sieht in Art. 10 Abs. 1 lit. c SPFG vor, dass die Leistungsaufträge an die Listenspitäler gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG die gemein- wirtschaftlichen Leistungen und deren Entschädigung bezeichnen. Die Leistungsauf- träge haben dabei die gemeinwirtschaftlichen Leistungen spezifisch zu umschreiben. Um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, sind die Abgeltungen so zu bemessen, dass sie die ungedeckten Kosten einer wirtschaftlichen Leistungserbringung abdecken (vgl. Rz. 68). Die mit den Leistungsaufträgen delegierten öffentlichen Aufgaben müssen ih- rerseits auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, wobei keine allzu hohen Anforderun- gen an die Bestimmtheit dieser Grundlage zu stellen sind (Rz. 47). So genügt es etwa, wenn die öffentliche Aufgabe aus einer Subventionsbestimmung (implizit) hervorgeht, wie dies beispielsweise in Art. 24 Abs. 1 lit. c und d SPFG der Fall ist (Beiträge an die ungedeckten Kosten für «Leistungen innovativer Versorgungsmodelle der Psychiatrie» und «Nichtpflichtleistungen im Rahmen neuer Untersuchungs- und Behandlungsmetho- den»). 71 Gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. b SPFG können den Spitälern mit Standort im Kanton St.Gal- len sodann Beiträge an die ungedeckten Kosten für versorgungspolitisch sinnvolle und notwendige ambulante oder stationäre Pflichtleistungen der Unfall-, Invaliden- und Mi- 108 RÜTSCHE, Leistungsaufträge, S. 87 ff. 109 BGE 144 II 177 E. 1.3 S. 180 ff.; BGer, Urteil 2C_861/2017 vom 12. Oktober 2018, E. 3. Vgl. auch den Entwurf einer totalrevidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be- schaffungswesen (E-IVöB), der in Art. 8 Abs. 2 die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe als öffentlichen Auftrag im Sinne des Beschaffungsrechts bezeichnet, «wenn dem Anbieter aus- schliessliche oder besondere Rechte zukommen, die er im öffentlichen Interesse wahrnimmt, und ihm dafür direkt oder indirekt ein Entgelt oder eine Abgeltung zukommt» (www.dtap.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/e-ivoeb/). http://www.dtap.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/e-ivoeb/ Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 34 | 56 10. 11. litärversicherung gewährt werden. Die Beitragsgewährung setzt voraus, dass kosten- deckende Vergütungssysteme fehlen (Abs. 1), die subventionierte Leistung wirtschaft- lich erbracht wird und die ungedeckten Kosten nicht durch Gewinne aus Zusatzleistun- gen gedeckt werden können (Abs. 2). Mit solchen Beiträgen finanziert der Kanton sozi- alversicherungsrechtliche Pflichtleistungen ausserhalb des KVG. Es handelt sich dabei insofern um Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben, als für die entsprechen- den Pflichtleistungen Leistungsaufträge bestehen. Mit Blick auf den Grundsatz der Wirt- schaftsfreiheit muss zwischen diesen und der Pflichtleistung ein Austauschverhältnis be- stehen (Synallagma). Das bedeutet, dass die zu erbringenden Leistungen in den Leis- tungsaufträgen näher zu umschreiben sind. Im Übrigen beschränken sich die Beiträge gemäss Gesetz auf die Entschädigung ungedeckter Kosten, sind gegenüber anderen Vergütungen subsidiär und setzen eine wirtschaftliche Leistungserbringung voraus. Da- mit ist sichergestellt, dass die Abgeltungen in einem echten Austauschverhältnis zu den erbrachten Leistungen stehen und folglich mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit ver- einbar sind. 72 Bei der Vergabe von Leistungsaufträgen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben sollten die beschaffungsrechtlichen Anforderungen beachtet werden (Rz. 69). Sofern ein Leistungsauftrag nur an einzelne Spitäler vergeben wird und in seinem Gesamtwert die massgebenden Schwellenwerte des Beschaffungsrechts übersteigt, bedarf es mithin ei- ner öffentlichen Ausschreibung. Diese kann zusammen mit der Erstellung der Spitalliste und der Vergabe der krankenversicherungsrechtlichen Leistungsaufträge erfolgen. Da- bei ist in den Ausschreibungsunterlagen transparent zu machen, welche Aufträge zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Leistungen vergeben werden. De lege ferenda emp- fiehlt sich, das Verfahren zur Vergabe von Leistungsaufträgen im SPFG im Einklang mit den bundesrechtlichen Anforderungen spezialgesetzlich zu regeln. 5.1.3 Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten 73 Mit Subventionen zur Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten soll die stationäre Spital- versorgung durch Listenspitäler im Rahmen der OKP (langfristig) gewährleistet werden. Dabei geht es insbesondere um die Mitfinanzierung spitalnotwendiger Infrastrukturen von Regionalspitälern, die wegen zu geringer Fallzahlen nicht voll ausgelastet werden können, oder auch um die Finanzierung ausserordentlicher Investitionen in die Erneue- rung von Spitalinfrastrukturen. Aber auch eine Subventionierung von defizitären Be- triebsstrukturen (z.B. zu hohe Personaldotationen) ist unter dem Titel der Aufrechterhal- Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 35 | 56 10. 11. tung von Spitalkapazitäten denkbar. Subventionsrechtlich sind Beiträge zur Aufrechter- haltung von Spitalkapazitäten keine Abgeltungen für die Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben, sondern Finanzhilfen (Rz. 42). Wie alles staatliche Handeln bedarf auch die Gewährung von Finanzhilfen einer gesetzlichen Grundlage, wobei die Anforderungen an deren Bestimmtheit gering sind (Rz. 46). 74 Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten bezwecken die Erhaltung bzw. Erneuerung von Spitalinfrastrukturen, deren Existenz unter Wettbewerbsbedingun- gen voraussichtlich gefährdet wäre. Damit solche strukturerhaltenden bzw. -erneuern- den Massnahmen des Staates mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit vereinbar sind, müssen sie auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse beruhen, das nicht rein wirt- schaftspolitischer Natur ist (Rz. 55). In Frage kommt dabei das öffentliche Interesse an einer ausreichenden Versorgung der Bevölkerung mit stationären Spitalleistungen (vgl. Art. 15 lit. a KV/SG) – nicht aber die Erhaltung von Arbeitsplätzen und Aufträgen in der Region. Der Kanton nimmt das öffentliche Versorgungsinteresse primär mit der Pla- nung einer bedarfsgerechten Spitalversorgung und der gestützt darauf erlassenen Spi- talliste wahr (Art. 39 Abs. 1 lit. d und e KVG). Die Finanzierung der Spitalversorgung er- folgt entsprechend über die auf Vollkostenrechnungen beruhenden Abgeltungen an die Listenspitäler (Art. 49 Abs. 1 und Art. 49a Abs. 1 KVG; Rz. 9). 75 Über die KVG-Abgeltungen hinausgehende Finanzhilfen der Kantone liegen nur dann in einem hinreichenden öffentlichen Versorgungsinteresse, wenn und soweit sie notwendig sind, um eine bedarfsgerechte Spitalversorgung sicherzustellen. Das bedeutet, dass sol- che Finanzhilfen nur Listenspitälern gewährt werden dürfen, welche voraussichtlich auch in Zukunft in der Lage sein werden, die krankenversicherungsrechtlichen Spitalplanungs- kriterien zu erfüllen und damit auf der Spitalliste des Kantons zu bleiben («Listenfähig- keit» des subventionierten Spitals). 76 Eine Subventionierung von Spitälern, deren Kapazitäten nicht ausgelastet sind und die insoweit nicht effizient arbeiten, ist mit Blick auf das Planungskriterium der Wirtschaft- lichkeit (Art. 39 Abs. 2ter KVG, Art. 58b Abs. 4 lit. a sowie Abs. 5 lit. a KVV) problema- tisch. Eine Subventionierung solcher Spitäler kann aber allenfalls dadurch gerechtfertigt werden, dass der Zugang der Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist (Art. 58b Abs. 4 lit. b KVV) gewährleistet werden soll. In der Frage, welche Art von Behandlungen innert welcher Frist zugänglich sein sollen, steht dem Kanton ein weitgehendes Pla- nungsermessen zu, in welches er auch politische Überlegungen einfliessen lassen Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 36 | 56 10. 11. kann110. Kommt aber der Kanton im Rahmen seiner Spitalplanung zum Schluss, dass bestimmte Spitalkapazitäten nicht erforderlich sind, um den Zugang zur Behandlung in- nert nützlicher Frist zu gewährleisten, darf er diese Kapazitäten konsequenterweise auch nicht mit Beiträgen aufrechterhalten111. Es würde sich dabei um nicht versorgungsnot- wendige Beiträge und damit um eine rein wirtschaftspolitische Massnahme handeln, die mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 94 Abs. 1 BV nicht vereinbar ist. Eine ausnahmsweise Rechtfertigung solcher unternehmensbezogener Strukturerhaltung durch die Bundesverfassung (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV) ist nicht ersichtlich. 77 In vorliegendem Zusammenhang von Bedeutung ist weiter das Planungskriterium der Bedarfsnotwendigkeit bzw. Versorgungsrelevanz von Listenspitälern. Dieses Krite- rium für die Auswahl der Listenspitäler ist in Gesetz und Verordnung nicht explizit veran- kert. Das Bundesverwaltungsgericht hat indessen festgehalten, dass alle Listenspitäler bedarfsnotwendig sein müssen, d.h. notwendig, «um den Versorgungsbedarf des Kan- tons, welcher die Leistungsaufträge erteilt, zu decken»112. Spitäler, welche über eine ge- ringe Fallzahl verfügen, sind nicht versorgungsrelevant113. Die Versorgungsrelevanz ei- nes Spitals hängt von der Anzahl stationärer Behandlungen pro Leistungsgruppe ab114. Eine Versorgungsrelevanz ist auf jeden Fall gegeben, wenn ein Spital für die Gesund- heitsversorgung der Kantonsbevölkerung unerlässlich ist und damit gewissermassen Systemrelevanz aufweist («too big to fail»). Sodann hat die GDK in ihren Empfehlungen zur Spitalplanung für die Versorgungsrelevanz von Spitälern Schwellenwerte definiert115. Das Planungskriterium der Versorgungsrelevanz ist ein weiterer Gesichtspunkt zur Be- antwortung der Frage, ob an der Aufrechterhaltung bestimmter Spitalkapazitäten mit Kantonsbeiträgen ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht. Ist dies nicht der Fall, liegt eine nicht gerechtfertigte Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit vor. 78 Das öffentliche Interesse an einer ausreichenden Versorgung mit stationären Leistungen kann sich sodann nur auf den im Rahmen der OKP üblichen Behandlungsstandard 110 BGE 133 V 123 E. 3.3 S. 126; BGE 132 V 6 E. 2.4.1 S. 12; EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 803. 111 Vgl. aber EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1077. 112 BVGer, Zwischenverfügung C-6266/2013 vom 23. Juli 2014, E. 4.6.5. 113 BVGer, Entscheid C-3413/2014 vom 11. Mai 2017, E. 11.7.3. 114 BVGer, Entscheid C-3413/2014 vom 11. Mai 2017, E. 11.7.3. 115 GDK, Empfehlungen Spitalplanung, S. 7. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 37 | 56 10. 11. beziehen116. Eine Subventionierung von Spitalinfrastrukturen, die über den Standard hin- ausgehen, wäre nicht versorgungsnotwendig und würde den Qualitätswettbewerb zwi- schen den Spitälern verzerren. Demzufolge wären etwa Beiträge des Kantons für die Errichtung von Einzelzimmern (ohne medizinische Notwendigkeit), luxuriöse Einrichtun- gen oder die Anschaffung medizinischer Spitzentechnologie, die (noch) nicht zum Stan- dard gehört, mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität unvereinbar. 79 Das Spitalrecht des Kantons St.Gallen kennt zunächst in Art. 23 SPFG Betriebs- und Investitionskostenbeiträge. Solche Beiträge können für die Sicherstellung versor- gungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen der OKP Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen im Rahmen der Spitalplanung zusätzlich zur Abgeltung der Leistun- gen nach Art. 49 Abs. 1 KVG gewährt werden. Das Erfordernis der «Sicherstellung ver- sorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen» lässt Raum für eine verfas- sungskonforme Anwendung. Die Beiträge dürfen demnach im Einzelfall nur für Listen- spitäler gesprochen werden, die voraussichtlich auch in Zukunft «listenfähig», d.h. in der Lage sein werden, die Spitalplanungskriterien zu erfüllen und damit auf der Spitalliste des Kantons zu bleiben (vgl. Rz. 75 ff.). Das subventionierte Spital muss insbesondere versorgungsrelevant sein (Rz. 77), und es dürfen keine über den OKP-Standard hinaus- gehenden Infrastrukturen finanziert werden (Rz 78). Generell müssen die Beiträge auf das für die Sicherstellung der Versorgung notwendige Mass beschränkt sein (vgl. Rz. 50). Eine Subventionierung von zu hohen, nicht versorgungsnotwendigen Personal- beständen wäre zum Beispiel mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar. Im Übrigen ist der Beitragstatbestand in Art. 23 SPFG trägerschaftsneutral ausgestaltet. Das Gebot der Wettbewerbsneutralität verlangt, dass auch in der Anwendung dieser Be- stimmung alle Arten von Listenspitälern unter den gleichen Bedingungen Zugang zu den Beiträgen haben. 80 Art. 25 SPFG sieht sodann vor, dass die Regierung den Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen für die Erfüllung der Leistungsaufträge Darlehen gewähren kann (Abs. 1). Die Darlehen werden gesichert, verzinst und amortisiert (Abs. 2). Diese Bestimmung ermög- licht der Regierung, Listenspitälern Darlehen zu gewähren, wenn die Fallpauschalen nach Art. 49 Abs. 1 KVG nicht ausreichen, um versorgungsnotwendige Investitionen zu finanzieren, und Schwierigkeiten bestehen, auf dem Kapitalmarkt Kredite aufznehmen. 116 Zu diesem Leistungsstandard eingehend RÜTSCHE, Zusatzversicherte Leistungen, Rz. 34 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 38 | 56 10. 11. Auch wenn solche Darlehen nach den üblichen kaufmännischen Grundsätzen vergeben, d.h. gesichert, verzinst und amortisiert werden, handelt es sich um Subventionen (Rz. 15). Mit Blick auf die Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftsfreiheit und der Wett- bewerbsneutralität sind dieselben Kriterien zu beachten wie bei der Gewährung von Be- triebs- und Investitionskostenbeiträgen nach Art. 23 SPFG (Rz. 79). 81 Anders zu beurteilen sind andere Arten von Darlehen, die sich nicht auf Art. 25 SPFG abstützen können. Darlehen an Listenspitäler, die nicht im Sinne von Art. 25 SPFG der Erfüllung von Leistungsaufträgen dienen und damit nicht versorgungsnotwendig sind, wären mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar. Mit solchen Darlehen würde der Staat ohne hinreichendes öffentliches Interesse anstelle des Marktes zur Er- haltung oder Erneuerung von Wirtschaftsstrukturen beitragen und insofern Wirtschafts- politik betreiben. Umgekehrt sind Darlehen, die der Kanton nicht nach kaufmännischen Grundsätzen vergibt, eine Form von Betriebs- und Investitionskostenbeiträgen nach Art. 23 SPFG, wenn sie der Sicherstellung versorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen der OKP dienen. Dasselbe gilt im Prinzip für einen Verzicht auf Rück- forderung von Darlehen sowie eine Umwandlung von Darlehen in Eigenkapital. Ein Ab- stellen auf Art. 23 SPFG wird in diesen Fällen allerdings nur in aussergewöhnlichen Si- tuationen statthaft sein, nämlich dann, wenn die Rückzahlung des geschuldeten Darle- hens durch das Spital dazu führen würde, dass versorgungspolitisch notwendige statio- näre Pflichtleistungen der OKP gefährdet wären. 82 Besondere Betrachtung verdient schliesslich eine Erhöhung des Dotationskapitals von Spitalverbunden. Gemäss Art. 9 des Gesetzes über die Spitalverbunde verfügt der Spitalverbund über ein Dotationskapital des Kantons. Die Höhe des Dotationskapitals ist gesetzlich nicht festgelegt. Dem Kanton steht es insofern frei, im Rahmen der finanz- rechtlichen Vorgaben das Dotationskapital der Spitalverbunde zu bestimmen. Mit einer Erhöhung des Dotationskapitals gewährt der Kanton einer Organisation ausserhalb der Zentralverwaltung aus öffentlichen Mitteln geldwerte Vorteile zwecks Erhaltung bzw. För- derung von Tätigkeiten, die im öffentlichen Interesse liegen (Spitalversorgung). Aus sub- ventionsrechtlicher Sicht sind solche Kapitalerhöhungen daher als Finanzhilfen zu qua- lifizieren. Entsprechend sind die sich aus dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität nach Art. 94 Abs. 1 BV ergebenden verfassungsrechtlichen Schranken zu beachten. 83 Mit Blick auf die Garantie der Wettbewerbsneutralität sind Kapitalerhöhungen zugunsten von Spitalverbunden insofern problematisch, als sie nicht trägerschaftsneutral erfol- gen. Von Kapitalerhöhungen profitieren einzig öffentliche Listenspitäler (Spitalverbunde), Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 39 | 56 10. 11. nicht aber Spitäler mit privaten Trägerschaften. Um Kapitalerhöhungen wettbewerbs- neutral auszugestalten, sind sie denselben Voraussetzungen zu unterstellen wie Be- triebs- und Investitionskostenbeiträge nach Art. 23 SPFG, welche allen Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen gewährt werden können. Das bedeutet, dass eine Erhö- hung des Dotationskapitals von Spitalverbunden durch den Kanton nur erfolgen sollte, wenn damit im Rahmen der Spitalplanung versorgungspolitisch notwendige stationäre Pflichtleistungen der OKP sichergestellt werden. Der Spitalverbund, dessen Kapital er- höht wird, muss demzufolge auch in Zukunft in der Lage sein, die Spitalplanungskriterien zu erfüllen («Listenfähigkeit»), und die Kapitalerhöhung muss auf das für die Sicherstel- lung der Versorgung notwendige Mass beschränkt sein (Rz. 77 f.). 5.2 Subventionen im ambulanten Bereich 5.2.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 84 Die ambulante Gesundheitsversorgung ist – im Unterschied zur stationären Versorgung – grundsätzlich privatwirtschaftlich organisiert (Rz. 43). Entsprechend können sich die ambulant tätigen Leistungserbringer, insbesondere die freiberuflich tätigen Ärzte, auf das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV berufen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt sogar dann ein (faktischer) Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit von selbständigen Ärzten vor, wenn diese vom Zugang zur Abrechnung zulasten der OKP ausgeschlossen werden. In diesem Fall haben die nicht zugelassenen gegenüber den zugelassenen Ärzten einen Anspruch auf Gleichbehandlung als Konkurrenten117. Abge- sehen davon ist auch im ambulanten – wie im stationären Bereich – der Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit als Ordnungsprinzip (Art. 94 Abs. 1 BV) zu beachten. 5.2.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben 85 Der kantonale Gesetzgeber kann auch im ambulanten Bereich bestimmte Tätigkeiten zu öffentlichen Aufgaben erklären, wie etwa Leistungen im Bereich von Palliative Care oder Aus- und Weiterbildungsleistungen (Rz. 43). Die Erfüllung solcher öffentlichen Aufgaben 117 BGE 130 I 26 E. 4.4 S. 42. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 40 | 56 10. 11. ist mit Leistungsaufträgen an geeignete Leistungserbringer sicherzustellen. Die unge- deckten Kosten aus der Erfüllung der Leistungsaufträge werden vom Kanton mit Abgel- tungen entschädigt. Die Abgeltung sowie die öffentliche Aufgabe bedürfen dabei einer Grundlage im formellen Gesetz und eines hinreichenden öffentlichen Interesses; ebenso muss sich die Übertragung der öffentlichen Aufgabe an Dritte auf das formelle Gesetz abstützen können (Rz. 46 f.). 86 Die vom Kanton für die Erfüllung von Leistungsaufträgen gewährten Abgeltungen halten vor dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität stand, wenn sie ausschliesslich die un- gedeckten Kosten aus der wirtschaftlichen Erfüllung der übertragenen Aufgabe abde- cken und damit mit dieser in einem Austauschverhältnis stehen (Synallagma). Mit den Abgeltungen dürfen nicht andere, vom Leistungsauftrag nicht erfasste Leistungsbereiche quersubventioniert werden (Zweckbindung; vgl. Rz. 68). 87 Der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ist auch bei der Vergabe der Leistungsauf- träge zu beachten. Demzufolge müssen alle potenziellen Leistungserbringer unabhän- gig von ihrer Trägerschaft unter gleichen Bedingungen Zugang zu den Leistungsaufträ- gen haben. Gemäss neuer bundesgerichtlicher Rechtsprechung untersteht die Vergabe von Leistungsaufträgen entsprechend dem öffentlichen Beschaffungsrecht (vgl. Rz. 69). 88 Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. c SPFG bezeichnet der krankensicherungsrechtliche Leis- tungsauftrag an die Listenspitäler gemeinwirtschaftliche Leistungen und deren Entschä- digung. Das Gesetz schliesst nicht aus, dass sich solche gemeinwirtschaftlichen Leis- tungen auch auf den ambulanten Bereich beziehen. Materielle Grundlagen für kantonale Beiträge an die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im ambulanten Bereich finden sich Art. 24 Abs. 1 SPFG. Demnach können den Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen zusätzliche kantonale Beiträge an die ungedeckten Kosten gewährt werden für versorgungspolitische sinnvolle und notwendige ambulante Pflichtleistungen der OKP (lit. a) oder der Unfall-, Invaliden- und Militärversicherung (lit. b). Die Beitragsgewährung setzt voraus, dass kostendeckende Vergütungssysteme fehlen (Abs. 1), die subventio- nierte Leistung wirtschaftlich erbracht wird und die ungedeckten Kosten nicht durch Ge- winne aus Zusatzleistungen gedeckt werden können (Abs. 2). 89 Falls die ambulanten Leistungen, die der Kanton mit Beiträgen gemäss Art. 24 Abs. 1 SPFG finanziert, auf Leistungsaufträgen beruhen, stellen die Beiträge Abgeltungen für Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 41 | 56 10. 11. die Erfüllung öffentlicher Aufgaben dar118. Damit die Abgeltungen vor dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit standhalten, muss zwischen diesen und der ambulanten Leistung ein Austauschverhältnis bestehen (Synallagma). Die zu erbringenden Leistungen sind daher in den Leistungsaufträgen konkret zu bezeichnen. Zudem verlangt das Gesetz, dass sich die Beiträge auf die Entschädigung ungedeckter Kosten beschränken, gegen- über anderen Vergütungen subsidiär sind und eine wirtschaftliche Leistungserbringung voraussetzen. Damit ist gewährleistet, dass die Abgeltungen in einem echten Austausch- verhältnis zu den erbrachten Leistungen stehen (vgl. Rz. 71). 90 Dasselbe gilt für die Gewährung von Darlehen nach Art. 25 SPFG. Solche Darlehen können nach dem offenen Wortlaut dieser Bestimmung auch im ambulanten Bereich vergeben werden. Die Darlehen stellen dann Abgeltungen dar, wenn sie – anstelle oder zusätzlich zu den Beiträgen nach Art. 24 SPFG – für die Erfüllung von Leistungsaufträ- gen im ambulanten Bereich gewährt werden und mit dieser in einem Austauschverhältnis stehen. 91 Empfänger von zusätzlichen kantonalen Beiträgen sowie von Darlehen sind gemäss Art. 24 und 25 SPFG einzig Spitäler mit Standort im Kanton St.Gallen. Damit sind andere Leistungserbringer wie Arztpraxen oder ambulante Einrichtungen gemäss Art. 36a KVG von der Gewährung von Beiträgen und Darlehen generell ausgeschlossen. Dies widerspricht dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität bzw. dem Anspruch auf Gleichbehandlung von Konkurrenten, welche eine trägerschaftsneutrale Ausgestaltung von Abgeltungen verlangen (Rz. 87). Demzufolge müssen alle ambulanten Leistungser- bringer unter gleichen Bedingungen Zugang zu den Beiträgen bzw. Darlehen und den entsprechenden Leistungsaufträgen haben, soweit sie für die Erfüllung des jeweiligen Leistungsauftrags geeignet sind und damit als potenzielle Anbieter in Frage kommen. Die Leistungsaufträge sind grundsätzlich nach den Regeln des Beschaffungsrechts zu vergeben. Dem Kanton steht es allerdings frei, für die Vergabe der Aufträge im Spezial- gesetz ein eigenes, wettbewerbsneutral ausgestaltetes Verfahren vorzusehen (vgl. Rz. 72). 118 Vgl. RÜTSCHE, Datenschutzrechtliche Aufsicht, Rz. 89. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 42 | 56 10. 11. 5.2.3 Finanzhilfen für sonstige ambulante Leistungen 92 Kantonale Beiträge an ambulante Leistungserbringer ausserhalb von Leistungsaufträ- gen stellen demgegenüber Finanzhilfen dar. Mit der Gewährung von Finanzhilfen über- trägt der Kanton keine öffentlichen Aufgaben. Die Leistungsempfänger sind entspre- chend nicht verpflichtet, die unterstützte Leistung für jedermann zu erbringen, ausser es bestehe eine anderslautende Vereinbarung in einem Subventionsvertrag (Rz. 44). Fi- nanzhilfen müssen auf einer – allgemein gehaltenen – gesetzlichen Grundlage beruhen (Rz. 46). 93 Mit Blick auf den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit sind bei der Gewährung solcher Finanzhilfen zwei Aspekte zu beachten: Zum einen dürfen sie nicht rein wirtschaftspoli- tisch motiviert sein, sondern müssen auf einem substanziellen öffentlichen Interesse be- ruhen und zur Erfüllung dieses Interesses notwendig sein (Rz. 55). Zur Rechtfertigung von Finanzhilfen im ambulanten Bereich steht – wie im stationären Bereich – das öffent- liche Interesse an einer ausreichenden Gesundheitsversorgung der Bevölkerung im Vor- dergrund (Rz. 74). Finanzhilfen müssen mithin notwendig sein, um die Versorgung im ambulanten Bereich sicherzustellen. Zum anderen muss die Gewährung von Finanzhil- fen wettbewerbsneutral ausgestaltet sein. Das bedeutet, dass Finanzhilfen allen Arten von Leistungserbringern im ambulanten Bereich – Spitalambulatorien wie privaten Arzt- praxen und anderen ambulanten Einrichtungen – unter gleichen Bedingungen zu gewäh- ren sind, soweit die Leistungserbringer ihr Angebot an dieselben Patientengruppen rich- ten und folglich zueinander in direkter Konkurrenz stehen. Auch hier gilt: Finanzhilfen sind trägerschaftsneutral auszurichten (Rz. 66). 94 Falls kantonale Beiträge nach Art. 24 SPFG oder Darlehen nach Art. 25 SPFG im am- bulanten Bereich an Spitäler vergeben werden, ohne dass diese in einem Austauschver- hältnis mit einem Leistungsauftrag stehen, handelt es sich um Finanzhilfen. Wie erwähnt stehen diese Bestimmungen im Widerspruch zur Wettbewerbsneutralität, da sie nicht trägerschaftsneutral ausgestaltet sind (Rz. 91). Abgesehen davon dürfen solche Bei- träge ausserhalb von Leistungsaufträgen mangels Vorliegen eines Austauschverhältnis- ses nur für versorgungspolitisch notwendige Leistungen gesprochen werden; eine Ge- währung von Finanzhilfen für versorgungspolitisch sinnvolle – aber nicht notwendige – Leistungen hätte primär wirtschaftspolitischen Charakter und wäre damit mit dem Grund- satz der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar (vgl. Rz. 93). Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 43 | 56 10. 11. 6 Zulässigkeit ambulanter Tätigkeit von Spitalverbunden 6.1 Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates 95 Die zweite Gutachtensfrage lautet, ob und unter welchen Voraussetzungen die Spital- verbunde des Kantons St. Gallen ambulante Leistungen anbieten dürfen, dies insbe- sondere losgelöst von einem stationären Standort (Rz. 1). Ambulante Leistungen sind nicht wie stationäre Leistungen Teil der öffentlichen, mittels Leistungsaufträgen sicher- gestellten Gesundheitsversorgung. Die Erbringung ambulanter Leistungen stellt damit grundsätzlich eine privatwirtschaftliche Tätigkeit dar; vorbehalten bleiben spezifische öf- fentliche Aufgaben im ambulanten Bereich, für deren Erbringung der Kanton Leistungs- aufträge erteilt (Rz. 43). Die Frage, ob Spitalverbunde als öffentlich-rechtliche Anstalten ambulante Leistungen anbieten dürfen, berührt damit die Grundsatzfrage, unter welchen Voraussetzungen der Staat privatwirtschaftlich tätig werden darf. 96 Das Bundesgericht hat im wegweisenden Urteil «Glarnersach» vom 3. Juli 2012119 in Bezug auf eine kantonale Gebäudeversicherung die sich aus der Wirtschaftsfreiheit er- gebenden Anforderungen an staatliche Wirtschaftstätigkeit definiert. Das Bundesgericht hielt in diesem Urteil folgende Grundsätze fest: − Die Wirtschaftsfreiheit als Grundrecht (Art. 27 BV) ist nicht berührt, wenn ein staatliches Unternehmen im Wettbewerb zu privaten Unternehmen auftritt. Den Pri- vaten entsteht dadurch bloss ein weiterer Konkurrent, was keine Einschränkung der individualrechtlichen Wirtschaftsfreiheit darstellt, solange das private Angebot durch die staatliche Massnahme nicht geradezu verdrängt wird120. − Mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 Abs. 1 BV) ist eine unterneh- merische Tätigkeit des Staates vereinbar, sofern eine formell-gesetzliche Grundlage besteht, die Tätigkeit im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist sowie der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität gewahrt bleibt121. 119 BGE 138 I 378. 120 BGE 138 I 378 E. 6.2 S. 385 ff. 121 BGE 138 I 378 E. 6.3 S. 387 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 44 | 56 10. 11. − Im Bereich der wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates kann die gesetzliche Grund- lage nicht zu detailliert sein, um die unternehmerische Tätigkeit nicht zu behindern. Die gesetzliche Grundlage muss aber zumindest den Sachbereich umschreiben, in welchem die Tätigkeit erfolgen soll (Spezialitätsprinzip)122. − Für staatliche Wirtschaftstätigkeit genügt gemäss Art. 5 Abs. 2 BV grundsätzlich je- des öffentliche Interesse. Das Anliegen, die Geschäftstätigkeit eines staatlichen Unternehmens zu vergrössern, um die Risiken und Kosten besser zu verteilen, kann betriebswirtschaftlich sinnvoll sein und stellt damit ein zulässiges öffentliches Inte- resse dar123. − Das Verhältnismässigkeitsprinzip könnte erst dann verletzt sein, wenn der Kan- ton ohne zwingendes öffentliches Interesse einen wesentlichen Teil der Wirtschaft mit staatlichen Unternehmen kontrollieren würde, weil damit der verfassungsrechtli- che Grundsatzentscheid für eine private Wirtschaft unterlaufen und diese ausge- höhlt würde124. − Die Wettbewerbsneutralität der unternehmerischen Staatstätigkeit verbietet syste- matische Quersubventionierungen zwischen Monopol- und Wettbewerbsbereich. Die beiden Geschäftsbereiche sind daher kalkulatorisch voneinander zu trennen. Eine Auslagerung des Wettbewerbsbereichs in eine selbständige (Tochter-)Gesell- schaft ist hingegen nicht erforderlich125. 6.2 Privatwirtschaftliche Tätigkeit von Spitalverbunden 97 Die vom Bundesgericht in Bezug auf eine kantonale Gebäudeversicherung entwickelten Anforderungen an privatwirtschaftliche Tätigkeiten des Staates sind auch dann zu be- achten, wenn Spitalverbunde des Kantons St.Gallen in Konkurrenz zu privaten Anbietern im ambulanten Bereich tätig werden. Zunächst bedarf es dazu einer hinreichenden ge- setzlichen Grundlage. Auch wenn sich das Bundesgericht im Urteil «Glarnersach» nicht ausdrücklich zur Normstufe geäussert hat, ist eine Grundlage in einem formellen Gesetz 122 BGE 138 I 378 E. 7.2 S. 391 f. 123 BGE 138 I 378 E. 8.5 S. 395 f. 124 BGE 138 I 378 E. 8.7 S. 397 f. 125 BGE 138 I 378 E. 9.1-9.3 S. 398 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 45 | 56 10. 11. vorauszusetzen. Diese muss zumindest den Sachbereich umschreiben, in welchem die Tätigkeit erfolgen soll (Spezialitätsprinzip, Rz. 96). 98 Mit Blick auf das öffentliche Interesse ist es im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausreichend, wenn eine Tätigkeit von Spitalverbunden im ambulanten Bereich aus betriebswirtschaftlichen Gründen sinnvoll ist (vgl. Rz. 96). Dies ist insbeson- dere dann der Fall, wenn die Spitalverbunde ihre vorhandenen Ressourcen (Infrastruktur und Personal) besser auslasten und effizienter einsetzen können, indem sie neben dem stationären Bereich ambulante Leistungen anbieten. Das öffentliche Interesse besteht mithin darin, zwischen stationärem und ambulantem Bereich Synergien zu nutzen. Sol- che Synergien fallen weg, wenn ein Spitalverbund seine stationäre Tätigkeit gänzlich aufgibt oder wenn die stationäre Tätigkeit nur noch eine marginale, nicht versorgungsre- levante Bedeutung hat (zur Versorgungsrelevanz Rz. 77). In solchen Fällen würde damit auch das öffentliche Interesse an einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit des Spitalverbun- des wegfallen, weshalb diese verfassungsrechtlich unzulässig wäre. 99 Fraglich ist, ob dann noch ein hinreichendes öffentliches Interesse vorliegt, wenn Spital- verbunde ambulante Leistungen losgelöst von einem stationären Standort erbringen. Entscheidend ist wiederum das Kriterium der Synergien: Falls aus solchen separaten Angeboten für den jeweiligen Spitalverbund insgesamt ein Effizienzgewinn resultiert, in- dem namentlich medizinisches und administratives Personal, aber auch Geräte und Ma- terial besser eingesetzt bzw. ausgelastet werden können, besteht daran ein öffentliches Interesse. 100 Das Verhältnismässigkeitsprinzip wäre gemäss Bundesgericht dann verletzt, wenn der Kanton ohne zwingendes öffentliches Interesse einen wesentlichen Teil der Wirt- schaft mit staatlichen Unternehmen kontrollieren würde (Rz. 96). Dies wäre erst dann der Fall, wenn ambulante Angebote von Spitalverbunden derart ausgebaut würden, dass dadurch konkurrierende Arztpraxen und andere private Anbieter im ambulanten Bereich faktisch vom Markt verdrängt würden. 101 Schliesslich sind mit Blick auf das Gebot der Wettbewerbsneutralität Quersubventio- nierungen vom staatlichen in den privatwirtschaftlichen Geschäftsbereich eines öffent- lichen Unternehmens zu vermeiden (Rz. 96). Das bedeutet, dass Spitalverbunde den stationären und ambulanten Bereich kalkulatorisch trennen müssen. Allfällige Gewinne aus dem stationären Geschäftsfeld dürfen nur in diesen reinvestiert bzw. an den Kanton als Eigentümer ausgeschüttet, nicht aber zur Mitfinanzierung ambulanter Angebote ver- wendet werden. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 46 | 56 10. 11. 6.3 Ambulante Tätigkeit als öffentliche Aufgabe 102 Die Rechtslage würde sich anders präsentieren, wenn der Kanton die ambulante Ge- sundheitsversorgung oder einen Teil davon zur öffentlichen Aufgabe erklären würde. Da- bei würde die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe vom Kanton mittels Leistungsaufträgen an ambulante Leistungserbringer sichergestellt. Soweit solche Leistungsaufträge an Spi- talverbunde erteilt würden, wären diese nicht privatwirtschaftlich, sondern in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe tätig. Die verfassungsrechtliche Problematik der privatwirt- schaftlichen Tätigkeit des Staates würde sich demzufolge nicht stellen und die entspre- chenden Anforderungen (gesetzliche Grundlage für die Wirtschafstätigkeit, öffentliches Interesse betriebswirtschaftlicher Art, Verbot der Quersubventionierung) wären nicht massgebend. 103 Allerdings ist fraglich, ob und inwieweit der Kanton befugt wäre, die ambulante Versor- gung zur öffentlichen Aufgabe zu machen. Nicht zulässig wäre auf jeden Fall eine Ver- knüpfung der krankenversicherungsrechtlichen Vergütung von ambulanten Leistun- gen mit kantonalen Leistungsaufträgen. Ambulante Leistungserbringer haben gestützt auf Art. 36 f. KVG ein Recht auf Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP, wenn sie die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen. Vorbehalten bleiben Einschrän- kungen der krankenversicherungsrechtlichen Zulassung gestützt auf Art. 55a KVG, wel- che indessen in vorliegendem Zusammenhang nicht von Bedeutung sind. 104 Neben den krankenversicherungsrechtlichen Schranken sind jene des Verfassungs- rechts zu beachten. Wenn der Kanton die ambulante Versorgung (teilweise) zur öffent- lichen Aufgabe deklariert und deren Erfüllung mit (abgeltungsberechtigten) Leistungs- aufträgen zugunsten bestimmter Unternehmen sicherstellt, ist der Grundsatz der Wirt- schaftsfreiheit und insbesondere die Wettbewerbsneutralität tangiert (vgl. Rz. 52). Der Kanton kann den Eingriff rechtfertigen, wenn dieser auf einem hinreichenden öffentlichen Interesse beruht und verhältnismässig ist. Vorliegend müsste der Kanton nachvollzieh- bar begründen, dass die ambulante Versorgung der Bevölkerung in bestimmten Berei- chen oder Gegenden gefährdet wäre, wenn er diese allein dem privatwirtschaftlichen Markt überlassen würde. Soweit eine solche Gefährdung der Versorgung zumindest wahrscheinlich erscheint, könnte der kantonale Gesetzgeber für die ambulante Versorgung Leistungsaufträge vor- sehen und an geeignete Leistungserbringer vergeben. Das Vergabeverfahren müsste dabei offen und trägerschaftsneutral ausgestaltet sein (Rz. 87). Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 47 | 56 10. 11. 7. Ergebnisse 105 Die krankenversicherungsrechtlichen Spitaltarife (Fallpauschalen gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG) beruhen auf einer Vollkostenrechnung. Demnach sind sämtliche Kosten für die Erbringung stationärer OKP-Leistungen in die Tarifberechnung einzubeziehen. Dazu ge- hören sowohl die Betriebs- als auch die Investitionskosten. (Kap. 2.2) 106 Subventionen bzw. Beiträge können als Abgeltungen oder Finanzhilfen konzipiert sein. Abgeltungen bezwecken den Ausgleich von finanziellen Lasten, die aus der Erfül- lung öffentlicher Aufgaben resultieren. Abgeltungen dienen somit der Erfüllung einer öf- fentlichen Aufgabe (Zweckbindung) und stehen mit dieser in einem Austauschverhältnis (Synallagma). Finanzhilfen sind demgegenüber geldwerte Vorteile, welche gewährt wer- den, um die Ausübung einer vom Leistungsempfänger selbst gewählten Tätigkeit zu för- dern oder zu erhalten. Die vom Kanton gemäss Art. 49a Abs. 1 KVG zu übernehmenden Anteile für die Vergütung stationärer Leistungen im Bereich der OKP stellen Abgeltungen dar. (Kap. 3.1) 107 Gemeinwirtschaftliche Leistungen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG sind Leistungen, die Listenspitäler im öffentlichen Interesse erbringen, die jedoch für die Erfüllung der Leistungsaufträge nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG nicht notwendig und deren Kosten von den OKP-Tarifen daher nicht abgedeckt sind. Es sind zwei Kategorien von gemeinwirt- schaftlichen Leistungen zu unterscheiden: − Ein Spital erfüllt im Auftrag des Kantons bestimmte öffentliche Aufgaben, die über die OKP hinausgehen, wie etwa Angehörigen-Verpflegung, Spitalseelsorge, Sozial- beratung, Rechtsmedizin oder Vorhalteleistungen für Pandemiefälle, aber auch For- schung und universitäre Lehre (Art. 49 Abs. 3 lit. b KVG). Bei der Vergütung der (ungedeckten) Kosten solcher gemeinwirtschaftlichen Leistungen durch den Kanton handelt es sich subventionsrechtlich um Abgeltungen. − Die andere Kategorie gemeinwirtschaftlicher Leistungen betrifft die Aufrechterhal- tung von Spitalkapazitäten (Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG). Dabei geht es um die (lang- fristige) Gewährleistung der stationären Spitalversorgung durch Listenspitäler. Kan- tonale Beiträge an die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten decken ebenfalls Kosten ab, die von den stationären OKP-Tarifen nicht erfasst sind. Es handelt sich etwa um Kosten für spitalnotwendige Infrastrukturen, die in dünn besiedelten Ge- bieten wegen zu geringer Fallzahlen nicht voll ausgelastet werden können, oder Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 48 | 56 10. 11. auch um ausserordentliche Kosten für Investitionen in die Erneuerung von Spitalinf- rastrukturen. Kantonale Beiträge an die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten sind subventionsrechtlich als Finanzhilfen zu qualifizieren. (Kap. 3.2) 108 Die ambulante Gesundheitsversorgung stellt im Unterschied zum stationären Bereich grundsätzlich keine öffentliche Aufgabe dar. Der kantonale Gesetzgeber kann aber vor- sehen, dass bestimmte Aufgaben im ambulanten Bereich zur Grundversorgung gehören und in Form von Leistungsaufträgen an geeignete Einrichtungen sicherzustellen sind. Mögliche Beispiele sind Aufträge zur Erbringung von Leistungen der integrierten Versor- gung, zur Gewährleistung von Palliative Care oder zur Erbringung von Aus- und Weiter- bildungsleistungen. Für die ungedeckten Kosten, die aus der Erfüllung solcher Leis- tungsaufträge resultieren, kann der Kanton Abgeltungen leisten. Soweit der Kanton nicht im Rahmen einer öffentlichen Aufgabe und damit ausserhalb von Leistungsaufträgen Beiträge an ungedeckte Kosten ambulanter Leistungen erbringt, handelt es sich demge- genüber wiederum um Finanzhilfen. Denkbar sind etwa Beiträge zur Verbesserung der Versorgungskette oder zur Entlastung der stationären Spitalversorgung. (Kap. 3.2) 109 Bei der Ausrichtung von Subventionen (Abgeltungen und Finanzhilfen) sind die folgen- den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu beachten: − Subventionen bedürfen einer Grundlage im formellen Gesetz. Dasselbe gilt für öf- fentliche Aufgaben und die Möglichkeit ihrer Übertragung an verwaltungsexterne Leistungserbringer mittels abgeltungsberechtigten Leistungsaufträgen. Die Anfor- derungen an die Normdichte sind dabei grundsätzlich gering. (Kap. 4.1) − Subventionen müssen durch ein hinreichendes öffentliches Interesse begründet sein (namentlich Interesse an einer ausreichenden Gesundheitsversorgung sowie sozial- oder sicherheitspolitische Interessen). Wie für jedes staatliche Handeln gilt auch für Subventionen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Diese müssen geeignet sein, das angestrebte öffentliche Interesse zu erreichen bzw. zu fördern, dürfen in ihrer Höhe nicht über dieses Ziel hinausgehen und nicht in einem Missverhältnis zum geförderten öffentlichen Interesse stehen. (Kap. 4.2) − Bei der Gewährung von Subventionen hat der Staat zudem den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 BV) und – im privatwirtschaftlichen Bereich – das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) zu beachten. Demnach sind Subven- tionen unzulässig, die ohne hinreichendes öffentliches Interesse den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren, indem sie einzelne Konkurrenten gegenüber anderen bevorzugen oder benachteiligen. Generell dürfen Subventionen nicht auf Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 49 | 56 10. 11. rein wirtschaftspolitischen Motiven beruhen oder zu Beeinträchtigungen des Wett- bewerbs führen, welche nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gerecht- fertigt sind. Vorbehalten bleiben Ermächtigungen zu einer Abweichung vom Grund- satz der Wirtschaftsfreit in der Bundesverfassung selber. (Kap. 4.3) 110 Für kantonale Abgeltungen im stationären Bereich gelten namentlich folgende bun- desrechtliche Voraussetzungen: Art. 10 Abs. 1 lit. c SPFG sieht vor, dass die Leistungs- aufträge an die Listenspitäler gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG die gemeinwirtschaftli- chen Leistungen und deren Entschädigung bezeichnen. Die Leistungsaufträge haben dabei die gemeinwirtschaftlichen Leistungen spezifisch zu umschreiben. Um Wettbe- werbsverzerrungen zu vermeiden, sind die Abgeltungen so zu bemessen, dass sie die ungedeckten Kosten einer wirtschaftlichen Leistungserbringung abdecken (Synallagma). Zudem dürfen sie vom Leistungsempfänger nicht für andere Aufgabenbereiche verwen- det werden (Zweckbindung). Das St.Galler Spitalrecht kennt in Art. 24 Abs. 1 lit. b–d SPFG folgende Abgeltungen, die (auch) für den stationären Bereich relevant sein kön- nen: Beiträge an die ungedeckten Kosten für versorgungspolitisch sinnvolle und notwen- dige stationäre Pflichtleistungen der Unfall-, Invaliden- und Militärversicherung, für Leis- tungen innovativer Versorgungsmodelle der Psychiatrie und für Nichtpflichtleistungen im Rahmen neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden. Der Kanton muss gewähr- leisten, dass alle potenziellen Leistungserbringer unabhängig von ihrer Trägerschaft un- ter gleichen Bedingungen Zugang zu den Leistungsaufträgen haben. De lege ferenda empfiehlt sich, das Verfahren zur Vergabe von Leistungsaufträgen im SPFG im Einklang mit den bundesrechtlichen Anforderungen spezialgesetzlich zu regeln. (Kap. 5.1.2) 111 Kantonale Finanzhilfen im stationären Bereich müssen namentlich folgenden Anfor- derungen genügen (Kap. 5.1.3): − Art. 23 SPFG sieht Beiträge an die Betriebs- und Investitionskosten von Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen vor. Die Beiträge können für die Sicherstellung versorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen der OKP im Rahmen der Spitalplanung zusätzlich zur Abgeltung der Leistungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG gewährt werden. Die Beiträge dürfen im Einzelfall nur für Listenspitäler gesprochen werden, die voraussichtlich auch in Zukunft «listenfähig», d.h. in der Lage sein wer- den, die Spitalplanungskriterien zu erfüllen und damit auf der Spitalliste des Kantons zu bleiben. Das subventionierte Spital muss insbesondere versorgungsrelevant sein, und es dürfen keine über den OKP-Standard hinausgehenden Infrastrukturen finanziert werden. Generell müssen die Beiträge auf das für die Sicherstellung der Versorgung notwendige Mass beschränkt sein. Sodann verlangt das Gebot der Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 50 | 56 10. 11. Wettbewerbsneutralität, dass alle Arten von Listenspitälern unter den gleichen Be- dingungen Zugang zu den Beiträgen haben. − Für die Gewährung von Darlehen für die Erfüllung der Leistungsaufträge im statio- nären Bereich (Art. 25 SPFG) sind dieselben Kriterien zu beachten wie bei der Ge- währung von Betriebs- und Investitionskostenbeiträgen. Dabei sind Darlehen, die der Kanton nicht nach kaufmännischen Grundsätzen vergibt, eine Form von Be- triebs- und Investitionskostenbeiträgen nach Art. 23 SPFG, wenn sie der Sicherstel- lung versorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen der OKP die- nen. Dasselbe gilt im Prinzip für einen Verzicht auf Rückforderung von Darlehen sowie eine Umwandlung von Darlehen in Eigenkapital. − Erhöhungen des Dotationskapitals von Spitalverbunden sind als Finanzhilfen zu qualifizieren. Solche Kapitalerhöhungen sind insofern problematisch, als sie einzig Spitalverbunden und damit nicht trägerschaftsneutral gewährt werden. Um Kapital- erhöhungen wettbewerbsneutral auszugestalten, sind sie denselben Voraussetzun- gen zu unterstellen wie Betriebs- und Investitionskostenbeiträge nach Art. 23 SPFG, welche allen Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen gewährt werden können (Sicherstellung versorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen, «Lis- tenfähigkeit» des Spitals sowie Beschränkung auf das notwendige Mass). 112 Für kantonale Abgeltungen im ambulanten Bereich gelten die gleichen Vorausset- zungen wie für Abgeltungen im stationären Bereich (Rz. 110). Grundlagen für kantonale Beiträge an die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im ambulanten Bereich finden sich Art. 24 Abs. 1 SPFG. Demnach können den Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen zusätzliche kantonale Beiträge an die ungedeckten Kosten gewährt werden für versorgungspolitische sinnvolle und notwendige ambulante Pflichtleistungen der OKP (lit. a) oder der Unfall-, Invaliden- und Militärversicherung (lit. b). Auch Darlehen nach Art. 25 SPFG können nach dem offenen Wortlaut dieser Bestimmung für die Erfüllung von Leistungsaufträgen im ambulanten Bereich vergeben werden. Empfänger solcher Beiträge bzw. Darlehen sind gemäss Art. 24 und 25 SPFG einzig Spitäler mit Standort im Kanton St.Gallen. Dies widerspricht dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität, der eine trägerschaftsneutrale Ausgestaltung von Subventionen verlangt. Demzufolge müs- sen alle ambulanten Leistungserbringer unter gleichen Bedingungen Zugang zu den Bei- trägen bzw. Darlehen und den entsprechenden Leistungsaufträgen haben, soweit sie für die Erfüllung des jeweiligen Leistungsauftrags geeignet sind und damit als potenzielle Anbieter in Frage kommen. (Kap. 5.2.2) Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 51 | 56 10. 11. 113 Kantonale Finanzhilfen im ambulanten Bereich müssen notwendig sein, um die Ver- sorgung sicherzustellen. Zudem müssen sie trägerschaftsneutral ausgerichtet werden, d.h. allen Arten von Leistungserbringern im ambulanten Bereich unter gleichen Bedin- gungen offen stehen, soweit diese zueinander in direkter Konkurrenz stehen. Falls kan- tonale Beiträge nach Art. 24 SPFG oder Darlehen nach Art. 25 SPFG im ambulanten Bereich an Spitäler vergeben werden, ohne dass diese in einem Austauschverhältnis mit einem Leistungsauftrag stehen, handelt es sich um Finanzhilfen. Diese Bestimmungen stehen im Widerspruch zur Wettbewerbsneutralität, da sie nicht trägerschaftsneutral aus- gestaltet sind (Rz. 112). Abgesehen davon dürfen solche Beiträge ausserhalb von Leis- tungsaufträgen mangels Vorliegen eines Austauschverhältnisses nur für versorgungspo- litisch notwendige – nicht aber sinnvolle – Leistungen gesprochen werden. (Kap. 5.2.3) 114 Wenn Spitalverbunde des Kantons St.Gallen in Konkurrenz zu privaten Anbietern im ambulanten Bereich tätig werden, sind die folgenden Anforderungen an privatwirt- schaftliche Tätigkeiten des Staates zu beachten: Eine Wirtschaftstätigkeit von Spitalver- bunden bedarf einer Grundlage in einem formellen Gesetz, die zumindest den Sachbe- reich umschreibt, in welchem die Tätigkeit erfolgen soll. Mit Blick auf das öffentliche In- teresse genügt es, wenn eine Tätigkeit von Spitalverbunden im ambulanten Bereich aus betriebswirtschaftlichen Gründen sinnvoll ist. Dies ist dann der Fall, wenn zwischen sta- tionärem und ambulantem Bereich Synergien genutzt werden können. Diese Vorausset- zung kann auch gegeben sein, wenn Spitalverbunde ambulante Leistungen losgelöst von einem stationären Standort erbringen. An den erforderlichen Synergien und damit am öffentlichen Interesse fehlt es hingegen, wenn ein Spitalverbund seine stationäre Tä- tigkeit gänzlich aufgibt oder wenn die stationäre Tätigkeit nur noch eine marginale, nicht versorgungsrelevante Bedeutung hat. Sodann sind zur Wahrung der Wettbewerbsneut- ralität Quersubventionierungen vom stationären in den ambulanten Geschäftsbereich ei- nes Spitalverbundes zu vermeiden. Die beiden Bereiche müssen daher kalkulatorisch getrennt sein. (Kap. 6.2) 115 Denkbar wäre, dass der Kanton die ambulante Gesundheitsversorgung oder einen Teil davon zur öffentlichen Aufgabe erklärt. Der Kanton müsste nachvollziehbar begründen, dass die ambulante Versorgung der Bevölkerung in bestimmten Bereichen oder Gegen- den gefährdet wäre, wenn er diese allein dem privatwirtschaftlichen Markt überlassen würde. Die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe würde vom Kanton mittels Leistungsauf- trägen an geeignete ambulante Leistungserbringer sichergestellt. Soweit solche Leis- tungsaufträge an Spitalverbunde erteilt würden, wären diese nicht privatwirtschaftlich, sondern in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe tätig. Die verfassungsrechtliche Proble- matik der privatwirtschaftlichen Tätigkeit des Staates würde sich demzufolge nicht stellen Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 52 | 56 10. 11. und die entsprechenden Anforderungen wären nicht massgebend. Das Verfahren zur Vergabe der Leistungsaufträge müsste offen und trägerschaftsneutral ausgestaltet sein. Prof. Dr. Bernhard Rütsche o. Professor für Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 53 | 56 10. 11. Abkürzungsverzeichnis AB N/S Amtliches Bulletin Nationalrat/Ständerat Abs. Absatz Art. Artikel BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Amtliche Samm- lung) BGer Bundesgericht BSG Bernische Systematische Gesetzessammlung BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVGE Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (Amtliche Sammlung) BVGer Bundesverwaltungsgericht DRG Diagnosis Related Groups E. Erwägung EDI Eidgenössisches Departement des Inneren EuGH Europäischer Gerichtshof Fn. Fussnote GDK Schweizerische Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren GesG Gesundheitsgesetz des Kantons St.Gallen vom 28. Juni 1979 (sGS 311.1) GSV Gesetz vom 22. September 2002 über die Spitalverbunde (sGS 320.2) GWL Gemeinwirtschaftliche Leistungen HSM Hochspezialisierte Medizin KLV Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungs- verordnung; SR 832.112.31) KVG Bundesgesetz vom 18. März 1995 über die Krankenversicherung (SR 832.10) KV/SG Verfassung des Kantons St. Gallen vom 10. Juni 2001 (sGS 111.1) KVV Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (SR 832.102) Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 54 | 56 10. 11. lit. litera (Buchstabe) m.w.H. mit weiteren Hinweisen OKP Obligatorische Krankenpflegeversicherung Rz. Randziffer S. Seite sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St.Gallen SPFG Gesetz über die Spitalplanung und –finanzierung vom 31. Januar 2012 (sGS 320.1) SPVG/BE Spitalversorgungsgesetz des Kantons Bern vom 13. Juni 2013 (BSG 812.11) SR Systematische Rechtssammlung SSV Statut der Spitalverbunde des Kantons St. Gallen vom 11. Mai 2006 (sGS 320.30) SuG Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz; SR 616.1) VKL Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leis- tungserfassung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung (SR 832.104) Ziff. Ziffer Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 55 | 56 10. 11. Literaturverzeichnis − BIAGGINI GIOVANNI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV-Kommentar), Zürich 2007. − BUNDI LIVIO, System und wirtschaftsverfassungsrechtliche Zulässigkeit von Subven- tionen in der Schweiz und von Beihilfen in der EU, Diss. Luzern 2016. − DONATSCH MARCO, Die Stellung der öffentlichen Hand bei der Spitalfinanzierung nach KVG, in: Jusletter 28. August 2017. − DRUEY JUST EVA, Was sind gemeinwirtschaftliche Leistungen? Eine gesundheits- rechtliche Analyse aus der Perspektive des Vertragsrechts, in: Jusletter 26. Januar 2015. − EHRENZELLER BERNHARD/SCHINDLER BENJAMIN/SCHWEIZER RAINER J./VALLENDER KLAUS, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zü- rich etc. 2014. − EUGSTER GEBHARD, Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG), 2. Aufl. Zürich 2018. − EUGSTER GEBHARD, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer (Hrsg.) Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht. Soziale Sicherheit, 3. Auflage, Basel 2016. − GÄCHTER THOMAS/RÜTSCHE BERNHARD, Gesundheitsrecht, 4. Auflage, Basel 2018. − GDK, Empfehlungen zur Spitalplanung, 24. Mai 2017. − GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung: Ermittlung der effizienten Spi- täler nach Art. 49 Abs. 1 KVG, 1. März 2018. − HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. 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August 2010. − RHINOW RENÉ/SCHMID GERHARD/BIAGGINI GIOVANNI/UHLMANN FELIX, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Auflage, Basel 2011. − RÜTSCHE BERNHARD, Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung. Insbesondere zur Steuerung der Leistungsmenge im stationären Bereich, Bern 2011. − RÜTSCHE BERNHARD, Datenschutzrechtliche Aufsicht über Spitäler, Zürich/Ba- sel/Genf 2012. − RÜTSCHE BERNHARD, Was sind öffentliche Aufgaben?, recht 4/2013 153 ff. − RÜTSCHE BERNHARD, Staatliche Leistungsaufträge und Rechtsschutz, ZBJV 2/2016 71 ff. − RÜTSCHE BERNHARD, Spitalplanung und Privatspitäler. Aktuelle Rechtsfragen zur Umsetzung des KVG in Bezug auf Privatspitäler, Zürich/Basel/Genf 2016. − RÜTSCHE BERNHARD, Zusatzversicherte Leistungen von Spitälern. Zulässigkeit und Grenzen medizinischer Leistungsdifferenzierungen, Zürich/Basel/Genf 2017. − TRÜEB HANS-RUDOLF/ZIMMERLI DANIEL, Spitalfinanzierung und Vergaberecht, Zürich 2012. − TSCHANNEN PIERRE/ZIMMERLI ULRICH/MÜLLER MARKUS, Allgemeines Verwaltungs- recht, 4. Auflage, Bern 2014. 1. Fragestellung und Vorgehen 2. Spitalfinanzierung nach KVG 2.1 Ziele der neuen Spitalfinanzierung 2.2 Vergütung stationärer Leistungen (Art. 49 KVG) 2.3 Abgeltung stationärer Leistungen (Art. 49a KVG) 3. Subventionsrechtliche Grundlagen 3.1 Begriff und Arten von Subventionen 3.2 Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen 3.2.1 Materialien 3.2.2 Rechtsprechung 3.2.3 Lehre 3.2.4 GDK-Empfehlungen 3.2.5 Zwischenfazit 3.3 Beiträge für ambulante Leistungen 4. Verfassungsrechtliche Vorgaben 4.1 Gesetzliche Grundlage 4.2 Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit 4.3 Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 5. Zulässigkeit von kantonalen Spitalsubventionen 5.1 Subventionen im stationären Bereich 5.1.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 5.1.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben 5.1.3 Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten 5.2 Subventionen im ambulanten Bereich 5.2.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 5.2.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben 5.2.3 Finanzhilfen für sonstige ambulante Leistungen 6 Zulässigkeit ambulanter Tätigkeit von Spitalverbunden 6.1 Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates 6.2 Privatwirtschaftliche Tätigkeit von Spitalverbunden 6.3 Ambulante Tätigkeit als öffentliche Aufgabe 7. Ergebnisse Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis

Microsoft Word - MAS Arbeit.docx Kanton Zürich Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat ref MAS3 Arbeit Der Risikotäter im Strassenverkehr strafrechtliche Möglichkeiten verfasst von: StA lic. iur. Lukas Wehrli c/o Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat Stauffacherstrasse 55 8004 Zürich betreut von: stv. OStA lic. iur. Peter Bühlmann c/o Oberstaatsanwaltschaft Luzern Zentralstrasse 28 6000 Luzern Kurs MAS3 (2009 – 2011) Seite 2/44 Inhaltsverzeichnis Titel Seite Literaturverzeichnis 4 Abkürzungsverzeichnis 7 Management summary 8 Masterarbeit 10 1. Problemstellung 10 1.1 Einführung 10 1.2 Definition des Risikotäters bzw. Rasers 10 1.2.1 Definition der Staatsanwaltschaft Zürich 11 1.2.2 Sozialer Raserbegriff 12 1.2.3 Psychologischer Raserbegriff 12 1.3 Eingrenzung des Themas 13 2. Ausgesuchte Raserfälle 14 2.1 Einführung 14 2.2 Der Winterthurer Fall 15 2.2.1 Einführung 15 2.2.2 Sachverhalt und Beurteilung 15 2.3 Der Fall von Muri 17 2.4 Fall von Zug: die Verfolgungsfahrt 18 3. Vorsätzliche Tötung im Sinne von Art. 111 StGB 19 3.1 Einführung 19 3.2 Eventualvorsatz 19 3.2.1 Begriff 19 3.2.2 Anwendungsfälle allgemein 20 3.3 Eventualvorsatz bei tödlichen Verkehrsunfällen 21 3.3.1 Bewusste Fahrlässigkeit und Eventualvorsatz: Theorie 21 3.3.2 Bewusste Fahrlässigkeit und Eventualvorsatz: Praxis 22 a Eventualvorsatz bejaht 22 b Eventualvorsatz verneint 22 3.3.3 Zusammenfassung 23 3.4 Normativierung des Vorsatzes 23 3.5 Selbstgefährdung der Täter 25 3.6 Selbstüberschätzung der Fahrer und Raser 26 3.7 Fazit 27 Seite 3/44 4. Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB 28 4.1 Einführung 28 4.2 Objektiver Tatbestand 29 4.2.1 Lebensgefahr 29 4.2.2 Unmittelbarkeit 30 4.3 Subjektiver Tatbestand 30 4.3.1 Direkter Vorsatz 30 4.3.2 Skrupellosigkeit (Gewissenlosigkeit) 31 4.4 Kasuistik 32 4.4.1 Einführung 32 4.4.2 Schusswaffen im Einsatz 32 4.4.3 Strassenverkehr 33 a Schikanestopp auf der Autobahn 33 b Selbstunfall auf der Autobahn 34 c Rammbock auf der Autobahn 35 d Rennfahrt auf der Autobahn 35 e Fluchtfahrt in der Stadt Zug 36 f Selbstunfall mit tödlichen Folgen bei Malters 36 4.4.4 Schlussfolgerungen 37 4.5 Konkurrenzfragen 38 4.5.1 Art. 129 StGB und Art. 117 StGB 38 4.5.2 Art. 129 StGB und Art. 90 Ziff. 2 SVG 39 4.5.3 Schlussfolgerung 40 5 Fazit und Ausblick 40 Erklärung Seite 4/44 Literaturverzeichnis Aebersold Peter Kommentar zu Art. 129 StGB Basler Kommentar, 2. Auflage, Basel 2007, Band 2 Arzt Gunther Der Apfelschuss - strafrechtliche Randbemerkungen zu Wilhelm Tell recht 1988, S. 180 ff. Strafzumessung – Revolution in der Sackgasse recht 1994 S. 141 ff. und S. 234 ff. Boll Jürg Grobe Verkehrsregelverletzung Davos 1999 Autoraserei ZStrR 124 (2006) S. 388 ff. Raserphänomen, neue Wahrnehmun- gen und Reaktion Strassenverkehr, Auto und Kriminalität; SAK Bd 25, Bern 2008, hrsg von Nicolas Queloz et al; S. 117 ff. Bommer Felix Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2007 ZBJV 145 (2009), S. 916 ff. Cardinaux France Françoise Le concours et les dispositions pénales de la loi fédérale sur la circulation routiére Diss., Lausanne 1987 Donatsch Andre- as/Tag Brigitte Strafrecht I, Verbrechenslehre 8. Auflage, Zürich 2006 Donatsch Andreas Strafrecht III, Delikte gegen den Ein- zelnen 9. Auflage, Zürich 2008 Giger Hans SVG, Kommentar 7. Auflage, Zürich 2008 Gudenzi Gun- hild/Bächli-Biétry Jacqueline Tötungsvorsatz wider Willen? Die Praxis des Bundesgerichts bei Raser- fällen Jahrbuch zum Strassen- verkehrsrecht, hrsg von René Schaffhauser, St. Gallen 2009; S. 561 ff. Gudenzi Gunhild Schwerpunkt Allgemeiner Teil Forum poenale 2010, S.330 ff. Guignard Jean- D’une affaire de sang, qui fait couler JdT IV Droit pénal,1988, Seite 5/44 Pierre de l‘encre S. 129 ff. Jeanneret Yvan Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routiére (LCR) ; com- mentaire Bern 2007 Le nouveau droit des sanctions: quel apport à la lutte contre la délinquance routiére? Strassenverkehr, Auto und Kriminalität; SAK Bd 25, Bern 2008, hrsg von Nicolas Queloz et al; S. 221 ff. Jenny Guido Kommentar zu Art. 12 StGB Basler Kommentar, 2. Auflage, Basel 2007, Band 1 Nussbaumer Mar- kus/Pantli Anna- Katharina Anmerkungen aus sprachwissenschaft- licher Sicht zu ZR 96 Nr. 9 AJP 1998 S. 112 ff. Oberholzer Nik- laus Raser sind Mörder? oder von den Ge- fahren normativer Zuschreibung aus Gründen der Generalprävention Strassenverkehr, Auto und Kriminalität; SAK Bd 25, Bern 2008, hrsg von Nicolas Queloz et al; S. 181 ff. Riklin Franz Straf- und Verwaltungsrecht – Wichti- ge Urteile Strassenverkehrsrechts- tagung 16. – 17. März 2006; Bern 2006 Schleiminger Mett- ler Dorrit „… denn sie wissen, was sie tun“, Abgrenzung des Eventualvorsatzes von der bewussten Fahrlässigkeit am Bei- spiel der Raserfälle AJP 2007 S. 40 ff. Schubarth Martin Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafge- setzbuch; Band I, Delikte gegen Leib und Leben, Art. 111 – 136 StGB Bern 1982 Dolus eventualis – positive und nega- tive Indikatoren; Analyse der Recht- sprechung des Bundesgerichtes von 1943 – 2007 AJP 2008 S. 519 ff. Schultz Hans Rechtsprechung und Praxis zum Stras- senverkehrsrecht in den Jahren 1983 – 1987 Bern 1990 Seite 6/44 Stratenwerth Gün- ter/Jenny Gui- do/Bommer Felix Schweizerisches Strafrecht, Besonde- rer Teil I: Straftaten gegen Individual- interessen 7. Auflage, Bern 2010 Trechsel Ste- fan/Jean-Richard- dit-Bressel Marc Praxiskommentar zum Schweizeri- schen Strafgesetzbuch Zu Art. 12 StGB Zürich/St. Gallen 2007 Trechsel Ste- fan/Fingerhuth Thomas Praxiskommentar zum Schweizeri- schen Strafgesetzbuch Zu Art. 129 StGB Zürich/St. Gallen 2007 Vest Hans/Weber Jonas Anmerkungen zur Diskussion über den Eventualvorsatz bei Raserfällen ZStrR 127 (2008) S. 443 ff. Weissenberger Philippe Tatort Strasse: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Strassenverkehrs- strafrecht im Jahre 2004 Jahrbuch zum Strassen- verkehrsrecht, hrsg von René Schaffhauser, St. Gallen 2006; S. 423 ff. Zünd Andreas Geht die Strafjustiz mit Strassenver- kehrskriminalität adäquat um? Strassenverkehr, Auto und Kriminalität; SAK Bd 25, Bern 2008, hrsg von Nicolas Queloz et al; S. 191 ff. Schweizerische Eidgenossenschaft, EJPD Erläuternder Bericht zum Bundesge- setz über die Harmonisierung der Strafrahmen im Strafgesetzbuch, im Militärstrafgesetz und im Nebenstraf- recht Bern http://www.ejpd.admin.c h/content/dam/data/siche rheit/gesetzgebung/strafr ahmenharmonisie- rung/vn-ber-d.pdf Seite 7/44 Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am angegebenen Ort Abs. Absatz AJP Allgemeine Juristische Praxis, St. Gallen (Zeitschrift) Art. Artikel AT Allgemeiner Teil BGE Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts Bst. Buchstabe BSK Basler Kommentar BT Besonderer Teil d.h. das heisst Diss. Dissertation Erw. Erwägung et al. (lateinisch) und Weitere etc. et cetera f./ff. und folgende Seite/Seiten Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.S. im Sinne i.V.m. in Verbindung mit JdT Journal des Tribunaux, Genf (Zeitschrift) km/h Kilometer pro Stunde (Geschwindigkeit) LCR Loi sur la Circulation Routière (Strassenverkehrsgesetz) m.E. meines Erachtens NZZ Neue Zürcher Zeitung o.Ä. oder Ähnliche(s) Pra Die Praxis des Bundesgerichts, Basel PW Personenwagen (Auto) Rn/z Randnote/-zahl S. Seite s. siehe sog. sogenannt(e) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19.12.1958 u.a. unter anderem u.U. unter Umständen v.a. vor allem vgl. vergleiche vs. versus (gegen) z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Ziff. Ziffer(n) zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht z.T. zum Teil Seite 8/44 Management-Summary Einführung Die Raserei und damit hochriskantes Verhalten im Strassenverkehr beschäftigt die Öf- fentlichkeit und die Strafverfolgungsbehörden. Diskussionen an den sprichwörtlichen Stammtischen werden oft hitzig geführt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung vor allem zu tödlich verlaufenen Raser-Unfällen, konkreter die Frage, ob zu Recht von eventualvorsätzlicher Tötung ausgegangen wurde, wird in der Literatur kontrovers dis- kutiert. Als überzeugtem Mitglied der Verkehrsgruppe der Staatsanwaltschaft Zürich, der selber den zweiten kontrovers diskutierten tödlichen Verkehrsunfall (BGE 6S.114/2005 vom 28.03.2006) untersucht hatte, schien es dem Schreibenden sinnvoll, sich einmal mit dem Thema etwas grundsätzlicher und sine ira et studio zu befassen. Begriff des Rasers Strafrechtlich geht um jene Lenker, die im Strassenverkehr ein äusserst risikoreiches Verhalten zeigen, oft über eine längere Zeitdauer. Dabei nehmen sie keine Rücksicht auf andere Verkehrsteilnehmerinnen und -teilnehmer. Ein gutes Beispiel stellen die Ra- ser von Schönenwerd dar. Psychologisch wird der Raser anders definiert. Ein Raser hat eine emotional überhöhte Beziehung zu seinem Auto. Seine Stellung der Gruppe Gleichaltriger wird oft über ein potentes Auto bestimmt. Kein Raser wird je einen ernsthaften Gedanken daran ver- schwenden, dass er mit seinem äusserst gefährlichen Tun andere Verkehrsteilnehmerin- nen und –teilnehmer sowie allfällige Mitfahrer gefährden könnte. Und dieses psycholo- gische Verständnis des Rasers hat Auswirkungen auf die strafrechtliche Bewältigung des Raserphänomens bzw. es sollte Auswirkungen haben. Strafrechtliches: Beschränkung des Themas Es spielen mehrere Tatbestände des Strafgesetzbuches im Alltag der Strafverfolgung von Verkehrsfällen eine Rolle. Es geht dabei vor allem um Tatbestände der fahrlässigen Körperverletzung im Sinne von Art. 125 StGB sowie der fahrlässigen Tötung im Sinne von Art. 117 StGB. Da es bei extrem risikoreichem Fahrverhalten meist um die Frage geht, ob eventualvorsätzliche Tötung im Sinne von Art. 111 StGB vorliegt oder von fahrlässiger Tötung gemäss Art. 117 StGB ausgegangen werden muss, wird der Tatbe- stand von Art. 111 StGB relativ breit behandelt. Das Studium von Literatur und Judika- tur zeigte, wie wichtig auch der Tatbestand der Gefährdung des Lebens sein kann bei der Verfolgung von Raserfällen. Somit wurden die Tatbestände von Art. 111 StGB (Eventualvorsatz) und Art. 129 StGB (Gefährdung des Lebens) behandelt. Seite 9/44 Eventualvorsätzliche Tötung im Strassenverkehr Strittig ist trotz mehrerer höchstrichterlicher Urteile, wie v.a. im Falle eines tödlichen Unfalls das Verhalten des Rasers bzw. Verdächtigen zu würdigen ist: als eventualvor- sätzliches Handeln oder als (bewusste) Fahrlässigkeit. Äusserst schwierig und proble- matisch ist die Abgrenzung zwischen dem Eventualvorsatz und der bewussten Fahrläs- sigkeit. Letztere kann auch noch vorliegen, wenn ein Täter in frivoler Weise darauf ver- traut, ein als möglich erkannter (tödlicher) Erfolg werde nicht eintreten. Diese Abgren- zung ist auch deshalb heikel, weil ein Raser faktisch nicht daran denkt, dass sein fahre- risch extremes Verhalten zu einem Unfall mit tödlichen Verletzungen führen könnte. Das reale Rasergeschehen zeigt, dass es oft nicht zu Unfällen mit Verletzten kommt. Gefährdung des Lebens im Strassenverkehr Als ein für die Verfolgung von Extrem-Rasern in vielen Fällen taugliches Instrument, hat sich der Tatbestand der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB erwie- sen. Dieser Tatbestand kann in Fällen Anwendung finden, in denen es glücklicherweise zu keinem Unfall mit Drittbeteiligten kommt oder die unfallfrei ausgehen. Das erscheint aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden gerade wegen der hohen Strafandrohung von fünf Jahren Freiheitsstrafe bedeutsam. Es können auch gefährliche Fahrweisen ohne Unfall mit angemessenen Sanktionen belegt werden. Die Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) kann aber auch in Fällen Anwendung finden, da zwischen diesem Tatbe- stand und jenem der fahrlässigen Tötung (Art. 117 StGB) oder Körperverletzung (Art. 125 Abs. 1 und 2 StGB) echte Konkurrenz besteht. Sofern somit der Tatbestand von Art. 129 StGB zusammen mit einem weiteren Straftatbestand zur Anwendung gelangt, liegt die Strafobergrenze bei siebeneinhalb Jahren Freiheitsstrafe (Art. 49 Abs. 1 StGB). Ausschöpfung des Strafrahmens Interessant ist es an dieser Stelle kurz einen Blick auf die beiden schweren Luzerner Raserfälle zu werfen. Der erste schwere Raserfall im Kanton Luzern (Gelfingen), bei dem zwei unbeteiligte jugendliche Fussgänger zu Tode kamen, ergab In Anwendung von Art. 111 StGB und Art. 90 Ziff. 2 SVG ein Strafmass von 6 ½ Jahren Zuchthaus (BGE 130 IV 58). Der Fall von Malters, in dem der Beschuldigte einen für seine zwei mit ihm fahrenden besten Freunde tödlichen Selbstunfall verursachte, endete unter An- wendung von Art. 129 StGB und 117 StGB (mehrfach) mit einem Strafmass von 6 Jah- ren Freiheitsstrafe. Damit ist die Problematik angesprochen, dass die Gerichte allge- mein, und besonders in Raserfällen, die jeweils gegebenen Strafrahmen in den seltens- ten Fällen ausschöpfen. Seite 10/44 Masterarbeit MAS3 1. Problemstellung 1.1 Einführung In der französischen Sprache liegen die Bezeichnungen für normale Fahrzeuglenker und Raser nahe beieinander. Die beiden Begriffe unterscheiden sich lediglich durch wenige Buchstaben: Chauffeur (Fahrer) und Chauffard (Raser, Verkehrsrowdy). Beide Fahrer- kategorien beschäftigen die Justiz stark. So gingen im Jahr 2009 insgesamt 57.3 % aller wegen eines Vergehens oder Verbrechens erfolgten Verurteilungen auf das Konto der Delikte im Strassenverkehr (www.bfs.admin.ch). Diese Massendelinqenz, welche die im Übertretungsstrafverfahren beurteilten Strassenverkehrswiderhandlungen nicht be- rücksichtigt, beschäftigt zwar die Justiz und die Verwaltung, letztere im Rahmen von Administrativmassnahmen. Dennoch interessieren sich die Medien und damit die Öf- fentlichkeit hauptsächlich für Gewaltdelikte und in geringerem Mass für grosse Vermö- gensstraffälle. Und dann wären da noch die Raserfälle, welche die Medien und das brei- te Publikum beschäftigen. Es sei hier nur an den tödlichen Unfall von Schönenwerd erinnert oder an den jüngsten Fall aus dem Kanton Zürich: am frühen Morgen des 2. April 2011 lenkte ein 23-jähriger angetrunkener Schweizer einen für zwei Personen zugelassenen Ferrari, in welchem neben ihm noch zwei junge Frauen sassen, mit stark überhöhter Geschwindigkeit in eine Mauer. Der Lenker wurde schwer verletzt, eine der beiden jungen Frauen starb auf der Unfallstelle, während die andere wie der Lenker schwer verletzt wurde (NZZ Nr. 79 v. 04.04.2011 S. 18). Der Unfall wird von einem Staatsanwalt der Verkehrsgruppe (auch „Rasergruppe“ genannt) der Zürcher Staatsan- waltschaft untersucht (NZZ Nr. 80 vom 05.04.2011 S. 11). Es muss also eine Gruppe von Delinquenten im Strassenverkehr geben, die sich aus der Masse von 54‘191 der im Strassenverkehr begangenen Vergehen abhebt. Diese Gruppe interessiert vorliegend ausschliesslich. 1.2 Definition des Risikotäters bzw. Rasers Das Wort „Raser“ hat im Sprachgebrauch einen stark negativen Beigeschmack bekom- men. Es stellt sich hier die Frage, ob es eine Definition des Begriffs des Rasers braucht, um mit dem Raser als Täter strafrechtlich umgehen zu können. Tatsache ist, dass es einerseits noch keinen rechtlich gefassten Raserbegriff gibt, auch wenn es derselbe be- reits in die Annalen der Bundesgerichtsentscheide geschafft hat. Das Bundesgericht erwähnt in seinem Urteil zum Gelfinger Fall (dazu unten) in der Regeste den Begriff „Raserunfall“ (BGE 130 IV 58), definiert jedoch nicht näher, was strafrechtlich unter einem Raser zu verstehen ist. Es gibt dennoch bereits jetzt den Versuch, den Raser zu definieren. Einen weiteren Versuch, den Raser rechtlich zu definieren wird unter Umständen der Verfassungsgeber machen können. Die Raserinitiative sieht vor, dass zukünftig Raser wie folgt definiert werden: Raser verletzen elementare Verkehrsregeln vorsätzlich und gehen das Risiko von Todesopfern ein, namentlich indem sie Seite 11/44 die zulässige Höchstgeschwindigkeit krass missachten, immer bei folgenden Ge- schwindigkeitsüberschreitungen: 40 km/h in Tempo 30 Zonen 50 km/h innerorts 60 km/h ausserorts 80 km/h auf Autobahnen waghalsig überholen an (nicht bewilligten) Rennen mit Motorfahrzeugen teilnehmen Die Raserinitiative lehnt sich damit eng an die im Folgenden darzustellende Raserdefi- nition der Zürcher Staatsanwaltschaft an (www.raserinitiative.ch). 1.2.1 Definition der Staatsanwaltschaft Zürich Im Jahr 2005 wurde eine aus fünf Staatsanwälten bestehende Verkehrsgruppe gegrün- det, die sich mit allen schweren Delikten im Strassenverkehr befassen sollte. Der Raser wird seitdem wie folgt umschrieben: „Raserfälle definieren sich durch eine massive Überschreitung der zulässigen Höchst- geschwindigkeit und/oder durch andere hochriskante Fahrweisen, wie beispielsweise die Durchführung privater Autorennen oder waghalsiger Überholmanöver, welche den Eindruck erwecken, es sei den Fahrzeuglenkern bzw. Fahrzeuglenkerinnen gleichgültig, einen Unfall mit Personenschaden zu verursachen. Nicht vorausgesetzt ist, dass sich tatsächlich ein Unfall ereignet.“ (Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft für das Vorfahren, Ziff. 12.8.8.3) Diese Umschreibung verwendete auch Jürg Boll bereits anlässlich der SAK-Tagung in Interlaken vom März 2007 (Jürg Boll, Raserphänomen, neue Wahrnehmungen und Re- aktion, in „Strassenverkehr, Auto und Kriminalität“ Bd. 25, hrsg v. Nicolas Queloz et al., Bern 2008, S. 122). Im Jahr 2006 erwähnte Boll noch die Geschwindigkeitsangaben, mit deren Hilfe im Jahr 2005 der Raser zusätzlich umschrieben wurde: Tempo 30 Zone (netto) 70 km/h innerorts (netto) 100 km/h ausserorts (netto) 160 km/h Autobahn (netto) 200 km/h (Jürg Boll, Autoraserei; ZStrR 124 (2006) S. 396; Richtlinien Verfahren bei Raserfällen vom 01.01.2011). Die Zürcher Verkehrsgruppe orientiert sich somit schwergewichtig am Element der Geschwindigkeit, d.h. an den Geschwindigkeitsexzessen junger Auto- fahrer. Damit ist endgültig klargestellt: der fahrerische Extremtäter ist männlich. Und er ist jung. Der Raser ist primär im Sommerhalbjahr unterwegs, und zwar in den Monaten Mai bis September (Boll, Autoraserei, S. 391). Seite 12/44 1.2.2 Sozialer Raser-Begriff Anlässlich der Berufungsverhandlung im Fall von Malters (BGE 136 IV 76, 6B_168/2010 v. 04.06.2010) wagte sich der Ankläger an eine soziale Umschreibung des Rasers. Der Raser sei Teil einer Jugend, die immer mehr die Grenzen überschreite, weil sie mit der Elektronik und deren Möglichkeit aufgewachsen sei. Sie kenne deshalb kei- ne Grenzen mehr oder messe denselben keine Bedeutung bei. Normale Freizeitbeschäf- tigungen oder alltägliche Herausforderungen genügten den jungen Leuten nicht mehr. Um in der Freizeit einen Kick zu erleben, strebten viele junge Leute nach Beschäfti- gungen und Herausforderungen. Der Nervenkitzel werde gesucht, der Kick müsse her. Man wolle in neue Sphären vordringen oder neue Massstäbe setzen. Daraus erklärten sich risikobehaftete Beschäftigungen wie Freeriding, Basejumping oder Skydiving (Pe- ter Bühlmann, Plädoyer vom 17.08.2009 im Fall AK-Nr. 01 07 42, S. 12). Es gelang der Anklagebehörde, dies sei hier vorweggenommen, nicht, das Obergericht vom Eventual- vorsatz des Rasers von Malters zu überzeugen (BGE 6B_168/2010 v. 04.06.2010). Die- ser Versuch der Wahrnehmung des Rasers als soziales Phänomen der heutigen männli- chen Jugend, führt zu einer weiteren möglichen Definition des Rasers. 1.2.3 Psychologischer Raser-Begriff In schweren Fällen von Raserei auf der Strasse werden die Täter regelmässig verkehrs- psychologisch untersucht. Auf diese Art und Weise kam und kommt die Psychologie mit dem Phänomen des Rasers in Berührung. Es ist wohl wenig erstaunlich, wenn die Psychologie das Phänomen des Rasers grundlegend anders definiert als die Strafverfol- gungsbehörden dies tun, zumindest jene von Zürich. Jacqueline Bächli-Biétry bezeich- net einen Raser als eine Person, die primär aus reiner Freude am Fahren unterwegs ist, also kein bestimmtes örtliches Ziel hat. Ein Raser benützt sein meist potentes Auto zur Selbstdarstellung. Er identifiziert sich förmlich mit dem Auto, welches ihm auch hilft, seinen Selbstwert zu erhöhen. Auch Jacqueline Bächli-Biétry führt das Bedürfnis, die eigenen Grenzen auszuloten als (Extra)Motiv an, massiv zu schnell zu fahren. Extremes und risikoreiches Fahrverhalten soll auch dazu führen, dass die Stellung des Rasers in der Gruppe der Gleichaltrigen verbessert wird. Ein Raser hat eigentlich nie im Sinn, das zu tun, was er manchmal erreicht: Menschen, seien es Mitfahrer oder aussenstehende Drittpersonen, zu töten oder schwer zu verletzen. Der Raser sucht den Lustgewinn, das „gute Gefühl“. Aus psychologischer Sicht besonders bedeutsam ist, dass Raser nicht in der Lage sind, ihre Taten so zu hinterfragen, wie die Gesellschaft dies von ihnen als Straftäter erwartet. Der von Jacqueline Bächli-Biétry zitierte Ausschnitt aus dem verkehrspychologischen Gutachten über den Raser von Winterthur zeigt dies überdeutlich. Jener Raser war der im Rahmen eines länger dauernden nächtlichen Autorennens mit 167 km/h in eine Leit- planke geprallt und hatte dabei seinen Beifahrer direkt getötet. Die fragliche Autobahn- ausfahrt Winterthur-Töss wäre maximal mit 125 km/h noch in extremis unfallfrei zu befahren (BGE 6S.114/2005 vom 28.03.2006). Der Winterthurer Raser sagte im Rah- men der Begutachtung zur Psychologin: „ wenn alle so fahren würden wie er, dann gäbe es keine Unfälle mehr.“ (Gunhild Godenzi/Jacqueline Bächli-Biétry, Tötungsvorsatz Seite 13/44 wider Willen, Die Praxis des Bundesgerichts bei Raserdelikten; in Jahrbuch zum Stras- senverkehrsrecht, hrsg. René Schaffhauser, St. Gallen 2009, S. 575 f.). Der Winterthurer Raser hatte übrigens die erwähnte enge Beziehung zu seinem Auto: er leaste einen BMW 328, den er zugunsten eines Nissan ZX verkaufte, mit dessen Verkaufserlös er schliesslich einen BMW M3 (Unfallauto) kaufte. Beachtenswert erscheint, dass sich letztlich die soziale und die psychologische Definiti- on des Rasers stark ähneln. Beide Definitionen beschlagen letztlich auch die Frage des Vorsatzes bzw. die Frage, ob bei tödlichen Raserunfällen von Eventual-Vorsatz des Täters, also des Rasers, ausgegangen werden darf. Diese Fragestellung ist zentral bei der Prüfung der strafrechtlichen Möglichkeiten, mit Raserdelikten umzugehen. 1.3 Eingrenzung des Themas Raser leben gefährlich. Und sie bringen durch ihr riskantes Verkehrsverhalten meistens auch (beteiligte und unbeteiligte) Dritte in Gefahr. Raser verletzen regelmässig auf gro- be Art und Weise Verkehrsregeln. Im Vordergrund steht dabei Art. 32 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG, d.h. die angemessene oder maximal zulässige Geschwin- digkeit. Es können noch weitere Verkehrsregeln, die verletzt werden, hinzukommen. Gerade bei Verkehrsdelinquenten, die sich am absoluten physikalisch möglichen Limit oder oft auch jenseits von dessen Grenzen bewegen, stellt sich vor allem noch die Frage nach der Anwendbarkeit von Tatbeständen aus dem besonderen Teil des Strafgesetzbu- ches. Es waren nicht zuletzt tödliche Verkehrsunfälle, die vor allem durch absolut kras- se Missachtung der zulässigen Geschwindigkeiten verursacht worden waren, welche seit zehn Jahren die Problematik der Raserei auf der Strasse wieder ins Bewusstsein der Allgemeinheit und der Strafverfolgungsbehörden gebracht haben. Dabei ging und geht gerne vergessen, dass auch ohne Rasen viele Lenker sich sehr riskant verhalten: sie fah- ren unter starkem Einfluss bewusstseinsverändernder Substanzen (Drogen, Alkohol), drängeln mit zwar gemäss Signalisation korrekter Geschwindigkeit über längere Zeit mit viel zu geringem Abstand einen vor ihnen fahrenden Lenker. Oder sie benützen ein absolut nicht mehr betriebssicheres Fahrzeug (Reifen ohne Profil, defekte Bremsen etc.) (Gudenzi/Bächli-Biétry a.a.O. S. 624). Derartige Fälle werden im Folgenden gänzlich vernachlässigt. Es sollen jene Fälle im Vordergrund stehen, die auch im Fokus der Ver- kehrsgruppe der Staatsanwaltschaft Zürich sind: die Verkehrsdelinquenten, die haupt- sächlich durch Geschwindigkeitsexzesse von sich reden machen. Glücklicherweise en- det nicht jede Raserfahrt tödlich oder mit mehr oder weniger schwer Verletzten. Im Ge- genteil ist es so, dass in der Praxis der Zürcher Verkehrsgruppe mehr Fälle behandelt werden, die ohne Unfall ausgehen. Wie zu zeigen sein wird, können auch solche Fälle die Frage aufwerfen, wie weit Tatbestände des besonderen Teils des Strafgesetzbuches anwendbar sein können. Im Folgenden werden krasse Raser-Fälle mit tödlichem Aus- gang und Fallkonstellationen und solche ohne Unfall (mit Drittbeteiligten) im Vorder- grund stehen. Seite 14/44 2. Ausgesuchte Raserfälle 2.1 Einführung Es liegt eine bereits recht umfangreiche Rechtsprechung des Bundesgerichtes und damit der kantonalen Gerichte vor. Diese hat im Wesentlichen vor etwa elf Jahren mit dem Urteil des Bundesgerichts um Fall Gelfingen (BGE 130 IV 58 ff.) begonnen und mit einem Urteil des höchsten Gerichts zu einer Raserfahrt mit tödlichem Ausgang im Kan- ton Bern (von Lyss Richtung Büetigen) ein einstweiliges Ende gefunden (BGE 6B_168/2010 vom 04.06.2010). Doch die Rechtsprechung zu Raserfällen ist wesentlich älter. Wie ein erratischer Block ragt ein Bundesgerichtsurteil vom 6. Oktober 1986 aus dem Meer der Gerichtsentscheide. Damals hatte unser höchstes Gericht eine Verurteilung eines Autofahrers wegen eventualvorsätzlicher Tötung bestätigt, der am 8. März 1985 nach Mitternacht seinen Lamborghini mit eingeschaltetem Abblendlicht mit 240 km/h auf der Autobahn von Lausanne nach Yverdon gelenkt hatte und auf einen Verkehrsun- fall mit zwei beteiligten Fahrzeugen (Selbstunfall eines-Peugeotlenkers und ein Folge- unfall mit einem zweiten Auto) getroffen war, der sich kurz vorher ereignet hatte. Er versuchte dem einen von zwei verunglückten Autos auszuweichen, indem er bremste und nach links auswich. Das Manöver misslang. In der Folge prallte der Autofahrer in den Peugeot, der 25 Meter weit weg geschleudert wurde und danach in dessen Lenker, der auf der Stelle tot war. Der Autofahrer wurde neben anderen Delikten von beiden kantonalen Instanzen der eventualvorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB und Art. 18 Abs. 2 aStGB schuldig gesprochen. Das Bundesgericht bestätigte deren Urteile: wer nachts mit Abblendlichtern derart schnell fahre, müsse mit hoher Wahr- scheinlichkeit damit rechnen, einen tödlichen Unfall zu verursachen. Ein Hindernis auf der Fahrbahn der Autobahn sei gerade für eine Freitagnacht nichts Ungewöhnliches. Der Lamborghini-Fahrer habe während langer Zeit ein hohes Risiko geschaffen. Das Bundesgericht wies auch auf die Beweggründe des Lamborghini-Fahrers hin (Egois- mus) und die Qualifikation von dessen Fahrweise durch die kantonalen Gerichte als „Kamikaze-Fahrt“. Hans Schultz kritisierte jenen Bundesgerichtsentscheid, der nie in der amtlichen Sammlung der BGE veröffentlicht wurde, kurz und scharf. Schultz war der Meinung, ein hohes Risiko für die eigene schwere und die fremde tödliche Verlet- zung könnte nur in den seltensten Fällen erkannt und somit bewusst in Kauf genommen werden. Zweifel am Eventualvorsatz erwecke das versuchte Ausweichmanöver des Lamborghini-Fahrers (Schultz, Rechtsprechung und Praxis im zum Strassenverkehrs- recht in den Jahren 1983-1987, Bern 1990, S. 92 ff.). Bereits im Jahr 1988 hatte Jean- Pierre Guignard die Annahme des Bundesgerichts ausführlich kritisiert, es habe auf Sei- ten des Lamborghini-Fahrers Eventualvorsatz vorgelegen (Giugnard, D’une affaire de sang qui fait couler de l’encre, JdT 1988 S. 130 ff.). Während 14 Jahren blieb es danach an der Raserfront ruhig, bis zum bereits erwähnten Fall von Gelfingen. Im Folgenden sollen drei Fälle dargestellt werden, die für die drei wichtigsten Konstel- lationen der Raserfälle typisch sind: ein Rennen mit tödlichem Ausgang (Täter verurteilt nach Art. 111 StGB), ein kurzes halsbrecherisches Kräftemessen mit tödlichem Aus- gang (Verurteilung nach 111 StGB abgelehnt) sowie eine halsbrecherische Verfol- gungsfahrt durch eine Kleinstadt (ohne Verkehrsunfall und damit ohne Verletzte). Seite 15/44 2.2 Der Winterthurer Fall (04.10.2000) 2.2.1 Vorbemerkung Diesen Fall hat der Schreibende in den Jahren 2001 bis 2004 persönlich untersucht. Es ist dies der Hauptgrund, vorliegend diesen Fall als typisches Beispiel für einen Raserfall mit tödlichem Ausgang, der nach Art. 111 StGB i.V.m. Art. 18 Abs. 2 aStGB beurteilt wurde, darzustellen. Dies erscheint auch deshalb gerechtfertigt, weil der Fall von Gel- fingen (BGE 130 IV 58 ff.) und jener von Winterthur (BGE 6S.114/2005 vom 28.03.2006) als gleichartige und gleichwertige Fälle bezeichnet werden dürfen. So wer- den sie insbesondere auch vom Bundesgericht wahrgenommen (BGE 133 IV 6 Erw. 4.4, 133 IV 19 Erw. 4.3, 6B_168/2010 vom 04.05.2010 Erw. 1.4). Aber auch in der Li- teratur werden die beiden Fälle als gleichartig und gleichwertig gesehen (Dorrit Schlei- minger Mettler, „… denn sie wissen, was sie tun“, AJP 2007 S. 525; Martin Schubarth, Dolus eventualis – positive und negative Indikatoren; Analyse der Rechtsprechung des Bundesgerichtes von 1943-2007, AJP 2008 S. 525; Gunhild Godenzi, Schwerpunkt All- gemeiner Teil, forum poenale 06/2010 S. 334). Es erscheint somit legitim, den Winter- thurer als typisches Beispiel für einen Raserfall mit tödlichem Ausgang und Verurtei- lung nach Art. 111 StGB i.V.m. Art. 18 Abs. 2 aStGB darzustellen. 2.2.2 Sachverhalt und Beurteilung Am 4. Oktober 2000, vor 300 Uhr, trafen sich X mit Beifahrer sowie Y mit drei Mitfah- rern beim Hauptbahnhof Winterthur. X. äusserte sich abschätzig über den Ford Escort Cosworth 4x4 von Y. Die jungen Männer beschlossen schliesslich, zur Raststätte Kemptthal zu fahren. Bereits nach wenigen hundert Metern Fahrt versuchte X mit sei- nem BMW M3 auf der geraden Zürcherstrasse Y (Ford Escort Cosworth) zu überholen. Beide Lenker fuhren mit Geschwindigkeiten von bis zu 100 km/h durch Winterthur und hernach mit 150 km/h auf der Autobahn zur Raststätte Kempthal. Es gelang X auf der ganzen Fahrt dorthin nicht, Y mit dem Ford Escort Cosworth zu überholen. Y parkierte seinen PW auf einem Parkfeld der Raststätte Kemptthal. Doch X fuhr an demselben vorbei, hielt kurz an und betätigte die Warnblinkanlage (oder er liess sie durch seinen †Beifahrer betätigen): das Signal, dass X ein erneutes Rennen zurück nach Winterthur haben wollte. X beschleunigte seinen BMW M3 sofort stark und bog wieder auf die A1 Richtung Winterthur ein. Y folgte ihm mit dem Ford Escort Cosworth umgehend und überholte X schon nach kürzester Zeit. Die beiden Lenker X und Y fuhren in der Folge mit 150 km/h Richtung Winterthur. Y liess auf dieser Fahrt seinen Kontrahenten X re- gelrecht stehen, d.h. holte sofort einen grossen Vorsprung heraus. Etwa einen Kilometer vor der Ausfahrt Winterthur-Töss reihte sich Y hinter einem mit der zulässigen Höchst- geschwindigkeit von 100 km/h fahrenden Hondalenker ein und drückte mehrmals auf die Fussbremse, um den Abbruch des Rennens zu signalisieren. X betätigte in der An- fahrt zur Autobahnausfahrt Winterthur-Töss mehrmals die Lichthupe. Kurz vor der der Autobahnausfahrt bretterte X mit einem seitlichen Abstand von weniger als zwei Me- tern und einer Geschwindigkeit von mindestens 170 km/h (tatsächlich wohl 200 km/h) am Ford Escort Coxworth von Y vorbei und in die Ausfahrt. Mitten in der Ausfahrt be- Seite 16/44 fand sich bereits der schon erwähnte Honda. Diesen überholte X mit einem seitlichen Abstand von maximal 1.5 Metern. Auf der Kuppe der Autobahn Ausfahrt Winterthur- Töss verlor X die Herrschaft über seinen BMW M3. Er kollidierte danach mit 167 km/h mit der rechten Leitplanke und einem dahinter stehenden Kandelaber, der fast boden- eben gefällt wurde. Danach kam es zu einer unkontrollierten Schleuderfahrt auf der Zürcherstrasse über eine Distanz von knapp 170 Metern. Der Beifahrer von X, der wie X nicht angegurtet gewesen war, erlitt bei der Kollision mit der Leitplanke und dem Kandelaber einen offenen Schädelbruch, der zum sofortigen Tod führte. X wurde der vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB sowie der mehrfachen groben Verlet- zung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG (vorsätzlich begangen) an- geklagt. Das Zürcher Obergericht erachtete das Wissenselement des Eventualvorsatzes als er- füllt, da X sich abschätzig über den Ford von Y geäussert und dann versucht habe, den- selben zu überholen. Zudem sei spätestens ab der Raststätte Kemptthal von einer Renn- Absprache der Beteiligten auszugehen. X habe zudem trotz der Signale von Y, das Ren- nen sei vorbei, die Fahrt nicht abgebrochen, sondern sei mit 170 bis 200 km/h in die Autobahnausfahrt gefahren. Die Wahrscheinlichkeit eines Unfalls sei derart gross gewe- sen, dass X sie spätestens zum Zeitpunkt seiner Überholmanöver erkannt haben müsse. Das Willenselement bejahte das Obergericht ebenfalls, denn wer mit 170 bis 200 km/h in eine Autobahnausfahrt fahre, die er nur bis zu einer Kuppe einsehen könne, könne nicht anders, als den Deliktserfolg in Rechnung zu stellen. X habe sich für die Rechts- gutsverletzung entschieden. Sein Verhalten, d.h. dass er das Rennen nicht auch aufge- geben, sondern noch zu waghalsigen Überholmanövern angesetzt habe, lasse sich nur als Inkaufnahme des als möglich erkannten Erfolgs werten. X habe es letztlich dem Glück oder Zufall überlassen müssen, ob sich die Gefahr seiner Fahrt verwirkliche oder nicht. Die Selbstgefährdung lege zwar bei der Annahme der Inkaufnahme des Erfolgs Zurückhaltung nahe. Aus dem ganzen Verhalten von X könne aber nur die Schlussfol- gerung gezogen werden, derselbe habe sein Ziel, das Gesicht nicht zu verlieren höher bewertet als die drohenden Folgen desselben. Das Bundesgericht entschied in einer Dreier Besetzung über die Nichtigkeitsbeschwer- de von X, es holte nicht einmal eine Beschwerdeantwort der Staatsanwaltschaft oder eine Vernehmlassung des Obergerichts ein. Das Bundesgericht erwog im Wesentlichen, je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung sei und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiege, desto näher liege die tatsächliche Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Aufgrund der gege- benen Verhältnisse sei die Wahrscheinlichkeit eines Verkehrsunfalles mit schwersten Folgen derart gross gewesen, dass X diese bei seinem Entschluss, die vor ihm fahrenden PW noch zu überholen und in die Ausfahrt einzubiegen, erkannt haben müsse. Damit war das Wissenselement nach Meinung des Bundesgerichts gegeben. Doch auch das Willenselement habe das Obergericht zu Recht bejaht. Angesichts der herrschenden Verhältnisse habe X nicht mehr ernsthaft darauf vertrauen können, er werde den als möglich erkannten Erfolg vermeiden können. X habe es letztlich drauf ankommen las- sen. Die Annahme, ein Lenker habe sich gegen das Rechtsgut entschieden und nicht auf einen guten Ausgang vertrauen, dürfe nicht leichthin getroffen werden. X habe das Ziel, Y seine fahrerische Überlegenheit zu demonstrieren höher bewertet als die eigene Si- Seite 17/44 cherheit. Wenn X geltend mache, er habe darauf vertraut, er werde die Situation meis- tern, liege darin die blosse Hoffnung, dass sich der Tatbestand dank glücklicher Fügung doch nicht verwirklichen werde, welche die Inkaufnahme des Erfolgs nicht ausschliesse (BGE 6S.114/2005 vom 28.03.2006). 2.3 Der Fall von Muri AG (BGE 133 IV 9) Am 8. November 2003, 1900 Uhr, kam es auf der Aarauerstrasse ausserhalb Muri AG zu einer tödlichen Frontalkollision. F, der einen Mercedes Benz 280 E X, in welchem seine Frau und seine Kinder sassen, lenkte, setzte nach dem Ortsende zu einem Überholma- növer an. Er wollte X. überholen, der einen VW Vento lenkte. Als F sein Überholma- növer begann, waren die Frontlichter des in einem Toyota Starlet entgegenfahrenden G bereits sichtbar. X verhinderte, dass F ihn überholen konnte, indem er ebenfalls be- schleunigte. Es kam ca. 82 bis 62 Meter vor der späteren Frontalkollision (zwischen F und G) zu einer Streifkollision zwischen F und X. F hatte versucht, auf die rechte Fahr- spur zurückzugelangen. Beide Lenker fuhren mit bis 114 bzw. 116 km/h statt der ma- ximal erlaubten 80 km/h im Moment der Streifkollision. F zog den Mercedes Benz 380 E X nach links und machte eine Vollbremsung, konnte die Frontalkollision mit dem Toyota Starlet von G auf der 6.3 Meter breiten Aarauerstrasse jedoch nicht mehr ver- hindern. X lenkte zuerst auch etwas nach links, danach aber nach rechts und leitete eine Teilbremsung ein. In der Folge geriet er mit dem VW Vento über den rechten Strassen- rand hinaus und ins Gelände, wo es denselben mehrmals überschlug. X blieb unverletzt. F und G wurden getötet, die Familienmitglieder von F verletzt. Das Bezirksgericht Muri sprach X am 8. Juli 2005 vom Vorwurf der eventualvorsätzli- chen Tötung frei. Es verurteilte ihn unter anderem wegen mehrfacher fahrlässiger Tö- tung im Sinne von Art. 117 StGB. Demgegenüber verurteilte das Aargauer Obergericht X mit Urteil vom 27. April 2006 unter anderem wegen mehrfacher eventualvorsätzli- cher Tötung im Sinne von Art. 111 StGB. Die von X gegen dieses Urteil erhobene Nichtigkeitsbeschwerde war erfolgreich. Das Bundesgericht erwog, das Verhalten von X habe mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Frontalkollision zwischen dem überholenden Auto von F und dem entgegenkom- menden Fahrzeug und damit zum tatbestandsmässigen Erfolg geführt, falls F sein Über- holmanöver nicht im letzten Moment abbräche. Nach der Meinung des Obergerichts habe X die Verwirklichung des ihm bekannten Risikos in Kauf genommen, indem er nicht gebremst habe, um dem überholenden Lenker den Abschluss des Überholmanö- vers zu ermöglichen. X habe schnell bemerkt, dass F sein Überholmanöver trotz des nahenden Gegenverkehrs nicht abgebrochen habe. X sei klar gewesen, dass F das Über- holmanöver beenden wolle. Das Bundesgericht hielt fest, die Tatsache, dass X im Mai 2003 ein Überholmanöver nur dank des Bremsmanövers des überholten Lenkers habe unfallfrei beenden können, lege nicht den Schluss nahe, X sei vorliegend bewusst gewe- sen, dass F das Überholmanöver wie er selber beenden werde. Die Tatsache, dass F sein Überholmanöver nicht abgebrochen habe, lege den Schluss auch nicht nahe, dass F das- selbe beenden werde. F habe das Überholmanöver auch noch in einer späteren Phase Seite 18/44 des Geschehens durch ein Abbremsen und Einbiegen nach rechts hinter dem Fahrzeug von X abbrechen können. Einige Umstände sprächen dafür, dass X (eventuell pflicht- widrig unvorsichtig) davon ausgegangen sei und darauf vertraut habe, F werde das Überholmanöver rechtzeitig abbrechen und die drohende Frontalkollision vermeiden. F habe die Herrschaft über das Geschehen gehabt: er habe am besten selber abschätzen können, wann der beste Moment gekommen sei, das Überholmanöver abzubrechen. Es seien bei einem Überholmanöver denn auch in erster Linie die Insassen des überholen- den Fahrzeugs betroffen und nicht jene des überholten Fahrzeugs. Der Sachverhalt un- terscheide sich zudem wesentlich von jenen des Falles von Gelfingen (BGE 130 IV 58) und jenes von Winterthur (6S.114/2005 vom 28.03.2006). In jenen Fällen hätten sich zwei Lenker auf längeren Strecken ein Rennen geliefert. Im vorliegenden Fall bestehe das Geschehen im Wesentlichen darin, dass X sich auf einer geraden Strasse nicht habe überholen lassen wollen. Abschliessend wies das Bundesgericht darauf hin, bei Unfäl- len im Strassenverkehr dürfe aus der hohen Wahrscheinlichkeit des Eintritts des tatbe- standsmässigen Erfolgs nicht ohne Weiteres auf dessen Inkaufnahme geschlossen wer- den. Fahrzeuglenker neigten erfahrungsgemäss dazu, die Gefahr zu unter- und andrer- seits ihre Fähigkeiten zu überschätzen. 2.4 Der Fall von Zug: die Verfolgungsfahrt (6B_678/2007 vom 14.04.2008) Am 22. Juni 2000 lenkte X ein Auto kurz nach Mitternacht durch die Stadt Zug. X war trotz eines Führerausweisentzuges auf unbestimmte Zeit am Steuer eines Autos unter- wegs. Zudem war X leicht alkoholisiert (0.49 ‰ Blutakloholkonzentration). Im Bereich der St. Antonsgasse in Zug geriet X in eine Polizeikontrolle, nachdem er ein Nachtfahr- verbot missachtet hatte. Nachdem ihn ein uniformierter Polizeibeamter angehalten und aufgefordert hatte, Führer- und Fahrzeugausweis zu zeigen, fuhr X plötzlich mit hoher Geschwindigkeit rückwärts durch den Hirschenplatz und in die Neugasse (Querstrasse) Richtung Bahnhof Zug (Postplatz). Auf der Fahrt über den Hirschenplatz mussten meh- rere Fussgänger zur Seite springen, um nicht vom Auto von X erfasst zu werden. X missachtete beim rückwärts Einbiegen ein Stoppsignal und geriet auf die Gegenfahr- bahn, was eine herannahende Automobilistin zu einer Vollbremsung zwang. Die Zuger Polizei nahm sofort mit einem Patroullienfahrzeug die Verfolgung auf. X missachtete auf der nun folgenden Fluchtfahrt beim Postplatz ein für ihn auf Rot stehendes Licht- signal, überholte auf der Bahnhofstrasse mehrere Fahrzeuge. Danach fuhr er mit Tempi bis zu 100 km/h via Bundesplatz (schmale Gasse) schliesslich der Vorstadt entlang. Auf letzterer Strasse mussten zweimal mehrere Fussgänger, welche die Strasse überqueren wollten, fluchtartig wegrennen, um nicht überfahren zu werden. Das erstinstanzliche Gericht sprach X am 22. Januar 2007 unter anderem der mehrfa- chen Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB schuldig. Das Zuger Oberge- richt bestätigte diesen Schuldspruch am 20. September 2007. Die strafrechtliche Be- schwerde von X an das Bundesgericht brachte nicht den erwünschten Erfolg. Die Be- gründung des Bundesgerichts wird unter 4.4.3 unten dargestellt. Seite 19/44 3. Vorsätzliche Tötung im Sinne von Art. 111 StGB 3.1 Einführung Wer vorsätzlich einen Menschen tötet, ohne dass einer der Tatbestände der Art. 112 bis 117 StGB zutrifft, wird mit Freiheitsstrafe von fünf bis 20 Jahren belegt. Dies ist der Inhalt von Art. 111 StGB. Vorsatz liegt dann vor, wenn der Täter alle objektiven Merkmale eines Tatbestandes mit Wissen und Willen verwirklicht hat (Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB). Unter Wissen wird die Voraussetzung des Wollens verstanden, d.h. der Täter muss alle Umstände gekannt haben, die den betroffenen objektiven Tatbestand ausmachen. Mit dem Willen ist gemeint, dass der Täter den Entschluss gefasst haben muss, die von seiner Vorstellung (seinem Wissen) umfassten objektiven Tatbestands- merkmale auch zu verwirklichen. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Täter einen be- stimmten Erfolg gutgeheissen haben muss, derselbe kann ihm auch unerwünscht sein. Er muss ihn jedoch als nötige Folge seines Tuns oder als Mittel zur Erreichung seines Ziels in seinen Entschluss eingebunden haben (Andreas Donatsch/Brigitte Tag, Straf- recht I, 8. Auflage, Zürich 2006, S. 109 und 114; Guido Jenny, BSK 2. Auflage, Basel 2007; N 18 ff. und N 20; Trechsel/ Jean-Richard, Praxiskommentar zum StGB, 2. Auf- lage, Zürich/St. Gallen 2008; N 4 f. zu Art. 12 StGB; BGE 119 IV 194). In den Fällen tödlicher Verkehrsunfälle, die auf eine vorangegangene Raserfahrt zu- rückzuführen sind, liegt die Schwierigkeit jedoch gerade darin, dass die Täter den Tö- tungsvorsatz bestreiten (BGE 130 IV 58 [Gelfingen]; BGE 6S.144/2005 vom 28.03.2006 [Winterthur]; BGE 133 IV 9 [Muri AG]; BGE 6B_168/2010 vom 04.06.2010 [Lyss]). Diese Überlegungen gelten direkt auch für allenfalls in Frage kommende weitere Verletzungstatbestände, sofern es um den Vorwurf der vorsätzlichen Begehung geht (Art. 122 und 123 StGB). Es bleibt somit nur die Möglichkeit, auf den Eventualvorsatz zurückzugreifen (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Darauf ist somit in den folgenden Ausführungen näher einzugehen. Es kann bereits an dieser Stelle festgehalten werden, dass die entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung für viel Kontrover- sen gesorgt hat und in der Literatur mehrheitlich auf Ablehnung gestossen ist, zuletzt sogar in der Tagespresse (NZZ Nr. 142 v. 13.06.2010 S. 13 zum BGE 6B_168/2010 [Lyss]). 3.2 Eventualvorsatz allgemein 3.2.1 Begriff Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Diese Bestimmung hält fest, was gestützt auf die Praxis und die Lehre bereits unter Art. 18 Abs. 2 aStGB Geltung hatte, d.h. als Eventu- alvorsatz verstanden wurde (Jenny, BSK N 43 zu Art. 12 StGB). Hinsichtlich des Even- tualvorsatzes ergeben sich somit durch die am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Revisi- on des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches keinerlei Änderungen. Seite 20/44 Es ist von Eventualvorsatz auszugehen, wenn der Täter handelt, obwohl er den Eintritt des Erfolgs bzw. die Verwirklichung eines Tatbestandes für möglich hält. Ein solcher Täter nimmt den Erfolg, sofern er eintritt, in Kauf, findet sich mit ihm ab. Das bedeutet aber nicht, dass der Erfolg für den Täter auch erwünscht ist, oder dass er ihn billigt. Es darf für den Nachweis des Eventualvorsatzes auf äusserlich feststellbare Indizien und Erfahrungsregeln abgestellt werden, sofern ein Täter nicht geständig ist. Die erwähnten Indizien und Erfahrungsregeln helfen dabei, den Schluss zu ziehen, ob ein Täter einen bestimmten Erfolg in Kauf genommen hat. Dabei wird praxisgemäss auf die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorg- faltspflichtverletzung abgestellt. Der Eventualvorsatz gilt regelmässig als gegeben, wenn sich der eingetretene Erfolg dem Täter als derart wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten nur noch als Inkaufnahme des Erfolgs gewertet werden kann (BGE 134 IV 28 f.; 133 IV 225 Erw. 5.3; BGE 119 IV 3 f.; BGE 125 IV 252; Jenny BSK N 49 zu Art. 12 StGB; Trechsel/Jean-Richard PK StGB N 13 zu Art. 12 StGB; Donatsch/Tag a.a.O. S. 114 ff.). Der (eigennützige) Beweggrund eines Täters für sein Handeln kann auch helfen, den Schluss auf dessen Eventualvorsatz zu ziehen (Jenny BSK N 49 zu Art. 12 StGB; Schubarth a.a.O. S. 521 Ziff. 12; BGE 119 IV 3 f., BGE 125 IV 254, 131 IV 5). Gute Dienste kann schliesslich auch die sogenannte 2. Frank’sche Formel leisten, die wie folgt lautet: „Mag es so oder anders kommen, auf jeden Fall handle ich“ (Do- natsch/Tag a.a.O. S. 117; Jenny BSK N 47 zu Art. 12 StGB). Der eingetretene Erfolg kann somit für den Täter lediglich ein Nebenprodukt eines eigentlich angestrebten Er- folges sein (Jenny BSK N 45 zu Art. 12 StGB). 3.2.2 Anwendungsfälle allgemein Wann liegt nun konkret ein Eventualvorsatz vor? Ende der 50-er Jahre hielt das Bun- desgericht dafür, das Verhalten eines Wirtes, der, auch wenn er selber in der Wirtschaft anwesend war, nichts gegen das gepflegte illegale Spiel unternahm, sei eventualvorsätz- lich hinsichtlich jener Zeiträume, während derer er selber nicht in der Wirtschaft anwe- send gewesen war und von den Gästen dennoch gespielt wurde. Der Schluss, es werde auch während seiner Abwesenheit weiter gespielt, habe sich dem Wirt aufgedrängt (Schubarth AJP S. 520 Ziff. 9). 1970 hiess das Bundesgericht die Verurteilung eines Mannes wegen versuchter eventu- alvorsätzlicher Tötung gut, der auf Dritte geschossen hatte, um im Rahmen eines von ihm provozierten Eklats seiner schwierigen finanziellen Lage zu entkommen. Der Mann habe sich damit abgefunden, dass ein Mensch sterben könnte (BGE 96 IV 99 zit. in Guignard a.a.O. S. 132). Es erscheint in der Tat als offensichtlich, dass der Täter, der auf Personen schiesst, mit deren Tod auch dann rechnen muss, wenn er denselben nicht in erster Linie will. Schliesslich sei ein letztes klares Beispiel aufgeführt. Eine Medienbeauftragte eines Pharmaunternehmens mit mehrjähriger Erfahrung liess Artikel für die Laienpresse über ein verschreibungspflichtiges Medikament gegen Akne schreiben. Die Artikel enthielten den Namen des Medikamentes mehrmals. Die Täterin wusste, dass das Medikament verschreibungspflichtig war und für solche Medikamente die Publikumswerbung verbo- Seite 21/44 ten war. In Würdigung dieser Umstände konnte das Verhalten der Täterin nur als In- kaufnahme des verbotenen Erfolgs (Werbung) aufgefasst werden (BGE 133 IV 222). Diese Rechtsprechung ist auf keine Kritik in der Lehre gestossen. Sie ist in sich schlüs- sig. Vielleicht liegt dies auch daran, dass in den Fällen 1 und 3 der Täter bzw. die Täte- rin ein Interesse an der Verwirklichung des Tatbestandes hatte (Dorrit Schleiminger Mettler, a.a.O. S. 42). Bei tödlich verlaufenen Raserunfällen ist dies jedoch anders. Das könnte unter anderem daran liegen, dass neben der vorsätzlichen Begehung gemäss Art. 111 StGB auch eine fahrlässige Begehung gemäss Art. 117 StGB möglich und praktisch auch viel häufiger ist. 3.3 Eventualvorsatz bei tödlichen Verkehrsunfällen 3.3.1 Bewusste Fahrlässigkeit und Eventualvorsatz: Theorie Alle tödlich verlaufenen Raserunfälle bewegen sich an der Grenze zwischen dem Even- tualvorsatz, d.h. der Inkaufnahme des tödlichen Erfolgs, und der bewussten Fahrlässig- keit. Letztere bedeutet, dass der Täter aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit darauf ver- traute, es werde alles gut gehen, d.h. sich (kein) tödlicher Unfall ereignen. Wie wichtig und oft schwierig diese Abgrenzung im Einzelfall sein kann, zeigt die bereits dargestell- te Praxis des Bundesgerichts zu tödlichen Verkehrsunfällen. Von bewusster Fahrlässigkeit ist auszugehen, wenn ein Täter bei seinem deliktischen Tun einen Erfolg verursacht, den er nicht wollte, als mögliche Folge seines Tuns er- kannt, jedoch aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit darauf vertraut hatte, der Erfolg wer- de nicht eintreten (Donatsch/Tag a.a.O. S. 116). Die Abgrenzung der bewussten Fahr- lässigkeit zum Eventualvorsatz ist somit oft sehr schwierig. Der bewusst fahrlässig und der eventualvorsätzlich handelnde Täter weiss um die Möglichkeit, das Risiko eines Erfolgseintritts. Auf der Wissensseite gibt es somit in beiden Formen des subjektiven Tatbestandes keinen Unterschied. Auf der Willensseite besteht demgegenüber ein Un- terschied. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut aus pflichtwidriger Unvor- sichtigkeit darauf, es werde schon nichts passieren. Das gilt gemäss Bundesgericht so- gar für jenen Täter, der sich leichtfertig bzw. frivol über den möglichen Eintritt des tat- bestandsmässigen Erfolgs hinwegsetzt: es wird schon nichts passieren. Der eventualvor- sätzlich handelnde Täter demgegenüber nimmt den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, wenn er ihn auch nicht will (Donatsch/Tag a.a.O. S. 117; BGE 130 IV 61 Erw. 8.3, BGE 6S.114/2005 vom 28.03.2006; BGE 133 IV 16 Erw. 4.1), BGE 6B_168/2010 Erw. 1.3). Die Tatsache, dass sich der Täter der möglichen Verwirkli- chung des Erfolgs bewusst war, darf für sich allein nicht zur Schlussfolgerung führen, dieser sei sich des Risikos bewusst gewesen. Dieses Erfordernis besteht auch bei der bewussten Fahrlässigkeit (BGE 130 IV 62 Erw. 8.4).Es kann bereits an dieser Stelle festgehalten werden, dass die hier vom Bundesgericht gemachte Unterscheidung in der Praxis grösste Schwierigkeiten bereiten kann. Gerade in jenen zahlreichen Fällen, in denen ein Geständnis fehlt, besteht eine grosse Beweisproblematik. Es muss nämlich von äusseren Fakten auf innere psychische und damit oft unlogische Vorgänge ge- schlossen werden (Jenny BSK N 52 und 54 zu Art. 12 StGB). Seite 22/44 3.3.2 Bewusste Fahrlässigkeit und Eventualvorsatz: Praxis a) Eventualvorsatz bejaht Im Fall Gelfingen hielt das Bundesgericht fest, jener Täter, der die Herrschaft über sein Auto verloren hatte, habe wegen seiner Fahrweise und der örtlichen Verhältnisse spätes- tens dann, als er zum Überholen seines Gegners angesetzt habe, die Wahrscheinlichkeit eines Unfalls erkannt haben müssen. Wer mit 120 bis 140 km/h (also bis zu 90 km/h zu schnell) in eine Ortschaft fahre, könne nicht anders, als den Deliktserfolg ernstlich in Rechnung stellen. Er habe nicht mehr darauf vertrauen können, durch die eigene Fahr- geschicklichkeit den Erfolg verhindern zu können. Er habe es letztlich darauf ankom- men lassen (BGE 130 IV 63 f.). Schliesslich erwähnt das Bundesgericht das Motiv des Täters: er habe seinem Ziel, seine fahrerische Überlegenheit zu zeigen, alles andere un- tergeordnet (BGE 130 IV 65). Im Fall Winterthur wies das Bundesgericht darauf hin, die Wahrscheinlichkeit eines Unfalls mit schwersten Folgen sei aufgrund der gegebenen Verhältnisse derart hoch gewesen, dass der Täter sie bei seinem Entschluss, zwei Autos vor ihm zu überholen und in die Ausfahrt zu fahren, erkannt haben musste (BGE 6S.114/2005 vom 28.03.2006 Erw. 5). Interessant erscheint der Hinweis, dass einer der damals mitwirkenden Bundesrichter später bezüglich des Winterthurer Unfalles aus- führte, es sei aus technischen Gründen ausgeschlossen gewesen, den Unfall durch Fahr- geschicklichkeit zu vermeiden (Andreas Zünd, Geht die Strafjustiz mit Strassenver- kehrskriminalität adäquat um?, in Strassenverkehr und Kriminalität, Bd. 25, hrsg von Nicolas Queloz et al., Bern 2008, S. 195). Dieser sich aus dem verkehrstechnischen Gutachten ergebende Aspekt hatte weder Eingang in die Anklage noch in die ergange- nen Urteile von Ober- und Bundesgericht gefunden. Tatsächlich liegt die Kurvengrenz- geschwindigkeit auf der Kuppe der Ausfahrt Winterthur-Töss bei etwa 125 km/h, wes- halb ein Unfall mit deutlich höherer Geschwindigkeit tatsächlich objektiv unvermeidbar war. b) Eventualvorsatz verneint Am 1. Februar 2004 rammte der Automobilist X mit Tempo 120 km/h auf der Autobahn A5 mit seinem Renault 19 den mit 100 km/h auf der Normalspur fahrenden VW Golf eines anderen Lenkers. In der Folge gerieten beide Fahrzeug auf der trockenen und ge- rade Fahrbahn ins Schleudern, wobei beide Lenker ihr jeweiliges Fahrzeug wieder auf- fangen konnten. Verletzt wurde niemand. X hatte die Kollision verursacht, weil er we- gen einer zuvor in einem Club ausgetragenenen Auseinandersetzung auf den Beifahrer im VW Golf wütend war. Die kantonalen Gerichte verurteilten X. wegen versuchter eventualvorsätzlicher Tötung. Das Bundesgericht wies vorerst darauf hin, dass vorlie- gend anders als in den Fällen von Gelfingen und Winterthur der Kollision kein längeres Rennen vorausgegangen war. Es habe die reelle Möglichkeit bestanden, dass die ins Schleudern geratenen Fahrzeuge durch fahrerisches Geschick des Lenkers stabilisiert und somit schwerwiegende Konsequenzen verhindert werden könnten. Aus diesem Grund habe X darauf vertrauen dürfen, dass sich die Gefahr eines Unfalls mit Todesfol- gen nicht verwirkliche. Auch im Fall von Muri (BGE 133 IV 9 ff.), der für zwei Men- Seite 23/44 schen tödlich geendet hatte, hatte das Bundesgericht festgehalten, der beteiligte Lenker des Mercedes Benz 280E X habe auch die Herrschaft über das Geschehen gehabt (Mög- lichkeit, Überholmanöver abzubrechen), zudem habe sich der beschuldigte Lenker durch sein Verhalten auch selbst gefährdet. Schliesslich wies das Bundesgericht erneut darauf hin, dass kein über eine längere Strecke sich hinziehenden Rennen vorgelegen habe, sondern dass sich das relevante Geschehen auf einer kurzen Strecke ereignet habe (BGE 133 IV 19 f.). 3.3.3 Zusammenfassung Es erscheint gerechtfertigt, kurz die Praxis des Bundesgerichts zu den Raserfällen, so wie sie bis hierher dargestellt wurde, zusammenzufassen. Die Rechtsprechung des Bun- desgerichts geht zusammenfassend bei der Beurteilung der Frage, ob eine eventualvor- sätzliche Tötung von folgenden Kriterien aus: Höhe der Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts: im Winterthurer Fall war diese Wahrscheinlichkeit nahe bei 100 % Grösse des (dem Täter bekannten) Risikos: der Täter im Winterthurer Fall kannte die Gefahr beim Befahren von Autobahnaus- fahrten und er kannte die Ausfahrt Winterthur-Töss Schwere der Sorgfaltspflichtsverletzung: Der Täter im Winterthurer Fall fuhr mit mindestens 170 km/h durch die Ausfahrt, d.h. mindestens 70 km/h zu schnell, wobei er die Geschwindigkeit nicht reduzierte bis zur tödlichen Kollision Beweggründe des Täters: Der Täter hatte lediglich seinem Beifahrer ermöglichen wollen, nachhause zu fah- ren ohne Umweg (via Winterthur-Wülflingen) langes Renngeschehen: Im Winterthurer Fall führte das Rennen vom Zentrum Winterthur zur Raststätte Kempttal und zurück nach Winterthur-Töss, somit über mehrere Kilometer. Diese Kriterien sind sowohl im Winterthurer Fall (oben Ziff. 2.2) als auch im Gelfinger Fall erfüllt (oben Ziff. 3.3.2 a). Das letzte Kriterium hat das Bundesgericht in den er- wähnten Fällen nicht aufgeführt, jedoch im Fall Muri (oben Ziff. 2.3) und dem Fall des Berner Rammers (oben Ziff. 3.3.2 b) als eines der Abgrenzungskriterien gegen den Eventualvorsatz bei der Tötung verwendet. Wie zu zeigen sein wird, ist diese Recht- sprechung auf Kritik gestossen und wird auch nicht konsequent angewandt (zum letzten Punkt: unten Ziff. 3.5 und 3.7). 3.4 Normativierung des Vorsatzes Die sich stark an der (hohen) Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts orientierende Rechtsprechung des Bundesgerichts ist von der Lehre mehrheitlich kritisch oder we- nigstens skeptisch aufgenommen worden. Die Einstellung eines Täters, der in Kenntnis eines grossen Risikos dennoch handelt, zum Eintritt des verpönten Erfolgs ist eine subti- Seite 24/44 le und innere psychische Tatsache. Sie ist somit dem Beweis nicht zugänglich. Wird dennoch von Eventualvorsatz ausgegangen, so liegt eine Zuschreibung des Willensele- mentes zum Täter vor (Gunther Arzt, der Apfelschuss – strafrechtliche Randbemerkun- gen zu Wilhelm Tell, recht 2004 S. 180 f.). Schleiminger Mettler teilt die Meinung, dass es bei der Frage, ob im Falle eines Raserrennens von Eventualvorsatz auszugehen sei, um eine Zuschreibung geht. Sie hält es nicht für wahrscheinlich, dass die Raser von Gelfingen (und Winterthur) den Tod von Menschen für die Erreichung eines höheren Ziels tatsächlich in Kauf nahmen bzw. dass ihnen derselbe gleichgültig war. Viel wahr- scheinlicher sei, dass die Täter die Gefahr verdrängt hätten. Letztlich bestimme der Richter, auf was ein Täter habe vertrauen dürfen(Schleiminger Mettler a.a.O. S. 43). Die medial vermittelte Volksseele kocht regelmässig, wenn junge Männer wieder einmal nach äusserst gefährlichen Verkehrsmanövern einen tödlichen Unfall verursacht haben. Dennoch darf nicht übersehen werden, dass solche tödlichen Raserfälle anders liegen, als andere Fälle von Gewaltdelikten, in denen die Täter gestützt auf den Eventualvorsatz verurteilt wurden. Das leuchtet ein, wenn man an jene Rocker denkt, die zur Verteidi- gung der Rockerehre (niederes Motiv) einen Mann zusammenschlugen und in die Aare mit starker Strömung warfen. Hier ging das Bundesgericht von eventualvorsätzlich ver- suchter Tötung aus (BGE 103 IV 65, zit. in Schubarth a.a.O. S. 521 Ziff. 12). Schlei- minger Mettler erwähnt noch einen Fall versuchter eventualvorsätzlicher Tötung, in dem mehrere rechtsextreme junge Männer einen anderen jungen Mann fast zu Tode prügelten, was beim Opfer zu dauernden Schäden führte (Schleiminger Mettler a.a.O. S. 43, Fall „Dominik“). In solchen Fällen stimmt der so verstandene Vorsatz mit jenem Sinn überein, der ihm im „deskriptiv-psychologischen“ in der Alltagssprache zugemes- sen wird (Schleiminger Mettler a.a.O. S. 43). Gudenzi/Bächli-Biétry kritisieren die nicht nur in Raserfällen bestehende normative Zuschreibung des Willensmomentes beim Eventualvorsatz einlässlich. Sie weisen darauf hin, dass mindestens ein Teil der Lehre derselben positiv gegenübersteht (Gudenzi/Bächli-Biétry a.a.O. S. 600 ff.; s. auch Hans Vest/Jonas Weber, Anmerkungen zur Diskussion über den Eventualvorsatz; ZStR 127 S. 442 ff.). Guido Jenny geht schliesslich davon aus, beim Eventualvorsatz liessen sich die Beweisprobleme gar nicht anders als über eine letztlich normative Zuschreibung lösen. Dem kann grundsätzlich zugestimmt werden, denn bei fehlenden oder falschen Aussagen des Täters bleibt dem Gericht kein anderer Ausweg, wenn es nicht den Even- tualvorsatz seines Gehaltes entleeren will (Jenny BSK N 54 zu Art. 12 StGB). Aller- dings besteht vor allem bei Raserfällen die Gefahr der Willkür, wenn nicht anhand ge- nauer Kriterien definiert ist, in welchen Fällen davon auszugehen ist, der Täter habe sich gegen das Rechtsgut entschieden, mithin von Eventualvorsatz auszugehen ist (Franz Riklin, Straf- und Verwaltungsrecht – Wichtige Urteile, in Strassenverkehrs- rechtstagung 16.-17. März 2006, Bern 2006, S. 268). Solche Kriterien können der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung jedoch nicht entnommen werden (dazu s. unten 3.7). Noch einmal sei die Frage aufgeworfen: Warum besteht bei tödlichen Raserunfällen ein grosses Unbehagen, den Eventualvorsatz anzunehmen? Wenn die Regelung des Eventu- alvorsatzes uneingeschränkt und überzeugend begründet auch in solchen Fällen Geltung hätte, müssten auch Fälle bekannt sein, in denen von eventualvorsätzlich versuchter Tötung ausgegangen wurde. Doch genau solche Fälle gibt es nicht. Arzt hat bereits dar- auf hingewiesen nach der Publikation des Falles von Gelfingen (Arzt a.a.O. S. 181). So Seite 25/44 hat das Bundesgericht in dem Fall, in dem zwei Raser sich auf der A1 zwischen Ober- und Niederbipp ein Rennen lieferten, wobei der eine Raser seinen Kontrahenten auf den Pannenstreifen abgedrängt und danach ausgebremst hatte, die Frage der eventualvor- sätzlich versuchten Tötung nicht geprüft (BGE 6S.127/2007 vom 06.07.2007; dazu auch: Gudenzi/Bächli-Biétry a.a.O. S. 613 f.). Im Fall BGE 133 IV 1 ff. hatte der eine Lenker direktvorsätzlich ein anderes Auto mit 120 km/h seitlich gerammt. In jenem Fall gestand das Bundesgericht dem Täter zu, er habe auf einen günstigen (nicht tödlichen) Ausgang vertrauen dürfen. Mit dieser Begründung lehnte das Bundesgericht die von den kantonalen Gerichten erfolgte Verurteilung wegen versuchter eventualvorsätzlicher Tötung ab. Hätte nicht in beiden Fällen, vor allem aber im zweiten Fall, auch auf diesen Tatbestand erkannt werden können? (so Riklin, a.a.O. S. 267). Auch im Fall von Muri (BGE 133 IV 9 ff.) wurde der überlebende Lenker bereits vom Obergericht, das ihn wegen eventualvorsätzlicher Tötung an seinem Raser-Gegner und dem entgegenkom- menden Lenker verurteilte, nicht wegen vorsätzlicher Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 und 2 StGB) verurteilt (s. BGE 133 IV 9/15 Erw. 3.2). Es stellt sich somit die Frage, ob die eventualvorsätzliche Tötung geeignet ist, mit Raserfällen strafrechtlich umzugehen. 3.5 Selbstgefährdung der Täter Ein wesentlicher Unterschied tödlicher Raserunfälle zu anderen Fällen eventualvorsätz- licher Gewaltdelikte liegt darin, dass sich der Täter, der auf einen Menschen schiesst oder zusammen mit mehreren Kollegen ein Opfer zusammenschlägt, selber nicht in Le- bensgefahr bringt. Raser gefährden sich bei ihrem gefährlichen Tun immer auch selber. Das tun übrigens, worauf Schleiminger Mettler zu Recht hinweist, nicht nur Raser: je- der Verkehrsteilnehmer und jede Verkehrsteilnehmerin kann täglich dutzendfachen fah- rerischen Irrsinn erleben. Abstände werden gerade auf der Autobahn im Berufsverkehr massiv unterschritten. Und wer hat noch nie in seinem fahrerischen Leben ein Über- holmanöver durchgeführt, dass er oder sie im Nachhinein nicht als brandgefährlich ein- stufen musste (Schleiminger Mettler a.a.O. S. 44). Das Bundesgericht hält denn auch fest, es dürfe nicht leichthin angenommen werden, der sich durch sein gefährliches Fahrverhalten selber auch gerfährdende Lenker habe sich gegen das Rechtsgut (das Le- ben) entschieden. Das sei nur in krassen Fällen möglich (BGE 130 IV 58/64, BGE 6S.114/2005 vom 28.03.2006 Erw. 5 a.E.; BGE 133 IV 19 Erw. 4.2.5). Auch dem Raser muss letztlich zugutegehalten werden, dass er auf einen guten Ausgang ohne tödliches Ende vertraut (Zünd a.a.O. S. 197, Riklin, a.a.O. S. 261). Diese Erwägungen hat das Bundesgericht auch im neusten tödlichen Raserfall festgehal- ten (BGE 6B_168/2010 vom 04.06.2010, Erw. 1.3 Abs. 4). Der junge Raser (mit VW Corrado), der erst seit 40 Tagen über den Führerausweis verfügte, hatte sich von einem ihn überholenden Saab auf der Strecke von Lyss nach Büetigen zu einer halsbrecheri- schen Verfolgungsfahrt des Saab mit teilweise viel zu kleinem Abstand zu demselben hinreissen lassen. Er fuhr auf einer normalen Hauptstrasse mit Geschwindigkeiten bis zu 138 km/h (statt 80 km/h). Er fuhr derart schnell, obwohl ihn seine Freundin mehr- mals gebeten hatte, damit aufzuhören. In einer langgestreckten Linkskurve geriet der Raser an den linken (recte: wohl rechten) Strassenrand und auf eine Grasnarbe neben Seite 26/44 der Fahrbahn, worauf der VW Corrado ins Schleudern geriet. Er bewegte sich in einem Linksbogen auf die Gegenfahrbahn, wo es mit einem korrekt entgegenkommenden Au- to einer Lenkerin heftig zusammenstiess. Jene Lenkerin sowie die Freundin (Beifahre- rin) des Rasers kamen bei diesem Unfall ums Leben. Der Raser wurde zu 5 Jahren Frei- heitsstrafe (Mindeststrafe gemäss Art. 111 StGB) verurteilt. Angesichts der kurvenrei- chen Strasse und seiner halsbrecherischen Fahrweise (an der Stabilitätsgrenze seines Autos (Tempo 128 km/h statt 80 km/h), sei für den Täter der Verlust über die Herr- schaft des Autos erkennbar gewesen. Er habe über sehr wenig Fahrpraxis verfügt, wes- halb es keine Rolle spiele, dass aus verkehrstechnischer Sicht die Unfallkurve mit 128 km/h noch bewältigbar gewesen sei. Das sehr hohe Unfallrisiko sei ihm deshalb be- wusst gewesen. Die Sorgfaltspflichtsverletzung des Täters wiege sehr schwer. Er habe nicht ernsthaft darauf vertrauen dürfen, dass der als möglich erkannte Erfolg durch fah- rerisches Können vermeidbar sei. Wenn es in einem anderen Rennen des Täters auf ei- ner Landstrasse und mit Tempi bis 120 km/h zu keinem Unfall gekommen sei, so sei dies pures Glück gewesen. Anders als im Ramm-Fall (BGE 133 IV 1) habe die entge- genkommende †Lenkerin keinerlei Abwehrchance gehabt. Der Nichteintritt des Erfolgs habe überwiegend oder gar ausschliesslich von Glück abgehangen. Indem er mit seinem tiefergelegten Auto auf der kurvenreichen Strasse dem Saab nachgebrettert sei, habe er es drauf ankommen lassen. Der Täter habe gar nicht anders gekonnt, als ernsthaft (Her- vorhebung durch Verfasser) mit der Verwirklichung des Tatbestandes zu rechnen. Dass er sich dabei selbst gefährdet habe, ändere daran nichts. Er habe dem Saab-Fahrer den Meister zeigen wollen und dieses Ziel über alles andere gestellt. Gudenzi hat dieses Ur- teil des Bundesgerichts kritisch gewürdigt. Sie ist m.E. zu Recht der Meinung, dass die Fälle Gelfingen (BGE 130 IV 58, Renndistanz ca. 7 km) und Winterthur (BGE 6S.114/2005 vom 28.03.2006, Renndistanz total mehr als 15 km) angesichts der dorti- gen langandauernden Renngeschehen von ganz anderem Kaliber gewesen seien, als der Fall von Lyss (Fahrdistanz deutlich unter 4.5 km; alle Distanzen nach Google-Maps bestimmt). Das weist ihrer Meinung nach auf eine neuralgische Stelle bei der Verfol- gung der Raserdelikte hin: die Strafzumessung. Letztere sei entscheidend dafür, ob das Bundesgericht einen krassen Fall annehme (Gudenzi, forum poenale, S. 334). Dieser Punkt scheint bedenkenswert. Die vorliegend ausgefällte Strafe liegt genau auf der mi- nimalen Strafandrohung. Wie zu zeigen sein wird, gibt es strafrechtlich saubere Lö- sungsmöglichkeiten, die eine harte Bestrafung krasser Raserfälle sogar ohne den Tatbe- stand der eventualvorsätzlichen Tötung zulassen, wenn die Gerichte dies auch wollen. 3.6 Selbstüberschätzung der Fahrer und Raser Autofahrerinnen und –fahrer neigen stark dazu, ihre fahrerischen Fähigkeiten zu über- schätzen, während sie die Gefahren ihres manchmal gefährlichen Fahrverhaltens als gering einstufen (BGE 6B_168/2010 vom 04.06.2010 Erw. 1.3 Abs. 4). Das zeigt nicht zuletzt der bereits erwähnte tägliche fahrerische Wahnsinn auf den Strassen (Schleimin- ger Mettler a.a.O. S. 44; Gudenzi/Bächli-Biétry a.a.O. S. 607). Riklin ist der Meinung, auch den Rasern müsse die eigene Selbstüberschätzung zugestanden werden (Riklin a.a.O. S. 261). Gudenzi/Bächli-Biétry weisen darauf hin, dass den Fahrzeuglenkern und Seite 27/44 –lenkerinnen das Ausmass des Risikos ihres Tuns bzw. ihrer Fahrweise nicht bewusst sei. Einen unbewussten Eventualvorsatz gebe es aber nicht (Gudenzi/Bächli-Biétry a.a.O. S. 607). Auch das Bundesgericht sieht diese Problematik und weist auch in Ra- ser-Urteilen darauf hin: ein Lenker eines Raserrennens vertraue leichtfertig darauf, es werde schon nicht zum Unfall kommen (BGE 130 IV 58/63 a.E.). Wie oben (Ziff. 1.2.3) bereits gezeigt, neigen Raser in extremis dazu, sich für gute Autofahrer zu halten. Der Raser von Lyss scheint ein kurz vor dem tödlich verlaufenen Unfall noch ein Ren- nen durchgeführt zu haben, das glimpflich ausging und ihn in seiner Meinung seines fahrerischen Könnens bestärkt haben muss. Der Selbstüberschätzung der Raser kann eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden. Im BGE 133 IV 1 ff. kam es trotz der hohen Geschwindigkeiten und dem vorsätzlichen Ramm-Manöver zu keinem Unfall. Immer wieder kommt es zu halsbrecherischen Rennen oder Fahrten, die letztlich unfallfrei bleiben (BGE 6S.127/2007 vom 06.07.2007; BGE 6B_383/2008 vom 24.07.2008; Boll, Raserphänomen, a.a.O. S. 125 und 131) oder mit einem Selbstunfall enden, den der Raser leicht oder unverletzt überlebt (Boll, Raserphänomen, a.a.O. S. 129 f.). Die teilweise objektiv nicht unberechtigte Hoffnung der Raser, ein Rennen wer- de gut gehen, hat somit eine tatsächliche Grundlage. Die Frage, wie gross ein bekanntes Unfallrisiko sein muss, damit zwingend gesagt werden kann, der Raser habe unter kei- nen Umständen mehr auf das Ausbleiben eines Unfalls hoffen und damit vertrauen dür- fen, d.h. in denen die Selbstüberschätzung der Raser nicht mehr greift, ist vom Bundes- gericht noch nicht beantwortet worden. Während es in BGE 130 IV und BGE 6S.114/2005 noch um Rennengeschehen ging, die sich über mehrere Kilometer hinge- zogen hatten, kann davon im BGE 6B_168/2008 (Lyss) keine Rede sein: der Täter bret- terte dem Saab über eine offenbar nicht sehr lange Strecke hinterher. Das Gewinnen eines langen (fast) verlorenen Rennens scheint jedenfalls nicht mehr das feste Kriterium zu sein, das es vorher für das Bundesgericht war (BGE 133 IV 9 ff.). 3.7 Fazit „Die Raserfälle machen deutlich, dass es sich bei den Abgrenzungsformeln der Inkauf- nahme/Ernstnahme/Vertrauen etc. um reine Leerformeln handelt.“ (Schleiminger Mett- ler a.a.O. S. 43). Die bisherigen Ausführungen können nur skizzenhaft zeigen, dass die zitierte Einschätzung letztlich zutreffen könnte. Jedenfalls hat auch Schubarth festgehal- ten, bei Grenzfällen zwischen bewusster Fahrlässigkeit und Eventualvorsatz sei die Ab- grenzung auf definitorischer Ebene nicht möglich (Schubarth a.a.O. S. 519). Dem kann wenig entgegengesetzt werden. Wo liegt denn jetzt genau die Grenze zwischen „frivo- lem Vertrauen“ auf einen günstigen Ausgang und dem Inkaufnehmen eines uner- wünschten Erfolges? In allen aufgeführten Raserfällen erwog das Bundesgericht jeweils, die Selbstgefähr- dung des Lenkers bei Raserfällen verlange nach grosser Zurückhaltung bei der Annah- me, derselbe habe sich gegen das Rechtsgut entschieden, d.h. nicht auf einen günstigen Ausgang seiner Fahrt vertrauen dürfen. Auch die Selbstüberschätzung der Raser wurde erwähnt vom Bundesgericht. In drei Fällen hat das Bundesgericht entschieden, das Risi- ko eines (tragischen) Unfalls sei derart gross gewesen, dass der Raser nicht mehr habe darauf vertrauen dürfen, es werde gut kommen (BGE 130 IV 58, BGE 6S.114/2005 Seite 28/44 vom 28.03.2006, BGE 6B_168/2010 vom 04.06.2010). Unter diesen drei Fällen wäre der Winterthurer Fall jener, der am ehesten auch rückblickend als gänzlich haltbar er- scheint, da ein Unfall in jenem Fall nicht nur höchstwahrscheinlich sondern unvermeid- lich war (Zünd a.a.O. S. 197), sogar bei der vom Raser selber angegebenen Geschwin- digkeit. In den anderen Fällen war das Bundesgericht wohl zu Recht zurückhaltend, d.h. es hat den betroffenen Rasern letztlich zugestanden, dass sie sich nicht selber hatten in (Lebens)Gefahr bringen wollen, auch wenn diese Hoffnung als schwer begründbar er- schien (BGE 133 IV 1 und 9 BGE 6S.127/2007 vom 06.07.2007, BGE 6B_519/2007 vom 29.01.2008). Während das Bundesgericht im Lysser Fall wegen der fehlenden Fahrpraxis des Rasers das Argument nicht hatte gelten lassen, die Kurve sei verkehrs- technisch mit 128 km/h noch zu bewältigen gewesen, gestand es einem Waadtländer Raser genau dieses Argument zu. Die Kurve sei mit 120 km/h gut bewältigbar gewesen, wie eine Rekonstruktionsfahrt gezeigt habe. Der Unfallfahrer, der mit 140 km/h auf gerader Strecke die Herrschaft über seinen Subaru Impreza (dem das Bundesgericht eine gute Bodenhaftung attestiert!) mit tödlichen Folgen für seinen 13jährigen Neffen (Beifahrer) verloren hatte, durfte auf einen günstigen Ausgang vertrauen, weil der Er- folgseintritt letztlich vom Zufall oder Glück abhängig gewesen sei (Erw. 3: „… que la réalisation du risque dépendait du hasard ou de la chance.“). Im Lichte dieses Entschei- des wirkt der Lysser Fall, in welchem das Bundesgericht in deutscher Sprache mit gleichlautender Formulierung den Eventualvorsatz bejahte („Der Nichteintritt des Er- folgs hing damit überwiegend oder gar ausschliesslich von Glück [chance]und Zufall [hasard] ab.“) wenig überzeugend. Die Rechtsfigur des Eventualvorsatzes ist für Laien, und um solche handelt es sich bei Rasern regelmässig, nur schwer oder letztlich nicht verständlich (dazu ein illustratives Beispiel in Markus Nussbaumer/Anna-Katharina Pantli, Anmerkkungen aus linguisti- scher Sicht zu ZR 96 Nr. 9; AJP 1998 S.112 ff.). Die Anwendung des Eventualvorsatzes hängt offenbar stark vom Einzelfall ab. Schubarth hält dafür, es sei nicht entscheidend, die „richtige“ Formel für den Eventualvorsatz zu finden. Es geht um eine umfassende Abwägung im Einzelfall. Nur nach Abwägung aller positiven und negativen Vorsatzin- dizien kann das Werturteil gefällt werden, ein Beschuldigter habe sich gegen das Rechtsgut entschieden (Schubarth a.a.O. S. 526; s. auch Schleiminger Mettler a.a.O. S. 50). Im Ergebnis ist die Rechtsprechung des Bundesgerichts somit akzeptierbar, sie kann aber nur beschränkt als Leitlinie dienen und im Umgang mit Raserfällen eingesetzt werden. 4. Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB 4.1 Einführung Wer einen Menschen in skrupelloser Weise in unmittelbare Lebensgefahr bringt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (Art. 129 StGB). Der Tatbestand der Gefährdung des Lebens ist sehr allgemein formuliert. Straten- werth/Jenny/Bommer erblicken in ihm fast einen Grundtatbestand der Gefährdungsde- Seite 29/44 likte (Günter Strathenwerth/Guido Jenny/Felix Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen; 7. Auflage, Bern 2010; S. 83 Rz 3). Allgemein gilt Art. 129 StGB als Auffangtatbestand für jene Fälle, in denen ei- nem Täter der Tötungsvorsatz nicht nachgewiesen werden kann. Andrerseits wird aber auch moniert, der Tatbestand sei schwammig, zu unbestimmt formuliert, genüge dem Bestimmtheitserfordernis nicht (Peter Aebersold, BSK Band II, N 1 zu Art. 129 StGB; Trechsel/Fingerhuth a.a.O. N 1 zu Art. 129 StGB; Strathenwerth/Jenny a.a.O. S. 83 Rz 3; Schubarth, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, 1. Band: Delikte gegen Leib und Leben, Art. 111 – 136 StGB, Bern 1982 N 1 zu aArt. 129 StGB; zur Kritik an unbe- stimmten Rechtsbegriffen im Strafrecht allgemein: Christian Schwarzenegger, Skrupel- los und verwerflich! Über Emotionen und unbestimmte Rechtsbegriffe im Strafrecht, ZStrR 2000 S. 349 ff.). Der Tatbestand von Art. 129 StGB kann, wie zu zeigen sein wird, trotz der dargelegten Mängel bei der Lösung oder Bewältigung von Raserfällen von grosser Bedeutung sein. Niklaus Oberholzer, ein bekennender Skeptiker des Eventualvorsatzes im Bereich der Raserfälle, hält den Tatbestand von Art. 129 StGB sogar für die Lösung solcher Fälle, v.a. dann, wenn noch ein weiterer Straftatbestand hinzutritt (Oberholzer, Raser sind Mörder? oder von den Gefahren normativer Zuschreibung aus Gründen der Generalprä- vention, in Strassenverkehr, Auto und Kriminalität, Band 25, Bern 2008, Hrsg von Ni- colas Queloz et al., S. 186; s. bereits Schubarth a.a.O. Kommentar N 3 zu Art. 129 StGB). Im Folgenden soll versucht werden, diese These Oberholzers einer Prüfung zu unterziehen. 4.2 Objektiver Tatbestand 4.2.1 Lebensgefahr Der objektive Tatbestand verlangt, dass der Täter eine Lebensgefahr schafft. Nicht ge- meint ist ausdrücklich eine Gesundheitsgefahr. Das ergibt sich aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte dieser Strafbestimmung. Die Gefahr muss nach dem allge- meinen Lauf der Dinge geeignet sein, einen Zustand herbeizuführen, bei dessen Vorlie- gen die Wahrscheinlichkeit oder doch nahe Möglichkeit besteht, dass das Leben verletzt wird. Klarerweise muss die Gefahr direkt auf das Verhalten des Täters zurückzuführen sein. Das Gesetz bestimmt nicht, wie die Lebensgefahr herbeigeführt werden muss oder kann. Letztlich muss über eine später erstellte rückwirkende Prognose bestimmt wer- den, ob eine Lebensgefahr bestand (Aebersold BSK N 7, 9-11 zu Art. 129 StGB; Schu- barth, Kommentar, a.a.O. N 6 und 7 zu aArt. 129 StGB; Trechsel/Fingerhuth Praxis- kommentar N 1 vor Art. 127 StGB; Strathenwerth/Jenny a.a.O. S. 83 Rz 7 und 8; BGE 101 IV 159; BGE 106 IV 14, 121 IV 70; Pra 86 (1996) Nr. 173 Erw. 2; BGE 6B_678/2007 vom 14.04.2007 Erw. 2.5; BGE 6B_1038/2009 vom 27.04.2010 Erw. 1.2). Seite 30/44 4.2.2 Unmittelbarkeit Das Bundesgericht hat in einem Grundsatzentscheid eingeräumt, dass der Begriff der Unmittelbarkeit nicht leicht zu fassen bzw. definieren ist (BGE 121 IV 70 Erw. 2.b.aa). Es muss sich um eine akute Gefahr von besonders gravierender Art handeln, welche vom Verhalten des Täters ausgeht. Weiter ist von Bedeutung, dass es sich um die nahe Gefahr handelt, dass das Opfer getötet werden könnte. Das Bundesgericht hat dazu schon festgehalten, die Möglichkeit der Tötung müsse so nahe liegen, dass es als gewis- senlos (skrupellos) erscheine, wenn der Täter sich darüber hinwegsetze (BGE 101 IV 159, BGE 106 IV 14 Erw. 2.a). Die Gefahr für das Opfer getötet zu werden muss jeden- falls nicht über 50 % liegen. Die Gefahr ist eine unmittelbare, wenn der Tod jederzeit unabhängig vom Willen des Täters eintreten kann (Aebersold BSK N 11, 14 und 15 zu Art. 129 StGB; Schubarth, Kommentar, a.a.O. N 3 zu aArt. 129 StGB; Trech- sel/Fingerhuth a.a.O. N 3 zu Art. 129 StGB; Donatsch/Tag a.a.O. S. 63; Strathen- werth/Jenny/Bommer a.a.O. S. 84 Rz 8; Pra 86 (1996) Nr. 173; BGE 121 IV 70; BGE 6B_678/2007 vom 14.04.2008 Erw. 2.5; BGE 6B_1038/2009 vom 27.04.2010, Erw. 1.1). Weiter sind noch die allfällig besondere Situation des Täters sowie die Möglich- keiten des Opfers zu berücksichtigen, eine Gefahr abzuwehren (Aebersold BSK N 16 zu Art. 129 StGB). Aebebersold zitiert in diesem Zusammenhang ein Bundesgerichtsurteil aus dem Jahr 2006 (BGE 6S.454/2004 vom 21.03.2006). Ein Vater hatte in einem Zu- stand starker Erregung zuerst seiner 8-jährigen Tochter und danach seiner Ehefrau ein gezacktes Brotmesser an den Hals gehalten. Das Bundesgericht verwies auf den Zustand der Panik, indem sich die beiden Opfer je befunden hatten, welcher zu einer unvorher- gesehenen Reaktion hätte führen können. Beim Täter bestand demgegenüber die Mög- lichkeit einer fahrigen Bewegung im Zustand höchster Erregung. 4.3 Subjektiver Tatbestand 4.3.1 Direkter Vorsatz In der bis am 31. Dezember 1989 geltenden Fassung von Art. 129 (aAbs. 1) StGB war statuiert, dass der Täter wissentlich und gewissenlos gehandelt haben müsse. Das bedeu- tete, der Täter kannte die Gefahr und handelte dennoch. In der heutigen, seit dem 1. Januar 1990 geltenden Fassung von Art. 129 StGB heisst es nur noch, wer in skrupello- ser Weise einen Menschen in unmittelbare Lebensgefahr bringe, werde bestraft. Hin- sichtlich des direkten Vorsatzes sollte aber die neue Fassung keine Änderung bringen. Unter anderem sollte jedoch mit der neuen Formulierung die deutsche Fassung von Art. 129 StGB der bereits vor 1990 geltenden Fassung der lateinischen Texte („sans scrupu- le“ bzw. „senza scrupoli“) angenähert werden (Aebersold BSK N 6 zu Art. 129 StGB; Stratenwerth/Jenny/Bommer a.a.O. S. 83 Rz 8; Donatsch a.a.O. S. 63; BGE 6S.426/2004 vom 01.03.2004 Erw. 2.2; BGE 6B_1038/2009 vom 27.04.2010 Erw. 1.2). Es muss somit ein direkter Vorsatz (2. Grades) vorliegen. Das bedeutet, der Täter sieht die Verwirklichung eines Tatbestandes als möglich voraus und bezieht dieselbe in sei- nen Tatentschluss mit ein. Die Verwirklichung dieses Tatbestandes, die nicht das ei- gentliche Ziel des Täters ist, muss von demselben somit nicht als erwünscht angesehen werden, sie darf ihm sogar unerwünscht oder gleichgültig sein (Jenny BSK N 42 zu Art. Seite 31/44 12 StGB; Donatsch/Tag a.a.O. S. 114). Mit Bezug auf den Tatbestand des Art. 129 StGB bedeutet das, dass der Täter die Gefahr für das Leben anderer Menschen als Folge seines Tuns erkennt und diese Gefahr auch will, d.h. in seinen Tatentschluss mit einbe- zieht (Aebersold BSK N 27 zu Art. 129 StGB; Schubarth Kommentar N 12 f. zu aArt. 129 StGB; Trechsel/Fingerhuth a.a.O. N 4 zu Art. 129 StGB; BGE 101 IV 160, Pra 86 (1996) Nr. 173 Erw. 2; BGE 6S.426/2004 Erw. 2.2, BGE 6B_1038/2009 vom 27.04.2010 Erw. 1.2). Dennoch vertraut der Täter aber darauf, die von ihm erkannte und gewollte Gefahr werde sich nicht verwirklichen. So kann der Täter davon ausgehen, er könne den wahrscheinlichen Erfolg durch eigenes Verhalten (gezielter Schuss neben dem Kopf des Opfers, geschickte Fahrweise) die Gefahr abwenden oder das Opfer wer- de noch richtig reagieren können (z.B. durch einen Sprung zur Seite). Sofern er nämlich davon ausginge, die Gefahr werde sich höchstwahrscheinlich verwirklichen, läge Even- tualvorsatz zu vorsätzlicher Tötung gemäss Art. 111 StGB vor (Donatsch a.a.O. S. 63, Aebersold BSK N 28 zu Art. 129 StGB). Noll hat in seinem Lehrbuch zum Besonderen Teil des Strafgesetzbuches den Gefährdungsvorsatz zutreffend als „qualifizierten Fall von bewusster Fahrlässigkeit“ bezeichnet (zit. in Aebersold BSK N 28 zu Art. 129 StGB). Somit scheint an dieser Stelle noch einmal die Abgrenzungsproblematik mit Bezug auf die eventualvorsätzliche (Art. 111 StGB) und bewusst fahrlässige (Art. 117 StGB) Tötung auf. 4.3.2 Skrupellosigkeit (Gewissenlosigkeit) Mit dem Erfordernis der Skrupellosigkeit bzw. Gewissenlosigkeit soll der Anwen- dungsbereich von Art. 129 StGB auf wirklich gravierende Fälle eingeschränkt werden (Schubarth Kommentar a.a.O. N 14 zu aArt. 129 StGB; BGE 114 IV 108). Als gewis- sen- oder skrupellos gemäss Bundesgericht gilt ein Verhalten, das von einem allgemei- nen Standpunkt der Ethik und Sitte aus missbilligt werden muss. Nicht von Belang ist somit der individuelle Gewissensentscheid. Bestraft werden soll nur ein Verhalten, wel- ches das sittliche Empfinden beleidigt (BGE 114 IV 108). Es geht um Motive für die Gefährdung, die missbilligt werden müssen. Letztlich soll so eine besondere Vorwerf- barkeit des gefährdenden Verhaltens erfasst werden. Je grösser die vom Täter geschaf- fene Gefahr ist bzw. war und je weniger dessen Beweggründe verständlich oder zu bil- ligen sind, umso mehr liegt Skrupellosigkeit vor. Ebenso gemeint sind eine besondere Hemmungs- oder Rücksichtslosigkeit des Täters (Schubarth Kommentar a.a.O. N 14 zu aArt. 129 StGB; Aebersold BSK N 32 zu Art. 129 StGB; Stratenwerth/Jeny/Bommer a.a.O. S. 86 Rz 13; Pra 86 (1996) Nr. 173 Erw. 2; BGE 6B_678/2007 vom 14.04.2008 Erw. 3.3). Wer sich im Strassenverkehr durch stark gefährdendes Verhalten hervortut, handelt in der Regel für einen minimalen Zeitgewinn, um einem anderen Verkehrsteil- nehmer eine Lektion zu erteilen (Schikane) oder weil er einer Polizeikontrolle entkom- men will (Boll, Grobe Verkehrsregelverletzung, Davos 1999, S. 112). Ergänzt werden kann, dass ein Raser andere Verkehrsteilnehmer oder Mitfahrer massiv gefährdet, um seine Stellung in der Gruppe der Gleichaltrigen zu stärken, um sein fahrerisches Können bzw. seine fahrerische Überlegenheit zu demonstrieren (s. oben 1.2.3). Alle diese Moti- ve können mit Fug und Recht als skrupellos bezeichnet werden, sie widersprechen der allgemein akzeptierten Sitte und Moral, nicht nur im Strassenverkehr. Seite 32/44 4.4 Kasuistik 4.4.1 Einführung Die Fälle, in denen die Rechtsprechung beim Einsatz von Schusswaffen die unmittelba- re Lebensgefahr bejahte sowie die Fälle, in denen die Praxis in Strassenverkehrsfällen Art. 129 StGB anwandte, haben ein wichtiges Element gemeinsam. Den jeweiligen Tä- tern stand nur äusserst wenig Zeit zur Verfügung, die unmittelbare Lebensgefahr zu erkennen. Im Weiteren haben solche Fälle das Bundesgericht immer wieder stark be- schäftigt und zwar seit Jahrzehnten. In neuerer Zeit hat die Zahl der Fälle zugenommen, in denen sich das Bundesgericht mit der Anwendung des Tatbestandes von Art. 129 StGB im Strassenverkehr befasst hat (Trechsel/Fingerhuth a.a.O. N 7 zu Art. 129 StGB; Aebersold BSK N 21 und 43 sowie N 17 f. zu Art. 129 StGB). Es erscheint daher sinn- voll, die Rechtsprechung zu diesen beiden Bereichen kurz darzustellen (so auch Boll, Grobe Verkehrsregelverletzung, a.a.O. S. 111). 4.4.2 Schusswaffen im Einsatz Anfangs der 1970-er Jahre verhaftete die Lausanner Stadtpolizei den Beschuldigten am Bahnhof Lausanne. Je ein Beamter hielt den Beschuldigten an einem Arm fest. So führ- ten sie ihn zum Polizeiposten im Bahnhof. Als einer der Polizeibeamten wegen der en- gen Treppe, die die Männer nehmen mussten, den Beschuldigten losliess, nahm Letzte- rer mit der linken Hand eine geladene und entsicherte Pistole aus seinem Gürtel. Zuerst zielte der Beschuldigte damit gegen die Decke, danach aus einer Distanz von ca. 50 cm auf den Magen des einen Polizeibeamten. Danach löste sich ein Schuss aus der Pistole des Beschuldigten, der allerdings niemanden traf. Der Beschuldigte sagte aus, er habe nie auf einen der Polizeibeamten schiessen wollen; im Gegenteil habe er dieselben dazu bringen wollen, ihn zu erschiessen (provozierter Suizid). Das Bundesgericht erachtete die unmittelbare Lebensgefahr als klar gegeben, da jedermann bekannt sei, dass sich unvermittelt und ungewollt aus einer entsicherten und geladenen Schusswaffe ein Schuss lösen könne, welcher ohne Weiteres einen der Polizeibeamten hätte töten kön- nen. Die Gefahr liege vor allem darin, dass eine schussbereite Waffe im Rahmen eines Handgemenges gezogen werde. Auch wenn der Beschuldigte seinen Suizid habe provo- zieren wollen, habe er dennoch skrupellos gehandelt (BGE 107 IV 163 = Pra 71 Nr. 110). In folgenden Fällen hat das Bundesgericht gleich entschieden: BGE 114 IV 103: der unter physischer Erschöpfung leidende Ehemann holte einen geladenen Revolver hervor, als seine Frau ihn mit Vorwürfen zu anonymen Anrufen belästigt; im Handgemenge löst sich ein Schuss, der die Ehefrau tödlich traf. BGE 6S.426/2003 vom 01.03.2004: Der Beschuldigte begab sich mit einem gelade- nen Revolver zu seinem Schuldner, um eine Schuld einzutreiben. Der Beschuldigte entfernte auf Wunsch seines Komplizen eine Patrone, damit sich kein ungewollter Schuss lösen sollte. Als der Beschuldigte jedoch mit dem gezogenen Revolver auf seinen Schuldner losstürmte, ergriff derselbe die Flucht, konnte aber eingeholt wer- den. Danach kam es zu einem ersten Handgemenge. Nach einer weiteren kurzen Seite 33/44 Flucht des Schuldners kam es zu einem zweiten Handgemenge, in dessen Verlauf sich ein Schuss aus dem Revolver löste, der den Schuldner an der linken Schulter verletzte. BGE 121 IV 67: Der Beschuldigte stieg in einem Hotel in Villeneuve ab. Da dem Portier auffiel, dass er verdächtige Papiere bei sich hatte, alarmierte er die Polizei. Als zwei Polizeibeamte den Beschuldigten in der Hotellobby verhaften wollten, kam es zu einem Handgemenge zwischen den Polizeibeamten und dem Beschuldig- ten. Letzterer wehrte sich gegen die Verhaftung, weil er um keinen Preis mehr ins Gefängnis gehen wollte. Im Verlauf des Handgemenges gelang es dem Beschuldig- ten, sich der durchgeladenen Pistole eines der Polizeibeamten zu bemächtigen. So- fort liessen die Polizeibeamten den Beschuldigten los. Derselbe zog sich zwar etwas zurück, hielt aber die Pistole, den Zeigefinger am Abzug, auf die Polizeibeamten gerichtet, die noch immer ganz in seiner Nähe waren. Der Beschuldigte hätte nur noch den Abzug unter Überwindung von 5.5 kg Abzugsgewicht durchdrücken müs- sen, um auf einen der Beamten zu schiessen. Es gelang einem der Beamten schliess- lich, den Beschuldigten durch einen gezielten Schuss in den linken Oberschenkel ausser Gefecht zu setzen. Mit ausführlicher Begründung bejahte das Bundesgericht insbesondere die unmittelbare Lebensgefahr für die beteiligten Polizeibeamten. Gemeinsam ist allen diesen Fällen, dass die Täter eine nur noch schwer oder nicht mehr kontrollierbare hektische Situation schufen, in welcher es letztlich von einem Zufall abhing, ob es zur tödlichen Katastrophe kam oder nicht. Die unmittelbare Lebensgefahr bestand in allen Fällen nur während kurzer Zeit. Und alle Täter befanden sich in einer emotionalen Ausnahmesituation, standen somit unter grossem Stress. 4.4.3 Strassenverkehr a) Schikanestopp auf der Autobahn (Pra 86 (1996) Nr. 173) Am 16. Februar 1992 nötigte ein Autofahrer den Beschuldigten bei Gossau SG auf der nassen Autobahn A1 zu einer starken Bremsung. Danach fuhren beide Fahrzeuge mit 100 km/h hintereinander. Als der hinten fahrende Autofahrer begann, den Beschuldigten zu überholen, wechselte derselbe unvermittelt, also ohne Richtungsänderungsanzeige und grundlos auf die Überholspur, als der Überholende sich seitlich versetzt ca. 20 Me- ter hinter ihm befand. Auf der Überholspur angelangt trat der Beschuldigte voll auf die Bremse. Der zweite Automobilist vollzog ebenfalls eine Vollbremsung und wich nach links auf die Normalspur aus. Es kam zu keiner Kollision. Der erstinstanzliche Richter sprach den Beschuldigten der Gefährdung des Lebens schuldig, während ihn das St. Galler Obergericht davon freisprach. Das Bundesgericht bejahte die unmittelbare Lebensgefahr mit der Begründung, ein Zu- sammenstoss des zweiten Autos mit demjenigen des Beschuldigten hätte das zweite Auto noch stärker verzögert, als dies tatsächlich der Fall war. Damit wäre die Reakti- ons- und Bremszeit für nachfolgende Fahrzeuglenker stark eingeschränkt worden, was zu Folgekollisionen mit entsprechend hohen Geschwindigkeiten und einer damit ein- hergehenden Lebensgefahr geführt hätte. Diese Situation habe der Beschuldigte ge- schaffen. Die geschaffene Lebensgefahr sei eine unmittelbare gewesen, weil der unge- Seite 34/44 nügende Abstand der Fahrzeuge einzig auf das Verhalten des Beschuldigten zurückzu- führen sei (grundloser Spurwechsel mit anschliessender Vollbremsung). Der erstin- stanzliche Richter hatte zum subjektiven Tatbestand erwogen, der Beschuldigte habe 1990 in einer Befragung gesagt, es stimme nicht, dass er auf dem Pannenstreifen Fahr- zeuge rechts überholt habe, er sei doch nicht lebensmüde. Wenn der Beschuldigte ge- wusst habe, dass Rechtsüberholen lebensgefährlich sei, müsse das erst recht für Voll- bremsungen auf der Autobahn gelten. Dass er mit den gewaltigen physikalischen Kräf- ten, die durch gefährliche Verkehrsmanöver freigesetzt würden, vertraut gewesen sei, ergebe sich aus der Teilnahme an einem Antischleuder-Training in Veltheim. Als Vize- präsident eines Automobilclubs, zuständig für Sicherheitsfragen habe sich der Beschul- digte auch mehr als der durchschnittliche Automobilist für Sicherheit im Verkehr inte- ressiert. Der Beschuldigte habe deshalb um die Lebensgefährlichkeit seines Tuns ge- wusst und könne nicht eventualvorsätzlich gehandelt haben. Der Beschuldigte habe mit der Vollbremsung bezweckt, den zweiten Automobilisten zu schikanieren. Somit habe direkter Vorsatz vorgelegen. Diesen Erwägungen stimmte das Bundesgericht vollum- fänglich zu. Es fügte lediglich hinzu, die Schlussfolgerung auf das Wissen des Beschul- digten und dessen Skrupellosigkeit hätten sich auch gestützt auf die allgemeine Lebens- erfahrung aufgedrängt. b) Selbstunfall auf der Autobahn (BGE 6S.164/2005 vom 20.12.2005) Am 23. Februar 2003 fuhr der Beschuldigte mit seinem Auto auf der Autobahn A51 (von Bülach herkommend) mit 185 km/h statt der erlaubten 120 km/h Richtung Zürich. Er wies dabei einen Blutalkoholgehalt von 0.96 ‰ auf. Die Fahrbahn war feucht bei Temperaturen nahe beim Gefrierpunkt. Der Beschuldigte überholte auf der Überholspur zwei mit 100 km/h auf der Normalspur fahrende Autos mit knappem seitlichem Ab- stand und bog anschliessend mit einem Abstand von ca. 2 Metern vor dem vorderen Auto wieder auf die Normalspur ein. Der Beschuldigte verlor bei diesem Manöver die Herrschaft über sein Auto. Dasselbe hob von der Strasse ab, flog über eine Distanz von 45.5 Metern durch die Luft, überschlug sich mehrmals und kam auf einer Wiese zum Stillstand. Die kantonalen Gerichtsinstanzen des Kantons Zürich verurteilten den Be- schuldigten unter anderem wegen Gefährdung des Lebens zu 22 Monaten Freiheitsstrafe (Zusatzstrafe zu einem Strafbefehl mit CHF 600.—Busse). Das Bundesgericht bejahte auf Nichtigkeitsbeschwerde des Beschuldigten hin die unmittelbare Lebensgefahr. An- gesichts des Strassenzustandes, der schlechten Sicht, der massiv zu hohen Geschwin- digkeit sowie des viel zu geringen Abstandes beim Wiedereinbiegen war es nur einem Zufall zu verdanken, dass es zu keinem Unfall kam, d.h. dass der Beschuldigte mit sei- nem Auto das zweite überholte Auto nicht rammte, wodurch dessen Lenkerin ihrerseits die Herrschaft über ihr Auto verloren hätte. Die erwähnte Lenkerin hätte durch eine Vollbremsung oder eine Schreckreaktion ins Schleudern geraten können. Eine Kollision mit tödlichen Folgen zwischen dem Auto des Beschuldigten und der Autofahrerin hätte leicht eintreten können. Zu Recht habe die Vorinstanz das kamikazehafte Fahrverhalten des Beschuldigten als skrupellos qualifiziert. Seite 35/44 c) Rammbock auf der Autobahn (BGE 133 IV 1) Am 1. Februar 2004, 550 Uhr, rammte der Beschuldigte als Lenker eines Renault 19 und seinem Bruder als Beifahrer mit 120 km/h auf der A5 (Gemeindegebiet Leuzigen BE) den mit 100 km/h auf der Normalspur fahrenden VW Golf von X. Der Beschuldigte wollte damit seiner Wut über den Beifahrer des X Ausdruck geben. Er hatte mit dem- selben (und dessen Gruppe) zuvor in einem Albaner Club eine Auseinandersetzung ge- habt. Beide Autos gerieten ins Schleudern, jedoch konnten beide Lenker ihr jeweiliges Fahrzeug wieder auffangen und stabilisieren. Der Beschuldigte hatte sich vor Bundesge- richt gegen die Verurteilung wegen versuchter eventualvorsätzlicher Tötung (oben 3.4) angefochten und eine Verurteilung nach Art. 129 StGB verlangt. Das Bundesgericht hielt dafür, dass die Voraussetzungen des Tatbestandes von Art. 129 StGB offensicht- lich gegeben seien. d) Rennfahrt auf der Autobahn (BGE 6S.127/2007 vom 06.07.2007) Am 21. März 2004 wurde um ca. 330 Uhr eine Polizeipatroullie auf der A1 zwischen dem Rastplatz Oberbipp Nord und Niederbipp auf zwei Autolenker aufmerksam, die sich ein Rennen lieferten. Ein Seat und ein roter Honda überholten das Polizeifahrzeug mit 150 km/h statt der zulässigen 120 km/h. Danach fuhr der Honda auf die Normalspur und der Seat auf die gleiche Höhe auf der Überholspur und drängte den Honda auf den Pannenstreifen ab, so dass schliesslich der Seat auf der Normalspur unterwegs war. Der Honda beschleunigte und fuhr wieder auf die Normalspur und dann auf die Überhol- spur. Das war auf einem Autobahnteilstück mit Tempo 100. Der Honda war mit nicht mehr als 100 km/h unterwegs. Der Honda fuhr dabei auf gleicher Höhe wie ein unbetei- ligtes Auto auf der Normalspur. Der Seat konnte den Honda somit nicht überholen, fuhr dafür in der Mitte beider Spuren mit einem Abstand von einem Meter. Dann beschleu- nigte der Honda und fuhr auf die Normalspur. Daraufhin überholte ihn der Seat, der danach auch auf die Normalspur fuhr. Dann begann der Seat den Honda auszubremsen. Ein derartiges Fahrmanöver (überholen und ausbremsen) wiederholte der Seat noch zweimal. Am Schluss fuhr der Honda noch 70 km/h statt wie vorher mit 100 km/h (Sachverhalt gem. OG-BE Urteil vom 28.03.2006 SK-Nr. 2005/462) Das Bundesgericht bestätigte die Verurteilung des Seat-Fahrers durch das Berner Ober- gericht wegen Gefährdung des Lebens. Objektiv hielt das Bundesgericht dafür, Aus- weich- und Überholmanöver, wie sie im Sachverhalt erwähnt sind, würden hohe Risi- ken einer gravierenden Kollision in sich bergen. Durch seine sehr riskanten Fahrmanö- ver hatte der Seat-Lenker eine Situation geschaffen, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu gefährlichen Kollisionen mit tödlichen Folgen führen können. Angesichts seiner zahlreichen Ausweich- und Überholmanöver drängte sich der Schluss auf das sichere Wissen des Seat-Lenkers um die unmittelbare Lebensgefahr für den Honda- Lenker auf. Der Seat-Lenker handelt mit Gefährdungsvorsatz. Das Tatmotiv und die Tatmittel zeugten von einer besonderen Hemmungslosigkeit, so dass das Verhalten des Seat-Lenkers als skrupellos zu bezeichnen war. Seite 36/44 e) Fluchtfahrt in der Stadt Zug (BGE 6B_678/2007 vom 14.04.2008) Hinsichtlich des relevanten Sachverhaltes kann vollumfänglich auf die Ausführungen unter 2.4 (oben) verwiesen werden. Die kantonalen Schuldsprüche bestätigte das Bun- desgericht mit folgender Begründung: Es hielt im Wesentlichen fest, eine konkrete Lebensgefahr im Sinne von Art. 129 StGB liege vor, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Verletzung des Lebens bestehe. Es genüge eine nahe Möglichkeit des Todeseintrittes. Die von Art. 129 StGB verlangte Unmittelbarkeit umfasse neben der ernsthaften Wahrscheinlichkeit, dass sich die Gefahr verwirkliche, dass die unver- mittelte und akute Gefahr direkt auf das Verhalten des Täters zuzuschreiben sei. Offen- sichtlich mit Bezug auf den Teil der Fluchtfahrt, der sich auf der Vorstadt zugetragen hatten (mit Tempi bis 100 km/h), hielt das Bundesgericht hinsichtlich des objektiven Tatbestandes dafür, dass die Fussgänger, welche fluchtartig die Fussgängerstreifen ver- lassen hatten, einer unmittelbaren Gefahr ausgesetzt waren. Im Falle einer Kollision Auto/Fussgänger wären bei Geschwindigkeiten bis 100 km/h tödliche Verletzungsfol- gen in erhöhtem Mass wahrscheinlich. Das Bundesgericht war klar der Meinung, auch der subjektive Tatbestand sei erfüllt, der direkte Vorsatz von X habe somit vorgelegen. Direkter Vorsatz ist gegeben, wenn der Täter einen deliktischen Erfolg als Mittel zur Erreichung des verfolgten Ziels mit einbezogen hat, wobei der Erfolg sogar uner- wünscht sein darf. Es geht um sicheres Wissen um die Lebensgefahr, welche mit dem sicheren Wissen um den Erfolgseintritt gerade nicht gleichzusetzen ist. Im Falle einer Gefährdung des Lebens nimmt der Täter an, die drohende Gefahr werde durch sein Verhalten (Bremsen, Ausweichmanöver) oder durch eine Reaktion der gefährdeten Per- sonen(Sprung zur Seite) abwendet. Der Täter vertraut also darauf, der Erfolg werde nicht eintreten. Schliesslich verlangt der subjektive Tatbestand, dass der Eintritt des Erfolgs derart wahrscheinlich ist, dass es als skrupellos erscheint, sich wissentlich dar- über hinwegzusetzen. X hatte die Fussgänger auf seiner Raserfahrt durch die Vorstadt wahrgenommen und wusste, dass er dieselben in Lebensgefahr brachte. Er fuhr dennoch weiter und bezog die Lebensgefahr so in seinen Entschluss ein, der Polizei davonzufah- ren. Damit handelte X auch egoistisch. f) Selbstunfall mit tödlichen Folgen bei Malters (BGE 6B_1038/2009 vom 27.04.2010) Am 22. Juni 2005 ca. 2300 Uhr, lenkte X seinen von ihm tiefergelegten Subaru Impreza 2.0 4WD auf der Autostrasse von Wolfhusen Richtung Malters. Mit ihm im Auto waren seine zwei besten Freunde. Die langgezogene Rechtskurve bei Malters durchfuhr X mit einer Geschwindigkeit von 188 km/h, wobei der PW durch die Kurve driftete und über die Sicherheitslinie geriet. Als ein Auto ihm entgegenfuhr, führte X eine korrigierende Lenkbewegung aus, so dass der Subaru nicht mit dem entgegenkommenden Auto kolli- dierte. Unmittelbar danach verlor X die Herrschaft über seinen Subaru Impreza und geriet mit demselben auf die Gegenfahrbahn und danach mit einer Geschwindigkeit von 90 km/h ins Unterholz, wo das Auto auf einer Höhe von 3.53 Metern mit Bäumen kolli- dierte. Dabei wurden die beiden Mitfahrer aus dem Subaru Impreza geschleudert. Sie erlagen noch auf der Unfallstelle ihren Verletzungen. X selber wurde auch aus dem Su- baru Impreza geschleudert und nur leicht verletzt. Die Kurvengrenzgeschwindigkeit lag Seite 37/44 bei 212 bis 223 km/h je nach dem gewählten Kurvenradius (Sachverhalt gemäss Urteil des Kriminalgerichts vom 05.12.2008, Nr. 01 08 12, S. 5 f. und S. 23). Die kantonalen Instanzen verurteilten X unter anderem wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB zulasten der beiden Mitfahrer sowie der mehrfachen fahrlässi- gen Tötung. Das Bundesgericht bejahte den objektiven Tatbestand von Art. 129 StGB mit der Be- gründung, X habe bereits durch seine Fahrweise eine unmittelbare Lebensgefahr für seine Beifahrer geschaffen. Schon aufgrund des kleinsten Fahrfehlers hätte er die Herr- schaft über seinen Subaru Impreza verlieren können, was zu einem schweren Unfall mit tödlichen Folgen hätte führen können. Das Kriminalgericht Luzern hatte in seinem Ur- teil den Vorsatz von X bejaht. X habe grundlegende Verkehrsregeln verletzt. Er sei mit einer exorbitant hohen Geschwindigkeit in die Kurve gefahren, so dass er auf ein plötz- lich auftauchendes Hindernis nicht mehr hätte reagieren können und durch ein geringes Lenk- und/oder Bremsmanöver die Herrschaft über das Auto verlieren können. X sei enorme Risiken eingegangen und habe absolut verantwortungslos gehandelt. X habe grundlegende Verkehrsregeln missachtet und mit seinem Verhalten leichtfertig Men- schenleben aufs Spiel gesetzt. X habe erkannt haben müssen, dass er nicht würde aus- weichen können, ohne sich und seine Mitfahrer einer grossen Gefahr für Leiben und Leben auszusetzen wegen der Unsteuerbarkeit des Autos. In Anbetracht seiner riskanten Fahrweise könne X das sichere Wissen um die Lebensgefahr ohne Weiteres zugerechnet werden (Urteil Kriminalgericht S. 43). Das Luzerner Obergericht schloss sich in seinem Berufungsurteil vom 26. August 2009 der erstinstanzlichen Begründung an. Ergänzend wies es darauf hin, dass eine allfällige Einwilligung der beiden Mitfahrer zum Tempo- exzess von X sittenwidrig und damit unwirksam gewesen wäre (Urteil 21 09 41, S. 20 Erw. 4.3.2.2). 4.4.4 Schlussfolgerungen Der Tatbestand der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB kann immer dort zur Anwendung kommen, wo konkrete, individualisierbare Personen einer konkre- ten und unmittelbaren Lebensgefahr ausgesetzt wurden. Dabei ist nicht vorausgesetzt, dass ein Täter die gefährdeten Personen kennen muss. Ebensowenig ist erforderlich, dass es zu einem Unfall gekommen sein muss. Auch den hier erwähnten Fällen zum Strassenverkehr ist gemeinsam, dass dem Täter keine längere Überlegungsfrist einge- räumt werden muss. Obwohl der Tatbestand der Gefährdung des Lebens direkten Vor- satz (zweiten Grades) voraussetzt, ist eine Verurteilung auch ohne Geständnis möglich. Dies wird dadurch erleichtert, dass einem Täter das allgemein bekannte Wissen um die Gefährlichkeit hoch- und höchstriskanter Fahrweisen zugerechnet werden darf. Damit erweist sich der Tatbestand der Gefährdung des Lebens als scharfe strafrechtliche Waffe im Kampf gegen Extrem-Raser, dies vor allem deswegen, weil der Tatbestand der Ge- fährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB nie allein zur Beurteilung steht. Dar- auf ist im Folgenden kurz einzugehen. Seite 38/44 4.5 Konkurrenzfragen 4.5.1 Art. 129 StGB und Art. 117 StGB Der Fall von Malters (BGE 6B_1038/2009 vom 27.04.2010) hat die konkrete Frage nach der Konkurrenz zwischen der Gefährdung des Lebens nach Art. 129 StGB und der fahrlässigen Tötung nach Art. 117 StGB aufgeworfen, weil der Verteidiger der Meinung war, es liege keine echte Konkurrenz zwischen diesen beiden Straftatbeständen vor (BGE 136 IV 76 [Malters]). Die Frage ist von grosser Tragweite, da sich im Falle der Konkurrenz der Strafrahmen nach oben deutlich erweitert. Das Gericht darf in einem solchen Fall nämlich die Strafe für die schwerste Straftat um die Hälfte der angedrohten Strafe erhöhen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Falls zwischen Art. 129 und Art. 117 StGB von echter Konkurrenz ausgegangen werden muss, läge die mögliche Höchststrafe somit bei 7 ½ Jahren Freiheitsstrafe (dazu bereits BGE 6S.164/2005 vom 20.12.2005, Erw. 3.2.1). In der Lehre wird ohne nähere Begründung von echter Idealkonkurrenz der Tatbestände der Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) und der fahrlässigen Verletzungsdelikte (Art. 117 und 125 StGB) ausgegangen (Donatsch a.a.O. S. 64; Straten- werth/Jenny/Bommer a.a.O. S. 87 Rz 15; Aebersold BSK N 44 zu Art. 129 StGB; Trechsel/Fingerhuth a.a.O. N 8 zu Art. 129 StGB; Yvan Jeanneret, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière (LCR), Bern 2007, N 101 zu Art. 90 SVG). Das Bundesgericht erwog in einem Raserfall in einem Obiter dictum, das sichere Wis- sen um die unmittelbare Lebensgefahr sei nicht identisch mit dem sicheren Wissen um den Erfolgseintritt (BGE 6S.127/2007 vom 06.07.2007, Erw. 2.3, zit. in BGE 136 IV 79 Erw. 2.4). Ist in einem Fall, in dem es wegen höchstriskanter Fahrweise des Täters zu einem tödlichen Unfall kommt, der Tatbestand der Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) anzuwenden, dann ist mit Bezug auf den Tatbestand der fahrlässigen Tötung von bewusster Fahrlässigkeit auszugehen, der Täter hat somit in frivoler Art und Weise dar- auf vertraut, seine Fahrweise werde nicht zu einem (tödlichen) Unfall führen. Damit liegt beim Wissensmoment kein Unterschied vor. Der Unterschied liegt beim Willens- moment. Denn wer die Gefährdung hervorruft, muss den Erfolg, d.h. die Tötung nicht auch wollen (BGE 136 IV 81 Erw. 2.7; Boll, Grobe Verkehrsregelverletzung, S. 113; Cardinaux a.a.O. S. 182). Die Botschaft zum jetzt geltenden Art. 129 StGB schliesst gemäss dem Bundesgericht eine echte Konkurrenz zwischen diesem Tatbestand und jenem der fahrlässigen Tötung nicht aus. Zudem ist durch das Fahrlässigkeitsdelikt das Unrecht des vorsätzlichen Gefährdungsdeliktes nicht abgegolten. Hinsichtlich des Er- folges geht denn auch Art. 117 StGB über jenen von Art. 129 StGB hinaus (BGE 136 IV 80 f., Erw. 2.6 und 2.7). Unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zur Revi- sion des Strafgesetzbuches von 1989 hält das Bundesgericht fest, es bestehe zwischen Art. 122 StGB (schwere Körperverletzung) und Art. 117 StGB echte Konkurrenz. Das Gleiche müsse auch im Verhältnis der Tatbestände der Art. 129 StGB und Art. 117 StGB gelten (BGE 136 IV 81 Erw. 2.7). Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass im Falle eines tödlichen Verkehrsunfalles zwischen der Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) und der fahrlässigen Tötung (Art. 117 StGB) echte Idealkon- kurrenz bestehen kann. Die hier angestellten Überlegungen zum Konkurrenzverhältnis zwischen Art. 129 StGB und Art. 117 StGB beanspruchen fraglos auch für das Verhältnis der Gefährdung des Seite 39/44 Lebens (Art. 129 StGB) zur fahrlässigen Körperverletzung Geltung (Donatsch a.a.O. S. 64; Stratenwerth/Jenny/Bommer a.a.O. S. 83 Rz 13; Boll, Grobe Verletzung der Ver- kehrsregeln, S. 113; Cardinaux a.a.O. S. 182; Trechsel/Fingerhuth a.a.O. N 8 zu Art. 129 StGB; Aebersold BSK N 44 zu Art. 129 StGB). 4.5.2 Art. 129 StGB und Art. 90 Ziff. 2 SVG Die vorliegende Arbeit befasst sich mit den Möglichkeiten, die das Strafgesetzbuch im Umgang mit Rasern bietet. Somit ist es wichtig und richtig, kurz auf das Verhältnis zwischen Art. 90 Ziff. 2 SVG (grobe Verletzung der Verkehrsregeln) und Art. 129 StGB einzugehen. Zwischen der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG und der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB kann echte Konkurrenz bestehen. Das muss für jene Fälle gelten, in denen der Täter neben der unmittelbaren Lebensgefahr für eine bestimmte oder bestimmbare Person oder meh- rere solcher Personen noch die von Art. 90 Ziff. 2 SVG verlangte erhöhte abstrakte oder konkrete Gefährdung hervorgerufen hat. Das Obergericht des Kantons Bern befasste sich in seinem Urteil zum Fall d (Ziff. 4.4.3) mit der Frage der Konkurrenz zwischen Art. 129 StGB und Art. 90 Ziff. 2 SVG. Es ging dabei von der Konkurrenz zwischen Art. 125 StGB und Art. 90 SVG aus. Im Verhältnis von Art. 90 Ziff. 2 SVG und Art. 125 StGB (fahrlässige Körperverletzung) und Art. 117 StGB (fahrlässige Tötung) kann echte Konkurrenz bestehen. Vorausset- zung für echte Konkurrenz ist, dass ausser den konkret und unmittelbar gefährdeten bzw. verletzten oder getöteten Personen noch weitere Personen konkret gefährdet wa- ren. Andernfalls konsumiert der Straftatbestand der fahrlässigen Körperverletzung oder Tötung oder der Gefährdung des Lebens die Verletzung der Verkehrsregel (Hans Giger, SVG-Kommentar, 7. Auflage, Zürich 2008, N 20 zu Art. 90 SVG; Jeanneret, Kommen- tar, N 101 zu Art. 90 SVG; Boll, Grobe Verletzung der Verkehrsregeln, S. 114). Das Bundesgericht begründete diese Rechtslage in einem älteren Entscheid (BGE 91 IV 211) damit, dass im Strassenverkehr die fahrlässige Körperverletzung (Art. 125 StGB) oder Tötung (Art. 117 StGB) immer mit der Verletzung einer Verkehrsregel einhergeht. Im Falle beider Delikte liegt die Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die Verkehrsre- gelverletzung auch rechtswidrig war. Das Verschulden, das der Verkehrsregelverletzung innewohnt, bestimmt auch das Verschulden gemäss Art. 125 oder Art. 117 StGB. Die gemäss diesen Bestimmungen ausgefällte Strafe gilt somit auch das in der Gefährdung der allgemeinen Verkehrssicherheit liegende Verschulden ab. Aus diesem Grund kann nur dann echte Idealkonkurrenz vorliegen, wenn zusätzlich zur verletzten oder getöteten Person noch eine weitere Person konkret gefährdet wurde. In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht diese Praxis indirekt bestätigt (BGE 119 IV 280/284 Erw. 2.c). Das Berner Obergericht hielt in seinem bereits erwähnten Entscheid dafür, es könne gestützt auf die dargelegten Überlegungen keine echte Konkurrenz zwischen Art. 129 StGB und Art. 90 Ziff. 2 SVG vorliegen, wenn die unmittelbare Lebensgefahr durch eine einzelne Handlung (Vollbremsung, Abdrängen, zu naher Abstand beim Überholen) hervorgerufen werde und sonst keine Verkehrsregelverletzungen vorliegen (Urteil vom 28.03.2006 S. 21 Erw. e), SK-Nr. 2005/462). Angesichts der zahlreichen anderen Ver- kehrsregelverletzungen und weil noch unbeteiligte Dritte gefährdet waren, verurteilte Seite 40/44 das Berner Obergericht den Seat-Fahrer auch wegen Art. 90 Ziff. 2 SVG. Das Bundes- gericht bestätigte diese Verurteilung (BGE 6S.127/2007 vom 06.07.2007 Erw. 3.3). Offensichtlich ging das Luzerner Obergericht im Fall von Malters von der gleichen Überlegung aus: der Lenker des dem Subaru-Lenker entgegenkommenden Autos war im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG konkret gefährdet, jedoch war der subjektive Tatbe- stand von Art. 129 StGB nicht erfüllt (Urteil vom 26.08.2009, S. 21 Erw. 4.4, Nr. 21 09 41). In den bereits dargelegten Fällen (4.4.3. Fälle b) sowie d) bis f) ging das Bundesgericht ausdrücklich oder stillschweigend davon aus, dass sowohl Art. 129 StGB als auch Art. 90 Ziff. 2 SVG anwendbar waren bzw. sind (zit. in 4.4.3). Allen diesen Fällen gemein- sam ist, dass neben den im Sinne von Art. 129 StGB in unmittelbare Lebensgefahr ge- brachten Verkehrsteilnehmer noch Drittpersonen konkret gefährdet waren. Echte Ideal- konkurrenz zwischen Art. 129 StGB und Art. 90 Ziff. 2 SVG ist somit dann anzuneh- men, wenn neben auf skrupellose Weise in unmittelbare Lebensgefahr gebrachten Ver- kehrsteilnehmern und -teilnehmerinnen gegenüber konkret bestimmbaren Personen eine konkrete Gefährdung vorliegt, jedoch die Voraussetzungen von Art. 129 StGB nicht gegeben sind. Davon zu unterscheiden sind allerdings die Fälle echter Realkonkurrenz (Donatsch a.a.O. S. 396). 4.5.3 Schlussfolgerung Die dargelegten Regeln zur echten Idealkonkurrenz zwischen Art. 129 StGB und den fahrlässigen Verletzungstatbeständen einerseits und Art. 90 Ziff. 2 SVG andrerseits las- sen, wie bereits eingangs erwähnt, den Tatbestand der Gefährdung des Lebens als schar- fe Waffe im Kampf gegen Raser erscheinen. Die Anwendung des Tatbestandes von Art. 129 StGB kann insbesondere auch in Raser-Fällen mit tödlichen(oder Verletzungs-) Folgen als absolut taugliches strafrechtliches Mittel gelten. Da in solchen Fällen immer von einem Strafrahmen von 7.5 Jahren auszugehen sein wird, sind auch ohne Rückgriff auf die überaus heikle Abgrenzung zwischen bewusster Fahrlässigkeit und Eventualvor- satz angemessene Strafen erreichbar bzw. möglich. 5. Fazit und Ausblick Kann die Strafjustiz mit den Mitteln des Strafrechts die Raserproblematik lösen? Oder muss man mit Niklaus Oberholzer feststellen, dass dies gerade weil Raser nicht rational denken nicht möglich? (Oberholzer, a.a.O. S. 187) Apodiktisch liesse sich dazu feststel- len, die Strafjustiz kann, obwohl die Gesellschaft und die Politik dies von ihr erwarten (Erläuternder Bericht des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen im Strafgesetzbuch, Militärstrafgesetz und der Nebenstrafgesetzgebung, Bern 2010, S. 2) gesellschaftliche Probleme nicht „lösen“, so dass sie einmal nicht mehr da sind. Es wird noch immer getötet, gestohlen, betrogen etc., obwohl alle diese Aktivi- täten mit hohen Strafdrohungen belegt sind. Das liegt mit Sicherheit unter anderem dar- Seite 41/44 an, dass die Strafjustiz immer erst dann einschreiten kann und darf, wenn die Rechts- ordnung bereits verletzt ist. Die Strafjustiz kann aber für einen gerechten Ausgleich, d.h. für gerechte Strafen sorgen. Der oben dargelegte und in den meisten Raserfällen gelten- de Strafrahmen von bis zu siebeneinhalb Jahren Freiheitsstrafe jedenfalls erlaubt es der Strafjustiz, den Rasern die Krallen zu zeigen (Arzt a.a.O. S. 182; Vest/Weber a.a.O. S. 456; Riklin a.a.O. S. 269). Die Frage ist nur: tut sie das auch? Es ist eine aus Sicht der Staatsanwaltschaften zu bedauernde Feststellung, dass die Ge- richte den ihnen zur Verfügung stehenden Strafrahmen ganz allgemein auch nicht annä- hernd ausschöpfen (Arzt a.a.O. S. 182; Erläuternder Bericht S. 10). Wer in der Verfol- gung von Vergehen und Verbrechen im Strassenverkehr tätig ist, kann sich jedoch des Eindruckes nicht erwehren, die Gerichte hätten mit Ausnahme der Fälle extremer Raser im Bereich des Strassenverkehrs eine noch stärkere Beisshemmung als in den übrigen Fällen. Tatsache ist, dass jeder Verkehrsteilnehmer und jede Verkehrsteilnehmerin be- fürchten muss, mit der Strafjustiz in Berührung zu kommen: wie schnell ist ein (tragi- scher) Unfall passiert! Es kann somit jede und jeden treffen. Im Strassenverkehr geht es um Alltags- und Massenkriminalität. Anders als in vielen anderen Fällen, die ein klar verbotenes Verhalten sanktionieren, wird im Bereich des Strassenverkehrs ein grund- sätzlich erlaubtes und trotz seiner Gefährlichkeit akzeptiertes Verhalten mit Strafe be- legt (Schleiminger Mettler a.a.O. S. 44; Philippe Weissenberger, Tatort Strasse: Recht- sprechung des Bundesgerichts zum Strassenverkehrsstrafrecht im Jahre 2004, in Jahr- buch zum Strassenverkehrsrecht 2005 Bd. 34, St. Gallen, S. 432). Auch der Gesetzgeber trug sich offenbar mit dem Gedanken, im Hinblick auf das neue Sanktionenrecht einen Art. 33bis StGB zu schaffen, der für normale Strassenverkehrsdelikte gemäss Strassen- verkehrsgesetz keine Geldstrafe sondern (unbedingte) Bussen vorgesehen hätte. Es be- stand die Befürchtung, mit dem neuen System der Geldstrafe erhielten die Strassenver- kehrsdelinquenten keine echten Strafen mehr (Jeanneret, Le nouveau droit des sancti- ons; quel apport à la lutte contre la délinquance routière, in Strassenverkehr, Auto und Kriminalität, hrsg v. Nicolas Queloz et al., Bern 2008, S. 225 f.).Dennoch darf die Fest- stellung gewagt werden, dass Raser sich ausserhalb des Bereichs der Massen- und All- tagskriminalität bewegen. Zum Schluss sei noch ein Blick auf die besprochenen Raser- fälle und die ausgefällten Strafen im Vergleich zum jeweiligen Strafrahmen erlaubt: Entscheid Strafnormen Strafrahmen Strafe 130 IV 58 (Gelfin- gen) 90 Ziff. 2 VG 111 StGB 20 Jahre Zuchthaus 6 ½ Jahre Zucht- haus 6S.114/2005 (Win- terthur) 90 Ziff. 2 SVG 111 StGB 20 Jahre Zuchthaus 5 ¼ Jahre Zucht- haus 6B_168/2010 (Lyss) 90 Ziff. 2 SVG 111 StGB 20 Jahre Freiheits- strafe 5 Jahre Freiheits- strafe 6B_1038/2009 bzw. BGE 136 IV 90 Ziff. 2 SVG 117 StGB (mf) 7 ½ Jahre Freiheits- strafe 6 Jahre Freiheits- strafe Seite 42/44 76 (Malters) 129 StGB (mf) Pra 85 (1996) Nr. 173(Gossau SG) 90 Ziff. 2 SVG 129 StGB 181 StGB 7 ½ Jahre Zucht- haus 6 Monate Gefäng- nis 6S.164/2005 (A51 Kloten) 90 Ziff. 2 SVG 91 SVG 129 StGB 7 ½ Jahre Zucht- haus 22 Monate Gefäng- nis (vorbelastet) 6B_678/2007 (Zug) 90 Ziff. 2 SVG 91 SVG 129 StGB (mf) 7 ½ Jahre Freiheits- strafe 20 Monate Frei- heitsstrafe (10 da- von unbedingt) 6S.127/2007 (A1 Niederbipp) 90 Ziff. 2 SVG 129 StGB 7 ½ Jahre Freiheits- strafe 7 Monate Freiheits- strafe 133 IV 1 ff. (A5 bei Leuzigen BE) 90 Ziff. 2 SVG 111 StGB (Ver- such) 20 Jahre Freiheits- strafe 2 ½ Jahre (erstin- stanzlich) 4 ½ Jahre (zwei- tinstanzlich, aufge- hoben) Eine genaue Analyse der Gründe, weshalb sich die ausgefällten Strafen praktisch immer in der unteren Hälfte des Strafrahmens oder weit darunter bewegen, würde hier zu weit führen. Ein Grund wird, wie erwähnt, sein, dass auch die meisten Richter und Richte- rinnen selber Auto fahren. Ein weiterer Grund dürfte sein, dass das Bundesgericht höchste Anforderungen an den Begründungsaufwand stellt, wenn sich eine Strafe im oberen Bereich des Strafrahmens bewegt (dazu: BGE 117 IV 112 f.; Arzt, Strafzumes- sung – Revolution in der Sackgasse, recht 1994 S. 141 ff. und 234 ff.). Im Rahmen der geplanten Harmonisierung der Strafmasse gilt die Anhebung der Höchststrafe für fahrlässige Tötung (Art. 117 StGB) und schwere fahrlässige Körper- verletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) von drei Jahren auf fünf Jahre Freiheitstrafe als ein Schwerpunkt (Erläuternder Bericht S. 8 und 14 f.). Diese Lösung hat Bommer bereits im Jahr 2009 vorgeschlagen im Rahmen seiner Besprechung der Entscheide BGE 133 IV 1 und 9 (Felix Bommer, die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2007, ZBJV 145 (2009) S. 923). Bommer ging damals davon aus, es müsste dann in Zukunft nicht mehr zur Abgrenzung zwischen dem Eventualvorsatz und der bewuss- ten Fahrlässigkeit gegriffen werden bei tödlichen Raserfällen. Davon geht auch der Bundesrat aus bei seinem Vorschlag, die Strafobergrenze für u.a. Art. 117 StGB anzu- heben (Erläuternder Bericht S. S. 14). Die Hoffnung des Bundesrates, es könnten mit der neuen Strafobergrenze gegenüber rücksichtslosen Rasern wieder höhere Strafen Seite 43/44 ausgefällt werden, wird aber wohl Wunschdenken bleiben. Denn der obere Strafrahmen in den meisten Raserfällen (7 ½ Jahre Freiheitsstrafe, Art. 49 Abs. 1 StGB) wird durch die vorgeschlagene Revision nicht erweitert. Vest/Weber weisen zudem daraufhin, dass es systematisch gesehen problematisch wäre, wenn die Höchststrafe für fahrlässige Tö- tung gleich hoch wäre, wie die Mindeststrafe für eine vorsätzliche Tötung (Vest/Weber a.a.O. S. 456). Die neue Obergrenze für fahrlässige Tötung wird jedenfalls in Raserfäl- len in den meisten Fällen nicht weiterhelfen. Falls der Raser von Malters ohne Mitfahrer unterwegs gewesen wäre, hätte das maximale Strafmass viereinhalb Jahre Freiheitsstra- fe betragen, weil dann der Tatbestand der Gefährdung des Lebens entfallen wäre. In solchen seltenen Fällen könnte eine höhere Strafdrohung für fahrlässige Tötung und fahrlässige Körperverletzung wieder zu einem höheren Strafrahmen führen. So oder so können und sollen die Staatsanwaltschaften bereits heute in Raserfällen hohe Strafen beantragen. Steter Tropfen höhlt den Stein. Erklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Zürich, 12.05.2011 Lukas Wehrli Seite 44/44

Microsoft Word - Masterarbeit.07.05.2011.II.doc Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Besitz im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB im Internetbereich - ist die temporäre Speicherung im Cache strafbar? Eingereicht von Gabriela Matt, Fürsprecherin Klasse MAS Forensics 3 am 12.05.2011 betreut von Dr. Olivier Thormann Leitender Staatsanwalt des Bundes Seite I I. INHALTSVERZEICHNIS...........................................................................................................................I II. LITERATURVERZEICHNIS...................................................................................................................III III. AMTLICHE SAMMLUNG UND RECHTSPRECHUNG……….........................................................VI IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS...........................................................................................................VIII V. GLOSSAR………………………...............................................................................................................IX VI. KURZFASSUNG.......................................................................................................................................XII I. INHALTSVERZEICHNIS 1. AUSGANGSPUNKT - FRAGESTELLUNGEN....................................................................................1 2. RECHTSGUT UND ANGRIFFSOBJEKT............................................................................................2 2.1. GESETZESWORTLAUT..................................................................................................................................2 2.2. RECHTSGUT.................................................................................................................................................2 2.3. ANGRIFFSOBJEKT - „PORNOGRAPHIEBEGRIFF“............................................................................................3 2.4. TATOBJEKT .................................................................................................................................................6 3. GRÜNDE FÜR DIE EINFÜHRUNG DES VERBOTS DES BESITZES HARTER PORNOGRAPHIE...................................................................................................................................7 4. DEFINITION „BESITZ“ I.S. VON ART. 197 ZIFF. 3BIS ....................................................................8 4.1. AUSGANGSLAGE .........................................................................................................................................8 4.2. BEGRIFF DES BESITZES IM BETMG..............................................................................................................8 4.3. BEGRIFF DES GEWAHRSAMS BEIM DIEBSTAHL............................................................................................8 4.4. ABGRENZUNG ZWISCHEN DEM BESITZESBEGRIFF IM BETMG UND DEM GEWAHRSAMSBEGRIFF BEIM DIEBSTAHL..................................................................................................................................................9 4.5. ANNÄHERUNG AN DEN BESITZESBEGRIFF IN ART. 197 ZIFF. 3BIS STGB.......................................................9 4.6. BLICK INS ZIVILRECHT..............................................................................................................................10 4.7. SCHLUSSFOLGERUNG ................................................................................................................................11 5. ABGRENZUNG ZUM KONSUM BZW. HERSTELLEN & BEISPIELE FÜR KONSUM/BESITZ/HERSTELLEN ....................................................................................................14 5.1. ABGRENZUNG ZUM KONSUM BZW. HERSTELLEN ......................................................................................14 5.2. BEISPIELE..................................................................................................................................................14 5.2.1. Konsum ..............................................................................................................................................14 5.2.2. Besitz ..................................................................................................................................................15 5.2.3. Herstellen............................................................................................................................................16 6. BESONDERHEIT CACHE...................................................................................................................17 6.1. ZUR FUNKTIONSWEISE ..............................................................................................................................17 6.2. ZUM EINGANGS ERWÄHNTEN FALLBEISPIEL..............................................................................................17 6.2.1. Erstinstanzliches Urteil.......................................................................................................................17 6.2.2. Zweitinstanzliches Urteil....................................................................................................................19 6.3. AUSFÜHRUNGEN IN DER BOTSCHAFT ........................................................................................................19 6.4. LEHRE UND RECHTSPRECHUNG.................................................................................................................19 6.4.1. Rechtsprechung des Bundesgerichts...................................................................................................19 6.4.2. Lehre...................................................................................................................................................20 6.5. EXKURS: DEUTSCHLAND...........................................................................................................................21 6.5.1. Gesetzeswortlaut ................................................................................................................................21 6.5.2. Rechtsprechung und Lehre zum Cache ..............................................................................................22 6.5.3. Betrachten nach gezieltem Aufruf ......................................................................................................22 Seite II 7. BEANTWORTUNG DER FRAGEN UND AUSBLICK ....................................................................26 7.1. BEANTWORTUNG DER FRAGEN .................................................................................................................26 7.2. STRAFBARKEIT DES WISSENTLICHEN ZUGRIFFS AUF KINDERPORNOGRAPHIE ...........................................30 7.2.1. Übereinkommen des Europarats zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch .........................................................................................................................................30 7.2.2. Österreich ...........................................................................................................................................30 7.3. DE LEGE FERENDA.....................................................................................................................................32 7.3.1. Strafloser Konsum versus strafbarer Besitz........................................................................................32 7.3.2. Neuregelung .......................................................................................................................................33 Seite III II. LITERATURVERZEICHNIS Zitierweise: Die unten aufgeführten Werke werden mit dem Nachnamen des Autors, dem Er- scheinungsjahr und der Seitenzahl oder der Randnote zitiert. Werden von einem Autor mehrere Werke zitiert, ist bei Notwendigkeit das für die Zitierung massgebende Stichwort der angebrach- ten Klammer zu entnehmen. ALBRECHT PETER Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19-28 BemtG), Hrsg. Schubarth, 2. Auflage, Bern 2007. BUNDI MARCO Der Straftatbestand der Pornographie in der Schweiz: mit rechtsvergleichendem Blick auf Deutschland und die USA, Diss. BE 2008. DONATSCH ANDREAS Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Auflage, Zürich 2008. FELBER MARKUS Internet-Download von harter Pornographie, in: Juslet- ter 25. Oktober 2004 [Rz]. FERNER JENS Besteht Besitz an Daten, die nur in den Arbeitsspeicher geladen werden?, http://www.internet- strafrecht.com/?p=143, Version 259, Artikel erstellt am 22. März 2010. FINGERHUTH THOMAS/TSCHURR CHRISTOF BetmG, Kommentar Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2007. FREY GEORGES/OMLIN ESTHER „Genesis“ - Pornographie & Internet, Eine Würdigung der neuen Rechtslage gestützt auf die Erfahrungen im Kanton Luzern, in: AJP 11/2003, S. 1378 ff. FROMMEL MONIKA Nomos Kommentar, Hrsg. Kindhäuser/Neumann/ Pfaeffgen, Strafgesetzbuch, Band 2, 3. Auflage, Ba- den-Baden 2010. GERCKE MARCO/BRUNST PHILLIP Praxishandbuch Internetstrafrecht, Stuttgart 2009. GERCKE MARCO Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Internet- strafrecht in den Jahren 2000 und 2001, in: ZUM 4/2002, S. 283 ff. GERCKE MARCO Die Rechtsprechung zum Internetstrafrecht im Jahr 2002, in: ZUM 5/2003, S. 349 ff. Seite IV HARMS SVEN Ist das „blosse“ Anschauen von kinderpornographi- schen Bildern im Internet nach geltendem Recht straf- bar? In: NStZ 2003, Heft 12, S. 646 ff. HILGENDORF ERIC StGB, Strafgesetzbuch, Kommentar, Hrsg. Satz- ger/Schmitt/Widmaier, Köln 2009. HOCHMAYR GUDRUN Strafbarer Besitz von Gegenständen, Zur Reichweite der Strafdrohungen für den (blossen) Besitz von Waf- fen, Suchtmitteln, Kinderpornographie, etc., Wien 2005. HÖRNLE TATJANA Münchner Kommentar Strafgesetzbuch, §§ 80-184f, Hrsg. Joecks/Miebach, München 2005. JENNY GUIDO/SCHUBARTH MARTIN/ ALBRECHT PETER Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonde- rer Teil, 4. Band, Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Art. 187-200, Art. 213-220 StGB, Bern 1997. KOLLER DANIEL Cybersex: die strafrechtliche Beurteilung von weicher und harter Pornographie im Internet unter Berücksich- tigung der Gewaltdarstellungen, Diss. Zürich 2007. 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SCHMID JÖRG/HÜRLIMANN-KAUP BETTINA Sachenrecht, 3. Auflage, Zürich 2009. STRATENWERTH GÜNTER/ JENNY GUIDO Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Strafta- ten gegen die Individualinteressen, 6. Auflage, Bern 2003. STRATENWERTH GÜNTER/ WOHLERS WOLFGANG Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Bern 2007. TRECHSEL STEFAN/BERTOSSA CARLO Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel et al, Zürich 2008. TUOR PETER/SCHNYDER BERNHARD/ SCHMID JÖRG/RUMO-JUNGO ALEXANDRA Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Auflage, Zü- rich 2002. WEDER ULRICH StGB Kommentar, Hrsg. Donatsch / Flachsmann / Hug / Maurer / Riesen-Kupper / Weder, 18. Auflage, Zürich 2010. WEISSENBERGER PHILIPPE Strafwürdiger Besitz von Kinderpornographie? Zu den geplanten Gesetzesrevisionen im Bereich der harten Pornographie, in: AJP 3/1998, S. 311 ff. WEISSENBERGER PHILIPPE Revisionsentwurf zur harten Pornographie: In dubio contra libertate, ZBJV Band 135, 1999, S. 159 ff. WIPRÄCHTIGER HANS Das geltende Sexualstrafrecht – eine kritische Stand- ortbestimmung, in: ZStrR, Band 125 2007, S. 312 f. ZIEGLER THEO StGB, Strafgesetzbuch, Kommentar, Hrsg. von Heint- schel/Heinegg, München 2010. Seite VI III. AMTLICHE SAMMLUNGEN UND RECHTSPRECHUNG Bundesblatt: − BBl 1985 II 1088-1092; Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbu- ches und des Militärstrafgesetzes (strafbare Handlungen gegen Leib + Leben, gegen die Sitt- lichkeit + gegen die Familie) vom 26. Juni 1985. − BBl 2000 III 2943-2989; Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbu- ches und des Militärstrafgesetzes (strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität / Ver- jährung bei Sexualdelikten an Kindern und Verbot des Besitzes harter Pornographie) vom 10. Mai 2000. Bericht und Vorentwürfe: − Bericht und Vorentwürfe über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend die strafbaren Handlungen gegen die sexuelle Integrität (Ver- jährung bei Sexualdelikten an Kindern und Verbot des Besitzes harter Pornographie), Bern August 1998 [zitiert: Bericht und Vorentwürfe betreffend Verbot des Besitzes harter Porno- graphie, 1998]. Amtliches Bulletin des National- und Ständerats: − Ständerat – Wintersession 2000 – Elfte Sitzung – 13.12.00 – 08h30, 00.041, StGB und MStG, strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität, AB 2000 S 907-912. − Nationalrat – Sommersession 2001 – Zweite Sitzung – 06.06.01 – 08h00, 00.041, StGB und MStG, strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität, AB 2001 N 529-531. Rechtsprechung: Kantonale Urteile − Urteil der Gerichtspräsidentin 1 des Gerichtskreises III Aarberg-Büren-Erlach vom 19.11.2009. − Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 22.04.2010. Urteile des Schweizerischen Bundesgerichts − BGE 119 IV 266 − BGE 124 IV 106 − BGE 128 IV 25 − BGE 128 IV 201 − BGE 128 IV 260 − BGE 131 IV 16 Seite VII − BGE 131 IV 64 − BGE 6S.254/2006 − BGE 6B_289/2009 − BGE 6B_162/2010 Urteile aus Deutschland − Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.05.2003, 1 StR 70/2003, in: NStZ 2004, S. 149 ff. − Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10.10.2006, 1 StR 430/2006, in: NStZ 2007, S. 95 + NJW 2007, S. 217, vgl. auch www.hrr-strafrecht.de/hrr/1/06/1-430-06.php. − Urteil des LG Stuttgart vom 27.02.2002, 20 Qs 10/02, in: NStZ 2003, S. 36 f. − OLG Schleswig, Beschluss vom 15.09.2005, 2 Ws 305/05, in: NStZ-RR 2007, S. 41,vgl. auch www.sexualstrafsachen.de/betrachten.htm. − Hanseatisches OLG Hamburg, Urteil vom 15.02.2010, 2-27/09 (REV), www.jurpc.de/rechtspr/20100054.htm (JurPC Web-Dok. 54/2010, Abs. 1-59). Seite VIII IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis, Zürich AmtlBull Amtliches Bulletin Art. Artikel BBl Bundesblatt BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 03.10.1951, SR 812.21 BGBl. Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich BG Bundesgesetz BGE Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts Bst. Buchstabe bzw. Beziehungsweise d.h. das heisst Diss. Dissertation f. folgende Seite ff. folgende Seiten FCKW Abkürzung für den „Fachbereich Computer- und Wirtschaftskriminalität“ der Kantonspolizei Bern Fn. Fussnote h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.S. im Sinne Lit. Litera LG Landgericht m.a.W. mit anderen Worten NJW Neue Juristische Wochenschrift, Frankfurt a.M. NR Nationalrat NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht, München & Frankfurt a.M. OLG Oberlandesgericht Rn. Randnote Rz. Randziffer S. Seite s. siehe SR Ständerat StGB Strafgesetzbuch, SR 311.00 usw. und so weiter vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, Bern ZGB Zivilgesetzbuch, SR 210.00 Ziff. Ziffer ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik, München ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Bern ZUM Zeitschrift für Urheber- + Medienstrafrecht/Film & Recht, Baden-Baden Seite IX V. GLOSSAR1 Arbeitsspeicher Dies ist der Speicher eines Computers, in dem Datenobjekte, also Pro- gramme und die von diesen in Mikroprozessoren zu verarbeitenden Nutz- daten, abgelegt und zu einem späteren Zeitpunkt (unverändert) abgerufen werden können. Der Unterschied zu Festplatten, die formal dieselbe Funktion erfüllen, liegt im ungleich schnelleren Zugriff und der fehlenden Fähigkeit, die Daten bei Stromunterbrechung zu erhalten. Access-Provider Der Access-Provider als reiner Internetzugangsvermittler ermöglicht den Usern den Zugang zum Internet. Browser Der Browser ist ein Programm, das dem Betrachten von Internet-Inhalten und dem Abruf von Multimediadateien dient. Cache Cache ist die Bezeichnung der automatisiert erfolgenden temporären Zwi- schenspeicherung von Internet-Inhalten durch den Internet-Browser auf der Festplatte des Users. Bei wiederholtem Bedarf der schon einmal auf- gerufenen Internet-Seiten schaut der Browser im Cache nach und ruft die- se bei vorhandenen zwischengespeicherten Informationen auf. Durch den Zugriff auf bereits geladene Websites wird die Ladezeit verkürzt. Client Rechner Beim Client-Rechner (Computer) handelt es sich um den Rechner des je- weiligen Internet-Users, der beim korrespondierten Server bereitgehaltene Netzwerk-Ressourcen anfordert und nutzt. Content-Provider Der Content-Provider stellt eigene Internet-Inhalte ins Internet; häufiger aber speichert er sie auf dem Web-Server eines Host-Providers ab, von wo aus sie durch automatisierte Prozesse ins Internet hochgeladen wer- den. Downloaden Downloaden (Herunterladen) ist ein Begriff aus der elektronischen Da- tenverarbeitung. Es wird damit die Übertragung von Daten von einem Computer in einem Netzwerk oder im Internet zum eigenen Computer, dem Client bezeichnet. Filesharing-Systeme Unter dem Oberbegriff Filesharing-Systeme sind verschiedene Dienste zu verstehen, die allesamt durch den Informationsaustausch im Sinne von Up- und Downloads von Dateien in einem zusammenhängenden Netz- werk funktionieren (z.B. p2p). Host-Provider Host-Provider gewähren auf ihren Web-Servern den Content-Providern als Vertragspartner die Abspeicherung ihrer Websites. 1 Vgl. dazu KOLLER, 2007, LXXIX ff. Seite X HTML HRML (Abkürzung von: Hyper Text Markup Language) ist eine platt- form-unabhängige Sprache, die Hypertext-Dokumente für das www les- bar macht. http http (Abkürzung von: Hyper Text Transfer Protocol) ist das im www verwendete Protokoll, womit der Browser den Zugriff auf Websites her- stellt. Link Ist vom Link die Rede, ist damit oft der einfache Link gemeint. Der ein- fach Link besteht aus dem sichtbaren Merkmal zum Anklicken (oft blau unterstrichen), andererseits aus dem daran angeknüpften Pfad (häufig als URL angegeben). Durch Linksetzung im Ausgangsdokument wird eine Verknüpfung zu der angeforderten Zieldatei hergestellt. Netwerk-Provider Der Netwerk-Provider stellt Übertragungswege oder -kapazitäten zur Ver- fügung. p2p p2p (Abkürzung von Peer-to-Peer-Network) ist die Vernetzung gleichbe- rechtigter Rechner in einer nicht hierarchischen Netzstruktur, damit die Nutzer über eine entsprechende Fliesharing-Software mit anderen Usern die auf dem Rechner im online-Status gespeicherten Informationen im frei gegebenen Ordner im Sinne von Up- und Downloads austauschen können. RAM-Speicher RAM (Abkürzung von Random-Access Memory) ist ein anderes Wort für den Arbeitsspeicher. Server Server sind Rechner, die darauf gespeicherte Informationen zum Abruf bereitstellen. Streaming-Media Streaming Media ist der Oberbegriff für Streaming Audio und Streaming Video (auch bekannt als Web-Radio und Web-TV) und bezeichnet aus einem Rechnernetz empfangene und gleichzeitig wiedergegebene Audio- und Videodaten. Den Vorgang der Datenübertragung selbst nennt man Streaming, und gestreamte Programme werden als Livestream bezeichnet. Es geht um die Übermittlung eines kontinuierlichen multimedialen Da- tenstroms, der von einem Server gesendet und von einem Client empfan- gen wird und mittels spezieller Software in Echtzeit abgespielt wird. Einmal ausgelöst erfolgt die Datenübermittlung bis zur Unterbrechung. Ohne dass die Gesamtdatei heruntergeladen werden muss erfolgt die Wiedergabe der angeforderten Informationen, sobald der Client genügend Daten empfangen hat. Vom Ablauf her ist die Informationsübertragung mittels Streaming Media Technologien mit dem klassischen Rundfunk vergleichbar. Seite XI TEMP-Dateien Dies sind temporäre Dateien oder sog. Arbeitsdateien, die vom Betriebs- system oder von anderen Programmen verwendet werden und zur zeitlich begrenzten Zwischenspeicherung von Daten dienen, die von gleichen oder einem anderen Programm weiterverarbeitet werden sollen. Die Aus- lagerung der Daten erfolgt dabei, um den Arbeitsspeicher des Computers zu entlasten oder um die Übergabe von Daten an ein anderes Programm zu organisieren. User User ist der englische Begriff für Nutzer. Website Unter einer Website sind die gesamten von einer Person auf dem Haupt- Domain-Level oder den Sub-Domains im www zum Abruf bereitgehalte- nen Informationen zu verstehen. Dieser Begriff erfasst also die ganze Webpräsenz einer Person - m.a.W. eine Sammlung von Webpages - unter einer Domain. www Das www ist Teil des Internets und besteht aus Rechnern, die über das Protokoll „http“ vernetzt sind und Daten im „HTML-Format“ zum Abruf bereitstellen. Seite XII V. KURZFASSUNG Die vorliegende Arbeit befasst sich mit dem Besitzesbegriff i.S.v. Art. 197 Ziff. 3bis StGB. Aus den historischen Unterlagen geht nämlich nur ansatzweise hervor, welches der konkrete Inhalt des Besitzesbegriffs ist. Der Gesetzgeber hatte das Bedürfnis, den Begriff des strafrechtlichen Besitzes an bestehende Rechtsfiguren anzulehnen. Er orientiert sich am Besitz im Nebenstraf- recht (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG) und insbesondere am Gewahrsamsbegriff (Art. 139 StGB) im Strafrecht. Der zivilrechtliche Besitzesbegriff wird in der Botschaft nur am Rande erwähnt. Ein Vergleich mit dem Besitzesbegriff des BetmG und dem Gewahrsamsbegriff beim Diebstahl zeigt, dass der strafrechtliche Besitzesbegriff weder dem Besitzesbegriff des BetmG noch dem Gewahrsamsbegriff beim Diebstahl eindeutig zugeordnet werden kann. Auch der zivilrechtliche Besitzesbegriff deckt sich nicht mit dem strafrechtlichen. Dies v.a., weil die Besitzesbegriffe im Zivil- und im Nebenstrafrecht und die Figur des Gewahrsams beim Diebstahl ganz anderen ge- setzgeberischen Vorstellungen unterliegen und andere Funktionen erfüllen als der strafrechtliche Begriff des Besitzes. Hinzukommt, dass die Besitzesbegriffe im Zivil- und im Nebenstrafrecht und die Figur des Gewahrsams beim Diebstahl anhand der Herrschaft über körperliche Gegens- tände entwickelt worden sind. Sie genügen damit nicht vollständig der Besonderheit, dass nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB auch unkörperliche Darstellungen in Dateien Bezugsgegenstand des Be- sitzes sein können. Auch beim strafrechtlichen Besitzesbegriff ist – analog der anderen dargestellten Besitzes- und Gewahrsamsbegriffe – Herrschaftsmacht verbunden mit Herrschaftswillen zu fordern. Die Herrschaftsmacht stellt das objektive Element des strafrechtlichen Besitzes dar und meint die Gewalt einer Person über eine Sache, wobei die tatsächliche Gewaltherrschaft eine gewisse Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Beziehung voraussetzt. Der strafrechtliche Besitzer muss unmittelbaren Zugang zur Sache haben. Das Raumverhältnis zwischen Täter und harter Porno- graphie ist deshalb so zentral, weil das geschützte Rechtsgut dieser Strafnorm darauf aus ist, durch Vorlagen inspirierte Nachahmungstaten einzudämmen. Nur durch die tatsächliche Wahr- nehmungsmöglichkeit des harten pornographischen Gehalts sind solche Anregungen denkbar, nicht auch bei bloss rechtlichen Strukturen. Als subjektives Element muss der strafrechtliche Besitzer einen die Sachherrschaft tragenden Herrschaftswillen haben, d.h. er weiss, dass sich die Sachen in seiner Verfügungsgewalt befin- den und er will diese Verfügungsgewalt für sich (oder einen Dritten) auch ausüben bzw. auf- rechterhalten. Der Herrschaftswille ist ein wichtiges Korrektiv zur straflosen Entledigung von unerwünschter harter Pornographie. In der Folge wird eine Abgrenzung zwischen Konsum, Besitz und Herstellen vorgenommen und Beispiele für alle drei Formen angeführt. Des Weiteren wird die Besonderheit „Cache“ anhand eines Fallbeispiels beleuchtet. Die vorliegende Arbeit kommt zum Schluss, dass der Benutzer mit der automatischen Abspeicherung im Internet-Cache objektiv Besitz an den entsprechenden Dateien erlangt. Es ist ihm nämlich jederzeit (auch offline) möglich, diese Daten wieder aufzu- rufen, solange sie nicht manuell oder systembedingt automatisch gelöscht wurden. Es kann je- doch in diesen Fällen am subjektiven Tatbestand fehlen, weil der Täter mit den technischen Vorgängen beim Surfen nicht vertraut ist oder nicht auszuschliessen ist, dass er die Dateien ver- sehentlich geöffnet hat. Seite XIII Strafbarer Besitz kann also sowohl durch eigenes Tun oder eigene Unterlassung als auch durch Zurechnung automatisierter Prozesse wie beim Cache begründet werden. Bei den temporären Inhaltsspeicherungen im Cache kommt es auf die technischen Kenntnisse des Users an, denn davon leitet sich grundsätzlich das Bestehen oder Fehlen eines Vorsatzes ab. Demgegenüber ist davon auszugehen, dass die mit dem Betrachten verbundene bloss „flüchtige“ Speicherung der Bilddateien im Arbeitsspeicher zur Erfüllung des Tatbestandes nicht genügt. Es fehlt an der erforderlichen Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Sachherrschaft, denn schaltet man den Computer aus oder wird aus anderen Gründen die Stromzufuhr unterbrochen, gehen die Da- ten ohne vorgängige Speicherung grundsätzlich unwiderruflich verloren. Ausgehend vom Zweckgedanken von Ziff. 3bis, nämlich den Markt für Kinderpornographie „auszutrocknen“, erscheint auch das Betrachten von Kinderpornographie im weltweiten Netz- werk ohne dauerhafte Speicherung der Bilddateien auf der Festplatte strafwürdig. Gerade das Beispiel zum Internet zeigt, dass der „blosse“ visuelle und akustische Verbraucher in mindestens gleichem Masse wie der Besitzer den Markt für Kinderpornographie belebt und auf diese Weise mittelbar für die Herstellung einschlägiger Erzeugnisse und damit für den Missbrauch von Kin- dern verantwortlich ist. Der Konsum als solcher ist unter dem Aspekt des „Darstellerschutzes“ daher ebenso strafwürdig wie der Erwerb (im weiteren Sinne) oder der Besitz. Allerdings ist ei- ne Einschränkung für denjenigen Nutzer zu machen, der im Internet zufällig – unvorsätzlich – auf eine Seite kinderpornographischen Inhalts stösst und diese sogleich wieder verlässt. Mass- geblich für die Abgrenzung zwischen dem noch straflosen, zufälligen Zugriff und einem strafba- ren Interesse an entsprechenden Seiten in einer künftigen Gesetzesnovelle muss sein, wie oft und wie lange der Nutzer auf einschlägige Seiten zugreift, also die Dauer und die Intensität des Zugriffs. Bei einer Neuregelung sollte zwischen den einzelnen verpönten Handlungen, nämlich sexuelle Handlungen mit Kindern, solchen mit Tieren und solchen mit menschlichen Ausscheidungen sowie Gewalttätigkeiten unterschieden werden. Die Gleichstellung der Kinderpornographie und Gewaltpornographie mit der Darstellung sexueller Handlungen mit Tieren und menschlichen Ausscheidungen scheint nicht gerechtfertigt. Zudem bringt das Festhalten an der strafrechtlichen Gleichbehandlung der Kinder- und Gewaltpornographie mit Pornographieformen von weit ge- ringerer Schwere das Risiko einer Aufweichung des Strafrechtsschutzes mit sich. Die selbständige Qualifikation der harten Pornographie sollte sich daher auf Darstellungen se- xueller Handlungen mit Kindern oder Gewalttätigkeiten beschränken. Die Exkrement- und So- domiepornographie wäre dann wie die weiche Pornographie im Rahmen von Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB strafbar. Betreffend Kinderpornographie verbietet das schweizerische StGB auch die virtuelle Pornogra- phie mit Kindern. Hier stellt sich die Frage, was für ein Rechtsgut mit einer virtuellen sexuellen Handlung mit Kindern betroffen sein soll, wenn man bedenkt, dass Ziff. 3 und 3bis primär den Schutz der Opfer bezwecken. Es sollten nur tatsächliche oder sog. wirklichkeitsnahe sexuelle Handlungen mit Kindern unter Strafe gestellt werden. Wirklichkeitsnahe Handlungen sind sol- che, die wie echte erscheinen und möglicherweise solche sind. Damit muss die Strafbehörde nicht beweisen, dass es sich um tatsächliche Handlungen handelt. Vielmehr reicht es aus, wenn es den Anschein hat, dass ein Kind missbraucht wird. Hier sollte auf den verständigen Betrach- ter abgestellt werden, so dass theoretisch auch ein wie ein Kind scheinender, aber in Wirklich- keit älterer Darsteller diese Handlung erfüllen kann. Die Strafbarkeit kann weiter auch Fälle betreffen, in denen reale Kinder nicht missbraucht, sondern beispielsweise in Bilder mit sexuel- Seite XIV len Inhalten hineinkopiert werden, sofern diese wirklichkeitsnah sind. Wirklichkeitsnah bearbei- tete oder gemorphte Computerbilder werden ebenfalls von der Strafbarkeit erfasst. Diese Bestra- fung muss aufgrund der Perpetuierung der Straftat erfolgen. Virtuell sind nur Handlungen, die in einem vollständig computergenerierten Milieu mit ebensolchen Kindern stattfinden. Soweit es eindeutig virtuelle Kinder betrifft, werden solche Gegenstände nach Ziff. 1 beurteilt. Dies ist insofern sinnvoll, da mit Ziff. 3 und Ziff. 3bis primär die Darsteller geschützt werden sollen. Sie sind aber nur insoweit zu schützen, als es sich auch tatsächlich gibt. Seite 1 1. Ausgangspunkt - Fragestellungen In der vorliegenden Arbeit wird der Besitzesbegriff von Art. 197 Ziff. 3bis StGB beleuchtet, ins- besondere der Besitz an unkörperlichen Darstellungen. Denn, was bedeutet eigentlich „Besitz“ im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB? Den Anstoss, dieser Frage nachzugehen, gab folgender Fall: „Auf dem Computer des Beschuldigten wurden ca. 40 Filme und Bilder mit sexuellen Handlun- gen mit Tieren im temporären Internetspeicher des Benutzers „wh“ gefunden. Der Beschuldigte war vollumfänglich geständig. Er erklärte aber, er sei sich nicht bewusst gewesen, dass der Be- sitz und das Herunterladen von Pornographie mit Tieren vom Internet strafbar seien. Er habe vom Internet auch nie bewusst Sachen auf den Computer gespeichert, er habe sie sich nur ange- sehen.“ Die Gerichtspräsidentin 1 des Gerichtskreises III Aarberg-Büren-Erlach erklärte den Beschul- digten am 19.11.2009 gestützt auf Art. 197 Ziff. 3bis StGB wegen Besitzes von Tierpornographie schuldig. Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern sprach den Beschuldigten demgegenüber am 22.04.2010 von diesem Vorwurf frei. Die 1. SK kam zum Schluss, „der Um- stand, dass eine automatische Zwischenspeicherung stattfindet, ist strafrechtlich nicht relevant, und zwar unabhängig vom Wissen des Benutzers um diesen Speicher auch dann, wenn die Ein- stellungen so vorgenommen werden, dass darin erheblich Speicherplatz vorhanden ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn durch spezielle Einstellungen der Software die Löschung der betreffenden Erzeugnisse im Cache-Speicher verhindert wird.“ 2 Dieser Entscheid der 1. Strafkammer führt zu weiteren Fragen, die mit der obgenannten Aus- gangsfrage zusammenhängen und denen in der Folge auch nachgegangen werden soll. Denn spielt es wirklich keine Rolle, ob der Beschuldigte über (keine) Kenntnisse betreffend den Vor- gang der automatischen Zwischenspeicherung seiner zuletzt besuchten Internetseite verfügt? Kann es sein, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein „Download“ den Tatbe- stand des Herstellens erfüllt, das Anklicken von Seiten, die automatisch im Zwischenspeicher Niederschlag finden, dagegen gänzlich straflos ist? Kommt es nicht auf das Selbe heraus, ob der User ein illegales Erzeugnis, das er auf einer Festplatte speichert, als Kopie wieder abrufen kann oder er diese Kopie aus dem Zwischenspeicher, der sich ja auch auf der Festplatte befindet, ab- rufen kann? Stellt die Konstellation der Zwischenspeicherung nicht einmal Besitz dar? Bevor aber in Kapitel 4 auf den Besitzesbegriff i.S.v. Art. 197 Ziff. 3bis StGB eingegangen wer- den kann, ist zuerst zu bestimmen, welche Rechtsgüter mit Art. 197 StGB geschützt werden sol- len (Kapitel 2). Zudem ist der „Pornographiebegriff“ zu klären, und es sind die Tatobjekte von Art. 197 StGB zu definieren (Kapitel 2). Weiter werden die Gründe, welche zur Einführung von Ziff. 3bis geführt haben, dargelegt (Kapitel 3). 2 Gegen diesen Entscheid erhob die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern am 07.09.2010 Beschwerde ans Bundesgericht. Der Entscheid des Bundesgerichts ist zurzeit noch ausstehend. Seite 2 2. Rechtsgut und Angriffsobjekt 2.1. Gesetzeswortlaut Art. 197 StGB - Pornographie 1. Wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Ge- genstände solcher Art oder pornographische Vorführungen einer Person unter 16 Jah- ren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen ver- breitet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 2. Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1 öffentlich ausstellt oder zeigt oder sie sonst jemandem unaufgefordert anbietet, wird mit Busse bestraft. Wer die Besucher von Ausstellungen oder Vorführungen in geschlossenen Räumen im Voraus auf deren pornographischen Charakter hinweist, bleibt straflos. 3. Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum In- halt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Gegenstände werden eingezogen. 3bis. Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren oder sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt. Die Gegenstände werden eingezogen.3 4. Handelt der Täter aus Gewinnsucht, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Mit Freiheitsstrafe ist eine Geldstrafe zu verbinden. 5. Gegenstände und Vorführungen im Sinne von Ziffer 1-3 sind nicht pornographisch, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert haben. 2.2. Rechtsgut Die Strafbarkeit der Pornographie beruht auf folgenden Leitgedanken:4 − Das Strafrecht soll junge Menschen vor der Wahrnehmung pornographischer Darstellun- gen bewahren. Zentraler Schutzzweck ist die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kin- dern und Jugendlichen. Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren werden vor jeder Kon- frontation mit Pornographie geschützt (Ziff. 1). 3 Ziff. 3bis wurde in einer Teilrevision per 01.04.2002 in die Bestimmung von Art. 197 StGB eingeführt. 4 Bericht und Vorentwürfe betreffend Verbot des Besitzes harter Pornographie, 1998, S. 4; vgl. dazu auch BBl 1985 II 1091 und BGE 124 IV 106, Erw. 3a/3c, BGE 128 IV 25, Erw. 3a, BGE 128 IV 201, Erw. 1.4, BGE 128 IV 260, Erw. 2.1, BGE 131 IV 64, Erw. 10.1. Seite 3 − Das Strafrecht soll weiter verhindern, dass jemand gegen seinen Willen Darstellungen sexuellen Inhalts wahrnehmen muss, wie dies etwa durch gewisse Bilder im Aushang von Kiosk und Kino der Fall sein kann. Geschützt wird damit die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung. Eine Ausnahme wird hier zugunsten sogenannt geschlossener Film- vorführungen gemacht, deren Inhalt entsprechend angekündigt wurde. (Ziff. 2). − Das Strafrecht soll schliesslich die harte Pornographie schlechthin verbieten. Solche Darstellungen bleiben also auch Erwachsenen vorenthalten (Ziff. 3 und Ziff. 3bis). Mit diesen Bestimmungen werden menschenunwürdige pornographische Darstellungen mit demselben absoluten Verbot belegt wie die menschenverachtenden Brutalos gemäss dem seit dem 01.01.1991 in Kraft stehenden Artikel 135 StGB. Dem Verbot harter Pornogra- phie liegt die Idee zugrunde, dass sich die im Gesetz genannten Darstellungen und Vor- führungen auf den Verbraucher korrumpierend auswirken können, mithin geeignet sind, beim Betrachter u.a. die Bereitschaft zu erhöhen, das Geschehen selbst nachzumachen. Auch vermögen solche Erzeugnisse die seelische Entwicklung und die soziale Orientie- rung von Kindern und Jugendlichen zu beeinträchtigen. Art. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis StGB zielen langfristig v.a. auf die Eindämmung von Kindesmisshandlungen ab.5 Die Perspektive der Realisierung des angestrebten Rechtsgüterschutzes in Ziff. 3 und 3bis ist unterschiedlich. Wo Art. 197 Ziff. 3 StGB eine Steuerung der harten Pornographie über die Angebotsseite bezweckt, setzt Art. 197 Ziff. 3bis StGB auf der Nachfrageseite an, in- dem durch die Abnahme der Nachfrage eine Angebotssenkung und damit am Ende eine Eindämmung von realem Kindesmissbrauch bewirkt werden soll.6 2.3. Angriffsobjekt - „Pornographiebegriff“ „I may not be able to define pornography; but I know it when I see it“.7 „Pornographie“ ist ein aus dem Altgriechischen abgeleitetes Kunstwort, zusammengesetzt aus πόρνη (porne „Dirne“) und γραφειν (graphein „schreiben“). Einziger Beleg für den Gebrauch eines entsprechenden Begriffs in der antiken Überlieferung ist eine Stelle im Gelehrtengastmahl des Athenaios, wo vom πορνογράφος (pornographos) die Rede ist, worunter beispielsweise ein Autor einer Biografie einer berühmten Hetäre oder Maler entsprechender Sujets zu verstehen sind. Der Begriff Pornografie in seiner heutigen Bedeutung wurde 1830 von Karl Otfried Mül- 5 BBl 2000 III 2973 ff.; vgl. zum Ganzen auch Bericht und Vorentwürfe betreffend Verbot des Besitzes harter Por- nographie, 1998, S. 14 ff. 6 KOLLER, 2007, S. 266. 7 POTTER STEWART, Zitat bzw. Fragment daraus, das in dem Fall Jacobellis v. Ohio (1964) gefallen ist. Stewart schrieb dies in seiner kurzen Einverständniserklärung. Stewart war von 1958 bis zum Juli 1981 ein beigeordneter Richter des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten von Amerika. Vgl. www.de.wikipedia.org/wiki/Potter_Stewart. Seite 4 ler geprägt, der eine Bezeichnung für diverse bei den Ausgrabungen in Pompeji entdeckte und als äußerst obszön empfundene Kunstwerke suchte. Das betreffende Werk Müllers erschien 1850 auf Englisch und von da fand der Begriff Eingang in den englischen Wortschatz. In Webs- ter’s Dictionary von 1864 steht: Pornographie: Freizügiges Gemälde zur Ausschmückung der Wände in Räumen, die bacchanalischen Orgien gewidmet sind, wovon Beispiele in Pompeji e- xistieren. Vor Müller war der Begriff schon in sozialwissenschaftlichem Zusammenhang ver- wendet worden, wenn es um Projekte der öffentlichen Sittlichkeit und der Reglementierung der Prostitution ging. So erschien 1769 eine Abhandlung von Nicolas Edme Restif de la Bretonne mit dem Titel „Der Pornograph: Ideen eines Herrn für ein Projekt zur Regulierung von Prostitu- ierten, geeignet zur Verhütung des Unglücks aufgrund des öffentlichen Austausches von Frau- en“. Dementsprechend definierte das Oxford English Dictionary noch 1905 „Pornographie“ als „eine Beschreibung von Prostituierten oder der Prostitution als Angelegenheit der öffentlichen Hygiene“.8 Der Begriff der „Pornographie“ in Art. 197 StGB ersetzt die frühere Formulierung der „un- züchtigen Veröffentlichung“. Unter altem Recht galt als unzüchtige Veröffentlichung, was in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen ver- stiess (vgl. z.B. BGE 117 IV 278 und BGE 117 IV 460). Wie und wo das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers zu eruieren sei, blieb je länger je mehr in der Luft (vgl. z.B. BGE 117 IV 276, BGE 117 IV 283 und BGE 117 IV 460). Die Revision von 1991 griff die Kritik in der Lehre auf und versuchte, dem Begriff wieder klarere Konturen zu geben.9 Als Pornographie bezeichnet die Botschaft Darstellungen oder Darbietungen sexuellen Inhalts, die sexuelles Verhalten aus seinen menschlichen Bezügen heraustrennen und dadurch vergrö- bern und aufdringlich wirken lassen (Botschaft 1985, S. 1089). Gemäss Bundesgericht ist erfor- derlich, dass die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausge- trennt wird, dass die jeweilige Person als blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann (z.B. BGE 131 IV 64).10 Damit eine Darstellung als pornographisch gilt müssen also zwei Voraussetzungen erfüllt sein. Einmal muss das Produkt objektiv einseitig darauf angelegt sein, den Leser, Betrachter oder Zu- hörer sexuell aufzureizen. Des Weiteren ist erforderlich, dass die Darstellung den Genitalbereich übermässig betont und – wo es um die Darstellung sexueller Handlungen mit anderen geht – diese aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen heraustrennt und aufdringlich in den Vordergrund rückt. Die Sexualität wird damit sozusagen auf sich selbst reduziert. Nicht porno- graphisch im Sinne der Bestimmung sind demnach in der Regel beispielsweise erotische Dar- stellungen (Pin-up-Bilder in Boulevardblättern, die über das Fernsehen ausgestrahlten [zensu- rierten] Erotikfilme etc.), welche den Genitalbereich aussparen, obgleich auch sie darauf abzie- len, die Konsumenten sexuell aufzureizen. Gleiches gilt für explizite Darstellungen von Liebeszenen, wenn sie in eine nicht auf die Sexualität beschränkte Geschichte eingebettet sind, sofern die Geschichte nicht hauptsächlich der Überleitung von einer Sexszene zur anderen dient.11 8 http://de.wikipedia.org/wiki/Pornographie. 9 MENG/SCHWAIBOLD, 2007, N 12 zu Art. 197. 10 MENG/SCHWAIBOLD, 2007, N 14 zu Art. 197. 11 DONATSCH, 2008, § 60, S. 453. Seite 5 Begrifflich unterscheidet Art. 197 StGB zwischen der „weichen“ und der „harten“ Pornogra- phie. Diese Differenzierung entspricht nicht der handelüblichen Unterscheidung in „Soft- Pornos“ und „Hardcore-Pornos“12. „Weiche Pornographie“ sind diejenigen Darstellungen, welche zwischen Kunst und Erotik auf der einen Seite und der „harten Pornographie“ auf der anderen Seite liegen. „Weiche Pornogra- phie“ liegt vor, wenn bezugslos Sex oder Geschlechtsteile gezeigt werden und eine aufgeilende Wirkung beabsichtigt ist. Tatbeständlich ist aber nur die krud vulgäre, krass primitive Darstel- lung von auf sich selbst reduzierter Sexualität, die den Menschen zum blossen Sexualobjekt er- niedrigt. „Weiche Pornographie“ ist grundsätzlich erlaubt, doch darf sie nicht öffentlich oder unaufgefordert gezeigt werden. Und vor allem müssen Minderjährige unter 16 Jahren von ihr ferngehalten werden. Unter der Schwelle für „weiche Pornographie“ liegen erotische Darstel- lungen, zum Beispiel Nacktbilder, auf denen keine Geschlechtsteile zu sehen sind und die Dar- gestellten auch nicht irgendwelche aufreizenden Posen einnehmen. Es besteht hier eine gewisse Grauzone. Pornographie liegt auch nicht vor, wenn die Darstellung einen schutzwürdigen künst- lerischen oder wissenschaftlichen Wert hat.13 Unter „harter Pornographie“ versteht man Darstellungen sexueller Handlungen mit oder zwi- schen Kindern oder mit Tieren, mit Gewalttätigkeiten oder mit „menschlichen Ausscheidun- gen“. Harte Pornographie ist grundsätzlich verboten. Das Gesetz trifft allerdings noch eine Un- terscheidung: Geht es um sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren oder um Gewalttä- tigkeiten, sind auch Erwerb und Besitz strafbar. Betrifft es „menschliche Ausscheidungen“, sind Erwerb und Besitz erlaubt.14 a) Kinder Der Begriff „Kind“ entspricht nicht demjenigen in Art. 187 StGB; es geht darum, Darstellungen zu bekämpfen, welche sexuelle Vorgänge mit offensichtlich nicht geschlechtsreifen Menschen zum Gegenstand haben. Verboten sind jegliche Darstellungen von Sexualität unter Einbezug von Kindern. Tatbestandsmässig sind auch Handlungen von Kindern an sich selbst oder auschliesslich unter Kindern. Ein Werk ist schon dann als kinderpornographisch zu betrachten, wenn daraus ersichtlich ist, dass seine Herstellung in der Schweiz nach Art. 187 StGB strafbar wäre.15 Nacktaufnahmen von Kindern gelten auch ohne besondere Betonung des Genitalbe- reichs als pornographisch, wenn der Ersteller das Kind mit entblösstem Genitalbereich in einer nach den Umständen objektiv aufreizenden Stellung – z.B. mit dem gezielten Einsatz von Stil- mitteln, die im Bereich der Sexualität von Erwachsenen als aufreizend oder zumindest reizbeto- nend gelten – posieren lässt; nicht pornographisch sind demgegenüber Nacktbilder, denen in keiner Weise entnommen werden kann, dass bei der Herstellung auf die Kinder eingewirkt wur- de (BGE 133 IV 31 f.), z.B. Schnappschüsse am Strand oder in einer Badeanstalt (BGE 131 IV 12 Unter „Soft-Pornos“ versteht man i.d.R. Erotikfilme mit einer relativ anspruchsvollen Handlung. Der erigierte Penis und die geöffnete Vagina werden (bis auf ganz wenige Ausnahmen) fast nie direkt gezeigt. Unter „Hardcore- Porno“ wird eine explizite Darstellung sexueller Aktivitäten verstanden, wobei die Geschlechtsorgane während des Geschlechtsverkehrs in aller Offenheit dargestellt werden. Vgl. dazu http://de.wikipedia.org/wiki/Pornographie. 13 MENG/SCHWAIBOLD, 2007, N 18 zu Art. 197; JENNY/SCHUBARTH/ALBRECHT, 1997, S. 116; vgl. auch www.pinkcross.ch, FAQ „Pornographie im Internet“, Pink Cross, im Februar 2005. 14 MENG/SCHWAIBOLD, 2007, N 19 f. zu Art. 197; vgl. auch www.pinkcross.ch, FAQ „Pornographie im Internet“, Pink Cross, im Februar 2005. 15 TRECHSEL/BERTOSSA, 2008, N 11 zu Art. 197; MENG/SCHWAIBOLD, 2007, N 22 zu Art. 197. Seite 6 64).16 Der Botschaft entsprechend fällt auch bloss virtuelle Kinderpornographie unter die Straf- norm, also z.B. Comics oder computergenerierte Bilder.17 b) Gewalt Darstellungen sexueller Praktiken, welche körperliche Gewalttätigkeiten (namentlich, aber nicht nur sadistische oder masochistische Praktiken) miteinschliessen, sind verbotene harte Pornogra- phie (BGE 117 IV 465). Als Gewalt kommen vor allem körperliche Misshandlungen (unter Ausschluss geringfügiger Tätlichkeiten) in Betracht, unter Umständen aber auch die pornogra- phische Darstellung einer Vergewaltigung oder sexuellen Nötigung ohne „eigentliche Gewalt“ (BGE 117 IV 284). Der Begriff der Gewalt ist eng auszulegen, leichte und einvernehmliche spielerische Gewalt rechtfertigt die Qualifikation ebenso wenig wie einvernehmliche Fesselspie- le. Hingegen ist jede erniedrigende Form von Gewalt tatbestandsmässig, auch wenn sie nicht schmerzintensiv ist. Die Doktrin legt den Begriff mehrheitlich als physische Gewalt aus. Dass Gewalttaten mit sexuellen Handlungen ohne pornographischen Charakter einhergehen, genügt jedoch nicht; hier kann nur Art. 135 StGB greifen.18 c) Tiere Sexuelle Handlungen mit Tieren sind pornographisch, wenn das Tier explizit und direkt sichtbar in eine sexuelle Handlung mit einem Menschen (unter Einbezug dessen Geschlechtsteile) einbe- zogen wird. Nicht strafbar ist die Darstellung sexueller Handlungen unter Tieren oder die blosse Anwesenheit eines Tieres ohne dessen Einbezug. Strafbarkeit setzt den Einbezug realer Tiere voraus, Darstellungen in Fantasy-Filmen rechtfertigen keine Qualifikation.19 d) menschliche Ausscheidungen Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen müssen direkt in einem erkennbaren sexuellen Zusammenhang stehen. Als menschliche Ausscheidungen gelten nur Kot und Urin, wobei das blosse Darstellen des Ausscheidungsvorgangs keine sexuelle Handlung darstellt. Nicht als Aus- scheidung i.S. der Bestimmung gilt Sperma, Schweiss, Blut, Tränen oder Muttermilch.20 2.4. Tatobjekt Als Tatobjekt nennt das Gesetz Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Ge- genstände solcher Art oder pornographische Vorführungen. Mögliche Medien sind also einer- seits „Gegenstände“, die Verkörperung oder Aufzeichnung einer pornographischen Darstellung, für die die „Schriften“, „Ton- oder Bildaufnahmen“ und „Abbildungen“ nur als Beispiele die- nen. Es sind andererseits „Vorführungen“ pornographischen Inhalts, die Vermittlung der Dar- stellung auf dem Wege akustischer, visueller, mimischer usw. Kommunikation. Interne Abgren- zungen erübrigen sich, denn die Gesetzesfassung ist auf Vollständigkeit denkbarer Übermitt- lungswege angelegt.21 Es steht damit ausser Zweifel, dass die Umschreibung des Tatobjekts in 16 WEDER, 2010, N 14 zu Art. 197. 17 BUNDI, 2008, S. 83; BBl 2000 III 2983. 18 MENG/SCHWAIBOLD, 2007, N 25 zu Art. 197; JENNY/SCHUBARTH/ALBRECHT, 1997, S. 117. 19 MENG/SCHWAIBOLD, 2007, N 23 zu Art. 197. 20 MENG/SCHWAIBOLD, 2007, N 24 zu Art. 197. 21 STRATENWERTH/JENNY, 2003, § 10 N. 8. Seite 7 Art. 197 Ziff. 1 ausreichend breit gefasst ist, um auch beliebige Formen der elektronischen Spei- cherung abzudecken.22 3. Gründe für die Einführung des Verbots des Besitzes harter Pornographie Die Botschaft hält zur Einführung des Verbots des Besitzes harter Pornographie fest, die neuen elektronischen Kommunikationsmittel, insbesondere das Internet, hätten sich in den letzten Jah- ren zu wichtigen Verbreitungskanälen auch von harter Pornographie entwickelt. Die Verfolgung von auf diese Weise verbreiteter Pornographie erweise sich nicht nur wegen der Internationalität dieser Delikte, sondern auch aus technischen Gründen als sehr schwierig. Die Bestrafung des Besitzes von Kinderpornographie stelle den sinnvollsten Anknüpfungspunkt im Kampf gegen die Kinderpornographie dar, weil so die Nachfrage nach solchen Machwerken eingedämmt wer- den könne. Die Zunahme des Konsums von Kinderpornographie in der Schweiz wecke die Nachfrage für die Herstellung solcher Produkte und schaffe den finanziellen Anreiz zur Bege- hung schwerer Straftaten. Da die Konsumenten insoweit eine Mitverantwortung tragen würden, rechtfertige es sich, auch den Besitz von Kinderpornographie unter Strafe zu stellen.23 Gemäss amtlichem Bulletin soll der Besitz selber unter Strafe gestellt werden, um alle strafwür- digen Fälle einer Beteiligung am Markt für Kinderpornographie zu erfassen und eine wirkungs- volle Strafverfolgung zu ermöglichen. Damit solle den Einwänden der Strafverfolgungsbehör- den Rechnung getragen werden, die sich beim Vollzug der geltenden Bestimmungen immer wieder die Zähne ausbeissen würden, weil sie in den meisten Fällen bloss den Besitz des Mate- rials, nicht aber den Erwerb oder den Handel nachweisen könnten, sodass viele Täter wegen der Lücke „Besitz“ unbestraft davonkommen würden.24 Art. 197 Ziff. 3bis StGB auferlegt dem Endkonsumenten also eine strafrechtliche Mitverantwor- tung im Umgang mit harter Pornographie. 22 Bericht und Vorentwürfe betreffend Verbot des Besitzes harter Pornographie, 1998, S. 18. 23 BBl 2000 III 2973 ff. 24 AmtlBull, NR 2001, N 529, Votum von Aeppli Wartmann Regine. Seite 8 4. Definition „Besitz“ i.S. von Art. 197 Ziff. 3bis 4.1. Ausgangslage Gemäss den Ausführungen in der Botschaft orientiert sich der Besitzesbegriff nach Art. 197 Ziff. 3bis an bestehenden Strafnormen, welche diese Tatvariante vorsehen, so z.B. an Art. 19 BetmG und insbesondere am strafrechtlichen Gewahrsamsbegriff beim Diebstahl nach Art. 139 StGB.25 4.2. Begriff des Besitzes im BetmG Besitz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG meint nicht den Zustand als solchen, sondern ein dafür kausales Verhalten, nämlich die Herbeiführung und Aufrechterhaltung des illegalen Zustands. Der Tatbestand ist demnach erfüllt, wenn der Täter anders als auf dem im Gesetz vor- geschriebenen Weg Betäubungsmittel erlangt hat. Besitz im Sinne des BetmG setzt entspre- chend dem Gewahrsamsbegriff beim Diebstahl Herrschaftsmöglichkeit und Herrschaftswillen voraus. Beim unbefugten Besitz kommt es jedoch nicht auf eine irgendwie geartete Sachherr- schaft an, sondern auf die (faktische) Möglichkeit des Täters, die betreffenden Betäubungsmittel in den Verkehr zu bringen.26 4.3. Begriff des Gewahrsams beim Diebstahl Der strafrechtliche Gewahrsam ist namentlich bei Art. 139 StGB massgebend, zur Eruierung, ab welchem Zeitpunkt und unter welchen Umständen ein strafbarer Diebstahl begangen wurde. Die Rechtsfigur des strafrechtlichen Gewahrsams unterteilt sich in zwei Komponenten, welche unabhängig voneinander, aber kumulativ erfüllt sein müssen: Einerseits die tatsächliche Herr- schaftsmacht (objektive Komponente) und andererseits der Herrschaftswille (subjektive Kom- ponente). Beim Gewahrsam handelt es sich um kein rechtliches, sondern um ein rein faktisches Verhältnis einer Person zu einer Sache. Es kommt nicht auf irgendwie gelagerte Rechtsstruktu- ren an. Entscheidend ist die tatsächliche Gewalt einer Person über eine Sache. M.a.W. ist das Raumverhältnis einer Person zu einer Sache massgebend. Gewahrsam ist die tatsächliche, un- mittelbare und ungehinderte Einwirkungs-, Verfügungs- und Herrschaftsmöglichkeit einer Per- son über eine Sache.27 25 BBl 2000 III 2978 f. und Bericht und Vorentwürfe betreffend Verbot des Besitzes harter Pornographie, 1998, S. 17. 26 FINGERHUTH/TSCHURR, 2007, N 84 zu Art. 19; vgl. auch BGE 119 IV 266, S. 269; kritisch zur Gleichstellung des Besitzes mit dem Gewahrsam gemäss Art. 139 StGB, ALBRECHT, 2007, N 80 f. zu Art. 19. 27 KOLLER, 2007, S. 275 f.; vgl. zum Ganzen auch NIGGLI/RIEDO, 2007, N 12 ff. zu Art. 139. Seite 9 4.4. Abgrenzung zwischen dem Besitzesbegriff im BetmG und dem Ge- wahrsamsbegriff beim Diebstahl Der Besitzesbegriff nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG und der Gewahrsamsbegriff nach Art. 139 StGB haben ganz unterschiedliche Funktionen. Der Besitz im BetmG bildet den Aus- gangspunkt einer Bestrafung, währenddem der Gewahrsam primär die Situation des Diebstahl- opfers umschreibt.28 Der Besitzesbegriff des BetmG und die strafrechtliche Rechtsfigur des Ge- wahrsams sind zwar äusserst ähnlich, aber nicht identisch. In beiden Fällen ist die räumliche Nähe der Person zur Sache vorausgesetzt, ohne dass es auf rechtliche Strukturen ankommt. Der Unterschied liegt darin, dass es beim strafrechtlichen Gewahrsam auf die tatsächliche Gewalt einer Person über eine Sache ankommt. Hingegen liegt die Bedeutung des Besitzes im BetmG nicht in einer irgendwie gearteten Sachherrschaft, sondern in der (faktischen) Möglichkeit des Täters, die betreffenden Betäubungsmittel in Verkehr zu bringen.29 4.5. Annäherung an den Besitzesbegriff in Art. 197 Ziff. 3bis StGB Wie zuvor bereits festgehalten, wollte der Gesetzgeber, dass sich der strafrechtliche Besitzes- begriff an Art. 19 BetmG und insbesondere am Gewahrsamsbegriff nach Art. 139 StGB orien- tiert. Zu bedenken ist nun aber, dass das Verbot des Besitzes von Betäubungsmitteln grundsätzlich anders gelagert ist, als der Rechtsgüterschutz von Art. 197 Ziff. 3bis StGB. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG greift das strafbare Inverkehrbringen von Drogen auf, wodurch die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet werden kann. Demgegenüber bezweckt Art. 197 Ziff. 3bis StGB langfristig die Unterbindung von realem Kindesmissbrauch. Somit unterliegen strafrechtlicher und neben- strafrechtlicher Besitz unterschiedlichen gesetzgeberischen Vorstellungen. Die Tathandlung „besitzen“ nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG ist als Auffangtatbestand mit subsidiärer Anwen- dung konzipiert, nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB aber von zentraler Bedeutung. Der Konsum von harter Pornographie ist straflos, derjenige von Betäubungsmitteln jedoch nach Art. 19a BetmG strafbar.30 Im Unterschied zum strafrechtlichen Gewahrsam ist die Strafverfolgungsbehörde beim straf- rechtlichen und nebenstrafrechtlichen Besitz nur daran interessiert, ob illegaler Besitz begründet wurde und nicht auch, ob Gewahrsam aufgegeben und neu begründet wurde.31 Weiter gilt es zu beachten, dass der Begriff des Besitzes im Nebenstrafrecht und der Gewahr- samsbegriff beim Diebstahl anhand der Herrschaft über körperliche Gegenstände entwickelt worden sind. Sie genügen damit nicht vollständig der Besonderheit, dass nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB auch unkörperliche Darstellungen in Dateien Bezugsgegenstand des Besitzes sein kön- 28 ALBRECHT, 2007, N 80 zu Art. 19. 29 KOLLER, 2007, S. 284; vgl. dazu auch ALBRECHT, 2007, Rn 80 f. zu Art. 19. 30 KOLLER, 2007, S. 287. 31 KOLLER, 2007, S. 287 f. Seite 10 nen.32 Körperliche Gegenstände werden im Regelfall als Original weitergereicht, was einen Be- sitzerwechsel am Objekt bewirkt. Im Falle der Internetkommunikation ist eine körperliche Wei- tergabe nicht gegeben. Beim Abruf von Daten im Internet werden die bereit gestellten Daten nicht der Substanz nach übertragen, sondern es wird vielmehr durch die Datenübertragung an den Nutzer eine zur Darstellung erforderliche Kopie der bereit gestellten Inhalte auf den lokalen Speichermedien des Nutzers erstellt (Arbeitsspeicher oder permanente Datenträger).33 Bei der Verbreitung von unkörperlichen Informationen findet also eine Vervielfältigung statt. Weil das Original beim Versender bleibt, die identische Kopie beim Empfänger eingeht, entsteht mehrfa- cher Besitz ohne Besitzerwechsel, was eine Besitzverdoppelung darstellt. Häufig bedarf die Verbreitung von körperlichen Sachen einer gewissen Zeit, und pro Sache ist vielfach eine Hand- lung auszulösen. Im Gegensatz dazu erreicht die (oftmals durch vollautomatisierten Prozess) in Verkehr gebrachte, nur einmal ausgelöste, unkörperliche Information im Regelfall innert Se- kundenbruchteilen eine breite Masse an Empfängern. Der Umgang mit unkörperlichen Informa- tionen setzt im Unterschied zu Gegenständen zwingend ein Wiedergabegerät und ein Mindest- mass an technischem Verständnis voraus. Ferner können Informationen grundsätzlich mit hoher Anonymität abgerufen werden, was auch die Hemmschwelle bei der Nachfrage von harter Por- nographie senkt. Die Anonymisierung der virtuellen Welt birgt zudem die soziologische Gefahr der Vereinsamung und des Verlustes des Realitätsbewusstseins als Nebenerscheinung in sich. Verbreitete harte pornographische unkörperliche Informationen haben also ein ungleich grösse- res Gefahrenpotential als derlei körperliche Sachen.34 Der strafrechtliche Besitz i.S.v. Art. 197 Ziff. 3bis StGB kann demnach weder dem strafrechtli- chen Gewahrsam noch dem Besitz im Nebenstrafrecht eindeutig zugeordnet werden.35 Da keine eindeutige Zuordnung möglich ist, wird in einem nächsten Schritt der zivilrechtliche Besitzesbegriff angesehen. Allenfalls können daraus noch weitere Erkenntnisse für den straf- rechtlichen Besitzesbegriff nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB gewonnen werden. Weiter wird in Ka- pitel 4.7. eine Definition des Besitzesbegriffs von Art. 197 Ziff. 3bis StGB vorgenommen. 4.6. Blick ins Zivilrecht Die Botschaft erwähnt im Zusammenhang mit der Einführung von Ziff. 3bis des Art. 197 StGB am Rande den Besitz im zivilrechtlichen Sinne.36 Das schweizerische Zivilrecht kennt keinen einheitlichen Begriff des Besitzes. Sein Inhalt ergibt sich aus der Funktion, die er zu erfüllen hat. Der Grundfall des Besitzes ist in Art. 919 Abs. 1 ZGB geregelt. Danach ist Besitzer, „wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache hat“. Erforder- lich ist einerseits die tatsächliche Gewalt über die Sache (Sachherrschaft), d.h. eine feste und auf eine bestimmte Dauer ausgerichtete Beziehung zur Sache. Sachherrschaft setzt ferner eine ge- wisse räumliche Beziehung einer Person zu einer Sache voraus. Diese Beziehung reicht dann 32 Vgl. dazu Bericht und Vorentwürfe betreffend Verbot des Besitzes harter Pornographie, 1998, S. 18 f. 33 GERCKE, 2002, S. 286. 34 KOLLER, 2007, S. 291 f. 35 KOLLER, 2007, S. 288. 36 BBl 2000 III 2979, Fn. 129. Seite 11 zur Herrschaft aus, wenn sich die Sache nach der Verkehrsanschauung in der Einflusssphäre der betreffenden Person befindet. Hinzutreten muss andererseits regelmässig auch ein subjektives Element: der Wille zur Sachherrschaft, denn die Ausübung der Sachherrschaft ist vernünftiger- weise nur mit einem willentlichen Element möglich.37 Der zivilrechtliche Besitzesbegriff kann in doppelter Weise verstanden werden: als Tatbestand oder als Rechtsfolge. Zivilrechtlicher Besitz gewährt dem Besitzer – kraft der Art. 919 ff. ZGB – bestimmte Rechte oder Rechtsbehelfe. Wer eine Sache besitzt, ist darüber hinaus jedoch re- gelmässig noch etwas anderes als „nur“ Besitzer: Eigentümer, Mieter/Pächter, Entlehner, Nutz- niesser, Dieb, Finder, Erbe, Beauftragter, Geschäftsführer ohne Auftrag, Werkunternehmer, Aufbewahrer usw. Hinter dem zivilrechtlichen Besitz steht mit anderen Worten stets auch eine andere Rechtsbeziehung zur betreffenden Sache, regelmässig ein dingliches oder obligatorisches Recht.38 Aber auch beim zivilrechtlichen Besitzesbegriff geht es um das Zusammenspiel der tatsächli- chen Gewalt einer Person über eine Sache. Der unmittelbare zivilrechtliche Besitzer übt direkt die Sachherrschaft aus. Zudem muss eine gewisse Festigkeit und Dauerhaftigkeit der Beziehung vorliegen. 4.7. Schlussfolgerung Der strafrechtliche Besitzesbegriff knüpft im Kern an die oben dargelegten Besitzes- und Ge- wahrsamsbegriffe an. Da aber auch unkörperliche Gegenstände von Art. 197 Ziff. 3bis StGB er- fasst werden, sind einzelne Definitionsmerkmale an die Besonderheit unkörperlicher Gegens- tände und ihres Verwendungszwecks anzupassen (vgl. dazu insbesondere Kapitel 6 hiernach). Beim strafrechtlichen Besitzesbegriff ist - analog der oben dargestellten Besitzes- und Gewahr- samsbegriffe - auch Herrschaftsmacht verbunden mit Herrschaftswillen zu fordern. a) Herrschaftsmacht als objektives Element: Der strafrechtliche Besitz steht für die Gewalt einer Person über eine Sache, wobei die tatsächli- che Gewaltherrschaft eine gewisse Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Beziehung voraussetzt. Wer besitzt, hat die Zugriffs- bzw. Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache, der steht in räumli- cher Nähe zu ihr. Der strafrechtliche Besitzer muss unmittelbaren Zugang zur Sache haben. Das Raumverhältnis zwischen Täter und harter Pornographie ist daher so zentral, weil das geschützte Rechtsgut dieser Strafnorm darauf aus ist, durch Vorlagen inspirierte Nachahmungstaten einzu- dämmen. Nur durch die tatsächliche Wahrnehmungsmöglichkeit des harten pornographischen Gehalts sind solche Anregungen denkbar, nicht auch bei bloss rechtlichen Strukturen.39 37 Zum Grundfall von Art. 919 Abs. 1 ZGB kommen Ausnahmefälle hinzu, so Art. 919 Abs. 2 ZGB, Art. 560 Abs. 2 ZGB und Art. 720 Abs. 3 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, 2009, § 3 Rn 96 ff.; vgl. zum Ganzen auch REY, 1991, N 224; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, 2002, S. 598 ff. und BBl 2000 III 2978. 38 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, 2009, § 2 Rn 89 ff. 39 KOLLER, 2007, S. 286 f. Seite 12 b) Herrschaftswille als subjektives Element: Der strafrechtliche Besitzer muss einen die Sachherrschaft tragenden Herrschaftswillen haben, d.h. er weiss, dass sich die Sachen in seiner Verfügungsgewalt befinden und er will diese Verfü- gungsgewalt für sich (oder einen Dritten) auch ausüben bzw. aufrechterhalten. Der Herrschaftswille ist ein wichtiges Korrektiv zur straflosen Entledigung von unerwünschter harter Pornographie. Es sei dazu folgendes Beispiel aus der Dissertation von Koller erwähnt: „die Sicherheitsexperten von Norman haben ein neues „trojanisches Pferd“ mit dem Namen „W32/Agent.ULL“ entdeckt, dass einen kinderpornographischen Film auf dem Rechner des U- sers installiert und bemerkbar macht. Das Video dient als Lockmittel, um den Anwender zu ma- nuellen Startauslösungen zu provozieren, woraufhin tückische Software auf den Rechner herun- tergeladen wird. Es stellt sich die Frage, ob durch die automatische Installation dieses trojani- schen Pferdes verschiedenenorts strafbarer Besitz von Kinderpornographie nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB begründet wurde.“40 Beim gewollten Konsum von harter Pornographie kann der entsprechende Herrschaftswille nicht abgesprochen werden. Es ist davon auszugehen, dass bei bezahlter harter Pornographie eine vorgängige Information über den Inhalt stattgefunden hat. Ein Leugnen des Wissens wäre widersprüchlich und liefe als Schutzbehauptung ins Leere. Gleiches gilt bei mehrmaliger Besit- zerlangung von einschlägigen Inhalten, wie es z.B. beim wiederholten Downloaden der Fall ist, sowie beim mehrmaligen Abruf der sogenannt unerwünschten harten Pornographie im eigenen Machtbereich.41 Wie sieht es aber in den Fällen von unerwünschter Besitzeserlangung von harter Pornographie aus? Auch in diesen Fällen ist die Herrschaftsmacht klar gegeben, doch was ist mit dem Herr- schaftswillen? Dieses subjektive Element dient als Korrektiv von unerwünschtem Besitztum. Durch entsprechende Entledigung der in den Machtbereich zugegangenen unerwünschten Por- nographie verhält sich der Besitzer straflos, denn er hat nie den notwendigen Herrschaftswillen begründet. Sicheres Verschliessen der harten Pornographie zur Verhinderung des eigenen Zugriffs oder von Drittpersonen ist eine ungenügende Massnahme. Will man sich der Strafbar- keit entziehen, müssen körperliche Sachen aufgegeben, vernichtet, entsorgt usw. werden. Un- körperliche Informationen müssen unwiderruflich gelöscht werden, z.B. durch Formatierung des Datenträgers oder manuelle Löschung der Inhalte. Das blosse Verschieben einer Datei in den Ordner „Papierkorb“ genügt nicht, kann sie doch problemlos durch die Auslösung des Befehls „Wiederherstellen“ in den Ursprungsordner zurückgesetzt werden. Insbesondere bei unkörperli- chen Informationen kann die Löschung Schwierigkeiten bereiten, weil man z.B. permanent mit harter Pornographie zugedeckt wird oder einem die Entledigung technisch nicht gelingt.42 Da es sich beim Besitz um ein Dauerdelikt handelt, hat die Entledigung der unerwünschten Por- nographie aus dem Machtbereich bei deren Kenntniserlangung sofort zu erfolgen, ansonsten Strafbarkeit durch Aufrechterhalten des unzulässigen Zustandes begründet wird. Das Ausblei- ben des Untergangs von harter Pornographie führt zur Begründung des Herrschaftswillens, wo- mit strafbarer Besitz aus unechter Unterlassung vorliegt.43 Im zuvor erwähnten Beispiel verhält 40 KOLLER, 2007, S. 289. 41 KOLLER, 2007, S. 291. 42 KOLLER, 2007, S. 290. 43 KOLLER, 2007, S. 290. Seite 13 sich der Besitzer der unerwünschten harten Pornographie demnach straflos, sofern er bei Kennt- niserlangung eine unmittelbare Löschung veranlasst.44 Unter strafrechtlichem Besitz ist also kein Zustand zu verstehen, sondern ein kausales Verhal- ten, nämlich die Herbeiführung und/oder Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Herrschaftsver- hältnisses, das von einem Herrschaftswillen getragen wird. Besitzer im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB ist also, wer − objektiver Tatbestand: die tatsächliche Herrschaftsmacht über den (körperlichen oder unkörperlichen) Gegenstand hat, d.h. wer unmittelbar auf den Gegenstand zugreifen bzw. einwirken kann; wobei eine gewisse Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Beziehung vorliegen muss (vgl. dazu nachfol- gend Kapitel 6) und − subjektiver Tatbestand: den Herrschaftswillen hat, d.h. wer weiss, dass er den Gegenstand in seinem Machtbereich hat und diesen auch haben will bzw. wer die Möglichkeit haben will, jederzeit darauf zu- rückzugreifen. 44 KOLLER, 2007, S. 290 f. Seite 14 5. Abgrenzung zum Konsum bzw. Herstellen & Beispiele für Konsum/Besitz/Herstellen 5.1. Abgrenzung zum Konsum bzw. Herstellen Konsum Besitz Herstellen Konsum ist der Verbrauch und/oder die Nutzung mate- rieller und immaterieller Güter durch Letztverwender. Kon- sum ist also jener Verbrauch und/oder jene Nutzung von Gütern und Dienstleistungen, der/die zum Zweck der Befrie- digung von Bedarf und Be- dürfnissen stattfindet.45 Der Konsum von harter Por- nographie ist nicht unter Strafe gestellt, da der Konsum allein kein Herrschaftsverhältnis ü- ber das Tatobjekt herbeiführt oder aufrechterhält. Es fehlt an der erforderlichen Dauerhaf- tigkeit und Festigkeit der Herr- schaftsmacht. Besitz ist die Herbeiführung und/oder Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Herr- schaftsverhältnisses, das von einem Herrschaftswillen ge- tragen wird. Herstellen umfasst das gesam- te von Menschen bewirkte Ge- schehen, welches harte Porno- graphie hervorbringt, nament- lich das Verfassen, Anfertigen, Verlegen, Drucken, Aufneh- men, Aufzeichnen oder Anfer- tigen, d.h. also auch das Anfer- tigen weiterer Stücke nach ei- nem bereits hergestellten.46 5.2. Beispiele 5.2.1. Konsum − Besuch einer Filmvorführung mit verbotenen pornographischen Darstellungen. − Durchblättern einer Zeitschrift oder eines Buches mit verbotenen pornographischen Dar- stellungen. − Anhören/Ansehen von ausgestrahlten Radio- oder Fernsehsendungen mit verbotenen pornographischen Darstellungen über den Rundfunk ohne Aufnahme.47 − Ansehen von verbotenen pornographischen Darstellungen mit dem Browser, wenn die Darstellungen nur in den Arbeitsspeicher des Computers geladen werden (vgl. dazu aber Kapitel 6.5.3. hiernach). 45 http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Definition/konsum.html. 46 WEDER, 2010, N 18 zu Art. 197. 47 KOLLER, 2007, S. 305. Seite 15 − Abfrage von verbotenen pornographischen Informationen über Streamingverfahren, so- fern nur eine partielle lokale Zwischenspeicherung gewisser Teil der übertragenen Daten im lokalen Arbeitsspeicher erfolgt, d.h. der Konsument keine spezielle Software zur In- haltsspeicherung auf einen Datenträger einsetzt (vgl. dazu Kapitel 5.2.2, Punkt 7).48 − Nimmt der Browser eine Zwischenspeicherung von Dateien pornographischen Inhalts in den temporären Speicher vor (sog. Cache), so stellt das Vorhandensein solcher temporä- rer Dateien gemäss Lehre und Rechtsprechung in der Regel noch keine als Besitz zu qualifizierende Sachherrschaft dar. In der vorliegenden Arbeit wird eine andere Meinung vertreten (vgl. dazu Kapitel 5.2.2. Punkt 8 und insbesondere die Ausführungen in Kapitel 6). 5.2.2. Besitz − Besitz von verbotenen pornographischen Zeitschriften, Videos, DVD’s, Bücher, Car- toons, Comics, Gemälden und Fotographien. − Aufgezeichnete Radio- oder Fernsehsendungen mit verbotenen pornographischen Dar- stellungen. − Der Zugang von SMS + MMS führt zu Besitztum an den übermittelten verbotenen por- nographischen Informationen.49 − Der Täter erhält über ein Passwort dauernd und unbeschränkten Zugang zu einer Web- seite mit harter Pornographie und kann über die Daten frei verfügen.50 − Der Täter erhält auf seine Initiative hin eine E-Mail mit strafbarem Datenanhang und be- lässt die Datei im Eingangsspeicher.51 − Durch bewusstes Zueigenmachen von fremden harten pornographischen Informationen wird auch illegaler Besitz begründet, was z.B. beim Host-Provider gegenüber gespei- cherten Informationen auf dem Web-Server durch Content-Provider, bei Beiträgen in ei- ner Diskussionsgruppe, einem Web- oder Chatforum, Blog etc. geschehen kann, wobei in diesen Fällen der Herrschaftswille wohl meistens fehlt.52 − Die Speicherung von Angeboten mit verbotenen pornographischen Darstellungen über das Streamingverfahren durch spezielle Software führt zu Besitztum an den übermittel- ten Informationen.53 − Surfen im Internet, wenn eine automatische Inhaltsspeicherung der verbotenen Darstel- lungen im Cache stattfindet, wobei aber in vielen Fällen der Herrschaftswille fehlt (vgl. dazu Kapitel 6). 48 KOLLER, 2007, S. 305. 49 KOLLER, 2007, S. 293. 50 Vgl. Fn. 51. 51 BGE 131 IV 16, bestätigt in BGE 6S. 254/2006; vgl. zum Ganzen auch WIPRÄCHTIGER, 2007, S. 313; TRECHSEL/BERTOSSA, 2008, N 16 zu Art. 197; kritisch dazu NIGGLI, 2004, Rz. 11 f., BUNDI, 2008, S. 104 und KOLLER, 2007, S. 308, Fn. 1531. 52 KOLLER, 2007, S. 293. 53 KOLLER, 2007, S. 293. Seite 16 5.2.3. Herstellen − Hersteller von Kinderpornographie oder anderer harter Pornographie ist, wer selber se- xuelle Szenen filmt oder fotografiert. − Hersteller ist darüber hinaus auch, wer solche Bilder auf irgendeine Art reproduziert. Dabei ist es belanglos, ob die Kopien genau dem Original entsprechen oder durch aus- schnittsweise Vergrösserung neue, andersartige Bilder entstehen. Hersteller ist also, z.B. wer ab bestehenden Fotos von Mädchen unter 16 Jahren, auf denen die primären Ge- schlechtseile sichtbar sind, mit einer Fotokamera Vergrösserungen der primären Ge- schlechtsteile im Ausmass von 100% bis 400 % herstellt, welche er in der Folge in ei- nem Fotolabor entwickeln lässt.54 − Eine Herstellungshandlung ist auch die auf gewisse Dauer ausgerichtete, gezielt vorge- nommene elektronische Speicherung eines Werkes auf die Festplatte eines Personalcom- puters, eine Diskette, eine CD-Rom, DVD oder auf andere Datenträger. Dies gilt ebenso für das so genannte "Downloading", d.h. das Abspeichern von Daten durch Herunterla- den vom Internet oder von einem Datenträger auf einen anderen Datenspeicher. Das Bundesgericht führte zum „Downloading“ wiederholt aus, bei Computerprogrammen er- folge die technische Reproduktion unter Zuhilfenahme zumindest einer Datenverarbei- tungsanlage mittels Kopiervorgang von einem Datenträger auf ein anderes Speicherme- dium. Ob dies beispielsweise von einer bestehenden CD-Rom auf eine andere erfolge oder über Datenleitungen von einem Internet-Server auf einen Datenträger, könne keinen Unterschied machen. Entscheidend sei beim Kopieren nämlich nicht die Art des Vor- gangs, sondern der Umstand der Reproduktion und das Kopierergebnis in der Form des mit einem Datensatz beschriebenen Datenträgers. Es sei auch nicht einzusehen, weshalb es darauf ankommen sollte, dass der Datensatz, von dem eine Kopie hergestellt werde, körperlich existiere, etwa in Form von Bildabzügen. Es mache für das Tatunrecht und den Taterfolg keinen Unterschied, ob etwa aus einem Buch mit kinderpornographischen Bildern Kopien hergestellt würden oder dies durch Herunterladen solcher Bilder aus dem Internet auf einen Datenträger erfolge. Auch die Daten auf einer Webseite im Internet seien nicht bloss "virtuell", wie die Vorinstanz meine, sondern seien zumindest auf ei- nem Internet-Server gespeichert. Das Herunterladen aus dem Internet unterscheide sich somit nicht vom Kopiervorgang zwischen zwei Datenspeichern. 55 54 BGE 131 IV 16 und BGE 128 IV 25. 55 BGE 131 IV 16, bestätigt in BGE 6B_289/2009 und BGE 6B_162/2010; diese Entscheidungen wurden in der Lehre kritisiert; vgl. dazu z.B. NIGGLI, 2004, Rz. 1 ff. Seite 17 6. Besonderheit Cache 6.1. Zur Funktionsweise Zur Funktionsweise von „temporary internet files“ ist das Folgende festzuhalten: Zuletzt gela- dene Internetseiten werden durch den Internet Browser (z.B. Firefox, Safari, Internet Explorer etc.) automatisch auf der Festplatte des Rechners des Internet-Benutzers temporär und uncodiert zwischengespeichert. Dieser Speicherort nennt sich „Cache“. Bei wiederholtem Bedarf der ein- mal besuchten Internet-Seite schaut der Browser zuerst im Cache danach und ruft bei vorhande- nen zwischengespeicherten Informationen (temporary internet files) diese auf, was eine Verkür- zung der Ladezeit der Internet-Seite zur Folge hat. Bei den Speicherungen im Cache handelt es sich um einen vollautomatischen Ablauf, worauf der Durchschnitts-User keinen Einfluss neh- men kann. Der Inhalt im Cache kann gelöscht werden. Die automatische oder manuelle Lö- schung ist jedoch von der Konfiguration des Browsers abhängig. Automatisch erfolgt die Lö- schung, sprich die Überschreibung der ältesten Dokumente durch neuere Informationen, erst bei der erreichten vorgegebenen Speichergrenze. Weitere mögliche Löschungsmöglichkeiten sind: Deaktivierung des Caches, der Browser ist auf regelmässig erfolgende automatische Löschun- gen der gespeicherten Informationen eingestellt, manuelle Vornahmen der Informationslöschung in kurzen Abständen oder eine automatische Löschung mittels spezieller Software. Auch bei ho- hen Übertragungsmengen können Informationen mehrere Wochen lang im Cache gespeichert werden. Auf die gespeicherten Informationen im Cache kann auch im offline-Modus zugegrif- fen werden, wobei der User immer direkt auf die im Cache uncodiert gespeicherten Informatio- nen einwirken kann.56 6.2. Zum eingangs erwähnten Fallbeispiel 6.2.1. Erstinstanzliches Urteil Zur Begründung des Schuldspruchs wegen Besitzes verbotener Tierpornographie führte die Ge- richtspräsidentin aus, der FCKW habe auf der Festplatte nur im temporären Internetspeicher In- halte mit sexuellen Handlungen mit Tieren festgestellt. Der Beschuldigte sei geständig, dass er in Besitz von Material mit tierpornographischem Inhalt gewesen sei. Er habe auch ausgesagt, dass er nie etwas bewusst gespeichert, sondern immer nur angeschaut habe. Diese Aussage de- cke sich mit der Feststellung des FCKW. Der Beschuldigte habe weiter angegeben, dass er da- mals nicht gewusst habe, dass im Internet geöffnete Seiten im Temporärspeicher gespeichert werden. Das Gericht werte diese Aussage als reine Schutzbehauptung, da diese Tatsache allge- mein bekannt sei. Es sei somit davon auszugehen, dass der Beschuldigte tatsächlich im Internet Seiten mit sexuellen Handlungen mit Tieren angeschaut habe ohne zu speichern, dass diese je- doch automatisch im temporären Internetspeicher gespeichert worden seien und der Beschuldig- te davon gewusst habe. Fraglich sei, ob Besitz vorliege, wenn Filme und Bilder mit tierporno- graphischem Inhalt im temporären Speicher des Computers gespeichert werden, wie dies bei der 56 KOLLER, 2007, S. 297 f. und http://de.wikipedia.org/wiki/Cache. Seite 18 sichergestellten Festplatte der Fall gewesen sei. Die Speicherung in den Internet Temporary Fi- les passiere unbestrittenermassen immer ohne Willen des Nutzers. Gemäss BGE 131 IV 16 ma- che sich der Herstellung von harter Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB strafbar, wer kinderpornographisches Bildmaterial und pornographische Bilder mit Tieren durch gezieltes Herunterladen vom Internet auf einen Datenträger abspeichere. Als Datenträger komme die Festplatte, eine CD-ROM, eine DVD oder andere in Frage. Folglich heisse dies umgekehrt: wer entsprechendes Bildmaterial aus dem Internet herunterlade und nicht gezielt abspeichere (z.B. automatische Speicherung im Temporärspeicher oder Eingangsspeicher des Mailprogramms), könne nur wegen Besitzes (Art. 197 Ziff. 3bis StGB) bestraft werden. Ansonsten wäre das An- schauen der entsprechenden Erzeugnisse im Internet kaum je strafbar. Der PC-Benutzer, der die entsprechenden Erzeugnisse in den temporären Dateien stehen lasse, würde gar nicht bestraft. Demgegenüber müsste jemand, der dasselbe Erzeugnis an einen bestimmten Ort auf der Fest- platte abgespeichert habe wegen Herstellens bestraft werden. Dies könne kaum die Auffassung des Gesetzgebers gewesen sein. Gemäss BGE 134 IV 64 sei sich die h.L. einig, dass beispiels- weise derjenige, welcher zunächst unvorsätzlich in den Besitz von kinderpornographischem Ma- terial gelangt sei und dieses nach Kenntnisnahme seines Inhalts weiter aufbewahre, nach gelten- dem Recht strafbar sei. Gemäss Bundesgericht liege der Unrechtsgehalt des blossen Aufbewah- rens von Kinderpornographie darin, dass die durch den dargestellten Kindsmissbrauch bewirkte Persönlichkeitsverletzung perpetuiert werde, da sie sowohl vom Täter als auch von Drittperso- nen jederzeit zur Kenntnis genommen werden könne. Das Wissen um die Existenz, mögliche Verbreitung und voraussehbare Verwendung der Darstellung der Straftat, könne für das Opfer aber ähnlich unerträglich sein, wie die Erinnerung an die Tat selbst. Genau so verhalte es sich in concreto in Bezug auf die Erzeugnisse aus dem Internet. Erhalte jemand unvorsätzlich strafbare Erzeugnisse zugemailt oder schaue er sie im Internet an und es erfolge eine automatische Zwi- schenspeicherung in den temporären Dateien, so bewahre er diese nach deren Kenntnisnahme auf und mache sich damit strafbar. Der Nutzer könne der Strafbarkeit nur entgehen, wenn er nach dem Eingang des Mails oder Anschauen der Erzeugnisse aus dem Internet, unmittelbar da- nach die Daten im Eingangspeicher des Mails oder die temporären Dateien lösche. Selbst wenn die heruntergeladenen Fotos und Filme ohne Willen des Beschuldigten in den temporären Da- teien des PC’s abgespeichert worden seien, so würden diese durch den Verzicht auf die Lö- schung eben weiter aufbewahrt und es bestehe die Gefahr, dass sie in der Folge sowohl vom Tä- ter als auch von Dritten erneut zur Kenntnis genommen werden könnten. Es liege somit Besitz vor und der objektive Tatbestand sei diesbezüglich erfüllt. Es entspreche der landläufigen An- schauung eines Laien, dass der Besitz von Gegenständen, welche sexuelle Handlungen mit Tie- ren zum Inhalt haben, nicht erlaubt sei. Auch der Beschuldigte müsse dieses Wissen gehabt ha- ben. Der Beschuldigte habe solche Gegenstände ausserdem besitzen wollen. Dies zeige sich schon nur aus dem Umstand, dass er, auch nachdem er Probleme wegen des Pakets mit seinem Arbeitgeber bekommen habe, trotzdem weiterhin Erzeugnisse mit tierpornographischem Inhalt konsumiert und besessen habe. Das Wissen und Wollen liege bezüglich Besitz der Daten im Temporärspeicher vor, da der Beschuldigte gewusst habe, dass sich im Temporärspeicher Daten mit tierpornographischem Inhalt befunden hätten und er diese Daten nicht gelöscht habe. Der Beschuldigte habe somit mit direktem Vorsatz gehandelt. Auch der subjektive Tatbestand be- züglich des Inhalts der Festplatte sei somit erfüllt.57 57 Urteilsbegründung i.S. H.W. vom 19.11.2009, pag. 182 ff. Seite 19 6.2.2. Zweitinstanzliches Urteil Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern hielt demgegenüber in ihrer Begrün- dung fest, in Bezug auf Erzeugnisse mit pornographischem Inhalt, welche automatisch als „tem- porary internet files“ im Zwischenspeicher Niederschlag gefunden hätten, liege eine klare und mehrfach bestätigte bundesgerichtliche Rechtsprechung vor (dazu nachfolgend Ziff. 6.4.). Der Umstand, dass eine automatische Zwischenspeicherung stattfinde, sei strafrechtlich nicht rele- vant, und zwar unabhängig vom Wissen des Benutzers um diesen Speicher auch dann, wenn die Einstellungen so vorgenommen würden, dass darin erheblich Speicherplatz vorhanden sei. Et- was anderes gelte nach dem Entscheid des Bundesgerichts vom 23.11.2006 (6S.254/2006) nur dann, wenn durch spezielle Einstellungen der Software die Löschung der betreffenden Erzeug- nisse im Cache-Speicher verhindert werde. Für den vorliegenden Fall bedeute dies, dass beim Beschuldigten das objektive Tatbestandsmerkmal des Besitzes von Ziff. 3bis nicht erfüllt sei, da bei ihm ausschliesslich im Cache illegale Erzeugnisse mit pornographischem Inhalt gefunden worden seien und der Nachweis, dass er die Löschung der fraglichen Erzeugnisse im Zwischen- speicher durch spezielle Einrichtungen verhindert hätte, nicht habe erbracht werden können. Bei dieser Sachlage könne demnach offen bleiben, ob der Beschuldigte tatsächlich über keine Kenntnisse des Vorgangs der automatischen Zwischenspeicherung seiner zuletzt besuchten In- ternetseiten verfügt habe oder diese Aussage lediglich eine Schutzbehauptung darstelle.58 6.3. Ausführungen in der Botschaft Nimmt der Browser (das Such- und Darstellungsprogramm für Inhalte des World Wide Web) in temporären Dateien (sog. Cache) eine Zwischenspeicherung von Dateien pornographischen In- halts vor, so stellt das Vorhandensein solcher temporärer Dateien, auf deren Entstehung viele Internet-Benutzer keinen Einfluss nehmen können, nach Auffassung des Bundesrates in der Re- gel noch keine als Besitz zu qualifizierende Sachherrschaft dar.59 6.4. Lehre und Rechtsprechung 6.4.1. Rechtsprechung des Bundesgerichts Das Bundesgericht nahm zur Frage des Besitzes in Bezug auf die automatische Zwischenspei- cherung von Daten pornographischen Inhalts durch den Browser im Entscheid 6S.254/2006 vom 23. November 2006 Stellung (Erw. 3.3.): „Lorsque des images proposées par un tiers sur inter- net sont contemplées sur l'écran de l'ordinateur, le navigateur web crée et sauvegarde provisoi- rement dans des fichiers temporaires du disque dur (cache) des copies qui seront automatique- ment supprimées lorsque de nouvelles copies prendront leur place ensuite d'une consultation ultérieure de données par internet. De ce stockage automatique et provisoire, indépendant de la volonté de l'utilisateur, il ne découle, en règle générale, pas de possession (message précité, 58 SK-Nr. 2010/64 – Urteilsbegründung i.S. H.W. vom 22.4.2010, S. 7 ff. 59 BBl 2000 III 2980. Seite 20 2.2.4.3 p. 2804); le fait que l'utilisateur de l'ordinateur soit conscient de cet aspect technique du fonctionnement de l'ordinateur n'est pas déterminant. En revanche, il en va différemment lors- que l'utilisateur fait en sorte que ces données ne soient, pour une certaine période du moins, pas supprimées et qu'il lui soit possible de les consulter hors connexion; dans ce cas, l'accès à ces données est comparable à celui qu'il aurait s'il les avait sauvegardées et il y a dès lors lieu d'admettre la possession“. Diese Rechtsprechung bestätigte das Bundesgericht im Entscheid 6B_289/2009 vom 16. Sep- tember 2009 (E. 1.4.5): „On doit en effet admettre qu'en exigeant que la copie ait été effectuée « pour une certaine durée » et qu'elle fût « ciblée » (ATF 131 IV 16 consid. 1.4, p. 21), la juris- prudence a clairement entendu exclure de la notion juridique de fabrication les copies résultant d'un processus purement automatique, indépendant de la volonté de l'auteur, à fortiori si la co- pie n'est que temporaire (copies en mémoire « cache » ou disques miroirs, par exemple; cf. en ce sens, mais néanmoins critique: Koller, op. cit., p. 243). Cela correspond à la volonté du légi- slateur d'exclure de la répression les copies résultant de tels processus automatiques, qui ne confèrent pas la possession sur les données électroniques (Message, ch. 2.2.4.3, p. 2804)“. 6.4.2. Lehre Die Lehre unterstützt die gesetzgeberische und bundesgerichtliche Ansicht, dass eine automati- sche Zwischenspeicherung temporärer Daten durch den Browser in der Regel noch keine als Be- sitz zu qualifizierende Sachherrschaft darstellt.60 Kritisiert wird teilweise aber, dass die unterschiedliche Behandlung zwischen Konsum und Be- sitz jeglicher Logik entbehre (dazu nachfolgend Kapital 7.3.1.).61 Gemäss Koller kann der reine Konsum von harten pornographischen Informationen durch die automatische Inhaltsspeicherung im Cache aber unter gewissen Voraussetzungen zu strafbarem Besitz führen. Die Strafbarkeit hängt von den technischen Kenntnissen des Users ab, welche Klarheit über die subjektive Komponente des Vorsatzes schaffen. Diskussionslos haben geübte und ungeübte User ohne Unterschiede die Herrschaftsmacht über die Information. Da der unge- übte User aber die Funktionsweise des Caches nicht kennt, bleibt er mangels Herrschaftswillen straflos. Die bloss allgemeine Kenntnis vom Cache ohne konkretes Wissen, wo dieser ist und wie die Inhalte zu löschen sind, ändert nichts an seiner Position als ungeübter User. Im Gegen- satz dazu gelingt dem geübten Internet-User mit speziellen Kenntnissen eine gezielte Verkür- zung der Ladezeiten durch Rückgriff auf die Informationen, die im Cache auf der Festplatte ge- speichert sind. Ob er tatsächlich auf diese Inhalte zugreift, ist ohne Belang (abstraktes Gefähr- dungsdelikt). Bei bestehendem Herrschaftswillen trägt der geübte User strafrechtliche Verant- wortlichkeit als Besitzer für die gespeicherten harten pornographischen Informationen im Cache in seinem Machtbereich. Ein genereller Herrschaftswille genügt, ohne dass sich dieser auf jede einzelne Datei zu erstrecken hat. Ruft er unerwünschte harte pornographische Internet-Inhalte 60 Vgl. z.B. DONATSCH, 2008, § 63, S. 514; WIPRÄCHTIGER, 2007, S. 312 f.; TRECHSEL/BERTOSSA, 2008, N 16 zu Art. 197. 61 Vgl. z.B. STRATENWERTH/JENNY, 2003, § 10, Rn 21, S. 195. Seite 21 ab, hat er den Cache umgehend zu leeren, will er nicht aufgrund der Aufrechterhaltung der Rechtsgutsbeeinträchtigung bei diesem Dauerdelikt vom straflosen Konsumenten zum strafba- ren Besitzer übertreten. Im Moment, wo der geübte User weiss oder hätte wissen müssen, dass im Cache einschlägige Informationen gespeichert sind, hat er die Löschung durchzuführen. Um straflos zu bleiben, trifft ihn theoretisch die Pflicht nach jedem Abruf von unzulässigen Internet- Inhalten den Cache zu leeren und in konsequenter Weiterführung auch den Datenträger zu for- matieren, um den Zugriff auf das Internet und die spätere Wiederherstellung zu verunmöglichen. In praktischer Hinsicht hat sich seine Verhaltensweise über die Zumutbarkeit zu definieren. Die Frage einer allfälligen Strafbarkeit des geübten Users als Besitzer stellt sich aber nur dort, wo aus den aufgerufenen Informationen der harte pornographische Gehalt unmittelbar hervorgeht, was z.B. beim Besuch einer Website mit einem weiterverweisenden Link (ohne Anklicken) nicht der Fall ist.62 6.5. Exkurs: Deutschland 6.5.1. Gesetzeswortlaut § 184b Abs. 4 StGB gilt seit dem 1. April 2004 und ist an die Stelle des § 184 Abs. 5 StGB a.F. getreten. § 184b StGB - Verbreiten, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften (1) Wer pornographische Schriften (§ 11 Abs. 3), die sexuelle Handlungen von, an oder vor Kindern (§ 176 Abs. 1) zum Gegenstand haben (kinderpornographische Schriften), 1. verbreitet, 2. öffentlich ausstellt, anschlägt, vorführt oder sonst zugänglich macht oder 3. herstellt, bezieht, liefert, vorrätig hält, anbietet, ankündigt, anpreist, einzuführen oder auszuführen unternimmt, um sie oder aus ihnen gewonnene Stück im Sinne der Num- mer 1 oder Nummer 2 zu verwenden oder einem anderen eine solche Verwendung zu ermöglichen, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer es unternimmt, einem anderen den Besitz von kinderpornogra- phischen Schriften zu verschaffen, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben. (3 In den Fällen des Absatzes 1 oder des Absatzes 2 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zu erkennen, wenn der Täter gewerbsmässig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, und die kinderpornographische Schriften ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben. 62 KOLLER, 2007, S. 298 f. Seite 22 (4) Wer es unternimmt, sich den Besitz von kinderpornographischen Schriften zu verschaffen, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, wird mit Freiheits- strafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Ebenso wird bestraft, wer die in Satz 1 bezeichneten Schriften besitzt. (5) Die Absätze 2 und 4 gelten nicht für Handlungen, die ausschliesslich der Erfüllung recht- mässiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen. (6) In den Fällen des Absatzes 3 ist § 73d anzuwenden. Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach Absatz 2 oder Absatz 4 bezieht, werden eingezogen. § 74a ist anzuwenden. 6.5.2. Rechtsprechung und Lehre zum Cache Besitz ist als Verfügungsgewalt und Sachherrschaft zu verstehen. Ausschlaggebend ist dabei das Merkmal tatsächlicher Gewaltherrschaft. Diese tatsächliche Gewaltherrschaft wird ab einer ge- wissen Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Beziehung gesehen. Eine „lockere Beziehung“ etwa reicht nicht aus.63 Umfassen Wissen und Wollen des Internet-Nutzers die mit dem Aufruf verbundene automati- sche Abspeicherung im Internet-Cache, wird von der herrschenden Meinung ein Unternehmen der Besitzbeschaffung bejaht.64 Mit der blossen Speicherung solcher Dateien im Cache-Speicher eines PC-Systems erlangt dessen Benutzer Besitz, weil es ihm möglich ist, jederzeit diese Datei- en wieder aufzurufen, solange sie nicht manuell oder systembedingt automatisch gelöscht wur- den.65 In diesen Fällen kann es jedoch am subjektiven Tatbestand fehlen, wenn der Täter mit den technischen Vorgängen beim „Surfen“ nicht vertraut ist oder nicht auszuschliessen ist, dass er die Bilddatei versehentlich geöffnet hat.66 Wer gutgläubig oder unvorsätzlich in den Besitz einer kinderpornographischen Schrift gelangt und somit insbesondere nicht bereits nach Absatz 4 Satz 1 strafbar ist, ist dazu verpflichtet, den betreffenden Inhalt der Schrift umgehend nach Erkennen zu vernichten oder einer Behörde ab- zuliefern.67 6.5.3. Betrachten nach gezieltem Aufruf Das Hanseatische Oberlandgericht Hamburg ging mit Urteil vom 15.02.2010 noch einen Schritt weiter und entschied, „wer sich kinderpornographische Schriften im Internet mit seinem Brow- ser ansieht, übt schon beim Betrachten Besitz an Kopien dieser Schriften aus, da diese in den Arbeitsspeicher des Computers geladen werden. Eine „Verfestigung“, etwa in der Form der Speicherung – sei es unmittelbar im Browser-Cache oder mittelbar durch manuelle Speicherung 63 FERNER, 2010, Rn. 3. 64 Vgl. z.B. BGH in: NStZ 2007, 95; OLG Hamburg, 1. Strafsenat, in: StV 2009, 469. 65 Vg. z.B. Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 10.10.2006, 1 StR 430/06; HARMS, 2003, S. 646 ff.; HÖRNLE, 2005, § 184b, Rn. 27. 66 ZIEGLER, 2010, Rn. 15 f. zu § 184b; vgl. dazu auch FROMMEL, 2010, Rn. 15 zu § 184b. 67 HILGENDORF, 2009, Rn. 15 zu § 184b. Seite 23 der Bilder – sei nicht nötig. Somit liegt schon beim Betrachten solcher Schriften eine Strafbar- keit nach § 184b IV StGB vor.“ 68 Dem Entscheid liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: „Der Angeklagte sah sich an 16 ver- schiedenen Tagen vom 17. März 2007 bis zum 21. Dezember 2007 auf dem Bildschirm seines Computers in seiner Wohnung online mindestens 18 Bilddateien und eine Videodatei mit kin- derpornographischem Inhalt an. Der Angeklagte hatte zum einen gezielt nach dem einschlägi- gen Material gesucht und zum anderen (unaufgefordert) e-mails mit „links“ auf Seiten mit kin- derpornographischem Inhalt oder Lockangebote für „free tours“ empfangen, so dass er der Versuchung erlegen war, das übermittelte Material zu betrachten. Regelmässig vergrösserte er die kleinen Vorschaubilder durch deren Anklicken. Die fraglichen Dateien wurden automatisch im „Cache-Verzeichnis“ des vom Angeklagten genutzten Computer abgelegt und waren da- durch für den Angeklagten jederzeit abrufbar; diese Umstände waren dem Angeklagten nicht bewusst. Darüber hinausgehend nahm der Angeklagte keine gesonderte manuelle Speicherung der betrachteten Dateien vor; eine solche hatte er auch zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt. Der Nachweis, der Angeklagte habe schon bei Abruf der Bild- sowie Videodateien eine Speicherung geplant und habe um Existenz sowie Funktion des Internet-Cache gewusst, konnte nicht er- bracht werden.“ Das Amtsgericht kam zum Schluss, dass durch das gezielte „Surfen“ im Internet und das Be- trachten der Internetseiten mit kinderpornographischem Inhalt auf dem Bildschirm kein Besitz im Sinne des § 184B Abs. 4 StGB begründet werde, weil es am erforderlichen tatsächlichen Herrschaftsverhältnis von nicht unerheblicher Dauer fehle. Da der Angeklagte keinen über das blosse Betrachten hinausgehenden Willen gehabt habe, fehle es an einem Unternehmen der Be- sitzeserlangung. Mit der automatischen Abspeicherung im Internet-Cache habe der Angeklagte zwar objektiv Besitz an den kinderpornographischen Dateien erlangt, doch fehle es auf der sub- jektiven Tatseite am entsprechenden Besitzwillen. Es mangle demgemäss an dem für das Unter- nehmen einer Besitzerlangung erforderlichen Vorsatz. Das Amtsgericht sprach den Angeklagten frei. Die Staatsanwaltschaft legte gegen den Entscheid des Amtsgerichts Berufung ein. Das OLG Hamburg kam zum Schluss, mit dem festgestellten Aufrufen der Dateien aus dem Internet, dem damit verbundenen Herunterladen in den Arbeitsspeicher zum Betrachten der Bilder sowie dem – zumal regelmässig unter gezielter Vergrösserung erfolgten – Betrachten der Bilder auf dem Bildschirm, habe der Angeklagte es im Sinne des § 184b Abs. 4 S. 1 unternommen, sich Besitz an den Dateien zu verschaffen. Ein nach gezieltem Aufruf erfolgtes Betrachten von Bild- und Videodateien kinderpornographi- schen Inhalts auf dem Computerbildschirm erfülle den Straftatbestand des § 184b Abs. 4 StGB sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht. Die Auslegung des Begriffs „Besitz“, die bereits das gezielte Suchen und Herunterladen kinderpornographischer Dateien in den flüchtigen Arbeitsspeicher zum Zweck des blossen Betrachtens erfasse, überschreite die Grenzen des Wortsinns nicht und verstosse damit nicht gegen den im Strafrecht geltenden Bestimmtheits- grundsatz und das daraus folgende Analogieverbot. Die im Schrifttum erhobenen Bedenken, das 68 JurPC Web-Dok. 54/2010, Abs. 1-59. Seite 24 nur kurze Laden in den Arbeitsspeicher zum Zweck des Betrachtens sei zu flüchtig und es fehle an der erforderlichen Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Herrschaft, weil die Datei nach dem Abschalten des Rechners nicht mehr verfügbar sei, würden die Besonderheiten der in das Inter- net eingestellten und von dort abgerufenen Dateien verfehlen. Diese Besonderheiten bestünden darin, dass Dateien nicht körperlicher Natur seien und nicht – wie es dem Regelfall körperlicher Gegenstände entspreche – zur selben Zeit nur von einer Person unmittelbar in Besitz genommen werden könnten. Die Dateien würden vielmehr bei jedem Aufruf durch einen Internet-Nutzer „vervielfältigt“ und stünden dem jeweiligen Nutzer und Betrachter im selben Umfang wie dem Anbieter zur Verfügung. Die Kopie entspreche vollen Umfangs dem Original, weshalb auch nur das kurzzeitige Herunterladen dem Nutzer volle Verfügungsgewalt über die aufgerufenen Datei- en verschaffe, die der Anbieter nicht mehr hindern könne. Der Nutzer allein habe es - unbeein- flusst durch den Anbieter - in der Hand, wie er die Datei verwende. Gegen den Entscheid des OLG Hamburg wird in der Lehre ausgeführt, der Ansicht, den Ar- beitsspeicher als Besitz begründendes Merkmal nicht ausreichen zu lassen, liege vor allem ein Argument zu Grunde: der Arbeitsspeicher sei ein höchst flüchtiges Medium, spätestens wenn der Rechner ausgeschaltet oder der Browser geschlossen werde, seien die Daten weg. Der Be- nutzer müsse einen notwendigen Zwischenschritt tätigen, nämlich das manuelle Speichern einer Kopie des im Arbeitsspeicher befindlichen Bildes auf einen permanenten Datenspeicher. Solan- ge sich die Datei aber nur im Arbeitsspeicher befinde, sei keine Dauerhaftigkeit gegeben, ein wesentliches Element der Herrschaft fehle schlichtweg. Der Nutzer habe bei einer Datei im Ar- beitsspeicher nur die Möglichkeit, diese überhaupt erst lokal zu speichern, um sie nach der Spei- cherung dann nach Belieben vervielfältigen und verbreiten zu können. Erst nach der Speiche- rung könne der Nutzer mit der konkreten Datei nach eigenem Gutdünken verfahren. Vorher ver- füge er nicht über die Datei, sondern vielmehr über den Zustand seines Arbeitsspeichers im All- gemeinen. Es werde deutlich, dass allein aus der Möglichkeit Besitz zu begründen gleich Besitz fingiert werde. Insofern sei es zutreffend, dass das OLG Hamburg selbst von einem „normativen Besitz“ spreche. Ein solch normatives Besitzesverhältnis sprenge aber den Wortlaut des „Besit- zes“ insgesamt, denn – und das stelle das OLG Hamburg selber fest – Besitz sei ein tatsächli- ches Herrschaftsverhältnis. Schon begrifflich könne ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis nicht normativ begründet werden. An dieser Stelle habe das OLG Hamburg somit die Grenzen des Wortsinns verlassen, eine verbotene Analogie begründet.69 Harms hält dazu fest, der Arbeitspeicher eines Computers habe nämlich überhaupt keinen Ge- genstand und könne mit einem Fernseher verglichen werden. Genauso wenig wie ein Fernsehge- rät eine bestimmte Sendung zum Gegenstand habe, habe ein Arbeitspeicher eines Rechners Da- ten zum Gegenstand. Schalte man den Rechner aus oder werde aus anderen Gründen die Strom- zufuhr unterbrochen, seien die Daten grundsätzlich ohne vorherige Speicherung, etwa auf der Festplatte, unwiderruflich verloren.70 Gercke gibt in diesem Zusammenhang aber zu bedenken, um im Internet bereitgehaltene Bildda- teien am Bildschirm betrachten zu können, sei eine Zwischenspeicherung beim Nutzer erforder- lich. Die Grafikkarte könne nämlich nur solche Daten verarbeiten, die lokal verfügbar seien. 69 FERNER, 2010, Rn. 6-8 , Rn. 16 + Rn. 22; ebenso MÜLLER, 2010, S. 1 ff. , vgl. auch SCHEFFLER, 2008, S. 627 ff. 70 HARMS, 2003, S. 648 ff., ebenso FERNER, 2010, Rn. 6 ff. Seite 25 Auch bei Videoübertragungen im Internet würden die Daten zumindest kurzfristig zwischenge- speichert. Daher unterscheide sich der Aufruf einer Internetseite von der Betrachtung einer Fern- sehübertragung, bei der grundsätzlich im Fernsehgerät keine Speicherung stattfinde. Sofern die Daten nicht auf permanente Speichermedien (Festplatte, Disketten, CD-ROM, Memory Stick) abgelegt würden, sei zur Betrachtung zumindest eine Übertragung in den RAM-Speicher des Zugriffsrechners erforderlich. Gehe man davon aus, dass die im Internet aufgerufenen Bild- dateien ausschliesslich in den Arbeitsspeicher des Zugriffsrechners übertragen würden und nicht zugleich auf permanenten Speichermedien – etwa im Cache des Browsers – gespeichert würden, stelle sich die Frage, ob sich der Benutzer mit dem Aufruf Besitz an den Schriften verschafft habe. Der RAM-Speicherbaustein, auf den der Nutzer jederzeit physikalisch zugreifen könne, befinde sich in dessen Besitz. Fraglich sei aber, ob nicht aufgrund der automatisierten Verwal- tung des RAM-Speichers, auf die der Nutzer nur wenig Einfluss habe, diese allein am Datenträ- ger orientierte Auslegung zu Gunsten einer funktionaleren Betrachtung aufgegeben werden müsse. Diesen Bestrebungen sei entgegenzuhalten, dass die Inhalte im RAM-Speicher keines- wegs dem Zugriff des Nutzers entzogen seien. So könne er z.B. ein Bild einer aufgerufenen Webseite auch nach Trennung der Internetverbindung aus dem RAM-Speicher auf die Festplatte kopieren. Darüber hinaus existiere eine Reihe von Programmen, mit denen die Inhalte des RAM-Speichers einzeln ausgelesen werden könnten. Abgesehen davon, dass die Speicherung von Daten im RAM-Speicher nur im Betriebszustand des Computers möglich sei, unterscheide sich der RAM-Speicher daher nicht von anderen Speichermedien. Neben der Verfügungsgewalt, die auch im Hinblick auf eine Zwischenspeicherung im RAM-Speicher zu bejahen sei, bedürfe es zur Besitzbegründung weiterhin aber einer gewissen Dauer dieses Zustandes. Insoweit biete sich die Anlehnung an die Rechtsprechung zum Begriff des Besitzes in § 29 BTMG an. Auch dort müsse die Zugriffsmöglichkeit für eine nennenswerte Zeit bestehen. Dies sei beispielsweise nicht der Fall bei kurzfristigen Transporten oder dem gemeinsamen Konsum von Drogen. Über- trage man diese Überlegungen auf das Internet, so sei die reine Betrachtung von kinderporno- graphischen Daten im Internet ebenso wie die Betrachtung entsprechender Bilder z.B. in einem Museum straflos, sofern die Daten zeitnah wieder aus dem RAM-Speicher gelöscht würden. Entschliesse sich der Nutzer, die Daten auf permanent verfügbare Datenträger abzuspeichern oder die Daten für längere Zeit im RAM-Speicher zu belassen, werde die Grenze zur Strafbar- keit allerdings überschritten. Es bleibe festzuhalten, dass folglich nicht jegliche Zwischenspeicherung im RAM bei der Bildbetrachtung straflos sei, sondern nur solche von geringer Dauer. Dieses Ergebnis sei zumindest dann rechtspolitisch bedenklich, wenn die Überlegungen zum Schutz der Kinder bis 14 Jahren vor einem sexuellen Missbrauch, die der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung 1992 darlegt habe, weiterhin Bestand hätten. In der non-virtuellen Welt sei die Sanktionierung des Besitzes ein geeignetes Mittel gegen die ausufernde Verbreitung von Kinderpornographie, da gegen die Anbieter und Nachfragenden vorgegangen werden könne. Das im Beispiel angeführte Museum, in dem der Pädophile straflos Kinderpornographie konsumieren könne, existiere wohl auch deshalb in der Form nicht, weil der Anbieter sich selbst der strafrechtlichen Verfolgung aussetzen würde. Dies habe dazu geführt, dass entsprechende Schriften nur einem „relativ geringen“ Kreis von Personen überhaupt zugänglich gewesen seien. Bereits der Angebotsmangel habe insoweit ein effektives Hindernis für potentielle Konsumenten dargestellt. Im Hinblick auf Inhalte im Internet gelte dies nicht uneingeschränkt. Obwohl zumindest die Verbreitung von Kinderpornographie weltweit strafbar sei, bleibe ein Vorgehen gegen die Anbieter entsprechender Daten mit erheblichen Problemen behaftet. Der Anbieter von Kinderpornographie im Internet könne – anders als der Museumsbesitzer – relativ problemlos innerhalb von Sekunden sein Angebot von einem Server in Brasilien nach Russland verlegen. Die Möglichkeiten anonymer Kommunikation und die Seite 26 Die Möglichkeiten anonymer Kommunikation und die weltweit höchst unterschiedliche Effekti- vität der Strafverfolgung hätten zur Folge, dass heute kinderpornographische Inhalte für jeder- mann innerhalb von Minuten erreichbar seien. Die mangelnde Verfügbarkeit und die damit ver- bundene Hemmschwelle für Interessenten, die eine Folge der umfassenden Strafbarkeit des Verbreitens kinderpornographischer Schriften gewesen sei, sei damit als Korrektiv entfallen. Sofern auch weiterhin – und das sei die oben angedeutete Prämisse – der Anreiz zum Begehen weiterer Missbräuche dadurch genommen werden solle, dass im Wege der Kriminalisierung be- reits die „marktfördernde“ Nachfrage möglichst verhindert werde, sei eine Reaktion des Gesetz- gebers auf die einfache Verfügbarkeit entsprechender Inhalte im Internet erforderlich (vgl. dazu nachfolgend Kapitel 7.3).71 7. Beantwortung der Fragen und Ausblick 7.1. Beantwortung der Fragen In der oben erwähnten Urteilsbegründung der 1. Strafkammer wurde festgehalten, dass eine au- tomatische Zwischenspeicherung im Cache des Internetbrowsers unabhängig vom Wissen des Benutzers strafrechtlich irrelevant sei, sofern das Löschen der Daten nicht durch eine spezielle Einstellung der Software verhindert worden sei. Die 1. Strafkammer stützte sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und die Botschaft zur Einführung von Art. 197 Ziff. 3bis StGB, worin ausgeführt wird, der Internetnutzer beschränke sich auf das blosse Betrachten und zeige keinerlei Bereitschaft, allenfalls später wieder auf diese Dateien zurückzugreifen. Da der normale Internetnutzer keinen Einfluss auf die Abspeicherung in das Cache nehme, stelle dies „keine als Besitz zu qualifizierende Sachherrschaft“ dar.72 Führen wir uns nun nochmals die Zielsetzung von Ziff. 3bis in Erinnerung: die Herstellung von harter Pornographie bedinge – so die Botschaft – zumindest teilweise die Begehung schwerer Sexual- oder Gewaltdelikte. So sei zur Herstellung von Kinderpornographie, die ein tatsächli- ches Geschehen wiedergibt, sexueller Missbrauch von Kindern begriffsnotwendig erforderlich. Die Zunahme der Nachfrage nach solchen Produkten schaffe den Anreiz zum Begehen schwers- ter Delikte. Da die Zunahme des Konsums von Kinderpornographie die Nachfrage für die Her- stellung solcher Produkte steigere, erscheine die Pönalisierung des Besitzes von Kinderporno- graphie zur Einschränkung der Herstellung solcher Produkte angezeigt.73 Das Ziel der Einfüh- rung von Ziff. 3bis war also, die durch den Konsum gesteigerte Nachfrage für die Herstellung solcher Produkte einzudämmen. Um dieses Ziel erreichen zu können, sollte insbesondere den neuen elektronischen Kommunika- tionsmitteln Rechnung getragen werden, welche den Konsum und die Verbreitung von harter Pornographie stark vereinfachen und fördern. Von dieser Bestimmung sollten sowohl alle da- 71 GERCKE, 2003, 352 f. 72 BBl 2000 III 2979 f.; vgl. auch Bericht und Vorentwürfe betreffend Verbot des Besitzes harter Pornographie, 1998, S. 14. 73 BBl 2000 III 2944 + 2977. Seite 27 mals bekannten elektronischen Datenträger als auch allfällige neue Formen der Speicherung ab- gedeckt werden.74 Im Internetbereich liegt – so die Botschaft – strafrechtlich relevanter Besitz vor, wenn der Inter- netbenutzer pornographische Darstellungen auf eigene Datenträger, zum Beispiel seine Festplat- te, herunterlädt (sog. Download) und sie damit in seinen Herrschaftsbereich aufnimmt. Der In- ternet-Benutzer beschränkt sich dann nicht mehr ausschliesslich auf das Betrachten von Bildern bei einem Anbieter, sondern gibt zu erkennen, dass er gegebenenfalls auf diese Bilder wieder zurückgreifen will.75 Mit der Einführung von Ziff. 3bis wurde also bezweckt, dass der Straftatbe- stand des Besitzes speziell den Download – das Herunterladen – von Erzeugnissen mit illegalem pornographischem Inhalt erfasst. Die aktuelle, trotz Kritik in der Lehre, mehrfach bestätigte bundesgerichtliche Rechtsprechung geht nun aber so weit, dass das Herunterladen und Abspeichern von Dateien mit harter Porno- graphie die Tatbestandsvariante des Herstellens im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB erfüllt und nicht wie vom Gesetzgeber gewollt, lediglich unter Besitz im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB fällt. Damit fasst das Bundesgericht den Begriff des Herstellens im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB weit, was jedoch gerade dem Ziel Rechnung trägt, die Nachfrage für solche Produkte zu verringern. Das Bundesgericht fasste auch den Begriff des Beschaffens nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB im Zu- sammenhang mit elektronischen Kommunikationsmitteln – trotz Kritik in der Lehre76 – weit. Es führte in BGE 131 IV 16 aus, es sei ein Beschaffen im Sinne der Norm denkbar, ohne dass die Daten gezielt abgespeichert würden bzw. von ihnen eine Kopie gemacht werde, etwa dann wenn der Täter über ein Passwort dauernden und unbeschränkten Zugang zu einer Webseite mit harter Pornographie erhalte und über die Daten frei verfügen könne oder er auf seine Initiative hin eine E-Mail mit strafbarem Datenanhang erhalte und die Daten im Eingangsspeicher belasse. Inso- fern sei bei elektronischen Mitteln ein Herunterladen aus dem Internet oder eine anderweitige elektronische Abspeicherung nicht Voraussetzung für die Strafbarkeit nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB. Mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Download und zum Beschaffen nach Ziff. 3bis ist auch der Begriff des Besitzes weit zu fassen. Dies einerseits mit Blick auf das Ziel der Einführung von Ziff. 3bis, nämlich die durch den Konsum gesteigerte Nachfrage für die Her- stellung solcher Produkte zu reduzieren. Andererseits auch, da der Konsum von harter Porno- graphie nur deshalb nicht unter Strafe gestellt wurde, weil die Strafverfolgungsbehörden ansons- ten vor unverhältnismässige Probleme gestellt würden (vgl. dazu nachfolgend Kapitel 7.3.).77 Wären also, so das zuvor erwähnte Urteil der 1. Strafkammer, automatische Zwischenspeiche- rungen im temporären Internetspeicher unabhängig vom Wissen des Benutzers als strafrechtlich irrelevant zu betrachten, führte dies dazu, dass die Tatbestandsvariante des Besitzes in diesem Zusammenhang nicht mehr erfüllt werden könnte. Werden nun aber in einem Ermittlungsver- fahren aus dem Internet heruntergeladene Bildaufnahmen mit verbotenem pornographischen In- 74 BBl 2000 III 2975. 75 BBl 2000 III 2979. 76Vgl. dazu z.B. NIGGLI, 2004, Rz. 11 f., BUNDI, 2008, S. 104 und KOLLER, 2007, S. 308, Fn. 1531. 77 BBl 2000 III 2979. Seite 28 halt auf der Festplatte eines Computers gefunden, wird der Computernutzer wegen Herstellens im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB schuldig gesprochen. Hat der Computernutzer die fraglichen Bildaufnahmen hingegen lediglich im temporären Internetspeicher belassen, wird er nach An- sicht der 1. Strafkammer straflos bleiben. Dies selbst dann, wenn darin erheblich Speicherplatz vorhanden ist. Es ist nicht ersichtlich, weshalb das Bundesgericht mit der Subsumtion des Downloads unter den Tatbestand des Herstellens bezüglich des Art. 197 Ziff. 3 StGB eine ex- tensive Auslegung verfolgt, dies beim Tatbestand des Besitzes nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB je- doch nicht weiterführt. Die von der Botschaft betonte grosse Mitverantwortung des Endkonsu- menten78 rechtfertigt eine extensive Auslegung des Tatbestands des Besitzes im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB. Daraus ergibt sich für die Frage, ob Besitz vorliegt, wenn Daten im Cache gespeichert werden, Folgendes: − Die Daten im Cache sind auf gewisse Dauer angelegt, da sie auch nach Abschalten des Computers erhalten bleiben, bis sie, je nach Intensität der Nutzung des Internets, durch andere, neuere Daten ersetzt werden. Dies im Gegensatz zu TEMP-Dateien und Informa- tionen im RAM-Speicher, welche beim Abschalten des Computers bzw. einem Stromun- terbruch verloren gehen. Der Nutzer kann zudem im Cache gespeicherte Bilddateien auch nach Verlassen des Internets („offline“) aufrufen, so dass insgesamt von einer aus- reichenden Dauerhaftigkeit der Darstellung auszugehen ist und der objektive Tatbestand von Art. 197 Ziff. 3bis StGB erfüllt ist. − Auf der subjektiven Seite gilt es zu beachten, dass diese Speicherung im Cache automa- tisch und verborgen abläuft. Der durchschnittliche Computerlaie wird sich daher dieses Umstands nicht bewusst sein und auch nicht mit der Möglichkeit einer solchen Speiche- rung rechnen. Damit wird im Regelfall eine Bestrafung ausscheiden, weil nicht auszu- schliessen ist, dass der Nutzer von der Speicherung der Bilddateien im sog. Cachespei- cher seines Rechners keine Kenntnis hat, so dass es jedenfalls am subjektiven Tatbestand fehlt.79 Demgegenüber kennt der geübte User die Existenz und Funktionen des Internet- Cache. Er kann diese sogar gezielt ausnützen, indem er z.B. die verbotenen Bilder nicht auf seiner Festplatte speichert, sondern sie bewusst im Cache belässt, wo er auch jeder- zeit und über längere Zeit (auch offline) darauf zurückgreifen kann. Eine solche Umge- hung der Norm muss verhindert werden, damit eine möglichst lückenlose Strafbarkeit im Umgang mit der Verbreitung harter Pornographie erreicht werden kann. Ob jemand als geübter oder ungeübter User anzusehen ist, ist anlässlich der Befragung zu den Computerkenntnissen zu klären, d.h. insbesondere „für was wird der Computer alles genutzt“ (z.B. auch für E-Mail, E-Banking. Facebook, Peer to Peer, Internetforen, Chat-Rooms, Google- Suche), „wie oft wird der Computer benutzt“, „wie ist das Surfverhalten“. Zudem kann allen- falls anhand der beschlagnahmten Festplatte geklärt werden, ob der betreffenden Person z.B. eine Totallöschung früher gespeicherten Daten gelungen ist. 78 BBl 2000 III 2977. 79 Vgl. dazu HARMS, 2003, S. 650. Seite 29 Im eingangs erwähnten Fall ging die Gerichtspräsidentin sogar davon aus, es sei heute allgemein bekannt, dass eine im Internet geöffnete Seite im Temporärspeicher gespeichert werde. Sie wer- tete die Aussage des Beschuldigten, dies nicht gewusst zu haben, daher als reine Schutzbehaup- tung. Aufgrund von Facebook, Xing oder Twitter und v.a. dem weitverbreiteten E-Banking ist zwar davon auszugehen, dass das Thema Sicherheit im Internet heute allgemein bekannt ist. Die meisten Banken weisen z.B. ihre Kunden beim Besuch ihrer Internetseiten explizit darauf hin, sich beim E-Banking nach jeder Sitzung korrekt auszuloggen und zur zusätzlichen Sicherheit den Cache ihres Browsers zu löschen. Einen Sicherheitshinweis erhält man ebenfalls von E- Mail-Anbietern, welche auf die Gefahr hinweisen, dass bei nicht korrektem Ausloggen Dritte mit der „Zurück“-Funktion des Internetbrowsers auf das E-Mail-Postfach zugreifen können. Weiter wird dem Internetnutzer bei jedem Ergebnis der Suchmaschine Google angezeigt, dass die gesuchte Website im Cache geöffnet werden kann: „Im Cache – Ähnlich“ (http://www.datenwaschutz.de/cache.html). Diese Beispiele zeigen, dass wohl auch der ungeübte User das Wort „Cache“ als solches schon einmal gehört hat. Er hat damit aber bloss allgemeine Kenntnis vom Cache. Er hat kein konkre- tes Wissen zum Cache, d.h. er weiss nicht, wo dieser ist und wie die Inhalte zu löschen sind. Dies führt zum Fehlen eines Vorsatzes. Der geübte User hingegen hat Kenntnis von den obgenannten Tatsachen und ihm gelingt da- durch z.B. eine gezielte Verkürzung der Ladezeiten durch Rückgriff auf die Informationen, die im Cache auf der Festplatte gespeichert sind, womit der Vorsatz gegeben ist.80 Er kann sich bei gespeicherten inkriminierten Inhalten im Cache der Strafbarkeit nur durch folgende Massnah- men entziehen: Deaktivierung des Caches, der Browser ist auf regelmässig erfolgende automati- sche Löschung der gespeicherten Informationen eingestellt, manuelle Vornahme der Informati- onslöschung in kurzen Abständen oder eine automatische Löschung mittels spezieller Software. Notwendig ist, dass sofort gelöscht wird, irrelevant ist, wie dies erfolgt.81 Strafbarer Besitz kann also sowohl durch eigenes Tun oder eigene Unterlassung wie auch durch Zurechnung automatisierter Prozesse wie beim Cache begründet werden. Bei den temporären Inhaltsspeicherungen im Cache kommt es auf die technischen Kenntnisse des Users an. Denn davon leitet sich grundsätzlich das Bestehen oder Fehlen eines Vorsatzes ab.82 Demgegenüber ist davon auszugehen, dass die mit dem Betrachten verbundene bloss „flüchtige“ Speicherung der Bilddateien im Arbeitsspeicher zur Erfüllung des Tatbestandes nicht genügt. Es fehlt an der erforderlichen Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Sachherrschaft. 80 Vgl. dazu KOLLER, 2007, S. 298. 81 KOLLER, 2007, S. 299 f. 82 Vgl. dazu KOLLER, 2007, S. 302. Seite 30 7.2. Strafbarkeit des wissentlichen Zugriffs auf Kinderpornographie 7.2.1. Übereinkommen des Europarats zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeu- tung und sexuellem Missbrauch Das Übereinkommen des Europarates zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch, ETS Nr. 201, sieht in Art. 20 Abs. 1 lit. f nunmehr den wissentlichen Zugriff auf Kinderpornographie mit Hilfe der Informations- und Kommunikationstechnologien als eigene Tatbestandsalternative vor. Nach den Erläuterungen zur Konvention (vgl. den Explanatory Report zur Konvention, Abs. 140) sollen mit diesem neuen Element jene Personen erfasst werden, die entsprechende bildliche Darstellungen online betrachten, indem sie auf Kinderpornographie zugreifen, ohne abzuspeichern und deswegen nicht wegen Sichverschaffens oder Besitzes belangt werden kön- nen. Um die strafrechtliche Verantwortlichkeit zu begründen, muss die betreffende Person vor- sätzlich auf eine Website zugreifen auf der Kinderpornographie verfügbar ist und wissen, dass derartige bildliche Darstellungen dort gefunden werden können. Keine Sanktion soll demnach Personen drohen, die unabsichtlich auf eine Website mit kinderpornographischem Inhalt zuge- griffen haben. Die subjektive Tatseite soll auch aus den Umständen abgeleitet werden können. Darunter fällt z.B. die Tatsche, dass es sich um einen wiederholten Zugriff handelt oder für den Dienst ein Entgelt entrichtet werden muss.83 Die Kriminalisierungsverpflichtung des Art. 20 Abs. 1 lit. f der Europaratskonvention ist nicht zwingend. Art. 20 Abs. 4 erlaubt es den Mitgliedsstaaten, diesbezüglich einen gänzlichen oder teilweisen Vorbehalt einzulegen. 7.2.2. Österreich Österreich signierte das am 25.10.2007 erstmals zur Unterzeichnung aufgelegte Übereinkom- men des Europarates zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Miss- brauch bereits an diesem Tag. Dem Bericht des Justizausschusses vom 04.03.2009 lässt sich weiter entnehmen, dass die Konvention bislang von 33 der 47 Europaratsmitgliedstaaten unter- zeichnet, aber noch von keinem Mitgliedstaat ratifiziert worden sei. Es könnten daher noch kei- ne Aussagen hinsichtlich des allfälligen Vorbehaltsverhaltens der Mitgliedstaaten in Bezug auf Art. 20 Abs. 1 lit. f gemacht werden. Österreich solle bei der Bekämpfung der Kinderpornogra- phie indes eine führende Rolle einnehmen. Die Staatengemeinschaft des Europarates habe mit der Annahme des zusätzlichen Tatbestandes Neuland betreten, aber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass (auch) diese Tatbegehungsvariante strafwürdig sei. Strafbar solle also bereits der Zugriff auf eine pornographische Darstellung Minderjähriger im Internet sein, auch wenn der Täter keine zumindest bedingt vorsätzliche Speicherung über den Arbeitsspeicher hinaus vor- nehme (sei es im Cache, sei es sonst wo), in welchem Fall ja bereits Besitz vorläge. Der Zugriff müsse, um Strafbarkeit nach sich ziehen zu können, unmittelbar auf die pornographische Dar- 83 Bericht des Justizausschusses zur Änderung des österreichischen Strafgesetzbuches vom 04.03.2009, zu Z 13 lit. b (§ 207a Abs. 3a StGB), S. 33 ff. Seite 31 stellung erfolgen, sei es dass etwa schon die Startseite einer Webseite, die geöffnet werde, eine solche Darstellung enthalte (und der Täter dies wisse), sei es dass (wissentlich) ein Link zu einer solchen Darstellung geöffnet werde. Hingegen reiche es nicht aus, wenn der Täter auf eine Webseite zugreife, die ihrerseits (lediglich) Links zu pornographischen Darstellungen Minder- jähriger enthalte, wenn sich der Täter also pornographische Darstellungen lediglich zugänglich mache (während das Übersenden eines Links an eine dritte Person aber durchaus Strafbarkeit nach § 207a Abs. 1 Z 3 StGB begründen könne). Der Zugriff müsse, um strafbar zu sein, wis- sentlich erfolgen, das heisse, dass der Täter den Umstand, dass er auf eine pornographische Dar- stellung Minderjähriger zugreife, nicht bloss für möglich, sondern für gewiss halten müsse.84 In der Folge wurde noch im Jahre 2009 § 207a um den Absatz 3a ergänzt, der zusätzlich zu Her- stellung, Verbreitung und Besitz auch den wissentlichen Zugriff auf pornographische Darstel- lungen Minderjähriger im Internet unter Strafe stellt.85 § 207a StGB Pornographische Darstellungen Minderjähriger (1) Wer eine pornographische Darstellung einer minderjährigen Person (Abs. 4) 1. herstellt oder 2. einem anderen anbietet, verschafft, überlässt, vorführt oder sonst zugänglich macht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen. (2) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren ist zu bestrafen, wer eine pornographi- sche Darstellung einer minderjährigen Person (Abs. 4) zum Zweck der Verbreitung herstellt, ein- führt, befördert oder ausführt oder eine Tat nach Abs. 1 gewerbsmäßig begeht. Mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren ist zu bestrafen, wer die Tat als Mitglied einer kriminellen Vereini- gung oder so begeht, dass sie einen besonders schweren Nachteil der minderjährigen Person zur Folge hat; ebenso ist zu bestrafen, wer eine pornographische Darstellung einer minderjährigen Person (Abs. 4) unter Anwendung schwerer Gewalt herstellt oder bei der Herstellung das Leben der dargestellten minderjährigen Person vorsätzlich oder grob fahrlässig gefährdet. (3) Wer sich eine pornographische Darstellung einer mündigen minderjährigen Person (Abs. 4 Z 3 und 4) verschafft oder eine solche besitzt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen. Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren ist zu bestrafen, wer sich eine pornographische Darstellung ei- ner unmündigen Person (Abs. 4) verschafft oder eine solche besitzt. (3a) Nach Abs. 3 wird auch bestraft, wer im Internet wissentlich auf eine pornographische Darstellung Minderjähriger zugreift. (4) Pornographische Darstellungen Minderjähriger sind 1 wirklichkeitsnahe Abbildungen einer geschlechtlichen Handlung an einer unmündigen Person oder einer unmündigen Person an sich selbst, an einer anderen Person oder mit einem Tier, 2. wirklichkeitsnahe Abbildungen eines Geschehens mit einer unmündigen Person, dessen Be- trachtung nach den Umständen den Eindruck vermittelt, dass es sich dabei um eine geschlecht- liche Handlung an der unmündigen Person oder der unmündigen Person an sich selbst, an ei- ner anderen Person oder mit einem Tier handelt, 3 wirklichkeitsnahe Abbildungen 84 Bericht des Justizausschusses zur Änderung des österreichischen Strafgesetzbuches vom 04.03.2009, zu Z 13 lit. b (§ 207a Abs. 3a StGB), S. 34 f. 85 BGBl. I Nr. 40/2009 vom 8. April 2009. Seite 32 a) einer geschlechtlichen Handlung im Sinne der Z 1 oder eines Geschehens im Sinne der Z 2, je- doch mit mündigen Minderjährigen, oder b) der Genitalien oder der Schamgegend Minderjähriger, soweit es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäuße- rungen losgelöste Abbildungen handelt, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen; 4. bildliche Darstellungen, deren Betrachtung - zufolge Veränderung einer Abbildung oder ohne Verwendung einer solchen - nach den Umständen den Eindruck vermittelt, es handle sich um eine Abbildung nach den Z 1 bis 3. (5) Nach Abs. 1 Z 1 und Abs. 3 ist nicht zu bestrafen, wer 1. eine pornographische Darstellung einer mündigen minderjährigen Person mit deren Einwilli- gung und zu deren eigenem Gebrauch herstellt oder besitzt oder 2. eine pornographische Darstellung einer mündigen minderjährigen Person nach Abs. 4 Z 4 zu seinem eigenen Gebrauch herstellt oder besitzt, sofern mit der Tat keine Gefahr der Verbrei- tung der Darstellung verbunden ist. Mit Stand 24. März 2010 waren bei den Staatsanwaltschaften zwölf Verfahren wegen § 207a Abs. 3a anhängig, wovon in sieben Fällen eine Anklageschrift bei Gericht eingebracht wurde. Bisher kam es zu einer Verurteilung. Der Beschuldigte wurde wegen §§ 206 Abs. 1 StGB, 201 Abs. 1 StGB, 207 Abs. 1 StGB, 212 Abs. 1 Z 1 StGB und 207a Abs. 3a StGB zu einer unbe- dingten Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Jahren verurteilt. Das Urteil ist seit 4. Dezember 2009 rechtskräftig.86 7.3. De lege ferenda 7.3.1. Strafloser Konsum versus strafbarer Besitz Die Tatvariante des Konsums wurde zwar bewusst nicht unter Strafe gestellt. Allerdings nicht etwa aufgrund eines sachlichen Kriteriums, welches eine verschiedenartige Beurteilung des Be- sitzes und des Konsums bezüglich ihrer Strafwürdigkeit rechtfertigen würde, vielmehr diente als einzige Begründung ein missratener Verweis in die Praxis. Eine Kriminalisierung des Konsums würde, so der Wortlaut der Botschaft, „die Strafverfolgung vor unverhältnismässige Probleme“ stellen.87 Strafbar solle lediglich derjenige Konsument sein, der gleichzeitig auch besitze, was – so wiederum die Botschaft – „zumindest in jenen Fällen, in denen es zur Strafverfolgung kommt, in der Regel der Fall sein dürfte“.88 Aber genau diese rechtlich unterschiedliche Be- handlung von Besitz und Konsum stellt für die Strafverfolgungsbehörden die eigentliche Crux dar. Eine solche Differenzierung zwischen strafbarem Besitz und straflosem Konsum macht im Bereich des Internets wenig Sinn.89 86 Anfragebeantwortung durch die Bundesministerin für Justiz Mag. Claudia Bandion-Ortner zur schriftlichen An- frage (4686/J-NR/2010) der Abgeordneten Heinz-Christian Strache, Kolleginnen und Kollegen an die Bundesmi- nisterin für Justiz betreffend Verfahren gemäss § 207a Abs. 3a StGB (BMJ-Pr7000/0066-Pr 1/2010; http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/AB/AB_04578/index.shtml). 87 BBl 2000 III 2943 + 2979. 88 BBl 2000 III 2943 + 2979. 89 FREY/OMLIN, 2003, S. 1382. Seite 33 Wenn man sich noch einmal den Zweckgedanke von Ziff. 3bis vor Augen führt, den Markt für Kinderpornographie „auszutrocknen“, erscheint auch das Betrachten von Kinderpornographie im weltweiten Netzwerk ohne dauerhafte Speicherung der Bilddateien auf der Festplatte straf- würdig. Gerade das Beispiel zum Internet zeigt, dass der „blosse“ visuelle und akustische Verbraucher in mindestens gleichem Masse wie der Besitzer den Markt für Kinderpornographie belebt und auf diese Weise mittelbar für die Herstellung einschlägiger Erzeugnisse und damit für den Missbrauch von Kindern verantwortlich ist. Der Konsum als solcher ist unter dem As- pekt des „Darstellerschutzes“ daher ebenso strafwürdig wie der Erwerb (im weiteren Sinne) o- der der Besitz.90 Allerdings ist eine Einschränkung für denjenigen Nutzer zu machen, der im In- ternet zufällig – unvorsätzlich – auf eine Seite kinderpornographischen Inhalts stösst und diese sogleich wieder verlässt. Massgeblich für die Abgrenzung zwischen dem noch straflosen, zufäl- ligen Zugriff und einem strafbaren Interesse an entsprechenden Seiten in einer künftigen Geset- zesnovelle muss sein, wie oft und wie lange der Nutzer auf einschlägige Seiten zugreift, also die Dauer und die Intensität des Zugriffs.91 7.3.2. Neuregelung Bei einer Neuregelung sollte vorab zwischen den einzelnen verpönten Handlungen, nämlich se- xuelle Handlungen mit Kindern, solchen mit Tieren und solchen mit menschlichen Ausschei- dungen sowie Gewalttätigkeiten unterschieden werden. Die Gleichstellung der Kinderpornogra- phie und Gewaltpornographie mit der Darstellung sexueller Handlungen mit Tieren und menschlichen Ausscheidungen scheint nicht gerechtfertigt. Zudem bringt das Festhalten an der strafrechtlichen Gleichbehandlung der Kinder- und Gewaltpornographie mit Pornographiefor- men von weit geringerer Schwere das Risiko einer Aufweichung des Strafrechtsschutzes mit sich.92 Sexuelle Handlungen unter Einbezug menschlicher Ausscheidungen mögen zwar als abstossend und unmoralisch angesehen werden, doch kann kein wirklich zu schützendes Rechtsgut gefun- den werden. Gerade bei dieser Strafvariante wird klar, dass sie „nicht für den strafrechtlichen Rechtsgüterschutz, sondern für das Image des Gesetzgebers bzw. der erfolgreichen Moralunter- nehmer“ von Bedeutung ist. Auch die vielfach angebrachte korrumpierende Wirkung überzeugt hier kaum, denn entweder wird der Durchschnittsbürger davon angeekelt sein oder er könnte diese Art von Pornographie möglicherweise selbst praktizieren. Weiter nicht gerechtfertigt ist die Strafbarkeit, weil die Tat an sich straffrei ist, die Herstellung aber strafbar sein soll. Diese Strafvariante sollte deshalb gänzlich gestrichen werden.93 Auch die verpönte Tathandlung der harten Pornographie mit Tieren sollte nicht mehr strafbar sein. Bei sexuellen Handlungen mit Tieren übernimmt das Tierschutzgesetz die Aufgabe die „Würde der Kreatur“ zu schützen. Dies ist kein geschütztes Rechtsgut von Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB. Die Würde des Tiers dürfte zudem bei solchen Darstellungen kaum verletzt sein, da 90 WEISSENBERGER, 1999, S. 163 f. 91 HARMS, 2003, S. 650; WEISSENBERGER, 1999, S. 164. 92 WEISSENBERGER, 1999, S. 169. 93 BUNDI, 2008, S. 366; WEISSENBERGER, 1999, S. 165 f. Seite 34 es für ein Tier selbst keine Rolle spielt, ob solche Bilder von ihm existieren. Es mag zwar unse- rer Kultur zuwiderlaufen solche Bilder herzustellen, dennoch kann nicht alles, was möglicher- weise eine korrumpierende Wirkung auf einzelne Menschen haben mag, kriminalisiert werden.94 Bezüglich der Gewaltpornographie wäre zu diskutieren, ob nicht lediglich eindringliche Darstel- lungen sexueller Handlungen mit besonders grausamen Gewalttätigkeiten als qualifizierte Por- nographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB gelten sollten. Damit würden die Beden- ken gegenüber der Gleichbehandlung von Kinder- und Gewaltpornographie hinfällig.95 Allen- falls könnte in Art. 197 StGB auf die Strafbarkeit von sexuellen Gewalttätigkeiten auch kom- plett verzichtet werden. Dies würde einerseits dazu führen, dass „harmlose“ sadomasochistische Praktiken gänzlich straffrei werden bzw. allenfalls unter Ziff. 1 fallen. Sind andererseits tatsäch- liche Gewaltakte im Spiel, so kann immer noch auf Art. 135 StGB zurückgegriffen werden, wenn sie eindringlich dargestellt werden.96 Die reale Kinderpornographie dokumentiert immer einen sexuellen Kindesmissbrauch und da- mit eine schwere Persönlichkeitsverletzung. Der unerlaubte Umgang mit Kinderpornographie perpetuiert diese, da sie sowohl vom Täter als auch von Drittpersonen jederzeit zur Kenntnis genommen werden kann. Das Wissen der Opfer um die Existenz, mögliche Verbreitung und voraussehbare Verwendung der Darstellung der sie betreffenden Straftat zur sexuellen Anrei- zung kann ähnlich unerträglich sein wie die Erinnerung an die Tat selbst. Insofern bedürfen nicht nur die potentiellen „Darsteller“ unter 16 Jahren des strafrechtlichen Schutzes, sondern auch diejenigen Kinder, die bereits zur Herstellung solcher Produkte missbraucht wurden, und zwar unabhängig davon, ob die Haupttat im In- oder Ausland begangen wurde.97 Es ist weiter zu bedenken, dass das schweizerische StGB betreffend Strafbarkeit der Kinderpor- nographie sehr weit geht. Es verbietet nämlich auch virtuelle Pornographie mit Kindern. Hier stellt sich die Frage, was für ein Rechtsgut mit einer virtuellen sexuellen Handlung mit Kindern betroffen sein soll, wenn man bedenkt, dass die Ziff. 3 und 3bis primär den Schutz der Opfer be- zweckt. Die Tatsache, dass solche virtuellen Pornographiearten immer noch unter Ziff. 1 und 2 fallen, dürfte selbstredend sein. Um diese Problematik zu entschärfen, sollte auf sog. wirklich- keitsnahe oder tatsächliche sexuelle Handlungen abgestellt werden. Wirklichkeitsnahe Handlun- gen sind solche, die wie echte erscheinen und möglicherweise solche sind. Damit muss die Strafbehörde nicht beweisen, dass es sich um tatsächliche Handlungen handelt. Vielmehr reicht es aus, wenn es den Anschein hat, dass ein Kind missbraucht wird. Hier sollte auf den verstän- digen Betrachter abgestellt werden, so dass theoretisch auch ein wie ein Kind scheinender, aber in Wirklichkeit älterer Darsteller diese Handlung erfüllen kann.98 Einen Vorschlag zur Definiti- on von Kinderpornographie ist beispielsweise im Rahmenbeschluss 2004/68/JI des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinder- pornographie vom 22. Dezember 2003 zu finden. Demgemäss gilt nach Art. 1 lit. a jede Person unter achtzehn Jahren als Kind. In lit. b werden sodann drei Fälle von Kinderpornographie auf- 94 BUNDI, 2008, S. 368; WEISSENBERGER, 1999, S. 166 f. 95 WEISSENBERGER, 1999, S. 167 f. 96 BUNDI, 2008, S. 368. 97 WEISSENBERGER, 1999, S. 163 f. 98 BUNDI, 2008, S. 366 f. Seite 35 gezählt, nämlich solche mit i) echten Kindern, die an einer eindeutig sexuellen Handlung aktiv oder passiv beteiligt sind, einschließlich aufreizendem Zur-Schau-Stellen der Genitalien oder der Schamgegend von Kindern, oder ii) von echten Personen mit kindlichem Erscheinungsbild, die aktiv oder passiv an der genannten Handlung beteiligt sind, oder iii) von realistisch darge- stellten, nicht echten Kindern, die aktiv oder passiv an der genannten Handlung beteiligt sind. Die Strafbarkeit kann auch Fälle betreffen, in denen reale Kinder nicht missbraucht, sondern beispielsweise in Bilder mit sexuellen Inhalten hineinkopiert werden, sofern diese wirklichkeits- nah sind. Wirklichkeitsnah bearbeitete oder gemorphte Computerbilder werden ebenfalls von der Strafbarkeit erfasst. Diese Bestrafung muss aufgrund der Perpetuierung der Straftat erfolgen. Virtuell sind nur Handlungen, die in einem vollständig computergenerierten Milieu mit ebensol- chen Kindern stattfinden. Soweit es eindeutig virtuelle Kinder betrifft, werden solche Gegens- tände nach Ziff. 1 beurteilt. Dies ist insofern sinnvoll, da mit Ziff. 3 und Ziff. 3bis primär die Darsteller geschützt werden sollen. Sie sind aber nur insoweit zu schützen, als es sie auch tat- sächlich gibt.99 Die selbständige Qualifikation der harten Pornographie sollte sich daher auf Darstellungen se- xueller Handlungen mit Kindern oder Gewalttätigkeiten beschränken. Die Exkrement- und So- domiepornographie wäre dann wie die weiche Pornographie im Rahmen von Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB strafbar. Um einen lückenlosen und kohärenten Darstellerschutz zu gewährleisten, sollte auch der Konsum von Kinder- und Gewaltpornographie als solcher mit Strafe belegt wer- den. Erklärung: „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Bern, 11. Mai 2011 Gabriela Matt 99 BUNDI, 2008, S. 369.

HSW Luzern Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalität Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Die Parteimitteilung nach Art. 318 StPO eingereicht von lic.iur. Markus Kurt Klasse MAS Forensics 4 am 10. Mai 2013 betreut von Prof. Dr. Jürg-Beat Ackermann, Universität Luzern, Frohburgstrasse 3, Postfach 4466, 6002 Luzern Seite II I. Inhaltsverzeichnis ........................................................................ III II. Literaturverzeichnis ................................................................... IV III. Materialien .............................................................................. VII IV. Abkürzungsverzeichnis .......................................................... VIII V. Kurzfassung ................................................................................ IX Seite III I. Inhaltsverzeichnis 1. ENTSTEHUNGSGESCHICHTE VON ART. 318 STPO ....................................................................................... 1 1.1 KURZER ABRISS ZUR ENTSTEHUNGSGESCHICHTE DER SCHWEIZERISCHEN STRAFPROZESSORDNUNG .......................... 1 1.2 KURZER ABRISS BETREFFEND ABLAUF EINES ORDENTLICHEN STRAFVERFAHRENS NACH DEM KONZEPT DER VEREINHEITLICHTEN STPO................................................................................................................................. 1 1.3 ENTSTEHUNGSGESCHICHTE VON ART. 318 STPO ................................................................................................... 2 1.3.1 Frühere kantonale Regelungen .................................................................................................................... 2 1.3.2 Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung ........................................................................... 2 1.3.3 Bundesrätlicher Entwurf der StPO .............................................................................................................. 4 1.3.4 Parlamentarische Debatte ........................................................................................................................... 5 1.3.5 Schlussfassung .......................................................................................................................................... 5 2. EINZELFRAGEN ............................................................................................................................................. 6 2.1 ART. 318 STPO - GÜLTIGKEITSVORSCHRIFT / ORDNUNGSVORSCHRIFT? ................................................................... 6 2.1.1 Art. 318 StPO als Ausdruck des rechtlichen Gehörs ..................................................................................... 7 2.2 FOLGEN DER VERLETZUNG VON ART. 318 STPO ................................................................................................... 9 2.2.1 Generelle Überlegungen ............................................................................................................................. 9 2.2.2 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO im Falle einer Einstellung ............................................................. 9 2.2.3 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO im Falle einer Anklage ................................................................. 9 2.2.4 Sonderfall Strafbefehl? ............................................................................................................................ 12 2.2.5 Parteimitteilung im Falle einer Nichtanhandnahme ..................................................................................... 15 2.2.6 Parteimitteilung im abgekürztes Verfahren ................................................................................................ 16 2.3 FORM / ADRESSATEN DER PARTEIMITTEILUNG / FRIST ......................................................................................... 16 2.3.1 Form ...................................................................................................................................................... 16 2.3.2 Adressaten der Parteimitteilung ................................................................................................................ 16 2.3.3 Frist ....................................................................................................................................................... 16 2.3.3.1 Säumnisfolgen im Strafprozess ............................................................................................................. 17 2.4 INHALT DER PARTEIMITTEILUNG ........................................................................................................................ 18 2.4.1 Im Falle der Einstellung ........................................................................................................................... 18 2.4.2 Im Falle der Anklageerhebung .................................................................................................................. 19 2.5 VORGEHEN BEI EINGANG DER BEWEISERGÄNZUNGSBEGEHREN............................................................................. 19 2.5.1 Ablehnung der Beweisergänzungsbegehren ............................................................................................... 19 2.5.2 Rechtsmittel gegen einen ablehnenden Beweisergänzungsentscheid ............................................................. 21 2.5.3 Gutheissung der Beweisergänzungbegehren ............................................................................................... 21 2.5.4 Stellungnahme der Parteien zu den Beweisergänzungsbegehren .................................................................. 21 2.5.4.1 Replikrecht der Parteien gemäss Rechtsprechung des EGMR und des Bundesgerichts ............................... 21 2.5.4.2 Ausgestaltung des Replikrechts in der StPO .......................................................................................... 22 2.5.4.2.1. Parteivorträge am Ende der Hauptverhandlung ............................................................................... 22 2.5.4.2.2 Replikrecht im laufenden Untersuchungsverfahren .......................................................................... 22 2.5.4.2.3 Replikrecht am Ende des Untersuchungsverfahrens und im Rechtsmittelverfahren ............................. 23 2.5.4.2.4 Lösungsansatz .............................................................................................................................. 24 2.5.5 Vorgehen nach Durchführung der Beweisergänzungsbegehren .................................................................... 26 2.6 PARTEIMITTEILUNG IM ÜBERTRETUNGSSTRAFVERFAHREN ................................................................................... 26 2.7 ANWENDUNG VON ART. 318 STPO AUF DAS SELBSTÄNDIGE MASSNAHMEVERFAHREN GEGEN SCHULDUNFÄHIGE PERSONEN UND AUF DAS SELBSTÄNDIGE EINZIEHUNGSVERFAHREN ..................................................................... 29 3. ZUSAMMENFASSUNG ................................................................................................................................. 29 Seite IV II. Literaturverzeichnis BOMMER Felix Parteirechte der beschuldigten Person bei Be- weiserhebungen in der Untersuchung, recht 2010, S. 196 ff (zit. Felix Bommer) DAPHINOFF Michael Das Strafbefehlsverfahren in der Schweizeri- schen Strafprozessordnung, Diss. FR 2012 (zit. Michael Daphinoff) DONATSCH Andreas/HANSJAKOB Thomas/LIEBER Viktor (Hrsg.) Kommentar zur Schweizerischen Strafpro- zessordnung (StPO), Zürich 2010 (zit. Bear- beiter/in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 29 N 4) EHRENZELLER Bernhard/ MASTRONARDI Philippe/ SCHWEIZER Rainer J./ VALLENDER Klaus A. (Hrsg.) Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Auf- lage, Zürich 2008 (zit. Bearbeiter/in: Ehren- zeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Art. 29 N 4). FREI Pirmin Mitwirkungsrechte im Strafprozess, Bern 2001 (zit. Pirmin Frei) GEHRI Myriam A./KRAMER Michael (Hrsg.) ZPO Kommentar, Zürich 2010 (zit. Bearbei- ter/in: Gehri/Kramer, Art. 29 N 4) GOLDSCHMID Peter Auf dem Weg zum endlosen Schrifenwech- sel?, ZBJV 138/2002, S. 281 ff (zit. Peter Goldschmid) GOLDSCHMID Peter/MAURER Thomas/ SOLLBERGER Jürg (Hrsg.) Kommentierte Textausgabe zur schweizeri- schen Strafprozessordnung, Bern 2008 (zit. Bearbeiter/in: Goldschmid / Maurer / Sollber- ger, Art. 29 N 4) GRABENWARTER Christoph Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Auflage, Basel 2008 (zit. Christoph Graben- warter) GRAF Jürgen Peter (Hrsg.) Strafprozessordnung, Kommentar, München 2010 (zit. Bearbeiter/in: Graf, § 29 N 4) HAGENSTEIN Nadine/ZURBRÜGG Matthias Das Strafbefehlsverfahren nach eidg. StPO - liegt die Einheit in der Vielfalt?, ZStrR 130/2012, S. 395 ff (zit. Nadine Hagen- stein/Matthias Zurbrügg) Seite V HÄFELIN Ulrich/HALLER Walter/ KELLER Helen Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufla- ge, Zürich 2012 (zit. Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, N 4) KELLER Andreas J. Die neue schweizerische StPO: Formalisie- rung und Effizienz - bleibt die materielle Wahrheit auf der Strecke?, ZStrR 129/2011, S. 229 ff (zit. Andreas J. Keller) KUHN André/JEANNERET Yvan (Hrsg.) Code de procédure pénale suisse, Basel 2011 (zit. Bearbeiter/in: Kuhn/Jeanneret, Art. 29 N 4) LEUPOLD Michael Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, BJM 5/2008, S. 233 ff (zit. Michael Leupold) LÖWE Ewald/ROSENBERG Werner/ DÜNNEBIER Hanns (Hrsg.) Die Strafprozessordnung und das Gerichtsver- fassungsgesetz, Berlin 2009 (zit. Löwe/Rosen- berg/Dünnebier: Bearbeiter/in, § 29 N 4) MÜLLER Jörg Paul/MÜLLER Stefan Grundrechte, Besonderer Teil, Bern 1985 (zit. Jörg Paul Müller/Stefan Müller) NIGGLI Marcel Alexander/UEBERSAX Peter/WIPRÄCHTIGER Hans Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, Basel 2011 (zit. Bearbeiter/in: Niggli/Uebersax/Wipräch- tiger, Art. 29 N 4) NIGGLI Marcel Alexander/HEER Marianne/WIPRÄCHTIGER Hans (Hrsg.) Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011 (zit. Bearbeiter/in: Niggli/Heer/Wipräch- tiger, Art. 29 N 4) OBERHOLZER Niklaus Grundzüge des Strafprozessrechts, Dargestellt am Beispiel des Kantons St. Gallen, Bern, 2005 (zit. Niklaus Oberholzer) PABEL Katharina/SCHMAHL Stefanie Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln 1994 - (zit. Bearbeiter/in: Pabel/Schmahl, Art. 29 N 4) PIETH Mark Schweizerisches Strafprozessrecht, 2. Aufla- ge, Basel 2012 (zit. Mark Pieth) RUCKSTUHL Niklaus 514 Gesetzesartikel als Mogelpackung, plädo- yer 5/2001, S. 21 ff (zit. Niklaus Ruckstuhl) Seite VI ROXIN Claus Strafvefahrensrecht, 21. Auflage, München 1989 (zit. Claus Roxin) SCHÄFER Michael Die Teilnahme an Einvernahmen von Mittä- tern - Theorie und Praxis, formupoenale 1/2013, S. 39 ff (zit. Michael Schäfer) SCHMID Niklaus Handbuch des schweizerischen Strafprozess- rechts (zit. Niklaus Schmid, Handbuch, N 4) SCHMID Niklaus Schweizerische Strafprozessordnung, Praxis- kommentar, Zürich / St. Gallen 2009 (zit. Ni- klaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 29 N 4) SCHUBARTH Martin Zurück zum Grossinquisitor? - Zur rechts- staatlichen Problematik des Strafbefehls in FS für F. Riklin, M.A. Niggli/J. Hurtado Pozo/N. Quelog, ZH 2007 (zit. Martin Schubarth) SUTTER-SOMM Thomas/ HASENBÖHLER Franz/ LEUENBERGER Christoph (Hrsg.) Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung (ZPO), Zürich 2013 (zit. Bear- beiter/in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuen- berger, Art. 29 N 4) THOMMEN Marc Unerhörte Strafbefehle, ZStrR 128/2010, S. 373 (zit. Marc Thommen) VILLIGER Mark E. Handbuch der Europäischen Menschenrechts- konvention, Zürich 1999 (zit. Mark Villiger, § 29 N 4) WOHLERS Wolfgang Das Replikrecht der Verfahrensparteien im Strafverfahren, ZStrR 130/2012, S. 471 ff (zit. Wolfgang Wohlers, Replikrecht) Seite VII III. Materialien Materialien zur StPO (abrufbar unter: http://www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/de/home/themen/sicherheit/ ref_gesetzgebung/ref_abgeschlossene_projekte/ref_strafprozess.html) Aus 29 mach 1, Konzept einer eidgenössischen Strafprozessordnung, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bern 1997 (zit. Aus 29 mach 1) Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern 2001 (zit. Vorentwurf zur StPO) Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bundes- amt für Justiz, Bern 2001 (zit. Begleitbericht zur StPO) Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwür- fe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren (zit. Vernehmlassungsverfahren) Bundesrätlicher Entwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (zit. Entwurf zur StPO) Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21.12.2005 (zit. Botschaft zur StPO) Gesetze Europäische Menschenrechtskonvention vom 04.11.1950 (EMRK) Schweizerische Bundesverfassung vom 18.04.1999 (BV) Schweizerische Bundesverfassung vom 29.05.1874 (aBV) Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.12.2008 (ZPO) Schweizerische Strafprozessordnung vom 05.10.2007 (StPO, CPP) Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 (StGB) Periodika BJM, Basler Juristische Mitteilungen, Basel NJW, Neue Juristische Wochenschrift, Frankfurt am Main, 1947 ff Seite VIII plädoyer, plädoyer - das Magazin für Recht und Politik, Zürich recht, Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis, Bern ZBJV, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, Bern ZStrR, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Bern IV. Abkürzungsverzeichnis AB ............................................. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung AbR ........................................... Amtsbericht für die Rechtspflege des Kantons OW Abs. ........................................... Absatz AGVE ........................................ Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide a.M. ........................................... anderer Meinung Art. ............................................ Artikel Bbl ............................................. Bundesblatt BGE ........................................... Bundesgerichtsentscheid BGH .......................................... Bundesgerichtshof BGHSt ....................................... Bundesgerichtshof in Strafsachen BJ .............................................. Bundesamt für Justiz BK ............................................. Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen des Kantons Bern BVerfG ...................................... Bundesverfassungsgericht d.h. ............................................ das heisst EGMR ....................................... Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGV .......................................... Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons SZ EJPD ......................................... Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement Erw ............................................ Erwägung ff ............................................... fortfolgende FN ............................................. Fussnote GOG .......................................... Gerichtsorganisationsgesetz GVP ........................................... St.Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis i.d.R. .......................................... in der Regel lit. .............................................. litera m.w.N. ....................................... mit weiteren Nachweisen N ............................................... Note resp. ........................................... respektive S ................................................ Seite vgl. ............................................ vergleiche z.B. ............................................ zum Beispiel Ziff. ........................................... Ziffer Seite IX V. Kurzfassung Vor der Einführung der eidgenössischen Strafprozessordnung waren in der Schweiz 29 verschiedene Strafprozessordnungen (je eine für jeden Kanton und drei für den Bund) in Kraft. Diese Rechtszersplitterung führte dazu, dass in den vergangenen Jahrzehnten immer wieder die Vereinheitlichung der Strafprozessordnung diskutiert wurde. Nach Inkrafttreten von Art. 123 Abs. 1 BV, welcher dem Bund die Gesetzgebungskom- petenz auf dem Gebiet der Strafprozessordnung gab, trat die eidgenössische StPO am 01.01.2011 in Kraft. Art. 318 StPO regelt das Vorgehen der Staatsanwaltschaft nach Abschluss der Untersuchung und bestimmt, dass es den Parteien gemäss Art. 104 StPO und - bei unmittelbarer Betroffenheit in ihren Rechten - weiteren Personen gemäss Art. 105 StPO mitgeteilt werden muss, wenn die Staatsanwaltschaft eine Einstellungsverfü- gung (dies gilt auch im Falle einer Einstellung im Übertretungsstrafverfahren) resp. eine Anklage zu erlassen gedenkt. Bei geplantem Erlass eines Strafbefehls ist nach klarer ge- setzlicher Regelung keine Parteimitteilung zu erlassen, obwohl die gegenteilige Lösung durchaus diskutierbar wäre. Art. 318 StPO ist Ausdruck des Anspruchs der Parteien auf rechtliches Gehör und somit formeller Natur. Die Folgen der Verletzung des rechtlichen Gehörs im Rahmen der Parteimitteilung sind jedoch differenziert zu betrachten. Im Fa l- le der Einstellung hat auf Beschwerde hin die Beschwerdeinstanz die Einstellung aufzu- heben und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, das Verfahren gemäss Art. 318 StPO durchzuführen. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Beschwerdeinstanz die Verletzung des rechtlichen Gehörs selber heilen kann. Im Falle der Anklage hat die Verletzung des rechtlichen Gehörs keine weiteren Folgen, da ein Verfahrenshindernis im Sinne der Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze (im vorliegenden Fall: Verletzung des rechtlichen Gehörs) von der Lehre und der Rechtsprechung abgelehnt wird. Zudem können im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens allfällige Beweise nachgeholt werden. Die Parteimitteilung braucht keine Begründung zu enthalten und kann mittels Formular geschehen, wobei diskutierbar ist, ob im Falle der geplanten Einstellung die Parteien in der Lage sind, sinnvolle Beweisergänzungsbegehren zu stellen, wenn die Argumente der Staatsanwaltschaft nicht vorgängig bekannt gegeben werden. Die Staatsanwaltschaft kann die Beweisergänzungsbegehren dann ablehnen, wenn Beweiserhebung über Tatsa- chen verlangt wird, die unerheblich, offenkundig, bekannt oder rechtsgenügend erwie- sen sind. Beim letzten Grund handelt es sich um die sogenannte antizipierte Beweis- würdigung, welche aufgrund des Konflikts mit den Prinzipien des rechtlichen Gehörs resp. der Unschuldsvermutung problematisch ist. Aus diesem Grund wird diskutiert, ob eine antizipierte Beweiswürdigung nur im Rahmen der Wahrunterstellung, d.h. im Fal- le, dass die Staatsanwaltschaft die Beweisbehauptung einer Partei ohne weitere Beweis- erhebung als wahr unterstellt, zuzulassen sei. Gegen Ablehnung der Beweisergänzungs- begehren ist kein Rechtsmittel gegeben, wenn der Antrag vor dem erstinstanzlichen Ge- richt ohne Rechtsnachteil wiederholt werden kann. Die Beweisergänzungsbegehren ei- ner Partei brauchen den anderen Parteien nicht zur Stellungnahme zugestellt zu werden, da jede Partei ein eigenes Beweisantragsrecht hat und somit in ihrer Rechtsstellung von den Beweisergänzungsbegehren der anderen Parteien höchstens faktisch betroffen ist. Seite 1 1. Entstehungsgeschichte von Art. 318 StPO 1.1 Kurzer Abriss zur Entstehungsgeschichte der Schweizerischen Strafprozess- ordnung Die Entstehungsgeschichte der Schweizerischen Strafprozessordnung kann an dieser Stelle nicht erschöpfend aufgearbeitet werden, da dies den Rahmen dieser Arbeit spren- gen würde. Es sollen deshalb einige Stichworte genügen1. Die Vereinheitlichung der Strafprozessordnung wurde im Verlaufe der vergangenen Jahrzehnte immer wieder auf- geworfen und diskutiert. Die am 31.05.1994 vom EJPD eingesetzte Expertenkommissi- on legte Anfangs 1995 einen Zwischenbericht und im Dezember 1997 ein Konzept für eine Schweizerische Strafprozessordnung vor ("Aus 29 mach 1"). Im Frühjahr 1998 führte das BJ mit Vertretern der wichtigsten interessierten Institutionen Anhörungen durch. Diese Hearings ergaben ein einhelliges Ja zur Vereinheitlichung des Strafpro- zessrechts und zwar im Sinne einer integralen Unifizierung und nicht im Sinne eines blossen Rahmengesetzes. Im März 1999 wurde Niklaus Schmid vom EJPD beauftragt, einen Vorentwurf für eine eidgenössische Strafprozessordnung sowie einen entspre- chenden Bericht zu erstellen und sich dabei an die Vorgaben im Konzeptbericht der Ex- pertenkommission 2 und in angemessener Weise an die Ergebnisse der Hearings zu hal- ten. Dieser Vorentwurf wurde im Jahr 2001 veröffentlicht 3 . Am 01.04.2003 trat Art. 123 Abs. 1 BV in Kraft, mit welchem die Gesetzgebungskom- petenz im Bereich des Strafprozessrechts auf den Bund überging 4 . Das EJPD erarbeitete in der Folge eine Vorlage und eine Botschaft, die am 21.12.2005 vom Bundesrat verab- schiedet und dem eidgenössischen Parlament vorgelegt wurde. Nach anschliessender Beratung in den Räten wurde die Vorlage am 05.10.2007 angenommen. Die Referen- dumsfrist lief am 24.01.2008 ab, ohne dass das Referendum ergriffen worden war. Die Schweizerische Strafprozessordnung trat am 01.01.2011 in Kraft 5 . 1.2 Kurzer Abriss betreffend Ablauf eines ordentlichen Strafverfahrens nach dem Konzept der vereinheitlichten StPO Bevor auf den Regelungsgehalt von Art. 318 StPO eingegangen wird, soll kurz ein Überblick über die Grundkonzeption der Schweizerischen Strafprozessordnung erfol- gen. Gestützt auf eine private oder behördliche Anzeige nimmt in der Regel die Polizei die ersten Ermittlungen vor (Art. 306 StPO) 6 . Die Ergebnisse der polizeilichen Ermittlun- gen werden der Staatsanwaltschaft weitergeleitet, die darüber zu entscheiden hat, ob ei- ne Untersuchung zu eröffnen ist (Art. 307 Abs. 3 StPO, Art. 309 StPO). Falls die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung eröffnet, obliegt ihr die Verfahrensführung, d.h. die Polizei darf ab diesem Zeitpunkt keine selbständigen Ermittlungshandlungen mehr vornehmen, sondern ist an die Weisungen und Aufträge der Staatsanwaltschaft gebun- 1 Darstellung gemäss Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerischen Strafprozessordnung S. 3 ff. 2 Aus 29 mach 1. 3 Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Stra f- prozessordnung. 4 BB vom 8. Okt. 1999; BRB vom 17. Mai 2000; BB vom 24. Sept. 2002; BBl 1997 I 1, 1999 8633, 2000 2990, 2001 4202. 5 BRB vom 31.03.2010. 6 Es ist jedoch auf möglich, dass die Staatsanwaltschaft ein Vorverfahren auch ohne polizeiliche Ermittlungen einleitet und durchführt, vgl. Art. 300 Abs. 1 lit. b StPO. Seite 2 den 7 . Nachdem das daran anschliessende Beweisverfahren durchgeführt wurde, ent- scheidet die Staatsanwaltschaft im sogenannten Zwischenverfahren, ob Anklage erho- ben, ein Strafbefehl erlassen oder das Verfahren eingestellt wird. Gemäss Art. 318 Abs. 1 StPO erlässt die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl oder kündigt den Parteien mit bekanntem Wohnsitz schriftlich den bevorstehenden Abschluss an und teilt ihnen mit , ob sie Anklage erheben oder das Verfahren einstellen will. Gleichzeitig setzt sie den Parteien eine Frist, Beweisanträge zu stellen. 1.3 Entstehungsgeschichte von Art. 318 StPO 1.3.1 Frühere kantonale Regelungen 8 Das Procedere, wie nach dem Abschluss der Untersuchung zu verfahren ist, d.h. wie das oben erwähnten Zwischenverfahren ausgestaltet ist, war in den kantonalen Strafpro- zessordnungen unterschiedlich geregelt. In gewissen Kantonen erfolgte der Abschluss formlos, d.h. die zuständige Strafverfolgungsbehörde erliess ohne weitere Formalitäten und Ankündigungen die Einstellung, den Strafbefehl oder die Anklage, resp. eine Überweisung an die Staatsanwaltschaft (beim Untersuchungsrichtermodell) 9 . Andere Verfahrensordnungen sahen demgegenüber vor, dass die Beendigung der Untersuchung den Parteien durch eine Schlussverfügung (oder eine Verfügung mit ähnlichem Namen) mitgeteilt wurde. Vielfach wurde den Parteien die Gelegenheit eingeräumt, ergänzende Beweisanträge zu stellen 10 . Die einschlägige kantonale Rechtsprechung zu den betreffenden Artikeln ging - soweit ersichtlich - davon aus, dass es sich bei dieser Ankündigung und auch beim Anspruch auf Akteneröffnung um einen Ausfluss des rechtlichen Gehörs handle und dieser An- spruch somit formeller Natur sei 11 . Daraus schloss die kantonale Rechtsprechung, dass bei einer Verletzung dieser Vorschriften jede daran anschliessende Anordnung ohne weiteres aufgehoben wurde 12 . 1.3.2 Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung Dieser Vorentwurf, welcher - wie schon erwähnt - von Niklaus Schmid verfasst wurde, schlug in Art. 349 folgende Bestimmung vor: Art. 349 StPO 1 Betrachtet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung als vollständig, kündigt sie den Parteien mit bekanntem Wohnsitz mündlich oder schriftlich den bevorstehenden Ab- schluss an und teilt ihnen mit, ob sie Anklage zu erheben oder den Fall einzustellen ge- denkt. 2 Zugleich lädt sie die Parteien ein, innert zehn Tagen Beweisergänzungsbegehren zu stellen. 7 Nathan Landshut: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 309 N 2. 8 Die Darstellung folgt dem Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, S. 208 - 209. 9 So ZH StPO 35, UR StPO 155, NW StPO 110, GL StPO 87, BS StPO 111, AR StPO 152+ 158 Abs. 1, TG StPO 133. 10 BE StrV 249, LU StPO 124, SZ StPO 67 ff, OW StPO 92, ZG StPO 32 ff, FR StPO 159, SO StPO 97 Abs. 4, BL StPO 130, AI StPO 88, SG StPO 179, GR StPO 97, AG StPO 134, TI StPO 196 f., VS StPO 111, NE StPO 175, JU StPO 215. Zur SG StPO vgl. auch Niklaus Oberholzer S. 580; zur ZG StPO vgl. Pirmin Frei , S. 145 - 153. 11 EGV 2005 S. 358 + 359; EGV 2001 S. 24 + 25; AGVE 1975 Nr. 45; AGVE 1972 Nr. 43; AbR 1980/81 Nr. 32. 12 Ausser, wenn die übergeordnete Instanz über volle Kognition verfügt und der Mangel so geheilt werden kann, vgl. dazu AbR 1980/81 Nr. 32. Seite 3 3 In einfachen Fällen und namentlich wenn sie beabsichtigt, einen Strafbefehl zu erlas- sen oder das Verfahren einzustellen oder zu sistieren, kann die Staatsanwaltschaft auf eine Verfügung nach Absatz 2 verzichten. 4 Die Staatsanwaltschaft entscheidet über die Beweisergänzungsbegehren formlos. 5 Abgelehnte Beweisergänzungsbegehren können im Hauptverfahren oder vor Gericht wiederholt werden. 6 Die Verfügung nach Absatz 1 und der Entscheid nach Absatz 4 können nicht mit Be- schwerde angefochten werden. Der Begleitbericht zur StPO 13 ist in Bezug auf diesen Artikel nicht sehr aufschlussreich. Es wird darin lediglich festgestellt, dass in einigen kantonalen Strafprozessordnungen der Abschluss der Untersuchung formlos erfolgen könne, andere demgegenüber vorse- hen würden, dass die Beendigung der Untersuchung den Parteien durch eine Schlussver- fügung angekündigt und ihnen in der Regel Gelegenheit eingeräumt werde, ergänzende Beweisanträge zu stellen. Es sei jedoch so, dass sich das urteilende Gericht aus der An- klageschrift und den Akten den ersten Eindruck in der Sache bilde, der bekanntlich prä- gend sein könne. Aus diesem Grund solle den Parteien die Möglichkeit offen stehen, dieses Bild durch Anträge auf weitere Beweiserhebungen mitzugestalten. Im nachfolgend durchgeführten Vernehmlassungsverfahren wurden in Bezug auf diesen Artikel einige Änderungen vorgeschlagen. So forderten einige Vernehmlasser den Aus- schluss der mündlichen Verkündung wie sie in Art. 349 Abs. 1 StPO des Vorentwurfs zur StPO vorgesehen ist. Zudem wurde auch Abs. 2 dieser Bestimmung kontrovers be- urteilt. Weiter wurde eine Mitteilung an die Opfer und eine Begründungspflicht der Staatsanwaltschaft gefordert. Weiter sprachen sich einige Vernehmlasser für die Zulas- sung der Beschwerde aus 14 . In der Lehre wurde Art. 349 StPO eher kritisch aufgenommen. So führte Niklaus Ruckstuhl aus, dass es sich bei Art. 349 Abs. 2 des Vorentwurfs um eine faktische Be- schränkung des Beweisantragsrechts handle, da nach Abschluss der Untersuchung die Angeschuldigten lediglich zehn Tage Zeit hätten, ergänzende Beweiserhebungen zu be- antragen und dies nachdem in komplizierten und umfangreichen Fällen die Staatsan- waltschaft unter Umständen jahrelang ermittelt habe. Es sei daher völlig illusorisch, in- nert dieser kurzen Zeit die wesentlichen Beweisanträge auch stellen zu können. Zudem sei zwar das Beweisantragsrecht verankert, den Untersuchungsbehörden stehe es jedoch völlig frei, Beweisanträge abzulehnen 15 . Dazu kommt noch der Umstand, dass aufgrund der Konzeption von Art. 349 des Vorentwurfs (und auch der heute geltenden Regelung von Art. 318 StPO) nicht bekannt gegeben werden muss, auf welche Überlegungen sich der Entscheid des Staatsanwaltes stützt (vgl. dazu die Ausführungen unten Ziff. 2.4). Schlussendlich ist zu bedenken, dass die Parteien gemäss Art. 119 Abs. 1 des Vorent- 13 Vgl. Begleitbericht zur StPO S. 208 - 209 m.w.N. 14 Vgl. dazu Vernehmlassungsverfahren S. 65 m.w.N. 15 Niklaus Ruckstuhl, plädoyer 5/2001 S. 23. Seite 4 wurfs zur StPO jederzeit der Verfahrensleitung Eingaben einreichen und Anträge stellen können. Zeitlich wird dieses Recht - und vor allem das Recht, Beweiseingaben zu ma- chen - gemäss Art. 119 Abs. 2 des Vorentwurfs zur StPO auf den Abschluss des Vor- verfahrens oder der gerichtlichen Parteiverhandlungen beschränkt. Es ist nun fraglich, ob mit der Aufforderung an die Parteien, innerhalb von 10 Tagen Beweiseingaben ein- zureichen, gleichzeitig auch das Vorverfahren abgeschlossen wird. Auch wenn diese Frage im vorliegenden Fall nicht abschliessend beantwortet werden muss, ist zumindest zu bemerken, dass Art. 349 des Vorentwurfs zur StPO und Art. 119 des Vorentwurfs zur StPO in einem gewissen Widerspruch zueinander stehen. 1.3.3 Bundesrätlicher Entwurf der StPO Der Bundesrat schlug in seinem Entwurf folgende Bestimmung vor 16 : Art. 319 StPO 1 Erachtet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung als vollständig, so kündigt sie den Parteien mit bekanntem Wohnsitz schriftlich den bevorstehenden Abschluss an und teilt ihnen mit, ob sie einen Strafbefehl erlassen, Anklage erheben oder das Verfahren ein- stellen will. Gleichzeitig setzt sie den Parteien eine Frist, Beweisanträge zu stellen. 2 Sie kann Beweisanträge nur ablehnen, wenn damit die Beweiserhebung über Tatsachen verlangt wird, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind. Der Entscheid ergeht schriftlich und mit kurzer Begrün- dung. Abgelehnte Beweisanträge können im Hauptverfahren erneut gestellt werden. 3 Mitteilungen nach Absatz 1 und Entscheide nach Absatz 2 sind nicht anfechtbar. Im Vergleich zum Vorentwurf fällt auf, dass die Frist von zehn Tagen zur Stellung der Beweisanträge, wie sie noch in Art. 349 Abs. 2 des Vorentwurfs enthalten war, wegge- fallen ist. Es handelt sich somit bei dieser Frist um keine gesetzliche mehr, sondern um eine von der Staatsanwaltschaft anzusetzende und somit auch verlängerbare. Damit trägt der Bundesrat dem Umstand Rechnung, dass vor allem in umfangreichen Fällen die Verteidigungs- und Mitwirkungsrechte durch eine nicht verlängerbare Frist von zehn Tagen kaum wirksam ausgeübt werden können 17,18 . Weiter ist es für den Staatsanwalt nicht mehr möglich, Beweisergänzungen ohne weiteres abzulehnen, dies ist nur noch in den in Art. 319 Abs. 2 StPO aufgezählten Fällen möglich 19 . 16 Bbl 2006 1389 ff, im Vergleich zur nun geltenden Fassung, fand sich die Regelung im Entwurf zur StPO in Art . 319 StPO statt - wie im geltenden Recht - in Art. 318 StPO. 17 Der Bundesrat nahm hier die Kritik der Lehre auf (vgl. oben Ziff. 1.3.2), vgl. auch Bbl 2006 S. 1270 - 1271. 18 In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass eine nach Ablauf der Frist eingereichte Eingabe (v.a. auch Beweisanträge, vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO) vom Staatsanwalt beachtet werden muss (Art. 109 StPO). Die in Art. 109 Abs. 1 2. Halbsatz erwähnten besonderen Bestimmungen des Gesetzes beziehen sich im Wesentlichen auf die gesetzlichen Rechtsmittelfristen für die Einreichung der Beschwerde (Art. 396 Abs. 1 StPO), die Anmeldung der Berufung und die Berufungserklärung (Art. 399 Abs. 1 + 3 StPO) und die Revision (Art. 411 Abs. 2 StPO). Diese strafprozessrechtliche Konzeption, d.h. die Möglichkeit der Parteien, jederzeit Eingaben einzureichen, steht der zivilpro- zessrechtlichen Konzeption diametral entgegen, da bei letzterer die Eingaben der Parteien unter anderem nur dann beachtet we r- den, wenn sie fristgerecht vorgenommen werden (vgl. zum Ganzen Peter Hafner/Eliane Fischer: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 109 N 13 ff und Reto M. Jenny: Gehri/Kramer, Art. 147 N 1 ff). Insofern ist eine Fristansetzung durch den Staatsanwalt eine blosse Ordnungsvorschrift. Vgl. eingehend dazu Ziff. 2.3.3.1 unten. 19 Auch hier wurde die Kritik der Lehre aufgenommen (vgl. oben Ziff. 1.3.2). Seite 5 Der Bundesrat führt zudem in seiner Botschaft zur StPO 20 aus, dass, obwohl die Stel- lung von Beweisanträgen vor Abschluss der Untersuchung bedeutend sei, auf die An- fechtbarkeit der Verfügung der Staatsanwaltschaft verzichtet werde. Dies aus drei Gründen: Erstens könne die Zulassung von Beschwerden in dieser Phase des Verfahrens zu unab- sehbaren Verfahrensverzögerungen führen. Zweitens sei der Verzicht auf ein Rechtsmittel vertretbar, weil die Anträge im Haupt- verfahren wiederholt werden könnten. Drittens könne sich eine mit der Sache bislang nicht vertraute Behörde (d.h. die Rechtsmittelinstanz) kaum innert nützlichen Frist ein hinreichendes Bild verschaffen, um die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung auf ih- re Richtigkeit hin zu überprüfen, weshalb sich voraussagen lasse, dass die Rechtsmittel- instanz ablehnende Entscheide der Staatanwaltschaft i.d.R. stützen würde. Für die be- schwerdeführende Partei sei somit - ausser einer Verfahrensverzögerung - nichts ge- wonnen. 1.3.4 Parlamentarische Debatte 21 Der Ständerat als Erstrat stimmte dem Entwurf des Bundesrates betreffend Art. 319 StPO diskussionslos zu. Im Nationalrat schlug dessen Kommission vor, Art. 319 Abs. 1 StPO insofern umzuformulieren, als dass bei Erlass eines Strafbefehls keine Abschluss- verfügung erlassen werden muss. Grund für diese Änderung war ein Anliegen der Pra- xis. Diese Version, so das Argument, ermögliche es der Staatsanwaltschaft, eine Unter- suchung mittels Strafbefehl abzuschliessen, ohne der beschuldigten Person vorher das Recht auf Gehör zu gewähren. Der Strafbefehl stelle nur einen Urteilsvorschlag dar, der mit einer Einsprache angefochten werden könne. Auf diese Weise könne der Strafbefehl das Verfahren beschleunigen. Der Ständerat schloss sich dem Beschluss des Nationalrates an. 1.3.5 Schlussfassung Die nun geltende Fassung lautet folgendermassen: Art. 318 StPO 1 Erachtet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung als vollständig, so erlässt sie einen Strafbefehl oder kündigt den Parteien mit bekanntem Wohnsitz schriftlich den bevor- stehenden Abschluss an und teilt ihnen mit, ob sie Anklage erheben oder das Verfahren einstellen will. Gleichzeitig setzt sie den Parteien eine Frist, Beweisanträge zu stellen. 2 Sie kann Beweisanträge nur ablehnen, wenn damit die Beweiserhebung über Tatsachen verlangt wird, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind. Der Entscheid ergeht schriftlich und mit kurzer Begrün- dung. Abgelehnte Beweisanträge können im Hauptverfahren erneut gestellt werden. 20 Bbl 2006 S. 1271. 21 Vgl. AB 2007 N 998 (Sitzung vom 19.06.2007, Geschäftsnummer 05.092) und AB 2007 S 726 (Sitzung vom 20.09.2007, G e- schäftsnummer 05.092). Seite 6 3 Mitteilungen nach Absatz 1 und Entscheide nach Absatz 2 sind nicht anfechtbar. Art. 318 CPP 1 Lorsqu’il estime que l’instruction est complète, le ministère public rend une ordon- nance pénale ou informe par écrit les parties dont le domicile est connu de la clôture prochaine de l’instruction et leur indique s’il entend rendre une ordonnance de mise en accusation ou une ordonnance de classement. En même temps, il fixe aux parties un dé- lai pour présenter leurs réquisitions de preuves. 2 Le ministère public ne peut écarter une réquisition de preuves que si celle -ci exige l’administration de preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l’autorité pénale ou déjà suffisamment prouvés en droit. Il rend sa décision par écrit et la motive brièvement. Les réquisitions de preuves écartées peuvent être réitérées dans le cadre des débats. 3 Les informations visées à l’al. 1 et les décisions rendues en vertu de l’al. 2 ne sont pas sujettes à recours Art. 318 CPP 1 Se ritiene che l’istruzione sia completa, il pubblico ministero emana un decreto d’accusa o notifica per scritto alle parti con domicilio noto l’imminente chiusura dell’istruzione, comunicando loro se intende promuovere l’accusa o abbandonare il pro- cedimento. Nel contempo, impartisce alle parti un termine per presentare istanze proba- torie. 2 Il pubblico ministero può respingere un’istanza probatoria soltan to se volta a far rac- cogliere prove concernenti fatti irrilevanti, manifesti, noti all’autorità penale o già com- provati sotto il profilo giuridico. La decisione è emessa per scritto e succintamente mo- tivata. Le istanze probatorie respinte possono essere riproposte durante la procedura di- battimentale. 3 Le comunicazioni di cui al capoverso 1 e le decisioni di cui al capoverso 2 non sono impugnabili. Wie schon oben erwähnt, besteht die Änderung im Vergleich zum bundesrätlichen Ent- wurf darin, dass bei Erlass eines Strafbefehls keine Parteimitteilung erlassen werden muss. 2. Einzelfragen 2.1 Art. 318 StPO - Gültigkeitsvorschrift / Ordnungsvorschrift? Ob Art. 318 StPO, d.h. der Erlass einer Parteimitteilung zwingend ist oder lediglich e i- ne Ordnungsvorschrift darstellt, ist ein zentraler Punkt, da unterschiedliche Rechtsfol- gen an das Unterlassen einer Parteimitteilung geknüpft sind. Im Falle einer Ordnungs- vorschrift hat die Nichtbeachtung keine weiteren Folgen. Wenn jedoch Art. 318 StPO als Gültigkeitsvorschrift verstanden wird, so wäre eine unter Nichtbeachtung dieser Vorschrift erlassene Einstellungsverfügung resp. Anklage nicht gültig oder müsste - Seite 7 zumindest auf Beschwerde hin - aufgehoben werden 22 . Um diese Frage beantworten zu können, ist die Rechtsnatur von Art. 318 StPO zu untersuchen. 2.1.1 Art. 318 StPO als Ausdruck des rechtlichen Gehörs Art. 318 StPO ist Ausdruck des rechtlichen Gehörs 23 . Dies ergibt sich aus Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO in Verbindung mit Art. 318 Abs. 1 StPO. Die erstgenannte Vorschrift spricht explizit davon, dass die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör haben. Als Teilgehalte dieses Anspruchs erwähnt Art. 107 Abs. 1 StPO namentlich 24 das Aktenein- sichtsrecht, das Teilnahmerecht an Verfahrenshandlungen, das Recht auf einen Anwalt, das Recht auf Eingaben und das Recht auf Beweisanträge. Art. 318 Abs. 1 StPO hat demgegenüber keine eigenständige Normqualität, sondern konkretisiert lediglich die sich bereits aus Art. 107 Abs. 1 StPO ergebenden und in lit. a - e dieser Bestimmung beispielhaft aufgezählten Teilaspekte des rechtlichen Gehörs dahingehend, dass den Parteien der bevorstehende Abschluss der Untersuchung mitgeteilt werden und ihnen eine Frist zur Stellung von Beweisanträgen gesetzt werden muss 25 . Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein fundamentales Prinzip des Strafprozess- rechts, ein zentraler Teilgehalt des fairen Verfahrens und wird bereits durch die Vor- schriften von Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewähr- leistet. Der vorrangige Anspruch auf rechtliches Gehör besteht darin, ein persönlich- keitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren zu gewährleisten und zu verhindern, dass der Einzelne zum blossen Objekt staatlichen Handelns wird 26 . Als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt der Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheid- findung berücksichtigt 27 . Zudem ist das rechtliche Gehör ein Mittel der Sachaufklärung, welches der optimalen Aufarbeitung der relevanten Entscheidgrundlagen dient und es ermöglicht, die Sicht des Betroffenen in das Verfahren einfliessen zu lassen. Der An- spruch auf rechtliches Gehör hat insoweit auch einen dialektischen Aspekt . Dieser As- pekt dient zudem auch der besseren Akzeptanz des entsprechenden Entscheids 28 . In der Lehre werden unterschiedliche Teilgehalte des Anspruchs auf rechtliches Gehör unte r- schieden. Es handelt sich dabei im Wesentlichen um den Anspruch auf Orientierung, 22 Falls es sich bei Art. 318 StPO um eine Gültigkeitsvorschrift handeln sollte, stellt sich zudem die Frage, ob im Falle der A n- klage das Gericht gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO die Anklage zur Ergänzung resp. Berichtigung an die Staatanwaltschaft zurüc k- zuweisen hat. Dazu vgl. unten Ziff. 2.2.3. 23 Felix Bommer, S. 213. So auch die Judikatur zu Art. 318 StPO, vgl. dazu 1B_22/2012; 1B 462/2011; GVP SG 2011 Nr. 78; Urteil des Obergerichts des Kantons Zug BS 2011 47 Erw. 2.1 + 2.2. 24 D.h. also nicht abschliessend, zudem ist zu beachten, dass Art. 107 StPO lediglich Grundsatzcharakter hat. In diversen and e- ren Bestimmungen der StPO werden die einzelnen Teilgehalte genauer normiert resp. erweitert (vgl. dazu Hans Vest/Salome Horber, Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 107 N 1 m.w.N.). 25 Im Falle der Erledigung der Untersuchung mit Strafbefehl besteht dieser Anspruch der Parteien gemäss der gesetzlichen Ko n- zeption nicht. Den Parteien ist jedoch unbenommen, vor dem Erlass eines Strafbefehls gestützt auf Art. 107 StPO Eingaben ei n- zureichen, welche von der Staatsanwaltschaft gemäss Art. 109 StPO zu beachten sind. Die Frage ist natürlich nur, woher die Parteien wissen sollen, dass ein Strafbefehl erlassen wird, da ja vor Erlass eines Strafbefehls keine Parteimitteilung versan dt wird. 26 Vgl. statt vieler Wolfgang Wohlers: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 3 N 33 ff m.w.N. 27 BGE 129 I 232. 28 Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, S. 590 N 21; Hans Vest/Salome Horber: Niggli/ Heer/Wi - prächtiger, Art. 107 N 3. Seite 8 den Anspruch auf Äusserung, den Anspruch auf Teilnahme am Beweisverfahren und den Anspruch auf Begründung 29 . Mark Pieth verdeutlicht die Teilgehalte wie folgt 30 : Was die Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO angeht, so erscheinen mir vor allem die Informations- und die aktiven Mitwirkungsrechte als relevant. Erstgenannte gehen vom Gedanken aus, dass die Voraussetzung der Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs eine entsprechende Orientierung der Betroffenen voraussetzt. Der Anspruch auf Orientierung bezieht sich dabei auf den zu treffenden Entscheid sowie auf den Beizug von Unterla- gen oder Gutachten. Geheim geführte Verfahren werden so ausgeschlossen 31 . Letztge- nannte, d.h. die aktiven Mitwirkungsrechte, räumen dem Betroffenen das Recht ein, sich vor Erlass eines Entscheides, welcher in ihre Rechtsstellung eingreift, zumindest schriftlich zur Sache äussern zu können 32 . Der Gehörsanspruch ist dann verletzt, wenn sich die Behörden auf Beweismittel stützen, zu denen der Betroffene nicht Stellung nehmen konnte, resp. wenn ein Entscheid ergeht, ohne dass sich der Betroffene zum Beweisergebnis äussern konnte. Die erwähnten Rechte haben als Teilgehalte des Rechts auf rechtliches Gehör in allen Formen und Arten staatlicher Einzelfallentscheidungen grundsätzlich die gleiche Geltung 33 . Zusammenfassend ergibt sich, dass Art. 318 StPO als Konkretisierung des in Art. 107 StPO generell normierten Anspruchs auf rechtliches Gehör keine Ordnungsvorschrift darstellt, sondern den Charakter einer Gültigkeitsvorschrift aufweist. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine Ordnungsvorschrift zudem nur dann vor, wenn diese Vorschrift in erster Linie die äussere Ordnung des Ver- fahrens und weder die Zuverlässigkeit der Beweisführung noch die Voraussetzungen des fair trial berührt. Als Ordnungsvorschriften werden in der Lehre genannt: die La- 29 Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, S. 592 f N 26 + 27; vgl. auch Häfelin/Haller/Keller N 838 und Jörg Paul Müller/Stefan Müller, S. 238 ff. 30 Gemäss Mark Pieth, S. 53. 31 Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, S. 591 f N 24. 32 Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, S. 591 f N 25. 33 Jörg Paul Müller/Stefan Müller, S. 239. Seite 9 dungsvorschriften im Zusammenhang mit Zeugeneinvernahmen, die Vorgabe über Bei- ziehung Dritter bei einer Hausdurchsuchung sowie die Pflicht, einen Gutachter zur Wahrheit zu ermahnen 34 . 2.2 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO 2.2.1 Generelle Überlegungen Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dies bedeutet, dass bei Verle t- zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ein angefochtener Entscheid aufgehoben wird, da er stets rechtsfehlerhaft ist. Dies unabhängig davon, ob er bei korrektem Ver- fahrensgang anders ausgefallen wäre 35 . Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann jedoch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz über dieselbe Kognition verfügt, wie die Vorinstanz und dem Be- schwerdeführer durch die Gehörsgewährung im Rechtsmittelverfahren kein Nachteil erwächst 36,37 . Auch wenn die Heilung der Gehörsverletzung - vor allem in Fällen schwe- rer Verletzung - die Ausnahme bleiben soll 38 , ist von einer Rückweisung immer dann abzusehen, wenn diese zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Ver- zögerungen führen würde, d.h. wenn der Anspruch der Partei auf Gewährung des recht- lichen Gehörs mit dem Anspruch der Partei auf beförderliche Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre 39 . Die Lehre steht einer Heilung der Gehörsverletzung durch die Rechtsmittelinstanz eher ablehnend gegenüber 40 . 2.2.2 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO im Falle einer Einstellung Falls im Falle einer Einstellung der Strafuntersuchung die Parteimitteilung unterlassen wurde, so hat aufgrund der oben in Ziff. 2.2.1 erwähnten formellen Natur des An- spruchs auf rechtliches Gehör die Beschwerdeinstanz die Einstellungsverfügung in je- dem Fall zu kassieren. Eine Heilung des Gehörsanspruchs ist aufgrund der oben (Ziff. 2.2.1) beschriebenen Grundsätze vorzunehmen. 2.2.3 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO im Falle einer Anklage 41 Falls im Falle der Anklageerhebung die Parteimitteilung unterlassen wurde, so stellt sich die Frage, ob das Gericht gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft wegen Verfahrenshindernissen im Sinne von Art. 329 Abs. 1 lit. c StPO zurückzuweisen hat. Nach dieser Vorschrift prüft das 34 Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 141 N 67, 87, m.w.N. 35 Häfelin/Haller/Keller N 839; Hans Vest/Salome Horber: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 107 N 6; BGE 1B_22/2012 Erw. 3.3, Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17.11.2011 [UE110074]. 36 Dies ist im Falle der Beschwerde gemäss Art. 393 ff StPO erfüllt (Art. 393 Abs. 2 StPO); Jeremy Stephenson/Gilbert Thiriet: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 393 N 15. 37 Kritisch dazu Mark Pieth, S. 53, der ausführt, dass durch dieses Vorgehen den Parteien eine Instanz verloren geht. Differen- zierend Markus Schott: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Art. 97 N 24, der ausführt, dass das Bu ndesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung seine Praxis in Bezug auf die Heilung des rechtlichen Gehörs insofern eingeschränkt hat, als dass nur noch Fä l- le davon erfasst werden, in denen die Heilung des rechtlichen Gehörs im Interesse des Betroffenen li egt resp. ihm nicht zum Nachteil gereicht. 38 Angesichts der Bedeutung der Verfahrensrechte soll die Behörde nicht auf eine Heilung spekulieren können (vgl. Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Art. 29 N 32). 39 BGE 133 I 204; Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17.11.2011 [UE110074] Erw. 8; Urteil des Oberg erichts des Kantons Zug vom 15.09.2011 [BS 2011 47] Erw. 2.1 + 2.2 Bei der Kostentragung ist zu beachten, dass die Kosten des Rechtmittelverfahrens durch den Staat zu tragen sind, da der Beschwerdeführer diese Kosten nicht verursacht hat. 40 Vgl. Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Art. 29 N 32. Im Rahmen dieser Arbeit kann darauf jedoch nicht im Einzelnen eingegangen werden. 41 Diese Darstellung stützt sich im Wesentlichen auf Carl-Friedrich Stuckenberg: Löwe/Rosenberg/Dünnebier, § 206a N 78 ff. Seite 10 Gericht, ob Verfahrenshindernisse bestehen. Verfahrenshindernisse sind namentlich Strafverzichtsgründe gemäss Art. 8 StPO, die Verjährung gemäss Art. 97 f StGB, das Verbot der doppelten Strafverfolgung gemäss Art.11 StPO oder der Tod des Beschul- digten. Gemäss Claus Roxin 42 gehört zu den Verfahrenshindernissen zudem auch die Einhaltung grundlegender rechtsstaatlicher Grundsätze. In der deutschen Lehre wird seit einiger Zeit diskutiert, ob in Fällen schwerwiegender Verstösse gegen die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens (d.h. in der Nichteinhaltung grundlegender rechtsstaatlicher Grundsätze), vor allem in Fällen solcher Verstösse, die zugleich einen erheblichen Verstoss gegen Art. 6 EMRK darstellen, ein Verfahrenshin- dernis anzunehmen ist, welches einer Sachentscheidung entgegensteht oder ob solche Fälle - unter Ablehnung eines solchen Verfahrenshindernisses - lediglich strafmildernd zu berücksichtigen seien (sog. Rechtsfolgelösung). Mit anderen Worten: Ob die Exis- tenz einer speziellen Kategorie von Verfahrenshindernissen von Verfassungs wegen (resp. aufgrund der EMRK) bejaht werden kann. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts könne ein solches Verfahrenshindernis von Verfassungs wegen nur in extrem gelagerten Ausnahmefällen angenommen werden, da immer auch das verfassungsrechtlich geschützte Interesse an der Aufklärung und Ahndung von Straftaten zu beachten sei. Ein allgemeines, nicht näher eingegrenztes Verfahrenshindernis der schwerwiegenden Rechtsstaatswidrigkeit (z.B. unter dem Titel des Verstosses gegen das Prinzip des fairen Verfahrens gemäss Art. 6 EMRK) kann oh- nehin nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden, da angesichts der unvermeidbaren Unbestimmtheit und Weite dieser verfassungsrechtlichen Prozessgrundsätze sich die Konturen eines solchen Verfahrenshindernisses nicht zuverlässig und hinreichend deut- lich umreissen lassen. Somit wäre höchstens die Frage zu erörtern, ob bei konkret um- rissenen Umständen und Fallkonstellationen diskutiert werden soll, ob und wie weit bei ihnen bei besonders erheblichen Rechtsverletzungen die Annahme eines Verfahrenshin- dernisses gerechtfertigt werden kann. Folglich geht es bei dieser Diskussion nicht darum, ein allgemeines Verfahrenshinder- nis im Sinne einer Rechtsstaatswidrigkeit anzuerkennen, bei welchem allfällige Unter- gruppen lediglich eine exemplarische Funktion übernehmen (und somit auch für eine weitere Entwicklung offen sind), sondern darum, verschiedene selbständige, voneinan- der unabhängige, neu zu bestimmende Verfahrenshindernisse zu diskutieren. Der Rück- griff auf das Fairnessgebot und das Rechtsstaatsprinzip kommt dabei nur als eine Art gemeinschaftliche Legitimationsgrundlage in Betracht. Zudem ist bei jeder (voneinan- der unabhängigen) Fallgruppe zu diskutieren und zu prüfen, ob nicht der Rückgriff auf ein anderes Sanktionsinstrumentarium (d.h. zum Beispiel statt Annahme eines Verfah- renshindernis eine Strafreduktion, also die oben erwähnte Rechtsfolgelösung) als die geeignetere Lösung erscheint. In der Lehre werden nun folgende drei Fallgruppen diskutiert: 1. Verstösse gegen das Verzögerungsverbot 2. Unzulässige Tatprovokation 3. völkerrechtswidrige Entführung 42 Claus Roxin § 21. Seite 11 Ohne im Detail auf diese Diskussion einzugehen, kann überblicksmässig folgendes festgehalten werden: Bei den Verstössen gegen das Verzögerungsverbot überwog in der (deutschen) Recht- sprechung lange die Auffassung, dass dieser Umstand lediglich bei der Rechtsfolgen- zumessung zu beachten sei. Der Bundesgerichtshof hat dann anerkannt, dass bei Verstössen gegen das Verzögerungsverbot ein Verfahrenshindernis liegen kann. Dies jedoch nur dann, wenn der fragliche Verstoss so gewichtig ist, dass eine Kompensation im Rahmen der Sachentscheidung (d.h. unter Anwendung der Rechtsfolgelösung) nicht mehr in Betracht kommt. Bei der unzulässigen Tatprovokation hält der Bundesgerichtshof daran fest, dass dieser Umstand nicht als Verfahrenshindernis zu betrachten, sondern die Rechtsfolgelösung anzuwenden sei. Denn die Rechtsprechung des EGMR erfordere nicht zwingend die Annahme eines Verfahrenshindernisses. Vielmehr habe der EGMR mehrfach betont, dass sich die konkrete Ausgestaltung der Grundprinzipien der EMRK nach nationalem Recht richte. Die unterschiedslose Behandlung aller Fälle einer dem Staat zuzurechnen- den Tatprovokation des zuvor Unverdächtigen werde den grossen Unterschieden vor al- lem des Umfanges des späteren schuldhaften Verhaltens der Provozierten nicht gerecht. Wenn z.B. ein bislang unverdächtiger Betäubungsmittelhändler von einem verdeckten Ermittler darauf angesprochen werde, ob er irgendwelche Drogen beschaffen könne und dieser Betäubungsmittelhändler entfalte daraufhin eigenständig umfangreiche Aktivit ä- ten, die zur Einfuhr grosser Mengen von Betäubungsmitteln führen, so wäre es unge- recht, ein Verfahrenshindernis anzunehmen. Eine Anerkennung eines Verfahrenshin- dernisses im Falle der unzulässigen Tatprovokation wäre somit gleichbedeutend mit der Hinnahme von Entscheidungen nach dem Prinzip "Alles oder Nichts", welches die e r- forderlichen Abwägungen der vielgestaltigen Abstufungen durchschneiden würde. Der Bundesgerichtshof hält es jedoch für geboten, bei unzulässiger staatlicher Tatprovokat i- on den Verstoss gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK im Urteil ausdrücklich auszusprechen 43 . Was die letzte Fallkonstellation angeht, so stellt diese nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht kein Verfahrenshindernis dar. Diese Frage ist jedoch in der Lehre heftig umstritten. Was nun die hier besonders interessierende Frage betrifft, ob ein Verstoss gegen das rechtliche Gehör ebenfalls ein Verfahrenshindernis (im oben definierten Sinne) dar- stellt, so hat dies der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 09.12.1983 (Aktenzei- chen: 2 StR 452/83) verneint. Kurz zusammengefasst hatte der BGH den Fall zu beur- teilen, in welchem das Gericht anlässlich der Hauptverhandlung in einem Raubfall die Handakten, Adressbücher sowie einen Terminkalender der Verteidigung beschlagnahm- te. Zudem wurde in der Kanzlei des Verteidigers eine Hausdurchsuchung durchgeführt und diverse Unterlagen beschlagnahmt. Die Beschlagnahme wurde von der oberen In- stanz als unzulässig erklärt und aufgehoben. Die Verteidigung war in der Folge der An- sicht, dass die Staatsanwaltschaft durch diese Beschlagnahmeaktion Einsicht in das Verteidigungskonzept (und evt. auch in ein lediglich für die Verteidigung bestimmtes Geständnis) erhalten habe und somit das Prinzip der Waffengleichheit im Verhältnis 43 BGHSt 45, 321 m.w.N. Seite 12 zum Staatanwalt verletzt sei. Der BGH bezeichnet den Anspruch des Beschuldigten auf verfahrensrechtliche Waffengleichheit im Verhältnis zum Staatsanwalt als Teilgehalt eines rechtsstaatlichen Verfahrens 44 und somit als einen wesentlichen Grundsatz eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Aus der Bedeutung des Rechtsstaatsprinzips - so der Bundesgerichtshof - folge jedoch nicht, dass dessen Verletzung im Strafverfahren zum Entstehen eines Prozesshindernisses führe. Dies gelte auch für andere verfassungsmäs- sigen Garantien, wie z.B. die Garantie des gesetzlichen Richters oder das Nichtgewäh- ren des rechtlichen Gehörs. Der Begriff des Verfahrenshindernisses - so der Bundesge- richtshof weiter - setze einen Umstand von solchem Gehalt voraus, dass er dem Verfah- ren in seiner Gesamtheit entgegenstehe. Selbst wenn noch bei den Handakten der Ver- teidigung ein schriftliches Geständnis des Beschuldigten hätte gefunden werden kön- nen, sei darin kein Verfahrenshindernis zu erblicken. Diese Folge habe der Gesetzgeber nicht einmal an die Erlangung eines Geständnisses mittels Misshandlung oder seelischer Quälerei des Beschuldigten geknüpft, sondern lediglich die Unverwertbarkeit der auf diese Weise herbeigeführten Erklärung (so auch die schweizerische StPO in Art. 141). Die Argumentation der deutschen Lehre und Rechtsprechung hat viel für sich, es ist j e- doch in diesem Zusammenhang nochmals auf die Funktion von Art. 318 StPO hinzu- weisen. Es geht bei dieser Bestimmung im Kern darum, dass den Parteien nach Ab- schluss der Untersuchung die Möglichkeit geboten wird, Beweisanträge zu stellen (so der Wortlaut von Art. 318 Abs. 1 StPO, der französische und italienische Wortlaut ent- sprechen dem deutschen). Die Möglichkeit, Beweisanträge zu stellen, steht den Parteien im Rahmen einer (allfälligen) Vorverhandlung gemäss Art. 332 StPO resp. anlässlich der Behandlung der Vor- und Zwischenfragen gemäss Art. 339 StPO (vor allem Abs. 2 lit. d dieser Bestimmung) erneut offen und die Strafprozessordnung verpflichtet 45 das Gericht in Art. 343 StPO neue Beweise zu erheben resp. unvollständig erhobene Bewei- se zu ergänzen. Aus diesem Grund bleibt meiner Ansicht nach für eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft kein Raum resp. sollte die Rückweisung lediglich in ganz kras- sen Fällen erfolgen, was bei Verletzung von Art. 318 StPO nicht der Fall ist. Diese Überlegungen gelten auch für den Fall, dass der Strafbefehl gemäss Art. 356 Abs. 1 StPO als Anklageschrift gilt. 2.2.4 Sonderfall Strafbefehl? Wie oben Ziff. 2.1.1 bereits ausgeführt, ist das Recht auf Anhörung ein strafprozessua- les Fundamentalprinzip. Die Anhörung stellt sicher, dass der Beschuldigte nicht blosses Objekt sondern teilnehmendes Verfahrenssubjekt ist. Zudem ist sie Zeichen des Re- spekts, der jeder Person geschuldet ist. Die Anhörung ist somit auch ein Gebot der Menschenwürde 46 . Nach bundesgerichtlicher Praxis besteht in allen Verfahren - und damit auch im Strafprozess - ein verfassungsrechtlicher Anspruch darauf, vor dem Er- lass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheides angehört zu werden d.h. sich zumindest schriftlich zu äussern 47 . Die erst nachträgliche Gewährung des rechtlichen 44 Was auf das rechtliche Gehör ebenfalls zutrifft; vgl. Mark E. Villiger, § 21 N 488 . 45 Max Hauri: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 343 N 15. 46 Marc Thommen, ZStR 128/2010, S. 393 m.w.N. 47 BGE 106 Ia 162; BGE 127 I 54 Erw. 2b, BGE 128 V 272+278; Jörg Paul Müller/Stefan Müller, S. 241; Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender S. 591. Seite 13 Gehörs stellt somit einen unvollkommenen Ersatz für eine unterlassene vorgängige An- hörung dar 48 . Die Strafprozessordnung setzt diesen Grundsatz in diversen Bestimmungen um. So ver- pflichtet Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO die Strafbehörden, allen Verfahrensbeteiligten das rechtliche Gehör zu gewähren. Art. 107 Abs. 2 StPO konkretisiert diese Forderung unter anderem dahingehend, dass den Parteien das Recht gewährt wird, sich zur Sache und zum Verfahren zu äussern und Beweisanträge zu stellen. In der nun geltenden Strafpro- zessordnung wird das Recht der Parteien, sich zum Verfahren zu äussern und Beweisan- träge zu stellen, lediglich im Falle der Einstellung des Verfahrens und der Anklage ge- währt (Art. 318 Abs. 1 StPO). Der bundesrätliche Entwurf zur Strafprozessordnung da- gegen gewährte dieses Recht im Falle der Einstellung, der Anklage und des Strafbefehls (Art. 319 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfs). Wie oben unter Ziff. 1.3.4 ausgeführt, wurde anlässlich der parlamentarischen Debatte im Falle des beabsichtigten Erlasses ei- nes Strafbefehls auf das Erfordernis einer Parteimitteilung verzichtet. Hier stellt sich die Frage, warum dieser fundamentale Anspruch, d.h. der Anspruch zum Beweisergeb- nis gehört zu werden, gerade für den Strafbefehl nicht gelten soll, obwohl dieser massiv in die Rechtsstellung des Betroffenen eingreift. Kann doch mit diesem Instrument im Extremfall eine unbedingte Freiheitsstrafe von 6 Monaten verhängt werden (Art. 352 StPO in Verbindung mit Art. 41 Abs. 1 StGB). Diesen Anspruch auf rechtliches Gehör einzig aus Effizienzgründen zu verweigern, wie dies anlässlich der parlamentarischen Debatte vorgenommen wurde 49 , erscheint meiner Ansicht nach kaum mit dem Grund- recht des Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör vereinbar zu sein 50 . In der Lehre wird zwar die Ansicht vertreten, dass das rechtliche Gehör (nachträglich) dadurch ge- währt werde, dass der Beschuldigte gegen den Strafbefehl Einsprache erheben könne (Art. 354 StPO), d.h. dass der Strafbefehl lediglich ein Urteilsvorschlag darstelle 51 . Die- se Ansicht vermag jedoch nicht restlos zu überzeugen. Abgesehen davon, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die erst nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs einen unvollkommenen Ersatz für eine unterlassene vorgängige Anhörung dar- stellt (vgl. oben FN 48), ist zu bemerken, dass es sehr problematisch erscheint, wenn 48 BGE 105 Ia 197. 49 Vgl. dazu oben Ziff. 1.3.4. 50 Nur am Rande sei noch bemerkt, dass sich diese Frage nicht nur aus Sicht des Beschuldigten, sondern auch aus Sicht des Pr i- vatklägers stellt. Denn im Rahmen des Strafbefehls wird unter anderem auch über die Kosten - und Entschädigungsfolgen befun- den (Art.353 Abs. 1 lit. g StPO). Art. 433 StPO bestimmt nun, dass die Privatklägerschaft gegenüber der beschuldigten Pe rson Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren hat, wenn sie obsiegt oder wenn die be- schuldigte Person nach Artikel 426 Abs. 2 StPO (d.h. im Falle der Einstellung des Verfahrens resp. des Freispruchs) koste n- pflichtig ist. Dabei hat die Privatklägerschaft ihre Entschädigungsforderung bei der Strafbehörde zu beantragen, zu be ziffern und zu belegen (Art. 433 Abs. 2 StPO). Falls die Privatklägerschaft dieser Pflicht nicht nachkommt, so tritt die Strafbehörde auf den Antrag nicht ein (Art. 433 Abs . 2 StPO). Es stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, wie die Privatklägerscha ft wissen soll, wann sie den Antrag gemäss Art. 433 Abs. 2 StPO einzureichen hat, wenn der Strafbefehl ohne Parteimitteilung erlassen wird. In der Lehre wird hier die A n- sicht vertreten, dass die Privatklägerschaft unter die "weiteren Betroffenen" gemäss Ar t. 354 Abs. 1 lit. b StPO falle und ein Einspracherecht gegen den Strafbefehl habe (vgl. Franz Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 354 N 13; Christian Schwa r- zenegger: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 354 N 5; im bundesrätlichen Entwurf der StPO war das E inspracherecht des Privat- klägers noch enthalten, vgl. Art. 358 Abs. 1 lit. b des bundesrätlichen Entwurfs der StPO). Dieser Weg ist sicher denkbar. Es spricht meiner Ansicht nach jedoch nichts dagegen, die Privatklägerschaft schon vor Erlass des Strafbefeh ls z.B. in Form einer Parteimitteilung aufzufordern, ihre Ansprüche geltend zu machen. Falls dann die Staatsanwaltschaft im Strafbefehl diesen A n- sprüchen nicht stattgibt, so hat die Privatklägerschaft immer noch die Möglichkeit, im Rahmen der Einsprache da rauf zurückzu- kommen. 51 Franz Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 353 N 1; Roxin § 18 I.1.f; so auch Hans -Heiner Kühne: Pabel/Schmahl, Art. 6 N 368; generell zur Konformität des Strafbefehls mit Art. 6 EMRK: Michael Daphinoff, S. 82 - 90; für das deutsche Recht vgl. Karl Heinz Gössel, § 407 N 64+65, auch BVerfG in NJW 1969 S. 1103 ff. Seite 14 das rechtliche Gehör erst auf ausdrückliches Verlangen - d.h. bei einer Einsprache - ge- währt wird, ist doch die Gewährung des rechtlichen Gehörs in der StPO als Bring- und nicht als Holschuld ausgestattet (Art. 3, Art. 107 StPO) 52 . Zudem ist - wie Marc Thommen 53 zutreffend ausführt - auf die Problematik hinzuwei- sen, dass der Beschuldigte evt. aufgrund mangelnder Kenntnis der Verfahrenssprache, Illetrismus oder funktionalem Analphabetismus gar nicht in der Lage ist, den Strafbe- fehl resp. die darin enthaltene Möglichkeit der Einsprache zu verstehen und so auf ein Recht verzichtet, ohne genügend über dieses Recht informiert zu sein 54 . Weiter ist noch auf den Grundsatz hinzuweisen, dass - je stärker eine anstehende Entscheidung den Ad- ressaten in seiner Rechtstellung zu treffen droht - umso mehr eine vorgängige Anhörung geboten erscheint 55 . Wie schon erwähnt, kann der Eingriff in die Rechtsstellung des Be- schuldigten im Falle eines Strafbefehls äussert massiv sein, kann doch mit dem Strafbe- fehl eine Freiheitsstrafe von bis zu 6 Monaten verhängt werden (Art. 352 Abs. 1 lit. d StPO), welche unter den Voraussetzungen von Art. 41 Abs. 1 StGB unbedingt ausge- sprochen werden kann. Es ist nun überhaupt nicht einsichtig, dass im Falle einer beab- sichtigen Einstellung der vorgängigen Gewährung des rechtlichen Gehörs eine solch fundamentale Bedeutung beigemessen wird 56 , obwohl der Eingriff in die Rechtsstellung des Beschuldigten resp. des Privatklägers eher minim ist 57 ; jedoch im Falle der beab- sichtigten Erledigung durch Strafbefehl mit Hinweis auf die Effizienz resp. auf die Ein- sprachemöglichkeit, erst eine nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs zugelas- sen wird, obwohl der Eingriff in die Rechtsstellung des Beschuldigten viel massiver ist 58 und sich somit die Gewährung des rechtlichen Gehörs vielmehr aufdrängt. Schlussendlich ist noch zu erwähnen, dass der Ausschluss der Parteimitteilung beim Er- lass des Strafbefehls in der Lehre auch mit dem Argument gerechtfertigt wird, es sei ge- rade das Konzept des Strafbefehl, dass dieser ein Urteilsvorschlag und damit selber schon ein Mittel der Gehörsgewährung darstelle 59 . Nun, gemäss der gesetzlichen Kon- zeption ist die Einstellungsverfügung ebenfalls ein Urteilsvorschlag und zwar ein fre i- sprechender. Dies verdeutlicht Art. 320 Abs. 4 StPO, welcher folgendes best immt: "Ei- ne rechtskräftige Einstellungsverfügung kommt einem freisprechenden Endentscheid gleich." Eine rechtskräftige Einstellungsverfügung erwächst in formelle und materielle Rechtskraft und führt zum Verbot der doppelten Strafverfolgung 60 . Warum nun diese beiden Formen im Hinblick auf Art. 318 StPO getrennt behandelt werden sollen, ist we- der ersichtlich noch nachvollziehbar. 52 Marc Thommen, S. 390; Nadine Hagenstein / Matthias Zurbrügg, S. 400. 53 Marc Thommen, S. 373 ff. 54 Diesem Umstand kann eine Parteimitteilung auch nicht Rechnung tragen. Marc Thommen (S. 393) schlägt deshalb vor, dass der Beschuldigte vor Erlass eines Strafbefehls persönlich angehört werden müsse, da nur so sichergestellt werden könne, dass der Beschuldigte einerseits den Ernst der Lage und andrerseits auch seine Gegenwehrmög lichkeiten versteht. 55 Jörg Paul Müller/Stefan Müller, S. 241. 56 Statt vieler: BGE 1B_22/2012 Erw. 3.3; GVP 2011 Nr. 78; Urteil vom 15.09.2011 der I. Beschwerdeabteilung des Oberg e- richts des Kantons Zug [BS 2011 47] Erw. 2.1 ff. 57 Für den Beschuldigten dürfte es sich im Wesentlichen um Kosten- und Entschädigungsfragen handeln. Beim Privatkläger sind nebst diesen Kosten- und Entschädigungsfragen die Zivilansprüche zu nennen. Zudem könnten bei Privatkläger auch immater i- elle Gründe vorliegen, wie z.B. dass er um ein allfälliges Rachebedürfnis "geprellt" wurde. 58 Vgl. die oben erwähnten maximalen Strafandrohungen. 59 Michael Leupold, S. 248. 60 Rolf Grädel/Matthias Heiniger: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 320 N 14. Einziger Unterschied zwischen einem freispreche n- den Urteil und der (rechtskräftigen) Einstellungsverfügung liegt darin, dass im letzteren Fall die Wiederaufnahme erleichtert möglich ist (Art. 323 StPO im Vergleich zu Art. 410 StPO). Seite 15 Das Strafbefehlsverfahren ist wie gezeigt EMRK-konform 61 . Auch entspricht es herr- schender Lehre und Rechtsprechung, dass dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör durch das Einspracheverfahren Genüge getan wird 62 . Da es jedoch dem ausdrück- lichen Willen des Gesetzgebers entspricht 63 , einzig vor Erlass einer Einstellungsverfü- gung resp. einer Anklage den Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren, dürfte die Forderung nach einer Parteimitteilung vor Erlass eines Strafbefehls kaum realistisch sein, auch wenn diese Forderung meiner Ansicht nach durchaus berechtigt wäre 64 . Es ist jedoch zu beachten, dass mit der Forderung nach einer Parteimitteilung auch im Falle des Erlasses eines beabsichtigten Strafbefehls das in FN 62+54 angesprochene Problem der allenfalls mangelnden Handlungskompetenzen der betroffenen Person nicht gelöst ist und dass die Staatsanwaltschaft durch den Erlass einer Parteimitteilung die bereits erwähnte Fürsorge auch nicht wahrnehmen kann. Dieses Problem könnte höchstens dadurch gelöst werden, wenn vor Erlass eines Strafbefehls in jedem Fall eine Einver- nahme stattfindet 65 , was im Hinblick auf die Menge der Strafbefehle praktisch kaum durchführbar sein wird 66 . Im bundesrätlichen Entwurf fand sich noch die Forderung, mindestens bei einschneidenderen Sanktionen, d.h. bei gemeinnütziger Arbeit oder un- bedingter Freiheitsstrafe eine Einvernahme durch den Staatsanwalt durchzuführen (Art. 356 Entwurf zur StPO). Anlässlich der parlamentarischen Debatte wurde dieses Vorha- ben jedoch gestrichen 67 . 2.2.5 Parteimitteilung im Falle einer Nichtanhandnahme Die Nichtanhandnahmeverfügung kann lediglich in den engen Grenzen von Art. 310 StPO erlassen werden, d.h. dann, wenn die Staatsanwaltschaft allein aufgrund der Er- mittlungsergebnisse resp. der Strafanzeige die Untersuchung nicht eröffnet, weil die Führung eines Verfahrens geradezu aussichtslos erscheint. Da somit gar keine Untersu- chung geführt wird, ist eine Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO nicht nötig, da diese nur dann zu erfolgen hat, wenn nach erfolgter Untersuchung die Parteien vor dem Ent- scheid über die Art der Erledigung zu einer letzten Stellungnahme aufgefordert werden sollen 68 . 61 Vgl. vor allem Michael Daphinoff, S. 82 ff. 62 A.M. Martin Schubarth, S. 531 ff, der ausführt, dass es sich dabei um ein etwas naives, in der Regel nicht hinterfragtes Kon- zept handle. Das System des Strafbefehlsverfahrens beruhe auf der Fiktion einer Handlungskompetenz des Betroffenen, die er vielfach nicht habe und deren Vorliegen auch nicht überprüft werden könne. Dies im Gegensatz zum eigentlichen Strafprozess, d.h. dem Verfahren vor dem Strafrichter, wo im Rahmen der Hauptverhandlung festgestellt werden könne, ob der Betroffene verstehe, um was es gehe und wo das Fürsorgeprinzip - welches für den rechtsstaatlichen Strafprozess grundlegend sei - wahr- genommen werde, nötigenfalls durch die Bestellung eines Verteidigers. 63 Wie schon erwähnt wurde anlässlich der parlamentarischen Debatte das Erfordernis der Parteimitteilung bei einem beabsichti- gen Erlass eines Strafbefehls gestrichen, vgl. Ziff. 1.3.4. 64 So auch Martin Schubarth, S. 533, welcher die Parallele zum Arztrecht zieht, wo aufgrund der Rechtsprechung sehr hohe A n- forderungen an die Einwilligung des Patienten betreffend einen medizinischen Eingriff bestehen. Es sei unerfindlich, so Schubarth, weshalb für die Zustimmung zu einem Strafbefehl mit einschneidenden Konsequenzen für den Betroffenen nicht ve r- gleichbare Massstäbe gelten würden. Martin Schubarth plädiert dafür, dass bereits vor Erlass des Strafbefehl durch hinreichende Kommunikation sichergestellt werden müsse, dass der Beschuldigte weiss, worum es geht (vgl. auch Marc Thommen, S. 373 ff, der dafür plädiert, dass der Beschuldigte vor dem Erlass jedes Strafbefehls anzuhören ist). 65 Vgl. Marc Thommen, S. 373 ff. 66 Die meisten Untersuchungen werden mit Strafbefehl erledigt (vgl. Frank Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Vor Art. 352 -356 N 2, m.w.N.). 67 Vgl. AB 2006 S 1050 (Sitzung vom 11.12.2006, Geschäft 05.092); AB 2007 N 1024 (Sitzung vom 20.06.2007, Geschäft 05.092). 68 Esther Omlin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 310 N 6, 19, 20. Seite 16 2.2.6 Parteimitteilung im abgekürztes Verfahren Beim abgekürzten Verfahren gemäss Art. 358 - 362 StPO ist eine Parteimitteilung nicht nötig, da dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör bereits auf andere Weise Genüge getan wird. 2.3 Form / Adressaten der Parteimitteilung / Frist 2.3.1 Form Art. 318 StPO enthält keine Vorschriften betreffend Form der Parteimitteilung, so dass auf Art. 85 StPO zu verweisen ist, wonach sich die Strafbehörden für ihre Mitteilung der Schriftform bedienen. Grundsätzlich ist es meiner Ansicht nach zulässig, die Par- teimitteilung mit A- oder B-Post zu versenden, diesfalls ist jedoch der Nachweis der Zustellung nur erschwert zu erbringen, falls eine Partei im Beschwerdeverfahren be- hauptet, die Parteimitteilung nicht erhalten zu haben. Somit empfiehlt es sich, die Par- teimitteilung per eingeschriebene Post zu versenden 69 . Nur am Rande sei noch bemerkt, dass die Fristberechnung auch kaum möglich ist, wenn der genaue Zeitpunkt der Kennt- nisnahme der Parteimitteilung unbekannt ist. 2.3.2 Adressaten der Parteimitteilung Gemäss Art. 318 Abs. 1 StPO ist die Parteimitteilung "den Parteien" zuzustellen. Dies sind zuerst die in Art. 104 Abs. 1 lit. a + b StPO genannte beschuldigte Person und die Privatklägerschaft. Die Parteimitteilung ist jedoch auch anderen Verfahrensbeteiligten im Sinne von Art. 105 Abs. 1 StPO zuzustellen, jedoch im Gegensatz zu den Personen gemäss Art. 104 Abs. 1 lit. a + b StPO nur dann, wenn diese in ihren Rechten unmittel- bar betroffen sind (Art. 105 Abs. 2 StPO) 70 . 2.3.3 Frist Art. 318 Abs. 1 StPO schreibt vor, dass die Staatsanwaltschaft den Parteien eine Frist setzt, Beweisanträge zu stellen. Im Vorentwurf zur StPO wurde demgegenüber noch vorgesehen, dass die Beweisergänzungsbegehren innert zehn Tagen zu stellen seien 71 . Diese Frist von zehn Tagen wurde im bundesrätlichen Entwurf zugunsten der nun gel- tenden (erstreckbaren) Frist aufgegeben 72 . Dies mit der Begründung, dass mit einer fle- 69 Da gerade bei Massengeschäften der Versand mit eingeschriebener Post ein nicht zu vernachlässigender Kostenfaktor da r- stellt, bietet sich die Sendung der Parteimitteilung mit dem Produkt "A-Post Plus" der schweizerischen Post an (zur Beschrei- bung und den Preisen: http://www.post.ch/post-startseite/post-geschaeftskunden/post-briefe/post-briefe-versand-national/post- briefe-a-post-plus/pm-apost-plus-broschuere.pdf). Bei dieser Versandmethode wird der Brief mit einer Nummer versehen und mit A-Post weitergeleitet. Im Unterschied zur einge- schriebenen Sendung quittiert der Empfänger die Sendung nicht. Die Zustellung wird vielmehr elektronisch erfasst, wenn die Sendung in das Postfach resp. in den Briefkasten des Empfängers gelegt wird. Mit Hilfe des elektronischen Suchsystems "Track & Trace" ist es für den Sender zudem möglich, den Verlauf der Briefpost bis zum Empfangsbereich des Empfängers zu verfo l- gen. Dieses Vorgehen hat zudem den Vorteil, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei uneingeschriebener Post die Zuste l- lung dann als erfolgt gilt, wenn die Sendung in den Briefkasten oder ins Postfach des Adressaten gelegt wird und somit in den Verfügungsbereich des Empfängers gelangt. Es ist nicht erforderlich, dass der Adressat die Sendung tatsächlich in Empfang nimmt; vielmehr genügt es, wenn die Sendung in seinen Machtbereich gelangt und er von ihr Kenntnis nehmen kann. Bei eing e- schriebener Post dagegen gilt die Sendung erst nach Ablauf der siebentägigen Abholfrist als zugestellt (BGE 2C_430/2009 Erw. 2.4, Sararard Arquint: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 85 N 6). 70 Silvia Steiner: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 318 N 3; Beschluss des Obergerichts d es Kantons Zürich vom 17.11.2011 [UE110074]; AGVE 2011, S. 51 ff. 71 Art. 349 Abs. 2 des Vorentwurfs zur StPO, bei dieser Frist handelt es sich um eine gesetzliche, nicht erstreckbare Frist (Art . 89 StPO und Art. 92 e contrario). 72 Art. 319 Entwurf zur StPO, Bbl 2006 S. 1488. Seite 17 xibel zu handhabenden Frist dem Umstand Rechnung getragen werde, dass namentlich in umfangreichen Fällen die Verteidigungs- und Mitwirkungsrechte durch eine nicht verlängerbare Frist von zehn Tagen kaum wirksam ausgeübt werden könnten 73 . 2.3.3.1 Säumnisfolgen im Strafprozess Wenn eine Verfahrenshandlung nicht fristgerecht vorgenommen wurde, ist eine Partei säumig (Art. 93 StPO). Es stellt sich nun die Frage, welche Rechtsfolgen ein Verpassen der Frist zur Einreichung der Beweisergänzungsbegehren hat. Generell gilt die Regel von Art. 109 Abs. 1 StPO, welche besagt, dass die Parteien jederzeit Eingaben machen können, wobei besondere Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten bleiben 74 . Dies be- deutet, dass Beweisergänzungsbegehren jederzeit gestellt werden können 75 . Die Mög- lichkeit der Strafbehörden, Fristen anzusetzen, ist lediglich Ausdruck der Verfahrenslei- tung und dient zudem der Verfahrensbeschleunigung. Insoweit kommt den Fristen, wel- che von der Verfahrensleitung angesetzt werden, lediglich die Bedeutung von Ord- nungsvorschriften zu. Weiter ist zu beachten, dass im Strafprozessrecht unabhängig vom Verhalten der Parteien der Untersuchungsgrundsatz 76 gilt (Art. 6 StPO). Dies be- deutet unter anderem, dass die Strafbehörden verpflichtet sind, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären. Eine nach Fristablauf eingereichte Eingabe kann deshalb nicht zur Folge haben, dass die Strafbehörden von der Ergänzung der Untersuchung Ab- stand nehmen, welche zur Erforschung der materiellen Wahrheit notwendig wäre. Falls die Behörde nach Ablauf der von ihr gesetzten Frist nicht unverzüglich einen Entscheid fällt, so hat sie diese Verzögerung sich selber zuzuschreiben und muss damit rechnen, dass die Parteien nach Ablauf der Frist weitere Eingaben einreichen 77 , welche die Straf- behörde dann aufgrund der oben erwähnten Grundsätze zu behandeln hat . Eigentliche Säumnisfolgen, wie sie das Zivilprozessrecht kennt 78 bestehen - ausser den in FN 74 aufgezählten - nicht 79 . 73 Vgl. Botschaft zur StPO, Bbl 2006 S. 1270 f. 74 Es handelt sich dabei um die Bestimmungen in Art. 396 Abs. 1 StPO, Art. 399 Abs. 1+3 StPO und Art. 411 Abs. 2 StPO; vgl. Peter Hafner/Eliane Fischer: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 109 N 14. Zudem können meiner Ansicht nach noch zu den Säum- nisfolgen im weiteren Sinn Art. 316 Abs. 1 Satz 2 StPO, Art. 354 Abs. 3 StPO, 355 Abs. 2 StPO und 356 Abs. 4 StPO gerechnet werden. 75 Felix Bommer, S. 213. 76 Dies im Unterschied zum Zivilprozess, bei welchem der Verhandlungsgrundsatz gilt, d.h. es den Parteien obliegt, den massge- blichen Sachverhalt darzulegen, die erforderlichen Beweise beizubringen und so die formelle Wahrheit zu erstellen (vgl. Chri s- tof Riedo/Gerhard Fiolka: Niggli/Heer/Wiprächtiger Art . 6 N 5). 77 Peter Hafner/Eliane Fischer: Niggli/Heer /Wiprächtiger Art. 109 N 15. A.M. Yasmina Bendani: Kuhn/Jeanneret, Art. 109 N 14, welche ausführt, "…le non-respect d'un délai entraîne l'irrecevabilité de l'acte…". Es bestehe nach Yasmina Bendani ledig- lich die Möglichkeit einer Wiederherstellung der Frist gemäss Art. 94 StPO. Dieser Meinung kann jedoch nicht zugestimmt werden. Die von einer Strafbehörde angesetzte Frist ist eine Ordnungsvorschrift und Eingaben nach Ablauf dieser Frist sind aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes und der Verpflichtung Strafbehörden zur materiellen Wahrheit ohne weiteres zu beac h- ten. Für die ZG StPO vgl. Pirmin Frei, S. 147, der wie Yasmina Bendani davon ausgeht, dass die verpasste Frist zur Stellung d er Beweisergänzungsbegehren wiederhergestellt werden muss (dies war gemäss dem damals gültigen § 91 Abs. 2 ZG GOG dann möglich, wenn der säumigen Partei hinsichtlich der Säumnis keine grobe Nachlässigkeit zur Last fällt). 78 Bei den Säumnisfolgen des Zivilprozessrechts handelt es sich dabei im Wesentlichen um die Präklusivwirkung gemäss Art. 147 ZPO, d.h. die säumige Partei ist mit der Prozesshandlung, welche sie bis zum Ablauf des Termins resp. der Frist hätte vo r- nehmen sollen, ausgeschlossen. Die säumige Partei kann die Prozesshandlung nicht mehr nachträglich nachholen und verwirkt so das Recht auf die Vornahme der versäumten Handlung. Diese strenge Folge der Präklusivwirkung wird jedoch von verschi e- denen Ausnahmen durchbrochen. Zudem kann gemäss Art. 148 ZPO die Wiederherstellung verlangt werden. Darauf kann jedoch in der vorliegenden Arbeit nicht im Einzelnen eingegangen werden (vgl. zum ganzen Adrian Staehelin: Sutter -Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, Art. 147 N 4 - 9). 79 Es stellt sich hier höchstens die Frage des Missbrauchs. D.h. wenn eine Partei rechtsmissbräuchlich einen Beweisantrag inner- halb der Frist nicht stellt. In diesem Falle dürfte wohl die Regel von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO greifen, wonach die Strafb ehör- den das rechtliche Gehör einschränken können, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Partei ihre Rechte missbraucht. Seite 18 2.4 Inhalt der Parteimitteilung 2.4.1 Im Falle der Einstellung Nach dem Wortlaut von Art. 318 Abs. 1 StPO kündigt die Staatsanwaltschaft den Par- teien 80 den bevorstehenden Abschluss der Untersuchung an und teilt ihnen mit, ob sie Anklage erheben oder das Verfahren einstellen will. Aufgrund dieses Wortlautes kann die Parteimitteilung mit einem Formular und unbegründet erlassen werden. Bei einer Strafuntersuchung mit mehreren Delikten ist dabei jedoch anzugeben, in welchen Punk- ten Anklage erhoben und in welchen eingestellt wird 81 . Es stellt sich nun die Frage, ob die Information, dass eine Strafuntersuchung eingestellt wird, dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör genügt. Silvia Steiner 82 ver- neint dies und spricht sogar davon, dass es den Parteien praktisch unmöglich sei, sinn- volle Beweisanträge zu stellen, ohne die genaue Begründung der Staatsanwal tschaft und deren Beweisanträge zu kennen. Aus diesem Grund - so Silvia Steiner - müsse der Sinn der Parteimitteilung ernsthaft hinterfragt werden. Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Wie schon mehrfach erwähnt ist die Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO eine Kon- kretisierung des Anspruchs der Parteien auf rechtliches Gehör. Es geht - kurz zusam- mengefasst - darum dass die Parteien sich zu allen relevanten Gesichtspunkten äussern und Beweisanträge stellen können, bevor eine Anordnung ergeht, welche in die Rechts- stellung der Parteien eingreift 83 . Es liegt jedoch auf der Hand, dass dieses Recht nur dann zweckmässig ausgeübt werden kann, wenn die Argumente der "Gegenseite", d.h. des Staatanwaltes, bekannt sind. Denn wenn es schon Voraussetzung für die effektive Ausübung des rechtlichen Gehörs ist, dass die Parteien Kenntnis vom Akteninhalt ha- ben 84 , gilt umso mehr, dass Voraussetzung für die effektive Ausübung des Beweisan- tragsrechts ist, dass die Parteien zumindest in groben Umrissen mit den Argumenten der Staatsanwaltschaft betreffend Einstellung vertraut sind. Somit wären - wenn der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör wirklich ernstge- nommen werden soll - den Parteien vor Erlass einer Einstellungsverfügung die Einstel- lungsgründe vorgängig (mindestens summarisch) mitzuteilen 85 . Man könnte nun argu- mentieren, dass die Parteien nach Erhalt der Einstellungsverfügung die Argumente des Staatsanwaltes kennen und aufgrund dieser Argumente immer noch die Möglichkeit ha- ben, eine Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung zu erheben. In diesem Fall müsste jedoch ernsthaft geprüft werden, welchen Wert die Parteimitteilung überhaupt noch hat. Gleichzeitig ist auch noch auf das bereits in Ziff. 2.2.4 angedeutete Problem der Verständnisschwierigkeiten hinzuweisen. Denn die Tatsache, dass eine Partei sich nicht vor Erlass einer Einstellungsverfügung äussert (obwohl ihr mit der Parteimittei- lung Gelegenheit dazu gegeben wurde), bedeutet nicht unbedingt, dass sie darauf ver- 80 Gemeint ist den Parteien gemäss Art. 104 StPO und - bei unmittelbarer Betroffenheit - 105 StPO, vgl. dazu Ziff. 2.3.2. 81 Silvia Steiner: Niggli/Hess/Wiprächtiger, Art. 318 N 3; Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 318 N 1; Niklaus Schmid, Handbuch, § 79 N 1244. 82 Silvia Steiner: Niggli/Hess/Wiprächtiger, Art. 318 N 8. 83 Häfelin/Haller/Keller, N 838; vgl. auch Ziff. 2.1.1 und dort zitierte Literatur. 84 Christoph Grabenwarter, § 24 N 64. 85 Andernfalls stellen die Beweisergänzungsbegehren ein Stochern im Nebel dar. Seite 19 zichtet hat. Es besteht auch die Möglichkeit, dass die Partei gar nicht verstanden hat, um was es genau geht oder der Verfahrenssprache nicht mächtig ist. Wenn der oben unter Ziff. 2.2.4 erwähnten Fürsorgepflicht der Strafbehörden wirklich Nachachtung verschafft werden soll, sollten die Parteien nicht aufgefordert werden, sich schriftlich zum Beweisergebnis zu äussern und Beweisergänzungsbegehren zu stellen, sondern ihnen müsste diese Möglichkeit mündlich vor der Staatsanwaltschaft gewährt werden. Nur so könnte sichergestellt werden, dass die Parteien ihre Rechte wirklich vollständig informiert ausüben können, resp. dass eine Partei, welche auf ihre Rechte verzichtet, dies auch vollständig informiert und in umfassender Kenntnis um die diesbe- züglichen Folgen macht. 2.4.2 Im Falle der Anklageerhebung Im Falle der Anklageerhebung erscheint mir der Inhalt der Parteimitteilung weniger problematisch zu sein. Zum einen wird nicht wie im Falle der Einstellung (resp. des Strafbefehls), ein Entscheid erlassen, der ohne Erhebung einer Beschwerde (resp. Ein- sprache) rechtskräftig wird, zum anderen hat der Beschuldigte im Rahmen der Haupt- verhandlung mehrfach die Gelegenheit, sich zum Gegenstand zu äussern und Beweisan- träge zu stellen 86 . 2.5 Vorgehen bei Eingang der Beweisergänzungsbegehren 2.5.1 Ablehnung der Beweisergänzungsbegehren Gemäss Art. 318 Abs. 2 StPO kann die Staatsanwaltschaft die Beweisanträge nur dann ablehnen, wenn damit die Beweiserhebung über Tatsachen verlangt wird, die unerheb- lich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder rechtsgenügend erwiesen sind 87 . Die Staatsanwaltschaft hat somit bei Eingang der Beweisanträge eine antizipierte Beweis- würdigung vorzunehmen. Problematisch an dieser Form der Beweiswürdigung ist vor allem der in Art. 318 Abs. 2 StPO letztgenannte Grund (d.h. dass eine Tatsache bereits rechtsgenügend erwiesen ist). Diese antizipierte Beweiswürdigung wird vom Bundesge- richt in weitem Ausmass zugelassen 88 und als zulässig erklärt, wenn sich die Behörde aufgrund bereits abgenommener Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Wil l- kür annehmen kann, diese Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert 89 . Hinter der Formulierung "bereits rechtsgenüglich erwiesen" verbergen sich drei Formen der antizipierten Beweiswürdigung. Relativ unproblematisch ist in diesem Zusammen- hang die erste Fallgruppe, in welcher die Behörde die Beweisbehauptung einer Partei ohne Erhebung als wahr unterstellt (sogenannte Wahrunterstellung einer Beweisbehaup- tung) 90 . 86 Vgl. Art. 338 StPO, Art. 341 ff StPO. 87 Diese Formulierung entspricht Art. 139 Abs. 2 StPO. 88 Felix Bommer, S. 213, m.w.N. 89 Felix Bommer, S. 213; Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 49. 90 Eine Grenze findet jedoch diese Wahrunterstellung entlastender Sachverhaltsmomente dort, wo sie eine angeklagte Pe rson in die Lage versetzen würde, durch eine gezielte Anrufung unerreichbarer Beweise dem Gericht eine behauptete Entla stungstatsa- che als Entscheidungsgrundlage aufzuzwingen. Zum Beispiel kann nicht in einem Fall, in welchem eine Frau nach einer behau p- teten Vergewaltigung die gynäkologische Untersuchung verweigert, zugunsten des Täters angenommen werden, dass seine Spermaspuren nicht im Intimbereich des Opfers auffindbar seien (Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 50, m.w.N.). Seite 20 Problematischer sind die beiden anderen Fallgruppen. Nämlich erstens, wenn die Staatsanwaltschaft einem (entlastenden) Beweismittel ohne Erhebung die Beweiskraft abspricht und zweitens, wenn die Staatsanwaltschaft ohne Erhebung des beantragten Beweises einen Vorwurf bereits für ausreichend erstellt erachtet , d.h. wenn die Staats- anwaltschaft erklärt, dass sie ohnehin bereits vom Gegenteil der behaupteten Tatsache überzeugt ist 91 . In diesen beiden Fällen erscheint der Konflikt der antizipierten Beweis- würdigung mit den Prinzipien des rechtlichen Gehörs und der Unschuldsvermutung nicht lösbar 92 . Zudem legt die Unschuldsvermutung in Verbindung mit dem Untersu- chungsgrundsatz der Staatsanwaltschaft die Pflicht auf, sich für eine dem Beschuldigten günstige Version der Umstände offenzuhalten. Wenn nun die Staatsanwaltschaft e inen Beweisantrag mit dem Argument ablehnt, dass der Beschuldigte die Tatsache, auf deren Nachweis er sich richtet, nicht belegen könne und deshalb die Überzeugung der Staats- anwaltschaft nicht mehr zu ändern vermöge, kann darin eine Schuldantizipation liegen, welche der Objektivitätsverpflichtung der Staatsanwaltschaft zuwiderläuft. Auch die Respektierung des Partizipationsrechts des Beschuldigten weist in dieselbe Richtung. Schlussendlich kommt noch dazu, dass die Gegenseite, d.h. die Staatsanwaltschaft, sämtliche Beweise erheben kann, die sie für nötig erachtet. Es gibt somit keinen Grund, dies dem Beschuldigten (oder einen anderen Partei) zu verwehren 93 . In der Lehre 94 wird diskutiert, dass eine Ablehnung der Beweisanträge nur auf die in § 244 Ziff. 3 D-StPO 95 genannten Fallgruppen zuzulassen sei, nämlich: - bei Unzulässigkeit der Beweiserhebung - bei Offenkundigkeit - bei Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache - bei Erwiesensein der Beweistatsache - bei völliger Ungeeignetheit des Beweismittels - bei Unerreichbarkeit des Beweismittels - bei Verschleppungsabsicht - bei Wahrunterstellung 96 . 91 Mark Pieth, S. 164; Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 51. 92 Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 51. 93 Felix Bommer, S. 214. 94 Mark Pieth, S. 164 + 165; Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 51; so auch ohne Berufung auf § 244 D -StPO Felix Bommer, S. 214; Wolfgang Wohlers: Donatsch/Hansjakob /Lieber, Art. 139 N 11. 95 § 244 Ziff. 3 D-StPO lautet folgendermassen: Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abg e- lehnt werden, wenn eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung oder schon erwiesen ist, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder wenn es une r- reichbar ist, wenn der Antrag zum Zweck der Prozessverschleppung gestellt ist oder wenn eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr. § 244 D-StPO enthält das Verbot der Beweisantizipation. Dieses gilt jedoch nicht absolut. Ausnahmen von diesem Verbot kö n- nen sich aus besonderen verfahrensrechtlichen Vorschriften ergeben. So lässt z.B. § 244 Ziff. 5 D-StPO die Beweisantizipation dann zu, wenn ein Antrag auf Vornahme eines Augenscheins gestellt wird resp. ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen gestellt wird, dessen Ladung im Ausland zu erfolgen hätte (§ 244 Abs. 5 StPO lautet: Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Au- genscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemässen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre.) Ein Vergleich zwischen der deutschen und der schweizer i- schen StPO ergibt jedoch, dass die letztere in der Frage der Zulässigkeit Beweisantizipation viel weiter geht. 96 Vgl. zum Ganzen: Lars Bachler: Graf, § 244 N 1 ff. Seite 21 Was die Form angeht, so ist der Entscheid der Staatsanwaltschaft schriftlich auszuferti- gen und (mindestens kurz) zu begründen (Art. 85 StPO) 97 . 2.5.2 Rechtsmittel gegen einen ablehnenden Beweisergänzungsentscheid Gemäss Art. 318 Abs. 3 StPO sind Entscheide betreffend Beweisergänzungsbegehren nicht anfechtbar. In der Botschaft zur StPO wird dazu ausgeführt, dass die Zulassung von Beschwerden in dieser Phase des Verfahrens zu unabsehbaren Verfahrensverzöge- rungen führen könne. Weiter sei der Verzicht auch vertretbar, weil die Ant räge im Hauptverfahren wiederholt werden könnten. Schlussendlich spreche gegen eine Anfech- tung auch die Tatsache, dass sich eine mit der Sache bislang nicht vertraute Behörde in- nert nützlicher Frist kaum ein hinreichendes Bild verschaffen könne, um die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Es liesse sich deshalb prognostizieren, dass eine Beschwerdeinstanz ablehnende Entscheide der Staatsanwaltschaft in den allermeisten Fällen stützen würde, so dass für die Partei ausser einer Verfahrensverzögerung nichts gewonnen wäre 98 . Der generelle Ausschluss der Anfechtbarkeit gemäss Art. 318 Abs. 3 StPO steht jedoch im Widerspruch zu Art. 394 lit. b StPO, welcher bestimmt, dass die Beschwerde gegen die Ablehnung von Beweisanträgen durch die Staatsanwaltschaft nicht zulässig ist, wenn der Antrag ohne Rechtsnachteil vor dem erstinstanzlichen Gericht wiederholt werden kann. Daraus folgt, dass die Beschwerde bei drohendem Beweisverlust 99 entgegen dem Wortlaut von Art. 318 Abs. 3 StPO möglich ist 100 . 2.5.3 Gutheissung der Beweisergänzungbegehren Die Gutheissung der Beweisergänzungbegehren weist keine Probleme auf. Die Staat s- anwaltschaft erhebt die von den Parteien vorgeschlagenen (und von ihr gutgeheissenen) Beweise unter Beachtung der jeweils anwendbaren Verfahrensvorschriften und Mitwi r- kungsrechte der Parteien. 2.5.4 Stellungnahme der Parteien zu den Beweisergänzungsbegehren 2.5.4.1 Replikrecht der Parteien gemäss Rechtsprechung des EGMR und des Bun- desgerichts Der EGMR geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass "the concept of fair trial implies in principle the right for the parties to a trial to have knowledge of and com- ment on all evidence adduced or observations filed" 101 . Diese Rechtsprechung gilt für alle gerichtlichen Verfahren, d.h. auch für das Strafverfahren. Nach der Rechtsprechung des EGMR müssen die Parteien über die Ergebnisse sämtlicher Eingaben, Vernehmlas- sungen, Stellungnahmen und Beweismittel informiert werden. 102 Dies auch dann, wenn eine Beweiserhebung kein Ergebnis erbracht hat oder wenn eine Eingabe keine neuen tatsächlichen Behauptungen oder rechtlichen Argumente enthält. Auch ist aus Sicht des 97 Zu der Frage, ob der Entscheid eingeschrieben zu senden ist, s. Ziff. 2.3.1. 98 Botschaft zur StPO, Bbl 2006 S. 1271. 99 Als Beispiele werden genannt, wenn z.B. ein Zeuge sich nur vorübergehend in der Schweiz aufhält oder wenn ein Zeuge schwer erkrankt ist (Nathan Landshut: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 318 N 13). 100 Dies ist sowohl in der Lehre wie auch in der Rechtsprechung unbestritten. Vgl. statt vieler: Nath an Landshut: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, Art. 318 N 13; Silvia Steiner: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 318 N 14; Niklaus Schmid, Praxisko m- mentar, Art. 318 N 9; Andreas J. Keller, S. 255+256; BK 11 147; BK 11 180; Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurg au vom 08.03.2012 [SW.2011.148]. 101 EGMR No. 33499/96 - Ziegler v. Switzerland vom 21.02.2002 Ziff. 33. 102 Christoph Grabenwarter, § 24 N 64. Seite 22 EGMR irrelevant, welche Bedeutung eine Eingabe für den in Frage stehenden Entscheid hat. Es soll gemäss EGMR allein die Sache der Parteien sein, selbst zu entscheiden, "whether or not a document calls for their comments" 103 . Das Bundesgericht stützt sich in seiner Rechtsprechung bezüglich das Replikrecht der Parteien auf die oben dargestellte Praxis des EGMR, auf die unter der Herrschaft von Art. 4 aBV entwickelten Rechtsprechung zum Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Art. 29 Abs. 2 BV. Das Bundesgericht betont, dass die Parteien das Recht haben, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, sofern sie dies für erforderlich halten 104 . Zu- dem führt das Bundesgericht aus, dass das von Art. 29 Abs. 2 BV resp. von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geschützte Replikrecht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs formeller Natur ist 105 . 2.5.4.2 Ausgestaltung des Replikrechts in der StPO106 Das Replikrecht der Parteien ist in Art. 109 Abs. 2 StPO geregelt. Gemäss dieser Be- stimmung prüft die Verfahrensleitung die Eingaben und gibt den anderen Parteien Ge- legenheit zur Stellungnahme. Die Problematik besteht nun darin, dass aufgrund des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs die von den Parteien abgegebene Stellungnahme den anderen Parteien zuzustellen ist und ihnen wiederum Gelegenheit geboten werden muss, zu dieser Stellungnahme ihrerseits Stellung zu nehmen. Eine allfällige Stellung- nahme ist dann wieder den Parteien zur erneuten Stellungnahme zuzusenden, etc. Die Lehre hat nun verschiedene Fallgruppen herausgearbeitet, welche im Folgenden kurz dargestellt werden sollen: 2.5.4.2.1. Parteivorträge am Ende der Hauptverhandlung Hier wird die Auffassung vertreten, dass eine erneute Stellungnahme, d.h. ein zweiter Schlussvortrag, nur dann zu gewähren sei, wenn die andere Verfahrenspartei wesentli- che neue Elemente vorgebracht hat. Weiter soll ein Recht auf Replik nur dann bestehen, wenn alle Parteien von diesem Recht Gebrauch machen. Schlussendlich sollen sich Replik und Duplik inhaltlich auf das neue Vorbringen beschränken. Abgesehen davon, dass diese Lösungen in der StPO so gesetzlich nicht geregelt sind, besteht zudem die Problematik, dass sie mit der oben erwähnten Rechtsprechung des EGMR nicht zu ver- einbaren sind. 2.5.4.2.2 Replikrecht im laufenden Untersuchungsverfahren Es geht dabei darum, dass die Erklärungen, welche die Parteien im laufenden Verfahren abgeben, gemäss der oben dargestellten Rechtsprechung des EGMR den anderen Partei- en zur Kenntnis gegeben werden müssen. In der Lehre wird nun die die Ansicht vertre- ten, dass die Eingaben nur denjenigen Parteien zur Kenntnis gegeben werden müssen, für welche eine Belastung, d.h. eine unmittelbare und nicht nur faktische Verschlecht e- rung der Rechtsstellung im Raum steht. Eine Zustellung kann z.B. dann unterbleiben, 103 Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 472 + 473. 104 Statt vieler: BGE 133 I 98 Erw. 2.1; BGE 133 I 100 Erw. 4.3. 105 BGE 6P.5/2007; s. dazu und zur Möglichkeit der Heilung des rechtlichen Gehörs die Ausführungen oben unter Ziff. 2.2.1. 106 Diese Darstellung Ziff. 2.5.4.2 - 2.5.4.2.3 folgt Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 474 ff, m.w.N. Vgl. auch Peter Gold- schmid, S. 281 ff. Seite 23 wenn es um einen Entscheid geht, der nur einen von mehreren Mitbeschuldigten trifft 107 . Dies wird auch dann gefordert, wenn sich ein Antrag nur an die Verfahrenslei- tung richtet, ohne dass die Reaktion des Gerichts die rechtliche Situation der anderen Verfahrensbeteiligten tangiert 108 . Schlussendlich wird erwogen, dass ein Beweisantrag den anderen Verfahrensbeteiligten nicht zur Kenntnis gebracht werden soll. Denn wäh- rend der Beweiserhebung, können die anderen Parteien zum Ergebnis dieser Beweiser- hebung Stellung nehmen. Wenn der Beweis nicht erhoben wird, können sie selbst einen Beweisantrag stellen. Die Nichterhebung des Beweises verschlechtere - so die Lehre - die Rechtsstellung der anderen Parteien lediglich faktisch. Gegen letzteren Lösungsan- satz bringt Wolfgang Wohlers vor, dass das Argument, die anderen Parteien würden in ihrer Rechtsposition nur faktisch tangiert, nicht überzeuge und kein Grund vorhanden sei, derartige Anträge nicht mitzuteilen. Zudem verlange das EGMR nicht, dass alle Stellungnahmen allen Parteien "just in time" weitergeleitet werden. Es werde lediglich verlangt, dass keine belastende Entscheidung ergehe, bevor sich die belastete Partei um- fassend äussern konnte. Somit reiche es aus, dass die Parteien nach Abschluss der Er- mittlungen, aber vor Erlass der Endentscheidung, Gelegenheit zur Akteneinsicht und zur umfassenden Stellungnahme hätten. 2.5.4.2.3 Replikrecht am Ende des Untersuchungsverfahrens und im Rechtsmit- telverfahren Hier stellt sich das Problem, dass die Rechtsmittelschrift den anderen Parteien zuge- stellt werden muss, die dann ihrerseits eine Stellungnahme abgeben können, die dann wiederum den Rechtsmittelführer zu einer Stellungnahme ermuntern kann, etc. Gemäss oben erwähnter Rechtsprechung des EGMR stellt die Tatsache, dass eine Eingabe aus Sicht des Gerichts keine neuen tatsächlichen resp. rechtlichen Behauptungen enthält, kein Grund dar, eine Zustellung an die Gegenpartei zu unterlassen. Es ist wie schon e r- wähnt, Sache der Parteien und nicht des Gerichts zu entscheiden, ob auf eine Eingabe eine Stellungnahme abgegeben wird oder nicht. Das Replikrecht der Parteien ist dann verletzt, wenn das Gericht den Schriftenwechsel ausdrücklich für beendet erklärt. Zu- dem sieht der EGMR auch im Umstand, dass eine Parteierklärung den anderen (nicht anwaltlich vertretenen) Parteien "zur Information" zugestellt wurde, eine Verletzung des Replikrechts. Daraus folgt, dass die Information, eine Stellungnahme könne abge- geben werden, dann erforderlich ist, wenn eine Partei nicht anwaltlich vertreten ist. Ei- ne Fristansetzung zur Stellungnahme ist dabei nicht nötig, da davon ausgegangen wer- den kann, dass eine Partei, welche eine Stellungnahme abgeben will, gehalten ist, dies innert angemessener Frist zu tun, resp. mindestens anzukündigen hat, dass sie eine Ste l- lungnahme abgeben wird. Wenn die Partei eine Stellungnahme ohne Angabe einer Frist resp. unter Angabe einer unangemessen langen Frist angekündigt hat, so ist der Partei eine angemessene Frist zu setzen und es ist dann bis zum ungenutzten Ablauf der Frist zuzuwarten, bevor ein Entscheid getroffen wird. Was die Fristen angeht, so wird in der Praxis für die Ankündigung einer Stellungnahme eine Frist von zehn Tagen als ange- messen angesehen. Für die Stellungnahme als solche kommt es auf den Inhalt der Ein- gabe an, zu der Stellung genommen werden soll. 107 Beispiele dafür sind die Entlassung/Auswechslung des amtlichen Verteidigers eines Mitbeschuldigten. 108 Wie z.B. ein Akteneinsichtsgesuch oder ein Gesuch um Verschiebung eines Termins. Seite 24 2.5.4.2.4 Lösungsansatz Wie sich aus den Ausführungen Ziff. 2.5.4.2.1 - 2.5.4.2.3 ergibt, verkomplizieren die Teilnahmerechte das Verfahren unter anderem auch für die Staatsanwaltschaft. Dies gilt zum einen für das Anwesenheits- und das Fragerecht 109 , zum anderen auch für das Rep- likrecht. Auch wenn das Replikrecht ein zentrales Instrument für die Fairness und die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens darstellt, mit welchem die Parteien ihre Sicht der Dinge in das Verfahren einbringen können 110 , muss eine Lösung gefunden werden, um einen endlosen Schriftenwechsel zu vermeiden. Im vorliegenden Fall soll ein Lösungs- ansatz für die Beweisanträge im Rahmen der Parteimitteilung vorgestellt werden. In der Lehre umstritten ist, ob Beweisanträge überhaupt den anderen Parteien zur Stel- lungnahme zugesandt werden müssen. Denn obwohl gemäss Art. 109 Abs. 2 StPO die Staatsanwaltschaft den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Eingaben gibt, ist es fraglich, ob mit dem Wort "Eingaben" ("requêtes", "memorie e istanze") Beweis- anträge gemeint sind. Die Botschaft zur StPO äussert sich nicht dazu. Es wird lediglich erwähnt, dass Artikel 107 des Entwurfs zur StPO (entspricht Art. 109 Abs. 2 StPO) als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör den Parteien das Recht gewährt, mit Ein- gaben gestaltend auf das Strafverfahren einzuwirken 111 . Wenn die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Replikrecht genau betrachtet wird, so spricht das Bundesgericht in der Regel davon, dass die Verfahrensparteien Anspruch haben, "…in alle für den Entscheid wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen und sich dazu zu äussern, wobei es grundsätzlich Sache der Parteien ist zu beurteilen, ob eine Vernehmlassung neue Argumente enthält…" 112 , resp. dass es den Gerichten nicht ge- stattet sei, "…einer Partei das Äusserungsrecht zu eingegangenen Stellungnahmen bzw. Vernehmlassungen der übrigen Verfahrensparteien, unteren Instanzen und weiteren Stellen abzuschneiden…" 113 . Wenn in einem Gerichtsverfahren "…Vernehmlassungen und Stellungnahmen von Parteien und Behörden…" eingehen, "…so werden diesen den übrigen Verfahrensbeteiligten im Allgemeinen zur Kenntnisnahme zugestellt…" 114 . Wie sich aus den Formulierungen des Bundesgerichts ergibt, bezieht sich das Replikrecht der Parteien vor allem darauf, sich zu Eingaben, Vernehmlassungen oder Stellungnah- men äussern zu können, somit zu Verfahrenshandlungen der anderen Parteien, welche unmittelbar und direkt in die Rechtsstellung der anderen Parteien eingreifen. Die Ab- weisung eines Beweisantrags verletzt jedoch die anderen Parteien in ihren Rechten nicht, da die anderen Parteien ein eigenes Beweisantragsrecht haben 115. Das Recht der Parteien auf rechtliches Gehör wird dadurch gewährleistet, dass den Parteien Gelegen- heit zur Stellungnahme zum Beweisergebnis gegeben wird (s. dazu unten Ziff. 2.5.5). 109 Vgl. z.B. Art. 3 StPO, Art. 107 StPO, Art. 147 StPO, Art. 159 StPO; vg l. weiter die umfangreiche Diskussion betreffend Teilnahmerecht des Beschuldigten resp. seines Verteidigers bei der Einvernahme eines mutmasslichen Mittäters resp. Teilne h- mers (Michael Schäfer, S. 39 ff und dort zitierte Literatur). Vgl. auch BGE 1B_264/20 12. 110 So Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 478. 111 Botschaft zur StPO, Bbl 2006 1165. 112 BGE 6P.5/2007 Erw. 2.1; BGE 133 I 101 Erw. 4.3. 113 BGE 133 I 98 Erw. 2.1. 114 BGE 133 I 98 Erw. 2.2. 115 So Peter Hafner/Eliane Fischer: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 109 FN 40; Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 109 N 6; Stephan Stucki: Goldschmid/Maurer/Sollberger, Art. 109; a.M.: Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 476. Seite 25 Wolfgang Wohlers 116 will - wie gesagt - das Replikrecht nur dann einschränken, wenn es um Entscheidungen geht, die einzelne von mehreren Parteien in keiner Weise in ihrer prozessualen Situation betreffen können. Für ihn fallen die Beweisanträge, deren Ab- lehnung resp. Umsetzung auch für die anderen Parteien von Bedeutung ist, gerade nicht in diese Gruppe, da das Argument, die Rechtsposition der anderen Parteien werde nur faktisch tangiert, nicht überzeugend sei. Er schlägt - wie auch schon erwähnt - vor, dass nach Abschluss der Ermittlungen aber vor Erlass der Endentscheidung den Parteien Ge- legenheit zur Akteneinsicht und zur umfassenden Stellungnahme gegeben wird 117 . Wolfgang Wohlers ist insoweit zuzustimmen, als dass das Replikrecht dann nicht ge- währt werden muss, wenn es um Entscheidungen geht, die einzelne von mehreren Par- teien in keiner Weise in ihrer prozessualen Situation betreffen können, wie dies z.B. für die oben schon erwähnten Beispiele von Verschiebungsgesuchen gemäss Art. 205 Abs. 2 + 3 StPO, Akteneinsichtsgesuchen gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO, von Gesuchen um amtliche Verteidigung gemäss Art. 132 StPO oder von Gesuchen um Wechsel der Verteidigung gemäss Art. 134 StPO der Fall ist. Meiner Ansicht sprechen jedoch - entgegen der Meinung von Wolfgang Wohlers - gute Gründe dafür, die Beweisanträge einer Partei den anderen Parteien nicht zur Stellung- nahme zuzustellen. Die in der Lehre vertretene Ansicht, dass die Abweisung eines Be- weisantrages die Rechte der anderen Parteien höchstens faktisch verschlechtert, ist nachvollziehbar und praktikabel, zumal - wie auch schon erwähnt - jede Partei ein eige- nes Beweisantragsrecht hat. Es stimmt zwar, dass den in Art. 104 Abs. 1 lit. a+b StPO genannten Personen, d.h. dem Beschuldigten und dem Privatkläger, a priori die Partei- rechte zustehen, im Gegensatz zu den in Art. 105 StPO genannten Verfahrensbeteilig- ten, welche zur Ausübung von Verfahrensrechten in ihren Rechen unmittelbar betroffen sein müssen 118 . Wie oben gezeigt, kann dies jedoch nicht absolut gelten. Bei Entschei- dungen, die einzelne von mehreren Parteien in keiner Weise in ihrer prozessualen Situa- tion betreffen, wie z.B. die schon erwähnten Akteneinsichtsgesuche oder Gesuche um amtliche Verteidigung, entspricht es wohl - wie oben ausgeführt - herrschender Lehre, dass die nicht betroffene Partei keine Stellung dazu nehmen kann. Im Rahmen der Stel- lungnahme zu den Beweisanträge ist deshalb zu fordern, dass nur dann Stellung zu Be- weisanträgen einer anderen Partei genommen werden kann, wenn diese Beweisanträge die andere Partei in ihren Rechten unmittelbar betreffen, was in der Regel nicht der Fall ist. Es lassen sich meines Erachtens nach nur schwer Beispiele finden, bei denen die Ablehnung eines Beweisantrages einer Partei die anderen, ebenfalls beweisantragsbe- rechtigten Parteien in ihren Rechten mehr als nur faktisch tangiert werden. Es ist jedoch der Staatsanwaltschaft unbenommen, die Beweisergänzungsbegehren resp. den Ent- scheid über die Beweisergänzungbegehren den anderen Parteien zur Kenntnis zukom- men zu lassen 119 . 116 Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 476, s. auch die Ausführungen unter Ziff. 2.5.5. 117 Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 476. 118 Niklaus Schmid, Handbuch, N 634; Viktor Lieber: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 105 N 1. 119 Dies natürlich nur dann, wenn die jeweilige Partei ein Recht hat, diese Beweisergänzungsbegehren resp. den Entscheid über solche Begehren zu kennen. So wird in einem Verfahren, in welchem der Beschuldigte mehrere Straftaten verübt hat, das B e- weisergänzungbegehren für die Straftat A, welches zum Beispiel vom Privatkläger der Straftat A gestellt wurde, dem Privatkl ä- ger der vom gleichen Täter verübten Straftat B nicht zugestellt werden können. Seite 26 Selbst wenn diese Lösung abgelehnt wird, steht der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit offen, den Schriftenwechsel bei begründetem Verdacht auf Missbrauch zu unterbrechen (Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO) 120 , was in einem begründeten Entscheid gemäss Art. 80 Abs. 2 StPO zu geschehen hat und welcher der Beschwerde gemäss Art. 393 StPO un- terliegt 121 . 2.5.5 Vorgehen nach Durchführung der Beweisergänzungsbegehren Wenn dem obigen Lösungsansatz gefolgt werden soll, so müssen die Beweisergän- zungsbegehren den anderen Parteien nicht zur Stellungnahme zugesandt werden. Die Staatsanwaltschaft kann somit diese Beweisergänzungsbegehren gutheissen oder ableh- nen, wobei es - wie schon erwähnt - der Staatsanwaltschaft unbenommen ist, die Be- weisergänzungsbegehren und den ablehnenden Entscheid den Parteien, die ein einen Anspruch darauf haben 122 , zukommen zu lassen. Die Staatsanwaltschaft ist an die in der Parteimitteilung angekündigte Erledigungsart nicht gebunden. Falls die neu abgenommen Beweise zu einer anderen rechtlichen und/oder sachverhaltsmässigen Einschätzung führen resp. falls ohne neu abgenommene Beweise die Erledigungsart geändert werden soll, so ist aufgrund des rechtlichen Ge- hörs und des Fairnessgebotes eine neue Parteimitteilung zu erlassen und den Parteien die Gelegenheit zu geben, neue Beweisergänzungsanträge zu stellen 123 . 2.6 Parteimitteilung im Übertretungsstrafverfahren Art. 17 Abs. 1 StPO räumt dem Bund und den Kantonen das Recht ein, die Verfolgung und Beurteilung von Übertretungen speziellen Verwaltungsbehörden 124 zu übertragen. Dieses Recht gilt jedoch nur, wenn es sich um reine Übertretungsstrafverfahren handelt. Falls Übertretungen im Zusammenhang mit einem Verbrechen oder Vergehen verübt worden sind, werden erstere zusammen mit den Verbrechen oder Vergehen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte verfolgt und beurteilt (Art. 17 Abs. 2 StPO). Für die Übertretungsstrafverfahren bestimmt nun Art. 357 StPO, dass - falls von Art. 17 Abs. 1 StPO Gebrauch gemacht wurde - die zur Verfolgung und Beurteilung von Über- tretungen eingesetzten Verwaltungsbehörden die Befugnisse der Staatsanwaltschaft be- sitzen und dass das Verfahren sich sinngemäss nach den Vorschriften über das Strafbe- fehlsverfahren richtet. Im Entwurf zur StPO war das Übertretungsstrafverfahren in den Artikeln 361 - 364 StPO noch separat geregelt 125 . Während der parlamentarischen De- batte wurden diese Artikel jedoch zugunsten eines neuen Artikel 360 bis StPO aufgege- 120 Dazu müssen jedoch konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass eine Partei ihr Recht missbraucht (vgl. Hans Vest/Salome Horber: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 108 N 5) 121 Viktor Lieber: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 108 N 15 +16. 122 Vgl. FN 119. 123 Nathan Landshut: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 318 N 7; Niklaus Schmid, S. 570 N 1246. Dies gilt meiner Ansicht nach nicht nur im Fall, wenn entgegen der angekündigten Einstellung eine Anklage ergehen soll, sondern b ei jedem Wechsel der Er- ledigungsart, ausser wenn aufgrund des Beweisergebnisses ein Strafbefehl erlassen wird. In diesem Falle ist aufgrund des au s- drücklichen Willens des Gesetzgebers keine Parteimitteilung nötig. 124 Die in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage, ob aus Art. 17 StPO abgeleitet werden könne, dass innerhalb der Staat s- anwaltschaft Verwaltungsbeamte mit der Führung und dem Abschluss von Übertretungsstrafverfahren betraut werden können, ist umstritten, braucht aber an dieser Stelle nicht beantwortet zu werden (vgl. dazu Hanspeter Uster: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 17 N 2 m.w.N.). 125 Entwurf zur StPO, Bbl 2006 1501. Seite 27 ben 126 , weiter wurden die Voraussetzungen zum Erlass eines Strafbefehls im Vergleich zum bundesrätlichen Vorentwurf generell gelockert, um das Strafbefehlsverfahren grundsätzlich effizienter zu gestalten 127 . Der neue Art. 360 bis StPO entspricht dem nun geltenden Art. 357 StPO. Falls der Übertretungstatbestand nicht erfüllt ist, so stellt die Übertretungsstrafbehörde das Verfahren mit einer kurz begründetet Verfügung ein (Art. 357 Abs. 3 StPO). Es fragt sich in diesem Zusammenhang, ob in diesem Fall das Ver- fahren gemäss Art. 318 StPO ebenfalls beachtet werden muss 128 . Die Botschaft zur StPO 129 führt zur Einstellung im Übertretungsstrafverfahren lediglich aus, dass die Übertretungsstrafbehörde in sinngemässer Anwendung von Art. 321 StPO 130 eine Ein- stellungsverfügung erlässt. Diese ist kurz zu begründen, wozu in aller Regel zwei oder drei Sätze genügen 131 . Die Mitteilung erfolgt analog der Regelung im Strafbefehlsver- fahren (Art. 357 Abs. 3 StPO 132 ). Aus dieser Formulierung könnte immerhin der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber Art. 318 StPO nicht anwenden wollte. Die Lehre äussert sich nicht detailliert zu diesem Problem. Franz Riklin 133 erwähnt, dass im Falle der Einstellung die Art. 319 ff StPO sinngemäss anzuwenden seien. Ob sich daraus ergibt, dass damit Art. 318 StPO nicht anwendbar sein soll, ergibt sich nicht zweifel s- frei aus dem Text. Laut Niklaus Schmid 134 gilt Art. 318 Abs. 1 StPO "an sich" auch im Übertretungsverfahren, wobei es ihn nicht verwundern würde, wenn die Praxis neben der starren und aufwendigen Regelung von Art. 318 Abs. 1 StPO einfachere Möglich- keiten entwickeln würde. Niklaus Schmid lässt meiner Ansicht nach mit dieser Formu- lierung durchblicken, dass Art. 318 StPO nicht zwingend auf das Übertretungsstrafver- fahren angewendet werden muss. Gwladys Gilliéron/Martin Killias 135 sind der Meinung, dass die Art. 319 ff StPO im Falle der Einstellung anwendbar seien und deuten damit vermutlich sinngemäss an, dass Art. 318 StPO nicht zur Anwendung gelangen solle. Auch die Rechtsprechung äusserte sich - soweit ersichtlich - nicht eingehend zu diesem Thema. In zwei Verfügungen des Obergerichts des Kantons Zürich, in welchen jeweils 126 In der parlamentarischen Debatte wurde argumentiert, das separate Übertretungsverfahren komme nur dann zum Zug, wenn die Kantone eigene Übertretungsstrafbehörden vorsehen. Die Kantone würden somit gezwungen, solche Behörden vorzusehen, falls sie von den Erleichterungen profitieren wollen, welche das Übertretungsstrafverfahren gewähre (vgl. Botschaft zur StPO, Bbl 2006 S. 1292; AB 2006 S 1051 (Sitzung vom 11.12.2006, Geschäft 05.092); AB 2007 N 1024+1025 (Sitzung vom 20.06.2007, Geschäft 05.092); a.M.: Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 357 N 1). 127 Der Vorentwurf zur StPO sah noch zwingend in Art. 356 eine Einvernahme der beschuldi gten Person vor, wenn der Strafbe- fehl eine unbedingte gemeinnützige Arbeit oder Freiheitsstrafe zur Folge gehabt hätte. Weiter ist eine Begründung nur noch be i Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Sanktion oder einer bedingten Entlassung notwendig und ni cht mehr - wie im Vorent- wurf zur StPO noch enthalten - generell bei der Sanktion (vgl. zur parlamentarischen Debatte Christian Schwarzenegger: D o- natsch/Hansjakob/Lieber, Art. 352 N 5). 128 Mit anderen Worten, ob im Falle der Einstellung resp. der Anklageerhebung eine Parteimitteilung erlassen werden muss. Ob die Übertretungsstrafbehörde (sofern der Kanton eine vorgesehen hat), befugt ist, nach einer Einsprache gegen den Strafbefehl und der Abnahme der weiteren Beweise gemäss Art. 355 StPO, den Fall vor dem Gericht zu vertreten ist fraglich, dürfte jedoch bejaht werden. Franz Riklin (Franz Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 357 N 12) führt dazu aus, dass die Übertretungsstra f- behörde ohne gegenteilige Regelung hierarchisch nicht der Staatsanwaltschaft unters tehe und somit die Anklage vor Gericht selber vertreten könne. Jedoch sei es einem Kanton nicht verboten, eine Art Mischsystem einzuführen, in welchem die Staat s- anwaltschaft ab Einsprache evt. ab Anklage vor Gericht ins Spiel käme. 129 Botschaft zur StPO, BBl 2006 1293. 130 Entspricht dem nun geltenden Art. 320 StPO. 131 Gemäss dem Kommissionsberichterstatter Thomas Müller, vier bis fünf Worte (vgl. AB 2007 N 1025 Sitzung vom 20.06.2007, Geschäft 05.092). 132 Entspricht dem nun geltenden Art. 353 Abs. 3 StPO. 133 Franz Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 357 N 10. 134 Niklaus Schmid, Handbuch, FN 107. 135 Gwladys Gilliéron/Martin Killias: Kuhn/Jeanneret, Art. 357 N 12. Seite 28 eine Einstellungsverfügung des Statthalteramtes 136 angefochten wurde, hat das Oberge- richt festgehalten, dass nach Beendigung des Untersuchungsverfahrens die Übertre- tungsstrafbehörde entscheidet, ob ein Strafbefehl zu erlassen oder das Verfahren einzu- stellen sei (Art. 318 StPO) 137 . Aus dieser Formulierung könnte geschlossen werden, dass die Vorschrift von Art. 318 StPO - und damit auch die Vorschriften betreffend Par- teimitteilung - auch für das Übertretungsstrafverfahren gemäss Art. 357 StPO als an- wendbar angesehen wird. Die Überlegung, dass es sich beim Übertretungsstrafverfahren um Strafverfahren han- delt, welche eine Busse bis höchstens CHF 10'000.00 138 (resp. als Ersatz gemeinnützige Arbeit bis zu 360 Stunden; Art. 107 Abs. 1 StGB resp. Ersatzfreiheitsstrafe bis zu drei Monaten; Art. 106 Abs. 2 StGB) zum Gegenstand haben und es somit in diesen Fällen um Bagatellkriminalität geht 139 , könnte zur Annahme führen, dass Art. 318 StPO im Übertretungsstrafverfahren nicht angewendet wird. Es ist jedoch zu beachten, dass es offensichtlich dem Willen des Gesetzgebers entspricht, die Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO starr und ohne Ausnahme anzuwenden 140 . Weder die parlamentarische Debat- te noch die Botschaft lassen eindeutig den Schluss zu, dass der Gesetzgeber die Partei- mitteilung im Falle der Übertretungsstrafverfahren nicht angewendet wissen wollte 141 . Schliesslich ist noch zu beachten, dass es den Kantonen überlassen ist, ob sie eine spe- zielle Verwaltungsbehörde einsetzen wollen, welche das Übertretungsstrafverfahren durchführt 142 . Falls ein Kanton von dieser Kompetenz nicht Gebrauch macht, so werden auch die in Art. 357 StPO erfassten Fälle von der Staatsanwaltschaft behandelt und Art. 357 StPO kommt nicht zur Anwendung. Diesfalls ist - wie oben gezeigt - sowohl in den Fällen einer geplanten Einstellungsverfügung wie auch in den Fällen der geplanten An- klageerhebung das Verfahren nach Art. 318 StPO durchzuführen. Es stellt sich somit ernsthaft die Frage, ob die Anwendung von Art. 318 StPO, welche nach Lehre und Rechtsprechung zentral ist, dadurch ausgehebelt werden kann, indem der Kanton eine Verwaltungsbehörde zur Verfolgung und Beurteilung von Übertretungen einsetzt. Da auch die Verwaltungsbehörde den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör zu be- achten hat, bleibt meiner Ansicht nach kein Raum, Art. 318 StPO im Übertretungsstraf- verfahren vor der Verwaltungsbehörde nicht anzuwenden. 136 Der Kanton Zürich hat von der Berechtigung gemäss Art. 17 Abs. 1 StPO Gebrauch gemacht und gemäss § 89 GOG ZH den Statthalterämtern die Verfolgung und Beurteilung von Übertretungen übertragen. 137 Verfügung der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17.11.2011 (UE110021); Verfügung der III. Stra f- kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 04.09.2012 (UE120129). 138 Art. 106 StGB; jedenfalls in der Regel, ausser das Gesetz würde es anders bestimmen. 139 V.a. im Bereich des Strassenverkehrs. 140 Anders noch der Vorentwurf zur StPO (vgl. dazu die Ausführungen oben Ziff. 1.3.2). Vgl. auch Nikla us Schmid, Handbuch, FN 107. 141 Falls Anklage erhoben wird, so muss meiner Ansicht nach eine Parteimitteilung versandt werden, da sich das Verfahren im Übertretungsstrafverfahren sinngemäss nach den Vorschriften des Strafbefehlsverfahren richtet (Art. 357 A bs. 2 StPO) und so- mit - im Falle der Anklage - nach Art. 355 Abs. 3 lit. d StPO. 142 Art. 17 StPO. Seite 29 2.7 Anwendung von Art. 318 StPO auf das selbständige Massnahmeverfahren ge- gen schuldunfähige Personen und auf das selbständige Einziehungsverfahren Das Verfahren bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person gemäss Art. 374 ff StPO kommt dann zur Anwendung, wenn eine beschuldigte Person zwar tatbestandsmässig und rechtswidrig, aber im Zustand der Schuldunfähigkeit eine strafbare Handlung be- gangen hat und wegen der individuellen Rückfallgefahr die Anordnung einer therapeut i- schen Massnahme, einer Verwahrung, eines Berufs- oder eines Fahrverbots notwendig ist, wobei weder eine vorsätzliche oder fahrlässige actio l ibera in causa gemäss Art. 19 Abs. 4 StGB noch eine Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit gemäss Art. 263 StGB vorliegen darf 143 . Die Staatsanwaltschaft stellt in diesem Fall einen schriftl i- chen Antrag auf Anordnung der notwendigen Massnahmen, jedoch ohne vorher das Verfahren wegen Schuldunfähigkeit einzustellen 144 . Bevor dieser Antrag gestellt wird, hat die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 318 StPO eine Mitteilung an die Parteien zu e r- lassen und ihnen Frist zu allfälligen Beweisanträgen zu stellen 145 . Dies ergibt sich aus dem Sinn von Art. 318 StPO, der - wie schon mehrfach erwähnt - dazu dient, den An- spruch der Parteien auf rechtliches Gehör zu gewähren. In der Parteimitteilung ist somit den Parteien mitzuteilen, dass das selbständige Massnahmeverfahren gegen schuldunfä- hige Personen durchgeführt wird. Was das selbständige Einziehungsverfahren gemäss Art. 376 - 378 StPO angeht, so wird dieses gemäss Art. 376 StPO dann durchgeführt, wenn ausserhalb eines Strafverfahrens über die Einziehung von Gegenständen oder Vermögenswerten zu entscheiden ist. Falls die Voraussetzungen für die Einziehung erfüllt sind, ordnet die Staatsanwaltschaft die Einziehung in einem Einziehungsbefehl an und gibt der betroffenen Person Gelegenheit zur Stellungnahme. Vor dem Erlass des Einziehungsbefehls ist den von der Einziehung Betroffenen das rechtliche Gehör zu gewähren und ihnen die Gelegenheit zu geben, Beweisanträge zu stellen, was in Form der Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO zu geschehen hat 146 . 3. Zusammenfassung Die schweizerische StPO ist seit etwas mehr als zwei Jahren in Kraft. Es existiert noch keine umfassende Literatur resp. Rechtsprechung. Viele Punkte sind noch unklar und bedürfen der Erläuterung. Dieser Umstand macht die Arbeit und die Auseinanderset- zung mit diesem Gesetz spannend aber auch schwierig. Die Beschäftigung mit der Par- teimitteilung zeigte, dass selbst ein eine prima vista problemlose Bestimmung viele Fragen aufwerfen kann, welche im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht alle in der gebotenen Tiefe behandelt werden können. Art. 318 StPO zeigt meiner Ansicht nach exemplarisch das Spannungsfeld auf, in welchem sich die strafprozessuale Gesetzge- bung bewegt. Zum einen hat die Strafprozessordnung den Zweck, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen, eine Anleitung zu bieten, wie das materielle Recht angewendet werden kann. Zum anderen hat die Strafprozessordnung den Anforderungen 143 Christian Schwarzenegger: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 374 N 1+2. 144 Art. 374 Abs.1 StPO. 145 Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 318 N 2 und 374 N 2; Felix Bommer: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 374 N 14. 146 Florian Baumann: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 377 N 2; Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 377 N 4. Seite 30 des Rechtsstaates zu genügen; Claus Roxin 147 spricht sogar davon, dass die Strafpro- zessordnung als Seismograph der Staatsverfassung diene, da im Strafprozessrecht die Kollektiv- und Individualinteressen in einer Schärfe aufeinanderträfen, wie es sonst in diesem Ausmass nirgendwo anzutreffen sei. Die von der Strafprozessordnung getroffe- nen Interessenabwägungen seien gemäss Claus Roxin symptomatisch für das in einem Gemeinwesen allgemein gültige Verhältnis von Staat und Individuum. Diese Interes- senabwägungen finden nicht im luftleeren Raum statt, sondern sind immer auch Ergeb- nis von politischen Diskussionen, Kompromissen, etc. Aus diesem Grund ist es nach- vollziehbar, ja geradezu unabdingbar, dass sich in der Strafprozessordnung Ungereimt- heiten finden. Dass diese erwähnten Spannungen zwischen Kollektiv- und Individualinteressen sich nicht nur in der Strafprozessordnung als ganzer zeigen, sondern auch jeden einzelnen Artikel durchdringen, kann am Beispiel von Art. 318 StPO sehr schön aufgezeigt wer- den. Auch in dieser Vorschrift musste der Gesetzgeber einen Ausgleich zwischen dem Erfordernis der "Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege" 148 , d.h. dem Ziel eines ef- fektiven Schutzes des Bürgers und einer effizienten Strafverfolgung 149 einerseits und dem Schutz vor willkürlichen resp. übermässigen staatlichen Eingriffen 150 andererseits finden. Die Lösung des Gesetzgebers ist jedoch inkonsequent und auch zu starr ausge- fallen. Inkonsequent deshalb, weil es nicht ersichtlich ist, weshalb im Falle des Erlasses eines Strafbefehls anders vorgegangen werden soll wie im Falle des Erlasses einer Ein- stellungsverfügung. Starr deshalb, weil sämtliche Fälle, auch Fälle absoluter Bagatell- kriminalität, unter Art. 318 StPO fallen. Es fragt sich in der Tat, weshalb nicht der Va- riante des Vorentwurfs zur StPO den Vorzug gegeben wurde. Dort fand sich - wie be- reits zu Beginn der Arbeit ausgeführt - in Art. 349 Abs. 3 die Regel, dass in einfachen Fällen auf eine Parteimitteilung verzichtet werden kann, namentlich in Fällen, in wel- chen die Staatsanwaltschaft beabsichtigt, einen Strafbefehl zu erlassen oder das Verfah- ren einzustellen oder zu sistieren. Mit dieser flexiblen Regel wäre auch ein Ermessens- spielraum für die Staatsanwaltschaft vorhanden gewesen, um auf den jeweils konkreten Fall adäquat zu reagieren. 147 Claus Roxin, S. 9. 148 Ausdruck nach Claus Roxin S. 4. 149 Dass dieses Argument bei der Parteimitteilung eine wichtige Rolle gespielt hat, zeigt die parlamentarische Debatte, in we l- cher die Verfahrensbeschleunigung explizit erwähnt wurde (vgl. AB 2007 S 726, Sitzung vom 20.09.2007, Geschäft 05.092). 150 Das rechtliche Gehör dient schlussendlich auch dem Schutz des Einzelnen vor übermässigen staatlichen Eingriffen und zwar in dem Sinne, als die Argumente des Einzelnen bei den Strafverfolgungsbehörden Gehör finden müssen, dass der Einzelnen nicht lediglich Objekt des Verfahrens sondern Subjekt ist oder ganz vereinfacht gesagt, dass er sich wehren kann (vgl. dazu Claus Roxin, S. 9 ff, insbesondere S. 12). Seite 31 „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe" Zug, 10.05.2013 Markus Kurt

an der Universität Zürich. Unge- schönt und in lebhaften Anekdoten verdeutlicht sie, wie herausfordernd

: Blond & Briggs, 1973. 10 See Unger, ‘Towards global equilibrium: American foundations and Indian