, 2002). This proximal contact brings them into the position to react towards personal problems of

Titelbild: istock.com Adressen ............................................................................................................................. 4 Aktivitäten am Religionswissenschaftlichen Seminar, am ZRF und am ZRWP .................... 7 Forschungsprojekte am Religionswissenschaftlichen Seminar, am ZRF und am ZRWP ..... 8 Neue Publikation der Forscherinnen und Forscher .............................................................. 9 Abschlussarbeiten am Seminar im FS 2025 ...................................................................... 10 Veranstaltungshinweise ..................................................................................................... 11 Lehrveranstaltungen des Religionswissenschaftlichen Seminars ...................................... 13 Anrechenbare Lehrveranstaltungen aus anderen Fachbereichen ...................................... 25 Musterstudienpläne ........................................................................................................... 36 Termine ............................................................................................................................. 39 Prüfungsverfahren BA/MA ................................................................................................. 41 Stundenplan Herbstsemester 2025 ................................................................................... 44 4 Adressen Religionswissenschaftliches Seminar – Universität Luzern Adresse: Frohburgstrasse 3, 6002 Luzern Postanschrift: Postfach, 6002 Luzern E-Mail: relsem@unilu.ch Webseiten: www.unilu.ch/relwiss www.unilu.ch/rel-LU www.zrwp.ch Telefon: 041 229 55 82 Sekretariat: Ursula Kopp Büro 3.B04 ursula.kopp@unilu.ch 041 229 55 82 Oberassistenz: Anne Beutter, Dr. Büro 3.B02 anne.beutter@unilu.ch 041 229 57 15 Professur: Martin Baumann, Prof. Dr. Büro 3.B18 martin.baumann@unilu.ch 041 229 55 80 Fachstudienberatung: Dr. Anne Beutter, Prof. Dr. Martin Baumann Öffnungszeiten: Sekretariat Dienstag ganzer Tag Montag und Donnerstag Vormittag Forschungsmitarbeitende: Silvia Martens, Dr. Büro 3.B03 silvia.martens@unilu.ch 041 229 51 25 Andreas Tunger-Zanetti, Dr. Büro 3.B02 andreas.tunger@unilu.ch 041 229 56 00 Ahmed Ajil, Dr. Büro 3.B02 ahmed.ajil@unilu.ch 041 229 59 12 Munia Hassoun Büro 3.A10 munia.hassoun@unilu.ch Wissenschaftliche Hilfskraft Asia Petrino Inseliquai 8 asia.petrino@unilu.ch mailto:ahmed.ajil@unilu.ch mailto:sebastian.schlaefli@unilu.ch 5 Zentrum Religionsforschung (ZRF) Adresse: Andreas Tunger-Zanetti, Dr. Büro 3.B02 Telefon: 041 229 56 00 E-Mail: andreas.tunger@unilu.ch Webseite: www.unilu.ch/zrf Zentrum für Religion, Wirtschaft und Politik (ZRWP) Professur und Studiengang- Antonius Liedhegener, Prof. Dr. Büro 3.B03 leitung (Vorsitz): antonius.liedhegener@unilu.ch 041 229 55 81 Koordination MA-Studiengang Silvia Martens, Dr. Büro 3.B03 ZRWP: zrwp.master@unilu.ch 041 229 57 28 Forschungsmitarbeiter: Anastas Odermatt, Dr. des. Büro 3.B20 anastas.odermatt@unilu.ch 041 229 59 13 Wissenschaftl. Mitarbeiter: Johannes Saal, Dr. Büro 3.B20 johannes.saal@unilu.ch 041 229 55 69 Jürgen Endres, Dr. Büro 3.B02 (Drittmittel) juergen.endres@unilu.ch 041 229 56 89 mailto:zrwp.master@unilu.ch mailto:anastas.odermatt@unilu.ch 6 Begrüssung Liebe Studierende der Religionswissenschaft Zum Herbstsemester 2025 begrüssen wir Sie sehr herzlich und laden Sie zugleich zur öffent- lichen Ringvorlesung «Ist Religion (noch) relevant?» ein. Diese Ringvorlesung mit sieben Vortragsabenden führen das Religionswissenschaftliche Seminar und das Zentrum Religi- onsforschung gemeinsam durch. In der Ringvorlesung wird es um Themen des Mitglieder- schwundes der evangelisch-reformierten und römisch-katholischen Kirchen gehen, aber auch um boomende neue Formen von Religiosität und Spiritualität. Während sich die einsti- gen Volkskirchen hin zu Minderheitskirchen entwickeln bleibt ihre gesellschaftliche Relevanz als Sozial-, Bildungs- und Kulturträgerinnen hoch. Zugleich zeigen sich neue Religiositätsfor- men jenseits des herkömmlichen religiösen Rahmens. Spiritualität als Alternative zu ‘Reli- gion’ betone die individuelle Erfahrung und sei ganzheitlich, so ihre Vertreterinnen und Ver- treter. Die Praxis der Achtsamkeitsmeditation, sei es in buddhistischer oder religionsunge- bundener Ausrichtung, hat sich zu einem Megatrend entwickelt. Die digitale Transformation von Religion findet im Internet, auf Instagram und TikTok durch religiöse Influencer mit gros- sen Fangemeinden statt. Auch sind etwa in Fantasy-Genres von Film und Literatur religiöse Figuren, Welten und Narrative allgegenwärtig und faszinieren ein grosses Publikum. Zielset- zung der Ringvorlesung ist es, Entwicklungen gegenwärtiger Relevanz und Irrelevanz von Religion anhand unterschiedlicher Beispiele und Ausprägungen aufzuzeigen. Im Blick sind dabei stets die gesellschaftlichen Konsequenzen solcher Entwicklungen wie auch Perspek- tiven zu ihrer wissenschaftlichen Erforschung. Im Lehrprogramm des Herbstsemesters stehen zudem so unterschiedliche Seminare wie «QAnon, flache Erde und Reptiloide: Religionswissenschaftliche Perspektiven auf Verschwö- rungstheorien», oder «Von Lifestyle-Islam bis islamisch begründeten Extremismus. Muslimi- sche Vielfalt auf YouTube, Telegram und TikTok» oder «Von Dämonen besessen? Psychi- sche Erkrankungen und religiöse Therapien in vergleichender Perspektive» zur Auswahl. Das Masterseminar ist dem Thema «Körper in Kultur und Religion: Zwischen Verehrung und Verachtung» gewidmet. Die Semesterbroschüre stellt diese und weitere Lehrveranstaltungen im Detail vor und führt diejenigen Lehrveranstaltungen benachbarter Fachgebiete auf, die ohne Rücksprache religionswissenschaftlich anrechenbar sind. Zuvor gibt die Semesterbroschüre einen Überblick über die unterschiedlichen Aktivitäten und die aktuell laufenden Forschungsprojekte des Religionswissenschaftlichen Seminars. Aufge- führt sind auch die laufenden Projekte und Aktivitäten des Zentrum Religionsforschung und des Zentrum Religion, Wirtschaft, Politik. Die zwei Zentren und das Religionswissenschaftli- che Seminar arbeiten forschungs- und lehrbezogen eng zusammen, bei Wahrung jeweiliger Profile. Für das Herbstsemester 2025 wünschen wir Ihnen spannende und erkenntnisreiche Lehr- veranstaltungen mit vielen neuen Einsichten. Prof. Dr. Martin Baumann 7 Aktivitäten am Religionswissenschaftlichen Seminar, am ZRF und am ZRWP Berichte zu durchgeführten Aktivitäten Buch im Fokus: Den Frieden verteidigen Am Dienstag, 1. April 2025 hat eine interessierte Öffentlichkeit auf Einladung der St. Charles Society und des ZRWP das Buch «Den Frieden verteidigen» von Hartwig von Schubert (Stuttgart: Kohlhammer 2024) in den Fokus genommen: Nach einer Bucheinführung von der MA RWP Studentin Esther Gasser diskutierten Damian Müller (Ständerat des Kantons Lu- zern), Cora Alder (MA RWP Alumni und aktuell an der LSE in London) und Laurent Goetschel (Direktor swisspeace) unter Moderation von Prof. Dr. Antonius Liedhegener dieses hochak- tuelle Buch. Der nächste Buch im Fokus Anlass findet im Frühjahr 2026 statt. Beratung auf dem Weg zum Luzerner Forum der Religionsgemeinschaften Schon lange sind im Kanton Luzern Religionsgemeinschaften unterschiedlichster Traditionen miteinander im Gespräch. 2020 wurde an einem Treffen der Wunsch nach verbindlicheren Strukturen für die Zusammenarbeit laut. Moderiert von einem externen Organisationsberater trafen sich in einer Spurgruppe Vertreterinnen und Vertreter der Römisch-katholischen Lan- deskirche, der Römisch-katholischen Kirche Stadt Luzern, der Christkatholische Kirchge- meinde Luzern, der Islamischen Gemeinde Luzern und bis 2024 auch der Evangelisch-Re- formierten Landeskirche. Ab 2022 wirkte mit beratender Stimme auch Andreas Tunger-Za- netti, Geschäftsführer des Zentrums Religionsforschung mit. Er steuerte eine unabhängige Perspektive auf Entwicklungen der Religionslandschaft in der Schweiz bei. Seine Mitarbeit endete mit der Gründung des Luzerner Forums der Religionsgemeinschaften am 7. Mai 2025 im Marianischen Saal in Luzern. Das Forum soll künftig auf Dauer die Organisation der Wo- che der Religionen, der Begegnungstreffen «Unter einem Dach» und weiterer Anlässe über- nehmen und gemeinsame Interessen der Religionsgemeinschaften gegenüber Politik, Wirt- schaft und Gesellschaft vertreten. 8 Mit Religionsquiz präsent «Unter einem Dach» Am 21. Mai 2025 führten 14 Religionsgemeinschaften in der Luzerner Kornschütte zum fünften Mal den Begeg- nungsanlass «Unter einem Dach» durch. Alle Gemein- schaften stellten sich an Ständen mit Gegenständen, Info- material und Leckereien vor und nahmen am kurzen Pro- gramm teil. Wie in den Jahren zuvor hatten die Veranstal- ter auch diesmal wieder das Religionswissenschaftliche Seminar eingeladen, mit einem eigenen Stand präsent zu sein. Hierfür bietet das Dauerprojekt «Religionsvielfalt im Kanton Luzern» stets neues, überraschendes Material. Reges Interesse beim Publikum fand das Religionsquiz mit Fragen rund um die Welt der Religionen im Kanton Lu- zern und der Schweiz. Mit einem ähnlichen Quiz will das Team des Religionswissenschaftlichen Seminars am Samstag, 25. Oktober 2025 auch am Tag der offenen Uni- versität die Besucher und Besucherinnen unterhalten. Forschungsprojekte am Religionswissenschaftlichen Seminar, am ZRF und am ZRWP Drittmittel geförderte Forschungsprojekte Dreiländer-Forschungsprojekt «Between Intensification and Relativisation» Im nunmehr zweiten Jahr fördert der Schweizerische Nationalfonds das Forschungsprojekt zur Untersuchung religiösen Wandels bei Menschen, die aus Syrien geflüchtet sind und sich in der Schweiz, Österreich und Deutschland langfristig niedergelassen haben. Das insge- samt mit knapp einer Million Franken bzw. Euro unterstützte Dreiländerprojekt hat zum Ziel, den Wandel von Religiosität im Kontext von Fluchterfahrungen und Integrationsprozessen ländervergleichend zu untersuchen. Das Projekt geht von der Annahme aus, dass der religi- öse Wandel bei den Flüchtlingen sich in einem Spektrum von Relativierung und Intensivie- rung von religiösem Glauben, Praxis und Gemeinschaftszugehörigkeit bewegt und in Abhän- gigkeit zu kontextuellen Faktoren wie Aufnahmestrukturen, Islamdiskurs und Integrations- massnahmen sowie individuellen Faktoren wie Alter, Geschlecht und Fluchtbiografie steht. Wissenschaftlicher Mitarbeiter im Luzerner Projekt unter Leitung von Prof. Dr. Martin Baumann ist Dr. Ahmed Ajil. Er koordiniert die länderübergreifende Zusammenarbeit und führte mittlerweile zahlreiche Interviews in arabischer Sprache mit Syrerinnen und Syrern muslimischen und christlichen Hintergrunds. Die bisherigen Interviews deuten auf ein Spekt- rum von Entwicklungsmöglichkeiten der Religiosität hin: während einige Interviewpartner und -partnerinnen von einer Intensivierung des Glaubens sprechen, berichten andere von einer Kontinuität trotz verändertem sozialpolitischen Schweizer Umfeld; wiederum andere wandten sich weitgehend von der Religion ab hin zu Agnostik oder Atheismus. In einem Workshop Mitte Juli werden die Projektpartner:innen aus Wien, Göttingen und Luzern erste verglei- chende Analysen präsentieren und diese vorläufigen Erkenntnisse auf der Konferenz der International Association for the History of Religions (IAHR) in Krakau, Polen, Ende August 2025, einem internationalen Publikum vorstellen. Die Attraktion am Stand des Religions- wissenschaftlichen Seminars: das Religionsquiz (Foto: Anne Beutter) https://luzerner-religionsgemeinschaften.ch/2025/03/03/unter-einem-dach-2025/ https://luzerner-religionsgemeinschaften.ch/2025/03/03/unter-einem-dach-2025/ https://www.unilu.ch/agenda/25-jahre-universitaet-luzern-tag-der-offenen-tuer-9077/ https://www.unilu.ch/agenda/25-jahre-universitaet-luzern-tag-der-offenen-tuer-9077/ 9 SNF-Projekt «Engaging for the Common Good in Italy» Das seit 2020 laufende Forschungsprojekt mit Doktorand Tiziano Bielli unter der Leitung von Prof. Martin Baumann konnte kostenneutral verlängert werden und endet im September 2025. Das Projekt erforscht Formen und Umfang bürgerlichen Engagements buddhistischer Organisationen in Italien und der Schweiz. Zielsetzung ist es, die Auswirkungen des italieni- schen finanziellen Fördersystems «otto per mille» für Religionsgemeinschaften auf das zivil- gesellschaftliche Engagement buddhistischer Organisationen im Vergleich zum Engagement buddhistischer Organisationen in der Schweiz zu analysieren. Unter anderem zeigt sich, dass in Italien zahlreiche buddhistische Organisationen zivilbürgerlich engagiert sind, während dies in der Schweiz kaum der Fall ist. Wichtigste Ergebnisse und Erklärungen für die landes- bezogenen Unterschiede fassten Prof. Baumann und T. Bielli in einem englischsprachigen Beitrag zusammen, der im Herbst 2025 im peer-reviewed Journal of Religion in Europe er- scheinen wird. Habilitationsprojekt: «Representation of religious diversity in the study of religions» Das Habilitationsprojekt von Anne Beutter schreitet voran, der Abschluss ist auf 2026 ge- plant. Die Diagnose und Darstellung dessen, was als «Diversität von Religion/en» bezeichnet wird, ist ein wiederkehrendes Merkmal – oder Grundproblem – der religionswissenschaftlichen Wissensproduktion. Modelle der Diveristät von Religionen sind historisch spezifische For- men, wie unter dem Begriff «Religion» eine empirische Vielfalt von Dingen, Orte, menschli- cher Aktivitäten und Vorstellungen u.v.m. zueinander in Beziehung gesetzt werden. Wie in anderen diskursiven Kontexten bleibt der Diversitätsbegriff in der Religionswissenschaft da- bei jedoch eher unterbestimmt, während die Rolle, welche Diveritäts-Diagnosen in der The- oretisierung von Religion/en im Laufe der Fachgeschichte gespielt haben wenig beleuchtet wurden. Das vorliegende kumulative Habilitationsprojekt nimmt sich dieser Lücke an und beantworte in sieben Teilaufsätzen die Frage, wie diagnostiziert und repräsentiert die Religionswissen- schaft die Vielfalt der Religionen in ihrer Wissensproduktion, unter welchen diskursiven (aka- demischen, sozialpolitischen, materiellen) Bedingungen und mit welchen Folgen? Den empirischen Ausgangspunkt bilden dabei die Entstehung einer spezifischen Form der (visuellen) Repräsentation religiöser Diversität, sogenannte Mappings lokaler religiöser Viel- falt. Diese entstanden ab den 1980er Jahren und verfestigten sich insbesondere in den im ersten Jahrzehnt des 21. Jahrhunderst in der europäischen Religionsforschung zu einem Dispositiv an der Schnittstelle zwischen Forschung, Öffentlichkeit und technischen Bedin- gungen. Das Modell der Diversität, das diese Dispositiv produziert, wird sodann eingeordnet in zentrale Entwicklungen der Theoriegeschichte in der Religionswissenschaft. Davon ausgehend entwirft das Projekt ein reflexives Verständnis von «Diversität» als analy- tischen Begriff für die Religionswissenschaft und entwickelt eine rezente Fachgeschichte der Religionswissenschaft. Neue Publikation der Forscherinnen und Forscher Silvia Martens «Salafi-Frauen in der Schweiz auf der Suche nach einem gottgefälligen Le- ben», 29.04.2025, https://islamandsociety.ch/de/salafi-frauen-in-der-schweiz-auf-der-suche- nach-einem-gottgefaelligen-leben/ Silvia Martens «Mehr als Nothilfe – muslimische Wohltätigkeit in der Schweiz», 03.07.2025, https://islamandsociety.ch/de/mehr-als-nothilfe-muslimische-wohltaetigkeit-in-der-schweiz/ Odermatt, Anastas; Liedhegener, Antonius; Sidler, Petra; Mohrenberg, Steffen «Die quanti- tative Erhebung sexuellen Missbrauchs im Umfeld der römisch-katholischen und evange- lisch-reformierten Kirche in der Schweiz. Möglichkeiten, Herausforderungen und Ratschläge der empirischen Sozialforschung». Working Paper, 24.03.2025. https://zenodo.org/re- cords/14499837 https://islamandsociety.ch/de/salafi-frauen-in-der-schweiz-auf-der-suche-nach-einem-gottgefaelligen-leben/ https://islamandsociety.ch/de/salafi-frauen-in-der-schweiz-auf-der-suche-nach-einem-gottgefaelligen-leben/ https://islamandsociety.ch/de/mehr-als-nothilfe-muslimische-wohltaetigkeit-in-der-schweiz/ https://zenodo.org/records/14499837 https://zenodo.org/records/14499837 10 In den Medien Liedhegener, Antonius (2025): Abstimmung in Weinfelden. Wie weiter nach dem Nein gegen muslimische Grabfelder? [Interview Radio und schriftliche Fassung]. In: SRF Kultur, 23.05.2025. Online verfügbar unter https://www.srf.ch/kultur/gesellschaft-religion/abstim- mung-in-weinfelden-wie-weiter-nach-dem-nein-gegen-muslimische-grabfelder. Mühlemann, Fabienne: «‹Religion ist eine Option unter vielen›» [Inerview mit Martin Baumann], Luzerner Zeitung, 30. 4. 2025, S. 18. Abschlussarbeiten am Seminar im FS 2025 Master-Arbeit Frau Lynn Claudia Allenbach, Eine Gratwanderung? Chancen und Risiken von christlichen Unternehmerinnen und Unternehmern vor dem Hintergrund der Säkularisierung, Individuali- sierung, Pluralisierung und dem Markt des Religiösen (Prof. M. Baumann, Dr. A. Tunger- Zanetti) Irina Merz, Faktoren der Entwicklung der Krishna-Gemeinschaft (ISKCON) in der Schweiz von der Gründung bis in die Gegenwart (Prof. M. Baumann, PD Dr. F. Neubert) Carmen Slatter, Das grosse Welttheater und das Kloster Einsiedeln – Entstehung, Wandel und Funktionen eines Ereignisses (Prof. M. Baumann, PD Dr. A.-K. Höpflinger) Personalia Seit Sommer 2022 engagierte sich Lynn Claudia Allenbach als wissenschaftliche Hilfsassis- tenz am Religionswissenschaftlichen Seminar. Mit dem Abschluss ihres Studiums und Er- werb des Masters verlässt sie nun die Universität Luzern. Wir danken ihr sehr herzlich für ihre genaue, umsichtige und speditive Mitarbeit. Ab September wird Asia Petrino die Stelle als wissenschaftliche Hilfsassistentin übernehmen und wir heissen sie herzlich willkommen. Im Wintersemester 2001 hat Martin Baumann als Professor für Religionswissenschaft an der damals noch sehr jungen Universität Luzern begonnen. Mit Ende des Herbstsemesters 2025 wird er im Januar 2026 emeritiert. Er wird jedoch noch bis März 2027 als Lehr- und For- schungsbeauftragter zu 50% angestellt sein, um sein SNF-Projekt fortzuführen. Gemeinsam mit Dr. Andreas Tunger-Zanetti, der im Februar 2026 pensioniert wird, wird er in der Ring- vorlesung «Ist Religion (noch) relevant?» am 10. Dezember 2025 unter dem Titel «Zur Re- levanz von Religion und ihrer Erforschung: Religionswissenschaftliche Expertise in gesell- schaftlichen Veränderungsprozessen» seine Abschiedsvorlesung halten. Dazu sind alle Stu- dierenden und Interessierten herzlich eingeladen. Der Entwicklungsplan 2024 – 2029 der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät sah die Wiederbesetzung der Professur für Religionswissenschaft vor. Angesichts zusätzlicher Spar- auflagen für die Fakultät und der Fokussierung allein auf das Kriterium Studierendenzahlen verwarf die Fakultätsversammlung im Mai 2025 jedoch die Planung und entschied, die De- nomination (Benennung) der Professur neu in Kulturwissenschaften mit kultursoziologischer Ausrichtung zu ändern. Sollte Religion bei dieser neu geplanten kulturwissenschaftlichen Professur nicht als ein möglicher Schwerpunkt prominent benannt sein, wird die unabhängige und systematische Erforschung von und Vermittlung über Religion und Religionen an der Universität Luzern nach 40 Jahren Bestand enden (erster Lehrstuhlinhaber an der damaligen Theologischen Hochschule Luzern war Prof. Dr. Otto Bischofberger von 1985-1997). Ge- https://www.srf.ch/kultur/gesellschaft-religion/abstimmung-in-weinfelden-wie-weiter-nach-dem-nein-gegen-muslimische-grabfelder https://www.srf.ch/kultur/gesellschaft-religion/abstimmung-in-weinfelden-wie-weiter-nach-dem-nein-gegen-muslimische-grabfelder 11 mäss derzeitiger Planungen soll die Professur durch eine zwei- oder dreijährige Vertretungs- professur abgedeckt werden, so dass Major- und Minorstudierende in Religionswissenschaft die Möglichkeit haben, ihr Studium mit dem BA bzw. MA abzuschliessen. Veranstaltungshinweise Tag der offenen Tür zum Jubiläum 25 Jahre Universität Luzern, 25. Oktober 2025 Am Samstag, 25. Oktober 2025, ist die Bevölkerung eingeladen, ihre Universität näher ken- nenzulernen. Im Raum 3.B58 (3. Stock) präsentieren sich auch das Religionswissenschaft- liche Seminar und das Zentrum für Religion, Wirtschaft und Politik. https://www.unilu.ch/uni- versitaet/portraet/25-jahre-universitaet-luzern/ • Stadt, Land, Religion Quiz I Zeit: 10.00 -18.00 Uhr I Ort: 3. B58 I Dauer: 10 Min. I Empfohlen für alle ab 16 Jahren | Beitrag von: Kulturwissenschaftliche Fakultät, Religionswissenschaftliches Se- minar Das Quiz mit ca. 10 Fragen und je 4 Antwortoptionen vermittelt überraschende Einsichten aus den beteiligten Disziplinen. • Hopp Schwiiz! Das Schweizer Modell zum gesellschaftlichen Zusammenhalt Vortrag: Prof. Dr. Antonius Liedhegener I 13.30 - 14.00 Uhr I Ort: HS 8 I Empfohlen: Für alle ab 15 Jahren | Beitrag von: Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät, Zentrum für Religion, Wirtschaft und Politik (ZRWP) Wer etwas erreichen will, spannt zusammen. Wie gut spannt die Schweiz aber noch zu- sammen? Das Schweizer Modell für gesellschaftlichen Zusammenhalt geht der Frage nach, wie und was unsere Gesellschaft heute und in Zukunft zusammenhält. Es erforscht, welche Faktoren den Zusammenhalt fördern und was zu dessen Auflösung führen kann. Im Zentrum steht die Entwicklung eines praxistauglichen Instruments, das Entschei- dungsträger und -trägerinnen in Politik, Wirtschaft, Religion und Zivilgesellschaft dabei unterstützt, den gesellschaftlichen Zusammenhalt aktiv zu stärken. In einer Zeit globaler Krisen wie Klimawandel, Pandemie und geopolitischer Konflikte wird ein solches Modell zunehmend relevant, um das Miteinander in unserer Gesellschaft und die wirtschaftliche Effizienz langfristig zu sichern. • Zusammenhalt — Konflikt — Vielfalt. Sozialwissenschaftliche Religionsforschung erleben Interaktive Präsentation der Forschung des ZRWP Luzern | Zeit: 10.00 - 18.00 Uhr I Ort: 3.B58 | Empfohlen: Für alle ab 14 Jahre | Beitrag von: Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät, Zentrum für Religion, Wirtschaft und Politik (ZRWP) Zusammenhalt – Konflikt – Vielfalt: Religion steht in der Schweiz wie weltweit in ganz unterschiedlichen Bezügen. Verschwindet sie? Ist sie ein politisches Streitthema? Führt sie zu Konflikt und Gewalt? Ist sie eine Quelle des Engagements und des gelingenden Zusammenlebens? Das Zentrum für Religion, Wirtschaft und Politik (ZRWP) gibt Einbli- cke in Antworten der Forschung in Videoinstallationen, Hörbeispielen, und einer Online- Umfrage und lädt Sie am Jubiläum der Universität zum Nachdenken und Austausch zu diesen Themen ein. https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/25-jahre-universitaet-luzern/ https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/25-jahre-universitaet-luzern/ 12 «Reportageseminar - Dynamisch, verbunden, vernetzt: Neue Bilder gelebter Religion in der Gegenwart» Zum zweiten, und vorläufig letzten Mal findet dieses Semester am Relsem ein Reportages- eminar statt, alle Studierenden der KSF sind herzlich zur Teilnahme eingeladen. Mit bewegtem Bild, Ton und Text machen wir uns auf die Suche nach Geschichten und Men- schen, mit denen wir neue Bilder gelebter Religion in der Gegenwart erfassen und vermitteln können. Studierende lernen aktuelle Forschungs-Perspektiven auf dynamische, relational verbundene, und vielseitig verwoben und vernetze Religionsvollzüge und -bezüge kennen. Gemeinsam nutzen wir diese als Herausforderung, um stereotype Bilder von Religion in der Gesellschaft – auch unsere eigenen – aufzubrechen und mit neuen Formen der Darstellung von Religion in der Gegenwart zu experimentieren. Kenntnisse zum Erstellen von Multimedia Reportagen werden im Seminar vermittelt, Vorkenntnisse sind daher nicht vorausgesetzt. Ist Religion (noch) relevant? Rückgang, Wandel und neue Formen von Religion in der Gegenwart Öffentliche Ringvorlesung / Zeit Mi 16.15 – 18.00 Uhr Zielsetzung der Ringvorlesung ist es, Entwicklungen gegenwärtiger Relevanz und Irrelevanz von Religion anhand ausgewählter Beispiele und Ausprägungen aufzuzeigen. Im Blick sind dabei stets die gesellschaftlichen Konsequenzen solcher Entwicklungen wie auch Perspek- tiven zu ihrer wissenschaftlichen Erforschung. • 24.09.2025 Die Landeskirchen – sozial und theologisch auf dem Abstellgleis? Urs Brosi, dipl. theol., lic. iur. can., Generalsekretär der Römisch-katholischen Zentral- konferenz, und Dr. Christoph Weber-Berg, Präsident des Kirchenrats der Reformierten Kirche Aargau • 08.10.2025 Die ambivalente Relevanz von Moscheen und Freikirchen Rehan ef. Neziri, Imam der albanischen Moschee Kreuzlingen und Religionslehrer, und Marc Jost, Nationalrat, Beauftragter Public Affairs Schweizerische Evangelische Allianz • 23.10.2025 (Do) «Spiritualität» – das Individuum auf der Suche nach Ganzheitlich- keit PD Dr. Anna-Katharina Höpflinger, LMU München, und Jan Emanuel Harry, MA, Luzern • 05.11.2025 Achtsamkeit – sinnstiftender Megatrend? Prof. Dr. Almut-Barbara Renger, Universität Basel, und Matthias Wigger, MBSR-Trainer, Luzern • 19.11.2025 Cyberimame und christliche Influencer – Relevanz dank TikTok, Ins- tagram & Co. Dr. Jürgen Endres, Universität Luzern, und Prof. Dr. Anna Neumaier, Universität Bochum • 03.12.2025 Gott, Engel und Dämonen mit Sexappeal und Starallüren – Religiöse Welten im Fantasy-Genre Dr. Marie-Therese Mäder, LMU München, und Dr. Natalie Fritz, Fachhochschule Grau- bünden • 10.12.2025 Zur Relevanz von Religion und ihrer Erforschung: Religionswissen- schaftliche Expertise in gesellschaftlichen Veränderungsprozessen Prof. Dr. Martin Baumann und Dr. Andreas Tunger-Zanetti, Universität Luzern 13 Lehrveranstaltungen des Religionswissenschaftlichen Seminars Charisma, Autorität und Gesellschaftspolitik in Religionen Asiens Dozent/in: Prof. Dr. phil. Martin Baumann Veranstaltungsart: Vorlesung Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master / Doktorat Termine: Wöchentlich Do., 08:15 - 10:00, ab 18.09.2025 INE 220 / FRO 4.B01 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Wöchentlich Inhalt: Religionen Asiens wie Buddhismus und Hinduismus unterliegen in der west- lichen Wahrnehmung bestimmten Pauschalbildern wie etwa tolerant, friedlie- bend und undogmatisch. Jenseits solcher Stereotypen und Projektionen zeigt sich, dass die religiösen Führer und Führerinnen in Geschichte und Ge- genwart einerseits ihre jeweils neue Tradition durch Autoritätsansprüche le- gitimieren mussten bzw. müssen. Andererseits formulieren die Leitungsper- sonen zumeist spezifische gesellschaftliche und politische Vorstellungen des Zusammenlebens. Den Formen der Legitimierung von neu entstanden Reli- gionen, sei es durch charismatische Gründer und Gründerinnen oder durch sukzessive Traditionsbildung, geht die Vorlesung anhand ausgewählter Reli- gionen Asiens nach. Zur Sprache kommen indische Guru-Bewegungen und neuere buddhistische und hinduistische Reformbewegungen in Südasien und Ostasien und ihre gesellschaftspolitischen Konzeptionen. In systemati- scher Perspektive wird die Vorlesung Themen wie Charisma, Guru, Autorität und Nachfolgeregelungen behandeln. Lernziele: Ziel der Vorlesung ist die Vermittlung religionsgeschichtlicher Kenntnissen zu ausgewählten Religionen Asiens, ihren Autoritäten und gesellschaftspoliti- schen Vorstellungen. In systematischer Perspektive sollen übergreifende Be- griffe wie Charisma, Tradition, Autorität, Religionslegitimierung sowie Gesell- schaftspolitik zur Sprache kommen. Studierende können unterschiedliche Konzeptionen miteinander vergleichen und jeweilige religiös bestimmte Spe- zifika von Autorität und Gesellschaftspolitik bestimmen. Voraussetzungen: Keine Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Vorlesung im Bereich Religionsgeschichte Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist eine Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. Die ge- nauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Klausur (2 Cr) Prüfungsmodus / Credits: Benotete Prüfung (2 Cr) Hinweise: Vorlesung auch per Zoom / Podcast Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: martin.baumann@unilu.ch Literatur Lopez, Donald S. Jr. (ed.) Religions of Asia in Practice: an Anthology. Princeton: Princeton Univ. Press 2002. Melton, J. Gordon und Martin Baumann (eds.), Religions of the World. A Comprehensive Encyclopedia of Be- liefs and Practices. Santa Barbara, Cal.: Clio-Press 2002. O'Brien, Joanne und Martin Palmer, Weltatlas der Religionen. Bonn: Dietz 1994. Oxtoby, Willard G., (ed.), World Religions. Eastern Traditions. Toronto, Oxford. OUP 1996 14 Ist Religion (noch) relevant? Rückgang, Wandel und neue Formen von Religion in der Gegenwart Dozent/in: Prof. Dr. phil. Martin Baumann Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: 14-täglich Mi., 16:15 - 18:00, ab 17.09.2025 FRO, E.411 Weitere Daten: Ringvorlesung (Teilnahme obligatorisch): Mittwoch: 24.9., 8.10., 5.11., 19.11., 3.12., 10.12.2025 Donnerstag: 23.10.2025 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Wöchentlich Inhalt: Die Zahlen sind eindeutig: Die Schweizer Landeskirchen verlieren je länger, je mehr Mitglieder. Die einstigen Volkskirchen entwickeln sich hin zu Minder- heitskirchen, während der Anteil von Personen ohne religiöse Bindung stetig und rasch steigt. Die Relevanz kirchlich organisierter Religiosität erodiert, doch die gesellschaftliche Relevanz christlicher Kirchen als Sozial-, Bil- dungs- und Kulturträgerinnen bleibt hoch angesichts eines sich zurückzie- henden Staates. Neben den Landeskirchen hat sich als Folge von Immigra- tion und Individualisierungsprozessen eine neue Vielfalt religiöser Traditio- nen gebildet. Islamische, buddhistische, hinduistische und freikirchliche Ge- meinschaften vermitteln Sinn, Werte und soziale Unterstützung. Überdies entwickelten sich mit neuen Interessen und Medien auch neue Formen jen- seits des herkömmlichen religiösen Rahmens. Spiritualität als Alternative zu ‘Religion’ betone die individuelle Erfahrung und sei ganzheitlich, so ihre Ver- treterinnen und Vertreter. Die Praxis der Achtsamkeitsmeditation, sei es in buddhistischer oder religionsungebundener Ausrichtung, hat sich zu einem Megatrend entwickelt. Die digitale Transformation von Religion findet im In- ternet, auf Instagram und TikTok durch religiöse Influencer mit grossen Fan- gemeinden statt und bringt neue Vermittlungs- und Autoritätsformen hervor. Auch sind etwa in Fantasy-Genres von Film und Literatur religiöse Figuren, Welten und Narrative allgegenwärtig und faszinieren ein grosses Publikum. Wenn das Feld religiöser und anderer Sinnstiftungsakteure dermassen in Bewegung ist, stellen sich viele Fragen. Ihnen geht das Hauptseminar und die damit gekoppelte Ringvorlesung nach: Wie reagieren die Landeskirchen auf die gegensätzlichen Trends? Was bedeutet der Kurs dieser traditionell wichtigen Player für die Gesellschaft? Inwiefern ist organisierte Religion ge- nerell weiterhin relevant? Welche Veränderungen zeichnen sich in dieser Hinsicht ab? Wie erklärt sich die neue Relevanz von Religion in der Populär- kultur, und wie ist dies bei der hohen Nachfrage nach Spiritualität und ‘Acht- samkeit’? Wie hoch ist der Einfluss religiöser Influencerinnen und Influencer einzuschätzen? Diesen Fragen geht das Seminar anhand neuer Literatur und gemeinsamen Diskussionen nach. Lernziele: Ziel des Hauptseminars ist es, Entwicklungen gegenwärtiger Relevanz und Irrelevanz von Religion anhand unterschiedlicher Beispiele und Ausprägun- gen aufzuzeigen. Studierende können Veränderungsprozesse von Religion auf individueller, gemeinschaftlicher und gesellschaftlicher Ebene analysie- ren und die Entwicklungen auf die gesellschaftlichen Konsequenzen bezie- hen. Voraussetzungen: Keine Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Hauptseminar im Bereich Religionsgeschichte Hauptseminar im Bereich Systematische Religionswissenschaft Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist eine Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. Die ge- nauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Essay) (4 Cr) Hinweise: Achtung: Die Lehrveranstaltung ist mit der gleichnamigen öffentlichen Ring- vorlesung gekoppelt (Teilnahme obligatorisch). Kontakt: martin.baumann@unilu.ch 15 Literatur Baumann, Martin, Stolz, Jörg (Hg), Eine Schweiz – viele Religionen. Risiken und Chancen des Zusammenle- bens. Bielefeld: transcript 2007. Bochinger, Christoph (Hg.), Religionen, Staat und Gesellschaft. Die Schweiz zwischen Säkularisierung und reli- giöser Vielfalt, Zürich: NZZ 2012. Stolz, Jörg et al., Religionstrends in der Schweiz. Wiesbaden: Springer VS 2022. Ist Religion (noch) relevant? Rückgang, Wandel und neue Formen von Religion in der Gegenwart Dozent/in: Prof. Dr. Martin Baumann / Dr. Andreas Tunger / Dipl. theol. lic. iur. can. Urs Bossi / Dr. Christoph Weber-Berg / Rehan Neziri / Marc Jost / PD Dr. Anna- Katharina Höpflinger / Jan Emanuel Harry / Prof Dr. Almut-Barbara Renger / Matthias Wigger / PD Dr. Marie-Therese Mäder / Dr. Natalie Fritz / Dr. Jür- gen Endres / Prof. Dr. Anna Neumaier Veranstaltungsart: Ringveranstaltung Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: 14-täglich Mi., 16:15 - 18:00, ab 24.09.2025 Do., 23.10.2025, 16:15 - 18:00 Weitere Daten: 24.09.25 Vortrag 1: Dipl. theol. U. Brosi und Dr. Ch. Weber-Berg 08.10.25 Vortrag 2: Rehan Neziri und Marc Jost 23.10.25 Vortrag 3: PD Dr. A-K. Höpflinger und J.E. Harry 05.11.25 Vortrag 4: Prof. Dr. A-B. Renger und M. Wigger 19.11.25 Vortrag 5: Dr. J. Endres und Dr. A. Neumaier 03.12.25 Vortrag 6: PD Dr. M-Th. Mäder und Dr. N. Fritz 10.12.25 Vortrag 7: Prof. Dr. M. Baumann und Dr. A. Tunger-Zanetti Umfang: 1 Semesterwochenstunde Turnus: Mittwoch: 24.9., 8.10., 5.11., 19.11., 3.12., 10.12.2025 Donnerstag: 23.10.2025 Inhalt: Die Zahlen sind eindeutig: Die Schweizer Landeskirchen verlieren je länger, je mehr Mitglieder. Die einstigen Volkskirchen entwickeln sich hin zu Minder- heitskirchen, während der Anteil von Personen ohne religiöse Bindung stetig und rasch steigt. Die Relevanz kirchlich organisierter Religiosität erodiert, doch die gesellschaftliche Relevanz christlicher Kirchen als Sozial-, Bil- dungs- und Kulturträgerinnen bleibt hoch angesichts eines sich zurückzie- henden Staates. Neben den Landeskirchen hat sich als Folge von Immigra- tion und Individualisierungsprozessen eine neue Vielfalt religiöser Traditio- nen gebildet. Islamische, buddhistische, hinduistische und freikirchliche Ge- meinschaften vermitteln Sinn, Werte und soziale Unterstützung. Überdies entwickelten sich mit neuen Interessen und Medien auch neue Formen jen- seits des herkömmlichen religiösen Rahmens. Spiritualität als Alternative zu ‘Religion’ betone die individuelle Erfahrung und sei ganzheitlich, so ihre Ver- treterinnen und Vertreter. Die Praxis der Achtsamkeitsmeditation, sei es in buddhistischer oder religionsungebundener Ausrichtung, hat sich zu einem Megatrend entwickelt. Die digitale Transformation von Religion findet im In- ternet, auf Instagram und TikTok durch religiöse Influencer mit grossen Fan- gemeinden statt und bringt neue Vermittlungs- und Autoritätsformen hervor. Auch sind etwa in Fantasy-Genres von Film und Literatur religiöse Figuren, Welten und Narrative allgegenwärtig und faszinieren ein grosses Publikum. Wenn das Feld religiöser und anderer Sinnstiftungsakteure dermassen in Bewegung ist, stellen sich viele Fragen. Ihnen geht die Ringvorlesung nach: Wie reagieren die Landeskirchen auf die gegensätzlichen Trends? Was be- deutet der Kurs dieser traditionell wichtigen Player für die Gesellschaft? In- wiefern ist organisierte Religion generell weiterhin relevant? Welche Verän- derungen zeichnen sich in dieser Hinsicht ab? Wie können Theologien mit dieser Dynamik umgehen? Wie erklärt sich die neue Relevanz von Religion in der Populärkultur, und wie ist dies bei der hohen Nachfrage nach Spiritua- lität und ‘Achtsamkeit’? Wie hoch ist der Einfluss religiöser Influencerinnen und Influencer einzuschätzen? • Mi 24.09.2025: Die Landeskirchen – sozial und theologisch auf dem Abstellgleis? Dipl. theol. lic. iur. can. Urs Brosi, Generalsekretär der Rö- misch-katholischen Zentralkonferenz und Dr. Christoph Weber-Berg, Präsi- dent des Kirchenrats der Refomierten Kirche Aargau • Mi 08.10.2025: Die ambivalente Relevanz von Moscheen und Freikir- chen. Rehan Neziri, Imam der albanischen Moschee Kreuzlingen und Religi- onslehrer, und Marc Jost, Nationalrat, Beauftragter Public Affairs Schweizeri- sche Evangelische Allianz 16 • Do 23.10.2025: «Spiritualität» – das Individuum auf der Suche nach Ganzheitlichkeit. PD Dr. Anna-Katharina Höpflinger, LMU München, und Jan Emanuel Harry, MA, Luzern • Mi 05.11.2025: Achtsamkeit – sinnstiftender Megatrend? Prof. Dr. Al- mut-Barbara Renger, Universitäten Berlin und Basel, und Matthias Wigger, MBSR- und MBST-Trainer, Luzern • Mi 19.11.2025: Cyberimame und christliche Influencer – Relevanz dank TikTok, Instagram & Co. Dr. Jürgen Endres, Universität Luzern und Prof. Dr. Anna Neumaier, Universität Bochum • Mi 03.12.2025: Gott, Engel und Dämonen mit Sexappeal und Starallü- ren – Religiöse Welten im Fantasy-Genre. PD Dr. Marie-Therese Mäder, LMU München, und Dr. Natalie Fritz, Fachhochschule Graubünden und LMU München • Mi 10.12.2025: Zur Relevanz von Religion und ihrer Erforschung: Reli- gionswissenschaftliche Expertise in gesellschaftlichen Veränderungs- prozessen. Prof. Dr. Martin Baumann und Dr. Andreas Tunger-Zanetti Lernziele: Ziel der Ringvorlesung ist es, Entwicklungen gegenwärtiger Relevanz und Ir- relevanz von Religion anhand unterschiedlicher Beispiele und Ausprägun- gen aufzuzeigen. Im Blick sind dabei stets die gesellschaftlichen Konsequen- zen solcher Entwicklungen wie auch Perspektiven zu ihrer wissenschaftli- chen Erforschung Voraussetzungen: Keine Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Essay Prüfungsmodus / Credits: Essay (1 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: matin.baumann@unilu.ch Literatur Baumann, Martin, Stolz, Jörg (Hg), Eine Schweiz – viele Religionen. Risiken und Chancen des Zusammenle- bens. Bielefeld: transcript 2007. Bochinger, Christoph (Hg.), Religionen, Staat und Gesellschaft. Die Schweiz zwischen Säkularisierung und reli- giöser Vielfalt, Zürich: NZZ 2012. Stolz, Jörg et al., Religionstrends in der Schweiz. Wiesbaden: Springer VS 2022. 17 Einführung in die Religionswissenschaft Dozent/in: Prof. Dr. phil. Martin Baumann Veranstaltungsart: Proseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Bachelor Termine: Wöchentlich Di., 08:15 - 09:45, ab 16.09.2025 FRO, 3.B06 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Wöchentlich Inhalt: Das Proseminar stellt wichtige Vertreter der Religionswissenschaft sowie ihre spezifischen Ansätze vor und arbeitet ihre Bedeutung für die Entwick- lung des Fachgebiets heraus. Zur Sprache kommen evolutionistische, sozio- logische, religionsphänomenologische und ethnologische Ansätze der Erfor- schung von Religion. Übergreifende Fragestellungen wie die Frage nach der Definition von Religion, den Dimensionen von Religion, der Materialität und Ästhetik von Religion, dem Verhältnis der Religionswissenschaft zu christli- chen Theologien sowie Überlegungen zu Aufgaben und gesellschaftlichen Möglichkeiten der Religionswissenschaft komplettieren diese Einführung ab. Das Proseminar verknüpft damit eine fachgeschichtliche Einführung mit sys- tematisch-analytischen Fragestellungen. Lernziele: Ziel des Proseminars ist es, wichtige Begriffe, Ansätze, Personen und Ent- wicklungslinien der Religionswissenschaft zu erarbeiten sowie die jeweiligen Positionen einzuordnen und zueinander in Beziehung zu setzen. Zugleich sollen Techniken und Schritte eigenständigen wissenschaftlichen Arbeitens eingeübt und erlernt werden. Voraussetzungen: Keine Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Proseminar Einführung in die Religionswissenschaft Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Protokollerstellung und Erstellung von Kurztexten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Protokolle) (4 Cr) Hinweise: Erwartet wird die sorgfältige Vorbereitung der Seminarlektüre, Mitarbeit in Gruppenarbeiten, Protokollerstellung sowie die Erarbeitung von Kontextinfor- mation (Steckbriefe) und kurzen Texten. Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: martin.baumann@unilu.ch Literatur Fritz,, Nathalie/ Höpflinger, Anna-Katharina/ Knauss, Stefanie/ Mäder. Marie-Therese/Pezzoli-Olgiati, Daria. Sichtbare Religion: Eine Einführung in die Religionswissenschaft, Berlin: de Gruyter 2018. Hock, Klaus, Einführung in die Religionswissenschaft, Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft 2002. Geertz, Clifford, Dichte Beschreibung. Beiträge zum Verstehen kultureller Systeme, Frankfurt am Main: Suhr- kamp 1987. Kippenberg, Hans, G./ von Stuckrad, Kocku, Einführung in die Religionswissenschaft. Gegenstände und Be- griffe, München: C.H. Beck 2003. Michaels, Axel (Hg.), Klassiker der Religionswissenschaft. Von Friedrich Schleiermacher bis Mircea Eliade, München: Beck 1997. 18 QAnon, flache Erde und Reptiloide: Religionswissenschaftliche Perspektiven auf Verschwörungstheorien Dozent/in: Loïc Bawidamann Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Mi., 10:15 - 12:00, ab 17.09.2025 FRO, E.411 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Wöchentlich Inhalt: Spätestens seit der Covid-19-Pandemie sind Verschwörungstheorien in aller Munde. Ob in den Medien, der Politik oder bei Sicherheitsbehörden – das In- teresse an diesem Phänomen scheint exponentiell zu wachsen. Auch eine Vielzahl wissenschaftlicher Disziplinen beschäftigt sich zunehmend mit Ver- schwörungstheorien, darunter auch die Religionswissenschaft, die als Dis- ziplin eine lange Tradition in der Untersuchung alternativer Wissensstruktu- ren vorweisen kann. Dieser Tradition folgend orientiert sich das Seminar an der Untersuchung von Verschwörungstheorien im Verhältnis zu Religion. Nach einer Auseinandersetzung mit der Frage, wie Verschwörungstheorien begrifflich und konzeptionell verstanden werden können, wird der Fokus auf diese Überschneidung gelegt. Dabei orientiert sich das Seminar am Analyse- raster von Dyrendal, Robertson und Asprem (2018), das Verschwörungsthe- orien in Religion, als Religion und über Religion untersucht. Verschwörungs- theorien in Religion werden anhand diverser Beispiele wie dem Orange Or- der in Schottland oder neuen religiösen Bewegungen in der Schweiz disku- tiert. Im Zentrum steht die Frage, weshalb in gewissen religiösen Kontexten eine besondere Prävalenz zu bestehen scheint. Verschwörungstheorien als Religion werden durch das Konzept der Conspirituality beleuchtet, wobei Phänomene wie Wellnesskultur und QAnon diskutiert werden. Gerade bei diesen Themen wird stets auch ein kritisches Verständnis dafür geschult, was als Religion verstanden werden kann. Im Zusammenhang mit Ver- schwörungstheorien über Religion werden im Seminar insbesondere antise- mitische Verschwörungstheorien und deren Auswirkungen beleuchtet. Daran anschliessend werden anhand kontroverser Theorien wie beispielsweise der Reptiloiden-Theorie gängige Kategorisierungen wie Religion und Verschwö- rungstheorien hinterfragt und diskutiert. Lernziele: • Studierende erwerben ein kritisches Verständnis für das Konzept «Ver- schwörungstheorie» und die damit einhergehenden Konnotationen • Studierende reflektieren die Schwierigkeit der Verwendung sozialwissen- schaftlicher Konzepte wie «Religion» oder «Spiritualität» anhand Auseinan- dersetzung mit Phänomenen wie «Conspirituality» oder «Milleniarismus» • Studierende kennen weitverbreitete Verschwörungsnarrative und können diese in den jeweiligen Kontexten kritisch verorten. Voraussetzungen: Das Seminar setzt keine Vorkenntnisse in Religionswissenschaft voraus, je- doch die Bereitschaft zur gründlichen Lektüre von Texten in deutscher und englischer Sprache und aktiven Mitarbeit. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Hauptseminar im Bereich Religionsgeschichte Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist eine Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. Die ge- nauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Kurzinput mit Handout Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat) (4 Cr) Kontakt: loic.bawidamann@uzh.ch loic.bawidamann@doz.unilu.ch Literatur Marc-Andre Argentino, “Qvangelicalism. QAnon as a Hyper-Real Religion,” in: Francesco Piraino, Marco Pasi & Egil Asprem (eds.), Religious Dimensions of Conspiracy Theories: Comparing and Connecting Old and New Trends (London: Routledge, 2022), 257-279. Stephanie Alice Baker, Wellness Culture: How the Wellness Movement Has Been Used to Empower, Profit and Misinform (Bingley: Emerald, 2022). Asbjørn Dyrendal, David G. Robertson & Egil Asprem, Handbook of Conspiracy Theory and Contemporary Reli- gion (Leiden: Brill, 2018). 19 Jaron Harambam, Contemporary Conspiracy Culture. Truth and Knowledge in an Era of Epistemic Instability (London: Routledge, 2020). David Robertson, G., Religion and Conspiracy Theories: An Introduction (Oxon: Taylor & Francis Unlimited, 2024). Charlotte Ward & David Voas, “The Emergence of Conspirituality,” Journal of Contemporary Religion 26/1 (2011), 103-121. Joseph Webster, The religion of Orange politics : Protestantism and fraternity in contemporary Scotland (Man- chester, UK: Manchester University Press, 2020). Reportageseminar – Dynamisch, verbunden, vernetzt: Neue Bilder gelebter Religion in der Gegenwart Dozent/in: Dr. phil. Anne Beutter Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Di., 16:15 - 18:00, ab 16.09.2025 FRO, 3.B06 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Wöchentlich Inhalt: Wie alle Aspekte von Gesellschaft und Kultur verändert sich Religion als Teil der sich wandelnden sozialen, politischen und technologischen Lebensreali- täten. Die individuellen Vollzüge und die vielschichtig vernetzten Wirklichkei- ten religiöser Lebens- und Vorstellungswelten der Gegenwart fordern dabei gängige Formen heraus, wie „Religion“ gesellschaftlich imaginiert wird. In diesem Seminar setzen wir uns mit den dynamischen und vernetzten Praktiken gelebter Religion auseinander. Von Migrationsbiographien über Aktivitäten in global vernetzten religiösen Organisationen bis zu digitalen reli- giösen Orientierungen – wir fragen, warum Religion oft in einer Weise darge- stellt wird, die weder den Lebenswirklichkeiten noch dem aktuellen For- schungsstand gerecht wird. Vor allem aber suchen wir nach Alternativen zu stereotypen Darstellungen und setzen diese praktisch um. Das Seminar richtet sich damit an Studierende der Kultur- und Sozialwissen- schaftlichen Fakultät, die lernen wollen, unter kundiger Anleitung ihr Wissen in audio-visueller Form für ein breites Publikum zugänglich zu machen, und die Lust haben, mit neuen Formen der Darstellung von Religion in der Ge- genwart zu experimentieren. Lernziele: Die Studierenden • kennen die technischen und gestalterischen Grundlagen zur audiovisuellen Darstellung im Format der Video-Reportage. • verstehen ausgewählte Ansätze zur wissenschaftlichen Erforschung und Beschreibung von Religion in gegenwärtigen Gesellschaft. Sie analysieren und beurteilen damit fremde und eigene Arbeiten. • kreieren eine eigene Videoreportage in der sie an einem ausgewählten Bei- spiel alternative Darstellungsformen umsetzen. Voraussetzungen: Bereitschaft zur eigenständigen praktischen Arbeit (beinhaltet u.a. terminge- rechtes Erarbeiten der erforderlichen Inhalte) Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Hauptseminar im Bereich Religionsgeschichte Hauptseminar im Bereich Systematische Religionswissenschaft Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist eine Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. Die ge- nauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Veranstaltungsbegleitend (Videoreportage erstellen) Prüfungsmodus / Credits: KSF, Aktive Teilnahme, Lektüre, Konzeption und Umsetzung einer Video- Reportage (4 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: anne.beutter@unilu.ch Material: Resultate aus vergeleichbaren Projekten: Reportagen Religion.ch www.unilu.ch/rel-lu/reportagen 20 Von Dämonen besessen? Psychische Erkrankungen und religiöse Therapien in vergleichender Perspektive Dozent/in: Dr. phil. Silvia Martens Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Mo., 14:15 - 16:00, ab 15.09.2025 FRO, E.411 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Wöchentlich Inhalt: Vorstellungen von Krankheit und Gesundheit sowie damit verbundene Hei- lungsstrategien sind geprägt vom Menschenbild, von Weltanschauungen und kulturellen Kontexten. Im Vergleich zur westlichen «Schulmedizin», bei der die physischen Aspekte von Gesundheit im Mittelpunkt stehen, betonen religiöse Traditionen die spirituelle Dimension von Krankheit und Heilung. Dies bedingt einerseits Überzeugungen hinsichtlich der Ursache von Krank- heit, andererseits auch die Erwartungen hinsichtlich der Wirksamkeit von Therapien und Heilungsansätzen. So glauben religiöse Menschen etwa da- ran, dass Krankheiten von übernatürlichen Wesen verursacht oder zugelas- sen werden können: Sie können u.a. verstanden werden als Strafe Gottes, Prüfung, Warnung und Zeichen oder als hervorgerufen von bösartigen Geis- tern oder neiderfüllten Mitmenschen (böser Blick). Religiöse Heiltraditionen bieten auch «Präventionsmassnahmen» zur Vorbeutung von Krankheit so- wie Heilungsstrategien im Fall einer Erkrankung: Religiöse Symbole und Amulette dienen zum Schutz. Es werden religiöse Praktiken wie Gebete, Pil- gerreisen, Handauflegen, Exorzismus und andere Heilungsrituale angewen- det. Erkrankte Menschen suchen neben Ärzt:innen in schulmedizinischen Gesundheitsinstitutionen traditionelle Heiler und religiöse Spezialisten auf… Das Seminar richtet den Blick auf den Umgang mit psychischer Krankheit in religiös geprägten jüdischen, christlichen und muslimischen Gruppen und Gesellschaften anhand historischer und zeitgenössischer Beispiele: Wie wurde vor dem Aufkommen der Psychiatrie im 19. Jahrhundert mit psychisch kranken Menschen umgegangen? Wie wurden psychische Störungen ge- deutet? Wie wurden sie behandelt? Wir beschäftigen uns mit Zuständen, die etwa als «Wahnsinn» (Verwirrung und Verrücktheit, Raserei und Tobsucht), als «Gemütserkrankungen» (Melancholie, Schwermut) oder «Furcht» (Angststörungen) und «dämonisches Wirken» (Besessenheit) bezeichnet wurden. Auch in der Gegenwart beeinflussen kultur- und religionsspezifische Ver- ständnisse davon, was überhaupt als «normal», was als auffällig oder «krank» angesehen wird, den Umgang mit psychischer Krankheit. Sie ist ei- nerseits häufig mit dem Stigma eines vermuteten Mangels an Frömmigkeit oder religiöser Praxis behaftet. Andererseits wird sie auch mit dem Wirken übernatürlicher Wesen und Mächte in Verbindung gebracht. Wir untersuchen an ausgewählten Beispielen wie religiöse Gemeinschaften in der Schweiz (und je nach Wunsch der Studierenden auch anderen Ländern) heute psy- chische Leiden und psychosoziale Krisen adressieren. Wie gehen sie mit Betroffenen um? Welche religiösen und sozialen Unterstützungsangebote bieten sie an? Welche Bedeutung kommt religiösen Praxen wie Exorzismen, Bibelmagie und Gebeten, Heilung durch Berühren (von Reliquien, Heiler:in- nen u.a.) sowie «geweihter Medizin» (Devotionalien wie Rosenkränze, Kruzi- fixe, Amulette, Heiligenbilder usw., Weihwasser, Einnahme von in Wasser aufgelösten Koransuren usw.) zu. Und nicht zuletzt: Was sagt eigentlich die Forschung zur «Wirksamkeit» sol- cher Praktiken und generell zum Einfluss von Religiosität und Spiritualität auf die psychische Gesundheit und die Bewältigung psychischer Erkrankungen? Lernziele: Die Studierenden lernen kultur-/religionsspezifische Verständnisse aus dem Umfeld der monotheistischen Religionen kennen, die sich von schulmedizini- schen Krankheitskonzeptionen unterscheiden. Sie können anhand ausge- wählter Fallbeispiele den Umgang mit psychischer Krankheit in der Ge- schichte und der Gegenwart aufzeigen und kennen den aktuellen For- schungsstand zum Zusammenhang von Religiosität / Spiritualität und psychi- schen Erkrankungen. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Hauptseminar im Bereich Systematische Religionswissenschaft Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA 21 Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist eine Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. Die ge- nauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Aktive Mitarbeit und Referat Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat) (4 Cr) Kontakt: silvia.martens@unilu.ch Material: Die Lektüre wird auf OLAT bereitgestellt Literatur Texte zur Vorbereitung der Sitzungen werden jeweils auf OLAT bereitgestellt. Empfohlene Hintergrundlektüre für Interessierte: Koenig, H. G. (Harold G. (Ed.). (2018). Religion and mental health?: research and clinical applications. Aca- demic Press, an imprint of Elsevier. Mosqueiro, B. P., Bhugra, D., & Almeida, A. M. de (Eds.). (2021). Spirituality and mental health across cultures (First edition.). Oxford University Press. Rassool, G. H. (2019). Evil eye, Jinn possession, and mental health issues?: an Islamic perspective. Routledge. Scull, A. (2015). Madness in Civilization?: A Cultural History of Insanity, from the Bible to Freud, from the Mad- house to Modern Medicine (Pilot project. eBook available to selected US libraries only). Princeton University Press. https://doi.org/10.1515/9781400865710 Tyson, P. J., Davies, S. K., & Torn, A. (2019). Madness?: History, Concepts and Controversies (1st ed.). Rout- ledge. Zwischen Lifestyle und Extremismus: Muslimische Vielfalt auf YouTube, Telegram, Instagram und TikTok Dozent/in: Dr. phil. Jürgen Endres Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Do., 10:15 - 12:00, ab 18.09.2025 FRO, 3.B01 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Wöchentlich Inhalt: Mit der fortschreitenden Verbreitung sozialer Medien wie YouTube, Tele- gram, Instagram und TikTok erlebt der Markt der Religionen eine neue Phase der Liberalisierung und Deregulierung. Neue Anbieter:innen betreten mit innovativen Formaten den Markt, konkurrieren untereinander um Auf- merksamkeit und verdrängen ehemalige Platzhirsche. Aus «Predigern» wer- den «Content Creators», aus religiösen Autoritäten «Influencer:innen». Auto- rität wird in dieser Aufmerksamkeitsökonomie zu einer Frage von Klickzah- len, die Algorithmen von TikTok und Co. zu entscheidenden Faktoren von Sichtbarkeit. Zugleich vervielfältigt sich das inhaltliche Angebot in einem Spektrum von Religion als modernem Lifestyle und religiös begründetem Extremismus. Religion ist mal bunt und modern, mal trendy, mal politisch, mal extrem. Das Seminar behandelt dies am Beispiel des deutschsprachigen Islams. In den letzten Jahren hat sich ein Feld entwickelt, in dem etliche neue Ak- teur:innen via social media ganz unterschiedliche Formen von Islam, Isla- minterpretationen und islamischen Lebensentwürfen anbieten und damit zu- gleich die Vielfalt des Islams in ihren Schaufenstern sichtbar machen. Zu nennen wäre hier etwa beispielhaft der salafistische Infuencer Ibrahim al-Az- zazi, alias «Scheich Ibrahim», der mit Videos wie «Darf man in Schweinfurt leben» ein Millionenpublikum auf sich aufmerksam macht und unter Be- obachtung des Verfassungsschutzes steht. Grosses Interesse kommt auch der muslimischen Influencerin Büsra Sayed, alias Büsra Caramella, zu, die auf Instagram mehr als 120.000 Follower:innen erreicht. Auch das Kollektiv «Datteltäter», das mit seinen Videos u.a. auf YouTube Millionen Klicks gene- riert oder Gruppierungen wie «Realität Islam» oder «Muslim Interaktiv», die dem islamistischen Spektrum zugerechnet werden, haben ein grosses Publi- kum in den sozialen Medien. Das Seminar geht vor diesem Hintergrund aus einer religionssoziologischen Perspektive folgenden Fragen nach: • Wer sind die neuen muslimischen Anbieter:innen auf dem Markt der Religi- onen? • Welche Formen der Autoritätslegitimierung verfolgen sie? • Welchen «Islam» propagieren sie? • Inwieweit unterscheiden sich ihre Inhalte? 22 • Wie lassen sich die verschiedenen Anbieter:innen mit ihren Inhalten im is- lamischen Feld verorten? • etc. Diese neuen Entwicklungen und Akteur:innen sollen in mehreren Schritten konzeptionell erfasst und analysiert werden: Basierend auf wissenschaftli- cher Sekundärliteratur erfolgt eine theoretische und konzeptionelle Annähe- rung an die verschiedenen Themenfelder. In einem zweiten Schritt sollen zwei oder drei muslimische Influencer:innen in das Seminar eingeladen wer- den, um ihre Projekte zu präsentieren und Fragen der Studierenden zu be- antworten. Darüber hinaus werden alle Studierenden sich eingehend mit je- weils einem:r Influencer:in befassen und Resultate ihrer Recherche in Form eines Vortrags im Plenum vorstellen. Lernziele: Ziel des Seminars ist es, neue islamische Entwicklungen und Akteur:innen in den sozialen Medien konzeptionell zu erfassen und zu analysieren. Anhand der erörterten Fallbeispiele machen sich die Studierenden mit der Vielfalt is- lamischer Erscheinungsformen vertraut und können diese einordnen. Durch die Analyse der Social-Media-Inhalte erwerben die Studierenden zudem Kompetenzen auf dem Feld der qualitativen Inhaltsanalyse und im Umgang mit Primärquellen Voraussetzungen: Ab 3. Semester Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Hauptseminar im Bereich Religionsgeschichte Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist eine Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. Die ge- nauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Recherche und Präsentation Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat) (4 Cr) Kontakt: juergen.endres@unilu.ch Literatur Die Studierenden erhalten zu Beginn des Seminars eine Literaturliste. Pflichtleküre wird auf OLAT bereitgestellt. 23 Körper in Kultur und Religion: Zwischen Verehrung und Verachtung Dozent/in: PD Dr. sc. rel. Anna-Katharina Höpflinger Veranstaltungsart: Masterseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Master Termine: Wöchentlich Do., 14:15 - 16:00, ab 18.09.2025 FRO, E.411 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Wöchentlich Inhalt: Gender, Schönheit, Abtreibung oder Jungfräulichkeit sind nur einige der The- men, die aktuell rege debattiert werden und Fragen nach dahinterstehenden Körpervorstellungen aufwerfen. Am Körper werden grundlegende soziale Kategorien des Menschseins geformt, der Körper wird dabei im Zusammen- spiel verschiedener gesellschaftlicher Systeme, etwa der Politik, Religion, Wirtschaft und der Populärkultur, reguliert, bewertet und idealisiert. Im Seminar werden wir uns, ausgehend von aktuellen Debatten, der Bedeu- tung des Körper in Kultur und Religion nähern. Wir lernen erstens theoreti- sche Konzepte kennen, um den Körper wissenschaftlich zu erfassen, und ordnen diese kritisch ein. Zweitens vertiefen wir anhand von Fallstudien die komplexen gesellschaftlichen Prozesse rund um Körperregulierungen und Körperdebatten und die Rolle, die Religion dabei spielt. Und drittens reflek- tieren wir eigene Perspektiven und fragen, was ein Fokus auf den Körper für einen wissenschaftlichen Zugang zu Kultur und Religion methodisch bedeu- tet. Lernziele: Ziele des Seminars sind: • Erlernen zentraler Theorien der Körperforschung • Einüben eines wissenschaftlichen Zugangs zu aktuellen Körperdebatten in Politik, Wirtschaft, Populärkultur und Religion • Reflexion eigener Perspektiven und Standpunkte Voraussetzungen: Bachelor Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Masterseminar in Religionswissenschaft Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist eine Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. Die ge- nauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Thesenpapier Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Protokolle) (4 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: annakatharina.hoepflinger@doz.unilu.ch Literatur Wird in der ersten Sitzung bekanntgegeben. 24 Forschungskolloquium: Religionen in kulturell diversen Gesellschaften Dozent/in: Prof. Dr. phil. Martin Baumann Veranstaltungsart: Kolloquium Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master / Doktorat Terminierung 1: Mi., 08.10.2025, 12:30 - 15:45 FRO, E.504 Terminierung 2: Mi., 05.11.2025, 12:30 - 15:45 FRO, E.504 Terminierung 3: Mi., 03.12.2025, 12:30 - 15:45 FRO, E.504 Weitere Daten: Selected data: Wensday 8.10., 5.11. and 3.12, 12.30 - 15.45 Umfang: 1 Semesterwochenstunde Turnus: Monthly Inhalt: The colloquium is aimed at students who are designing or actively working on their BA, MA or PhD thesis. In the colloquium, participants present the topic of their study and discuss it in depth in order to clarify approaches, con- cepts, and interpretations and, if necessary, defend or adapt them argumen- tatively. In addition, recent theoretical texts on religious studies can be read and discussed. Lernziele: The aim of the research colloquium is for participants to learn to critically en- gage with texts and positions and to formulate their own positions. Sprache: Englisch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Important*** In order to acquire credits, it is mandatory to register for the course via the UniPortal. Registration opens two weeks before and ends two weeks after the start of the semester. Registrations and cancellations are no longer possible after this period. The exact registration dates can be found here: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Presentation of ongoing research (1 Cr) Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat) (1 Cr) Hinweise: Selected data: Wednesday 8.10., 5.11. and 3.12, 12.30 - 15.45 Kontakt: martin.baumann@unilu.ch 25 Anrechenbare Lehrveranstaltungen aus anderen Fachbereichen Einheit und Vielfalt des Judentums. Einleitungsvorlesung Judaistik. Dozent/in: Dr. phil. Simon Erlanger Veranstaltungsart: Einleitungsvorlesung Durchführender Fachbereich: IF \ Judaistik Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Mi., 14:15 - 16:00, ab 17.09.2025 FRO, 3.B55 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: jeweils im HS Inhalt: Das Judentum stellt eine der ältesten kontinuierlich existierenden religiösen Zivilisationen dar. Trotzdem sind seine grundlegenden Entwicklungslinien, Glaubenslehren und Lebenswelten weitgehend unbekannt. Die Vorlesung will eine Einführung bieten in die heute üblichen Jüdischen Studien anhand eines Überblicks über jüdische Religion, Kultur und Geschichte. Es sollen verschiedene Facetten jüdischer Zivilisation in ihrem kulturellen Reichtum vermittelt werden. Dazu soll die Entwicklung des Faches von der Judaistik als Hilfswissenschaft der Theologie über die literatur- und geschichtswissen- schaftlich orientierte Wissenschaft des Judentums hin zu den modernen kul- turwissenschaftlich orientierten «Jewish Studies» aufgezeigt werden. Lernziele: Die Vorlesung vermittelt einen Überblick über die modernen Jüdischen Stu- dien. Das Fach wird in all seinen Facetten, Themen und in seiner histori- schen Entwicklung vorgestellt. Ziel ist es, eine Grundlage für das weitere Studium der Judaistik beziehungsweise die Einordnung judaistischer The- men zu vermitteln. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Prüfung: - TF: Unbenotete schriftliche Prüfung (2 Cr) (= Unbenoteter Leistungsnach- weis) - KSF: Benotete schriftliche Prüfung (2 Cr)* - RPI: Benotete schriftliche Prüfung (1 Cr)** * Verpflichtend und vorbehalten für Anrechnung in KSF-Modulen. Gilt nicht für RWP-Studierende. ** Verpflichtend und vorbehalten für RPI-Studierende. Prüfungsmodus / Credits: TF: Unbenoteter Leistungsnachweis (2 Cr) KSF: Benotete Prüfung (2 Cr) kein Abschluss (0 Cr) Entscheidung im November (0 Cr) Aktive Teilnahme (Promotion) (0 Cr) Hinweise: Für RPI-Studierende: Teil der Vorlesung «Religionen der Welt» (im Zeitraum 05.11. – 17.12.2025). TF/Theologie: Bestandteil des Einführungsjahres Theologie TF/Theologie: Pflichtinhalt(e) für Vollstudium Theologie: Judaistik: Einführung in die Judaistik Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: simon.erlanger@unilu.ch Literatur Adler, Leo: Der Mensch in der Sicht der Bibel, München 1965. Von Braun, Christina/Brumlik, Micha (Hg.): Handbuch Jüdische Studien; Wien/Köln/Weimar 2018. Stemberger, Günter: Jüdische Religion, München 2002. Gegenseitige Wahrnehmung von Juden und Christen in Spätantike und Mittelalter Dozent/in: Prof. Dr. Israel J. Yuval Veranstaltungsart: Hauptvorlesung Durchführender Fachbereich: IF \ Judaistik Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Mo., 16:15 - 19:00, ab 29.09.2025 FRO, 4.B02 Wöchentlich Di., 16:15 - 19:00, ab 30.09.2025 FRO, 4.B02 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Lernziele: Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA 26 Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Prüfung: - TF: Unbenotete schriftliche Prüfung (2 Cr) (= Unbenoteter Leistungsnach- weis) - TF: Benotete schriftliche Prüfung (3 Cr) (= Benotete Prüfung) - KSF: Benotete schriftliche Prüfung (2 Cr)* * Verpflichtend und vorbehalten für Anrechnung in KSF-Modulen. Gilt nicht für RWP-Studierende. Prüfungsmodus / Credits: Unbenoteter Leistungsnachweis (2 Cr) Benotete Prüfung (3 Cr) Benotete Prüfung (2 Cr) kein Abschluss (0 Cr) Entscheidung im November (0 Cr) Aktive Teilnahme (Promotion) (0 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: martin.steiner@unilu.ch / israely@savion.huji.ac.il Sefarad. Die Geschichte des iberischen Judentums Dozent/in: Dr. phil. Simon Erlanger Veranstaltungsart: Hauptvorlesung Durchführender Fachbereich: IF \ Judaistik Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Mo., 10:15 - 12:00, ab 15.09.2025 FRO, 4.B02 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Inhalt: Noch im späten Mittelalter lebte die Mehrheit der Juden auf der iberischen Halbinsel, in „Sefarad“, wie der biblische Name Spaniens lautete. Zusammen mit den deutschen oder aschkenasischen Jüdinnen und Juden des Rhein- landes, Zentral- und Osteuropas bilden die sefardischen Jüdinnen und Ju- den bis heute eine der grössten und wichtigsten Gruppierungen innerhalb des Judentums. In hebräischer Dichtung, jüdischer Philosophie und rabbini- scher Gelehrsamkeit war das den allgemeinen Wissenschaften gegenüber aufgeschlossene sefardische Judentum über Jahrhundert führend. Im Semi- nar soll eine Übersicht über die Geschichte, Kultur und Lebenswelten der "Sefardim“ vermittelt werden. Besondere Gewichtung liegt dabei auf dem so- genannten „Goldenen Zeitalter“ in Andalusien, sowie auf der Vertreibung der Juden aus Spanien und Portugal nach 1492/96, welche mit Zwangschristia- nisierung und Verfolgung durch die spanische Inquisition einherging. Im Fo- kus liegt auch der Neubeginn sefardischer Gemeinden in Nordafrika, dem Balkan und dem östlichen Mittelmeerraum sowie in Hamburg, Amsterdam, London und New York. Lernziele: Verständnis der Geschichte des spanisch-portugiesischen Judentums von den Anfängen bis heute. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Prüfung: - TF: Unbenotete mündliche Prüfung (2 Cr) (= Unbenoteter Leistungsnach- weis) - TF: Benotete mündliche Prüfung (3 Cr) (= Benotete Prüfung) - KSF: Benotete mündliche Prüfung (2 Cr)* * Verpflichtend und vorbehalten für Anrechnung in KSF-Modulen. Gilt nicht für RWP-Studierende. Prüfungsmodus / Credits: TF: Unbenoteter Leistungsnachweis (2 Cr) TF: Benotete Prüfung (3 Cr) KSF: Benotete Prüfung (2 Cr) kein Abschluss (0 Cr) Entscheidung im November (0 Cr) Aktive Teilnahme (Promotion) (0 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: simon.erlanger@unilu.ch Literatur Benbassa, E., Rodrigue, A., Sephardi Jewry, University of California Press, Berkeley, Los Angeles, London 2000. Bossong, G., Die Sepharden. Geschichte und Kultur der spanischen Juden, Beck, München 2008. Jane S. Gerber: The Jews of Spain: A History of the Sephardic Experience; Free Press, New York 1992. 27 Methodenseminar: Einführung in die Methoden der interdisziplinären Religionsforschung Dozent/in: Dr. phil. Silvia Martens Veranstaltungsart: Methodisches Seminar Durchführender Fachbereich: IF \ Religion - Wirtschaft - Politik Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Do., 10:15 - 12:00, ab 18.09.2025 FRO, E.411 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Inhalt: Das Methodenseminar führt ein in die Methodologie und Methodenwahlfrage interdisziplinärer Religionsforschung allgemein und im Joint Degree Master Religion, Wirtschaft und Politik speziell. Das Seminar reflektiert die besonde- ren Zugänge und Anforderungen an interdisziplinäres Arbeiten und stellt ei- nige grundlegende Begriffe und Konzepte vor. Es werden sodann grundle- gende Informationen zu qualitativen und quantitativen Methoden vermittelt. Hinzu kommen hermeneutische und normative Zugänge zum Wechselver- hältnis von Religion mit Wirtschaft und Politik. Im Blick auf zukünftige eigene Forschungen für die Masterarbeit werden praktische Fragen des For- schungsprozesses vorgestellt, diskutiert und an Beispielen erprobt. Das Me- thodenseminar ist Teil des RWP-Einführungsmoduls und für alle Studieren- den des Joint Degree Master "Religion – Wirtschaft – Politik" Pflicht. Interes- sierte Studierende anderer Studiengänge und Fakultäten auf Masterstufe oder mit fortgeschrittenen Kenntnissen im Bachelor-Studium sind willkom- men. Voraussetzungen: Das Methodenseminar ist Teil des RWP-Einführungsmoduls und für alle Stu- dierenden des Joint Degree Master "Religion – Wirtschaft – Politik" Pflicht. Es wird in der Regel im 1. Semester des MA RWP belegt. Studierende ver- wandter Fachbereiche sind ebenfalls willkommen. Sprache: Deutsch Begrenzung: 12 Anrechnungsmöglichkeit/en: Methodenseminar im Bereich Religionsgeschichte (BA) Methodenseminar im Bereich Systematische Religionswissenschaft (BA) Methodenseminar in Religionswissenschaft Anmeldung: via Uniportal Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Textlektüre) (3 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: silvia.martens@unilu.ch Material: Die Lektüre wird zu Beginn des Semesters bekannt gegeben. Unterrichtsma- terialen werden auf OLAT abgelegt. Literatur Wird zu Beginn des Semesters auf OLAT bereitgestellt. 28 Schreibwerkstatt: Wissenschaftliches Schreiben Dozent/in: Sahra Lobina, MA Léonie Bisang, MA Dr. phil. Andreas Tunger-Zanetti Veranstaltungsart: Methodisches Seminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Diverse Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Fr., 10:15 - 12:00, ab 19.09.2025 FRO, 3.B55 Fr., 24.10.2025, 10:15 - 12:00 Terminierung 2: Fr., 07.11.2025, 10:15 - 12:00, Fr., 14.11.2025, 10:15 - 12:00, Fr., 21.11.2025, 10:15 - 12:00 FRO, 3.A05 Fr., 05.12.2025, 10:15 - 12:00 FRO, 4.B01 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Wissenschaftliches Schreiben ist keine Kunst. Es ist ein Handwerk. Wir kön- nen es lernen – und stetig verbessern. Doch wo fange ich an? Was ist ein wissenschaftliches Thema, wie formuliere ich eine Forschungsfrage? Wozu dient ein Exposé? In der Schreibwerksatt steht der Schreibprozess im Zentrum. Wir vermitteln und trainieren konkrete Techniken, um Ideen und Forschungsfragen zu ent- wickeln. Teilnehmende lernen, wie sie die relevante Literatur finden, worauf sie beim Lesen achten sollten, wie sie vom Lesen zum Schreiben kommen und wie sie mit einem Inhaltsverzeichnis ihre Arbeit strukturieren, noch bevor der eigentliche Fliesstext entsteht. Gute Seminararbeiten wirken wie aus einem Guss. Sie entstehen jedoch nicht in einem Rutsch, sondern von Version zu Version. Das heisst: Der erste Entwurf muss noch nicht perfekt sein! Angst vor dem leeren Blatt erset- zen wir durch die Freude am shitty first draft. Freies und schnelles Vorwärts- schreiben wird kombiniert mit systematischen Überarbeitungstechniken. Eine besondere Rolle spielen hierbei gut geplantes Feedback und klug gesetzte Deadlines. Und ja, vielleicht finden Sie auch sinnvolle Einsatzmöglichkeiten für die künstliche Intelligenz Ihres Vertrauens. So lernen Sie im Lauf des Semesters - wie Sie eine gute Fragestellung erarbeiten, - wie Sie vom Lesen zum Schreiben kommen, - wie Sie Ihre Gedanken strukturieren und organisieren, - wie Sie die Positionen Anderer korrekt und sinnvoll einbauen, - wie Sie den ersten Text prüfen und verbessern können. Sie planen in der Schreibwerkstatt eine eigene Seminararbeit gemäss ihrem Musterstudienplan. Ziel ist, dass Sie Ende Semester Ihr Schreibprojekt ge- plant und bereits erste Abschnitte verfasst haben und in der vorlesungsfreien Zeit sofort losschreiben können. Wir freuen uns darauf, Studierende aus al- len Fächern und Studienstufen dabei zu begleiten. Lernziele: Die Teilnehmenden – kennen die grundlegende Schritte des wissenschaftlichen Schreibens the- oretisch und haben sie an Stoff aus dem eigenen Studiengang eingeübt; – wissen, wo sie weiterführende Hinweise und Hilfe finden; – haben am konkreten Material ihres Faches die Grundlagen für eine eigene wissenschaftliche Arbeit (z.B. Exposé, Literatursammlung und provisorische Gliederung für eine Seminararbeit) vorbereitet. Begrenzung: 30 Studierende. Studierende der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakul- tät haben gegenüber Studierenden anderer Fakultäten den Vortritt. Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Eine Anmeldung im Uni Portal ist keine Garantie für die Teilnahme. Über- steigt die Anzahl der Anmeldungen die Zahl der verfügbaren Seminarplätze, werden die Seminarplätze unter den angemeldeten und in der ersten Sitzung anwesenden Studierenden verlost. Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat) (2 Cr) Kontakt: sahra.lobina@unilu.ch /leonie.bisang@unilu.ch / andreas.tunger@unilu.ch Material: Olat-Plattform Literatur 29 BECKER, HOWARD S. Die Kunst des professionellen Schreibens: ein Leitfaden für die Geistes- und Sozialwis- senschaften. Frankfurt am Main 1994. HORVATH, KENNETH: «Forschungsfragen». In: Bauer, Nina u. Blasius, Jörg: Handbuch Methoden der empiri- schen Sozialforschung, Wiesbaden 2022, S. 35–50. GROEBNER, VALENTIN: Wissenschaftssprache. Eine Gebrauchsanweisung. Paderborn 2012. KRAJEWSKI, MARKUS: Lesen Schreiben Denken: Zur wissenschaftlichen Abschlussarbeit in 7 Schritten. Köln 2015 (2013). KRUSE, OTTO: Keine Angst vorm leeren Blatt. Ohne Schreibblockaden durchs Studium. Frankfurt/Main 1994. MOLL, MELANIE U. THIELMANN, WINFRIED: Wissenschaftliches Deutsch. Wie es geht und worauf es dabei ankommt. Konstanz 2017. WOLFSBERGER, JUDITH: Frei geschrieben: Mut, Freiheit & Strategie für wissenschaftliche Abschlussarbeiten. Wien 2021 (2007). Der Kölner Dom und die Ikonographie der jüdisch-christlichen Beziehung Dozent/in: Prof. Dr. theol. Christian M. Rutishauser SJ Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: IF \ Judaistik Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Di., 14:15 - 16:00, ab 16.09.2025 FRO, 4.B02 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Inhalt: In der Spätantike wird in Sakralbauten die Kirche als ecclesia ex circumcisi- one und ecclesia ex gentibus dargestellt. Ab dem Frühmittelalter tritt in der religiösen Kunst Ecclesia et Synagoga als Paar auf und entwickelt sich zu ei- nem ikonographischen Typos. Auch einzeln wird das Judentum in antijudais- tischer Manier negativ und diffamierend dargestellt – man denke an die dras- tische Form der sogenannten „Judensau“ - , während die Kirche oft als trium- phierende Allegorie erscheint. Seit der Neubesinnung auf die jüdisch-christli- che Beziehung nach der Schoa, sind Kunstwerke entstanden, das neue Ver- hältnis der Kirche zum Judentum darzustellen. Im Kölner Dom hat der christ- liche Antijudaismus aller Jahrhunderte seine Spuren hinterlassen. Im Früh- jahr 2025 wurde ein Kunstwettbewerb abgeschlossen, um die jüdisch-christ- liche Beziehung durch ein neues Kunstwerk zu vergegenwärtigen. Dessen Wettbewerbsbeiträge werden besprochen und analysiert, allem voran das Kunstwerk, das gesiegt hat und in absehbarer Zeit verwirklicht werden soll. Lernziele: Das Seminar gibt einen Überblick über die Ikonographiegeschichte von Kir- che und Synagoge und fokussiert auf den Kunstwettbewerb am Kölner Dom. Voraussetzungen: Für Bachelorstudierende Theologie: "Einführung in die Judaistik" oder Be- such einer Vorlesung oder eines Proseminars des Fachbereichs Judaistik Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Prüfung: - TF: Bestätigte Teilnahme (2 Cr) (= Bestätigte Teilnahme) - TF: Bestätigte Teilnahme mit Referat oder Essay (3 Cr) (= Bestätigte Teil- nahme mit Zusatzleistung) - TF: Benotete schriftliche Arbeit (4 Cr) - KSF: Aktive Teilnahme (Referat) (4 Cr)* * Verpflichtend und vorbehalten für Anrechnung in KSF-Modulen. Gilt nicht für RWP-Studierende. Prüfungsmodus / Credits: TF: Bestätigte Teilnahme (2 Cr) TF: Bestätigte Teilnahme mit Zusatzleistung (3 Cr) TF: Benotete schriftliche Arbeit (4 Cr) KSF: Aktive Teilnahme (Referat) (4 Cr) kein Abschluss (0 Cr) Entscheidung im November (0 Cr) Aktive Teilnahme (Promotion) (0 Cr) Hinweise: Die Teilnahme an der 1. Sitzung oder eine verbindliche Absprache mit dem Dozenten in der 1. Semesterwoche per E-Mail ist verpflichtend. Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: christian.rutishauser@unilu.ch Literatur Heinz Schreckenberg, Die Juden in der Kunst Europas. Ein historischer Bildatlas, Vandenhoeck&Ruprecht/Her- der: Göttingen Freiburg Basel Wien 1996. Bernd Wacker/Rolf Lauer, Der Kölner Dom und «die Juden», Verlag Kölner Dom: Köln 2/2018. Unterlagen des internationalen Kunstwettbewerbs des Hohen Doms zu Köln. Kölner Dom | Internationaler Kunstwettbewerb. 30 Wunderbare Quellen Dozent/in: Dr. phil. Silvia Hess / Dr. phil. Dörthe Führer Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Geschichte Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Di., 10:15 - 12:00, ab 16.09.2025 FRO, 3.B57 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: In diesem Hauptseminar beschäftigen wir uns mit der Darstellung von Wun- dern im Mittelalter und in der Frühen Neuzeit. Wunder geben nicht nur Ein- blick in die religiöse Vorstellungswelt ihrer Zeit, sondern können als Quellen zu ganz unterschiedlichen Fragestellungen der sozialen, ökonomischen und politischen Geschichte herangezogen werden. Wir werden mit ausgewählten Originalen arbeiten - alten Drucken, Handschriften und illustrierten Flugblät- tern aus dem Bestand der Sondersammlung der Zentral- und Hochschulbibli- othek Luzern. Das Hauptseminar führt in den Umgang mit und die Analyse von Archivmaterialien ein und findet in der Zentral- und Hochschulbibliothek Luzern am Standort Sempacherstrasse statt. Die Ergebnisse unserer Arbeit werden in Form einer Ausstellung in der ZHB präsentiert. Voraussetzungen: Zwei Semester Grundstudium Sprache: Deutsch Begrenzung: max. 30 Teilnehmende Anrechnungsmöglichkeit/en: Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Textlektüre) (4 Cr) Hinweise: Als Seminararbeit gestalten Sie einen Beitrag für eine Ausstellung in der ZHB Luzern mit. Kontakt: silvia.hess@zhbluzern.ch / doerthe.fuehrer@zhbluzern.ch Literatur Lorraine Daston / Katharine Park, Wunder, Beweise und Tatsachen. Zur Geschichte der Rationalität, Frankfurt am Main 2001. Gabriela Signori, Wunder: eine historische Einführung, Frankfurt am Main 2007. Cargo Cults: Von millenaristischen Bewegungen im Pazifik zur Fetischisierung einer globalisierten Wirtschaft. Dozent/in: Dr. phil. Tobias Schwörer Veranstaltungsart: Masterseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Studienstufe: Master Termine: Wöchentlich Mi., 14:15 - 16:00, ab 17.09.2025 FRO, 3.B52 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Dieses Masterseminar bietet eine kritische Auseinandersetzung mit dem Phänomen der Cargo Cults – von ihren historischen Wurzeln in millenaristi- schen Bewegungen des Pazifikraums bis hin zu ihrer aktuellen symbolischen Bedeutung in der globalisierten Wirtschaft. Ausgangspunkt der Diskussion bilden die ursprünglichen Cargo Cults, die in Melanesien während der Kolo- nialzeit und in der unmittelbaren Nachkriegszeit entstanden sind. Diese be- ruhten auf der Vorstellung, dass westliche Güter und Technologien – als «Cargo» bezeichnet – das Ergebnis spiritueller oder übernatürlicher Kräfte seien, die von den kolonialen Machthabern kontrolliert würden. In diesen Kulten wurde häufig geglaubt, dass das Nachahmen westlicher Rituale und Praktiken, wie etwa der Bau von Landebahnen oder die Durchführung von Militärparaden, einen unabhängigen Zugang zu diesen begehrten Gütern er- öffnen könnte. In einem ersten Teil des Seminars werden zentrale Fragen zu diesen Cargo Cults behandelt, etwa die Rolle charismatischer Führer, die Funktion ritueller 31 Praktiken und die doppelte symbolische Bedeutung von «Cargo» als materi- elle Ware sowie als Versprechen von Erlösung und politischer Autonomie. Zugleich eröffnet das Seminar einen theoretischen Diskurs über die Rezep- tion und Kritik des Begriffs, der in den ethnologischen Debatten immer wie- der als Beispiel für ethnozentrischen Paternalismus und koloniale Zuschrei- bungen herangezogen wird. Zugleich hat der Begriff auch in der allgemeinen Öffentlichkeit und im politischen Diskurs eine Karriere gemacht, indem er diejenigen als irrational diskreditiert, als verführt von Heilsversprechungen, die vermeintlich ausschliesslich auf externe Impulse hoffen, als eigene Lö- sungsansätze zu entwickeln. Im zweiten Teil des Seminars wird das Konzept des Cargo Cults als Meta- pher für moderne Formen der Mimikry und Fetischisierung aufgegriffen – sei es in der unreflektierten Anbetung von Marken, den inszenierten Ritualen an den Finanzmärkten oder den symbolischen Abstraktionen in politischen und ökonomischen Diskursen. Dabei geht es um die provokante Umkehrung der klassischen ethnologischen Perspektive: Was passiert, wenn nicht mehr die «Anderen», sondern wir selbst als die Gläubigen erscheinen – verstrickt in ein System, das ebenso von Mythen, Zeichen und Ritualen geprägt ist wie die von Ethnolog*innen beschriebenen Cargo Cults? Es soll die Frage ge- stellt werden, wie ökonomische Wirklichkeit kulturell konstruiert und perfor- mativ inszeniert wird – und welche Rolle Glaube, Illusion und Imagination da- bei spielen. Sei dies in der Fetischisierung von Statussymbolen, im bewuss- ten Ignorieren von Produktionsbedingungen und Lieferketten, oder im Ver- trauen in eine Expertenkaste, die im Namen abstrakter Kräfte wie «Markt» oder «Wachstum» handelt und predigt. Anhand theoretischer Texte und empirischer Fallstudien, unter anderem in- spiriert durch die Ausstellung Cargo Cults Unlimited im Musée d’Ethnogra- phie Neuchâtel, in der wirtschaftliche Realitäten und kulturelle Vorstellungen in einer symbolträchtigen Inszenierung miteinander verwoben werden, sollen die Studierenden lernen, die Ambivalenz zwischen Glauben und wirtschaftli- chen Machtstrukturen kritisch zu reflektieren. Ein gemeinsamer Museumsbe- such als Teil des Masterseminars ermöglicht es, die in der Ausstellung dar- gestellten Verbindungen zwischen millenaristischen Bewegungen und mo- dernen Finanzmärkten direkt zu erleben und diskursiv zu verarbeiten. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: tobias.schwoerer@unilu.ch Macht, Markt und Mythos. Religionswissenschaftliche Perspektiven Dozent/in: Atwood, David Veranstaltungsart: Masterseminar Durchführender Fachbereich: IF \ Religion - Wirtschaft - Politik Studienstufe: Master Termine: Wöchentlich Di., 14:15 - 16:00, ab 16.09.2025 FRO, 3.B01 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Die Veranstaltung bietet einen grundlegenden Einstieg in die Disziplin Religi- onswissenschaft mit besonderem Fokus auf die Zusammenhänge zwischen Religion, Wirtschaft und Politik. Sie ist Bestandteil des Masters RWP, aber auch für Studierende anderer Fächer offen. Thematisiert werden zum einen die Entstehungsbedingungen der Religionswissenschaft als akademische Disziplin, grundlegende Zugänge zur Religionswissenschaft und massgebli- che Konzepte zur Theoretisierung von Religion. Zum anderen blickt die Ver- anstaltung auf die Verschränkungen von Religion, Politik und Wirtschaft und vermittelt Möglichkeiten, diese Verbindungen zu verstehen und zu analysie- ren. Voraussetzungen: Zielgruppe sind Masterstudierende des MA RWP. Studierende anderer Fachbereiche sind willkommen. 32 Sprache: Deutsch Begrenzung: 15 Studierende Anrechnungsmöglichkeit/en: Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Anmeldung: via Uniportal Prüfung: Aktive Teilnahme, Referat und Essay Es gelten die Prüfungsbedingungen des Standortes Universität Luzern. Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme und Referat (4 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: david.atwood@uzh.ch Material: Texte werden auf OLAT bereitgestellt Wissenschaftliches Schreiben / Schreibwerkstatt Dozent/in: Prof. Dr. phil. Valentin Groebner Veranstaltungsart: Masterseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Geschichte Studienstufe: Master Termine: Wöchentlich Mi., 14:15 - 16:00, ab 17.09.2025 FRO, 3.B01 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Die Veranstaltung liefert praktische Tipps zum effizienteren Verfassen eige- ner wissenschaftlicher Texte. Sie vermittelt konkrete Arbeitstechniken zur Konzeption, Verfertigung und Endredaktion von Seminar- und Mastersemi- nararbeiten. Neben der gemeinsamen Lektüre von besonders gelungenen (und auf interessante Weise misslungenen) Texten anderer Leute ist es gerne möglich, laufende eigene Arbeiten im Kurs vorzustellen und abzu- schliessen. Sprache: Deutsch Begrenzung: max. 30 Teilnehmende Anrechnungsmöglichkeit/en: Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Kontakt: valentin.groebner@unilu.ch Tutorat zur Vorlesung 'Methoden der empirischen Sozialforschung I', Gr. 1 Dozent/in: Prof. Dr. Rainer Diaz-Bone / TutorIn Veranstaltungsart: Übung Durchführender Fachbereich: KSF \ Soziologie Studienstufe: Bachelor Termine: Wöchentlich Di., 12:15 - 13:00, ab 16.09.2025 FRO, 4.B51 Umfang: 1 Semesterwochenstunde Inhalt: Die Tutorate vertiefen den Inhalt der Vorlesung Methoden der empirischen Sozialforschung I anhand von zu bearbeitenden Aufgaben. Voraussetzungen: Besuch der Vorlesung "Methoden der empirischen Sozialforschung I" sowie vorbereitende Bearbeitung der Aufgaben und aktive Mitarbeit im Tutorat. Sprache: Deutsch Begrenzung: Um eine gleichmässige Verteilung der Teilnehmer/innen auf die einzelnen Tutoratsgruppen zu erreichen, ist die Zahl der Teilnehmer/innen pro Tuto- ratsgruppe auf 20 Personen beschränkt. Eine allfällige Umverteilung wird hierfür vorbehalten. Anrechnungsmöglichkeit/en: Methodenseminar im Bereich Religionsgeschichte (BA) Methodenseminar im Bereich Systematische Religionswissenschaft (BA) Methodenseminar in Religionswissenschaft Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat) (2 Cr) Kontakt: rainer.diazbone@unilu.ch Material: 33 Tutorat zur Vorlesung 'Methoden der empirischen Sozialforschung I', Gr. 2 Dozent/in: Prof. Dr. Rainer Diaz-Bone / TutorIn Veranstaltungsart: Übung Durchführender Fachbereich: KSF \ Soziologie Studienstufe: Bachelor Termine: Wöchentlich Di., 17:15 - 18:00, ab 16.09.2025 INS 10, INE 220 Umfang: 1 Semesterwochenstunde Inhalt: Die Tutorate vertiefen den Inhalt der Vorlesung Methoden der empirischen Sozialforschung I anhand von zu bearbeitenden Aufgaben. Voraussetzungen: Besuch der Vorlesung "Methoden der empirischen Sozialforschung I" sowie vorbereitende Bearbeitung der Aufgaben und aktive Mitarbeit im Tutorat. Sprache: Deutsch Begrenzung: Um eine gleichmässige Verteilung der Teilnehmer/innen auf die einzelnen Tutoratsgruppen zu erreichen, ist die Zahl der Teilnehmer/innen pro Tuto- ratsgruppe auf 20 Personen beschränkt. Eine allfällige Umverteilung wird hierfür vorbehalten. Anrechnungsmöglichkeit/en: Methodenseminar im Bereich Religionsgeschichte (BA) Methodenseminar im Bereich Systematische Religionswissenschaft (BA) Methodenseminar in Religionswissenschaft Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat) (2 Cr) Kontakt: rainer.diazbone@unilu.ch Material: wird über OLAT zugänglich gemacht. Diversity Studies Dozent/in: Prof. Dr. Marianne Sommer Ass.-Prof. Dr. phil. habil. Britta-Marie Schenk Veranstaltungsart: Kolloquium Durchführender Fachbereich: KSF \ Kulturwissenschaften Studienstufe: Bachelor / Master / Doktorat Termine: Wöchentlich Fr., 14:15 - 16:00, ab 19.09.2025 FRO, HS 14 Fr., 24.10.2025, 14:15 - 16:00 FRO, E.509 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Das Kolloqium Diversity Studies steht allen Interessierten offen. Es bildet ei- nen Rahmen, in dem Studierende ihre Arbeiten im Umfeld der Diversity Stu- dies präsentieren oder durch Teilnahme ohne Präsentation in die Thematik einsteigen können. Unabhängig davon, ob Sie mit einer Arbeit auf Bachelor-, Master- oder Doktoratsstufe noch am Anfang stehen oder diese bereits ab- geschlossen ist, das Kolloquium bietet Ihnen eine Plattform, auf der Studie- rende und junge Forschende sich gegenseitig Feedback geben und weiter- helfen. Um Inspiration für eigene Arbeiten zu erhalten und die neueste Diver- sity-Studies-Forschung kennenzulernen, werden zudem externe Referie- rende ins Kolloquium eingeladen. Damit entsteht die Gelegenheit, differen- ziert und konstruktiv, aber durchaus auch kontrovers zu diskutieren. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (2 Cr) Kontakt: marianne.sommer@unilu.ch / brittamarie.schenk@unilu.ch 34 Doing Research: Logik der Forschung in den Sozial- und Kommunikationswissenschaften – erste Schritte Dozent/in: Dr. phil. Patrick Schenk Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Durchführender Fachbereich: KSF \ Soziologie Studienstufe: Bachelor Termine: Wöchentlich Mi., 10:15 - 12:00, ab 17.09.2025 FRO, HS 8 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Inhalt: Das Metier der Sozial- und Kommunikationswissenschaften zu beschreiben ist keine einfache Aufgabe. All den unterschiedlichen Zugängen zum Trotz verbindet sie jedoch eines: die Neugierde am Menschen. Sozialwissen- schaftlerinnen und -wissenschaftler wollen hinter verschlossene Türen bli- cken, wollen die verborgenen Strukturen des Zusammenlebens freilegen und die Welt althergebrachter Gewissheiten ins Wanken bringen (wenn auch nur ein bisschen). Dazu brauchen sie die richtigen Werkzeuge. Sie brauchen eine Logik und Methoden für die empirische Sozialforschung. Doch Vor- sicht: Methoden sollten Sie nicht als eine Ansammlung toter Worte in dicken Büchern verstehen. Empirische Sozialforschung ist eine praktische Angele- genheit. Es ist eine Kompetenz, eine Fähigkeit, ein Handwerk. So wie Künst- lerinnen und Künstler lernen müssen, den Pinsel richtig zu führen, müssen auch Sozialwissenschaftlerinnen und Sozialwissenschaftler lernen, ihre Werkzeuge zu meistern. Dann können sie, so wie die Malerin oder der Maler auch, Neues schaffen, das uns bereichert, voranbringt und hoffentlich auch erfreut. Ihnen den praktischen Sinn und die Kompetenzen für die empirische Sozialforschung zu vermitteln ist das Ziel dieser Vorlesung. Dazu verfolgen wir einen «bottom-up» Ansatz. Anhand konkreter Forschung, darunter Stu- dien zu Algorithmen, Digitalisierung oder künstlicher Intelligenz, besprechen wir die Stärken unterschiedlicher Forschungsansätze, ihre Annahmen, ihre Vorgehensweise, ihre Tücken. Anstatt Methoden nur als Ansammlung fester Regeln zu begreifen, sehen Sie, wie Methoden in der Forschung eingesetzt werden, was man mit ihnen machen kann, wozu sie dienen und bei welchen Fragen sie helfen. Dadurch erhalten Sie eine Einführung in die Logik der So- zial- und Kommunikationswissenschaften und ihren zentralen Verfahren, von qualitativen Interviews, über Inhaltsanalysen, bis zu Experimenten und gross angelegten Befragungen. Diejenigen, die sich diese Kompetenzen aneignen wollen, um ihre Neugierde über die soziale Welt zu stillen, sind herzlich ein- geladen. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Methodenseminar im Bereich Religionsgeschichte (BA) Methodenseminar im Bereich Systematische Religionswissenschaft (BA) Methodenseminar in Religionswissenschaft Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: - Regelmässige Anwesenheit - Aktive Mitarbeit - Benotete Prüfung in der letzten Vorlesungswoche Eine Prüfungsanmeldung ist nicht erforderlich. Weitere Informationen zu den Prüfungen: www.unilu.ch/ksf/pruefungen Prüfungsmodus / Credits: Benotete Prüfung (Detials siehe 'Prüfung') (3 Cr) Hinweise: Der Besuch eines der drei Tutorate ist wärmstens empfohlen. Kontakt: patrick.schenk@unilu.ch Material: Materialien werden auf OLAT zur Verfügung gestellt. Literatur Diekmann, Andreas. 2005. Empirische Sozialforschung. Grundlagen, Methoden, Anwendungen. Hamburg: Roh- wolt. Schnell, Rainer, Paul B. Hill, and Elke Esser. 2008. Methoden der Empirischen Sozialforschung. 8., unveränd. Aufl. Lehrbuch. München [u.a.]: Oldenbourg. Rössel, Jörg, and Patrick Schenk. 2018. “Researching the Transformation of Wine Discourse from 1974-2008 Using Quantitative Content Analysis.” SAGE Research Methods Cases. 35 Methoden der empirischen Sozialforschung I Dozent/in: Prof. Dr. Rainer Diaz-Bone Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Durchführender Fachbereich: KSF \ Soziologie Studienstufe: Bachelor Termine: Wöchentlich Di., 10:15 - 12:00, ab 16.09.2025 FRO, HS 4 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Inhalt: Die Sozialwissenschaften und die empirischen Kulturwissenschaften erhe- ben systematisch nachprüfbares Wissen über die Gesellschaft. Dafür benöti- gen diese Wissenschaften Forschungsstrategien und Forschungsmethoden. Diese Strategien und Methoden zu entwickeln, zu systematisieren und ihre Anwendung sowie Eigenschaften zu untersuchen ist Aufgabe der empiri- schen Sozialforschung. Die Vorlesung führt über zwei Semester in die empi- rische Sozialforschung ein. Dabei wird der Koexistenz verschiedener For- schungsparadigmen Rechnung getragen. Am Anfang werden erste Charak- terisierungen der empirischen Sozialforschung vorgestellt und die wissen- schaftstheoretischen Grundlagen für die nicht-standardisierte (qualitative) und standardisierte (quantitative) Sozialforschung eingeführt. Dann folgen die verschiedenen Forschungslogiken der Sozialforschung. Das Herbstse- mester endet mit einem Überblick über die verschiedenen Untersuchungsde- signs und Datenformen. Ausblick: Im folgenden Frühjahrssemester werden die Datenerhebungsme- thoden Befragung und Inhaltsanalyse behandelt. Im zweiten Teil des Früh- jahrssemesters folgt eine Einführung in die Deskriptivstatistik und die Daten- analysesoftware R/RStudio. Voraussetzungen: Die Vorlesung ist für Studienanfänger und Studienanfängerinnen geeignet. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Methodenseminar im Bereich Religionsgeschichte (BA) Methodenseminar im Bereich Systematische Religionswissenschaft (BA) Methodenseminar in Religionswissenschaft Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Hauptklausur: Wiederholungsklausur: Prüfungsmodus / Credits: Benotete Prüfung (3 Cr) Hinweise: Besuch des begleitenden Tutorats erforderlich; die Vorlesungsprüfung findet in Form einer Klausur statt. Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: rainer.diazbone@unilu.ch Material: wird über OLAT zugänglich gemacht Literatur wird in einem Syllabus bekannt gegeben (OLAT) 36 Musterstudienpläne Für Neustudierende gelten seit HS 2022 die neuen Studienpläne. Musterstudienplan: BA Religionswissenschaft Major Studienbeginn ab HS 2022 Modul Studienanforderung Beschreibung Credits 180 Assessmentstufe Major Vorlesung Bereich Religionsgeschichte 2 Methodenseminar - 4 Proseminar Einführung in die Religionswissenschaft 4 Lehrveranstaltung zum wissenschaftlichen Schreiben 2-4 Informationskompetenz im Rahmen einer ausgewiesenen Lehrveran- staltung Proseminar Religionsgeschichte oder systematische Religi- onswissenschaft 4 Proseminararbeit Religionsgeschichte oder systematische Religi- onswissenschaft 4 Orientierungsgespräch - Hauptstudium Major Vorlesung Bereich Religionsgeschichte 2 Hauptseminar Bereich Religionsgeschichte 4 Hauptseminararbeit Bereich Religionsgeschichte 6 Hauptseminar Bereich systematische Religionswissenschaft 4 Hauptseminararbeit Bereich systematische Religionswissenschaft 6 Hauptseminar Bereich Religionsgeschichte oder systemati- sche Religionswissenschaft 4 Hauptseminararbeit Bereich Religionsgeschichte oder systemati- sche Religionswissenschaft 6 weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft 21-23 Minor1 Studienleistungen - 50 Ganzes Studium freie Studienleistun- gen Studienleistungen, davon maximal 6 Credits im freiwilli- gen Bereich universitäres Engagement - 20 Bachelorverfahren Major BA-Arbeit - 25 BA-Prüfung mündliche Prüfung 5 Minor BA-Prüfung schriftliche Prüfung 5 Der Musterstudienplan entspricht der Wegleitung Bachelorstufe der Studien- und Prüfungsordnung 2016 mit Revision (stand 1. August 2022). Download unter: www.unilu.ch/ksf-reglemente 1 Siehe Musterstudienplan des gewählten Minors. http://www.unilu.ch/ksf-reglemente 37 Musterstudienplan BA Religionswissenschaft Minor Studienbeginn ab HS 2022 Modul Studienanforderung Beschreibung Credits 180 Assessmentstufe Minor Vorlesung Bereich Religionsgeschichte 2 Proseminar Einführung in die Religionswissenschaft 4 Lehrveranstaltung zum wissenschaftlichen Schreiben 2-4 Proseminar Religionsgeschichte oder systematische Reli- gionswissenschaft 4 Proseminararbeit Religionsgeschichte oder systematische Reli- gionswissenschaft 4 Hauptstudium Minor Methodenseminar - 4 Vorlesung Bereich Religionsgeschichte 2 Hauptseminar Bereich Religionsgeschichte 4 Hauptseminar Bereich systematische Religionswissenschaft 4 Hauptseminararbeit in demjenigen der beiden Bereiche, in dem nicht bereits die Proseminararbeit ge- schrieben wurde 6 weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft 12-14 Major2 Studienleistungen - 75 Ganzes Studium freie Studienleis- tungen Studienleistungen, davon ma- ximal 6 Credits im freiwilligen Bereich universitäres Engage- ment - 20 Bachelorverfahren Major BA-Arbeit - 25 BA-Prüfung mündliche Prüfung 5 Minor BA-Prüfung schriftliche Prüfung 5 Der Musterstudienplan entspricht der Wegleitung Bachelorstufe der Studien- und Prüfungsordnung 2016 mit Revision (Stand 1. August 2022). Download unter: www.unilu.ch/ksf-reglemente 2 Siehe Musterstudienplan des gewählten Majors. http://www.unilu.ch/ksf-reglemente 38 Musterstudienplan BA Integrierter Studiengang Kulturwissenschaften Major Religionswissenschaft Studienbeginn ab HS 2022 Modul Studienanforderung Beschreibung Credits 180 Assessmentstufe Modul Grundlagen der Kulturwissenschaften Vorlesung Einführung in die Kulturwissenschaften 2 Methodenseminar Methodologie der Kulturwissenschaften 4 Proseminar Einführung in die Kulturwissenschaften 4 Proseminararbeit zur Einführung in die Kulturwissenschaf- ten 4 Informationskompetenz im Rahmen einer ausgewiesenen Lehr- veranstaltung Major Vorlesung im Bereich Religionsgeschichte 2 Proseminar Einführung in die Religionswissenschaft 4 Lehrveranstaltung zum wissenschaftlichen Schreiben 2-4 Proseminar im Bereich Religionsgeschichte oder sys- tematische Religionswissenschaft 4 Proseminararbeit im Bereich Religionsgeschichte oder sys- tematische Religionswissenschaft 4 Major oder Modul Grundlagen der Kultur- wissenschaften Orientierungsgespräch - Hauptstudium Modul Grundlagen der Kulturwissenschaften Hauptseminar im Bereich Theorie und Geschichte der Kulturwissenschaften 4 Hauptseminararbeit im Bereich Theorie und Geschichte der Kulturwissenschaften 6 weitere Studienleistungen - 6 Major Methodenseminar Methoden 4 Vorlesung im Bereich Religionsgeschichte 2 Hauptseminar im Bereich Religionsgeschichte 4 Hauptseminar im Bereich systematische Religionswis- senschaft 4 Hauptseminararbeit in demjenigen der Bereiche, in dem nicht bereits die Proseminararbeit geschrieben wurde 6 Hauptseminararbeit - 6 weitere Studienleistungen - 12-14 Ganzes Studium freie Studienleistungen Studienleistungen, davon max. 6 Cr im Bereich universitäres Engagement - 53 Hauptseminararbeit - 6 Fortsetzung nächste Seite 39 Bachelorverfahren Major oder Modul der Grundlagen der Kultur- wissenschaften BA-Arbeit3 - 25 BA-Prüfungen4 mündliche und schriftliche Prüfung 10 Der Musterstudienplan entspricht der Wegleitung Bachelorstufe der Studien- und Prüfungsordnung 2016 mit Revision (Stand 1. August 2022). Download unter: www.unilu.ch/ksf-reglemente Termine Herbstsemester 2025 Fr 12.09.2025 Einführungstag Mo 15.09.2025 Beginn der Lehrveranstaltungen Do 02.10.2025 St. Leodegar (städtischer Feiertag): vorlesungsfrei Sa 01.11.2025 Allerheiligen (kantonaler Feiertag): vorlesungsfrei Do 06.11.2025 Dies academicus (Vorlesungsbetrieb: ab 14 Uhr oder Anlass mit Ehrendoktorin/Ehrendoktor) Mo 08.12.2025 Maria Empfängnis (kantonaler Feiertag): vorlesungsfrei Fr 19.12.2025 Ende der Lehrveranstaltungen Frühjahrssemester 2026 Mo 16.02.2026 Güdismontag (Fasnacht): vorlesungsfrei Di 17.02.2026 Beginn der Lehrveranstaltungen Fr–So 03.-12.4.2026 Osterpause (Vorlesungen bis Do 2.4.) Do 14.05.2026 Christi Himmelfahrt (nationaler Feiertag): vorlesungsfrei Mo 25.05.2026 Pfingstmontag (nationaler Feiertag): vorlesungsfrei Fr 29.05.2026 Ende der Lehrveranstaltungen Do 4.06.2026 Fronleichnam (kantonlaer Feiertag): vorlesungsfrei Herbstsemester 2026 Fr 11.09.2026 Einführungstag Mo 14.09.2026 Beginn der Lehrveranstaltungen Fr 02.10.2026 St. Leodegar (städtischer Feiertag): vorlesungsfrei So 01.11.2026 Allerheiligen (kantonaler Feiertag): vorlesungsfrei Noch offen Dies academicus (Vorlesungsbetrieb: ab 14 Uhr oder Anlass mit Ehrendoktorin/Ehrendoktor) Di 08.12.2026 Maria Empfängnis (kantonaler Feiertag): vorlesungsfrei Fr 18.12.2026 Ende der Lehrveranstaltungen 3 Die Bachelorarbeit kann im Major oder im Modul Grundlagen der Kulturwissenschaften geschrieben werden. Voraussetzung für die Abfassung der Bachelorarbeit im Modul Grundlagen der Kulturwissenschaften sind zwei Hauptseminararbeiten in diesem Modul. 4 Die mündliche Prüfung muss in dem Bereich abgelegt werden, in dem die Bachelorarbeit geschrieben wird. Von beiden Prüfungsteilen ist der eine im Major, der andere im Modul Grundlagen der Kulturwissenschaften zu absol- vieren. http://www.unilu.ch/ksf-reglemente 40 Frühjahrssemester 2027 Mo 22.02.2027 Beginn der Lehrveranstaltungen Fr–So 26.03.-04.04.2027 Osterpause (Vorlesungen bis Do 25.03.) Do 06.05.2027 Christi Himmelfahrt (nationaler Feiertag): vorlesungsfrei Mo 17.05.2027 Pfingstmontag (nationaler Feiertag): vorlesungsfrei Do 27.05.2027 Fronleichnam (kantonlaer Feiertag): vorlesungsfrei Fr 04.06.2027 Ende der Lehrveranstaltungen 41 Prüfungsverfahren BA/MA Vorlesungsprüfungen Die Vorlesungsprüfungen werden jeweils in der letzten oder vorletzten Vorlesungsstunde ab- gehalten. Über den Modus der Prüfung bestimmen die jeweiligen Dozierenden. Bachelorprüfung/Masterprüfung: wichtige Termine Siehe auch www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/abschlussverfahren Bachelorprüfungen Herbsttermine 2025 Informationsveranstaltung zum Bachelorverfahren 12.03.2025 Anmeldung 15.05.2025 Abgabetermin Bachelorarbeit 15.10.2025 (Teilzeit: 31.03.2026) Schriftliche Prüfung 15.12.2025 Mündliche Prüfungen 09.-12. und 16.-19.12.2025 Frühjahrstermine 2026 Informationsveranstaltung zum Bachelorverfahren siehe Homepage Anmeldung 31.10.25 Abgabetermin Bachelorarbeit 31.03.26 (Teilzeit: 15.10.26) Schriftliche Prüfung 26.05.2026 Mündliche Prüfungen 27.-29.05.und 01.-03. und 05.06.2026 Herbsttermine 2026 Informationsveranstaltung zum Bachelorverfahren siehe Homepage Anmeldung 15.05.2026 Abgabetermin Bachelorarbeit 15.10.2026 (Teilzeit: 31.03.2027) Schriftliche Prüfung 14.12.2026 Mündliche Prüfungen 07., 09.-11. und 15.-18.12.2026 https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/abschlussverfahren/ https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/abschlussverfahren/ 42 Masterprüfungen Bitte setzen Sie sich frühzeitig mit möglichen Prüferinnen und Prüfern bzw. Gutachterinnen und Gutachtern in Verbindung (ca. drei Monate vor dem Anmeldetermin). Beachten Sie bitte auch die besonderen Hinweise zu den einzelnen Studiengängen. Herbsttermine 2025 Informationsveranstaltung zum Masterverfahren 25.03.2025 Anmeldung 15.04.2025 Abgabetermin Masterarbeit 15.10.2025 (Teilzeit: 31.05.2026) Schriftliche Prüfung 15.12.2025 Mündliche Prüfungen 09.-12. und 16.-19.12.2025 Frühjahrstermine 2026 Informationsveranstaltung zum Masterverfahren siehe Homepage Anmeldung 30.09.2025 Abgabetermin Masterarbeit 31.03.2025 (Teilzeit: 15.10.26) Schriftliche Prüfung 26.05.2026 Mündliche Prüfungen 27.- 29.05. und 01.-03. und 05.06.2025 Herbsttermine 2026 Informationsveranstaltung zum Masterverfahren siehe Homepage Anmeldung 15.04.2026 Abgabetermin Masterarbeit 15.10.2026 (Teilzeit: 31.05.2027) Schriftliche Prüfung 14.12.2026 Mündliche Prüfungen 07., 09.-11. und 15.-18.12.2026 https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/abschlussverfahren/ https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/abschlussverfahren/ 43 44 St un de np la n H er bs ts em es te r 2 02 5 M on ta g D ie ns ta g M itt w oc h D on ne rs ta g Fr ei ta g 08 :1 5- 9: 00 Ba um an n M ar tin Pr os em in ar Ei nf üh ru ng in d ie R el ig io ns w is se ns ch af t Ba um an n M ar tin Vo rle su ng C ha ris m a, A ut or itä t u nd G es el ls ch af ts po lit ik in R el ig io ne n As ie ns 09 :1 5- 10 :0 0 10 :1 5- 11 :0 0 Ba w id am an n Lo ïc H au pt se m in ar Q An on , f la ch e Er de u nd R ep til oi de : R el ig io ns w is se ns ch af tli ch e Pe rs pe kt iv en a uf Ve rs ch w ör un gs th eo rie n En dr es J ür ge n H au pt se m in ar Zw is ch en L ife st yl e un d Ex tre m is m us . M us lim is ch e Vi el fa lt au f Y ou Tu be , Te le gr am , I ns ta gr am u nd Ti kT ok 11 :1 5- 12 :0 0 12 .1 5- 13 .0 0 Ba um an n M ar tin Fo rs ch un gs ko llo qu iu m R el ig io ne n in k ul tu re ll di ve rs en G es el ls ch af te n * 13 :1 5- 14 :0 0 14 .0 0- 15 .4 5 M ar te ns S ilv ia H au pt se m in ar Vo n D äm on en b es es se n? Ps yc hi sc he E rk ra nk un ge n un d re lig iö se T he ra pi en in ve rg le ic he nd er P er sp ek tiv e H öp fli ng er A nn a- Ka th ar in a M as te rs em in ar Kö rp er in K ul tu r u nd R el ig io n: Zw is ch en V er eh ru ng u nd Ve ra ch tu ng 15 :1 5- 16 :0 0 16 .1 5- 17 .0 0 Be ut te r A nn e H au pt se m in ar R ep or ta ge se m in ar – D yn am is ch , ve rb un de n, v er ne tz t: N eu e Bi ld er ge le bt er R el ig io n in d er G eg en w ar t Ba um an n M . u . R ef er en t:i nn en R in g- Vo rle su ng / H au pt se m in ar Is t R el ig io n (n oc h) re le va nt ? R üc kg an g, W an de l u nd n eu e Fo rm en v on R el ig io n in d er G eg en w ar t * * 17 :1 5- 18 :0 0 * T er m in e: 8 .1 0. , 5 .1 1. , 3 .1 2. 20 25 : 1 2. 30 – 1 5. 45 U hr ** T er m in e R in gv or le su ng : M i 2 4. 9. , 8 .1 0. , D o 23 .1 0. , M i 5 .1 1. , 1 9. 11 ., 3. 12 ., 10 .1 2. , / H au pt se m . Z us ät zl .: M i 1 7. 9. , 1 .1 0. , 1 5. 10 ., 29 .1 0. , 1 2. 11 ., 26 .1 1, 16 .1 5 – 18 U hr Adressen Aktivitäten am Religionswissenschaftlichen Seminar, am ZRF und am ZRWP Forschungsprojekte am Religionswissenschaftlichen Seminar, am ZRF und am ZRWP Neue Publikation der Forscherinnen und Forscher Abschlussarbeiten am Seminar im FS 2025 Veranstaltungshinweise Lehrveranstaltungen des Religionswissenschaftlichen Seminars Anrechenbare Lehrveranstaltungen aus anderen Fachbereichen Musterstudienpläne Termine Prüfungsverfahren BA/MA Stundenplan Herbstsemester 2025

LBR Diss.-Vorlage Für meine Familie VII Vorwort Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern hat dieses Werk im Juli 2022 als Dissertation angenommen. Das Manuskript habe ich im März 2022 fertiggestellt. Später erschienene Literatur und Rechtsprechung wurde nur noch vereinzelt berücksichtigt. Zum Gelingen dieser Arbeit haben verschiedene Personen beigetragen. Von gan- zem Herzen danken will ich zunächst Frau Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller für die Betreuung meines Dissertationsprojekts. Sie hat mich sowohl bei der The- menwahl als auch bei der Ausarbeitung der Dissertation begleitet, stand immer für Fragen und Besprechungen zur Verfügung und hat das Manuskript rasch und gründlich durchgesehen. Bedanken will ich mich auch bei Frau Prof. Dr. iur. Bar- bara Graham-Siegenthaler, die sich bereit erklärte, das Korreferat zu übernehmen und die das Verfahren rasch und speditiv geführt hat. Ebenso danken will ich Prof. Dr. iur. Paul Eitel, der das Doktorandenkolloquium als Vorsitzender geleitet hat. Ein besonderer Dank geht ferner an RA lic. iur. Rolf W. Rempfler und RA lic. iur. Debora Bilgeri, die mir für einen Gedankenaustausch immer zur Verfü- gung gestanden sind und die den Entwurf meiner Dissertation gegengelesen und kommentiert haben. Ein grosses Dankeschön geht auch an sämtliche Richterinnen und Richter sowie KESB-Mitglieder für die Teilnahme an einem Interview und die spannenden Inputs aus der Praxis. Weiter will ich mich bei MLaw Mei Yi Lew und MLaw Jessica Gauch für das Lektorat bedanken. Schliesslich bedanke ich mich bei all jenen Personen, welche anderweitig einen Beitrag für das Zustande- kommen meiner Dissertation geleistet haben. Ein ganz herzlicher Dank geht an meinen Ehemann, meine Mutter und meinen Bruder. Sie haben mich in allen Phasen meines Doktorats unterstützt und liebevoll begleitet. Ihnen und meinem verstorbenen Vater sei dieses Werk gewidmet. St. Gallen, im August 2022 Tanja Coskun-Ivanovic Inhaltsübersicht IX Inhaltsübersicht Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXVII Materialien und weitere amtliche Publikationen LIX 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 1 I. Einleitung 3 II. Begriffliches 11 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 22 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 31 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 33 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 3. Teil: Schlussbetrachtung 345 VI. Schlussbetrachtung 347 Anhang 355 Sachregister 363 XI Inhaltsverzeichnis Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXVII Materialien und weitere amtliche Publikationen LIX 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 1 I. Einleitung 3 1. Ausgangslage 3 2. Fragestellung, Ziel und Eingrenzung der Arbeit 7 II. Begriffliches 11 1. Familie 11 A. Kernfamilie 12 B. Konkubinat 13 C. Fortsetzungsfamilie 15 2. Elternschaft 17 A. Allgemeines 17 B. Rechtliche Elternschaft 18 C. Soziale Elternschaft 19 3. Kindeswohl 19 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 22 1. Vorgehensweise 22 2. Auswertung 23 3. Zwischenfazit 28 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 31 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 33 1. Rechte und Pflichten de lege lata 33 A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters 33 B. Elterliche Sorge im Allgemeinen 35 a. Allgemeines 35 b. Rechtliche Stiefeltern 36 c. Faktische Stiefeltern 44 C. Vertretungsrecht 47 Inhaltsverzeichnis XII a. Allgemeines 47 b. Rechtliche Stiefeltern 49 c. Faktische Stiefeltern 54 d. Stiefkinder 54 D. Entscheidkompetenz 56 a. Allgemeines 56 b. Rechtliche Stiefeltern 58 c. Faktische Stiefeltern 61 E. Gehorsamspflicht 62 a. Allgemeines 62 b. Gehorsamspflicht gegenüber rechtlichen Stiefeltern 63 c. Gehorsamspflicht gegenüber faktischen Stiefeltern 64 F. Aufenthaltsbestimmungsrecht 65 a. Allgemeines 65 b. Rechtliche Stiefeltern 68 c. Faktische Stiefeltern 71 G. Erziehungspflicht im Allgemeinen 72 a. Allgemeines 72 b. Rechtliche Stiefeltern 73 c. Faktische Stiefeltern 75 H. Religiöse Erziehung im Besonderen 76 a. Allgemeines 76 b. Rechtliche Stiefeltern 77 c. Faktische Stiefeltern 77 I. Verwaltung des Kindesvermögens 77 a. Allgemeines 77 b. Rechtliche Stiefeltern 79 c. Faktische Stiefeltern 81 J. Obhut 82 a. Allgemeines 82 b. Rechtliche Stiefeltern 83 c. Faktische Stiefeltern 86 K. Persönlicher Verkehr 88 a. Allgemeines 88 b. Rechtliche Stiefeltern 90 c. Faktische Stiefeltern 92 d. Stiefkinder 92 L. Information, Anhörung und Auskunft 93 a. Allgemeines 93 b. Rechtliche Stiefeltern 94 c. Faktische Stiefeltern 96 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung 96 a. Allgemeines 96 Inhaltsverzeichnis XIII b. Rechtliche Stiefeltern 98 c. Faktische Stiefeltern 101 d. Stiefgeschwister 103 N. Name und Namensänderung 105 a. Allgemeines 105 b. Vorname 106 aa. Allgemeines 106 bb. Rechtliche Stiefeltern 107 cc. Faktische Stiefeltern 109 c. Familienname 111 aa. Allgemeines 111 bb. Rechtliche Stiefeltern 112 cc. Faktische Stiefeltern 113 d. Namensänderung von Kindern 115 aa. Allgemeines 115 bb. Rechtliche Fortsetzungsfamilien 117 cc. Faktische Fortsetzungsfamilien 122 O. Bürgerrecht 123 a. Allgemeines 123 b. Rechtliche Stiefeltern 124 c. Faktische Stiefeltern 125 P. Unterstützungs- und Unterhaltspflichten 125 a. Allgemeines 125 b. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht 126 aa. Allgemeines 126 bb. Rechtliche Stiefeltern 127 cc. Faktische Stiefeltern 130 c. Unterhaltspflicht im ZGB 135 aa. Unterhaltspflicht im Allgemeinen 135 bb. Monetäre Unterhaltspflicht 136 cc. Rechtliche Stiefeltern 138 aaa. Allgemeines 138 bbb. Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt 140 ccc. Verhältnis der Unterhaltspflichten 146 dd. Faktische Stiefeltern 153 aaa. Allgemeines 153 bbb. Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt 153 ccc. Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters 155 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata 162 A. Allgemeines 162 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten 163 Inhaltsverzeichnis XIV a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung 163 b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung 164 c. Rechtsnatur 167 d. Vertragsparteien 171 aa. Stiefelter 171 bb. Stiefkind 172 cc. Rechtliche Eltern 173 e. Zustandekommen 175 aa. Stiefelternvertrag 175 bb. Vollmacht(-en) 177 f. Inhalt 178 aa. Deklaratorischer Inhalt 178 bb. Ausübung der elterlichen Sorge 180 cc. Obhutsrecht 183 dd. Unterhaltspflicht 183 g. Bindungswirkung 186 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages 187 i. Vertragsauflösung 190 C. Stiefelter als Beistand 193 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda 197 A. Allgemeines 197 B. Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern 199 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft 202 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern 207 4. Zusammenfassung 212 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 1. Rechte und Pflichten de lege lata 215 A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters 215 B. Persönlicher Verkehr 217 a. Stiefeltern 217 aa. Voraussetzungen 217 bb. Ausgestaltung 223 b. Halb- und Stiefgeschwister 227 C. Elterliche Sorge 229 a. Rechtliche Stiefeltern 229 b. Faktische Stiefeltern 234 D. Vertretungsrecht 235 a. Stiefeltern 235 b. Stiefkinder 237 E. Entscheidkompetenz 237 a. Rechtliche Stiefeltern 237 b. Faktische Stiefeltern 240 Inhaltsverzeichnis XV F. Gehorsamspflicht 241 G. Aufenthaltsbestimmungsrecht 241 H. Erziehungspflicht im Allgemeinen 245 I. Religiöse Erziehung im Besonderen 247 J. Verwaltung des Kindesvermögens 248 K. Obhut 249 L. Information, Anhörung und Auskunft 254 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung 259 a. Rechtliche Stiefeltern 259 b. Faktische Stiefeltern 262 c. Stiefgeschwister 263 N. Name und Namensänderung 264 O. Bürgerrecht 267 a. Rechtliche Stiefeltern 267 b. Faktische Stiefeltern 268 P. Unterhaltspflicht im ZGB 269 a. Unterhaltspflicht und stiefelterliches Besuchsrecht 269 b. Rechtliche Stiefeltern 272 c. Faktische Stiefeltern 277 Q. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht 287 a. Allgemeines 287 b. Rechtliche Stiefeltern 288 c. Faktische Stiefeltern 290 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata 292 A. Allgemeines 292 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten 293 a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung 293 b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung 294 c. Rechtsnatur 296 d. Vertragsparteien 297 e. Zustandekommen 301 f. Inhalt 304 aa. Deklaratorischer Inhalt 304 bb. Persönlicher Verkehr 305 cc. Ausübung der elterlichen Sorge 307 dd. Obhut 310 ee. Unterhaltspflicht 311 ff. Wohnrecht 314 g. Bindungswirkung 315 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages 319 i. Vertragsauflösung 321 C. Stiefelter als Beistand 323 D. Rechtsprechungsänderung 325 Inhaltsverzeichnis XVI 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda 327 A. Allgemeines 327 B. Partielle Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern 329 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft 334 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern 338 4. Zusammenfassung 341 3. Teil: Schlussbetrachtung 345 VI. Schlussbetrachtung 347 1. Zusammenfassung 347 2. Fazit und abschliessende Gedanken 353 Anhang 355 Sachregister 363 XVII Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am angeführten Ort Abs. Absatz Abt. Abteilung AG Aktiengesellschaft; Kanton Aargau AGVE Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Aarau) AHVG Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversi- cherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 (SR 831.10) AI Kanton Appenzell Innerrhoden AIG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsge- setz, AIG) vom 16. Dezember 2005 (SR 142.20) AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) Allg. Allgemeine a.M. anderer Meinung Amtl. Bull. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung Anh. Anhang AppellGer Appellationsgericht AR Kanton Appenzell Ausserrhoden ARCHIV ARCHIV für Wissenschaft und Praxis der sozialen Ar- beit (Berlin) Art. Artikel (im Singular oder Plural) AT Allgemeiner Teil Aufl. Auflage AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG) vom 16. Dezember 2005 (Stand am 15. September 2018) (SR 142.20) aZGB Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (Stand am 1. Januar 2012) (SR 210) BBI Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Abkürzungsverzeichnis XVIII Bd. Band BE Kanton Bern Bem. Bemerkungen BFS Bundesamt für Statistik BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Bundesgericht bGS bereinigte (systematische) Gesetzessammlung des Kan- tons Appenzell Ausserrhoden (Herisau) BK Berner Kommentar BL Kanton Basel-Landschaft BlSchK Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs (Wädenswil) BS Kanton Basel-Stadt BSK Basler Kommentar BüG Bundesgesetz über das Schweizer Bürgerrecht (Bürger- rechtsgesetz, BüG) vom 20. Juni 2014 (SR 141.0) BüV Verordnung über das Schweizer Bürgerrecht (Bürger- rechtsverordnung, BüV) vom 17. Juni 2016 (SR 141.01) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVR Bernische Verwaltungspraxis (Bern) bzw. beziehungsweise ca. circa CAN Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung (Zürich) CC Code Civil (= ZGB) CFLQ Child and Family Law Quarterly (Bristol) CHK Handkommentar zum Schweizer Privatrecht CR Commentaire romand das. dasselbe (Amt) DBG Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) vom 14. Dezember 1990 (SR 642.11) ders. derselbe (Autor) Abkürzungsverzeichnis XIX d.h. das heisst dies. dieselbe(n) (Autorin, Autorinnen oder Autoren) Diss. Dissertation DNA deoxyribonucleic acid dRSK digitaler Rechtsprechungs-Kommentar E. Erwägung EG Einführungsgesetz EG KVG AR Gesetz über die Einführung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (EG zum KVG) des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 14. September 2009 (bGS 833.14) EG KVG BL Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Kranken- versicherung (EG KVG) des Kantons Basel-Landschaft vom 25. März 1996 (SGS 362) EG KVG SG Einführungsgesetz zur Bundesgesetzgebung über die Krankenversicherung (EG-KVG) vom 9. November 1995 (sGS 331.11) EG KVG ZH Einführungsgesetz zum Krankenversicherungsgesetz (EG KVG) des Kantons Zürich vom 29. April 2019 (LS 832.01) EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einl. Einleitung EKFF Eidgenössische Kommission für Familienfragen EMG Gesetz über das Einwohnermeldewesen (EMG) des Kan- tons Schwyz vom 17. Dezember 2008 (SRSZ 111.110) EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101), i.K. für die Schweiz seit 28. November 1974 et al. et alii = und weitere etc. et cetera evtl. eventuell f./ff. und folgende (Seite/Seiten) FamKomm Kommentar(e) zum Familienrecht FamPra.ch Die Praxis des Familienrechts (Bern) Abkürzungsverzeichnis XX FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht mit Betreu- ungsrecht, Erbrecht, Verfahrensrecht, Öffentlichem Recht (Bielefeld) FamZ Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht (Wien) FamZG Bundesgesetz über die Familienzulagen und Finanzhil- fen an Familienorganisationen (Familienzulagengesetz, Fam-ZG) vom 24. März 2006 (SR 836.2) FamZV Verordnung über die Familienzulagen (Familienzula- genverordnung, FamZV) vom 31. Oktober 2007 (SR 836.21) FK Familienrecht Kompakt (Würzburg) Fn. Fussnote FR Kanton Freiburg FZR Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung (Freiburg) GE Kanton Genf gem. gemäss GIVU Gesetz über Inkassohilfe und Vorschüsse für Unterhalts- beiträge (GIVU) vom 28. Juni 1979 (sGS 911.51) GL Kanton Glarus gl.M. gleicher Meinung GR Kanton Graubünden GüA Gesetz über Ausbildungsbeiträge des Kantons Basel- Landschaft vom 5. Dezember 1994 (SGS 365) GVP Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug (Zug); St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis (St. Gallen) Habil. Habilitation HK Handkommentar h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.e.S. im engeren Sinne Abkürzungsverzeichnis XXI IJLPF International Journal of Law, Policy and the Family (Cambridge) i.K. in Kraft inkl. inklusive i.S.e. im Sinne einer/eines i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit i.w.S. im weiteren Sinne JMF Journal of Marriage and Family (Maryland) JSPR Journal of Social and Personal Relationships (London) JU Kanton Jura Jusletter Online-Zeitschrift (www.jusletter.ch) JZ Juristenzeitung (Tübingen) KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KGer Kantonsgericht Kita Kindertagesstätte KJ Kritische Justiz (Baden-Baden) Komm. Kommentar KOS St. Gallische Konferenz für Sozialhilfe KTV Verordnung über die Betreuung von Kindern in Kinder- tagesstätten und Tagesfamilien (Kindertagesstätten- und Tagesfamilienverordnung, KTV) des Kantons Basel- Stadt vom 24. August 2021 (SG 815.110) KUKO Kurzkommentar KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) vom 18. März 1994 (SR 832.10) LGBT lesbisch, schwul, bisexuell, transgeschlechtlich LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Luzern) lit. litera = Buchstabe LS Zürcher Loseblattsammlung (Zürich) LU Kanton Luzern Abkürzungsverzeichnis XXII m.a.W. mit andern Worten m.E. meines Erachtens m.w.H. mit weiteren Hinweisen m.w.Verw. mit weiteren Verweisen N Note(n), Randnote(n) NE Kanton Neuenburg NLJ New Law Journal (London) NR Nationalrat Nr. Nummer NW Kanton Nidwalden NZZ Neue Zürcher Zeitung (Zürich) OFK Orell Füssli Kommentar OGer Obergericht OGVE Obwaldner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Sar- nen) OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationen- recht) vom 30. März 1911 (SR 220) PartG Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleich- geschlechtlicher Paare vom 18. Juni 2004 (Partner- schaftsgesetz, SR 211.231) PAVO Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern (Pflegekinderverordnung, PAVO) vom 19. Oktober 1977 (SR 211.222.338) PKG Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden (Chur) Psych. Psychologie RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Tübingen) RBOG Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau (Frauenfeld) RdJB Recht der Jugend und des Bildungswesens, Zeitschrift für Schule, Berufsbildung und Jugenderziehung (Baden- Baden) Abkürzungsverzeichnis XXIII recht recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern) RJJ Revue jurassienne de jurisprudence (Porrentruy) RJN Le Recueil de jurisprudence neuchâteloise (Neuenburg) RL Richtlinie(n) Rz. Randziffer(n) S. Seite(n) SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts (Aarau) SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vom 11. April 1889 (SR 281.1) SchlT ZGB Schlusstitel zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) SG Kanton St. Gallen; Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt (Basel) SGK St. Galler Kommentar SGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel- Landschaft (Liestal) sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St. Gal- len (St. Gallen) SH Kanton Schaffhausen SHG BS Sozialhilfegesetz des Kantons Basel-Stadt vom 29. Juni 2000 (SG 890.100) SHK Stämpflis Handkommentar SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) SKOS Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe SO Kanton Solothurn SOG Solothurnische Gerichtspraxis (Solothurn) sog. sogenannt SoHaG Gesetz über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen (Harmonisierungs- gesetz Sozialleistungen, SoHaG) des Kantons Basel- Stadt vom 25. Juni 2008 (SG 890.700) Abkürzungsverzeichnis XXIV SoHaV Verordnung über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen des Kantons Basel-Stadt vom 25. November 2008 (SG 890.710) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Systemati- sche Rechtssammlung) SRZS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Schwyz (Schwyz) St. Sankt StAZ Das Standesamt, Zeitschrift für Standesamtswesen, Fa- milienrecht, Staatsangehörigkeitsrecht, Personenstands- recht, internationales Privatrecht des In- und Auslands (Frankfurt am Main) StG Steuergesetz (StG) des Kantons St. Gallen vom 9. April 1998 (sGS 811.1) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StipG Gesetz über Ausbildungsbeiträge (Stipendiengesetz, StipG) des Kantons Aargau vom 19. September 2006 (SAR 471.200) StipV Stipendienverordnung (StipV) des Kantons St. Gallen vom 13. Mai 2003 (sGS 211.51) SVGer Sozialversicherungsgericht swissblawg Blog zum schweizerischen Wirtschaftsrecht (www.swissblawg.ch) SZ Kanton Schwyz Teilbd. Teilband TG Kanton Thurgau TI Kanton Tessin Tit. fin. Titre final TREX Der Treuhandexperte (Zürich) TVR Thurgauische Verwaltungsrechtspflege (Frauenfeld) UN United Nations (Vereinte Nationen) UN-KRK Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (SR 0.107), i.K. für die Schweiz seit 26. März 1997 Abkürzungsverzeichnis XXV Unterteilbd. Unterteilband UR Kanton Uri USA United States of America VD Kanton Waadt VE Vorentwurf VegüV Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsen- kotierten Aktiengesellschaften (VegüV) vom 20. Novem- ber 2013 (SR 221.331) VGer Verwaltungsgericht vgl. vergleiche Vor/b/Vorb. Vorbemerkung(en) VRK SG Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen VS Kanton Wallis VVGE Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kantons Obwalden (Sarnen) z.B. zum Beispiel ZBGR Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (Wädenswil) ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) ZBl Schweizerischen Zentralblatt für Staats- und Verwal- tungsrecht (Zürich) ZESO Zeitschrift für Sozialhilfe (Zürich) ZfF Zeitschrift für Familienforschung (Leverkusen) ZG Kanton Zug ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZK Zürcher Kommentar ZKE Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz (Zürich) Abkürzungsverzeichnis XXVI ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung (Zivilprozessord- nung, ZPO) vom 19. Dezember 2008 (SR 272) ZStV Zivilstandsverordnung (ZStV) vom 28. April 2004 (SR 211.112.2) ZVW Zeitschrift für Vormundschaftswesen (Zürich) ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (Sion) XXVII Literaturverzeichnis Zitierweise: Die nachstehenden Werke werden, wenn nichts anderes angegeben ist, mit Nach- namen des Autors/der Autorin sowie mit Seitenzahl, Randziffer oder Artikel und Note (bei Kommentaren) zitiert. AEBI-MÜLLER REGINA E., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesge- richts im Jahr 2018, in: ZBJV 2019, S. 508 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Recht- sprechung 2018) DIES., Elterliche Sorge: Betreuungsrecht – Betreuungspflicht – Aufenthaltsbe- stimmungsrecht, in: Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), El- terliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und weitere Her- ausforderungen, 9. Symposium zum Familienrecht 2017, Universität Frei- burg, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 29 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge) DIES., Einfache Gesellschaft zum Erwerb von Wohneigentum bei Ehegatten und nachträgliche Investitionen, in: ZBJV 2014, S. 668 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Einfache Gesellschaft) DIES., Ein neues Familienrecht für die Schweiz? Ein kritischer Blick auf das Re- formprojekt., in: FamPra.ch 2014, S. 818 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Neues Fa- milienrecht) DIES., Das neue Familiennamensrecht – eine erste Übersicht, in: SJZ 2012, S. 449 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht) DIES., Abstammung und Kindesverhältnis – wo stehen wir heute?, in: Girsberger Daniel/Luminati Michele (Hrsg.), ZGB, gestern – heute – morgen, Fest- gabe zum Schweizerischen Juristentag 2007, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 111 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Abstammung) DIES., Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Güter-, erb-, ob- ligationen- und versicherungsrechtliche Vorkehren, unter Berücksichti- gung des Steuerrechts, 2. Aufl., Diss. 2000, Bern 2007 (zit. AEBI-MÜLLER, Begünstigung) DIES., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2001-2004, veröffentlicht in den Bänden 127-130, Kindesrecht, in: ZBJV 2005, S. 581 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2001-2004) Literaturverzeichnis XXVIII AEBI-MÜLLER REGINA E./DROESE LORENZ, Das Kind, der Staat und der Vor- schuss, in: Emmenegger Susan et al. (Hrsg.), Brücken bauen, Festschrift für Thomas Koller, Bern 2018, S. 1 ff. AEBI-MÜLLER REGINA E. et al., Arztrecht, Bern 2016 AEBI-MÜLLER REGINA E./NIEDERBERGER RAOUL, Haften Eltern für das Wohl ih- rer Kinder?, in: Fellmann Walter/Weber Stephan (Hrsg.), Haftpflichtpro- zess 2018, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 33 ff. AEBI-MÜLLER REGINA E./WIDMER CARMEN LADINA, Die nichteheliche Gemein- schaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 AFFOLTER KURT, Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht des nichtsorge- berechtigten Elters (Art. 275a ZGB), in: ZVW 2009, S. 380 ff. 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Bot- schaft, Partnerschaft) Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erbrecht) vom 29. August 2018, BBI 2018 5813 ff. (zit. Botschaft, Erbrecht) BUNDESAMT FÜR STATISTIK (BFS), Familien in der Schweiz, Statistischer Bericht 2021, Neuenburg 2021 (zit. BFS, Familien 2021) Materialienverzeichnis LX DAS., BFS Aktuell, Demos 1/2020, Scheidungen, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Scheidungen) DAS., BFS Aktuell, Sozialhilfebeziehende in der Schweiz 2019, Sozialhilfequote bleibt im Jahr 2019 stabil bei 3,2 %, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Sozialhil- febeziehende) DAS., Statistik zur Namenswahl, 2020, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Namenswahl) DAS., Familien in der Schweiz, Statistischer Bericht 2017, Anhang des Familien- berichts 2017, Bericht des Bundesrates vom 26. April 2017 in Erfüllung der Postulate 12.3144 Meier-Schatz vom 14. März 2012 und 01.3733 Fehr vom 12. Dezember 2001, Neuenburg 2017 (zit. BFS, Familien 2017) DAS., BFS Aktuell, Demografisches Verhalten der Familien in der Schweiz, 1970 bis 2008, Neuenburg 2009 (zit. BFS, Verhalten) DAS., Wiederheirat nach Scheidung, Umfang, Tempo und Faktoren einer erneuten Eheschliessung am Beispiel des Scheidungsjahrgangs 1987 in der Schweiz, Neuenburg 1998 (zit. BFS, Wiederheirat) BUNDESMINISTERIUM FÜR FAMILIE, SENIOREN, FRAUEN UND JUGEND, Neunter Familienbericht, Eltern sein in Deutschland, Berlin 2021 (zit. BUN- DESMINISTERIUM, Familienbericht) DAS., Stief- und Patchworkfamilien in Deutschland, Monitor Familienforschung, Beiträge aus Forschung, Statistik und Familienpolitik, Berlin 2013 (zit. BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien) BUNDESRAT, Reformbedarf im Abstammungsrecht, Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats 18.3714 Kommission für Rechtsfragen des Stände- rates vom 21. August 2018, Bern 17. Dezember 2021 (zit. BUNDESRAT, Abstammungsrecht) DERS., Parlamentarische Initiative, Ehe für alle, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 30. August 2019, Stellungnahme des Bundesrates vom 29. Januar 2020, BBI 2020 1273 ff. (zit. BUNDESRAT, Ehe für alle) DERS., Familienbericht 2017, Bericht des Bundesrates in Erfüllung der Postulate 12.3144 Meier-Schatz vom 14. März 2012 und 01.3733 Fehr vom 12. De- zember 2001, Bern 26. April 2017 (zit. BUNDESRAT, Familienbericht) DERS., Modernisierung des Familienrechts, Bericht des Bundesrates zum Postulat Fehr (12.3607), Bern März 2015 (zit. BUNDESRAT, Modernisierung) Materialienverzeichnis LXI DERS., Parlamentarische Initiative, Name und Bürgerrecht der Ehegatten. Gleich- stellung, Bericht vom 22. August 2008 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, Stellungnahme des Bundesrates vom 12. Dezember 2008, BBI 2009 429 ff. (zit. BUNDESRAT, Name) DEPARTEMENT FÜR WIRTSCHAFT, SOZIALES UND UMWELT BASEL-STADT, Unter- stützungsrichtlinien, gültig ab 1. Januar 2022, Basel 5. November 2021 (zit. Unterstützungsrichtlinien BS) EIDGENÖSSISCHE KOMMISSION FÜR FAMILIENFRAGEN (EKFF), Thematische Schwerpunkte der EKFF 2019-2023, Bern 6. September 2019 (zit. EKFF) EXPERT-INN-ENGRUPPE «ABSTAMMUNGSRECHT», Revisionsbedarf im Abstam- mungsrecht, Empfehlungen der Expert-inn-engruppe, 21. Juni Freiburg/ Zürich 2021 (zit. EXPERT-INN-ENGRUPPE) SCHWENZER INGEBORG, Familienrecht und gesellschaftliche Veränderungen, Gutachten zum Postulat 12.3607 Fehr, «Zeitgemässes kohärentes Zivil- und insbesondere Familienrecht», Basel August 2013 (zit. SCHWENZER, Gutachten) SIMONI HEIDI, Sozialwissenschaftliche Grundlagen zu den Konzepten «Kindes- wohl, Familie und Elternschaft» im Fortpflanzungsmedizingesetz, Zürich September 2012 (zit. SIMONI, Grundlagen) ZIVILRECHTSVERWALTUNG BASEL-LANDSCHAFT, Merkblatt für die Einreichung eines Namensänderungsgesuchs, Familiennamensänderung für ein Kind aus geschiedener Ehe auf den Familiennamen des Stiefvaters, Arlesheim (zit. BL, Familiennamensänderung) 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick § 1 Das Thema 2 2 I. Einleitungsich dieses Werk befasst 3 I. Einleitung 1. Ausgangslage «Familie ist dort, wo Kinder sind.»1 Doch wo bzw. mit wem leben Kinder heute? Während sie bei Inkrafttreten des ZGB fast ausschliesslich in Kernfamilien und damit im gemeinsamen Haushalt ihrer rechtlichen Eltern aufgewachsen sind,2 ver- bringen sie den Alltag seit der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts immer häufiger nur mit einem rechtlichen Elter3 und dessen neuem Partner.4 Aktuell residieren je nach Datenquelle zwischen 6 und 15 % der Kinder in sog. Fortsetzungsfamilien,5 wobei die Tendenz steigend ist.6 Diese gesellschaftliche Entwicklung ist auf die hohe Scheidungs- bzw. Tren- nungsziffer7 und die darauffolgenden neuen Partnerschaften oder Wiederverhei- 1 DETHLOFF, Familienformen, S. 179. 2 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; vgl. CARONI/MEISSER, S. 10. 3 Botschaft, Erbrecht, S. 5818; AMATO/KING/THORSEN, S. 482; BFS, Familien 2021, S. 11; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; BUNDESRAT, Modernisierung, S. 7; COLEMAN et al., S. 775; DEY/WASOFF, S. 232; vgl. FUCHS, S. 133; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 1; HÄFELI, Fami- liengerichte, S. 37; HOHL, S. 637; KRUMMENACHER, S. 157; vgl. PREISNER, S. 787; vgl. SCHWANDER, S. 926; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 5 ff.; siehe VON SCHELIHA, S. 436; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215; WYSS SISTI, S. 494. 4 Zwecks besserer Lesbarkeit wird in der vorliegenden Dissertation das generische Maskulinum verwendet. Frauen und Männer sind davon gleichermassen erfasst. 5 Für die Schweiz: BFS, Familien 2021, S. 9, 11, wonach aktuell 4 % der verheirateten Paare, die insgesamt 74 % der Haushalte ausmachen, Fortsetzungsfamilien mit Kindern unter 25 Jahren sind. Von den Konkubinatspaaren, die insgesamt 10 % der Haushalte in der Schweiz ausmachen, sind 30 % Fortsetzungsfamilien. Insgesamt leben hierzulande damit etwas mehr als 6 % der Kin- der in Fortsetzungsfamilien. Vor vier Jahren waren es noch 5.5 %. Siehe dazu BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BUNDESRAT, Familienbericht, S. 3; m.w.H. SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 121, wonach ca. 10 % der Kinder in Patchworkfamilien leben. WYSS SISTI, S. 497, wonach Schätzungen zufolge 10-15 % der Kinder in Fortsetzungsfamilien leben. Für Deutschland: BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 18; ebenso BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 9, wonach in Deutschland zwischen 7-13 % der Familien Fortsetzungsfamilien sind; DETHLOFF, Familien- formen, S. 179, beziffert das Vorkommen von Fortsetzungsfamilien in Deutschland mit 10 %. 6 BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 69; vgl. BÜCHLER, Chaos, S. 285; DÖBELI, S. 16, wonach die Patch- workfamilie in ca. 20 Jahren die am häufigsten vorkommende Familienform sein wird; m.w.H. KING, S. 910; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 881; vgl. MUSCHELER, S. 190. 7 Gem. BFS ist die Scheidungsziffer seit dem Jahr 2010 rückläufig und betrug im Jahr 2018 ca. 40 %. Ausführlich dazu BFS, Scheidungen, S. 1 f.; siehe dazu auch SCHWENZER, Gutachten, 1 2 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 4 ratungen des rechtlichen Elters, mit welchem das Kind zusammenlebt, zurückzu- führen.8 Letzteres erlebt folglich in seinen prägenden Jahren die Auflösung der Kern- und die Gründung der Fortsetzungsfamilie.9 Die Elternkonstellation wird modifiziert.10 Zu den rechtlichen Eltern tritt eine weitere Person, der Stiefelter, hinzu.11 Der Stiefelter nimmt im Alltag des Stiefkindes oft eine wichtige Rolle ein.12 Da er mit dem Kind zusammenwohnt, verbringt er häufig mehr Zeit mit ihm als der nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörende rechtliche Elternteil.13 Bedingt durch den gemeinsamen Haushalt übernimmt er regelmässig gewisse psychosoziale Eltern- aufgaben und lässt das Stiefkind an seinem Lebensstandard teilhaben.14 Infolge Rz. 5 ff. Dessen ungeachtet lassen sich heute im Vergleich zum Jahr 1970 deutlich mehr Ehepaare scheiden. Damals lag die Scheidungsziffer bei ca. 15 %. Siehe dazu Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 38; siehe dazu auch BUNDESRAT, Familienbericht, S. 21. Zur Trennungsziffer BECK- GERNSHEIM, S. 40; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Vor Art. 296–306 N 12; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 28, wonach die Verbreitung der Konkubinate die Aus- sagekraft der Scheidungsziffer beeinträchtige. 8 Siehe BFS, Verhalten, S. 10, wonach die Anzahl Wiederverheiratungen in den Jahren 2000 und 2008 einem Drittel der Gesamtheiraten entsprochen hat; BÜCHLER/VETTERLI, S. 13, gem. wel- chen ca. ein Viertel der Eheschliessungen Wiederverheiratungen sind; BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 3; NANTERMOD PHILIPPE, Postulat (16.3416) «Patchworkfamilien. Lö- sungen für eine zeitgemässe Regelung der gesetzlichen Erbfolge?» vom 19. Juni 2016. Indes scheint auch die Anzahl Wiederverheiratungen in den letzten Jahren rückläufig zu sein. Gem. BFS, Scheidungen, S. 3, betrug sie bei Männern im Jahr 2018 46 % und bei Frauen 40 %, was den Werten von 1970 relativ nahekommt. 9 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 39; BFS, Scheidungen a.a.O. Demgemäss waren im Jahr 2018 12'200 minderjährige Kinder von einer Scheidung betroffen; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Vor Art. 252–359 N 5. 10 Vgl. BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 8; CAPREZ/RECHER, S. 234; siehe HETHERINGTON/JODL, S. 55 f. Die Modifikation der Elternkonstellation kann auch andere Gründe haben, siehe dazu hinten, Rz. 19. 11 BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 3; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 48; LÖHNIG, S. 158; siehe MEYER-WEHAGE, S. 52; RANZANICI CIRESA, Rz. 1378; vgl. SOSSON, S. 299; vgl. THÉRY, S. 5; WERRO, S. 847. 12 Botschaft, Erbrecht, S. 5818; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; vgl. FUCHS, S. 178; vgl. GRA- HAM-SIEGENTHALER, S. 206; RANZANICI CIRESA, Rz. 1379; SANDERS, S. 275; SOSSON, S. 300; WYSS SISTI, S. 494. 13 LÖHNIG, S. 159. 14 M.w.Verw. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 270, wonach der anfängliche Verzicht auf erzieherische Massnahmen sowie die Konzentration auf gemeinsame, kindeszentrierte Aktivitä- ten den Aufbau einer positiven Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind begünstigen; m.w.H. KING, S. 912, der gemäss das Engagement eines Stiefelters in der Fortsetzungsfamilie unter anderem von seiner Bildung abhängt; SANDERS, S. 259; zum Ganzen WALPER/ ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 211; vgl. WEAVER/COLEMAN, S. 318. 3 I. Einleitung 5 der sozialen Interaktion baut er eine Beziehung zum Kind auf.15 Letzteres wird mit der Zeit Teil seiner Familie.16 Bis sich diese Beziehung verfestigt hat, dauert es durchschnittlich drei bis fünf Jahre.17 Die fehlende genetische Verwandtschaft spielt dabei eine untergeordnete Rolle.18 Vielmehr kommt es auf die Dauer und Intensität des Verhältnisses an.19 Sorgt sich der Stiefelter um das Stiefkind und bietet diesem Vertrauen und Nähe, wird er zum sozialen Elternteil20 und damit auch zum Familienmitglied des Kin- des.21 Dessen ungeachtet findet die Stiefkind-Stiefelter-Beziehung im Familienrecht des ZGB bislang wenig Beachtung.22 Lediglich zwei Artikel sind dem rechtlichen 15 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 276; CREVOISIER, S. 363 f.; siehe SIMONI, S. 773; m.w.Verw. VON SCHELIHA, S. 586. 16 M.w.Verw. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 58, wonach aus Untersuchungen hervorgegangen ist, dass der Stiefelter häufig nicht mehr zwischen eigenen und Stiefkindern differenziert. Statt- dessen werden der neue Lebenspartner und dessen Kinder als Familienangehörige betrachtet. So auch RAVEANE, Rz. 404. 17 PEUCKERT, S. 342; m.w.H. SANDERS, S. 300; siehe STAUB/FELDER, S. 171; vgl. WALPER, S. 146. Bei jüngeren Kindern entsteht eine echte Bindung schneller als bei älteren. So BERNARD/ MEYER LÖHRER, Rz. 30; ähnlich BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, wonach neben dem Alter des Kindes die Qualität der Beziehung zum rechtlichen Elter, mit dem es zusammen- wohnt, eine Rolle spielt; siehe auch KING, S. 912; so auch PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166; vgl. SCHÜTT, S. 114. 18 M.w.H. BERNARD/MEYER LÖHRER, Rz. 28; m.w.H. COLEMAN et al., S. 785; siehe m.w.Verw. DEY/WASOFF, S. 232; m.w.H. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 58; siehe RAVEANE, Rz. 404; vgl. SCHWENZER, UN-Kinderrechtskonvention, S. 823; m.w.H. VON SCHELIHA, S. 585 f. Umso weniger ist für die Entwicklung einer sozialen Elter-Kind-Beziehung das fehlende Kindesver- hältnis von Belang. So BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 264. 19 BERNARD/MEYER LÖHRER a.a.O.; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, 275 f.; vgl. PLÖTZGEN, S. 41; RAVEANE a.a.O.; SCHÜTT, S. 114; siehe VON SCHELIHA a.a.O. 20 M.w.Verw. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 280 f., wonach sich trotz des grossen Bin- dungsspektrums gem. verschiedenen Studien selbst bei Gründung einer Fortsetzungsfamilie im Jugendalter grösstenteils eine positive Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind entwickelt. Das ist m.E. verständlich, stellt die Entwicklung einer positiven Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind für die meisten rechtlichen Eltern doch eine conditio sine qua non für die Bezie- hung zum Stiefelter dar. Vgl. KESSLER, S. 384; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; PLÖTZGEN, S. 35; SCHULTHEIS/BÖHMLER, S. 8. 21 Vgl. AMATO/KING/THORSEN, S. 489; m.w.H. COLEMAN et al., S. 776, 786; zum Ganzen RANZANICI CIRESA, Rz. 1377 f.; siehe SANDERS, S. 262; siehe zum Ganzen auch VON SCHELIHA, S. 585; vgl. WETTSTEIN, S. 19. 22 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 113; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1181; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; vgl. HELMS, S. 126; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; RAVEANE, Rz. 393; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 4; WALPER/ENTLEITNER- PHLEPS/WENDT, S. 211; WETTSTEIN a.a.O.; WYSS SISTI, S. 494 f. 4 5 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 6 Stiefelter direkt gewidmet23 (Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB),24 wohingegen faktische Stiefkindverhältnisse im Gesetz bis dato überhaupt keinen Niederschlag gefunden haben.25 Ähnlich verhält es sich in der Praxis: Rechte und Pflichten zwi- schen Stiefelter und Stiefkind berücksichtigen Behörden und Gerichte kaum.26 Folglich besteht eine erhebliche Diskrepanz zwischen der faktischen Bedeutung von Fortsetzungsfamilien für die Gesellschaft und dem familienrechtlichen Inte- resse27 an dieser Lebensform. Dies verwundert, wenn man sich vor Augen führt, dass Fortsetzungsfamilien kein neues Phänomen sind. Stattdessen gab es sie schon immer.28 In der vorindustriel- len Zeit kamen sie sogar häufiger vor als heute.29 Sie waren indes damals nicht die Folge von Trennungen und Scheidungen, sondern von Verwitwung aufgrund der frühen Sterblichkeit.30 Erst im 19. Jahrhundert ist die Kernfamilie zur vorherr- schenden Familienform geworden.31 Obschon die Vorherrschaft der Kernfamilie bis heute anhält,32 konnte das ZGB die Existenz sozialer Elternschaft nicht gänzlich leugnen. Bei der Vaterschaftsver- mutung spielt die genetische Abstammung nämlich nach wie vor keine Rolle, ob- wohl sie heutzutage mittels DNA-Tests ohne Weiteres nachgewiesen werden 23 Art. 264c und Art. 298e ZGB werden in diesem Zusammenhang nicht hinzugerechnet, weil die Stiefkindadoption von der vorliegenden Arbeit nicht erfasst wird. Siehe dazu hinten, Rz. 10. 24 Im PartG befasst sich demgegenüber nur Art. 27 PartG mit der rechtlichen Stiefelternschaft. COPUR, Kindeswohl, S. 89 f.; CREVOISIER, S. 346; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 5; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; SCHWENZER, Patchworkfami- lien, S. 121 f. 25 BOOS-HERSBERGER, S. 163; CREVOISIER/COTTIER, S. 304; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 63; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; RAVEANE, Rz. 444. 26 GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O.; WYSS SISTI, S. 494 f. 27 SCHULTHEIS/BÖHMLER, S. 10. 28 ANTOKOLSKAIA, S. 271; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 62. 29 NAVE-HERZ, S. 39; STAUB/FELDER, S. 169. 30 BECK-GERNSHEIM, S. 30; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 2, 8; BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfa- milien, S. 3; CLERC, Rz. 319; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; STAUB/FELDER a.a.O. 31 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 14; NAVE-HERZ, S. 40. 32 BFS, Familien 2021, S. 11; DAS., Familien 2017, S. 6; vgl. BÜCHLER/CLAUSEN, S. 558; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 6; BUNDESRAT, Familienbericht, S. 3, 49; WIMBAUER, S. 23. 6 7 I. Einleitung 7 kann.33 Dessen ungeachtet gilt als rechtlicher Vater weiterhin der Ehemann der Mutter (Art. 255 Abs. 1 ZGB) und damit derjenige, der zumindest unmittelbar nach der Geburt die Aufgabe eines sozialen Elters übernimmt,34 selbst wenn er nicht der genetische Vater des Kindes ist.35 In diesem Fall entsteht ein Kindesver- hältnis mit allen Rechten und Pflichten, derweil sich das Beziehungsgeflecht zwi- schen Stiefelter und Stiefkind in einer nach der Geburt gegründeten Fortsetzungs- familie bislang weitgehend in einem rechtlichen Vakuum befindet.36 2. Fragestellung, Ziel und Eingrenzung der Arbeit Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das geltende Familienrecht der sozialen Eltern-Kind-Beziehung in der immer häufiger vorkommenden Fortset- zungsfamilie ausreichend Rechnung trägt.37 Welche Rechte und Pflichten hat der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind während der Dauer und nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes?38 Sind rechtliche und faktische Stiefeltern diesbezüg- lich einander gleichgestellt? Oder rechtfertigt sich mangels formalrechtlicher Be- 33 Ausführlich zur Vaterschaftsvermutung Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 131 ff.; RUMO-JUNGO, Zeitalter, S. 840, der gem. die Vaterschaftsvermutung schon seit geraumer Zeit nicht mehr mit ihrer Schutzfunktion gerechtfertigt werden kann. 34 Unter Umständen kann die Vaterschaftsvermutung auch dazu führen, dass der Noch-Ehemann einer Frau, die bereits mit einem neuen Partner zusammenwohnt und mit diesem ein Kind ge- zeugt hat, nach der Geburt dieses Kindes zu dessen rechtlichem Vater wird. In dieser Konstella- tion übernimmt der genetische Vater zumindest zeitweise die Rolle des sozialen Elternteils, wäh- rend ein genetisch Fremder als rechtlicher Vater gilt. Letzterer kann die Vaterschaft jedoch an- fechten (Art. 256 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), woraufhin der soziale Vater das Kind anerkennen und zum rechtlichen Vater werden kann (Art. 260 Abs. 1 ZGB). 35 Vgl. AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 117; Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 128; zum Ganzen GEISER, Kind, S. 46 ff.; RUSCH, S. 35; SCHNYDER/CAPAUL, S. 208; zur vergleichbaren Rechts- lage in Österreich VOITHOFER, S. 425 ff. 36 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; DIES., Zukunft, S. 803; BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16. 37 Vgl. BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263; siehe CARONI/MEISSER, S. 2; vgl. DET- HLOFF, Familienformen, S. 179; siehe KIESER, S. 2; vgl. auch LÖHNIG, S. 159; siehe SCHWEN- ZER, Grundlinien, S. 270 f.; SOMMARUGA, S. 782. 38 Vgl. PREISNER, S. 785; vgl. auch SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 123. 8 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 8 ziehung zwischen faktischem Stiefelter und rechtlichem Elter eine Differenzie- rung in Bezug auf die Rechtsstellung zum Stiefkind?39 Welche Gestaltungsmög- lichkeiten stehen den Beteiligten in diesem Kontext de lege lata zur Verfügung?40 Und letztendlich: Sind die derzeitige Rechtslage und Praxis mit dem Kindeswohl vereinbar41 oder drängen sich de lege ferenda Anpassungen auf? Die aktuelle ge- sellschaftliche Realität und die damit einhergehende Komplexitätsvervielfachung in Fortsetzungsfamilien werfen Fragen auf, die das Recht und die Rechtsprechung vor neue Herausforderungen stellen.42 Das Ziel dieser Arbeit ist es, das Rechtsverhältnis zwischen Stiefelter und Stief- kind zu analysieren, indem ihre gegenseitigen materiellrechtlichen Rechte und Pflichten beleuchtet werden. Als erstes werden der Begriff der Fortsetzungsfami- lie und damit zusammenhängende Ausdrücke erläutert, zumal sie in der vorlie- genden Arbeit häufig verwendet werden. Danach werden die Ergebnisse der In- terviews, die die Autorin mit Richtern sowie KESB-Mitgliedern geführt hat, dar- gestellt, um die praktische Relevanz des Themas aufzuzeigen. In der Folge wird auf die materiellrechtlichen Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stief- kind während der Dauer des gemeinsamen Haushalts eingegangen. Dabei wird jeweils zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern differenziert. Daraufhin wird aufgezeigt, welche Gestaltungsmöglichkeiten den Mitgliedern einer Fortset- zungsfamilie de lege lata zur Verfügung stehen, um mehr Rechtssicherheit in die Beziehung zwischen Stiefkind und Stiefelter zu bringen. Anschliessend werden einige Änderungsvorschläge formuliert und es wird veranschaulicht, wie die Rechtslage de lege ferenda aussehen könnte. Alsdann erfolgt dieselbe Analyse für 39 Siehe BFS, Familien 2021, S. 9, 11, wonach Fortsetzungsfamilien anteilmässig 30 % der Kon- kubinate ausmachen, wohingegen sie nur 4 % der Ehen betreffen; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; zur aktuellen Verbreitung des Konkubinats KELLER TOMIE, S. 10 ff., 16 f. 40 LÖHNIG, S. 159. 41 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; LÖHNIG a.a.O.; vgl. SOMMARUGA, S. 783. 42 ANTOKOLSKAIA, S. 271; BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 56; vgl. COTTIER, Zivilrecht, S. 199 f.; PREISNER, S. 784; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 881. 9 I. Einleitung 9 den Zeitraum nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfami- lie, bevor abschliessend ein Fazit gezogen wird. Die Ausführungen in dieser Arbeit beziehen sich hauptsächlich auf minderjährige Stiefkinder, die im Wissen beider gleich- oder verschiedengeschlechtlicher Part- ner vor der Gründung der Fortsetzungsfamilie gezeugt wurden und die anschlies- send mit dem Stiefelter zusammenleben.43 Daneben werden Wunschkinder von (mehreren)44 gleichgeschlechtlichen Paaren von der vorliegenden Dissertation für die Zeit erfasst, in welcher ein oder mehrere Elter/n aus abstammungsrechtlichen Gründen kein rechtliches Kindesverhältnis zum Kind begründen können.45 Fort- pflanzungsmedizinische Streitfragen werden nicht abgehandelt, zumal es für die Antworten auf die oben erwähnten Fragen keine Rolle spielt,46 auf welche Weise das Stiefkind gezeugt wurde. Ferner wird die Stiefkindadoption ausgeblendet, weil sie mit einem Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind einhergeht und damit die Kluft zwischen sozialer und rechtlicher Elternschaft schliesst.47 Ausgeklammert bleibt weiter die Auflösung der Fortsetzungsfamilie durch den Tod des rechtlichen Elters oder des Stiefelters. Dasselbe gilt für die zahlreichen 43 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 272; FELDHAUS, S. 350; siehe PEUCKERT, S. 333; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216, die allesamt zwischen primärer und sekundärer Stieffamilie unterscheiden. In ersterer lebt das Stiefkind mit dem Stiefelter, was sich auf die Qua- lität der Beziehung auswirkt. In zweiterer kommt das Stiefkind zum rechtlichen Elter und damit auch zum Stiefelter nur am Wochenende zu Besuch. 44 Damit gemeint sind sog. Mehrelternfamilien, in denen sich zwei gleichgeschlechtliche Paare zu- sammenschliessen und sich auf diese Weise ihren Kinderwunsch erfüllen. Möglich ist auch, dass sich ein gleichgeschlechtliches Paar mit einer Person des anderen Geschlechts zusammentut und auf diese Weise eine Mehrelternfamilie gründet. Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 290; siehe auch SANDERS, S. 263 ff.; siehe weiter SCHNEIDER/MARANTA, S. 39. 45 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 104; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 304; NAY, S. 369; SANDERS, S. 263. 46 Siehe zu den Fragen vorne, Rz. 8. 47 Problematisch ist vor allem die Tatsache, dass eine Stiefkindadoption nur möglich ist, wenn das Kindesverhältnis zu einem rechtlichen Elter erlischt (siehe Art. 267 Abs. 2 ZGB). Letzteres liegt nur in Ausnahmefällen im Kindeswohl. Stattdessen wäre es m.E. sinnvoll, wenn das Kind durch die Stiefkindadoption einen Elter hinzugewinnen könnte, ohne einen anderen zu verlieren. Das ist gem. geltender Rechtslage in der Schweiz nicht möglich, da die rechtliche Elternschaft auf zwei Personen beschränkt ist. Siehe AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 112; BUNDESMINISTE- RIUM, Familienbericht, S. 284; CAPREZ/RECHER, S. 234; vgl. MUSCHELER, S. 192; RUMO- JUNGO, Zeitalter, S. 844; ausführlich zur Relevanz der Stiefkindadoption für gleichgeschlechtli- che Paare SCHNEIDER/MARANTA, S. 42 ff.; SCHWENZER, Familienrecht, S. 15 f.; DIES., Grund- linien, S. 724; DIES., Umbruch, S. 270. 10 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 10 Rechtsfragen, die sich bei der zivilprozessualen Durchsetzung der Rechte und Pflichten in einer Fortsetzungsfamilie stellen. Ihre Analyse würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Aus Gründen der Leserlichkeit beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen immer auf den Stiefelter und seinen Ehegatten oder Konkubinatspartner. Einge- tragene Partner sind davon indes, solange nicht auf Besonderheiten hingewiesen wird, gleichermassen erfasst. 11 II. Begriffliches 11 II. Begriffliches Für das Verständnis der nachfolgenden Abhandlung ist die Klärung verschiedener Begrifflichkeiten, die im Zusammenhang mit dem Ausdruck «Fortsetzungsfami- lie» stehen, zentral. Aus diesem Grund werden anschliessend häufig verwendete Bezeichnungen kurz erläutert und, wo notwendig, rechtlich eingeordnet. 1. Familie Der Begriff der Familie lässt sich angesichts des andauernden gesellschaftlichen Wandels und der kulturellen Unterschiede weder im allgemeinen noch im juristi- schen Sprachgebrauch universell definieren. Dementsprechend variiert das Ver- ständnis je nachdem, in welchem Kontext er verwendet wird.48 Nachfolgend wird der Ausdruck aus Sicht des ZGB, der BV sowie der EMRK beleuchtet. Das Familienrecht (Art. 90 ff. ZGB) versteht die Familie als Lebensgemeinschaft, die auf einer besonders engen Beziehung (Verwandtschaft, Ehe/Partnerschaft, Kindesverhältnis) zwischen ihren Angehörigen basiert.49 Die BV umschreibt die Familie demgegenüber als Gemeinschaft «von Erwachsenen und Kindern» (Art. 41 Abs. 1 lit. c BV).50 Sie geht von einem weiteren Familienbegriff aus und erfasst neben Kernfamilien auch Konkubinate, Fortsetzungs- und Einelternfami- lien.51 Gleich und damit offen zu verstehen ist der Familienbegriff i.S.v. Art. 8 EMRK.52 Letzterer setzt lediglich voraus, dass die Familienmitglieder unter- 48 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 18; zum Ganzen GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.9; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 54; RUSCH, S. 31; siehe SANDOZ, S. 43; SGK BV- BREITENMOSER, Art. 13 N 33. 49 BGE 121 V 125 E. 2c/cc S. 128; MARTI, S. 499; MOSIMANN, S. 60; SANDOZ a.a.O. 50 Zum deutschen Recht m.w.Verw. LEMBKE, S. 120; SANDOZ, S. 44. 51 BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 38, wonach der Familienbegriff sowohl im Anwendungsbereich von Art. 13 als auch von Art. 14 BV gleich zu verstehen ist, um Lücken im Grundrechtsschutz zu vermeiden; a.M. OFK BV-BIAGGINI, Art. 41 N 3, demgemäss Art. 14 enger gefasst ist als Art. 13 BV; vgl. RAVEANE, Rz. 405; RUSCH, S. 31 Fn. 104; SGK BV-BIGLER-EGGENBERGER/ SCHWEIZER, Art. 41 N 45 f. 52 BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; 128 IV 154 E. 3.5 S. 162 f.; Urteil des EGMR K. und T. gegen Finnland (Nr. 25702/94) vom 12. Juli 2001, § 150; HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 320; 12 13 14 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 12 schiedlichen Generationen angehören, eine faktische Beziehung zueinander pfle- gen53 und sich in verschiedenen Lebensabschnitten umeinander kümmern.54 Ob die Erwachsenen miteinander verheiratet,55 gleich- oder verschiedengeschlecht- lich sind und es sich bei den Kindern der Gemeinschaft um gemeinsame handelt, ist demgegenüber nicht von Bedeutung.56 A. Kernfamilie Eine Kernfamilie umfasst traditionellerweise die häusliche Gemeinschaft ver- schiedengeschlechtlicher Ehegatten mit ihren gemeinsamen, minderjährigen Kin- dern.57 Sie ist hierzulande nach wie vor die am meisten verbreitete Familien- form.58 An ihr orientiert sich das schweizerische Familienrecht.59 Komm. EMRK-PATZÖLD, Art. 8 N 41 ff.; m.w.H. PLÖTZGEN, S. 79; SANDERS, S. 189; SGK BV- BIGLER-EGGENBERGER/SCHWEIZER, Art. 41 N 45. 53 Ist die Beziehung ausreichend nah, ist das Vorliegen eines Familienlebens i.S.v. Art. 8 EMRK zu bejahen, selbst wenn die Familienmitglieder nicht zusammenleben. So Urteil des EGMR L.v. gegen Niederlande (Nr. 45582/29) vom 1. Juni 2004, § 39 f. So auch HK EMRK-MEYER/LADE- WIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 58. 54 BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 8; siehe CARONI/MEISSER, S. 5; EKFF, S. 2; siehe HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 56; m.w.H. KILDE, Per- sönliche Verkehr, Rz. 62; vgl. KRUMMENACHER, S. 148; MARTI, S. 499; RUSCH, S. 53 f.; m.w.H. SANDERS, S. 189 f.; VON SCHELIHA, S. 438 f. 55 BGer 2C_396/2021 vom 27. Mai 2021 E. 3.2; siehe m.w.Verw. VGer ZH VB.2021.00465 vom 26. August 2021 E. 2.2; HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 320. 56 Urteil des EGMR Zaunegger gegen Schweiz (Nr. 22028/04) vom 3. Dezember 2009, § 37; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 72 ff.; HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 54 ff.; Komm. EMRK-PATZÖLD, Art. 8 N 40 ff.; vgl. PAPAUX VAN DELDEN, S. 343; m.w.H. SANDERS, S. 189. 57 BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 19; BÜCHLER/VETTERLI, S. 13; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 6; DAS., Patchworkfamilien, S. 6; BUNDESRAT, Familienbericht, S. 22; CARONI/MEISSER, S. 2; vgl. FELDHAUS, S. 351 f.; m.w.H. GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 204; vgl. LEY, S. 225, 240; vgl. MOSIMANN, S. 61; RUSCH, S. 7 Fn. 3; WIMBAUER, S. 59 f.; vgl. auch WYSS SISTI, S. 494. 58 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; BUNDESRAT, Familienbericht a.a.O. 59 KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 59. 15 II. Begriffliches 13 B. Konkubinat Das Konkubinat60 ist als Oberbegriff für aussereheliche Lebensgemeinschaften zu verstehen.61 Dazu gehören zum einen lose Wohngemeinschaften zwecks gemein- samer Bestreitung des Lebensunterhalts.62 Zum anderen können eheähnliche Ver- einigungen darunter subsumiert werden (sog. qualifizierte Konkubinate).63 Letz- tere sind für die vorliegende Arbeit von besonderer Relevanz, weshalb der Begriff nachfolgend näher umschrieben wird. Das BGer definiert das qualifizierte Konkubinat als eine auf längere Zeit oder auf Dauer ausgerichtete,64 ausschliessliche, verschiedengeschlechtliche «Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft».65 Die drei Komponenten sind von unterschiedli- cher Bedeutung. Während die Voraussetzung des Zusammenlebens für das BGer i.d.R. unabdingbar ist,66 erachtet es eine eheähnliche Gemeinschaft dennoch als gegeben, wenn es an der Wirtschafts- oder an der Geschlechtsgemeinschaft fehlt.67 Weiter hat es im Zusammenhang mit der Anspruchsprüfung bei Pensions- 60 Kritisch gegenüber dem Terminus BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 66; ebenso COTTIER/CREVOISIER, Lebensgemeinschaft, S. 34; zur Herleitung und Bedeutung des Begriffs KELLER TOMIE, S. 7. Letzterer bevorzugt den Ausdruck der faktischen Lebensgemeinschaft und betrachtet das Wort «Konkubinat» als veraltet. Da sowohl das BGer als auch die Lehre dieses im vorliegend interessierenden Zusammenhang nach wie vor verwenden, wird im vorliegenden Werk auf den Gebrauch einer anderen Terminologie verzichtet. 61 LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1. 62 BGE 106 V 58 E. 3 S. 60 f.; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 13; LICHTENSTEIGER a.a.O. 63 Statt vieler BGE 118 II 235 E. 3a f. S. 237 f.; JUBIN, Rz. 13, 16; LICHTENSTEIGER a.a.O; SCHWANDER, Rz. 2. 64 Wie lange ein Konkubinat mindestens dauern muss, um das Zeitelement zu erfüllen, hat das BGer bisher soweit ersichtlich offengelassen. In bestimmten Rechtsgebieten (z.B. Scheidungs- und Sozialhilferecht), die an das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats Rechtsfolgen knüpfen, wird demgegenüber eine Mindestdauer verlangt. BOVEY, S. 251; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 19. 65 BGE 117 II 234 E. 3b S. 238; 109 II 15 E. 1b S. 16; siehe 108 II 204 E. 2 S. 206; zur kantonalen Rechtsprechung statt vieler VGer GR 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a; vgl. FRANK, § 4 Rz. 8; JUBIN, Rz. 16 ff.; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1; PULVER, S. 3; ausführlich zur Entwicklung des Konzepts des qualifizierten Konkubinats durch das BGer RANZANICI CIRESA, Rz. 106 ff. 66 BGer 5A_321/2008 vom 7. Juli 2008 E. 3.1; siehe aber BGE 134 V 369 E. 7.1 S. 379 f.; a.M. auch BGer 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.4; a.M. BOVEY, S. 251; a.M. auch BÜCHLER, Vermö- gensrechtliche Probleme, S. 65; FRANK, § 4 Rz. 4 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.79; kritisch dazu RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 896 f. 67 Zum Ganzen BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 92; 118 II 235 E. 3b S. 238; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 68; m.w.Verw. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER/BREITSCHMID, 16 17 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 14 kassenrenten nach Versterben eines Lebenspartners vom Kriterium der heterose- xuellen Beziehung Abstand genommen.68 Dies zurecht,69 zumal allerspätestens seit Inkrafttreten des PartG eine unterschiedliche Behandlung von gleich- und ver- schiedengeschlechtlichen Konkubinaten als Alternative zur Ehe bzw. zur einge- tragenen Partnerschaft nicht mehr nachvollziehbar erscheint.70 An das eine gewisse Zeit andauernde Konkubinat werden in verschiedenen Rechtsgebieten Konsequenzen geknüpft.71 Trotzdem stellt es bis anhin kein Insti- tut des schweizerischen Rechts dar.72 Die analoge Anwendung des Eherechts wird Rz. 30.02; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 17; siehe SANDOZ, S. 45, wonach es entscheidend sei, ob sich die Partner wie Ehegatten Treue und Beistand leisten. 68 Für das Sozialversicherungsrecht BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 93 f.; 134 V 369 E. 6.3.1 ff. S. 375 ff. Im Scheidungsrecht hält das BGer demgegenüber am Kriterium der Verschiedengeschlechtlich- keit fest. So z.B. in BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 100 f.; 118 II 235 E. 3b S. 238; m.w.H. BOVEY, S. 250; BÜCHLER/VETTERLI, S. 184; siehe HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.02; HERZ/ WALPEN, § 4 Rz. 5; JUBIN, Rz. 20. 69 Wenn man beachtet, dass am 26. September 2021 die Schweizer Stimmberechtigten für die «Ehe für alle» gestimmt haben, ist eine Differenzierung zwischen homo- und heterosexuellen Paaren noch weniger rational. Siehe zur parlamentarischen Initiative Bericht, Ehe für alle, S. 8596, 8605 ff.; die Initiative befürwortend BUNDESRAT, Ehe für alle, S. 1275; DERS., Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Ehe für alle), Abstimmung vom 26.09.2021, Bern 2021, (besucht am: 27. September 2021); vgl. GEISER, Wurf, S. 208, der die Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare im Jahr 2003 für die nächsten 100 Jahre noch als Utopie bezeich- nete. 70 Botschaft, Partnerschaft, S. 1352; BOVEY, S. 25; vgl. FASSBIND, S. 31; vgl. RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 896; siehe SCHERPE, S. 5; vgl. WOLF, S. 161. Deshalb wäre es m.E. wün- schenswert, wenn das Geschlecht bei der Antwort auf die Frage, ob ein qualifiziertes Konkubinat vorliegt und welche Rechtsfolgen daran zu knüpfen sind, in der gesamten Rechtsordnung als irrelevant betrachtet wird. So LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1; vgl. PULVER, S. 5. 71 BGer 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.3.5; VGer ZH VB.2020.00853 vom 13. Januar 2021 E. 3.1, wonach im Falle eines gefestigten Konkubinats ein Anspruch auf Verlängerung einer Kurzaufenthaltsbewilligung gegeben sein kann. Für das Sozialhilferecht ANDERER, Konkubinat, Rz. 27 ff.; ein Überblick über die Rechtsfolgen findet sich in BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 3a; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.01, 03.79. 72 BGE 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6; 125 V 205 E. 7a S. 214 f.; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 1; siehe BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 103; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 62; COTTIER/CREVOISIER, S. 34; CREVOISIER, S. 50; DIEZI, Rz. 147; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 03.01; zu den bisherigen das Konkubinat betreffenden Reformen und Reformver- suchen KELLER TOMIE, S. 23 ff.; MEYER, S. 1002; PULVER, S. 15; vgl. WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 687; WOLF/MINNIG, Rz. 976. 18 II. Begriffliches 15 vom BGer und der h.L. bis dato abgelehnt.73 Auf die Beziehung zwischen Kon- kubinatspartnern kommen stattdessen, je nach Fallkonstellation, unter anderem das Sachen- und Obligationenrecht zur Anwendung.74 C. Fortsetzungsfamilie Eine Fortsetzungsfamilie umfasst nach dem vorliegenden Begriffsverständnis mindestens ein vorgemeinschaftliches Kind, das mit einem rechtlichen Elter und dessen neuem Partner zusammenwohnt.75 Grösstenteils wird sie nach Trennung bzw. Scheidung einer Kernfamilie oder nach Auflösung eines Konkubinats, aus der/dem ein Kind hervorgegangen ist, gegründet.76 Indes kann ihr auch der Tod eines rechtlichen Elternteils vorausgehen.77 Denkbar ist schliesslich, dass zwi- schen den rechtlichen Eltern nie eine Beziehung bestanden hat.78 Charakteristisch für die Fortsetzungsfamilie ist, dass der neue Partner des rechtli- chen Elters nicht mit dem Stiefkind verwandt ist.79 Folglich erfasst der Begriff eine Vielzahl unterschiedlicher Familienkonstellationen.80 Heiratet der rechtliche 73 BGE 108 II 204 E. 3 S. 206; AEBI-MÜLLER, Neues Familienrecht, S. 826; AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 7; BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 105 f.; m.w.Verw. BOVEY, S. 252; COPUR, Kindeswohl, S. 70; a.M. DIEZI, Rz. 246; siehe FRANK, § 4 Rz. 31 ff.; a.M. auch TRIGO TRINDADE/TORNARE, S. 280 f. 74 BGE 138 III 157 E. 2.3.2 f. S. 159 ff.; siehe BOVEY, S. 251 f.; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 73; vgl. COPUR, Kindeswohl a.a.O.; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 36 ff.; a.M. DIEZI, Rz. 268 ff.; KELLER TOMIE, S. 28; kritisch zur Anwendung des Gesellschaftsrechts auf Konkubinatspaare TRIGO TRINDADE/TORNARE, S. 281 ff. 75 BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 7; BUNDESMINISTERIUM, Fami- lienbericht, S. 104, 271; vgl. auch FUCHS, S. 173; KESSLER, S. 384; vgl. LEY, S. 238; RUMO- JUNGO, Familienstrukturen, S. 3; THÉRY, S. 19; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f.; WYSS SISTI, S. 494. 76 Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 21; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95; FUCHS, S. 178; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 97; LEY, S. 226, 234; SCHULTHEIS/ BÖHMLER, S. 7 f.; siehe WIMBAUER, S. 22 f.; WYSS SISTI, S. 496. 77 FUCHS a.a.O.; SCHULTHEIS/BÖHMLER a.a.O.; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216. 78 WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT a.a.O. 79 BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 21 N 2; CR ZGB I-EIGENMANN, Art. 21 N 4; FUCHS, S. 177 f.; vgl. THÉRY, S. 5; WYSS SISTI, S. 496. 80 Ausführlich dazu BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271 f.; FUCHS, S. 177, der gem. eine abschliessende juristische Definition des Begriffes nicht möglich ist. MUSCHELER, S. 190; SANDERS, S. 258; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f. 19 20 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 16 Elter oder lässt er die Partnerschaft eintragen, wird der neue Partner zum rechtli- chen Stiefelter bzw. zum Stiefelter i.S.d. ZGB/PartG.81 Letzterer und das Stiefkind sind diesfalls miteinander verschwägert.82 Entscheidet sich das neue gleich-83 o- der verschiedengeschlechtliche Paar demgegenüber für ein Konkubinat, entsteht ein faktisches, vom Gesetz nicht erfasstes, Stiefelternverhältnis.84 Bringen beide Partner Kinder in die neue Familiengemeinschaft, bezeichnet man diese als rechtliche bzw. faktische Stiefgeschwister.85 Sie verfügen über keinen gemeinsamen, rechtlichen Elter.86 Geht aus der neuen Beziehung zwischen recht- lichem Elter und Stiefelter ein gemeinsames Kind hervor, erhält das (Stief-)Kind ein Halbgeschwister.87 Die Kinder sind über einen rechtlichen Elternteil mitei- nander verbunden.88 Dem Vorstehenden zufolge würde es naheliegen, die Hausgemeinschaft der Stief- eltern und Stiefkinder als rechtliche bzw. faktische Stieffamilie zu bezeichnen. 81 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 108; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; FUCHS, S. 179; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 91; vgl. MUSCHELER a.a.O.; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 29. 82 BGE 128 III 113 E. 2b S. 115; Botschaft, Scheidung, S. 65; BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 27; BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 21 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 21 N 1; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 101. 83 NAY, S. 369, verwendet in diesem Zusammenhang den Begriff der «Regenbogenfamilie». 84 BERNAU, S. 323 f.; BOOS-HERSBERGER, S. 32, 112 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; COPUR, Kindeswohl, S. 63; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 180; FUCHS, S. 177, 179; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 92, 97 ff.; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 48; siehe auch LOMBARD, S. 731; LÜCHINGER, S. 25; MUSCHELER, S. 196; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 3, 29; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216. 85 BERNAU, S. 321; BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 27; BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 7a; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 15; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271; vgl. PLÖTZGEN, S. 49; ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. 86 ZK PartG-GEISER a.a.O. 87 Siehe BERNAU a.a.O.; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 15; FUCHS, S. 177; vgl. PLÖTZGEN, S. 50. Kinder, die von einem Partner während der Dauer der Fortsetzungsfamilie mit einer Drittperson gezeugt werden, können zwar auch zur Fortsetzungsfamilie gehören, sie werden jedoch von den nachfolgenden Ausführungen nicht erfasst. Siehe dazu vorne, Rz. 10. 88 Vgl. BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 31; vgl. auch BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 7a; ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. Ob die Kinder zwei, einen oder keinen gemeinsamen Elternteil/e haben, spielt für die Qualität der Beziehung keine Rolle. Ausschlaggebend sind stattdessen die Dauer des Zusammenlebens sowie die gemeinschaftlichen Erlebnisse und Erfahrungen. M.w.H. dazu PLÖTZGEN, S. 49 f. 21 22 II. Begriffliches 17 Indes haftet diesem Ausdruck etwas Negatives an.89 Ähnlich verhält es sich mit der Bezeichnung «Patchworkfamilie», die aus dem Englischen stammt und über- setzt «Flickenteppich-Familie» bedeutet.90 Die Lehre zieht sie zwar als Synonym für den Terminus «Fortsetzungsfamilie» heran.91 Dessen ungeachtet vermittelt das Wort den Eindruck, die Patchworkfamilie sei als Familienform minderwertig, zu- mal sie sich aus Stücken früherer Familien zusammensetzt.92 Vor diesem Hinter- grund wird in der vorliegenden Arbeit ausschliesslich der Begriff «Fortsetzungs- familie»93 verwendet.94 2. Elternschaft A. Allgemeines In der Fortsetzungsfamilie übernehmen vielfach mehr als zwei Personen Eltern- funktionen.95 Sie alle sind «Elternteile» des Kindes, an dessen Erziehung sie aktiv beteiligt sind.96 «Elternschaft» ist somit vielschichtig.97 Sie erfasst neben Bezie- hungen, die eine biologische, genetische, soziale und rechtliche Komponente auf- weisen, reine Realverhältnisse.98 Für die vorliegende Dissertation ist die Unterscheidung der rechtlichen und sozi- alen Elternschaft von Bedeutung, weshalb diese beiden Relationsformen nachfol- gend näher beleuchtet werden. 89 BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 1, wonach die Vorsilbe „stief“ vom Althochdeutschen „stiof“ ab- stammt, was „abgenutzt, beraubt, verwaist“ heisst. BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; BUNDESMINIS- TERIUM, Patchworkfamilien, S. 5; FELDHAUS, S. 349; STAUB/FELDER, S. 177. 90 BERNAU, S. 321; ausführlich dazu MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; NEUMANN, S. 158. 91 BERNAU, S. 323; so z.B. CAPREZ/RECHER, S. 234; vgl. DETHLOFF, Familienformen, S. 180; FUCHS, S. 178 f.; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL a.a.O. 92 A.M. BERNAU, S. 321; a.M. auch NEUMANN, S. 158; in diesem Sinne PICHONNAZ, Secondes familles, S. 162. 93 Kritisch zu diesem Begriff BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271; entsprechend auch FELDHAUS, S. 349; ähnlich FUCHS, S. 178. 94 RUSCH, S. 18 Fn. 55. 95 SANDERS, S. 5. 96 BÜCHLER/VETTERLI, S. 195; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.08; vgl. RUSCH, S. 33. 97 RUSCH a.a.O.; vgl. SANDERS, S. 5. 98 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 91; GEISER, Informationsrecht, S. 3. 23 24 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 18 B. Rechtliche Elternschaft Rechtliche Eltern eines Kindes sind die zwei Personen,99 zu denen ein zivilrecht- liches Kindesverhältnis besteht (Art. 252 ff. ZGB).100 Rechtliche Mutter ist ipso iure die gebärende Frau (Art. 252 Abs. 1 ZGB).101 Ihr Ehemann ist vermutungs- weise der rechtliche Vater des Kindes (Art. 255 Abs. 1 ZGB).102 Greift diese Ver- mutung nicht oder wurde sie erfolgreich angefochten, kann die rechtliche Bezie- hung zwischen Vater und Kind überdies durch Anerkennung (Art. 260 ZGB) oder durch Klage (Art. 261 ZGB) hergestellt werden.103 Alternativ kann man das Kin- desverhältnis zu einem oder beiden Elternteile/n mittels Adoption begründen (Art. 252 Abs. 3 i.V.m. Art. 264 ff. ZGB).104 Die Entstehung von elterlichen Rechten und Pflichten knüpft an das bestehende Kindesverhältnis als Status an (Art. 252 ff. ZGB).105 Fehlt dieser, sind der Elter und das Kind familienrechtlich Fremde.106 Wo das ZGB von Vater oder Mutter spricht, bezieht es sich folglich ausschliesslich auf die rechtlichen Eltern.107 99 VETTERLI, Kontakt, S. 23, der m.E. zu Recht die Frage aufwirft, welcher Erwachsene sich mit zwei Bezugspersonen begnügen würde. 100 VGer AG vom 3. November 2016, AGVE 2016 Nr. 50 E. 2.4 S. 319; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 65. 101 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 115; BÜCHLER/VETTERLI, S. 196; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 2.06; SCHNYDER/CAPAUL, S. 206; VOGT, § 9 Rz. 5. 102 Präzisierend AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 116; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 91; vgl. WERRO/MÜLLER, S. 859. 103 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 198; zur Rangfolge der Entstehungsgründe der rechtlichen Vaterschaft CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 12; PLÖTZGEN, S. 132; VOGT, § 9 Rz. 6. 104 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 14; zur nahezu identischen Regelung in Deutsch- land BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 63; PLÖTZGEN a.a.O.; zur vergleichbaren Rechtslage in Österreich VOITHOFER, S. 421 ff. 105 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 3; BÜCHLER, Chaos, S. 295; vgl. BUNDES- MINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 6; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 15.10 ff.; RUSCH, S. 35 ff.; SANDERS, S. 6; UMBRICHT/LUKAS, Rz. 12.1. 106 BGE 108 II 344 E. 1a S. 347 f.; siehe BGer 5A_684/2014 vom 3. Dezember 2014 E. 2.2.1; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 13; vgl. COLEMAN et al., S. 787. 107 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 112 f. 25 26 II. Begriffliches 19 C. Soziale Elternschaft Soziale Eltern sind erwachsene Personen, die gegenüber einem Kind über längere Zeit eine elternähnliche Funktion innehaben, zu denen jedoch kein rechtliches Kindesverhältnis besteht.108 Sie leben unter Umständen mit dem Kind zusam- men109 und übernehmen für dieses Verantwortung sowie Fürsorge.110 Dessen un- geachtet stehen ihnen keine direkten Elternrechte oder -pflichten zu,111 weshalb ihre Rechtsstellung im Familiengefüge nicht ohne Weiteres klar ist.112 Stiefeltern,113 Pflegeeltern, Scheinväter oder genetische Väter, zu denen kein Kin- desverhältnis besteht, können soziale Eltern sein.114 Quantitativ betrachtet stellt die Stiefelternschaft die bedeutendste Form der sozialen Elternschaft dar.115 3. Kindeswohl Das Kindeswohl ist oberste Richtschnur des Kindesrechts (Art. 3 UN-KRK, Art. 296 Abs. 1 ZGB).116 Es hat Verfassungsrang (Art. 11 Abs. 1 BV) und gehört zum hiesigen Ordre public.117 108 BGE 147 III 209 E. 5.1 S. 211 f.; vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 122; vgl. BOURGAULT- COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 262; siehe CR ZGB I-EIGENMANN, Art. 21 N 4; vgl. FASSBIND, S. 64; JUNGO/KILDE, S. 1024; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 207; vgl. SUTTER-SOMM/ KOBEL, Rz. 713; siehe WYSS SISTI, S. 495. 109 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.12; siehe MEYER-WEHAGE, S. 52. 110 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 63; siehe FREY/SCHEIWE, S. 62; KILDE, Per- sönliche Verkehr, Rz. 207; RUSCH, S. 34, 155; vgl. SANDERS, S. 6. 111 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.10. 112 JUNGO/KILDE, S. 1025, wonach der sozialen Elternschaft insofern eine rechtliche Bedeutung zukommt, als während der Ehe Art. 299 ZGB und nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Ehegatten Art. 274a ZGB zum Tragen kommen können. LEY, S. 238. 113 Siehe zur Begriffsumschreibung vorne, Rz. 20. 114 Siehe SVGer ZH BV.2018.0078 vom 29. November 2019 E. 3.2.1; siehe auch FUCHS, S. 179; siehe JUNGO/KILDE, S. 1021; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 207; vgl. RANZANICI CIRESA, Rz. 1360; vgl. RUSCH, S. 139. 115 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 102; PEUCKERT, S. 333. 116 M.w.H. BGE 132 III 359 E. 4.4.2 S. 373; Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59; BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; COTTIER, Inter- disziplinarität, S. 354; CREVOISIER, S. 127 f.; siehe DETTENBORN, S. 46; FASSBIND, S. 67; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; siehe SCHNEIDER/MARANTA, S. 59; siehe SCHÜTT, S. 7; siehe WYTTENBACH, S. 131. 117 M.w.H. BGE 132 III 359 a.a.O.; CHK ZGB-REICH a.a.O.; FamKomm ZGB-BÜCHLER/ CLAUSEN, Art. 133 N 11; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; SCHÜTT a.a.O. 27 28 29 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 20 Obschon der Ausdruck im ZGB vielfach erwähnt wird,118 handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, weshalb eine abschliessende Definition nicht mög- lich ist.119 Stattdessen haben Lehre und Rechtsprechung bezugnehmend auf psy- chologische Erkenntnisse Teilgehalte des Kindeswohls umschrieben und dem Be- griff damit Inhalt verliehen.120 Bestandteile des Kindeswohls sind demnach «eine altersgerechte Entfaltungs- möglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hin- sicht»121 sowie ein stabiles, kontinuierliches Umfeld. Von Bedeutung sind ferner eine gute Beziehung zu allen Elternteilen, Bindungen zu weiteren Bezugsperso- nen sowie die Beachtung des Kindeswillens.122 In erster Linie haben die rechtlichen Eltern das Kindeswohl zu gewährleisten.123 Daneben richtet sich die Maxime an sämtliche Bezugspersonen des Kindes, wie z.B. Stiefeltern, Lehrer und Richter.124 Die Adressaten verfügen bei der Antwort auf die Frage, was im Kindeswohl liegt, über einen erheblichen Ermessensspiel- raum.125 Je nachdem, in welchem Kontext sich die Frage stellt, je nach Umfeld 118 Statt vieler Art. 133 Abs. 2, Art. 264a Abs. 2, Art. 296 Abs. 2 und Art. 301a Abs. 5 ZGB; WYTTENBACH, S. 265. 119 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 60; BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 129 f.; BRAUCHLI, S. 115; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 308 N 8; DETTENBORN, S. 46 ff.; FASSBIND, S. 67; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; siehe HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.20; vgl. VON SCHELIHA, S. 379. 120 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 264 N 18; COPUR, Kindeswohl, S. 16; COTTIER, Interdiszipli- narität, S. 354; CREVOISIER, S. 172; FASSBIND, S. 74. 121 M.w.H. BGE 146 III 313 E. 6.2.2 S. 319; m.w.H. auch 129 III 250 E. 3.4.2 S. 255; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 133 N 11; SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8. 122 Vgl. Art. 302 ZGB; m.w.Verw. BGer 5P.83/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.1; BAVIERA, S. 144; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 269; m.w.H. COPUR, Kindeswohl, S. 165; siehe COTTIER, Interdiszipli- narität, S. 354; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; m.w.H. RUSCH, S. 38 f. 123 CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; FASSBIND, S. 70 f.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; HÄFELI, Kindesschutz, S. 61 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a; SGK BV-REUSSER/ LÜSCHER, Art. 11 N 8. 124 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; CHK ZGB-REICH a.a.O.; FASSBIND, S. 67; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.19; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; SCHÜTT, S. 7. 125 Vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 579. 30 31 32 II. Begriffliches 21 und Alter des Kindes und abhängig von den aktuellen Wertvorstellungen, fällt die Antwort anders aus.126 Solange das Kind seine faktischen und rechtlichen Interessen nicht selbst wahren kann, müssen alle seine Bezugspersonen um sein Wohl besorgt sein.127 Dem Wil- len des Kindes haben sie seinem Reifeprozess entsprechend Rechnung zu tra- gen.128 Mit Erreichung der Volljährigkeit und der damit einhergehenden vollen Handlungsfähigkeit treten die Entscheidungen des Kindes schliesslich an die Stelle des Kindeswohls, welches damit seine Bedeutung verliert.129 126 Detailliert dazu BRAUCHLI, S. 123; BÜCHLER/ENZ, S. 917; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; FASSBIND, S. 70; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; JUNGO/RUTISHAUSER a.a.O.; ausführ- lich dazu RUSCH, S. 38 f.; siehe SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8; SIMONI, Grundlagen, S. 7. 127 BRAUCHLI, S. 135 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a; SCHÜTT, S. 7 f.; vgl. WYTTENBACH, S. 136 f. 128 Vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 162; FASSBIND, S. 69; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8. 129 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 13; BRAUCHLI, S. 135; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; vgl. FASSBIND, S. 67; GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a. 33 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 22 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 1. Vorgehensweise Zu den eingangs gestellten Fragen130 gibt es trotz der Tatsache, dass Fortsetzungs- familien heute erneut131 keine Seltenheit sind, wenig Rechtsprechung. Deshalb hat sich die Autorin dazu entschlossen, Interviews mit Richterinnen und Richtern erster und zweiter Instanzen sowie KESB-Mitgliedern aus insgesamt fünf Kanto- nen (AR, BS, SG, TG und ZH) durchzuführen. Dafür hat sie im März 2021 elf Personen angefragt. Davon haben sich zehn zur Teilnahme an einem Interview bereit erklärt. Im Mai und Juni 2021 fanden die Interviews statt, wovon vier persönlich und sechs per Telefon bzw. Zoom durchgeführt worden sind. Auf diese Weise konnten neben den im Fragebogen aufgelisteten Fragen je nach Erfahrungen der jeweili- gen Person weitere Problemfelder ausführlich besprochen und diskutiert werden. Die Interviews wurden jeweils mit Zustimmung aller Teilnehmenden aufgezeich- net, um die verfügbare Zeit optimal nutzen zu können. Vor diesem Hintergrund haben die Interviews im Durchschnitt zwei Stunden gedauert. Die Autorin hat sämtlichen Teilnehmern Anonymität zugesichert, um sicherzu- stellen, dass die Antworten möglichst umfangreich und unbefangen ausfallen. Deshalb werden nachfolgend weder die Namen der Teilnehmer erwähnt noch ihre Antworten abgedruckt.132 Das Ziel der Interviews war es, zu ermitteln, ob und inwiefern Stiefelter-Stief- kind-Beziehungen während der Dauer des Zusammenlebens sowie nach Auflö- sung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie in der Praxis eine Rolle 130 Siehe dazu vorne, Rz. 8. 131 Siehe dazu vorne, Rz. 6, wonach Fortsetzungsfamilien bereits in der vorindustriellen Zeit häufig vorkamen. 132 Im Anhang findet sich infolgedessen nur der Fragebogen, den die Autorin den Teilnehmern im Vorfeld der Interviews zugeschickt hat. Die Antworten wurden dem Anhang nicht beigefügt. 34 35 36 37 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 23 spielen. Wie häufig (in %) haben die Teilnehmer mit solchen Fällen zu tun? Wel- che Probleme stellen sich ihnen bei ihrer praktischen Handhabung? Und wo sehen sie de lege lata sowie de lege ferenda Verbesserungsbedarf? Den Teilnehmern wurde zwei bis vier Wochen vor dem Interview der Fragebogen per E-Mail zugestellt. Dieser enthielt neben einer kurzen Einleitung, begrifflichen Erläuterungen sowie Angaben zur Anzahl der Fälle diverse materiellrechtliche Fragen.133 Mit diesen wollte die Autorin ermitteln, welche Rechte und Pflichten in Verfahren, an denen Fortsetzungsfamilien beteiligt sind, in der Praxis wie häu- fig strittig sind. Da die Autorin Interviews mit lediglich zehn Teilnehmern geführt hat, können die Ergebnisse nicht als repräsentativ betrachtet werden. Nichtsdestotrotz sind ge- wisse Tendenzen erkennbar, die nachfolgend kurz zusammengefasst werden.134 2. Auswertung Nach der Zustellung des Fragebogens an die Teilnehmer erhielt die Autorin von der Hälfte vorab die Rückmeldung, in der familienrechtlichen Praxis noch nie in Berührung mit den gestellten Fragen gekommen zu sein. Vier weitere Beteiligte gaben zu Beginn des Interviews an, sehr selten bzw. wenn überhaupt, dann nur am Rande135 mit entsprechenden Problemstellungen zu tun zu haben. Lediglich eine Person konnte ohne Weiteres diverse Fallbeispiele aus der eigenen Praxis auflisten. Vor diesem Hintergrund wurde mit den Beteiligten in Ergänzung zu den im Fra- gebogen enthaltenen Fragen zu Beginn der Interviews thematisiert, wie häufig 133 Der Fragebogen enthielt überdies einige zivilprozessuale Fragen. Die Antworten darauf sind für die vorliegende materiellrechtliche Arbeit indes nicht von Relevanz, weshalb darauf nachfolgend nicht weiter eingegangen wird. 134 Dies umso mehr, als sich sechs der zehn Befragten nach Erhalt des Fragebogens mit anderen Richtern ihres Gerichts bzw. KESB-Mitgliedern ihrer Behörde über die gestellten Fragen und ihre Erfahrungen ausgetauscht haben. 135 Dabei nannten die Beteiligten vor allem die Berechnung des Stiefelternunterhalts bis zur Ehe- scheidung sowie die Koordination der Unterhaltsbeiträge und/oder Besuchsrechte von Halbge- schwistern im Rahmen von Eheschutz- oder Ehescheidungsverfahren von Fortsetzungsfamilien. 38 39 40 41 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 24 Fortsetzungsfamilien in Eheschutz-/Scheidungs- und/oder Kindesschutzverfah- ren involviert sind. Interessanterweise bezifferten fünf von zehn Teilnehmer dies mit 10 bis 30 %. Drei Personen gaben an, das sei oft der Fall. Sie konnten jedoch keine Schätzungen in Bezug auf die Anzahl abgeben. Lediglich zwei Personen äusserten sich dahingehend, sehr selten Fortsetzungsfamilien bzw. deren Mitglie- der als Parteien in ihren Verfahren anzutreffen. Insgesamt haben 80 % der befragten Personen mit einer hohen Anzahl von Fort- setzungsfamilien betreffenden Fällen zu tun. Trotzdem wurden Streitigkeiten in Bezug auf Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind vor den bzw. zu Beginn der Interviews als nicht vorkommend oder als Randerscheinung einge- stuft. Deshalb entschied sich die Autorin in Abweichung vom Fragebogen, die aus ihrer Sicht möglichen Problemstellungen jeweils als Beispiele zu erläutern und gestützt darauf die Frage zu stellen, ob und wenn ja, wie häufig die Teilnehmer im Arbeitsalltag mit solchen Fällen zu tun haben. Als Beispiele wurden insbeson- dere folgende Situationen genannt: - Streitigkeiten betreffend die Zuteilung der Obhut der Kinder der Kernfamilie, in welchen die Entscheidung zugunsten eines Elternteils dadurch beeinflusst wurde, dass er bereits eine neue Familie gegründet hat (Konkubinat bzw. Ehe), aus der allenfalls schon weitere Kinder hervorgegangen sind; - Streitigkeiten in Bezug auf das Vorhaben des obhutsberechtigten Elternteils, den Aufenthaltsort des Kindes zum neuen Partner zu verlegen, der relativ weit weg wohnt, so dass es der Zustimmung des nicht obhutsberechtigten Elters bzw. einer Entscheidung des Gerichts oder der KESB bedurfte (Art. 301a Abs. 2 ZGB); - Nachgemeinschaftliche Regelung des Rechts auf persönlichen Verkehr zwi- schen Stiefelter und Stiefkind, wofür die Festsetzung weiterer Rechte und Pflichten (z.B. Informations- und Anhörungsansprüche) unabdingbar war. Neun von zehn Teilnehmer erkannten daraufhin, trotz der zuvor geäusserten Vor- behalte, dass sie schon öfter mit entsprechenden Situationen konfrontiert waren. 42 43 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 25 Kernfamilien würden gelegentlich aufgelöst werden, weil ein Elter bereits eine neue Beziehung eingegangen sei. Angesichts der langen Dauer gewisser Verfah- ren könne es auch währenddessen zur Gründung einer Fortsetzungsfamilie kom- men. Vor allem bei instabilen Verhältnissen auf Seiten der Kernfamilie könne die neue Partnerschaft zu Beständigkeit führen, was sich auf die Obhutszuteilung aus- wirken könne. Bestehe auf einer Seite aufgrund der neuen Beziehung ein Um- zugswunsch, seien bei der Entscheidung darüber der Wohnort des neuen Partners sowie seine Lebensverhältnisse zu berücksichtigen. Wird der gemeinsame Haushalt der Fortsetzungsfamilie aufgelöst, komme in Ehe- schutz- und/oder Scheidungsverfahren gem. fünf von sieben Richtern seitens der Parteien gelegentlich die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Stiefelter und dem Stiefkind zur Sprache. Diesbezüglich würden sich die Parteien i.d.R. einigen,136 weshalb bis dato kein Richter darüber entscheiden musste. Eine detaillierte Regelung – vergleichbar mit derjenigen bei rechtlichen Kindern – ist vor Gericht nie erfolgt.137 Informations- und Anhörungsansprüche fanden daher nie Eingang in das Urteilsdispositiv. War ein Stiefelter auch nach der Scheidung bereit, Unterhalt für das Stiefkind zu bezahlen, sei dies im Sinne einer Absichts- erklärung im Urteil festgehalten worden. In denjenigen Gerichtsverfahren, in de- nen die Parteien weder den Wunsch nach einer Reorganisation der Stiefelter-Stief- kind-Beziehung von sich aus geäussert noch die erforderlichen Anträge gestellt haben,138 hat nur ein Teilnehmer proaktiv allfälligen Regelungsbedarf angespro- 136 Eine Person merkte an, dass die Vergleichsbereitschaft in puncto Regelung des persönlichen Ver- kehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind steige, wenn gemeinsame Kinder der Fortsetzungsfami- lie vorhanden seien. Den Eltern sei es in diesen Fällen häufig ein Anliegen, dass sich die Halb- geschwister regelmässig sehen können. 137 Ein Teilnehmer gab an, dass man in der Praxis bei der Regelung der Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung mit einer oberflächlichen Regelung schneller zufrieden sei als wenn ein rechtliches Kin- desverhältnis bestehe. Man gehe als Richter – wenn sich die Parteien einigen können – nicht auf jedes Detail ein. Die Regelung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung sei heute nämlich noch nicht der Standard, sondern stelle einen Ausnahmefall dar. 138 Mit expliziten Anträgen auf Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stief- kind in einer Rechtsschrift hatte kein Richter bis anhin zu tun. Die Regelung der Stiefelter-Stief- kind-Beziehung nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie sei – wenn überhaupt – informell be- sprochen worden. 44 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 26 chen. Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass ein KESB-Mitglied an- gegeben hat, ihm seien diverse Fälle bekannt, in welchen sich der Stiefelter einige Zeit nach Abschluss des Gerichtsverfahrens an die KESB gewandt und die Rege- lung des persönlichen Verkehrs mit dem Stiefkind beantragt habe. Alle Teilnehmer waren sich darin einig, dass sich eine Unterscheidung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen sachlich nicht recht- fertigen lasse. Einzig beim Stiefelternunterhalt wurde die Ehe zwischen Stiefelter und rechtlichem Elter als massgebender Anknüpfungspunkt betrachtet, weil sich die Unterhaltspflicht aus der ehelichen Beistandspflicht und nicht aus dem Stiefel- ter-Stiefkind-Verhältnis ableite. Verbesserungsbedarf sehen de lege lata acht von zehn Teilnehmer in der prakti- schen Handhabung von Verfahren, in die Fortsetzungsfamilien involviert sind. Vor allem Gerichte haben sich bisher überwiegend auf Kernfamilien fokussiert.139 Bei der Auflösung von Fortsetzungsfamilien sind bis dato nur diejenigen Belange diskutiert worden, welche die «neue» Kernfamilie betroffen haben. Hatte das Paar keine gemeinsamen Kinder, wurden Kinderbelange i.d.R. vollkommen ausge- blendet, selbst wenn ein Stiefkind jahrelang im selben Haushalt gelebt hat.140 Das wollen sechs von zehn Teilnehmer in Zukunft ändern. Sie beabsichtigen künftig, in jedem Fall abzuklären, ob es in puncto Stiefelter-Stiefkind-Beziehung Rege- lungsbedarf gibt. Eine Person will demgegenüber an der bisherigen Gerichtspra- xis festhalten und bei Auflösung einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie – anders- lautende Anträge vorbehalten – gleich vorgehen wie bei Eheschutz- bzw. Schei- dungsverfahren von Kernfamilien. Drei Teilnehmer (KESB-Mitglieder oder Richter von Rechtsmittelinstanzen der KESB) gaben an, die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung bereits jetzt ausreichend zu 139 Für die befragten KESB-Mitglieder ist demgegenüber klar, dass die Fortsetzungsfamilie als Gan- zes im Verfahren eine Rolle spielt, sofern die einzelnen Angehörigen vom Entscheid betroffen sein oder der Behörde entscheidwesentliche Informationen liefern könnten. 140 Eine Person äusserte diesbezüglich treffend, es sei absurd, dass an Eheschutz- und Scheidungs- verhandlungen über die Rechte an Haustieren diskutiert werde, wohingegen die Stiefelter-Stief- kind-Beziehung kein Thema sei. 45 46 47 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 27 berücksichtigen. Da diesen Verfahren entweder ein Antrag auf Regelung des per- sönlichen Verkehrs zwischen Stiefkind und Stiefelter oder eine Gefährdungsmel- dung (z.B. weil das Leiden des Stiefkindes nach Auflösung der Fortsetzungsfami- lie in der Schule auffällt) vorangeht, sehen sie keinen Verbesserungsbedarf in Be- zug auf die Regelung dieser Beziehung. Stattdessen erblicken sie das Problem darin, dass viele faktische Fortsetzungsfamilien betreffende Fälle ungeregelt blei- ben. Für einen Grossteil rechtlicher bzw. sozialer Eltern und sonstiger Bezugsper- sonen der Kinder (Lehrkräfte, Verwandte, Freunde etc.) komme der Gang zur KESB nämlich nicht in Frage. Folglich dürfte die Reorganisation der faktischen Fortsetzungsfamilie in vielen Fällen ausbleiben. De lege ferenda wünschen sich acht von zehn Teilnehmer – zumindest teilweise – eine Gleichstellung von faktischen und rechtlichen Stiefeltern. Für das Stiefkind sei die rechtliche Qualifikation der Beziehung zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter nicht von Bedeutung. Stattdessen seien die faktisch gelebten Ver- hältnisse massgebend und schützenswert. Dieser Tatsache habe der Gesetzgeber künftig Rechnung zu tragen. Zurückhaltend sind sechs der acht erwähnten Teil- nehmer jedoch, wenn es darum geht, dem faktischen Stiefelter eine indirekte Un- terhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB aufzuerlegen. Dies, weil unklar sei, wo- ran dafür in faktischen Fortsetzungsfamilien angeknüpft werden soll. Drei von zehn Teilnehmer würden künftig darüber hinaus das Stiefelter-Stiefkind-Verhält- nis gesetzlich aufwerten und dem Stiefelter explizit weitere Rechte gewähren und Pflichten auferlegen.141 Eine Person zeigte sich überdies nicht einmal gegenüber der Idee der Autorin, Stiefeltern unter bestimmten Voraussetzungen dieselbe Rechtsstellung wie rechtlichen Eltern zu gewähren, abgeneigt. Zwei Personen verneinten demgegenüber jeglichen Revisionsbedarf. Das geltende Recht könne – soweit notwendig – derart ausgelegt werden, dass es auch für Fortsetzungsfa- milien den passenden gesetzlichen Rahmen biete. 141 Gem. der Auffassung einer befragten Person könne es nicht sein, dass der Gesetzgeber Stiefkin- der ihrem Schicksal überlässt. Dies sei jedoch im geltenden Recht, das die Stiefelter-Stiefkind- Beziehung sehr oberflächlich regle, der Fall. 48 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 28 3. Zwischenfazit Aus den Antworten der Interviewpartner und den Diskussionen mit ihnen geht hervor, dass es drei Gründe dafür gibt, weshalb sich zu den eingangs erwähnten Fragen142 trotz des häufigen Vorkommens von Fortsetzungsfamilien wenige Ur- teile finden lassen. Erstens wird die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung in der Praxis zuweilen nur dann thematisiert, wenn mindestens eine Partei dieses Bedürfnis äussert. Da Gerichte die Reorganisation dieser Beziehung nicht als zum «Pflicht- programm» eines Eheschutz- oder Scheidungsverfahrens der Fortsetzungsfamilie zugehörig betrachten, kommen die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind und damit zusammenhängende Belange nur selten zur Sprache. Die Auflösung von faktischen Stieffamilien läuft demgegenüber i.d.R. informell ohne Beizug der KESB (Gefährdungsmeldung oder Antrag auf Rege- lung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind) ab.143 Damit kommen wir schon zum zweiten Grund: Entsprechende Anträge werden sowohl bei der KESB als auch beim Gericht selten gestellt. Drittens werden bei der Auf- lösung der Fortsetzungsfamilie, selbst wenn das Bedürfnis nach einer Regelung geäussert wird, entsprechende Angelegenheiten sowohl vor Gericht als auch bei der KESB grundsätzlich einvernehmlich geregelt. Deshalb finden das Stiefkind betreffende Regelungen selten Eingang in Urteile. Daraus geht hervor, dass Fortsetzungsfamilien häufig in familienrechtliche Ver- fahren involviert sind. In der Praxis finden sie betreffende Problemstellungen je- doch bisher (zu) wenig Beachtung. Der Fokus liegt insbesondere auf der Regelung von Kinderbelangen, die auf einem rechtlichen Kindesverhältnis als Status basie- ren. Realbeziehungen werden hingegen nach wie vor oftmals ausgeblendet, wes- halb mögliche Regelungsbelange nicht angesprochen werden. Damit wird die Komplexität der Fortsetzungsfamilien betreffenden Fälle zu Lasten der Stiefkin- der sowie der Stief- und Halbgeschwister reduziert. 142 Siehe dazu vorne, Rz. 8. 143 Siehe GEISER, Umsetzung, S. 1104. 49 50 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 29 Um den gelebten Beziehungen in Fortsetzungsfamilien den gebührenden Schutz zukommen zu lassen, muss die Thematisierung der Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung im Gerichts- und Behördenalltag künftig zur Normalität werden. Denkbar ist, dass es in der Folge seitens der Parteien häufiger zu das Stiefkind betreffenden Anträgen kommt. Es wäre daher zu begrüssen, wenn die familienrechtliche Praxis in Zukunft mit den real gelebten Familienbeziehungen in Einklang gebracht wird. Eine mögliche Basis dafür soll die Analyse der Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind im zweiten Teil dieser Arbeit bieten. 51 52 I. Einleitungsich dieses Werk befasst 30 31 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 33 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 1. Rechte und Pflichten de lege lata A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters Das fehlende Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind hat zur Folge,144 dass ersterem nicht die Position eines Elters im Rechtssinne zukommt.145 Wäh- rend das ZGB die Rechte und Pflichten der rechtlichen Eltern ausführlich normiert (Art. 270 ff. ZGB), ist die Rechtsstellung des sozialen Elters in der Fortsetzungs- familie weitestgehend ungeklärt.146 Dessen ungeachtet befindet er sich faktisch in einer privilegierten Position.147 Er wohnt mit dem Stiefkind und dem obhutsberechtigten Elternteil zusammen und verbringt mit ihnen seinen Alltag.148 Der Stiefelter trifft mit seinem Partner das gemeinsame Leben und damit auch das Stiefkind betreffende Entscheidungen (z.B. Umzug, Ferienplanung etc.). Je nach vereinbarter Arbeitsteilung in der Fort- setzungsfamilie übernimmt er teilweise oder sogar vollumfänglich die tägliche Erziehung des Stiefkindes.149 Dem Stiefelter kommt im Leben des Kindes folglich trotz fehlendem Kindesverhältnis häufig eine elternähnliche Stellung zu.150 In 144 BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263. 145 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 112; COPUR, Kin- deswohl, S. 71; vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 572; RUSCH, S. 139; vgl. WETTSTEIN, S. 19. Siehe dazu auch vorne, Rz. 27. 146 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. BOOS-HERSBERGER a.a.O.; FREY/SCHEIWE, S. 62; SANDERS, S. 259. 147 BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263. 148 Siehe HEWITT/FUSCO, S. 1. 149 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 273, wonach die Arbeitsteilung in der Fortsetzungs- familie nicht auf der biologischen Abstammung beruht, sondern ähnlich wie bei Kernfamilien von den Geschlechterrollen abhängig ist. FASSBIND, S. 56. 150 Beispielhaft KGer FR 106 2020 152 vom 19. April 2021 E. 4.5.1. Der Stiefsohn nannte seinen Stiefvater „Papa“. Bemerkenswert auch Urteil der Justizkommission des Kantons Zug vom 5. Dezember 1991, GVP 1991/92 E. 2b S. 120, wo sich das Verhältnis zwischen Stiefelter und 53 54 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 34 hochstrittigen Kernfamilien kann er für das Kind darüber hinaus zum Leuchtturm werden,151 sofern er sich nicht am Konflikt der rechtlichen Eltern beteiligt152 und/oder schlichtend wirkt.153 Die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind kann sich indes auch nicht oder negativ entwickeln. Ersteres kann der Fall sein, wenn die Fortsetzungsfamilie erst im späten Jugendalter des Stiefkindes gegründet wird. Unter Umständen be- schränkt sich das Zusammenleben in der Folge auf eine Art kurze «Koexistenz», ohne Aufbau einer tragfähigen Beziehung.154 Zweiteres ist denkbar, wenn es zu einer Rivalisierung zwischen Stiefelter und dem besuchsberechtigten Elternteil kommt.155 Problematisch kann auch die Einstellung des Partners des Stiefelters sein, wenn er letzterem keinerlei bzw. sehr beschränkt Rechte an seinem Kind zuerkennen will und sich damit zwischen das Stiefkind und den Stiefelter stellt.156 Nicht auszuschliessen sind letztlich Fälle, in denen sich der Stiefelter nicht um das Stiefkind bemüht und letzteres in der Folge eine ablehnende Haltung ihm ge- genüber entwickelt.157 Stiefkind so gut entwickelt hatte, dass letzteres den nicht sorgeberechtigten Elter nicht mehr ver- misste. Vgl. BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 264; siehe COLEMAN et al., S. 776; KING, S. 919, wonach den Resultaten ihrer Studie zufolge Jugendliche eine bessere Beziehung zu ihrem Stiefvater als zum rechtlichen Vater, mit dem sie nicht zusammenwohnten, hatten. Vgl. SANDERS, S. 259; WYSS SISTI, S. 496. 151 OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2a; vgl. auch OGer SH vom 21. Oktober 2014, Amtsbericht 2014 S. 65; siehe SIMONI, S. 778. 152 Mischt sich der Stiefelter in die Auseinandersetzungen der rechtlichen Eltern ein oder ist er gar Teil davon, kann dies zu einem massiven Loyalitätskonflikt beim Stiefkind führen. So z.B. in OGer TG vom 5. Juli 2017, RBOG 2017 E. 3a S. 116. 153 Vgl. WIMBAUER, S. 200. 154 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 274. 155 Als Beispiel aus der Praxis OGer TG vom 5. Juli 2017, RBOG 2017 E. 3c/cc S. 120; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; siehe HETHERINGTON/JODL, S. 57; vgl. SIMONI, S. 779; STAUB/FELDER, S. 182, denen gem. dieses Risiko vor allem dann hoch sei, wenn die Beziehung des Kindes zum nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden Elternteil nicht tragfähig ist. 156 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 279; m.w.H. KING, S. 913; WEAVER/COLEMAN, S. 313 ff. 157 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 281. 55 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 35 Obschon negative Beziehungsverläufe zwischen Stiefelter und Stiefkind nicht auszuschliessen sind,158 bilden sie nicht die Regel. Weitaus häufiger entwickelt sich ihre Beziehung positiv und wird tragfähig.159 Die meisten Stiefkinder gewin- nen folglich dank der Gründung der Fortsetzungsfamilie einen Elternteil dazu.160 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welche Rechte und Pflichten diesem dritten (sozialen) Elternteil gegenüber dem Stiefkind de lege lata zukommen. Sie wird nachfolgend beantwortet, indem einzelne Rechte und Pflichten rechtlicher Eltern dargestellt werden und geprüft wird, ob und inwiefern sie auch rechtlichen und faktischen Stiefeltern zustehen.161 Die Teilbereiche der elterlichen Sorge wer- den dabei zwecks Gewährleistung einer möglichst genauen Analyse der Rechts- stellung des Stiefelters einzeln beleuchtet. Diesen Kapiteln voran geht eine Dar- stellung der elterlichen Sorge im Allgemeinen, die Ausführungen zum Umfang und zur Tragweite der gesetzlich speziell geregelten Partizipation des rechtlichen Stiefelters an der elterlichen Sorge seines Ehegatten i.S.v. Art. 299 ZGB mitum- fasst. B. Elterliche Sorge im Allgemeinen a. Allgemeines Das Gesetz definiert die elterliche Sorge nicht.162 Es zählt jedoch dessen Teilbe- reiche auf und gibt dem Begriff damit einen Inhalt. Die elterliche Sorge umfasst demzufolge insbesondere die Vertretung (Art. 304 ZGB), die Pflege und Erzie- hung (Art. 301 Abs. 1 und Art. 303 Abs. 1 ZGB), die Förderung und den Schutz 158 Siehe aus der Praxis statt vieler BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4.2; KGer NE vom 18. Mai 2018, RJN 2018 S. 357, wo die Stieftochter nicht mehr bei der Mutter wohnen wollte, weil der Stiefvater sie belästigt hatte. 159 AMATO/KING/THORSEN, S. 488; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, 280 f.; vgl. PREISNER, S. 791; SCHWENZER/KELLER, S. 764; vgl. WEAVER/COLEMAN, S. 321. Belang- los ist dabei, ob der Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter miteinander verheiratet sind oder nicht. 160 Infolgedessen verwundert es nicht, dass Stiefeltern in der Lehre als nahe Verwandte i.S.v. Art. 294 Abs. 2 ZGB betrachtet werden. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 294 N 26; so auch OFK ZGB-GMÜNDER, Art. 294 N 2. 161 Vgl. WETTSTEIN, S. 19. 162 Botschaft, Scheidung, S. 48 f.; CANTIENI/WYSS, Rz. 696. 56 57 58 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 36 der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung (Art. 302 Abs. 1 ZGB), die Ausbildung (Art. 302 Abs. 2 ZGB) sowie die Verwaltung des Vermögens des Kin- des (Art. 318 Abs. 1 ZGB).163 Sie beinhaltet somit die Gesamtverantwortung der rechtlichen Eltern für das Kind und stellt ein Pflichtrecht dar.164 Sie ist relativ höchstpersönlicher Natur,165 unveräusserlich und unverzichtbar.166 b. Rechtliche Stiefeltern Rechtlichen Stiefeltern kommt die elterliche Sorge mangels Bestehens eines Kin- desverhältnisses weder ipso iure zu, noch kann sie ihnen als solche übertragen werden.167 Folglich kann der rechtliche Stiefelter neben den rechtlichen Eltern de lege lata nicht (Mit-)Inhaber dieses Pflichtrechts sein.168 Unter Umständen kann der rechtliche Stiefelter indes eine ähnliche Rechtsstel- lung haben. Steht das Stiefkind ausnahmsweise nicht unter elterlicher Sorge bzw. wurde den rechtlichen Eltern die elterliche Sorge gänzlich entzogen, hat die KESB die Möglichkeit, den rechtlichen Stiefelter zum Vormund des ersteren zu ernennen (Art. 327a ZGB).169 Bei dieser Sachlage stehen ihm weitgehend dieselben Rechte 163 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2; siehe CANTIENI/WYSS a.a.O.; MARANTA/MEYER, S. 294 f. 164 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 5 ff.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2 f.; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 246 f.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1. 165 Ausführlich dazu FASSBIND, S. 279, 281 ff.; kritisch zu dieser Qualifikation RAVEANE, Rz. 22, der die elterliche Sorge als höchstpersönliches Recht sui generis betrachtet. 166 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 30; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 4; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2; CANTIENI/WYSS, Rz. 696; m.w.H. FASSBIND, S. 274; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.67; zum Ganzen HEGNAUER, Kindesrecht, S. 180. 167 BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2001-2004, S. 596 f.; BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 121; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 125; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 3; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CANTIENI/WYSS, Rz. 698; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 1; FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 15; vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 12; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.70; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09; siehe JORIO, S. 92; LIENHARD, S. 131 f.; MEIER/STETTLER, Rz. 560; WYSS SISTI, S. 498; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 91. 168 COPUR, Elternschaft, § 8 N 19; vgl. DIES., Kindeswohl, S. 171; JORIO a.a.O.; vgl. JUNGO/KILDE, S. 1027; STEGMÜLLER, Rz. 896; TUOR et al., § 43 Rz. 4; siehe WERRO, S. 852. 169 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 8a; CANTIENI/WYSS, Rz. 698; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; vgl. RAVEANE, Rz. 22; RUSCH, S. 140. 59 60 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 37 zu wie den rechtlichen Eltern (Art. 327c Abs. 1 ZGB).170 Ein Kindesverhältnis wird dadurch indes nicht begründet.171 In rechtlichen Fortsetzungsfamilien hat der rechtliche Elter i.d.R. jedoch nicht nur die Obhut, sondern auch die elterliche Sorge über das Kind inne.172 Ferner steht die elterliche Sorge in den allermeisten Fällen, unabhängig vom Bestehen einer Fortsetzungsfamilie, beiden rechtlichen Eltern zu.173 Deshalb ändert dessen Ent- zug auf Seiten eines Elters nichts an den Rechten des anderen.174 Ist der rechtliche Elternteil in der Fortsetzungsfamilie demgegenüber ausnahmsweise alleine sor- geberechtigt und erwägt die KESB, ihm die elterliche Sorge aufgrund einer akuten Gefährdung des Kindeswohls (z.B. bei häuslicher Gewalt oder bei grober Miss- achtung der elterlichen Pflichten) als ultima ratio vollumfänglich zu entziehen (Art. 311 f. ZGB),175 wird die Ernennung seines Ehegatten zum Vormund – auf- grund der damit einhergehenden Interessenkollision – m.E. kaum je angezeigt sein.176 Kann der allein sorgeberechtigte Elternteil hingegen aufgrund einer Er- krankung oder eines Gebrechens die elterliche Sorge dauerhaft nicht mehr wahr- nehmen (Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), überträgt die KESB sie höchstwahrschein- lich auf den anderen, bisher nicht sorgeberechtigten, rechtlichen Elternteil.177 An- ders verhält es sich dann, wenn letzterer nicht gewillt ist, die elterliche Sorge zu 170 Nur diejenigen Rechte und Pflichten, die zwingend aus der Elternstellung resultieren (z.B. die religiöse Erziehung), sowie absolut höchstpersönliche Rechte der Eltern kommen dem Vormund nicht zu. So BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 39; BSK ZGB I-LIENHARD/ AFFOLTER, Art. 327a N 36, Art. 327b N 1; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 9, 13. 171 BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 33, 35. 172 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 30; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 8, wo- nach die bestehende elterliche Sorge eine Vormundschaft ausschliesst und dieser vorgeht. CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 4. 173 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 2. 174 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 17; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 14; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 5. 175 BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 24. 176 Wird die Fortsetzungsfamilie erst nach Eröffnung des Verfahrens gegründet, kann sie demgegen- über stabilisierend wirken, so dass dem rechtlichen Elter die elterliche Sorge belassen werden kann, womit sich eine Vormundschaft erübrigt. Vgl. dazu OGer ZH LC180035 vom 28. Dezem- ber 2018 E. 9.9. 177 Vgl. BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 327a N 18; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 15. 61 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 38 übernehmen,178 bereits vorverstorben ist oder das Kind zu diesem keine tragfähige Beziehung hat.179 Nur in diesen seltenen Fällen kann der rechtliche Stiefelter in der Praxis zum Vormund des Stiefkindes ernannt werden.180 Viel häufiger als die Ernennung des rechtlichen Stiefelters zum Vormund des Stiefkindes kommen in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie seine vom Ehegatten abgeleiteten Rechte und Pflichten zum Tragen.181 Gem. Art. 299 ZGB hat jeder Ehegatte «dem andern in der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber dessen Kindern in angemessener Weise beizustehen und ihn zu vertreten, wenn es die Umstände erfordern.» Dasselbe gilt gem. Art. 27 Abs. 1 PartG für eingetragene Partner.182 Folglich nehmen rechtliche Stiefeltern, obschon ihnen die elterliche Sorge über das Stiefkind nicht zukommen kann, zwingend an dieser teil.183 Aus der stiefelterlichen Beistandspflicht, die sich bereits aus Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB bzw. Art. 12 PartG ergibt,184 folgt, dass der rechtliche Stiefelter seinen Ehegatten bei der Erziehung des vorehelichen Kindes in angemessener Weise zu unterstützen hat.185 Er hat damit die Kompetenzen seines Ehegatten bei Nichtvor- handensein zu ersetzen und bei Mangelhaftigkeit zu ergänzen.186 Diese Pflicht ist 178 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER a.a.O. 179 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 14, 28. 180 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128; siehe auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10. 181 CANTIENI/WYSS, Rz. 701; vgl. CLERC, Rz. 65; LÜCHINGER, S. 83; zur vergleichbaren Rechts- lage in Österreich VOITHOFER, S. 426 Fn. 26. 182 Art. 27 Abs. 1 PartG ist Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB nachgebildet, weshalb sich die Aus- führungen zu Art. 278 Abs. 2 und 299 ZGB auf Ehegatten und eingetragene Partner gleichermas- sen beziehen. Siehe GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 463; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 3, 5; siehe auch ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 14, 16. 183 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.21; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.04; a.M. RAVEANE, Rz. 44; siehe TUOR et al., § 43 Rz. 4; WETTSTEIN, S. 26; WYSS SISTI, S. 498. 184 BGer 5C.153/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 4; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; COPUR, Kindeswohl, S. 89 f.; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 125; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09; siehe JORIO, S. 101; LÜCHINGER, S. 83; RUSCH, S. 140; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 6, 16. 185 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125; JORIO, S. 102; SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 978; TUOR et al., § 43 Rz. 24. 186 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 10; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128. 62 63 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 39 folglich komplementärer Natur.187 Darüber hinaus hat er seinem Ehegatten mora- lisch bei der Wahrnehmung der elterlichen Pflichten gegenüber dem Kind beizu- stehen.188 Was im Einzelfall als angemessen gilt, hängt von der Aufgabenteilung in der Fort- setzungsfamilie ab.189 Nicht von Bedeutung ist demgegenüber, ob der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die alleinige elterliche Sorge innehat oder diese mit dem anderen rechtlichen Elter teilt.190 Im Fall der gemeinsamen elterlichen Sorge muss der rechtliche Stiefelter jedoch unter Umständen mit letzterem zusammen- wirken.191 Eine Zusammenwirkungspflicht trifft in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auch die Ehegatten untereinander.192 Deshalb haben sie – im Umfang der gesetzlichen oder vereinbarten Partizipationsrechte des rechtlichen Stiefelters – bei der Aus- übung der elterlichen Sorge betreffend das Stiefkind zu kooperieren und gemein- sam Entscheidungen zu treffen.193 Obschon der rechtliche Elter ipso iure das letzte 187 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O. 188 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 45. 189 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 3; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 126, der gem. vom rechtlichen Stiefelter nicht derselbe Beistand erwartet werden kann, wie vom anderen rechtlichen Elter während der Ehe. M.E. ist in vergleichbaren Situationen jedoch unabhängig davon, ob es sich um gemeinsame oder voreheliche Kinder handelt, vom Ehegatten derselbe Beistand zu ver- langen. Stiefkinder gehören nämlich ebenso zur Familie wie gemeinsame Kinder, womit die Auf- gabenteilung in der Gemeinschaft und nicht die Abstammung für die Antwort auf die Frage nach der Reichweite der Beistandspflicht massgebend sein muss. JORIO, S. 94, wonach Art. 299 ZGB auf dem Werturteil des Gesetzgebers fusst, dass die Erziehung eines Kindes gleich wichtig ist wie seine Abstammung; vgl. zur Rechtslage in Deutschland SIEBERT, § 2 Rz. 114 ff.; WYSS SISTI, S. 498. 190 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 5; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; COPUR, Kindeswohl, S. 96; anders im deutschen Recht, SIEBERT, § 2 Rz. 116. 191 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 192 Art. 159 Abs. 2 ZGB; siehe Art. 12 PartG; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER/VETTERLI, Art. 12 N 13 f., wonach auch die eingetragenen Partner eine Zusammenwirkungspflicht trifft, obschon diese aus dem Gesetz nicht ausdrücklich hervorgeht. Siehe auch GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 451 f.; siehe dazu auch ZK PartG-WOLF/GENNA, Art. 12 N 3. 193 Art. 159 Abs. 2 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BK ZGB- HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; HEGNAUER, Grund- riss, Rz. 25.09; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89. 64 65 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 40 Wort hat,194 kann der rechtliche Stiefelter als Mitglied der «Erziehungs- und Sor- gegemeinschaft»195 folglich je nach Aufgabenteilung mehr oder weniger weitge- hend an der elterlichen Sorge seines Ehegatten partizipieren.196 Dies m.E. zurecht, zumal er mit dem Stiefkind und dem obhutsberechtigten Elter zusammenwohnt, den Alltag mit ihnen verbringt und damit ohne Weiteres in einem gewissen Um- fang an der Erziehung des Stiefkindes teilnimmt. Dieses besondere Näheverhält- nis rechtfertigt die Ausstattung des rechtlichen Stiefelters mit gewissen Rechten und Pflichten.197 Es fördert überdies den Zusammenhalt innerhalb der Fortset- zungsfamilie.198 Vor diesem Hintergrund hat der rechtliche Stiefelter gemeinsam mit seinem Ehe- gatten die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ff. ZGB inne.199 Gestützt darauf trifft ihn gegenüber dem Stiefkind eine Beaufsichtigungspflicht.200 Nimmt er diese man- gelhaft wahr,201 haftet er mit seinem Ehegatten solidarisch für einen vom Stiefkind als Hausgenossen verursachten Schaden (Art. 333 Abs. 1 ZGB).202 Darüber hinaus kommt dem rechtlichen Stiefelter die Befugnis bzw. die Pflicht zu,203 seinen Ehegatten in der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten (Art. 299 ZGB).204 Dieses Recht ist im Gegensatz zur Beistandspflicht subsidiärer 194 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 3; WERRO, S. 852, gem. welchem diese Tatsache den Bestand der Fortsetzungsfamilie unter Um- ständen gefährden kann. 195 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 3; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 15.03. 196 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75. 197 Vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 94. 198 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75. 199 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 2 ff.; FUCHS, S. 100 f., 155 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 30.03 f. 200 FUCHS, S. 125 f., 128 f. 201 BGE 100 II 298 E. 3a S. 300 f.; BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 333 N 10; CHK ZGB-KELLER, Art. 333 N 6. 202 Siehe BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 5, 8; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 293; siehe CHK ZGB-KELLER, Art. 333 N 2; präzisierend FUCHS, S. 154, wonach zwischen Stiefelter und Stief- kind erst nach dem Ablauf einer gewissen Zeit ein Subordinationsverhältnis entsteht und ersterer als Familienhaupt qualifiziert werden kann. Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 18.23. 203 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 14; COPUR, Kindeswohl, S. 106. 204 Dieses Vertretungsrecht folgt ebenso bereits aus der ehelichen Beistandspflicht. So Botschaft, Partnerschaft, S. 1344; so auch RUSCH, S. 140; TUOR et al., § 43 Rz. 24; ZK PartG- SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 16. 66 67 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 41 Natur.205 Es soll die lückenlose Wahrnehmung der Kindesinteressen gewährleis- ten.206 Deshalb kommt es nur zum Tragen, wenn ein umgehendes Handeln zwecks Abwendung einer drohenden Gefahr erforderlich ist (z.B. medizinischer Notfall) und die sorgeberechtigten Eltern nicht rechtzeitig erreicht werden können (z.B. wegen vorübergehender Abwesenheit).207 Ist nur der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters nicht verfügbar und geht es um eine wichtige Angelegenheit im Leben des Kindes, über die die Inhaber der elter- lichen Sorge gemeinsam befinden müssen,208 hat der Stiefelter vor der Vertre- tungshandlung vom anderen sorgeberechtigten Elter Weisungen einzuholen oder mit ihm gemeinsam zu handeln.209 Bisweilen kann es daher vorkommen, dass der rechtliche Stiefvater und der rechtliche Vater zusammen an einem Elterngespräch teilnehmen und über die schulische Laufbahn des Stiefkindes entscheiden.210 Können sie sich in Bezug auf eine notwendige, wichtige Entscheidung nicht eini- gen und kommt es deshalb zu einer Kindeswohlgefährdung (Art. 307 ff. ZGB), kann einer der beiden eine Gefährdungsmeldung bei der KESB einreichen (Art. 314c Abs. 1 ZGB). Bei der Antwort auf die Frage, ob und wenn ja, welche Massnahme die KESB trifft, stehen die wohlverstandenen Interessen des Kindes im Vordergrund. Folglich ist denkbar, dass nach einem gescheiterten Einigungs- versuch im Sinne des rechtlichen Stiefelters entschieden wird, sofern die Interes- sen des Kindes dies gebieten.211 205 COPUR, Kindeswohl, S. 95; JORIO, S. 102. 206 COPUR, Kindeswohl, S. 74. 207 Botschaft, Partnerschaft, S. 1344; BOOS-HERSBERGER, S. 124; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; COPUR, Kindeswohl, S. 94; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 6; Fam- Komm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125 ff.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; JORIO, S. 103; SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 978. 208 Art. 301 Abs. 1 ZGB; siehe zu den Entscheidungen, die sorgeberechtigte Eltern gemeinsam tref- fen müssen, hinten, Rz. 100. 209 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 17; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 464; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 17. 210 Siehe DÖBELI, S. 107. 211 Ausführlich zu den Handlungsmöglichkeiten der KESB bei Meinungsverschiedenheiten der El- tern HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126 ff. 68 69 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 42 Hat der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die alleinige elterliche Sorge inne und ist er an der Wahrnehmung der Interessen des Kindes kurzzeitig verhindert, kommt dem Stiefelter als Vertreter des sorgeberechtigten Elters i.S.v. Art. 299 ZGB Vorrang gegenüber dem nicht sorgeberechtigten rechtlichen Elternteil zu.212 Das obige Beispiel aufgreifend wäre es ihm in dieser Konstellation gestattet, am Elterngespräch des Stiefkindes alleine teilzunehmen und unaufschiebbare Ent- scheidungen zu treffen.213 Er hätte jedoch den anderen rechtlichen Elternteil so- weit möglich im Voraus über die Angelegenheit zu informieren und anzuhören (Art. 275a Abs. 1 ZGB).214 Bei der Ausübung des Vertretungsrechts ist der rechtliche Stiefelter nicht frei. Er muss – selbst wenn er eine andere Meinung vertritt – dem mutmasslichen Willen seines Ehegatten entsprechend handeln.215 Ist dieser alleine sorgeberechtigt und in Bezug auf ein Thema unentschlossen, darf der rechtliche Stiefelter m.E. im Notfall trotzdem tätig werden, wenn es das Wohl des Stiefkindes erfordert.216 Tut er dies nicht und wird dadurch das Kindeswohl gefährdet, hat die KESB einzu- greifen.217 Daraus erhellt, dass der rechtliche Stiefelter neben dem mutmasslichen Willen seines Ehegatten immer und prioritär das Kindeswohl beachten muss.218 Darüber hinaus kann der Kompetenzbereich des rechtlichen Stiefelters mittels Vollmacht erweitert werden (Art. 32 ff. OR).219 Sowohl die Vermögens- als auch 212 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165 f. 213 Siehe DÖBELI, S. 107. 214 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 5, 17; GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 264; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 17. 215 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 5; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 6; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 127; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; JORIO, S. 102; STEGMÜLLER, Rz. 896; TUOR et al., § 43 Rz. 24; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER a.a.O. 216 Vgl. BUCHER ANDREAS, Rz. 110. 217 PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166. 218 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17. 219 BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; COPUR, Elternschaft, § 8 N 21, 37; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; FASSBIND, S. 282 ff.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1; STEGMÜLLER, Rz. 896. 70 71 72 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 43 diverse Teilbereiche der Personensorge220 sind der Vertretung zugänglich.221 Ge- stützt auf eine rechtsgeschäftliche Vollmacht kann der rechtliche Stiefelter folg- lich einzelne aus der elterlichen Sorge resultierende Befugnisse in Vertretung sei- nes Ehegatten wahrnehmen, obschon ihm die elterliche Sorge als solche nicht übertragen werden kann.222 Das Primat des sorgeberechtigten Elters bleibt dessen ungeachtet immer erhalten.223 Aus der Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie ergeben sich i.d.R. diverse konkludente Vertretungsvollmachten.224 Übernimmt der rechtliche Stiefelter z.B. die tägliche Betreuung des Stiefkindes, darf er seinen Ehegatten – ohne den ande- ren sorgeberechtigten Elter vorab zu konsultieren225 – regelmässig in alltäglichen schulischen Belangen des Stiefkindes vertreten (vgl. Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB).226 Er hat in dieser Konstellation in Vertretung seines Ehegatten folglich darüber zu entscheiden, wann das Stiefkind Hausaufgaben machen und lernen muss.227 Insbesondere im medizinischen Bereich reicht eine konkludente Voll- macht häufig nicht aus.228 Will der rechtliche Stiefelter von einer Gesundheits- fachperson z.B. Auskunft über den Gesundheitszustand des Stiefkindes erhalten, 220 CREVOISIER/COTTIER a.a.O. Das Recht, dem Kind einen Vornamen zu geben oder über seine religiöse Erziehung zu entscheiden, kann nicht mittels Vollmacht auf den rechtlichen Stiefelter übertragen werden. So RAVEANE, Rz. 22. 221 FASSBIND, S. 282 ff. 222 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 3; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 62. 223 FASSBIND, S. 283; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1. 224 BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Art. 33 N 36; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 15; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 3; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; vgl. CANTIENI/WYSS, Rz. 701; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 309 f.; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; FASSBIND a.a.O.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 126; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09 f.; zurückhaltend MA- RANTA/MEYER, S. 294. 225 In denjenigen Bereichen, in denen der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters trotz gemeinsamer elterlicher Sorge der rechtlichen Eltern zur alleinigen Entscheidung befugt ist, kann der Stiefelter ebenso alleine in seiner Vertretung handeln. Der Vertretung des anderen rechtliche Elters bedarf es in diesen Konstellationen nicht. Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des betreuen- den Elternteils hinten, Rz. 99 ff. 226 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 15 f.; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f.; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; PICHON- NAZ, Secondes familles, S. 165 f. 227 DÖBELI, S. 106. 228 CREVOISIER/COTTIER, S. 310. 73 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 44 ist er deshalb regelmässig auf eine schriftliche Vollmacht seines Ehegatten ange- wiesen.229 Da dem rechtlichen Stiefelter über Art. 299 ZGB hinausgehende Rechte und Pflichten de lege lata nicht ipso iure zukommen, sondern es für ihr Entstehen (zu- mindest stillschweigender) Vorkehrungen seitens des rechtlichen Elters bedarf, wird darauf an dieser Stelle nicht weiter eingegangen. Stattdessen wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf Kapitel IV.2.B verwie- sen.230 Wo das Gesetz ausdrücklich die Zustimmung der Eltern verlangt,231 ist die stiefel- terliche Vertretung schliesslich nicht möglich.232 Stattdessen hat die KESB im Fall der Verhinderung der sorgeberechtigten Eltern Kindesschutzmassnahmen zu tref- fen.233 Dasselbe gilt, wenn der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die elterliche Sorge langfristig nicht mehr ausüben kann.234 c. Faktische Stiefeltern Die Ausführungen betreffend den Ausschluss von der elterlichen Sorge mangels Kindesverhältnisses sowie die Möglichkeiten, als Vormund oder Bevollmächtig- ter zu agieren, gelten für rechtliche und faktische Stiefeltern gleichermassen. Des- halb wird diesbezüglich vollumfänglich auf das bereits Dargelegte verwiesen.235 229 CREVOISIER/COTTIER a.a.O.; siehe aber GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 464, denen gem. in der Praxis ein Bedürfnis nach einer gerichtlichen Feststellung der Vertretungsbefugnis besteht, damit Ärzte, Schulen etc. den rechtlichen Stiefelter als Vertretungsperson akzeptieren. M.E. erscheint diese Ansicht jedoch praxisfremd, zumal Stiefeltern (erneut) keine Seltenheit darstellen, weshalb eine schriftliche Vollmacht des/der rechtlichen Elters/n in sämtlichen vertretungsfreundlichen Belangen ausreichen muss. Eine gerichtliche Feststellung sollte nur in Ausnahmefällen notwen- dig sein. 230 Siehe dazu hinten, Rz. 321 ff. 231 Art. 19 Abs. 1, Art. 19a Abs. 1, Art. 90 Abs. 2, Art. 260 Abs. 2 und Art. 265a Abs. 1 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 18; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10. 232 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 6; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 8; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; TUOR et al., § 43 Rz. 24. 233 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 234 Siehe dazu vorne, Rz. 60 f.; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 7. 235 Siehe dazu vorne, Rz. 60 ff. 74 75 76 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 45 Anders verhält es sich mit den oben erwähnten, vom obhutsberechtigten Elter ab- geleiteten Rechten: Art. 299 ZGB ist gem. klarem Wortlaut nur auf Ehegatten und damit auf rechtliche Stiefeltern anwendbar.236 Spezielle gesetzliche Bestimmun- gen, die die Rechtsstellung eines Konkubinatspartners in der Fortsetzungsfamilie regeln und ihn zur vertretungsweisen Ausübung von gewissen Elternrechten er- mächtigen, sind dem ZGB sowie dem PartG fremd.237 Deshalb wird anschliessend der Frage nachgegangen, ob dem faktischen Stiefelter dessen ungeachtet eine Bei- standspflicht und ein Vertretungsrecht zukommen.238 Da sich faktische und rechtliche Stiefelternverhältnisse aus sozialpsychologischer Perspektive kaum auseinanderhalten lassen,239 befürwortet die h.L. eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern.240 Damit wird m.E. aus dreierlei Gründen zu Recht von einer offenen Gesetzeslücke241 ausgegangen. Ers- tens gibt es für die Ungleichbehandlung von rechtlichen und faktischen Stiefkin- dern keine sachliche Rechtfertigung.242 Diverse Revisionen des Kindesrechts hat- ten zum Zweck, eheliche und aussereheliche Kinder einander gleichzustellen.243 236 CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 2; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 99; JUNGO/RUTISHAUSER, S. 571 f.; siehe RANZANICI CIRESA, Rz. 1366; kritisch dazu RAVEANE, Rz. 44; SCHWENZER, Patchwork- familien, S. 123. 237 Vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 803; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 36; DIES., Kindeswohl, S. 71; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 164; vgl. RAVEANE a.a.O. 238 PICHONNAZ, Secondes familles a.a.O.; vgl. WYSS SISTI, S. 498. 239 BOOS-HERSBERGER, S. 163; SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 782. 240 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 7; zu- rückhaltend BOOS-HERSBERGER, S. 114; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 1; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37; siehe CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 2; zurückhaltend GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 99; a.M. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 211, weil nicht in jeder Lebensgemeinschaft der Partner Elternfunktionen übernehme. Indes übernimmt auch nicht jeder rechtliche Stiefelter Elternfunktionen. In diesem Fall werden sich die konkludenten Vollmachten in Grenzen halten. Art. 299 ZGB bleibt jedoch trotzdem anwend- bar, damit der rechtliche Stiefelter unter anderem im Notfall in Vertretung seines Ehegatten han- deln kann. M.E. muss dasselbe in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB bei faktischen Stief- eltern gelten. A.M. OFK ZGB-MARANTA, Art. 299 N 4, demgemäss auf faktische Stiefeltern Art. 300 ZGB zur Anwendung gelangt; zurückhaltend PICHONNAZ, Secondes familles, S. 164; zur ähnlichen Diskussion im deutschen Recht SIEBERT, § 2 Rz. 114 f., der sich dazu kritisch positioniert; m.w.Verw. STEGMÜLLER, Rz. 899. 241 Zum Begriff der offenen Gesetzeslücke KRAMER, S. 220 ff. 242 BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37; DIES., Kindeswohl, S. 71 ff.; vgl. RAVEANE, Rz. 44. 243 BÜCHLER/VETTERLI, S. 17; CREVOISIER/COTTIER, S. 292; siehe DIEZI, Rz. 317; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 01.30. 77 78 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 46 Vor diesem Hintergrund erscheint eine Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefkinder m.E. ebenso angezeigt. Zweitens beruht die Entscheidung, ob eine rechtliche oder faktische Fortsetzungsfamilie gegründet wird, regelmässig nicht auf dem Willen der Konkubinatspartner, mehr oder weniger Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind zu begründen.244 Stattdessen hat der Entscheid für oder gegen eine Ehe häufig einen anderen Hintergrund.245 Drittens würde es dem Kin- deswohl widersprechen, wenn der faktische Stiefelter trotz gelebter sozialer Elter- Kind-Beziehung keinerlei Teilhabe an der elterlichen Sorge seines Konkubinats- partners hätte.246 Ist der obhutsberechtigte Elter z.B. nicht in der Lage, das Kind in schulischen Belangen zu unterstützen, der faktische Stiefelter jedoch schon, ist ein Aktivwerden seitens des letzteren im Interesse des Kindes. Wenn das Kindeswohl folglich nicht nur auf dem Papier als oberste Leitlinie des Kindesrechts fungieren soll,247 müssen faktische Stiefeltern in diesem Kontext den rechtlichen gleichgesetzt werden. Mithin ist Art. 299 ZGB über seinen Wort- laut hinaus analog auf faktische Stiefeltern anwendbar.248 Demzufolge hat auch der faktische Stiefelter in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB die Pflicht, seinem Konkubinatspartner bei der Ausübung der elter- lichen Sorge beizustehen und ihn dabei soweit notwendig zu vertreten.249 Dies bedingt eine gegenseitige Zusammenwirkungs- und gemeinsame Entscheidungs- pflicht der Konkubinatspartner im Umfang des Partizipationsrechts des faktischen 244 Vgl. m.w.Verw. DETHLOFF, Europa, S. 42; vgl. DIEZI, Rz. 253; a.M. COPUR, Kindeswohl, S. 71 f., wonach eine faktische Fortsetzungsfamilie bewusst in Kauf nimmt, dass der faktische Stiefelter keinerlei eigenständige Rechte hat. 245 Zu denken ist an steuerrechtliche Gründe oder den Ehegattenunterhalt betreffende Überlegungen. Dass der Fortsetzungsfamilie i.d.R. eine gescheiterte Beziehung vorangeht, kann m.E. ebenfalls zur Zurückhaltung in Bezug auf einen (erneuten) Eheschluss führen. 246 Vgl. LÖHNIG, S. 159. 247 Siehe zur Bedeutung und Reichweite des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 248 Für die daraus resultierenden Rechte und Pflichten wird vollumfänglich nach vorne verwiesen, Rz. 62 ff.; vgl. COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37. 249 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. auch BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4. 79 80 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 47 Stiefelters.250 Insofern ist letzterer, ebenso wie der rechtliche Stiefelter, Teil der «Erziehungs- und Sorgerechtsgemeinschaft».251 Folglich steht ihm ebenso die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ff. ZGB zu.252 Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird für Details zu den aus Art. 299 per analogiam und Art. 331 ff. ZGB direkt resultierenden Rechten und Pflichten des faktischen Stiefelters vollumfänglich auf das für rechtliche Stiefeltern Darge- legte verwiesen.253 C. Vertretungsrecht a. Allgemeines Sorgeberechtigten Eltern steht ipso iure die beschränkte Befugnis zu, ihr Kind gegenüber Drittpersonen zu vertreten (Art. 304 Abs. 1 und 3 ZGB).254 Beschränkt ist das Recht insofern, als die Errichtung von Bürgschaften und Stiftungen sowie die Vornahme von Schenkungen, die über übliche Gelegenheitsgeschenke hinaus- gehen, davon nicht erfasst sind (Art. 304 Abs. 3 ZGB).255 Nicht zum Tragen kommt das Vertretungsrecht ferner, wenn die sorgeberechtigten Eltern im konkre- ten Fall eine Interessenkollision haben (Art. 306 Abs. 2 ZGB).256 In der Wahrneh- mung absolut höchstpersönlicher Rechte können Kinder ebenso wenig vertreten 250 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; vgl. auch BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20. 251 Siehe zur Zugehörigkeit des rechtlichen Stiefelters zur «Erziehungs- und Sorgerechtsgemein- schaft» vorne, Rz. 65. 252 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 4; differenzierend FUCHS, S. 181 f., der gem. dem fakti- schen Stiefelter die Hausgewalt zukommt. Sie resultiere jedoch nicht aus Art. 299 ZGB, sondern beruhe auf blossem «Herkommen». HEGNAUER, Grundriss, Rz. 30.05. 253 Siehe dazu vorne, Rz. 62 ff. 254 BGE 135 I 79 E. 1.2 S. 81; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 6; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.21. 255 Vgl. Art. 412 Abs. 1 ZGB im Erwachsenenschutzrecht; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 7. 256 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 7; BÜCHLER/VETTERLI, S. 249; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.122; zur Problematik bei der Vertretung im Prozess betreffend Betreuungsunterhalt im Fall von Halbgeschwistern LÖTSCHER, Prozessführung, S. 636. 81 82 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 48 werden.257 Stattdessen hat das urteilsfähige Kind davon selbständig Gebrauch zu machen, wohingegen das urteilsunfähige insoweit teilweise rechtsunfähig ist.258 Schliesslich schwindet das Vertretungsrecht der Eltern mit zunehmender Reife des Kindes (Art. 19 ff., Art. 305 Abs. 1 ZGB),259 bis es mit Erreichung der Volljährig- keit des letzteren vollkommen entfällt (Art. 301 Abs. 1 ZGB).260 Selbst dort, wo das Vertretungsrecht der sorgeberechtigten Eltern nicht einge- schränkt ist, hat Art. 304 Abs. 1 ZGB in der Praxis selten Relevanz.261 I.d.R. han- deln rechtliche Eltern nämlich nicht als Vertreter ihres Kindes, sondern in eigenem Namen und auf eigene Rechnung.262 Man denke z.B. an alltägliche Rechtsge- schäfte wie Kaufverträge über Nahrung und Kleidung.263 Diese Verträge werden allenfalls zugunsten (Art. 112 OR), aber kaum je in Vertretung des Kindes abge- schlossen.264 Von vermögenden Kindern abgesehen wird letzteres denn auch für wenige Personen als Vertragspartner in Frage kommen.265 Überdies müssen recht- liche Eltern gestützt auf ihre Unterhaltspflicht ipso iure für die Bedürfnisse des Kindes aufkommen (Art. 276 ff. ZGB), womit sich Vertretungshandlungen im Rahmen des Bedarfs des Kindes häufig erübrigen.266 257 BÜCHLER/VETTERLI, S. 250; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungs- macht, S. 685. 258 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 5; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 259 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 4, 32 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 249; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.115; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 681; WOLF/ MINNIG, Rz. 1164. 260 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 66. 261 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 685 ff. 262 A.M. BGer 9C_660/2007 vom 25. April 2008 E. 3.2. Im Kontext des Abschlusses des obligato- rischen Krankenpflegeversicherungsvertrags geht das BGer davon aus, dass der sorgeberechtigte Elter im Namen und auf Rechnung des Kindes einen Versicherungsvertrag abschliesst. SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 263 SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 264 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 18; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 10; CR ZGB I-CHAPPUIS, Art. 304 N 7. 265 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe CR ZGB I-CHAPPUIS a.a.O.; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 266 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 18; SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 83 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 49 Von Bedeutung sind elterliche Vertretungshandlungen demgegenüber bei der Ver- waltung des Kindesvermögens, sofern ein Kind unter anderem nach einer Erb- schaft oder aufgrund einer Schenkung über nennenswertes Vermögen verfügt.267 Das elterliche Vertretungsrecht kommt ferner regelmässig im prozessualen Be- reich zum Zug.268 Schliesslich ist es bei der Wahrnehmung von relativ höchstper- sönlichen Rechten (vorübergehend) urteilsunfähiger Kinder von Bedeutung.269 Am wichtigsten sind in der Praxis die vertretungsweise Einwilligung der sorge- berechtigten Eltern in eine notwendige medizinische Behandlung des urteilsunfä- higen Kindes,270 der vertretungsweise Abschluss des Behandlungsvertrages zwi- schen Arzt bzw. Spital und dem urteilsunfähigen Kind271 sowie der vertretungs- weise Abschluss des KVG-Vertrages zwischen der Krankenversicherung und dem urteilsunfähigen Kind.272 b. Rechtliche Stiefeltern Art. 304 Abs. 1 ZGB bezieht sich nur auf sorgeberechtigte Eltern.273 Dem rechtli- chen Stiefelter kann die elterliche Sorge indes ungeachtet der Intensität der Be- ziehung zum Stiefkind nicht zukommen.274 Folglich steht ihm kein selbständiges gesetzliches Recht zur direkten Vertretung des Stiefkindes zu. 267 Dieses Pflichtrecht ergibt sich überdies aus Art. 318 Abs. 1 ZGB. So BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686, 690 ff. 268 Man denke z.B. an Unterhalts- oder Statusprozesse. Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 304 N 21; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 687. 269 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.115; WOLF/MINNIG, Rz. 1165. 270 BGE 114 Ia 350 E. 7b/bb S. 362 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI, Art. 304 N 13; zum Ganzen BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; siehe SCHWENZER, Vertretungs- macht, S. 689. 271 Siehe AEBI-MÜLLER et al., Rz. 174; siehe auch PFISTER PILLER, Rz. 2.45 ff.; siehe aber BGE 116 II 519 E. 2a S. 520, wo das BGer den Behandlungsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter qualifizierte und somit die Mutter und den Kinderarzt als Vertragsparteien betrachtete; so auch OGer BE ZK 10 569 vom 2. Mai 2011 E. C. ii) 5 f.; ebenso SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 272 BGer 9C_660/2007 vom 25. April 2008 E. 3.2. 273 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 4; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1. 274 Siehe dazu vorne, Rz. 59. 84 85 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 50 Daran vermag Art. 299 ZGB nichts zu ändern. Daraus resultiert einzig die direkte Pflicht des rechtlichen Stiefelters, seinen Ehegatten in Notsituationen in der Aus- übung der elterlichen Sorge zu vertreten.275 Sie ist m.E. zu unterscheiden von ei- nem allfälligen Recht, das Stiefkind selbständig und direkt zu vertreten.276 Sowohl der Wortlaut der Bestimmung als auch die Materialien sprechen für diese diffe- renzierte Betrachtungsweise.277 Beide beziehen sich nur auf das Vertretungsrecht des Ehegatten. Die Systematik weist ebenso in diese Richtung: Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB sind die einzigen Artikel im Kindesrecht,278 die sich auf das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis während der Dauer der Ehe zwischen Stiefelter und rechtlichem Elter beziehen. Sie resultieren – anders als Art. 304 Abs. 1 ZGB – nicht aus dem Kindes-, sondern aus dem Eherecht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB).279 Deshalb kann sich das Stiefkind nicht auf diese Artikel berufen, um ge- genüber dem rechtlichen Stiefelter direkt etwas abzuleiten.280 Dasselbe gilt m.E. in umgekehrter Richtung, weshalb der rechtliche Stiefelter das Stiefkind gestützt auf Art. 299 ZGB nicht unmittelbar und selbstständig vertreten kann. Die ratio legis spricht ebenso wenig für ein entsprechendes Recht. Art. 299 ZGB bezweckt die Sicherstellung der lückenlosen Ausübung der elterlichen Sorge.281 Ist der sor- geberechtigte Elternteil ausnahmsweise bzw. kurzfristig daran verhindert, soll der rechtliche Stiefelter primär ihn – und nur sekundär das Kind, welches der elterli- chen Sorge untersteht – vertreten können.282 275 Siehe dazu vorne, Rz. 67 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 10. 276 A.M. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; m.w.Verw. JORIO, S. 103; a.M. auch PICHONNAZ, Se- condes familles, S. 165 f. 277 Art. 299 ZGB; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; Vorentwurf der Expertenkommission vom 8. Oktober 1971, Art. 274c VE II zitiert nach JORIO, S. 103. 278 Die Artikel betreffend die Stiefkindadoption werden an dieser Stelle – wie bereits eingangs er- wähnt – nicht mitgezählt. Siehe dazu vorne, Fn. 23. 279 Siehe dazu vorne, Rz. 63. 280 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 48; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 7; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 84, 91. 281 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 16, Art. 304 N 10; vgl. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 4; vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 74, 92; RUSCH, S. 140. 282 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BOOS-HERSBERGER, S. 124. 86 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 51 Damit weisen alle Auslegungselemente gegen eine aus Art. 299 ZGB resultie- rende Befugnis des rechtlichen Stiefelters, das Stiefkind selbstständig und direkt zu vertreten. Stattdessen kann er seinen Ehegatten im Innenverhältnis unter Be- achtung dessen mutmasslichen Willens sowie allfälliger Weisungen, sofern es die Umstände erfordern, bei der Vertretung des Kindes vertreten.283 Daraus folgt m.E. konsequenterweise einzig ein mittelbares bzw. unselbständiges gesetzliches Ver- tretungsrecht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind,284 zumal sich der Umfang der Vertretungsmacht aus dem Verhältnis zwischen den Ehegatten und nicht aus dem Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis ergibt.285 Im Aussenverhältnis tritt bei der An- wendung von Art. 299 i.V.m. Art. 304 Abs. 1 ZGB dessen ungeachtet sowohl beim obhutsberechtigten Elter als auch beim Stiefkind die Vertretungswirkung ein.286 Obschon dem rechtlichen Stiefelter somit kein selbständiges gesetzliches Stell- vertretungsrecht für das Stiefkind zukommt, ist eine direkte Vertretung des letzte- ren durch ersteren nicht ausgeschlossen. Mittels Vollmacht (Art. 32 ff. OR) kann ihm dieses Recht nämlich übertragen werden. Dabei gilt es wiederum Restriktio- nen zu beachten. In denjenigen Bereichen, in welchen die Vertretung des Kindes durch die sorgeberechtigten Eltern nicht möglich ist, kann auch der rechtliche Stiefelter a maiore ad minus nicht dazu bevollmächtigt werden.287 Folglich gelten in diesem Kontext dieselben Einschränkungen wie für sorgeberechtigte Eltern. 283 Siehe dazu vorne, Rz. 68, 71; CLERC, Rz. 66, wonach sich aus der derivativen Natur des Vertre- tungsrechts gewisse Grenzen bei dessen Ausübung ergeben. 284 CLERC, Rz. 65 f.; differenzierend GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127. Nach dieser Autorin kann der Stiefelter trotz der abgeleiteten Natur des Vertretungsrechts im Aussenverhältnis nicht nur seinen Ehegatten, sondern auch das Kind direkt vertreten. Im Ergebnis ist das m.E. zwar richtig, da der Stiefelter gestützt auf Art. 299 ZGB bzw. Art. 27 Abs. 1 PartG die Befugnis hat, seinen Ehegatten bei der Vertretung des Kindes i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB zu vertreten. Das ändert jedoch nichts daran, dass er dies grundsätzlich nur unter Beachtung der Elternrechte des obhuts- berechtigten Elters tun darf, was für eine mittelbare Vertretung des Stiefkindes spricht. So auch JORIO, S. 103; siehe aber PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165 f., der aus Art. 299 ZGB auch ein direktes Vertretungsrecht des Stiefelters abzuleiten scheint. 285 Vgl. BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 14, Art. 33 N 17. 286 CLERC, Rz. 65; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; a.M. JORIO, S. 103, wonach der Stiefelter immer nur den obhutsberechtigten Elter, nicht aber das Kind vertritt. Wenn er ihn jedoch bei der Ausübung des gesetzlichen Vertretungsrechts vertritt, müssen m.E. die Vertretungswirkungen so- wohl bei ihm als auch beim Stiefkind eintreten. 287 Siehe dazu vorne, Rz. 82. 87 88 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 52 Wo eine rechtsgeschäftliche Vertretung des Kindes grundsätzlich möglich ist, sind bei der Vollmachtserteilung, je nach Sorgerechtszuteilung, unterschiedliche Mo- dalitäten zu berücksichtigen. Hat der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters das al- leinige Sorgerecht, kann er letzteren im Namen des Kindes zu dessen direkter Vertretung bevollmächtigen.288 Sind beide rechtlichen Eltern sorgeberechtigt, be- darf es zur Bevollmächtigung grundsätzlich eines einvernehmlichen Handelns ih- rerseits.289 Anders verhält es sich nur, wenn der Stiefelter zur Vertretung des Kin- des in einer Angelegenheit bevollmächtigt werden soll, in der sein Ehegatte allein- entscheidungsbefugt ist (Art. 301 Abs. 1bis ZGB).290 In diesem Bereich kann letz- terer ihn trotz gemeinsamer elterlicher Sorge selbständig zur direkten Vertretung des Stiefkindes bevollmächtigen.291 Die Bevollmächtigung kann konkludent (stillschweigend) oder ausdrücklich (mündlich oder schriftlich) erfolgen.292 Angesichts dessen, dass der unmittelbaren Vertretung des Kindes vor allem im Verkehr mit Banken, Gerichten, Behörden und Gesundheitspersonal praktische Relevanz zukommt,293 ist eine schriftliche Vollmacht zu empfehlen. Fehlt sie, kann der rechtliche Stiefelter das Stiefkind im Aussenverhältnis i.d.R. nicht direkt vertreten.294 288 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 54; vgl. zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 721 ff. M.E. muss der nicht sorgeberechtigte rechtliche Elter vor der Bevoll- mächtigung des Stiefelters nicht angehört werden (Art. 275a Abs. 1 ZGB). Vielmehr wird eine Anhörung nur dann notwendig sein, wenn der Stiefelter im Rahmen seiner Vollmacht eine wich- tige Entscheidung für das Kind treffen will. 289 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 51; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126. Zum deutschen Recht auch SIEBERT, § 2 Rz. 130. Denkbar ist überdies, dass die sorgeberechtigten Eltern den rechtlichen Stiefelter bevollmächtigen, sie in der gesetzlichen Ver- tretung des Kindes zu vertreten. Bevollmächtigt ihn nur ein Sorgeberechtigter, muss er allenfalls in Vertretung dieses Elternteils mit dem anderen Elter zusammen handeln, um das Kind vertreten zu können. So FRÖSCHLE, Rz. 723. 290 Ausführlich zur Alleinentscheidungsbefugnis hinten, Rz. 99 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL a.a.O.; vgl. FRÖSCHLE a.a.O. 291 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f. 292 BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 15; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; CHK OR-MAISSEN/HUGUENIN, Art. 419 N 11 ff.; COPUR, Kindeswohl, S. 106 f.; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.14. 293 Siehe dazu vorne, Rz. 84. 294 Vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 249, denen gem. Ärzte bei medizinischen Entscheidungen von grosser Bedeutung und unterschiedlichen Beurteilungsmöglichkeiten nicht einmal bei rechtli- chen Eltern ohne Weiteres von Einigkeit ausgehen dürfen, wenn nur ein sorgeberechtigter Elter seine Zustimmung im Namen des Kindes erteilt. Vgl. ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 16. 89 90 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 53 Einzig im Falle eines medizinischen Notfalles ist denkbar, dass der rechtliche Stiefelter als echter berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag und damit voll- machtlos unmittelbar für das Stiefkind tätig wird.295 Ist die medizinische Behand- lung des letzteren umgehend notwendig und kann ersterer keinen der sorgebe- rechtigten Elternteile erreichen, darf er das Stiefkind als echter berechtigter Ge- schäftsführer ohne Auftrag z.B. in ein Krankenhaus einliefern lassen296 und dieses bzw. den Arzt mit der Behandlung des Stiefkindes beauftragen.297 Ferner kann seine Willensäusserung von Gesundheitsfachpersonen zur Bestimmung des mut- masslichen Willens des urteilsunfähigen Stiefkindes herangezogen werden.298 Dass der rechtliche Stiefelter gestützt auf Art. 299 ZGB in Vertretung seines Ehe- gatten mittelbar zur Vertretung des Stiefkindes befugt und verpflichtet ist,299 schliesst die Anwendung von Art. 419 ff. OR nicht aus. Im Innenverhältnis zwi- schen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind fehlt nämlich – anders als zwischen den Ehegatten – eine gesetzliche Grundlage zum Tätigwerden des ersteren,300 weshalb beide Normen das Handeln des rechtlichen Stiefelters legitimieren kön- nen. Um das Stiefkind auch im Aussenverhältnis zu binden bzw. die Wirkungen der Stellvertretung eintreten zu lassen, bedarf es im Kontext der Geschäftsführung ohne Auftrag – anders als im Anwendungsbereich von Art. 299 ZGB – einer nach- träglichen Genehmigung i.S.v. Art. 38 OR.301 Diese kann das beschränkt hand- lungsunfähige Kind selbst erteilen,302 wohingegen für das urteilsunfähige Kind 295 Art. 419 ff. OR; vgl. BGE 123 III 161 E. 4c S. 164; vgl. FASSBIND, S. 285 f.; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 26; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 124. 296 M.w.Verw. BSK OR I-WEBER, Art. 419 N 5; siehe ZK OR-SCHMID, Vor Art. 419 – 424 N 18 ff. 297 Siehe BSK OR I-WEBER, Vor Art. 419–424 N 6. 298 Vgl. Art. 379 ZGB; vgl. AEBI-MÜLLER et al., Rz. 144; vgl. SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 689. 299 Siehe dazu vorne, Rz. 67 ff. 300 Siehe BSK OR I-WEBER, Art. 419 N 7; siehe auch ZK OR-SCHMID, Art. 419 N 64, 67, wonach Art. 419 ff. OR anwendbar bleiben, wenn nur zwischen dem Handelnden und einem Dritten eine Handlungspflicht besteht oder vereinbart wurde. 301 Art. 422 OR; BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 422 N 8; ZK OR-SCHMID, Art. 422 N 37, 51. 302 Siehe zur Rechtsstellung des beschränkt handlungsunfähigen Kindes im Allgemeinen HAUS- HEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 281 ff. 91 92 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 54 ein sorgeberechtigter oder beide sorgeberechtigten Elter/n tätig werden muss/ müssen.303 Nicht auszuschliessen ist letztlich, dass das urteilsfähige Stiefkind den rechtlichen Stiefelter selbst zur Vertretung bei der Ausübung von relativ höchstpersönlichen Rechten oder zum Abschluss derjenigen Verträge, die es bereits selbständig ab- schliessen darf (Art. 19 Abs. 2 ZGB), bevollmächtigt.304 c. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte gilt vollumfänglich auch für faktische Stiefelternverhältnisse, weshalb darauf insgesamt verwiesen wird.305 Anzumer- ken ist in diesem Kontext einzig, dass die analoge Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf den faktischen Stiefelter306 das Handeln des letzteren als Geschäftsführer ohne Auftrag für seinen Konkubinatspartner, soweit es um dessen Vertretung bei der Ausübung der elterlichen Sorge geht, ausschliesst. Für das Stiefkind kann er demgegenüber – ebenso wie der rechtliche Stiefelter – gestützt auf Art. 419 ff. OR tätig werden.307 d. Stiefkinder Gem. Art. 306 Abs. 1 ZGB können urteilsfähige Kinder, die unter elterlicher Sorge stehen, mit Zustimmung der Eltern für die Gemeinschaft handeln. Sie verpflichten dadurch die Eltern und nicht sich selbst.308 Deshalb ist die fehlende Handlungsfä- higkeit des Kindes nicht von Belang, solange die Urteilsfähigkeit gegeben ist.309 Die geforderte Zustimmung und damit die Vollmacht können die Eltern – sofern das Gesetz für ein bestimmtes Geschäft keine Formvorschriften vorsieht – sowohl 303 Art. 304 Abs. 1 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 271. 304 BK OR-GAUTSCHI, Art. 419 N 2a; BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 357; BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 21; ZK OR-KLEIN, Art. 32 N 13 ff. 305 Siehe dazu vorne, Rz. 85 ff. 306 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 307 Siehe dazu vorne, Rz. 91 f. 308 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.118. 309 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 6; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 306 N 2. 93 94 95 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 55 ausdrücklich als auch stillschweigend erteilen.310 Letzteres ist im Alltag die Re- gel.311 Diese Grundsätze ergeben sich allesamt schon aus dem allgemeinen Stellvertre- tungsrecht (Art. 32 ff. OR).312 Folglich kann das Stiefkind bei Vorliegen einer ent- sprechenden Vollmacht nicht nur für seine Eltern, sondern ebenso für Dritte – und damit auch für seinen rechtlichen bzw. faktischen Stiefelter – stellvertretend tätig werden.313 Fraglich ist indes, ob das Stiefkind den Stiefelter – als sozialen Elter und damit nicht als beliebigen Dritten – gestützt auf die familienrechtliche lex specialis zu Art. 32 ff. OR vertreten darf.314 Dafür spricht, dass Art. 306 Abs. 1 ZGB die Ver- pflichtung der «Gemeinschaft» erwähnt. Dazu gehören sowohl in der rechtlichen (Art. 159 ff. ZGB)315 als auch in der faktischen Fortsetzungsfamilie316 gemein- same Kinder und Stiefkinder gleichermassen. Dagegen spricht, dass der Wortlaut der Bestimmung das Vertretungsrecht an das Vorliegen der elterlichen Sorge knüpft.317 Das Stiefkind steht jedoch nicht unter der elterlichen Sorge des Stiefel- ters.318 Konsequenterweise fällt damit eine direkte Anwendung von Art. 306 Abs. 1 ZGB vorliegend ausser Betracht. 310 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 10; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 311 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; KUKO ZGB-CANTIENI/VETTERLI, Art. 306 N 1. 312 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 5; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 306 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 306 N 1. 313 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 8. 314 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 315 BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 3; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89 f. 316 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 f. Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER a.a.O., wonach Stiefkinder zur Gemeinschaft gehö- ren, sofern der Stiefelter aufgrund der Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB gegenüber seinem Ehegatten zur Sorge für das Kind verpflichtet ist oder sich freiwillig verpflichtet hat. So auch CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 7; ebenso ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89. 317 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 9, 11, die gestützt auf den Wortlaut die An- sicht vertreten, dass Art. 306 Abs. 1 ZGB nicht einmal auf nicht sorgeberechtigte, rechtliche El- tern anwendbar ist; vgl. CR ZGB I-PERRIN, Art. 306 N 2; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.31. 318 Siehe dazu vorne, Rz. 59. 96 97 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 56 Vor diesem Hintergrund verpflichtet das bevollmächtigte Stiefkind, welches für die Fortsetzungsfamilie z.B. alltägliche Einkäufe tätigt, den rechtlichen Elter ge- stützt auf Art. 306 Abs. 1 ZGB und den Stiefelter gestützt auf Art. 32 ff. OR. D. Entscheidkompetenz a. Allgemeines Gem. Art. 301 Abs. 1 ZGB treffen sorgeberechtigte Eltern die nötigen Entschei- dungen für das Kind – unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit – grundsätzlich gemeinsam.319 Von diesem Grundsatz gibt es diverse Ausnahmen. Derjenige Elternteil, der das Kind im Rahmen des Obhuts- oder Besuchsrechts betreut,320 kann während seiner Betreuungszeit alleine entscheiden, wenn es um alltägliche oder dringliche Angelegenheiten geht (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB) sowie dann, wenn der andere Elter nicht mit vernünftigem Aufwand erreicht wer- den kann (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 2 ZGB). Die Alleinentscheidungsbefugnis eines Elternteils kann darüber hinaus erweitert werden, wenn die sorgeberechtigten El- tern mittels Vereinbarung gewisse Entscheidungskompetenzen auf einen Eltern- teil übertragen.321 Hat nur ein Elternteil die elterliche Sorge inne, kommt ihm schliesslich in allen Angelegenheiten ipso iure das Alleinentscheidungsrecht zu.322 Der andere rechtliche Elter hat diesfalls lediglich ein Informations- und An- hörungsrecht (Art. 275a Abs. 1 ZGB).323 319 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; CANTIENI/WYSS, Rz. 705. 320 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 29; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6b, Art. 301 N 3b. Verschiedene Autoren vertre- ten hingegen die Ansicht, dass nur der obhutsberechtigte Elternteil Alleinentscheidungsbefug- nisse habe. So z.B. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59; ebenso FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; ferner RAVEANE, Rz. 134. 321 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 36; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3f; CANTIENI/WYSS, Rz. 705. 322 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 16. 323 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; ausführlich zum Informations- und Anhö- rungsrecht hinten, Rz. 180; CANTIENI/WYSS, Rz. 708. 98 99 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 57 Was alltäglich ist, hat der Gesetzgeber nicht definiert. Stattdessen hat er diese Aufgabe der Praxis überlassen.324 Das BGer hat sich dieser angenommen und er- hebliche – als Abgrenzung zu alltäglichen – Entscheidungen als «das Leben des Kindes prägende Weichenstellungen»325 umschrieben. In diesem Sinne sind die von der Lehre ausgearbeiteten Fallgruppen zu verstehen.326 Fragen betreffend Er- nährung, Bekleidung, Freizeit und Gesundheitspflege gelten demgemäss als all- täglich. Als Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung sind demgegenüber ein Schul- oder Konfessionswechsel, Entscheidungen betreffend medizinische Be- handlungsmethoden sowie die Ausübung von Hochleistungssport zu qualifizie- ren.327 Strittig ist, ob der Entscheid betreffend die Art und Weise der Betreuung des Kin- des alltäglicher Natur ist.328 M.E. muss das allerspätestens seit Einführung des Betreuungsunterhalts und der damit einhergehenden Betonung der Gleichwertig- keit von Eigen- und Fremdbetreuung des Kindes329 sowie seit der Verabschiedung des BGer von der 10/16-Regel330 bejaht werden. Wird der obhutsberechtigte Elter nach Auflösung der Kernfamilie dazu verpflichtet, ab der Einschulung des Kindes – und damit je nach Kanton schon ab seinem Eintritt in den Kindergarten – einer Anstellung von 50 % nachzugehen, wird er je nach Arbeitstätigkeit (z.B. bei Schichtarbeit) schon relativ früh zumindest teilweise auf eine Fremdbetreuung 324 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; CANTIENI/WYSS, Rz. 707. 325 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; kritisch dazu HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.127, die den Begriff der alltäglichen Angelegenheiten eng auslegen und nur Bereiche, die den anderen sorgeberechtigten Elter nicht tangieren, darunter fassen wollen. 326 Kritisch zu den Fallgruppen BÜCHLER/MARANTA, Rz. 63. 327 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 30; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3c; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.21 f.; MARANTA/ MEYER, S. 295; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1650. 328 Bejahend BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 E. 4.4; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 57 f.; ebenso BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; BUCHER ANDREAS, Rz. 114; vernei- nend BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 31; verneinend auch FamKomm ZGB- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 11 f.; ebenso RAVEANE, Rz. 163; zwischen kurz- und langfris- tigen Betreuungslösungen differenzierend KILDE, Verhältnis, S. 239. 329 BGE 144 III 481 E. 4.6.3 S. 493, wonach das Gericht im Streitfall angesichts der Gleichwertig- keit der Fremd- und der Eigenbetreuung darüber befinden muss, wie lange ein Kind im konkreten Fall der Eigenbetreuung bedarf. Botschaft, Kindesunterhalt, S. 552. 330 BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497. 100 101 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 58 des Kindes angewiesen sein. Dürfte er über die Art der Fremdbetreuung (z.B. neuer Ehegatte bzw. Konkubinatspartner statt Kita) nicht alleine entscheiden, könnte dies vor allem in Mankofällen zu stossenden Ergebnissen führen. Dies z.B. dann, wenn sich der besuchsberechtigte Elternteil – ohne dass dafür eine Kindes- wohlgefährdung notwendig wäre – aufgrund der Qualifikation des Betreuungs- entscheids als nicht alltäglich erfolgreich einer unentgeltlichen Betreuung des Kindes durch den Stiefelter widersetzen könnte.331 Dringlich ist eine Angelegenheit dann, wenn ein Zuwarten bis zur möglichen Ab- sprache mit dem anderen sorgeberechtigten Elter das Kindeswohl gefährden würde.332 Nicht mit angemessenem Aufwand erreichbar ist ein Elternteil z.B., wenn er verreist, ohne dem anderen Kontaktdaten überlassen zu haben.333 Dem Vorstehenden zufolge kommen dem betreuenden Elternteil – und damit vor allem dem Obhutsinhaber – auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge sehr weitge- hende Alleinentscheidungsbefugnisse zu.334 b. Rechtliche Stiefeltern Der rechtliche Stiefelter profitiert aufgrund der ehelichen Beistands- bzw. Zusam- menwirkungspflicht von den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen sei- nes Ehegatten.335 Je mehr letzterer ohne den anderen rechtlichen Elter entscheiden darf, desto mehr kann der rechtliche Stiefelter darauf einwirken.336 Kommt dem Ehegatten die alleinige elterliche Sorge zu, hat der rechtliche Stiefelter als Mit- glied der Erziehungsgemeinschaft337 auf das Stiefkind betreffende Entscheidun- gen i.d.R. grösseren Einfluss als der andere rechtliche Elter. Dieser hat lediglich 331 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 11 f.; vgl. auch RAVEANE, Rz. 163. 332 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3d; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 13; vgl. MARANTA/MEYER, S. 295; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1650. 333 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107. 334 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 50; siehe MARANTA/MEYER, S. 298. 335 Vgl. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 33; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f. 336 Vgl. COPUR, Kindeswohl a.a.O. 337 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 102 103 104 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 59 ein Informations- und Anhörungsrecht (Art. 275a Abs. 1 ZGB),338 wohingegen der rechtliche Stiefelter bei gewissen, das Kind betreffenden Entscheidungen ef- fektiv mitwirken kann. Ferner bringen das Zusammenleben sowie die damit einhergehende Aufgabentei- lung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verschiedene Entscheidungsrechte und -pflichten des rechtlichen Stiefelters mit sich.339 Betreut er das rechtliche Stiefkind z.B. samstags und abends, wenn sein Ehegatte arbeitet, kann er während dieser Zeit das Essen auswählen und über die Details der Freizeitgestaltung des Stiefkindes entscheiden.340 Der rechtliche Elter hat zwar als obhuts- und sorgebe- rechtigte Person trotz der Zusammenwirkungspflicht das Recht, dem rechtlichen Stiefelter Weisungen für die Betreuung des Kindes zu erteilen. Wenn er jedoch die gesamte Zeit des Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter alleine vorab sowie detailliert gestalten wollen würde,341 wären unter Umständen sowohl die Persön- lichkeitsrechte des ersteren als auch diejenigen des zweiteren tangiert.342 Deshalb muss die Arbeitsteilung der Ehegatten diverse konkludente Vollmachten nach sich ziehen, die den rechtlichen Stiefelter dazu ermächtigen, in Vertretung seines Ehe- gatten gewisse Entscheidungen für das Stiefkind zu treffen.343 Der rechtliche Elter kann sich auch darüber hinaus vom rechtlichen Stiefelter vertreten lassen, indem 338 Siehe zum Informations- und Anhörungsrecht ausführlich hinten, Rz. 180 ff. 339 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 35. 340 Vgl. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; vgl. FASSBIND, S. 103 f. 341 Derart detaillierte Vorgaben sind nicht nur persönlichkeitsrechtlich problematisch. Vielmehr sind sie in der Praxis fast nicht möglich, zumal sie organisatorisch kaum zu bewältigen wären. So auch AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge a.a.O., in Bezug auf den nicht obhutsberechtigten Eltern- teil. 342 Zum Vorrang von Eheschutzmassnahmen gegenüber persönlichkeitsschutzrechtlichen Klagen BGE 78 II 289 E. 5 S. 296 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 20, denen gem. die Eltern mit zunehmender Reife des Kindes immer mehr auf dessen Wünsche und Entschei- dungen Rücksicht nehmen müssen; so auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 28 N 11, wonach die physische Persönlichkeit auch die körperliche Bewegungsfreiheit erfasst; vgl. FASSBIND, S. 104; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 627, wonach die Regeln über den Kindesschutz Art. 28 ff. ZGB vorgehen; vgl. WETTSTEIN, S. 29. 343 Siehe dazu vorne, Rz. 72 f.; BSK ZGB I-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 18; CANTIENI/ VETTERLI, Rz. 701. 105 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 60 er ihm ausdrücklich oder konkludent Entscheidbefugnisse, die sich nicht bereits aus der Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie ergeben, überlässt.344 Über- dies obliegt es den Ehegatten als Inhaber der Hausgewalt gemeinsam, die Haus- ordnung festzulegen (Art. 332 ZGB).345 Folglich entscheiden sie z.B. einver- nehmlich, wann das Stiefkind abends generell zu Hause sein muss. Schliesslich kommt dem rechtlichen Stiefelter ipso iure das Recht zu, seinen Ehe- gatten in Notfällen bei der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten (Art. 299 ZGB).346 Sind beide rechtlichen Eltern sorgeberechtigt und nicht erreichbar, hat der rechtliche Stiefelter folglich die zeitlich nicht aufschiebbaren Entscheidungen für das Stiefkind in Vertretung seines Ehegatten zu treffen. Trifft der rechtliche Stiefelter in Vertretung seines Ehegatten eine Entscheidung für das Kind, zu der er nicht bevollmächtigt war, zieht das für sich allein noch keine Konsequenzen nach sich. Haben die sorgeberechtigten Eltern z.B. gemein- sam den Grundsatzentscheid gefällt, dass sich das Kind vegetarisch ernähren soll und hält sich der Stiefelter in Abwesenheit der rechtlichen Eltern nicht (immer) daran, ist das weder strafbar347 noch stehen im Nachhinein – von der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes und einem Eheschutz- oder Scheidungsverfahren abgesehen – sinnvolle zivilrechtliche Rechtsbehelfe zur Verfügung.348 Nur wenn durch eine Entscheidung des rechtlichen Stiefelters das Kindeswohl gefährdet wird (Art. 307 ff. ZGB), können die rechtlichen Eltern an die KESB gelangen.349 344 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3 f.; CANTIENI/VETTERLI a.a.O. 345 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 332 N 1; FUCHS, S. 150. 346 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 67 ff. 347 Die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 219 StGB sind mangels Gefährdung des physischen oder psychischen Wohlbefindens des Kindes nicht erfüllt. Siehe Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 7. 348 Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung werden in diesem Kontext kaum je erfüllt sein. Ferner ist eine Vermittlung und/oder Ermahnung als Eheschutz- massnahme i.S.v. Art. 172 Abs. 1 und/oder Abs. 2 ZGB in der Praxis bisweilen nicht von Rele- vanz. Der Eheschutzrichter kann den Ehegatten in diesem Kontext nämlich weder zu einem Tun noch zu einem Unterlassen verpflichten. Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 48; OFK ZGB-SCHMID, Art. 172 N 5. 349 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 106 107 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 61 c. Faktische Stiefeltern Die Entscheidbefugnisse faktischer Stiefeltern korrelieren mit denjenigen rechtli- cher Stiefeltern. Aufgrund der analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf den faktischen Stiefelter350 gehört er im Umfang seiner Partizipation an der elterlichen Sorge seines Konkubinatspartners ebenso wie der rechtliche Stiefelter zur Erzie- hungsgemeinschaft.351 Folglich muss der obhutsberechtigte Elter das Kind betref- fende und vom Beteiligungsrecht des faktischen Stiefelters erfasste Entscheidun- gen in Zusammenwirkung mit ihm treffen. Ferner haben die Konkubinatspartner die Hausordnung gemeinsam festzulegen.352 Kommt dem Konkubinatspartner des faktischen Stiefelters die Obhut über das Kind zu, gehen damit diverse Alleinentscheidungsbefugnisse einher. Auf diese kann der faktische Stiefelter je nach Aufgabenteilung in der faktischen Fortset- zungsfamilie mehr oder weniger Einfluss nehmen.353 Hat sein Konkubinats- partner darüber hinaus die alleinige elterliche Sorge inne, gehen die Entscheidbe- fugnisse des faktischen Stiefelters aufgrund des gemeinsamen Haushalts und der damit einhergehenden Teilhabe an der Erziehung des faktischen Stiefkindes i.d.R. weiter als diejenigen des nicht sorgeberechtigten Elters.354 Es ist anzunehmen, dass sich der Einfluss auf die das Stiefkind betreffenden Ent- scheidungen im Alltag erhöht, je länger die faktische Fortsetzungsfamilie be- steht.355 Dasselbe gilt indes in der rechtlichen Stieffamilie. Der Eheschluss für sich allein – der wohlbemerkt sehr schnell erfolgen kann – vermag m.E. keine weitergehenden Entscheidungsrechte des rechtlichen Stiefelters zu begründen. Ergo gehen die Entscheidungsbefugnisse des faktischen Stiefelters gleich weit 350 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 351 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 352 Siehe dazu vorne, Rz. 105. 353 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; vgl. auch BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20. 354 Siehe dazu vorne, Rz. 104. 355 Siehe dazu vorne, Rz. 4, wonach sich die Beziehung zwischen Stiefkind und Stiefelter im Durch- schnitt nach drei bis fünf Jahren verfestigt. 108 109 110 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 62 wie diejenigen des rechtlichen.356 Schliesslich können sie rechtsgeschäftlich gleichermassen erweitert werden.357 E. Gehorsamspflicht a. Allgemeines Das Kind schuldet seinen Eltern gem. Art. 301 Abs. 2 ZGB Gehorsam. Diese Pflicht ist das Korrelat zur elterlichen Entscheidungskompetenz.358 Die Entschei- dungen, die die Eltern treffen, hat das Kind folglich zu akzeptieren und zu befol- gen. Erlassen sie z.B. Gebote und Verbote, hat sich das Kind daran zu halten.359 Die Gehorsamspflicht gilt indes nicht unbeschränkt. Vielmehr müssen die Eltern dem Kind die seiner Reife entsprechende Freiheit bei der Lebensgestaltung ge- währen und bei wichtigen Angelegenheiten auf seine Meinung Rücksicht neh- men.360 Das Ziel muss sein, dass das Kind bei Wegfall der elterlichen Sorge und damit der Entscheidbefugnisse der Eltern Verantwortung für sich selbst überneh- men kann.361 Je reifer das Kind ist, desto mehr verliert die Gehorsamspflicht folg- lich an Bedeutung.362 Deshalb haben die Eltern mit zunehmendem Entwicklungs- stand des Kindes seinen Wünschen auch bei weniger wichtigen Belangen Beach- tung zu schenken.363 Ferner sind sie insgesamt dazu verpflichtet, die Persönlich- keit des Kindes zu achten.364 Vor diesem Hintergrund sind z.B. Körperverletzun- gen zwecks Züchtigung unzulässig.365 356 Siehe dazu vorne, Rz. 104 ff. 357 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3f. 358 CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 6. 359 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 57; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O. 360 Art. 301 Abs. 2 ZGB; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76. 361 M.w.Verw. Botschaft, Kindesverhältnis a.a.O. 362 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 51; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 6. 363 Siehe BAVIERA, S. 143; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 7; CHK ZGB- BREITSCHMID a.a.O. 364 Vgl. Art. 272 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 55; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 2. 365 Ausführlich und m.w.Verw. dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 62 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 8. 111 112 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 63 b. Gehorsamspflicht gegenüber rechtlichen Stiefeltern Treffen die Ehegatten aufgrund der Zugehörigkeit beider zur «Erziehungs- und Sorgegemeinschaft»366 sowie gestützt auf die Alleinentscheidungsbefugnisse des obhutsberechtigten Elters gemeinsam Entscheidungen für das Kind, hat es diesen Folge zu leisten. Dasselbe gilt, wenn sie als gemeinsame Inhaber der Hausgewalt eine Hausordnung erlassen.367 Die Gehorsamspflicht des Stiefkindes geht m.E. dabei gleich weit, wie wenn der rechtliche Elter die Entscheidung alleine getrof- fen hätte, zumal sie von ihm als sorgeberechtigter Person mitgetragen wird. Insoweit dem rechtlichen Stiefelter – sei es ipso iure (Art. 299, Art. 331 ff. ZGB), sei es infolge Bevollmächtigung durch seinen Ehegatten (Art. 32 ff. OR) – ge- wisse Entscheidkompetenzen zukommen, schuldet das Stiefkind ihm gegenüber ebenfalls Gehorsam.368 Diese Pflicht geht aufgrund ihrer abgeleiteten bzw. rechts- geschäftlichen Natur zwar insgesamt weniger weit als gegenüber sorgeberechtig- ten Eltern.369 Wenn dem rechtlichen Stiefelter jedoch Entscheidbefugnisse zu- kommen, greift die Gehorsamspflicht des Kindes im zur Aufgabenerfüllung not- wendigen Umfang unbesehen des fehlenden Sorgerechts.370 Dies zu Recht, zumal das Kind auch dem nicht sorgeberechtigten Elternteil bei der Wahrnehmung des Besuchsrechts zu Gehorsam verpflichtet ist.371 Deshalb ist die Gehorsamspflicht gegenüber dem rechtlichen Stiefelter, der den Alltag mit dem Kind teilt, umso mehr gerechtfertigt. Sie erscheint ferner im Lichte des Kindeswohls angezeigt: 366 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 367 Siehe dazu vorne, Rz. 105. 368 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 13, Art. 301 N 50; a.M. FUCHS, S. 154 f., die aus der Hausgewalt des Stiefelters keine Gehorsamspflicht des Stiefkindes ableiten will. WETTSTEIN, S. 19. 369 WETTSTEIN, S. 31. 370 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76, wonach sich der Anspruch auf Gehorsam durch das Kind aus dem Recht zur Pflege und Erziehung ergebe, weshalb der Gesetzgeber zunächst auf eine explizite Normierung der Gehorsamspflicht habe verzichten wollen; BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 13, 301 N 50. 371 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 50; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 141; BLUM, S. 71. 113 114 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 64 Der rechtliche Stiefelter muss als sozialer Elternteil und damit als nahe Bezugs- person des Kindes um dessen Wohl besorgt sein.372 Wenn das Kind ihm mangels Kindesverhältnisses keinen Gehorsam schulden würde, könnte er diese Aufgabe nicht bzw. nur erschwert erfüllen. Schliesslich ist eine Gehorsamspflicht des Stief- kindes auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der rechtliche Stiefelter für einen durch das Kind als Hausgenossen verursachten Schaden haftbar gemacht werden kann (Art. 333 Abs. 1 ZGB),373 zwingend geboten. Vor diesem Hinter- grund muss es dem rechtlichen Stiefelter z.B. gestattet sein, dem Stiefkind ein gefährliches Spiel (z.B. Bogenschiessen, Fussballspielen in der Nähe von Fens- tern etc.) zu verbieten. Das Stiefkind hat diesem Verbot unter Beachtung der ge- genüber dem rechtlichen Stiefelter geltenden Gehorsamspflicht Folge zu Leisten. Für die Schranken der Gehorsamspflicht kann mangels den rechtlichen Stiefelter betreffenden Besonderheiten vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.E.a verwiesen werden.374 c. Gehorsamspflicht gegenüber faktischen Stiefeltern Nehmen Konkubinatspartner die aus der elterlichen Sorge resultierenden Erzie- hungskompetenzen (teilweise) gemeinsam wahr und treffen gestützt auf die Al- leinentscheidungsbefugnisse des rechtlichen Elters oder gestützt auf die gemein- same Hausgewalt Entscheidungen für das Kind, schuldet letzteres ihnen gleicher- massen Gehorsam, wie wenn sein rechtlicher Elter die Entscheidung alleine ge- troffen hätte.375 Kommen dem faktischen Stiefelter aufgrund der analogen An- wendung von Art. 299 ZGB oder rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung durch seinen Konkubinatspartner darüber hinaus Entscheidbefugnisse zu,376 ist ihm das 372 Siehe dazu vorne, Rz. 33. 373 Siehe vorne, Rz. 66. 374 Siehe dazu vorne, Rz. 112. 375 Gleichermassen verhält es sich in rechtlichen Fortsetzungsfamilien. Siehe dazu vorne, Rz. 113. 376 Siehe dazu vorne, Rz. 108 ff. 115 116 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 65 faktische Stiefkind unter Berücksichtigung der in diesem Kontext geltenden all- gemeinen Schranken ebenfalls zu Gehorsam verpflichtet.377 Diese Gehorsams- pflicht geht indes weniger weit als gegenüber sorgeberechtigten Eltern und ist auf den Umfang beschränkt, der für die Aufgabenerfüllung des faktischen Stiefelters notwendig ist.378 Sie rechtfertigt sich aus denselben Gründen, wie gegenüber dem rechtlichen Stiefelter, weshalb an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wieder- holungen auf die vorstehende Begründung verwiesen wird.379 F. Aufenthaltsbestimmungsrecht a. Allgemeines Sorgeberechtigte Eltern haben das Recht, den Aufenthaltsort ihres Kindes zu be- stimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Dieser liegt dort, wo sich das Kind gewöhnlich aufhält oder wo sich sein Lebensmittelpunkt und damit seine engsten Beziehun- gen befinden.380 Das ist bei alleiniger elterlicher Sorge in der Regel am Wohnsitz des sorgeberechtigten Elters, bei gemeinsamer elterlicher Sorge am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elters (Art. 25 Abs. 1 ZGB) und bei alternierender Obhut am von den Eltern bzw. im Streitfall vom Gericht oder der KESB bestimmten Wohn- sitz eines Elternteils der Fall.381 Diesen Ort darf das Kind nicht ohne Einwilligung der Eltern verlassen (Art. 301 Abs. 3 ZGB).382 377 Siehe zu den Schranken der Gehorsamspflicht vorne, Rz. 112. 378 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 50, Art. 301 N 50, Art. 327b N 17; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.15. 379 Siehe dazu vorne, Rz. 114. 380 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 57 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 6; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 7; CHRISTENER-TRECHSEL/HERZIG, S. 246; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.106. 381 Siehe BGer 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6a; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; siehe aber CHRISTENER-TRECHSEL/ HERZIG a.a.O. sowie RAVEANE, Rz. 257, wonach das alternierend betreute Kind zwei Aufent- haltsorte i.S.v. Art. 301a Abs. 1 ZGB haben könne. 382 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 78, Art. 301a N 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 250; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.101; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.08; WOLF/MINNIG, Rz. 1160. 117 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 66 Der Aufenthaltsort des Kindes stimmt damit regelmässig mit seinem von einem Elternteil abgeleiteten zivilrechtlichen Wohnsitz überein.383 Er kann sich jedoch aufgrund der Ausbildungs-, Betreuungs- oder Pflegesituation auch an einem an- deren Ort als dem abgeleiteten Wohnsitz befinden.384 Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des Aufenthaltsortes i.S.v. Art. 301a ZGB vom zivilrechtlichen Wohn- sitz des Kindes i.S.v. Art. 25 Abs. 1 ZGB zu unterscheiden, zumal sich letzterer nach objektiven Kriterien richtet und nicht (ausschliesslich) vom Willen der sor- geberechtigten Eltern abhängig ist.385 Grundsätzlich bestimmen sorgeberechtigte Eltern den Aufenthaltsort des Kindes gemeinsam.386 Dieser Grundsatz erfährt durch Art. 301a Abs. 2 ZGB erhebliche Einschränkungen.387 Demgemäss bedarf der obhutsberechtigte Elternteil zur Ver- legung des Aufenthaltsortes des Kindes nicht der Zustimmung des anderen sorge- berechtigten Elters, wenn der neue Aufenthaltsort weder im Ausland liegt (Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB)388 noch sich erheblich389 auf die Ausübung der elter- lichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs durch den anderen Elter auswirkt (Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB).390 Beispielsweise kann der obhutsberechtigte El- 383 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 6 f.; CHRISTENER-TRECHSEL/HERZIG, S. 246. 384 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 7; siehe BSK ZGB I-STAEHELIN, Art. 25 N 4; GLOOR/SCHWEIGHAUSER, S. 17. 385 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 386 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 68; WOLF/MINNIG, Rz. 1159. 387 BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017 E. 4 (zur Publikation vorgesehen); BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6; siehe GEISER, Umsetzung, S. 1103; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.107. 388 Mit einem Umzug ins Ausland ist immer auch ein Jurisdiktionswechsel verbunden. Deshalb ist eine Zustimmung bzw. ein Entscheid i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB selbst dann notwendig, wenn der Aufenthaltsortswechsel keine erheblichen Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs durch den nicht sorgeberechtigten Elter hat. So Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9108. 389 Müssen die Kinderbelange infolge des Umzugs neu geregelt werden, ist die Erheblichkeit i.S.v. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB zu bejahen. Siehe BGE 142 III 502 E. 2.4.1 S. 509; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 9; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 8 ff. 390 Das BGer und die h.L. gehen in teleologischer Reduktion des Wortlauts davon aus, dass Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB alternative Voraussetzungen enthält. Der Aufenthaltsortswechsel des Kindes ist folglich dann zustimmungsbedürftig, wenn er sich entweder erheblich auf die Ausübung der 118 119 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 67 ternteil über einen Umzug, der keine oder nur geringe Konsequenzen auf die Ent- fernung zwischen den Wohnsitzen der Eltern hat, alleine entscheiden.391 Damit kommen ihm auch beim Wegzug mit dem Kind faktisch bemerkenswerte Allein- entscheidungsbefugnisse zu.392 Im Anwendungsbereich von Art. 301a Abs. 2 ZGB braucht der obhutsberechtigte Elter für die Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes demgegenüber die Zu- stimmung des andern sorgeberechtigten Elternteils oder einer Entscheidung des Gerichts bzw. der KESB.393 Hat der obhutsberechtigte Elter das Kind bis zum Umzugswunsch überwiegend betreut, entspricht ein Aufenthaltsortswechsel gem. höchstrichterlicher Rechtsprechung vor allem bei jüngeren Kindern i.d.R. dem Kindeswohl und ist zu gestatten,394 selbst wenn der andere Elternteil die Zustim- mung verweigert. Ältere Kinder können demgegenüber mehr an die Wohn- und Schulumgebung sowie den bestehenden Freundeskreis anstatt an die bisher be- treuende Person gebunden sein, weshalb die Obhut im Fall des Wegzugs des hauptbetreuenden Elternteils und der Intervention durch den anderen unter Um- ständen letzterem zugeteilt werden kann.395 Kümmern sich die sorgeberechtigten Eltern bis zum Umzugswunsch396 auf Seiten eines Elters indes gleichermassen um das Kind, erfolgt der Entscheid im Streitfall unter Berücksichtigung aller Um- stände des Einzelfalles.397 elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs auswirkt. So BGE 142 III 502 E. 2.4.2 S. 509 f.; so auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O., die eine Zustimmung auch für den Fall vo- raussetzen, dass sich der Umzug erheblich auf die Betreuung im Zusammenhang mit einer alter- nierenden Obhut auswirkt; ebenso FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 10. 391 Siehe Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6. 392 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6a, die von einem «kleinen Aufenthaltsbestim- mungsrecht» des obhutsberechtigten Elternteils sprechen. 393 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 4, denen gem. die Möglichkeit, das Gericht bzw. die KESB anzurufen, de facto mit dem Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts für den nicht obhutsberechtigten Elter verbunden ist; siehe GLOOR/SCHWEIGHAUSER, S. 22. 394 BGE 142 III 502 E. 2.5 S. 511; 142 III 481 E. 2.7 S. 493; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14b; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 251. 395 BGE 142 III 481 a.a.O. 396 In der Praxis wird der Aufenthaltsortswechsel des Kindes bzw. der Wunsch danach i.d.R. mit dem Willen eines Elternteils, umzuziehen, einhergehen. So BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 1; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 2. 397 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14a. 120 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 68 Zieht der obhutsberechtigte Elter ohne die erforderliche Zustimmung oder Ent- scheidung im Inland um, hat dies i.d.R. mangels Kindeswohlgefährdung weder zivil- noch strafrechtliche Konsequenzen.398 Der obhutsberechtigte Elter kann das Zustimmungserfordernis gem. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB folglich ohne Weiteres umgehen, indem er durch einen Umzug mit dem Kind innerhalb der Schweiz Fak- ten schafft. Nur bei einem nicht bewilligten Umzug ins Ausland ist eine Rückfüh- rung des Kindes in die Schweiz entgegen dem Willen des obhutsberechtigten El- ters denkbar.399 b. Rechtliche Stiefeltern In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie stimmt der Aufenthaltsort des Stiefkindes mit demjenigen des rechtlichen Stiefelters ab dem Zeitpunkt des Zusammenzugs der Ehegatten überein.400 Schon davor hat der rechtliche Stiefelter jedoch Einfluss auf den späteren Aufenthaltsort des Stiefkindes. Er muss sich nämlich mit dem rechtlichen Elter über den Ort der ehelichen Wohnung einigen.401 Gleichzeitig trifft ihn gem. Art. 159 Abs. 3 und Art. 299 ZGB die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten.402 Folglich basiert der 398 Denkbar, in der Praxis aber äusserst selten, ist eine Weisung i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB an den weggezogenen Elternteil im Fall, dass der erfolgte Umzug mit einer Kindeswohlgefährdung ein- hergeht, die durch dessen Rückgängigmachung beseitigt werden kann. So BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017 E. 6 (zur Publikation vorgesehen); BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301a N 28; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.108. 399 BÜCHLER/VETTERLI, S. 252 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.108, 24.18. 400 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4. 401 Art. 162 ZGB; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 162 N 15 ff.; CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 162 N 2. Im PartG fehlt eine Parallelbestimmung zu Art. 162 ZGB. So CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 14 N 1. M.E. resultiert eine Zusammenwirkungspflicht in diesem Kontext jedoch bereits aus Art. 12 PartG, zumal es sich dabei um eine Auffangbestimmung handelt. Siehe zur ehelichen Zusammenwirkungspflicht vorne, Rz. 65. Siehe zur Qualifikation von Art. 12 PartG als Auffangbestimmung ZK PartG-WOLF/GENNA, Art. 12 N 2. 402 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 160 ff.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 2; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 45; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 158; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 15. 121 122 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 69 Entscheid über den späteren Aufenthaltsort des Stiefkindes schon vor der Begrün- dung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf einem Konsens der Ehegatten und damit auch auf dem Willen des rechtlichen Stiefelters. Gleich verhält es sich, wenn die Ehegatten nach Begründung des gemeinsamen Haushalts ihren Wohnsitz und damit auch den Aufenthaltsort des Kindes verlegen wollen.403 Der rechtliche Stiefelter hat bei der Entscheidung über den Wegzug des Stiefkindes aufgrund der Zusammenwirkungspflicht der Ehegatten insofern mehr Rechte als der andere sorgeberechtigte Elternteil, solange kein Fall von Art. 301a Abs. 2 ZGB vorliegt. Dies umso mehr, als der Umzug der rechtlichen Fortset- zungsfamilie von ihm initiiert werden kann, indem er z.B. eine Arbeitsstelle in einer anderen Stadt annimmt. Ergo geht die Niederlassungsfreiheit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie dem Aufenthaltsbestimmungsrecht des nicht dazu gehörigen, sorgeberechtigten Elternteils weitestgehend vor.404 Anders gestaltet sich die Situation, wenn Art. 301a Abs. 2 ZGB anwendbar ist und sich der nicht obhutsberechtigte Elter gegen den Umzug des Kindes wehrt.405 Trifft dies zu, muss das Gericht bzw. die KESB über die Zulässigkeit des Wegzugs befinden. Bei der Kindeswohlprüfung hat die zuständige Behörde die Verhältnisse am neuen Wohnort, insbesondere auch die Lebensverhältnisse des rechtlichen Stiefelters, zu berücksichtigen. Damit wirken sich neben dem Willen des rechtli- chen Stiefelters auch seine Lebensumstände auf einen möglichen Aufenthaltsorts- wechsel des Stiefkindes aus. Ein Entscheid zulasten der Ehegatten ist in der Praxis denkbar, wenn der Orts- wechsel ohne plausible Begründung erfolgen soll bzw. mit dem Zweck, den Kon- takt des Kindes zum nicht obhutsberechtigten Elter zu vereiteln.406 Denkbar ist er auch, wenn das Kind von den rechtlichen Eltern alternierend betreut wird und 403 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 162 N 2; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 162 N 25. 404 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9093; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1654. 405 Siehe dazu vorne, Rz. 120. 406 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 495; 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 6. 123 124 125 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 70 dieses Betreuungsmodell nach dem Umzug nicht mehr gelebt werden kann.407 Von diesen Fällen abgesehen wird der Aufenthaltsortswechsel des Kindes gestützt auf den gemeinsamen Entscheid des obhutsberechtigten Elters und des rechtli- chen Stiefelters i.d.R. bewilligt werden.408 Entscheidet das Gericht oder die KESB im Einzelfall zugunsten des opponieren- den rechtlichen Elternteils, wirkt sich das Urteil de facto auch auf den rechtlichen Stiefelter aus. Sein Ehegatte wird in der Praxis i.d.R. auf den Umzug ohne das Kind verzichten, womit auch der rechtliche Stiefelter nicht bzw. nicht an den ur- sprünglich geplanten Ort (Ausland oder weit weg liegender Ort im Inland) weg- ziehen wird – es sei denn, er bevorzugt es, den gemeinsamen Haushalt aufzulösen. Zu beachten ist jedoch, dass die rechtliche Fortsetzungsfamilie im Inland de facto auch ohne die erforderliche Einwilligung bzw. den Entscheid i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB umziehen kann, zumal dieses Verhalten grundsätzlich nicht sanktio- niert wird.409 Hat der obhutsberechtigte Elter die elterliche Sorge alleine inne, können die Ehe- gatten ihren Wohnsitz und damit auch den Aufenthaltsort des Kindes sogar ins Ausland verlegen, ohne dass es der Zustimmung des andern rechtlichen Elters bedarf. Letzterer muss bei dieser Sachlage lediglich rechtzeitig darüber informiert werden (Art. 301a Abs. 3 ZGB), wobei auch eine Verletzung dieser Pflicht keine unmittelbaren Konsequenzen nach sich zieht.410 Die aus der ehelichen Zusammenwirkungspflicht resultierende Partizipation des rechtlichen Stiefelters am Aufenthaltsbestimmungsrecht seines Ehegatten darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass dieses Recht genauso wenig wie die elterliche 407 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493, wonach diesfalls weitere Kriterien wie das familiäre und wirt- schaftliche Umfeld, die Sprachkenntnisse des Kindes, seine gesundheitliche Situation, je nach Alter sein Wille sowie die Stabilität der Verhältnisse zu beachten sind. M.E. ist in diesem Kontext der Umzug allfälliger Halb- und Stiefgeschwister mitzuberücksichtigen, sofern das Kind zu die- sen eine enge Beziehung pflegt und von ihnen getrennt würde, wenn sein Aufenthaltsort nicht verlegt werden dürfte. 408 Siehe dazu vorne, Rz. 120. 409 Siehe dazu vorne, Rz. 121. 410 Zum Ganzen WOLF/MINNIG, Rz. 1163. 126 127 128 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 71 Sorge rechtsgültig auf ihn übertragen werden kann.411 Möglich ist indes, dass sich der obhutsberechtigte Elter vom rechtlichen Stiefelter bei der Wahl des Wohnsit- zes der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und damit auch des Aufenthaltsortes bzw. abgeleiteten Wohnsitzes412 des Stiefkindes vertreten lässt.413 c. Faktische Stiefeltern In der faktischen Fortsetzungsfamilie befindet sich der Aufenthaltsort des Kindes i.d.R. am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elters und des faktischen Stiefelters.414 Dabei entscheiden die Konkubinatspartner vor der Gründung des gemeinsamen Haushalts sowie bei einem allfälligen Umzug einvernehmlich – gestützt auf einen i.d.R. mündlichen Vertrag – über den Ort der gemeinsamen Wohnung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie und damit auch regelmässig über den Aufenthaltsort des Kindes. Darüber hinaus partizipiert der faktische Stiefelter m.E. gestützt auf Art. 299 ZGB – der auf ihn analog zur Anwendung gelangt415 – am Aufenthaltsbestimmungs- recht seines Konkubinatspartners. Daraus resultiert die Pflicht, die Zustimmung zur Aufnahme des faktischen Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Kon- kubinatspartner zu erteilen.416 Deshalb trifft die Konkubinatspartner m.E. bei der Antwort auf die Frage, wo sich der gemeinsame Haushalt und damit i.d.R. auch der Aufenthaltsort des Kindes befinden soll, neben der vertraglichen auch eine gesetzliche, aus Art. 299 ZGB abgeleitete, Zusammenwirkungspflicht.417 Demzufolge hat auch der faktische Stiefelter im Rahmen der Alleinentschei- dungsbefugnisse seines Konkubinatspartners (Art. 301a Abs. 2 ZGB e contrario) grösseren Einfluss auf den abgeleiteten Wohnsitz und damit i.d.R. auch auf den 411 Vgl. in Bezug auf Pflegeeltern BGE 128 III 9 E. 4 S. 9 ff.; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301a N 11, 70; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 5. 412 Siehe zur Unterscheidung zwischen Aufenthaltsort und abgeleitetem Wohnsitz des Stiefkindes vorne, Rz. 117 f. 413 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 11, 70. 414 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4. 415 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 f. 416 Siehe dazu hinten, Rz. 166. Statt vieler BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6. 417 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 65, 80. 129 130 131 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 72 Aufenthaltsort des Kindes als der nicht obhutsberechtigte und umso mehr als der nicht sorgeberechtigte Elter. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen kann in diesem Kontext vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.F.b verwie- sen werden.418 G. Erziehungspflicht im Allgemeinen a. Allgemeines Die Eltern leiten im Hinblick auf das Kindeswohl die Pflege und Erziehung des Kindes (Art. 301 Abs. 1 ZGB). Sie haben seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung zu schützen und zu fördern (Art. 302 Abs. 1 ZGB). Ferner sind sie verpflichtet, dem Kind eine angemessene, seinen Fähigkeiten und Neigungen ent- sprechende allgemeine und berufliche Ausbildung zu verschaffen (Art. 302 Abs. 2 ZGB). Zu diesem Zweck haben sie in geeigneter Weise mit der Schule sowie al- lenfalls mit öffentlichen und gemeinnützigen Jugendhilfeorganisationen zusam- menzuarbeiten (Art. 302 Abs. 3 ZGB).419 Das Verständnis von Erziehung divergiert je nach Kulturkreis und den Verhältnis- sen der Eltern.420 Der Gesetzgeber versteht den Begriff dementsprechend offen und fasst das mittel- oder langfristige «Ergebnis der gesamten gegenseitigen per- sönlichen Begegnung von Eltern und Kind» darunter.421 Dieses hängt zum einen von den Einstellungen sowie Möglichkeiten der Eltern und zum anderen von den Fähigkeiten des Kindes ab.422 418 Siehe dazu vorne, Rz. 122 ff. 419 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 2; BÜCHLER/VETTERLI, S. 248; vgl. HEGNAUER, Kindesrecht, S. 35. 420 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 11; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 302 N 1; RAVEANE, Rz. 48. 421 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O. 422 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 9; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 302 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.96. 132 133 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 73 Die Eltern müssen die Fähigkeiten des Kindes seinem Wohl entsprechend fördern (Art. 302 Abs. 1 ZGB).423 Seine körperliche Entfaltung setzt Körper- und Gesund- heitspflege, Ernährung und Bekleidung voraus.424 Die geistige Entwicklung des Kindes beinhaltet seine schulische und berufliche Ausbildung.425 Sie soll das Kind zur finanziellen Unabhängigkeit befähigen.426 Durch die sittliche Erziehung soll das Kind schliesslich lernen, sich insgesamt sozialadäquat zu verhalten.427 Die Bedeutung der Erziehungspflicht wird durch Art. 219 StGB unterstrichen. Demgemäss sind ihre Verletzung und Vernachlässigung strafbar, wenn dadurch die körperliche oder seelische Entwicklung des Kindes gefährdet wird.428 b. Rechtliche Stiefeltern Aus Art. 299 ZGB resultiert die Pflicht, dem Ehegatten bei der Erziehung des Stiefkindes beizustehen und ihn dabei aktiv zu unterstützen.429 Was ersterer nicht oder nur ungenügend zu leisten vermag, hat der rechtliche Stiefelter zu komple- mentieren.430 Demzufolge gehört er zwingend zur Erziehungsgemeinschaft,431 obschon zwischen ihm und dem Stiefkind kein Kindesverhältnis besteht. Als Teil dieser Gemeinschaft übernimmt er im Alltag abhängig von der Arbeits- teilung unter Umständen zusätzlich eigenständige Erziehungsaufgaben (z.B. 423 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 424 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 4; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.48; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1154. 425 GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.15; WOLF/MINNIG, Rz. 1156. 426 BGer 5C.249/2006 vom 8. Dezember 2006 E. 3.2.2 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.98. 427 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 20 f.; WOLF/MINNIG, Rz. 1155. 428 RAVEANE, Rz. 39. 429 Siehe dazu vorne, Rz. 62 ff.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125. 430 Siehe dazu vorne, Rz. 63; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 10; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 128. 431 Siehe dazu vorne, Rz. 65; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122, wonach sich im alltäglichen Leben eine Kern- kaum von einer Fortsetzungsfamilie unterscheidet. Die Ehegatten unterstützen und ergänzen einander in beiden Konstellationen in ähnlicher Weise. WETTSTEIN, S. 19. 134 135 136 137 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 74 Hausaufgabenhilfe).432 Dazu kann ihn der obhutsberechtigte Elter konkludent o- der ausdrücklich bevollmächtigen.433 Diesfalls ist seine Stellung nicht nur kom- plementärer,434 sondern teilweise alternativer Natur. Ihm werden nämlich Aufga- ben körperlicher, geistiger und/oder sittlicher Art übertragen, die sein Ehegatte ebenso erfüllen könnte. Alternativer Natur ist seine Position auch, soweit es um die Wahrnehmung der aus Art. 331 ff. ZGB resultierenden Aufsichtspflicht geht. Letztere beinhaltet gewisse – im Vergleich zu Art. 301 ff. ZGB abgeschwächte – Fürsorge- und Erziehungs- pflichten,435 die der rechtliche Stiefelter als Inhaber der Hausgewalt gleichermas- sen wie der obhutsberechtigte Elter wahrnehmen muss.436 Je intensiver die Beziehung des rechtlichen Stiefelters zum Ehegatten und zum Stiefkind ist, desto grösser ist ferner sein faktischer Einfluss auf dessen Erziehung insgesamt.437 Der Erziehungserfolg hängt nämlich nicht von der genetischen Ver- wandtschaft, sondern vom verantwortungs- und liebevollen Engagement für das Kind ab.438 Dieses können rechtliche Stiefeltern dem Stiefkind ebenso wie recht- liche Eltern entgegenbringen, indem sie in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die Funktion eines sozialen Elters übernehmen. Vernachlässigt oder verletzt der rechtliche Stiefelter die ihm zukommende Erzie- hungspflicht, macht er sich infolgedessen ebenso strafbar wie ein rechtlicher El- ternteil.439 Verurteilt wurde in diesem Kontext z.B. ein Stiefvater, der seine an 432 Vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 93. 433 Siehe dazu vorne, Rz. 72 ff. 434 Siehe dazu vorne, Rz. 63. 435 Siehe FUCHS, S. 125 f., 128. 436 Siehe zur Hausgewalt der Ehegatten in Bezug auf die eheliche Wohnung CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 162 N 5; siehe dazu auch ZK ZGB-BRÄM, Art. 162 N 39 f. 437 FASSBIND, S. 270. 438 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 6; SIMONI, S. 773 f. 439 Vgl. BGer 6S.339/2003 vom 12. November 2003 E. 2.2; vgl. auch Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 138 139 140 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 75 einer Wahrnehmungsstörung leidende Stieftochter mit ihrem Anteil an der Haus- arbeit überfordert und ihr nicht ausreichend Zeit für Schularbeiten zur Verfügung gestellt hat.440 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass dem rechtlichen Stiefelter bei Erziehungsfra- gen im Alltag eine faktisch höherrangigere Position als dem besuchsberechtigten rechtlichen Elter zukommt.441 Obschon das für letzteren unter Umständen störend sein mag, wäre eine Vereinbarung, die dem rechtlichen Stiefelter jegliche Erzie- hungsrechte und -pflichten entzieht, unzulässig.442 Demgegenüber kann seine Stellung je nach Aufgabenteilung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie mit der- jenigen der alternierend obhutsberechtigten rechtlichen Eltern m.E. vergleichbar sein. c. Faktische Stiefeltern Auf faktische Stiefeltern ist Art. 299 ZGB gem. h.L. analog anwendbar,443 womit sie ebenso wie rechtliche Stiefeltern mit allen damit einhergehenden Pflichten zur Erziehungsgemeinschaft gehören.444 Darüber hinausgehende alternative Erzie- hungspflichten können dem faktischen Stiefelter vom Konkubinatspartner mittels Vollmacht gleichermassen übertragen werden oder gestützt auf Art. 331 ff. ZGB zustehen. Vernachlässigt oder verletzt er die ihm in der faktischen Fortsetzungs- familie zukommenden Erziehungspflichten, macht er sich folglich auch i.S.v. Art. 219 StGB strafbar.445 440 BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 2.2; Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 6. 441 Vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 93. 442 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128 f.; siehe JORIO, S. 102. 443 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 f. 444 Siehe dazu vorne, Rz. 80. 445 BGer 6S.339/2003 vom 12. November 2003 E. 2.2; Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 141 142 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 76 H. Religiöse Erziehung im Besonderen a. Allgemeines Sorgeberechtigte Eltern verfügen über die religiöse Erziehung ihres Kindes (Art. 303 Abs. 1 ZGB).446 Sie haben unter Beachtung des Kindeswohl zu ent- scheiden,447 ob und wenn ja, in welcher Konfession das Kind aufwächst.448 Diese Befugnis können sie vertraglich weder übertragen noch einschränken (Art. 303 Abs. 2 ZGB). Eine entsprechende Vereinbarung wäre aufgrund des damit verbun- denen Eingriffs in die persönliche Freiheit der sorgeberechtigten Eltern nichtig.449 Zulässig ist es demgegenüber, die religiöse Erziehung des Kindes i.S.d. von den sorgeberechtigten Eltern gewählten Konfession Dritten zu überlassen.450 Mit Vollendung des 16. Lebensjahrs darf das Kind selbständig über seine Religion entscheiden (Art. 303 Abs. 3 ZGB).451 Ab diesem Zeitpunkt steht es ihm zu, eine andere als die von den sorgeberechtigten Eltern gewählte Konfession zu wählen oder sich von der Religion gänzlich abzuwenden und aus der bisherigen Glau- bensgemeinschaft auszutreten.452 446 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 9; differenzierend BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 303 N 3, wonach die rechtlichen Eltern über die religiöse Erziehung selbst im Fall, dass beiden die elterliche Sorge nicht zusteht bzw. entzogen wurde, unter Umständen entscheiden dürfen; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.49; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.18; a.M. OFK ZGB-MARANTA, Art. 303 N 2, demgemäss auch nicht sorgeberechtigte Eltern über die religiöse Erziehung entscheiden können. 447 Gehören sie z.B. einer Sekte an und bringen sie ihr Kind in die Sektengemeinschaft mit ein, wo es allenfalls Regeln unterstellt wird, die dessen Wohl gefährden, überschreiten sie die Grenze von Art. 303 ZGB. Urteil des EGMR Tlapak et al. gegen Deutschland (Nr. 11308/16) vom 22. März 2018, § 88 ff.; OGer ZH LZ1900015 vom 5. März 2020 E. 4.1.1; so GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O. 448 GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O. 449 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 303 N 2; GASSNER, Vertretungsrecht, S. 99; GLOOR/ UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.18; siehe aber RAVEANE, Rz. 441 f., der diesen Absatz als nicht mehr zeitgemäss erachtet. 450 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 10. 451 BÜCHLER/VETTERLI, S. 245; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.99. 452 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 303 N 7. 143 144 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 77 b. Rechtliche Stiefeltern Dem rechtlichen Stiefelter kann das Recht zur Wahl der Religion des Stiefkindes nicht gültig übertragen werden (Art. 303 Abs. 2 ZGB). Indes kann ihn sein Ehe- gatte dazu bevollmächtigen, das Stiefkind i.S.d. von den sorgeberechtigten Eltern gewählten Religion zu erziehen.453 Vor diesem Hintergrund kann es ihm z.B. ge- stattet sein, mit dem Stiefkind sonntags in die Kirche zu gehen. Hat der rechtliche Stiefelter andere religiöse Ansichten als sein Ehegatte, ist es ihm mangels elterlicher Sorge untersagt, die religiösen Erziehungsentscheidungen der sorgeberechtigten Eltern zu unterwandern und Bekehrungsversuche zu unter- nehmen.454 Er darf das Stiefkind ohne ihre Einwilligung daher nicht zu einer Ver- anstaltung einer anderen Religionsgemeinschaft mitnehmen.455 Zulässig ist es hingegen, das Stiefkind über die eigenen Weltanschauungen aufzuklären, damit es diese kennen- und verstehen lernt.456 c. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte trifft auch auf faktische Stiefeltern zu, weshalb darauf vollumfänglich verwiesen wird.457 I. Verwaltung des Kindesvermögens a. Allgemeines Die sorgeberechtigten Eltern haben das Recht und die Pflicht, das Kindesvermö- gen sorgfältig zu verwalten (Art. 318 Abs. 1 ZGB).458 Die im Kontext mit dem 453 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 11. 454 Vgl. BGer 5C.146/2003 vom 23. September 2003 E. 3.2 f., in BGE 129 III 689 nicht publizierte Erwägung; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 455 BIDERBOST, Besuch, S. 166; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. FASSBIND, S. 285. 456 Vgl. BIDERBOST, Besuch a.a.O.; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 100. 457 Siehe dazu vorne, Rz. 145 f. 458 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 5; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 318 N 4 f. 145 146 147 148 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 78 elterlichen Vertretungsrecht i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB erwähnten Einschränkun- gen gelten bei der Verwaltung des Kindesvermögens gleichermassen.459 Darüber hinaus kann die KESB die Eltern zur Inventaraufnahme oder periodischen Rech- nungstellung und Berichterstattung verpflichten, wenn es aufgrund der Art und Grösse des Kindesvermögens angezeigt erscheint (Art. 318 Abs. 3 ZGB). Das kann z.B. dann relevant werden, wenn ein Kind ein Unternehmen erbt.460 Zum Kindesvermögen gehören alle in seinem Eigentum stehenden Vermögens- werte, Forderungen und Rechte.461 Diese kann das Kind z.B. durch Schenkungen, Erbgang oder Arbeitstätigkeit erwerben.462 Schenker und Erblasser haben die Möglichkeit, die Eltern von der Vermögensver- waltung des geschenkten oder bis zum Pflichtteil vererbten Vermögens auszu- schliessen und sie bis zur Volljährigkeit des Kindes einem Dritten zu überlassen (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).463 Letzterem kommt in diesem Fall bei der Vermögensverwaltung die gleiche Stellung wie den sorgeberechtigten El- tern zu.464 Die sorgeberechtigten Eltern haben sich grundsätzlich um den Erhalt und eine angemessene Vermehrung des Kindesvermögens zu bemühen.465 Resultieren aus dem Kindesvermögen Erträge, dürfen sie diese – mit Ausnahme von freiem Kin- 459 Siehe dazu vorne, Rz. 82; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 48 ff.; CHK ZGB- BIDERBOST a.a.O. 460 BGer 5A_320/2016 vom 10. Januar 2017 E. 2 ff.; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 255, die als zusätzliches Beispiel das Vermögen von Kinderstars erwähnen; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.183; kritisch dazu SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 690 ff. 461 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 6 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 318 N 1; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.177. 462 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1169. 463 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 28; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 321/ 322 N 4; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 321 – 323 N 4; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.187; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 28.10 f.; RIEMER, S. 84 f. 464 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 65; KUKO ZGB-COTTIER, Art. 321– 323 N 2; m.w.Verw. RIEMER, S. 85. 465 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 39 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 9; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.171; WOLF/ MINNIG, Rz. 1169. 149 150 151 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 79 desvermögen (Art. 321 ff. ZGB) – zur Deckung des Barbedarfs des Kindes ver- wenden.466 Sie können die Erträge überdies für die Bedürfnisse des Haushaltes nutzen, wenn das der Billigkeit entspricht (Art. 319 Abs. 1 ZGB). Letzteres ist denkbar, wenn die rechtlichen Eltern für den Familienbedarf nicht aus eigenen Mitteln aufkommen können.467 Ferner dürfen Abfindungen, Schadenersatz und ähnliche Leistungen in Teilbeträgen für den laufenden Unterhalt des Kindes ver- braucht werden, sofern es dessen Interessen entspricht (Art. 320 Abs. 1 ZGB).468 Schliesslich sind darüber hinausgehende Anzehrungen des Kindesvermögens zur Deckung des Unterhalts des Kindes möglich, wenn es die KESB gestattet (Art. 320 Abs. 2 ZGB).469 b. Rechtliche Stiefeltern Sind die sorgeberechtigten Eltern kurzfristig an der Ausübung ihrer Rechte und Pflichten i.S.v. Art. 318 ff. ZGB verhindert, ist der rechtliche Stiefelter im Notfall in Vertretung seines Ehegatten zur Verwaltung des Kindesvermögens berech- tigt.470 Dafür haftet er dem Stiefkind im Innenverhältnis in analoger Anwendung von Art. 327 Abs. 1 ZGB nach Auftragsrecht.471 Da die Vermögensverwaltung als solche der Vertretung zugänglich ist, können die sorgeberechtigten Eltern den rechtlichen Stiefelter gemeinsam mittels Vollmacht auch generell damit betrauen.472 Ist hingegen nur der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters sorgeberechtigt, kann er ihm die Verwaltung des Vermögens des Stief- kindes ohne Mitwirkung des anderen Elters überlassen.473 466 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1170. 467 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 319 N 4; BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.184; WOLF/MINNIG a.a.O. 468 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 320 N 1 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254 f. 469 WOLF/MINNIG, Rz. 1172. 470 Art. 299 ZGB; Art. 27 Abs. 1 PartG; siehe zum gesetzlichen Vertretungsrecht des Stiefelters aus- führlich vorne, Rz. 67 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 60. 471 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 61. 472 Vgl. FASSBIND, S. 282 f. 473 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 13 f. 152 153 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 80 Ferner besteht die Möglichkeit, dass ein Schenker oder Erblasser dem rechtlichen Stiefelter die Verwaltung des geschenkten bzw. bis zum Pflichtteil vererbten Teils des Kindesvermögens überlässt (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).474 Das könnte m.E. vor allem dann relevant sein, wenn z.B. die Eltern des rechtlichen Stiefelters ihrem Stiefenkel einen Teil ihres Vermögens schenken wollen. Dies- falls kommt dem rechtlichen Stiefelter bei der Verwaltung entsprechender Vermö- genswerte des Stiefkindes die gleiche Stellung zu wie den sorgeberechtigten El- tern bei der Kindesvermögensverwaltung im Allgemeinen.475 Indes darf er auf dem Umweg der Vermögensverwaltung nicht eigenständig in die Erziehungskom- petenzen der sorgeberechtigten Eltern eingreifen, indem er z.B. dem Stiefkind viel mehr Vermögen zur Ausübung eines Berufes aushändigt (Art. 323 Abs. 1 ZGB) als sie es wünschen.476 Andererseits können die sorgeberechtigten Eltern von ihm auch nicht verlangen, dass er dem Stiefkind höhere Beträge aushändigt als er es für notwendig erachtet.477 Folglich ist in dieser Konstellation ein gewisses Zu- sammenwirken des rechtlichen Stiefelters und der sorgeberechtigten Eltern unab- dingbar. Anzumerken ist in diesem Kontext schliesslich, dass sich das Vorliegen von Kin- desvermögen auf die subsidiäre stiefelterliche Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB auswirken kann.478 Wenn der Bedarf des Kindes durch Erträge seines Vermögens oder Schadenersatzleistungen gedeckt wird, kommt die stiefelterliche Beistandspflicht nicht zum Tragen.479 Und damit nicht genug: Lebt der rechtliche Stiefelter mit einem vermögenden Stiefkind zusammen und verfügt sein Ehegatte 474 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 36 ff.; siehe BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 321/322 N 4. 475 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 43. 476 Deshalb steht den sorgeberechtigten Eltern in diesem Zusammenhang ein Recht auf Information zu. Ferner sind sie bei der Versteuerung des Kindesvermögens auf gewisse Auskünfte angewie- sen. So BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 71 f. 477 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 45. 478 Siehe zur Unterhaltspflicht des rechtlichen Stiefelters ausführlich hinten, Rz. 279 ff. 479 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 6, 29. 154 155 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 81 über keine bzw. ungenügende Mittel, um seinen Beitrag an den Unterhalt der Fa- milie zu erbringen (Art. 163 Abs. 1 ZGB), kann sich die Verwendung der Erträge aus dem Kindesvermögen i.S.v. Art. 319 Abs. 1 ZGB rechtfertigen.480 Das ist m.E. vor allem dann denkbar, wenn auch die finanziellen Verhältnisse des rechtlichen Stiefelters angespannt sind und er den Anteil seines Ehegatten an den Haushalts- kosten nicht ohne Weiteres decken kann.481 In dieser Konstellation profitiert der rechtliche Stiefelter vom vermögenden Stiefkind, da dieses teilweise für die Kos- ten des Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie aufkommt.482 c. Faktische Stiefeltern Der faktische Stiefelter kann seinen Konkubinatspartner bei der Verwaltung des Kindesvermögens zum einen gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB im Notfall und zum anderen basierend auf entsprechenden Vollmachten ge- nerell vertreten.483 Denkbar ist ferner, dass ihm in Bezug auf gewisse Vermögens- werte des Kindes die alleinige Verwaltungsbefugnis übertragen wird (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).484 Gleich wie der rechtliche Stiefelter profitiert der in finanziell angespannten Ver- hältnissen lebende faktische Stiefelter von einem vermögenden Stiefkind. Einer- seits kommt die nach Ablauf einer gewissen Zeit analog anwendbare stiefelterli- che Beistandspflicht nicht zum Tragen,485 wenn das Stiefkind seinen Bedarf aus den Erträgen des Kindesvermögens (Art. 319 Abs. 1 ZGB) oder aus Abfindungen etc. (Art. 320 Abs. 2 ZGB) decken kann. Andererseits hat das vermögende Stief- kind unter Umständen mit seinen Vermögenserträgen (Art. 319 Abs. 1 ZGB) für 480 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 29. 481 Die eheliche Beistands- und Unterhaltspflicht geht folglich der Pflicht des Kindes zur Verwen- dung seiner Vermögenserträge zwecks Deckung der Bedürfnisse des gemeinsamen Haushalts vor. Vgl. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 319 N 4. 482 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 29; vgl. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 2, Art. 319 N 4 f. 483 Siehe zur vergleichbaren Vertretungsmacht bei der Verwaltung des Kindesvermögens durch den rechtlichen Stiefelter vorne, Rz. 152 f. 484 Siehe dazu vorne, Rz. 154. 485 Siehe dazu hinten, Rz. 309 ff. 156 157 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 82 den Anteil seines rechtlichen Elters am Lebensunterhalt der faktischen Fortset- zungsfamilie aufzukommen,486 womit der faktische Stiefelter de facto finanziell entlastet wird. J. Obhut a. Allgemeines Während das Obhutsrecht vor der Sorgerechtsrevision sowohl das Aufenthaltsbe- stimmungsrecht als auch die faktische Betreuung mitumfasst hat, gehört seither nur der letztgenannte Teilbereich dazu.487 Obhutsberechtigt ist folglich derjenige sorgeberechtigte Elter, der mit dem Kind zusammenwohnt und sich unter Vorbe- halt des Rechts auf persönlichen Verkehr des anderen Elternteils um seine alltäg- liche Erziehung kümmert.488 Bei ihm befindet sich ipso iure der abgeleitete Wohn- sitz des Kindes (Art. 25 Abs. 1 ZGB), der z.B. für die Zuständigkeit der KESB sowie den Ort der Einschulung von Bedeutung ist.489 Betreuen beide sorgeberech- tigten Eltern das Kind in gewichtigem Umfang,490 haben sie die Obhut alternie- rend inne (Art. 298 Abs. 2ter ZGB).491 Trifft dies zu, sind die konkreten Betreu- ungsanteile sowie der Wohnsitz des Kindes zusätzlich von den Eltern bzw. im Fall 486 Siehe dazu vorne, Rz. 155. 487 BGE 147 III 121 E. 3.2.2 S. 123 f.; 142 III 612 E. 4.1 S. 614; Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9101; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 32; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 44; BUCHER ANDREAS, Rz. 80; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 12; BÜCHLER/VETTERLI, S. 246; CANTIENI/WYSS, Rz. 703; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 2; GEISER, Rechtsprechungs- panorama, S. 85; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.100; MARANTA/MEYER, S. 295; WOLF/MINNIG, Rz. 455. 488 BGE 142 III 612 a.a.O.; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 296 N 6, Art. 298 N 4; CANTIENI/WYSS a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.100 ff.; vgl. KELLER MAX, S. 169; KILDE, Verhältnis, S. 235. 489 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 9; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 12; GEISER, Umsetzung, S. 1105. 490 KGer LU vom 3. August 2016, LGVE 2016 II Nr. 10 E. 4.3, wonach eine alternierende Obhut gegeben ist, wenn ein Elternteil mindestens zwei Fünftel bis ein Drittel der Betreuungsaufgaben übernimmt und der andere den Rest. BÜCHLER/VETTERLI, S. 256, denen gem. ein Elternteil dafür mindestens einen Drittel der Betreuungszeit des Kindes übernehmen muss. 491 Zu den Voraussetzungen für die Errichtung einer alternierenden Obhut BGE 142 III 612 E. 4.2 S. 614 f.; siehe dazu auch BÜCHLER/VETTERLI, S. 246; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 6; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.112; m.w.Verw. KILDE/STAUB, S. 225. 158 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 83 einer Uneinigkeit von der zuständigen Behörde zu regeln.492 Ist demgegenüber nur ein rechtlicher Elter sorgeberechtigt, kommt ihm die Obhut über das Kind von Gesetzes wegen alleine zu.493 Sind beide Eltern sorgeberechtigt und stellt sich die Frage nach der Zuteilung der Obhut, sind beim Entscheid darüber die Beziehungen zwischen Eltern und Kind sowie Kind und (Halb- oder Stief-)Geschwistern,494 die Stabilität der Verhältnisse, insbesondere die Einbettung des Kindes in ein soziales Umfeld, die Bereitschaft der Eltern zur persönlichen Betreuung des Kindes, die Zulassung bzw. Förderung der Beziehung zum anderen sorgeberechtigten Elternteil und ihre Erziehungs- und Kooperationsfähigkeit zu berücksichtigen.495 Ferner sind die Meinung und die Wünsche des Kindes zu beachten (Art. 133 Abs. 2 ZGB, Art. 298 ZPO).496 Schliesslich ist dem Grundsatz Rechnung zu tragen, wonach Geschwister grund- sätzlich nicht zu trennen sind.497 Ist ein Elternteil nicht erziehungsfähig oder lie- gen die Wohnorte der Eltern weit auseinander, wird die Obhut i.d.R. einem recht- lichen Elternteil alleine zugeteilt.498 b. Rechtliche Stiefeltern Eine rechtliche Fortsetzungsfamilie umfasst nach dem vorliegenden Begriffsver- ständnis mindestens ein vorgemeinschaftliches Kind, das mit einem rechtlichen Elter und dem rechtlichen Stiefelter zusammenlebt.499 Ein gemeinsamer, das 492 BGer 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3; BGE 147 III 121 E. 3.2.3; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6b, Art. 298 N 9; siehe BÜCHLER/MARANTA, Rz. 14; siehe CHK ZGB-FREIBURGHAUS, Art. 133 N 6; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 12; vgl. GEISER, Rechtsprechungspano- rama, S. 85; KILDE, Verhältnis, S. 236. 493 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 34 ff.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 298 N 4; WOLF/MINNIG, Rz. 455. 494 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616. 495 BGE 112 II 381 E. 3 S. 382; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 5; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 117. 496 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616; 142 III 617 E. 3.2.2 S. 621; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 4. 497 BGE 115 II 317 E. 3 S. 321; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; GROSSEN, Rz. 8. 498 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 615 f. 499 BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 7; BUNDESMINISTERIUM, Fami- lienbericht, S. 104, 271; vgl. auch FUCHS, S. 173; KESSLER, S. 384; vgl. LEY, S. 238; RUMO- 159 160 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 84 Stiefkind mitumfassender Haushalt wird in der vorliegenden Arbeit per definitio- nem als gegeben erachtet. Das Einverständnis des rechtlichen Stiefelters zur Auf- nahme des Stiefkindes in die eheliche Wohnung wird stillschweigend vorausge- setzt.500 Diese Annahme rechtfertigt sich vor dem Hintergrund, dass die h.L. den rechtli- chen Stiefelter gestützt auf Art. 159 Abs. 3 i.V.m. Art. 299 ZGB i.d.R. in der Pflicht sieht, die Zustimmung zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haus- halt der Ehegatten zu erteilen.501 Nur in Ausnahmefällen, z.B. wenn das Zusam- menleben mit dem Kind den Bestand der ehelichen Gemeinschaft gefährden würde,502 darf er seine Einwilligung verweigern. Äussert der rechtliche Stiefelter sein Einverständnis nicht explizit, kann sein Ehegatte daher nach Treu und Glau- ben von einer stillschweigenden Zustimmung ausgehen.503 Sobald die Zustimmung erteilt und ein gemeinsamer Haushalt begründet wurde, wird der rechtliche Stiefelter Teil der Haus- und Erziehungsgemeinschaft.504 Da- mit kommt m.E. für die Dauer des tatsächlichen Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag505 zwischen dem obhutsberechtigten Elter JUNGO, Familienstrukturen, S. 3; THÉRY, S. 19; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f.; WYSS SISTI, S. 494. 500 Siehe dazu vorne, Rz. 122. 501 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 44; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 24; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 2; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 4; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.21; differenziert GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 15.19; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165; WETTSTEIN, S. 24; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 15; ZK ZGB- BRÄM, Art. 159 N 158. 502 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.06; siehe DERS., Unterhalt, S. 276; PICHONNAZ, Secondes famil- les a.a.O. 503 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; HEGNAUER, Unterhalt a.a.O.; LÜCHINGER, S. 74. 504 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 505 Zurückhaltend zum Bindungswillen in vergleichbaren Situationen MARANTA/MEYER, S. 294; vgl. auch RAVEANE, Rz. 414. 161 162 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 85 und dem rechtlichen Stiefelter506 zustande,507 gestützt auf welchen letzterer alter- nativ neben seinem Ehegatten an der faktischen Obhut über das Stiefkind teil- hat.508 Haben die rechtlichen Eltern die Obhut alternierend inne, bezieht sich der Obhutsvertrag zwischen den Ehegatten nur auf diejenige Zeit, die das Kind im Haushalt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verbringt.509 Eine Zustimmung des anderen obhutsberechtigten Elters zum Vertragsschluss bedarf es m.E. nicht, zu- mal er am faktischen Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefel- ter i.d.R. nichts ändern kann.510 Vor diesem Hintergrund stellt sich während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts die Frage nach einer Übertragung der Obhut auf den rechtlichen Stiefelter durch die KESB bzw. das Gericht nicht. Letzteres wäre rechtlich mangels elterli- cher Sorge denn auch nur möglich,511 wenn der rechtliche Stiefelter zum Vormund des Stiefkindes ernannt (Art. 327a ZGB)512 oder gestützt auf einen Pflegevertrag die Funktion eines Pflegeelters übernehmen würde.513 Gelegentlich hat die zuständige Behörde über die Zuteilung der Obhut des Kindes an einen sorgeberechtigten Elter zu einem Zeitpunkt zu entscheiden, in welchem 506 A.M. KELLER MAX, S. 174, demgemäss auch das Kind Vertragspartei ist bzw. der rechtliche Elter in Vertretung des Kindes den Vertrag abschliesst. Vgl. aber RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 5, wonach das Kind nicht Vertragspartei eines Krippenvertrages ist. 507 A.M. KELLER MAX, S. 170, wonach dem rechtlichen Stiefelter die Obhut über das Stiefkind qua Ehe mit dem rechtlichen Elter zukommt. Dies greift m.E. zu kurz, zumal die Ehe mit einer nicht obhutsberechtigten Person nicht ein Obhutsrecht des Stiefelters begründen kann. Ferner bedarf es zur Aufnahme des Stiefkindes in den Haushalt der Ehegatten der Zustimmung des Stiefelters, was ebenfalls gegen ein gesetzliches Obhutsrecht spricht. Verweigert der Stiefelter diese begrün- determassen, kann ihm die Obhut über das Stiefkind ebenso wenig zukommen. Zum Obhutsver- trag im Allgemeinen ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237 ff.; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 6 ff. 508 A.M. BOOS-HERSBERGER, S. 113 f.; siehe FUCHS, S. 97; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.102, wonach Dritte (Pflegeeltern, Tagesmutter etc.) über die faktische Obhut über das Kind verfügen, wenn es bei ihnen untergebracht ist. Vgl. MARANTA/MEYER, S. 298. 509 Vgl. RAVEANE, Rz. 402. 510 Seine Willensäusserung ist für das Zustandekommen des Vertrages nicht massgebend, da auch eine ablehnende Haltung seinerseits nichts am effektiven Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter und dessen Teilhabe an der faktischen Obhut ändern kann. 511 BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2. 512 Siehe dazu vorne, Rz. 60 f. 513 Zum Pflegevertrag ANDERER, Pflegegeld, Rz. 240 ff.; siehe dazu auch GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 139; siehe auch MÖSCH PAYOT, S. 96 ff. 163 164 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 86 die rechtliche Fortsetzungsfamilie bereits gegründet wurde.514 Eine bestehende Beziehung zwischen Stiefkind und rechtlichem Stiefelter sowie zwischen allfälli- gen Stiefgeschwistern kann hierbei für stabile Verhältnisse auf Seiten des wieder- verheirateten, rechtlichen Elters sprechen.515 Haben die Ehegatten bereits ein ge- meinsames Kind, sollte wenn möglich die Trennung der Halbgeschwister vermie- den werden.516 Beides kann die Zuteilung der Obhut an den Ehegatten des recht- lichen Stiefelters privilegieren. Konflikte zwischen rechtlichem Stiefelter- und Stiefkind517 oder eine eigentümliche Beziehungsentwicklung518 können demge- genüber zum gegenteiligen Ergebnis führen. Zusammenfassend kann dem rechtlichen Stiefelter nicht nur die faktische Obhut über das Stiefkind gestützt auf einen Obhutsvertrag zukommen. Vielmehr kann seine Zugehörigkeit zur Fortsetzungsfamilie bereits für die Antwort auf die Frage, ob seinem Ehegatten die Obhut über das Stiefkind zugeteilt wird, entscheidend sein. c. Faktische Stiefeltern Art. 299 ZGB konkretisiert die eheliche Beistandspflicht in Bezug auf vorgemein- schaftliche Kinder und beinhaltet die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt.519 Aufgrund der analogen Anwendbarkeit der Bestim- mung auf faktische Stiefeltern520 sind letztere m.E. ebenso wie rechtliche Stiefel- 514 Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.111. 515 BGer 5A_210/2021 vom 7. September 2021 E. 4.1; 5A_351/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 6.1. 516 BGE 115 II 317 E. 3 S. 321; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 4. 517 KGer NE vom 18. Mai 2018, RJN 2018 S. 357, wo das Stiefkind nicht mehr bei der Mutter wohnen wollte, weil es vom Stiefvater belästigt wurde. 518 OGer ZH LY120054 vom 27. Mai 2013 E. 3.4.3, wo das Stiefkind die Stiefmutter auf Wunsch des Vaters „Mama“ nennen musste. In der Folge wusste es nicht mehr, wer seine Mutter ist. Daraufhin wurde die Obhut über das Kind der Mutter zugeteilt. 519 A.M. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6, wonach die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten aus Art. 159 ZGB resultiert. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1 f., denen gem. Art. 299 ZGB in diesem Kontext mit Art. 159 ZGB übereinstimmt, weshalb sich daraus ebenfalls die Pflicht zur Aufnahme des Stief- kindes in den gemeinsamen Haushalt ableiten lässt; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 4. 520 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 165 166 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 87 tern unter Vorbehalt der Unzumutbarkeit verpflichtet, ihre Zustimmung zur Auf- nahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der faktischen Fortsetzungs- familie (konkludent oder ausdrücklich) zu erteilen.521 Die Zustimmungspflicht ist m.E. vor allem in denjenigen Fällen relevant, in denen ein Paar die Begründung eines gefestigten Konkubinats beabsichtigt oder in denen die Obhut über das Kind einem Konkubinatspartner erst nach der Begründung des gemeinsamen Haushalts zugeteilt wird. Eine ablehnende Haltung des faktischen Stiefelters würde in diesen Konstellationen gem. allgemeiner Lebenserfahrung i.d.R. dazu führen,522 dass der obhutsberechtigte Elter auf die Begründung oder Fortführung des Zusammenlebens verzichtet. Wollen die Konkubinatspartner demgegenüber lediglich ein loses Zusammenle- ben, welches nicht mit einem faktischen Familienverhältnis einhergeht, ist eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB m.E. abzulehnen.523 Die methodologi- schen Voraussetzungen für einen Analogieschluss sind mangels Vorliegens einer offenen Gesetzeslücke524 sowie Vergleichbarkeit der Konstellationen unter diesen Umständen nicht erfüllt.525 Folglich könnte ein Konkubinatspartner diesfalls seine Zustimmung zur Aufnahme eines vorgemeinschaftlichen Kindes des anderen in den gemeinsamen Haushalt ohne Weiteres verweigern. Ob es in der Praxis in der Folge zur Begründung bzw. zur Weiterführung eines gemeinsamen Haushalts kommt, kann dahingestellt bleiben. Hat der faktische Stiefelter die Zustimmung erteilt und lebt das Stiefkind darauf- hin in einer faktischen Fortsetzungsfamilie im Sinne des vorliegenden Begriffs- verständnisses,526 kommt für die Dauer des gemeinsamen Haushalts ebenso wie 521 A.M. LÜCHINGER, S. 74, der die konkludente Zustimmung bei rechtlichen Stiefeltern im Ehe- schluss begründet sieht. 522 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 27; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; siehe HEG- NAUER, Unterhalt, S. 276. 523 Vgl. BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 160; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 8. 524 Zum Analogieschluss im Allgemeinen BGE 141 III 43 E. 2.5.1 S. 45. 525 Siehe KRAMER, S. 231. 526 Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 167 168 169 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 88 in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag zustande.527 Damit par- tizipiert der faktische Stiefelter in diesem Zeitraum an der faktischen Obhut seines Konkubinatspartners. Sie kann ihm indes während des bestehenden gemeinsamen Haushalts rechtlich – von der Vormund- und Pflegeelternschaft abgesehen – ge- nauso wenig wie dem rechtlichen Stiefelter übertragen werden.528 K. Persönlicher Verkehr a. Allgemeines Rechtliche Eltern, die die elterliche Sorge und/oder die Obhut nicht innehaben, und das minderjährige Kind haben gegenseitig ein Recht auf angemessenen per- sönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB).529 Dritten – insbesondere rechtlichen und faktischen Stiefeltern – kann ein Verkehrsrecht demgegenüber nur bei Vorlie- gen ausserordentlicher Umstände eingeräumt werden (Art. 274a Abs. 1 ZGB).530 Der persönliche Verkehr umfasst die Gesamtheit der Kommunikation zwischen den Berechtigten.531 Neben dem Anspruch, gemeinsam Zeit zu verbringen, sind heutzutage vor allem Kontakte via Internet (Skype, WhatsApp, FaceTime etc.) relevant.532 527 Siehe dazu vorne, Rz. 162. 528 Siehe dazu vorne, Rz. 163. 529 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 34 ff., Art. 274 N 6; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 133 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 10; zu den Ab- grenzungsschwierigkeiten zwischen Besuchsrecht und Betreuungsanteilen BÜCHLER/CLAUSEN, S. 561; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 14; CANTIENI/WYSS, Rz. 704; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 4; GEISER, Umsetzung, S. 1105; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.129 ff.; WOLF/MINNIG, Rz. 1101. 530 Zum Recht der Stiefeltern auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts ausführlich hinten, Rz. 437 ff.; siehe BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3; siehe KGer BL 810 16 375 vom 17. Mai 2017 E. 4.2.2; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 19; BÜCHLER/VETTERLI, S. 257; DUTTA, S. 137; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.133; WOLF/MINNIG, Rz. 1104. 531 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 2; BÜCHLER/VETTERLI, S. 256; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 273 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.138. 532 Vgl. BGE 143 I 21 E. 5.3 S. 28; siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 98; BLUM, S. 72 ff.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 482; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 322 ff.; WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 734 f.; WOLF/MINNIG, Rz. 1100. 170 171 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 89 Das Umgangsrecht steht dem Elter sowie dem Kind qua ihrer Persönlichkeit zu und ist als solches unverzichtbar.533 Können sich die Eltern über die Modalitäten nicht einigen, befindet die zuständige Behörde über die Ausgestaltung bzw. den Umfang des Besuchsrechts (Art. 275 Abs. 1 und 2 ZGB).534 Trotz der immensen Bedeutung des Besuchsrechts gilt dieses nicht schrankenlos. Bei der Wahrnehmung hat der berechtigte rechtliche Elter alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigen oder seine Erziehungsaufgaben erschweren könnte (Art. 274 Abs. 1 ZGB).535 Letzterer darf das Kind ebenso wenig gegen den besuchsberechtigten Elternteil aufhetzen und damit dessen Kontakt zum Kind erschweren.536 Im Fall einer Kindeswohlgefährdung oder bei Vorliegen anderer wichtiger Gründe kann dem besuchsberechtigten Elter das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind als ultima ratio verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB).537 Letzteres geschah früher bei Bestehen eines gefestigten sozialen Eltern-Kind-Ver- hältnisses zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind, sofern im Urteilszeit- punkt zwischen dem besuchsberechtigten Elter und dem Kind keinerlei Bezie- hung gegeben war.538 Gem. neuerer Lehre und Rechtsprechung hat indes auch ein dem Kind bisher fremder rechtlicher Elter Anspruch auf persönlichen Verkehr, 533 Siehe BGer 5A_656/2016 vom 14. März 2017 E. 4; siehe BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; vgl. Bot- schaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 54; m.w.Verw. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 3; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 7; vgl. FASSBIND, S. 282; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 7; TUOR et al., § 41 Rz. 32; WOLF/MINNIG, Rz. 1102. 534 BGE 130 III 585 E. 2.1 S. 587 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.130, 17.139, 17.145. 535 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 44; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 14; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 258; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.142; WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR, Rz. 748; WOLF/MINNIG, Rz. 1112. 536 BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 2 f.; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 274 N 1; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 176; siehe PLÖTZGEN, S. 248 f. 537 BGer 5A_448/2008 vom 2. Oktober 2008 E. 4.1; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 5; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 261; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 2; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 130, 134; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.143. 538 M.w.H. BGE 118 II 21 E. 3e S. 26; 89 II 2 E. 2b S. 9 f.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 36, 45; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 140; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169. 172 173 174 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 90 sofern das Kindeswohl dadurch nicht gefährdet wird.539 Das ist zu befürworten, zumal für das Kind die Beziehung zu beiden rechtlichen Eltern von Bedeutung und für die Identitätsfindung wichtig ist.540 Ferner sind Fortsetzungsfamilien heute (wieder)541 weit verbreitet, weshalb Kinder oftmals mehr als zwei Eltern- teile haben.542 Eine neue bzw. zusätzliche Eltern-Kind-Beziehung kann m.E. auch vor diesem Hintergrund nicht per se zum Ausschluss einer anderen, bereits beste- henden oder noch aufzubauenden führen.543 Im Einzelfall kann es sich jedoch trotzdem anders verhalten. Man denke z.B. an Konstellationen, in denen das Stief- kind den Kontakt zum besuchsberechtigten Elter verweigert,544 weil es sich voll- kommen in die Fortsetzungsfamilie integriert fühlt und der Stiefelter die soziale Elternrolle übernommen hat.545 b. Rechtliche Stiefeltern Solange der rechtliche Stiefelter mit seinem Ehegatten und dem Stiefkind wohnt, stellt sich die Frage nach der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen ihnen nicht. Sie begegnen sich in dieser Konstellation im Alltag, ohne dass es hierfür einer expliziten Abrede bedarf.546 Erst nach der Auflösung des gemeinsamen 539 BGer 5A_831/2018 vom 23. Juli 2019 E. 6.3; 5C.69/2004 vom 14. Mai 2004 E. 2.4; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; LÜCHINGER, S. 74. 540 M.w.H. BGE 122 III 404 E. 3a S. 407; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 257. 541 Siehe dazu vorne, Rz. 6, wonach Fortsetzungsfamilien in der vorindustriellen Zeit häufiger vor- kamen als heute. 542 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 274; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 9. 543 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 37; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15, wonach in diesen Fällen i.d.R. keine Kindeswohlgefährdung, die eine Verweigerung des Rechts auf persönlichen Verkehr rechtfertigen würde, vorliegt; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 124 f., 140; siehe dazu auch VETTERLI, S. 23, der m.E. zu Recht festhält, dass sich Erwachsene auch nicht mit zwei Bezugspersonen begnügen müssen. 544 Je nach Alter und Reife des Kindes kommt dieser Verweigerungshaltung eine andere Bedeutung zu. Ist das Kind urteilsfähig, kann das Besuchsrecht nicht gegen seinen Willen durchgesetzt wer- den. So BGer 5A_167/2017 vom 11. September 2017 E. 6.1; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 256; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.144. 545 KGer FR 106 2020 152 vom 19. April 2021 E. 4.5.1; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15. 546 Vgl. BIDERBOST, Besuch, S. 148; vgl. auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 15, 42; vgl. HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.129; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 282; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1101. 175 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 91 Haushalts wird eine Vereinbarung über das Umgangsrecht allenfalls relevant.547 Deshalb wird für Ausführungen dazu vollumfänglich auf Kapitel V.1.B und V.2.B.f.bb verwiesen.548 Da sich der rechtliche Stiefelter durch den Obhutsvertrag in einer vergleichbaren Position befindet wie sein Ehegatte,549 ist es ihm ebenso wie diesem untersagt, die Beziehung des Stiefkindes zum besuchsberechtigten Elter zu beeinträchtigen.550 Es ist ihm mithin nicht gestattet, durch Geringschätzung (Vermutungen, Verdäch- tigungen, Behauptungen etc.) die Gefühle des Stiefkindes für den besuchsberech- tigten Elter zu verletzen.551 In umgekehrter Richtung gilt dasselbe: Der besuchs- berechtigte Elternteil darf auf die Beziehung zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind nicht negativ einwirken.552 Beides kann – wie bei entsprechenden Ver- haltensweisen rechtlicher Eltern – unter Umständen zu einer Kindeswohlgefähr- dung und zur Notwendigkeit von Kindesschutzmassnahmen, insbesondere zu ei- ner Ermahnung durch die KESB (Art. 307 Abs. 3 ZGB), führen. Exkurs: Ist der rechtliche Stiefelter mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil verheiratet,553 nimmt er aufgrund des Zusammenlebens der Ehegatten an dessen Besuchsrecht teil.554 Dieses Teilnahmerecht steht ihm auch dann zu, wenn der obhutsberechtigte Elter damit nicht einverstanden ist. Der rechtliche Stiefelter kann folglich – selbst wenn er für das Auseinanderfallen der Kernfami- lie (mit-)verantwortlich ist – nicht ohne Weiteres von der Besuchsrechtsordnung 547 Vgl. BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 95; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 48, wonach der Anspruch auf persönlichen Verkehr während der Dauer der Hausgemeinschaft ruht; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 548 Siehe dazu hinten, Rz. 437 ff. sowie 620 ff. 549 Siehe dazu vorne, Rz. 162. 550 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8. 551 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 9. 552 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 139. 553 Bei dieser Sachlage liegt keine Fortsetzungsfamilie i.S.d. vorliegenden Begriffsverständnisses vor. Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 554 Akzeptieren die Kinder den Stiefelter nicht, kann das unter Umständen zu Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Besuchsrechts führen. Siehe dazu BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4.2. 176 177 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 92 seines Ehegatten ausgeschlossen werden.555 Einer separaten Regelung des Ver- kehrsrechts zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind bedarf es für die Zeit des gemeinsamen Haushalts der Ehegatten auch in dieser Konstellation folglich nicht. c. Faktische Stiefeltern Während der Dauer des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie er- übrigt sich aufgrund der Lebensverhältnisse eine separate Umgangsregelung zwi- schen faktischem Stiefelter und Stiefkind. Zwecks Vermeidung von Wiederholun- gen kann deshalb vollumfänglich auf das im vorstehenden Kapitel Dargelegte ver- wiesen werden.556 d. Stiefkinder Bringt der Stiefelter ebenfalls vorgemeinschaftliche Kinder in die Gemeinschaft mit ein und leben diese auch in der Fortsetzungsfamilie, bedarf es für die Zeit des Zusammenlebens keiner Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen den Stief- kindern. Indes kann es sich aufdrängen, die Besuchsrechte der Stiefkinder mitei- nander zu koordinieren. Dadurch kann sichergestellt werden, dass sie nicht nur unter der Woche interagieren, sondern z.B. auch jedes zweite Wochenende mitei- nander verbringen können.557 Dies bedingt unter Umständen eine Abänderung der ursprünglichen Ausgestaltung des Besuchsrechts zwischen Stiefkind(-ern) und dem/den nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden, besuchsberechtigten Eltern- teil(-en).558 Wird der persönliche Verkehr hingegen erst zum Zeitpunkt einer be- 555 BGer 5A_627/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.3; siehe VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2f; m.w.Verw. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 116; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 8, Art. 300 N 8; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 136; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 256; RANZANICI CIRESA, Rz. 1362. 556 Siehe dazu vorne, Rz. 175 ff. 557 Vgl. OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2, wo ein Kind den Wunsch äusserte, den besuchsberechtigten Elter dann besuchen zu wollen, wenn die Halbgeschwister ebenfalls bei ih- rem besuchsberechtigten Elter weilen. Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 70; siehe auch BRÄM, S. 902. 558 Vgl. OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 a.a.O.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1107 f. 178 179 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 93 reits bestehenden Fortsetzungsfamilie festgesetzt, empfiehlt es sich m.E., die Be- suchsrechte der Stiefkinder zwecks Vermeidung späterer Abänderungsverfahren von Beginn weg zeitlich aufeinander abzustimmen.559 L. Information, Anhörung und Auskunft a. Allgemeines Nichtsorgeberechtigte Eltern haben unter Vorbehalt der Persönlichkeitsrechte des Kindes das Recht, über besondere Ereignisse im Leben des letzteren informiert und vor wichtigen Entscheidungen betreffend seine Entwicklung angehört zu wer- den (Art. 275a Abs. 1 ZGB).560 Als besondere Ereignisse gelten namentlich be- deutende religiöse Anlässe, Erfolge und Misserfolge in der Schule, ein Wohnsitz- wechsel (Art. 301a Abs. 3 ZGB), Straftaten oder Erkrankungen des Kindes.561 Wichtige Entscheidungen beziehen sich unter anderem auf die Ausbildung (z.B. Schul-, Berufs- und Studienwahl), die Freizeitgestaltung (z.B. Ausübung ge- fährlicher Hobbys), medizinische Eingriffe oder die religiöse Erziehung (Art. 303 Abs. 1 ZGB) des Kindes.562 Diese Rechte sind eng mit dem Anspruch auf persönlichen Verkehr i.S.v. Art. 273 ff. ZGB verbunden.563 Letzterer kann nicht sinnvoll ausgeübt werden, wenn dem besuchsberechtigten Elter wichtige Informationen über das Kind feh- len.564 Deshalb hat ihn der sorgeberechtigte Elternteil als Adressat von Art. 275a Abs. 1 ZGB, wann immer möglich, vor einem wichtigen Ereignis über dieses in 559 Vgl. SPANGENBERG/SPANGENBERG, S. 1007; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1108. 560 Botschaft, Scheidung, S. 160 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 1 ff., 8a; siehe GEISER, Informationsrecht, S. 4. 561 Siehe Botschaft, Scheidung a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2a, 4; CANTIENI/WYSS, Rz. 708; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 2; siehe DOLDER, S. 29; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.150; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1114. 562 Siehe Botschaft, Scheidung a.a.O.; ausführlich AFFOLTER, S. 384; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 275a N 5; CANTIENI/WYSS a.a.O.; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 5; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1115. 563 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 262. 564 Botschaft, Scheidung, S. 160; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; siehe DOLDER, S. 18; FASSBIND, S. 253 f.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1114. 180 181 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 94 Kenntnis zu setzen. So kann der informationsberechtigte Elternteil daran teilha- ben, Verantwortung übernehmen und/oder das Kind unterstützen.565 Dasselbe gilt für wichtige Entscheidungen. Der Nichtsorgeberechtigte soll grundsätzlich vor der Entscheidfindung seine Meinung äussern können, auch wenn ihm keine Ent- scheidbefugnisse zustehen.566 Ist eine vorgängige Information oder Anhörung ausnahmsweise unmöglich, ist der nichtsorgeberechtigte Elter unmittelbar im Nachgang an das Ereignis bzw. die getroffene Entscheidung darüber zu informie- ren.567 Zusätzlich kann er ebenso wie der sorgeberechtigte Elter bei das Kind be- treuenden Drittpersonen direkt die notwendigen Auskünfte einholen (Art. 275a Abs. 2 ZGB).568 Angesichts des engen Zusammenhangs zwischen Besuchs- und Informationsrecht ist Art. 275a ZGB sinngemäss auf sorgeberechtigte, aber nicht obhutsberechtigte Eltern anwendbar.569 b. Rechtliche Stiefeltern Der rechtliche Stiefelter erhält durch die vertragliche Teilhabe an der Obhut über das Stiefkind normalerweise sämtliche wichtigen Informationen von diesem selbst,570 von seinem Ehegatten oder durch eigene Wahrnehmungen im Alltag.571 Ähnlich wie der Verkehrsanspruch sind das Informations- und Anhörungsrecht 565 Siehe AFFOLTER, S. 381; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2, 4; präzisierend DOLDER, S. 25, wonach sich die Pflicht des Sorgeberechtigten um diejenigen Informationen ver- mindert, die der nichtsorgeberechtigte Elter vom Kind im Rahmen der Ausübung des persönli- chen Verkehrs direkt erhält; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 4; FASSBIND, S. 251. 566 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 5; DOLDER, S. 17; m.w.Verw. FamKomm ZGB- BÜCHLER, Art. 275a N 5; WOLF/MINNIG, Rz. 1115. 567 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 4; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 6. 568 Botschaft, Scheidung, S. 160 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; CANTIENI/WYSS, Rz. 708; DOLDER, S. 60; FASSBIND, S. 254; siehe GEISER, Informationsrecht, S. 4; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.150a; REUSSER, Stellung, Rz. 4.56; WOLF/MINNIG, Rz. 1116 f. 569 A.M. AFFOLTER, S. 382 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 275a N 1; a.M. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 1; a.M. ebenso GEISER, Informationsrecht, S. 6, demgemäss sich die Informationsrechte in diesem Fall direkt aus dem Sorgerecht ergeben; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.33. 570 DOLDER, S. 26, wonach sich die Informationspflicht des Kindes aus Art. 272 ZGB ableitet; GEISER, Informationsrecht, S. 10 ff. 571 Siehe zur Teilhabe des rechtlichen Stiefelters an der faktischen Obhut seines Ehegatten vorne, Rz. 162 ff.; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3, 6. 182 183 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 95 des rechtlichen Stiefelters gegenüber dem/n sorgeberechtigten Elter/n deshalb grundsätzlich erst dann von Bedeutung, wenn der Haushalt der rechtlichen Fort- setzungsfamilie aufgelöst wurde und dem rechtlichen Stiefelter die relevanten In- formationen nicht eo ipso aufgrund der Lebensumstände zukommen.572 Anders verhält es sich, wenn der rechtliche Stiefelter bei Drittpersonen (z.B. Leh- rern, Ärzten etc.) um Auskunft über das Stiefkind ersuchen will. Mangels elterli- cher Sorge kann er dieses bei der Geltendmachung seiner Auskunftsrechte nicht direkt vertreten.573 Stattdessen benötigt er hierfür eine Vollmacht seines Ehegat- ten.574 Diese wird er ihm – anders als dem nicht sorgeberechtigten Elternteil – i.d.R. aufgrund der Aufgabenteilung innerhalb der rechtlichen Fortsetzungsfami- lie soweit erforderlich zumindest konkludent erteilen.575 Selbst wenn eine entspre- chende Vollmacht im Einzelfall fehlt, darf der rechtliche Stiefelter seinen Ehegat- ten bei Gefahr im Verzug oder bei Unerreichbarkeit gestützt auf Art. 299 ZGB bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten und damit die erforderlichen Aus- künfte einholen.576 In allen übrigen Fällen kann er mittelbar, über das Auskunfts- recht seines Ehegatten, zu sämtlichen erforderlichen Informationen gelangen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 275a Abs. 2 ZGB auf rechtliche Stiefeltern mangels Notwendigkeit eines Interessen- ausgleichs während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungs- familie nicht.577 572 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 512 ff.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3. 573 Siehe zum Vertretungsrecht des rechtlichen Stiefelters ausführlich vorne, Rz. 85 ff.; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3 f.; vgl. für das deutsche Recht WIMBAUER, S. 189. 574 Siehe dazu vorne, Rz. 88 ff. 575 Siehe zu den aus der Aufgabenteilung resultierenden Vertretungsrechten vorne, Rz. 73. 576 Siehe zur Reichweite der aus Art. 299 ZGB resultierenden gesetzlichen Vertretungsmacht des rechtlichen Stiefelters detailliert vorne, Rz. 67 ff. 577 Stattdessen könnte die Bejahung eines Analogieschlusses in diesem Kontext dazu führen, dass der rechtliche Stiefelter gegen den Willen des obhutsberechtigten Elters Auskünfte bei Dritten einholen könnte. Das würde den Familienfrieden gefährden und ist daher nicht zu befürworten. 184 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 96 Vertritt der rechtliche Stiefelter seinen Ehegatten gestützt auf eine Vollmacht oder im Notfall gestützt auf Art. 299 ZGB und kommt letzterem das alleinige Sorge- recht zu, hat er den anderen rechtlichen Elter über besondere Ereignisse im Leben des Stiefkindes zu informieren und ihn vor wichtigen Entscheidungen anzuhö- ren.578 Darüber hinaus kann ihn m.E. der nicht sorgeberechtigte Elter selbständig um Auskunft ersuchen, zumal er aufgrund des Zusammenlebens mit dem Kind notwendigerweise mehr oder weniger an dessen Betreuung i.S.v. Art. 275a Abs. 2 ZGB beteiligt ist.579 Insofern kann der rechtliche Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie als deren Mitglied nicht nur informations- und auskunftsberechtigt, sondern auch dazu verpflichtet sein. c. Faktische Stiefeltern Für faktische Stiefeltern ergeben sich in diesem Kontext keine Besonderheiten, weshalb zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf das Vorer- wähnte verwiesen wird.580 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung a. Allgemeines Eltern und Kinder schulden einander gem. Art. 272 ZGB allen Beistand, alle Rücksicht und Achtung, die das Wohl der Gemeinschaft erfordert. Die Bestim- mung ist der ehelichen Beistandspflicht nachgebildet581 und dem Gebot von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB ähnlich.582 Sie setzt ein Kindesverhältnis voraus,583 wohingegen ein gemeinsamer Haushalt oder die elterliche Sorge nicht 578 Siehe dazu vorne, Rz. 70. 579 DOLDER, S. 61; GEISER, Informationsrecht, S. 11; WOLF/MINNIG, Rz. 1116. 580 Siehe dazu vorne, Rz. 183 ff.; zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stief- eltern vorne, Rz. 78 ff. 581 Art. 159 ZGB; Art. 12 PartG; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 272 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 1; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.25; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LIENHARD, S. 110. 582 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 583 BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135; Botschaft, Kindesverhältnis a.a.O.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 5; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26. 185 186 187 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 97 notwendig sind.584 Dessen ungeachtet können sich das Vorliegen der elterlichen Sorge und der Obhut auf den Umfang der gegenseitigen Pflichten auswirken.585 Art. 272 ZGB dient als Generalklausel mit Leitbildcharakter586 und kann zur Aus- legung des gesamten Kindesrechts herangezogen werden.587 Dementsprechend wird sie durch die einzelnen im Kindschaftsrecht geregelten Rechte und Pflichten (elterliche Sorge, persönlicher Verkehr, Unterhalt etc.) konkretisiert.588 Als solche ist sie jedoch weder klagbar noch vollstreckbar,589 womit sie eine unvollkommene Obligation darstellt.590 Beistand kann monetär oder in natura erbracht werden.591 Der Umfang richtet sich nach den Verhältnissen (Alter, Gesundheitszustand etc.) und Bedürfnissen von El- tern und Kind.592 Die Beistandspflicht erfasst alles, was nicht schon durch die Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 276 ff. ZGB abgegolten wird.593 Achtung beinhaltet die Respektierung der Persönlichkeit der anderen Familienmitglieder sowie ihrer 584 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 15; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02. 585 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 586 Siehe AEBI-MÜLLER/NIEDERBERGER, S. 45 f., wonach Art. 272 ZGB zu wenig konkret sei, um daraus eine Garantenstellung der Eltern und damit eine Pflicht zur Gefahrenabwehr abzuleiten. 587 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51 f.; BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 86; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 1; BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.03; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 175. 588 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.29; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; LIENHARD, S. 110; TUOR et al., § 41 Rz. 8. 589 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 8; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 9; HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.30. 590 BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 591 BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.04; JENT, S. 41; LIENHARD, S. 112. 592 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 7; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.27 f.; LIENHARD, S. 111 ff. 593 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.31. 188 189 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 98 Individualität.594 Rücksicht bedeutet die Interessen, Emotionen sowie Auffassun- gen von Eltern und Kindern insbesondere bei der Wahrnehmung eigener Rechte und Pflichten zu respektieren.595 b. Rechtliche Stiefeltern Da Art. 272 ZGB ein Kindesverhältnis voraussetzt, ist er nicht direkt auf das rechtliche Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis anwendbar. Deshalb schliesst der Gross- teil der Lehre rechtliche Stiefeltern vom Geltungsbereich von Art. 272 ZGB aus.596 Demgegenüber bejahen sowohl das BGer als auch die h.L. die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB auf das Verhältnis zwischen Geschwistern.597 Fraglich ist, ob davon nur Voll- oder auch Halbgeschwister erfasst sind. Da beide in Seitenlinie miteinander verwandt sind598 und die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB mit dem Verwandtschaftsverhältnis zwischen Geschwistern be- gründet wird,599 ist die Frage m.E. bejahend zu beantworten. Das führt im Ergeb- nis dazu, dass Art. 272 ZGB zwischen Halbgeschwistern mittelbar gilt, wohinge- gen den rechtlichen Stiefelter und damit einen rechtlichen Elter des Halbge- schwisters gegenüber dem Stiefkind keinerlei vergleichbare Verpflichtungen tref- fen. Dieses Resultat überzeugt m.E. nicht. Pflichten von und zwischen Kindern kön- nen aufgrund ihres Alters – auch bloss mittelbar – nicht gleich weit gehen wie 594 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 7; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.34, wonach die Achtung Teilbereich der Rücksicht sei und keine eigenständige Bedeutung habe. 595 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 32 ff., wonach die Rücksichtnahmepflicht zwischen Eltern und Kind in allen Beziehungen Geltung beansprucht und damit nicht nur bei der Ausübung von Rech- ten und Pflichten; BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.32; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.05; LIENHARD, S. 118; siehe SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 836. 596 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 2; CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 5; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26; LIENHARD, S. 207; a.M. LÜCHINGER, S. 74; MEIER/STETTLER, Rz. 809; a.M. auch REISER, S. 942. 597 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER a.a.O.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3, der sich für die direkte Anwend- barkeit der Bestimmung auf Geschwister ausspricht; GROSSEN, Rz. 10; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LÜCHINGER, S. 71; TUOR et al., § 41 Rz. 8. 598 BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 27; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 20 N 6. 599 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12. 190 191 192 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 99 diejenigen zwischen Eltern und Kind. Erstere sind aufgrund ihrer Verhältnisse und Fähigkeiten im Anwendungsbereich von Art. 272 ZGB vorleistungspflichtig.600 Deshalb ist für das Stiefkind eine (mittelbare) Verpflichtung des rechtlichen Stiefelters (z.B. im Fall einer Erkrankung) viel wichtiger als diejenige seines i.d.R. jüngeren Halbgeschwisters. Wenn man daher die von der Lehre und Recht- sprechung zwischen rechtlichen Stiefeltern und Geschwistern vorgenommene Differenzierung konsequent zu Ende denkt, resultiert ein vollkommen unprakti- kables und dem Kindeswohl zuwiderlaufendes Ergebnis.601 Dieses könnte durch die Bejahung der (mittelbaren) Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf das Stiefel- ter-Stiefkind-Verhältnis ohne Weiteres vermieden werden. Das Gesamtwohl der rechtlichen Fortsetzungsfamilie spricht ebenso für eine mit- telbare Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf rechtliche Stiefeltern und Stiefkin- der.602 Der Zusammenhalt der ersteren würde m.E. in Frage gestellt, wenn gewisse Familienmitglieder sich gegenseitig keine Rücksicht und Achtung schulden wür- den und die Familie dadurch je nach Zusammensetzung in zwei oder drei ver- schiedene Lager geteilt werden würde.603 Dies umso mehr, als sich die damit ein- hergehende Unzufriedenheit eines Familienmitglieds auf die gesamte rechtliche Fortsetzungsfamilie auswirken könnte.604 In dieselbe Richtung weist das Beziehungsgeflecht in der rechtlichen Fortset- zungsfamilie.605 Die Ehegatten schulden einander gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB Treue und Beistand, wohingegen zwischen Stiefkind und dem Ehegatten des 600 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.27; siehe LIENHARD, S. 113 f. 601 Siehe ausführlich zum argumentum ad absurdum KRAMER, S. 194 ff. 602 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 1 f. 603 Haben die Ehegatten keine gemeinsamen Kinder und bringt mindestens einer von ihnen ein Stief- kind mit in die Ehe, würden sich innerhalb der Fortsetzungsfamilie zwei Lager bilden. Sind dem- gegenüber auch gemeinsame Kinder vorhanden, würden sich diese untereinander sowie gegen- über dem rechtlichen Elter Beistand und Rücksicht schulden, womit drei Gemeinschaften i.S.v. Art. 272 ZGB existieren würden. 604 Vgl. m.w.Verw. KILDE, Dritte, S. 319; vgl. DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 175. 605 Vgl. REISER, S. 942, der gem. der Geltungsbereich von Art. 272 ZGB auf alle Personen erweitert werden sollte, die sich um ein Kind kümmern. 193 194 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 100 rechtlichen Stiefelters Art. 272 ZGB gilt. Was letzterer seinem Ehegatten im Rah- men der Beistandspflicht schuldet, kann davon abhängen, was dieser dem Stief- kind gestützt auf Art. 272 ZGB zu leisten verpflichtet ist.606 Umgekehrt hat das Stiefkind im Rahmen der Rücksichtnahmepflicht gem. Art. 272 ZGB den Emo- tionen und Interessen seines rechtlichen Elters Beachtung zu schenken.607 Des- halb würde es m.E. mit respektlosem Verhalten gegenüber dem rechtlichen Stiefelter als Ehegatten des rechtlichen Elternteils gegen Art. 272 ZGB verstossen. Weiter darf nicht verkannt werden, dass der rechtliche Stiefelter als Familienober- haupt gestützt auf Art. 332 ZGB für das Wohl der zur Gemeinschaft gehörenden Mitglieder besorgt sein muss.608 Damit kommt ihm als Inhaber der Hausgewalt direkt die Pflicht zu,609 die Interessen des Stiefkindes als Hausgenosse zu wah- ren.610 Für das Stiefkind resultieren hingegen aus Art. 331 ff. ZGB keine ver- gleichbaren Pflichten gegenüber dem rechtlichen Stiefelter.611 Schliesslich gilt es zu beachten, dass Art. 272 ZGB im Kindschaftsrecht von ähn- licher Bedeutung ist wie das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben gem. Art. 2 Abs. 1 ZGB für die ganze Rechtsordnung und alle Rechtsverhält- nisse.612 Letztgenannter Artikel setzt das Bestehen einer Sonderverbindung vo- raus,613 die im Anwendungsbereich von Art. 272 ZGB im Kindesverhältnis liegt.614 Dieses besteht zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind zwar nicht. Sie sind jedoch durch eine soziale Elter-Kind-Beziehung miteinander verbunden. 606 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 91; vgl. CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 7; vgl. HEGNAUER, Gros- seltern, Rz. 12; LIENHARD, S. 207; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 123. 607 Siehe dazu vorne, Rz. 189. 608 Siehe BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 332 N 2; FUCHS, S. 150. 609 WETTSTEIN, S. 45. 610 FUCHS, S. 150. 611 Siehe FUCHS, S. 154 f., wonach eine Person auch dann als Familienoberhaupt zu qualifizieren ist, wenn der Hausgenosse sie weder akzeptiert noch ihr gehorcht. 612 Siehe BGE 44 II 444 S. 445; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10; siehe BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 30. 613 BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 4; relativierend ZK ZGB-BAUMANN, Art. 2 N 6. 614 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10. 195 196 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 101 Folglich ist zwischen ihnen m.E. ein Sonderverhältnis, das unter anderem auf ei- nem Obhutsvertrag beruht,615 gegeben. Deshalb resultiert zumindest während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie eine Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung neben Art. 272 ZGB auch aus Art. 2 Abs. 1 ZGB.616 Eine Beistandspflicht – wie sie Art. 272 ZGB vorsieht – sowie eine gesteigerte Pflicht zur Rücksichtnahme, mitsamt einer Verpflichtung zur Fremdnützigkeit, lassen sich daraus hingegen nicht ableiten.617 Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Art. 272 ZGB mittelbar auch zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind gilt. Aus Art. 2 Abs. 1 ZGB kann darüber hin- aus die Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung in abgemilderter Form direkt abgeleitet werden. Ferner schuldet der rechtliche Stiefelter dem Stiefkind gestützt auf Art. 332 ZGB ebenfalls ein gewisses Mass an Rücksicht. c. Faktische Stiefeltern Art. 272 ZGB ist mangels Kindesverhältnisses auf faktische Stiefeltern ebenso wenig direkt anwendbar wie auf rechtliche.618 Dessen ungeachtet ist m.E. auch in diesem Kontext eine mittelbare Anwendung der Bestimmung zu bejahen. Zwar gilt Art. 159 Abs. 3 ZGB zwischen faktischem Stiefelter und seinem Konkubi- natspartner nicht ipso iure.619 Nach dem Ablauf von zwei bis drei Jahren des Zu- 615 Siehe dazu vorne, Rz. 162 ff. 616 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10, 34; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 175; LIENHARD, S. 207; siehe LÜCHINGER, S. 74; vgl. REISER, S. 942. 617 BK ZGB-HEGNAUER a.a.O., wonach Art. 272 ZGB neben Art. 2 Abs. 1 ZGB einen selbständigen Gehalt hat. Zum einen gilt er nicht nur bei der Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflich- ten, sondern in jeglicher die Beziehung zwischen Eltern und Kind betreffender Hinsicht. Zum anderen enthält er ein Fremdnützigkeitselement, wohingegen die Rücksichtnahmepflicht i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB unter der Prämisse der Beachtung eigener Interessen gilt. 618 Siehe dazu vorne, Rz. 190 ff. 619 BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157; BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2; BGE 106 II 1 E. 2 S. 4; VGer GR U 12 122 vom 25. März 2013 E. 1b; VGer BE vom 13. Juni 2005, BVR 2006 E. 5.1 S. 27 f.; VGer SG vom 1. Juli 1999, GVP 1999 Nr. 11 E. 2a S. 24; AUER, S. 253 f., 256; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 1; RIEMER-KAFKA, S. 9; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 197 198 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 102 sammenlebens rechtfertigt sich m.E. jedoch dessen analoge Anwendung auf Kon- kubinatspartner.620 Davor kommt Art. 299 ZGB per analogiam zum Zug,621 womit der faktische Stiefelter seinem Konkubinatspartner zumindest bei der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber einem vorgemeinschaftlichen Kind beistehen muss. Das bedingt m.E. ein gewisses Mass an Rücksicht und Achtung gegenüber dem Konkubinatspartner und mittelbar auch gegenüber dem faktischen Stiefkind. Ein auf längere Zeit oder sogar auf Dauer ausgerichteter gemeinsamer Haushalt sowie die Verbundenheit zwischen den Konkubinatspartnern setzen indes bereits ab Zusammenzug eine gewisse Bereitschaft zu gegenseitigem Beistand, gegen- seitiger Rücksichtnahme und Achtung voraus.622 Deshalb bedingt das Zusammen- leben i.d.R. von Anfang an eine konkludente oder ausdrückliche Vereinbarung zwischen ihnen,623 aus der eine über Art. 299 ZGB hinausgehende vertragliche Pflicht zu Treue und Beistand hervorgeht. Damit kommt es in faktischen und rechtlichen Fortsetzungsfamilien zu vergleich- baren Beziehungsgeflechten.624 Während sich die Konkubinatspartner gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB und einen Vertrag bzw. nach Ab- lauf einer gewissen Frist gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB per analogiam Treue und Beistand schulden, ist das faktische Stiefkind seinem rechtlichen Elter gem. Art. 272 ZGB zu Beistand, Rücksicht und Achtung verpflichtet. Die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB auf faktische Stiefeltern und Stiefkinder ist dadurch gerechtfertigt. 620 Siehe zur Begründung von Unterhaltspflichten in der faktischen Fortsetzungsfamilie nach dem Ablauf dieser Zeit hinten, Rz. 309 ff. 621 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 ff. 622 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 2. 623 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 5; MARTI, S. 506; siehe PULVER, S. 169; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 624 Siehe dazu vorne, Rz. 194. 199 200 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 103 Vor diesem Hintergrund gilt mit der erwähnten Differenzierung in Bezug auf die direkte Anwendbarkeit von Art. 159 Abs. 3 ZGB das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte.625 d. Stiefgeschwister Lehre und Rechtsprechung sind sich darüber einig, dass Art. 272 ZGB zwischen Geschwistern zumindest mittelbar gilt.626 Dabei unterscheiden sie nicht explizit zwischen Voll-, Halb- und Stiefgeschwistern. Indem sie jedoch Stiefeltern vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausschliessen,627 implizieren sie m.E. ebenso einen Ausschluss von Stiefgeschwistern. Diese sind untereinander näm- lich einzig durch die Beziehung bzw. Ehe eines rechtlichen Elters mit dem Stiefel- ter verbunden. Folglich fehlt zwischen ihnen ein Verwandtschaftsverhältnis i.S.v. Art. 20 Abs. 2 ZGB,628 mit welchem die mittelbare Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf (Halb-)Geschwister in der Lehre gerechtfertigt wird.629 Vor die- sem Hintergrund muss davon ausgegangen werden, dass Stiefgeschwister von der h.L. ebenso wenig wie Stiefeltern vom mittelbaren Geltungsbereich von Art. 272 ZGB erfasst werden.630 Aus ähnlichen Gründen wie schon in Bezug auf rechtliche und faktische Stiefel- tern kann es jedoch nicht sein, dass Stiefgeschwister einander keinerlei Rücksicht, Achtung und Beistand schulden, obschon sie über längere Zeit zusammenleben. Das Beziehungsgeflecht und die Rechtsverhältnisse in einer Fortsetzungsfamilie, in die beide Partner vorgemeinschaftliche Kinder einbringen, sind nämlich kom- plex. Die vorgemeinschaftlichen Kinder und die rechtlichen Eltern sind einander gestützt auf Art. 272 ZGB Beistand, Rücksicht und Achtung schuldig. Die Partner 625 Siehe dazu vorne, Rz. 190 ff. 626 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 272 N 2; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 4, der sich für die direkte Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf Geschwister ausspricht; GROSSEN, Rz. 10; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LÜCHINGER, S. 71. 627 Siehe dazu vorne, Rz. 190. 628 BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 27; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 20 N 6. 629 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12. 630 Siehe dazu vorne, Rz. 190. 201 202 203 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 104 sind sich gegenseitig gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB (per analogiam) oder auf (den analog anwendbaren) Art. 299 ZGB sowie allenfalls einen Vertrag zu Treue und Beistand verpflichtet. Die Stiefeltern und Stiefkinder schulden einander auf- grund der mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB sowie direkten Anwend- barkeit von Art. 2 Abs. 1 ZGB dasselbe. Folglich müssen Stiefgeschwister m.E. korrelativ aufgrund der Pflichten, die sie gegenüber dem rechtlichen Elter und dem Stiefelter haben, untereinander ebenso zumindest mittelbar zu Rücksicht, Achtung und Beistand verpflichtet sein. Wenn das Kind auf die Gefühle und Interessen seines rechtlichen Elters sowie des Stiefelters Rücksicht nehmen muss, bedingt das die Respektierung sowie Achtung aller Mitglieder der Fortsetzungsfamilie und damit auch der Stiefgeschwister. Müssen z.B. der rechtliche Elter und der Stiefelter ein Geheimnis des (Stief-)Kin- des wahren und weiss das Stiefgeschwister davon,631 hat es gestützt auf Art. 272 ZGB mittelbar die gleiche Pflicht. Haben demgegenüber z.B. alle im Haushalt der Fortsetzungsfamilie lebenden Mitglieder – ausser ein Kind – die Grippe und be- reitet das Kind eine Mahlzeit vor, ist es aufgrund der mittelbaren Beistandspflicht verpflichtet, diese auch dem Stiefgeschwister anzubieten. Damit trägt es dem Ge- samtwohl der Fortsetzungsfamilie Rechnung632 und stellt deren Existenz nicht in Frage. Überdies ist die gegenseitige mittelbare Bindung im wohlverstandenen In- teresse der Stiefgeschwister, zumal sie einander während der Dauer des Zusam- menlebens gleichermassen verpflichtet sind. Schliesslich handelt es sich nicht um eine übermässige Pflicht, da ihr Umfang von den Verhältnissen, insbesondere vom Alter des jeweiligen Stiefgeschwisters, abhängt und ihre Erfüllung angesichts der Qualifikation als unvollkommene Obligation freiwillig ist.633 Letztlich entspricht ein gewisses Mass an gegenseitiger Rücksichtnahme und Achtung dem redlichen Verhalten, welches Art. 2 Abs. 1 ZGB bei allen durch eine 631 Siehe LIENHARD, S. 112 f. 632 Siehe dazu vorne, Rz. 193. 633 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 8, 46; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 9; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.30. 204 205 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 105 Sonderverbindung geprägten Rechtsverhältnissen voraussetzt.634 Eine entspre- chende Sonderverbindung liegt zwischen Stiefgeschwistern – angesichts der mit- telbaren Geltung von Art. 272 ZGB und der damit gegeben familienrechtlichen Beziehung635 – vor.636 Deshalb sind sie einander gestützt darauf auch direkt zu Achtung und Rücksichtnahme verpflichtet, indes in einem kleineren Ausmass als unter Anwendung von Art. 272 ZGB.637 N. Name und Namensänderung a. Allgemeines Der amtliche Name einer Person setzt sich aus dem Vornamen und dem Famili- ennamen zusammen.638 Er bezweckt ihre Individualisierung und Unterscheidbar- keit.639 Aufgrund seiner Bedeutung ist er ein Element der Persönlichkeit und er- fährt durch Art. 29 ZGB als lex specialis zu Art. 28 ff. ZGB einen besonderen Schutz.640 634 Siehe BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 34 ff. 635 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 3. 636 Aus Art. 2 Abs. 1 ZGB kann indes keine Garantenstellung im strafrechtlichen Sinn abgeleitet werden, weshalb sich Stiefgeschwister grundsätzlich nicht strafbar machen, wenn sie die daraus unmittelbar resultierenden Pflichten verletzen. M.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 70, wonach aus Treu und Glauben resultierende Gebote nicht ausreichen, um eine Rechtspflicht i.S.v. Art. 11 Abs. 2 StGB zu begründen. Art. 272 ZGB kann demgegenüber im Einzelfall zumindest bei unmittelbarer Geltung als Rechtsgrundlage für eine strafrechtliche Ga- rantenstellung dienen. M.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 78. Ob eine bloss mittelbare Geltung der Norm ausreicht, um eine strafrechtliche Garantenstellung zu konstruieren, ist unklar. Eine zivilrechtliche Garantenstellung der Stiefgeschwister lässt sich aus dem indirekt anwendbaren Art. 272 ZGB indes nicht ableiten, zumal die Norm dafür – selbst bei unmittelbarer Geltung – einerseits zu unbestimmt ist und andererseits eine Naturalobligation darstellt. Vgl. dazu ausführlich AEBI-MÜLLER/NIEDERBERGER, S. 45 f., 51 f. Ein jugendliches Stiefkind kann jedoch, wenn ihn sein Stiefelter mit der Betreuung des deutlich jüngeren Stiefgeschwisters i.S.e. Kinderhütediensts beauftragt, aus Vertrag bzw. aus der tatsächlichen Übernahme der ihm qua Vertrag eingeräumten Pflicht eine Garantenstellung gegenüber letzterem erlangen. Siehe dazu m.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 81 ff. 637 Siehe dazu vorne, Rz. 196. 638 BGE 120 III 60 E. 2a S. 61; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 1; CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 3. 639 BGE 122 III 414 E. 3b/aa S. 416 f.; 52 II 103 E. 2 S. 106; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 10 ff.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 2; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 2; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 997 f.; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 374. 640 BGE 137 III 97 E. 3.3.1 S. 99; 108 II 161 E. 1 S. 162; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301 N 91; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 3; vgl. CHK ZGB-ZEITER/ 206 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 106 Angesichts der Wichtigkeit des Namens für die Identität jeder Person gilt es nach- folgend einerseits zu analysieren,641 wie er zustande kommt und ob Stiefeltern Einfluss auf den Namen des Stiefkindes nehmen können. Andererseits ist zu be- leuchten, inwiefern sich die Existenz einer Fortsetzungsfamilie und die Identifi- zierung des Kindes mit ihr auf seinen Namen auswirken können. b. Vorname aa. Allgemeines Die Eltern wählen den Vornamen des Kindes unter Rücksichtnahme auf dessen Interessen (Art. 301 Abs. 4 ZGB i.V.m. Art. 37c Abs. 3 ZStV).642 Verheiratete El- tern bestimmen den Vornamen des Kindes selbst dann gemeinsam, wenn sie nicht oder nicht beide Inhaber der elterlichen Sorge sind (Art. 37c Abs. 1 ZStV).643 Demgegenüber haben nicht miteinander verheiratete Eltern den Vornamen des Kindes nur dann gemeinsam auszusuchen, wenn beide die elterliche Sorge inne- haben.644 Ist das nicht der Fall, wählt die Mutter den Namen des Kindes.645 Nicht von Belang ist dabei, ob ihr oder dem rechtlichen Vater die elterliche Sorge zu- kommt.646 SCHLUMPF a.a.O.; siehe GRAF-GEISER, S. 258; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 999 f.; STEIN- AUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 375. 641 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1000. 642 BGE 107 II 26 E. 1 S. 26 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 100 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 223; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 9; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.95. 643 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 97; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 37; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1028; WOLF/MINNIG, Rz. 1097. 644 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 98; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 9; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 645 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.95; WOLF/MINNIG, Rz. 1097. 646 Kritisch dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 99, die das Vorrecht der Mutter als mit den heutigen Gegebenheiten nicht mehr vereinbar erachten und die Auffassung vertreten, dass das Wahlrecht dem Sorgeberechtigten zustehen müsste. 207 208 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 107 Der Vorname dient dazu, das Geschlecht einer Person zu bezeichnen647 und sie von anderen Trägern desselben Familiennamens zu unterscheiden.648 Er wird dem Zivilstandsamt mit der Geburtsanmeldung mitgeteilt (Art. 37c Abs. 2 ZStV), wes- halb er allerspätestens innert drei Tagen ab Geburt feststehen muss (Art. 35 Abs. 1 ZStV).649 bb. Rechtliche Stiefeltern Da der Vorname des Kindes allerspätestens innert drei Tagen seit seiner Geburt festgelegt werden muss, können rechtliche Stiefeltern nur dann darauf Einfluss nehmen, wenn sie zu diesem Zeitpunkt bereits mit einem rechtlichen Elter verhei- ratet sind. Dabei sind in Bezug auf den Umfang der Einflussnahme zwei Konstel- lationen voneinander zu unterscheiden. Heiratet ein Mann eine schwangere Frau im Wissen650 darum, dass ihr Kind nicht von ihm stammt, greift zum Zeitpunkt der Geburt die Vaterschaftsvermutung i.S.v. Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB.651 Er wird damit rechtlicher Vater des Kindes,652 obschon eine genetische Verbindung zwischen ihnen fehlt.653 In diesem Fall haben er und die Ehefrau den Vornamen des Kindes gemeinsam zu 647 Seit der Änderung der ZStV vom 1. Juli 1994 muss der Vorname das Geschlecht des Kindes nicht mehr klar erkennen lassen. Wenn jedoch die Eltern einen Namen wählen, der eindeutig und nur dem anderen Geschlecht zugeordnet wird, sollte er vom Zivilstandsamt unter Beachtung von Art. 37c Abs. 3 ZStV auch heute noch zurückgewiesen werden. So HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1029 f.; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 374. 648 Siehe BGE 108 II 161 E. 1 S. 162; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 91; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 5; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 383. 649 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 650 Da Kuckuckskinder von der vorliegenden Arbeit nicht erfasst werden, wird im in casu interes- sierenden Kontext das Wissen des Ehemannes, das Kind seiner Ehefrau nicht gezeugt zu haben, vorausgesetzt. Die Vaterschaftsvermutung greift aber selbstverständlich auch in Fällen, in denen der Bräutigam fälschlicherweise davon ausgeht, der Erzeuger des Kindes zu sein. Siehe dazu BGer 5P.415/2004 vom 5. Januar 2005 E. 3.2.2; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 4. 651 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 255 N 1; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 2 ff. 652 Wenn das Paar nach der Geburt geheiratet hätte, wäre der Ehemann der rechtliche Stiefvater des Kindes geworden. Durch die vorgeburtliche Heirat wird demgegenüber ein Kindesverhältnis zum eigentlichen Stiefvater begründet, womit sich die in den vorherigen Kapiteln erläuterten Probleme in dieser Konstellation nicht stellen. 653 BGer 5P.415/2004 vom 5. Januar 2005 E. 3.2.2; BGE 122 II 289 E. 1c S. 293; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 4. 209 210 211 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 108 bestimmen (Art. 37c Abs. 1 ZStV), während der genetische Vater keinerlei Mit- spracherecht hat.654 Heiratet eine Frau wissentlich einen Mann, der mit einer anderen Frau ein Kind erwartet, wird sie mit dessen Geburt rechtliche Stiefmutter. Ihr kommt kein direk- tes Vornamenswahlrecht zu, da zwischen ihr und dem Stiefkind kein Kindesver- hältnis i.S.d. ZGB entsteht.655 Anerkennt ihr Ehemann das Kind vorgeburtlich und erklären er und die schwangere Frau, die elterliche Sorge über das Kind gemein- sam innehaben zu wollen,656 ist ersterer ab Geburt Mitinhaber der elterlichen Sorge. In dieser Konstellation kann die rechtliche Stiefmutter auf das Wahlrecht des Vaters und damit auf den Vornamen des Stiefkindes i.d.R. nur indirekt Ein- fluss nehmen. Eine mittelbare Einflussnahme der rechtlichen Stiefmutter auf den Vornamen des Stiefkindes ist möglich, wenn sie ihren Ehemann vorgeburtlich gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB657 und nachgeburtlich i.S.v. Art. 299 ZGB bei der Vorna- menswahl soweit notwendig und zumutbar berät und unterstützt.658 Haben sich die rechtlichen Eltern bis zum Zeitpunkt der Geburt über den Namen des Kindes 654 Selbst wenn offensichtlich ist, dass der Ehemann der Mutter nicht der genetische Vater ist, kann letzterer die Vaterschaft des Ehemannes mangels Aktivlegitimation i.S.v. Art. 256 Abs. 1 ZGB nicht anfechten. Eine Anerkennung des Kindes durch den Erzeuger ist folglich nicht möglich, solange der Ehemann nicht gegen die Vaterschaftsvermutung opponiert. HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 16.48. 655 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4. 656 Art. 298a ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298a N 7 ff.; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298a N 4 ff. 657 Das Kind kann zwar vom Ehemann der rechtlichen Stiefmutter vorgeburtlich anerkannt werden (Art. 11 Abs. 2 ZStV). Dies jedoch nur unter den aufschiebenden Bedingungen der Lebendgeburt und der Nichtheirat der Mutter vor der Geburt. Die Wirkungen des Kindesverhältnisses treten in diesem Fall ab Geburt des Kindes ein, womit m.E. auch Art. 299 ZGB erst ab diesem Zeitpunkt angewendet werden kann. Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 260 N 4; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 16.51 ff. 658 Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 26; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 10; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 151, 157. Die Kontroverse in der Lehre und Rechtsprechung betreffend die Anwendbarkeit der Beistandspflicht für während der Ehe gebo- rene, nicht gemeinsame Kinder ist vorliegend nicht relevant. Von dieser Arbeit werden nämlich nur vorgemeinschaftliche Kinder erfasst. M.w.Verw. zur Kontroverse BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 8. 212 213 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 109 nicht geeinigt und ist der Ehemann ab der Geburt bis zum Zeitpunkt der Gebur- tenmeldung verhindert (Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Art. 37c Abs. 1 ZStV), hat ihn seine Ehefrau bei der Vornamenswahl gestützt auf Art. 299 ZGB zu vertreten.659 Denk- bar ist schliesslich, dass die rechtliche Stiefmutter als Vormundin des Stiefkindes dessen Vornamen wählt, wenn die rechtlichen Eltern wegen Abwesenheit, Unfä- higkeit oder Tod das Wahlrecht nicht ausüben können.660 Wenn die rechtliche Fortsetzungsfamilie erst einige Zeit nach der Geburt des vor- gemeinschaftlichen Kindes gegründet wird, was in der Praxis die Regel ist,661 hat der rechtliche Stiefelter demgegenüber keinen Einfluss auf die Wahl des Vorna- mens des Stiefkindes. cc. Faktische Stiefeltern Die Ehelichkeitsvermutung kann auf Konkubinatspartner nicht zum Tragen kom- men.662 Dessen ungeachtet kann sich in der vorgeburtlich gegründeten faktischen Fortsetzungsfamilie das Ausmass der möglichen Einflussnahme auf den Vorna- men des Stiefkindes nach dem Geschlecht des faktischen Stiefelters unterschei- den. Begründet der künftige faktische Stiefelter wissentlich ein Konkubinat mit jeman- dem, der ein Kind mit einer anderen Person erwartet, hat er seinen Konkubinats- partner vor der Geburt des Stiefkindes gestützt auf eine allenfalls vertraglich ver- einbarte Beistandspflicht663 und danach gestützt auf den analog anwendbaren Art. 299 ZGB bei der Vornamenswahl zu beraten und zu unterstützen.664 Steht der Vorname des Kindes im Zeitpunkt der Geburt noch nicht fest, hat der faktische 659 Ausführlich zum Vertretungsrecht des Stiefelters vorne, Rz. 67 ff. 660 Vgl. m.w.Verw. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 93; vgl. auch RAVEANE, Rz. 22 661 Vgl. BFS, Scheidungen, S. 3, wonach lediglich 10 % der Kinder im Zeitpunkt der Scheidung ihrer Eltern zwischen null und vier Jahre alt sind; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 273. 662 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 255 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 16.20. 663 Siehe zur vertraglichen Beistandspflicht faktischer Stiefeltern vorne, Rz. 199 ff.; siehe zur Dif- ferenzierung zwischen vor- und nachgeburtlichen Pflichten des Stiefelters vorne, Fn. 657. 664 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 ff. 214 215 216 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 110 Stiefelter seinen verhinderten oder abwesenden Konkubinatspartner bei der Aus- wahl unter Umständen zu vertreten.665 Einzig in der Funktion als Vormund des faktischen Stiefkindes kann er dessen Vornamen selbst bestimmen, sofern sein Konkubinatspartner und der andere rechtliche Elter wegen Abwesenheit, Unfä- higkeit oder Tod den Vornamen des Stiefkindes nicht wählen können.666 Ist der rechtliche Elter des Kindes die Mutter und hat der genetische Vater das Kind vorgeburtlich nicht anerkannt oder haben sie die Erklärung betreffend die gemeinsame elterliche Sorge nicht zeitgleich mit der Anerkennung des Kindes abgegeben (Art. 298a ZGB), kann der faktische Stiefvater auf den Vornamen des Stiefkindes unter Umständen mehr Einfluss nehmen als der Erzeuger. Da in dieser Konstellation seine Konkubinatspartnerin den Vornamen des Kindes selbst be- stimmen darf (Art. 37c Abs. 1 ZStV) und er ihr dabei beistehen muss, kann es sein, dass er sich an der Vornamenswahl beteiligen darf, wohingegen der geneti- sche Vater vollkommen ausgeblendet wird. In umgekehrter Richtung kann es demgegenüber sein, dass die (künftige) fakti- sche Stiefmutter mangels Mitbestimmungsrechts ihres Konkubinatspartners – der das Kind z.B. vorgeburtlich nicht anerkannt hat – von der mittelbaren Einfluss- nahme auf die Vornamenswahl des (künftigen) faktischen Stiefkindes ausge- schlossen wird. Da faktische Fortsetzungsfamilien i.d.R. genauso wie rechtliche erst nach der Ge- burt des vorgemeinschaftlichen Kindes gegründet werden667 und der Vorname des Kindes zu diesem Zeitpunkt schon feststeht, haben faktische Stiefeltern auf die Vornamenswahl des faktischen Stiefkindes in der Praxis wenig Einfluss. 665 Siehe zur Reichweite des Vertretungsrechts i.S.v. Art. 299 ZGB vorne, Rz. 67 ff. 666 Vgl. m.w.Verw. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 93. 667 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 217 218 219 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 111 c. Familienname aa. Allgemeines Der Familienname des Kindes leitet sich vom Ledignamen eines rechtlichen El- ternteils ab und setzt folglich ein bestehendes Kindesverhältnis voraus.668 Unter dem Ledignamen wird derjenige Name subsumiert, den eine Person unmittelbar vor ihrer ersten Eheschliessung getragen oder durch einen Namensänderungsent- scheid als neuen Ledignamen erworben hat (Art. 24 Abs. 2 ZStV).669 Sind die rechtlichen Eltern miteinander verheiratet und tragen sie einen gemein- samen Familiennamen, führen diesen ipso iure auch alle gemeinsamen Kinder (Art. 270 Abs. 3 ZGB).670 Tragen die Ehegatten demgegenüber unterschiedliche Familiennamen, erhält das Kind mit der Geburt den Ledignamen desjenigen El- ters, den die Ehegatten bei der Eheschliessung zum Namen der gemeinsamen Kin- der bestimmt haben (Art. 160 Abs. 3 i.V.m. Art. 270 Abs. 1 ZGB).671 Sind die El- tern hingegen nicht miteinander verheiratet, erhält das Kind den Ledignamen des alleinigen Inhabers der elterlichen Sorge (Art. 270a Abs. 1 Satz 1 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 2 ZStV).672 Haben nicht verheiratete rechtliche Eltern die elterliche Sorge bei Geburt des Kindes gemeinsam inne, bestimmen sie mit der Geburten- 668 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 9; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 381. 669 Bericht, Name, S. 413 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; zur Problematik der Anknüpfung des Fa- miliennamens des Kindes am Ledignamen eines rechtlichen Elters HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 07.09, 17.06, 17.12. 670 Die meisten Ehepaare in der Schweiz tragen nach wie vor denselben Familiennamen, wobei i.d.R. die Ehefrau den Namen des Ehemannes annimmt. Siehe dazu BFS, Namenswahl, S. 1; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 7; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 7; GRAF-GEISER, S. 257; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1006; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 389; WOLF/MINNIG, Rz. 1090. 671 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 6; GRAF- GEISER, S. 255; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1007; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 390; WOLF/MINNIG, Rz. 1087 f. 672 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 8; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270-270b N 8; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1009; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.09; STEIN- AUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 392; WOLF/MINNIG, Rz. 1092. 220 221 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 112 anmeldung einvernehmlich, welchen Ledignamen die gemeinsamen Kinder tra- gen sollen (Art. 270a Abs. 1 Satz 2 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 3 ZStV).673 Wird die gemeinsame elterliche Sorge hingegen erst nachgeburtlich begründet, können sie ab diesem Zeitpunkt während einem Jahr gegenüber dem Zivilstandsamt schrift- lich erklären, dass das Kind den Ledignamen des anderen Elters tragen soll (Art. 270a Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 4 ZStV).674 Ist kein Elternteil sorge- berechtigt, trägt das Kind ab Geburt den Ledignamen der Mutter (Art. 270a Abs. 3 ZGB).675 Die Scheidung der rechtlichen Eltern hat keinen Einfluss auf den Familiennamen des Kindes.676 Eine nach der Ehescheidung beim Zivilstandsamt geäusserte Er- klärung des obhutsberechtigten Elters, anstatt des beim Eheschluss angenomme- nen Familiennamens den Ledignamen wieder tragen zu wollen (Art. 119 ZGB), ändert ebenso wenig den Familiennamen des Kindes.677 bb. Rechtliche Stiefeltern Wird die rechtliche Fortsetzungsfamilie schon vor der Geburt des vorgemein- schaftlichen Kindes gegründet, sind in Bezug auf den Einfluss des rechtlichen Stiefelters auf den Familiennamen des Stiefkindes wie bei der Vornamenswahl zwei Konstellationen voneinander zu unterscheiden. Heiratet ein Mann eine nicht von ihm schwangere Frau, wird er mit der Geburt des Kindes qua Vaterschafts- vermutung der rechtliche Vater (Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB).678 Diesfalls trägt das Kind entweder den gemeinsamen Familiennamen des Ehepaars oder den Ledignamen desjenigen Elters, den ersteres beim Eheschluss zum Na- 673 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1008; STEINAUER/FOUNTOULAKIS a.a.O.; WOLF/MINNIG a.a.O. 674 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1009; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.10; STEINAU- ER/FOUNTOULAKIS, Rz. 393; WOLF/MINNIG, Rz. 1093. 675 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 8; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1010; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.11; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 392; WOLF/ MINNIG, Rz. 1094. 676 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.15. 677 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 678 Siehe dazu vorne, Rz. 211. 222 223 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 113 men der «gemeinsamen» Kinder bestimmt hat (Art. 270 Abs. 1 ZGB). Unter Um- ständen führt das Kind in dieser Konstellation als Familiennamen den Ledigna- men des Registervaters, mit dem es zwar rechtlich verbunden, aber genetisch nicht verwandt ist. Heiratet demgegenüber eine Frau wissentlich einen Mann, der ein Kind mit einer anderen Frau erwartet, hat der vorgeburtliche Eheschluss der beiden keinen direk- ten Einfluss auf den Familiennamen des rechtlichen Stiefkindes. Selbst wenn die Ehegatten den Ledignamen der Ehefrau zum Familiennamen erklären (Art. 160 Abs. 2 ZGB), kann das Stiefkind diesen Namen nicht mit der Geburt erwerben. Sein Familienname orientiert sich stattdessen ausschliesslich an den Ledignamen der rechtlichen Eltern (Art. 270a ZGB). Deshalb kann es in der Folge zur unbe- friedigenden Konstellation kommen, dass sich der Familienname des Kindes – der mit dem Ledignamen des rechtlichen Vaters übereinstimmt – von denjenigen beider rechtlicher Eltern unterscheidet.679 Die (künftige) Stiefmutter kann infolgedessen lediglich indirekt Einfluss auf den Familiennamen des (künftigen) rechtlichen Stiefkindes nehmen, indem sie ihren Ehemann vorgeburtlich gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB und ab Geburt i.S.v. Art. 299 ZGB bei der Bestimmung des Familiennamens unterstützt und berät. Wenn die Fortsetzungsfamilie erst einige Zeit nach der Geburt des vorgemein- schaftlichen Kindes gegründet wird, was in der Praxis die Regel ist,680 hat der rechtliche Stiefelter keinen Einfluss auf die Wahl des Familiennamens des Kin- des.681 cc. Faktische Stiefeltern In der faktischen Fortsetzungsfamilie tragen die Konkubinatspartner unterschied- liche Familiennamen. Da sich der Familienname des Kindes an den Ledignamen 679 Siehe zur Problematik des Ledignamens vorne, Fn. 669. 680 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 681 Anders verhielte es sich nur, wenn die gemeinsame elterliche Sorge der rechtlichen Eltern nach der Geburt des Kindes begründet wird und zu diesem Zeitpunkt die Fortsetzungsfamilie bereits besteht. Dann könnte der rechtliche Stiefelter qua Beistandspflicht i.S.v. Art. 299 ZGB auf eine Namensänderungserklärung hinwirken. Dies dürfte in der Praxis jedoch kaum vorkommen. 224 225 226 227 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 114 seiner rechtlichen Eltern orientiert (Art. 270 f. ZGB) und zum faktischen Stiefelter kein Kindesverhältnis besteht, kann es mit der Geburt nicht den Ledignamen des letzteren als Familiennamen erwerben. Der faktische Stiefelter kann deshalb lediglich mittelbar auf die Wahl des Fami- liennamens des faktischen Stiefkindes Einfluss nehmen, indem er seinen Konku- binatspartner vorgeburtlich gestützt auf eine vertragliche Beistandspflicht682 und nachgeburtlich gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB bei dessen Bestimmung unterstützt.683 Er kann damit im Fall, dass beiden rechtlichen nicht miteinander verheirateten Eltern ab Geburt die elterliche Sorge zukommt, aller- höchstens auf die Meinungsäusserung seines Konkubinatspartners einwirken. Ist letzterer demgegenüber noch verheiratet, kann der faktische Stiefelter nur dann indirekt die Familiennamenswahl des faktischen Stiefkindes beeinflussen, wenn die Ehegatten keinen gemeinsamen Familiennamen tragen. In dieser Konstella- tion kann er zu bewirken versuchen, dass der bei Eheschluss bestimmte Famili- enname der Kinder (Art. 270 Abs. 1 ZGB) innert Jahresfrist ab Geburt durch eine gemeinsame Erklärung der rechtlichen Eltern in den anderen Ledignamen abge- ändert wird (Art. 270 Abs. 2 ZGB). Dies dürfte in der Praxis jedoch kaum vor- kommen. Da faktische Fortsetzungsfamilien genauso wie rechtliche i.d.R. erst einige Zeit nach der Geburt des vorgemeinschaftlichen Kindes gegründet werden684 und der Familienname des Kindes zu diesem Zeitpunkt schon feststeht, haben faktische Stiefeltern auf die Familiennamenswahl des faktischen Stiefkindes insgesamt we- nig Einfluss. 682 Siehe zur vertraglichen Treue- und Beistandspflicht zwischen Konkubinatspartnern vorne, Rz. 199. Zur analogen Anwendung von Art. 159 Abs. 3 ZGB käme es in dieser Konstellation nur bei von der vorliegenden Arbeit nicht erfassten Kuckucksindern. 683 Zur Unterscheidung zwischen vorgeburtlichen und nachgeburtlichen Pflichten vorne, Fn. 657. 684 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 228 229 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 115 d. Namensänderung von Kindern aa. Allgemeines Das Kind trägt grundsätzlich ab Geburt bis zum Tod den gleichen Namen.685 Die- ser Grundsatz wird jedoch in zweierlei Hinsicht relativiert.686 Zum einen mit der bereits erwähnten Namensänderung qua Erklärung der rechtlichen Eltern i.S.v. Art. 270 Abs. 2 und Art. 270a Abs. 2 ZGB.687 Zum anderen durch die nachfolgend zu thematisierende Möglichkeit, bei Vorliegen achtenswerter Gründe (Art. 30 Abs. 1 ZGB) ein Namensänderungsgesuch zu stellen. Achtenswerte Gründe liegen vor, wenn die von einer Person für die Namensän- derung vorgebrachten Motive nicht von vornherein belanglos, rechtswidrig, miss- bräuchlich oder sittenwidrig sind.688 Der Begriff ist grosszügiger zu verstehen als der altrechtliche der wichtigen Gründe (Art. 30 Abs. 1 aZGB).689 Gravierende mit der Namensführung einhergehende Nachteile werden zur Gutheissung des Ge- suchs nicht mehr vorausgesetzt.690 Vielmehr reichen bereits subjektive Gründe von einer gewissen Schwere für einen positiven Namensänderungsentscheid aus.691 685 BGE 136 III 161 E. 3.1 S. 162; 131 III 201 E. 3.2.2 S. 207; Bericht, Name, S. 411; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 1; siehe auch CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 2; siehe ebenso HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1042. 686 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 10. 687 Siehe dazu vorne, Rz. 221. 688 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 5; GEISER, Namensrecht, Rz. 3.31; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1045. 689 BGE 140 III 577 E. 3.3 S. 580 ff.; VGer ZG V 2016 131 vom 20. Mai 2017 E. 4; AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht, S. 457; BSK ZGB I-BÜHLER a.a.O.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 222; DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 78; GRAF-GEISER, S. 282; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1044. 690 Zum alten Recht exemplarisch BGer 5P.152/2005 vom 16. August 2005 E. 3.1; zum aktuellen Recht statt vieler BGE 140 II 557 E. 3.3.4 S. 581 f.; KGer LU vom 24. September 2015 E. 4.1, in: FamPra.ch 2016, S. 459 ff.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; CHK ZGB-AEBI- MÜLLER, Art. 30 – 30a N 3; zum alten Recht DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 76 f.; HAUSHEER/AEBI- MÜLLER, Rz. 1042; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20. 691 Ausführlich zur Kontroverse in der Lehre VGer ZG V 2016 131 vom 30. Mai 2017 E. 4; CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 4; so auch DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 80; gl.M. OFK ZGB- BÜCHLER, Art. 30 N 3; a.M. GEISER, Namensrecht, Rz. 3.36; a.M. auch STEINAUER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 414. M.E. ist der Auffassung von AEBI-MÜLLER zu folgen, andernfalls die Änderung des Wortlautes von Art. 30 Abs. 1 ZGB bei der Namensrechtsrevision bedeutungslos 230 231 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 116 Hat ein Kind das 12. Lebensjahr vollendet, gilt es im Kontext der Namensände- rung als urteilsfähig (Art. 270b ZGB analog) und kann ein entsprechendes Gesuch als relativ höchstpersönliches Recht selbst stellen.692 Für jüngere Kinder hat grundsätzlich der gesetzliche Vertreter das Gesuch einzureichen (Art. 304 Abs. 1 ZGB).693 In der Praxis unterliegt dieser jedoch nicht selten einer Interessenkolli- sion, weil das Kind durch die Namensänderung z.B. seinen Familiennamen oder denjenigen einer ihm nahestehenden Person erhalten soll.694 Trifft dies zu, muss die KESB involviert werden und entweder die Zustimmung zur Namensänderung direkt erteilen (Art. 392 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)695 oder dem Kind einen Vertretungs- beistand bestellen (Art. 306 Abs. 3 i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZGB).696 Da in der Fortsetzungsfamilie die Divergenz zwischen den Familiennamen der einzelnen Mitglieder zum Bedürfnis nach einer Namensänderung des Stiefkindes führen kann, beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen ausschliesslich da- rauf.697 Demgegenüber kann sich der Wunsch nach einer Änderung des Vorna- mens m.E. in Kern- und Fortsetzungsfamilien gleichermassen ergeben, weshalb darauf anschliessend nicht näher eingegangen wird.698 bzw. rein kosmetischer Natur gewesen wäre. Dies würde den Materialien, insbesondere dem Be- richt des Bundesrates vom 12. Dezember 2008, widersprechen. 692 Siehe BGE 140 II 577 E. 3.1 S. 579; VGer SO VWBES.2020.314 vom 16. Februar 2021 E. 2.3; Bericht, Name, S. 420; GRAF-GEISER, S. 258; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149; HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 1047; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 394. 693 BGer 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 1.2; BGE 117 II 6 E. 1b S. 7; HÄFLIGER, S. 242; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 694 VGer SO VWBES.2020.314 vom 16. Februar 2021 E. 2.4; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270– 270b N 35; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 695 Im Rahmen der Interviews haben die KESB-Mitglieder geäussert, die Zustimmung in denjenigen Fällen direkt zu erteilen, in denen ein Kind schon lange Zeit in der Fortsetzungsfamilie lebt und zum nicht obhutsberechtigten Elter keinen bzw. nur sporadischen Kontakt hat. Gleich verhalte es sich in Fällen, in denen beide rechtliche Eltern mit der Namensänderung des Kindes einver- standen seien. A.M. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.21, wonach im Fall der Interes- senkollision eines Elters die sorgeberechtigten Eltern trotzdem gemeinsam handeln können. 696 BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 7c; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149. 697 Siehe HÄFLIGER, S. 249. 698 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 15; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 9; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1046, wonach das Bedürfnis nach Änderung des Vor- namens im Allgemeinen geringer ist als nach Modifikation des Familiennamens. Der private Ge- brauch eines anderen als des im Register eingetragenen Namens sei üblich. 232 233 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 117 bb. Rechtliche Fortsetzungsfamilien In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie unterscheidet sich der Familienname des Stiefkindes zumindest von demjenigen des rechtlichen Stiefelters.699 Haben die Ehegatten beim Eheschluss den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters zum Fa- miliennamen erklärt,700 stimmt der Familienname des Stiefkindes mit keinem der im gleichen Haushalt lebenden erwachsenen Bezugspersonen überein.701 Gehören zur rechtlichen Fortsetzungsfamilie überdies Halb- und/oder Stiefgeschwister, die ebenfalls den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters tragen, kann es vorkommen, dass das Stiefkind als einzige Person in der Hausgemeinschaft einen anderen Fa- miliennamen hat.702 Identifiziert sich das Kind mit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie, kann es das Bedürfnis entwickeln, mittels Namensänderung i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB eine Übereinstimmung seines Familiennamens mit demjenigen der anderen Familien- mitglieder zu erreichen und damit die Zugehörigkeit zu dieser zu demonstrie- ren.703 Lehre und Rechtsprechung anerkennen dieses Bedürfnis, wobei sich die Anforde- rungen für die Gutheissung eines Namensänderungsgesuchs des Stiefkindes mit der Zeit gewandelt haben. Unter altem Recht wurden entsprechende Gesuche vom BGer zunächst extensiv gutgeheissen, weil die offensichtliche Namensverschie- 699 Siehe zum Zustandekommen des Familiennamens des Kindes in der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie vorne, Rz. 223 ff. 700 Art. 160 Abs. 2 ZGB; Art. 12a Abs. 2 PartG. 701 Siehe Verfügung des Obwaldner Amts für Justiz vom 23. März 2016, OGVE 2016/17 Nr. 59 E. 5 ff.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 70; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22; CLERC, Rz. 50; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 147 f. 702 Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 16. Februar 1989, GVP 1989/1990 E. 3 S. 185 f.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 76; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 148; siehe auch HÄFLIGER, S. 244. 703 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 170; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 147 f. 234 235 236 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 118 denheit in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie für das Stiefkind lange Zeit mit ge- sellschaftlichen Nachteilen verbunden war.704 Vor allem wenn die sorgeberech- tigte Mutter nach der Ehescheidung erneut geheiratet und den Ledignamen des rechtlichen Stiefvaters als Familiennamen angenommen hat, wurden Namensän- derungen des Stiefkindes i.d.R. grosszügig gestattet.705 Mit Zunahme der Schei- dungen und den darauf folgenden häufigeren Wiederverheiratungen nahm das BGer noch unter altem Recht Abstand von dieser generösen Praxis.706 In der Folge wurde die Namensverschiedenheit in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie für sich allein nicht mehr als wichtiger Grund i.S.v. Art. 30 Abs. 1 aZGB qualifiziert. Viel- mehr mussten weitere Umstände hinzutreten, um den damals notwendigen ernst- haften Nachteil zu belegen.707 Der Nachweis des letzteren wurde selbst in Fällen verlangt, in denen das Stiefkind den Familiennamen des rechtlichen Stiefelters faktisch bereits getragen hat und unter diesem bekannt war.708 Diese Rechtspre- chung wurde mit Inkrafttreten des neuen Namensänderungsrechts am 1. Januar 704 BGE 124 III 401 E. 2b/aa S. 402; 121 III 145 E. 2a S. 147; 119 II 307 E. 3c S. 309; 99 Ia 561 E. 3a S. 564 f.; VGer TG vom 12. September 2007, TVR 2007 Nr. 12 E. 2c; KGer FR vom 5. April 2001, FZR 2001 E. 2b S. 127; GEISER, Namensrecht, Rz. 2.12; HÄFLIGER, S. 249; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 414. 705 BGE 99 Ia 561 E. 3a S. 564 ff.; Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 16. Februar 1989, GVP 1989/1990 E. 3 S. 185 f., wo die Namensänderung schon nach sieben Monaten seit Begrün- dung des gemeinsamen Haushaltes bewilligt wurde, unter anderem weil der Schuleintritt des Kindes unmittelbar bevorstand; CLERC, Rz. 50; GEISER, Namensrecht a.a.O.; WERRO, S. 851. 706 BGer 5P.152/2005 vom 16. August 2005 E. 3.1; VGer TG vom 12. September 2007, TVR 2007 Nr. 12 E. 2c; BÜCHLER/VETTERLI, S. 222; vgl. CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 3; siehe HÄFLIGER, S. 249. 707 BGer 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 3.3.2; BGE 124 III 401 E. 2b/bb S. 403; vgl. 121 III 145 E. 2c S. 148; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 71; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 170; GEISER, Namensrecht, Rz. 2.12, 3.35; ausführlich dazu m.w.Verw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 150 ff.; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1043; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 302; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 414b; SUTTER- SOMM/KOBEL, Rz. 819. 708 Urteil des Luzerner Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 4. Mai 2005, LGVE 2005 III Nr. 6 E. 2.3; siehe aber KGer FR vom 5. April 2001, FZR 2001 E. 4b S. 130 f., wo das Namensände- rungsgesuch eines Kindes gutgeheissen wurde, welches unter dem Familiennamen des Stiefva- ters bekannt war und das keinerlei Kontakt zum in den USA lebenden rechtlichen Vater hatte. IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 119 2013 erneut angepasst.709 Aus den Materialien zur erwähnten Revision geht her- vor, dass in rechtlichen Fortsetzungsfamilien lebende Kinder die heiratsbedingte Änderung des Ledignamens ihres rechtlichen Elters mittragen dürfen sollen.710 Bezugnehmend darauf stellt sich das BGer seither auf den Standpunkt, dass der Wunsch des Kindes nach Übereinstimmung des Familiennamens mit dem Inhaber der elterlichen Sorge und damit indirekt auch mit demjenigen des rechtlichen Stiefelters als achtenswerter Grund i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB gilt.711 Folglich haben Stiefkinder in rechtlichen Fortsetzungsfamilien, in welchen der obhutsberechtigte Elter seit der Heirat den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters als Familiennamen trägt, derzeit gute Chancen auf Gutheissung eines Namensän- derungsgesuchs.712 Diese Einschätzung ist zu relativieren, wenn jeder Ehegatte nach dem Eheschluss seinen Ledignamen behält.713 Will das Stiefkind in dieser Konstellation den Fa- miliennamen des rechtlichen Stiefelters tragen, hat die zuständige Behörde die Motive für sein Namensänderungsgesuch im Detail zu analysieren. Da es nach Gutheissung des Gesuchs bei der Namensverschiedenheit der Mitglieder der rechtlichen Fortsetzungsfamilie bleibt, kommt die seit Inkrafttreten des neuen Rechts angewandte grosszügige Rechtsprechung des BGer nicht zum Tragen.714 709 BÜCHLER/VETTERLI, S. 222 f.; CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 2; a.M. GEISER, Na- mensrecht, Rz. 3.36, der die relativ strenge Praxis weiterführen will, jedoch nicht mit einer na- mensrechtlichen, sondern einer kindesrechtlichen Begründung; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.20. 710 VGer ZG V 2016 131 vom 30. Mai 2017 E. 5a; AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht, S. 456; BUNDESRAT, Name, S. 432; kritisch GEISER, Namensrecht, Rz. 3.43, wonach ein Namensände- rungsgesuch in diesen Fällen zur Fortführung des Scheidungsstreites missbraucht werden könnte; GRAF-GEISER, S. 282 f. 711 BGE 140 III 577 E. 3.3.4 S. 581 f.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22. 712 Urteil der Berner Polizei- und Militärdirektion vom 11. Dezember 2014, BVR 2015 S. 154 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20, wonach derzeit nahezu alle Gesuche geneh- migt werden müssten, welche eine nachvollziehbare Begründung enthalten und nicht rechtswid- rig sind. 713 Art. 160 Abs. 1 ZGB; Art. 12a Abs. 1 PartG. 714 Siehe zum alten Recht GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 156. 237 238 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 120 Deshalb hängen die Chancen auf Gutheissung entsprechender Namensänderungs- gesuche von den Umständen des Einzelfalls ab.715 Ein positiver Entscheid könnte m.E. ergehen, wenn Halbgeschwister den Namen des rechtlichen Stiefelters tra- gen und letzterer für das Stiefkind eine sehr wichtige Bezugsperson ist.716 Trägt das Stiefkind in dieser Situation den Familiennamen des nicht obhutsberechtigten Elters, zu dem es keinen Kontakt hat, kann das umso mehr für die Gutheissung des Namensänderungsgesuchs sprechen.717 Hat das Stiefkind das zwölfte Altersjahr noch nicht vollendet (Art. 270b ZGB ana- log) und kann es das Gesuch somit nicht selbst stellen,718 ist seine Vertretung durch den obhutsberechtigten Elter in rechtlichen Fortsetzungsfamilien wegen des Vorliegens einer Interessenkollision ipso iure ausgeschlossen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).719 Damit entfällt auch die Möglichkeit des obhutsberechtigten Elters, den rechtlichen Stiefelter mit seiner Vertretung zu betrauen.720 Stattdessen hat die KESB dem Kind einen Vertretungsbeistand zu bestellen (Art. 308 Abs. 2 ZGB)721 oder selbst die Zustimmung zur Namensänderung zu erteilen (Art. 392 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). 715 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 111; siehe GEISER, Namensrecht, Rz. 3.35, der selbst in Fällen, in welchen mit der Namensänderung die Namensverschiedenheit in der Fortsetzungsfa- milie beseitigt werden könnte, für eine relativ strenge Praxis plädiert. Siehe zum alten Recht GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O., die in der trotz Namensänderung verbleibenden Namensver- schiedenheit in der Fortsetzungsfamilie keinen absoluten Ausschlussgrund für die Gutheissung eines Gesuches sieht. 716 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 148, 156. 717 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20, wonach bei minderjährigen Kindern eine allfällige weitere Entfremdung vom anderen Elternteil zu berücksichtigen ist. Zurückhaltend MEIER/STETTLER, Rz. 895, die eine Namensän- derung in rechtlichen Fortsetzungsfamilien nur befürworten, wenn das Stiefkind den Namen des rechtlichen Stiefelters faktisch bereits trägt. 718 BGE 140 III 577 E. 3.1.2 S. 579 f.; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 24. 719 BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1, wo die Problematik thematisiert, aber auf eine abschliessende Äusserung verzichtet wurde; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 35; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, S. 1047 Fn. 791. 720 Siehe dazu vorne, Rz. 88. 721 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 61; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 24; siehe GEISER, Namensrecht, Rz. 3.45. 239 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 121 Derjenige rechtliche Elter, dessen Familiennamen das Kind aufgeben will, hat im Namensänderungsverfahren «nur» Anspruch auf rechtliches Gehör, aber kein Zu- stimmungsrecht.722 Ergo kann sein Kind auch dann seinen Familiennamen aufge- ben und denjenigen des rechtlichen Stiefelters annehmen, wenn er dagegen ist. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob auch der rechtliche Stiefelter im Namens- änderungsverfahren des Stiefkindes anzuhören ist.723 Da letzteres seinen Famili- ennamen annehmen will, sollte ihn die zuständige Behörde über die beantragte Namensänderung m.E. in jedem Fall zumindest informieren, damit er bei Bedarf vor dem Entscheid dazu Stellung nehmen kann.724 Eine Äusserung seinerseits er- scheint m.E. demgegenüber dann unabdingbar, wenn das Stiefkind seinen Fami- liennamen tragen will, obschon beide rechtliche Eltern einen anderen Familien- namen haben. Ob ein achtenswerter Grund zur Namensänderung gegeben ist, hängt bei dieser Sachlage von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere von der Intensität der Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind, ab. Um diese ab- zuklären, bedarf es zwingendermassen einer Stellungnahme des rechtlichen Stiefelters. Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, dass er von Bundesrechts we- gen angehört wird, wenn das Stiefkind seinen Namen während der Minderjährig- keit und dem Fortbestehen der rechtlichen Fortsetzungsfamilie aufgeben will.725 Deshalb muss er sich – unabhängig von den jeweiligen kantonalen Bestimmungen 722 BGE 97 I 619 E. 4a S. 622; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 14; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF a.a.O.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 154. 723 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER a.a.O., wonach das kantonale Recht regelt, wem neben dem Kind als Gesuchsteller Parteistellung zukommt. 724 In der Praxis wird Namensänderungsgesuchen häufig eine Art «Zustimmungserklärung» des rechtlichen Stiefelters beigelegt, aus der hervorgeht, dass er über das Gesuch informiert wurde und diesem wohlwollend gegenüber steht. Siehe aber BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 104, demgemäss der rechtliche Stiefelter dem Gesuch tatsächlich zustimmen muss. Eine entspre- chende Zustimmungserklärung wird z.B. in den Kantonen BL, BS und SH derzeit verlangt. Siehe dazu BL, Familiennamensänderung, S. 2; BS, Familienname, S. 2; SH, Namensänderung, S. 1. Im Kanton LU hat der Stiefelter demgegenüber eine Stellungnahme einzureichen, wenn das Stiefkind seinen Ledignamen annehmen soll. Siehe dazu Luzerner Justiz- und Sicherheitsdepar- tement, (besucht am 18. Oktober 2021). 725 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 14. 240 241 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 122 bzw. der divergierenden kantonalen Praxis726 – m.E. a minori ad maius äussern können, wenn es um die Antwort auf die Frage geht, ob das Stiefkind seinen Fa- miliennamen überhaupt erst tragen soll.727 cc. Faktische Fortsetzungsfamilien Die Gründung einer faktischen Fortsetzungsfamilie hat mangels Eheschlusses keine Auswirkung auf die Familiennamen der Konkubinatspartner. Folglich ist der faktischen Fortsetzungsfamilie eine Verschiedenheit der Familiennamen ihrer Mitglieder immanent.728 Will das Stiefkind dessen ungeachtet mittels Namensänderungsgesuches i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB die Übereinstimmung seines Familiennamens mit dem Ledig- namen des faktischen Stiefelters bewirken, muss im Detail geprüft werden, ob achtenswerte Gründe dafür gegeben sind. Mitunter sind dieselben Überlegungen anzustellen, wie bei rechtlichen Stieffamilien, in welchen die Ehegatten verschie- dene Familiennamen tragen und das Stiefkind eine Namensänderung wünscht.729 Auf die entsprechenden Ausführungen wird deshalb vollumfänglich verwiesen.730 726 Auf Anfrage der Autorin bestätigten ihr die zuständigen Behörden, dass z.B. in denen Kantonen AI und SG i.d.R. keine Anhörung des rechtlichen Stiefelters erfolgt. Eine Zustimmungserklärung wird dort ebenso wenig verlangt. In den Kantonen SH und ZH muss demgegenüber eine Zustim- mungserklärung eingereicht werden. Auf eine zusätzliche mündliche oder schriftliche Anhörung des Stiefelters wird hingegen ebenfalls verzichtet. Eine mündliche Anhörung wird auch im Kan- ton GR nicht durchgeführt. Der rechtliche Stiefelter muss sich dort aber schriftlich positiv zum Gesuch äussern. Im Kanton AR wird schliesslich je nach den Umständen des Einzelfalls ent- schieden, ob eine Anhörung des Stiefelters notwendig ist oder nicht. 727 Dies umso mehr, als je nach den Umständen des Einzelfalles denkbar ist, dass der rechtliche Stiefelter durch die Namensänderung des Stiefkindes i.S.v. Art. 30 Abs. 3 ZGB verletzt wird und diese gerichtlich anfechtet. Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 26. 728 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 156. 729 Auf Anfrage der Autorin teilte die zuständige Behörde mit, dass im Kanton TG unter diesen Umständen ein längeres Zusammenleben verlangt wird als in einer rechtlichen Fortsetzungsfa- milie. In letzterer werden Namensänderungsgesuche nach zwei Jahren bewilligt, wohingegen für die Gutheissung eines identischen Gesuchs in faktischen Fortsetzungsfamilien ein gemeinsamer Haushalt von mindestens drei Jahren vorausgesetzt wird. 730 Siehe dazu vorne, Rz. 238; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 155 f.; zurückhaltend MEIER/ STETTLER, Rz. 899. 242 243 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 123 O. Bürgerrecht a. Allgemeines Der Erwerb des schweizerischen Bürgerrechts richtet sich nicht nach dem ZGB, sondern nach dem BüG. Demnach erwirbt ein Kind mit der Geburt das Schweizer Bürgerrecht, wenn entweder die rechtlichen Eltern miteinander verheiratet sind und mindestens ein Elternteil das Schweizer Bürgerrecht hat (Art. 1 Abs. 1 lit. a BüG)731 oder die Eltern nicht miteinander verheiratet sind und die Mutter Schwei- zer Bürgerin ist (Art. 1 Abs. 1 lit. b BüG).732 Hat nur der Vater das Schweizer Bürgerrecht, erwirbt das Kind dieses mit der Begründung des Kindesverhältnisses zu ihm (Art. 1 Abs. 2 BüG).733 Ist lediglich ein rechtlicher Elternteil Schweizer Bürger, erhält das Kind dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 2 Abs. 1 BüG).734 Besitzen beide Eltern das schweizerische Bürgerrecht, erwirbt das Kind das Kantons- und Gemeinde- bürgerrecht desjenigen rechtlichen Elters, dessen Familiennamen es trägt (Art. 2 Abs. 2 BüG i.V.m. Art. 271 Abs. 1 ZGB).735 Sofern das Kind während seiner Min- derjährigkeit den Namen des anderen rechtlichen Elters erlangt, übernimmt es ebenso dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 271 Abs. 2 ZGB).736 Da- raus erhellt, dass sich das Bürgerrecht eines Kindes von einem rechtlichen Eltern- teil ableitet und folglich ein Kindesverhältnis voraussetzt.737 731 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.23; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 14.29. 732 KUKO ZGB-MICHEL/SCHLATTER, Art. 271 N 4. 733 BÜCHLER/VETTERLI, S. 223; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.23. 734 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 271 N 4. 735 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1098. 736 Zum Ganzen BÜCHLER/VETTERLI, S. 224; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 271 N 2; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.22. 737 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 271 N 1; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 112; siehe dazu auch OFK ZGB-STEHLI, Art. 271 N 1. 244 245 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 124 Unter welchen Bedingungen das Kind ausländischer Eltern bzw. eines ausländi- schen Elternteils (zusätzlich) das ausländische Bürgerrecht erwirbt, muss der je- weiligen Rechtsordnung entnommen werden738 und wird nachfolgend nicht wei- ter thematisiert. b. Rechtliche Stiefeltern Zwischen dem rechtlichen Stiefelter und dem Stiefkind besteht i.d.R. kein Kin- desverhältnis, weshalb die Existenz einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie als sol- che nichts am Bürgerrecht des letzteren ändert. Das Stiefkind erwirbt folglich we- der die schweizerische Staatsbürgerschaft des rechtlichen Stiefelters739 noch sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht. Anders verhält es sich nur, wenn die Vaterschaftsvermutung i.S.v. Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB greift und der Ehemann aufgrund der vorgeburtlichen Eheschliessung mit der biologischen Mutter des Kindes mit Geburt dessen recht- licher Vater wird. Ist er Schweizer Bürger und trägt das (Stief-)Kind ab Geburt seinen Familiennamen, erwirbt es auch sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 2 Abs. 1 BüG i.V.m. Art. 271 Abs. 1 ZGB). Ebenso verhält es sich, wenn er Schweizer Bürger ist und das Kind während der Minderjährigkeit seinen Famili- ennamen erhält (Art. 271 Abs. 2 ZGB). Im Normalfall, d.h. wenn zur sozialen Elternschaft des rechtlichen Stiefelters nicht auch eine rechtliche hinzutritt, hat die Gründung der rechtlichen Fortset- zungsfamilie indes keine direkten Auswirkungen auf das Bürgerrecht des Stief- kindes. Das ist sogar dann der Fall, wenn letzteres durch ein erfolgreiches Na- mensänderungsgesuch i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB während der Dauer des Zusam- menlebens den Familiennamen des rechtlichen Stiefelters erwirbt.740 738 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 91. 739 Wie es sich in anderen Rechtsordnungen verhält, wird hiermit ausdrücklich offengelassen. 740 Siehe dazu vorne, Rz. 235 ff. 246 247 248 249 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 125 Auch wenn die Gründung und der Bestand einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie das Bürgerrecht des Kindes nicht direkt beeinflussen, können sie ihm die Einbür- gerung mittelbar vereinfachen. Heiratet sein ausländischer rechtlicher Elter eine Person mit schweizerischer Staatsangehörigkeit, kann ersterer sich bereits nach drei Jahren ehelicher Gemeinschaft hierzulande einbürgern lassen (Art. 21 Abs. 1 lit. a BüG).741 Dafür muss er sich zusätzlich insgesamt fünf Jahre in der Schweiz aufgehalten haben, wobei ein Jahr Aufenthalt vor der Einreichung des Gesuchs stattgefunden haben muss (Art. 21 Abs. 1 lit. b BüG).742 Minderjährige Kinder werden i.d.R. in dieses Verfahren miteinbezogen (Art. 30 Abs. 1 BüG), sofern sie mit der gesuchstellenden Person im gleichen Haushalt leben.743 Deshalb kann das ausländische Stiefkind vom schweizerischen Bürgerrecht des rechtlichen Stiefel- ters indirekt profitieren. c. Faktische Stiefeltern Das Bürgerrecht des faktischen Stiefelters kann sich mangels Vorliegens eines Kindesverhältnisses und eines Eheschlusses mit einem rechtlichen Elter weder direkt noch indirekt auf dasjenige des faktischen Stiefkindes auswirken. Die Gründung einer faktischen Fortsetzungsfamilie ist damit für das Bürgerrecht des Stiefkindes nach schweizerischem Recht nicht von Belang. P. Unterstützungs- und Unterhaltspflichten a. Allgemeines Das auf Dauer ausgerichtete Zusammenleben in einer Fortsetzungsfamilie geht, wie ausführlich dargelegt wurde, für alle Familienmitglieder mit zahlreichen im- materiellen Rechten und Pflichten einher. Ein gemeinsamer Haushalt bedingt in- 741 Siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 1. 742 Siehe OFK BüG-DE WECK a.a.O. 743 Siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 30 N 1. 250 251 252 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 126 des nicht nur gegenseitige Rücksichtnahme und Respekt, sondern auch etliche fi- nanzielle Lasten und eine wechselseitige wirtschaftliche Unterstützungsbereit- schaft.744 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, inwieweit der Stiefelter dem Stief- kind trotz fehlendem Kindesverhältnis finanziell Unterstützung und/oder Unter- halt schuldet. Sie soll nachfolgend beantwortet werden, indem in einem ersten Schritt aufgezeigt wird, inwiefern sich das Bestehen einer Fortsetzungsfamilie auf öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche des obhutsberechtigten Elters und/ oder des Stiefkindes auswirken kann. In einem zweiten Schritt werden die zivil- rechtlichen Unterhaltspflichten des Stiefelters dargestellt und es wird analysiert, ob und mit welchen Auswirkungen sich die beiden Rechtsgebiete im vorliegenden Kontext miteinander in Übereinstimmung bringen lassen. b. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht aa. Allgemeines Das Armutsrisiko für Einelternfamilien ist in der Schweiz besonders hoch. Gut ein Fünftel aller Alleinerziehenden werden von der Sozialhilfe unterstützt.745 Vor diesem Hintergrund weisen Kinder und Jugendliche verglichen mit allen anderen Altersgruppen hierzulande die höchste Sozialhilfequote auf.746 Wird aus einer bedürftigen Eineltern- eine Fortsetzungsfamilie, hat die zuständige Behörde zu prüfen, ob der obhutsberechtigten Person und/oder dem Kind weiter- hin öffentlich-rechtliche Unterstützungsleistungen auszurichten sind. Dabei wird 744 Vgl. BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157 f.; vgl. 118 II 235 E. 3b S. 238; vgl. 114 II 295 E. 1b S. 298; vgl. auch KGer BL 810 19 137 vom 13. November 2019 E. 5.4; vgl. VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a. 745 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 42; BFS, Sozialhilfebeziehende, S. 3; siehe DÖBELI, S. 51, wo- nach ca. 18 % der Alleinerziehenden auf Sozialhilfe angewiesen seien. 746 BFS, Sozialhilfebeziehende, S. 2. 253 254 255 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 127 regelmässig auf die tatsächlichen Verhältnisse und damit auf gelebte soziale Be- ziehungen abgestellt.747 Folglich kann sowohl das Zusammenleben in einer recht- lichen als auch in einer faktischen Fortsetzungsfamilie den Anspruch (auf) und den Umfang öffentlich-rechtliche/r Unterstützungsleistungen beeinflussen.748 Dieser Einfluss wird nachfolgend in Bezug auf die Alimentenbevorschussung, die Prämienverbilligung, die Sozialhilfe, Stipendienansprüche bzw. Gemeindebei- träge sowie auf die Existenzminimumsberechnung im Betreibungsrecht darge- stellt. Ferner wird aufgezeigt, wann ein Stiefelter Anspruch auf Familienzulagen für das Stiefkind hat. bb. Rechtliche Stiefeltern Kommt der unterhaltsverpflichtete Elter seiner Zahlungspflicht nicht oder nicht zeitgerecht nach, bevorschusst die Gemeinde die Kindesunterhaltsbeiträge unter bestimmten, kantonal unterschiedlich geregelten,749 Voraussetzungen (teil- weise).750 Die meisten Kantone (ausser BE und TI) stellen bei der Antwort auf die Frage, ob ein Anspruch auf Alimentenbevorschussung besteht, auf die Bedürftig- keit der gesuchstellenden Person ab.751 Dabei dürfen gem. BGer sowohl die Ver- hältnisse des obhutsberechtigten Elters als auch diejenigen seines Ehegatten, sei- nes eingetragenen Partners oder seines Konkubinatspartners berücksichtigt wer- den.752 Folglich kann der Anspruch auf Alimentenbevorschussung des rechtlichen 747 WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456. 748 Siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 9; für einen Überblick über die möglichen Rechtsfolgen siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9 f.; vgl. SCHERPE, S. 6, dem- gemäss es zynisch sei, dass an Konkubinate gerade dort Rechtsfolgen geknüpft werden, wo der Staat davon profitiert. 749 Die Alimentenbevorschussung ist kantonal unterschiedlich geregelt (Art. 293 Abs. 2 ZGB). Siehe AEBI-MÜLLER/DROESE, S. 5; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 293 N 23 ff.; siehe BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 293 N 3; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 238 f. 750 VGer GR U 15 70 vom 29. Juni 2016 E. 2a; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 66; AEBI-MÜLLER/ DROESE, S. 4 ff.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 293 N 22; CHK ZGB-ROELLI, Art. 293 N 3. 751 Siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 238; KOS, S. 52. 752 BGer 1P.254/2002 vom 6. November 2002 E. 4.3; BGE 112 Ia 251 E. 3 S. 257; VGer SO vom 24. Februar 2012, SOG 2012 Nr. 29 E. 3b S. 225; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 29; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 5; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 9. 256 257 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 128 Stiefkindes entfallen, wenn der rechtliche Stiefelter über ausreichend finanzielle Mittel verfügt.753 Gleich präsentiert sich die Rechtslage bei der Prüfung des Anspruchs auf Prämi- enverbilligung (Art. 65 Abs. 1 KVG). Stellt der bedürftige Ehegatte für sich und sein Kind ein entsprechendes Gesuch, wird bei dessen Prüfung auf die wirtschaft- liche Leistungsfähigkeit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie abgestellt. Folglich kann das Gesuch sowohl für den obhutsberechtigten Elter als auch für das recht- liche Stiefkind abgewiesen werden, wenn unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des rechtlichen Stiefelters die vorgesehenen Einkommensgrenzen überschritten werden.754 Analog verhält es sich bei der Prüfung des Sozialhilfeanspruchs.755 Ob und in welcher Höhe Sozialhilfe zugesprochen wird, hängt von den Mitteln und vom Be- darf aller in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie lebenden Personen als Unterstüt- zungseinheit ab.756 Verfügt der rechtliche Stiefelter über ausreichend finanzielle Mittel, sind folglich auch sein Ehegatte und dessen vorgemeinschaftliches Kind nicht als bedürftig zu qualifizieren.757 Dies obschon sie unter Umständen für sich allein ein monatliches Defizit aufweisen,758 weil z.B. der obhutsberechtigte Elter aufgrund des Alters des Kindes nicht arbeitstätig ist und der andere rechtliche El- ternteil nicht genügend Ressourcen zur Bezahlung von Kindesunterhalt hat.759 753 In diesem Fall kann das Kind oder der obhutsberechtigte Elter unter bestimmten Voraussetzungen ein Gesuch um Inkassohilfe stellen. Art. 290 ZGB; kritisch dazu HEGNAUER, Unterhalt, S. 286; ausführlich zur Alimenten-Inkassohilfe KOS, S. 14 ff. 754 Zum Ganzen KGer FR vom 2. November 2016, FZR 2017 E. 4a f. S. 115 f.; siehe AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 26; DÖBELI, S. 94; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74. 755 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9. 756 Handbuch Sozialhilfe ZH, Kapitel 6.2.01; siehe SKOS-RL, C.2.2; m.w.Verw. WIZENT, Bedürf- tigkeit, S. 458 Fn. 1679; siehe DERS., Sozialhilferecht, Rz. 677. 757 Siehe § 3 SHG BS; siehe OGer ZH LE20006 vom 12. Februar 2021 E. 2.5.4.1; siehe auch BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 8a; Unterstützungsrichtlinien BS, S. 8; siehe WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 678. 758 Kritisch zur Fiktion der Bedarfsgemeinschaft WIZENT, Bedürftigkeit, S. 460 ff., demgemäss diese Berechnungsweise dazu führen kann, dass einzelne Familienmitglieder, die ihren eigenen Bedarf decken könnten, sozialhilfebedürftig werden. 759 In umgekehrter Richtung verhält es sich differenzierter. Inwieweit Kindesvermögen im sozial- hilferechtlichen Budget der rechtlichen Fortsetzungsfamilie einbezogen werden darf, bestimmt sich nach dem Zivilrecht. Deshalb dürfen grundsätzlich nur Erträge aus dem übrigen Vermögen 258 259 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 129 Ebenso von Bedeutung kann die Leistungsfähigkeit des rechtlichen Stiefelters bei der Prüfung des Stipendienanspruchs des rechtlichen Stiefkindes durch die Ge- meinde sein.760 Das BGer hat in diesem Kontext entschieden, dass eine kantonale Regelung, die bei der Berechnung der finanziellen Möglichkeiten des Stiefkindes nicht nur die Verhältnisse der rechtlichen Eltern,761 sondern auch diejenigen des rechtlichen Stiefelters einbezieht, mit dem Bundesrecht vereinbar ist.762 Umgekehrt können dem rechtlichen Stiefelter unter gewissen Voraussetzungen auch Rechte zukommen. Beispielsweise kann er, wenn beide rechtliche Eltern nicht erwerbstätig sind und er überwiegend mit dem Stiefkind im selben Haushalt lebt, Anspruch auf Familienzulagen haben.763 Ferner sind ihm bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums die (mittelbar) an das Stiefkind im Rahmen der Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB erbrachten Unterhalts- beiträge im Bedarf anzurechnen.764 des Stiefkindes (Art. 319 Abs. 1 ZGB) oder sein Erwerbseinkommen im Budget der Unterstüt- zungseinheit bis zur Höhe seines eigenen Bedarfsanteils berücksichtigt werden. Überschüsse und weitere Vermögenswerte des Stiefkindes werden demgegenüber nur ausnahmsweise mit Zustim- mung der KESB bei der Budgetberechnung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie angerechnet. Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 27; SKOS-RL, D.3.4. 760 BGer 2C_644/2020 vom 24. August 2021 E. 5.2; siehe Cour de Justice GE ATA/244/2022 vom 8. März 2022 E. 3; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 72; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 9; HEGNAUER, Unterhalt, S. 286; siehe zum alten Recht ausführlich MÜLLER, S. 216 ff., der eine Gleichstellung von Stiefeltern und rechtlichen Eltern als bundes- rechtswidrig qualifiziert hatte. 761 HAUSHEER/VERDE, Rz. 52. 762 Exemplarisch für den Kanton BS § 13 Abs. 4 der Vollziehungsverordnung zum Gesetz betreffend Ausbildungsbeiträge (SG 419.110) vom 8. November 2011: «Einkommen und Vermögen des Stiefelternteils werden angemessen berücksichtigt.»; siehe überdies für den Kanton SG Art. 25 Abs. 2 StipV, wonach bei wiederverheirateten Eltern auf die Hälfte des Reineinkommens beider Ehegatten abgestellt wird; BGer 2C_208/2018 vom 23. Juli 2018 E. 4; 2C_1181/2014 vom 19. Januar 2016 E. 3.4 f.; siehe aber Urteil des St. Galler Regierungsrates vom 9. Juli 1985, GVP 1985 Nr. 73 E. 3d f. S. 159 f., wonach die Gleichstellung von Stief- und rechtlichen Eltern bei der Stipendienberechnung willkürlich sei; kritisch BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 28, wonach dadurch die Pflichten des Stiefelters nach Art. 278 Abs. 2 ZGB nicht ausgedehnt werden dürfen; so auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 72. 763 Art. 4 Abs. 1 lit. b sowie Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG; Art. 4 Abs. 1 FamZV; siehe KGer LU vom 25. August 2021, LGVE 2021 III Nr. 4 E. 2.4; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 71; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9; siehe Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH, Art. 4 N 24 ff., Art. 7 N 44; siehe LÜCHINGER, S. 227; für eine Darstellung der Bedeutung des Stiefkindes im Sozialversicherungsrecht MOSIMANN, S. 85. 764 OGer SO vom 14. Februar 2003, SOG 2002 Nr. 2 E. 3b S. 12; BSK SchKG I-VONDER MÜHLL, Art. 93 N 10; BÜHLER, S. 649. 260 261 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 130 cc. Faktische Stiefeltern Inwieweit sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des faktischen Stiefelters auf staatliche Leistungsansprüche seines Konkubinatspartners und/o- der des faktischen Stiefkindes auswirken können,765 hängt mangels Statusverhält- nisses – ähnlich wie bei der Rechtsprechung betreffend den Wegfall des Unter- haltsanspruchs im Scheidungsrecht – vom Vorliegen eines gefestigten Konkubi- nats ab.766 Dieses ist gegeben, wenn die Konkubinatspartner seit zwei Jahren ei- nen gemeinsamen Haushalt führen oder unabhängig von der Dauer des Zusam- menlebens miteinander ein Kind haben.767 Ab diesem Zeitpunkt darf gem. BGer im Sozialhilferecht aus Rechtsgleichheitsgründen (gleiche Solidarität und ge- meinsames Wirtschaften in der Ehe und im stabilen Konkubinat) von einer gegen- seitigen Unterstützungsbereitschaft der Konkubinatspartner ausgegangen wer- den.768 Davor liegt ein einfaches Konkubinat i.S.e. Wohn- und Lebensgemein- schaft vor,769 das zwar nicht von derselben Unterstützungsbereitschaft geprägt ist, dessen ungeachtet aber beschränkt Auswirkungen auf öffentlich-rechtliche Leis- tungsansprüche zeitigen kann. 765 Siehe VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a; siehe AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 25; kri- tisch zur sozialhilferechtlichen Behandlung des Konkubinats HÄNZI, Konkubinat, Rz. 15 ff.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; siehe SCHWENZER/KELLER, S. 769; siehe auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456, 475. 766 Siehe BGE 116 II 394 E. 2c S. 396, wonach eine Scheidungsrente aufzuheben ist, nachdem eine Person fünf Jahre lang in einem Konkubinat gelebt hat; VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3b; siehe RIEMER-KAFKA, S. 9; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 470. 767 Zur Begründung der Zweijahresfrist AUER, S. 256; HÄNZI, Konkubinat, Rz. 21; DIES., Richtli- nien, S. 215, 264 f., 398; SKOS-RL, D.4.4.2; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 464; DERS., Sozialhil- ferecht, Rz. 689. 768 BGE 142 V 513 E. 5.2.1 S. 517 f.; 136 I 129 E. 6.1 S. 134; siehe 129 I 1 E. 1.1 S. 3, E. 3.2.4 S. 6 f.; VGer TG vom 26. April 2017, TVR 2017 Nr. 27 E. 4.2; VGer ZH VB.2013.00696 vom 16. Januar 2014 E. 3.3; VGer SG vom 1. Juli 1999, GVP 1999 Nr. 11 E. 2a S. 24; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 465 ff. 769 Siehe dazu vorne, Rz. 16; vgl. BGer 5A_662/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.4; vgl. auch BGE 138 III 97 E. 2.3.2 S. 100; siehe SKOS-RL, D.4.5.1; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456 Fn. 1672. 262 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 131 Gem. BGer ist es z.B. nicht zu beanstanden, wenn eine Gemeinde an das Vorlie- gen eines einfachen Konkubinats anknüpft, um die Subventionierung der fami- lienergänzenden Betreuung zu kürzen.770 Bei der Prüfung des Anspruchs auf So- zialhilfe i.e.S. hat das BGer die Bedeutung einer einfachen Lebensgemeinschaft ebenfalls ausdrücklich anerkannt.771 Ist der obhutsberechtigte Elter sozialhilfebe- dürftig, hat das Konkubinatsverhältnis zum einen Einfluss auf seine Bedarfsbe- rechnung (Grundbedarf, Wohnkosten etc.).772 Zum anderen wird ihm ab der Grün- dung des gemeinsamen Haushalts ein Einkommen im Umfang einer vom fakti- schen Stiefelter zu entrichtenden Entschädigung für die Haushaltsführung, deren Höhe sich nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des letzteren bemisst,773 angerechnet.774 Das Sozialhilferecht erwartet vom faktischen Stiefelter demzu- folge bereits im einfachen Konkubinat, dass er seinen Konkubinatspartner für die Haushaltsarbeiten und allenfalls für die Betreuung der vorgemeinschaftlichen Kinder bezahlt bzw. will vermeiden, dass der Staat ihm eine Haushaltshilfe finan- ziert.775 Dieselbe Erwartung besteht indes auch in umgekehrter Richtung. Ist der faktische Stiefelter sozialhilfebedürftig, wird ihm ebenfalls eine entsprechende Entschädi- gung des Konkubinatspartners und/oder des faktischen Stiefkindes angerech- net.776 770 Siehe BGer 2C_144/2016 vom 22. Juli 2016 E. 3.4.3 f.; VGer ZH VB.2018.00452 vom 1. No- vember 2018 E. 3.1 f. 771 Bei der Berechnung des Anspruchs wird im Gegensatz zur rechtlichen Fortsetzungsfamilie nicht von einer Unterstützungseinheit aller Familienmitglieder ausgegangen. Stattdessen bildet der ob- hutsberechtigte Konkubinatspartner mit dem Kind eine Einheit, wohingegen – sofern beide un- terstützungsbedürftig sind – der andere eine eigene Einheit darstellt. BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2; siehe dazu HÄNZI, Richtlinien, S. 197 f.; a.M. STADLER, S. 32; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 465; DERS., Sozialhilferecht, Rz. 674. 772 BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 a.a.O.; ANDERER, Konkubinat, Rz. 17; SKOS-RL, C.3.1. 773 VGer GR U 13 48 vom 1. Oktober 2013 E. 2c. 774 BGer 2P.48/2004 vom 26. Februar 2004 E. 2.2.1; AUER, S. 254; HÄNZI, Richtlinien, S. 395; siehe STADLER, S. 30; siehe WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 670 ff., 705 ff. 775 HÄNZI, Richtlinien, S. 204, 395 f.; zur Bemessung der Haushaltsentschädigung SKOS-RL, D.4.5; detailliert auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 471 ff.; DERS., Sozialhilferecht, Rz. 702 ff. 776 SKOS-RL a.a.O.; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 471. I.d.R. wird eine entsprechende Entschä- digung dem Stiefelter nur dann als Einkommen angerechnet, wenn das Stiefkind berufstätig ist. 263 264 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 132 Unabhängig davon, ob die Entschädigung für die Haushaltsführung innerfamiliär tatsächlich ausgerichtet wird,777 stehen der gesamten faktischen Fortsetzungsfa- milie aufgrund der damit einhergehenden Kürzung der Sozialhilfe in der Folge weniger Mittel zur Verfügung. Unter Umständen haben alle Familienmitglieder Abstriche am Lebensstandard zu machen, selbst wenn sie für sich allein nicht so- zialhilfebedürftig sind. Diese Abstriche vergrössern sich immens, sobald ein gefestigtes Konkubinat vor- liegt.778 Ab diesem Zeitpunkt dürfen Einkommen und Vermögen des Konkubi- natspartners bei der Prüfung des Anspruchs auf Sozialhilfe des obhutsberechtigten Elters und des faktischen Stiefkindes angemessen berücksichtigt werden.779 Das geschieht in der Praxis, indem dem bedürftigen Konkubinatspartner ein Konkubi- natsbeitrag angerechnet wird.780 Dieser entspricht in der Höhe der Differenz zwi- schen Einkommen und erweitertem sozialhilferechtlichen Bedarf des nicht be- dürftigen Konkubinatspartners sowie allfälliger gemeinsamer Kinder.781 Fiktiv verfügt der obhutsberechtigte Elter in der Folge für sich und sein vorgemein- schaftliches Kind über (ausreichend) Einkommen zur Bedarfsdeckung und ver- liert infolgedessen (teilweise) den Anspruch auf Sozialhilfe.782 Das Budget der Im Kanton SG kommt darüber hinaus gem. Auskunft der zuständigen Behörde bei sehr vermö- genden, nicht berufstätigen Stiefkindern eine Entschädigung aus den Erträgen des Kindesvermö- gens zum Zug, wenn diese seinen Anteil am Sozialhilfebudget übersteigen. 777 Kritisch zur Durchsetzbarkeit dieser Entschädigung HÄNZI, Richtlinien, S. 213; vgl. WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 699. 778 Siehe AUER, S. 257; siehe auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 468. 779 BGE 141 I 153 E. 6.2.2 S. 159 f.; 136 I 129 E. 6.1 f. S. 134 f., wonach es nicht einmal willkürlich ist, wenn das Einkommen der Partner bei der Anspruchsprüfung addiert wird; VGer ZH VB.2015.00621 vom 14. Januar 2016 E. 2; VGer ZH VB.2007.00399 vom 12. Dezember 2007 E. 2.1; VGer ZH VB.2007.00217 vom 23. August 2007 E. 4.1; VGer TG vom 26. Januar 2005, TVR 2005 Nr. 34 E. 3c; ANDERER, Konkubinat, Rz. 31 ff.; HÄNZI, Richtlinien, S. 397; RIEMER- KAFKA, S. 9; SKOS-RL, D.4.4.1 f., wonach die SKOS im stabilen Konkubinat davon ausgeht, dass der Konkubinatspartner auch nicht gemeinsame Kinder unterstützt. 780 SKOS-RL, D.4.4.1; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 468 ff. 781 AppellGer BS VD.2017.13 vom 24. Mai 2017 E. 3.2; HÄNZI, Richtlinien, S. 205; siehe RIEMER- KAFKA, S. 9; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 469; kritisch DERS., Sozialhilferecht, Rz. 691 ff., wo- nach die Zweijahresfrist im Hinblick auf die aktuelle Lebensrealität und die engmaschige Be- rechnungsmethode überdacht werden sollte. 782 BGer 2P.242/2003 vom 12. Januar 2004 E. 2.3; VGer GR U 12 6 vom 5. Juli 2017 E. 2; VGer ZH VB.2014.00490 vom 29. Januar 2015 E. 5.1, wonach hinzunehmen ist, dass der bedürftige Konkubinatspartner rechtlich keine Handhabe hat, um den Betrag einzuklagen. 265 266 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 133 faktischen Fortsetzungsfamilie verringert sich damit weiter und ihre finanziellen Lasten werden in einem noch grösseren Umfang dem faktischen Stiefelter aufge- bürdet.783 Wird das Einkommen des faktischen Stiefelters gepfändet, werden ihm bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nur der halbe Ehegat- tengrundbetrag sowie die Hälfte der Wohnkosten an den Notbedarf angerech- net.784 Hingegen bleiben Unterstützungsleistungen zwischen Konkubinatspart- nern – mit Ausnahme derjenigen, die gemeinsame Kinder haben785 – zugunsten der Gläubiger unberücksichtigt.786 Daraus resultiert m.E. ein Wertungswider- spruch. Unter Umständen erhält der obhutsberechtigte Elternteil für sich und sein Kind keine Sozialhilfe, weil ihm der Überschuss seines Konkubinatspartners ins- gesamt als Konkubinatsbeitrag angerechnet wird. Dieser kann gleichzeitig voll- umfänglich gepfändet werden, womit er dem bedürftigen Konkubinatspartner un- ter Umständen vorübergehend787 nicht zur Verfügung steht.788 Das Budget der 783 Siehe BGE 141 I 153 E. 6.2.2 S. 159 f., wonach dadurch keine Unterstützungspflicht für nicht gemeinsame Kinder geschaffen wird, zumal ein Teil ihres Grundbedarfs durch andere Mittel (Alimentenbevorschussung, Kinderzulagen) abgedeckt wird und der faktische Stiefelter gem. Steuererklärung für den Rest freiwillig aufkommt. M.E. greift diese Begründung zu kurz, weil eine Person, die das Konkubinat nicht beenden will, de facto für die nicht gedeckten Kosten des faktischen Stiefkindes aufkommen muss, wenn der Sozialhilfeanspruch seines Konkubinatspart- ners aufgrund seiner finanziellen Mittel nach Anrechnung des Konkubinatsbeitrages entfällt. Siehe ANDERER, Konkubinat, Rz. 51; AUER, S. 257; kritisch RIEMER-KAFKA, S. 9. 784 Siehe BGE 130 III 765 E. 2.4 S. 768; 128 III 159 E. 3b S. 159; OGer LU 22 06 102 vom 19. Ok- tober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 13; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 27; DIEZI, Rz. 222 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.75; HERZ/WALPEN, § 4 N 47; KELLER TOMIE, S. 32; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 899. 785 BGE 130 III 765 E. 2.2 S. 766 f.; 106 III 11 E. 3d S. 16; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 28; DIEZI, Rz. 225, 238; DOLGE, S. 99 f. 786 AEBI-MÜLLER/WIDMER a.a.O.; DOLGE a.a.O.; kritisch dazu SANDOZ, S. 48. 787 Siehe dazu hinten, Rz. 583. In der Praxis wird der Sozialhilfeanspruch einer bedürftigen Person auf Antrag relativ rasch neu berechnet. Deshalb lebt der Anspruch des obhutsberechtigten Elters für sich und sein Kind i.d.R. (zumindest teilweise) wieder auf, wenn das Einkommen des Kon- kubinatspartners gepfändet wird. 788 OGer LU vom 19. Oktober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 16; siehe MEYER, S. 1002, der die Ko- härenz der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Knüpfung von Rechtsfolgen an ein Kon- kubinat m.E. zu Recht in Frage stellt. 267 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 134 faktischen Fortsetzungsfamilie reduziert sich diesfalls weiter auf das Existenzmi- nimum des faktischen Stiefelters sowie allfällige Unterhaltsbeiträge und Kinder- zulagen des Stiefkindes. Leistet der zu monetärem Unterhalt verpflichtete rechtliche Elter die Unterhalts- beiträge an das Kind nicht, entfällt in diversen Kantonen im gefestigten Konku- binat sogar der Anspruch auf Alimentenbevorschussung für das Stiefkind,789 wenn der faktische Stiefelter über ausreichend Mittel verfügt.790 Aus demselben Grund verzichten gewisse Gemeinden auf die Gewährung eines Stipendiums an das Stiefkind.791 Ebenso Berücksichtigung kann das gefestigte Konkubinat schliess- lich bei der Prüfung des Rechts auf Prämienverbilligung finden (Art. 65 Abs. 1 KVG). Gem. BGer dürfen bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der antragstellenden Person(-en) die steuerbaren Einkommen der qualifizierten Kon- kubinatspartner zusammengerechnet werden.792 Infolgedessen kann – je nach kantonaler Regelung – aufgrund der Leistungsfähigkeit des faktischen Stiefelters das Gesuch des obhutsberechtigten Elters, der für sich und sein Kind um Prämi- enverbilligung ersucht, abgewiesen werden.793 789 Siehe DIEZI, Rz. 224; siehe KOS, S. 52. 790 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 4bis Abs. 1 GIVU; BGE 129 I 1 S. 3.2.4 S. 6 ff.; 112 Ia 251 E. 4b f. S. 258 f.; VGer SO vom 24. Februar 2012, SOG 2012 Nr. 29 E. 3a S. 225; VGer SG B 2010/2 vom 18. März 2010 E. 2.1; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 5; MEYER, S. 1003; RANZANICI CIRESA, Rz. 1366 Fn. 953; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 898 f.; siehe SANDOZ, S. 54. 791 § 15 Abs. 1 lit. b StipG AG; § 6 Abs. 2 und 3 GüA BL. 792 BGE 136 I 129 E. 6.1 S. 134; 134 I 313 E. 5.6 S. 319 ff.; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 26; siehe DIEZI, Rz. 224; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; MEYER, S. 1003. 793 Exemplarisch für den Kanton BS § 5 Abs. 2 lit. b SoHaG i.V.m. § 1 Abs. 1 lit. a bis c SoHaV, wonach der Konkubinatspartner zur insbesondere für die Prämienverbilligung massgebenden wirtschaftlichen Haushaltseinheit gehört, wenn die Beteiligten ein gemeinsames Kind haben und in einem gemeinsamen Haushalt leben oder seit mindestens fünf Jahren in einem gemeinsamen Haushalt leben oder andere Umstände vorliegen, die eine gefestigte faktische Lebensgemein- schaft vermuten lassen. Ob dieses Vorgehen auch in gewöhnlichen Konkubinaten rechtens wäre, hat das BGer bisher soweit ersichtlich noch nicht entschieden. So BGE 134 I 313 E. 5.6 S. 319 ff.; siehe BSK KVG-FRICK, Art. 65 N 17; kritisch dazu AEBI-MÜLLER/WIDMER a.a.O.; ebenso HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 268 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 135 Trotz dieser zahlreichen zumindest mittelbaren finanziellen Unterstützungspflich- ten haben faktische Stiefeltern keine vergleichbaren Rechte.794 Obschon sie recht- lichen Stiefeltern im öffentlichen Sozialhilferecht vor allem im qualifizierten Konkubinat weitgehend gleichgestellt werden, haben sie anders als diese z.B. kei- nen Anspruch auf Familienzulagen.795 Das Vorliegen eines gefestigten Konkubi- nats führt überdies z.B. im Sozialversicherungsrecht nach dem Tod eines Konku- binatspartners – anders als in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie – nicht zu einem Anspruch auf Witwen- oder Witwerrente.796 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend von Interesse, ob die zivilrechtlichen Un- terhaltspflichten rechtlicher und faktischer Stiefeltern ebenso vergleichbar sind, zumal ihre immateriellen zivilrechtlichen Rechte – anders als im öffentlichen Un- terstützungsrecht – weitgehend miteinander korrelieren.797 c. Unterhaltspflicht im ZGB aa. Unterhaltspflicht im Allgemeinen Der Unterhalt des Kindes wird durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Jeder rechtliche Elternteil hat nach seinen Kräften für den gebührenden Unterhalt des Kindes zu sorgen und insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen zu tragen (Art. 276 Abs. 2 ZGB).798 Die Unterhaltspflicht resultiert aus dem Kindesverhältnis und besteht unabhängig von der Zuteilung der elterlichen Sorge.799 Nicht von Belang ist ferner, ob die 794 Siehe ANDERER, Konkubinat, Rz. 63; kritisch dazu DIEZI, Rz. 232 f.; MEYER, S. 1004 f. 795 Siehe DIEZI, Rz. 246, der die bundesgerichtliche Rechtsprechung kritisiert, weil sie gefestigten Konkubinatspaaren wie Ehegatten Pflichten auferlegt, ihnen jedoch keine vergleichbaren Rechte einräumt; Dike Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH, Art. 4 N 38 f. 796 Art. 23 ff. AHVG; BGer 9C_413/2015 vom 2. Mai 2016 E. 4.2; HÄNZI, Richtlinien, S. 219. 797 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 798 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 107; CREVOISIER/COTTIER, S. 304 f.; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 6; siehe JUBIN, Rz. 344. 799 BGE 129 III 646 E. 4.1 S. 651; siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse a.a.O.; BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 1a; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 304; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.38; siehe HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.44; WOLF/ MINNIG, Rz. 1122 f. 269 270 271 272 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 136 rechtlichen Eltern miteinander verheiratet sind oder ob sie einen gemeinsamen Haushalt führen.800 Nachfolgend wird primär die monetäre Unterhaltspflicht der Eltern beleuchtet. Für detaillierte Ausführungen zum Unterhalt in natura wird auf die Analyse der aus der elterlichen Sorge resultierenden Pflichten verwiesen.801 Anzumerken ist in puncto Naturalunterhalt an dieser Stelle einzig, dass derjenige Elter, der ihn vollumfänglich erbringt, grundsätzlich von der Leistung von Geldunterhaltsbei- trägen befreit ist.802 bb. Monetäre Unterhaltspflicht Der gebührende Unterhalt i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB umfasst einerseits den Bar- und andererseits den Betreuungsunterhalt des Kindes (Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB).803 Der Barunterhalt richtet sich zunächst nach den betreibungsrechtlichen Richtli- nien zur Berechnung des Existenzminimums. Er enthält den Grundbedarf des Kin- des, einen Betrag für seinen Mietanteil, die KVG-Prämie, besondere Gesundheits- kosten und Schulkosten (sog. betreibungsrechtliches Existenzminimum).804 So- weit es die finanziellen Verhältnisse der rechtlichen Eltern nach Deckung des all- seitigen betreibungsrechtlichen Existenzminimums erlauben,805 ist er um einen 800 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 9; WOLF/MINNIG, Rz. 1123. 801 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 802 BGE 114 II 26 E. 5c S. 30; KGer GR ZK1 19 175 vom 13. April/11. Oktober 2021 E. 6.2.4; zu Situationen, in denen dieser Grundsatz nicht greift BÄHLER, S. 281 ff.; dazu auch BÜCHLER/ VETTERLI, S. 227; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276– 293 N 10; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.6, wonach Konstellationen zunehmen, in wel- chen beide Eltern sowohl für den Natural- als auch für den Barunterhalt des Kindes (teilweise) aufkommen; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.43. 803 COTTIER/CREVOISIER, S. 305; WOLF/MINNIG, Rz. 1132. 804 Das BGer hat kürzlich in einem Grundsatzentscheid die zweistufige Methode mit Überschuss- verteilung schweizweit für anwendbar erklärt. Siehe dazu BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 20; CREVOISIER/COTTIER, S. 304 f.; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29b. 805 Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.45; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1135. 273 274 275 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 137 Steueranteil, einen den finanziellen Verhältnissen entsprechenden Wohnkostenan- teil sowie um Prämien für weitergehende Gesundheitsversicherungen zu erwei- tern (sog. familienrechtliches Existenzminimum).806 Kosten des Kindes für Hob- bys, Reisen etc. sind gem. neuster Rechtsprechung des BGer schliesslich aus ei- nem allfälligen Überschussanteil zu decken.807 Der Betreuungsunterhalt berechnet sich nach der Lebenshaltungskosten-Methode und erfasst im Fall der Nichterwerbstätigkeit des betreuenden Elters höchstens808 dessen familienrechtliches Existenzminimum.809 Dem Schulstufenmodell des BGer zufolge ist diesem indes grundsätzlich ab Einschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbstätigkeit von 50 %, ab Übertritt in die Sekundarstufe I von 80 % und ab Vollendung des 16. Lebensjahrs von 100 % zumutbar, was eine stufenweise Kürzung des Betreuungsunterhalts nach sich zieht.810 Steht dem Kind freies Kindesvermögen i.S.v. Art. 321 ff. ZGB zur Verfügung,811 werden die rechtlichen Eltern von ihrer Unterhaltspflicht in dem Umfang befreit, in welchem dem Kind zugemutet werden kann, für seinen Barunterhalt selbst auf- zukommen (Art. 276 Abs. 3 ZGB).812 An die Zumutbarkeit werden in diesem Kontext hohe Anforderungen gestellt, weshalb die Bestimmung nur dann zum 806 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff.; BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 6.2.1.2 (zur Publi- kation vorgesehen); OGer ZH LC210009 vom 28. Oktober 2021 E. 8.2; FamKomm ZGB- AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29c; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.4. 807 BGE 147 III 293 E. 4.1 S. 295; 147 III 265 a.a.O.; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/ SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29e. 808 Genauso wie beim Barunterhalt wird der Betreuungsunterhalt in knappen Verhältnissen auf der Grundlage des betreibungsrechtlichen Existenzminimums bemessen. Nur wenn es die finanziel- len Mittel zulassen, entspricht der Betreuungsunterhalt dem familienrechtlichen Existenzmini- mum des betreuenden Elternteils. So BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281; so auch 147 III 377 E. 7.1.4 S. 386 f. 809 Zur Berechnung des Betreuungsunterhalts BGE 144 III 377 E. 7 S. 379 ff.; Botschaft, Kindes- unterhalt, S. 551 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.37g; ausführlich zum Betreu- ungsunterhalt JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, S. 163 ff.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1144. 810 BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497; zur Kritik an der früheren 10/16-Regel und Begründung des Schulstufenmodells BÜCHLER/VETTERLI, S. 231 f. 811 Siehe zum Kindesvermögen vorne, Rz. 149; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 33. 812 BÜCHLER/VETTERLI, S. 227 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.38; WOLF/MINNIG, Rz. 1125. 276 277 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 138 Tragen kommt, wenn die finanziellen Verhältnisse des Kindes deutlich besser sind als diejenigen seiner Eltern.813 Erwerbstätigen minderjährigen Kindern wird vor diesem Hintergrund unter Bezugnahme auf die finanziellen Verhältnisse der El- tern i.d.R. nur ein Teil des Lehrlingslohns an den Unterhalt angerechnet.814 Solange die rechtlichen Eltern zusammenleben, bedarf es i.d.R. keiner expliziten Vereinbarung über die Höhe und Verteilung des monetären Kindesunterhalts.815 Nach der Trennung der Eltern bzw. im selteneren Fall, dass sie nie einen gemein- samen Haushalt geführt haben,816 werden die Unterhaltsbeiträge für das Kind ent- weder in einem von der KESB genehmigten Vertrag (Art. 287 ff. ZGB) oder durch das Gericht im Rahmen eines Unterhalts- (Art. 279 ZGB), Eheschutz- (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) oder Ehescheidungsprozesses (Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) festgelegt.817 Erhebliche und dauerhafte Änderungen bei den finan- ziellen Verhältnissen eines Elternteils oder beim Bedarf des Kindes können schliesslich zu einer nachträglichen Anpassung der Kindesunterhaltsbeiträge füh- ren (Art. 286 Abs. 2 ZGB).818 cc. Rechtliche Stiefeltern aaa. Allgemeines Mit dem Eheschluss zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter können einschneidende unterhaltsrechtliche Folgen verbunden sein.819 Einerseits verliert 813 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 34; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.05. 814 Art. 323 Abs. 2 ZGB; BGer 5A_1072/2020 vom 25. August 2021 E. 7.3, wonach es sich bei der Antwort auf die Frage, in welchem Umfang der Lehrlingslohn eines Kindes an seinen Unterhalt anzurechnen ist, um einen Ermessensentscheid handle und im konkreten Fall eine Anrechnung im Umfang von 2/3 nicht willkürlich sei. Demgegenüber erachtete es in BGer 5A_513/2020 vom 14. Mai 2021 E. 4.1 den Verzicht auf die Anrechnung des Lehrlingslohns in einem Fall, in dem die Eltern gemeinsam über Fr. 30'000.- monatlich verdient haben, wohingegen das Kind je nach Bildungsjahr zwischen Fr. 660.- und Fr. 1'450.- verdiente, als angemessen; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 35. 815 BÜCHLER/VETTERLI, S. 224. 816 Siehe BÜCHLER/VETTERLI a.a.O. 817 Zum Ganzen BÜCHLER/VETTERLI, S. 236 ff.; zum Ganzen auch HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.55 ff. 818 BGE 120 II 177 E. 3a S. 178; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.64; HERZIG/IMBACH/ JENNY, Rz. 268. 819 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 104. 278 279 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 139 ersterer – vorbehältlich anderer Vereinbarungen – ipso iure sämtliche nacheheli- chen Unterhaltsansprüche gegenüber einem früheren Ehepartner (Art. 130 Abs. 2 ZGB).820 Andererseits werden diverse öffentlich-rechtliche Unterstüt- zungsansprüche für den obhutsberechtigten Elter und/oder sein vorgemeinschaft- liches Kind gekürzt oder eingestellt, sofern der rechtliche Stiefelter leistungsfähig ist.821 Dessen ungeachtet auferlegt das ZGB dem rechtlichen Stiefelter keine direkte Un- terhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind.822 Stattdessen ist in Art. 278 Abs. 2 ZGB – in Konkretisierung von Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB – eine indirekte Un- terhaltspflicht verankert.823 Demnach hat jeder Ehegatte dem andern in der Erfül- lung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern824 in angemessener Weise beizustehen.825 820 BGE 118 II 493 E. 2c S. 494; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 10.115; HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 45. 821 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 257 ff.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 76, der vor diesem Hintergrund eine ausdrückliche bundesrechtliche Norm fordert, aus der hervorgeht, in- wieweit das kantonale öffentliche Recht die finanzielle Leistungsfähigkeit des Stiefelters berück- sichtigen darf. 822 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 107; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 75, der aufgrund der sozialpsychologischen Beziehung zwischen Stiefkind und rechtlichem Stiefelter die Unterhaltspflicht auf letzteren ausdehnen wollte; BOOS-HERSBERGER, S. 122; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 109; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.39; siehe JUBIN, Rz. 344; siehe RUSCH, S. 140 f.; ZK PartG- SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 5. 823 BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BADDELEY/LEUBA, S. 178; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 4; siehe BSK ZGB I-SCHWANDER, Art. 159 N 10; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.55; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.08; DERS., Unterhalt, S. 272; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 144; siehe LÜCHINGER, S. 184; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 30; siehe WERRO, S. 851; WOLF/MINNIG, Rz. 98, 1124; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 824 Ausführlich zum Begriff der vorehelichen Kinder CLERC, S. 29 ff. sowie GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 106 ff. 825 Art. 27 Abs. 1 PartG enthält in Konkretisierung von Art. 12 PartG ebenfalls die Pflicht des Part- ners, dem anderen in der Erfüllung seiner Unterhaltspflicht gegenüber dessen Kind beizustehen. Indes ist in Art. 27 Abs. 1 PartG generell von Kindern und nicht von vorehelichen Kindern wie in Art. 278 Abs. 2 ZGB die Rede. Dessen ungeachtet ist die h.L. der Ansicht, dass die Pflichten der eingetragenen Partner nicht weiter gehen können als diejenigen der Ehegatten. Während der eingetragenen Partnerschaft ohne Einverständnis des anderen Partners mit einem Dritten ge- zeugte Kinder werden von Art. 27 Abs. 1 PartG genauso wenig wie von Art. 278 Abs. 2 ZGB erfasst. Wenn hingegen die Zeugung des Kindes mit einem Dritten dem Wunsch beider Partner entspricht, ist Art. 27 Abs. 1 PartG direkt anwendbar. So CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; 280 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 140 Vor diesem Hintergrund gilt es nachfolgend die Auswirkungen der Gründung ei- ner rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf die Unterhaltspflicht der rechtlichen El- tern sowie das Verhältnis letzterer zur Beistandspflicht des Stiefelters zu beleuch- ten.826 bbb. Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt Die Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern ist grundsätzlich ausschliesslicher Natur.827 Demzufolge hat die Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf Seiten des allein obhutsberechtigten Elters keine Auswirkungen auf die Unter- haltspflicht des anderen rechtlichen Elters.828 Das ist unabhängig davon der Fall, ob die rechtliche Fortsetzungsfamilie in wirtschaftlich besseren oder schlechteren Verhältnissen als der zu monetärem Unterhalt verpflichtete Elter lebt.829 Vor allem in der letztgenannten Konstellation kann sich die Gründung der recht- lichen Fortsetzungsfamilie jedoch auf die Höhe der Unterhaltspflicht auswirken. Erstens ist ein Teil der Mietkosten dem rechtlichen Stiefelter anzurechnen.830 Zweitens entscheiden sich die Ehegatten in knappen Verhältnissen unter Umstän- den für eine günstige Wohnung. Infolgedessen kann sich der Mietkostenanteil des ausführlich dazu CREVOISIER/COTTIER, S. 305 f.; so auch HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56; de- tailliert auch ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 7. 826 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 6. 827 BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 8; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.55. 828 BGE 118 II 493 E. 2d S. 494 f.; OGer ZH LZ180005 vom 11. Juni 2018 E. 2.1; VGer ZG vom 1. April 1993, GVP 1993/94 E. 3 S. 58 f., wonach mit der Subsidiarität der stiefelterlichen Bei- standspflicht bezweckt wurde, die Heiratsaussichten des obhutsberechtigten Elters nicht zu ver- mindern. CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 8; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 104; HAUSHEER/ SPYCHER, Rz. 06.57; MEIER/STETTLER, Rz. 1350; m.w.Verw. PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 30; WERRO, S. 851; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 9. 829 BGer 5A_462/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 4.3, in BGE 137 III 586 nicht abgedruckte Erwä- gung. Demgemäss stellt die Tatsache, dass der obhutsberechtigte Elternteil und die Halbschwes- ter in einer wirtschaftlich weniger vorteilhaften Situation leben als das unterhaltsberechtigte Kind, keinen Abänderungsgrund dar; so auch BGE 120 II 285 E. 3b/bb S. 291; OGer LU vom 17. März 2000, LGVE 2000 I Nr. 14 S. 18; BADDELEY/LEUBA, S. 183. 830 Siehe Cour de Justice GE ACJC/603/2022 vom 4. Mai 2022 E. 4.2.1; BÄHLER, S. 299. 281 282 283 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 141 Stiefkindes – der sowohl für das betreibungsrechtliche- als auch für das familien- rechtliche Existenzminimum von Belang ist831 – dauerhaft und wesentlich verrin- gern, was den unterhaltsverpflichteten Elter zu einer Abänderungsklage berechti- gen kann.832 Ebenso verhält es sich, wenn der im familienrechtlichen Existenzmi- nimum auszuscheidende Steueranteil des Stiefkindes aufgrund der angespannten finanziellen Verhältnisse der rechtlichen Fortsetzungsfamilie tiefer ausfällt als vor der Heirat des obhutsberechtigten Elters.833 Eine heiratsbedingte Erhöhung des Steueranteils des Kindes kann demgegenüber m.E. nicht zu Lasten des zu mone- tärem Unterhalt verpflichteten Elternteils gehen.834 Genauso wenig kann m.E. eine ehebedingte Erhöhung der Mietkosten aufgrund des deutlich höheren Le- bensstandards der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die Höhe der Unterhaltspflicht des letzteren massgeblich beeinflussen, zumal bei der Unterhaltsberechnung nur angemessene Wohnkosten miteinbezogen werden.835 Geht aus der Ehe ein gemeinsames Kind hervor und betreut der für das vorge- meinschaftliche Kind obhutsberechtigte Ehegatte nach der Geburt beide Kinder, kann überdies der Betreuungsunterhalt für das vorgemeinschaftliche Kind herab- gesetzt werden. In diesem Fall schulden nämlich sowohl der Ehegatte der betreu- 831 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff. 832 Art. 286 Abs. 2 ZGB; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 10 ff.; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 286 N 3 ff. 833 Siehe zur Ausscheidung eines Steueranteils des Kindes bei der Berechnung seines familienrecht- lichen Existenzminimums BGE 147 III 457 E. 4.2 ff. S. 459 ff.; siehe BÄHLER, S. 300 f.; IVANOVIC, Rz. 24. 834 Detaillierter dazu IVANOVIC a.a.O. 835 Siehe BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.4.4 (zur Publikation vorgesehen); siehe BGer 5A_1065/2020 vom 2. Dezember 2021 E. 4.1.1 ff., wo der Ehemann die Mietkosten von Fr. 3'082.- seiner in einer faktischen Fortsetzungsfamilie lebenden Ehefrau als zu hoch rügte. Das BGer hielt daraufhin fest, dass letztere darin mit den drei vorgemeinschaftlichen Töchtern sowie mit ihrem neuen Partner und einem gemeinsamen Kind lebt. Die Mietkosten erscheinen für die Bedürfnisse von sechs Personen gem. BGer nicht übermässig. 284 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 142 enden Person als auch deren Ex-Ehegatte bzw. Ex-Konkubinatspartner Betreu- ungsunterhalt. Dieser ist gem. Lebenshaltungskosten-Methode836 als Gesamt- summe nur einmal zu entrichten.837 Infolgedessen ist er unter mehreren Unter- haltsschuldnern im Verhältnis zum auf ihr Kind anfallenden Betreuungsanteil auf- zuteilen.838 Deshalb reduziert sich nach der Geburt eines gemeinsamen Kindes des obhutsberechtigten Elters und des rechtlichen Stiefelters der auf das vorge- meinschaftliche Kind anfallende Betreuungsunterhalt und damit auch ziffernmäs- sig die Unterhaltspflicht des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden rechtlichen Elters.839 Das BGer geht in einem neuen Urteil einen Schritt weiter und verneint den An- spruch auf Betreuungsunterhalt für ein vorgemeinschaftliches Kind für den Fall, dass der rechtliche Stiefvater die Lebenskosten der Familie trägt, während die ob- hutsberechtigte Mutter den Haushalt besorgt.840 Dies tut es mit der Begründung, dass die Ehegatten sich gestützt auf Art. 163 Abs. 2 ZGB über den Beitrag, den jeder von ihnen an den Unterhalt der Familie zu leisten habe, verständigen wür- den. Erbringe der Ehemann diesfalls vorwiegend Geldzahlungen und decke er da- mit die Lebenshaltungskosten der obhutsberechtigten Mutter, bestünde kein Manko, welches via Betreuungsunterhalt auszugleichen sei.841 836 Siehe dazu BGE 144 III 377 E. 7 S. 379 ff.; siehe dazu auch vorne, Rz. 276. 837 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 55; FamKomm ZGB- SCHWEIGHAUSER, Art. 285 N 117 f. 838 KGer GR ZK1 19 175 vom 13. April/11. Oktober 2021 E. 6.3.2; KGer SG FO.2014.29-K2 vom 23. März 2021 E. 10c; KGer GR vom 1. Oktober 2020, PKG 2020 Nr. 2 E. 4.2.2; siehe Fam- Komm ZGB-SCHWEIGHAUSER, Art. 285 N 118 ff.; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 884; a.M. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 55 f., der gem. jeder Unterhaltsschuldner den vol- len Betreuungsunterhalt bezahlen muss, damit das Kind das Ausfallrisiko nicht trägt. Für den über seinen Anteil bezahlten Betrag kann er auf den/die anderen Betreuungsunterhaltsschuldner Rückgriff nehmen. M.E. kann diesem Ansatz nicht gefolgt werden, zumal die Geburt eines wei- teren betreuungsbedürftigen Kindes in der Fortsetzungsfamilie zu einer dauerhaften und wesent- lichen Veränderung der Verhältnisse führt und damit einen Abänderungsgrund i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB darstellt. 839 Siehe dazu BGer 5A_1065/2020 vom 2. Dezember 2021 E. 5.4, wonach es nicht willkürlich sei, dem rechtlichen Vater dreier Kinder 60 % des gesamten Betreuungsunterhalts aufzuerlegen, ob- wohl die rechtliche Mutter in einem 50 %-Pensum arbeiten könnte, wenn sie nicht mit einem anderen Mann ein weiteres Kind bekommen hätte. 840 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.3.2 (zur Publikation vorgesehen). 841 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 a.a.O. 285 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 143 Diese Argumentation überzeugt m.E. aus diversen Gründen nicht: Erstens ver- kennt das BGer damit das Verhältnis zwischen ehelichen und elterlichen Unter- halts- bzw. Beistandspflichten.842 Der Betreuungsunterhalt ist Bestandteil des Kindesunterhalts (Art. 285 Abs. 2 ZGB) und damit primär von den rechtlichen Eltern zu tragen (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Nur im Fall, dass der zu monetärem Un- terhalt verpflichtete Elternteil dazu nicht in der Lage und der Stiefelter leistungs- fähig ist, muss letzterer subsidiär gestützt auf die stiefelterliche Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB dafür aufkommen.843 Zweitens lässt das BGer damit die Absicht des Gesetzgebers, der mit der Normierung des Betreuungsunterhalts den Verlust des Unterhaltsanspruchs zufolge Wiederverheiratung oder Eingehung eines qualifizierten Konkubinats durch den obhutsberechtigten Elter verhindern wollte, ausser Acht.844 Drittens ist die Auffassung des BGer nicht konsistent, zu- mal es für die Zeit, während der die Mutter und ihr Partner in einer faktischen Fortsetzungsfamilie gelebt haben und letzterer gleichermassen für ihre Lebens- haltungskosten aufgekommen ist, den Anspruch des Kindes auf Betreuungsunter- halt bejaht hat.845 Obschon es zutrifft, dass es für partnerschaftliche Unterstüt- zungsleistungen während der Dauer des Konkubinats keine mit Art. 163 ZGB ver- gleichbare gesetzliche Grundlage gibt,846 ist eine vertragliche Verpflichtung nicht auszuschliessen.847 Weshalb jedoch eine vertragliche Unterstützungsvereinbarung – wenn man der Begründung des BGer folgen würde – nicht ebenso dazu führen könnte, dass das Manko in den Lebenshaltungskosten der das vorgemeinschaftli- che Kind betreuenden Person entfällt, erhellt nicht. Dies umso weniger, als es bei 842 Mit der Normierung von Art. 278 Abs. 2 ZGB wurde gerade bezweckt, das Verhältnis zwischen ehelichen und elterlichen Pflichten zu klären. Siehe dazu hinten, Rz. 310. 843 Siehe zum Anwendungsbereich von Art. 278 Abs. 2 ZGB und dessen Relation zu den elterlichen Unterhaltspflichten ausführlich hinten, Rz. 292 ff. 844 Botschaft, Kindesunterhalt, S. 552; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 36; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 18; LUDIN, S. 1. 845 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.3.3 (zur Publikation vorgesehen); LUDIN a.a.O. 846 BGer 5A_381/2021 vom 20. April 2022 a.a.O. 847 Vgl. zum unterhaltsrechtlichen Stiefelternvertrag hinten, Rz. 363 ff. 286 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 144 der Bemessung des (nach-)ehelichen Unterhalts die tatsächlichen Unterstützungs- leistungen des Konkubinatspartners berücksichtigt und die Unterhaltsforderung gegenüber dem (Ex-)Ehegatten in diesem Umfang vermindert.848 Viertens stellt sich die Frage, wie es sich mit dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt des vorge- meinschaftlichen Kindes verhält, wenn die Ehe zwischen betreuendem rechtli- chen Elter und Stiefelter geschieden wird. Insbesondere ist unklar, ob der An- spruch auf Betreuungsunterhalt nach Auflösung einer kurzen, nicht lebensprägen- den Ehe wieder auflebt, sofern die obhutsberechtigte Person aufgrund der Betreu- ung des vorgemeinschaftlichen Kindes weiterhin keiner Vollzeiterwerbstätigkeit nachgehen kann. Wenn dem so wäre, hätte sich eine blosse Sistierung des Betreu- ungsunterhalts durch das BGer aufgedrängt, damit das Kind nach einer allfälligen Ehescheidung des obhutsberechtigten Elters und des rechtlichen Stiefelters kein Abänderungsverfahren führen muss. Umgekehrt erscheint es ungewiss, ob der rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung einer lebensprägenden Ehe für die be- treuungsbedingte Lücke in den Lebenshaltungskosten der Ex-Ehefrau aufkom- men sollen muss, wenn er während der Ehedauer i.S.d. Begründung des BGer dafür aufgekommen ist. Unabhängig davon, ob Letzteres bejaht wird oder nicht, dürften sich die Heiratsaussichten von alleinerziehenden Eltern bei Aufrechter- haltung dieser Rechtsprechung vermindern, zumal dem rechtlichen Stiefelter un- abhängig von der Leistungsfähigkeit des zu monetärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elters ein Teil des Unterhalts des Stiefkindes zumindest während der Ehedauer auferlegt werden würde.849 Vor diesem Hintergrund ist die partielle Entlassung des rechtlichen Elters aus sei- ner elterlichen Unterhaltspflicht qua ehelicher Unterhaltspflicht des neuen Ehe- gatten des obhutsberechtigten Elters durch das BGer nicht als sachgerecht zu be- trachten.850 Stattdessen sollte sich der rechtliche Stiefelter auch künftig nur dann 848 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 305 ff.; BGE 138 III 97 E. 2.3.1 S. 99 f.; LUDIN, S. 1. 849 LUDIN a.a.O. 850 So auch LUDIN a.a.O. 287 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 145 am Betreuungsunterhalt beteiligen müssen, wenn aus der Ehe ein gemeinsames Kind hervorgegangen ist, welches ebenso wie das vorgemeinschaftliche Kind der Betreuung bedarf.851 Wenn der zu Bar- und Betreuungsunterhalt verpflichtete Elternteil852 ein Konku- binatsverhältnis eingeht, kann sich vor allem in Mankofällen eine Erhöhung des Kindesunterhalts für das vorgemeinschaftliche Kind rechtfertigen, da der Unter- haltsschuldner aufgrund des Konkubinats von diversen Einsparungen profitiert (tieferer Grundbetrag, hälftiger Mietzins etc.).853 Gründet der Unterhaltsschuldner demgegenüber selbst eine rechtliche Fortset- zungsfamilie und muss er seinem Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhalts- pflicht gegenüber dessen vorehelichem Kind finanziell beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB), kann dies zur Festsetzung tieferer Unterhaltsbeiträge für rechtliche Kinder führen.854 Unter diesen Umständen kann sich nämlich ausnahmsweise eine Ab- weichung von der Überschussverteilung nach grossen und kleinen Köpfen recht- fertigen,855 womit sich der Überschussanteil der rechtlichen Kinder zumindest mittelbar zugunsten des Stiefgeschwisters verringert. Ferner kann eine nachträgliche Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge für vorge- meinschaftliche, rechtliche Kinder notwendig werden, wenn aus der rechtlichen oder faktischen Fortsetzungsfamilie des Unterhaltspflichtigen weitere Kinder her- vorgehen. Ist der Unterhaltsschuldner danach finanziell nicht mehr in der Lage, den Bar- und Betreuungsunterhalt für die vorgemeinschaftlichen Kinder in ur- 851 Siehe dazu vorne, Rz. 284. 852 Dabei handelt es sich primär um den nicht obhutsberechtigten Elternteil. Indes kann auch ein alternierend obhutsberechtigter Elter davon erfasst sein, sofern er aufgrund eines tieferen Betreu- ungsanteils und/oder aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse zur Leistung von Geldunterhalt verpflichtet ist. 853 BGer 5A_685/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2.1; zum tieferen Grundbetrag KGer SG FO.2020.7-K2 vom 17. Oktober 2021 E. 10a; siehe dazu auch KGer GR ZK1 19 175 vom 13. Ap- ril/11. Oktober 2021 E. 7.1.2; BÄHLER, S. 299 ff. 854 Siehe BGer 5A_35/2018 vom 31. Mai 2018 E. 4.1; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 14; MAIER/WALDNER-VONTOBEL, S. 883. 855 Siehe BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff.; MAIER/WALDNER-VONTOBEL a.a.O. 288 289 290 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 146 sprünglich festgesetzter Höhe zu bezahlen, ohne die Bedürfnisse des Neugebore- nen ungleich zu behandeln, kann er eine Abänderung verlangen.856 In knappen Verhältnissen kann dies letztlich dazu führen, dass den vorgemeinschaftlichen, rechtlichen Kindern zugunsten des Barunterhalts des in einem anderen Haushalt lebenden Halbgeschwisters kein Betreuungsunterhalt mehr ausbezahlt wird.857 Vor diesem Hintergrund hat das BGer in der zuletzt erwähnten Konstellation das Schulstufenmodell relativiert.858 Ein Elter, der gegenüber vorgemeinschaftlichen Kindern zu Unterhalt in Geld verpflichtet ist, kann seine Erwerbstätigkeit nach der Geburt eines weiteren Kindes in der Fortsetzungsfamilie nur im ersten Le- bensjahr einschränken oder aufgeben, um es persönlich zu betreuen. Danach hat er – sofern die finanziellen Verhältnisse zur Bezahlung der Unterhaltsbeiträge an die vorgemeinschaftlichen Kinder nicht ausreichen – wieder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder eine bestehende auszudehnen.859 Die Freiheit der Fortset- zungsfamilie in der Organisation der Betreuung gemeinsamer Kinder wird damit zugunsten der Unterhaltsansprüche vorgemeinschaftlicher Kinder einge- schränkt.860 ccc. Verhältnis der Unterhaltspflichten Gem. dem vorliegenden Begriffsverständnis861 lebt das Stiefkind in der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie mit dem obhutsberechtigten Elter und dem rechtlichen Stiefelter im gleichen Haushalt. Deshalb ist grundsätzlich der andere rechtliche Elter zu monetärem Unterhalt verpflichtet,862 wohingegen der Unterhalt in der 856 BGer 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.2; BGE 116 II 110 E. 4a S. 114 f.; siehe BÄHLER, S. 294 ff.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 23; CHK ZGB-ROELLI, Art. 296 N 5; HERZIG/ IMBACH/JENNY, Rz. 268; m.w.Verw. PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167. 857 Siehe BGer 5A_708/2017 vom 13. März 2018 E. 4.9; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 884; MAIER/VECCHIÈ, S. 707 f. 858 BGer 5A_926/2019 vom 30. Juni 2020 E. 6.4; siehe zur Relativierung der 10/16-Regel in Fort- setzungsfamilien unter alter Rechtsprechung BGer 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018 E. 3.5. 859 Zum Ganzen BGer 5A_96/2019 vom 30. Mai 2020 E. 6.4; KGer SG FO.2020.3 vom 23. Februar 2021 E. 7b; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 2. 860 BGer 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.2. 861 Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 862 BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2, in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwä- gung. 291 292 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 147 rechtlichen Fortsetzungsfamilie in natura erbracht wird. Deckt der Beitrag des un- terhaltsverpflichteten Elters den Bedarf des Kindes, kommt der rechtliche Stiefel- ter seiner Beistandspflicht nach, indem er das Stiefkind – soweit notwendig – mit- betreut.863 Reichen die finanziellen Mittel der rechtlichen Eltern inkl. Sozialleistungen für das vorgemeinschaftliche Kind sowie dessen Eigenleistungen (Art. 318 ff. ZGB) zur Erfüllung der Unterhaltspflicht hingegen nicht aus,864 müssen Dritte dafür auf- kommen.865 In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie greift in dieser Konstellation die subsidiäre Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB.866 Subsidiär ist die Pflicht indes nur in Bezug auf die Leistungen der rechtlichen Eltern und auf die zumutbaren Eigenleistungen des Stiefkindes.867 Demgegenüber geht die Unterstützungspflicht des rechtlichen Stiefelters sowohl der Verwandten- unterstützungspflicht868 als auch diversen öffentlich-rechtlichen Sozialhilfean- sprüchen des Stiefkindes vor.869 Deshalb ist es m.E. treffender, die Pflicht als re- lativ subsidiär zu bezeichnen.870 863 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 114; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64. 864 BGer 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1, wonach der Stiefelter verlangen darf, dass der rechtliche Elter zunächst eigene Mittel einsetzt, Kindesvermögen anzehrt oder um Sozialhilfe ersucht. Letzteres wird jedoch nur bedingt von Erfolg sein, da das Gesuch um Sozialhilfe für das Stiefkind je nach kantonaler Regelung abgewiesen wird, wenn der rechtliche Stiefelter über aus- reichend finanzielle Mittel verfügt. Siehe dazu vorne, Rz. 257 ff.; BGE 108 II 277 E. 4b S. 276 f.; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 108 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.10; HEGNAUER/BREIT- SCHMID, Rz. 16.08; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 141. 865 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 11 f. 866 BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; OGer ZH LZ120015 vom 17. Januar 2013 E. 3.6; BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 21; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 18; BOOS- HERSBERGER, S. 122; COPUR, Kindeswohl, S. 107; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 111; HAUS- HEER/SPYCHER, Rz. 06.55; MEIER/STETTLER, Rz. 1350; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167; TUOR et al., § 42 Rz. 12; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 867 Siehe aber CREVOISIER/COTTIER, S. 306 f., wonach im Fall von gleichgeschlechtlichen Co-El- tern die Beistandspflicht i.S.v. Art. 27 Abs. 1 PartG weiter gefasst werden müsse als in gewöhn- lichen Stiefelternkonstellationen. 868 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 21; differenziert dazu BSK ZGB I-KOLLER, Art. 328/329 N 19b; a.M. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 111 f.; a.M. auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 29.05, wonach beide Ansprüche gleichrangig nebeneinander bestehen. 869 Siehe dazu vorne, Rz. 257 ff. 870 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 109 f. 293 294 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 148 Damit die monetäre Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters im Fall der Nicht- deckung des Bedarfs des Stiefkindes durch die rechtlichen Eltern zum Zug kommt, muss ihm die Leistung in wirtschaftlicher Hinsicht überdies zumutbar sein.871 Das ist dann der Fall, wenn ihm nach Deckung des eigenen Existenzmi- nimums sowie desjenigen vorgemeinschaftlicher Kinder ein Überschuss ver- bleibt.872 Fraglich ist m.E., ob damit das betreibungsrechtliche oder das familienrechtliche Existenzminimum gemeint ist. Da die Unterhaltspflicht gegenüber rechtlichen Kindern der stiefelterlichen Beistandspflicht gem. h.L. und BGer vorgeht,873 scheint Zweiteres der Fall zu sein.874 Dafür spricht auch der Vorrang von Unter- haltsansprüchen Minderjähriger gegenüber dem Volljährigenunterhalt.875 Letzte- rer kommt erst dann zum Zug, wenn das familienrechtliche Existenzminimum der ersteren und des Unterhaltsschuldners gedeckt sind.876 In dieselbe Richtung weist die Berechnungsmethode betreffend die stiefelterliche Beistandspflicht nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie. Dem- nach hat der obhutsberechtigte Ehegatte das Manko im Bedarf des vorgemein- schaftlichen Kindes primär aus dem eigenen Überschussanteil – der erst dann zum Zug kommt, wenn das familienrechtliche Existenzminimum allseitig gedeckt wurde877 – zu begleichen. Ist das nicht möglich, greift sekundär die stiefelterliche Beistandspflicht.878 Konsequenterweise kann die stiefelterliche Beistandspflicht während des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie erst dann zum 871 BGE 115 III 103 E. 3b S. 106; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 112; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.58. 872 BGer 5A_129/2019 vom 10. Mai 2019 E. 4.3.1; 5A_685/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2.4; siehe 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1; siehe BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 24; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.57; siehe HOCHSTEIN/RUTIS- HAUSER, Rz. 144; MEIER/STETTLER, Rz. 1350, 1367. 873 BGE 120 II 285 E. 2b S. 287 f.; BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 3; OFK ZGB-GMÜNDER, Art. 278 N 2. 874 MAIER/WALDNER-VONTOBEL, S. 883. 875 BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff.; 147 III 169 E. 4.2.2.3 S. 175. 876 BGE 147 III 265 a.a.O. 877 Siehe dazu vorne, Rz. 275. 878 Siehe dazu ausführlicher hinten, Rz. 552. 295 296 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 149 Zug kommen, wenn der rechtliche Stiefelter sein eigenes familienrechtliche Exis- tenzminimum sowie dasjenige seiner rechtlichen Kinder gedeckt hat. Selbst wenn alle Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 ZGB erfüllt sind (Stiefkind als vorgemeinschaftliches Kind, relative Subsidiarität, Zumutbarkeit), steht dem Stiefkind aufgrund der eherechtlichen Natur der Beistandspflicht im Unterschied zum Unterhaltsanspruch gegenüber rechtlichen Eltern kein direktes Forderungs- recht gegenüber dem rechtlichen Stiefelter zu.879 Vielmehr muss es im Konflikt- fall den obhutsberechtigten Elter auf Unterhalt verklagen (Art. 279 ZGB). Letzte- rer hat seinen Ehegatten bei gegebenen Voraussetzungen um Beistand zu ersu- chen (Art. 159 Abs. 3 i.V.m. Art. 278 Abs. 2 ZGB). Im Weigerungsfall hat er ein Eheschutzverfahren gegen ihn einzuleiten, in welchem die Höhe der vom rechtli- chen Stiefelter indirekt geschuldeten Unterhaltsbeiträge für das Stiefkind festge- setzt wird.880 Die relativ subsidiäre Beistandspflicht des Stiefelters kommt in der Praxis zum einen dann zum Zug, wenn auf Seiten des Unterhaltsschuldners kein ausreichen- der Bar- und Betreuungsunterhalt festgesetzt werden kann und der obhutsberech- tigte Elter z.B. aufgrund der Betreuung des Kindes die Lücke nicht aus eigenen Mitteln zu decken vermag.881 Zum anderen muss der obhutsberechtigte Elter dann von ihr Gebrauch machen, wenn das Kind alternierend betreut wird und er seinen Anteil an dessen Barunterhalt nicht selbständig decken kann.882 879 VGer JU vom 26. Januar 1993, RJJ 1993 E. 8b/bb S. 21 f.; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 58; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 2; siehe CLERC, Rz. 58; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 105; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.08; DERS., Unterhalt, S. 274; JUBIN, Rz. 345; JUNGO/ RUTISHAUSER, S. 571; WERRO, S. 851; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 880 BGE 115 III 103 E. 3 S. 105 f.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 41; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 278 N 39; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.65; HAUSHEER/VERDE, Rz. 70. 881 Siehe HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64. 882 Haben die rechtlichen Eltern die Obhut alternierend inne (Art. 298 Abs. 2ter und Art. 298b Abs. 3ter ZGB), erbringen sie beide Unterhalt in bar und in natura. Siehe dazu BGer 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 5.1; siehe auch 5A_583/2018 vom 18. Januar 2019 E. 5.1; siehe überdies KGer SG FO.2015.22 vom 18. August 2017 E. 16 ff. In den meisten Fällen reicht der Unterhalts- beitrag des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden rechtlichen Elters, selbst wenn er an den anderen Elter zu leisten ist (Art. 289 Abs. 1 ZGB), zur Deckung des Barbedarfs des Kindes nicht 297 298 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 150 In entsprechenden Konstellationen erbringt der rechtliche Stiefelter neben dem durch das Zusammenleben mit dem Stiefkind und seiner Zugehörigkeit zur Fami- lie i.S.v. Art. 163 ZGB883 bedingten Unterhalt in natura884 einen angemessenen Beitrag in Geld.885 Dies tut er, indem er einerseits die Differenz zwischen dem unzureichenden Unterhaltsbeitrag der rechtlichen Eltern sowie der Mittel des Kin- des und dessen Bedarf begleicht.886 Andererseits kommt er seiner Pflicht nach, indem er das Risiko für die Uneinbringlichkeit des Unterhaltsbeitrages für das Stiefkind trägt.887 Gelegentlich kommt der rechtliche Stiefelter – ungeachtet der relativen Subsidia- rität seiner Beistandspflicht888 – nach ausdrücklicher oder konkludenter Vereinba- rung mit seinem Ehegatten trotz Leistungsfähigkeit des nicht obhutsberechtigten Elters für den gesamten gebührenden Unterhalt des Stiefkindes auf.889 Die recht- liche Fortsetzungsfamilie verzichtet bei dieser Sachlage (vorübergehend) auf die Leistungen des Unterhaltsschuldners, sodass letzterer für diese Zeit von seiner Unterhaltspflicht befreit wird.890 Folglich gehört der gebührende Unterhalt des aus. Diesfalls hat der obhutsberechtigte Elter durch Einsatz eigener Mittel für seinen Anteil am Barunterhalt des Kindes besorgt zu sein. 883 BÜCHLER/VETTERLI, S. 262 f.; vgl. COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 23; vgl. DIES., Kindeswohl, S. 108 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 112 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 08.04; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.09; DERS., Unterhalt, S. 275 ff.; LIENHARD, S. 89 f., 100; TUOR et al., § 42 Rz. 12. 884 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; CREVOISIER/COTTIER, S. 305; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 7. 885 Art. 4 ZGB; BGE 120 II 285 E. 2b S. 287 f.; 108 II 272 E. 4b S. 277; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 21; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 8; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.57; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 886 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; siehe CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 6; HAUSHEER/SPYCHER a.a.O.; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 144; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 141. 887 M.w.Verw. BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; KGer NE vom 15. Januar 2010, RJN 2010 E. 3 S. 185; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 3; CREVOISIER/COTTIER, S. 306; HAUSHEER/SPYCHER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.10; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 31; ZK ZGB-BRÄM a.a.O. 888 Siehe dazu vorne, Rz. 293 f. 889 BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; a.M. für das deutsche Recht SCHMITZ, § 2 Rz. 249, demgemäss Unterhaltsverträge nicht konkludent abgeschlossen werden können. 890 BGer 5A_272/2015 vom 7. Juli 2015 E. 3.1; 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; OGer SH vom 2. Juni 1989, Amtsbericht 1989 E. 2c S. 103; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 7; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12. 299 300 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 151 Stiefkindes in dieser Konstellation vollumfänglich zum Unterhalt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie i.S.v. Art. 163 ZGB.891 Leben die Ehegatten und allfällige Halb- und/oder Stiefgeschwister aufgrund der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des rechtlichen Stiefelters in finanziell güns- tigeren Verhältnissen als der Unterhaltsschuldner, hat das in der Fortsetzungsfa- milie lebende Stiefkind als Familienmitglied i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB892 bzw. als Mitglied der Gemeinschaft i.S.v. Art. 13 Abs. 1 PartG893 Anspruch auf densel- ben Lebensstandard.894 Wohnt die rechtliche Fortsetzungsfamilie z.B. in einer sehr teuren Mietwohnung, fällt der effektive Mietanteil des Stiefkindes unter Um- ständen viel höher aus als der Betrag für die Wohnkosten,895 der ihm im Rahmen der Berechnung des gebührenden Unterhalts i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB angerech- net wurde.896 Diesfalls hat die monetäre Leistung des rechtlichen Stiefelters selb- ständigen Charakter, zumal sie über diejenige der rechtlichen Eltern hinaus- geht.897 Durch die Zustimmung zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haus- halt kommt zwischen den Ehegatten folglich eine Vereinbarung betreffend den 891 Siehe BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 a.a.O.; siehe auch 5P.242/2006 vom 2. Au- gust 2006 E. 5. 892 BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 a.a.O.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 22; a.M. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 43; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 4; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.09; WOLF/MINNIG, Rz. 130. 893 OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 25, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff.; so CREVOISIER/COTTIER, S. 305; ebenso FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 7; siehe ebenfalls ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 11. 894 OGer LU vom 17. März 2000, LGVE 2000 I Nr. 14 S. 17; BADDELEY/LEUBA, S. 181 ff., wonach es aus pädagogischer Sicht unmöglich wäre, dem im gleichen Haushalt lebenden Stiefkind nicht denselben Lebensstandard zu ermöglichen; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 28 ff.; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 117; HEGNAUER, Unterhalt, S. 279; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 16.03; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167 f.; WETTSTEIN, S. 32 f. 895 Siehe BADDELEY/LEUBA, S. 181. 896 Trotz dauerhafter und wesentlicher Veränderung der Verhältnisse kann gestützt darauf keine Er- höhung des Kindesunterhalts i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB verlangt werden, zumal der vom Stiefel- ter ermöglichte Lebensstandard von der Lebensstellung der rechtlichen Eltern i.S.v. Art. 285 Abs. 1 ZGB nicht erfasst wird. 897 KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.1; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 28, 36; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 117; HEGNAUER, Unterhalt, S. 279; HOCHSTEIN/RUTIS- HAUSER, Rz. 144; PICHONNAZ, Contributions, S. 31 f.; DERS., Secondes familles, S. 167 f.; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 9. 301 302 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 152 Beitrag des rechtlichen Stiefelters an den gebührenden Unterhalt der Familie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB – und damit auch des Stiefkindes – zustande.898 Deshalb kann der rechtliche Stiefelter von seinem Ehegatten dafür m.E. keine Entschädi- gung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB verlangen.899 Denn mit der Gewährleistung des ehelichen Lebensstandards für das Stiefkind erfüllt er lediglich den einvernehm- lich festgelegten Beitrag an den Unterhalt der Familie, weshalb von erheblichen Mehrleistungen i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB nicht die Rede sein kann.900 Anders verhält es sich, wenn der rechtliche Stiefelter darüber hinaus Leistungen an das Stiefkind erbringt, die weder vom gebührenden Bedarf des letzteren i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB noch vom gebührenden Unterhalt der rechtlichen Fortset- zungsfamilie i.S.v. Art. 163 ZGB i.e.S. erfasst sind. Man denke z.B. an die Finan- zierung einer teuren Privatschule901 aus dem Vermögen des rechtlichen Stiefelters bei an sich sparsam lebenden Ehegatten. Insoweit diese Beiträge als Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i.S.v. Art. 239 Abs. 3 OR zu qualifizieren sind,902 können sie unter Umständen eine Entschädigungspflicht des obhutsbe- rechtigten Ehegatten i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB gegenüber dem rechtlichen Stiefelter nach sich ziehen.903 Entsprechende Leistungen des rechtlichen Stiefel- ters gehören nämlich i.w.S. zum Unterhalt der Familie und werden gestützt auf die Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB904 sowie mittelbar gestützt auf 898 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 163 N 24 f.; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 163 N 6 ff.; siehe auch CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 163 N 3 f. 899 Art. 13 Abs. 1 PartG verweist in diesem Kontext auf Art. 165 ZGB, der auf eingetragene Partner sinngemäss zur Anwendung gelangt. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36. 900 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 35; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 165 N 7; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 8. 901 Siehe BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 Sachverhalt A/a. 902 Vgl. BGE 53 II 198 E. 1 S. 199 f.; vgl. auch 45 II 291 E. 2 S. 297; vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 16; siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 36; siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4, der von Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i.S.v. Art. 239 Abs. 3 OR oder von Schen- kungen ausgeht; MEIER/STETTLER, Rz. 1351; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 904; vgl. SANDOZ, S. 48. 903 BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2, in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwä- gung; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36; siehe DUSSY, S. 153; MEIER/STETTLER a.a.O. 904 BGE 127 III 46 E. 4 S. 54 f., wonach der Begriff des Familienunterhalts weit zu verstehen ist; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 32; ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 30. 303 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 153 Art. 272 ZGB erbracht.905 Beruht die Leistung hingegen auf einer Schenkung, entfällt gem. Art. 165 Abs. 3 ZGB ein Entschädigungsanspruch. dd. Faktische Stiefeltern aaa. Allgemeines Die Begründung eines gemeinsamen Haushaltes und damit einer faktischen Fort- setzungsfamilie kann trotz fehlendem Statusverhältnis diverse finanzielle Folgen und unterhaltsrechtliche Konsequenzen für alle Familienmitglieder nach sich zie- hen. Die möglichen familienrechtlichen Auswirkungen werden nachfolgend in ei- nem ersten Schritt dargestellt, bevor in einem zweiten Schritt geprüft wird, inwie- fern daraus zivilrechtliche Unterhaltsrechte und -pflichten zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind resultieren. bbb. Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt Ist der obhutsberechtigte Elternteil im Zeitpunkt der Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie noch verheiratet, berücksichtigt das Eheschutzgericht bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts die mit dem Konkubinat einhergehenden Einsparungen (Halbierung des Grundbetrags, der Miete etc.) sowie allfällige Un- terstützungsleistungen des Konkubinatspartners.906 Der eheliche Unterhalt fällt in der Folge unabhängig von der tatsächlichen Kostenverteilung in der faktischen Fortsetzungsfamilie tiefer aus als zuvor.907 Wird die faktische Fortsetzungsfamilie demgegenüber erst nach dem Eheschutzverfahren gegründet, kann der unterhalts- verpflichtete Ehegatte ca. ein halbes Jahr nach dem Zusammenzug der Konkubi- natspartner eine Herabsetzung des ehelichen Unterhaltsbeitrages im oben erwähn- ten Umfang verlangen (Art. 179 Abs. 1 ZGB).908 905 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 49; siehe zur mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf rechtliche Stiefeltern vorne, Rz. 192 ff. 906 BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.1; BGE 138 III 97 E. 2.3.1 f. S. 99 f.; BÄHLER, S. 299; BOVEY, S. 258 f.; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 163 N 5; DIEZI, Rz. 221; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.83; KELLER TOMIE, S. 31 f. 907 Siehe BÄHLER a.a.O.; BOVEY a.a.O.; KELLER TOMIE, S. 31. 908 KGer SG vom 14. Juli 2005, in: FamPra.ch 2005, S. 932 ff. 304 305 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 154 Hat das Zusammenleben in der faktischen Fortsetzungsfamilie ca. drei Jahre ge- dauert, kann der (nach-)eheliche Unterhaltsanspruch des obhutsberechtigten El- ters darüber hinaus sistiert909 werden.910 Letzteres erfolgt selbst dann, wenn die Eigenversorgungskapazität des Berechtigten eingeschränkt ist und sein Konkubi- natspartner das Defizit zwischen Einkommen und gebührendem Unterhalt nicht auszugleichen vermag.911 Sobald die Konkubinatspartner fünf Jahre zusammenleben und damit eine Tatsa- chenvermutung für das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats912 im familien- rechtlichen Sinne spricht,913 fällt der Anspruch auf (nach-)ehelichen Unterhalt i.d.R. endgültig dahin.914 Das BGer geht nach dem Ablauf dieser Zeit nämlich davon aus, die Konkubinatspartner seien bereit, einander im gleichen Umfang wie Ehegatten (Art. 159 Abs. 3 ZGB) beizustehen.915 Deshalb hat der faktische 909 Siehe BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.2, wonach bereits die Sistierung des Unterhaltsbeitrags ein qualifiziertes Konkubinat voraussetzt; siehe dazu auch BÄHLER, S. 299; siehe ebenso HAUSHEER, Rechtsprechung 2014, S. 653 f., wonach ein qualifiziertes Konkubinat zu einer Sistierung des Ehegattenunterhalts führen kann, die Unterscheidung zwischen Aufhe- bung und Sistierung des Unterhaltsanspruchs jedoch noch nicht restlos geklärt sei. 910 Siehe Art. 129 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_81/2008 vom 11. Juni 2008 E. 5.1.1; 5C.296/2001 vom 12. März 2002 E. 3b/bb; Cour de Justice GE vom 14. November 2003 E. 2.6, in: FamPra.ch 2005, S. 362 ff., wo die Möglichkeit der Sistierung bereits nach einem Jahr des Zusammenlebens eines Konkubinatspaars bejaht wurde; BSK ZGB I-GLOOR/SPYCHER, Art. 129 N 15b, die sich nach drei bis vier Jahren des Zusammenlebens für eine Sistierung aussprechen; CHK ZGB- LIATOWITSCH/HÄRING, Art. 129 N 4, die eine Sistierung nach drei bis vier Jahren befürworten; kritisch dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER/RAVEANE, Art. 129 N 22 ff.; siehe LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5. 911 Siehe BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 101; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; siehe MAIER, S. 564 f., der die Nichtberücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Konkubinatspartners kriti- siert. 912 Zur vorliegend relevanten Definition vorne, Rz. 16 f. Das sozialversicherungsrechtliche Begriffs- verständnis kommt in diesem Kontext nicht zum Tragen. 913 Siehe BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.2; BGE 138 III 97 E. 3.4.2 S. 104; FamKomm ZGB-BÜCHLER/RAVEANE, Art. 129 N 21. 914 Siehe Art. 129 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_946/2018 vom 26. Juni 2018 E. 3.2.3; 5A_373/2015 vom 2. Juni 2016 E. 4.3.3; BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 100 f., wonach ein qualifiziertes Konkubinat auch im Eheschutzverfahren berücksichtigt werden muss; 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 E. 2.1; BÄHLER, S. 299; BOVEY, S. 257 f.; ausführlich DIEZI, Rz. 217 ff.; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; siehe KELLER TOMIE, S. 31; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5; SANDOZ, S. 50 ff.; WOLF/MINNIG, Rz. 982. 915 BGE 138 III 97 E. 3.4.2 S. 104; BGer 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 a.a.O.; BGE 124 III 52 E. 2a/aa S. 54; OGer ZH LC180006 vom 27. Juli 2018 E. 3.1.2a; siehe FRANK, § 4 Rz. 26; MAIER, S. 555. 306 307 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 155 Stiefelter seinen qualifizierten Konkubinatspartner z.B. bei der Begleichung der Besuchsrechtskosten zu unterstützen bzw. diese sogar zu übernehmen, sofern letz- terer nicht zur selbständigen Bezahlung in der Lage ist und ersterer in sehr güns- tigen finanziellen Verhältnissen lebt.916 ccc. Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters Das qualifizierte Konkubinat wird einem Eheschluss der Konkubinatspartner mehr oder weniger gleichgesetzt.917 Dessen ungeachtet stellen sich die h.L. und Rechtsprechung auf den Standpunkt, dass aus einem Konkubinat – anderweitige vertragliche Vereinbarungen vorbehalten918 – keinerlei (gesetzliche) Beistands- und Unterhaltspflichten resultieren.919 Die (zumindest analoge) Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern wird demzufolge abgelehnt.920 Diese Auffassung lässt sich m.E. weder mit der soeben dargestellten Rechtspre- chung des BGer betreffend die Aufhebung, Kürzung oder Sistierung der (nach-) ehelichen Unterhaltsansprüche sowie der unter besonderen Umständen bejahten Begründung von finanziellen Beistandspflichten im (qualifizierten) Konkubinat, noch mit den diversen im öffentlichen Unterstützungsrecht an das Konkubinat 916 BGer 5A_964/2018 vom 26. Juni 2019 E. 3.3.2; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31. 917 BGE 118 II 235 E. 3a S. 237; BGer 5C.93/2006 vom 23. Oktober 2006 E. 2.3; siehe RIEMER- KAFKA, S. 9; LÜCHINGER, S. 185. 918 M.E. liegt in einer faktischen Fortsetzungsfamilie unter der Prämisse, dass sie auf Dauer ausge- richtet ist, immer eine mindestens konkludent vereinbarte Beistands- und Treuepflicht zwischen den Konkubinatspartnern vor. In der Folge kommt es zu mittelbaren Beistandspflichten zwischen faktischem Stiefelter und faktischem Stiefkind. Siehe dazu vorne, Rz. 199 f.; AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 16; siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75; CREVOISIER/COTTIER, S. 308; CR ZGB I-PIOTET, Art. 276 N 18, Art. 278 N 11; SANDOZ, S. 48. 919 BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157 f.; 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.; 106 II 1 E. 2 S. 4; VGer ZH VB.2013.00696 vom 16. Januar 2014 E. 3.3; VGer GR U 12 122 vom 25. März 2013 E. 1b; OGer LU vom 19. Oktober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 13; VGer BE vom 13. Juni 2005, BVR 2006 E. 5.1 S. 27 f.; VGer AG vom 12. November 1985, AGVE 1985 E. 3a S. 125; AEBI- MÜLLER/WIDMER a.a.O.; AUER, S. 253 f.; BADDELEY/LEUBA, S. 180; BOVEY, S. 254; CREVOISIER/COTTIER a.a.O.; DOLGE, Rz. 13; FRANK, § 4 Rz. 32 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 106; HÄNZI, Richtlinien, S. 197; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; HERZ/ WALPEN, § 4 Rz. 23; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5; RIEMER-KAFKA, S. 9. 920 BGer 1P.184/2003 vom 19. August 2003 E. 2.3; BGE 129 I 1 E. 3.2.2 S. 5; 112 Ia 251 E. 3b S. 258 f.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 6; JUNGO/RUTISHAUSER, S. 571 f.; siehe SANDOZ, S. 50, 54, die die Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern aus privatrechtlicher Sicht verneint, nicht jedoch aus öffentlich-rechtlicher Perspek- tive. 308 309 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 156 geknüpften Rechtsfolgen vereinbaren.921 In all diesen Kontexten werden dem Konkubinatspartner bzw. faktischen Stiefelter effektiv Unterhaltspflichten aufer- legt.922 Dies geschieht unabhängig davon, ob zwischen den Konkubinatspartnern eine rechtsgeschäftliche Unterhaltsvereinbarung besteht oder nicht.923 Stattdessen begründet das BGer die Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensver- hältnisse des faktischen Stiefelters im Sozialhilferecht mit dem Rechtsgleichheits- gebot.924 Das Konkubinat würde demgemäss gegenüber der Ehe begünstigt wer- den, wenn die finanziellen Mittel des rechtlichen Stiefelters bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens berücksichtigt werden dürften, diejenigen eines langjährigen Konkubinatspartners jedoch nicht.925 Im Lichte dieser Begründung drängt sich – wie nachfolgend im Detail dargelegt wird – m.E. die analoge An- wendung von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 3 sowie von Art. 163 ZGB926 auf faktische Stiefeltern dogmatisch geradezu auf.927 Eine Auslegung von Art. 278 Abs. 2 ZGB erlaubt die Anwendung dieser Bestim- mung auf faktische Stiefeltern nämlich nicht. Der Wortlaut bezieht sich nur auf 921 DIEZI, Rz. 233 f.; siehe RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 898 f., die zwecks Schaffung einer ko- härenten Lösung eine eigenständige Normierung des Konkubinats fordern. 922 Kritisch dazu HEGNAUER, Unterhalt, S. 286. 923 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75, die während bestehendem Konkubinat von einer vertraglichen Unterhaltsverpflichtung zwischen den Konkubinatspartnern ausgeht. Gleichzeitig räumt sie ein, dass eine rechtliche Durchsetzung dieser Beiträge wahrscheinlich zur Auflösung der Gemeinschaft führen würde. Wenn eine Abrede fehlt, sei von reinen Gefälligkei- ten oder allenfalls von Schenkungen zwischen den Konkubinatspartnern bzw. des faktischen Stiefelters an das Stiefkind auszugehen. Ähnlich CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 11, der zwar die direkte Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern ablehnt. Gleichzeitig spricht er sich für die Möglichkeit aus, letzteren im stabilen Konkubinat gestützt auf einen Ver- trag zu einem Beitrag an den Unterhalt des Stiefkindes zu verpflichten. Siehe RIEMER-KAFKA, S. 9. 924 Statt vieler BGE 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 466, demgemäss es realitäts- fremd wäre, in einem Konkubinat einzig mangels Eheschlusses eine gegenseitige Unterstüt- zungsbereitschaft in Notlagen zu verneinen. Massgebend dafür sei nicht der Zivilstand, sondern die vergleichbare Lebenssituation. 925 BGE 129 I 1 a.a.O. 926 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 11, wo- nach Art. 159 ff. ZGB die dogmatische Grundlage für Art. 278 Abs. 2 ZGB darstellen. 927 Dem steht m.E. die Auffassung der h.L., die die analoge Anwendbarkeit von Eherecht auf Kon- kubinate ablehnt, nicht entgegen. Siehe dazu vorne, Rz. 18. Vorliegend geht es nämlich um die analoge Anwendung einzelner eherechtlicher Normen auf das Konkubinat. Siehe RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 901 f. 310 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 157 Ehegatten und erfasst damit klarerweise keine Konkubinatspartner.928 Systema- tisch ist der Artikel zwar im weitgehend statusunabhängigen Kindesrecht zu ver- orten,929 hat seinen Hintergrund jedoch im Eherecht bzw. in der ehelichen Bei- standspflicht,930 was ebenso gegen eine direkte Anwendung auf Konkubinats- partner spricht. Die historische Auslegung weist in dieselbe Richtung: Der Ge- setzgeber hat mit der Normierung von Art. 278 Abs. 2 ZGB einzig eine ausdrück- liche gesetzliche Grundlage für die bis dahin aus Art. 159 Abs. 3 ZGB abgeleitete Beistandspflicht rechtlicher Stiefeltern schaffen wollen.931 Sinn und Zweck der Bestimmung liegt schliesslich darin, die Relation zwischen elterlicher und eheli- cher Beistandspflicht zu klären,932 ohne den rechtlichen Stiefelter finanziell mehr zu belasten als einen Konkubinatspartner.933 Insofern sprechen alle Auslegungs- elemente und damit der Wortsinn gegen eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf Konkubinatspartner. Damit fehlt eine explizite Bestimmung im Gesetz, die den faktischen Stiefelter indirekt zu finanziellem Beistand gegenüber dem faktischen Stiefkind verpflich- ten würde. Das überzeugt m.E. nicht: Liegt die ratio legis von Art. 278 Abs. 2 ZGB darin, durch Klärung des Verhältnisses zwischen eherechtlichen und elterli- chen Unterhaltspflichten eine Privilegierung des Konkubinats gegenüber der Ehe zu vermeiden,934 muss der faktische Stiefelter seinem Konkubinatspartner direkt bzw. seinem faktischen Stiefkind indirekt gleichermassen zu finanziellem Bei- stand verpflichtet sein. Wenn dem nicht so wäre, würden faktische Stiefeltern ge- genüber rechtlichen monetär sehr wohl besser gestellt, zumal sie trotz Zusammen- lebens in einer faktischen Fortsetzungsfamilie, ungeachtet der Unterdeckung 928 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 6; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 106. 929 Siehe dazu hinten, Rz. 402. 930 BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 278 N 16; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 111. 931 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 58; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 105. 932 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 20. 933 M.w.H. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 25; siehe HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 2.08. 934 Siehe dazu vorne, Rz. 310. 311 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 158 beim Bedarf des faktischen Stiefkindes und unbesehen ihrer finanziellen Leis- tungsfähigkeit ihrem Konkubinatspartner und damit auch dem faktischen Stief- kind – vertragliche Verpflichtungen vorbehalten – nie zu Unterstützung verpflich- tet wären. Das kann vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein,935 weshalb von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes und damit von einer Gesetzes- lücke auszugehen ist.936 Vor diesem Hintergrund gilt es die Lücke zu füllen, weshalb eine analoge An- wendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern zu prüfen ist.937 Ein Analogieschluss setzt zum einen die Gleichheit der Interessenlage voraus938 und will dem Rechtsgleichheitsgebot Rechnung tragen.939 Zum anderen muss der vom Gesetzgeber planwidrig nicht normierte Tatbestand von der ratio legis des in Frage stehenden Artikels erfasst sein.940 Die zweite Voraussetzung ist wie soeben aufgezeigt wurde ohne Weiteres erfüllt, weshalb sich die nachfolgenden Ausfüh- rungen auf die Analyse der Gegebenheit der ersten beschränken. Die rechtliche und die faktische Fortsetzungsfamilie stellen vergleichbare Le- bensgemeinschaften dar.941 In beiden lebt ein vorgemeinschaftliches Kind eines Ehegatten bzw. Konkubinatspartners mit zwei erwachsenen Bezugspersonen im selben Haushalt. In beiden ist eine davon mit dem Kind genetisch nicht ver- wandt.942 Vor diesem Hintergrund bejaht die h.L. die analoge Anwendung von 935 Siehe zur Definition des qualifizierten Schweigens BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 348; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 32. 936 Siehe zur Definition einer (offenen) Gesetzeslücke statt vieler BGE 134 V 15 E. 2.3.1 S. 16; BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 334, 351; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 27 ff.; KRAMER, S. 219 ff. 937 Siehe BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 380 f.; siehe auch BSK ZGB I- HONSELL, Art. 1 N 35; siehe KRAMER, S. 226 ff. 938 BGE 129 V 346 E. 4.1 S. 346; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 13. 939 Siehe zum Sinn und Zweck des Analogieschlusses KRAMER, S. 230 f. 940 BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 13; KRAMER, S. 230. 941 Vgl. BGE 114 II 295 E. 1b S. 298. 942 Siehe zur Definition der Fortsetzungsfamilie vorne, Rz. 19 ff. 312 313 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 159 Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern ab dem Zeitpunkt der Gründung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie,943 was m.E. die Gleichheit der Interessen in der recht- lichen und faktischen Fortsetzungsfamilie unterstreicht. Anzumerken gilt es in diesem Kontext weiter, dass Art. 299 ZGB ebenso wie Art. 278 Abs. 2 ZGB seinen Ursprung in der ehelichen Zusammenwirkungs- und Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB) hat.944 Weshalb der faktische Stiefelter indes nur immaterielle, nicht aber materielle mittelbare Beistandspflichten gegenüber dem Stiefkind ha- ben soll, leuchtet m.E. nicht ein. Die Prämisse, wonach Konkubinatspartner ihre Lebensform der Ehe bewusst vor- ziehen, um z.B. steuerrechtliche Nachteile zu vermeiden und im Fall einer Tren- nung einer güterrechtlichen Auseinandersetzung zu entgehen,945 ändert an der Vergleichbarkeit der beiden Lebensformen in puncto Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung m.E. nichts. Will jemand kinderlos bleiben, ist er gut beraten, keinen ge- meinsamen Haushalt mit einer Person zu begründen, die die Obhut über eines oder mehrere vorgemeinschaftliche Kinder inne hat. Letzteres ist nämlich unge- achtet des subjektiven Kinderwunsches nicht ohne Rechtsfolgen möglich: Als Mitinhaber der Hausgewalt haftet der faktische Stiefelter nach einer gewissen Zeit des Zusammenlebens solidarisch für vom Stiefkind verursachte Schäden.946 Ver- letzt der faktische Stiefelter die Fürsorge- oder Erziehungspflicht gegenüber dem Stiefkind macht er sich gem. Art. 219 Abs. 1 StGB sogar strafbar947 etc. Daraus erhellt, dass das Zusammenleben mit einem Stiefkind – ungeachtet der Tatsache, ob dieses auf einer Ehe oder einer Lebensgemeinschaft mit dem rechtliche Elter 943 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 944 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 16, wonach Art. 278 Abs. 2 ZGB die eheliche Beistands- pflicht i.S.v. Art. 159 Abs. 3 ZGB in Bezug auf die Unterhaltspflicht konkretisiere, wohingegen dies Art. 299 ZGB in Bezug auf die elterliche Sorge tue. So auch BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 4. 945 Vgl. BGE 108 II 204 E. 3 S. 206; vgl. aber BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 Sachverhalt A., wo die Konkubinatspartner aus religiösen Gründen auf einen Eheschluss verzichtet haben. 946 Siehe dazu vorne, Rz. 80. 947 Siehe dazu vorne, Rz. 142. 314 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 160 basiert – mit einer elternähnlichen Rolle und damit mit gleichartigen Rechten und Pflichten einhergeht.948 Schliesslich darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Verneinung jeglicher indirekter Unterhaltspflichten in der faktischen Fortsetzungsfamilie dem Kindes- wohl des faktischen Stiefkindes zuwiderlaufen würde.949 Zufolge Kürzung oder Verlusts der Ansprüche auf Sozialhilfe, Prämienverbilligung, Stipendium etc.950 könnte es in eine finanzielle Notlage geraten. In dieser würde es sich mangels ausreichender Mittel der rechtlichen Eltern, mangels indirekter Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters und mangels Erfüllung der Voraussetzungen für den Be- zug öffentlich-rechtlicher Unterstützungsansprüche während unbestimmter Zeit befinden, was seinen Interessen diametral widersprechen würde.951 Um das Kin- deswohl als oberster Leitlinie des Kindesrechts auch in Fortsetzungsfamilien zum Durchbruch zu verhelfen,952 müssen faktische Stiefeltern in diesem Kontext den rechtlichen gleichgesetzt werden. Mithin ist Art. 278 Abs. 2 ZGB über seinen Wortlaut hinaus analog auf faktische Stiefeltern anwendbar. Die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 2 und 3 so- wie Art. 163 ZGB953 im faktischen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis erscheint m.E. allerspätestens ab einer zwei bis dreijährigen Dauer des Zusammenlebens des Konkubinatspaars sachgerecht.954 Nach Ablauf dieser Zeit werden Konkubinats- partnern nämlich sowohl im öffentlich-rechtlichen Sozialhilferecht als auch im Zivilrecht de facto Beistands- und Unterhaltspflichten auferlegt.955 Deshalb än- dert die Bejahung der analogen Anwendung der erwähnten unterhaltsrechtlichen 948 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 59 ff. 949 Siehe DIEZI, Rz. 234, 236; vgl. SCHWENZER, Familienrecht, S. 7. 950 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 262 ff. 951 Vgl. BGer 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.1; vgl. auch MAIER, S. 561. 952 Siehe zur Bedeutung und Reichweite des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 953 Art. 278 Abs. 2 ZGB wird aus diesen Bestimmungen abgeleitet bzw. dessen Gehalt ergibt sich bereits aus diesen Artikeln, weshalb sich deren analoge Anwendung im vorliegenden Kontext m.E. ebenso rechtfertigt wie die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB. 954 Siehe aber DIEZI, Rz. 217 f., 239, der eine partielle Analogie ablehnt und das qualifizierte Kon- kubinat nicht nur unterhaltsrechtlich, sondern auch in Bezug auf alle weiteren Rechtswirkungen der Ehe gleichsetzen will. 955 Siehe dazu vorne, Rz. 262 ff. und Rz. 306 ff. 315 316 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 161 Bestimmungen im Grunde betrachtet nicht viel an der aktuellen Rechtsstellung des faktischen Stiefelters. Stattdessen sorgt sie auf seiner Seite für kohärente – nicht «durch die Hintertür» begründete – Unterhaltspflichten, wohingegen sie auf Seiten des faktischen Stiefkindes und des obhutsberechtigten Elters mit Rechtssi- cherheit einhergeht. Vor Ablauf der erwähnten Fristen kann der faktische Stiefelter insbesondere ge- stützt auf vertragliche Abreden zwischen den Konkubinatspartnern zur Leistung von monetärem Beistand zwecks Begleichung des Bedarfs des Stiefkindes ver- pflichtet sein.956 Kommt der unterhaltsverpflichtete Elter seiner Unterhaltspflicht z.B. ab und zu nicht rechtzeitig nach und fehlen dem obhutsberechtigten Konku- binatspartner die finanziellen Mittel zur Überbrückung bis zur Zwangsvollstre- ckung, wird ihn der faktische Stiefelter – sofern der gemeinsame Haushalt auf Dauer bestehen soll – i.d.R. durch Zurverfügungstellung von Geld unterstützen. Die Leistungen zugunsten des faktischen Stiefkindes können diesfalls als Schen- kung, als Erfüllung einer sittlichen Pflicht957 oder als Gefälligkeit qualifiziert wer- den.958 Angesichts der analogen Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 163 ZGB auf faktische Stiefeltern wird für den Inhalt und 956 BGE 112 Ia 251 E. 4b S. 258 f.; vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 17; siehe BÜCHLER, Vermö- gensrechtliche Probleme, S. 75; COPUR, Elternschaft, § 8 N 38; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 306; zurückhaltend FRANK, § 4 Rz. 26 f.; siehe LIENHARD, S. 108 f.; vgl. RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 904. 957 Siehe zum Begriff der sittlichen Pflicht BGE 45 II 291 E. 2 S. 298, wonach darunter aus ethischen Gründen erbrachte Leistungen bzw. «rein freiwillige Leistungen auf Zusehen hin» zu verstehen sind, die auf keinem Rechtsbindungswillen gründen und aus denen kein rechtlich durchsetzbarer Anspruch resultiert. Gemäss VON BÜREN, S. 275, ist von einer sittlichen Pflicht dann auszuge- hen, wenn von einer Person aus bestimmten, ernsthaften Gründen eine Leistung erwartet wird. Eine allgemeine «Menschenpflicht» zur Linderung von Notständen reiche zur Begründung einer sittlichen Pflicht nicht aus. Ebenso BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 35. 958 Siehe AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 16; siehe auch BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75, die von einer Gefälligkeit oder Schenkung ausgeht; siehe DUSSY, S. 157 f., demgemäss die Leistungen eines Konkubinatspartners primär in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgen; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; siehe RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 904; SANDOZ, S. 48. 317 318 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 162 den Umfang dieser Pflicht zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte verwiesen.959 Zu präzisieren gilt es in diesem Kontext einzig, dass sich angesichts der analogen Anwendbarkeit der ehelichen Beistandspflicht in Bezug auf die Unterstützung bei der Erbringung des Unterhalts des Stiefkindes im vorliegenden Zusammenhang ebenso eine analoge Anwendung von Art. 165 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern rechtfertigt, soweit letztere während der Dauer des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfa- milie gestützt auf die indirekte stiefelterliche Unterhaltspflicht ausserordentliche finanzielle Leistungen an den Unterhalt des Stiefkindes erbringen bzw. erbracht haben.960 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata A. Allgemeines Aus Kapitel IV.1 geht hervor, dass Stiefeltern deutlich mehr Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind zukommen (können), als man nach dem ersten Blick ins ZGB vermuten würde. Diverse Kompetenzen beruhen nämlich nicht auf «institu- tionellen Strukturen»,961 sondern auf konkludent erteilten Vollmachten und/oder stillschweigend abgeschlossenen Verträgen. Das kann auf Seiten des Stiefelters aufgrund von Beweisschwierigkeiten962 zu generellen Unsicherheiten betreffend den Bestand sowie den Umfang seiner Rechte und Pflichten gegenüber dem Stief- kind führen. Letzterem sowie dem obhutsberechtigten Elter kann demgegenüber die Durchsetzung der stiefelterlichen Pflichten erschwert oder gar verunmöglicht werden, sofern unklar ist, ob und inwieweit diese bestehen. 959 Siehe dazu vorne, Rz. 292 ff. 960 Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 32; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36; vgl. auch BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 9; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 30. 961 Vgl. m.w.H. BÜCHLER, Chaos, S. 297. 962 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 69; vgl. MARTI, S. 511 f.; vgl. auch SCHERPE, S. 10; vgl. VON SCHELIHA, S. 339. 319 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 163 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, welche Handlungsmög- lichkeiten den Mitgliedern der Fortsetzungsfamilie de lege lata zur Verfügung ste- hen, um (etwas) Rechtssicherheit in die Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind zu bringen. Auf eine generelle Unterscheidung zwischen rechtlichen und fak- tischen Stiefeltern wird in diesem Kapitel mangels Notwendigkeit verzichtet. Stattdessen weist die Autorin, soweit erforderlich, im Einzelnen auf Differenzen hin. B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung Der Stiefelter hat in der Fortsetzungsfamilie bedingt durch den gemeinsamen Haushalt mit dem Stiefkind die Rolle eines sozialen Elternteils inne.963 Das gel- tende Recht trägt seiner Stellung im Familiengefüge indes nicht ausreichend Rechnung.964 Deshalb geht das Zusammenleben in jeder Fortsetzungsfamilie mit mehr oder weniger weitgehenden, i.d.R. stillschweigend abgeschlossenen Verträ- gen zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern sowie konkludent erteil- ten Vollmachten einher, aus denen mittelbare stiefelterliche Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind resultieren.965 Folglich unterscheiden sich die über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Befugnisse und Verpflichtun- gen eines Stiefelters von Fortsetzungsfamilie zu Fortsetzungsfamilie. Das verursacht Rechtsunsicherheit und kann im Einzelfall dazu führen, dass der Stiefelter in Abwesenheit seines Ehegatten bzw. Konkubinatspartners oder im Streitfall nicht nachweisen kann, welche (indirekten) Rechte und Pflichten er ge- genüber dem Stiefkind hat. Dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefkind wird die Durchsetzung der (mittelbaren) stiefelterlichen Pflichten aus demselben 963 Siehe dazu vorne, Rz. 3 ff., 27 f. 964 Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB; LUKS DUBNO, S. 146. 965 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 5; vgl. m.w.Verw. FUCHS, S. 174; siehe LÖHNIG, S. 167; vgl. MARTI, S. 511 f.; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 901; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 320 321 322 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 164 Grund erschwert. Vor diesem Hintergrund ist es m.E. de lege lata empfehlenswert, das gelebte Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis mit einer schriftlichen Vereinbarung abzusichern.966 Nachfolgend wird aufgezeigt, welche Modalitäten, Grenzen und Besonderheiten es beim Abschluss einer Stiefelter-Stiefkind-Vereinbarung zu beachten gilt. b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung Aus Kapitel IV.1 sowie den vorstehenden Ausführungen wird ersichtlich, dass in der vorliegenden Arbeit implizit von der Zulässigkeit von das Kind bzw. kindes- rechtliche Belange betreffenden Verträgen zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter ausgegangen wird. Ebenso wird die Ausstellung von Vollmachten, die den Stiefelter zur über Art. 299 ZGB hinausgehenden Vertretung des obhuts- berechtigten Elters bei der Ausübung der elterlichen Sorge berechtigen, als un- problematisch erachtet. Die Begründung dafür wird nachfolgend dargelegt, wobei zwischen den einzelnen Verträgen sowie der Vollmachtserteilung unterschieden wird. Was Unterhaltsvereinbarungen betrifft, wäre die erwähnte Auffassung – auch ohne eingehende Begründung – unproblematisch. Jedermann kann sich gegen- über jeder anderen Person rein schuldrechtlich dazu verpflichten, ihr oder einer Drittperson Unterhaltszahlungen zu leisten.967 Vor einigen Jahrzehnten waren 966 Vgl. BGE 142 III 481 E. 2.5 S. 488 f., wonach das ZGB vom Grundsatz der Familienautonomie geprägt sei; vgl. 130 V 553 E. 3.5.1 S. 557; vgl. RAVEANE, Rz. 394. Die Lehre empfiehlt schon seit längerer Zeit eine vertragliche Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen Konkubinatspart- nern. So BÜCHLER/VETTERLI, S. 189 ff.; siehe HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 60; KELLER TOMIE, S. 28 f.; vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.2; LUKS DUBNO, S. 146 f.; siehe REISER, S. 942; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 903; vgl. SCHERPE, S. 10. 967 Siehe BGE 108 II 527 E. 1b S. 530; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 1; siehe HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 888. 323 324 325 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 165 entsprechende Verträge zwischen der rechtlichen Mutter und dem aussereheli- chen genetischen Vater häufig anzutreffen.968 Folglich müssen sie auch in Fort- setzungsfamilien zwischen einem rechtlichen und einem sozialen Elternteil oder zwischen letzterem und dem Stiefkind zulässig sein,969 weshalb sich weitere Aus- führungen dazu erübrigen. Einer detaillierteren Analyse in Sachen Zulässigkeit bedarf es hingegen, wenn ein Vertrag die elterliche Sorge bzw. Teilbereiche davon sowie die Obhut über das Stiefkind zum Inhalt hat.970 Diese Sujets sind stark familienrechtlich geprägt. Des- halb stellt sich die Frage, ob rechtliche Eltern unter Berücksichtigung des Kindes- wohls, der Eltern- und Persönlichkeitsrechte sowie des Schutzes vor übermässiger Bindung rechtsgeschäftlich darüber verfügen können.971 Diese Frage ist m.E. aus zahlreichen Gründen zu bejahen.972 Aus Sicht des Kin- deswohls wirkt es angezeigt, der gelebten Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einen rechtlichen Rahmen zu verleihen.973 Da der Gesetzgeber dieser Aufgabe bis dato nicht ausreichend nachgekommen ist,974 muss in der Fortsetzungsfamilie eine ver- tragliche Regelung zwecks Sicherstellung der sozialen Realität des Kindes mög- lich sein.975 Ferner werden Eltern- und Persönlichkeitsrechte der Beteiligten solange nicht ver- letzt, als die Vereinbarung nicht den Verzicht auf die elterliche Sorge oder die 968 M.w.Verw. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 149 f., wonach dies seit der Revision von 1976 selten vorkomme, da ein Beistand darauf hinwirken müsse, vertraglich oder gerichtlich festge- setzte Unterhaltsbeiträge zu erwirken. So auch BGE 111 II 2 E. 2a f. S. 5 ff. 969 In der Literatur wird ebenso implizit von der Zulässigkeit entsprechender Unterhaltsvereinba- rungen ausgegangen. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; siehe auch BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; vgl. auch COPUR, Elternschaft, § 8 N 38; vgl. ebenso HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56. 970 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 39; vgl. ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 8. 971 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237, 241; vgl. BÄTTIG, S. 24; siehe BÜCHLER, Chaos, S. 301; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 110, 167 ff.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.15; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 10.07; siehe HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 19; siehe RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 903; vgl. m.w.Verw. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9, 14; vgl. VON SCHELIHA, S. 336, 397; vgl. SCHWAB, S. 35; siehe WETTSTEIN, S. 26. 972 Vgl. WETTSTEIN a.a.O. 973 Siehe BÜCHLER, Chaos, S. 301. 974 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 396 ff. 975 BÜCHLER, Chaos, S. 302. 326 327 328 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 166 Übertragung von Teilbereichen der elterlichen Sorge auf Dritte zum Gegenstand hat.976 Unproblematisch sind folglich Verträge und Vollmachten, mit welchen le- diglich die Ausübung der elterlichen Sorge Stiefeltern überlassen wird.977 Das ergibt sich bereits aus Art. 299 f. ZGB, die Stief- und Pflegeeltern ipso iure ge- wisse Vertretungsbefugnisse zusprechen.978 Konsequenterweise muss es rechtli- chen Eltern gestattet sein, über den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen hinaus Stiefeltern mit der stellvertretenden Ausübung der elterlichen Sorge zu be- trauen und dadurch die Aufgaben innerhalb der Fortsetzungsfamilie zweckmässig zu verteilen.979 Zulässig sind ebenso Verträge, mit welchen die rechtlichen Eltern über das Ob- hutsrecht verfügen.980 Das erhellt, wenn man beachtet, dass letztere sich nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts i.d.R. über die Zuteilung der Obhut über gemeinsame Kinder an einen Elternteil einigen,981 was den (zumindest zeitweili- gen) Verzicht seitens des anderen voraussetzt.982 Diese Vereinbarungen werden von der zuständigen Behörde in der Praxis regelmässig in das Entscheiddispositiv übertragen,983 womit sie gestattet sein müssen. Dafür spricht auch, dass rechtliche 976 Siehe zur Rechtsnatur der elterlichen Sorge vorne, Rz. 58; BIDERBOST, Erziehungsbeistand- schaft, S. 369; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 10; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 4; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 296 N 4; vgl. FASSBIND, S. 283; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 348; siehe zum deutschen Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1211; siehe MARANTA/MEYER, S. 297; vgl. RAVEANE, Rz. 427. 977 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 11; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 718. 978 BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75 f.; BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 285; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09, 25.12. 979 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 17; vgl. HOCHL, S. 13; siehe KELLER MAX, S. 180; siehe RAVEANE, Rz. 425 ff., 445; siehe STEGMÜLLER, Rz. 896. 980 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; MARANTA/MEYER, S. 298. 981 Siehe FANKHAUSER, S. 290, wonach Kinderbelange regelmässig in Scheidungskonventionen Eingang finden, obschon sie vom Gericht nur als Anträge der rechtlichen Eltern qualifiziert wer- den. Siehe ebenso Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT, Art. 279 N 15; siehe dazu auch OFK ZPO- SCHWANDER, Art. 279 N 12, demgemäss eine Scheidungsvereinbarung erst dann als vollständig zu betrachten ist, wenn sie Anträge betreffend die Kinderbelange enthält. 982 MARANTA/MEYER, S. 298; RAVEANE, Rz. 436. 983 Siehe BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; BIRCHLER, S. 381 f.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 273 N 9; MARANTA/MEYER a.a.O.; siehe RAVEANE, Rz. 427. 329 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 167 Eltern die faktische Obhut rechtsgeschäftlich, z.B. durch Pflege- oder Krippen- verträge, auf Dritte übertragen können.984 A maiore ad minus muss es dem ob- hutsberechtigten Elter gestattet sein, dem Stiefelter für die Dauer des Zusammen- lebens die Teilhabe am Obhutsrecht zu gestatten. Schliesslich ist der Obhutsver- trag zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter m.E. mit Art. 27 ZGB ver- einbar,985 weil er nur für die Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie und längstens bis zur Volljährigkeit des Kindes Wirkungen entfaltet. Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Verträge und Vollmachten betreffend Stiefkinderbelange in der Fortsetzungsfamilie sowohl in Bezug auf persönliche als auch auf finanzielle Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind unter Be- achtung gewisser Grenzen zulässig sind. c. Rechtsnatur Der Vertrag betreffend das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis (nachfolgend: Stiefel- ternvertrag) ist gesetzlich nicht geregelt. Deshalb ist er als Innominatkontrakt zu qualifizieren.986 Da er vor allem familienrechtliche Fragen zum Gegenstand hat und damit in erster Linie Elemente von gesetzlich nicht normierten Verträgen ent- hält,987 ist er ein Vertrag sui generis.988 Trotzdem weist er inhaltlich – sofern er 984 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.12; MAZENAUER/GASSNER, S. 277; MÖSCH PAYOT, S. 97; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 7, 123 f. 985 Siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 519 ff. 986 Vgl. KGer FR 101 2018 118 vom 29. Mai 2018 E. 2.3.1; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 5; siehe CHK OR-HUGUENIN/ PURTSCHERT, Vorb Art. 184 ff. N 1; vgl. COTTIER/CREVOISIER, S. 36; vgl. GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 110; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 10.07; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 901. 987 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 115 f.; vgl. KELLER MAX, S. 173; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9. 988 Vgl. BGE 119 II 391 E. 3a S. 394; vgl. KGer VS vom 7. April 2021, ZWR 2021 E. 3.3 S. 256; vgl. m.w.Verw. BÄTTIG, S. 22 f.; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 11; siehe CHK OR-HUGUENIN/PURTSCHERT, Vorb Art. 184 ff. N 2, 24; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 111, 116; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 14. 330 331 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 168 zumindest teilweise die Betreuung des Stiefkindes erfasst – neben familien- auch stellvertretungs- und auftragsrechtliche Elemente auf.989 Ferner kann er in faktischen Fortsetzungsfamilien in finanzieller Hinsicht gesell- schaftsrechtliche Elemente beinhalten, sofern die Konkubinatspartner ab dem Zu- sammenzug oder nach dem Ablauf einer gewissen Zeit des Zusammenlebens eine Verbrauchsgemeinschaft990 bilden und die Kosten der Gemeinschaft, d.h. auch diejenigen des Stiefkindes, aus der gemeinsamen Kasse begleichen.991 Das kann nach einem zwei- bis dreijährigen Zusammenleben der faktischen Fortsetzungs- familie – aufgrund der im vorliegenden Werk bejahten analogen Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern992 – zu einer zeitweiligen Über- schneidung von Ehe- und Gesellschaftsrecht führen.993 989 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 17, wonach entgegen dem zu engen Wortlaut von Art. 7 ZGB auch der besondere Teil des OR analog zur Anwendung gelangen kann; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 10. 990 Vgl. ZK ZGB-HASENBÖHLER, Art. 166 N 10, wonach Ehegatten, die einen gemeinsamen Haus- halt führen, ebenfalls als Verbrauchsgemeinschaft zu qualifizieren seien. 991 Siehe BGE 108 II 204 E. 4a S. 208 f.; siehe m.w.Verw. BK OR-FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 157; siehe BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 530 N 18; COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe PULVER, S. 23. 992 Siehe dazu vorne, Rz. 309 ff. 993 Vgl. BGer 5A_656/2013 vom 22. Januar 2014 E. 2.1, wonach Ehegattengesellschaften zunächst gesellschaftsrechtlich aufgelöst und die Liquidationserlöse danach güterrechtlich zugewiesen werden; vgl. dazu BGE 108 II 204 E. 3a S. 207 f.; vgl. AEBI-MÜLLER, Einfache Gesellschaft, S. 672, wonach das Gesellschaftsrecht das Güterrecht nicht «auszuhebeln» vermag. Dasselbe muss m.E. für das Unterhaltsrecht gelten; vgl. auch HAUSHEER, Ehegattengesellschaft, S. 622. 332 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 169 Die Unterhaltsverpflichtung des faktischen Stiefelters kann indes – selbst bei Vor- liegen einer Verbrauchsgemeinschaft – ebenso auf einem besonderen Rechtsver- hältnis beruhen.994 Dabei kann es sich, je nach den konkreten Umständen des Ein- zelfalles,995 um Schenkungen996 bzw. Schenkungsversprechen oder um Leistun- gen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht997 handeln.998 Die Unterhaltspflicht des rechtlichen Stiefelters beruht – soweit sie über Art. 278 Abs. 2 ZGB hinausgeht – regelmässig auf einem dieser Rechtsgründe. Von einer Schenkung oder einem Schenkungsversprechen ist auszugehen, wenn sich der Stiefelter trotz Leistungsfähigkeit der rechtlichen Eltern zur Bezahlung des gesamten Barunterhalts des Stiefkindes verpflichtet.999 Die Erfüllung einer sittlichen Pflicht liegt demgegenüber bei Leistungen vor, die über die Unterhalts- pflicht der rechtlichen Eltern hinausgehen, sofern der Stiefelter sich in der Über- zeugung befindet, er leiste in Erfüllung einer sittlichen Pflicht, selbst wenn diese nicht gegeben ist.1000 Was den persönlichen Stiefelternvertrag1001 betrifft, scheidet die Anwendung von Gesellschaftsrecht (Art. 530 ff. OR) sowohl bei rechtlichen als auch bei faktischen 994 Vgl. statt vieler BGE 109 II 228 E. 2b S. 230. 995 BGE 131 V 329 E. 4.2 S. 333; BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 35. 996 Schenkungen können mit unerwünschten Steuerfolgen verbunden sein. Vgl. dazu AEBI- MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 87 f., 90; vgl. auch HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.51. Indes kennen diverse Kantone steuerrechtliche Privilegien für Schenkungen an rechtliche Stiefkinder. In den Kantonen SG, AG, AR, AI, BL, BE, GR, JU, NW, SH, TG, UR und ZG sind Schenkungen an Stiefkinder ausdrücklich von der Schenkungssteuer befreit. Demgegenüber sehen die Kantone BS, FR, GL, SO und ZH für Schenkungen an Stief- kinder lediglich tiefere Steuersätze vor. Die Kantone GE, LU, NE, TI, VD und VS kennen schliesslich keine schenkungssteuerrechtliche Privilegierung von Stiefkindern. Da das Stiefkind- verhältnis i.S.d. Steuerrechts eine Ehe zwischen einem rechtlichen Elter und dem Stiefelter vo- raussetzt, kann das faktische Stiefkind von entsprechenden Steuerprivilegierungen de lege lata nicht profitieren. Siehe PETER/RUTISHAUSER, § 17 Rz. 154 ff. 997 Siehe dazu vorne, Fn. 957. 998 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.70. 999 BGE 83 II 533 E. 2 S. 536; siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 36. 1000 BGE 53 II 198 E. 1 S. 199 f.; BSK OR I-VOGT/VOGT a.a.O. 1001 Nicht auszuschliessen ist jedoch, dass bei der Auflösung der faktischen Fortsetzungsfamilie zwecks Abwicklung der wirtschaftlichen Folgen das Recht der einfachen Gesellschaft zur An- wendung gelangt, sofern die Konkubinatspartner wirtschaftlich voneinander abhängig waren. Siehe dazu ausführlich COTTIER/CREVOISIER, S. 36 ff. 333 334 335 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 170 Fortsetzungsfamilien aus zweierlei Gründen aus.1002 Zum einen hat dieser einzig Rechte und Pflichten, die für den Stiefelter aus dem faktischen Zusammenleben in der Fortsetzungsfamilie als Familienmitglied resultieren, zum Inhalt. Ein darüber hinausgehender gemeinsamer Zweck der Ehegatten bzw. Konkubinats- partner fehlt regelmässig, womit keine einfache Gesellschaft, sondern eine «fami- lienrechtliche Gemeinschaft»1003 vorliegt. Zum anderen fehlt es an einem Beitrag (Art. 531 OR) des rechtlichen Elters, der über seine familienrechtlichen Rechte und Pflichten hinausgeht.1004 Beinhaltet der Stiefelternvertrag nur persönliche oder finanzielle Regelungen, hat es bei der eingangs erwähnten Qualifikation als Vertrag sui generis sein Bewen- den. Regelt er demgegenüber beides, liegen zwei separate Verträge sui generis vor,1005 die in einer einzigen Urkunde niedergeschrieben sind. Eine kausale Ver- knüpfung i.S.e. zusammengesetzten Vertrages1006 ist aus familienrechtlichen Gründen nicht möglich. Die Koppelung der Unterhaltspflicht als solche an die Zuteilung der elterlichen Sorge, der Obhut oder die Zusprechung eines Besuchs- rechts gilt in diesem Kontext als unzulässig.1007 M.a.W. hat ein rechtlicher Elter selbst dann Kindesunterhalt zu bezahlen, wenn ihm weder die elterliche Sorge noch die Obhut oder ein Besuchsrecht zustehen.1008 Obschon zwischen Stiefelter und Stiefkind kein Kindesverhältnis besteht, ist das Koppelungsverbot auch in 1002 Siehe KUKO OR-SETHE, Art. 530 N 23. 1003 CHK OR-JUNG, Art. 530 N 8; KUKO OR-SETHE a.a.O. 1004 Siehe BGer 2A.269/2006 vom 20. Juni 2008 E. 3.4; siehe BK OR-FELLMANN/MÜLLER, Art. 531 N 22 ff.; siehe auch CHK OR-JUNG, Art. 531 N 2; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 38; siehe auch SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 11, wonach Leistungen, die ein Gesellschafter gestützt auf ein Drittgeschäft erbringen muss, keine Beiträge i.S.v. Art. 531 OR darstellen. Das Kind als solches kann mangels Verkehrsfähigkeit nicht als Einlage qualifiziert werden. Siehe COTTIER/ CREVOISIER, S. 39; siehe SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 5. Ebenso wenig kann der rechtliche Elter dem Stiefelter selbständige Rechte am Kind übertragen. Siehe CHK OR-JUNG, Art. 531 N 5; siehe SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 6. 1005 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158. 1006 Vgl. BORNHAUSER, S. 306 f.; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 53 ff.; vgl. RUF, § 10 Rz. 0.1, der den Ehe- und Erbvertrag als zusammengesetzten Vertrag qualifiziert. 1007 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 20 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 1; siehe HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 90. 1008 Siehe BGer 5A_618/2011 E. 3.2; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 276 N 50; siehe CHK ZGB- ROELLI, Art. 276 N 3. 336 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 171 diesem Kontext gerechtfertigt. Es gilt insbesondere zu verhindern, dass der ob- hutsberechtigte Elter von einer Kündigung des persönlichen Stiefelternvertrages trotz Kindeswohlgefährdung Abstand nimmt, weil sie mit der sofortigen Auflö- sung des Unterhaltsvertrages einhergeht.1009 Da die Verträge i.d.R. für einen längeren Zeitraum abgeschlossen werden, stellen sie Dauerschuldverhältnisse dar.1010 Betrifft der persönliche Stiefelternvertrag aus der elterlichen Sorge des Ehegatten oder Konkubinatspartners abgeleitete Befug- nisse, kann er höchstens bis zur Volljährigkeit des Stiefkindes dauern.1011 Unter- haltsrechtliche Stiefelternverträge können demgegenüber länger, insbesondere bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung des Stiefkindes, Bestand ha- ben.1012 Da die Leistungen der Parteien nicht in einem eigentlichen Austauschverhältnis zueinander stehen, handelt es sich schliesslich nicht um synallagmatische Ver- träge.1013 d. Vertragsparteien aa. Stiefelter Die Stiefelternverträge haben das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis zum Gegen- stand. Deshalb muss der Stiefelter zwingend Vertragspartei sein.1014 Ihm werden darin i.d.R. nicht nur diverse Vertretungsrechte gewährt, sondern unter Umstän- den auch Betreuungs- und Unterhaltspflichten auferlegt. Deshalb hat er beim Ver- tragsabschluss mitzuwirken. 1009 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 302 Fn. 40. 1010 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 238; vgl. FUCHS, S. 174; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.03; vgl. VON SCHELIHA, S. 345 f. 1011 Vgl. Art. 296 Abs. 2 ZGB; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 291. 1012 Vgl. Art. 277 Abs. 2 ZGB. Verpflichtet sich ein Stiefelter, länger für den Unterhalt des Stiefkindes zu sorgen und ihm z.B. auch nach Abschluss der Erstausbildung monatlich einen gewissen Betrag zu überweisen, wäre diese Vereinbarung m.E. als Schenkung bzw. Schenkungsversprechen zu qualifizieren. 1013 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 239; siehe GAUCH et al., Rz. 258. 1014 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 253; vgl. BÄTTIG, S. 26; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 300 N 19; siehe GAUCH et al., Rz. 299; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 337 338 339 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 172 bb. Stiefkind Differenzierter sieht es beim Stiefkind aus. Soweit der Vertrag die teilweise Aus- übung der elterlichen Sorge über das Stiefkind bzw. die Kompetenzerweiterung des Stiefelters in diesem Bereich zum Gegenstand hat, kann ersteres m.E. nicht Vertragspartei sein. Dem Stiefkind kann die elterliche Sorge über sich selbst näm- lich nicht zustehen, weshalb es in diesem Kontext nicht disponieren kann.1015 Das- selbe gilt in Bezug auf das Obhutsrecht, zumal das Stiefkind ohne die Zustim- mung der sorgeberechtigten Eltern die häusliche Gemeinschaft nicht verlassen darf (Art. 301 Abs. 3 ZGB).1016 Folglich kann der Vertrag betreffend die Obhut und Teilbereiche der elterlichen Sorge m.E. nur zugunsten des Stiefkindes, aber nicht mit ihm abgeschlossen werden.1017 Beinhaltet ein Vertrag demgegenüber Regelungen betreffend den Unterhalt des Stiefkindes, kann letzteres – genauso wie beim Abschluss des Unterhaltsvertrages mit rechtlichen Eltern1018 – Vertragspartei sein.1019 Ist es urteilsunfähig oder fehlt eine Zustimmung i.S.v. Art. 19 Abs. 1 ZGB,1020 wird es beim Vertragsschluss durch den obhutsberechtigten Elter vertreten (Art. 304 Abs. 1 ZGB).1021 Beinhal- tet der Vertrag indes ausschliesslich eine Schenkung bzw. ein Schenkungsver- sprechen,1022 die/das weder an Auflagen noch an Bedingungen geknüpft ist,1023 1015 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 281 ff.; vgl. auch MAZENAUER/GASSNER, S. 285. 1016 Vgl. ANDERER a.a.O.; vgl. auch MAZENAUER/GASSNER a.a.O. 1017 Art. 112 OR; vgl. a.M. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 117 ff.; vgl. a.M. auch KELLER MAX, S. 174; vgl. LANDOLT, Rz. 520; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 5 f. 1018 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 13, 27 ff.; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 1, 4; CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 2; HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 889a. 1019 SCHMITZ, § 2 Rz. 247. 1020 Siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 285, wonach beschränkt handlungsunfähige Personen mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters zur Vornahme aller Rechtshandlungen befugt sind. 1021 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 27 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 287 N 4; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 2; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.49; HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 889a; vgl. m.w.Verw. ZOGG, S. 424, wonach Un- terhaltsansprüche keine höchstpersönlichen Rechte i.S.v. Art. 19c Abs. 1 ZGB sind, weshalb sie für das Kind grundsätzlich durch dessen gesetzlichen Vertreter geltend gemacht werden. 1022 BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 194, wonach von Art. 19 Abs. 2 ZGB sowohl Schenkungen als auch Schenkungsversprechen erfasst sind. 1023 Art. 19 Abs. 2 ZGB; Art. 241 Abs. 1 OR; BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 193; siehe BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 26, 30. 340 341 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 173 kommt auch ein Vertragsabschluss durch das urteilsfähige Stiefkind selbst in Frage. In der Praxis wird der Unterhaltsvertrag jedoch i.d.R. ebenfalls ohne Par- teistellung des Stiefkindes, sondern lediglich zu seinen Gunsten abgeschlos- sen.1024 Obschon dem Stiefkind, wie dargelegt, in den allermeisten Fällen keine Partei- stellung zukommt, ist sein Wille beim Vertragsabschluss nicht unbeachtlich.1025 Vielmehr ist, angesichts der Wichtigkeit der Stiefelternverträge, auf seine Mei- nung Rücksicht zu nehmen (Art. 301 Abs. 2 ZGB).1026 Schliesslich steht das Kind im Zentrum der Vereinbarungen. Deshalb ist es unabdingbar, dass die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner seinen Anliegen und Wünschen bei der Ausgestaltung der Verträge Rechnung tragen. cc. Rechtliche Eltern Letztlich stellt sich die Frage, ob beim Vertragsabschluss beide rechtliche Eltern mitwirken müssen. Ist der Ehegatte oder Konkubinatspartner des Stiefelters al- leine sorgeberechtigt, kommt dem nicht sorgeberechtigten Elter m.E. keine Par- teistellung zu.1027 Seine Rechte und Pflichten als rechtlicher Elter (z.B. Besuchs- recht und Unterhaltspflicht) werden durch den Vertrag bzw. die Verträge, der/die einzig die gelebte Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind widerspiegelt/n, i.d.R. nicht tangiert. Haben die rechtlichen Eltern demgegenüber die elterliche Sorge gemeinsam inne, ist die Antwort vom Regelungsbereich abhängig. Soweit es um den Obhutsvertrag zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern geht, hat der mitsorgeberech- tigte Elter keine Parteistellung. Er kann nämlich am faktischen Zusammenleben 1024 Art. 112 OR; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe BUCHER EUGEN, S. 474 ff.; vgl. HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56; vgl. SCHMITZ, § 2 Rz. 247. Siehe zum Vertrag zugunsten Dritter im Allgemeinen BSK OR I-ZELLWEGER/GUTKNECHT, Art. 112 N 5 ff.; siehe dazu auch CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 6 ff.; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; siehe MUSCHELER, S. 194. 1025 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 283. 1026 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 96; vgl. RAVEANE, Rz. 411. 1027 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 262; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 143. 342 343 344 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 174 seines Kindes mit dem Stiefelter i.d.R. nichts ändern,1028 weshalb es seiner Wil- lensäusserung beim Vertragsabschluss nicht bedarf. Ähnlich verhält es sich mit dem Betreuungs- und Erziehungsauftrag. Da der obhutsberechtigte Elter für die Zeit, in welcher sich das Kind bei ihm befindet, über die Art seiner Betreuung alleine entscheiden kann,1029 muss er den Stiefelter konsequenterweise selbstän- dig mit der Betreuung und Erziehung des Stiefkindes beauftragen können. Ver- pflichtet sich der Stiefelter zur Leistung von über den gebührenden Unterhalt und damit die Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern hinausgehenden Unterhaltszah- lungen an das Stiefkind, gilt dasselbe. Diese Verpflichtung tangiert die aus dem Kindesverhältnis resultierende Pflicht des mitsorgeberechtigten Elters nämlich nicht. Die Antwort fällt hingegen anders aus, wenn der Stiefelter für den gesamten Bar- unterhalt des Stiefkindes aufkommen und damit die finanzielle Pflicht des zu mo- netärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elters (zeitweise) übernehmen will. Trifft dies zu, kommt – bei gegenseitigem Einverständnis – ein Vertrag zwischen dem Stiefelter und dem unterhaltsverpflichteten rechtlichen Elter betreffend die Übernahme der Pflicht zur Bezahlung des Kindesunterhalts1030 zustande.1031 Letz- terer wird folglich während der Vertragsdauer von seiner Pflicht befreit. Eine ent- sprechende Vereinbarung und damit eine Schuldübernahme dürfte m.E. in der Praxis jedoch selten vorkommen. Weitaus häufiger wird sich der Stiefelter zur Übernahme von über den Bar- und Betreuungsunterhalt hinausgehenden Kosten für das Stiefkind verpflichten. Im Normalfall hat der unterhaltsverpflichtete recht- liche Elter folglich keine Parteistellung beim Abschluss des finanziellen Stiefel- ternvertrages. 1028 Seine Willensäusserung ist für das Zustandekommen des Vertrages nicht massgebend, da auch eine ablehnende Haltung seinerseits nichts am effektiven Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter und dessen Teilhabe an der faktischen Obhut ändern kann. 1029 Siehe dazu vorne, Rz. 101. 1030 Vgl. BGE 78 II 326; OGer SH vom 2. Juni 1989, Amtsbericht 1989 E. 2c S. 103; CHK OR- REETZ/BURRI, Art. 175 N 21; ZK OR-SPIRIG, Vor Art. 175–183 N 109, 112. 1031 Siehe BSK OR I-TSCHÄNI/GABERTHÜEL, Art. 175 N 1; CHK OR-REETZ/BURRI, Art. 175 N 3; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12. 345 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 175 Sollen demgegenüber die Kompetenzen des Stiefelters in Bereichen ausgeweitet werden, in denen die sorgeberechtigten Eltern gemeinsam agieren müssen, bedarf es für den Vertragsabschluss und die Vollmachtserteilung der Zustimmung des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden, sorgeberechtigten Elters. Das ist z.B. der Fall, wenn der Stiefelter mit der Vermögensverwaltung des Stiefkindes beauf- tragt und bevollmächtigt werden soll.1032 Da die Alleinentscheidungsbefugnisse des obhutsberechtigten Elters jedoch sehr weit gehen,1033 wird es in der Praxis in diesem Kontext häufig keiner Mitwirkung des anderen sorgeberechtigten Elters bedürfen. Stattdessen genügt es i.d.R., wenn die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gestützt auf die Kompetenzen des obhuts- berechtigten Elters den Aufgabenbereich des Stiefelters regeln und/oder erwei- tern.1034 Damit kommt dem nicht obhutsberechtigten Elter grundsätzlich auch beim Abschluss des persönlichen Stiefelternvertrages keine Parteistellung zu. e. Zustandekommen aa. Stiefelternvertrag Der Vertrag zwischen dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter und/oder dem Stiefkind kommt durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung zustande (Art. 1 Abs. 1 OR).1035 Diese kann ausdrücklich oder stillschweigend er- folgen (Art. 1 Abs. 2 OR)1036 und muss die wesentlichen Vertragspunkte – vorlie- gend die Rechte und Pflichten des Stiefelters sowie die Person des Stiefkindes – erfassen (Art. 2 Abs. 1 OR).1037 1032 Siehe dazu vorne, Rz. 153. 1033 Siehe zu den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters vorne, Rz. 99 ff. 1034 Vgl. RAVEANE, Rz. 402, der von verschiedenen Entscheidungs-Subsystemen spricht, wenn sich das Kind von nicht zusammenlebenden rechtlichen Eltern zeitweise in verschiedenen Haushalten aufhält. 1035 Vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108; vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Prob- leme, S. 69; siehe GAUCH et al., Rz. 286; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 156. 1036 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; vgl. RAVEANE, Rz. 412. 1037 Siehe BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 23; siehe GAUCH et al., Rz. 329 ff.; siehe KELLER MAX, S. 178. 346 347 348 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 176 Der Stiefelternvertrag bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form (Art. 11 Abs. 1 OR).1038 Um den eingangs erwähnten Sinn und Zweck der Vereinbarung zu erfüllen und den Parteien den Nachweis des Rechtsbindungswillens zu erleich- tern,1039 empfiehlt sich jedoch Schriftlichkeit.1040 Dies umso mehr, als es mangels Kindesverhältnisses zwischen Stiefelter und Stiefkind an einer gesetzlichen Grundlage zur Genehmigung des Vertrags durch die KESB oder das Gericht fehlt.1041 Je nach kantonaler Praxis ist es jedoch zumindest möglich, ihn bei der KESB zu hinterlegen und ein Bestätigungsschreiben zu erhalten, wonach sie vom Inhalt der Vereinbarung Kenntnis hat.1042 Übernimmt der Stiefelter ausnahmsweise die Schuld zur Bezahlung des Kindes- unterhalts vom zu monetärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elter schen- kungsweise, bedarf es zur Gültigkeit dieses Vertrages der Schriftform (Art. 243 Abs. 1 OR).1043 Gleich verhält es sich, wenn zwischen Stiefelter und Stiefkind 1038 Siehe BGE 44 I 3 E. 2 S. 5; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 69; siehe GAUCH et al., Rz. 490; vgl. KELLER MAX, S. 175; vgl. LANDOLT, Rz. 520; vgl. auch MARANTA/MEYER, S. 294; vgl. RAVEANE, Rz. 414; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 15. 1039 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; vgl. auch MARANTA/MEYER a.a.O., de- nen gem. aus der gelebten Betreuungsaufteilung zwischen rechtlichen Eltern kein Rechtsbin- dungswille abgeleitet werden könne; vgl. SCHERPE, S. 10. 1040 Vgl. BÄTTIG, S. 24; vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108; vgl. CREVOISIER/COT- TIER, S. 314; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 157; vgl. HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1215, wo- nach schriftliche Elternvereinbarungen i.d.R. überlegter und bestimmter sind als konkludente, was ihre Indizwirkung erhöht; vgl. HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 62; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 96; vgl. RAVEANE, Rz. 414. 1041 Vgl. Art. 287 Abs. 1 ZGB. Eine Genehmigung i.S.d. Artikels setzt ein Kindesverhältnis voraus. Vgl. BGE 108 II 527 E. 1b S. 530; vgl. auch KGer FR 101 2018 118 vom 29. Mai 2018 E. 2.3.1; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.30; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 21.24, wonach eine Genehmigung trotz fehlendem Kindesverhältnis ungültig wäre; vgl. a.M. MARANTA/MEYER, S. 307; siehe NAY, S. 381; vgl. RAVEANE, Rz. 464 ff., demgemäss die Einwilligung der Vertragsparteien zur Genehmigung des Vertrages die fehlende gesetzliche Genehmigungsmöglichkeit ersetze. 1042 Das ist z.B. im Kanton ZH möglich. Im Kanton AR werden demgegenüber gem. Auskunft der zuständigen Behörde entsprechende Vereinbarungen mangels gesetzlicher Grundlage nicht ent- gegengenommen. Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 316; vgl. RAVEANE, Rz. 465 ff. 1043 BGE 110 II 340 E. 1b S. 341 f.; BSK OR I-TSCHÄNI/GABERTHÜEL, Art. 175 N 5; CHK OR- REETZ/BURRI, Art. 175 N 22; siehe HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 888. 349 350 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 177 oder zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter ein Unterhaltsvertrag ab- geschlossen werden soll, der ein Schenkungsversprechen des Stiefelters ent- hält.1044 Zu beachten ist weiter, dass der gültige Abschluss von gewissen Betreuungsver- trägen unter Umständen eine Bewilligung voraussetzt (Art. 1 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 PAVO).1045 Da der Stiefelter das Stiefkind jedoch im Haushalt des obhuts- berechtigten Elters betreut, unterliegt diese Betreuungsform – unabhängig von der Intensität der Betreuung des Stiefkindes durch den Stiefelter – keiner Bewilli- gungspflicht.1046 Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass dem Kindeswohl oder zwingenden El- ternrechten zuwiderlaufende Vereinbarungen nichtig sind und damit nicht zustan- dekommen (Art. 20 Abs. 1 OR).1047 Beinhaltet die Vereinbarung nur vereinzelt entsprechende Klauseln, sind nur diese und nicht die gesamte Vereinbarung als nichtig zu betrachten (Art. 20 Abs. 2 OR).1048 bb. Vollmacht(-en) Die Erteilung einer Vollmacht als Willenserklärung vom rechtlichen Elter an sei- nen Ehegatten oder Konkubinatspartner unterliegt keinen Formvorschriften.1049 Stattdessen werden Vollmachten, die den Stiefelter zur Vertretung des rechtlichen Elters bei der Ausübung der elterlichen Sorge über Art. 299 ZGB hinaus befähi- 1044 Siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 21.24; siehe auch PULVER, S. 84. 1045 Detailliert zu den bewilligungspflichtigen Pflegeverhältnissen GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 675 ff.; siehe zur Bewilligungspflicht von Krippenverträgen RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 26. 1046 Siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 686 f. 1047 Siehe BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 N 52 ff.; siehe CHK OR-KUT, Art. 19 – 20 N 37 ff.; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 175; siehe GAUCH et al., Rz. 681 ff.; siehe KELLER MAX, S. 175; siehe MARANTA/MEYER, S. 301; siehe RAVEANE, Rz. 413, 419. 1048 Siehe BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 N 61 ff.; siehe CHK OR-KUT, Art. 19 – 20 N 46 ff.; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 175 f.; siehe GAUCH et al., Rz. 689 ff. 1049 Statt vieler BGE 99 II 39 E. 1 S. 41; siehe BUCHER EUGEN, S. 602; siehe GAUCH et al., Rz. 1347; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 33 N 10, 19. 351 352 353 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 178 gen, von letzterem i.d.R. konkludent durch die Arbeitsteilung im Alltag der Fort- setzungsfamilie erteilt.1050 Dessen ungeachtet ist es m.E. zwecks Schaffung von Rechtssicherheit empfehlenswert, die Vollmachten neben dem eigentlichen Ver- tragsinhalt, z.B. als Anhang, in den Stiefelternvertrag zu inkludieren oder anläss- lich des Vertragsschlusses separate Vollmachtsurkunden1051 auszustellen.1052 f. Inhalt aa. Deklaratorischer Inhalt Im deklaratorischen Teil des Stiefelternvertrages kann festgehalten werden, wann die Fortsetzungsfamilie gegründet worden ist.1053 Überdies kann darin verschrift- licht werden, wie die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie bis zum Zeit- punkt des Abschlusses der Vereinbarung war bzw. welche Rechte und Pflichten der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind bis dahin wahrgenommen hat. Beides ist m.E. empfehlenswert, um dem Stiefelter im Falle der Auflösung der Fortsetzungs- familie den Beweis für das Vorliegen ausserordentlicher Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB zu erleichtern und damit im Streitfall die Wahrscheinlichkeit für das Festsetzen eines Besuchsrechts durch das Gericht oder die KESB zu erhöhen.1054 Aus demselben Grund empfiehlt sich die Absichtserklärung, wonach der Ehegatte bzw. Konkubinatspartner dem Stiefelter nach einer allfälligen Auflösung der Fort- setzungsfamilie unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und des Willens des Stiefkindes erlauben wird, letzteres regelmässig zu sehen sowie den Kontakt mit ihm über moderne Kommunikationsmittel aufrechtzuerhalten.1055 Gleichermas- sen kann festgehalten werden, dass der obhutsberechtigte Elter den Stiefelter – 1050 Siehe dazu vorne, Rz. 73. 1051 Siehe zur Vollmachtsurkunde im Allgemeinen BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Art. 36 N 3 ff.; siehe dazu auch ZK OR-KLEIN, Art. 36 N 10 ff. 1052 Siehe ZK OR-KLEIN, Art. 33 N 20. 1053 Vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.3. 1054 Zu den Voraussetzungen für die Regelung des Besuchsrechts des Stiefelters nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie ausführlich hinten, Rz. 437 ff. 1055 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 225; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 314; siehe RANZANICI CIRESA, S. 311 f. 354 355 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 179 solange letzterer sein Besuchsrecht wahrnimmt – über wichtige Ereignisse im Le- ben des Kindes zeitgerecht informieren wird. Diese Erklärungen sind für die zu- ständige Behörde im Entscheidzeitpunkt im Fall der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zwar nicht bindend.1056 Sie sind jedoch bei der Entscheidfindung zumindest zu berücksichtigen,1057 zumal sie für eine während des Zusammenlebens effektiv gelebte Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind sprechen. Schliesslich kann die Verschriftlichung der Aufgabenteilung der rechtlichen Fort- setzungsfamilie für den rechtlichen Stiefelter in Hinblick auf einen allfälligen nachehelichen Unterhaltsanspruch von Vorteil sein. Hat er während der Dauer des vorehelichen Konkubinats oder der Ehe sein Arbeitspensum reduziert, um die per- sönliche Betreuung des rechtlichen Stiefkindes zu gewährleisten, kann das unter Umständen zur Lebensprägung der Ehe führen.1058 Letztere wirkt sich auf die Höhe des gebührenden Unterhalts aus, zumal für dessen Bemessung nach einer lebensprägenden Ehe am ehelichen Lebensstandard angeknüpft wird.1059 Zwar muss der rechtliche Stiefelter – der das Stiefkind nach der Trennung vom obhuts- berechtigten Elter i.d.R. nicht mehr (hauptsächlich) betreut – nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts, spätestens aber nach der Ehescheidung, i.d.R. wieder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen.1060 Folglich ist nicht automatisch aufgrund der 1056 Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 1 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO; Botschaft, Scheidung, S. 9103; vgl. AEBI-MÜLLER, Neues Familienrecht, S. 825; vgl. BREITSCHMID, S. 86, 91 f.; vgl. CAPREZ/ RECHER, S. 225; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 315; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 32. 1057 Vgl. BREITSCHMID, S. 92; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER a.a.O.; vgl. MARANTA/MEYER, S. 303. 1058 Siehe BGE 147 III 249 E. 3.4.3 S. 257, wonach es weiterhin gerechtfertigt sei, für die Bemessung des gebührenden Unterhalts am ehelichen Lebensstandard anzuknüpfen, wenn ein Ehegatte sein Erwerbsleben zur Erziehung von Kindern aufgegeben hat und er nach langjähriger Ehe nicht mehr an seiner früheren beruflichen Stellung anknüpfen kann. Vgl. BGer 5A_93/2019 vom 13. September 2021 E. 5.2, wonach ein voreheliches Konkubinat bei der Prüfung der Lebensprä- gung berücksichtigt werden kann, wenn es das Leben der Ehegatten massgebend geprägt hat, z.B. weil ein Konkubinatspartner seine Erwerbstätigkeit zwecks Betreuung des faktischen Stief- kindes bereits vorehelich aufgegeben hat; vgl. 5A_665/2020 vom 8. Juli 2021 E. 4.3. 1059 BGE 147 III 249 E. 3.4.3 S. 256 f.; BGer 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.1. 1060 BGE 147 III 308 E. 5.2 S. 314 f.; 147 III 249 E. 3.4.4 S. 258 f. 356 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 180 ehelichen Arbeitsteilung bzw. der Betreuung des rechtlichen Stiefkindes nachehe- licher Unterhalt geschuldet, sondern nur soweit der rechtliche Stiefelter seinen gebührenden Unterhalt nachehelich nicht durch Eigenleistungen decken kann.1061 Dessen ungeachtet scheint aus Sicht des rechtlichen Stiefelters, der während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die alltägliche Betreuung des Stiefkindes übernimmt, ein schriftlicher Stiefelternvertrag zwecks Erleichterung des Beweises der Lebensprägung im Fall eines Scheidungsverfah- rens angezeigt. bb. Ausübung der elterlichen Sorge Stiefeltern kann de lege lata das Sorgerecht über das Stiefkind nicht übertragen werden.1062 Deshalb ist es sinnvoll, schriftlich festzuhalten, welche aus der elter- lichen Sorge des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners resultierenden Aufgaben der Stiefelter in der Fortsetzungsfamilie übernimmt und/oder künftig übernehmen soll.1063 Dadurch kann die Reichweite seines Erziehungs- und Betreuungsauftra- ges geklärt werden.1064 Das erfordert zwar eine gewisse Antizipation betreffend den künftigen Handlungsbereich des Stiefelters,1065 was mit Schwierigkeiten ver- bunden sein kann. Diesen Herausforderungen kann jedoch mit einer offenen Auf- gabenumschreibung begegnet werden, sofern der Tätigkeitsbereich des Stiefelters nicht allzu eng gefasst sein soll.1066 Eine andere Möglichkeit besteht im Verweis auf diejenigen Bestimmungen des ZGB betreffend die elterliche Sorge,1067 die die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner auch auf den Stiefelter sinngemäss angewen- det haben wollen. 1061 BGE 147 III 249 E. 3.4.5 S. 259 f. 1062 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 1063 Siehe KGer BL 400 17 204 vom 26. September 2017 E. 3.5; vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH- MILLAUER, S. 108; vgl. RUSCH, S. 198. 1064 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 18; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 294 N 6; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 277; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 98. 1065 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 97; vgl. VON SCHELIHA, S. 346. 1066 Vgl. OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1067 Vgl. für die Verweisung bzw. Anlehnung von Konkubinatsverträgen an das Eherecht AEBI- MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. auch BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108. 357 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 181 Gleichzeitig ist es empfehlenswert, allfällige Weisungen des obhutsberechtigten Elters an den Stiefelter zu verschriftlichen.1068 Beispielsweise können Erzie- hungsgrundsätze oder Vorgehensweisen in gewissen Situationen (z.B. im Falle eines Unfalles des Stiefkindes) im persönlichen Stiefelternvertrag verankert wer- den.1069 Damit der Stiefelter sich bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben gegenüber Drit- ten legitimieren kann, ist eine schriftliche Vollmachtserteilung durch den obhuts- berechtigten Elter zweckmässig.1070 Dabei soll unter Bezugnahme auf den Erzie- hungs- und Betreuungsauftrag festgehalten werden, inwieweit der Stiefelter sei- nen Ehegatten bzw. Konkubinatspartner über Art. 299 ZGB (analog) hinaus bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten darf.1071 Sofern sein Aufgabenbe- reich aufgrund der Antizipationsproblematik nicht im Detail geregelt ist, erscheint eine Generalvollmacht in Bezug auf die Personen- und – sofern der andere recht- liche Elter zustimmt oder der Ehegatte bzw. Konkubinatspartner des Stiefelters alleine sorgeberechtigt ist – die Vermögenssorge angezeigt.1072 Da der obhutsbe- rechtigte Elter den Stiefelter bedingt durch das Zusammenleben in gewissem Masse beaufsichtigt und damit jederzeit intervenieren sowie die Generalvoll- macht widerrufen kann, ist sie für die Dauer des gemeinsamen Haushalts unprob- lematisch.1073 Denkbar ist ferner eine Bevollmächtigung des Stiefelters zur direkten Vertretung des Stiefkindes. Das kann vor allem dann notwendig sein, wenn der Stiefelter das 1068 Siehe Art. 397 OR; vgl. BÄTTIG, S. 27; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 96 ff.; vgl. MAZEN- AUER/GASSNER, S. 288. 1069 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180. 1070 Vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 288. 1071 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 225; vgl. FASSBIND, S. 285; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 179, 348; vgl. LUKS DUBNO, S. 148; siehe RAVEANE, Rz. 447; vgl. SIEBERT, § 2 Rz. 131; siehe STEGMÜLLER, Rz. 896. 1072 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 4; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 296 N 4; OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1073 Vgl. m.w.Verw. BÄTTIG, S. 25; vgl. HOCHL, S. 13; OFK ZGB-MARANTA a.a.O.; RAVEANE, Rz. 445. 358 359 360 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 182 urteilsunfähige Stiefkind im Alltag betreut und dieses regelmässig ärztlich behan- delt werden muss. Zu beachten gilt es in diesem Kontext wiederum, dass es im Fall der gemeinsamen elterlichen Sorge zur Vollmachtserteilung – sofern die ärzt- liche Behandlung nicht als alltägliche Entscheidung i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB zu qualifizieren ist – der Mitwirkung beider rechtlicher Eltern bedarf.1074 Fraglich ist schliesslich, ob sich der obhutsberechtigte Elter rechtsgeschäftlich verpflichten kann, gewisse Entscheidungen, die er aufgrund der alleinigen elterli- chen Sorge oder der ihm zukommenden Alleinentscheidungsbefugnisse selbstän- dig treffen kann, nur gemeinsam mit dem Stiefelter zu treffen. Dies ist m.E. zu bejahen.1075 Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung von Art. 301 Abs. 1bis ZGB lediglich verhindern, dass im Fall von getrennt lebenden Eltern der nicht betreuende Elternteil die elterliche Sorge zu Obstruktionszwecken missbrauchen kann.1076 In der intakten Fortsetzungsfamilie lebt der obhutsberechtigte Elter je- doch mit dem Stiefelter zusammen, womit sich de facto beide mehr oder weniger um das Stiefkind kümmern und diesbezüglich als Erziehungsgemeinschaft1077 miteinander kooperieren.1078 Überdies darf nicht verkannt werden, dass gewisse das Kind betreffende Entscheidungen – z.B. inwieweit es täglich vom Stiefelter oder vom obhutsberechtigten Elter betreut wird – den Stiefelter und den obhuts- 1074 Siehe zur Vertretung des Stiefkindes durch den Stiefelter ausführlich vorne, Rz. 85 ff. 1075 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180; siehe aber BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 36, die nicht einmal eine Vereinbarung zwischen rechtlichen Eltern als zulässig er- achten, sofern darin die Alleinentscheidungsbefugnisse der Eltern eingeschränkt werden. Es liege nämlich nicht im Dispositionsbereich der Eltern, die elterliche Sorge inhaltlich umzugestalten. Gl.M. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65, wobei diese Autoren ihre Haltung mit der fehlenden Durch- setzbarkeit einer entsprechenden Vereinbarung begründen. 1076 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 106; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3a. 1077 Siehe zur Zugehörigkeit des Stiefelters zur Erziehungsgemeinschaft vorne, Rz. 65; vgl. HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126, wonach sich während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Eltern in diesem Kontext i.d.R. keine Schwierigkeiten ergeben. 1078 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 298, wonach selbst getrennt lebende rechtliche Eltern eine entspre- chende Vereinbarung treffen können, sofern die langfristige Kooperationsbereitschaft gewähr- leistet ist; ähnlich RAVEANE, Rz. 424; a.M. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 18, denen gem. der Zweckgedanke der Norm, der Wille des Gesetzgebers sowie der Verkehrsschutz gegen die Einschränkbarkeit von Alleinentscheidungskompetenzen sprechen. 361 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 183 berechtigten Elter gleichermassen betreffen. Ausserdem kann der obhutsberech- tigte Elter den die elterliche Sorge und Obhut betreffenden Stiefelternvertrag je- derzeit auflösen.1079 Eine zumindest für die Dauer des intakten Zusammenlebens stärkere Einbindung des Stiefelters in das Stiefkind betreffende Entscheidungen erscheint vor diesem Hintergrund im Innenverhältnis zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern nicht problematisch. Im Aussenverhältnis kann der ob- hutsberechtigte Elter – solange die interne Vereinbarung nicht gegen aussen kom- muniziert wird1080 – dessen ungeachtet weiterhin alleine entscheiden und für das Kind handeln. cc. Obhutsrecht Mit der Erteilung der Zustimmung des Stiefelters zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt kommt m.E. für die Dauer des tatsächlichen Zu- sammenlebens der Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag zwischen dem obhuts- berechtigten Elter und dem Stiefelter zustande. Gestützt darauf partizipiert letzte- rer an der faktischen Obhut über das Stiefkind.1081 Im persönlichen Stiefelternver- trag empfiehlt es sich der Vollständigkeit halber, dieses Partizipationsrecht in ei- ner Obhutsklausel zu verschriftlichen. Weiterer Regelungen bedarf es angesichts der weitgehenden Inhaltslosigkeit des Obhutsrechts unter diesem Titel jedoch nicht.1082 dd. Unterhaltspflicht Wie vorne bereits dargelegt wurde, haben Stiefeltern keine direkte Unterhalts- pflicht gegenüber Stiefkindern.1083 Den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern oder 1079 Siehe dazu hinten, Rz. 384. 1080 Vgl. RAVEANE, Rz. 435. 1081 Siehe dazu ausführlicher vorne, Rz. 162, 169. 1082 Siehe dazu vorne, Rz. 158. 1083 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 280 ff. 362 363 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 184 dem Stiefelter und dem Stiefkind steht es jedoch frei, eine direkte Unterhalts- pflicht des Stiefelters zu vereinbaren1084 oder die indirekte Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB vertraglich auszudehnen.1085 Die stiefelterlichen Unterhaltsverpflichtungen können nicht nur inhaltlich unter- schiedlich weit gefasst werden.1086 Die Vertragsparteien können überdies darüber entscheiden, ob sie dem Kind ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Stiefelter (Art. 112 Abs. 2 OR)1087 oder lediglich die Gläubigerstellung (Art. 112 Abs. 1 OR)1088 einräumen wollen. Ersteres drängt sich dann auf, wenn der obhuts- berechtigte Elter z.B. schwer krank ist und er die Leistung des Stiefelters krank- heitsbedingt nicht mehr lange wird einfordern können.1089 Andernfalls ist m.E. Zweiteres angezeigt, damit das unter Umständen noch junge Stiefkind die Unter- haltszahlung(-en) des Stiefelters nicht entgegen dem Willen des obhutsberechtig- ten Elters durchsetzen kann.1090 Weiter ist es zulässig, die Unterhaltspflicht an Bedingungen zu knüpfen.1091 Mög- licherweise will der Stiefelter das Stiefkind nur für die Zeit unterstützen, während der es ausbildungsbedingt in einer anderen Stadt wohnen muss und damit auf eine eigene Wohnung angewiesen ist. Ferner kann die Unterhaltspflicht zeitlich befristet werden.1092 Unter Umständen erlauben es die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters lediglich, dem Stiefkind 1084 Siehe COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 38; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; vgl. HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 37; MUSCHELER, S. 194. 1085 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; siehe WETTSTEIN, S. 26. 1086 BGE 135 I 143 E. 3.2 S. 149; BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; MEIER/STETTLER, Rz. 1354. 1087 Siehe BGE 139 III 60 E. 5.2 S. 63; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 26. 1088 Siehe BGE 115 III 11 E. 2b S. 15; siehe CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 21. 1089 SCHMITZ, § 2 Rz. 247. 1090 Siehe BSK OR I-ZELLWEGER/GUTKNECHT, Art. 112 N 14; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; SCHMITZ a.a.O. Überdies bleibt die Begünstigung des Stiefkindes diesfalls widerrufbar. 1091 Art. 151 ff. OR; SCHMITZ, § 2 Rz. 248. 1092 Siehe zur Unterscheidung zwischen Bedingungen und Befristungen AEBI-MÜLLER, Begünsti- gung, Rz. 06.123. 364 365 366 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 185 während drei Jahren den Besuch einer Privatschule zu finanzieren. Bei dieser Sachlage ist eine zeitgebundene Verpflichtung empfehlenswert. Überdies dürfte es sinnvoll sein, voraussehbaren Anpassungsbedarf bereits vor- wegzunehmen und bei Vertragsschluss festzulegen, unter welchen Umständen die Unterhaltsverpflichtung abzuändern bzw. zu überprüfen ist.1093 Man denke z.B. an die Geburt eigener Kinder des Stiefelters und die damit einhergehenden Unter- haltspflichten.1094 Empfehlenswert ist ein finanzieller Stiefelternvertrag m.E. vor allem dann, wenn die Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie für das Stiefkind mit dem Ver- lust von öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüchen einhergeht. Obschon vorne die analoge Anwendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern bejaht wurde,1095 ist dieser Analogieschluss bis anhin weder vom Bundesgericht noch von der h.L. anerkannt worden. Folglich besteht diesbezüglich nach wie vor Rechtsunsicherheit. Um zu gewährleisten, dass das Stiefkind – welches die Grün- dung der faktischen Fortsetzungsfamilie und die damit einhergehenden Rechts- folgen nicht beeinflussen kann – im Streitfall Rechtsansprüche gegenüber dem faktischen Stiefelter hat und diese auch durchsetzen kann, ist eine ausdrückliche vertragliche Verpflichtung zumindest aus Sicht des ersteren angezeigt. Aus ähnlichen Gründen ist ein Unterhaltsvertrag in faktischen Fortsetzungsfami- lien m.E. dann geboten, wenn der obhutsberechtigte Elter aufgrund der finanziel- len Unterstützung des faktischen Stiefelters einen Vertrag mit einer Drittperson abschliesst, der nicht jederzeit aufgelöst werden kann. Erklärt sich z.B. der fakti- sche Stiefelter bereit, dem Stiefkind eine Privatschule oder ein teures Hobby zu finanzieren, ist der obhutsberechtigte Elter bei der Auflösung dieser Verträge an Kündigungsfristen gebunden. Da das Konkubinat jederzeit aufgelöst werden 1093 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; vgl. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREIT- SCHMID, Art. 286 N 1 f.; vgl. FamKomm PartG-LIATOWITSCH, Musterverträge N 81; siehe SCHMITZ, § 2 Rz. 250. 1094 Vgl. SCHMITZ a.a.O. 1095 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 309 ff. 367 368 369 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 186 kann, drängt sich m.E. zwecks Absicherung des letzteren1096 eine schriftliche Un- terhaltsvereinbarung – mit einer gleich langen Kündigungsfrist, wie sie im Vertrag mit der Drittperson vorgesehen ist – auf. Eine entsprechende Vereinbarung kann schliesslich auch in rechtlichen Fortsetzungsfamilien nicht schaden. g. Bindungswirkung Gem. Art. 7 ZGB gelten die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts auch für zivilrechtliche Verhältnisse.1097 Folglich sind gültig zustande gekom- mene Stiefelternverträge1098 grundsätzlich verbindlich.1099 Da sie inhaltlich nur ein Abbild des faktisch Gelebten darstellen, bedürfen sie m.E. keiner – über die vertraglichen Kontrollinstrumente sowie das Kindeswohl1100 – hinausgehenden Überprüfung. Stattdessen ist es regelmässig im Sinne des Kindes, die tatsächlich gelebte Beziehung zum Stiefelter rechtlich zu bekräftigen.1101 Trotz des Grundsatzes der Verbindlichkeit ist die Bindungswirkung der Vereinba- rung bezüglich des Sorge- und obhutsrechtlichen Stiefelternvertrags begrenzt.1102 Genauso wie eine Elternvereinbarung betreffend rechtliche Kinder muss diejenige zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter bei dauerhafter und wesentli- cher Veränderung der Verhältnisse sowie aus Kindeswohlgründen jederzeit ange- passt werden können.1103 Das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis ist nämlich ebenso dynamisch wie dasjenige zwischen rechtlichem Elter und Kind,1104 weshalb z.B. eine vereinbarte Betreuungslösung nach dem Ablauf einer gewissen Zeit nicht mehr sachgerecht erscheinen und einer Anpassung bedürfen kann. 1096 Siehe zur rechtlichen Abwicklung der Konstellation, wenn kein Stiefelternvertrag vorliegt und der gemeinsame Haushalt der faktischen Fortsetzungsfamilie aufgelöst wird hinten, Rz. 564 f. 1097 BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 7 N 2; vgl. RAVEANE, Rz. 419. 1098 Siehe zum Zustandekommen des Stiefelternvertrages vorne, Rz. 348 ff. 1099 Vgl. RUSCH, S. 198 f. 1100 Vgl. RAVEANE, Rz. 419. 1101 Vgl. RAVEANE, Rz. 426. 1102 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 16; vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65; vgl. MARANTA/MEYER, S. 300 f. 1103 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 67; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 16; vgl. zum deutschen Recht SCHWAB, S. 47 f.; vgl. VON SCHELIHA, S. 346 f. 1104 Vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.30; vgl. MARANTA/MEYER, S. 301. 370 371 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 187 Vor diesem Hintergrund können auch die vom obhutsberechtigten Elter an den Stiefelter erteilten Vollmachten jederzeit beschränkt oder mittels Widerrufs sowie allfälliger Neuerteilung der Vollmacht mit anderem Inhalt an die veränderten Ver- hältnisse angepasst werden.1105 Folglich bleibt der obhutsberechtigte Elter neben dem Stiefelter trotz Vollmachterteilung unbeschränkt handlungsbefugt.1106 Demgegenüber ist der Unterhaltsvertrag als rechtsverbindlich zu qualifizieren,1107 zumal aus familienrechtlichen Gründen diesbezüglich kein jederzeitiger Modifi- kationsbedarf besteht. Anpassungsmöglichkeiten können vielmehr mit obligatio- nenrechtlichen Instrumenten (Bedingungen, Befristungen etc.) im Vertrag selbst vorgesehen werden. Überdies ist eine – in der intakten Fortsetzungsfamilie wahr- scheinliche – einvernehmliche Neuregelung jederzeit möglich, wohingegen eine Anpassung durch das Gericht nur dann erfolgen kann, wenn das im Vertrag aus- drücklich vorgesehen wurde.1108 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages Bei der Antwort auf die Frage, welche Rechtsfolgen die Verletzung des Stiefel- ternvertrages nach sich zieht, gilt es wiederum zwischen den verschiedenen Ver- trägen und den einzelnen Vertragsbestandteilen sowie den Vollmachten zu unter- scheiden. Der deklaratorische Teil der Vereinbarung – der i.d.R. im persönlichen Stiefeltern- vertrag zu verorten ist – kann mangels konstitutiver Wirkung nicht i.e.S. verletzt werden, weshalb z.B. das Missachten einer Absichtserklärung keine Rechtsfolgen nach sich zieht. Desgleichen ist ein Zuwiderhandeln gegen die vom obhutsberechtigten Elter aus- gestellte Vollmacht in Form der Nichtbenutzung derselben nicht möglich, weil aus der Bevollmächtigung keine Handlungspflicht resultiert.1109 Deshalb kann der 1105 Siehe Art. 34 Abs. 1 OR; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 4; siehe CHK OR-KUT, Art. 34 N 8; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 8. 1106 ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 18. 1107 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3. 1108 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158. 1109 BSK OR I-WATTER, Art. 33 N 11; BUCHER EUGEN, S. 601; ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 14. 372 373 374 375 376 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 188 Verzicht auf ihren Einsatz seitens des Stiefelters keinerlei stellvertretungsrechtli- chen Rechtsfolgen nach sich ziehen. Hingegen kann der Stiefelter Dritten gegen- über schadenersatzpflichtig werden, wenn er für seinen Ehegatten oder Konkubi- natspartner handelt, ohne dazu bevollmächtigt zu sein, sofern letzterer den Vertrag nicht nachträglich genehmigt.1110 Ebenso verhält es sich in Bezug auf die Obhutsklausel. Sie kann als solche nicht verletzt werden, zumal sie während der Dauer des Zusammenlebens aufgrund der faktischen Verhältnisse bereits eingehalten wird. Was die vertraglich vereinbarte Unterhaltsverpflichtung sowie den Erziehungs- und Betreuungsauftrag betrifft, sind hingegen grundsätzlich die obligationen- rechtlichen Bestimmungen betreffend die Rechtsfolgen bei Annahmeverzug (Art. 91 ff. OR), Nichterfüllung (Art. 97 ff. OR) etc. anwendbar.1111 Der Stiefelter kann folglich in Verzug geraten, wenn er seiner Unterhaltspflicht nicht rechtzeitig nachkommt.1112 Handelt er dem Betreuungsauftrag zuwider, indem er die Pflege und Erziehung des Stiefkindes vernachlässigt,1113 und entsteht dem obhutsberech- tigten Elter dadurch ein Schaden, kann letzterer diesen gestützt auf Art. 97 OR geltend machen.1114 Dasselbe gilt, wenn der Stiefelter Weisungen des obhutsbe- rechtigten Elters grundlos1115 nicht beachtet.1116 Häufig dürfte es in diesen Kons- tellationen jedoch schwierig sein, einen Schaden i.S.d. Differenztheorie nachzu- weisen.1117 1110 Art. 39 OR; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 39 N 2 ff.; siehe GAUCH et al., Rz. 1420; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 39 N 12 ff. 1111 BK ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 7 N 83. 1112 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 207. 1113 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 212. 1114 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 209; vgl. a.M. MARANTA/MEYER, S. 302; vgl. RAVEANE, Rz. 472; vgl. a.M. RUSCH, S. 199, die nur dann Rechtsfolgen an die Verletzung der Elternver- einbarung knüpfen will, wenn diese gerichtlich genehmigt wurde. 1115 Laufen die Weisungen hingegen dem Kindeswohl zuwider, muss bzw. darf sich der Stiefelter nicht daran halten. Diese Nichteinhaltung kann nicht als Vertragsverletzung qualifiziert werden. 1116 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 214. 1117 Siehe zum Schadensbegriff i.S.d. Differenzhypothese GAUCH et al., Rz. 2848 ff.; siehe dazu auch SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 14.03 ff. 377 378 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 189 Deshalb wäre es theoretisch denkbar, dass die Vertragsparteien Konventionalstra- fen zwecks Aufbaus eines gewissen Erfüllungsdrucks vereinbaren.1118 Adäquat kann das m.E. zum einen in Bezug auf die Absicherung der Unterhaltspflicht sein, sofern diese die Auflösung der Fortsetzungsfamilie überdauern soll.1119 Zum an- deren wäre die Verankerung einer Konventionalstrafe in Fällen denkbar, in wel- chen die Gefahr besteht, dass sich der Stiefelter, z.B. von Beruf Metzger, nicht an eine berechtigte Weisung des obhutsberechtigten Elters, z.B. das Stiefkind vegan zu ernähren, hält.1120 Um zusätzliche Konflikte zu vermeiden, könnte man gleich- zeitig festlegen, dass die Konventionalstrafe in das Kindesvermögen fliesst.1121 Von diesen und vergleichbaren Fällen abgesehen ist es i.S.e. möglichst raschen Konfliktbewältigung in der intakten Fortsetzungsfamilie m.E. nicht angezeigt, dass Ehegatten oder Konkubinatspartner voneinander eine Konventionalstrafe fordern können.1122 Missachten der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den Stiefelternvertrag dauerhaft und einvernehmlich, ist von einem konkludenten Aufhebungsvertrag auszugehen.1123 Die Vertragserfüllung kann schliesslich objektiv unmöglich wer- den, wenn der Stiefelter oder das Stiefkind sterben.1124 Das Vorstehende darf nicht darüber hinweg täuschen, dass aufgrund der familien- rechtlichen Natur der Stiefelternvereinbarung/en nicht sämtliche obligationen- 1118 Siehe CHK OR-ROTH PELLANDA, Art. 160 N 3, 5; siehe GAUCH et al., Rz. 3782; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 299. 1119 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Unterhaltsvertrag ausführlich hinten, Rz. 632 ff. 1120 Mit diesem Beispiel lehnt sich die Autorin an einen Fall eines Interviewpartners aus der Praxis an. 1121 Siehe BSK OR I-WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, Art. 160 N 7; siehe CHK OR-ROTH PELLANDA, Art. 160 N 14; vgl. RAVEANE, Rz. 477. 1122 Siehe BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65; vgl. RAVEANE, Rz. 476 f. 1123 Art. 115 OR analog; siehe BGer 4C.437/2006 vom 13. März 2007 E. 2.3.2, in BGE 133 III 356 nicht abgedruckte Erwägung; siehe BSK OR I-LOACKER, Art. 115 N 1; siehe CHK OR-KILLIAS/ WIGET, Art. 115 N 2; siehe GAUCH et al., Rz. 3111; vgl. RAVEANE, Rz. 460. 1124 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 207. 379 380 381 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 190 rechtlichen Rechtsfolgen bei einer Vertragsverletzung sinngemäss zur Anwen- dung gelangen können (Art. 7 ZGB).1125 Weigert sich der Stiefelter z.B., seine aus dem sorgerechtlichen Teil der Vereinbarung resultierenden Pflichten zu erfüllen, ist eine Realerfüllung weder möglich noch entspricht sie dem Kindeswohl.1126 Stattdessen könnten einzig sekundäre Leistungspflichten durchgesetzt werden.1127 Ebenso wenig ist aufgrund der Qualifikation der Verträge als Dauerschuldverhält- nisse ein Rücktritt mit ex-tunc-Wirkung realisierbar.1128 i. Vertragsauflösung Der deklaratorische Teil der Vereinbarung bedarf mangels konstitutiver Wirkung keiner eigentlichen «Auflösung».1129 Stattdessen fällt er mit der Auflösung desje- nigen Vertrages, in dem er enthalten ist, dahin. Demgegenüber stellt sich in Bezug auf die Stiefelternverträge und Vollmachten als solche die Frage nach der Kündi- gungsmöglichkeit sowie der Zulässigkeit von vertraglich vereinbarten Kündi- gungsfristen.1130 Die im Zusammenhang mit der Ausübung der elterlichen Sorge vom obhutsbe- rechtigten Elter an den Stiefelter erteilten Vollmachten können von ersterem ipso iure jederzeit widerrufen werden (Art. 34 Abs. 1 OR).1131 Zeitlich unbegrenzt möglich ist auch eine Niederlegung der Vollmacht durch den Stiefelter.1132 In bei- den Fällen hat der Stiefelter dem obhutsberechtigten Elter die Vollmachtsurkunde 1125 Siehe BK ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 7 N 86; siehe BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 7 N 7 f.; siehe auch CHK OR-BREITSCHMID, Art. 7 N 4 f. 1126 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 229; vgl. RAVEANE, Rz. 468. 1127 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65. 1128 Siehe BGE 89 II 30 E. 3 S. 34; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 229; siehe GAUCH et al., Rz. 1567; siehe KUKO OR-KIKINIS, Einl. vor Art. 184 ff. N 4; siehe ZK OR-SCHÖNLE, Vorb. zu Art. 184–551 N 64 f. 1129 Vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.4. 1130 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99. 1131 Siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 4; siehe BUCHER EUGEN, S. 609; siehe GAUCH et al., Rz. 1364; vgl. LUKS DUBNO, S. 148. 1132 Siehe BUCHER EUGEN, S. 610 f.; siehe CHK OR-KUT, Art. 34 N 2; siehe auch GAUCH et al., Rz. 1368; siehe auch ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 14. 382 383 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 191 zurückzugeben (Art. 36 Abs. 1 OR).1133 Letzterer hat in der Folge Dritte, denen die Bevollmächtigung bekannt war, über ihren Untergang zumindest konkludent – z.B. indem die Auflösung der Fortsetzungsfamilie erwähnt wird – zu informie- ren (Art. 34 Abs. 3 OR).1134 Eine vertragliche Erschwerung des Widerrufsrechts i.S.d. Festsetzung einer Kündigungsfrist ist nicht zulässig.1135 Ergo kann der ob- hutsberechtigte Elter in diesem Kontext zeitlich unbeschränkt disponieren. Jederzeit auflösbar ist – aus den sogleich zu erläuternden Gründen – auch der per- sönliche Stiefelternvertrag, der die vertretungsweise Ausübung der elterlichen Sorge durch den Stiefelter und seine Teilhabe an der Obhut über das Stiefkind betrifft.1136 Das gebieten das Kindeswohl1137 sowie die Elternrechte des obhuts- berechtigten Elters. Ist das Kindeswohl durch die stiefelterliche Betreuung gefähr- det, wäre ein Zuwarten mit der Vertragsauflösung bis zum Ablauf einer Kündi- gungsfrist unzulässig.1138 Ferner beinhaltet der Vertrag auftragsrechtliche Ele- mente (Erziehungs- und Betreuungsauftrag). Ein klassischer Auftrag1139 ist wegen des ihm zugrundeliegenden besonderen Vertrauensverhältnisses1140 ipso iure je- derzeit auflösbar (Art. 404 Abs. 1 OR).1141 Auf einem entsprechenden Verhältnis basiert der persönliche Stiefelternvertrag aufgrund des Vertragsinhalts m.E. beid- seitig, d.h. zwischen Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern, in ausserordentlich 1133 Siehe zur Herausgabepflicht BSK OR I-WATTER, Art. 36 N 2 ff.; siehe auch BUCHER EUGEN, S. 611; siehe ebenso ZK OR-KLEIN, Art. 36 N 15 ff. 1134 Siehe BGE 117 II 166 E. 3 S. 169; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 11 ff.; vgl. LUKS DUBNO, S. 148; siehe auch ZK OR I-KLEIN, Art. 34 N 40 ff. 1135 Siehe BGE 98 II 305 E. 2c S. 309 f.; siehe m.w.Verw. CHK OR-KUT, Art. 34 N 12; ZK OR- KLEIN, Art. 34 N 17. 1136 Siehe zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 720. 1137 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 45. 1138 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 302 Fn. 40. 1139 Siehe zur Differenzierung in Bezug auf die Kündbarkeit von typischen und atypischen Aufträgen in der Lehre und Rechtsprechung ausführlich BSK OR-OSER/WEBER, Art. 404 N 9 ff.; siehe dazu auch CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 6 ff. 1140 Die jederzeitige Kündbarkeit von Aufträgen i.S.v. Art. 404 Abs. 1 OR wird mit dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien begründet. So statt vieler BGE 115 II 464 E. 2a S. 466; BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 3, 9; CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 8. 1141 Vgl. BÄTTIG, S. 29; vgl. SIEBERT, § 2 Rz. 133. 384 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 192 ausgeprägter Form.1142 Deshalb rechtfertigt sich die Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR im vorliegenden Kontext.1143 Schliesslich ist der Obhutsvertrag an den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gekoppelt.1144 Da dieser von beiden aufgrund des Verbots der übermässigen Bindung i.S.v. Art. 27 Abs. 2 ZGB stets beendet werden kann,1145 muss dasselbe in Bezug auf den Ob- hutsvertrag gelten.1146 Obschon der persönliche Stiefelternvertrag, wie dargelegt, jederzeit auflösbar ist, sind Kündigungen zur Unzeit i.S.v. Art. 404 Abs. 2 OR m.E. in diesem Kontext kaum denkbar.1147 I.d.R. wird eine Kündigung nämlich entweder erfolgen, weil die Beziehung zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern beendet wird oder weil eine Kindeswohlgefährdung vorliegt. Der Wille, die Beziehung und da- mit die Fortsetzungsfamilie aufzulösen, stellt m.E. immer auch einen sachlichen Grund zur Auflösung der Sorge- und Obhutsvereinbarung dar. Dasselbe gilt, wenn der persönliche Stiefelternvertrag aufgrund einer Kindeswohlgefährdung aufge- hoben werden soll, obschon die Fortsetzungsfamilie als solche weiterhin bestehen bleibt. 1142 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER/FRINGELI-VOGEL, Art. 300 N 20, wonach die jederzeitige Auflösbar- keit des Pflegevertrages i.S.v. Art. 300 ZGB dessen Wesensmerkmal sei. Vertraglich sei es zwar gestattet, Kündigungsfristen zu vereinbaren. Diese würden jedoch das Rücknahmerecht betref- fend das Kind nicht einschränken, sondern lediglich schuldrechtliche Folgen nach sich ziehen. Im Kontext des persönlichen Stiefelternvertrages ist dies m.E. anders zu beurteilen, weil er ers- tens keine finanziellen Verpflichtungen enthält und schuldrechtliche Folgen infolge Missachtens von Kündigungsfristen mit einer Kindeswohlgefährdung einhergehen könnten, sofern sich der rechtliche Elter, um diese zu vermeiden, an allfällige Kündigungsfristen halten würde; vgl. auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 4; vgl. ebenso MAZENAUER/GASSNER, S. 293 f. 1143 Vgl. a.M. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 47 ff., wonach die jederzeitige Kündbarkeit beim Krip- penvertrag nicht befriedigend wäre. 1144 Siehe dazu vorne, Rz. 162, 169. 1145 Vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.15. 1146 Siehe KELLER MAX, S. 186 f. 1147 Siehe zur Kündigung zur Unzeit im Detail BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 ff.; siehe auch CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 13 ff. 385 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 193 Demgegenüber sind Kündigungsfristen in Bezug auf den finanziellen Stiefeltern- vertrag m.E. zulässig. Erstens gibt es diesbezüglich grundsätzlich keine familien- rechtlichen Besonderheiten zu beachten,1148 weshalb die Vereinbarung von Kün- digungsfristen wie bei den meisten gesetzlich geregelten Vertragsverhältnissen unproblematisch erscheint.1149 Zweitens entsprechen Kündigungsfristen – will man den familienrechtlichen Überlegungen dessen ungeachtet Rechnung tragen – den Grundsätzen der Stabilität und Kontinuität und damit dem Kindeswohl.1150 Letzterem wäre nicht gedient, wenn das Stiefkind aufgrund eines Konflikts auf Erwachsenenebene z.B. eine seit Jahren besuchte Privatschule unverzüglich ver- lassen müsste. Indes darf nicht verkannt werden, dass die jederzeitige Auflösbar- keit des Unterhaltsvertrages aufgrund seiner Qualifikation als Dauerschuldver- hältnis aus wichtigen Gründen – selbst wenn die Parteien Kündigungsfristen ver- einbaren – zulässig bleibt.1151 Liegt der Unterhaltspflicht ein Schenkungsversprechen zugrunde, gilt es darüber hinaus die Widerrufsgründe i.S.v. Art. 250 Abs. 1 OR zu berücksichtigen. Im vor- liegenden Kontext kann vor allem Ziff. 3 der Bestimmung relevant werden, wenn der Stiefelter das Schenkungsversprechen aufgrund der Geburt eigener Kinder und der damit einhergehenden neu entstehenden familienrechtlichen Unterhalts- pflichten nicht mehr erfüllen kann.1152 C. Stiefelter als Beistand Eine weitere Möglichkeit, um Rechte und Pflichten des Stiefelters teilweise ab- zusichern, besteht in der Ernennung des letzteren zum Beistand des Stiefkindes 1148 Siehe dazu vorne, Rz. 325. 1149 Siehe Art. 266 ff. OR für den Mietvertrag; siehe Art. 295 ff. OR für den Pachtvertrag; siehe Art. 335 ff. OR für den Arbeitsvertrag. 1150 Siehe BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 181; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 5; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 45. 1151 Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12; vgl. GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 233; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99; vgl. RAVEANE, Rz. 459; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 48 ff. 1152 Siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 250 N 2; siehe CHK OR-SCHÖNENBERGER, Art. 250 N 3. 386 387 388 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 194 i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZGB.1153 Dies setzt in der Praxis einen an die KESB gerich- teten Antrag voraus.1154 In der Fortsetzungsfamilie wird dieser i.d.R. vom Stiefel- ter oder dessen Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gestellt.1155 Damit der Antrag von der KESB gutgeheissen wird, bedarf es einer Kindeswohl- gefährdung (Art. 307 Abs. 1 ZGB) und es müssen die Prinzipien der Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität erfüllt sein.1156 Eine konkrete Kindeswohlgefährdung ist denkbar, wenn der Stiefelter das Stief- kind aufgrund der Arbeitsteilung in der Fortsetzungsfamilie hauptsächlich betreut und damit auch gegen aussen vertritt, seine Vertretung jedoch von Dritten nicht akzeptiert wird. Hat das urteilsunfähige Stiefkind z.B. gesundheitliche Probleme und muss es zwecks adäquater Behandlung immer wieder verschiedene Ärzte auf- suchen, ist es unabdingbar, dass letztere die Vertretung des Stiefkindes durch den Stiefelter anerkennen. Tun sie das trotz (schriftlicher) Vollmacht des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners oder beider rechtlicher Eltern nicht, könnte das physi- sche oder psychische Kindeswohl erheblich gefährdet sein.1157 Dies umso mehr, als es in einem solchen Fall künftig immer wieder zu vergleichbaren, das Kindes- wohl gefährdenden Situationen kommen kann.1158 Der Grundsatz der Prävention gebietet in dieser Konstellation folglich einen Eingriff der KESB.1159 1153 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18. 1154 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 125; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 11; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 15; ROSCH/HAURI, Rz. 1006 f. 1155 Vgl. JORIO, S. 157 f. 1156 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 14; m.w.Verw. FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 18. 1157 Ausführlich zum Verständnis des Begriffs «Kindeswohlgefährdung» BIDERBOST, Erziehungs- beistandschaft, S. 132 ff.; ebenfalls detailliert dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 17 f.; siehe dazu auch BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 18; sehr detailliert ebenso CANTIENI/BLUM, Rz. 15.10 ff.; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 10; siehe Fam- Komm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER a.a.O.; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.14; de- tailliert auch ROSCH/HAURI, Rz. 1015 ff. 1158 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 9. 1159 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 5; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.21; siehe auch CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 13. 389 390 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 195 Ferner wäre im geschilderten Beispielfall das Verhältnismässigkeitsprinzip ge- wahrt,1160 weil die schriftliche Vollmacht als mildere Massnahme im Rechtsver- kehr nicht akzeptiert wird1161 und die sorgeberechtigten Eltern mit ihren Bemü- hungen an ihre Grenzen stossen.1162 Dasselbe gilt, wenn sich ein sorgeberechtigter Elter trotz Notwendigkeit und vorgängiger Ermahnung oder Weisung der KESB i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB weigert,1163 dem Stiefelter im Einvernehmen mit dem anderen rechtlichen Elter eine schriftliche Vollmacht zu erteilen.1164 Wenn demgegenüber von der Möglichkeit einer schriftlichen Bevollmächtigung des Stiefelters noch kein Gebrauch gemacht wurde, müsste die KESB die Ehegat- ten bzw. Konkubinatspartner m.E. zunächst in einem Beratungsgespräch – sofern dies sinnvoll und aufgrund der Haltung der Ärzte oder eines rechtlichen Elters nicht von vornherein ungeeignet erscheint – auf diese Option hinweisen.1165 Erst wenn sich die Vollmachterteilung als subjektiv nicht möglich oder im Rechtsver- kehr nicht ausreichend erweist, ist die Ernennung eines Beistandes für das Stief- kind in Erwägung zu ziehen.1166 1160 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 5 ff.; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 11 f. 1161 Fraglich ist, ob die KESB einem Arzt die Weisung erteilen kann, eine Vollmacht der rechtlichen Eltern zu akzeptieren. Gem. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 79 können Dritte generell nicht Adressaten von Weisungen sein, da ihnen die elterliche Sorge nicht zusteht. A.M. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 19, wonach alle Personen im Umfeld des Kindes Wei- sungsadressaten sein können. So auch CR ZGB I-MEIER, Art. 307 N 11; ebenso ROSCH/HAURI, Rz. 1032; zurückhaltend CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 7; noch verneinend DERS., Erzie- hungsbeistandschaft, S. 244. Da Ärzte das Kind nicht anstelle der Eltern betreuen, sind sie m.E. nicht als Dritte i.S.d. Ansicht der zitierten Autoren zu qualifizieren. Deshalb können sie m.E. nicht Adressaten von Weisungen der KESB sein. 1162 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 9, demgemäss die Gefährdung nicht im Verhalten der Eltern liegen müsse. Stattdessen genüge es, wenn letztere zur Abwendung der Gefahr nicht in der Lage seien; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.10 ff.; MARANTA/MEYER, S. 293. 1163 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 332, 335; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 28, Art. 308 N 111; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 21 f., Art. 308 N 1; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.31 ff.; siehe auch CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 17, Art. 308 N 3. 1164 In diesem Fall wird die Stellvertretung des verweigernden rechtlichen Elters durch den anderen nicht möglich sein, zumal eine nachträgliche Genehmigung i.S.v. Art. 38 OR durch ersteren nicht erfolgen wird. Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 135 f.; vgl. dazu GASSNER, Pfle- geeltern, Rz. 142; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.14, wonach die Uneinigkeit der rechtlichen Eltern das Kind gefährden kann. 1165 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 15. 1166 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 12. 391 392 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 196 Ist das Kindeswohl gefährdet und das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt, muss die KESB dem Kind einen Beistand ernennen.1167 Angesichts dessen, dass die Kindeswohlgefährdung im geschilderten Beispielfall aus der Nichtakzeptanz der von den rechtlichen Eltern an den Stiefelter erteilten schriftlichen Vollmacht durch Dritte resultiert, ist der Stiefelter – obschon Laien in der Praxis i.d.R. nicht zum Beistand eines Kindes ernannt werden1168 – für die Ausübung dieses Auftrags prädestiniert. Dies umso mehr, als die KESB mit der Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes dem Willen der rechtlichen Eltern bzw. eines recht- lichen Elters Rechnung trägt und damit dem Grundsatz der Proportionalität ent- spricht.1169 Schliesslich ist Art. 401 ZGB im Kindesschutzrecht sinngemäss an- wendbar,1170 was ebenfalls für die Rücksichtnahme auf den Wunsch eines oder beider rechtlicher Elter/n bezüglich der Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Kindes spricht.1171 Ernennt die KESB den Stiefelter zum Beistand, kann es ihm bezugnehmend auf das vorne erwähnte Beispiel die Befugnis übertragen, das Stiefkind im Rechtsver- kehr gegenüber Dritten generell oder aber nur gegenüber Gesundheitsfachperso- nen zu vertreten (Art. 308 Abs. 2 ZGB).1172 Der Stiefelter kann in der Folge in seinem Aufgabenbereich neben den rechtlichen Eltern in Vertretung für das Kind 1167 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 13. 1168 CANTIENI/BLUM, Rz. 15.45; relativierend BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 441 ff., wo- nach in jedem Einzelfall gesondert zu entscheiden sei, ob sich eine Privatperson oder ein Berufs- beistand besser eignet. 1169 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 8; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.24; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 11; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.12. 1170 Art. 314 Abs. 1 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 308 N 149; BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 308 N 3; CANTIENI/BLUM, Rz. 15.45. 1171 Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 121 ff., wonach das Gelingen der Beistandschaft von einer gewissen Kooperationswilligkeit aller Betroffenen abhängt. 1172 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 11; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.21. 393 394 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 197 handeln.1173 Gleichzeitig stehen ihm diverse Informationsrechte zu,1174 die er zur Aufgabenerfüllung benötigt. Zu beachten gilt es indes, dass der Stiefelter als Beistand nur Aufgaben zugewie- sen erhalten kann, die die Ausübung der elterlichen Sorge des Stiefkindes betref- fen.1175 Unterhaltspflichten können ihm in seiner Rolle als Beistand hingegen nicht auferlegt werden. Folglich kann mit der Ernennung des Stiefelters zum Bei- stand des Stiefkindes nur punktuell den bestehenden Unsicherheiten betreffend das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis Rechnung getragen werden. Deshalb und weil die Voraussetzungen zur Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes in der Fortsetzungsfamilie in der Praxis nur selten erfüllt sein werden, stellt sie m.E. keine echte Alternative zu den Stiefelternverträgen dar. Stattdessen ist sie in vereinzelten Fällen als Ergänzung zum vertraglichen Regelwerk zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern denkbar und angezeigt. 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda A. Allgemeines Aus den bisherigen Ausführungen wird deutlich, dass das aktuelle Kindesrecht der Stellung des Stiefelters in der Fortsetzungsfamilie ungenügend Rechnung trägt. Die Rechte und Pflichten, die er gegenüber dem Stiefkind im Alltag de facto wahrnimmt, gehen häufig weit über die in Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB nor- mierten hinaus. Sie beruhen derzeit i.d.R. auf stillschweigend geschlossenen Ver- trägen sowie konkludent erteilten Vollmachten. Das kann in der Praxis im Innen- 1173 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 308 N 14, 37; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 5, 7; CANTIENI/BLUM, Rz. 15.57; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 308 N 14; FamKomm PartG- BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.24; ROSCH/HAURI, Rz. 1048. 1174 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.19a. 1175 Art. 301 ff. ZGB. Folglich sind auch alle in diesem Kontext denkbaren Anordnungen möglich, sofern die Voraussetzungen für die Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes er- füllt sind; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 16. 395 396 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 198 verhältnis zu Rechtsunsicherheit über den Bestand und Umfang der stiefelterli- chen Rechte und Pflichten sowie im Aussenverhältnis zu Nichtakzeptanz von Vertretungshandlungen des Stiefelters führen. Zwar besteht de lege lata die Möglichkeit, die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung durch einen schriftlichen Stiefelternvertrag – zumindest teilweise1176 – rechtlich abzusichern.1177 Dies darf jedoch nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, dass entsprechende Verträge in Fortsetzungsfamilien aktuell eine Seltenheit sind.1178 Sei es, weil die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner dazu nicht in der Lage sind1179 oder den organisatorischen Aufwand meiden.1180 Sei es, weil Verträge zwischen ihnen, solange alles gut läuft, als Misstrauensvotum und daher als unerwünscht betrachtet werden.1181 Die Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkin- des als zweites Instrument zur partiellen Absicherung der sozialen Eltern-Kind- Beziehung ist aufgrund der vorausgesetzten Kindeswohlgefährdung ebenfalls eine Ausnahmeerscheinung.1182 Folglich bleibt der Stiefelter in der Beziehung zum Stiefkind de lege lata rechtlich weitgehend ein Fremder.1183 Daher besteht auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbedarf.1184 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend erläutert, welche Handlungsoptionen dem Schweizer Gesetzgeber de lege ferenda offen stehen, um die Kluft zwischen gelebten Stiefeltern-Stiefkind-Beziehungen sowie ihrer rechtlichen Bedeutung teilweise bis ganz zu schliessen.1185 1176 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 39. 1177 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 321 ff.; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 1178 Vgl. GEISER, Wurf, S. 211; vgl. SCHERPE, S. 13 f. 1179 Siehe SCHWENZER, Grundlinien, S. 711 f.; DIES., Gutachten, Rz. 28. 1180 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 96 f. 1181 Vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 185. 1182 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 388 ff. 1183 Siehe BÜCHLER/MICHEL, S. 39. 1184 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 8; siehe JUNGO/RUTISHAUSER, S. 577; vgl. SANDERS, S. 19. 1185 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe dazu auch DETHLOFF, Familienformen, S. 182; vgl. SCHWENZER, Grundlinien, S. 711 f. 397 398 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 199 B. Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern Aus Sicht des Stiefkindes spielt es für die Antwort auf die Frage, welche Rechte und Pflichten der Stiefelter ihm gegenüber haben soll, keine Rolle, ob letzterer mit dem obhutsberechtigten Elter verheiratet ist oder nicht.1186 Trotzdem knüpfen Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB ausdrücklich an die eheliche Beistandspflicht und damit an den Status der Ehe an.1187 Deshalb sind sie auf faktische Stiefeltern de lege lata nicht direkt anwendbar.1188 Zwar spricht sich die h.L. zumindest für eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern aus.1189 Von Art. 278 Abs. 2 ZGB werden demgegenüber nicht nur nach dem Gesetzeswort- laut, sondern auch gem. Lehre und Rechtsprechung ausschliesslich rechtliche Stiefeltern erfasst.1190 Berücksichtigt man, dass derzeit 30 % aller Konkubinatspaare Fortsetzungsfami- lien sind, wohingegen lediglich 4 % der verheirateten Paare mit vorgemeinschaft- lichen Kindern zusammenleben,1191 stellt sich die Frage, ob die Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern mit den veränderten gesellschaft- lichen Verhältnissen1192 und dem Kindeswohl1193 vereinbar ist. Nach hier vertretener Auffassung ist das nicht der Fall. Für eine weitgehende Gleichbehandlung spricht, dass die Lebensverhältnisse rechtlicher und faktischer 1186 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 164; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 122, 125 f. 1187 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 7. 1188 Siehe zur vergleichbaren Rechtslage im deutschen Recht BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 96; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 71; vgl. für dieselbe Problematik im deutschen Recht LÖHNIG, S. 160; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 135. 1189 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 ff. Siehe EXPERT-INN-ENGRUPPE, S. 21, die faktischen Stiefeltern de lege ferenda erst nach dreijäh- rigem Zusammenleben dieselben immateriellen Rechte wie rechtlichen Stiefeltern auferlegen will. Damit würden faktische Stiefkinder jedoch schlechter gestellt als de lege lata, was m.E. nicht sachgerecht erscheint und deshalb abzulehnen ist. 1190 Siehe dazu vorne, Rz. 308. 1191 BFS, Familien 2021, S. 9; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182, wonach viele Fortsetzungs- familien – aufgrund der ihrer Gründung häufig vorgelagerten Trennung oder Scheidung – nicht auf einer Ehe beruhen. 1192 Vgl. Botschaft, Erbrecht, S. 5819; BÜCHLER, Chaos, S. 300; BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 107; siehe KELLER TOMIE, S. 17; vgl. KIESER, S. 2; siehe MUSCHELER, S. 196; siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 28. 1193 Siehe LÖHNIG, S. 171. 399 400 401 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 200 Fortsetzungsfamilien häufig miteinander vergleichbar sind.1194 Ob und in wel- chem Umfang ein Stiefelter persönliche und/oder finanzielle Verantwortung für ein Stiefkind übernimmt, hängt in beiden Konstellationen in erster Linie von der vereinbarten Aufgabenteilung und nicht vom familienrechtlichen Status des Paa- res ab.1195 Ebenso wenig beeinflusst der (fehlende) Eheschluss auf Erwachsenen- ebene die Entwicklung und Qualität der sozialen Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung.1196 Weiter gilt es zu beachten, dass diverse Revisionen des Kindesrechts die Gleich- stellung ehelicher und ausserehelicher Kinder zum Ziel hatten.1197 Für die Be- gründung von Rechten und Pflichten ist im Kindesrecht vor diesem Hintergrund das Kindesverhältnis und nicht (mehr) der Beziehungsstatus der Eltern massge- bend.1198 Diese familienrechtliche Entwicklung wäre de lege ferenda auch in Be- zug auf das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis konsequent und wünschenswert,1199 um künftig eine familienrechtliche Diskriminierung von faktischen Stiefkindern zu vermeiden.1200 Dies umso mehr, als der Status der Ehe dem Stiefkind zum ei- nen aufgrund der hohen Scheidungsziffer1201 und zum anderen aufgrund der Mög- lichkeit einer raschen und einvernehmlichen Auflösung der Ehe (Art. 111 ZGB) keine stabileren Verhältnisse, als sie in der faktischen Fortsetzungsfamilie gege- ben sind, zu gewährleisten vermag.1202 1194 BOOS-HERSBERGER, S. 114; vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 799 f.; vgl. BUNDESMINISTERIUM, Fa- milienbericht, S. 7; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 225; RANZANICI CIRESA, Rz. 264 ff. 1195 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 61; siehe LEMBKE, S. 125; siehe LÖHNIG, S. 159; siehe VON SCHELIHA, S. 585. 1196 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95; DETHLOFF, Familienformen, S. 182; SANDERS, S. 260. 1197 BÜCHLER/VETTERLI, S. 17; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16 f.; siehe COPUR, Kindes- wohl, S. 71 f.; ausführlich dazu CREVOISIER/COTTIER, S. 292 f.; siehe DIEZI, Rz. 317; HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 01.30; siehe SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 788. 1198 Vgl. Art. 2 Abs. 2 UN-KRK; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 18 f.; DIEZI a.a.O. 1199 Vgl. MUSCHELER, S. 197. 1200 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 799; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 107; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 293. 1201 Siehe dazu vorne, Fn. 7; siehe zur hohen Scheidungsanfälligkeit von Fortsetzungsfamilien m.w.H. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282 ff.; MEULDERS-KLEIN, S. 322; PEUCK- ERT, S. 342; siehe auch RAVEANE, Rz. 447. 1202 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1181. 402 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 201 Folglich ist die zivilrechtliche Unterscheidung zwischen rechtlichen und fakti- schen Stiefeltern als unbefriedigend und dem Kindeswohl zuwiderlaufend zu be- trachten.1203 Zwecks Sicherstellung eines besseren Schutzes der faktischen Stiefelter-Stiefkind-Beziehung besteht m.E. eindeutig gesetzgeberischer Hand- lungsbedarf.1204 Deshalb sollte der Gesetzgeber künftig die Gleichstellung von rechtlichen und faktischen Stiefeltern anstreben. Dadurch würde die Rechtsstel- lung letzterer zumindest minimal geregelt, was ein erster Schritt in Richtung Rechtssicherheit wäre. Fraglich ist, was in diesem Fall ein adäquater Anknüpfungspunkt für die Begrün- dung von Rechten und Pflichten von faktischen Stiefeltern gegenüber Stiefkin- dern wäre.1205 Im Gegensatz zu rechtlichen Fortsetzungsfamilien – deren Grün- dungszeitpunkt mit dem Eheschluss klar definiert ist1206 – fehlt in faktischen Fort- setzungsfamilien ein registerrechtlich ausgewiesener Formalstatus, der im vorlie- genden Kontext als Orientierungshilfe dienen könnte.1207 Denkbar wäre zum einen die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Begründung des gemeinsamen Haushalts i.S.e. gemeinsamen zivilrechtlichen Wohnsitzes1208 der faktischen Fortsetzungsfamilie.1209 Zum anderen könnte man auf die Qualifika- tion der Lebensgemeinschaft als gefestigtes Konkubinat abstellen, weil ab diesem 1203 Siehe PREISNER, S. 791. 1204 BOOS-HERSBERGER, S. 113; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16; siehe COPUR, Kindes- wohl, S. 72; siehe HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 309; siehe SCHWANDER, Rz. 25. 1205 Vgl. LÖHNIG, S. 160. 1206 In den allermeisten Fällen wird allerspätestens zum Zeitpunkt des Eheschlusses eines Paares ein gemeinsamer Haushalt begründet. Deshalb kann der Eheschluss als Gründungszeitpunkt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie – die einen gemeinsamen Haushalt des rechtlichen Stiefelters und Stiefkindes voraussetzt – betrachtet werden. 1207 COPUR, Kindeswohl, S. 73 f. 1208 Art. 23 ZGB. Die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner müssten sich folglich beide mit der Ab- sicht dauernden Verbleibens am neuen Wohnort befinden. Dies setzt unter anderem voraus, dass sie ihre Schriften dort hinterlegt haben und dass sich ihr Lebensmittelpunkt insgesamt am Ort der gemeinsamen Wohnung befindet. Siehe zum zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff BSK ZGB I- STAEHELIN, Art. 23 N 5 ff.; siehe dazu auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 23 N 3. 1209 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 97. 403 404 405 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 202 Zeitpunkt an letzteres öffentlich-rechtlich diverse Rechtsfolgen geknüpft wer- den.1210 Beides wäre m.E. praktikabel. Angesichts dessen, dass Art. 299 ZGB bereits de lege lata ab der Gründung der Fortsetzungsfamilie analog auf faktische Stiefeltern angewandt wird, würde sich m.E. dasselbe bei einer künftigen direkten Anwendbarkeit rechtfertigen. Konse- quenterweise müsste für die direkte Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern am selben Zeitpunkt angeknüpft werden. Damit würden rechtliche und faktische Stiefeltern sowie Stiefkinder künftig – zumindest wäh- rend der Dauer des gemeinsamen Haushalts – zivilrechtlich gleichgestellt, was zu begrüssen wäre.1211 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft Als weitere Handlungsmöglichkeit des Gesetzgebers kommt in Anlehnung an das Pflegekindschaftsrecht1212 die Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft in Frage.1213 Damit könnte er faktische und rechtliche Stiefeltern unter bestimmten Voraussetzungen mit über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Rechten und Pflichten ausstatten. Denkbar wäre, den Stiefelter, der mit dem Stiefkind im gleichen Haushalt lebt, ipso iure an der Obhut über letzteres teilhaben zu lassen. Möglich wäre ferner, ihm an gewissen Teilbereichen der elterlichen Sorge Partizipationsrechte zu ge- währen. Z.B. könnte man ihm generell und damit über Notfälle hinaus das Recht zusprechen, seinen Ehegatten oder Konkubinatspartner bei der Ausübung der el- terlichen Sorge über das Stiefkind zu vertreten. Gleichzeitig und konsequenter- weise wären ihm alltägliche Pflege- und Erziehungspflichten (vgl. Art. 301 Abs. 1 1210 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 262 ff. 1211 Dies m.E. umso mehr, als der rechtlichen Fortsetzungsfamilie i.d.R. eine faktische vorangeht. Letztere kann vor der Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie bereits jahrelang andauern und in dieser Zeit gleichermassen schutzbedürftig sein wie nach dem Eheschluss. 1212 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 116 f.; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 72 ff.; GRAHAM-SIEGEN- THALER, S. 96 f.; JORIO, S. 155. 1213 Siehe MUSCHELER, S. 198 f. 406 407 408 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 203 und Art. 302 ZGB) aufzuerlegen.1214 Deshalb müsste das Stiefkind ihm gegenüber ebenfalls explizit zu Gehorsam verpflichtet werden (vgl. Art. 301 Abs. 2 ZGB). Opportun könnte diesfalls auch die Einführung einer direkten Unterhaltspflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind sein.1215 Umfangmässig könnte man sich dafür m.E. an der aktuellen stiefelterlichen Beistandspflicht orientieren und für die Begründung darüber hinausgehender Unterhaltspflichten auf den Abschluss von Unterhaltsverträgen verweisen. Diese weitergehenden Rechte und Pflichten könnten – analog zum Pflegekindver- hältnis – an sozialpsychologische Kriterien geknüpft werden.1216 Am praktika- belsten wäre m.E. die Orientierung an der Dauer des Zusammenlebens.1217 Der Stiefelter wird die Bedürfnisse des Stiefkindes je länger der gemeinsame Haushalt andauert, desto besser kennen und befriedigen können.1218 Deshalb rechtfertigt es sich im Lichte des Kindeswohls, dem Stiefelter nach dem Ablauf einer gewissen Zeit die Rechtsstellung zu gewähren, die er dafür benötigt. Bis sich die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind verfestigt hat, dauert es durchschnittlich drei bis fünf Jahre.1219 Bei jüngeren Kindern entsteht eine echte Bindung zum Stiefelter schneller als bei älteren.1220 Deshalb könnte für die Be- gründung von über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Rechten und Pflichten des Stiefelters bei Kindern, die zum Zeitpunkt der Gründung des 1214 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25; vgl. auch BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 6. 1215 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 75; kritisch dazu DUTTA, S. 138; MUSCHELER, S. 198 f.; vgl. SCHWENZER, Familienrecht, S. 17; vgl. DIES., Grundlinien, S. 727; WERRO, S. 853. 1216 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 21; vgl. CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 310 N 17; siehe FASSBIND, S. 32; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 96 f.; JORIO, S. 155. 1217 Vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 800; vgl. GEISER, Wurf, S. 200; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O.; SANDERS, S. 440; vgl. WALPER, S. 148 f. 1218 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29. 1219 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 18; siehe STAUB/FELDER, S. 171; WALPER, S. 146. 1220 So BERNARD/MEYER LÖHRER, Rz. 30; ähnlich BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, wonach neben dem Alter des Kindes die Qualität der Beziehung zum rechtlichen Elter, mit dem es zusammenwohnt, eine Rolle spielt; HETHERINGTON/JODL, S. 57; siehe auch KING, S. 912; so auch PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166; vgl. SCHÜTT, S. 114. 409 410 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 204 gemeinsamen Haushalts unter zehn Jahre alt sind,1221 an eine Dreijahres- und für ältere Kinder an eine Fünfjahresfrist angeknüpft werden. Das Problem an dieser Lösung wäre jedoch, dass gegenüber Kindern, die im Zeitpunkt des Zusammen- zugs 13 Jahre oder älter sind, nie ein qualifiziertes Stiefelternverhältnis entstehen könnte. Ferner würden Geschwister unter Umständen unterschiedlich behandelt, wenn z.B. eines bei der Gründung der Fortsetzungsfamilie acht Jahre und das an- dere elf Jahre alt ist. Vor diesem Hintergrund muss m.E. für alle Stiefkinder eine einheitliche Frist massgebend sein. Das Abstellen auf eine Vierjahresfrist als Durchschnitt wirkt m.E. adäquat, um sowohl jüngere als auch ältere Kinder erfas- sen zu können.1222 Eine echte Bindung zwischen Stiefelter und Stiefkind kann im konkreten Einzel- fall jedoch auch vor Ablauf dieser Frist entstehen. Deshalb erscheint es m.E. an- gezeigt, das Gericht und die KESB im Gesetz i.S.e. Tatbestandsermessens zu le- gitimieren,1223 auf Antrag des Stiefelters oder des Stiefkindes das qualifizierte Stiefelternverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt entstehen zu lassen. Um ferner der Tatsache Rechnung zu tragen, dass in gewissen Fortsetzungsfami- lien selbst nach Ablauf der Vierjahresfrist keine tragbare Stiefelter-Stiefkind-Be- ziehung entsteht, wäre denkbar, dem Stiefkind und dem Stiefelter ein Opting-out zu ermöglichen.1224 M.a.W. würde die qualifizierte Stiefelternschaft nach dem Ab- lauf von vier Jahren ipso iure für alle Stiefeltern entstehen,1225 es sei denn, der betreffende Stiefelter oder das urteilsfähige Stiefkind1226 erklärt gegenüber der 1221 WALPER, S. 146. 1222 Vgl. WALPER, S. 148 f., der eine Dreijahresfrist als angemessen erachtet. 1223 Siehe Art. 4 ZGB; siehe BK ZGB-HRUBESCH-MILLAUER, Art. 4 N 282; siehe BSK ZGB I- HONSELL, Art. 4 N 1 ff. 1224 Vgl. SCHERPE, S. 14 f. 1225 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 242; vgl. SCHERPE, S. 22. 1226 M.E. rechtfertigt es sich, das Opting-out-Recht als höchstpersönlich i.S.v. Art. 19c Abs. 1 ZGB zu qualifizieren, zumal es in sehr engem Zusammenhang mit der Person, insbesondere mit der affektiven Persönlichkeit, des Stiefkindes steht. Siehe zu den Voraussetzung für die Qualifikation eines Rechts als höchstpersönliches Recht BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19c N 2; siehe zum Begriff der höchstpersönlichen Rechte HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 301 ff.; vgl. m.w.Verw. 411 412 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 205 KESB bzw. dem Gericht ausdrücklich, dass er/es das nicht wünscht. Dem urteils- unfähigen Stiefkind wäre angesichts der regelmässig vorliegenden Interessenkol- lision auf Seiten der rechtlichen Eltern dafür, soweit notwendig, ein Beistand zu bestellen.1227 Mit der Möglichkeit eines Opting-outs würde überdies indirekt berücksichtigt werden, dass im Fall unverheirateter rechtlicher Eltern die elterliche Sorge nicht automatisch mit der Begründung des Kindesverhältnisses entsteht, sondern eine gemeinsame Erklärung der Eltern (Art. 298a ZGB)1228 oder ein Entscheid der KESB (Art. 298b ZGB)1229 vorausgesetzt ist. Damit der (faktische) Stiefelter nicht in eine «verbindlicherere» Rolle gezwängt wird als der rechtliche Vater, der es nicht für nötig befindet, eine entsprechende Erklärung abzugeben oder in Abspra- che mit der rechtlichen Mutter darauf verzichtet, erscheint die Opting-out-Option sachgerecht. Demgegenüber wäre es m.E. nicht angezeigt, die Ungleichbehand- lung verheirateter und nicht verheirateter Eltern bezüglich der Entstehung der ge- meinsamen elterlichen Sorge mittelbar auf die Begründung der qualifizierten Stiefelternschaft zu übertragen und diesbezüglich zwischen rechtlichen und fak- tischen Stiefeltern zu differenzieren. Wie bereits dargelegt, handelt es sich dabei um zwei vergleichbare Lebensformen, die unter Berücksichtigung des Gleich- heitssatzes soweit möglich gleich zu behandeln sind.1230 Überdies darf nicht aus- ser Acht gelassen werden, dass die qualifizierte Stiefelternschaft nur eine Aufwer- tung der Stiefelternposition i.S.d. Gewährung derjenigen Rechte und Pflichten ge- genüber dem Stiefkind, die der Stiefelter de facto zur Wahrnehmung der Aufgaben ZOGG, S. 424, der die Rechte des Kindes zur Erhebung der Vaterschaftsklage oder zur Anfech- tung der Ehelichkeitsvermutung bzw. Vaterschaftsanerkennung als relativ höchstpersönlich qua- lifiziert. 1227 Art. 306 Abs. 3 ZGB; vgl. m.w.H. BGer 5A_939/2013 vom 5. März 2014 E. 2.1; vgl. auch BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 260; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 256 N 11. 1228 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298a N 1 ff.; siehe auch CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 1 ff.; siehe ebenso HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.79. 1229 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 4; siehe ferner HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.80. 1230 Siehe dazu vorne, Rz. 401 ff. 413 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 206 eines sozialen Elters und damit zur Gewährleistung des Kindeswohls benötigt, sicherstellen soll. Eine Gleichstellung mit rechtlichen und/oder sorgeberechtigten Eltern ginge damit nicht einher. Daher steht ein Automatismus – wie er in Bezug auf die Entstehung der qualifizierten Stiefelternschaft vorgeschlagen wird – m.E. nicht im Widerspruch zur Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge bei im Konkubinat lebenden rechtlichen Eltern.1231 Vielmehr ist er zwecks bestmöglicher Sicherstellung des Kindeswohls in Fortsetzungsfamilien adäquat. Insgesamt ist m.E. die Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft – neben der Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern – de lege ferenda zweckmässig. Damit würde rechtlich anerkannt werden, dass Stiefeltern nach einer gewissen Zeit des Zusammenlebens mit dem Stiefkind häufig die Position eines sozialen Elters einnehmen.1232 In die- ser Stellung sollten ihnen unter Beachtung des Rechtsgleichheitsgebots nicht nur subsidiäre und komplementäre Rechte und Pflichten zukommen,1233 sondern ei- genständige. Nur so könnte die Rechtslage mit der Lebenswirklichkeit in vielen Fortsetzungsfamilien in Übereinstimmung gebracht werden. Daher rechtfertigt sich eine Revision des Stiefelternrechts i.S.e. Aufwertung der Position des Stiefel- ters. 1231 Die Voraussetzung einer gemeinsamen Erklärung nicht verheirateter Eltern oder eines Entscheids des KESB zur Entstehung der elterlichen Sorge und damit eine Ungleichbehandlung von Kindern verheirateter und nicht verheirateter Eltern überzeugt m.E. nicht. Stattdessen wäre es wünschens- wert, wenn der Gesetzgeber zwecks Schaffung eines statusunabhängigen Kindesrechts die ge- meinsame elterliche Sorge mit der Begründung des Kindesverhältnisses auf Seiten des Vaters entstehen lassen würde, ungeachtet der Tatsache, ob er mit der Mutter verheiratet ist oder nicht. Kritisch zur aktuellen gesetzlichen Lösung CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 3, demgemäss die gesetzliche Systematik von Art. 298a ff. ZGB nicht restlos überzeuge; gl.M. MEIER/STETTLER, Rz. 588, wonach der Gesetzgeber mit der aktuellen Lösung auf dem halben Weg zur kompletten Gleichstellung ehelicher und ausserehelicher Kinder stehen geblieben sei. 1232 Siehe WYSS SISTI, S. 498 f. 1233 Siehe zu Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB vorne, Rz. 63 ff., 293 ff. 414 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 207 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern Eine letzte Handlungsoption des Gesetzgebers besteht darin, Stiefeltern unter ge- wissen Voraussetzungen Elternrechte und -pflichten zu gewähren.1234 Auf diese Weise würde künftig zwischen rechtlicher Elternschaft und der Wahrnehmung von elterlichen Rechten und Pflichten (nachfolgend: Elternverantwortung1235) un- terschieden.1236 Erstere wäre mit der Abstammung des Kindes verknüpft und würde sicherstellen, dass es seine Wurzeln kennt.1237 Sie würde i.d.R. zwei Per- sonen zustehen, nämlich dem genetischen Vater und der biologischen Mutter.1238 Zweitere würde demgegenüber die tatsächliche Verantwortungsübernahme für ein Kind widerspiegeln, weshalb sie in Fortsetzungsfamilien von mehr als zwei Per- sonen wahrgenommen werden könnte.1239 Auf diese Weise würde für Stiefeltern die Möglichkeit geschaffen, neben den rechtlichen Eltern Inhaber der elterlichen Sorge und Obhut zu werden sowie 1234 Siehe ANTOKOLSKAIA, S. 283, wonach eine holländische Studie ergeben hat, dass sich 37 % der Stiefeltern wünschen, die elterliche Sorge über das Stiefkind zusammen mit ihrem Ehegatten inne zu haben. 27 % befürworten es sogar, die elterliche Sorge gemeinsam mit beiden rechtlichen Eltern zu teilen. Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 157; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 97, 108, 284, 507; siehe COTTIER, Zivilrecht, S. 205 f.; siehe DETHLOFF, Familienfor- men, S. 182 f.; kritisch dazu DUTTA, S. 142 f.; siehe HELMS, S. 127 f.; siehe HOTZ, Teil II, S. 77; siehe JORIO, S. 153; siehe WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 226. 1235 Siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 127, die vorschlägt, den Begriff der elterlichen Verantwor- tung künftig anstelle der Bezeichnung «elterliche Sorge» zu verwenden. 1236 Siehe BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 266; BÜCHLER, Zukunft, S. 803; vgl. FREY/ SCHEIWE, S. 63 ff., die die Rechtslage in England beleuchten, wo diese Differenzierung bereits vorgenommen wird; siehe LOMBARD, S. 748; RUSCH, S. 157 f.; siehe STEGMÜLLER, Rz. 1063. 1237 BÜCHLER, Zukunft a.a.O.; siehe CAPREZ/RECHER, S. 238 f.; siehe HOTZ, Teil II, S. 83; siehe STEGMÜLLER, Rz. 1062. 1238 Siehe HOTZ, Teil I, S. 32, wonach diverse Nachbarländer am Zwei-Eltern-Prinzip festhalten, obschon ihr Abstammungsrecht im Vergleich zum Schweizerischen deutlich moderner ist. Siehe zum Modell der intentionalen Elternschaft SCHWENZER, Familienrecht, S. 14 f. Diese Autorin geht einen Schritt weiter als in der vorliegenden Arbeit vorgeschlagen, indem sie die rechtliche Elternschaft an den Willen knüpft, künftig gemeinsam Verantwortung für ein Kind zu überneh- men. DIES., Grundlinien, S. 722; siehe dazu ausführlich SCHWENZER/DIMSEY, S. 96 ff. 1239 Siehe ANTOKOLSKAIA, S. 273, wonach im holländischen Recht die elterliche Verantwortung zwar auf andere Personen als rechtliche Eltern übertragen werden kann. Indes dürfen insgesamt nur zwei Personen die elterliche Verantwortung innehaben; siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe CAPREZ/RECHER, S. 239 f.; siehe PREISNER, S. 795; siehe RUSCH, S. 189 ff.; siehe WALPER, S. 148 f. 415 416 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 208 gleichgelagerte Unterhaltspflichten gegenüber dem Stiefkind zu haben.1240 Bei wichtigen das Stiefkind betreffenden Entscheidungen hätten sie neben den ge- meinsam sorgeberechtigten rechtlichen Eltern ein gleichwertiges Mitsprache- recht.1241 Vor diesem Hintergrund würden jedem für ein Kind verantwortlichen Elter Informationsrechte und -pflichten zustehen,1242 damit alle ihre Befugnisse und Aufgaben zweckmässig wahrnehmen können. Für die Antwort auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen einem Stiefelter künftig Elternrechte gewährt werden könnten, wäre in einem ersten Schritt an die Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie anzuknüpfen.1243 Diesbe- züglich könnte wie beim Vorschlag betreffend die qualifizierte Stiefelternschaft die Vierjahresfrist herangezogen werden, da sich die Beziehung zwischen Stiefel- ter und Stiefkind durchschnittlich nach Ablauf dieser Zeit verfestigt.1244 In einem zweiten Schritt wäre abzuklären, ob der Stiefelter seit der Gründung der Fortset- zungsfamilie die Rolle eines sozialen Elternteils übernommen hat und ob er bereit ist, künftig dauerhaft Verantwortung für das Stiefkind zu tragen.1245 Das Zusam- menleben kann nämlich auch i.S.e. Koexistenz des Stiefelters und des Stiefkindes verlaufen, so dass auch nach Ablauf einer gewissen Zeit keine tragfähige Bezie- hung zwischen ihnen entsteht.1246 In einem dritten und wichtigsten Schritt wäre 1240 Siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37, wonach sich mit Zunahme der Fortsetzungsfamilien die Frage nach der Übertragung der elterlichen Sorge auf Stiefeltern stellt; vgl. CAPREZ/RECHER, S. 239; siehe RUSCH, S. 200, die für eine subsidiäre Unterhaltspflicht der Träger der elterlichen Verantwortung plädiert; siehe SCHWENZER, Grundlinien, S. 727; siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 156. 1241 Vgl. CAPREZ/RECHER a.a.O.; SCHWENZER/DIMSEY, S. 159 f. 1242 FREY/SCHEIWE, S. 67; SCHWENZER/DIMSEY, S. 164 f. 1243 Siehe zum englischen Recht FREY/SCHEIWE, S. 63; siehe dazu auch HEWITT/FUSCO, S. 2, wo- nach die Dauer des Zusammenlebens im englischen Recht von Bedeutung ist, wenn der Stiefelter erst nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie einen Antrag auf Mit- übernahme der elterlichen Verantwortung stellt. Siehe RUSCH, S. 189; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 139. 1244 Siehe dazu vorne, Rz. 410; siehe aber RUSCH, S. 191, die eine Zweijahresfrist als ausreichend erachtet; SCHWENZER, Gutachten a.a.O., wonach eine Dreijahresfrist im internationalen Ver- gleich angezeigt erscheine; DIES., Patchworkfamilien, S. 126; so auch SCHWENZER/DIMSEY, S. 143 f. 1245 Vgl. FREY/SCHEIWE, S. 64, 66; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 143. 1246 Siehe dazu vorne, Rz. 55; WALPER, S. 130 f. 417 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 209 zu prüfen, ob die Übertragung der Elternverantwortung auf den Stiefelter dem Kindeswohl entspricht.1247 Letzteres würde unter anderem die Abklärung der Hal- tung der rechtlichen Eltern beinhalten,1248 da die Ausdehnung der Elternverant- wortung von den rechtlichen Eltern auf die sozialen Eltern Kooperationsfähigkeit auf Erwachsenenebene voraussetzt.1249 Ferner wäre der Wille des Kindes – je nach Alter und Reife – zu berücksichtigen.1250 Denkbar wäre – in Anlehnung an das englische Recht1251 –, die Übertragung der Elternverantwortung auf den Stiefelter mittels genehmigter Vereinbarung zwi- schen letzterem und dem/den sorgeberechtigten Elter/n oder qua Entscheid des Gerichts oder der KESB zu ermöglichen.1252 Damit würde die elterliche Verant- wortung nicht ipso iure auf alle Stiefeltern übertragen, was m.E. angesichts der damit einhergehenden, weitgehenden Rechtsfolgen für alle Beteiligten zu befür- worten wäre.1253 Die Öffnung der Elternverantwortung für Stiefeltern würde m.E. dem Kindeswohl entsprechen. Damit würde der Lebenswirklichkeit in vielen Fortsetzungsfamilien 1247 Vgl. DEY/WASOFF, S. 245; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 64; vgl. HEWITT/FUSCO, S. 2; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 125 f.; siehe VOGT, § 9 Rz. 3; WALPER, S. 148 f. 1248 Vgl. BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37. 1249 SCHWENZER, Gutachten, Rz. 138, wonach die Zuteilung der elterlichen Verantwortung abgeän- dert werden könne, wenn die gemeinsame Verantwortungsübernahme wegen mangelnder Ko- operationsfähigkeit auf Erwachsenenebene nicht funktioniert. Siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 139 f.; SIEBERT, § 2 Rz. 114, demgemäss fraglich sei, ob die Kooperationsfähigkeit der Betei- ligten damit nicht vielfach überfordert werden würde. 1250 Art. 12 Abs. 1 UN-KRK; Art. 314a Abs. 1 ZGB; vgl. Art. 298 Abs. 1 ZPO; siehe BGE 133 III 553 E. 4 S. 554 f.; siehe OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2a; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 314a N 12; siehe BSK ZPO-MICHEL/STECK, Art. 298 N 3; siehe BÜCHLER/ENZ, S. 91, 94 ff.; siehe COTTIER, Subjekt, S. 94; vgl. FASSBIND, S. 365; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 96, 541 ff.; siehe KILDE, Anhörung, S. 209, 212 f.; siehe LÖTSCHER, Kind, S. 119 f. 1251 Das englische Recht unterscheidet bei den Voraussetzungen für die Übertragung der elterlichen Verantwortung auf einen Stiefelter zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern; siehe HEWITT/FUSCO, S. 2. 1252 Siehe zum englischen Familienrecht Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 214; siehe auch DEY/ WASOFF, S. 236 f.; siehe dazu auch FREY/SCHEIWE, S. 63 f.; siehe ferner HEWITT/FUSCO a.a.O. Im holländischen Recht ist die Übertragung der Elternverantwortung auf einen Stiefelter nur durch das Gericht möglich. So ANTOKOLSKAIA, S. 273. 1253 Siehe RUSCH, S. 191, wonach Drittpersonen, die die elterliche Verantwortung für ein Kind über- nehmen wollen, diesen Willen ausdrücklich äussern und einen Antrag beim zuständigen Gericht stellen müssen. 418 419 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 210 Rechnung getragen.1254 Überdies würde die Integration des Kindes in die Fortset- zungsfamilie erleichtert, zumal es allfälligen Halbgeschwistern gleichgestellt werden würde.1255 Ferner würde die Stellung des sozialen Elters in der Fortset- zungsfamilie gestärkt.1256 Insgesamt würde damit ein Beitrag zur Stabilität der Lebensverhältnisse des Kindes geleistet,1257 was zu begrüssen wäre. Dessen ungeachtet darf nicht ausgeblendet werden, dass mit der Öffnung der El- ternverantwortung für Stiefeltern auch Probleme verbunden sein könnten.1258 Je mehr Personen Elternrechte und -pflichten haben, desto öfter könnte es zu Mei- nungsverschiedenheiten und damit zu komplexen Streitigkeiten kommen.1259 Vor allem wenn es um grundlegende Entscheidungen betreffend das Leben des Kindes geht (Art. 301 Abs. 1 ZGB), könnten bei einer Zunahme der entscheidbefugten Personen Einigungen erschwert werden.1260 Ferner könnten Konflikte über die Aufteilung des Unterhalts des Stiefkindes im Innenverhältnis zunehmen.1261 Überdies würde sich die Koordination verschiedener Unterhaltsansprüche ver- komplizieren, wenn das «Verhältnis Kinder pro Elternteil» steigt.1262 Indes dürfen die möglichen Problemfelder m.E. nicht überbewertet werden. Die Öffnung der elterlichen Verantwortung für Stiefeltern ist in anderen Rechtsord- nungen bereits bekannt und scheint zu funktionieren.1263 Im englischen Recht ist 1254 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe COLEMAN et al., S. 776; siehe JORIO, S. 157; siehe SANDERS, S. 262; SCHWENZER, Familienrecht, S. 16; DIES., Grundlinien, S. 725 f.; STEG- MÜLLER, Rz. 1065; VON SCHELIHA, S. 599. 1255 Vgl. JORIO, S. 158. 1256 Siehe LEMBKE, S. 133; siehe MEULDERS-KLEIN, S. 322, wonach die Zerbrechlichkeit von Fort- setzungsfamilien mit der mangelnden rechtlichen Regelung der Rechte und Pflichten von Stief- eltern und damit mit einer fehlenden Orientierungsgrundlage zusammenhänge; siehe WALPER, S. 148 f.; siehe WIMBAUER, S. 195. 1257 Vgl. DEY/WASOFF, S. 235 f.; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172; siehe REISER, S. 941. 1258 Vgl. DUTTA, S. 135 f. 1259 Siehe DEY/WASOFF, S. 245; vgl. DUTTA, S. 137; siehe KESSLER, S. 392, der vor allem nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie von erhöhtem Konfliktpotential ausgeht; SANDERS, S. 19 f.; siehe VON SCHELIHA, S. 595, die befürchtet, dass die Verantwortung für ein Kind von nieman- dem richtig getragen werde, wenn sie auf zu vielen Schultern verteilt sei. 1260 Vgl. ANTOKOLSKAIA, S. 284. 1261 DUTTA, S. 138. 1262 DUTTA a.a.O. 1263 ANTOKOLSKAIA, S. 271 ff.; SCHWENZER, Familienrecht, S. 16; DIES., Grundlinien, S. 725 f.; DIES., Patchworkfamilien, S. 123. 420 421 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 211 z.B. die Übertragung der Elternverantwortung auf Stiefeltern schon seit dem Jahr 2005 möglich.1264 Verankert ist sie unter anderem auch im dänischen und finni- schen Recht.1265 Daher könnte sich der schweizerische Gesetzgeber bei einer Re- vision an der Rechtslage diverser Länder sowie deren Erfahrungen mit der Ge- währung von Elternrechten und Pflichten an mehr als zwei Personen orientieren. Trotz dieser Orientierungsmöglichkeit stünde der schweizerische Gesetzgeber – wenn er diesen Schritt wagen würde – in verschiedenen Bereichen vor offenen Fragen. Primär müsste er entscheiden, ob eine Maximalanzahl1266 möglicher In- haber der Elternverantwortung über ein Kind festgesetzt werden soll.1267 Ferner müsste er festlegen, wie Alleinentscheidungsbefugnisse i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB zwischen den Inhabern der Elternverantwortung zu koordinieren sind.1268 Klärungsbedürftig wäre weiter, in welchem Verhältnis der Betreuungsunterhalt zwischen ihnen aufzuteilen wäre, wenn nur einer davon hauptsächlich für die Be- treuung des Kindes aufkommt. Darüber hinaus wäre zu regeln, ob und inwiefern es zwischen der Unterhaltspflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind sowie derjenigen gegenüber rechtlichen Kindern eine Rangfolge gibt1269 etc. Ungeachtet dieser offenen Fragen überwiegen m.E. die Chancen der Öffnung der elterlichen Verantwortung für Stiefeltern die damit verbundenen Risiken.1270 Sie 1264 Siehe FREY/SCHEIWE, S. 63 ff.; HEWITT/FUSCO, S. 2. 1265 Zum englischen Recht ANTOKOLSKAIA, S. 275 ff.; zum dänischen und finnischen Recht BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98. 1266 M.E. steht der aktuelle Bericht des Bundesrates zum Abstammungsrecht zum Revisionsvor- schlag in Kapitel IV.3.D nicht im Widerspruch. Darin wurde nur festgehalten, dass kein Anlass dafür bestehe, vom Zwei-Eltern-Prinzip abzuweichen. Indes wurde darin explizit angemerkt, dass die Wahrnehmung von Elternrechten durch mehr als zwei Personen prüfenswert sei. So BUNDESRAT, Abstammungsrecht, S. 14. 1267 Das holländische Recht beschränkt die elterliche Verantwortung auf zwei Personen, wohingegen im englischen Recht keine Maximalanzahl verankert ist. So ANTOKOLSKAIA, S. 273; im däni- schen Recht können ebenfalls nur zwei Personen Inhaber der elterlichen Verantwortung sein, wohingegen im finnischen Recht drei Personen diese Rolle innehaben können. So BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98; vgl. CAPREZ/RECHER, S. 239 f.; siehe zum eng- lischen Recht FREY/SCHEIWE, S. 64; vgl. LEMBKE, S. 132 f. 1268 Vgl. FREY/SCHEIWE, S. 65. 1269 Siehe DUTTA, S. 138. 1270 Siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 138. 422 423 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 212 würde mit der rechtlichen Anerkennung der Realität, in der eine Vielzahl von Kin- dern derzeit aufwächst, einhergehen.1271 Ferner würde sie denjenigen Stiefeltern, welche die Rolle eines sozialen Elters gegenwärtig tatsächlich innehaben und im Alltag gleichwertig neben rechtlichen Eltern Verantwortung für das Kind über- nehmen, gerecht werden.1272 Insgesamt würde die Revision zu einer rechtlichen Bereicherung für Kinder – die de facto bereits heute mehr als zwei Eltern haben – führen,1273 weshalb sie zu begrüssen wäre. Stiefeltern, die zwar im Alltag über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausge- hende Rechte und Pflichten wahrnehmen, sich jedoch nicht langfristig gegenüber dem Stiefkind verpflichten wollen, wäre mit der gleichzeitigen Einführung der qualifizierten Stiefelternschaft gedient.1274 Ein Nebeneinander der beiden Sys- teme – unter Gleichbehandlung faktischer und rechtlicher Stiefeltern – wäre m.E. ideal. Auf diese Weise könnten die Lebensverhältnisse sämtlicher in Fortsetzungs- familien lebender Kinder, so unterschiedlich sie auch sein mögen, abgesichert und damit das Kindeswohl optimal gewahrt werden.1275 Das muss letztendlich das Ziel des Gesetzgebers sein.1276 4. Zusammenfassung Das ZGB räumt dem rechtlichen Stiefelter derzeit das Recht ein, seinem Ehegat- ten bei der Ausübung der elterlichen Sorge über ein vorgemeinschaftliches Kind beizustehen und ihn im Notfall dabei zu vertreten (Art. 299 ZGB). Ferner ist er ipso iure verpflichtet, seinen Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht ge- genüber dem Stiefkind zu unterstützen, sofern die Leistungsfähigkeit der rechtli- chen Eltern zur Deckung des Unterhaltsanspruchs des Kindes nicht ausreicht und 1271 SCHWENZER, Gutachten a.a.O.; DIES., Patchworkfamilien, S. 126. 1272 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 8; siehe PREISNER, S. 793 f.; siehe WIMBAUER, S. 195. 1273 Siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172. 1274 Siehe CAPREZ/RECHER, S. 241. 1275 Siehe CAPREZ/RECHER, S. 243; COPUR, Elternschaft, § 8 N 70; DETHLOFF, Familienformen, S. 188; siehe LEMBKE, S. 123. 1276 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59. 424 425 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 213 der Stiefelter leistungsfähig ist. Weitere Rechte und Pflichten des rechtlichen Stiefelters sieht das ZGB derzeit nicht vor. Damit ist seine Stellung de lege lata weitgehend komplementärer und subsidiärer Natur.1277 Dies obschon er bedingt durch das Zusammenleben mit dem Stiefkind mehr oder weniger für seine alltägliche Betreuung besorgt ist sowie über Notfälle hinaus Verantwortung für das Stiefkind übernimmt. De facto hat er folglich häufig die Rolle eines sozialen Elters inne. De iure ist er für das Stiefkind jedoch weit- gehend ein Fremder. Zwecks teilweiser Schliessung dieser Lücke kommen zwi- schen den Ehegatten in jeder Fortsetzungsfamilie stillschweigend diverse Ver- träge zustande. Ferner erteilt der obhutsberechtigte Ehegatte dem Stiefelter kon- kludent zahlreiche Vollmachten, damit er nicht nur faktisch, sondern auch recht- lich die Aufgabe eines sozialen Elters wahrnehmen kann. In der Folge kann der rechtliche Stiefelter gestützt auf einen Betreuungsauftrag seinen Ehegatten bei der Ausübung gewisser Teilbereiche der elterlichen Sorge generell vertreten. Über- dies partizipiert er gestützt auf einen Obhutsvertrag an der Obhut über das Stief- kind. Schliesslich kommt es nicht selten vor, dass die Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB vertraglich ausgeweitet wird und der rechtliche Stiefelter einen selbständigen Beitrag an den Unterhalt des Stiefkindes erbringt. Demgegenüber regelt das ZGB die Rechte und Pflichten des faktischen Stiefelters mangels formalrechtlicher Beziehung zum obhutsberechtigten Elter nicht. Zwar soll Art. 299 ZGB gem. h.L. auf faktische Stiefeltern analog angewendet werden, wohingegen dies bezüglich Art. 278 Abs. 2 ZGB – m.E. zu Unrecht – verneint wird. Damit ist die Beziehung des faktischen Stiefelters zum Stiefkind zivilrecht- lich ohne sachlichen Grund noch schwächer ausgestaltet als diejenige des rechtli- chen. Sie wird in der Praxis indes genauso wie letztere durch konkludente Voll- machten und stillschweigend abgeschlossene Verträge den realen Verhältnissen angenähert. 1277 Vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 48. 426 427 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 214 Um diese Realbeziehung de lege lata – zumindest teilweise – abzusichern, emp- fehlen sich sowohl in der rechtlichen als auch in der faktischen Fortsetzungsfami- lie schriftliche, persönliche und finanzielle Stiefelternverträge. Darin kann festge- halten werden, welche elterlichen Aufgaben der Stiefelter wahrnimmt sowie wel- che Rechte, Pflichten und Vollmachten ihm dafür eingeräumt bzw. auferlegt wer- den. In Ausnahmefällen kann es überdies angezeigt sein, dass die KESB den Stiefelter zum Beistand des Stiefkindes ernennt, damit er das Stiefkind gegenüber Dritten direkt vertreten kann. Eine umfassende rechtliche Absicherung der Le- bensrealität der Fortsetzungsfamilie1278 – wie sie zwecks Gewährleistung stabiler Verhältnisse i.S.d. Kindeswohls m.E. notwendig wäre – lässt sich jedoch mit die- sen Instrumenten nicht erreichen. Damit liegt auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbedarf vor. Eine Revision könnte dabei drei Handlungsoptionen erfassen. Primär ist die Angleichung des rechtlichen und faktischen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnisses in Erwägung zu zie- hen. Dadurch würden faktische Stiefkinder familienrechtlich nicht länger diskri- miniert werden, was mehr als angezeigt erscheint. I.S.e. zweiten Handlungsmög- lichkeit wäre zu überlegen, ob im Gesetz zusätzlich eine qualifizierte Stiefeltern- schaft normiert werden sollte. In der Folge würden dem Stiefelter nach Verfesti- gung der Beziehung zum Stiefkind rechtlich diejenigen Rechte und Pflichten zu- kommen, die er zur Wahrnehmung seiner Rolle als sozialer Elter tatsächlich be- nötigt. Als dritte Handlungsoption wäre in Anlehnung an diverse Rechtsordnun- gen überdies denkbar, die rechtliche Elternschaft von der elterlichen Verantwor- tung zu trennen und es Stiefeltern unter gewissen Voraussetzungen zu ermögli- chen, die elterliche Verantwortung für das Stiefkind neben den rechtlichen Eltern zu übernehmen. Zwecks bestmöglicher Absicherung der Stiefelter-Stiefkind-Be- ziehung ist m.E. die gleichzeitige Einführung aller drei Revisionsvorschläge wün- schenswert. 1278 Siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 428 429 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts 1. Rechte und Pflichten de lege lata A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters Fortsetzungsfamilien bleiben von der hohen Scheidungs- bzw. Trennungsziffer nicht verschont.1279 Vielmehr sind sie sogar brüchiger als Kernfamilien.1280 Vor diesem Hintergrund sind in Fortsetzungsfamilien lebende Stiefkinder während ih- rer Minderjährigkeit unter Umständen mehrfach mit Trennungen konfrontiert.1281 Auf die Trennung der rechtlichen Eltern folgt gegebenenfalls diejenige des ob- hutsberechtigten und des sozialen Elters. Diese Trennung geht häufig mit Unsicherheiten in Bezug auf die nachgemein- schaftliche Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einher.1282 Anders als das Verhältnis zwischen rechtlichem Elter und Kind1283 ist dasjenige zwischen Stiefelter und Stiefkind – wie in Kapitel IV dargelegt wurde – nicht institutionalisiert.1284 Der Fortsetzungsfamilie fehlt es aufgrund dessen nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts an Normen, an denen sie sich bei der Reorganisation des Familienle- bens orientieren kann.1285 Mangels explizit auf Stiefeltern zugeschnittener Verhaltensnormen1286 besteht das Risiko, dass der rechtliche Elter den Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen 1279 Siehe zur hohen Scheidungsziffer vorne, Fn. 7. 1280 Vgl. BFS, Wiederheirat, S. 43; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 264c N 2; m.w.H. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282 ff.; MEULDERS-KLEIN, S. 322; PEUCKERT, S. 342; RAVEANE, Rz. 447; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 116; WERRO, S. 853. 1281 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282; COLEMAN et al., S. 775. 1282 Siehe BECK-GERNSHEIM, S. 57; siehe BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 307; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172; siehe RAVEANE, Rz. 396. 1283 Auf das Kindesverhältnis zwischen rechtlichem Elter und Kind hat die Trennung oder Eheschei- dung keine Auswirkungen. Ihre Beziehung bedarf indes danach regelmässig einer Reorganisa- tion; so JUBIN, Rz. 638. 1284 Siehe MEULDERS-KLEIN, S. 322. 1285 Siehe BÜCHLER/CLAUSEN, S. 535; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 96. 1286 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O. 430 431 432 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 216 Haushalts aus dem Leben des Kindes auszuschliessen versucht.1287 Damit einher geht die Gefahr, dass sich der Stiefelter – aufgrund seiner unsicheren Rechtsstel- lung – schneller zurückzieht als ein rechtlicher Elter, womit es zu einem Kontakt- abbruch zwischen sozialem Elter und Stiefkind kommt.1288 Der Kontaktverlust zum Stiefelter, der innerhalb der Fortsetzungsfamilie die Rolle eines sozialen Elternteils und damit sozialpsychologisch einen ähnlichen Stellen- wert wie ein rechtlicher Elter innehatte,1289 kann für das Stiefkind mit viel Leid verbunden sein und sein Wohl gefährden.1290 Demgegenüber kann das Stiefkind auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie von einer nahen Beziehung zum Stiefelter profitieren.1291 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das geltende Recht diesen Tatsa- chen ausreichend Rechnung trägt und dem Stiefelter nach der Trennung vom ob- hutsberechtigten Elter zwecks Gewährleistung des Kindeswohls Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind gewährt bzw. auferlegt. Diese Frage soll nachfolgend beantwortet werden, indem in einem ersten Schritt beleuchtet wird, unter welchen Voraussetzungen der Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie Anspruch auf persönlichen Ver- kehr mit dem Stiefkind hat. In einem zweiten Schritt wird auf alle weiteren, in Kapitel IV.1 analysierten Elternrechte und -pflichten eingegangen und es wird dargestellt, ob und inwiefern diese dem besuchsberechtigten Stiefelter nachge- meinschaftlich zukommen. Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und fakti- 1287 Siehe COLEMAN et al., S. 781, 787; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 75. 1288 Siehe COLEMAN et al., S. 776. 1289 M.w.Verw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 143, wonach seit den 1970er Jahren Forschungsergebnisse aus der Entwicklungspsychologie klar aufzeigen, dass die soziale Eltern-Kind-Beziehung für das Kind von grösster Bedeutung ist. 1290 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 86; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 283 f.; COLEMAN et al., S. 776, 786; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 114; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 28; siehe MUSCHELER, S. 196. 1291 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 283; COLEMAN et al., S. 776, 787; siehe SIEBERT, § 2 Rz. 164; WYSS SISTI, S. 497. 433 434 435 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 217 schen Stiefeltern wird nur soweit notwendig vorgenommen, wohingegen auf all- gemeine Ausführungen zu den einzelnen Elternrechten und -pflichten zwecks Ver- meidung von Wiederholungen gänzlich verzichtet wird. Anzumerken gilt es in diesem Kontext schliesslich, dass die Begriffe der rechtli- chen und faktischen Stiefeltern bei der Beantwortung der erwähnten Fragen wei- terhin verwendet werden, obschon das rechtliche Stiefelternverhältnis mit der Rechtskraft der Auflösung der Ehe und das faktische mit Aufhebung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie formell enden.1292 Materiell verdient der Stiefelter m.E. jedoch auch danach dieselbe Bezeichnung, zumal er diese Funk- tion während einer gewissen Dauer wahrgenommen hat und allenfalls auch nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie wahrnimmt. B. Persönlicher Verkehr a. Stiefeltern aa. Voraussetzungen Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie begegnen sich Stiefelter und Stiefkind i.d.R. nicht mehr alltäglich und spontan.1293 Zur Auf- rechterhaltung ihrer persönlichen Beziehung bedarf es vielmehr geregelter bzw. vereinbarter Kontakte.1294 Die Kontakte zwischen Stiefelter und Stiefkind beruhen bestenfalls auf einem Einvernehmen zwischen den (Ex-)Ehegatten bzw. Ex-Konkubinatspartnern1295 1292 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4, wonach das Stiefelternverhältnis eine Nebenfolge der Eheschliessung darstelle; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1. 1293 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 36; siehe BÜCHLER/ENZ, S. 911; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 2. 1294 Vgl. BIDERBOST, Besuch, S. 148; vgl. DERS., Rechtsverhältnisse, Rz. 95; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 8; vgl. BÜCHLER/ ENZ a.a.O.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; siehe MUSCHELER, S. 193. 1295 Vgl. Art. 275 Abs. 3 ZGB; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16, 89; vgl. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 9; COPUR, Kindeswohl, S. 115; FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.10; vgl. WIDER/ PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 723. 436 437 438 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 218 oder auf einer direkten Absprache zwischen Stiefelter und Stiefkind. Letzterem steht als Ausfluss seiner Persönlichkeit das Recht zu, seine Beziehung mit nahe- stehenden Personen, insbesondere mit seinem sozialen Elternteil, zu pflegen.1296 Der obhutsberechtigte Elter darf dem Kind deshalb den Umgang mit dem Stiefel- ter nicht aufgrund von persönlichen Animositäten, sondern einzig aus objektiven Gründen, verbieten.1297 Weiter gilt es zu beachten, dass die elterliche Entscheid- kompetenz je älter und je reifer das Kind wird desto mehr abnimmt,1298 weshalb vor allem urteilsfähige Stiefkinder im Jugendalter über die nachgemeinschaftliche Kontaktpflege mit dem Stiefelter alleine befinden dürfen.1299 Da von Seiten des Staates erst dann Kindesschutzmassnahmen ergriffen werden, wenn das Kindeswohl gefährdet ist (Art. 307 ff. ZGB), ist der obhutsberechtigte Elter bei der Antwort auf die Frage, was im konkreten Fall der Persönlichkeit sei- nes Kindes entspricht, relativ frei.1300 Weigert er sich nach Beendigung des Zu- sammenlebens vor diesem Hintergrund, Kontakte zwischen Stiefelter und Stief- kind zuzulassen und kann letzteres die Beziehung zum Stiefelter nicht selbständig aufrechterhalten, ist zweiterer auf eine behördliche oder gerichtliche Regelung des Umgangsrechts angewiesen.1301 Dafür kann der Stiefelter auf keine speziell auf Fortsetzungsfamilien zugeschnit- tene gesetzliche Grundlage zurückgreifen.1302 Stattdessen gelten sowohl rechtli- 1296 Vgl. BGer 5A_190/2007 vom 10. August 2007 E. 4.1.1; BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 17; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 244. 1297 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 8; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 104. 1298 Art. 301 Abs. 2 ZGB; BGE 111 II 405 E. 3 S. 408; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 21; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; siehe CHK ZGB-BREIT- SCHMID, Art. 301 N 3; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04. 1299 Siehe Art. 19c Abs. 1 ZGB; siehe auch BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 9; siehe ferner HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 300 ff. 1300 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 2; vgl. auch FASSBIND, S. 112 ff. 1301 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 2; siehe MEIER/ STETTLER, Rz. 980. 1302 WYSS SISTI, S. 498, 500. 439 440 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 219 che als auch faktische Stiefeltern nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts fa- milienrechtlich als Dritte1303 i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB.1304 In dieser Funktion kommt ihnen mangels Kindesverhältnisses nur ausnahmsweise – bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und sofern die Aufrechterhaltung des Kontakts dem Kindeswohl dient – ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zu.1305 Ausserordentliche Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB sind im vorliegenden Kontext gegeben, wenn zwischen Stiefelter und Stiefkind eine gefestigte soziale Elter-Kind-Beziehung entstanden ist1306 und diese ohne Anordnung eines voll- streckbaren Besuchsrechts aufgelöst bzw. gefährdet würde.1307 Ob das der Fall ist, entscheidet das zuständige Gericht bzw. die zuständige Kindesschutzbehörde 1303 BGE 147 III 209 E. 5 S. 211; AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 113 f.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 3; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 1; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 4; JUNGO/KILDE, S. 1022; MEIER/STETTLER, Rz. 978; TUOR et al., § 41 Rz. 34; WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 732; WYSS SISTI, S. 501. 1304 Art. 27 Abs. 2 PartG verweist auf Art. 274a ZGB, weshalb sich separate Ausführungen dazu erübrigen. Siehe CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 3; siehe COPUR, Elternschaft, § 8 N 39; siehe auch FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 24. 1305 Vgl. BGer 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.1; vgl. KGer FR 106 2016 120 vom 9. Januar 2017 E. 2c/aa; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 29; siehe BOOS-HERSBERGER, S. 133; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 312 f.; siehe FamKomm ZGB- BÜCHLER, Art. 273 N 15; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 475; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.133; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 228; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 978; siehe STEGMÜLLER, Rz. 898; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 732 f.; siehe WYSS SISTI, S. 501. 1306 BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; BGE 147 III 209 E. 5.1 S. 211 f.; KGer BL 810 15 336 vom 8. Juni 2016 E. 4.1; Urteil des Zuger Regierungsrats vom 2. Februar 1982, GVP 1981/82 S. 169 f.; siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 53; vgl. Botschaft, Partnerschaft, S. 1345; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 37; BLUM, S. 47; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 274a N 5; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 75; FASSBIND, S. 56 Fn. 359; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; vgl. GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 465; JUNGO/KILDE, S. 1023; siehe LÜCHINGER, S. 74 f.; MEIER/STETTLER a.a.O.; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; siehe PLÖTZGEN, S. 63; RANZANICI CIRESA, Rz. 1394; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 1307 VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2f; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 19; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; COPUR, Kindeswohl, S. 115; siehe CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 8; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 29; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 142; siehe RUSCH, S. 202. 441 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 220 nach ihrem Ermessen.1308 Dabei ist insbesondere zu berücksichtigten, ob und in- wiefern der Stiefelter während des Zusammenlebens Verantwortung für das Stief- kind übernommen und sich um dessen Bedürfnisse gekümmert hat.1309 Weiter muss der persönliche Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind dem Kin- deswohl dienen.1310 Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Interessen des Kin- des an der Aufrechterhaltung des Kontakts zum sozialen Elter zwecks Unterstüt- zung seiner Persönlichkeitsentwicklung1311 diejenigen des opponierenden Elters überwiegen.1312 Bei der Interessenabwägung muss gem. h.L. und BGer den nach- teiligen Auswirkungen auf das Stiefkind, die mit Streitigkeiten über das Besuchs- recht einhergehen, angemessen Rechnung getragen werden.1313 Ferner wird dabei regelmässig berücksichtigt, ob das Stiefkind zu beiden rechtlichen Eltern Kontakt hat.1314 Das Vorliegen von «multiplen Besuchsrechten»1315 wird als Herausforde- rung für das Kind gewertet.1316 Deshalb wird dem Stiefelter neben dem besuchs- berechtigten Elter nur zurückhaltend ein eigenständiges Umgangsrecht zugespro- chen.1317 Darauf wird i.d.R. ebenso verzichtet, wenn das Stiefkind aufgrund eines 1308 Art. 4 ZGB; BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; BLUM, S. 46. 1309 BOOS-HERSBERGER, S. 133; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1258; JUNGO/KILDE, S. 1023, 1026; KILDE, Dritte, S. 323; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 230. 1310 Es reicht folglich nicht aus, wenn ein Besuchs- oder Kontaktrecht das Kindeswohl nicht gefähr- det. BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 212 f.; BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2; 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1; VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2a; siehe BLUM, S. 48; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 1; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 274a N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 1023; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 7; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.20; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 249; RANZANICI CIRESA, Rz. 1397. 1311 KILDE, Dritte, S. 329 f. 1312 KGer BL 810 15 336 vom 8. Juni 2016 E. 4.1; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 5, die m.E. nicht sauber zwischen den Voraussetzungen der ausserordentlichen Um- stände und der Kindeswohldienlichkeit differenzieren; COPUR, Kindeswohl, S. 115. 1313 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3; VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2a; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 15; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 8. 1314 KGer SG FO.2015.13 vom 22. März 2016; siehe CR ZGB I-LEUBA a.a.O. 1315 RUMO-JUNGO, Zeitalter, S. 846. 1316 Siehe PLÖTZGEN, S. 183. 1317 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 214; BGer 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 274a N 21, der das Fehlen von weiteren verkehrsberechtigten Personen unter dem Titel der ausserordentlichen Umständen prüft; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 3; CREVOISIER/COTTIER, S. 1023; siehe CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 9; m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 181 f.; RANZANICI CIRESA, Rz. 1398; siehe WYSS SISTI, S. 502. 442 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 221 tiefgreifenden Konflikts auf Erwachsenenebene bei Festsetzung eines stiefelterli- chen Besuchsrechts einem Loyalitätskonflikt ausgesetzt werden würde.1318 Dem- gegenüber wird die Kindeswohldienlichkeit am ehesten dann bejaht, wenn das Stiefkind anlässlich einer Anhörung das Anliegen äussert, die Beziehung zum Stiefelter aufrechterhalten zu wollen.1319 Unter diesen Umständen sind eine ge- wisse Belastung des obhutsberechtigten Elters1320 und ein allfälliges Nebeneinan- der mehrerer besuchsberechtigter Personen1321 zu tolerieren. Bedauerlicherweise werden Stiefkinder gem. Aussagen der von der Verfasserin interviewten Richter/innen selten in die Fortsetzungsfamilien betreffenden ge- richtlichen Verfahren miteinbezogen und damit kaum je nach ihrem Willen ge- fragt.1322 Familienkonstellationen, in denen das Stiefkind zum besuchsberechtig- ten Elter keinen Kontakt hat, dürften ferner selten vorkommen. Überdies hat es der obhutsberechtigte Elter in der Hand, den Streit mit dem Stiefelter eskalieren zu lassen und ihm dadurch den Nachweis der Kindeswohldienlichkeit zu erschwe- ren oder gar zu verunmöglichen.1323 Der Beweis der sozialen Elter-Kind-Bezie- 1318 BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; 5A_990/2016 vom 6. April 2016 E. 3.2; 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1 f.; JUNGO/KILDE, S. 1026 f.; KILDE, Dritte, S. 331; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 225; RANZANICI CIRESA, Rz. 1400; siehe zum deutschen Recht SIEBERT, § 2 Rz. 160. 1319 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 16; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 2; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 6; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; KILDE, Dritte, S. 332 f.; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 239; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; PLÖTZGEN, S. 186 ff.; WYSS SISTI, S. 502. 1320 KILDE, Dritte a.a.O.; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 19. 1321 ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 1322 Zu Kindesanhörungen im Rahmen der Auflösung einer Fortsetzungsfamilie wurden von Gerich- ten fast ausschliesslich gemeinsame Kinder vorgeladen. Nur eine Person gab an, von sich aus auch Stiefkinder anzuhören. In KESB-Verfahren werden demgegenüber gem. Angaben der be- fragten Personen regelmässig alle Betroffenen angehört. Folglich wird nicht zwischen Stief-, Halb- und Vollgeschwistern differenziert. 1323 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1026 f.; kritisch dazu KILDE, Dritte, S. 332; ebenso DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 238, wonach sich Dritte erst dann auf Art. 274a ZGB berufen müssen, wenn eine einvernehmliche Regelung mit dem obhutsberechtigten Elter nicht möglich sei. Deshalb liege in diesen Fällen immer ein Konflikt vor, weshalb diese Tatsache nicht zur Verneinung des An- spruchs auf persönlichen Verkehr des Dritten führen dürfe. Dem ist m.E. zwecks Vermeidung eines Zirkelschlusses vollumfänglich beizupflichten. 443 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 222 hung und damit der erforderlichen ausserordentlichen Umstände als innere Tatsa- che kann letztlich unter Umständen schwierig zu erbringen sein.1324 Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass die aktuelle Praxis betreffend die Gewäh- rung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts an den Stiefelter im Allgemei- nen sehr restriktiv ist.1325 Anders verhält es sich im Besonderen dann, wenn das Stiefkind aus einem «ge- meinsamen Elternschaftsprojekt»1326 zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter stammt. Bei dieser Sachlage tritt der Stiefelter bereits vorgeburtlich in Erscheinung, indem er die Schwangerschaft der biologischen Mutter und die Ge- burt des Stiefkindes begleitet und miterlebt.1327 Letzteres hat in dieser Konstella- tion – vor einer Stiefkindadoption – nur einen rechtlichen Elter. Deshalb ist das BGer in diesem Kontext, der i.d.R. nur gleichgeschlechtliche Paare nach der Tren- nung und vor einer Stiefkindadoption betreffen dürfte,1328 bei der Prüfung der Kindeswohldienlichkeit i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB grosszügiger.1329 1324 Siehe BGer 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2; KILDE, Dritte, S. 330; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 232; RANZANICI CIRESA, Rz. 1396. 1325 KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 216; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 980; siehe PLÖTZGEN, S. 183. 1326 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213, wonach von einem «projet parental commun» auszugehen sei, wenn der sich auf Art. 274a Abs. 1 ZGB Berufende nicht nur der Lebensgefährte oder eingetra- gene Partner des rechtlichen Elters gewesen sei, sondern er während der Dauer des Zusammen- lebens die Rolle des nicht biologischen Wunschelters eingenommen habe. M.a.W. ist ein entspre- chendes Projekt dann gegeben, wenn sich ein Paar gemeinschaftlich zur Familiengründung ent- schliesst, die Schwangerschaft gemeinsam erlebt, den Namen des Kindes gemeinsam wählt etc., jedoch nur ein Partner mit der Geburt des Kindes dessen rechtlicher Elter wird. JUNGO/KILDE, S. 1022, 1025. 1327 BGE 147 III 209 a.a.O., wonach die Situation anders zu beurteilen sei, wenn der Gesuchsteller i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB das Kind erst nach der Geburt kennengelernt habe. E contrario geht das BGer beim Vorhandensein einer vorgeburtlichen Beziehung zwischen sozialem Elter und Kind eher vom Vorhandensein der Kindeswohldienlichkeit i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB aus als wenn ersterer erst nachgeburtlich vom Kind erfährt; JUNGO/KILDE, S. 1026. 1328 JUNGO/KILDE, S. 1024. Nicht auszuschliessen sind entsprechende Konstellationen jedoch auch in Fällen, in denen sich ein verschiedengeschlechtliches Paar im Ausland auf dem Weg einer Leihmutterschaft den Kinderwunsch erfüllt. Wird die rechtliche Mutterschaft in der Schweiz in der Folge mangels genetischer Verbindung zum Kind nicht anerkannt, wohingegen die Vater- schaft aufgrund der Samenspende des Mannes akzeptiert wird, könnte sich nach der Trennung des Paares ebenso die Frage nach einem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht der sozialen Mut- ter stellen. Siehe BGE 141 III 312 E. 6.2 S. 325. 1329 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 212 ff.; BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; zum Ganzen JUNGO/KILDE, S. 1027. 444 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 223 bb. Ausgestaltung Wird der Anspruch des Stiefelters auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ausnahmsweise bejaht, sind bei dessen Ausgestaltung die für rechtliche Eltern gel- tenden Schranken sinngemäss zu beachten.1330 Folglich haben auch Stiefeltern Anspruch auf ein angemessenes Besuchs- und Kontaktrecht.1331 Fraglich ist je- doch, was in diesem Kontext als angemessen gilt1332 und wie der Anspruch des Stiefelters mit demjenigen eines besuchsberechtigten rechtlichen Elters zu koor- dinieren ist. Diese Fragen gilt es nachfolgend zu beantworten. Bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stief- kind stehen in erster Linie die Bedürfnisse und Wünsche1333 des letzteren im Mit- telpunkt.1334 Für jüngere Kinder (bis und mit Kindergarten) ist es aufgrund ihres Zeitempfindens wichtig, dass die Abstände zwischen den einzelnen Kontakten 1330 Art. 274a Abs. 2 ZGB; BGE 147 III 209 E. 5 S. 211; OGer ZH PQ170085 vom 28. März 2018 E. II/6; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 38; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 22; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 6; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 4; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 10; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2; PLÖTZGEN, S. 277. 1331 Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB; siehe BGer 5A_409/2008 vom 26. November 2008 E. 3.2; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10; PLÖTZGEN, S. 278; WIDER/PFISTER-WIEDER- KEHR, Rz. 740. 1332 Siehe PLÖTZGEN a.a.O., wonach in diesem Zusammenhang nicht uneingeschränkt auf die Recht- sprechung zum Besuchsrecht rechtlicher Eltern zurückgegriffen werden könne, weil die Stellung Dritter i.S.v. Art. 274a ZGB schwächer ausgestaltet sei. 1333 Obschon der Wille des Kindes bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts zu beachten ist, darf die Antwort auf die Frage, ob Besuche tatsächlich stattfinden, nicht davon abhängig gemacht wer- den. Andernfalls würde die Verantwortung für die Wahrnehmung des Besuchsrechts von den Er- wachsenen auf das Kind abgeschoben, womit die Gefahr für einen Loyalitätskonflikt des Kindes erhöht würde. So OGer ZH vom 12. Mai 2000, in: ZVW 2000, S. 202 ff. 1334 Siehe statt vieler BGer 5A_474/2016 vom 27. Oktober 2016 E. 5.3; siehe auch BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; siehe BIDERBOST, Besuch, S. 154; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 63; siehe BRÄM, S. 901; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10; siehe FamKomm PartG- BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 39; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 25 f.; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 744; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1108. 445 446 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 224 nicht allzu lang sind.1335 Für Primarschüler steht hingegen ein strukturierter per- sönlicher Verkehr mit der besuchsberechtigten Person im Vordergrund.1336 Im Ju- gendalter sind demgegenüber individuelle Lösungen mit flexibler Anpassungs- möglichkeit angezeigt,1337 damit das Kind seine Freizeit altersentsprechend ge- stalten kann.1338 Demzufolge ist eine angemessene Ausgestaltung des Umgangsrechts mit einem jugendlichen Stiefkind und die Koordination mit den Kontakten des besuchsbe- rechtigten Elters wesentlich einfacher als bei Schulkindern. Unter Umständen können ein Mittag- und/oder ein Abendessen pro Monat sowie ein verlängertes Wochenende pro Jahr1339 – neben allfälligen Kontakten über soziale Medien1340 etc. – zur Aufrechterhaltung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung ausreichen. Denn die Qualität der Begegnungen mit dem Stiefelter ist für ältere Kinder deutlich wichtiger als die Quantität.1341 Denkbar ist aber auch, bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs an die Form des Zusammenseins,1342 wie sie während der Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie zwischen Stiefelter und ju- gendlichem Stiefkind praktiziert wurde, anzuknüpfen.1343 Hat der Stiefelter letz- teres z.B. immer zum Fussballtraining gefahren und ihm dabei zugeschaut, kann 1335 BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 2.3; siehe 5A_968/2016 vom 14. Juni 2017 E. 5.1; BGE 142 III 481 E. 2.8 S. 496; OGer TG vom 17. September 2014, RBOG 2014 E. 2a/bb S. 119; OGer ZH LE140025 vom 25. August 2014 E. 5.3; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14; BÜCHLER/CLAUSEN, S. 539; FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 199 ff.; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 28. 1336 BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 207 f. 1337 FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 209 f. 1338 BÜCHLER/CLAUSEN, S. 540; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 39; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 354 f. 1339 Siehe BRÄM, S. 901, die zu Recht darauf hinweist, dass bereits das Ferienrecht eines rechtlichen Elters ab dem Zeitpunkt, ab dem das Kind eine Lehre absolviert, mit den eigenen Plänen sowie mit denjenigen des obhutsberechtigten Elters kollidieren kann. 1340 Die Kontakte via Internet, Telefon oder Brief bedürfen i.d.R. keiner gesonderten Regelung. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 89; ebenso FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38. 1341 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 17; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 744. 1342 Siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR a.a.O. 1343 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 22. 447 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 225 dies auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes – ohne Koordinations- probleme mit dem Besuchsrecht des rechtlichen Elters – weiter so gelebt wer- den.1344 Bei Schulkindern kann ebenso an die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie angeknüpft werden, um den angemessenen persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind festzulegen. Die kontinuierliche Begleitung zu einem Training, die Betreuung jeweils am Mittwochnachmittag oder an einem Abend alle zwei Wochen etc. sind mögliche Ausgestaltungsformen. Ferner kann dem Stiefelter das Recht eingeräumt werden, jährlich eine oder zwei Wochen Ferien mit dem Stiefkind zu verbringen.1345 Schulkinder haben ca. zwölf Wochen Ferien im Jahr, weshalb die Koordination mit den Ferienplänen der rechtlichen Eltern möglich sein sollte.1346 Demgegenüber werden sämtliche Feiertage in der Praxis bereits zwischen den rechtlichen Eltern aufgeteilt.1347 Folglich erübrigt sich i.d.R. eine Feiertagsregelung zwischen Stiefkind und Stiefelter gegen den Willen der rechtlichen Eltern. Geht es schliesslich um Kindergarten- oder noch jüngere Kinder, sind umfang- mässig kürzere Besuchsrechte in zeitlich knappen Abständen kindsgerecht.1348 Dem Stiefelter könnte folglich das Recht eingeräumt werden, das Stiefkind an 1344 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 314. 1345 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14. 1346 Siehe BRÄM, S. 901. 1347 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14. 1348 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 3. 448 449 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 226 einem Abend pro Woche während zwei Stunden zu sich auf Besuch zu neh- men.1349 Idealerweise wird dabei wiederum an die Aufgabenteilung in der Fort- setzungsfamilie angeknüpft1350 und z.B. ein Abend gewählt, an welchem der ob- hutsberechtigte Elter i.d.R. verhindert ist und das Kind nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie fremdbetreut werden müsste. Ein umfangreicheres Besuchsrecht kann dem Stiefelter m.E. – unabhängig vom Alter des Stiefkindes – gewährt werden, wenn letzteres mit dem grundsätzlich besuchsberechtigten Elter keinen oder nur sporadischen Kontakt hat.1351 Trifft dies zu, besteht die Koordinationsproblematik nicht, weshalb je nach Umständen des Einzelfalls das Besuchsrecht des Stiefelters vergleichbar wie dasjenige recht- licher Eltern ausgestaltet werden kann.1352 Ist das Stiefkind bei der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie erst im Kindergarten oder in der Primarschule, erscheint es zwecks Ver- meidung wiederkehrender Streitigkeiten schliesslich angezeigt, das Besuchsrecht des Stiefelters auch für die Zukunft und damit für verschiedene Lebensphasen des Stiefkindes gestaffelt zu regeln.1353 Für die Modalitäten kann auf das Vorerwähnte zum Besuchsrecht von Schulkindern und Jugendlichen verwiesen werden.1354 Für Einzelheiten bezüglich der Ausgestaltung des Besuchsrechts je nach Qualität der 1349 Siehe aber KGer SG vom 22. August 1995, GVP 1995 Nr. 30 S. 92 f., wonach die Auflösung der Fortsetzungsfamilie für ein Kleinkind weniger einschneidend sei als für ein grösseres Kind. Des- halb könne dem Stiefelter eher ein Besuchsrecht gegenüber dem Stiefkind eingeräumt werden, wenn letzteres zum Zeitpunkt der Trennung älter sei. 1350 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 314. 1351 Siehe aber m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 281 f., wonach selbst im Fall, dass das Stiefkind keinen Kontakt zum besuchsberechtigten Elter hat, das Besuchsrecht des Stiefelters in der Praxis um- fangmässig deutlich restriktiver festgesetzt wird als dasjenige rechtlicher Eltern. 1352 Siehe BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 3.2, wonach das «im Allgemeinen» ge- wählte Besuchsrecht (jedes zweite Wochenende und zwei bis drei Wochen Ferien im Jahr) nicht mehr den Normalfall, sondern das Minimum darstelle; siehe zum angemessenen persönlichen Verkehr rechtlicher Eltern im Allgemeinen BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 61 ff.; ausführlich dazu auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 22 ff. 1353 Siehe BGE 130 III 585 E. 2.2.2 S. 590 f.; siehe auch 122 III 404 E. 4d S. 413; siehe KGer SG vom 22. August 1995, GVP 1995 Nr. 30 S. 92 f. Nicht verkannt werden darf jedoch, dass eine entsprechende Vorratsregelung in der Zukunft gegebenenfalls einer Anpassung bedürfen wird, sofern sich die Lebensverhältnisse des Stiefelters oder Stiefkindes im Laufe der Zeit wesentlich und dauerhaft verändern. Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38. 1354 Siehe dazu vorne, Rz. 448 ff. 450 451 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 227 nachgemeinschaftlichen Beziehung auf Erwachsenenebene wird zwecks Vermei- dung von Wiederholungen auf Kapitel V.2.B.f.bb verwiesen.1355 b. Halb- und Stiefgeschwister Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie geht oftmals mit der Trennung von Stiefgeschwistern einher. Überdies wird die Obhut über Halbgeschwister unter Umständen verschiedenen Personen zugeteilt.1356 Das kann in Fällen, in welchen dem Stiefelter der Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind verwehrt1357 oder dieser gar nicht erst beantragt wird, und die Stief- oder Halbgeschwister mangels Urteilsfähigkeit und/oder ausreichender Reife nicht in der Lage sind, ihre Beziehung selbständig zu pflegen,1358 zur Not- wendigkeit führen, die Kontaktrechte zwischen Geschwistern zu regeln.1359 Halbgeschwister werden als Verwandte und Stiefgeschwister als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB ohne Weiteres vom Anwendungsbereich dieser Norm er- fasst.1360 Besteht zwischen ihnen eine enge Beziehung und wird deren Fortbestand durch die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie gefähr- det, sind die erforderlichen ausserordentlichen Umstände1361 gegeben. Überdies dient die Aufrechterhaltung der geschwisterlichen Beziehung i.d.R. dem Wohl der Kinder.1362 Nachdem die Obhut über die einzelnen Kinder nicht dem- selben Elter zugeteilt wurde, ist es grundsätzlich in ihrem Interesse, dass ihrer 1355 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 620 ff. 1356 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 19; BOOS-HERSBERGER, S. 52; siehe GROSSEN, S. 43 f. 1357 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 1358 Siehe dazu vorne, Rz. 438, wonach urteilsfähige Kinder mit zunehmendem Alter und zunehmen- der Reife ihre Beziehungen zu nahestehenden Personen selbständig regeln dürfen. 1359 Siehe FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 189; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 1360 Siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 96; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 11; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 4; siehe JUNGO/RUTISHAUSER, S. 578; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 978; siehe RANZANICI CIRESA, Rz. 1387; siehe WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR, Rz. 732. 1361 Urteil des Zuger Regierungsrats vom 2. Februar 1982, GVP 1981/82 S. 169 f.; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 274a N 19; BLUM, S. 47; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.06. 1362 Siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 133 N 13; siehe FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 189; KILDE, Dritte, S. 331; siehe SPANGENBERG/SPANGENBERG, S. 1008 ff. 452 453 454 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 228 Verbindung durch eine angemessene Kontaktregelung Rechnung getragen wird.1363 Dies gilt m.E. trotz fehlendem Verwandtschaftsverhältnis auch für Stief- geschwister, sofern die Aufrechterhaltung des gegenseitigen Kontakts ihrem Wil- len entspricht.1364 Sind die Voraussetzungen von Art. 274a Abs. 1 ZGB erfüllt, stellt sich wiederum die Frage nach der Ausgestaltung des Besuchsrechts. Bei Halbgeschwistern ist es m.E. indiziert, das Umgangsrecht mit dem rechtlichen Elter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie so festzulegen, dass die Kinder einander während der jeweiligen Eltern-Besuchszeiten möglichst häufig se- hen.1365 Können die Kontakte zwischen ihnen allein durch Koordination der elter- lichen Besuchsrechte gewährleistet werden, bedarf es unter Umständen keiner ei- genständigen Geschwister-Besuchsrechtsregelung. Reichen die dadurch zustande kommenden Begegnungen für die kindeswohlgerechte Beziehungspflege indes nicht aus, sind überdies eigenständige Kontaktregelungen notwendig. Denkbar ist z.B. ein zusätzlicher Spielnachmittag alle zwei Wochen. Die Beziehung zwischen Stiefgeschwistern kann hingegen, sofern dem Stiefelter kein eigenständiger Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zu- kommt, nicht durch Koordination der sozial-elterlichen Besuchszeiten aufrecht- erhalten werden. Stattdessen müssen die gegenseitigen Kontaktrechte unter Be- rücksichtigung jedes Einzelfalls sowie der Interessen beider Stiefgeschwister fest- gelegt werden. Zwecks Vermeidung bzw. Minimierung der Koordinationsproble- matik mit den Besuchsrechten rechtlicher Eltern1366 ist es wiederum angezeigt, bei der Regelung stiefgeschwisterlicher Kontaktrechte an die während des beste- henden Haushalts der Fortsetzungsfamilie gelebten Begegnungen (gemeinsame 1363 Siehe FamKomm-SCHREINER a.a.O. 1364 Siehe BLUM, S. 47; siehe KILDE, Dritte, S. 320, wonach durch Art. 28 ZGB die affektiven Be- ziehungen von Kindern zu Familienangehörigen und Nahestehenden gleichermassen geschützt werden. 1365 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 70; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10. 1366 Siehe dazu vorne, Rz. 445 ff. 455 456 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 229 Freizeitaktivitäten etc.) anzuknüpfen.1367 Folglich können m.E. mehrere Spiel- nachmittage pro Monat, gemeinsame Besuche eines Feriencamps und/oder die Ausübung desselben Hobbys im gleichen Verein empfehlenswert sein. Dem Vorstehenden zufolge kann der Stiefelter, selbst wenn ihm aufgrund der ak- tuell strengen Praxis ein eigener Verkehrsanspruch mit dem Stiefkind gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB verwehrt bleibt,1368 unter Umständen auf dem Umweg über die Kontaktrechte von Halb- und/oder Stiefgeschwistern zu einem indirekten Be- suchsrecht gelangen.1369 Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass ge- richtlich oder behördlich festgesetzte Besuchsrechte zwischen Halb- und Stiefge- schwistern derzeit kaum vorkommen. Folglich wird die soziale Elter-Kind-Bezie- hung unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung m.E. selten mittelbar über den persönlichen Verkehr zwischen Stiefgeschwistern aufrechterhalten wer- den können. C. Elterliche Sorge a. Rechtliche Stiefeltern Auf die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie folgt i.d.R. ein Eheschutz- und/oder ein Ehescheidungsverfahren. Da zwi- 1367 Siehe dazu vorne, Rz. 447. 1368 Siehe zur aktuellen Praxis vorne, Rz. 443 f. 1369 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 457 458 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 230 schen dem Stiefkind und dem Stiefelter kein Kindesverhältnis besteht, kann letz- terem im Rahmen dieser Verfahren1370 die elterliche Sorge nicht zugeteilt wer- den.1371 Vor diesem Hintergrund kommen sorgerechtliche Fragen betreffend das Stiefkind darin nicht zur Sprache.1372 Anders kann es sich ausnahmsweise verhalten, wenn das Wohl des Stiefkindes nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie derart gefährdet ist, dass der Entzug der elterlichen Sorge des allein sorgeberechtigten Elters als ultima ratio im Raum steht.1373 Wird ihm diese entzogen, kann die KESB1374 an- schliessend – sofern die Übertragung der elterlichen Sorge auf den anderen recht- lichen Elternteil nicht in Frage kommt1375 – den rechtlichen Stiefelter zum Vor- mund des Stiefkindes ernennen.1376 In dieser Funktion befindet er sich folglich in einer ähnlichen Stellung wie ein sorgeberechtigter Elter.1377 Ein Kindesverhältnis zum Stiefkind entsteht dadurch jedoch nicht.1378 1370 Anzumerken gilt es in diesem Kontext, dass bei der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft die Zuständigkeit für die Beurteilung kindesrechtlicher Angelegenheiten – anders als in Bezug auf die übrigen Auflösungsnebenfolgen – nicht beim Gericht, sondern bei der KESB liegt. Siehe Art. 27 Abs. 2 PartG; kritisch zur Spaltung der Zuständigkeiten bei der Auflösung der eingetra- genen Partnerschaft FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 44; ebenso GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 465 f. 1371 Siehe BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; BÜCHLER/MICHEL, S. 41; COPUR, Kindeswohl, S. 171; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 310; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 215. 1372 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 30; BOOS-HERSBERGER, S. 133; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER a.a.O.; RUSCH, S. 141. 1373 Siehe Art. 311 f. ZGB; m.w.Verw. BOOS-HERSBERGER, S. 134 f.; siehe BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 311/312 N 3; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 263; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER a.a.O. 1374 Siehe zur sachlichen Zuständigkeit der KESB, den Vormund nach Entzug der elterlichen Sorge durch das Gericht zu ernennen BGE 135 III 49 E. 4.1 S. 51; siehe auch BSK ZGB I-LIENHARD/ AFFOLTER, Art. 327a N 39. 1375 Siehe dazu vorne, Rz. 61. 1376 Siehe Art. 327a ZGB; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 34; BOOS- HERSBERGER, S. 127, 134; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 263; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 4; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 3; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124 f. 1377 Siehe dazu vorne, Rz. 60; siehe auch BOOS-HERSBERGER, S. 143. 1378 Siehe dazu vorne a.a.O. 459 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 231 Von diesen Ausnahmefällen abgesehen enden grundsätzlich sämtliche vom Ehe- gatten abgeleiteten stiefelterlichen Beistandspflichten und Vertretungsrechte i.S.v. Art. 299 ZGB mit Rechtskraft der Ehescheidung.1379 Ebenso verhält es sich gem. Art. 27 Abs. 1 PartG mit Rechtskraft der Auflösung der eingetragenen Partner- schaft.1380 Wollen die Ex-Ehegatten oder Ex-Partner dessen ungeachtet auch danach die Ver- antwortung für das Stiefkind gemeinsam wahrnehmen, z.B. indem der nicht ar- beitstätige rechtliche Stiefelter anknüpfend an die Arbeitsteilung in der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie weiterhin die alltägliche Betreuung des Stiefkindes übernimmt,1381 können sie die stiefelterlichen Befugnisse (Beistandspflicht, Reichweite des Vertretungsrechts etc.) einvernehmlich durch einen nachgemein- schaftlichen Stiefelternvertrag regeln.1382 Fraglich ist demgegenüber, wie es sich mit den stiefelterlichen Kompetenzen ver- hält, wenn das Gericht bzw. die KESB dem Stiefelter gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB einen Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind gewährt. Bei dieser Sachlage wird der obhutsberechtigte Elter mit dem stiefelterlichen Be- suchsrecht und/oder mit dessen Ausgestaltung nicht einverstanden sein, weshalb er die Kompetenzen des rechtlichen Stiefelters i.d.R. nicht rechtsgeschäftlich aus- weiten wird. Dessen ungeachtet müssen rechtliche Stiefeltern m.E. den obhutsberechtigten El- ter oder die sorgeberechtigten Eltern z.B. im Notfall und/oder bei Unerreichbar- 1379 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 30; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 4; CR ZGB I- VEZ, Art. 299 N 3; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; RUSCH, S. 141; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124; siehe WYSS SISTI, S. 498; vgl. zur ähn- lichen Rechtslage in Deutschland FREY/SCHEIWE, S. 62 f.; ebenso FRÖSCHLE, Rz. 707. 1380 COPUR, Kindeswohl, S. 113; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; FamKomm PartG-BOOS-HERSBER- GER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 6. 1381 Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 21. 1382 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 588 ff. 460 461 462 463 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 232 keit während der Besuchszeit des Stiefkindes zwecks Gewährleistung des Kin- deswohls vertreten können.1383 Vor Rechtskraft der Ehescheidung können sie Ers- teres gestützt auf Art. 299 ZGB tun.1384 Danach sind sie m.E. während der Be- suchszeit – genauso wie nicht sorgeberechtigte rechtliche Eltern1385 – als Pflege- eltern im weiteren Sinne gem. Art. 300 ZGB zu qualifizieren,1386 zumal sie wäh- renddessen die faktische Obhut1387 über das Stiefkind innehaben und seine Be- treuung sicherstellen.1388 In dieser Funktion kommt ihnen ipso iure das Recht zu, die sorgeberechtigten Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten, sofern dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist.1389 Die Qualifikation der Stiefeltern als Pflegeeltern i.w.S. rechtfertigt sich m.E. auf- grund des in der h.L. befürworteten extensiven Begriffsverständnisses.1390 Vor diesem Hintergrund werden z.B. auch Verträge mit Kinderkrippen als Pflegever- träge i.S.d. ZGB qualifiziert.1391 Dies wohlbemerkt, unabhängig von der Dauer der Betreuung des Kindes durch die Krippe. Selbst wenn letztere ersteres nur alle 1383 Vgl. zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 716. 1384 Siehe JENT, S. 81, 152; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167, wonach mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts sämtliche sich daraus ergebenden Pflichten grundsätzlich entfallen. Zwischen den Ehegatten beschränke sich die Beistandspflicht nach Beendigung des Zusammen- lebens deshalb in erster Linie auf finanzielle Leistungspflichten. Demgegenüber hängen die nachgemeinschaftlichen Beistandspflichten gegenüber Kindern von der konkreten Betreuungs- situation ab. 1385 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 134. 1386 Siehe zu Konstellationen, in denen der Stiefelter zur Ausübung des Besuchsrechts einer Bewilli- gungspflicht unterliegt, hinten, Rz. 612. 1387 Siehe dazu hinten, Rz. 507; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 94. 1388 Siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 23, wonach auch der Elternteil ohne elterliche Sorge als Pflegeelter gilt, sofern er das Kind vorübergehend, aber regelmässig, bei sich aufnimmt; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.22; siehe KUKO ZGB-CANTIENI/VETTERLI, Art. 300 N 1; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 280; MEIER/STETTLER, Rz. 1824, denen gem. in allen Fällen, in welchen sich das Rechtsver- hältnis mit einem Kind auf seine Betreuung beschränkt, die betreuende Person als Pflegeelter qualifiziert werden muss; siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2; siehe RUSCH/ HOCHSTRASSER, Rz. 8, die den Krippenvertrag ebenfalls als Pflegevertrag qualifizieren. 1389 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 4 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; MEIER/STETTLER, Rz. 1826. 1390 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 49, 57 f.; GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.22; MAZENAUER/GASSNER, S. 280; OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2. 1391 GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 57; RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9. 464 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 233 zwei Wochen an einem Nachmittag betreut, stehen ihr während der Betreuungs- zeit die dafür notwendigen aus Art. 300 Abs. 1 ZGB resultierenden Rechte und Pflichten zu. Für die Qualifikation als Pflegeelter kommt es nämlich einzig auf die (zeitweise) Ausübung der faktischen Obhut über ein Kind an.1392 Letztere ha- ben Stiefeltern während der Besuchszeit inne,1393 weshalb ihre Subsumtion unter Art. 300 Abs. 1 ZGB m.E. angezeigt ist. Anzumerken ist in diesem Kontext, dass die nachgemeinschaftliche, stiefelterli- che Vertretungsbefugnis i.S.v. Art. 300 Abs. 1 ZGB trotz des Wortlauts der Be- stimmung m.E. nicht weiter geht als das gestützt auf Art. 299 ZGB der Fall ist.1394 Wenn der obhutsberechtigte Elter die elterliche Sorge alleine innehat, ergibt sich das bereits aus dem Wortlaut von Art. 300 Abs. 1 ZGB, der von der Vertretung der Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge spricht. Haben die rechtlichen Eltern die elterliche Sorge demgegenüber gemeinsam inne, resultiert diese Schlussfol- gerung aus der Natur der Entscheidungen, die der Stiefelter während seiner Be- suchszeit treffen darf, sowie aus dem zeitlichen Kontext des Umgangsrechts. Letzteres fällt i.d.R. in die Betreuungszeit seines Ex-Ehegatten.1395 In dieser Zeit hätte letzterer als unmittelbar betreuende Person grundsätzlich über Alltägliches zu entscheiden.1396 Folglich vertritt der Stiefelter, der während seiner meist über- schaubaren Besuchszeit nur über die Ausgestaltung seiner Besuchszeit betref- fende Belange entscheiden kann,1397 m.E. seinen Ex-Ehegatten und nicht zugleich 1392 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 22; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 49; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 280; siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2, wonach alle Personen, die die Obhut über ein Kind ausüben und nicht ihre Eltern sind, als Pflegeeltern i.S.d. ZGB zu qualifizieren seien. 1393 Siehe dazu hinten, Rz. 507. 1394 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5, wonach sich der Rahmen des Vertretungsrechts der Pflegeeltern mit demjenigen von Stiefeltern i.S.v. Art. 299 ZGB decke. 1395 Siehe zur Koordinationsproblematik bei der Ausgestaltung des stiefelterlichen Umgangsrechts vorne, Rz. 445 ff. 1396 Siehe zu den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters vorne, Rz. 99 ff.; siehe überdies BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28. 1397 Siehe zu den nachgemeinschaftlichen Entscheidbefugnissen von besuchsberechtigten Stiefeltern ausführlich hinten, Rz. 475 ff. 465 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 234 den anderen sorgeberechtigten Elter. Wenn es demgegenüber um wichtige Ent- scheidungen im Leben des Stiefkindes geht, kann der Stiefelter – anderweitige Anordnungen der sorgeberechtigten Eltern sowie Notfälle vorbehalten – auch in seiner Funktion als Pflegeelter nicht in Vertretung eines oder beider sorgeberech- tigten Elters/Eltern handeln.1398 Wird während der Besuchszeit schliesslich aus- nahmsweise und notfallbedingt eine wichtige Entscheidung erforderlich und kann der Stiefelter keinen der sorgeberechtigten Eltern erreichen, vertritt er seinen Ex- Ehegatten, der während seiner Betreuungszeit im Notfall zur selbständigen Ent- scheidung befugt wäre (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB), unter Beachtung dessen mutmasslichen Willens.1399 Damit werden die stiefelterlichen Vertretungskompe- tenzen qua Art. 300 Abs. 1 ZGB nachgemeinschaftlich nicht ipso iure erweitert. Folglich hat der besuchsberechtigte rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts sowie Rechtskraft des Scheidungsurteils als Pflegeelter Anteil an der elterlichen Sorge über das Stiefkind.1400 Demgegenüber hat der rechtliche Stiefelter ohne ein Besuchsrecht nachgemeinschaftlich – selbst wäh- rend der zeitlich beschränkten Fortwirkung von Art. 299 ZGB – mangels Begeg- nungen mit dem Stiefkind und Absprachen mit dem obhutsberechtigten Elter de facto keine Teilhabe an der elterlicher Sorge des letzteren.1401 b. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte gilt mit zwei Differenzierungen ebenso für faktische. Da die faktische Fortsetzungsfamilie nicht in einem formalisierten Verfahren aufgelöst wird, ist m.E. zum einen bereits ab Beendigung des Zusam- menlebens von einer analogen Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stief- eltern Abstand zu nehmen. Deshalb ist der faktische Stiefelter danach – entweder 1398 Art. 300 Abs. 2 ZGB e contrario; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29 f.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5. 1399 Siehe zur stiefelterlichen Vertretungsbefugnis in Notfällen während der Dauer des Zusammenle- bens vorne, Rz. 67 ff.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30. 1400 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25. 1401 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 466 467 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 235 gestützt auf einen Vertrag mit dem obhutsberechtigten Elter1402 oder infolge eines behördlich angeordneten Besuchsrechts – als Pflegeelter i.S.v. Art. 300 ZGB zu qualifizieren.1403 Zum anderen ist, genauso wie bei der Auflösung der eingetrage- nen Partnerschaft,1404 die KESB und nicht das Gericht im Fall einer gravierenden Kindeswohlgefährdung sachlich dafür zuständig,1405 den sorgeberechtigten Eltern die elterliche Sorge zu entziehen. Im Übrigen kann integral auf die Ausführungen in Kapitel V.1.C.a verwiesen werden.1406 D. Vertretungsrecht a. Stiefeltern Da dem Stiefelter schon während des Zusammenlebens mit dem Stiefkind kein direktes Vertretungsrecht i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB zukommt,1407 muss es sich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie und nach Abbruch der persönlichen Beziehungen m.E. a maiore ad minus ebenso verhalten. Er kann das Stiefkind folglich nachgemeinschaftlich nur dann direkt vertreten, wenn er von den sorgeberechtigten Eltern, dem alleinentscheidbefugten Elter oder dem Stiefkind dazu bevollmächtigt wird oder im Notfall als echter berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag handelt. Für die Modalitäten der Vollmachtertei- lung sowie die Anwendbarkeit von Art. 419 ff. OR im Innenverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollum- fänglich auf Kapitel IV.1.C.b verwiesen.1408 Anders verhält es sich, wenn der besuchsberechtigte Stiefelter nachgemeinschaft- lich die Betreuung des Stiefkindes weitgehend übernimmt. In diesem Fall kann er 1402 Siehe zur Parteistellung im nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag hinten, Rz. 602. 1403 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1404 Siehe dazu vorne, Fn. 1370. 1405 Art. 311 f. ZGB; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 176. 1406 Siehe dazu vorne, Rz. 458 ff. 1407 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 85 ff. 1408 Siehe dazu vorne, Rz. 88 ff. 468 469 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 236 das Stiefkind gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB direkt vertreten.1409 Demgegenüber rechtfertigen die Aufgaben des in beschränktem Umfang besuchsberechtigten Stiefelters eine direkte Vertretung des Stiefkindes nicht.1410 Es wäre m.E. nicht konsequent, dem Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens – zumindest im Innenverhältnis – ein allgemeines, direktes Vertretungsrecht abzusprechen, ihm jedoch nach Beendigung des Zusammenlebens und damit zu einem Zeit- punkt, in dem er dem Stiefkind viel seltener begegnet und viel beschränkter an der Ausübung der elterlichen Sorge seines Ex-Partners partizipiert, ein entspre- chendes Recht zu gewähren. Die Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Vertretungsbefugnis des Stiefelters ist in der Praxis jedoch kaum von Bedeutung. Kauft der besuchsbe- rechtigte Stiefelter während der Besuchszeit z.B. Eintrittskarten für das Kino oder Lebensmittel für das gemeinsame Abendessen, handelt er i.d.R. in eigenem Na- men und auf eigene Rechnung.1411 Im Notfall kann er ferner sowohl gestützt auf Art. 299 ZGB als Stiefelter als auch gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB als Pflege- elter seinen Ex-Partner bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten.1412 Vor diesem Hintergrund ist eine direkte Vertretung des Stiefkindes während der ge- wöhnlichen Besuchszeit kaum je notwendig. Sollte sie dies jedoch ausnahms- weise sein, kann der Stiefelter für das Stiefkind im Innenverhältnis als echter be- rechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag tätig werden und es nach der anschlies- senden Genehmigung des Geschäfts i.S.v. Art. 39 OR auch im Aussenverhältnis direkt binden.1413 1409 Siehe dazu BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 8; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 6. 1410 Siehe dazu BSK ZGB I-FANKHAUSER a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 1411 Siehe zur eingeschränkten Praxisrelevanz von Art. 304 ZGB vorne, Rz. 83 f. 1412 Siehe dazu vorne, Rz. 463; a.M. FASSBIND, S. 285, wonach Pflegeeltern im Notfall bei der Ent- scheidfindung als echte Geschäftsführer ohne Auftrag für die sorgeberechtigten Eltern tätig wer- den. 1413 Siehe dazu vorne, Rz. 91 f. 470 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 237 b. Stiefkinder Das urteilsfähige Stiefkind kann den Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts genauso wie während der Dauer des Zusammenlebens gestützt auf eine Vollmacht i.S.v. Art. 32 ff. OR direkt vertreten.1414 Ob ein nachgemeinschaftliches Umgangsrecht besteht, ist für die rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung des Stief- kindes nicht von Belang. Indes wird sich eine entsprechende Vollmachtserteilung in der Praxis regelmässig, wenn überhaupt, dann aufdrängen, wenn der Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie mit dem Stiefkind zumindest minimal in Kontakt steht. Eine Vertretung des Stiefelters durch das Stiefkind gestützt auf Art. 306 Abs. 1 ZGB fällt demgegenüber mangels elterlicher Sorge, wie bereits während der Dauer des Zusammenlebens1415 und ungeachtet eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts, ausser Betracht.1416 E. Entscheidkompetenz a. Rechtliche Stiefeltern Art. 299 ZGB bleibt auf rechtliche Stiefeltern de iure bis zur rechtskräftigen Ehe- scheidung anwendbar.1417 De facto fallen jedoch die damit einhergehenden Ent- scheidkompetenzen mit Beendigung des Zusammenlebens dahin,1418 wenn der Stiefelter kein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat. Während der Dauer des ge- meinsamen Haushalts leiten sich seine konkreten Befugnisse nämlich vor allem aus der Arbeitsteilung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und den damit ein- hergehenden Verträgen und Vollmachten ab.1419 Nimmt er nachgemeinschaftlich nicht mehr am Leben des Stiefkindes teil, finden sowohl seine gesetzlichen als 1414 Siehe dazu vorne, Rz. 97 f. 1415 Siehe dazu vorne a.a.O. 1416 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 9. 1417 Siehe zum zeitlichen Anwendungsbereich von Art. 299 ZGB vorne, Rz. 460. 1418 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1419 Siehe zu den Entscheidkompetenzen des Stiefelters während der Dauer des Zusammenlebens ausführlich vorne, Rz. 104 ff.; siehe JENT, S. 152. 471 472 473 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 238 auch seine vertraglichen Befugnisse aufgrund der faktischen Lebensverhältnisse ein Ende. Steht dem rechtlichen Stiefelter hingegen ein nachgemeinschaftlicher Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zu, wirkt Art. 299 ZGB bis zur for- mellen Auflösung der Ehe nicht nur de iure, sondern auch de facto weiter. Danach kommt, soweit es die Aufgaben des besuchsberechtigten Stiefelters rechtfertigen, Art. 300 Abs. 1 ZGB zur Anwendung.1420 Gestützt auf beide Rechtsgrundlagen kann der Stiefelter seinen (Ex-)Ehegatten z.B. im Notfall bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten.1421 Darüber hin- aus kann er während der Besuchszeit des Stiefkindes über die Details betreffend die Ausübung des Besuchsrechts entscheiden.1422 Ferner darf er über alltägliche Angelegenheiten des Stiefkindes bestimmen, die es während seiner Betreuungs- zeit generell zu beurteilen gilt.1423 Überdies kann ihm während der Besuchszeit weiterhin die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ZGB zustehen,1424 so dass er über seine Hausordnung selbstständig ent- scheiden kann.1425 Das ist zum einen der Fall, wenn der rechtliche Stiefelter auch nachgemeinschaftlich die Betreuung des Stiefkindes übernimmt und sich letzteres vor diesem Hintergrund im Alltag häufig in seinem Haushalt befindet.1426 Zum anderen kann er aber auch dann Inhaber der Hausgewalt bleiben, wenn sich das 1420 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1421 Siehe zum Anwendungsbereich des Notvertretungsrechts vorne, Rz. 67 ff. 1422 Siehe AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; siehe BLUM, S. 58; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; FASSBIND, S. 269; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 134; siehe RAVEANE, Rz. 193, wonach gewisse Alleinentscheidungsbefug- nisse des betreuenden Elters zwecks Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte notwendig sind. 1423 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28, Art. 301 N 29; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3b; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.127. 1424 Vgl. aber BGE 71 II 61 E. 1 S. 63 f., wonach kurze Besuche noch nicht dafür ausreichen, um die Hausgewalt auf eine andere Person übergehen zu lassen; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 21; vgl. auch BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 6, der gem. während der Besuchs- zeit die Hausgewalt auf den besuchsberechtigten Elter übergeht. 1425 Siehe zur Festsetzung der Hausordnung während der Dauer des Zusammenlebens vorne, Rz. 105. 1426 Siehe FUCHS, S. 145. 474 475 476 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 239 Stiefkind gestützt auf eine Vereinbarung oder ein Urteil nachgemeinschaftlich re- gelmässig bei ihm befindet und sich das Zusammensein nicht auf allzu kurze Se- quenzen, die dem Stiefelter die für die Aufsicht erforderlichen Vorkehrungen nicht erlauben, beschränkt.1427 Folglich kommen dem besuchsberechtigten rechtlichen Stiefelter auch nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie sowie nach Ende der Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB gewisse Entscheidungsbefugnisse zu.1428 Letztere werden indes durch ihre Tragweite beschränkt. Wirken sie über das Be- suchsrecht hinaus oder laufen sie dem Kindeswohl zuwider, steht es dem rechtli- chen Stiefelter grundsätzlich nicht zu, sie zu treffen.1429 Insbesondere darf er mit seinen Entscheidungen das Erziehungskonzept des obhutsberechtigten Elters nicht beeinträchtigen oder dessen Autorität in Frage stellen.1430 Anders verhält es sich einerseits, wenn die sorgeberechtigten Eltern bzw. der in gewissen Situationen zur alleinigen Entscheidung befugte obhutsberechtigte El- ter1431 den Stiefelter bevollmächtigen/bevollmächtigt, in ihrer/seiner Vertretung gewisse – unter Umständen grundlegende – Entscheidungen für das Stiefkind zu treffen.1432 Andererseits muss der Stiefelter in Notfallsituationen sowie bei Uner- reichbarkeit beider sorgeberechtigter Eltern im Allgemeinen – d.h. auch wenn es um wichtige Angelegenheiten im Leben des Kindes geht – entscheidbefugt sein.1433 1427 BLUM, S. 65 f.; FUCHS, S. 146 f. 1428 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59. 1429 Siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165 f.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 139; siehe BÜCHLER/MARANTA a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 60. 1430 Art. 274 Abs. 1 ZGB; siehe BGer 5A_482/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 5.2.4; siehe Bot- schaft, Kindesverhältnis, S. 54; siehe BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; siehe m.w.H. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 3; siehe m.w.H. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 134. 1431 Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen rechtlicher Eltern im Allgemeinen vorne, Rz. 99 ff. 1432 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30, Art. 301 N 18; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 139. 1433 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 269. 477 478 479 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 240 Stehen demgegenüber allgemein wichtige Entscheidungen im Leben des Stiefkin- des an, ist der besuchsberechtigte Stiefelter mangels elterlicher Sorge weder ge- stützt auf Art. 299 ZGB noch gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB entscheidbe- fugt.1434 Ebenso verhält es sich in Bezug auf Entscheide, die von Gesetzes wegen von den rechtlichen Eltern getroffen werden müssen.1435 Indes müssen die bzw. der sorgeberechtigte/n Elter/n – sofern das Besuchsrecht mit dem Stiefkind tat- sächlich gelebt wird – den Stiefelter zumindest über die anstehende, wichtige Ent- scheidung informieren und ihn soweit möglich vorab anhören (Art. 275a Abs. 1, Art. 300 Abs. 2 ZGB).1436 b. Faktische Stiefeltern Die nachgemeinschaftlichen Entscheidkompetenzen faktischer Stiefeltern hängen ebenso wie diejenigen rechtlicher in erster Linie von einem Besuchsrecht und da- mit von einer gelebten Beziehung mit dem Stiefkind ab. Haben der faktische Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter einen Verkehrsanspruch vereinbart oder hat sich ersterer dieses Recht behördlich erkämpft, kommen ihm sämtliche Ent- scheidrechte zu, die auch rechtliche Stiefeltern in dieser Konstellation haben. Der einzige Unterschied ist, dass sich sämtliche Rechte und Pflichten ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts auf Art. 300 ZGB stützen, zumal die analoge An- wendbarkeit von Art. 299 ZGB mit Beendigung des Zusammenlebens ein Ende findet.1437 Vor diesem Hintergrund wird an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel V.1.E.a verwie- sen.1438 1434 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 18; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301 N 2. 1435 Vgl. Art. 90 Abs. 2 ZGB; Art. 260 Abs. 2 ZGB; Art. 265a Abs. 1 ZGB; siehe dazu BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10. 1436 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Informations- und Anhörungsanspruch des Stiefelters detail- liert hinten, Rz. 512 ff. 1437 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 1438 Siehe dazu vorne, Rz. 473 ff. 480 481 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 241 F. Gehorsamspflicht Da das Kind dem nicht sorge-, aber besuchsberechtigten rechtlichen Elter wäh- rend der Besuchszeit zu Gehorsam verpflichtet ist, rechtfertigt sich m.E. nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie auch eine Gehor- samspflicht gegenüber dem Stiefelter,1439 sofern letzterer ein nachgemeinschaftli- ches Umgangsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB und damit gewisse Entscheid- kompetenzen und Erziehungspflichten hat.1440 Die nachgemeinschaftliche Gehorsamspflicht des Stiefkindes muss demzufolge in sinngemässer Anwendung von Art. 301 Abs. 2 ZGB mit den Befugnissen des besuchsberechtigten Stiefelters korrelieren.1441 Andernfalls könnte er die Pflich- ten, die ihm als rechtlicher Stief- (in Fortwirkung von Art. 299 ZGB), als Pflege- elter1442 (ab Nichtanwendbarkeit von Art. 299 ZGB) oder als Inhaber der Hausge- walt1443 zukommen, nicht wahrnehmen. Für die Schranken der Gehorsamspflicht wird zwecks Vermeidung von Wieder- holungen vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.E.a verwiesen.1444 G. Aufenthaltsbestimmungsrecht Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie stimmen die Aufenthaltsorte des Stiefelters und des Stiefkindes nicht mehr ohne Weiteres miteinander überein. Als Folge der Trennung auf Erwachsenenebene profitiert der 1439 Siehe dazu vorne, Rz. 114. 1440 Siehe zu den Entscheidbefugnissen vorne, Rz. 475 ff.; siehe zu den Erziehungspflichten hinten, Rz. 492 ff. 1441 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 141; siehe KELLER MAX, S. 183. 1442 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 50; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 457; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.15. 1443 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 52; siehe FUCHS, S. 154 f. 1444 Siehe dazu vorne, Rz. 112. 482 483 484 485 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 242 Stiefelter überdies nicht mehr von den weitgehenden Alleinentscheidungsbefug- nissen des obhutsberechtigten Elters.1445 Daran ändert die beschränkte Fortwir- kung der ehelichen Zusammenwirkungspflicht in rechtlichen Fortsetzungsfami- lien de facto nichts, zumal diejenigen ehelichen Rechte und Pflichten, die sich aus dem Zusammenleben ergeben, mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts entfal- len.1446 Folglich sind rechtliche und faktische Stiefeltern diesbezüglich einander gleichgestellt. Steht dem Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie jedoch ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zu, kann er zumindest während der Besuchszeit den Ort des gemeinsamen Aufenthalts bestimmen, so- weit diesbezüglich im Entscheid nichts anderes geregelt ist.1447 Dessen ungeachtet hat er – mangels elterlicher Sorge – das Aufenthaltsbestimmungsrecht als solches nicht inne.1448 Folglich darf er trotz seines Besuchsrechts den gewöhnlichen Auf- enthaltsort des Stiefkindes1449 weder bestimmen noch verlegen. Tut er das trotz- dem oder weigert er sich, letzteres nach einem Besuch zum obhutsberechtigten Elter zurückzubringen, macht er sich nach Art. 220 StGB strafbar.1450 Will der obhutsberechtigte Elter unmittelbar nach Beendigung der Beziehung mit dem Stiefelter den ehemals gemeinsamen Wohnort mitsamt dem Stiefkind verlas- sen, kann der Stiefelter mangels Aufenthaltsbestimmungsrechts und i.d.R. man- gels Kindeswohlgefährdung1451 nicht dagegen intervenieren. Stattdessen hat er 1445 Art. 301a Abs. 2 ZGB e contrario; siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsbe- rechtigten Elters bei der Bestimmung bzw. Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes vorne, Rz. 119. 1446 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1447 Siehe GEISER, Umsetzung, S. 1100, 1105; siehe KELLER MAX, S. 183. 1448 BGE 128 III 9 E. 4b S. 10 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30; siehe zum Aufenthaltsbestimmungsrecht im Allgemeinen und dessen Verknüpfung mit der elterlichen Sorge im Besonderen vorne, Rz. 117. 1449 Vgl. GEISER, Umsetzung, S. 1105. 1450 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 220 N 22 ff.; siehe Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 220 N 9 ff. 1451 Wird das Kindeswohl durch den Umzugswunsch gefährdet, kann der Stiefelter demgegenüber gestützt auf Art. 314c Abs. 1 ZGB eine Gefährdungsmeldung bei der KESB erstatten. Vgl. FASSBIND, S. 259. 486 487 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 243 den Umzug grundsätzlich hinzunehmen und die Parteien bzw. die zuständige Be- hörde haben/hat diesen bei der primären Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs mit dem Stiefkind zu berücksichtigen. Unter Umständen kann in dieser Konstel- lation aufgrund der örtlichen Gegebenheiten nicht mehr an die Begegnungen wäh- rend dem Zusammenleben angeknüpft werden (z.B. Begleiten zum Fussballtrai- ning).1452 Stattdessen kann sich nach dem Umzug eine gesonderte, an die verän- derten Verhältnisse angepasste und mit konkurrierenden Besuchsrechten koordi- nierte Besuchsrechtsregelung aufdrängen. Entscheidet sich der obhutsberechtigte Elter erst nach der Regelung des An- spruchs auf persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind für einen Um- zug ins Ausland oder an einen Ort im Inland, der die bisherige Ausübung des Kon- taktrechts erschwert oder verunmöglicht, bedarf es ebenso wenig einer Zustim- mung des Stiefelters. Ist indes der andere sorgeberechtigte Elter mit dem Umzug nicht einverstanden und muss das Gericht oder die KESB deshalb über dessen Zulässigkeit entscheiden (Art. 301a Abs. 2 ZGB), sind m.E. die Besuchsrechtsre- gelung zwischen Stiefelter und Stiefkind sowie die allfällige Verunmöglichung ihrer Fortführung bei der vorzunehmenden Kindeswohlprüfung mitzuberücksich- tigen.1453 Unter Umständen kann sich in diesem Zusammenhang sogar eine An- hörung des Stiefelters durch das Gericht oder die KESB aufdrängen.1454 Will der obhutsberechtigte Elter nur wegziehen, um das Besuchsrecht des Stiefelters zu vereiteln, hat die zuständige Behörde m.E. unter Beachtung des Rechtsmiss- brauchsverbots die Zustimmung zum Aufenthaltsortswechsel des Stiefkindes zu 1452 Siehe zur Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind vorne, Rz. 445 ff. 1453 Siehe BGer 5A_945/2015 vom 7. Juli 2016 E. 4.3, in BGE 142 III 498 nicht abgedruckte Erwä- gung; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 13 ff.; siehe FamKomm ZGB- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 15 f.; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 399. 1454 Vgl. BGer 5P.9/2005 vom 22. Februar 2005 E. 3; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 37 f.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 12; vgl. CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 300 N 6. 488 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 244 verweigern.1455 Ebenso verhält es sich, wenn der Umzug und damit die Vereite- lung der Kontaktregelung zwischen Stiefelter und Stiefkind mit einer Kindes- wohlgefährdung einhergehen würde.1456 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die nachgemeinschaftliche Rechtsstellung des besuchsberechtigten Stiefelters in Zusammenhang mit dem Aufenthaltsbestim- mungsrecht vergleichbar ist mit derjenigen des nicht sorgeberechtigten rechtli- chen Elters (vgl. Art. 301a Abs. 3 ZGB). Ersterem kommen bei der Antwort auf die Frage der Zulässigkeit eines Aufenthaltsortswechsels des Stiefkindes zwar ebenso wenig wie letzterem Entscheidbefugnisse zu. Immerhin sind beide, der Stiefelter in analoger Anwendung von Art. 301a Abs. 3 ZGB als lex specialis zu Art. 275a Abs. 1 ZGB,1457 wenn immer möglich vorgängig über den Aufent- haltsortswechsel des (Stief-)Kindes zu informieren.1458 Der umgangsberechtigte Stiefelter hat die sorgeberechtigten Eltern konsequenterweise seinerseits gleich- ermassen über einen allfälligen Wohnsitzwechsel zu benachrichtigen.1459 Geht mit dem Aufenthaltsortswechsel des Stiefkindes oder dem Wohnsitzwechsel des Stiefelters Anpassungsbedarf in Bezug auf die Regelung des persönlichen Ver- kehrs einher, regeln das der Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter bestenfalls 1455 Siehe BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.; siehe auch 38 II 32 E. 3 S. 36 f.; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 133; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14b; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 18; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 137. 1456 Siehe BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 358 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 26 ff.; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 15 f. 1457 Art. 301a Abs. 3 ZGB gilt gegenüber Art. 275a Abs. 1 ZGB als lex specialis. Da das aus letzterem resultierende Informationsrecht auf besuchsberechtigte Stiefeltern nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie analog Anwendung findet, rechtfertigt sich auch eine analoge Applikabilität von Art. 301a Abs. 3 ZGB. Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 31 f.; siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 275a Abs. 1 ZGB auf besuchsbe- rechtigte Stiefeltern hinten, Rz. 513 ff. 1458 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 20; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 252; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 21; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.109; vgl. WOLF/MINNIG, Rz. 1163. 1459 Vgl. Art. 301a Abs. 4 ZGB; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; vgl. BÜCHLER/ VETTERLI a.a.O.; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 22; vgl. HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.110. 489 490 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 245 einvernehmlich.1460 Ist eine solche Übereinkunft nicht möglich, ist ein Abände- rungsverfahren zwecks Neuausgestaltung des Besuchsrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind notwendig.1461 H. Erziehungspflicht im Allgemeinen Da mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts sämtliche aus dem Zusammen- leben resultierende/n Rechte und Pflichten der Ehegatten dahinfallen,1462 hat der rechtliche Stiefelter – genauso wie der faktische – danach trotz zeitlich beschränk- ter Fortwirkung von Art. 299 ZGB keine Erziehungspflichten mehr. Letztere er- geben sich während der Dauer des Zusammenlebens nämlich einerseits aus dem Unvermögen des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners, welches der Stiefelter komplementiert, und andererseits aus der Aufgabenteilung, die zu subsidiären Er- ziehungskompetenzen des Stiefelters führt.1463 Anders verhält es sich wiederum, wenn der Stiefelter nach Auflösung des gemein- samen Haushalts ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat. Diesfalls steht ihm m.E. gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 i.V.m. Art. 301 ff. ZGB1464 das vom obhutsberechtigten Elter abgeleitete Recht zu,1465 über alltägliche, seine Besuchs- zeit betreffende Erziehungsfragen selbständig zu entscheiden.1466 Dabei darf er jedoch grundlegende Erziehungsprinzipien des obhutsberechtigten Elters nicht torpedieren1467 oder dessen ausdrückliche Weisungen missachten.1468 Überdies 1460 Siehe BGE 142 III 502 E. 2.6 S. 512 ff.; vgl. Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107 f.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 2; siehe BUCHER ANDREAS, Rz. 157. 1461 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 21; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/ CLAUSEN, Art. 301a N 23. 1462 ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1463 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 62 ff. 1464 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5; vgl. FASSBIND, S. 269. 1465 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 5; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; siehe auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.13. 1466 FASSBIND, S. 269; siehe GEISER, Umsetzung, S. 1100; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 307. 1467 Siehe dazu vorne, Rz. 478. 1468 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 26; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 5; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 3. 491 492 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 246 gehen mit der Hausgewalt während der Besuchszeit gewisse Aufsichtspflichten und Erziehungsrechte des Stiefelters einher.1469 Demzufolge konkretisiert und achtet der Stiefelter während der Ausübung des persönlichen Verkehrs durch Wahrnehmung damit einhergehender Erziehungspflichten das Kindeswohl des Stiefkindes.1470 Je enger die Beziehung zwischen besuchsberechtigtem Stiefelter und Stiefkind nach Ende des Zusammenlebens ist, desto grösser kann überdies sein faktischer Einfluss auf dessen Erziehung insgesamt sein.1471 Dauert die soziale Elter-Kind- Beziehung trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts fort, ist der Stiefelter wei- terhin mit den Bedürfnissen des Stiefkindes vertraut und kann diese während der Besuchszeit genauso gut wahrnehmen wie der besuchsberechtigte rechtliche El- ter.1472 Folglich kann er m.E. für seinen Ex-Partner oder gar für beide sorgebe- rechtigten Eltern – sofern er/sie den Kontakt zwischen ihm und dem Stiefkind akzeptiert/akzeptieren – eine Stütze bei der Erziehung und damit bei der Wahr- nehmung der Elternverantwortung sein. Nimmt der besuchsberechtigte Stiefelter während der Dauer des Besuchsrechts seine Erziehungspflichten nicht wahr oder handelt er diesen zuwider, macht er sich unter Umständen – trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie – gestützt auf Art. 219 StGB strafbar.1473 Die Intensität und Dauer der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung sowie die Regelmässigkeit der Besuchskon- takte1474 rechtfertigen es m.E., den Stiefelter zum Schutz des Stiefkindes auch nachgemeinschaftlich als möglichen Täter zu qualifizieren. 1469 Siehe dazu vorne, Rz. 476. 1470 FASSBIND, S. 269. 1471 Siehe dazu vorne, Rz. 139. 1472 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29. 1473 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 219 N 6; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 22; siehe auch Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 1474 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 219 N 4 f.; siehe auch Komm. StGB-MIGNOLI a.a.O. 493 494 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 247 I. Religiöse Erziehung im Besonderen Sofern es nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie zu ei- nem Kontaktabbruch zwischen Stiefelter und Stiefkind kommt, kann ersterer selbstredend weder auf die Erziehung des letzteren im Allgemeinen noch auf seine religiöse Erziehung im Besonderen Einfluss nehmen. Demgegenüber haben besuchsberechtigte Stiefeltern auch nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie gewisse allgemeine Erziehungs- pflichten inne.1475 Dessen ungeachtet verbleibt auch in dieser Konstellation die Kompetenz zur Entscheidung über die religiöse Erziehung des Stiefkindes immer bei den sorgeberechtigten Eltern.1476 Deshalb gelten für besuchsberechtigte Stief- eltern diesbezüglich dieselben Schranken wie während der Dauer des Zusammen- lebens der Fortsetzungsfamilie. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird daher vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.H.b verwiesen.1477 Anzumerken ist in diesem Kontext einzig, dass der besuchsberechtigte Stiefelter vor der Wahl der Religion des Stiefkindes – sofern diese erst nachgemeinschaft- lich stattfindet – anzuhören1478 und danach über den Entscheid der sorgeberech- tigten Eltern zu informieren ist.1479 Auf diese Weise kann er sich als sozialer Elter nicht nur vorgängig einbringen, sondern auch während der Besuchszeit auf die Religion des Stiefkindes und die damit einhergehenden Wertvorstellungen Rück- sicht nehmen.1480 1475 Siehe dazu vorne, Rz. 492 f. 1476 Art. 303 Abs. 1 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5. 1477 Siehe dazu vorne, Rz. 145 f. 1478 Vgl. AFFOLTER, S. 385; a.M. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61, die zwar einen Informations- und Auskunftsanspruch für gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB besuchsbe- rechtigte Dritte bejahen, nicht aber einen Anhörungsanspruch. 1479 Art. 300 Abs. 2 ZGB; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 5; vgl. CANTIENI/ WYSS, Rz. 708; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 344. 1480 Dadurch können Konflikte und Missverständnisse zwischen den sorgeberechtigten Eltern und dem Stiefelter vermieden werden. Siehe dazu BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 11; siehe dazu auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 6. 495 496 497 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 248 J. Verwaltung des Kindesvermögens Mangels elterlicher Sorge kommt dem Stiefelter weder während der Dauer des gemeinsamen Haushalts noch nach dessen Auflösung die Pflicht zu, das Vermö- gen des Stiefkindes zu verwalten.1481 Hat der Stiefelter indes nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht, ist er während der Besuchszeit gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 ZGB1482 zumindest bei Gefahr in Verzug dazu verpflichtet, seinen Ex-Partner bei der Verwaltung des Kin- desvermögens zu vertreten.1483 Ferner können ihn die sorgeberechtigten Eltern – unabhängig von einem allfälligen Anspruch auf persönlichen Verkehr – rechtsge- schäftlich generell mit der Vermögensverwaltung des Stiefkindes betrauen. Weiter steht es Dritten frei, den Stiefelter auch nach Ende des Zusammenlebens der Fort- setzungsfamilie mit der Verwaltung von geschenktem oder bis zum Pflichtteil des Kindes vererbtem Kindesvermögen zu beauftragen.1484 Wurde er davor bereits als Drittverwalter eingesetzt, ändern weder die Aufhebung des gemeinsamen Haus- halts noch ein fehlendes Besuchsrecht etwas an seiner Stellung. Stattdessen muss der Stiefelter – sofern der Schenker oder Erblasser nichts anderes verfügt hat – diese Aufgabe bis zur Volljährigkeit des Stiefkindes wahrnehmen.1485 Schliesslich profitiert der rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie von einem vermögenden Stiefkind, zumal der bis zur Ehescheidung geltende Art. 278 Abs. 2 ZGB1486 bei dieser Sachlage nicht oder nur eingeschränkt zum Tragen kommt.1487 Den fakti- schen Stiefelter trifft demgegenüber – abgesehen von der Pflicht zur Tragung der 1481 Siehe zur Pflicht der Sorgeberechtigten, das Kindesvermögen zu verwalten, vorne, Rz. 148 ff. 1482 Siehe zur Unterscheidung zwischen der Anwendbarkeit von Art. 299 und Art. 300 ZGB vorne, Rz. 463. 1483 Siehe zum allgemeinen Vertretungsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters vorne, Rz. 468 ff. 1484 Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB; zur Person des möglichen Drittverwalters BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 38 ff.; siehe dazu ausführlicher vorne, Rz. 154. 1485 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 50 f.; siehe auch BK ZGB- BREITSCHMID, Art. 321/322 N 4. 1486 Siehe zur Geltung von Art. 278 Abs. 2 ZGB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ausführlich hinten, Rz. 549 ff. 1487 Siehe dazu detailliert vorne, Rz. 155. 498 499 500 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 249 Besuchskosten1488 – weder gegenüber dem Ex-Konkubinatspartner noch gegen- über dem Stiefkind eine direkte oder indirekte Unterhaltspflicht,1489 weshalb das Vorliegen von (erheblichem) Kindesvermögen in faktischen Fortsetzungsfamilien nachgemeinschaftlich unterhaltsrechtlich grundsätzlich keine Rolle spielt. K. Obhut Das Beenden des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie geht mit der Aufhe- bung des für diese Zeit bedingt abgeschlossenen Obhutsvertrages zwischen ob- hutsberechtigtem Elter und Stiefelter einher.1490 Damit partizipiert letzterer man- gels gemeinsamen Haushalts mit dem Stiefkind in der Folge nicht mehr an der faktischen Obhut seines (Ex-)Ehegatten bzw. Ex-Konkubinatspartners. Deshalb stellt sich die Frage, ob ihm diese durch das Gericht oder die KESB zugeteilt wer- den kann. In auf die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie folgen- den Gerichts- oder Kindesschutzverfahren wird die Zuteilung der Obhut über das Stiefkind – mangels Kindesverhältnisses zwischen letzterem und dem Stiefelter – grundsätzlich nicht thematisiert.1491 Stattdessen hat die zuständige Behörde einzig zu beurteilen, welchem Elternteil die Obhut über gemeinsame Kinder zugeteilt wird.1492 Beim Entscheid darüber ist jedoch insbesondere zu berücksichtigen, welchem El- ternteil die Obhut über das Stiefkind zusteht. Die Trennung von Halbgeschwistern sollte nämlich genauso wie diejenige von Vollgeschwistern vermieden werden.1493 Folglich kann die Tatsache, dass die Obhut über das Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens nicht in Frage steht, die Zuteilung der Obhut über gemein- same Kinder an den für das Stiefkind obhutsberechtigten Elter präjudizieren. Das 1488 Siehe dazu hinten, Rz. 543 ff. 1489 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 560 ff. 1490 Siehe zum Obhutsvertrag ausführlich vorne, Rz. 162. 1491 Siehe BÜCHLER/MICHEL, S. 41. 1492 Siehe Art. 176 Abs. 3 ZGB; Art. 133 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; Art. 298d Abs. 2 ZGB. 1493 Siehe dazu vorne, Rz. 164; siehe BGer 5P.84/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.2. 501 502 503 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 250 trifft insbesondere dann zu, wenn sich die Halbgeschwister im Rahmen einer An- hörung für das weitere Zusammenleben aussprechen.1494 Anders kann es sich m.E. verhalten, wenn sich der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens dauerhaft um die alltägliche Betreuung und Erziehung des Stiefkindes und allfälliger rechtlicher Kinder gekümmert hat. In diesem Fall könnte das Wohl des Stiefkindes gefährdet sein, wenn es nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie in der Obhut des rechtlichen Elters verbleiben müsste.1495 Wird nach der Trennung auf Erwachsenenebene nämlich automatisch bzw. gleichzeitig die gelebte Betreuungslösung diametral verändert, kann dies für das Stiefkind die Verarbeitung der Trennung aufgrund weitergehen- der Verlusterfahrungen deutlich erschweren.1496 Deshalb kann es sich trotz feh- lendem Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind unter Umständen rechtfertigen, letzteres in der faktischen Obhut des ersteren zu belassen.1497 Das ist einerseits denkbar, wenn die sorgeberechtigten Eltern gemeinsam oder der allein sorgeberechtigte Elter bestimmen/bestimmt, dass sich der Aufenthaltsort des Kindes auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie am Wohnsitz des Stiefelters befinden soll.1498 Diesfalls kommt zwischen den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elter und dem Stiefelter ein 1494 Art. 12 Abs. 1 UN-KRK; Art. 314a ZGB; Art. 298 ZPO. Das setzt jedoch voraus, dass die zu- ständige Behörde neben den gemeinsamen Kindern auch Stiefkinder anhört. Letzteres wird – wie sich aus den Interviews der Verfasserin ergeben hat – in der Praxis von Gerichten kaum gemacht. M.E. wäre eine Anpassung dieser Praxis wünschenswert, zumal Stiefkinder gem. Art. 163 Abs. 1 ZGB ebenso wie gemeinsame Kinder zur familiären Gemeinschaft gehören. Deshalb gibt es kei- nen Grund, sie prozessual als „Dritte“ zu qualifizieren. Dies umso weniger, als das Prozessrecht dem materiellen Recht dienen soll. Siehe dazu STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 1 Rz. 6. 1495 FASSBIND, S. 55 f.; vgl. KILDE/STAUB, S. 227. 1496 KILDE/STAUB a.a.O. 1497 Wurde der Stiefelter nach einem Sorgerechtsentzug auf Seiten beider rechtlicher Eltern zum Vor- mund des Stiefkindes ernannt, kann er das Stiefkind als Pflegeelter in seiner Hausgemeinschaft belassen. Dafür bedarf er, sofern das Kind länger als drei Monate bei ihm leben soll, einer Pfle- gekinderbewilligung i.S.v. Art. 316 ZGB i.V.m. Art. 4 ff. PAVO. So BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 327c N 40; so auch BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327c N 47. 1498 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 11. 504 505 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 251 Pflegevertrag zustande,1499 wobei der Stiefelter zum gültigen Vertragsabschluss einer Bewilligung bedarf.1500 Andererseits ist dies möglich, wenn die KESB den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elter das Aufenthaltsbestimmungsrecht i.S.v. Art. 310 Abs. 1 ZGB entzieht und den Stiefelter als Pflegeelter einsetzt.1501 Diese ein- schneidende Massnahme bedingt, dass die mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie einhergehende Obhutsregelung bzw. der Ver- lust der bisherigen Betreuungssituation das Wohl des Stiefkindes gefährdet.1502 Letzteres ist unter Anwendung von Art. 310 Abs. 3 ZGB der Fall,1503 wenn die Interessen des Kindes an stabilen Verhältnissen diejenigen der sorgeberechtigten Eltern an der persönlichen Betreuung des Kindes überwiegen.1504 Das wird nach Beendigung des Zusammenlebens einer Fortsetzungsfamilie unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots m.E. selten der Fall sein.1505 Nur in Ausnahmefäl- len,1506 in denen die Beziehung des Stiefkindes zu beiden sorgeberechtigten Eltern nicht intakt ist und beide nicht erziehungsfähig sind,1507 kann es sich rechtfertigen, 1499 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300/314b N 13 ff. 1500 Detailliert zu den bewilligungspflichtigen Pflegeverhältnissen GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 675 ff.; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 20. 1501 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 1 ff. 1502 Vgl. BGE 144 III 442 E. 4.2 S. 450; BGer 5A_724/2015 vom 2. Juni 2016 E. 6.3, in BGE 142 I 188 nicht abgedruckte Erwägung; vgl. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2018, S. 528; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 24; FASSBIND, S. 55 f. 1503 BGE 144 III 442 a.a.O.; BGer 5A_550/2016 vom 3. Februar 2017 E. 4.2. 1504 Siehe BGE 111 II 119 E. 6 S. 125 f.; KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1a; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 64; HERMANN/ HOCHSTEIN, Rz. 96. 1505 Siehe BGE 120 II 384 E. 5c S. 388; OGer ZH PQ180023 vom 7. Mai 2018 E. 1.1; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 35; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.36; siehe KUKO ZGB-COTTIER, Art. 310 N 2. 1506 Siehe OGer ZH PQ180023 vom 7. Mai 2018 E. 1.1, 2.1; siehe auch PQ150046 vom 16. Oktober 2015 E. 1.2. 1507 BGer 5A_736/2014 vom 8. Januar 2015 E. 3.3; BGE 111 II 119 E. 5 f. S. 122 ff.; KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1a; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 24. 506 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 252 ihnen gleichzeitig das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen und die Aus- übung der faktischen Obhut über das Kind dem Stiefelter zu übertragen.1508 Der Wunsch des Stiefkindes, in der Obhut des Stiefelters zu verbleiben, reicht bei an- sonsten stabilen Verhältnissen auf Seiten der sorgeberechtigten Eltern demgegen- über unter Beachtung der aktuellen Rechtsprechung des BGer dafür nicht aus.1509 Folglich steht dem Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie allerhöchstens ein Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB zu.1510 Unter diesen Umständen übt er formell als Stief-1511 oder als Pflegeelter1512 zumindest während der Besuchszeit die faktische Obhut über das Stiefkind aus.1513 Sie kann ihm jedoch ohne Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Seiten beider sorgeberechtigter Eltern nicht formell übertragen werden.1514 Exkurs: Will ein Ehegatte nach der Trennung wegen des Kindes in der Familien- wohnung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verbleiben, kann ihm das Gericht unter gewissen Voraussetzungen im Rahmen eines Eheschutzverfahrens oder im vorsorglichen Massnahmenverfahren die Wohnung zur Benützung zuweisen1515 1508 Das Aufenthaltsbestimmungsrecht verbleibt diesfalls bei der KESB. So BGE 128 III 9 E. 4 S. 9 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 6; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; siehe KELLER MAX, S. 183. 1509 Siehe BGE 144 III 442 E. 4.3 S. 451; siehe KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1c; siehe BOSS-HERSBERGER, S. 126 f. 1510 Siehe zur restriktiven Praxis bei der Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB auf Stiefeltern vorne, Rz. 443 ff. 1511 Siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2, wonach Personen, die unter Art. 299 ZGB subsumiert werden können, keine Pflegeeltern i.S.v. Art. 300 ZGB sind. Folglich wird der Stiefelter formell zum Pflegeelter, wenn entweder die Ehe rechtskräftig geschieden oder das Zusammenleben mit dem Konkubinatspartner definitiv beendet ist. 1512 Siehe dazu vorne, Rz. 463; BIDERBOST, Besuch, S. 165; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 300 N 12, 22; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; OFK ZGB-MARANTA a.a.O. 1513 BIDERBOST, Besuch a.a.O.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; vgl. BUCHER ANDREAS, Rz. 121; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 361, 376; siehe GEISER, Umset- zung, S. 1100. 1514 Der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Seiten beider rechtlicher Eltern ist indes äus- serst selten verhältnismässig. Siehe dazu vorne, Rz. 506. 1515 Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; siehe Art. 17 Abs. 2 lit. b PartG; Art. 276 ZPO; siehe BGer 5A_766/2008 vom 4. Februar 2009 E. 3.2; siehe BGE 114 II 13 E. 6 S. 17 f.; siehe BK ZGB- HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 176 N 30; siehe BSK ZGB I-SCHWANDER, Art. 176 N 7; siehe 507 508 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 253 bzw. ihm im Scheidungsverfahren alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag übertragen.1516 Ähnlich verhält es sich, wenn die Wohnung im Eigentum eines Ehegatten steht. In diesem Fall hat das Gericht eine angemessene Entschädigung festzulegen und dem ersuchenden Ehegatten ein befristetes Wohnrecht einzuräu- men.1517 Vom Begriff der Kinder werden in diesem Kontext diejenigen erfasst, die bis zur Trennung der Ehegatten in der gemeinsamen Wohnung gelebt haben.1518 Folglich fallen neben gemeinsamen auch vorgemeinschaftliche Kinder in Betracht.1519 Da- raus ergibt sich, dass derjenige Ehegatte,1520 dem nach Auflösung des gemeinsa- men Haushalts die Obhut über vorgemeinschaftliche und gemeinsame Kinder zu- kommt, mit grosser Wahrscheinlichkeit1521 auch gegen den Willen des anderen in der ehelichen Wohnung verbleiben kann.1522 Werden die Kinder hingegen nicht in der Obhut derselben Person belassen, hat bei der Antwort auf die Frage, wem der CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 17 N 3; siehe CHK ZGB-GÖKSU/HEBERLEIN, Art. 176 N 7; Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9; siehe FamKomm ZGB-MAIER/VETTERLI, Art. 176 N 17; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 198. 1516 Art. 121 Abs. 1 ZGB; Art. 32 Abs. 1 PartG; siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 1; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 2 f.; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 196 f. 1517 Art. 121 Abs. 3 ZGB; Art. 32 Abs. 3 PartG; siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 12 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 5 ff.; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER, Art. 32 N 8; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 16 ff.; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 200 ff. 1518 Botschaft, Scheidung, S. 97; BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 5; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9; REUSSER, Familienwohnung, S. 197. 1519 Botschaft, Scheidung a.a.O.; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER/VETTERLI, Art. 17 N 14; siehe ZK PartG-FREIBURGHAUS, Art. 17 N 26. 1520 Siehe aber Botschaft, Partnerschaft, S. 1347, wonach die Interessen vorgemeinschaftlicher Kin- der im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung für die Einräumung eines Wohnrechts nicht im selben Umfang zu gewichten seien wie diejenigen gemeinsamer Kinder. Dem ist m.E. aus zweierlei Gründen zu widersprechen: Erstens, weil es nicht erhellt, weshalb die Interessen vorgemein- schaftlicher Kinder bei der Anwendung von Art. 32 Abs. 1 PartG anders zu gewichten sind als im Anwendungsbereich von Art. 32 Abs. 3 PartG. Zweitens, weil diese Differenzierung dem Kindeswohl von Stiefkindern zuwiderläuft. Siehe dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 29; siehe auch ZK PartG-FANKHAUSER, Art. 32 N 12. 1521 Die Interessen des anderen Ehegatten müssen gem. Art. 121 Abs. 1 ZGB «billigerweise» berück- sichtigt werden. Folglich hat der obhutsberechtigte Elter nicht zum Vornherein das Recht, dass ihm die Familienwohnung zugeteilt wird. Hat der andere Ehegatte z.B. eine Behinderung, wird sein Interesse am Verbleib in einer behindertengerecht eingerichteten Wohnung womöglich über- wiegen. Siehe dazu REUSSER, Familienwohnung, S. 197 f. 1522 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER, Art. 32 N 8. 509 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 254 Mietvertrag zu übertragen bzw. ob dem Nicht-Eigentümer-Ehegatten ein Wohn- recht zuzusprechen ist, eine Interessenabwägung zu erfolgen.1523 Analoge Bestimmungen für Konkubinatspartner fehlen. Deshalb haben weder das Gericht noch die KESB nach Auflösung der faktischen Fortsetzungsfamilie eine Handhabe, um einem Konkubinatspartner zwecks Wahrung der Interessen des Stiefkindes die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag zu übertragen.1524 Statt- dessen bedarf es hierfür der Einwilligung des Vermieters.1525 Demgegenüber kön- nen sich die Ex-Konkubinatspartner im Fall, dass die gemeinsam bewohnte Woh- nung im Eigentum eines Ex-Konkubinatspartners steht, zwecks Gewährleistung einer beständigen Lebensumgebung für das Stiefkind nachgemeinschaftlich über ein Wohnrecht für den obhutsberechtigten Elter einigen.1526 Dem Gericht oder der KESB steht es jedoch mangels gesetzlicher Grundlage de lege lata nicht zu, einem Konkubinatspartner gegen den Willen des anderen ein Wohnrecht an dessen Ei- gentumsliegenschaft zuzusprechen. Damit werden faktische Stiefkinder gegenüber rechtlichen einmal mehr diskrimi- niert: Obwohl die sozialen Schutzbedürfnisse beider gleich gelagert sein kön- nen,1527 wird ersteren mangels Statusverhältnisses auf Erwachsenenebene recht- lich nicht derselbe Schutz gewährt.1528 L. Information, Anhörung und Auskunft Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie kommen dem Stiefelter wichtige das Kind betreffende Informationen nicht mehr ohne Wei- teres aufgrund der faktischen Verhältnisse zu. Ferner will ihn der Ex-Partner nach 1523 Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 5 f.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 2; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9, 18. 1524 Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 2; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 9; kritisch dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 28. 1525 Kritisch dazu BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85. 1526 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 639 ff. 1527 Siehe zu den Interessen von Kindern am Verbleib in der Familienwohnung REUSSER, Familien- wohnung, S. 193. 1528 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 28. 510 511 512 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 255 der Trennung unter Umständen nicht mehr freiwillig mit den erforderlichen Infor- mationen bedienen. Deshalb stellt sich die Frage, ob und inwieweit dem Stiefelter nach Beendigung des Zusammenlebens Informations- sowie Anhörungsrechte be- treffend besondere Ereignisse und wichtige Entscheidungen im Leben des Stief- kindes und Auskunftsansprüche über dessen Zustand und Entwicklung zukom- men. Hat der Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind, ist er für dessen kindeswohlgerechte Ausübung auf letzteres betreffende wichtige In- formationen angewiesen.1529 Hat z.B. ein Arzt beim Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie Allergien und/oder Unverträglich- keiten diagnostiziert, muss der Stiefelter von den sorgeberechtigten Eltern oder einem sorgeberechtigten Elter, i.d.R. vom obhutsberechtigten Elternteil als Ex- Partner, darüber in Kenntnis gesetzt werden.1530 Andernfalls könnte er während seiner Besuchszeit das Kindeswohl ungewollt gefährden. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die aus Art. 275a Abs. 1 ZGB resultierenden Informati- onsrechte nicht sorgeberechtigter Eltern analog auf besuchsberechtigte Stiefeltern angewendet werden können. Dafür spricht, dass man besuchsberechtigte Stiefeltern mittels Auslegung der Be- stimmung nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 275a Abs. 1 ZGB fassen kann. Ihr Wortlaut ist gem. BGer klar und deutlich1531 und lässt eine direkte An- wendung auf besuchsberechtigte Stiefeltern nicht zu. Ferner hat die Expertenkom- mission die Anwendung von Art. 275a ZGB auf Drittpersonen i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB explizit abgelehnt,1532 womit das historische Auslegungselement eine Subsumtion von besuchsberechtigten Stiefeltern unter Art. 275a Abs. 1 ZGB 1529 Vgl. Botschaft, Scheidung, S. 160; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 123; siehe FASSBIND, S. 249, 254; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 477; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 7 f. 1530 Vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 1. 1531 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2; GEISER, Informationsrecht, S. 9. 1532 Protokoll der Expertenkommission für die Revision des Familienrechts (Eheschliessung, Schei- dungsrecht), S. 3451 zitiert nach DOLDER, S. 103. 513 514 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 256 ebenso wenig erlaubt. Systematisch befindet sich die Bestimmung im ersten Ab- schnitt des achten Titels des ZGB mit der Überschrift «Die Gemeinschaft der El- tern und Kinder». Eltern i.S.d. ZGB sind nur diejenigen, zu denen ein Kindesver- hältnis besteht,1533 weshalb Stiefeltern davon nicht erfasst werden können. Der Zweck der Norm liegt schliesslich darin, rechtlichen Eltern ohne elterliche Sorge die Chance zu geben, sich am Wohlergehen des Kindes zu beteiligen und i.S.d. Kindeswohls deren Verantwortungsbewusstsein zu fördern.1534 Für eine unmittel- bare Anwendung der Bestimmung auf besuchsberechtigte Stiefeltern bleibt unter Berücksichtigung des Wortsinns folglich kein Platz. Berücksichtigt man den Zweck der Norm ist von einer offenen Gesetzeslücke aus- zugehen,1535 zumal der besuchsberechtigte Stiefelter während des Zusammenle- bens die Rolle des sozialen Elters übernommen hat und nachgemeinschaftlich ebenso wie der nicht sorgeberechtigte Elter die Möglichkeit erhalten muss, sich am Wohlergehen des Stiefkindes zu beteiligen und während der Besuchszeit Ver- antwortung für das Kind zu übernehmen.1536 Dafür spricht aus den vorne erwähn- ten Gründen auch das Kindeswohl,1537 dessen Gewährleistung im Kindesrecht an oberster Stelle stehen muss.1538 Ferner darf m.E. nicht verkannt werden, dass sich seit Inkrafttreten der Norm die gesellschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten verändert haben. Zum einen leben heute immer mehr Kinder in Fortsetzungsfa- milien.1539 Da diese brüchiger sind als Kernfamilien,1540 sind nachgemeinschaft- liche Besuchs- und Informationsrechte in diesem Kontext juristisch1541 von gros- ser Bedeutung. Zum anderen stellt die gemeinsame elterliche Sorge seit dem 1533 Siehe dazu vorne, Rz. 26. 1534 Siehe BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; Botschaft, Scheidung, S. 160; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 2. 1535 Siehe zum Begriff der offenen Gesetzeslücke KRAMER, S. 220 ff. 1536 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 3. 1537 Siehe dazu vorne, Rz. 513. 1538 Siehe zum Begriff des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 1539 Siehe dazu vorne, Rz. 1. 1540 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1541 Da Art. 274a Abs. 1 ZGB faktisch nach wie vor restriktiv angewandt wird, fallen nachgemein- schaftliche Informationsrechte von Stiefeltern aktuell bedauerlicherweise kaum ins Gewicht. 515 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 257 1. Juli 2014 die Regel dar,1542 womit Art. 275a ZGB seither äusserst selten direkt zur Anwendung gelangt. Stattdessen wird der Artikel nun in erster Linie analog für die Begründung von Informationsrechten nicht obhutsberechtigter sorgebe- rechtigter Eltern verwendet.1543 Deshalb wäre es m.E. inkonsistent sowie dogma- tisch nicht korrekt, die analoge Applikabilität des Informationsrechts i.S.v. Art. 275a Abs. 1 ZGB auf soziale Eltern unter Berufung auf das historische Aus- legungselement zu verneinen,1544 obschon der aktuelle Anwendungsbereich der Bestimmung ohnehin nicht dem ursprünglich vorgesehenen entspricht. Lehnt man einen Analogieschluss hingegen ab, müsste das Informationsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters direkt aus Art. 274a Abs. 1 ZGB abgeleitet wer- den.1545 M.E. ist jedoch aufgrund der vergleichbaren Rechtsstellung des besuchs- berechtigten Stiefelters und des nicht sorgeberechtigten, besuchsberechtigten El- ters die erste Variante zu bevorzugen.1546 Ein Anhörungsrecht hat der besuchsberechtigte Stiefelter in der Funktion als Pfle- geelter demgegenüber bereits direkt gestützt auf Art. 300 Abs. 2 ZGB,1547 weshalb sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 275a ZGB erübrigt.1548 Dasselbe gilt 1542 Siehe Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9102; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298 N 1; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.73. 1543 Siehe dazu vorne, Rz. 182. 1544 Siehe GEISER, Informationsrecht, S. 9, demgemäss das Ergebnis des BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 nicht zu überzeugen vermag. 1545 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2. 1546 A.M. BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2 f., wonach Art. 275a ZGB nicht über seinen Wortlaut hinaus angewendet werden könne. Indes schloss das BGer nicht aus, (künftig) besuchs- berechtigten Dritten gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB entsprechende Rechte zu gewähren; siehe aber BGer 5A_483/2017 vom 6. November 2017 E. 6.2; siehe KGer BL 810 16 375 vom 17. Mai 2017 E. 4.2, in welchem offen gelassen wurde, ob sich der Informationsanspruch von früheren Pflegeeltern auf Art. 274a ZGB abstützen lässt; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; siehe CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 275a N 1; a.M. DOLDER, S. 103; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 3; siehe FASSBIND, S. 56, 250; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 333; a.M. KUKO ZGB- MICHEL/SCHLATTER, Art. 275a N 1; a.M. auch OFK ZGB-MORDASINI-ROHNER, Art. 275a N 1. 1547 Siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 352, wonach das Anhörungsrecht der Pflegeeltern nicht mit einem Informationsrecht verbunden sei. 1548 In der Lehre wird soweit ersichtlich in diesem Kontext nicht zwischen der direkten Anwendbar- keit von Art. 300 ZGB sowie der partiell analogen Anwendbarkeit von Art. 275a ZGB unter- schieden. Einzig BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61, sprechen sich für die 516 517 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 258 für den Auskunftsanspruch, der sich für Pflegeeltern unmittelbar aus Art. 300 Abs. 1 ZGB ergibt.1549 Da der rechtliche Stiefelter erst ab rechtskräftiger Schei- dung als Pflegeelter qualifiziert werden kann,1550 ist Art. 300 ZGB m.E. auf ihn von der Auflösung des gemeinsamen Haushalts bis zur Auflösung der Ehe analog anwendbar.1551 Der Stiefelter darf das Informations- und Auskunftsrecht nicht missbrauchen, um seinen Ex-Partner zu kontrollieren oder sich in dessen Entscheidungen einzumi- schen.1552 Wenn er seine aus Art. 275a Abs. 1 ZGB per analogiam sowie aus Art. 300 ZGB sich (direkt) ergebenden Rechte dessen ungeachtet zweckentfrem- det, können sie ihm als ultima ratio gestützt auf Art. 275a Abs. 3 i.V.m. Art. 274 Abs. 2 ZGB entzogen werden.1553 Letztlich bleibt der Stiefelter – wie schon während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie – als besuchsberechtigte und damit das Stief- kind teilweise betreuende Person gegenüber dem nicht obhuts- oder sorgeberech- tigten Elter gestützt auf Art. 275a Abs. 2 ZGB und gegenüber dem obhutsberech- tigten Elter gestützt auf Art. 304 ZGB zur Auskunft verpflichtet.1554 Bricht der Kontakt zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemein- samen Haushalts gewollt oder ungewollt ab, nimmt der Stiefelter nachgemein- analoge Anwendung der Informations- und Auskunftsrechte i.S.v. Art. 275a ZGB auf besuchs- berechtigte Dritte aus. Einen Anhörungsanspruch wollen sie ihnen indes nicht gewähren. 1549 Pflegeeltern vertreten die sorgeberechtigten Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge, womit ihnen vertretungsweise dasselbe Auskunftsrecht zukommt wie letzteren. Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25 ff.; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 4 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 360. 1550 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1551 I.d.R. werden auf rechtliche Stiefeltern anwendbare Bestimmungen analog auf faktische ange- wandt. In diesem Kontext verhält es sich umgekehrt. 1552 Botschaft, Scheidung, S. 161; FASSBIND, S. 252 f. 1553 Vgl. BGer_483/2017 vom 6. November 2017 E. 6.2; 5A_889/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2.3; vgl. AFFOLTER, S. 381, 388; siehe FASSBIND a.a.O. 1554 Siehe dazu vorne, Rz. 185; vgl. KELLER MAX, S. 183. 518 519 520 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 259 schaftlich keine elterlichen Rechte und Pflichten in Vertretung des obhutsberech- tigten Elters mehr wahr.1555 Deshalb kommt ihm nach Beendigung des Zusam- menlebens weder ein Anhörungs- noch ein Auskunftsrecht i.S.v. Art. 300 ZGB zu. Ebenso wenig hat er ein Informationsrecht i.S.v. Art. 275a Abs. 1 ZGB per analo- giam, zumal er nach Kontaktabbruch mit dem Stiefkind nicht aus Kindeswohl- gründen auf letzteres betreffende Informationen angewiesen ist. Folgerichtig kann er unter diesen Umständen auch nicht zur Auskunft i.S.v. Art. 275a Abs. 2 oder Art. 304 ZGB verpflichtet sein. M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung a. Rechtliche Stiefeltern Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie entfällt zwi- schen den Ehegatten trotz formeller Weitergeltung von Art. 159 Abs. 3 ZGB der Grossteil der immateriellen Beistandspflichten.1556 Aus Art. 299 ZGB lässt sich deshalb – trotz zeitlich begrenzter juristischer Fortgeltung1557 – faktisch nur dann eine Pflicht des rechtlichen Stiefelters zu Beistand bei der Ausübung der elterli- chen Sorge gegenüber seinem Ehegatten ableiten, wenn ersterer ein Umgangs- recht mit dem Stiefkind hat. Andernfalls sind die in diesem Kontext relevanten immateriellen Beistandspflichten nach Beendigung des Zusammenlebens auf- grund der tatsächlichen Gegebenheiten – kein gemeinsamer Alltag mit dem Stief- kind, keine Gelegenheit zu seiner Betreuung etc. – praktisch unbedeutend.1558 Haben die Ehegatten hingegen ein Besuchsrecht vereinbart, gilt Art. 272 ZGB aufgrund des bis zur rechtskräftigen Ehescheidung fortwirkenden Beziehungsge- flechts in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie zwischen Stiefelter und Stiefkind 1555 Siehe zur Qualifikation des Stiefelters als Pflegeelter vorne, Rz. 463. 1556 Siehe JENT, S. 81, 151 ff.; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1557 Siehe dazu vorne, Rz. 466. 1558 Siehe JENT, S. 81 ff., 152; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 521 522 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 260 mittelbar weiter.1559 M.a.W. bleiben der rechtliche Stiefelter, der seinem Ehegat- ten gem. Art. 159 Abs. 3 und Art. 299 ZGB weiterhin Beistand schuldet, und das Stiefkind, welches seinem rechtlichen Elter zu Beistand, Rücksichtnahme und Achtung gestützt auf Art. 272 ZGB verpflichtet ist, indirekt miteinander verbun- den. Dass keine Hausgemeinschaft mehr besteht, ist angesichts des fortdauernden persönlichen Kontakts zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind für die mit- telbare Anwendung von Art. 272 ZGB nicht von Bedeutung.1560 Dasselbe gilt m.E. wenn sich der obhutsberechtigte Elter dem Gesuch auf persön- lichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind widersetzt, dieses jedoch vom Gericht oder der KESB gutgeheissen wird. Während der rechtliche Stiefelter dem Stiefkind in dieser Konstellation mittelbar über die zeitlich begrenzte Fortwirkung der ehelichen Pflichten Beistand schuldet, gilt das ebenso für das Stiefkind ge- stützt auf die Beistandspflicht gegenüber dem rechtlichen Elter gem. Art. 272 ZGB. Dafür sind zwei Gründe anzuführen: Erstens würde es dem Kindeswohl widersprechen, wenn es sich – obschon ein Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB in seinem Interesse liegt – mit dem rechtlichen Elter solidarisieren und den persönlichen Verkehr mit dem Stiefelter ablehnen oder sich während der Besuchs- zeit ihm gegenüber respektlos verhalten müsste. Damit würde es via Art. 272 ZGB in einen Loyalitätskonflikt gedrängt,1561 was es zu vermeiden gilt. Zweitens ist der rechtliche Elter nach Festsetzung eines Besuchsrechts verpflichtet, die Ein- stellung des Stiefkindes zum Stiefelter und damit insbesondere ein rücksichts- und achtvolles Verhalten des ersteren gegenüber letzterem zu fördern.1562 Da die Un- terstützung des Besuchsrechts bedingt durch das Kindeswohl im Interesse des 1559 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 3; siehe zum Beziehungsgeflecht in der Fortset- zungsfamilie vorne, Rz. 194. 1560 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 15; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3; LÜCHINGER, S. 71. 1561 Siehe BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589; siehe BRÄM, S. 902. 1562 Art. 274 Abs. 1 ZGB; siehe BGE 130 III 585 a.a.O.; vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 54; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 6 f.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 523 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 261 rechtlichen Elters liegt (bzw. liegen müsste),1563 muss das Kind darauf wiederum gestützt auf Art. 272 ZGB Rücksicht nehmen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich m.E. eine mittelbare Geltung von Art. 272 ZGB zwischen rechtlichem Stiefel- ter und Stiefkind auch im Fall, dass das Besuchsrecht gegen den Willen des ob- hutsberechtigten Elternteils angeordnet wird. Darüber hinaus sind der rechtliche Stiefelter und das Stiefkind einander aufgrund des nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts und dem insofern weiterhin bestehen- den Sonderverhältnis gestützt auf Art. 2 Abs. 1 ZGB direkt zu Rücksicht und Ach- tung verpflichtet, wenn auch in einem kleineren Ausmass als dies gestützt auf Art. 272 ZGB der Fall ist.1564 Schliesslich schuldet der besuchsberechtigte Stiefel- ter dem Stiefkind während der Besuchszeit als Inhaber der Hausgewalt auch gem. Art. 332 Abs. 1 ZGB Rücksicht.1565 Nach Rechtskraft der Ehescheidung gelten die aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 332 Abs. 1 ZGB resultierenden Pflichten unter der Prämisse des weiterbestehenden Besuchsrechts i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB weiter. Demgegenüber erlöschen ab diesem Zeitpunkt die immateriellen ehelichen Pflichten.1566 Deshalb stellt sich die Frage, ob und inwiefern Art. 272 ZGB danach weiterhin mittelbar zur Anwendung gelangt. Art. 274 Abs. 1 ZGB konkretisiert das Gebot von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB sowie die Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung i.S.v. Art. 272 ZGB in Bezug auf den persönlichen Verkehr.1567 Die daraus resultierende Loyali- tätspflicht1568 gilt nicht nur für rechtliche Eltern, sondern auch für Pflegeeltern.1569 Der rechtliche Stiefelter hat diese Position nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe 1563 Siehe BAVIERA, S. 143, wonach das Kindeswohl die Richtung angibt, wie elterliches Handeln sich auswirken sollte. 1564 Siehe zum Sonderverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind vorne, Rz. 196. 1565 Siehe dazu vorne, Rz. 195. 1566 Siehe dazu vorne, Rz. 460. 1567 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 6 f. 1568 Siehe zur Loyalitätspflicht statt vieler ausführlich BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 6 ff. 1569 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 524 525 526 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 262 inne, sofern ihm ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ge- währt wird.1570 Folglich schulden sich der obhutsberechtigte Elter und der recht- liche Stiefelter auch danach gegenseitig direkt Rücksichtnahme und Achtung.1571 Damit sind sich Stiefkind und Stiefelter aufgrund des nachehelichen Beziehungs- geflechts (Art. 274 Abs. 1 ZGB für den Stiefelter, Art. 272 ZGB für das Stiefkind) ebenso mittelbar Rücksichtnahme und Achtung schuldig. Für eine indirekte im- materielle Beistandspflicht fehlt m.E. demgegenüber nach der Ehescheidung – vertragliche Verpflichtungen vorbehalten1572 – eine Grundlage.1573 Hat der rechtliche Stiefelter nachgemeinschaftlich kein Besuchsrecht, ist Art. 272 ZGB mangels Geltung der ehelichen Beistandspflichten und der Loyalitätspflicht ab Beendigung des Zusammenlebens nicht mehr mittelbar anwendbar. Die An- wendung von Art. 2 Abs. 1 ZGB erübrigt sich demgegenüber mangels Aufrecht- erhaltung eines Sonderverhältnisses zwischen rechtlichem Stiefelter und Stief- kind, wohingegen Art. 331 ff. ZGB aufgrund der fehlenden Hausgewalt nicht mehr zur Anwendung gelangen. b. Faktische Stiefeltern Da die faktische Fortsetzungsfamilie informell aufgelöst wird, kommt Art. 299 ZGB ab Beendigung des gemeinsamen Haushalts auf faktische Stiefeltern nicht mehr analog zur Anwendung.1574 Finden danach keine persönlichen Kontakte zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind mehr statt, hat es dabei sein Bewen- den. M.a.W. bleibt weder Raum für die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB noch für die direkte Anwendung von Art. 2 Abs. 1 und Art. 331 ff. ZGB. 1570 Siehe zur nachgemeinschaftlichen Qualifikation des rechtlichen Stiefelters als Pflegeelter vorne, Rz. 463. 1571 FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 1572 Siehe zur Möglichkeit, im Stiefelternvertrag eine nachgemeinschaftliche Beistandspflicht zu ver- ankern, hinten, Rz. 630. 1573 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10. 1574 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 527 528 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 263 Anders verhält es sich, wenn dem faktischen Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zukommt. Zwecks Vermeidung von Wiederho- lungen kann diesbezüglich vollumfänglich auf die Ausführungen in Bezug auf be- suchsberechtigte rechtliche Stiefeltern nach Rechtskraft der Ehescheidung ver- wiesen werden.1575 c. Stiefgeschwister Stiefkinder bleiben mit dem besuchsberechtigten Stiefelter und mit allfälligen Halbgeschwistern nachgemeinschaftlich sowohl mittelbar qua Art. 272 ZGB als auch unmittelbar via Art. 2 Abs. 1 ZGB verbunden.1576 Deshalb schulden Stiefge- schwister einander während der Besuchszeit des Stiefelters und damit während der Dauer, während der sie als Gemeinschaft zu qualifizieren sind,1577 m.E. mit- telbar Rücksicht, Achtung und allenfalls Beistand. Letzteres hängt davon ab, ob es für eine mittelbare Beistandspflicht des rechtlichen Elters gegenüber dem Stief- geschwister eine gesetzliche oder vertragliche Grundlage gibt1578 oder ob die Stiefgeschwister durch Halbgeschwister – die sich während der Besuchszeit im selben Haushalt aufhalten – mittelbar miteinander verbunden sind. Ferner besteht zwischen ihnen m.E. basierend auf dem Besuchsrecht des Stiefelters weiterhin ein Sonderverhältnis i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB,1579 welches sie während der Dauer des persönlichen Verkehrs gegenseitig direkt zu Rücksicht und Achtung verpflich- tet.1580 Vereinbaren oder erhalten Stiefgeschwister nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts demgegenüber ein eigenes, gegenseitiges Recht auf persönlichen Ver- kehr,1581 besteht die Pflicht zu Rücksicht und Achtung einerseits direkt gestützt 1575 Siehe dazu vorne, Rz. 525 f. 1576 Siehe dazu vorne, Rz. 522 ff. 1577 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3. 1578 Siehe dazu vorne, Rz. 526. 1579 Siehe zur Begründung des Sonderverhältnisses i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB zwischen Stiefgeschwis- tern vorne, Rz. 205. 1580 Siehe zu den Unterschieden zwischen Art. 2 Abs. 1 und auf Art. 272 ZGB vorne, Fn. 617. 1581 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 452 ff. 529 530 531 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 264 auf Art. 2 Abs. 1 ZGB. Andererseits resultieren im Vergleich zu Art. 2 Abs. 1 ZGB gesteigerte Pflichten aus der partiellen mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB.1582 Letztere geht in dieser Konstellation aus der Verwobenheit der Interes- sen der einzelnen Kinder und Elternteile hervor.1583 Während die Stiefgeschwister ihren rechtlichen Eltern gestützt auf Art. 272 ZGB direkt zu Beistand, Rücksicht- nahme und Achtung verpflichtet sind, schulden sie den rechtlichen Eltern des Stiefgeschwisters und diese ihnen gem. Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 274 Abs. 1 ZGB Loyalität.1584 Dadurch entsteht m.E. wiederum eine indirekte Verpflichtung der Stiefgeschwister zu Rücksichtnahme und Achtung. Eine Beistandspflicht ergibt sich daraus mangels entsprechender Verpflichtung zwischen Stiefgeschwis- ter und obhutsberechtigtem Elter des anderen Stiefgeschwisters m.E. jedoch nicht. Deshalb hat es in dieser Konstellation bei der gegenseitigen Rücksichtnahme- und Achtungspflicht grundsätzlich sein Bewenden. Anders verhält es sich nur, wenn Stiefgeschwister zusätzlich durch Halbgeschwister – denen gegenüber beide mit- telbar zu Beistand verpflichtet sind1585 – miteinander verbunden sind oder solange die Ehe zwischen rechtlichem Elter und Stiefelter fortdauert. N. Name und Namensänderung Der Name eines Kindes wird unmittelbar nach seiner Geburt gewählt.1586 Diese findet i.d.R. vor der Gründung der Fortsetzungsfamilie statt. Deshalb kann der Stiefelter auf die Namenswahl des Stiefkindes i.d.R. weder während des beste- henden gemeinsamen Haushalts1587 noch nach Beendigung des letzteren Einfluss nehmen. 1582 Siehe dazu vorne, Fn. 617. 1583 Siehe BAVIERA, S. 144 f.; siehe KILDE, Dritte, S. 319. 1584 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 1585 Siehe dazu vorne, Rz. 191. 1586 Siehe zum Zeitpunkt der Namenswahl und zu den zur Namenswahl Berechtigten ausführlich vorne, Rz. 208 ff. 1587 Siehe dazu vorne, Rz. 214, 219, 226, 229. 532 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 265 Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie als solche be- wirkt für sich allein überdies weder eine Änderung des Vor- noch des Familien- namens des Stiefkindes. Selbst wenn der rechtliche Elter nach der Ehescheidung vom rechtlichen Stiefelter erklärt, wieder seinen Ledignamen tragen zu wollen (Art. 119 ZGB) und das Kind während der Dauer der Ehegemeinschaft mittels Namensänderungsgesuchs den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters zum Fami- liennamen gemacht hat,1588 bleibt dieser bestehen. Das ist unbesehen der Tatsache der Fall, ob der rechtliche Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat oder nicht. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das Stiefkind, welches allenfalls trotz Kontaktabbruchs zum Stiefelter nachgemeinschaftlich dessen Familienna- men trägt, die während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie erfolgte Familiennamensänderung rückgängig machen kann. Für eine nachgemeinschaftliche Namensänderung des Stiefkindes bedarf es – wie bereits für die primäre – achtenswerter Gründe i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB. Diese können unter Umständen gegeben sein, wenn jegliche Verbindung zwischen Stief- kind und Stiefelter und damit auch zum Namen des letzteren nach Auflösung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie erlischt und das Kind in der Folge den Ledignamen eines rechtlichen Elternteils über längere Zeit im sozialen Leben zur Identifikation verwendet.1589 Überdies sind weitere, insbesondere emotionale Mo- tive,1590 für ein Namensänderungsgesuch nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie vorstellbar. Man denke z.B. an den Fall, in dem das Stiefkind vom Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens körperlich 1588 Siehe zum Namensänderungsgesuch des Stiefkindes während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts der Fortsetzungsfamilie im Detail vorne, Rz. 234 ff. 1589 Vgl. Urteil des Sicherheits- und Justizdepartements OW vom 10. September 2010, VVGE 2009/2010 Nr. 8 E. 1 ff.; vgl. auch Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 9. Juni 1992, GVP 1991/92 E. 3; vgl. ebenso Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 9. August 1989, GVP 1989/90 E. 3. 1590 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 5; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1045. 533 534 535 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 266 misshandelt wurde und sich nachgemeinschaftlich von jeglicher Bindung zu ihm lösen will. Aus diesen Überlegungen folgt, dass ein Kind trotz des Grundsatzes der Unabän- derlichkeit des Namens1591 bereits während seiner Minderjährigkeit aufgrund wechselnder Familienkonstellationen unter Umständen drei Familiennamensän- derungen erfahren kann. Die erste nach einer Namensänderungserklärung der rechtlichen Eltern (Art. 270 Abs. 2 und Art. 270a Abs. 2 ZGB), die zweite nach der Gründung und die dritte nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie. Dessen un- geachtet sollten Namensänderungsgesuche von Stiefkindern m.E. nicht generell zurückhaltend beurteilt werden, zumal wiederholte Anträge desselben Kindes eine Ausnahme bleiben dürften.1592 Will das Stiefkind schliesslich erst nach Beendigung des Zusammenlebens mittels Namensänderungsgesuchs den Ledignamen des Stiefelters zum Familiennamen machen, beurteilen sich die Erfolgsaussichten dieses Vorhabens nach ähnlichen Kriterien wie während der Dauer des Zusammenlebens.1593 M.a.W. ist auch in dieser Situation ein erfolgreiches Namensänderungsverfahren denkbar, wenn es z.B. schon während der Dauer des Zusammenlebens den Ledignamen des Stiefel- ters über längere Zeit zur Identifikation verwendet hat und/oder letzterer danach weiterhin als sozialer Elter fungiert. Eine Gutheissung des Gesuchs ist ferner möglich, wenn der rechtliche Elter trotz Ehescheidung den Ledignamen des Stiefelters weiterführt (Art. 119 ZGB) und das Stiefkind denselben Namen tragen will.1594 1591 Siehe dazu vorne, Rz. 230. 1592 In Fällen, in denen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie kein gutes Verhältnis zueinander haben, wird i.d.R. kein Antrag auf Namens- änderung gestellt bzw. wird dieser nach Einsetzung eines Beistandes für das Kind nicht gutge- heissen werden. Deshalb dürften Fälle, in denen ein vom Stiefelter misshandeltes Stiefkind des- sen ungeachtet mittels Namensänderungsgesuchs seinen Familiennamen annimmt, sehr selten vorkommen. 1593 Siehe dazu vorne, Rz. 237 f. 1594 Vgl. BGE 140 III 577 E. 3.4 S. 582 f.; vgl. Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 15. April 1994, GVP 1993/94 E. 3b; vgl. auch Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 24. Mai 1989, GVP 1989/90 S. 186 E. 4b; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1048. 536 537 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 267 O. Bürgerrecht a. Rechtliche Stiefeltern Die Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie hat für sich allein keine Aus- wirkungen auf das bereits erworbene Bürgerrecht des Stiefkindes. Selbst wenn es aufgrund der Vaterschaftsvermutung sowie der Namenstragung ausnahmsweise das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des rechtlichen Stiefvaters, der in dieser Konstellation als Registervater fungiert, trägt,1595 verliert es diese nicht eo ipso durch die Beendigung des Zusammenlebens oder durch die Ehescheidung des so- zialen und des biologischen Elters. Stattdessen müsste dafür zusätzlich das Kin- desverhältnis zwischen Registervater und Kind aufgehoben werden (Art. 5 BüG), z.B. indem die Vaterschaft erfolgreich angefochten wird.1596 Diesfalls verliert das Kind das ehemalige Bürgerrecht ipso iure, sofern es infolgedessen nicht staatenlos wird.1597 Im Normalfall – d.h. wenn zwischen sozialem Elter und Kind kein Kindesverhält- nis besteht – entfallen mit der trennungsbedingten Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie lediglich die Voraussetzungen für eine erleichterte Einbürgerung i.S.v. Art. 21 Abs. 1 BüG. Der Begriff der ehelichen Gemeinschaft i.S.v. Art. 21 Abs. 1 lit. a BüG setzt nämlich eine intakte und stabile Lebensgemeinschaft voraus.1598 Diese ist nach Beendigung des Zusammenlebens in Trennungs- oder Scheidungsabsicht nicht mehr gegeben.1599 Folglich verliert das Stiefkind, welches i.d.R. in das Einbürgerungsverfahren des rechtlichen Elters 1595 Siehe dazu vorne, Rz. 248. 1596 Art. 256 ff. ZGB; OFK BüG-DE WECK, Art. 5 N 1. 1597 Unter Umständen kann sich das Kind, welches in der Folge das Schweizer Bürgerrecht verliert, auf Art. 22 BüG berufen und sich gestützt darauf erleichtert einbürgern lassen. Vgl. BGer 1C_454/2017 vom 16. Mai 2018 E. 3; siehe auch OFK BüG-DE WECK, Art. 5 N 1, Art. 22 N 1 f. 1598 Art. 10 Abs. 1 BüV; OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 2 ff. 1599 OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 3. 538 539 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 268 miteinbezogen wird,1600 mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie und unbesehen eines allfälligen nachgemeinschaftli- chen Besuchsrechts die Möglichkeit für eine erleichterte Einbürgerung.1601 Ein nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie (wiederholtes) Namensänderungsgesuch i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB des Stief- kindes zieht demgegenüber keinerlei bürgerrechtliche Konsequenzen nach sich.1602 Das Bürgerrecht knüpft nämlich in erster Linie an die Abstammung des Kindes an.1603 Daran vermag ein (mehrfach) modifizierter Familienname nichts zu ändern. b. Faktische Stiefeltern Da in der faktischen Fortsetzungsfamilie mangels Eheschlusses weder ipso iure ein Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind entstehen noch sich die Möglichkeit einer erleichterten Einbürgerung ergeben kann, hat die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts genauso wenig wie dessen Begründung1604 Auswir- kungen auf das Bürgerrecht des faktischen Stiefkindes. Das gilt auch, wenn das Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts mit dem faktischen Stiefel- ter dessen Ledignamen als Familiennamen erwirbt oder aufgibt.1605 Ein allfälliges nachgemeinschaftliches Besuchsrecht ist in diesem Kontext ebenso irrelevant, zu- mal ein Umgangsrecht kein Anknüpfungspunkt für den Erwerb oder den Verlust des Schweizer Bürgerrechts ist.1606 1600 Siehe dazu vorne, Rz. 250. 1601 Siehe Art. 10 Abs. 3 BüV; siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 5. 1602 Siehe dazu vorne, Rz. 249. 1603 Art. 1 ff. BüG; siehe zum Erwerb des Bürgerrechts im Allgemeinen vorne, Rz. 244 ff. 1604 Siehe dazu vorne, Rz. 251. 1605 Siehe dazu vorne, Rz. 540. 1606 Siehe dazu Art. 1 ff. BüG. 540 541 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 269 P. Unterhaltspflicht im ZGB a. Unterhaltspflicht und stiefelterliches Besuchsrecht Bevor auf die nachgemeinschaftliche Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB eingegangen und mangels direkter Applikabilität der Bestimmung auf faktische Stiefeltern1607 eine Differenzierung zu den rechtlichen erfolgt, gilt es auch unter diesem Titel zunächst auf allfällige Unterhaltspflichten von besuchsberechtigten Stiefeltern generell einzugehen. Weiter ist zu analysieren, wer die Besuchskosten zu tragen hat, wenn der Stiefelter dazu finanziell nicht in der Lage ist. Wurde dem Stiefelter ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zugesprochen, muss er während der Besuchszeit zum einen für dessen Naturalun- terhalt aufkommen.1608 Zum anderen hat er die Besuchskosten (z.B. Transport- und Verpflegungskosten1609) des Stiefkindes zu übernehmen.1610 Gemäss aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung gehören Kosten zur Ausübung des Besuchs- rechts nämlich zum familienrechtlichen Existenzminimum des besuchsberechtig- ten Elternteils.1611 Im Rahmen des Eheschutz-, vorsorglichen Massnahmen- oder Ehescheidungsverfahrens des rechtlichen Stiefelters und des obhutsberechtigten Elters wären folglich ersterem, sofern ihm ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zugesprochen wird und soweit die Mittel hierfür ausreichen, die Besuchsrechts- kosten an sein familienrechtliches Existenzminimum anzurechnen. Da Konkubi- natspartner einander – vertragliche Pflichten vorbehalten – nicht zu nachgemein- 1607 Siehe dazu hinten, Rz. 561. 1608 Siehe dazu vorne, Rz. 458 ff. 1609 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 18; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 7; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 754. 1610 Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 273 f. ZGB; siehe BGE 95 II 385 E. 3 S. 388 f.; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 146; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 20; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31; siehe HÄFELI, Be- suchstage, S. 199; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 406; siehe WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR a.a.O. 1611 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 282; BGer 5A_593/2021 vom 29. Oktober 2021 E. 3.2; 5A_507/2020 vom 2. März 2021 E. 7.3.1; 5A_365/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 5.4.2. 542 543 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 270 schaftlichem Unterhalt verpflichtet sind, können dem faktischen Stiefelter ent- sprechende Kosten zwar nicht im Rahmen einer Unterhaltsberechnung angerech- net werden. Dies ändert m.E. nichts daran, dass grundsätzlich auch der faktische Stiefelter für die Kosten, die im Rahmen der Ausübung des Besuchsrechts entste- hen, aufzukommen hat. Dies rechtfertigt sich, weil er über die Ausgestaltung der Besuchszeit selbst bestimmen und damit die Höhe der in diesem Kontext anfal- lenden Ausgaben beeinflussen kann.1612 Damit trifft den Stiefelter m.E. nachgemeinschaftlich im vorerwähnten Umfang eine direkte, aus dem Umgangsrecht – und nicht aus der ehemaligen Beziehung mit dem obhutsberechtigten Elter – resultierende Unterhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind.1613 Konsequenterweise müssten die Besuchskosten vor diesem Hintergrund in einem allfälligen Betreibungsverfahren gegen den rechtlichen Stiefelter bei seiner Existenzminimumsberechnung berücksichtigt werden.1614 So- weit ersichtlich liegt dazu jedoch noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vor. Ferner äussern sich die Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtli- chen Existenzminimums nicht dazu.1615 Deshalb ist unklar, ob in der Praxis schweizweit eine Anrechnung erfolgt und inwiefern Betreibungsbeamte in diesem Kontext eine Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern vor- nehmen.1616 1612 Siehe dazu vorne, Rz. 475. 1613 Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 273 ZGB. 1614 Siehe BGer 7B.145/2005 vom 11. Oktober 2005 E. 4, wonach bei der Berechnung des Existenz- minimums des besuchsberechtigten rechtlichen Vaters die Kosten für die Ausübung des persön- lichen Verkehrs mit dem Kind zu berücksichtigen sind. Siehe OGer ZH PS140175-O/U vom 23. Oktober 2014 E. 2.3 ff.; siehe BSK SchKG I-VONDER MÜHLL, Art. 93 N 24b; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31. 1615 Siehe KONFERENZ DER BETREIBUNGS- UND KONKURSBEAMTEN DER SCHWEIZ, S. 193 ff. 1616 Die meisten angefragten Betreibungsämter hatten noch nie mit entsprechenden Fällen zu tun. Tendenziell würden die angefragten Personen – wenn sie sich damit befassen müssten – sowohl bei rechtlichen als auch bei faktischen Stiefeltern die Besuchskosten bei der Existenzminimums- berechnung berücksichtigen, sofern das Besuchsrecht tatsächlich wahrgenommen wird. Diejeni- gen Betreibungsämter, die bereits mit der Frage der Anrechnung der Besuchsrechtskosten bei der Existenzminimumsberechnung des Stiefelters konfrontiert waren, berücksichtigen diese auf An- trag des Stiefelters, sofern das Besuchsrecht tatsächlich wahrgenommen wird. Wenn letzteres auf einem Urteil basiert, geht ein angefragtes Betreibungsamt von der Ausübung des Rechts aus, 544 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 271 Klarheit herrscht demgegenüber im Sozialhilferecht: Ist der Stiefelter sozialhilfe- abhängig, werden ihm die Kosten für die Ausübung des Besuchsrechts mit dem Stiefkind unter dem Titel «situationsbedingte Leistungen» in gewissem Um- fang1617 an den Bedarf angerechnet.1618 Ist der Stiefelter finanziell zwar deutlich schlechter gestellt als die rechtlichen El- tern, erfüllt er jedoch die Voraussetzungen zum Bezug von Sozialhilfe nicht, kann es unter Umständen gerechtfertigt sein, letzteren die Besuchskosten ganz oder teilweise zu überbinden.1619 Da bei der Gewährung des Umgangsrechts an den Stiefelter die Interessen des Stiefkindes im Zentrum stehen,1620 muss dessen fak- tische Umsetzbarkeit m.E. notfalls über einen Beitrag der zu Unterhalt verpflich- teten rechtlichen Eltern gewährleistet werden. Die Kosten im stiefelterlichen Mangelfall immer und per se auf denjenigen recht- lichen Elter zu überwälzen, der zur Fortsetzungsfamilie gehört hat, erscheint dem- gegenüber nicht angezeigt. Er hat das Besuchsrecht zwischen Stiefelter und Stief- kind bzw. die damit einhergehenden Kosten nämlich nicht verschuldet.1621 Wer die Beziehung beendet hat, spielt für die Antwort auf die Frage, ob dem Stiefelter ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zukommt, keine Rolle. Stattdessen hängt das wohingegen bei einem einvernehmlich vereinbarten Besuchsrecht weitere Abklärungen betref- fend dessen faktischer Wahrnehmung vorgenommen werden. Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern erfolgt dabei in gewissen Betreibungsämtern insofern, als bei ersteren die geltend gemachten Kosten schneller als glaubhaft erachtet werden. Andere Be- treibungsämter verzichten demgegenüber gänzlich auf eine entsprechende Unterscheidung und knüpfen einzig am gelebten Besuchsrecht an. 1617 Unter Umständen werden hierfür Pauschalbeträge herangezogen. Dem besuchsberechtigten Stiefelter steht indes i.d.R. der Nachweis höherer Kosten offen. Siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 360 f. 1618 Siehe HÄFELI, Besuchstage, S. 199; siehe HÄNZI, Richtlinien, S. 387; siehe SKOS-RL, C.6.4.6; siehe WIDER-PFISTER/WIEDERKEHR, Rz. 754; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 361. 1619 Vgl. BGer 5A_390/2012 vom 21. Januar 2013 E. 6.4; siehe OGer LU vom 23. Dezember 2002, in: FamPra.ch 2003, S. 957; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 146; vgl. CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 10; vgl. HÄFELI, Besuchstage a.a.O.; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 406. 1620 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 22; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 2. 1621 Vgl. zur Berücksichtigung des Verschuldens bei der Verteilung der Kosten für ein begleitetes Besuchsrecht BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 28; vgl. dazu auch im Detail HÄFELI, Besuchstage, S. 199 f. Vgl. zur ermessensweisen Prozesskostenverteilung in familien- rechtlichen Verfahren Art. 107 Abs. 1 lit. c und d ZPO; vgl. dazu BGer 5A_73/2013 vom 20. Au- gust 2013 E. 6.2; vgl. dazu ebenso BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, Art. 107 N 6; vgl. dazu auch Dike Komm. ZPO-URWYLER/GRÜTTER, Art. 108 N 5. 545 546 547 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 272 stiefelterliche Besuchsrecht von der Kindeswohldienlichkeit sowie einer engen Bindung zwischen Stiefelter und Stiefkind ab.1622 Keines von beidem kann der obhutsberechtigte Elter i.e.S. «verschuldet» haben. Dem Vorstehenden zufolge ist der besuchsberechtigte Stiefelter – sofern es seine finanziellen Verhältnisse erlauben – trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie im Verhältnis zu seinem Umgangsrecht nachgemein- schaftlich direkt zu Unterhalt für das Stiefkind verpflichtet. Im Mangelfall haben hingegen die rechtlichen Eltern die Besuchskosten zu tragen. b. Rechtliche Stiefeltern Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ändert nichts an der Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern. Die Änderung der familiären Verhältnisse auf Seiten des obhutsberechtigten Elternteils kann jedoch den Barbedarf des Kindes beeinflussen. Zum einen dürfte sein Mietkostenanteil nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts mit dem Stiefelter häufig steigen, zumal der Mietzins der Familienwohnung, die nach der Trennung oftmals dem obhutsberechtigten Ehegatten zugeteilt wird,1623 auf insgesamt weniger Personen aufgeteilt werden muss. Zum anderen kann sich der Steueranteil des Stiefkindes vor allem nachehelich erhöhen, sofern die Ehegatten in finanziell bescheidenen Verhältnissen gelebt haben.1624 Vor diesem Hintergrund kann der obhutsberech- tigte Elter nach der Trennung vom rechtlichen Stiefelter unter Umständen eine Erhöhung des monetären Unterhaltsbeitrages vom anderen rechtlichen Elter ein- fordern.1625 Vermag der obhutsberechtigte Elter mit dem (erhöhten) Unterhaltsbeitrag und al- lenfalls durch Beisteuerung eigener Mittel für den gebührenden Unterhalt des Kindes selbständig aufzukommen, kommt die stiefelterliche Beistandspflicht 1622 Siehe zu den Voraussetzungen für die Festsetzung eines Anspruchs auf persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind detailliert vorne, Rz. 437 ff. 1623 Siehe dazu vorne, Rz. 508 f. 1624 Siehe IVANOVIC, Rz. 24. 1625 Siehe Art. 286 Abs. 2 ZGB; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 14. 548 549 550 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 273 i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts trotz fort- bestehender Ehe nicht (mehr) zum Tragen. Sind die Voraussetzungen für die finanzielle stiefelterliche Beistandspflicht dem- gegenüber (auch) nachgemeinschaftlich erfüllt,1626 bleibt der rechtliche Stiefelter seinem Ehegatten bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils zur Unterstützung bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind verpflichtet.1627 Der Umfang der nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des rechtlichen Stiefel- ters bemisst sich wie folgt: Bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts im Ehe- schutz- oder vorsorglichen Massnahmenverfahren1628 bleiben die Kosten des vor- gemeinschaftlichen Kindes unberücksichtigt.1629 Stattdessen werden bei der Be- darfsberechnung nur die betreibungs- und familienrechtlichen Existenzminima der Ehegatten und allfälliger gemeinsamer Kinder ausgewiesen.1630 In der Folge wird der Überschuss nach grossen und kleinen Köpfen verteilt.1631 Reicht der Überschussanteil des obhutsberechtigten Elters aus, um das Manko auf Seiten des vorgemeinschaftlichen Kindes zu decken, hat es dabei i.d.R. sein Bewenden. An- 1626 Siehe zu den Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 ZGB ausführlich vorne, Rz. 293 ff. 1627 Siehe BGer 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018 E. 4.1; siehe OGer ZH LE200036 vom 12. Feb- ruar 2021 E. 2.5.4.2; siehe OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 26, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff.; siehe KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.2; siehe OGer ZH LY120018 vom 7. Februar 2013 E. 3.5; siehe Rekurskommission TG vom 9. November 1976, RBOG 1976 S. 45; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122. 1628 Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Art. 276 ZPO; Art. 17 Abs. 2 lit. a PartG. 1629 Siehe aber OGer ZH 200036 vom 12. Februar 2021 E. 4.2.2; vgl. ebenso ZH LY120018 vom 7. Februar 2013 E. 3.6; siehe auch ZH LE110020 vom 1. Oktober 2011 E. 7.2, wo der Grundbe- darf eines minderjährigen Stiefkindes und die KVG-Kosten eines volljährigen Stiefkindes direkt im Bedarf des obhutsberechtigten Elters berücksichtigt wurden; siehe ebenso GRAHAM-SIEGEN- THALER, S. 122, wonach bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts ein Beitrag für das vorge- meinschaftliche Kind zu berücksichtigen sei. 1630 Siehe zur Unterhaltsberechnung im Allgemeinen BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff. 1631 Siehe zur Überschussverteilung im Allgemeinen BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff. 551 552 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 274 dernfalls greift im Umfang des verbleibenden Mankos die stiefelterliche Bei- standspflicht,1632 wobei der Anspruch wie während der Dauer des Zusammenle- bens1633 direkt dem Ehegatten als Bestandteil des ehelichen Unterhalts und nur indirekt dem Stiefkind zukommt.1634 Hat der rechtliche Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens in Abspra- che mit seinem Ehegatten den gesamten Unterhalt des Stiefkindes finanziert und haben sie damit auf die Unterhaltsbeiträge des anderen rechtlichen Elters verzich- tet,1635 gehört der gebührende Unterhalt des Stiefkindes – anderweitige Regelun- gen vorbehalten – bis zur rechtskräftigen Ehescheidung vollumfänglich zum Un- terhalt der Familie i.S.v. Art. 163 ZGB.1636 Vermag der obhutsberechtigte Elter diesen nicht insgesamt aus dem eigenen Überschuss zu decken, hat der rechtliche Stiefelter qua Art. 278 Abs. 2 ZGB dafür aufzukommen. Ebenso verhält es sich m.E., wenn das Stiefkind als Mitglied der Familie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie von der finanziellen Leistungskraft des rechtlichen Stiefelters profitiert und damit einen höheren Lebensstandard geführt hat.1637 Diesen darf es über die stiefelterliche Beistandspflicht bis zur Ehescheidung beibehalten.1638 Die nachgemeinschaftliche Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters korreliert wie dargelegt mit den während des gemeinsamen Haushalts von ihm übernomme- nen finanziellen Verpflichtungen.1639 Sie kann folglich das reine Manko im ge- bührenden Bedarf des Stiefkindes übersteigen. 1632 Zum Ganzen KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.2; zum Ganzen auch BÄHLER, S. 297 f.; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 12. 1633 Siehe dazu vorne, Rz. 297. 1634 Siehe OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 27, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff.; siehe CREVOISIER/ COTTIER, S. 307. 1635 Siehe zum Schuldübernahmevertrag vorne, Rz. 345. 1636 BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 25, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff. 1637 Siehe dazu vorne, Rz. 301. 1638 Vgl. OGer ZH LG200001 vom 30. April 2020 E. 3.2.3; CREVOISIER/COTTIER, S. 306 f.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; siehe PICHONNAZ, Contributions, S. 24. 1639 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 521 ff. 553 554 555 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 275 Mit der Ehescheidung findet die eheliche Beistandspflicht ein Ende, womit auch die indirekte stiefelterliche Unterhaltspflicht ipso iure erlischt.1640 Will der recht- liche Stiefelter dessen ungeachtet weiterhin und über die Tragung allfälliger Be- suchskosten sowie die Erbringung von Naturalunterhalt im Rahmen der Aus- übung des persönlichen Verkehrs hinaus1641 zum Unterhalt des Stiefkindes beitra- gen, kann er das gestützt auf einen Vertrag mit dem Ex-Ehegatten oder mit dem Stiefkind tun.1642 Ferner steht es ihm offen, sich an den Unterhaltskosten des Stief- kindes ab und an i.S.e. Gefälligkeit zu beteiligen.1643 Der rechtliche Stiefelter hat bei Auflösung der Ehe stattdessen auch die Möglich- keit, vom Ehegatten eine Entschädigung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB1644 zu verlan- gen und damit über die während der Ehedauer für das Stiefkind erbrachten Leis- tungen teilweise abzurechnen. Dafür muss er während der Ehe bedeutend mehr an den Unterhalt des Stiefkindes beigetragen haben, als er es gestützt auf Art. 278 Abs. 2 ZGB hätte tun müssen.1645 Das ist der Fall, wenn er für das Stiefkind fi- nanzielle Beiträge erbracht hat, die weder von dessen gebührenden Bedarf i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB noch vom gebührenden Unterhalt der rechtlichen Fort- setzungsfamilie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB i.e.S. erfasst waren.1646 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat der obhutsberechtigte Ehegatte eine ange- messene Zahlung, die den Verhältnissen der Ehegatten Rechnung trägt und damit 1640 OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 26, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff.; m.w.H. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 40; BOOS-HERSBERGER, S. 121; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; PICHON- NAZ, Secondes familles, S. 170; STEGMÜLLER, Rz. 898. 1641 Siehe zur Pflicht des Stiefelters, die Besuchskosten zu tragen vorne, Rz. 543. 1642 Siehe zum Unterhaltsvertrag hinten, Rz. 632 ff.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; STEGMÜLLER, Rz. 898. Sofern die nachgemeinschaftliche Verpflichtung des rechtli- chen Stiefelters an das Stiefkind als Schenkung zu qualifizieren ist, unterliegt sie der kantonal unterschiedlich geregelten Schenkungssteuer. Eine allfällige schenkungssteuerrechtliche Privile- gierung des Stiefkindes – wie sie in gewissen Kantonen vorgesehen ist – greift nach der Ehe- scheidung bzw. Auflösung der eingetragenen Partnerschaft nicht mehr. Ausführlich zu den kan- tonalen Unterschieden PETER/RUTISHAUSER, § 17 Rz. 154 ff. 1643 Vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 1644 Art. 13 Abs. 1 PartG verweist in diesem Kontext auf Art. 165 ZGB, welcher auf eingetragene Partner sinngemäss zur Anwendung gelangt. 1645 Siehe BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2 ff., in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwägung. 1646 Siehe dazu vorne, Rz. 303. 556 557 558 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 276 nicht der gesamten vom rechtlichen Stiefelter erbrachten Leistung entspricht,1647 zu entrichten.1648 Vermag ersterer unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse keine Entschädigung zu leisten, ohne sich dadurch zu verschulden, kann keine angemessene Zahlung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB festgesetzt wer- den.1649 Letzteres dürfte m.E. vor allem in knappen finanziellen Verhältnissen, in welchen der obhutsberechtigte Elter und das Stiefkind nach Auflösung der recht- lichen Fortsetzungsfamilie (teilweise) auf öffentlich-rechtliche Unterstützungs- leistungen angewiesen sind, der Fall sein. Wird die Entschädigung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB im Rahmen der güterrechtli- chen Auseinandersetzung geltend gemacht, ist dafür das Scheidungsgericht zu- ständig.1650 Davor kann der Anspruch als normale Forderung eines Ehegatten ge- genüber dem anderen vor dem ordentlich zuständigen Gericht jederzeit eingeklagt werden,1651 wohingegen nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe eine Berufung auf Art. 165 Abs. 2 ZGB unzulässig ist.1652 1647 Siehe BGer 5A_672/2012 vom 3. April 2013 E. 5.1; siehe auch BGE 138 III 348 E. 7.1.3 S. 351; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 23, 36; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 165 N 10; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 14. 1648 BGE 138 III 348 a.a.O.; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 11; ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 55 ff. 1649 Siehe BGer 5A_260/2013 vom 9. September 2013 E. 4.3.3; siehe 5A_642/2011 vom 14. März 2012 E. 5.2; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 27; siehe CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 14; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 59. 1650 BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 52, wonach eine Kompetenzattraktion statt- finde, wenn der Anspruch anlässlich einer Scheidung geltend gemacht werde. Dasselbe muss m.E. im Rahmen der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft gelten, obschon es in diesem Kontext ansonsten i.d.R. keine vermögensrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen gilt. Denn der Anspruch kann sich auf die Antwort auf die Frage, ob nachpartnerschaftlicher Unterhalt geschuldet ist oder nicht, auswirken. BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 24. 1651 Art. 134 Abs. 1 Ziff. 3 und 3bis OR; BGE 123 III 433 E. 4a S. 435 ff.; siehe BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 165 N 50, 52; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER a.a.O.; siehe CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 18. 1652 BGE 123 II 433 E. 4c S. 437 f.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 50; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER a.a.O. 559 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 277 c. Faktische Stiefeltern Für die Unterhaltspflicht rechtlicher Eltern sowie allfällige Gründe für die Anpas- sung des Kindesunterhalts nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der fakti- schen Fortsetzungsfamilie wird hiermit vollumfänglich auf die vorstehenden Aus- führungen betreffend rechtliche Fortsetzungsfamilien verwiesen.1653 Die nachfol- gende Analyse beschränkt sich einzig auf die Fragen, ob Art. 278 Abs. 2 ZGB auch nachgemeinschaftlich analog auf faktische Stiefeltern anwendbar ist und welche unterhaltsrechtlichen Schlussfolgerungen daraus gezogen werden können. Obschon im vorliegenden Werk während der Dauer des Zusammenlebens der fak- tischen Fortsetzungsfamilie unter gewissen Voraussetzungen eine analoge An- wendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern bejaht wurde,1654 kommt nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts ein Analogieschluss nicht mehr in Frage. Erstens wird die faktische Fortsetzungsfamilie mit Aufhebung des gemeinsamen Haushalts definitiv aufgelöst. Ein mit der Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie vergleichbares Verfahren, in welchem allfällige Unterhalts- beiträge theoretisch festgesetzt werden könnten, existiert nicht.1655 Zweitens erlö- schen die analogen immateriellen Beistandspflichten faktischer Stiefeltern i.S.v. Art. 299 ZGB ebenso mit dem Ende des Zusammenlebens.1656 Deshalb wäre es widersprüchlich, die finanziellen Beistandspflichten faktischer Stiefeltern für ei- nen längeren Zeitraum als analog anwendbar zu erklären.1657 Drittens leben mit der definitiven Trennung der Konkubinatspartner sämtliche öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüche des obhutsberechtigten Elters und/oder des Stiefkindes 1653 Siehe dazu vorne, Rz. 549. 1654 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 309 ff. 1655 Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 1656 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 1657 Obschon danach allenfalls Art. 300 ZGB greift, kann dies nicht zur längeren analogen Anwend- barkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern führen. In der Funktion als Pflegeeltern sind sie nämlich nicht unterhaltspflichtig, weshalb sich aus Art. 300 ZGB keine monetären Ver- pflichtungen ableiten lassen. Siehe dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 4. 560 561 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 278 – allenfalls mit einer zeitlichen Verzögerung – wieder auf,1658 womit die Begrün- dung für die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB teilweise nicht mehr greift.1659 Viertens und letztens vermag ein allfälliges nachgemeinschaftli- ches Besuchsrecht keine länger andauernde analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB zu begründen. Damit geht nämlich kein Kindesverhältnis einher, wel- ches eine – über die aus dem Besuchsrecht als solchem resultierende – Unterhalts- pflicht des faktischen Stiefelters rechtfertigen würde.1660 Die Verneinung einer analogen nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des fak- tischen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB ist de lege lata rechtlich und dogma- tisch korrekt. Dessen ungeachtet überzeugt sie m.E. nicht in jeder Sachlage. Hat der faktische Stiefelter dem Stiefkind während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts z.B. eine Privatschule oder ein teures Hobby im Wissen darum finanziert, dass die damit einhergehenden Ausgaben die finanziellen Verhältnisse der recht- lichen Eltern übersteigen, wäre es nicht angemessen, dass er sich mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts ohne Weiteres aus der Verantwortung ziehen kann. Dies umso weniger, als Verträge mit Schulen, Vereinen etc. von den sorgeberech- tigten Eltern i.d.R. nicht per sofort aufgelöst werden können oder ein erworbenes Haustier, das weiterhin Kosten verursacht, nicht unverzüglich verkauft werden kann. Stattdessen bedarf der Verkauf des letzteren Zeit und Verträge mit Schulen, Vereinen etc. unterliegen Kündigungsfristen, während denen die damit zusam- menhängenden Gebühren weiterhin zu entrichten sind. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob und gestützt worauf der faktische Stiefelter mindestens bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen und dem schnellstmöglichen Verkauf eines Haustiers zur Bezahlung entsprechender Kos- ten verpflichtet werden kann. 1658 Siehe dazu hinten, Rz. 583 ff. 1659 Siehe dazu vorne, Rz. 309 ff. 1660 Siehe zur Unterhaltspflicht rechtlicher Eltern vorne, Rz. 271 ff.; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 76. 562 563 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 279 Das Recht der einfachen Gesellschaft, welches vom BGer und der h.L. unter be- stimmten Voraussetzungen auf die vermögensrechtliche Abwicklung von Konku- binaten zur Anwendung gebracht wird,1661 kann in diesem Kontext unter Umstän- den Abhilfe schaffen.1662 Haben Konkubinatspartner während der Dauer des Zu- sammenlebens eine gemeinsame Kasse geführt und aus dieser sämtliche Kosten der Gemeinschaft – insbesondere diejenigen des Stiefkindes – beglichen, sind sie diesbezüglich für die Dauer des gemeinsamen Haushalts als einfache Gesellschaft zu qualifizieren.1663 Wird diese durch die Trennung der Konkubinatspartner auf- gelöst,1664 müssen bei der Liquidation der ursprünglichen Verbrauchsgemein- schaft1665 sämtliche Schulden beglichen und Dauerschuldverhältnisse gekündigt werden.1666 Die Trennung der Konkubinatspartner und damit die Auflösung der einfachen Gesellschaft stellt i.d.R. keinen wichtigen Grund für die umgehende Beendigung von Verträgen mit Dritten dar.1667 Deshalb sind die daraus resultie- renden Verpflichtungen vom Ex-Konkubinatspaar bis zum ordentlichen Kündi- gungstermin aus der gemeinsamen Kasse und, wenn die darin enthaltenen Mittel dafür nicht ausreichen, aus noch ausstehenden Beiträgen der Konkubinatspartner zu erfüllen.1668 Sie haften folglich trotz der Trennung und der Beendigung des Zusammenlebens für bereits eingegangene Verbindlichkeiten der Verbrauchsge- meinschaft gegenüber Dritten bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen persönlich und solidarisch weiter.1669 Der faktische Stiefelter bleibt in dieser 1661 BGE 109 II 228 E. 2b S. 230 f.; siehe 108 II 204 E. 4 S. 208 f.; ausführlich dazu COTTIER/ CREVOISIER, S. 33 ff. 1662 Kritisch zur Anwendung von Gesellschaftsrecht auf Konkubinatspartner HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 03.14. 1663 BGE 108 II 204 E. 4a S. 209; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 60; BÜCHLER/VETTERLI, S. 188; COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe MEIER-HAYOZ, S. 580 f.; siehe PULVER, S. 23. 1664 Siehe MEIER-HAYOZ, S. 587. 1665 Siehe BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 6; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 37. 1666 Siehe BGE 119 II 119 E. 3a S. 122; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6; siehe CHK OR- JUNG, Art. 547 – 551 N 12; siehe MEIER-HAYOZ, S. 587; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 105, 109 f., 140 ff. 1667 BSK OR II-STAEHELIN a.a.O.; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 111 ff. 1668 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6 f.; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.10; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 142. 1669 Siehe ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN a.a.O. 564 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 280 Konstellation zumindest für während der Dauer des gemeinsamen Haushalts ein- gegangene finanzielle Verpflichtungen betreffend das Stiefkind qua in der ge- meinsamen Kasse verbleibender Mittel oder ausstehender Beiträge – die je nach Vereinbarung zwischen den Partnern nicht gleichwertig sein müssen1670 – solange haftbar, bis die ordentliche Kündigungsfrist sämtlicher Verträge mit Dritten abge- laufen ist. Hat der faktische Stiefelter das Haustier zu Eigentum der Gesellschaft1671 gekauft und will bzw. kann keiner von ihnen das Tier nachgemeinschaftlich zu Alleinei- gentum übernehmen,1672 ist dieses zu veräussern.1673 Dessen Verkauf und die Til- gung der mit dem Haustier zusammenhängenden Schulden1674 finden folglich im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft statt, die nach Auflösung des gemeinsa- men Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie vorzunehmen ist und für die die Ex-Konkubinatspartner dessen ungeachtet solidarisch haften.1675 Haben die Konkubinatspartner demgegenüber während der Dauer des Zusam- menlebens finanziell weitgehend ihre Selbständigkeit bewahrt und hat der fakti- sche Stiefelter dem Stiefkind dessen ungeachtet z.B. ein Haustier geschenkt sowie 1670 Siehe Art. 531 Abs. 2 OR; siehe BGer 4A_509/2010 vom 11. März 2011 E. 5.5.1; siehe BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 531 N 2; siehe auch MEIER-HAYOZ, S. 580 f. 1671 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 9; siehe auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 149. Denkbar ist auch, dass nur in Bezug auf das Halten des Haustiers eine einfache Gesellschaft besteht oder aber dass zwei einfache Gesellschaften vorliegen, eine betref- fend die bzw. einen Teil der gemeinsamen Haushaltskosten und eine betreffend die Haltung des Haustiers. 1672 Siehe Art. 651a Abs. 1 ZGB, wonach das Gericht ein im häuslichen Bereich gehaltenes Tier im Streitfall derjenigen Partei zu Alleineigentum überträgt, die aus tierschützerischer Sicht dem Tier eine bessere Unterbringung gewährleisten kann. Diese Bestimmung gilt es auch im Fall der Auf- lösung einer einfachen Gesellschaft (Art. 654 Abs. 2 ZGB) oder bei der Auflösung eines Konku- binatsverhältnisses, welches zumindest diesbezüglich keine einfache Gesellschaft war, per ana- logiam zu beachten. So CHK ZGB-GRAHAM-SIEGENTHALER, Art. 651a N 6. 1673 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 4; siehe ferner ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 126, 129. 1674 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6; siehe auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 - 551 N 140 ff. 1675 Art. 551 OR; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 551 N 1, wonach die Gesellschafter sogar nach Ab- schluss der Liquidation für entsprechende Verpflichtungen weiterhin persönlich und solidarisch haftbar bleiben. So auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 199. 565 566 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 281 dessen Haltung ermöglicht, wurde während der Dauer des Zusammenlebens man- gels gemeinsamer Zweckverfolgung und eines Beitrages des obhutsberechtigten Elters1676 an die Gemeinschaft keine einfache Gesellschaft gegründet.1677 Ähnlich verhält es sich, wenn die Konkubinatspartner zwar eine gemeinsame Kasse ge- führt haben, den Unterhalt des Stiefkindes und/oder des im Eigentum des letzteren stehenden Haustiers nicht daraus beglichen haben. Diesfalls fehlt ein Gemein- schaftsbezug im Zusammenhang mit das Stiefkind und/oder das Haustier betref- fende Kosten.1678 Daher bleibt in diesen Konstellationen nach der Trennung des Konkubinatspaars für die Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft kein Raum. Für daraus resultierende Verpflichtungen kann der faktische Stiefelter bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist m.E. aber trotz fehlendem Gesell- schaftsvertrag belangt werden,1679 sofern die Voraussetzungen für eine Vertrau- enshaftung erfüllt sind.1680 Ebenso verhält es sich bezüglich der wiederkehrenden Kosten, die bis zum Verkauf eines Haustieres anfallen. Das trifft zu, wenn zwischen zwei Personen eine rechtliche Sonderverbindung1681 besteht, eine Partei bei der anderen ein schutzwürdiges Vertrauen erweckt hat, welches treuwidrig enttäuscht wird und für letztere einen Schaden nach sich 1676 Siehe zur Ablehnung der Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft auf den persönlichen Stiefelternvertrag vorne, Rz. 335. 1677 BGE 108 II 204 E. 4a S. 208 f.; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe MEIER-HAYOZ, S. 579. 1678 BGE 108 II 204 E. 4a S. 209, wonach zwischen den Konkubinatspartnern neben der einfachen Gesellschaft weitere Vertragsverhältnisse bestehen können. 1679 Siehe BGer 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5.1, wonach die Vertrauenshaftung in einem Subsidiaritätsverhältnis zur Vertragshaftung steht; so auch BGE 131 III 377 E. 3 S. 380; siehe auch BSK OR I-KESSLER, Art. 41 N 44; so auch GAUCH et al., Rz. 982e; ebenso SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 52.03. 1680 Vgl. DIEZI, Rz. 385 f.; vgl. zur Vertrauenshaftung und ihrem Hintergrund im Allgemeinen GAUCH et al., Rz. 982c; vgl. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 681 f.; vgl. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1681 BGE 134 III 390 E. 4.3.2 S. 395; 128 III 324 E. 2.2 S. 327; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 178; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 2 N 18; FEHLMANN, S. 171 ff.; siehe dazu auch GAUCH et al., Rz. 982f; LEUENBERGER, S. 175; kritisch dazu SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 52.04. 567 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 282 zieht.1682 Das Verhalten der schädigenden Partei muss folglich i.S.e. Kausalzu- sammenhangs geeignet sein,1683 bestimmte Erwartungen bei der Gegenpartei zu wecken, gestützt auf welche letztere Dispositionen vornimmt, die sich aufgrund des enttäuschten Vertrauens als nachteilig erweisen.1684 Ferner muss die Vertrauen erweckende Person ein Verschulden treffen, das i.S.v. Art. 97 Abs. 1 OR vermutet wird.1685 Sind die Voraussetzungen erfüllt, resultiert eine Haftung (prinzipiell) im Umfang des negativen Interesses.1686 Im vorliegenden Kontext ist m.E. spätestens dann von einer rechtlichen Sonder- beziehung auszugehen, wenn das Konkubinat vor der Auflösung des gemeinsa- men Haushalts als gefestigt gegolten hat.1687 Schliesst der obhutsberechtigte Elter danach aufgrund der vom faktischen Stiefelter für das Stiefkind zur Verfügung gestellten Mittel zugunsten des letzteren z.B. einen Vertrag mit einem Verein ab1688 und kündigt diesen nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. lässt ihn wei- terlaufen,1689 trifft er eine Disposition, die sich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts und nach umgehender Einstellung der Zahlungen des faktischen Stiefelters für ihn als nachteilig erweist. Sein Vertrauen in die zumindest bis zum 1682 Das Verhalten ist einem «venire contra factum proprium» gleichzusetzen. Siehe dazu BGE 125 III 257 E. 2a S. 259; siehe dazu auch 121 III 350 E. 5b S. 353; siehe zur Vertrauenshaftung im Allgemeinen BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451; 120 II 331 E. 5a S. 335 ff.; siehe BSK OR I- KESSLER, Art. 41 N 44; siehe CHK OR-MÜLLER, Art. 41 N 48; siehe ferner GAUCH et al., Rz. 982g f.; siehe MARTI, S. 513; siehe auch RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1683 FEHLMANN, S. 183 ff.; MARTI, S. 515 f. 1684 BGE 130 III 345 E. 2.1 S. 349; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 176; CHK ZGB- MIDDENDORF/GROB, Art. 2 N 12; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1685 CHK ZGB-MIDDENDORF/GROB a.a.O.; FEHLMANN, S. 182; GAUCH et al., Rz. 982j; siehe MARTI, S. 516; a.M. ZK ZGB-BAUMANN, Art. 2 N 127. 1686 BGE 124 III 363 E. II.5b S. 369; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 184 Fn. 353, N 193; GAUCH et al., Rz. 982k; siehe aber LEUENBERGER, S. 175, wonach unter Umständen auch das positive Interesse geschuldet sein kann; siehe auch SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 52.05, denen gem. es unklar ist, ob in jedem Fall nur das negative oder unter Umständen das positive Interesse zu ersetzen ist. 1687 Siehe zum Begriff des gefestigten Konkubinats vorne, Rz. 262; siehe FEHLMANN, S. 202 ff.; vgl. MARTI, S. 514; vgl. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1688 Vgl. DIEZI, Rz. 847. Wenn der faktische Stiefelter den Vertrag während der Dauer des Zusam- menlebens demgegenüber in eigenem Namen und auf eigene Rechnung abgeschlossen hat, muss er für dessen ordentliche Kündigung selbst besorgt sein und die bis dahin anfallenden Kosten tragen. 1689 Vgl. BGE 120 II 331 E. 6 S. 341; vgl. GAUCH et al., Rz. 982i. 568 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 283 Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist des entsprechenden Vertrages fortbeste- hende Zahlungsbereitschaft des faktischen Stiefelters wird damit treuwidrig ent- täuscht. Das erwähnte Vertrauen gilt als schutzwürdig, weil der faktische Stiefel- ter dem Vertragsschluss seines Konkubinatspartners mit Dritten und der Nicht- Kündigung des Vertragsverhältnisses durch das (regelmässige) Zurverfügungstel- len von finanziellen Mitteln zumindest konkludent zugestimmt hat.1690 Die plötz- liche Einstellung der Zahlungen – trotz Kenntnis um die Dauer der Kündigungs- frist und die fehlenden finanziellen Mittel des rechtlichen Elters – stellt m.E. ein treuwidriges Verhalten auf Seiten des faktischen Stiefelters dar,1691 welches den Schaden natürlich und adäquat kausal verursacht.1692 Der Schaden i.S.d. negati- ven Interesses besteht schliesslich in den während der Dauer der Kündigungsfrist zu bezahlenden Beiträgen und allenfalls weiteren damit zusammenhängenden Auslagen.1693 Denkbar ist ferner eine Vertrauenshaftung gestützt auf das soziale Elter-Kind- Verhältnis als rechtliche Sonderverbindung1694 und damit zwischen faktischem 1690 Vgl. MARTI, S. 514. 1691 Vgl. LOSER, Rz. 993; vgl. aber SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 785, die sogar für den Fall, dass ein Konkubinatspartner während der Dauer des gemeinsamen Haushalts für den gesamten Un- terhalt der Gemeinschaft aufgekommen ist und der andere nach der Trennung den eigenen Un- terhalt nicht finanzieren kann, keinen Anspruch auf nachgemeinschaftlichen Unterhalt entstehen lassen will. 1692 Zur adäquaten Kausalität FEHLMANN, S. 183. 1693 Vgl. BGer 4A_251/2010 vom 12. August 2010 E. 3; vgl. BK OR-WEBER/EMMENEGGER, Art. 109 N 90; vgl. BSK OR I-WIEGAND, Art. 109 N 9. Das positive Interesse wäre z.B. im Fall, in dem der Stiefelter dem Stiefkind eine Privatschule finanziert hat, in der Pflicht des ersteren zur Bezahlung der Gebühren bis zum ordentlichen Schulabschluss des zweiteren zu erblicken. Befindet sich das Stiefkind z.B. im ersten Semester des letzten Schuljahres im Gymnasium, wäre die Entschädigung des positiven Interesses m.E. wünschenswert. Da die Entschädigung des ne- gativen statt des positiven Interesses gem. BGer nicht zwingend zu sein scheint, kann nicht aus- geschlossen werden, dass ein Gericht im vorliegend interessierenden Kontext in einem konkreten Fall den Schaden i.S.d. positiven Interesses bemisst. Vgl. Art. 26 Abs. 2 OR; siehe BK ZGB- HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 185 Fn. 353; siehe BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Einl. vor Art. 1 ff. N 54; siehe LEUENBERGER, S. 175; vgl. LOSER, Rz. 282; siehe SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 52.05. 1694 Siehe MARTI, S. 513 f. Das Beziehungsgeflecht zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind, insbesondere die aus Art. 2 Abs. 1 direkt und aus Art. 272 ZGB indirekt abgeleiteten gegenseiti- gen Pflichten, rechtfertigen m.E. die Bejahung eines rechtlichen Sonderverhältnisses. 569 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 284 Stiefelter und Stiefkind. Das könnte z.B. dann relevant sein, wenn ersterer letzte- rem ein Pferd schenkt, der obhutsberechtigte Elter in der Folge in Vertretung des Kindes einen Unterbringungsvertrag für das Tier i.S.e. Vermögensdisposition ab- schliesst, der Stiefelter ausnahmslos für die damit zusammenhängenden Kosten aufkommt und seine Zahlungen nach der Trennung vom obhutsberechtigten Elter, ohne dem Stiefkind eine Übergangsfrist zum Verkauf des Tieres und zur Kündi- gung des Unterbringungsvertrages zu gewähren, im Wissen um die fehlenden Mittel auf seitens des Stiefkindes und des obhutsberechtigten Elters sofort ein- stellt. Da der obhutsberechtigte Elter i.d.R. im Umfang, in dem der Bedarf (Hobbys, Schulkosten etc.) und damit der Unterhaltsanspruch des Kindes betroffen ist, nicht in dessen Vertretung, sondern lediglich zu Gunsten des Kindes handelt,1695 dürfte eine Vertrauenshaftung zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind m.E. selte- ner von Relevanz sein als zwischen Konkubinatspartnern. Dass Konkubinatspartner bzw. der faktische Stiefelter und das Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens keinen Vertrag abgeschlossen haben, darf der ver- trauenden Partei in einer faktischen Fortsetzungsfamilie i.d.R. nicht zum Nachteil gereichen.1696 In diesen Konstellationen wird nämlich regelmässig vertraut, an- statt Verträge abzuschliessen.1697 Deshalb dürfen an die Vertrauenshaftung in die- sem Zusammenhang nicht gleich strenge Voraussetzungen gestellt werden wie im Schuldrecht.1698 Ungeachtet dessen, ob der faktische Stiefelter nachgemeinschaftlich gestützt auf Gesellschaftsrecht oder in Anwendung der Vertrauenshaftung für aus nicht sofort auflösbaren Verträgen resultierenden Verpflichtungen betreffend das Stiefkind zur 1695 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 83. 1696 Vgl. DIEZI, Rz. 848. 1697 Vgl. DIEZI a.a.O.; vgl. GEISER, Wurf, S. 211; vgl. LOSER, Rz. 993; vgl. auch MARTI, S. 514 f. 1698 Siehe zu den strengen Voraussetzungen für die Anwendung der Vertrauenshaftung im Schuld- recht BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451 f.; siehe dazu auch BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 181; siehe dazu auch DIEZI a.a.O.; siehe dazu weiter GAUCH et al., Rz. 982g; siehe ferner LOSER, Rz. 971 ff. 570 571 572 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 285 Verantwortung gezogen werden kann, bleibt es letztlich doch bei einer finanziel- len Benachteiligung faktischer Stiefkinder gegenüber rechtlichen.1699 Zum einen, weil die stiefelterliche Beistandspflicht – wenn man sie in diesem Kontext so be- zeichnen will – i.d.R. viel kürzer zum Tragen kommt als in rechtlichen Fortset- zungsfamilien.1700 Zum anderen, weil der obhutsberechtigte Elter aufgrund des Konkubinatsverhältnisses während der Dauer des Zusammenlebens der fakti- schen Fortsetzungsfamilie unter Umständen nacheheliche Unterhaltsansprüche gegenüber dem anderen rechtlichen Elter des Kindes definitiv verliert,1701 wäh- rend ihm gegenüber dem faktischen Stiefelter mangels Eheschlusses keinerlei ver- gleichbare Ansprüche erwachsen.1702 Folglich leben faktische Stiefkinder nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie häufig in bescheideneren finanziellen Verhältnissen als wenn der obhutsberechtigte Elter und Stiefelter geheiratet hätten.1703 Will der faktische Stiefelter diese Benachteiligung zumindest teilweise verhin- dern, kann er sich gegenüber dem faktischen Stiefkind qua Vertrag nachgemein- schaftlich explizit zu Unterhalt verpflichten.1704 Wünscht der faktische Stiefelter demgegenüber einen Ausgleich für einen wäh- rend der Dauer des Zusammenlebens erbrachten bedeutenden Mehrbeitrag an den Unterhalt des faktischen Stiefkindes, kann er sich hierfür nach Beendigung des Konkubinatsverhältnisses nicht (mehr) analog auf Art. 165 Abs. 2 ZGB berufen. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung findet genauso wie diejenige von Art. 278 Abs. 2 ZGB mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts ein Ende,1705 1699 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 63. 1700 Für eine Klage auf Auflösung der eingetragenen Partnerschaft müssen die Partner gem. Art. 30 PartG mindestens ein Jahr getrennt leben. Art. 114 ZGB setzt demgegenüber ein Getrenntleben von mindestens zwei Jahren voraus. 1701 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 307. 1702 Siehe BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4; siehe BOVEY, S. 259; siehe COTTIER/ CREVOISIER, S. 41 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.47; vgl. LUKS DUBNO, S. 147; siehe STEGMÜLLER, Rz. 900. 1703 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 63; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.49. 1704 Vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.07. 1705 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 573 574 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 286 weshalb der Anspruch danach als verwirkt zu betrachten ist.1706 Vor diesem Hin- tergrund ist der Vollständigkeit halber abschliessend noch der Frage nachzugehen, ob der faktische Stiefelter eine vergleichbare Entschädigung gestützt auf Gesell- schaftsrecht oder unter Anwendung der Vertrauenshaftung geltend machen kann. Haben die Konkubinatspartner eine Verbrauchsgesellschaft gebildet,1707 fällt eine Rückerstattung der Einlagen, die zum Verbrauch in der faktischen Fortsetzungs- familie bestimmt waren, ausser Betracht.1708 Damit kann der faktische Stiefelter, der dem Stiefkind z.B. eine Privatschule finanziert hat, die Gebühren bei der Li- quidation der einfachen Gesellschaft nicht gestützt auf Art. 548 Abs. 2 OR zurück- verlangen. Die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs i.S.v. Art. 538 Abs. 2 OR erscheint m.E. in diesem Kontext ebenso wenig zielführend. Es fehlt nämlich an einem widerrechtlichen Verhalten sowie an einem Verschulden auf Seiten des obhutsberechtigten Elters,1709 wenn zwischen den Konkubinatspart- nern ein Konsens betreffend die Finanzierung z.B. der Privatschule bestanden hat.1710 Folglich bietet das Gesellschaftsrecht diesbezüglich keine mit Art. 165 Abs. 2 ZGB vergleichbare Handhabe für die Geltendmachung einer Entschädi- gung durch den faktischen Stiefelter. Die Vertrauenshaftung ist dafür m.E. gleichermassen ungeeignet.1711 Erstens weil fraglich ist, worin die treuwidrige Vertrauensenttäuschung durch den obhutsbe- rechtigten Elter in diesem Zusammenhang zu erblicken wäre. Da die Beziehung zwischen den Konkubinatspartnern aufgrund der persönlichkeitsrechtlichen Komponente jederzeit aufgelöst werden kann, erscheint das generelle Vertrauen 1706 Siehe zu den Rechtsfolgen der verzögerten Rechtsausübung im Allgemeinen BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 512 ff.; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 2 N 49; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 21; vgl. zur Verwirkung LOSER, Rz. 992. 1707 Siehe dazu vorne, Rz. 564. 1708 Siehe BGE 108 II 204 E. 6a S. 212; siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 8. 1709 BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 538 N 1 ff.; siehe CHK OR-JUNG, Art. 538 N 1. 1710 Siehe BGE 43 II 496 E. 1 S. 501 f., wonach es an einer Pflichtverletzung fehlt, wenn die Gesell- schafter in das schädigende Verhalten in Kenntnis aller relevanten Umstände einwilligen. So auch CHK OR-JUNG a.a.O. sowie KUKO OR-SETHE, Art. 538 N 3. 1711 M.w.H. FEHLMANN, S. 188 f. 575 576 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 287 in den Fortbestand der faktischen Fortsetzungsfamilie m.E. nicht schützens- wert.1712 Zweitens fehlt es an einer Pflichtverletzung und an einem Schaden. Bei Weiterführung des gemeinsamen Haushalts hätte der faktische Stiefelter die be- deutende Investition in den Unterhalt des Stiefkindes wahrscheinlich weiterhin erbracht, womit sein Vermögen nach Beendigung des Zusammenlebens höher bleibt als es bei dessen Beibehaltung mutmasslich wäre. Drittens käme es m.E. einem Zirkelschluss gleich, wenn der obhutsberechtigte Elter oder das Stiefkind den faktischen Stiefelter gestützt auf die Vertrauenshaftung für während dem Zu- sammenleben eingegangene Dauerschuldverhältnisse bis zum Ende der ordentli- chen Kündigungsfrist belangen könnten, letzterer jedoch gestützt auf dieselbe Grundlage gleichzeitig einen Entschädigungsanspruch gegenüber ersterem gel- tend machen dürfte. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der faktische Stiefelter nach Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie keine mit Art. 165 Abs. 2 ZGB vergleichbare Entschädigung geltend machen kann. Q. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht a. Allgemeines Während der Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie verlieren das Stiefkind und/oder der obhutsberechtigte Elter aufgrund der Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Stiefelters anlässlich der Anspruchsprüfung (zumin- dest teilweise) diverse öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche.1713 Des- halb ist es nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie von Interesse, ob und inwiefern diese Ansprüche unter Beachtung der vorne dar- gestellten beschränkten nachgemeinschaftlichen Unterhaltspflichten des Stiefel- ters wieder aufleben. Darauf wird nachfolgend kurz eingegangen. 1712 Vgl. zum Vertrauen in den Fortbestand einer vertraglichen Bindung LOSER, S. 399 ff. 1713 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 257 ff. 577 578 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 288 b. Rechtliche Stiefeltern Sobald aus einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie wieder eine Einelternfamilie wird, d.h. i.d.R. mit endgültiger Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haus- halts, bilden nur noch der obhutsberechtigte Elter und das Kind eine sozialhilfe- rechtliche Unterstützungseinheit.1714 Allfällige Unterhaltsansprüche werden ihnen bei der Anspruchsprüfung jedoch als Einkommen angerechnet.1715 Je nach deren Höhe besteht folglich trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts weiter- hin kein oder nur ein gekürzter Anspruch auf Sozialhilfe.1716 Ebenso kann es sich verhalten, wenn vertraglich nachgemeinschaftliche Unterhaltszahlungen zuguns- ten des Stiefkindes vereinbart werden,1717 sofern diese nicht nur von bescheide- nem Umfang sind, dem Stiefkind mit einem besonderen Zweck zukommen und bei der Berücksichtigung als Einkommen entfallen würden.1718 Bei der kantonalen Prüfung des Rechts auf Prämienverbilligung ist es gem. BGer zulässig, auf die Steuerveranlagung des obhutsberechtigten Elters und allenfalls des Kindes abzustellen,1719 womit die stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge – auf- grund der Postnumerando-Besteuerung allenfalls mit zeitlicher Verzögerung – bei der Anspruchsprüfung soweit steuerrechtlich beachtlich als Einkommen ange- rechnet werden dürfen. Ebenso Berücksichtigung finden können stiefelterliche Unterhaltsbeiträge je nach kantonaler Regelung bei der Beurteilung des Rechts 1714 VGer ZH VB.2005.00292 vom 17. November 2005 E. 2.3, wonach das auch dann der Fall sein kann, wenn die Ehegatten weiterhin in derselben Liegenschaft wohnen, aber in Bezug auf ander- weitige Haushaltsfunktionen (z.B. Essen, Reinigen etc.) getrennte Wege gehen; siehe VB.2004.00414 vom 23. Dezember 2004 E. 4.5; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 459. 1715 Siehe HÄNZI, Richtlinien, S. 389; siehe SKOS-RL, D.4.1; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 435. 1716 Siehe zu den öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüchen während der Dauer der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie ausführlich vorne, Rz. 257 ff. 1717 Vgl. BGer 8C_708/2018 vom 26. März 2019 E. 4.2; vgl. auch KGer BL 810 18 295 vom 24. Ap- ril 2019 E. 5.1 f.; vgl. VGer ZH VB.2017.00684 vom 13. August 2018 E. 2.1. 1718 Vgl. KGer BL 810 18 295 vom 24. April 2019 E. 5.2; vgl. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3; m.w.H. HÄNZI, Richtlinien, S. 391; m.w.H. WIZENT, Bedürftigkeit, S. 436 f. 1719 Siehe BGer 2P.18/2000 vom 25. April 2000 E. 2a; exemplarisch § 5 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 EG KVG ZH; siehe auch Art. 11 Abs. 2 und 3 EG KVG SG, wonach i.d.R. auf die definitive Steuerveranlagung des vorletzten Jahres abgestellt wird. Sofern diese jedoch den ak- tuellen wirtschaftlichen Verhältnissen offensichtlich nicht entspricht, sind letztere für die Ermitt- lung des Einkommens massgebend. 579 580 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 289 auf ein Stipendium für das Stiefkind, zumal für die Berechnung des Elternbeitra- ges auf das steuerrechtliche Reineinkommen sowie für die Ermittlung der Eigen- leistungen des Kindes auf die um die steuerrechtlich abziehbaren Gewinnungs- kosten gekürzten Einkünfte und Zuwendungen des/an das Stiefkind/es abgestellt werden kann.1720 Ähnlich verhält es sich bei der Alimentenbevorschussung, wo Unterhaltsbeiträge Dritter bei der Einkommensberechnung des obhutsberechtig- ten Elters in vollem Umfang zu berücksichtigen sind.1721 Demzufolge erfüllen der obhutsberechtigte Elter und das Stiefkind trotz Auflö- sung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie je nach Höhe der Unterhaltsbeiträge des rechtlichen Stiefelters die Voraussetzungen für öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche womöglich nicht. Bei knappen fi- nanziellen Verhältnissen auf Seiten der Einelternfamilie und/oder mit dem Ende der stiefelterlichen Beistandspflicht, allfälliger vertraglich vereinbarter sowie (nach-)ehelicher Unterhaltspflichten können öffentlich-rechtliche Unterstüt- zungsansprüche hingegen wieder vollumfänglich aufleben. Demgegenüber hat der rechtliche Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie keinen Anspruch (mehr) auf Familienzula- gen.1722 Sofern ihm jedoch ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt, sollte er zumindest die damit zusammenhängenden Kosten im Rahmen seiner betreibungsrechtlichen Existenzminimums- und Sozialhilfean- spruchsberechnung geltend machen können.1723 1720 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 22 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1 StipV. Solange der mittelbar geschuldete Unterhalt für das Stiefkind im ehelichen Unterhalt enthalten ist, wird er im Reinein- kommen des obhutsberechtigten Elters berücksichtigt werden und damit für die Berechnung des Stipendienanspruchs des Kindes massgebend sein. Siehe dazu MÜLLER, S. 200 ff. Wird danach auf vertraglicher Basis weiterhin Unterhalt für das Stiefkind entrichtet und muss das Kind diesen Beitrag als Schenkung versteuern, liegt gegebenenfalls eine stipendienrechtlich zu berücksichti- gende Zuwendung an das Stiefkind vor. 1721 Art. 4bis Abs. 2 lit. c GIVU SG; KOS, S. 84. 1722 Art. 4 FamZV e contrario. 1723 Siehe dazu vorne, Rz. 544 f. 581 582 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 290 c. Faktische Stiefeltern Nach Auflösung eines einfachen oder gefestigten Konkubinats können daran mangels Vorliegens einer Lebensgemeinschaft grundsätzlich keinerlei Rechtsfol- gen mehr geknüpft werden. Konsequenterweise erübrigt sich im Sozialhilferecht in der Folge die Anrechnung einer Haushaltsentschädigung oder eines Konkubi- natsbeitrages.1724 Gleichzeitig verändert sich die Bedarfsberechnung des obhuts- berechtigten Elters und des Stiefkindes, da sämtliche mit dem Konkubinat zusam- menhängenden Kosteneinsparungen (Grundbedarf, Wohnkosten etc.) dahinfallen. Folglich hat die Einelternfamilie nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie i.d.R. einen höheren Bedarf und ein tieferes Ein- kommen. Dies ist umso mehr der Fall, als zwischen den Konkubinatspartnern – andere vertragliche Regelungen vorbehalten – keinerlei nachgemeinschaftliche Unterhaltspflichten bestehen.1725 Infolgedessen kann das Recht auf Sozialhilfe im auf die Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie fol- genden Monat unter Umständen wieder vollumfänglich aufleben.1726 Ähnlich verhält es sich mit dem Anspruch auf Alimentenbevorschussung. Da die finanziellen Mittel des ehemaligen Konkubinatspartners nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie bei der Einkommensbe- rechnung nicht mehr berücksichtigt werden dürfen,1727 kann sich die Ausrichtung der Vorschüsse nach Beendigung des Zusammenlebens als wirtschaftlich notwen- dig erweisen.1728 Bezahlt der faktische Stiefelter dem Stiefkind hingegen trotz 1724 Siehe zur Haushaltsentschädigung vorne, Rz. 263; siehe zum Konkubinatsbeitrag vorne, Rz. 266. 1725 Siehe dazu vorne, Rz. 561. 1726 Vgl. VGer ZH VB.2006.00464 E. 3.2; WIZENT, S. 480 f., wonach die Bedürftigkeitsbemessung in der Sozialhilfe grundsätzlich monatlich erfolgt und aus Praktikabilitätsgründen häufig auf die Zahlen des Vormonates abgestellt wird. 1727 Siehe BGE 129 I 1 E. 3.1 ff. S. 4 ff. 1728 Siehe KOS, S. 83. 583 584 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 291 Auflösung des gemeinsamen Haushalts einen Unterhaltsbeitrag und ist der Unter- halt des ersteren dadurch (teilweise) gesichert, lebt der Anspruch auf Alimenten- bevorschussung nachgemeinschaftlich nicht (vollumfänglich) wieder auf.1729 Vergleichbar ist die Rechtslage bei der Prüfung der Ansprüche auf Prämienver- billigung, Stipendien etc. Da die faktische Fortsetzungsfamilie formlos und jeder- zeit beendet werden kann1730 und zwischen den ehemaligen Familienmitgliedern – anderweitige vertragliche Regelungen vorbehalten – keine gegenseitigen nach- gemeinschaftlichen Unterhaltsansprüche bestehen, haben Anträge auf entspre- chende Unterstützungsleistungen nach Beendigung des Zusammenlebens bei an- sonsten gegebenen Voraussetzungen (erneut) Aussicht auf Erfolg. Indes gilt es zu berücksichtigen, dass allfällige Fristen zur Einreichung von Unterstützungsgesu- chen nach der Trennung der faktischen Fortsetzungsfamilie abgelaufen und die Ansprüche für das laufende Jahr bereits verwirkt sein können. In diesem Fall kann der obhutsberechtigte Elter bzw. das Stiefkind sie erst in der folgenden Berech- nungsperiode wieder geltend machen.1731 Das führt dazu, dass die Einelternfami- lie womöglich aufgrund der während des Zusammenlebens der faktischen Fort- setzungsfamilie an das gefestigte Konkubinat geknüpften Rechtsfolgen und der fehlenden gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen des faktischen Stiefelters zu- mindest vorübergehend in eine wirtschaftliche Notlage geraten und auf Sozial- hilfe angewiesen sein kann.1732 Das Vorstehende gilt insgesamt auch für den faktischen Stiefelter selbst, sofern er nach Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie für sich allein (wieder) als bedürftig zu betrachten ist. Demgegenüber kann er, wie 1729 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 3 lit. b GIVU SG; ebenso KOS a.a.O. 1730 BGE 137 V 133 E. 6.3 S. 141. 1731 Siehe für den Anspruch auf Prämienverbilligung exemplarisch Art. 22 EG KVG AR sowie § 9c EG KVG BL; siehe für den Anspruch auf Stipendien statt vieler Art. 35 StipV SG. 1732 Siehe zur Subsidiarität der Sozialhilfe HÄNZI, Richtlinien, S. 114 f.; siehe dazu auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 228 f. 585 586 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 292 schon während der Dauer des Zusammenlebens,1733 aufgrund des beendeten fak- tischen Stiefkindverhältnisses keine sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche (Familienzulagen etc.) geltend machen.1734 Sofern ihm jedoch ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zukommt und er diesen tatsächlich wahr- nimmt, sollten ihm zumindest die damit zusammenhängenden Kosten bei der be- treibungsrechtlichen Existenzminimums- sowie bei der sozialhilferechtlichen Be- darfsberechnung angerechnet werden.1735 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata A. Allgemeines Aus Kapitel V.1 geht hervor, dass der Umfang der nachgemeinschaftlichen Rechte und Pflichten des Stiefelters massgeblich von seinem Umgangsrecht mit dem Stiefkind abhängt. Vor diesem Hintergrund soll nachfolgend in einem ersten Schritt analysiert werden, welche privatautonomen Gestaltungsmöglichkeiten de lege lata vorhanden sind, um das Besuchsrecht sowie damit zusammenhängende Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind zu regeln. In einem zwei- ten Schritt wird der Vollständigkeit halber1736 kurz auf die Option des Stiefelters, nachgemeinschaftlich als Beistand des Stiefkindes zu fungieren, eingegangen. In einem dritten Schritt wird schliesslich dargelegt, inwiefern Gerichte und Behör- den durch eine Anpassung der Rechtsprechung die Rechtsstellung des Stiefelters und damit auch diejenige des Stiefkindes nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie stärken könnten. 1733 Siehe dazu vorne, Rz. 269. 1734 Vgl. für das Migrationsrecht BGE 144 I 266 E. 2.6 S. 271, wonach sich Konkubinatspartner nach Auflösung der Lebensgemeinschaft nicht auf Art. 50 Abs. 1 AuG (heute: AIG) berufen können. 1735 Siehe dazu vorne, Rz. 544 f. 1736 Auf diese Option wurde in Kapitel IV.2.C ebenfalls eingegangen, weshalb eine knappe Analyse im spiegelbildlichen Kapitel V.2.C ebenfalls vonnöten ist. 587 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 293 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie ist noch mehr als diejenige der Kernfamilie mit Unsicherheiten in Bezug auf die Eltern-Kind- Beziehung verbunden.1737 Während nach Beendigung des gemeinsamen Haus- halts der Kernfamilie aufgrund des fortbestehenden Kindesverhältnisses zumin- dest die Notwendigkeit ihrer Reorganisation klar ist, findet diese in Fortsetzungs- familien weder vor der KESB noch vor dem Gericht zwingend statt.1738 Daraus resultiert die Gefahr, dass mit dem Ende des gemeinsamen Haushalts auch das Ende der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einhergeht. Um dieser Gefahr zu begegnen, ist es – sofern nachgemeinschaftlich auf Erwach- senenebene ein Minimum an Vertrauen, Kooperations- und Kommunikationsfä- higkeit vorhanden sind – angezeigt, die Wünsche und Vorstellungen betreffend die Regelung der nachgemeinschaftlichen Stiefelter-Stiefkind-Beziehung in einer schriftlichen Vereinbarung festzuhalten.1739 Bestenfalls können die (Ex-)Ehegatten oder die Ex-Konkubinatspartner dafür auf während der Dauer des Zusammenlebens abgeschlossene Stiefelternverträge zu- rückgreifen und diese im Hinblick auf die Trennung modifizieren.1740 Häufig wird eine schriftliche Vereinbarung jedoch zum ersten Mal dann in Frage stehen, wenn die Beziehung auf Erwachsenenebene zerbricht bzw. kurz davor steht, zu zerbre- chen, und alltägliche, spontane Absprachen in Bezug auf das Stiefelter-Stiefkind- Verhältnis nicht mehr möglich sind bzw. in naher Zukunft nicht mehr möglich sein werden.1741 1737 Vgl. RAVEANE, Rz. 396. 1738 Demgegenüber werden Kinderbelange nach Auflösung der Kernfamilie zwingend neu geregelt. Art. 176 Abs. 3 ZGB; Art. 133 ZGB; Art. 298d ZGB. 1739 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 15; vgl. RAVEANE, Rz. 396; vgl. SCHWAB, S. 53. 1740 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 319 ff. 1741 Vgl. RAVEANE, Rz. 397, 400. 588 589 590 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 294 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, welche Modalitäten, Gren- zen und Besonderheiten es beim Abschluss nachgemeinschaftlicher Stiefeltern- verträge zu beachten gilt. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird dabei im We- sentlichen auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B verwiesen. b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung Für die Zulässigkeit von Unterhaltsvereinbarungen kann weitestgehend auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.b verwiesen werden, weshalb sogleich dazu nur wenige Präzisierungen angebracht werden.1742 Demgegenüber wurde die Zuläs- sigkeit einer schriftlichen Vereinbarung über den persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind in Kapitel IV.2.B.b noch nicht beurteilt, weshalb der Fo- kus der nachfolgenden Ausführungen darauf liegen wird. Nur am Rande themati- siert wird letztlich die Statthaftigkeit von schriftlichen Wohnrechtsvereinbarun- gen, zumal diese auch ausserhalb des Familienrechts vorkommen und es diesbe- züglich im vorliegenden Kontext kaum Besonderheiten zu beachten gilt. Was die Zulässigkeit des Unterhaltsvertrags bei oder nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie betrifft, gilt es unter Beachtung von Art. 27 Abs. 2 ZGB was folgt zu berücksichtigen: Solange zwischen dem Ab- schluss des Unterhaltsvertrages und der Aufhebung des Zusammenlebens ein zeit- licher Kontext besteht, ist er unproblematisch.1743 Zulässig wäre unter Beachtung der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung wohl auch ein Unterhaltsver- trag auf Vorrat, zumal das Gesetz keine Vorschrift vorsieht, die eine nachgemein- schaftliche Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem Stiefkind verbieten würde.1744 Fraglich wäre demgegenüber die Statthaftigkeit eines Unterhaltsvertra- 1742 Siehe dazu vorne, Rz. 325. 1743 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52, wonach vorgängig abgefasste Vereinbarungen betreffend eine nachpartnerschaftliche Unterhalts- pflicht problematisch seien. 1744 Vgl. m.w.H. BGE 145 III 474 E. 5.5 S. 480 ff., wonach eine Scheidungskonvention auf Vorrat, in der eine nacheheliche Unterhaltsverpflichtung in bestimmter Höhe ohne Scheidungshorizont 591 592 593 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 295 ges, der keinen Bezug auf die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters nimmt, zu- mal dadurch eine übermässige Bindung resultieren könnte.1745 Unrechtmässig wäre schliesslich auch die Verpflichtung zur Leistung von Unterhalt an das Stief- kind bis zum Lebensende des Stiefelters.1746 Ist zwischen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens eine tragfähige Bindung und damit ein soziales Elter-Kind-Verhältnis entstanden, ist die Aufrechterhaltung dieser Beziehung durch ein geregeltes Besuchs- und Kontaktrecht i.d.R. nicht nur durch das Kindeswohl geboten,1747 sondern auch durch das Persönlichkeitsrecht des Kindes i.S.v. Art. 28 Abs. 1 ZGB geschützt.1748 Folglich spricht aus der Sicht des Stiefkindes nichts gegen die Zulässigkeit einer Vereinbarung betreffend ein nachgemeinschaftliches Umgangsrecht mit dem Stiefelter. Eltern- und Persönlichkeitsrechte der rechtlichen Eltern stehen entsprechenden Regelungen ebenso wenig im Weg: Wenn Stiefeltern gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB gegen den Willen der rechtlichen Eltern ein Besuchsrecht eingeräumt wer- den kann,1749 muss dies umso mehr einvernehmlich zulässig sein.1750 Ist die nachgemeinschaftliche Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind zulässig, müssen auch Vereinbarungen betreffend sämtli- che damit einhergehende/n Rechte (z.B. Informationsrechte) und Pflichten (z.B. faktische Obhut) erlaubt sein.1751 Das bedeutet jedoch nicht, dass entspre- vereinbart wird, zulässig sei. E contrario kann die Zulässigkeit einer stiefelterlichen Unterhalts- vereinbarung nicht daran scheitern, dass es dafür keine gesetzliche Pflicht gibt. 1745 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; siehe BSK ZGB I-HUGUENIN/REITZE, Art. 27 N 10, 14; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52. 1746 Siehe BSK ZGB I-HUGUENIN/REITZE, Art. 27 N 10, 15; siehe ferner CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 27 N 9; siehe auch HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 519. 1747 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 8; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1 f. 1748 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 80; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 217. 1749 Siehe dazu vorne, Rz. 440 ff. 1750 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16. 1751 Siehe zur Zulässigkeit von Vereinbarungen betreffend die Übertragung der faktischen Obhut auf Dritte vorne, Rz. 329. 594 595 596 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 296 chenden Regelungen im Streitfall auch unbeschränkte Bindungswirkung zu- kommt.1752 Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird diesbezüglich vollum- fänglich auf Kapitel V.2.B.g verwiesen.1753 Die schriftliche Vereinbarung betreffend die Übertragung des Mietvertrages oder eines Wohnrechts auf den obhutsberechtigten Elter ist ohne Weiteres zulässig.1754 Nach Auflösung einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie kann das Gericht gestützt auf die erstgenannte vertragliche Übereinkunft den Mietvertrag betreffend die Fa- milienwohnung – ohne Einwilligung des Vermieters – auf den obhutsberechtigten Elter übertragen.1755 Lebte das Paar demgegenüber in einem Konkubinat, ist Letz- teres ungeachtet eines Einvernehmens der Parteien ohne Zustimmung des Vermie- ters nicht möglich.1756 Stattdessen können sie nur über Rechte an der Eigentums- liegenschaft einer der Parteien verfügen und damit insbesondere ein obligatori- sches oder dingliches Wohnrecht vereinbaren.1757 c. Rechtsnatur In Bezug auf die Rechtsnatur der Vereinbarung kann insgesamt auf die Ausfüh- rungen in Kapitel IV.2.B.c verwiesen werden.1758 Die zusätzliche Regelung des persönlichen Verkehrs und allfälliger damit zusammenhängender Rechte und Pflichten sowie eines Wohnrechts ändert nämlich nichts an der Qualifikation der Vereinbarung(-en) als Vertrag/Verträge sui generis. Folglich beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen auf notwendige Ergänzungen. Ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht ist demjenigen Vertrag sui generis zu- zuordnen, der die persönlichen Rechte und Pflichten des Stiefelters beinhaltet. 1752 Siehe dazu hinten, Rz. 644 ff. 1753 Siehe dazu hinten a.a.O. 1754 Siehe zu den Formvorschriften für die Errichtung eines Wohnrechts hinten, Rz. 616. 1755 Siehe Art. 121 Abs. 1 ZGB; siehe dazu auch BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 8, wonach ein gerichtliches Gestaltungsurteil auch im Fall einer Vereinbarung zwischen den Parteien, die Ein- gang in die Scheidungskonvention findet, möglich sei; vgl. dazu vorne, Rz. 508 f. 1756 Siehe dazu vorne, Rz. 510 f. 1757 Siehe zu den verschiedenen inhaltlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten des Wohnrechts hinten, Rz. 639 ff. 1758 Siehe dazu vorne, Rz. 331 ff. 597 598 599 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 297 Eine Koppelung an eine allfällige Unterhaltsvereinbarung oder an ein Wohnrecht ist auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie nicht zulässig.1759 Durch die Einräumung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts und die da- mit einhergehende faktische Obhut über das Stiefkind erhält der persönliche Stief- elternvertrag Komponenten eines Pflegeverhältnisses,1760 weshalb es insbeson- dere bei der Ausgestaltung der Vertretungsrechte Art. 300 Abs. 1 ZGB zu berück- sichtigen gilt. Das Wohnrecht kann schliesslich entweder als Personaldienstbarkeit,1761 als per- sönliches Recht,1762 als Miet-1763 oder als Leihvertrag1764 qualifiziert werden. Es ist m.E. entweder im Vertrag sui generis einzusiedeln, der die Unterhaltsvereinba- rung enthält, oder es besteht innerhalb der Stiefelternvereinbarung als eigenstän- diges Vertragsverhältnis neben dem persönlichen und unterhaltsrechtlichen Stief- elternvertrag. d. Vertragsparteien Unter diesem Titel ist in Ergänzung zu den Ausführungen in Kapitel IV.2.B.d zum einen fraglich, ob sich an der Parteistellung etwas ändert, wenn im nachgemein- schaftlichen, persönlichen Stiefelternvertrag ein Besuchsrecht enthalten ist. Er- läuterungsbedürftig ist zum anderen die Parteistellung im das Wohnrecht enthal- tenden Vertrag. Nachfolgend wird vor diesem Hintergrund analysiert, wessen Mit- wirkung es zum Abschluss der erwähnten Verträge bedarf. Dabei wird angesichts der Bedeutung des Umgangsrechts für die nachgemeinschaftliche Stiefelter-Stief- kind-Beziehung mit diesem begonnen. 1759 Siehe dazu vorne, Rz. 336. 1760 Siehe dazu vorne, Rz. 463, 467. 1761 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 1. 1762 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; siehe auch 82 II 332 E. 4 S. 337; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13. 1763 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 12. 1764 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13. 600 601 602 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 298 Klar ist, dass der Stiefelter – dem durch den Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind Rechte gewährt, aber auch Pflichten auferlegt werden1765 – Par- teistellung im persönlichen Stiefelternvertrag haben muss. Ebenso wenig diskus- sionsbedürftig ist die fehlende Parteistellung des Stiefkindes, welches weder die Obhut noch die elterliche Sorge über sich selbst innehaben und damit dem Stiefel- ter kein eigentliches Besuchsrecht mit sich selbst gewähren kann,1766 im sämtliche Kinderbelange betreffenden, persönlichen Stiefelternvertrag. Fraglich ist demgegenüber, ob das Stiefkind in einem gesonderten Besuchsrechts- vertrag – der neben dem persönlichen Stiefelternvertrag Geltung hat – Parteistel- lung haben könnte. Das urteilsfähige Stiefkind kann nämlich mit zunehmendem Alter, spätestens nach der Pubertät, selbständig persönliche Kontakte mit dem Stiefelter vereinbaren.1767 Diese Befugnis hat es gestützt auf das Recht zur Bezie- hungspflege mit nahestehenden Personen i.S.v. Art. 28 ZGB inne.1768 Daher könnte das jugendliche Stiefkind mit dem Stiefelter als Ausfluss seiner Persön- lichkeit einen Besuchsrechtsvertrag abschliessen und darin die nachgemeinschaft- lichen Kontakte regeln. Ein entsprechender Vertragsschluss i.S.e. Dauerschuld- verhältnisses wird in der Praxis jedoch kaum je vonnöten sein. Ist das urteilsfähige Stiefkind in der Lage, die Beziehung mit dem Stiefelter selbständig aufrechtzuer- halten, wird es jedes Treffen mit letzterem im Einzelfall vereinbaren, damit sich der nachgemeinschaftliche soziale Elter-Kind-Kontakt in seine Freizeitplanung 1765 Siehe zu den mit dem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht einhergehenden Rechten und Pflich- ten ausführlich vorne, Rz. 461 ff. 1766 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275 N 2 ff., wonach an erster Stelle die sorgeberechtigten bzw. obhutsberechtigten Eltern und an zweiter Stelle die KESB oder das Gericht über Anordnun- gen betreffend den persönlichen Verkehr mit dem Kind entscheiden. 1767 Siehe dazu vorne, Rz. 438; vgl. m.w.Verw. BGer 5C.197/2002 vom 18. November 2002 E. 2; vgl. auch KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 354. 1768 Vgl. BGer 5A_190/2007 vom 10. August 2007 E. 4.1.1; BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 17; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 244. 603 604 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 299 einfügen lässt.1769 Diesfalls erübrigt sich m.E. eine schriftliche Regelung des nachgemeinschaftlichen Umgangsrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind.1770 Fraglich ist weiter, ob beide rechtliche Eltern beim Vertragsabschluss als Parteien mitwirken müssen oder ob es genügt, wenn der obhutsberechtigte Elter in ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht des Stiefelters einwilligt. Im Verhältnis zwischen den rechtlichen Eltern resultiert die Befugnis zum Ent- scheid über die Ausübung des persönlichen Verkehrs zwischen einem rechtlichen Elter und dem Kind, solange keine behördlichen oder gerichtlichen Anordnungen vorliegen, gem. Art. 275 Abs. 3 ZGB aus der elterlichen Sorge oder der Obhut. Ist ein rechtlicher Elter alleine sorgeberechtigt, kann er folglich zumindest vorüber- gehend über das Besuchsrecht des anderen selbständig entscheiden.1771 Steht bei- den rechtlichen Eltern die elterliche Sorge über das Kind zu, wohingegen die Ob- hut einem Elternteil allein zukommt, ist letzterer in diesem Kontext entscheidbe- fugt, solange weder eine Anordnung des Gerichts noch der KESB vorliegt.1772 Geniesst der obhutsberechtigte Elter in Bezug auf die Gewährung des Anspruchs und die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs mit dem Kind sogar gegenüber dem anderen sorgeberechtigten Elternteil Vorrangstellung, muss er – vorbehält- lich einer anderslautenden behördlichen Anordnung – a maiore ad minus auch über die Gewährung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts an den Stiefel- ter alleine entscheiden können. Dafür sprechen auch seine weitgehenden Allei- nentscheidungsbefugnisse und insbesondere sein Recht, über eine allfällige 1769 Siehe dazu vorne, Rz. 446. 1770 Vgl. BGer 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.3, wonach sich im Fall eines 16-jährigen Kindes die behördliche Regelung des Kontaktrechts mit dem besuchsberechtigten Elter erübrige, weil ersteres bei dieser Sachlage die Kontakte mit letzterem selbständig regeln könne; vgl. auch KGer SG FO.2019.5-K2 vom 20. April 2022 E. 5a; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 35. 1771 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275 N 5; Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 275 N 2. 1772 Siehe zum alten Recht BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 14; a.M. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER a.a.O.; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; zurückhaltend FamKomm ZGB-BÜCHLER a.a.O., die in diesem Kontext von einer faktischen Entscheidbefugnis des obhutsberechtigten El- ters spricht; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 282. 605 606 607 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 300 Fremdbetreuung des Kindes selbständig zu bestimmen.1773 Schliesslich wird durch die Zustimmung zu einem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht zwischen Stiefelter und Stiefkind das Aufenthaltsbestimmungsrecht des anderen sorgebe- rechtigten Elters nicht berührt. Deshalb kann der obhutsberechtigte Elter während seiner Betreuungszeit über den temporären Aufenthaltsort des Kindes – und damit auch über seinen Aufenthalt mit bzw. beim Stiefelter – selbständig befinden.1774 Vor diesem Hintergrund kann m.E. sowohl bei alleiniger als auch bei gemeinsa- mer elterlicher Sorge der obhutsberechtigte Elter grundsätzlich ohne Mitwirkung des anderen rechtlichen Elters selbständig über die Gewährung eines nachgemein- schaftlichen Besuchsrechts an den Stiefelter entscheiden.1775 Vorausgesetzt ist einzig, dass bei der Ausgestaltung der Besuchszeit das Umgangsrecht des be- suchsberechtigten Elters nicht berührt bzw. eingeschränkt wird.1776 Sobald die Ausübung des stiefelterlichen Umgangsrechts eine Anpassung der Besuchszeit des letzteren bedingt, muss er beim Vertragsabschluss mitwirken. Folgerichtig kann m.E. auch im Fall der alternierenden Obhut jeder rechtliche Elter mit einem Stiefelter Vereinbarungen über den persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind al- leine treffen, sofern dessen Besuchsrecht nur seine eigene Betreuungszeit ein- schränkt bzw. berührt. Das Wohnrecht wird i.d.R. – unabhängig von dessen rechtlicher Qualifikation1777– zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter vereinbart. Der Mitwirkung des 1773 Siehe dazu vorne, Rz. 101. 1774 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 14; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301a N 7; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.106. 1775 Ist das Besuchsrecht in die Scheidungskonvention des obhutsberechtigten Elters und des rechtli- chen Stiefelters integriert, ist das Urteil in Bezug auf diese Kinderbelange auch dem daran nicht beteiligten rechtlichen Elter zu eröffnen. So BSK ZPO-MICHEL/STECK, Art. 301 N 8; so auch Fam-Komm ZPO-SCHWEIGHAUSER, Art. 301 N 11. Folgerichtig müsste letzterer, sofern der Stiefelternvertrag ausserhalb eines entsprechenden Verfahrens abgeschlossen wird, i.S.v. Art. 275a ZGB Abs. 1 und 2 ZGB über dessen Abschluss und Inhalt informiert werden. 1776 Siehe Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 34; relativierend BUCHER ANDREAS, Rz. 114 f.; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 9; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.127. 1777 Siehe dazu vorne, Rz. 601. 608 609 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 301 zweiten sorgeberechtigten Elters bedarf es mangels Verpflichtung des Stiefkindes nicht. Gleich verhält es sich, wenn der Stiefelter zugunsten des urteilsfähigen Stiefkindes ein unentgeltliches Wohnrecht bestellen will.1778 Demgegenüber be- darf es der Zustimmung beider sorgeberechtigter Eltern, wenn das Wohnrecht zu- gunsten des Stiefkindes entgeltlich sein soll und/oder dem urteilsfähigen Stiefkind damit weitere Verpflichtungen auferlegt werden sollen.1779 Will der Stiefelter für das Wohnrecht ein Entgelt, empfiehlt sich m.E. zwecks Ein- heitlichkeit der Parteistellung bezüglich sämtlicher in den Stiefelternverträgen enthaltener Rechte und Pflichten ein Vertragsabschluss zwischen ersterem und dem obhutsberechtigten Elter. Im Fall des unentgeltlichen Wohnrechts kann im Einzelfall auch eine Wohnrechtsvereinbarung zwischen Stiefelter und Stiefkind angezeigt sein, z.B. wenn sowohl ersterer als auch der obhutsberechtigte Elter nach der Trennung die Eigentumsliegenschaft des Stiefelters nicht mehr bewoh- nen wollen und das demnächst volljährige Stiefkind bis zum Abschluss des Gym- nasiums und des darauffolgenden Studiums darin soll verbleiben können. e. Zustandekommen Beim Abschluss des nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrages ist, sofern der Stiefelter das Kind anknüpfend an die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie auch nachgemeinschaftlich hauptsächlich betreuen soll, einer allfälligen Bewilli- gungs- oder Meldepflicht Rechnung zu tragen.1780 1778 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 26, wonach die berechtigte Person zwecks Begründung des Wohnrechts nicht handlungsfähig sein muss. 1779 Siehe Art. 19 Abs. 1 ZGB; siehe zum Zustimmungserfordernis ausführlich BK ZGB-BUCHER/ AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 64 ff.; siehe BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 8; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 285, 292 ff.; siehe zum Vertretungsrecht der sorgeberechtigten Eltern vorne, Rz. 82 ff. 1780 Siehe Art. 1 ff. PAVO; ausführlich zur Bewilligungspflicht im Allgemeinen GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 668 ff.; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 610 611 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 302 Sofern die Betreuung unentgeltlich erfolgen soll und sich der Stiefelter nachge- meinschaftlich nicht gleichzeitig anbietet, weitere fremde Kinder unter zwölf Jah- ren gegen Bezahlung zu beaufsichtigen (Art. 12 Abs. 1 PAVO),1781 unterliegt er bundesrechtlich weder einer Bewilligungs- noch einer Meldepflicht. Die Kantone können jedoch weitergehen als die PAVO und die Tagespflege einer Melde- oder Bewilligungspflicht unterstellen.1782 So braucht z.B. der Stiefelter im Kanton BS eine Bewilligung, wenn er das Stiefkind regelmässig mehr als 16 Stunden pro Woche in Tagesbetreuung nimmt, selbst wenn die Betreuung unentgeltlich er- folgt.1783 Ist die Betreuung des Stiefkindes durch den Stiefelter nachgemeinschaftlich in einem konkreten Fall bewilligungspflichtig und schliessen der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den Stiefelternvertrag ab, ohne dass letzterer vorgängig eine Bewilligung eingeholt hat, ist der Vertrag zwischen ihnen zwar verbind- lich.1784 Gültig zustande gekommen ist er jedoch erst, wenn die Bewilligung vor- liegt.1785 Regelmässig werden sich die nachgemeinschaftlichen Begegnungen zwischen Stiefelter und Stiefkind auf kurzzeitige Besuche beschränken und nicht die alltäg- liche Betreuung des Stiefkindes erfassen. Für eine entsprechende Vereinbarung sind weder eine Bewilligungspflicht noch Formvorschriften vorgesehen. Dessen ungeachtet ist es zwecks Schaffung von Rechtssicherheit und Vermeidung von Missverständnissen in jedem Fall empfehlenswert, die nachgemeinschaftlichen Stiefelternvereinbarungen zu verschriftlichen.1786 Dasselbe gilt für die Erteilung von damit zusammenhängenden Vollmachten,1787 obschon sich deren Umfang 1781 Siehe zur Tagespflege im Allgemeinen BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 316 N 40 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 316 N 7; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 316 N 2; m.w.H. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 31 f.; OFK ZGB-HÄFELI, Art. 316 N 3. 1782 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 316 N 41. 1783 § 8 Abs. 1 lit. a KTV; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 1784 ANDERER, Pflegegeld, Rz. 243; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 164; MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 1785 ANDERER, Pflegegeld a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern a.a.O.; MAZENAUER/GASSNER a.a.O. 1786 Siehe dazu bereits vorne, Rz. 349. 1787 Siehe dazu vorne, Rz. 353. 612 613 614 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 303 i.d.R. konkludent aus der Ausgestaltung des nachgemeinschaftlichen Besuchs- rechts des Stiefelters ergeben sollte. Anzufügen ist als rechtliche Fortsetzungsfamilien betreffende Besonderheit wei- ter, dass ein vor oder während eines Scheidungsverfahrens abgeschlossener Stief- elternvertrag Bestandteil einer vom Gericht zu genehmigenden Scheidungskon- vention sein kann.1788 Dies wohlbemerkt, obschon das Gericht über ein allfälliges Besuchsrecht des Stiefelters und damit zusammenhängende persönliche Rechte und Pflichten ungeachtet der Vereinbarung der Ehegatten – wie auch in Bezug auf gemeinsame Kinder betreffende Belange – selbständig entscheidet,1789 wogegen die stiefelterliche Unterhaltsvereinbarung als solche keiner gerichtlichen Geneh- migung bedarf.1790 Ist der Stiefelternvertrag Teil einer vom Gericht genehmigten Scheidungskonven- tion, wird für die Errichtung eines Wohnrechts weder eine öffentliche Beurkun- dung noch ein Grundbucheintrag vorausgesetzt.1791 Ansonsten – d.h. i.d.R. zwi- schen Ex-Konkubinatspartnern – ist für die Begründung eines dinglichen Wohn- rechts beides notwendig,1792 wohingegen die Vereinbarung eines rein obligatori- schen Wohnrechts, eines Mietvertrages oder einer Gebrauchsleihe formlos zuläs- sig ist.1793 1788 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 16; vgl. zur Zuständigkeit des Schei- dungsrichters zur Regelung des Verkehrsrechts i.S.v. Art. 274a ZGB BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 28; siehe dazu auch GÖKSU, S. 5; ebenso GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 142; a.M. PICHONNAZ, Contributions, S. 33 ff. 1789 Art. 296 Abs. 3 ZPO; vgl. BREITSCHMID, S. 91 f.; vgl. Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 15; vgl. FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21 f. 1790 Siehe dazu vorne, Rz. 349. Die Genehmigung der Konvention durch den Scheidungsrichter ver- mag nichts an der vertraglichen Natur der Unterhaltsverpflichtung zu ändern. So KGer FR vom 31. März 2021, FZR 2021 E. 3.3 S. 84; vgl. Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; vgl. MARANTA/MEYER, S. 307; vgl. RAVEANE, Rz. 464; vgl. RUSCH, S. 198. 1791 Vgl. BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 19, wonach ein Grundbucheintrag nicht zwingend erfor- derlich sei; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 19 f. 1792 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 21 ff.; siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 10 ff. 1793 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; siehe auch 82 II 332 E. 4 S. 337; siehe weiter BSK ZGB II- MOOSER, Art. 776 N 13; siehe ferner OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 18 f. 615 616 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 304 Im Übrigen kann für das Zustandekommen des Stiefelternvertrages vollumfäng- lich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.e verwiesen werden.1794 f. Inhalt aa. Deklaratorischer Inhalt Im deklaratorischen Teil des nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrages sollte festgehalten werden, wann der gemeinsame Haushalt der Fortsetzungsfamilie be- gründet und wann er aufgelöst wurde/wird. Überdies kann darin verschriftlicht werden, wie die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie während diesem Zeitraum war bzw. welche Rechte und Pflichten der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind wahrgenommen hat.1795 Ferner empfiehlt es sich gegebenenfalls festzu- halten, dass zwischen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zusammen- lebens ein soziales Elter-Kind-Verhältnis entstanden ist. Diese Feststellung kann mit der Absichtserklärung verknüpft werden, wonach die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind trotz der Auflösung des gemeinsamen Haushalts weiter- geführt werden soll. Schliesslich sollte vermerkt werden, wie und wann mit dem Stiefkind über die Reorganisation der Fortsetzungsfamilie gesprochen wurde und ob die Weiterführung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung dem Willen des Kindes entspricht. Diese Feststellungen dienen zum einen dazu, einleitend den Sinn und Zweck der nachgemeinschaftlichen Stiefelternverträge zu erläutern. Zum anderen können sie dem Stiefelter im Fall, dass sich der obhutsberechtigte Elter zu einem späteren Zeitpunkt nicht an die Vereinbarungen hält und eine gerichtliche oder behördliche Anordnung eines Umgangsrechts erforderlich wird, den Beweis der dafür notwen- digen Voraussetzungen erleichtern.1796 Die zuständige Behörde wird nämlich die 1794 Siehe dazu vorne, Rz. 348 ff. 1795 Vergleichbare Feststellungen wurden bereits für den deklaratorischen Teil der während der Dauer des Zusammenlebens geschlossenen Stiefelternvereinbarung empfohlen. Siehe dazu vorne, Rz. 354 ff. 1796 Siehe zu den in diesem Kontext vorliegenden Beweisschwierigkeiten im Streitfall vorne, Rz. 443. 617 618 619 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 305 über längere Zeit gelebte Aufgabenteilung und die durch den Stiefelter nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts wahrgenommene Verantwortung für das Stiefkind in ihren Entscheid einbeziehen müssen,1797 wenn sie aus einer Verein- barung hervorgeht, die sowohl der Stiefelter als auch der obhutsberechtigte Elter freiwillig abgeschlossen haben. bb. Persönlicher Verkehr Was die Regelung des persönlichen Verkehrs mit Stiefkindern, die dazu (noch) nicht selber in der Lage sind, betrifft, gibt es grundsätzlich drei Optionen. Die erste beinhaltet eine «flexible Grundsatzvereinbarung».1798 Sie empfiehlt sich dann, wenn auf Erwachsenenebene trotz der räumlichen Trennung Vertrauen herrscht und spontane Kooperation sowie Kommunikation möglich bleiben.1799 Bei dieser Sachlage reicht es m.E. aus, festzuhalten, dass dem Stiefelter nachge- meinschaftlich ein Besuchsrecht zukommt, über dessen Modalitäten und Ausge- staltung sich die Parteien unter Einbezug des Stiefkindes von Fall zu Fall eini- gen.1800 Die zweite Option enthält neben der Grundsatzvereinbarung eine grobe Ausge- staltung des Besuchsrechts. Sie ist angezeigt, wenn der Stiefelter und der obhuts- berechtigte Elter zwar trotz der Trennung miteinander kommunizieren und koope- rieren können, ihre Erwartungen über die Ausgestaltung des Umgangsrechts im Einzelfall jedoch auseinandergehen (könnten). Um zu vermeiden, dass die kon- krete Umsetzung der Besuchsrechtsvereinbarung daran scheitert,1801 empfiehlt es sich, im Vertrag den gemeinsamen Nenner der Parteien – unter Einbezug der Wün- sche und Bedürfnisse des Stiefkindes1802 – festzuhalten.1803 Folglich sollte in die- ser Konstellation zumindest verschriftlicht werden, in welchem Umfang und mit 1797 Vgl. BREITSCHMID, S. 92; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 60 f.; vgl. zum deutschen Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1214; siehe dazu auch m.w.Verw. SCHWAB, S. 43 f., 54. 1798 RAVEANE, Rz. 400. 1799 Vgl. RAVEANE a.a.O.; vgl. SCHWAB, S. 53. 1800 Vgl. TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 1801 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 173. 1802 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 1803 Vgl. TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 620 621 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 306 welchen Abständen das Besuchsrecht erfolgen soll (z.B. ein Nachmittag pro Wo- che). Ferner ist es sinnvoll, zu definieren, ob und in welchem Ausmass neben dem Besuchsrecht auch ein Ferienrecht von der Vereinbarung erfasst sein soll. Wollen der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den nachgemeinschaftlichen Kontakt auf Erwachsenenebene demgegenüber auf ein Minimum beschränken, ist es i.S.e. dritten Option ratsam, eine möglichst detaillierte Vereinbarung betreffend den Anspruch des letzteren auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind auszuar- beiten.1804 Dadurch kann vermieden werden, dass das Stiefkind in die konfliktbe- ladene Beziehung zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter miteinbezo- gen wird.1805 Deshalb ist es in diesem Fall angezeigt, genau festzulegen, wann der Stiefelter das Stiefkind zu sich auf Besuch nehmen darf (z.B. jeden Mittwoch- nachmittag ungerader Kalenderwochen), wer das Kind wo1806 abholt und zurück- bringt, ob, wann und in welchem Umfang der Stiefelter ein Ferienrecht haben soll, ob eine Kompensation von ausgefallenen Besuchs- und Ferientagen erfolgen soll sowie inwieweit der obhutsberechtigte Elter mit elektronischen Kontakten zwi- schen Stiefelter und Stiefkind einverstanden ist.1807 Weiter empfiehlt es sich auf- grund der sich fortlaufend verändernden Bedürfnisse des Kindes, von Vorneherein zu definieren, in welchen Abständen sowie beim Eintritt welcher Ereignisse (z.B. Beginn der Lehre) die Vereinbarung anzupassen ist.1808 Schliesslich kann es sich – angesichts des in dieser Konstellation i.d.R. angespannten Verhältnisses zwi- schen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter – aufdrängen, eine gemeinsame Vertrauensperson oder Fachstelle1809 zu bezeichnen. Diese kann den Parteien im 1804 Vgl. RAVEANE, Rz. 401. 1805 Siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 740. 1806 In hochstrittigen Fällen kann es angezeigt sein, neutrale Übergabeorte (z.B. Kindergarten, Schule etc.) zu definieren, um Konflikte auf Erwachsenenebene und Loyalitätskonflikte für das Stief- kind möglichst zu vermeiden. Siehe dazu CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 10; siehe dazu auch KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 371. 1807 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 173; vgl. auch TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 1808 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 174. 1809 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 622 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 307 Streitfall bei der Anpassung der Vereinbarung oder bei sonstigen Konflikten be- ratend zur Seite stehen.1810 Dadurch kann sichergestellt werden, dass Gerichtsver- fahren – wenn immer möglich – vermieden werden.1811 cc. Ausübung der elterlichen Sorge Dem verkehrsberechtigten Stiefelter kommen, wie vorne ausführlich dargelegt wurde, während der Besuchszeit auch nachgemeinschaftlich gewisse Erziehungs- rechte und -pflichten zu.1812 Aus reorganisatorischen Aspekten ist es folglich adä- quat, im Stiefelternvertrag seine an die neue Lebenssituation angepassten Aufga- ben zu umschreiben.1813 Das sollte sich angesichts des i.d.R. beschränkten Kon- taktrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts weniger komplex gestalten als während der Dauer des Zusammenle- bens. Soll der Stiefelter das Stiefkind hingegen nachgemeinschaftlich ausnahmsweise in einem vergleichbaren Umfang betreuen, wie er das während des gemeinsamen Haushalts getan hat (z.B. weil beide rechtliche Eltern vollzeiterwerbstätig sind), ist zwecks Gewährleistung von Flexibilität auch nachgemeinschaftlich eine of- fene Aufgabenumschreibung ratsam.1814 Möglich ist m.E. auch, an die während der Dauer des Zusammenlebens übernommenen Aufgaben anzuknüpfen und diese im Stiefelternvertrag als vom Betreuungsauftrag mitumfasst zu erklären. Ungeachtet dessen, ob der stiefelterliche Aufgabenbereich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts spezifisch oder allgemein umschrieben wird, ist es auf- grund seiner «Teilhabe» an der elterlichen Sorge über das Stiefkind aus Sicht des 1810 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 1811 Vgl. HAMMER STEPHAN, Umgangsvereinbarungen, S. 2. 1812 Siehe dazu vorne, Rz. 475 ff., 492 ff. 1813 Eine Aufgabenumschreibung im Stiefelternvertrag wurde bereits während der Dauer des Zusam- menlebens empfohlen. Siehe dazu vorne, Rz. 357. 1814 Siehe dazu vorne a.a.O. 623 624 625 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 308 obhutsberechtigten Elters empfehlenswert, wichtige Weisungen im Stiefelternver- trag zu verschriftlichen.1815 Zu denken ist dabei vor allem an Erziehungsgrund- sätze des obhutsberechtigten Elters sowie an die Befriedigung besonderer Bedürf- nisse des Stiefkindes.1816 Weiter ist es – wie auch schon während der Dauer des Zusammenlebens – gebo- ten, die Reichweite der stiefelterlichen Vertretungsbefugnis zu definieren und dem Stiefelter gleichzeitig die entsprechenden Vollmachten schriftlich zu erteilen.1817 Dadurch wird einerseits geklärt, ob das Vertretungsrecht des Stiefelters im An- wendungsbereich von Art. 300 Abs. 1 ZGB eingeschränkt werden soll.1818 Ent- sprechende Einschränkungen kann der obhutsberechtigte Elter m.E. selbst anbrin- gen, zumal das Vertretungsrecht des Stiefelters – Notfälle vorbehalten – aufgrund der eingeschränkten Betreuungszeit i.d.R. nicht über Alltägliches hinausgeht.1819 Andererseits wird damit festgelegt, inwieweit der Stiefelter den obhutsberechtig- ten Elter oder beide sorgeberechtigte Eltern über Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 ZGB hinaus bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten darf.1820 Im letztge- nannten Fall bedarf es konsequenterweise der Zustimmung beider sorgeberech- tigter Eltern,1821 so z.B. wenn der Stiefelter (weiterhin) die Vermögensverwaltung des Kindes in Vertretung der rechtlichen Eltern übernehmen soll.1822 Eine Generalvollmacht erscheint angesichts des i.d.R. im Vergleich zur Dauer des gemeinsamen Haushalts eingeschränkten Betreuungsauftrages des Stiefelters 1815 Siehe dazu vorne, Rz. 358. 1816 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180. 1817 Siehe dazu vorne, Rz. 359. 1818 Das Vertretungsrecht i.S.v. Art. 300 Abs. 1 ZGB steht unter dem Vorbehalt abweichender Anord- nungen der sorgeberechtigten Eltern. Siehe dazu statt vieler BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 5; siehe ebenso MÖSCH PAYOT, S. 90. 1819 Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters ausführlich vorne, Rz. 99 ff.; siehe zu den nachgemeinschaftlichen Entscheidbefugnissen des besuchsberechtigten Stiefelters vorne, Rz. 475 ff., 492 ff. 1820 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180; DIES., Vertretungsrecht, S. 93, 95. 1821 Ein rechtlicher Elternteil kann den anderen mit seiner Vertretung betrauen. Folglich ist denkbar, dass der bevollmächtigte obhutsberechtigte Elter den Stiefelter im Namen beider rechtlicher El- tern mit der Vermögensverwaltung beauftragt. Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 259. 1822 Siehe dazu vorne, Rz. 153. 626 627 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 309 nicht erforderlich. Überdies ist im nachgemeinschaftlichen Kontext an ihrer Zu- lässigkeit zu zweifeln, zumal der obhutsberechtigte Elter den Stiefelter aufgrund der Auflösung des gemeinsamen Haushalts und der damit einhergehenden einge- schränkten Interaktion nicht ohne Weiteres beaufsichtigen und kontrollieren kann.1823 Ebenso unzulässig wäre die Verpflichtung des obhutsberechtigten Elters, gewisse das Kind betreffende und in seinen Aufgabenbereich fallende Entscheidungen nachgemeinschaftlich nur gemeinsam mit dem Stiefelter zu treffen. Nach Been- digung des Zusammenlebens kann nämlich nicht mehr von intakten Verhältnissen ausgegangen werden. Deshalb ist die Gefahr, dass eine Zusammenwirkungs- pflicht zu Lasten des Kindeswohls missbraucht wird oder notwendige Entschei- dungen mangels Einigkeit nicht getroffen werden können, nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts nicht von der Hand zu weisen.1824 Demgegenüber ist es nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts zulässig und angezeigt, das Informationsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters zu konkreti- sieren.1825 Z.B. kann im Stiefelternvertrag festgehalten werden, dass der obhuts- berechtigte Elter den Stiefelter über das allgemeine Befinden des Kindes und seine Entwicklung in regelmässigen Abständen (z.B. über ein telefonisches El- terngespräch alle drei Monate) informieren muss, wohingegen dem Stiefelter die Gesundheit des Stiefkindes betreffende Informationen allerspätestens vor dem nächsten Besuchstermin zukommen müssen.1826 Schliesslich ist es – zwecks Hervorhebung der Stellung des Stiefelters als sozialer Elter1827 – ratsam, ihn in Anlehnung an Art. 272 ZGB vertraglich mindestens zu 1823 Vgl. OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1824 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 361, wo die Zulässigkeit einer entsprechenden Vereinbarung für die Zeit des Zusammenlebens bejaht worden ist. 1825 Siehe zur Wichtigkeit des nachgemeinschaftlichen Informationsrechts vorne, Rz. 512 ff. 1826 Vgl. HAMMER STEPHAN, Umgangsvereinbarungen, S. 1. 1827 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10, 34, wonach die aus Art. 272 ZGB resultierenden Pflichten weiter gehen als diejenigen, die sich aus Art. 2 Abs. 1 ZGB ergeben. 628 629 630 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 310 immateriellem Beistand sowie zur Rücksichtnahme und Achtung gegenüber dem Stiefkind zu verpflichten. Da die finanzielle Beistandspflicht je nach den Verhält- nissen des Stiefelters relativ weit gehen kann1828 und im Fall einer vertraglichen Verankerung eingeklagt werden könnte,1829 sollte darauf m.E. verzichtet werden. Dies umso mehr, als die immateriellen Pflichten i.d.R. dafür ausreichen dürften, um eine Basis für die Ableitung von im Stiefelternvertrag nicht konkret geregelten persönlichen Rechten und Pflichten zu schaffen.1830 Letzteren kommt während der Besuchszeit ausschlaggebende Bedeutung zu, wohingegen finanzielle Bei- standspflichten zumindest teilweise über eine vertragliche Unterhaltsvereinba- rung abgefedert werden können. dd. Obhut Mit der Erteilung der Zustimmung zu einem nachgemeinschaftlichen Besuchs- recht des Stiefelters durch den obhutsberechtigten Elternteil wird ersterem wäh- rend der Besuchszeit die faktische Obhut über das Stiefkind übertragen.1831 Inso- fern kommt zwischen dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter nachge- meinschaftlich gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 ZGB1832 erneut ein Obhutsver- trag zustande.1833 Dieser geht aufgrund der Natur der Sache umfangmässig deut- lich weniger weit als die ihm vorangehende Vereinbarung. Dessen ungeachtet sollte in den nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag der Vollständigkeit halber eine Obhutsklausel aufgenommen werden. Wie schon während der Dauer des Zu- sammenlebens bedarf es in diesem Kontext jedoch keiner weitergehenden Rege- lungen, zumal das Obhutsrecht de lege lata ein reines Faktum darstellt und damit durchweg inhaltslos ist.1834 1828 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 3. 1829 Die aus Art. 272 ZGB ipso iure resultierenden Pflichten können demgegenüber weder eingeklagt noch vollstreckt werden. Siehe dazu vorne, Rz. 188. 1830 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51 f.; vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 4. 1831 Siehe dazu vorne, Rz. 507. 1832 Siehe zur Abgrenzung der Anwendbarkeit dieser beiden Bestimmungen vorne, Rz. 463. 1833 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 1, 7. 1834 Siehe dazu vorne, Rz. 158. 631 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 311 ee. Unterhaltspflicht Wie vorne dargelegt wurde, findet die indirekte Unterhaltspflicht des Stiefelters nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie mehr oder weniger schnell ein Ende.1835 Dieses kann durch einen Unterhaltsvertrag zeitlich hinausgeschoben werden. Überdies kann die indirekte Unterhaltsverpflichtung in- haltlich erweitert werden, indem z.B. eine unmittelbare finanzielle Pflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind vereinbart wird.1836 Die in der Folge zu leistenden direkten oder indirekten Unterhaltsbeiträge sind entweder als Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht oder als formbedürf- tiges Schenkungsversprechen – mit allenfalls unerwünschten Steuerfolgen1837 – zu qualifizieren.1838 Was die in diesem Kontext möglichen Gestaltungsmittel (Bedingungen, Befris- tungen etc.) betrifft, kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.f.dd verwiesen werden.1839 Die nach- folgenden Darlegungen beschränken sich folglich auf für nachgemeinschaftliche Unterhaltsverträge notwendige Ergänzungen. Sofern die stiefelterliche Unterhaltspflicht nachgemeinschaftlich von gewisser Dauer sein soll, ist es angezeigt, sie umfangsmässig schon von vornherein auf verschiedene Lebenssituationen des Stiefkindes anzupassen1840 oder für verschie- 1835 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 556. 1836 Kritisch zur Unterhaltsverpflichtung zwischen Nichtverwandten COPUR, Kindeswohl, S. 76. 1837 Siehe dazu ausführlich vorne, Fn. 996. 1838 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 76; vgl. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 681, wonach nachgemeinschaftliche Unterhaltsbeiträge zwischen Konkubinatspartnern grundsätzlich als Schenkungen zu qualifizieren sind; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.51. Die Qualifikation als Leibrentenvertrag i.S.v. Art. 516 ff. OR scheidet demgegenüber i.d.R. des- halb aus, weil zur zeitlichen Bemessung der Verpflichtung nicht auf das Leben einer Person, sondern z.B. auf die Dauer der Ausbildung des Stiefkindes, abgestellt wird. Siehe BSK OR I- BAUER/BAUER, Art. 516 N 1. 1839 Siehe dazu vorne, Rz. 364 ff. 1840 Das wird bei der Auflösung einer Kernfamilie regelmässig gemacht, weshalb der geschuldete Unterhaltsbeitrag i.d.R. schon im Zeitpunkt der Ehescheidung für verschiedene Phasen, mitunter 632 633 634 635 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 312 dene Lebensabschnitte eine Anpassungsklausel in den Stiefelternvertrag aufzu- nehmen. Die Kooperationsbereitschaft der Parteien nach Beendigung der Bezie- hung dürfte nach allgemeiner Lebenserfahrung häufig nicht gleich ausgeprägt sein wie während der Dauer des Zusammenlebens. Deshalb können durch automati- sche Unterhaltsmodifikationen künftige Diskussionen und Konflikte verhindert werden. Ist z.B. vorhersehbar, dass ein sich im Zeitpunkt der Trennung im Gym- nasium befindliches Stiefkind nach dessen Beendigung zunächst ein Zwischen- jahr im Ausland und danach ein Studium im Inland absolvieren wird, können die stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge für diese drei Phasen von Anfang an in unter- schiedlicher Höhe festgesetzt werden. Aus demselben Grund ist es ratsam, im Unterhaltsvertrag das Nettoeinkommen und das Vermögen des Stiefelters sowie den vom Unterhaltsbeitrag zu deckenden Bedarf des Stiefkindes und damit die Berechnungsgrundlagen für die nachge- meinschaftlichen Unterhaltsbeiträge festzuhalten.1841 Gleichzeitig sollte m.E. be- stimmt werden, ob und in welchem Umfang die Unterhaltsbeiträge automatisch anzupassen sind, wenn sich die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters oder der Bedarf des Stiefkindes verändern/verändert.1842 Weiter kann es im Hinblick darauf, dass der obhutsberechtigte Elter und das Stief- kind nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie (wieder) sozialhilfebedürftig wer- den können, ratsam sein, den Beitrag des Stiefelters an den Unterhalt des Stief- kindes einem besonderen Zweck (z.B. für einen Sprachaufenthalt) zu widmen und festzulegen, dass er bei einer sozialhilferechtlichen Anrechnung entfällt.1843 Um bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung des Kindes, berechnet wird. Siehe dazu GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. 1; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 91, demgemäss bei konkret festgelegten Änderungen des Unterhaltsbeitrages von einem anpassungsfähigen Vollstreckungs- titel auszugehen ist. 1841 Vgl. Art. 287a lit. a ZGB; vgl. GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. 3.1 ff. 1842 Vgl. Art. 250 Abs. 1 Ziff. 2 OR. 1843 Vgl. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3; m.w.H. HÄNZI, Richtlinien, S. 391; m.w.H. WIZENT, Bedürftigkeit, S. 436 f. 636 637 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 313 eine Kürzung des Sozialhilfeanspruchs der Einelternfamilie als Unterstützungs- einheit1844 zu vermeiden, gilt es überdies – je nachdem, welcher Zweck durch die Unterstützungsleistung verfolgt wird – darauf zu achten, dass sich der stiefelterli- che Unterhaltsbeitrag in Grenzen hält.1845 Will der Stiefelter dem Stiefkind dem- gegenüber nachgemeinschaftlich die Teilhabe am eigenen (luxuriösen) Lebens- standard ermöglichen, ist eine sozialhilferechtliche Berücksichtigung des Unter- haltsbeitrages in Kauf zu nehmen. Letzteres ist auch dann vonnöten, wenn der Stiefelter verhindern will, dass sich der obhutsberechtigte Elter durch Bezug von Sozialhilfe nachgemeinschaftlich verschuldet.1846 Die Verabredung einer nachgemeinschaftlichen stiefelterlichen Unterhaltspflicht ist aus Sicht des Stiefkindes in den meisten Fällen zu begrüssen. Geboten er- scheint sie – zumindest in zeitlich befristeter Form – jedoch vor allem nach Auf- lösung der faktischen Fortsetzungsfamilie. Hat der obhutsberechtigte Elter z.B. während dem Zusammenleben mit dem faktischen Stiefelter nicht um ein Stipen- dium für das vorgemeinschaftliche Kind ersucht und kommt es nach Fristablauf für die Gesuchseinreichung zur Trennung, müsste er danach unter Umständen um Sozialhilfe ersuchen und sich damit vorübergehend verschulden.1847 Um dem ob- hutsberechtigten Elter und dem Stiefkind eine Anpassung an die Lebensverhält- nisse nach Ende des Zusammenlebens zu ermöglichen und sie vor einer (kurzfris- tigen) finanziellen Notlage zu bewahren, ist ein Unterhaltsvertrag angezeigt. Gleich verhält es sich, wenn das Stiefkind z.B. kurz vor Abschluss der Oberstufe steht und ihm ein Umzug sowie ein Schulwechsel durch die zeitweise Finanzie- rung der allenfalls für den obhutsberechtigten Elter zu teuren Mietwohnung er- spart bleiben soll. 1844 Siehe dazu vorne, Rz. 579. 1845 Soll dem Stiefkind damit Luxus (z.B. teures Wohnen) ermöglicht werden, werden Beiträge des Stiefelters in der Praxis rascher als nicht mehr bescheiden betrachtet, als wenn es z.B. um die Finanzierung einer Privatschule oder der Kosten für Fahrstunden geht. Vgl. dazu KGer BL 810 18 295 vom 24. April 2019 E. 6.1; vgl. auch m.w.Verw. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3. 1846 Siehe dazu vorne, Rz. 585. 1847 Siehe dazu vorne a.a.O. 638 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 314 ff. Wohnrecht Die Umzugsproblematik nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fort- setzungsfamilie lässt sich im Fall, dass es sich bei der einst gemeinsam bewohnten Liegenschaft um Eigentum des Stiefelters handelt, durch ein dingliches Wohn- recht i.S.v. Art. 776 ZGB zugunsten des obhutsberechtigten Elters lösen.1848 Die- ses kann zeitlich befristet werden,1849 indem z.B. festgelegt wird, dass der obhuts- berechtigte Elter mit dem Stiefkind bis zum Abschluss der Oberstufe des letzteren darin wohnen darf. Weiter sollte verschriftlicht werden, ob und in welchem Um- fang ersterer dem Stiefelter für das Wohnrecht eine Entschädigung schuldet.1850 Schliesslich steht es letzterem offen, das Recht ausdrücklich auf den obhutsbe- rechtigten Elter und das Stiefkind zu beschränken, so dass z.B. kein neuer Kon- kubinatspartner oder Ehegatte des obhutsberechtigten Elters während der Dauer des Wohnrechts in seine Eigentumswohnung ziehen darf.1851 Die Einräumung eines Wohnrechts drängt sich vor allem nach Auflösung der fak- tischen Fortsetzungsfamilie zwecks Beibehaltung des Lebensumfelds für das fak- tische Stiefkind auf.1852 Bei dieser Sachlage fehlt es nämlich an einer Regelungs- kompetenz des Gerichts oder der KESB,1853 weshalb es einer vertraglichen Ver- einbarung bedarf, wenn dem Stiefkind neben der Trennung auf Erwachsenen- ebene nicht auch noch ein Umzug zugemutet werden soll. Die Sicherstellung der Lebensverhältnisse für das Stiefkind kann auch durch den Abschluss eines Mietvertrages i.S.v. Art. 253 ff. OR zwischen dem Stiefelter und 1848 Siehe zu den unterschiedlichen Formvorschriften für die Errichtung eines obligatorischen und eines dinglichen Wohnrechts vorne, Rz. 616. 1849 Siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 15; siehe auch OFK ZGB-BICHSEL/ MAUERHOFER, Art. 776 N 13. 1850 Siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 13; siehe ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 30. 1851 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 777 N 12; siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 8 ff., 12; siehe ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 14 f., 31 ff. 1852 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 18, 28. 1853 Siehe dazu vorne, Rz. 510. 639 640 641 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 315 dem obhutsberechtigten Elternteil erreicht werden.1854 Will der Stiefelter für die Benutzung seiner Eigentumswohnung demgegenüber kein Entgelt verlangen, kann eine Gebrauchsleihe gem. Art. 305 ff. OR vereinbart werden.1855 Schliesslich besteht auch die Möglichkeit der Einräumung eines rein obligatorischen, persön- lichen Wohnrechts.1856 Anzumerken ist in diesem Kontext abschliessend, dass eine vertragliche Übertra- gung des Mietvertrages betreffend die gemeinsam bewohnte Wohnung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie auf den obhutsberechtigten Elter ohne Mitwirkung des Vermieters nicht möglich ist.1857 Deshalb können Ex-Konkubinatspartner im Stiefelternvertrag zugunsten des Stiefkindes lediglich die Absichtserklärung ein- fügen, wonach sie gemeinsam versuchen werden, den Vermieter von der Übertra- gung des Mietvertrages auf den obhutsberechtigten Elter zu überzeugen. Das wird vor allem dann glücken, wenn der obhutsberechtigte Elter finanziell gleich oder besser gestellt ist als der Stiefelter oder wenn letzterer sich im Unterhaltsvertrag zur weiteren Bezahlung des Mietzinses zugunsten des Vermieters verpflichtet. g. Bindungswirkung Der nachgemeinschaftliche persönliche Stiefelternvertrag beinhaltet – anders als derjenige während der Dauer des Zusammenlebens1858 – nicht mehr das blosse 1854 Siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 E. 3.1; siehe zur Abgrenzung der Miete vom dinglichen Wohnrecht BGE 88 II 331 E. 6 S. 340; siehe dazu auch BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 11. 1855 Siehe OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 18, wonach dieses Recht rein obligatorisch wirke und formlos bestellt werden könne. 1856 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; 82 II 333 E. 4 S. 337; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13, demgemäss darauf Art. 776 ff. ZGB, unter Umständen aber auch Mietrecht oder die Best- immungen über die Leihe anzuwenden sind; ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 11. 1857 Da Art. 121 Abs. 1 ZGB bei der Auflösung eines Konkubinatsverhältnisses nicht gilt, fehlt es in diesem Kontext an einer gesetzlichen Grundlage zur Einschränkung der Vertragsfreiheit des Ver- mieters. Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 10. 1858 Siehe dazu vorne, Rz. 370. 642 643 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 316 Abbild der faktischen Lebensverhältnisse des Stiefkindes. Deshalb besteht er ge- nauso wie entsprechende Vereinbarungen zwischen rechtlichen Eltern (nachfol- gend: Elternvereinbarung/en) gem. h.L. nur auf Zusehen hin.1859 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend von Interesse, wie der Terminus auf Zu- sehen hin im Kontext von Elternvereinbarungen zu verstehen ist und was das Be- griffsverständnis für die Bindungswirkung des nachgemeinschaftlichen persönli- chen Stiefelternvertrages bedeutet. Das BGer und die h.L. sind sich darüber einig, dass Elternvereinbarungen auf- grund der Geltung der Offizialmaxime der Disposition der Parteien entzogen sind und es folglich an ihrer Verbindlichkeit für das Gericht oder die KESB fehlt.1860 Das ist insofern verständlich, als das Kind nicht zum Vertragsgegenstand verkom- men darf.1861 Stattdessen müssen seine Interessen durch den Staat geprüft und ge- schützt werden können,1862 weshalb die urteilende Behörde bei der Entscheidung über persönliche Belange des Kindes nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist.1863 Das gilt sogar dann, wenn diese ganz oder teilweise übereinstimmen,1864 weshalb sie auch für rechtliche Eltern bis zum Urteil nicht bindend sind.1865 1859 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 127; vgl. BREITSCHMID, S. 86 f.; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.19a; vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 580. 1860 Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 3 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO; statt vieler BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364; OGer ZH LC150022 vom 21. September 2015 E. III/4; siehe BREITSCHMID, S. 91 f.; BSK ZPO-BÄHLER, Art. 279 N 1c; Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; Fam- Komm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21; Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT, Art. 279 N 7; KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, Art. 296 N 11; siehe OFK ZPO-SCHWANDER, Art. 279 N 5, 13. 1861 VON SCHELIHA, S. 599. 1862 Siehe OGer ZH LE170050 vom 5. Dezember 2017 E. IV/2.4; vgl. SCHWAB, S. 54 f.; VON SCHELIHA a.a.O. 1863 Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; FamKomm ZPO-SCHWEIGHAUSER, Art. 296 N 38; FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21. 1864 Vgl. BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; vgl. auch OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 10.1, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff. Indes wird das Gericht bzw. die KESB bei (teilweiser) Einigkeit der Par- teien – sofern die Anträge vom Kindeswillen getragen sind – i.d.R. von der Kindeswohldienlich- keit ausgehen und sie gutheissen. Siehe dazu FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21 f.; siehe auch KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, Art. 279 N 8. 1865 BK ZPO-SPYCHER, Art. 279 N 7, wonach gemeinsame Anträge hinsichtlich der Kinder (elterli- che Sorge, Obhut, persönlicher Verkehr) nicht verbindlich seien, solange das Gericht nicht ent- sprechend entschieden habe. 644 645 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 317 Nicht restlos geklärt ist demgegenüber, wie es sich mit der Verbindlichkeit der Elternvereinbarung im Zeitraum verhält, in welchem sich die Parteien vorpro- zessual einvernehmlich daran halten. In der kantonalen Rechtsprechung wird zwar betont, dass Kinderbelange betreffende Vereinbarungen streng genommen gar nicht möglich seien, weshalb bei Einigkeit der rechtlichen Eltern in familien- rechtlichen Verfahren lediglich von übereinstimmenden Anträgen auszugehen sei.1866 Daraus erhellt jedoch die vorprozessuale Qualifikation der Vereinbarung – die unter Umständen nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts über Jahre hinweg eingehalten wird1867 – nicht, zumal gemeinsame Anträge ein hängiges Verfahren voraussetzen. Man könnte nun einerseits argumentieren, dass rechtliche Eltern, die sich selbst bei gemeinsamen Anträgen im Fall eines Verfahrens in Bezug auf persönliche Kinderbelange bis zum Urteil nicht binden können, dies a maiore ad minus auch aussergerichtlich und vorprozessual nicht tun können. Andererseits könnte man vorbringen, dass in der Praxis vorprozessualen aussergerichtlichen Vereinbarun- gen, an die sich rechtliche Eltern über eine gewisse Zeit hinweg gehalten haben und deren Einhaltung ein Elternteil plötzlich willkürlich verweigert, bei einem darauffolgenden Prozess grosses Gewicht zukommt.1868 Nur wenn das Kindes- wohl oder andere wichtige Gründe gegen die Aufrechterhaltung der bisherigen Lösung sprechen,1869 wird die zuständige Behörde dem Vereinbarten und damit der gelebten Kontinuität zuwider entscheiden.1870 Dies wohlbemerkt, obschon die 1866 KGer FR 101 2018 317 vom 1. Juli 2019 E. 2; so auch OGer ZH LC150022 vom 21. September 2015 E. III/4. 1867 Man denke z.B. an Fälle von getrennt lebenden Ehegatten, die aus Kostengründen kein Ehe- schutzverfahren anhängig machen, sondern sich aussergerichtlich über die Folgen der Auflösung des gemeinsamen Haushalts, insbesondere über die Kinderbelange, einigen. 1868 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 E. 4.4, wo das BGer eine Vereinbarung der Eltern, wonach der Vater das Kind jedes zweite Wochenende betreut und die Grosseltern väterlicherseits das Kind einen Tag pro Woche betreuen, für massgebend erachtete, obschon sich die Mutter nicht mehr daran halten wollte; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 126 f.; siehe für das deutsche Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1214, wonach aktuellen Elternvereinbarungen in Gerichts- verfahren grosse Indizwirkung zukommt. 1869 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 127. 1870 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 a.a.O. 646 647 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 318 Vereinbarung vor ihrem Abschluss keiner gerichtlichen oder behördlichen Über- prüfung unterzogen worden ist und folglich «nur» auf dem elterlichen Einverneh- men beruhte.1871 Folglich kann Elternvereinbarungen nicht jegliche Bindungswir- kung abgesprochen werden. Für ihre Bindungswirkung spricht indes nicht nur die familienrechtliche Praxis, sondern auch eine obligationenrechtliche Analyse. Im letztgenannten Kontext kann der Terminus «auf Zusehen hin» unter anderem mit einem jederzeitigen Kündigungsrecht gleichgesetzt werden.1872 Das bedeutet m.a.W., dass ein auf Zu- sehen hin geltender Vertrag bis zur Kündigung gültig und bindend sein kann. In dieselbe Richtung weist die Qualifikation der Elternvereinbarung als Dauer- schuldverhältnis.1873 Dieses kann gem. h.L. und BGer sogar im Fall der Nichtig- keit zufolge fehlender Dispositionsfähigkeit über den Vertragsgegenstand nur für die Zukunft und damit ex nunc als ungültig qualifiziert werden.1874 Demzufolge kommt Elternvereinbarungen – selbst wenn man sie sowohl vorprozessual als auch im Rahmen eines Prozesses als aufgrund des Vertragsinhalts unmöglich be- trachten würde – Bindungswirkung zu, solange das «Zusehen» andauert.1875 A maiore ad minus müssen nachgemeinschaftliche persönliche Stiefelternverein- barungen bindend sein, da sie weder die Zuteilung der elterlichen Sorge noch der 1871 Ebenso verhält es sich, wenn die Regelung betreffend Kinderbelange in einer Eheschutz- oder Ehescheidungskonvention nach abgeschlossenem Verfahren nicht (mehr) eingehalten bzw. von den Eltern einvernehmlich abgeändert wird. Letzteres geschieht in der Praxis häufig ausserge- richtlich. Dessen ungeachtet ist der abgeänderten Regelung, sofern sie über längere Zeit von den Parteien gelebt wurde und dem Kindeswohl nicht widerspricht, in einem allfälligen späteren Ge- richtsverfahren grosse Bedeutung zuzumessen. Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 22, 26. 1872 BSK OR I-MAUERBRECHER/SCHÄRER, Art. 310 N 1. 1873 Vgl. dazu vorne, Rz. 337. 1874 Vgl. Art. 320 Abs. 3 OR; vgl. BGE 132 III 242 E. 4.2 S. 245; 129 III 320 E. 7.1.2 S. 328; BK OR-MÜLLER, Art. 1 N 405; BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 128; CHK OR-KUT, Art. 1 N 66; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 28.62. 1875 Vgl. GAUCH et al., Rz. 1189; vgl. SCHWENZER/FOUNTOULAKIS a.a.O. 648 649 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 319 Obhut zum Inhalt haben, sondern «nur» ein i.d.R. relativ bescheidenes Besuchs- recht1876 sowie damit zusammenhängende Rechte und Pflichten. Diese Schluss- folgerung darf jedoch über die allgemeinen kindesrechtlichen Beschränkungen der Bindungswirkung nicht hinwegtäuschen: Aus Kindeswohlgründen sowie bei dauerhafter und wesentlicher Veränderung der Verhältnisse muss der persönliche Stiefelternvertrag, selbst während der Dauer des Einvernehmens der Parteien, je- derzeit abänderbar sein und damit nur beschränkt bindend bleiben.1877 Demgegenüber gilt in Bezug auf den nachgemeinschaftlichen Unterhaltsvertrag das Prinzip «pacta sunt servanda» uneingeschränkt.1878 Ebenso verhält es sich im Zusammenhang mit dem vertraglichen oder dinglichen Wohnrecht,1879 für das – vorbehältlich Art. 121 ZGB1880 – keine familienrechtlichen Besonderheiten zu be- achten sind. Für detailliertere Ausführungen zur Verbindlichkeit von stiefelterlichen Unter- haltsverträgen sowie zur jederzeitigen Widerrufbarkeit sämtlicher an den Stiefel- ter erteilten Vollmachten wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen schliess- lich vollumfänglich auf Kapitel IV.2.B.g verwiesen.1881 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages In Bezug auf die Rechtsfolgen bei Verletzung des Unterhaltsvertrages sowie auf die Unmöglichkeit der Verletzung des deklaratorischen Teils der Vereinbarung, der Obhutsklausel sowie der erteilten Vollmachten bei Nichtgebrauch derselben kann insgesamt auf das in Kapitel IV.2.B.h Ausgeführte verwiesen werden.1882 Was Besuchsrechts- und Wohnrechtsvereinbarungen betrifft, sind demgegenüber 1876 Siehe zur Ausgestaltung des nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts vorne, Rz. 445 ff. 1877 Siehe dazu vorne, Rz. 371. 1878 Siehe dazu vorne, Rz. 373. 1879 Art. 776 ff. ZGB. Das Wohnrecht gilt im vorliegenden Kontext i.d.R. bis zum Ablauf der Befris- tung und bindet die Parteien während diesem Zeitraum. Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 37; siehe auch OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 15. 1880 Siehe dazu vorne, Rz. 508 ff. 1881 Siehe dazu vorne, Rz. 370 ff. 1882 Siehe dazu vorne, Rz. 374 ff. 650 651 652 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 320 Präzisierungen und Ergänzungen notwendig. Diese werden nachfolgend in Kürze dargestellt. Primär gilt es festzuhalten, dass ein Zuwiderhandeln gegen die ein Besuchsrecht beinhaltende persönliche Stiefelternvereinbarung aufgrund der vorne bejahten Bindungswirkung1883 diverse obligationenrechtliche Rechtsfolgen nach sich zie- hen kann. Holt der Stiefelter das Stiefkind z.B. nicht zur vereinbarten Zeit ab und muss es der obhutsberechtigte Elter deshalb zeitweilig fremdbetreuen lassen, wird ersterer für den dem letzteren daraus resultierenden Schaden (z.B. Fremdbetreu- ungskosten) ersatzpflichtig. Sekundär ist auch in diesem Kontext – wie schon während der Dauer des Zusammenlebens1884 – darauf hinzuweisen, dass bei der Vereinbarung von Konventionalstrafen wegen Verletzung der Besuchsrechtsklau- sel und damit zusammenhängender Bestimmungen Zurückhaltung angezeigt ist. Zwar kann die Festsetzung einer Konventionalstrafe, wenn es z.B. um die Einhal- tung von Weisungen, Abhol- und Zurück-Bring-Zeiten sowie Informationspflich- ten geht, im Einzelfall durchaus zweckmässig sein. Indes darf das mit der Einfor- derung von hohen und/oder wiederholten Konventionalstrafen einhergehende Konfliktpotential bei einer auf Zusehen einer Partei basierenden Vereinbarung nicht ausser Acht gelassen werden.1885 Will der obhutsberechtigte Elter nach Aus- bruch eines Konflikts das auf Vertrag beruhende Besuchsrecht nicht mehr gewäh- ren, wird der Stiefelter bis zu einem Entscheid des Gerichts oder der KESB um sein Besuchsrecht mit dem Stiefkind gebracht.1886 Um dieses Konfliktpotential zu entschärfen, empfiehlt es sich auf jeden Fall, die Konventionalstrafe – sofern ihre 1883 Siehe dazu vorne, Rz. 649. 1884 Siehe dazu vorne, Rz. 379. 1885 Zu beachten gilt es überdies, dass selbst ein besuchsberechtigter rechtlicher Elter, dessen Recht auf einem Urteil beruht, dieses gegen den Willen des anderen sorgeberechtigten Elters in der Praxis kaum durchsetzen kann. Siehe dazu ausführlich ARNDT et al., S. 999 ff. Folglich ist die Aufrechterhaltung der Kooperationsbereitschaft in diesem Zusammenhang im Allgemeinen von grosser Bedeutung. 1886 Siehe ARNDT et al., S. 999. 653 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 321 Festsetzung im konkreten Fall als angebracht erscheint – zugunsten des Stiefkin- des zu vereinbaren.1887 Was das Wohnrecht betrifft, gilt es in erster Linie hervorzuheben, dass das Nicht- bewohnen der Liegenschaft an sich keine Vertragsverletzung darstellt. M.a.W. be- steht keine Pflicht des Berechtigten, vom eingeräumten Wohnrecht Gebrauch zu machen.1888 Tut er das jedoch, was die Regel sein dürfte, und beschädigt er die vom Stiefelter zur Verfügung gestellte Liegenschaft, wird er ihm für den daraus entstandenen Schaden haftbar.1889 Ferner kann er im Fall des Nicht- oder Zu-spät- Bezahlens des für das Wohnrecht geschuldeten Entgelts insbesondere in Verzug gesetzt und betrieben werden.1890 Ist das Stiefkind der Schuldner des Entgelts, wird die Betreibungsurkunde i.d.R. dem obhutsberechtigten Elter zugestellt.1891 Weitere Ausführungen zu den Rechtsfolgen der Verletzung des Wohnrechts erüb- rigen sich an dieser Stelle, zumal dieses kein spezifisches familienrechtliches Institut darstellt und es in diesem Kontext keine weiteren kindesrechtlichen Be- sonderheiten zu beachten gilt. i. Vertragsauflösung Für die Ausführungen zur Vertragsauflösung in Bezug auf den Unterhaltsvertrag sowie die Vollmachten kann vollumfänglich auf die Analyse in Kapitel IV.2.B.i verwiesen werden.1892 Demgegenüber bedarf die Frage der Auflösbarkeit des nachgemeinschaftlichen persönlichen Stiefelternvertrages sowie des Wohnrechts nachfolgend einer genaueren Betrachtung, zumal sie sich von derjenigen in Kapi- tel IV.2.B.i (partiell) unterscheidet bzw. – was das Wohnrecht betrifft – darin nicht enthalten war. 1887 Siehe dazu vorne, Rz. 379. 1888 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 39. 1889 Art. 97 ff. OR; siehe Art. 267 f. OR; siehe zum Mietrecht BSK OR I-WEBER, Art. 257f N 1b. 1890 Art. 102 ff. OR; Art. 257c f. OR; Art. 38 ff. SchKG. 1891 Art. 68c Abs. 1 SchKG. 1892 Siehe dazu vorne, Rz. 382 ff. 654 655 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 322 Werden ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht sowie diverse davon abhängige Rechte und Pflichten des Stiefelters (Obhut, Erziehungspflichten etc.) rein ver- traglich vereinbart, kann der obhutsberechtigte Elter jederzeit von der Vereinba- rung Abstand nehmen bzw. formell deren Kündigung mit sofortiger Wirkung er- klären.1893 Ebenso kann der Stiefelter die persönliche Stiefelternvereinbarung auf- grund der auftragsrechtlichen Elemente jederzeit auflösen.1894 Die Vereinbarung von Kündigungsfristen ist folglich – genauso wie beim für die Dauer des Zusam- menlebens geltenden, persönlichen Stiefelternvertrag – unzulässig.1895 Die Auflösung der Vereinbarung zur Unzeit1896 – die nachgemeinschaftlich eher als während des Zusammenlebens vorkommen könnte, zumal sie dort häufig mit der Trennung einhergeht1897 – kann jedoch Schadenersatzansprüche nach sich zie- hen. Hat der ferienberechtigte Stiefelter z.B. den Urlaub mit dem Stiefkind in Ab- sprache mit dem obhutsberechtigten Elternteil bereits gebucht und löst letzterer den persönlichen Stiefelternvertrag unmittelbar vor der bereits bezahlten Reise ohne Kindeswohlgefährdung und ohne andere wichtige Gründe auf, läge m.E. eine Kündigung zur Unzeit vor. Der obhutsberechtigte Elter müsste dem Stiefelter folglich die unnützen Reisekosten ersetzen.1898 Hingegen kann der Stiefelter, der aufgrund des Besuchsrechts z.B. eine grössere Wohnung mietet, m.E. den Mietkostenanteil des Stiefkindes in diesem Kontext nicht als Schaden geltend machen.1899 Da er mit der jederzeitigen Auflösung des persönlichen Stiefelternvertrages rechnen muss, gelten nur besondere Nachteile 1893 Siehe Art. 275 Abs. 3 ZGB. 1894 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 384. 1895 Siehe zur Begründung der Unzulässigkeit von Kündigungsfristen vorne a.a.O. 1896 Siehe Art. 404 Abs. 2 OR; siehe dazu BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 f. 1897 Siehe dazu vorne, Rz. 385. 1898 Siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 17. 1899 Siehe BGE 109 II 462 E. 4c S. 469; siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 f. 656 657 658 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 323 (z.B. bezahlte Reisekosten) als Schaden. Ansonsten könnte die jederzeitige Auf- lösbarkeit i.S.v. Art. 404 Abs. 1 OR durch drohende Schadenersatzansprüche ad absurdum geführt werden, was es aus Kindeswohlgründen zu vermeiden gilt.1900 Was schliesslich das Wohnrecht betrifft, sind drei Konstellationen auseinanderzu- halten. Beim rein obligatorischen Wohnrecht können die Parteien entweder eine Frist, mit der das Recht ohne Weiteres endet, oder eine Kündigungsfrist vereinba- ren.1901 Dasselbe gilt, wenn das Benutzungsrecht aus einem Mietvertrag oder ei- ner Gebrauchsleihe resultiert.1902 Demgegenüber geht ein dingliches Wohnrecht insbesondere durch eine Auflösungsvereinbarung zwischen den Parteien, durch den Verzicht des obhutsberechtigten Elters oder durch Eintritt der vereinbarten Frist unter.1903 Indes steht es den Parteien auch im letztgenannten Fall frei, eine Kündigungsfrist zu vereinbaren.1904 C. Stiefelter als Beistand Ist der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens zum Beistand des Stief- kindes ernannt worden,1905 ist nach der Trennung aufgrund der veränderten Ver- hältnisse zu prüfen, ob die Massnahme weiterhin geeignet ist.1906 Bricht der Kontakt zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemein- samen Haushalts ab und nimmt ersterer folglich keine Aufgaben in Vertretung des obhutsberechtigten Elters oder beider sorgeberechtigten Eltern mehr wahr, ist die 1900 Siehe BGE 106 II 157 E. 2c S. 160; siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16. 1901 Siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 E. 3.1; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13, 36 f. 1902 Art. 266 ff. OR; Art. 309 f. OR; siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 a.a.O.; siehe KUKO OR-SCHWAIBOLD, Art. 305 N 7, wonach die Bestimmungen über die Leihe allesamt dis- positiver Natur sind. 1903 BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 36 f.; KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 20; ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 16 ff. 1904 BGE 115 II 213 E. 4c S. 219; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 37. 1905 Siehe dazu vorne, Rz. 393 ff. 1906 Siehe BGE 120 II 384 E. 4d S. 386 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 313 N 6; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 313 N 1; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18. 659 660 661 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 324 Massnahme mangels Eignung aufzuheben.1907 Kommt ihm nachgemeinschaftlich nur ein gewöhnliches Besuchsrecht zu, wird es i.d.R. ebenso an der Eignung der Massnahme fehlen, zumal der Stiefelter während seiner überschaubaren Besuchs- zeit – von Notfällen abgesehen – kaum je die direkte Vertretung des Stiefkindes gewährleisten muss.1908 Unter Umständen kann sich diesfalls aber auch lediglich eine Modifikation der Massnahme rechtfertigen,1909 z.B. indem seine Befugnisse an die veränderten Verhältnisse angepasst werden. Betreut der Stiefelter das Stief- kind schliesslich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts in vergleichbarem Umfang wie während der Dauer des Zusammenlebens, kann er es – anderweitige Anordnungen der sorgeberechtigten Eltern vorbehalten – gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB direkt vertreten.1910 Dessen ungeachtet kann die Aufrechterhaltung der während des Zusammenlebens errichteten Beistandschaft bei dieser Sachlage notwendig bleiben, sofern die Vertretung des Kindes durch den Stiefelter von Drit- ten nicht akzeptiert wird.1911 Folglich ist in diesem Kontext in jedem Einzelfall zu entscheiden, ob sich die Beibehaltung und Anpassung der Beistandschaft aufdrän- gen. War die Ernennung des Stiefelters zum Beistand während der Dauer des Zusam- menlebens nicht notwendig, wird Letzteres m.E. nachgemeinschaftlich kaum je der Fall sein. Auszuschliessen ist es jedoch nicht. Zwecks Vermeidung von Wie- derholungen wird für die Voraussetzungen zur Ernennung des Stiefelters zum Bei- stand vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.C verwiesen.1912 1907 Siehe Art. 313 Abs. 1 ZGB; vgl. auch BIDERBOST, Beistandschaft, Rz. 8.372; siehe CHK ZGB- BIDERBOST, Art. 313 N 2. 1908 Siehe dazu vorne, Rz. 469. 1909 Vgl. BIDERBOST, Beistandschaft, Rz. 8.373 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 313 N 14 ff. 1910 Siehe dazu vorne, Rz. 469. 1911 Siehe dazu vorne, Rz. 390. 1912 Siehe dazu vorne, Rz. 388 ff. 662 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 325 D. Rechtsprechungsänderung Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie stellt für die Beteiligten eine emotionale Ausnahmesituation dar. Deshalb kann eine einver- nehmliche Reorganisation des Familienlebens qua Vertrag teilweise illusorisch sein.1913 Damit ist der Stiefelter zur Aufrechterhaltung der Beziehung zum Stief- kind unter Umständen auf ein Urteil angewiesen, das ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB sowie weitere damit zusammenhän- gende Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind regelt. Da das BGer Art. 274a Abs. 1 ZGB im vorliegenden Kontext derzeit sehr restriktiv anwendet,1914 wird der Stiefelter – selbst wenn er über Jahre der soziale Elternteil des Stiefkindes war – nur selten ein Besuchsrecht gegen den Willen des obhuts- berechtigten Elters durchsetzen können.1915 Damit wird die gewachsene und trag- fähige Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind aktuell zugunsten vermeintli- cher Elternrechte rechtlicher Eltern und zulasten des Kindeswohls1916 nicht aus- reichend geschützt.1917 Diesem Problem könnte das BGer entgegenwirken, wenn es seine Rechtspre- chung überdenken und Art. 274a Abs. 1 ZGB in Bezug auf Stiefeltern extensiver auslegen würde.1918 Dafür müsste es vor allem von der Prämisse, wonach ein Kind nur zwei «echte elterliche Bezugspersonen»1919 haben kann, Abstand nehmen.1920 1913 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52. 1914 Siehe dazu vorne, Rz. 443 f. 1915 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1027; siehe WYSS SISTI, S. 501. 1916 Siehe KILDE, Dritte, S. 330; siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 141. 1917 Vgl. DETHLOFF, Familienformen, S. 182; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 229; siehe PAPAUX VAN DELDEN, S. 337. 1918 JUNGO/RUTISHAUSER, S. 577; PICHONNAZ, Contributions, S. 36. 1919 Siehe BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213; siehe auch BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. Fraglich ist, wie das BGer mit Situationen von drei oder vier Wunscheltern, die sich alle an einem Elternprojekt beteiligt haben und in denen im Streitfall mehr als zwei Personen ein Besuchsrecht beantragen könnten, umgehen würde. M.E. müssten in solchen Konstellationen alle Beteiligten als echte elterliche Bezugspersonen qualifiziert werden, sofern sie nachgeburtlich die Betreuung des Kindes zumindest teilweise übernehmen. 1920 Das BGer hat früher dem rechtlichen Vater das Besuchsrecht abgesprochen, wenn der Stiefvater während einer längeren Abwesenheit des ersteren die Vaterrolle übernommen hat. Siehe dazu vorne, Rz. 174. Von dieser Rechtsprechung hat es sich schon lange verabschiedet und anerkannt, 663 664 665 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 326 In der Folge bestünde kein Grund mehr, um bei der Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB «besondere Vorsicht walten [zu] lassen, wenn das von Dritten anbe- gehrte Recht zusätzlich zu dem von den Eltern ausgeübten Recht auf persönlichen Verkehr hinzukommen würde.»1921 Ergo könnte künftig die Kindeswohldienlich- keit nach Auflösung einer Fortsetzungsfamilie regelmässig auch in Fällen bejaht werden, in denen das Besuchsrecht des Stiefelters neben dasjenige eines rechtli- chen Elters tritt. Erfreulich wäre überdies ein Leiturteil, welches festhält, dass Stiefkinder bei der Auflösung bzw. Reorganisation rechtlicher Fortsetzungsfamilien genauso wie rechtliche Kinder anzuhören sind. Wie sich aus den Interviews der Autorin erge- ben hat, wird das aktuell selten gemacht. Stattdessen werden Fortsetzungsfamilien in die für Kernfamilien vorgesehene Prozedur gedrängt, in der es für Stiefkinder keinen Platz hat.1922 Wenn von dieser – m.E. nicht sachlich gerechtfertigten – Pra- xis abgesehen würde und Stiefkinder in die Verfahren betreffend die Auflösung rechtlicher Fortsetzungsfamilien miteinbezogen werden würden, wäre die gem. Art. 274a Abs. 1 ZGB erforderliche Kindeswohldienlichkeit sogar unter der aktu- ell restriktiven Rechtsprechung zu bejahen, wenn sich das Stiefkind für die Auf- rechterhaltung des Kontakts zum Stiefelter ausspricht.1923 Ferner wäre es zwecks Schaffung von Rechtssicherheit zu begrüssen, wenn das BGer ausserordentliche Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB nach Auflösung des mindestens vier Jahre andauernden Haushalts einer Fortsetzungsfamilie ver- muten würde.1924 Die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind wird im dass das Kind mehrere Bezugspersonen haben kann. Letzteres gilt es m.E. konsequenterweise auch im Auge zu behalten, wenn der gemeinsame Haushalt mit dem Stiefelter aufgehoben wird. 1921 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 214; BGer 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2; 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2. 1922 Vgl. dazu vorne, Rz. 50. 1923 Siehe dazu vorne, Rz. 442. 1924 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 5, wonach in sämtlichen Fällen, in denen die Aufrechterhaltung einer sozialen Elter-Kind-Beziehung in Frage steht, von ausserordentli- chen Umständen auszugehen sei; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1264; siehe ebenso KILDE, Dritte, S. 329; siehe weiter DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 232; siehe überdies WYSS SISTI, S. 502; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 666 667 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 327 Durchschnitt nach Ablauf dieser Zeit tragfähig1925 und mit derjenigen zwischen rechtlichen Eltern und Kind vergleichbar.1926 Deshalb wäre eine entsprechende Vermutung angezeigt. Davor rechtfertigt sich demgegenüber weiterhin eine Ein- zelfallprüfung.1927 Im Rahmen dieser wäre künftig insbesondere zu beachten, dass der Stiefelter vor allem für jüngere Kinder schon nach einer kürzeren Dauer des Zusammenlebens zum sozialen Elter und damit zu einer wichtigen oder sogar «echten elterlichen»1928 Bezugsperson werden kann.1929 Mit diesen Anpassungen könnte die Rechtsprechung den aktuellen gesellschaftli- chen Gegebenheiten Rechnung tragen.1930 Entsprechend bleibt zu hoffen, dass die in BGE 147 III 209 in Bezug auf das Besuchsrecht von Stiefeltern nach wie vor betonte Zurückhaltung bald der Vergangenheit angehört. 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda A. Allgemeines Aus dem Vorstehenden wird ersichtlich, dass die Aufrechterhaltung der sozialen Elternstellung des Stiefelters nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie de lege lata nicht gewährleistet ist. Das ZGB kennt trotz der grossen gesellschaftlichen Bedeutung von Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen keine speziellen Bestimmungen, die sich mit ihrer Reorganisation und Weiterführung nach Beendigung des Zusammenlebens befassen.1931 Stattdessen gilt der Stiefelter 1925 Siehe dazu vorne, Rz. 410. 1926 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; PLÖTZGEN, S. 104 f. 1927 Siehe BLUM, S. 47 f. 1928 BGE 147 II 209 E. 5.2 S. 213. 1929 Siehe dazu vorne, Fn. 17, wonach jüngere Kinder schneller eine Bindung zum Stiefelter aufbauen als ältere. Vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1265, der für die Antwort auf die Frage, wie lange das Stiefkind und der Stiefelter zusammengelebt haben müssen, damit eine Vermutung zugunsten einer trag- fähigen Beziehung greift, auf das kindliche Zeitempfinden abstellen will. Deshalb sollen bei Kleinkindern bereits wenige Monate genügen, wohingegen bei älteren Kindern ein Zusammen- leben von sechs bis zwölf Monaten vorliegen müsse; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 233; siehe m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 187. 1930 Siehe dazu vorne, Rz. 1, wonach aktuell zwischen 6-15 % der Kinder in Fortsetzungsfamilien aufwachsen. Sie haben folglich neben rechtlichen Eltern häufig auch soziale, zu denen sie ver- gleichbare Bindungen aufbauen. 1931 Siehe WYSS SISTI, S. 500. 668 669 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 328 ab diesem Zeitpunkt familienrechtlich bloss als «Dritter», dem nur ausnahms- weise ein Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt.1932 Davon hängen jedoch diverse weitere Rechte und Pflichten ab,1933 weshalb der Stiefelter nachgemein- schaftlich je nach Gutdünken des obhutsberechtigten Elters mangels Umgangs- rechts mit dem Stiefkind rechtlich und sozial zu einem Fremden werden kann. Um die Entfremdung zwischen Stiefelter und Stiefkind zu vermeiden, besteht de lege lata die Möglichkeit, ihre Beziehung durch Stiefelternverträge abzusi- chern.1934 Indes geht die Trennung auf Erwachsenenebene häufig mit zahlreichen Konflikten einher. Folglich sind einvernehmliche Lösungen zwischen obhutsbe- rechtigtem Elter und Stiefelter in der Phase der Auflösung des gemeinsamen Haushalts in vielen Fällen illusorisch. Vor diesem Hintergrund wäre es de lege lata wünschenswert, wenn das BGer Art. 274a Abs. 1 ZGB extensiver auslegen und Stiefeltern im Streitfall eine realistische Chance zur Durchsetzung eines nach- gemeinschaftlichen Besuchsrechts bieten würde.1935 Angesichts der betonten Zu- rückhaltung in einem erst kürzlich publizierten Urteil1936 ist jedoch keine baldige Anpassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu erwarten. Hält man sich vor Augen, dass der Stiefelter für das Stiefkind eine ähnliche oder gar gleichwertige Bedeutung haben kann wie ein rechtlicher Elternteil1937 und dass Fortsetzungsfamilien i.d.R. brüchiger sind als Kernfamilien,1938 wird klar, dass in puncto Reorganisation der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nach Beendi- gung des Zusammenlebens dringender gesetzgeberischer Handlungsbedarf be- steht.1939 Letzterer ist für die Situation nach Auflösung des gemeinsamen Haus- 1932 Art. 274a Abs. 1 ZGB; siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 440 ff. 1933 Siehe dazu im Einzelnen vorne, Rz. 462 ff. 1934 Siehe dazu im Detail vorne, Rz. 589 ff. 1935 Siehe dazu eingehend vorne, Rz. 665 ff. 1936 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213 f.; bestätigt in BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. 1937 Siehe dazu vorne, Rz. 3 f.; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 219; SCHWENZER/DIMSEY, S. 143, wonach faktische Eltern-Kind-Verhältnisse ungeachtet einer genetischen Verbindung für das Kind von grösster Bedeutung seien. 1938 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1939 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7. 670 671 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 329 halts der Fortsetzungsfamilie sogar noch akuter als während der Dauer des Zu- sammenlebens,1940 wo die bestehende Rechtsunsicherheit durch die Normativität des Faktischen teilweise aufgefangen werden kann. Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, wie der Gesetzgeber de lege ferenda vorgehen könnte, um die Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind nachgemeinschaftlich abzusichern und dabei der Diversität der möglichen Bindungen ausreichend Rechnung zu tragen.1941 Zwecks Gewährleistung von Ko- härenz knüpft die Autorin dafür an die Revisionsvorschläge in Kapitel IV.3 an und ergänzt diese soweit notwendig. B. Partielle Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern Weshalb sich eine Angleichung der Rechte und Pflichten rechtlicher und fakti- scher Stiefeltern de lege ferenda aufdrängt, wurde in Kapitel IV.3.B bereits aus- führlich dargelegt. Darauf wird hiermit zwecks Vermeidung von Wiederholungen integral verwiesen,1942 zumal diese Darlegungen nach Auflösung des Zusammen- lebens gleichermassen berechtigt sind. Darauf aufbauend wird nachfolgend auf- gezeigt, wo der Gesetzgeber künftig Anpassungen vornehmen müsste, damit rechtliche und faktische Stiefeltern auch nach Auflösung des gemeinsamen Haus- halts der Fortsetzungsfamilie zumindest partiell eine Gleichbehandlung erfahren und die Diskriminierung von faktischen Stiefkindern gegenüber rechtlichen so gut wie möglich ein Ende findet. Nach Beendigung des Zusammenlebens trifft den rechtlichen Stiefelter unter An- wendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils die Pflicht, seinem Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem 1940 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 7; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 27; siehe RAVEANE, Rz. 396, wonach Trennungen häufig mit Spannungen und Unsicherheiten ver- bunden seien. 1941 Siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182 f.; siehe MEULDERS-KLEIN, S. 329; siehe REISER, S. 942; siehe WYSS SISTI, S. 497. 1942 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 399 ff. 672 673 674 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 330 vorgemeinschaftlichen Kind beizustehen.1943 Dadurch wird dem obhutsberechtig- ten Elter nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ermöglicht, den Lebens- standard an die veränderten Verhältnisse anzupassen, ohne dem Kind neben der Trennung vom Stiefelter zusätzlich eine sofortige Modifikation der Lebensver- hältnisse zuzumuten. Demgegenüber endet die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern de lege lata mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie.1944 Dies obschon das faktische Stiefkind ebenso unter der Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie leidet und auf stabile Verhältnisse angewiesen ist. Deshalb wäre es m.E. de lege ferenda wünschens- wert, wenn der faktische Stiefelter vom Gesetzgeber zumindest während einer Übergangsphase dazu verpflichtet werden könnte, dem Stiefkind dieselbe finan- zielle Unterstützung zu bieten wie während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts. Nach der Trennung von Konkubinatspartnern findet indes kein mit der Eheschei- dung vergleichbares Verfahren statt. Überdies bestehen zwischen Konkubinats- partnern – anderweitige vertragliche Verpflichtungen vorbehalten – keinerlei nachgemeinschaftliche Unterhaltspflichten.1945 Deshalb kann die Ausgestaltung der nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des faktischen Stiefelters de lege ferenda nicht gleich erfolgen wie diejenige des rechtlichen. Stattdessen müsste der Gesetzgeber klären, was sich als Anknüpfungspunkt dafür eignet, wie sie zeit- lich zu begrenzen und zu berechnen ist sowie welche Behörde im Streitfall für die Bemessung zuständig sein soll. Als Anknüpfungspunkt bietet sich m.E. der Zeitpunkt der Auflösung des gemein- samen Haushalts an. Dieser sollte in der Praxis i.d.R. problemlos festgestellt wer- den können. Der Stiefelter, der obhutsberechtigte Elter und das Kind oder alle 1943 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 549 ff. 1944 Siehe dazu vorne, Rz. 560 f. 1945 CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 675 676 677 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 331 muss/müssen nämlich den Wohnsitzwechsel und damit die Adressänderung beim Einwohneramt der neuen Gemeinde melden.1946 Folglich würden sich diesbezüg- lich keine Beweisschwierigkeiten stellen. Als Übergangsfrist erscheint m.E. eine Frist von sieben Monaten als Basis ange- zeigt. Ein Blick in den besonderen Teil des Obligationenrechts erlaubt die Schlussfolgerung, dass die meisten Verträge spätestens nach Ablauf von sechs Monaten gekündigt werden können.1947 Da Kündigungen vertraglich häufig auf das Ende eines jeden Monats terminiert sind, ist eine siebenmonatige Übergangs- frist prädestiniert. Dadurch würde dem obhutsberechtigten Elter zum einen die termingerechte Kündigung diverser Verträge und damit die Reorganisation der Lebensverhältnisse ermöglicht. Zum anderen würde ihm ausreichend Zeit für die allgemeine Transformation von der Fortsetzungs- zur Einelternfamilie gegeben. Während die Siebenmonatsfrist im Gesetz als Regel vorzusehen wäre, könnte der zuständigen Behörde i.S.e. Ermessensentscheids überdies ermöglicht werden, in Ausnahmefällen die Unterhaltspflicht um allerhöchstens weitere fünf Monate zu verlängern. Folglich könnte die Übergangsfrist im Einzelfall bis zu zwölf Monate ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts dauern. Letzteres rechtfertigt sich z.B. in Fällen, in denen der obhutsberechtigte Elter während der Dauer des Zusam- menlebens mit dem faktischen Stiefelter kein Gesuch um ein Stipendium für das Stiefkind gestellt hat bzw. nicht erfolgreich hätte stellen können und der Anspruch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts für das laufende Jahr bereits verwirkt ist.1948 In solchen und vergleichbaren Konstellationen gilt es zu vermeiden, dass der obhutsberechtigte Elter mit dem Kind aufgrund der Trennung vom faktischen Stiefelter vorübergehend sozialhilfeabhängig wird und sich verschulden muss. 1946 Exemplarisch für den Kanton SZ § 10 Abs. 1 EMG. 1947 Siehe Art. 266c OR, wonach ein Mietvertrag für eine Wohnung – anderweitige Fristvereinbarun- gen zwischen den Parteien vorbehalten – mit einer Frist von drei Monaten kündbar ist. Siehe Art. 296 Abs. 1 und 2 OR für die Pacht, wo eine sechsmonatige Kündigungsfrist vorgesehen ist. 1948 Siehe dazu vorne, Rz. 585. 678 679 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 332 Was die Berechnung der (indirekten) Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters betrifft, kann mangels Unterhaltsverpflichtung zwischen den Konkubinatspart- nern nicht auf die Vorgehensweise abgestellt werden, wie sie nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts rechtlicher Fortsetzungsfamilien zur Anwendung ge- langt.1949 Stattdessen müsste das faktische Stiefkind notwendigerweise selbstän- dig in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden, wohingegen der obhutsbe- rechtigte Elter – solange keine nachpartnerschaftlichen Unterhaltspflichten im Gesetz verankert werden1950 – in diesem Kontext auszublenden wäre. Kann das faktische Stiefkind das familienrechtliche Existenzminimum durch die Unter- haltsbeiträge der rechtlichen Eltern sowie allfälliges eigenes Einkommen nicht decken, hätte der faktische Stiefelternteil, sofern es ihm zumutbar ist, für die Dauer der Übergangsfrist das Manko zu tragen. Überdies müsste er das Stiefkind in gleichem Umfang an seinem Überschuss teilhaben lassen, wie er das während der Dauer des Zusammenlebens getan hat.1951 Da das faktische Stiefkind selbständig in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden würde, wäre es durchaus möglich, ersterem für die Dauer der Übergangs- frist in Anlehnung an Art. 289 Abs. 1 ZGB die Gläubigerstellung zu gewähren. Solange die finanziellen Pflichten rechtlicher Stiefeltern nicht modifiziert werden, erscheint es unter dem Titel der möglichst weitgehenden Gleichstellung faktischer und rechtlicher Stiefkinder jedoch konsequenter, den obhutsberechtigten Elter als Gläubiger der nachgemeinschaftlichen stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge zu be- zeichnen. 1949 Siehe dazu vorne, Rz. 552. 1950 Die Nichtberücksichtigung des obhutsberechtigten Elters bei der vorgeschlagenen Unterhaltsbe- rechnung soll nicht bedeuten, dass die Autorin gegen die Festsetzung nachpartnerschaftlicher Unterhaltspflichten ist. Indes würde ihre Thematisierung den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Deshalb wurden sie der Einfachheit halber bei der vorgeschlagenen Berechnungsme- thode ausser Acht gelassen. 1951 Siehe dazu vorne, Rz. 554, wonach rechtliche Stiefeltern dem Stiefkind bis zur rechtskräftigen Ehescheidung denjenigen Lebensstandard finanzieren müssen, den sie ihm während der Dauer des Zusammenlebens gewährleistet haben. 680 681 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 333 Fraglich ist schliesslich, welche Behörde für die Berechnung der indirekten Un- terhaltsansprüche des faktischen Stiefkindes zuständig wäre. M.E. rechtfertigt sich grundsätzlich eine Kompetenzattraktion bei der KESB. Letztere ist nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie auch für die Regelung des Besuchsrechts zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind zu- ständig.1952 Bricht hingegen über die Höhe der stiefelterlichen Unterhaltspflicht ein Streit aus, wäre – genauso wie bei rechtlichen Kindern – die Angelegenheit samt aller weiteren zu regelnden Kinderbelange vom Gericht zu beurteilen.1953 Mit diesem Vorschlag würden faktische Stiefeltern rechtlichen zwar nicht gänz- lich gleichgestellt, da die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft im Streitfall frühestens nach einem und die Ehescheidung nach zwei Jahren Trennung durch- gesetzt werden kann.1954 Folglich dauert die Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters unter Umständen mehrere Jahre fort, während diejenige faktischer Stiefeltern i.d.R. schon nach sieben Monaten ein Ende finden würde. Letzteres erscheint m.E. jedoch insofern sachgerecht, als mit der vorstehenden Idee nur er- reicht werden soll, dass sich der faktische Stiefelter mit der Trennung vom ob- hutsberechtigten Elter nicht umgehend jeglicher Verantwortung für die gelebten Verhältnisse entziehen kann und dem obhutsberechtigten Elter zugunsten des Kin- des eine angemessene Übergangsfrist zur Reorganisation der Lebensumstände ge- währt wird. Das faktische Stiefkind wird gegenüber dem rechtlichen de lege lata indes nicht nur unterhaltsrechtlich diskriminiert. Vielmehr werden die kindlichen Bedürfnisse nach Kontinuität sowie Stabilität und damit nach einem Verbleib in der Familien- wohnung der Fortsetzungsfamilie im Streitfall ebenfalls unterschiedlich behan- delt. Derweil der obhutsberechtigte Elter des rechtlichen Stiefkindes gestützt auf Art. 121 ZGB – unter bestimmten Voraussetzungen auch gegen den Willen des 1952 Art. 275 Abs. 1 ZGB; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 63; siehe auch BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 275 N 3; GÖKSU, S. 5. 1953 Vgl. Art. 298b Abs. 3 ZGB; vgl. dazu auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298b N 14. 1954 Art. 30 PartG; Art. 114 ZGB. 682 683 684 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 334 rechtlichen Stiefelters – sowohl in der gemeinsamen Mietwohnung als auch in der Eigentumswohnung des letzteren verbleiben kann,1955 wenn dies dem Interesse des Stiefkindes dient, fehlt eine vergleichbare Rechtsgrundlage für faktische Fort- setzungsfamilien.1956 Dieser Missstand könnte de lege ferenda gelöst werden, in- dem für Konkubinatspartner eine zu Art. 121 ZGB spiegelbildliche Norm geschaf- fen wird. Diese könnte m.E. nach Art. 299 ZGB und damit in einem Art. 299a ZGB platziert werden, um mit der Marginalie «Asexies. Stiefeltern» systematisch den Zusammenhang zur Fortsetzungsfamilie zu betonen. Der neue Art. 299a ZGB könnte so formuliert werden, dass er neben faktischen Fortsetzungsfamilien auch auf rechtliche anwendbar wäre. Dadurch würde sicher- gestellt werden, dass de lege ferenda die Interessen von Stiefkindern durch ihre explizite Erwähnung im Gesetz in jedem Fall gleich gewichtet werden müssen wie diejenigen rechtlicher Kinder. Mit diesen zwei punktuellen Gesetzesänderungen würde der Gesetzgeber die de lege lata bestehende, durch keine sachlichen Gründe gerechtfertigte, nachgemein- schaftliche Diskriminierung von faktischen gegenüber rechtlichen Stiefkindern soweit möglich beseitigen.1957 Das wäre zu begrüssen. C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft Als weitere Handlungsmöglichkeit bietet es sich für den Gesetzgeber anknüpfend an die Möglichkeit einer qualifizierten Stiefelternschaft während der Dauer des Zusammenlebens1958 an, nachgemeinschaftlich ausdrücklich ein eigenständiges Besuchs- und Informationsrecht sowie damit einhergehende Pflichten für qualifi- zierte Stiefeltern im Gesetz zu normieren. Das nachgemeinschaftliche Besuchsrecht könnte systematisch in einem Art. 274b ZGB mit der Marginalie «Stiefeltern» verankert werden. Inhaltlich könnte 1955 Siehe dazu vorne, Rz. 508 f. 1956 Siehe dazu vorne, Rz. 510. 1957 Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 1958 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 407 ff. 685 686 687 688 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 335 Art. 274b Abs. 2 dem zweiten Absatz von Art. 274a ZGB entsprechen. Demge- genüber müsste sich die Norm von Art. 274a Abs. 1 ZGB insofern unterscheiden, als qualifizierten Stiefeltern – und damit denjenigen, die mindestens vier Jahre mit dem Stiefkind zusammengelebt haben1959 – sowie Stiefkindern auf Antrag ein Anspruch auf gegenseitigen persönlichen Verkehr zukäme, solange dieser dem Kindeswohl nicht widerspricht.1960 Damit würde das nachgemeinschaftliche Be- suchsrecht des qualifizierten Stiefelters de lege ferenda genauso wie dasjenige von rechtlichen Eltern und Kindern zur Regel werden,1961 was zu begrüssen wäre. Ferner würde das Recht nicht nur dem Stiefelter (vgl. Art. 274a Abs. 1 ZGB),1962 sondern angesichts seiner Bedeutung explizit auch dem Stiefkind eingeräumt wer- den,1963 was wiederum zu einem Gleichlauf mit den Bestimmungen betreffend rechtliche Eltern und Kinder führen würde.1964 Weiter wäre Art. 275a ZGB derart zu revidieren, dass neben «Eltern ohne elterli- che Sorge» auch «besuchsberechtigte Stiefeltern» ausdrücklich als berechtigte Personen erwähnt werden.1965 Wie bereits ausführlich dargelegt wurde, hängen die darin normierten Rechte sehr eng mit dem Anspruch auf persönlichen Verkehr zusammen.1966 Wird dieser für qualifizierte Stiefeltern zur Regel, muss es sich mit dem Recht auf Information und Auskunft konsequenterweise gleich verhalten. Dies würde im Vergleich zur aktuellen Rechtslage zu deutlich mehr Rechtssicher- heit führen, zumal einerseits das stiefelterliche Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht nicht aus verschiedenen Rechtsgrundlagen abgeleitet werden müssten.1967 Andererseits würden sich Diskussionen darüber, ob und wenn ja, welche dieser Rechte Stiefeltern zukommen, erübrigen. 1959 Siehe dazu vorne, Rz. 410. 1960 Siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 162, 241. 1961 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 219, 229. 1962 Kritisch dazu PLÖTZGEN, S. 99; WYSS SISTI, S. 500; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 18. 1963 SCHWENZER/DIMSEY, S. 161 f. 1964 Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB. 1965 Siehe RUSCH, S. 205. 1966 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 181. 1967 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Informations-, Auskunfts- und Anhörungsrecht von Stiefel- tern vorne, Rz. 513 ff. 689 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 336 Werden qualifizierten Stiefeltern de lege ferenda nachgemeinschaftlich explizit Rechte eingeräumt, ist m.E. die Normierung von gewissen Pflichten ebenfalls un- verzichtbar.1968 Z.B. könnte im neuen Art. 274b ZGB in einem dritten Absatz ver- ankert werden, dass qualifizierte Stiefeltern während der Besuchszeit unter Be- achtung der Weisungen des entscheidbefugten Elters bzw. beider sorgeberechtig- ter Eltern die Pflege und Erziehung des Stiefkindes sicherstellen müssen (vgl. Art. 301 Abs. 1 ZGB). Im selben Absatz könnte das Stiefkind in einem zwei- ten Satz ausdrücklich zu Gehorsam gegenüber dem besuchsberechtigten Stiefelter verpflichtet werden. Weiter wäre es unter Umständen angezeigt, in einem vierten Absatz aufzuführen, dass der Stiefelter während der Besuchszeit – Notfälle und Unerreichbarkeit der rechtlichen Eltern vorbehalten – nur Entscheidungen treffen darf, die keine über die Besuchszeit hinausgehenden Auswirkungen haben. Letzt- lich könnten Stiefelter und Stiefkind in einem fünften Absatz zu gegenseitigem immateriellem Beistand sowie zu gegenseitiger Rücksicht und Achtung verpflich- tet werden (vgl. Art. 272 ZGB). Eine andere Möglichkeit bestünde darin, in Art. 274b Abs. 3 ZGB Art. 272 sowie Art. 301 ff. ZGB während der Besuchszeit des qualifizierten Stiefelters als sinngemäss anwendbar zu erklären. Wie während der Dauer des Zusammenlebens1969 wären qualifizierte Stiefeltern de lege ferenda auch nachgemeinschaftlich zur Leistung von Unterhalt direkt an das Stiefkind zu verpflichten.1970 Für den Umfang und die Dauer der direkten Un- terhaltspflicht könnte bei rechtlichen Stiefeltern an die aktuelle Rechtslage ange- knüpft werden, derweil für faktische Stiefeltern eine Übergangsfrist von einem Jahr angemessen erscheint.1971 Sowohl während dieser Zeit als auch danach stünde es Stiefeltern offen, sich vertraglich zu weitergehenden oder länger andau- ernden Unterhaltszahlungen gegenüber dem Stiefkind zu verpflichten. Diese Lö- sung wirkt sachgerecht, weil sie in finanzieller Hinsicht zu den persönlichen 1968 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 201; siehe SANDERS, S. 408 f. 1969 Siehe dazu vorne, Rz. 408. 1970 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 241. 1971 Vgl. dazu bereits vorne, Rz. 678 f. 690 691 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 337 Rechten und Pflichten des Stiefelters in einem angemessenen Verhältnis stünde.1972 Damit der Stiefelter de lege ferenda einerseits nicht dem Wohlwollen des obhuts- berechtigten Elters überlassen bleibt, andererseits aber auch nicht in jedem Fall zur Führung eines Prozesses genötigt wird, sollte im Gesetz die Möglichkeit vor- gesehen werden, einen nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag durch die KESB oder das Gericht genehmigen zu lassen.1973 Wenn nämlich die Rechte und Pflichten von qualifizierten Stiefeltern im Gesetz ausdrücklich verankert werden würden, hätten der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter eine Basis, an der sie sich zur Reorganisation der Fortsetzungsfamilie orientieren könnten. Deshalb und weil für alle Beteiligten klar wäre, dass der qualifizierte Stiefelter auch nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts Rechte und Pflichten gegenüber dem Stief- kind hat, würden nachgemeinschaftliche Stiefelternverträge wohl häufiger abge- schlossen werden als de lege lata. Um diese mit der grösstmöglichen Bindungs- wirkung auszustatten und Stiefkinder gegenüber rechtlichen Kindern – die unter Umständen ihre Halbgeschwister sind und mit ihnen zusammenleben – nicht schlechter zu stellen, ist die Genehmigungsmöglichkeit de lege ferenda vonnöten. Durch die Normierung ausdrücklicher nachgemeinschaftlicher Rechte und Pflich- ten für qualifizierte Stiefeltern könnte die unterbruchlose Verantwortungsüber- nahme für das Stiefkind1974 und damit die Aufrechterhaltung der sozialen Elter- Kind-Bindung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie abgesichert werden. Dadurch würde künftig der Bedeutung der Stiefelter- Stiefkind-Beziehung für das Stiefkind Rechnung getragen und die Lebenswirk- lichkeit vieler Kinder vom Gesetz aufgefangen,1975 was zu begrüssen wäre. 1972 Siehe SANDERS, S. 426. 1973 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 176, wonach es dem Interesse des Kindes entspricht, wenn elterliche Vereinbarungen die grösstmögliche Verbindlichkeit erhalten. 1974 Vgl. WYTTENBACH, S. 228. 1975 Siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 20. 692 693 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 338 Um neben qualifizierten Stiefeltern, die während der Dauer des Zusammenlebens effektiv als soziale Eltern fungiert haben, auch losere oder kürzere Stiefelter-Stief- kind-Beziehungen gesetzlich zu erfassen, wäre die qualifizierte Stiefelternschaft zusätzlich zur partiellen Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern zu normieren. Dadurch würde im Rahmen der Revision des Kindesrechts das Kin- deswohl in den Mittelpunkt gerückt, indem einerseits Diskriminierungen ipso iure aufgehoben oder zumindest soweit es geht vermieden und andererseits gelebte Beziehungen abgesichert werden würden. D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern Die rechtliche Bedeutung von Stiefeltern könnte de lege ferenda schliesslich er- weitert werden, wenn sie auch nachgemeinschaftlich neben den rechtlichen Eltern die elterliche Verantwortung für das Stiefkind innehaben könnten.1976 Da in verschiedenen Rechtsordnungen, die vergleichbare Institute bereits kennen, die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie nicht per se etwas an der Teilhabe des Stiefelters an der Elternverantwortung ändert,1977 stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen dies de lege ferenda auch in der Schweiz der Fall sein könnte. Eine mögliche Antwort wird nachfolgend präsen- tiert. Wenn die elterliche Verantwortung des Stiefelters schon während der Dauer des Zusammenlebens angeordnet wurde, müssten das Gericht oder die KESB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie angesichts der dauerhaften und wesentlich veränderten Umstände prüfen,1978 ob sich die Auf- rechterhaltung rechtfertigt oder ein Entzug angezeigt erscheint.1979 Letzteres wäre 1976 Siehe zum Inhalt der elterlichen Verantwortung ausführlich vorne, Rz. 415 ff.; vgl. BUNDESRAT, Abstammungsrecht, S. 14, wonach der Bundesrat auch in Zukunft am Zwei-Eltern-Prinzip fest- halten wolle, aber nicht ausschliesse, dass künftig neben den rechtlichen Eltern weitere Personen gewisse Elternrechte wahrnehmen können werden. 1977 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98, wonach dies in Holland, in England und in Wales der Fall sei; siehe auch SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124 f. 1978 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 127. 1979 Vgl. ANTOKOLSKAIA, S. 283. 694 695 696 697 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 339 in Fällen, in denen das urteilsfähige Stiefkind aus nachvollziehbaren Gründen kei- nen Kontakt zum Stiefelter wünscht1980 oder in Konstellationen, in denen der Stiefelter die Verantwortung für das Stiefkind nachgemeinschaftlich nicht mehr tragen kann oder will,1981 in Erwägung zu ziehen. Ersteres ist demgegenüber an- gezeigt, wenn sowohl der Stiefelter als auch das Stiefkind sowie bestenfalls auch der obhutsberechtigte Elter trotz räumlicher Trennung die Aufrechterhaltung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung anstreben. Möglich wäre jedoch auch, dass sich der Stiefelter mit den rechtlichen Eltern erst nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie über seine Teilhabe an der elterlichen Verantwortung einigt oder beim Gericht bzw. der KESB einen entsprechenden Antrag stellt.1982 Dies könnte zum einen dann vor- kommen, wenn die Voraussetzungen für die Übernahme der elterlichen Verant- wortung erst zu diesem Zeitpunkt erfüllt sind.1983 Zum anderen sind Konstellati- onen denkbar, in denen Stiefeltern die Relevanz der Teilhabe an der elterlichen Verantwortung erst dann klar wird, wenn das Zusammenleben ein Ende findet und die faktischen Verhältnisse eine Verantwortungsübernahme für das Stiefkind nicht mehr ermöglichen. Rechtfertigt es sich aus Sicht des Kindeswohls, die während der Dauer des Zu- sammenlebens angeordnete oder vereinbarte elterliche Verantwortung aufrecht- zuerhalten oder diese für die Zukunft anzuordnen,1984 hätte die zuständige Be- hörde in einem nächsten Schritt zu prüfen, wie die elterliche Sorge, die Obhut, der persönliche Verkehr oder die Betreuungsanteile sowie der Unterhaltsbeitrag nach- gemeinschaftlich zu regeln und unter den verschiedenen Inhabern der elterlichen 1980 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 163. 1981 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY a.a.O. 1982 Siehe zu den vorgeschlagenen Modalitäten, die es bei der Begründung der elterlichen Verantwor- tung des Stiefelters zu beachten gilt, vorne, Rz. 417 ff.; vgl. EXPERT-INN-ENGRUPPE, S. 22; siehe BOOS-HERSBERGER, S. 162; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 171. 1983 Siehe zu den Voraussetzungen vorne, Rz. 417. 1984 Vgl. RUSCH, S. 190; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 698 699 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 340 Verantwortung zu verteilen sind (vgl. Art. 133 Abs. 1 ZGB).1985 Im besten Fall könnten sich letztere vorprozessual über die Neugestaltung der elterlichen Verant- wortung einigen und das Ausgehandelte in einer schriftlichen Vereinbarung fest- halten. In der Folge hätte die zuständige Behörde, den Vertrag auf die Vereinbar- keit mit dem Kindeswohl zu prüfen und ihn danach gegebenenfalls zu genehmi- gen.1986 Um Konflikten vorzubeugen, erscheint für den Fall, dass die elterliche Verantwortung für ein Kind von drei oder mehr Personen getragen wird, eine möglichst detaillierte Vereinbarung bzw. ein möglichst detailliertes Urteil hilf- reich. Deshalb wären über die Zuteilung der elterlichen Sorge und der Obhut so- wie die Regelung des persönlichen Verkehrs und die Aufteilung des Unterhalts hinaus weitere Punkte klärungsbedürftig. Ein möglicher Regelungsgegenstand beträfe die Definition der wichtigen Entscheide,1987 die alle Inhaber der elterlichen Verantwortung gemeinsam zu treffen hätten.1988 Weiter würde sich die Festlegung der Modalitäten betreffend den Informationsfluss aufdrängen, damit alle Beteilig- ten ihre Rechte und Pflichten zweckgemäss wahrnehmen können.1989 Stiefeltern auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie eine gegenüber rechtlichen Eltern gleichwertige Verantwortungsübernahme für das Stiefkind zu ermöglichen, ist angesichts der allgemeinen Brüchigkeit von Ehen und Konkubinaten1990 und der erhöhten Trennungsquote in Fortsetzungsfa- milien geboten.1991 Aus Sicht des Kindes spielt es nämlich keine Rolle, ob und inwieweit sich seine erwachsenen Bezugspersonen als Familie betrachten und in welchem Statusverhältnis es zu ihnen steht.1992 Deshalb muss sich ein künftiges Kindesrecht, welches die elterliche Verantwortung für soziale Eltern öffnet, vom Statusdenken lösen und stattdessen denjenigen Personen Rechte gewähren und 1985 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 155. 1986 Vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 162; RUSCH, S. 198; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 216. 1987 RUSCH a.a.O. 1988 SCHWENZER/DIMSEY, S. 159. 1989 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 164. 1990 Siehe zur hohen Scheidungs- und Trennungsziffer vorne, Fn. 7. 1991 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1992 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 95. 700 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 341 Pflichten auferlegen, die sich tatsächlich um die Erziehung und Betreuung eines Kindes kümmern (wollen).1993 Um der bereits mehrfach erwähnten Diversität der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung optimal Rechnung zu tragen,1994 empfiehlt sich de lege ferenda, neben der Öff- nung der Elternverantwortung für soziale Eltern auch die qualifizierte Stiefeltern- schaft im Gesetz zu verankern sowie Diskriminierungen von faktischen gegen- über rechtlichen Stiefkindern durch eine partielle Revision des Kindesrechts zu beseitigen. Dadurch würden sich die unterschiedlichen Beziehungen zwischen Stiefkindern und Stiefeltern und damit die aktuellen gesellschaftlichen Gegeben- heiten künftig im Gesetz widerspiegeln. Letzteres muss das Ziel des Gesetzgebers sein.1995 Deshalb bleibt zu hoffen, dass dieses in Bezug auf Fortsetzungsfamilien in naher Zukunft erreicht wird. 4. Zusammenfassung Im ZGB finden sich keine besonderen Bestimmungen, die die Begegnungen zwi- schen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie regeln. Deshalb gelten Stiefeltern in diesem Kontext bloss als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB, denen nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und bei Kindeswohldienlichkeit ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zugesprochen werden kann. Die Bestimmung wird in der Praxis sehr restriktiv angewandt, weshalb Stiefeltern im Streitfall nur selten ein eigenständiges Be- suchs- und Kontaktrecht mit dem Stiefkind durchsetzen können. Vor diesem Hintergrund verliert der rechtliche Stiefelter mit Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie i.d.R. sämtliche persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind. Zwar gilt Art. 299 ZGB bis zur formellen Rechtskraft der Ehescheidung de iure weiter. De facto kann der recht- liche Stiefelter seinen Ehegatten – der das Stiefkind betreffende Entscheidungen 1993 PREISNER, S. 795. 1994 Siehe dazu vorne, Rz. 54 f.; siehe dazu auch WYSS SISTI, S. 497. 1995 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59; siehe KELLER TOMIE, S. 17. 701 702 703 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 342 nicht mehr mit ihm abspricht – mangels Besuchsrechts weder bei der Ausübung der elterlichen Sorge unterstützen noch ihn dabei vertreten. Ihm kommen deshalb nachgemeinschaftlich auch keine Entscheidkompetenzen, Erziehungsrechte etc. mehr zu. Demgegenüber gilt bei gegebenen Voraussetzungen die finanzielle Bei- standspflicht des rechtlichen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB bis zur formel- len Auflösung der Ehe unbesehen eines Besuchsrechts weiter. Die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB findet auf fak- tische Stiefeltern mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fort- setzungsfamilie umgehend ein Ende. Das hat zur Folge, dass der nicht besuchs- berechtigte faktische Stiefelter mit Beendigung des Zusammenlebens nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich aller persönlichen Rechte und Pflichten gegen- über dem faktischen Stiefkind verlustig geht. Finanzielle Beistandspflichten tref- fen ihn ebenso wenig. Stattdessen muss er den obhutsberechtigten Elter nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts allerhöchstens für gewisse finanzielle Auf- wendungen schadlos halten, die letzterem entstehen, weil er mit Dritten Verträge im Vertrauen auf die finanzielle Unterstützung seines Konkubinatspartners ge- schlossen bzw. diese nicht zeitgerecht gekündigt hat. Kann sich der Stiefelter mit dem obhutsberechtigten Elter hingegen über ein nach- gemeinschaftliches Besuchsrecht einigen oder wird ihm dieses ausnahmsweise auf Antrag von der zuständigen Behörde zugesprochen, gehen damit diverse wei- tere Befugnisse und Pflichten einher. Während der Besuchszeit darf er insbeson- dere über alltägliche Belange des Stiefkindes sowie damit zusammenhängende Erziehungsfragen entscheiden. Das Stiefkind hat ihm währenddessen zu gehor- chen. Weiter steht dem Stiefelter ein Informationsrecht über wichtige Ereignisse und Entscheidungen im Leben des Stiefkindes zu, damit er sein Besuchsrecht kin- deswohlgerecht ausüben kann. Genauso wie während des Zusammenlebens kann der rechtliche Stiefelter seinen (Ex-)Ehegatten im Notfall bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten. Solange die Ehe formell nicht geschieden wurde, kann 704 705 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 343 er das gestützt auf Art. 299 ZGB tun. Danach bzw. nach Auflösung des Konkubi- natsverhältnisses ist der Stiefelter dazu als Pflegeelter gem. Art. 300 Abs. 1 ZGB befugt. Überdies haben sowohl der rechtliche als auch der faktische Stiefelter für die Besuchskosten des Stiefkindes aufzukommen. Haben der Stiefelter und das Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens ein soziales Eltern-Kind-Verhältnis aufgebaut, ist es grundsätzlich im Interesse des letzteren, dieses auch nachgemeinschaftlich aufrechtzuerhalten. Das erfordert eine Reorganisation des Familienlebens nach Auflösung des gemeinsamen Haus- halts. Letztere wird de lege lata am besten durch einen Stiefelternvertrag erreicht, in welchem dem Stiefelter ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht eingeräumt wird und seine persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind klar geregelt werden. In einem separaten Vertrag kann sich der Stiefelter zusätzlich zu nachgemeinschaftlichen Unterhaltszahlungen an das Stiefkind verpflichten und/oder dem obhutsberechtigten Elter ein befristetes Wohnrecht an der gemein- sam bewohnten Eigentumswohnung gewähren. In denjenigen Fällen, in denen eine einvernehmliche Reorganisation der sozialen Elter-Kind-Beziehung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie scheitert, wird der Stiefelter aufgrund der restriktiven Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB nur selten ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht zugesprochen erhalten. Deshalb wäre es wünschenswert, wenn das BGer seine Rechtsprechung überdenken und mit den gesellschaftlichen Gegebenheiten in Übereinstimmung bringen würde. Dafür müsste es insbesondere von der Prä- misse, dass mehrere Besuchsrechte dem Kindeswohl zuwiderlaufen, Abstand neh- men. Ungeachtet dessen, ob und wann das BGer seine Rechtsprechung mit der stattge- fundenen gesellschaftlichen Entwicklung in Übereinstimmung bringt, besteht sei- tens des Gesetzgebers Handlungsbedarf. Als erste Handlungsoption erscheint es unabdingbar, die Diskriminierung faktischer Stiefkinder gegenüber rechtlichen so weit wie möglich zu beseitigen. Dafür müsste der faktische Stiefelter zum einen 706 707 708 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 344 verpflichtet werden, nachgemeinschaftlich vorübergehend finanzielle Verantwor- tung für die gelebten Verhältnisse und damit für das Stiefkind zu übernehmen. Zum anderen bedarf es einer mit Art. 121 ZGB vergleichbaren Rechtsgrundlage, die es dem obhutsberechtigten Elter auch gegen den Willen des faktischen Stiefel- ters ermöglicht, in der ehemals gemeinsam bewohnten Wohnung zu bleiben, wenn es die Interessen des Stiefkindes gebieten. Mit der (weitgehenden) Beseitigung der nicht sachgerechten Differenzierung zwi- schen faktischen und rechtlichen Stiefkindern wird der Bedeutung der Stiefeltern für Stiefkinder jedoch noch nicht ausreichend Rechnung getragen. Deshalb müsste der Gesetzgeber de lege ferenda als zweite Handlungsmöglichkeit Stiefel- tern und Stiefkindern in qualifizierten Stiefelternverhältnissen einen gegenseiti- gen Anspruch auf persönlichen Verkehr gewähren. Dadurch würde sichergestellt werden, dass ihre Beziehung auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie ausreichend geschützt wird. Will der Gesetzgeber die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind nachge- meinschaftlich nicht nur schützen, sondern auch aufwerten, könnte er ersterem überdies die Möglichkeit geben, die elterliche Verantwortung für zweiteres auch nach Beendigung des Zusammenlebens inne zu haben. Dadurch würden Stiefel- tern in Bezug auf Elternrechte und -pflichten rechtlichen Eltern gleichgestellt, weshalb diese nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfami- lie zwingend neu geregelt werden müssten. Zwecks bestmöglicher Absicherung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung unter Be- rücksichtigung der Diversität dieser Verbindung erscheint eine Kombination der drei Möglichkeiten – genauso wie während der Dauer des Zusammenlebens1996 – wünschenswert. 1996 Siehe dazu vorne, Rz. 424. 709 710 711 345 3. Teil: Schlussbetrachtung 346 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 346 3. Teil: Schlussbetrachtung 347 VI. Schlussbetrachtung 1. Zusammenfassung Hierzulande leben zwischen 6 bis 15 % aller Kinder mit einem Stiefelter und da- mit mit einer erwachsenen Bezugsperson zusammen, mit der sie nicht durch ein Kindesverhältnis verbunden sind. Da sich der Stiefelter angesichts der faktischen Verhältnisse i.d.R. an der Erziehung und Betreuung des Stiefkindes beteiligt, kann er für letzteres zu einer vergleichbar wichtigen Bezugsperson werden, wie es rechtliche Eltern sind. Dessen ungeachtet finden sich in der Rechtsprechung des BGer und der kantona- len Behörden kaum Urteile, die sich mit den Rechten und Pflichten von Stiefeltern gegenüber Stiefkindern befassen. Wie sich aus den Interviews der Autorin mit Richtern und KESB-Mitgliedern ergeben hat, liegt dies jedoch nicht etwa daran, dass das gesellschaftliche Phänomen der Fortsetzungsfamilie rechtlich nicht von Bedeutung ist. Stattdessen wird es in der Praxis bisher kaum beachtet. Während die Parteien die notwendigen Anträge nicht stellen, hören Richter Stiefkinder nicht an und verzichten darauf, von Amtes wegen allfälligen Reorganisationsbe- darf in Eheschutz- oder Ehescheidungsverfahren von Fortsetzungsfamilien anzu- sprechen. Die faktische Fortsetzungsfamilie bleibt juristisch schliesslich noch viel mehr aussen vor, weil der Gang zur KESB gescheut wird. Deshalb darf davon ausgegangen werden, dass auch die Reorganisation der faktischen Stiefelter-Stief- kind-Beziehung in vielen Fällen unterbleibt. Führt man sich vor Augen, dass im ZGB lediglich zwei Artikel (Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB) ausdrücklich dem rechtlichen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis gewidmet sind und das Gesetz die faktische Stiefelter-Stiefkind-Beziehung keines einzigen Wortes würdigt, verwundert die aktuelle Praxis nicht. Sie lässt jedoch die tatsächliche rechtliche Bedeutung von rechtlichen und faktischen Stiefeltern für Stiefkinder ausser Acht. 712 713 714 3. Teil: Schlussbetrachtung 348 Rechtliche und faktische Stiefeltern haben während der Dauer des Zusammenle- bens der Fortsetzungsfamilie eine ähnliche Rechtsstellung innerhalb des Famili- engefüges. Erstere haben ihren Ehegatten gestützt auf Art. 299 ZGB bei der Aus- übung der elterlichen Sorge zu unterstützen und in Notfällen zu vertreten. Zwei- tere schulden ihrem Konkubinatspartner in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB dasselbe. Diverse weitere Rechte und Pflichten ergeben sich aus der Aufga- benteilung in der Fortsetzungsfamilie und damit einhergehenden Verträgen sowie Vollmachten, weshalb sie rechtliche und faktische Stiefeltern gleichermassen be- treffen können. In Korrelation zu den stiefelterlichen Befugnissen schuldet das Stiefkind dem Stiefelter Gehorsam. Ferner sind Stiefelter und Stiefkind gegensei- tig mittelbar zu Beistand sowie direkt und indirekt zu Rücksichtnahme und Ach- tung verpflichtet. Fühlt sich das Stiefkind mit dem Stiefelter schliesslich in ähnli- cher Weise verbunden wie mit seinen rechtlichen Eltern, kann es mittels Namens- änderungsgesuchs die Einheit des Familiennamens mit dem Stiefelter erreichen. In finanzieller Hinsicht divergieren die Pflichten rechtlicher und faktischer Stief- eltern demgegenüber etwas mehr. Erstere müssen ihrem Ehegatten ab Eheschluss bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem rechtlichen Stiefkind in angemessener Weise beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB). Das bedeutet, dass sie – sofern es ihre finanziellen Verhältnisse erlauben – den Unterhalt des rechtlichen Stiefkindes vorschiessen und das Risiko der Uneinbringlichkeit tragen müssen. Ferner haben sie letzterem als Mitglied der rechtlichen Fortsetzungsfamilie den- selben Lebensstandard zu bieten wie dem Ehegatten sowie allfälligen gemeinsa- men Kindern. Demgegenüber ist Art. 278 Abs. 2 ZGB auf zweitere nicht direkt anwendbar. Eine analoge Anwendung der Bestimmung rechtfertigt sich jedoch ab dem Zeitpunkt, ab dem die nichteheliche Lebensgemeinschaft als gefestigt gilt und der obhutsberechtigte Elter sowie das faktische Stiefkind aufgrund der finan- ziellen Verhältnisse des faktischen Stiefelters diverser öffentlich-rechtlicher Un- terstützungsansprüche verlustig gehen. Ein Gleichlauf der finanziellen Pflichten von rechtlichen und faktischen Stiefeltern gegenüber Stiefkindern findet demzu- folge de lege lata frühestens nach dem Ablauf einer gewissen Zeit statt. 715 716 VI. Schlussbetrachtung 349 Obschon Stiefeltern gegenüber Stiefkindern folglich deutlich mehr Rechte und Pflichten haben können, als man nach dem ersten Blick ins Gesetz vermuten würde, ist ihre Rechtsstellung in der Fortsetzungsfamilie derzeit mit viel Unsi- cherheit verbunden. Da sich der Umfang der persönlichen Rechte und Pflichten grösstenteils aus konkludent abgeschlossenen Verträgen und stillschweigend er- teilten Vollmachten ergibt, divergieren sie von Fortsetzungsfamilie zu Fortset- zungsfamilie. Der Bestand und die Höhe finanzieller Pflichten sind vor allem in faktischen Fortsetzungsfamilien unsicher, da die h.L. und das BGer – entgegen der im vorliegenden Werk vertretenen Auffassung – die analoge Anwendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern ablehnen. Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich de lege lata, die Rechte und Pflichten des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind in schriftlichen Stiefelternverträgen zu regeln und ihm gleichzeitig sowie ebenfalls in Schriftform die zu ihrer Wahrnehmung notwendigen Vollmach- ten zu erteilen. Reicht das ausnahmsweise nicht aus, um dem Stiefelter die not- wendigen Handlungsbefugnisse zu erteilen, kann es sich im Einzelfall rechtferti- gen, ihn darüber hinaus zum Beistand des Kindes zu ernennen. Da Stiefelternverträge in der Praxis selten abgeschlossen werden und die Errich- tung einer Beistandschaft für das Stiefkind an strenge Voraussetzungen geknüpft ist, vermögen diese Instrumente die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nicht ausrei- chend abzusichern. Folglich besteht auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbe- darf. Diesem könnte er nachkommen, indem er eine Gleichstellung zwischen fak- tischen und rechtlichen Stiefeltern schaffen und damit die Diskriminierung fakti- scher Stiefkinder beseitigen würde. Gleichzeitig empfiehlt sich die Institutionali- sierung einer qualifizierten Stiefelternschaft, so dass Stiefeltern nach Ablauf von vier Jahren des Zusammenlebens mit dem Stiefkind ipso iure weitere Rechte und Pflichten gewährt bzw. auferlegt werden. Dadurch würden die derzeit in vielen Fortsetzungsfamilien gelebten Verhältnisse rechtlich abgesichert. Will der Gesetz- geber indes nicht nur eine Absicherung erreichen, sondern die juristische Bedeu- tung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung erweitern, empfiehlt sich als letzte Hand- lungsoption die Einführung des Instituts der elterlichen Verantwortung im ZGB. 717 718 3. Teil: Schlussbetrachtung 350 Dadurch würde Stiefeltern die Möglichkeit gegeben, nach dem Ablauf von vier Jahren gestützt auf eine Vereinbarung mit den sorgeberechtigten Eltern oder auf Antrag bei der zuständigen Behörde die elterliche Verantwortung für das Stiefkind zu übernehmen und damit dieselbe Rechtsstellung zu erhalten wie rechtliche El- tern. Um der Diversität der möglichen Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen Rech- nung zu tragen, sollten alle drei Vorschläge parallel Eingang ins Gesetz finden. Dadurch würde das Kindeswohl de lege ferenda bestmöglich abgesichert, was das Ziel des Gesetzgebers sein muss. Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie akzentuiert sich die Notwendigkeit einer Gesetzesrevision. Das ZGB kennt de lege lata näm- lich keine einzige Bestimmung, die sich explizit mit der Reorganisation der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nach Beendigung des Zusammenlebens befasst. Stattdessen gelten Stiefeltern im Streitfall familienrechtlich bloss als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB, denen nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und bei Kindeswohldienlichkeit ein Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt. Letz- tere wird derzeit i.d.R. verneint, weshalb Stiefeltern nur selten gegen den Willen des obhutsberechtigten Elters ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind erhalten. Wird ihnen dieses ausnahmsweise zugesprochen oder können sie sich mit dem obhutsberechtigten Elter darüber einigen, stehen ihnen auch nachgemeinschaft- lich diverse von letzterem abgeleitete Rechte und Pflichten zu. Dabei gilt es wie- derum zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern zu unterscheiden: Bis zur Rechtskraft der Ehescheidung haben erstere ihre Ehegatten gestützt auf Art. 299 ZGB während der Besuchszeit weiterhin bei der Ausübung der elterlichen Sorge zu unterstützen und im Notfall zu vertreten. Danach stehen ihnen dieselben Pflich- ten gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB in der Funktion als Pflegeeltern zu. Für fak- tische Stiefeltern gilt Art. 300 Abs. 1 ZGB demgegenüber bereits ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts, da die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB ab diesem Zeitpunkt ein Ende findet. Gestützt auf die erwähnten Artikel dürfen Stief- 719 720 VI. Schlussbetrachtung 351 eltern während der Besuchszeit insbesondere den Aufenthaltsort des Kindes be- stimmen. Ferner haben sie das Kind unter Beachtung des Erziehungskonzepts des obhutsberechtigten Elters zu erziehen. Darüber hinaus sind sie befugt, diejenigen Entscheidungen in Vertretung des obhutsberechtigten Elters für das Stiefkind zu treffen, die während der Dauer der Besuchszeit üblicherweise anfallen. Letzteres trifft für die Zeit des Umgangsrechts wiederum eine Gehorsamspflicht gegenüber dem Stiefelter. Schliesslich schulden Stiefelter und Stiefkind einander im Zeit- raum der gemeinsamen Begegnungen unter direkter Anwendung von Art. 2 Abs. 1 ZGB und indirekter Applikabilität von Art. 272 ZGB Rücksicht und Achtung. Bleibt dem Stiefelter ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht hingegen ver- wehrt, verliert er mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie sämtliche persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind. Da- mit einher geht ein Kontaktverlust, der für letzteres in allen Fällen, in denen der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens als sozialer Elternteil wahrge- nommen wurde, mit viel Leid verbunden sein kann. In finanzieller Hinsicht hängen die stiefelterlichen Pflichten demgegenüber nur marginal vom Recht des Stiefelters auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ab. Steht ihm ein solches zu, hat er sowohl in der Funktion als rechtlicher als auch als faktischer Stiefelter die Besuchskosten zu tragen. Hingegen kommt Art. 278 Abs. 2 ZGB nachgemeinschaftlich auf rechtliche Stiefeltern ungeachtet eines Be- suchsrechts zum Tragen, solange die Ehe mit dem obhutsberechtigten Elter nicht rechtskräftig geschieden ist. Den faktischen Stiefelter treffen ab Beendigung des Zusammenlebens schliesslich keinerlei indirekte Unterhaltspflichten gegenüber dem Stiefkind, und zwar selbst dann nicht, wenn ihm ein Umgangsrecht gewährt wird. Um die Aufrechterhaltung der sozialen Elter-Kind-Beziehung nachgemeinschaft- lich sicherzustellen, empfehlen sich de lege lata wiederum Stiefelternverträge. In einem persönlichen Stiefelternvertrag können das Besuchsrecht sowie dessen Mo- dalitäten geregelt werden. Weiter ist es ratsam, darin die darüber hinausgehenden 721 722 723 3. Teil: Schlussbetrachtung 352 Befugnisse des Stiefelters und deren Grenzen mittels Weisungen zu verschriftli- chen sowie dem Stiefelter die notwendigen Vollmachten zu erteilen. Ferner kann sich der Stiefelter in einem finanziellen Stiefelternvertrag nachgemeinschaftlich zu indirekten oder direkten Unterhaltszahlungen an das Stiefkind verpflichten und/oder dem obhutsberechtigten Elter zwecks Gewährleistung einer beständigen Umgebung für das Stiefkind ein Wohnrecht an der in seinem Eigentum stehenden Wohnung gewähren. Die letzten beiden Regelungen drängen sich vor allem nach der Trennung von Konkubinatspartnern auf. Da das Zustandekommen von Stiefelternverträgen im Zeitpunkt der Trennung der (Ex-)Ehegatten oder der Ex-Konkubinatspartner durch die damit einhergehende emotionale Ausnahmesituation erschwert ist, wäre eine Rechtsprechungsände- rung seitens des BGer de lege lata mehr als angezeigt. Nur wenn letzteres von der restriktiven Anwendungspraxis bezüglich Art. 274a Abs. 1 ZGB Abstand nehmen würde, hätten Stiefeltern nachgemeinschaftlich eine realistische Chance, um den Kontakt zum Stiefkind auch im Streitfall aufrechterhalten zu können. Da das BGer in einem erst kürzlich publizierten Entscheid seine restriktive Praxis bestätigt hat,1997 ist eine Rechtsprechungsänderung in naher Zukunft nicht zu er- warten. Entsprechend ist der Gesetzgeber in der Pflicht. Um die Aufrechterhal- tung der sozialen Eltern-Kind-Beziehung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zu gewährleisten, sollte er, neben der – zumin- dest partiellen – Beseitigung der Diskriminierung faktischer Stiefkinder, qualifi- zierten Stiefeltern ein eigenständiges, nicht als Ausnahme formuliertes, Besuchs- recht gewähren. Soll die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung demgegenüber nachge- meinschaftlich nicht nur durch ein Umgangsrecht aufrechterhalten, sondern dar- über hinaus gestärkt werden, ist die Beibehaltung der elterlichen Verantwortung des Stiefelters trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts bei gegebenen Vo- raussetzungen vonnöten. 1997 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213 f.; bestätigt in BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. 724 725 VI. Schlussbetrachtung 353 Eine Kombination aller drei Revisionsvorschläge erscheint wünschenswert. Auf diese Weise würden sämtliche Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen, so unterschied- lich sie auch sein mögen, auch nachgemeinschaftlich vom künftigen Kindesrecht erfasst und geschützt. 2. Fazit und abschliessende Gedanken Abschliessend kann festgehalten werden, dass das Wohl von Stiefkindern unter Beachtung des aktuellen Kindesrechts und der derzeitigen Rechtsprechung zweit- rangig erscheint. Vorrangstellung geniessen in Fortsetzungsfamilien stattdessen die Rechte der rechtlichen Eltern. Sobald ein Konflikt zwischen letzteren bzw. dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter entflammt, wird dieser ungeach- tet seiner sozialpsychologischen Bedeutung für das Stiefkind und des Umfangs seines Engagements für dieses von den rechtlichen Eltern bzw. zugunsten dieser aus dem Leben des Stiefkindes verdrängt.1998 Damit wird dem Stiefkind und dem Stiefelter das Recht auf Fortsetzung ihrer Beziehung aktuell verwehrt. Berücksichtigt man die zunehmende gesellschaftliche Bedeutung von Fortset- zungsfamilien, erhellt, dass sowohl seitens der Gerichte und Behörden als auch seitens des Gesetzgebers dringend ein Umdenken notwendig ist. In der Praxis muss anerkannt werden, dass Kontinuität für Stiefkinder ebenso wichtig ist wie für rechtliche Kinder. Genauso wie ein Kontaktabbruch zu einem rechtlichen Elter nach der Trennung auf Erwachsenenebene zu vermeiden ist, gilt es die tragfähige soziale Elter-Kind-Beziehung trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zu schützen. Das bedingt primär den Einbezug des Stiefkindes in Eheschutz- und Ehescheidungsverfahren der rechtlichen Fort- setzungsfamilie und damit die Ermittlung seiner Wünsche und Bedürfnisse mit- tels Anhörung. Sekundär ist eine extensivere Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB vonnöten, damit Stiefeltern auch im Streitfall eine reale Chance auf Fortset- zung der Beziehung mit dem Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens 1998 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1027. 726 727 728 729 3. Teil: Schlussbetrachtung 354 haben. Damit würde insbesondere faktischen Stiefeltern Anlass dazu gegeben, um den Gang zur KESB in Zukunft zu wagen. Der Gesetzgeber hat zwecks Gewährleistung des Kindeswohls von Stiefkindern demgegenüber die Rechtsstellung des Stiefelters schon während der Dauer des Zusammenlebens zu stärken. Dabei hat er jegliche sachlich nicht gerechtfertigte Unterscheidung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern und Stiefkindern zu beseitigen. Konsequenterweise muss er überdies dafür sorgen, dass die soziale Elter-Kind-Beziehung de lege ferenda nachgemeinschaftlich – wenn immer das den Bedürfnissen des Stiefkindes entspricht – aufrechterhalten werden kann. Im Sinne des Kindeswohls hat er folglich die schematische Vorrangstellung rechtli- cher Eltern gegenüber sozialen aufzugeben und die Erwachsenen – die dem Wohl des Kindes verpflichtet sind – zur Verantwortung für die gelebten Verhältnisse zu ziehen. Vor diesem Hintergrund bleibt zu hoffen, dass das Wohl von Stiefkindern alsbald in den Mittelpunkt der kindes- und familienrechtlichen Praxis sowie der Gesetz- gebung rückt und damit die im Titel der vorliegenden Arbeit gestellte Frage nach dem Recht auf Fortsetzung der Familie nicht nur theoretisch, sondern auch prak- tisch bejahend beantwortet werden kann. 730 731 3. Teil: Schlussbetrachtung 355 Anhang Fragebogen – Fortsetzungsfamilien im Recht, Dissertation Tanja Coskun- Ivanovic Teilnehmer: Ort: Zeit: Einleitung Der gesellschaftliche Wandel hat eine Vielzahl von verschiedensten Familienmo- dellen hervorgebracht. Im Fokus meiner Dissertation stehen Fortsetzungsfami- lien, die aufgrund der hohen Scheidungsrate in den letzten Jahrzehnten stark zu- genommen haben. Leben Kinder in diesen Familien, entwickelt sich zum rechtli- chen/faktischen Stiefelternteil häufig eine soziale Eltern-Kind-Beziehung. Dieser Bande wird im ZGB mangels Entstehung eines familienrechtlichen Statusverhält- nisses1999 kaum Beachtung geschenkt (Art. 278 Abs. 2, 274a und 299 ZGB). Des- sen ungeachtet übernehmen rechtliche/faktische Stiefeltern im Alltag häufig so- ziale Funktionen der Elternschaft. Vor diesem Hintergrund will ich in meiner Arbeit zum einen der Frage nachge- hen, welche Rechte und Pflichten zwischen rechtlichem/faktischem Stiefelternteil und dem/den Stiefkind(-ern) während der Dauer des gemeinsamen Haushalts ent- stehen können und wie diese de lege lata und de lege ferenda abgesichert werden könnten. Zum anderen befasse ich mich mit den rechtlichen Schwierigkeiten, die sich mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie und damit mit der örtlichen Trennung des rechtlichen/faktischen Stiefelternteils vom 1999 Die Stiefkindadoption beleuchte ich im Rahmen meiner Dissertation nicht, zumal in diesem Fall die soziale und die rechtliche Beziehung in Einklang gebracht werden, wohingegen die rechtliche Beziehung zum leiblichen Elternteil ein Ende findet. Anhang 356 Stiefkind ergeben. Schliesslich widme ich mich zivilprozessualen Problemstel- lungen, die sich in Verfahren, an welchen Fortsetzungsfamilien bzw. einzelne Mitglieder beteiligt sind, stellen können. Obschon mir die Fragestellung äussert praxisrelevant zu sein scheint, habe ich im Rahmen meiner Literaturrecherche nur sehr wenige Urteile dazu gefunden. Des- halb ist die Durchführung der Interviews für die Ausarbeitung meiner Dissertation unabdingbar. Begriffliche Erläuterungen - Fortsetzungsfamilie: Neu zusammengefügte Familie, die nach einer Tren- nung und/oder Scheidung mit Kindern zusammenlebt.2000 - Rechtlicher Stiefelternteil: Person, die den rechtlichen Elternteil eines un- mündigen Kindes in Kenntnis des bestehenden Kindesverhältnisses geheira- tet hat.2001 - Faktischer Stiefelternteil: Person, die in Kenntnis um den Bestand eines Kin- desverhältnisses zu einem unmündigen Kind mit dem rechtlichen Elternteil lebt.2002 - Halbgeschwister: Kinder, die wissentlich nur von einem gemeinsamen El- ternteil abstammen2003 und sich erst aus der Fortsetzungsfamilie ergeben. 2000 LEY KATHARINA, Die neue Vielfalt familialer und alternativer Lebensformen, Verhältnisse – Ver- hinderungen – Perspektiven, in: Fleiner-Gerster Thomas/Gilliand Pierre/Lüscher Kurt (Hrsg.), Familien in der Schweiz, Familles en Suisse, Famiglie nella Svizzera, Freiburg 1991, S. 225 ff., S. 226; SCHULTHEIS FRANZ/BÖHMLER DANIELA, Einleitung: Fortsetzungsfamilien – ein Stief- kind der deutschsprachigen Familienforschung, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Fortsetzungsfamilien, Neue familiale Lebensformen in pluridisziplinärer Betrachtung, Konstanz 1998, S. 7 ff., S. 8. 2001 Vgl. BOOS-HERSBERGER ASTRID, Die Stellung des Stiefelternteils im Kindsrecht bei Auflösung der Stieffamilie im amerikanischen und im schweizerischen Recht, Diss. Basel 2000, S. 32. 2002 Vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 32. 2003 Duden, (besucht am: 23.04.2021); vgl. BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 32. Anhang 357 - Stiefgeschwister2004: Kinder verheirateter Eltern (Vater oder Mutter), die wis- sentlich von keinem gemeinsamen Elternteil abstammen und in einer Fortset- zungsfamilie zusammenleben.2005 Gliederung des Interviews In meiner Dissertation unterscheide ich die folgenden vier Situationen: A. Der rechtliche Stiefelternteil lebt mit dem rechtlichen Elternteil des Kindes zusammen. B. Der faktische Stiefelternteil lebt mit dem rechtlichen Elternteil des Kindes zusammen. C. Der rechtliche Stiefelternteil und der rechtliche Elternteil lösen den gemein- samen Haushalt auf. D. Der faktische Stiefelternteil und der rechtliche Elternteil lösen den gemeinsa- men Haushalt auf. Der Fragenkatalog ist folglich zweigeteilt (Teil 1: Situationen A und B; Teil 2: Situationen C und D), wobei es sich weitgehend um dieselben Fragen handelt. Mich interessiert zum einen, ob Sie in Ihrer Praxis schon Fälle hatten, in welchen es zu Problemen während des bestehenden Haushalts der Fortsetzungsfamilie kam (Teil 1: Situationen A und B). Zum anderen will ich wissen, ob und wenn ja, welche Themenbereiche nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie bei Ihrem Gericht/Ihrer Behörde strittig waren und wie sie gelöst wurden (Teil 2: Situationen C und D). 2004 Bei Stiefgeschwistern wird im Fragenkatalog wiederum zwischen rechtlichen und faktischen un- terschieden, wobei sich die Unterscheidung daraus ergibt, ob ein rechtlicher Elternteil mit dem Stiefelter verheiratet ist oder nicht. 2005 Duden, (besucht am: 23.04.2021); ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. Anhang 358 Teil 1: Angaben zu Fällen während des Zusammenlebens der Fortsetzungs- familie A. Rechtliche Stiefelternschaft 1) Wie viele Fälle, in welchen es rechtliche Probleme während des bestehenden Haushalts mit dem rechtlichen Stiefelternteil gab, hatten Sie bisher zu beur- teilen? (Schätzung) 2) Wer hat diese Verfahren eingeleitet und wie? - Beistand vom Kind/KESB (Schätzung, Anteil in %): - Beistand eines Elternteils (Schätzung, Anteil in %): - Rechtlicher Stiefelternteil (Schätzung, Anteil in %): - Rechtlicher Elternteil (Schätzung, Anteil in %): - Kind (Schätzung, Anteil in %): - Andere Person (Schätzung, Anteil in %): 3) Was war dabei hauptsächlich strittig (Angaben in %)? a) Elterliche Sorge als solche2006: Wenn ja, wie häufig? b) Vertretungsrecht: Wenn ja, wie häufig? c) Entscheidungen im alltäglichen Bereich2007: Wenn ja, wie häufig? d) Aufenthaltsbestimmungsrecht: Wenn ja, wie häufig? e) Faktische Obhut: Wenn ja, wie häufig? f) Persönlicher Verkehr: 2006 Z.B. weil der rechtliche Elternteil, der mit dem Stiefelter eine Fortsetzungsfamilie gegründet hat, die Einmischung des anderen rechtlichen Elters verhindern wollte. 2007 Art. 301 Abs. 1bis lit. a ZGB. Anhang 359 Wenn ja, wie häufig? g) Informationspflicht und Auskunftsanspruch: Wenn ja, wie häufig? h) Unterhalt (alle Unterhaltsformen): Wenn ja, wie häufig? i) Name/Namensänderung: Wenn ja, wie häufig? j) Wegfall/Kürzung der Sozialhilfe: Wenn ja, wie häufig? k) Wegfall/Kürzung der Alimentenbevorschussung: Wenn ja, wie häufig? l) Wegfall/Kürzung der Prämienverbilligung: Wenn ja, wie häufig? m) Wegfall/Kürzung des Stipendienanspruchs: Wenn ja, wie häufig? n) Andere Streitpunkte: Wenn ja, welche und wie häufig? 4) Wurden die rechtlichen Stiefelternteile in die oben beschriebenen Ver- fahren miteinbezogen? 4.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 4.2) Wenn nein, weshalb nicht? 5) Haben Sie dem rechtlichen Stiefelternteil in diesen Fällen direkt/indi- rekt2008 Rechte zugesprochen oder Pflichten auferlegt? Wenn ja, welche? Wenn nein, weshalb nicht? 2008 Z.B. indem Sie dem Vater gegenüber den Kindern aus erster Ehe einen grösseren Unterhaltsbei- trag zugemutet haben, weil seine neue Ehefrau (rechtliche Stiefmutter) sehr gut verdient, was zur indirekten Pflicht der Stiefmutter und evtl. zur finanziellen Entlastung der Mutter führte. Anhang 360 5.1) Wenn ja, haben Sie direkte/indirekte Rechte und Pflichten unabhängig von Parteianträgen zugesprochen? 6) Wurden rechtliche Stiefkinder in die Verfahren miteinbezogen? 6.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 6.2) Wenn nein, weshalb nicht? 7) Wurden rechtliche Stiefgeschwister in die Verfahren miteinbezogen? 7.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 7.2) Wenn nein, weshalb nicht? 8) Wurden Halbgeschwister in die Verfahren miteinbezogen? 8.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 8.2) Wenn nein, weshalb nicht? 9) Welche rechtlichen Schwierigkeiten haben sich Ihnen in familienrechtli- chen Verfahren, in welche zusammenlebende Stieffamilien involviert waren, gestellt? 10) Was könnte man in der Praxis bei der praktischen Handhabung solcher Fälle anpassen, solange das Gesetz nicht geändert wird? 10.1) Befürworten Sie die vertragliche Regelung von Rechten und Pflichten zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zu- sammenlebens? 10.2) Wenn nein, weshalb nicht? 10.3) Wenn ja, wie intensiv müsste die Beziehung zwischen rechtlichem Stief- elternteil und Stiefkind gewesen sein, damit sie vertraglich geregelt wer- den kann? Und wie würden Sie die erforderliche Intensität bestimmen? Welche Rechte und Pflichten sollten vertraglich geregelt werden? Anhang 361 11) Würden Sie als Gesetzgeber etwas anpassen und gegebenenfalls was? 12) Weitere Bemerkungen B. Faktische Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie bei Teil 1A auch in Be- zug auf faktische Stiefelternverhältnisse diskutiert und abgehandelt. Teil 2: Angaben zu Fällen nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie C. Rechtliche Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie unter Teil A diskutiert und abgehandelt. Hinzu kommen die folgenden Fragen: 10.1) Befürworten Sie die Festsetzung eines Rechts auf persönlichen Verkehr zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung der Fort- setzungsfamilie? 10.2) Wenn ja, unter welchen Umständen? Wenn nein, weshalb nicht? 10.3) Befürworten Sie die Regelung weiterer Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie? Wenn ja, welche Rechte und Pflichten? Wenn nein, weshalb nicht? D. Faktische Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie bei Teil 2C auch in Be- zug auf faktische Stiefelternverhältnisse diskutiert und abgehandelt. Anhang 362 Sachregister 363 Sachregister Die Verweise beziehen sich auf Seiten. A Alimentenbevorschussung 127 f., 134, 289 f. Aufenthaltsort: - Begriff 65; - Bestimmungsrecht 66 f.; - Entzug Bestimmungsrecht 251 f.; - Rechtsfolgen unberechtigter Verlegung 68, 70 Aussereheliche Lebensgemeinschaft Siehe Konkubinat B Besuchsrecht: - ausserordentliche Umstände 219 f., 227; - detaillierte Vereinbarung 306 f.; - Entscheidbefugnis 299; - flexible Grundsatzvereinbarung 305; - grobe Ausgestaltung 305 f.; - Kindeswohldienlichkeit 220 ff., 227 f.; - Koordinationsbedarf 92 f.; - Kostenübernahme 269 f.; - mit jugendlichem Stiefkind 224 f.; - mit Stiefkind im (Vor-) Kindergartenalter 225 f.; - mit Stiefkind im Grundschulalter 225; - Schranken 89 f., 91; - Zusammenhang mit Informationsrecht 93 f., 255 ff.; - zwischen Stiefgeschwistern 228 f. Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind: - Beziehungsgeflecht in der Fortsetzungsfamilie 99 f., 102, 259 f.; - Beziehungsverläufe 35; - Einfluss Eheschluss 200; - Einfluss Erziehung 246; - Kontaktverlust 216; - Verfestigung der Beziehung 5 Bürgerrecht: - erleichterte Einbürgerung 125, 267 f.; - Erwerb 123 f.; - Verlust 267 E Eheähnliche Gemeinschaft Siehe qualifiziertes Konkubinat einfache Gesellschaft 279 f., 286 Elterliche Sorge: - Inhalt 35 f.; - Rechtsnatur 36; - Umfang Vertretungszugänglichkeit 42 f. Elternschaft: - Rechtliche Eltern 18; - Rechtliche Mutter 18; - Rechtlicher Vater 18; - Soziale Eltern 19; - Stiefelter 16 Elternverantwortung: - Begriff 207; - Entstehung 209; - möglicher Inhalt 207 f., 339 f.; - nachgemeinschaftlich 338 ff.; - Problemfelder 210 f.; - Voraussetzungen 208 f. Elternvereinbarung: - Bindungswirkung 316 ff. Entschädigungsanspruch des Stiefelters: - i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB 152 f., 161 f., 275 f., 285 f. Entscheidbefugnis: - alltägliche Entscheidungen 57; - dringliche Entscheidungen 58; - Einfluss faktischer Stiefeltern 61 f., 240; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 58 ff., 238 ff.; - Rechtsfolgen vollmachtloses Handeln Stiefelter 60; - Umfang 56; - während Besuchszeit 238 ff., 245 Entziehen des Stiefkindes 242 Erziehung: - Begriff 72; - Strafbarkeit bei Vernachlässigung 73, 74 f., 246 Sachregister Anhang 364 F Familie: - Begriff 11 f.; - Einelternfamilie 288; - Fortsetzungsfamilie 15 ff., 83 f.; - Kernfamilie 12 Familienname: - Begriff 111; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 112 f.; - Einluss faktischer Stiefeltern 113 f.; - Wahl durch rechtliche Eltern 111 f. Familiennamensänderung: - Anhörungsrecht des Stiefelters 121 f.; - Anpassung Rechtsprechung 117 ff.; - Erfolgsaussichten 119 f.; - Legitimation zur Gesuchseinreichung 116, 120; - rückgängig machen 265 f.; - Voraussetzungen 115 Familienwohnung: - Zuteilung 252 ff. Familienzulagen 129, 135, 289, 292 G Gehorsamspflicht: - Inhalt 62; - Schranken 62 Geschwister: - Halbgeschwister 16; - Stiefgeschwister 16 H Hausgewalt des Stiefelters: - im Kontext der Erziehungspflicht 74, 75; - im Kontext der Gehorsamspflicht 64, 241; - nach Beendigung Zusammenleben 238 f., 245 f.; - während Zusammenleben 40, 47 Haushalt Fortsetzungsfamilie: - Aufnahmepflicht Stiefkind 68, 84, 87 f. I Informations- und Auskunftsrecht: - besondere Ereignisse 93; - Missbrauch 258; - wichtige Entscheidungen 93 Interview 22 ff. K Kindesvermögen: - Auswirkung auf stiefelterliche Beistandspflicht 80 f.; - Inhalt und Erwerb 78; - Verhältnis zur elterlichen Unterhaltspflicht 137 f.; - Verwaltung durch Dritte 78, 248; - Verwaltungspflicht rechtlicher Eltern 77 f. Kindeswohl: - Begriff 19; - Gefährdung nach Auflösung Haushalt 251 f.; - Gefährdung zufolge Meinungsverschiedenheit 41; - Gefährdung zufolge Nichtakzeptanz Vollmacht 194; - Gefährdung zufolge Unentschlossenheit 42 Konkubinat: - Begriff 13 f.; - einfaches Konkubinat 130; - gefestigtes Konkubinat 130, 132; - qualifiziertes Konkubinat 13 f. O Obhut: - alternierende 82; - faktische 232, 252, 297, 310; - Zuteilung 83, 249 f. Obhutsvertrag: - Aufhebung 249; - nachgemeinschaftlich 310; - Parteistellung rechtlicher Eltern 173 f.; - während der Dauer des Zusammenlebens 84 f., 87 f., 183 P Pflegeelternschaft: - Anhörungsrecht 257; - Auskunftsanspruch 257 f.; - Begriff 232; - direktes Vertretungsrecht 236; - Loyalitätspflicht 261 f.; Sachregister 365 - Vertretungsrecht 232 f. Pflegevertrag: - zwischen sorgeberechtigten Eltern und Stiefelter 250 f. Prämienverbilligung 128, 134, 288, 291 Q Qualifizierte Stiefelternschaft: - Entstehung 203 ff.; - möglicher Inhalt 202 f., 334 ff.; - Opting-out 204 f. R Religiöse Erziehung: - Anhörung und Information 247; - stiefelterliche Bekehrungsversuche 77; - Verfügungsbefugnis rechtlicher Eltern 76, 247 S Sozialhilfe 128, 131, 288, 290; - Entschädigung Haushaltsführung 131; - Konkubinatsbeitrag 132 f. Sozialhilfequote: - Alleinerziehende 126 Stiefelter als Vormund 36 ff., 85, 109, 230 stiefelterliche Beistandspflicht: - analoge Anwendung auf faktische Stiefeltern 45 ff., 155 ff., 277; - Auswirkung von Kindesvermögen 80 f., 248 f.; - Ende 231, 275; - i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB 139, 147 ff.; - i.S.v. Art. 299 ZGB 38 ff.; - relative Subsidiarität 147; - Umfang finanzielle 150 ff., 273 f.; - Unterstützung bei Erziehung 38; - Vertretungsrecht 40 ff., 248; - wirtschaftliche Zumutbarkeit 148 f. Stiefelternvertrag: - Anwendbarkeit Gesellschaftsrecht 168 f.; - Anwendbarkeit Schenkungsrecht 169; - Begriff 167 f.; - Bewilligungspflicht 177, 302; - Dauerschuldverhältnis 171; - Einschränkung Alleinentscheidungsbefugnis 182 f., 309; - Formerfordernisse 176 f.; - Konventionalstrafen 189, 320 f.; - Weisungen 181, 307 f. Stipendienanspruch 129, 134, 291 U Unterhalt: - Barunterhalt 136 f.; - Betreuungsunterhalt 137, 141 f.; - Betreuungsunterhalt vs. eheliche Unterhaltspflicht 142 ff.; - Dahinfallen nachehelicher 154; - Erhöhung Barunterhalt 272; - gebührende 136; - Herabsetzung Barunterhalt 141; - Naturalunterhalt 136, 269; - Sistierung nachehelicher 154 Unterhaltsvertrag: - Anpassungsklausel 185, 312; - Bedingungen 184; - Befristungen 184 f.; - Vertrag zugunsten Dritter 184 V Vertrauenshaftung: - Voraussetzungen 281 f.; - zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind 283 f.; - zwischen Konkubinatspartnern 282 f. Vertretung durch das Stiefkind: 54 ff. Vertretungsrecht: - Inhalt und Reichweite 47 ff., 235 f.; - Verhältnis zu Art. 299 ZGB 50 ff.; - Verhältnis zur Geschäftsführung ohne Auftrag 53, 235; - Verhältnis zur rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung 51 f. Vollmacht: - Aufgabenteilung 43 f., 95; - Generalvollmacht 181, 308 f.; - Niederlegung 190; - Überschreitung 188; - Widerruf 190 Vorname: - Begriff 107; - Einfluss faktischer Stiefeltern 109 f.; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 107 ff.; Sachregister Anhang 366 - Wahl durch rechtliche Eltern 106 Z Zulässigkeit: - Besuchsrechtsvereinbarungen 295; - persönliche Stiefelternverträge 165 ff.; - Übertragung Mietvertrag 296; - Unterhaltsvereinbarungen 164 f., 294; - Wohnrecht 296

Regina E. Aebi-Müller Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht Der Beitrag fasst die wichtigsten Entwicklungen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Familienrecht im Kalenderjahr 2021 zusammen (mass- geblich ist das Datum der Veröffentlichung im Internet). Einmal mehr ist das Ziel, den am Familienrecht interessierten Praktiker:innen einen raschen Über- blick über die aktuelle bundesgerichtliche Praxis zu bieten. Berücksichtigt wurden alle in der amtlichen Sammlung der Bundesgerichtsentscheide publi- zierten bzw. zur Publikation vorgesehenen Urteile sowie ausgewählte im Inter- net zugängliche Entscheide. Beitragsart: Kommentierte Rechtsprechungsübersicht Rechtsgebiete: Familienrecht, Eherecht, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 ISSN 1424-7410, jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 https://jusletter.weblaw.ch Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 Inhaltsübersicht 1. Eheungültigkeit zufolge Urteilsunfähigkeit 2. Güterrecht 2.1. Gewinnvortrag der Eigenguts-Aktiengesellschaft als Errungenschaft 2.2. Massgeblicher Bewertungszeitpunkt 2.3. Güterrecht: Dispositionsmaxime im Berufungsverfahren 3. Familienrechtlicher Unterhalt 3.1. Vorbemerkung 3.2. «Lebensprägung» der Ehe und nachehelicher Unterhaltsanspruch 3.2.1. Grundsatz: Bedeutung und Feststellung der Lebensprägung 3.2.2. Lebensprägung bei Kurzehe mit vor der Eheschliessung geborenem Einzel- kind 3.2.3. Lebensprägung der Ehe zufolge vorehelichem Konkubinat? 3.2.4. Exemplarisch zum Vorgehen bei nachehelichem Unterhalt 3.3. Eigenversorgung: Zumutbarkeit der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit 3.3.1. Grundsatz: Zumutbarkeit der Eigenversorgung 3.3.2. Exemplarisch zur Unzumutbarkeit der Eigenversorgung nach langjähriger Rollenteilung 3.4. Methodik der Unterhaltsberechnung 3.4.1. Grundsatz: Existenzminimumberechnung mit Überschussverteilung 3.4.2. Zum Begriff des familienrechtlichen Existenzminimums 3.4.3. Zur Berücksichtigung der Steuerlast beim Kindesunterhalt 3.4.4. Zur Überschussverteilung 3.4.5. Keine Teilung der Sparquote 3.5. Beweislast im Unterhaltsrecht 3.6. Hypothetisches Einkommen bei Betreuungspflichten gegenüber einem Kind aus einer anderen Beziehung 3.7. Untersuchungsmaxime im Kontext der Schulstufenregel 3.8. Zumutbarkeit der Anzehrung von Vermögen zur Deckung des Unterhalts 3.9. Festlegung von Kindesunterhalt bei unverheirateten Eltern 3.10. Vorsorglicher Unterhalt ohne selbständigen Unterhaltsprozess? 3.11. Rückwirkung bei Abänderung des Kindesunterhalts 3.12. Voraussetzungen des Volljährigenunterhalts 4. Entstehung des Kindesverhältnisses durch Adoption 4.1. Internationale Adoption eines Minderjährigen 4.2. Volljährigenadoption gegen den Willen der leiblichen Eltern 5. Obhut und Besuchsrecht 5.1. Alternierende Obhut 5.1.1. Vorbemerkungen 5.1.2. Begriff der alternierenden Obhut 5.1.3. Alternierende Obhut oder Besuchsrecht? 5.1.4. Erziehungsgutschriften bei alternierender Obhut 5.1.5. Wohnsitz des Kindes bei alternierender Obhut 5.2. Besuchsrecht 5.2.1. Besuchsrecht der eingetragenen Partnerin? 5.2.2. Umfang des Besuchsrechts 5.2.3. Erzwungene Erinnerungskontakte bei fehlendem Besuchsrecht? 6. Familienrechtliche Verfahren: Einzelfragen 6.1. Psychiatrische Begutachtung der Mutter bei Kindeswohlgefährdung 6.2. Nichtanordnung der Kindesvertretung als Zwischenentscheid 6.3. Prozesskostenvorschuss keine Eintretensvoraussetzung 6.4. Anspruch auf Teilurteil im Scheidungspunkt 7. Erwachsenenschutzrecht 7.1. Vorsorgeauftrag: Nichtvalidierung bei innerfamiliären Spannungen 2 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 7.2. Vertretungsbeistandschaft; Vertretungsrecht der Ehefrau; Informationsanspruch der Kinder 7.3. Fürsorgerische Unterbringung: Sachverständigengutachten bei Beschwerde nach ärzt- licher Einweisung 7.4. Zwangsernährung bei Anorexie 1. Eheungültigkeit zufolge Urteilsunfähigkeit [1] Das Urteil 5A_597/2020 vom 7. Mai 2021 betrifft eine unbefristete Eheungültigkeit. Das sind bekanntlich vergleichsweise seltene Sachlagen1 und entsprechend ist der Entscheid, auch wenn er keine rechtsdogmatischen Streitfragen erörtert, doch erwähnenswert. [2] Die fragliche Eheschliessung hatte zwischen einem Mann mit Jahrgang 1929 und seiner aus Indien stammenden Haushälterin/Pflegerin mit Jahrgang 1957 stattgefunden. Zum Zeitpunkt der Ziviltrauung im Jahr 2015 bestand für den Ehemann bereits eine Vertretungsbeistandschaft mit Einschränkung der Handlungsfähigkeit und Vermögensverwaltung. Im Zusammenhang mit der Errichtung eines Testaments zugunsten der späteren Ehefrau war bereits im Jahr 2014 ei- ne Alzheimererkrankung diagnostiziert worden. Nur wenige Tage nach der Trauung teilte der Hausarzt der Erwachsenenschutzbehörde mit, er vermute, dass die Eheschliessung nicht dem freien Willen des Ehemannes entspreche, dass dessen Schwäche ausgenutzt worden sei und eine Scheinehe vorliege. Daraufhin wurde für den Ehemann mittels superprovisorischer Massnahmen eine umfassende Beistandschaft errichtet. Ein medizinisches Gutachten, das rund einen Monat nach der Eheschliessung erstellt wurde, zeichnete das klinische Bild einer mittleren bis schweren kognitiven Beeinträchtigung. Die Tochter des Ehemannes erhob daraufhin eine Ungültigkeitskla- ge. Das im Rahmen des Gerichtsverfahrens eingeholte Sachverständigengutachten hielt fest, der Ehemann sei bei der Eheschliessung nicht in der Lage gewesen, die Natur und Bedeutung der Ehe zu erfassen oder die Pflichten, die sich daraus ergeben würden. Er habe auch seither seine Urteilsfähigkeit nicht wieder erlangt. [3] Die erste Instanz wies die Ungültigkeitsklage dennoch ab, hingegen wurde sie zweitinstanz- lich gutgeheissen, weil der Eheungültigkeitsgrund von Art. 105 Ziff. 2 ZGB vorliege. Die Ehe- frau erhob gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen, unterlag allerdings damit. Das Bundesgericht weist zunächst die Kritik an den eingeholten Gutachten zurück2 und befasst sich anschliessend mit dem für die Eheschliessung erforderlichen Mass der Urteilsfähigkeit. Da auf- grund der neurodegenerativen Erkrankung ein dauerhafter Zustand der Urteilsunfähigkeit (ohne die Möglichkeit von «luciden Intervallen») vorlag, war der Entscheid der Vorinstanz nicht zu be- anstanden. 1 Siehe allerdings auch hinten, Rz. 113, wo die fehlende Urteilsfähigkeit bei der Eheschliessung nicht zu einem Un- gültigkeitsverfahren führte, aber zum Entfallen der Vertretungsberechtigung der Ehefrau nach Art. 374 ZGB. 2 Urteil des Bundesgerichts 5A_597/2020 vom 7. Mai 2021 E. 4. 3 https://links.weblaw.ch/de/5A_597/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_597/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 2. Güterrecht 2.1. Gewinnvortrag der Eigenguts-Aktiengesellschaft als Errungenschaft [4] Im Urteil 5A_91/2021 vom 10. November 2021 geht es im Rahmen einer güterrechtlichen Auseinandersetzung um die rechtliche Einordnung des Gewinnvortrags einer Aktiengesellschaft des Ehemannes. Es ist in Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass zurückbehaltene Gewinne einer Eigenguts-Aktiengesellschaft eine Investition der Errungenschaft in das Eigengut i.S.v. Art. 209 Abs. 3 ZGB darstellen.3 Dies gilt allerdings nur dann, wenn es sich dabei tatsächlich um einen an sich ausschüttbaren, thesaurierten Gewinn handelt, d.h. um Vermögenswerte, die für den Betrieb der Gesellschaft nicht nötig sind. [5] Diejenige Partei, die eine Investition der Errungenschaft behauptet (und gestützt darauf einen grösseren Vorschlagsbeteiligungsanteil verlangt), trägt nach Art. 8 ZGB die Beweislast dafür, dass es sich um einen thesaurierten Gewinn und nicht um Reserven handelt, die das Gedeihen des Unternehmens dauerhaft sicherstellen sollen.4 Bekanntlich wird die Frage nach der Beweis- last indessen hinfällig, wenn das Gericht einen Sachverhalt als erstellt betrachtet hat. Vorliegend waren die kantonalen Richter beweiswürdigend davon ausgegangen, dass es sich bei den strit- tigen Beträgen um für den Fortbestand des Unternehmens nicht notwendige Gewinnvorträge handelte, womit die Ehefrau (auch) vor Bundesgericht obsiegte. 2.2. Massgeblicher Bewertungszeitpunkt [6] Im Güterrecht sind bekanntlich verschiedene Zeitpunkte auseinanderzuhalten: Der Bestand der zu teilenden Errungenschaft wird mit der Auflösung des Güterstandes gemäss Art. 204 i.V.m. Art. 207 Abs. 1 ZGB fixiert. Für die Bewertung der Vermögensgegenstände, die der Er- rungenschaft zugehören, ist hingegen gemäss Art. 214 Abs. 1 ZGB der Zeitpunkt der güterrecht- lichen Auseinandersetzung entscheidend; falls diese durch das Gericht erfolgt, ist folglich der Tag der Urteilsfällung massgeblich. Eine abweichende Einigung der Parteien betreffend den Be- wertungszeitpunkt ist jedoch nach Lehre und Rechtsprechung zulässig. [7] Im Sachverhalt, der dem Urteil 5A_1048/2019 vom 30. Juni 2021 zugrunde lag, erfolgte die Auflösung des Güterstandes durch Anordnung der Gütertrennung im Rahmen eines Ehe- schutzverfahrens im Jahr 2010. Die güterrechtliche Auseinandersetzung wurde indes nicht im Eheschutzverfahren vorgenommen, sondern erfolgte erst im Kontext des Scheidungsverfahrens, wobei das erstinstanzliche Scheidungsurteil im Oktober 2018 und das zweitinstanzliche Urteil im November 2019 erging. Strittig war vor diesem Hintergrund die Bewertung eines Aktien- depots des Beschwerdeführers. Dieses hatte sich im Wert stark entwickelt, was erklärt, dass der Beschwerdeführer vor den kantonalen Instanzen auf eine schon ältere Steuererklärung abstel- len wollte (Wert per 31. Dezember 2010 = Fr. 773’120). Die Beschwerdegegnerin hatte hingegen anlässlich der Hauptverhandlung vor erster Instanz eine zu diesem Zeitpunkt acht Tage alte Auf- stellung von Börsenkursen eingereicht, die einen erheblich höheren Wert auswiesen (Wert Mitte Oktober 2018 = Fr. 1’353’478). Beide kantonalen Instanzen hatten auf diesen höheren Wert ab- gestellt. 3 Urteil des Bundesgerichts 5A_91/2021 vom 10. November 2021 E. 4.1.2. 4 a.a.O., E. 4.1.2. 4 https://links.weblaw.ch/de/5A_91/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_1048/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_91/2021 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [8] Vor Bundesgericht änderte der Beschwerdeführer seine Strategie und machte nunmehr gel- tend, die kantonalen Instanzen hätten auf den Wert exakt am Urteilstag abstellen müssen – zu diesem Zeitpunkt hatte der Wert des Depots bereits wieder rund Fr. 130’000 weniger betragen als gemäss der erwähnten Aufstellung, die die Beschwerdegegnerin eingereicht hatte. [9] Das Bundesgericht rekapituliert zunächst die massgeblichen Grundsätze zu den massgeb- lichen Zeitpunkten.5 Zudem hält es fest, dass die zweite kantonale Instanz mit Recht auf das Datum des erstinstanzlichen Entscheids abgestellt habe. Anders hätte nur bei einem reformato- rischen Entscheid vorgegangen werden müssen; diesfalls wäre das Datum des zweitinstanzlichen Urteils massgeblich gewesen.6 [10] Vor diesem Hintergrund war zu klären, ob die Aktienkurse börsenkotierter Gesellschaften als offenkundig (gerichtsnotorisch) zu gelten haben. Würde dies nämlich zutreffen, so hätte be- reits die erste Instanz – ohne konkretes Vorbringen des Beschwerdeführers – darauf abstellen müssen. Zur aufgeworfenen Frage fehlt bislang ein Bundesgerichtsentscheid, in der Lehre wird darauf kaum eingegangen. Nach welchen Grundsätzen sich das Vorhandensein oder Fehlen von «Offenkundigkeit» beurteilt, ist mit Blick auf die Entscheide, die das Bundesgericht im Folgen- den resümiert7, nicht leicht zu erkennen. Fest steht, dass in der Vergangenheit liegende Aktien- kurse börsenkotierter Unternehmen leicht im Internet aufgefunden werden können, indessen ist nicht jede im Internet auffindbare Information auch gerichtsnotorisch. Offenkundig ist hingegen, dass die Aktienkurse – sogar innerhalb eines Tages – starken Schwankungen unterworfen sein können. Den Aktienkursen fehlt sodann – anders als etwa vom Bundesamt für Statistik erhobe- nen Zahlen – «ein offizieller Anstrich».8 Jedenfalls, so die Erkenntnis aus Lausanne, «lässt es sich nicht rechtfertigen, Börsenkurse den offenkundigen Tatsachen zuzuordnen.»9 [11] Da der Beschwerdeführer vor der ersten Instanz keine Behauptungen zum Wert des Aktien- depots zu einem dem Urteilszeitpunkt wenigstens nahen Zeitpunkt aufgestellt, sondern sich auf den Steuerwert im Jahr 2010 berufen hatte, durfte das erstinstanzliche Gericht auf die Aufstel- lung der Beschwerdegegnerin abstellen. Daran ändert nichts, dass der darin enthaltene Bewer- tungszeitpunkt wenige Tage vor dem Urteil lag.10 2.3. Güterrecht: Dispositionsmaxime im Berufungsverfahren [12] Die im Güterrecht anwendbare Dispositionsmaxime «besagt, dass das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen darf, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Ge- genpartei anerkannt hat», wie das Bundesgericht im Urteil 5A_88/2020 vom 11. Februar 2021 rekapituliert. Damit ziehen die Parteien «mit ihren Rechtsbegehren die Grenzen (. . . ), innerhalb deren sich das Gericht mit seiner rechtlichen Beurteilung bewegen darf».11 Dies gilt nicht nur für das erstinstanzliche, sondern auch für das Berufungsverfahren. 5 Urteil des Bundesgerichts 5A_1048/2019 vom 30. Juni 2021 E. 3.2. 6 a.a.O., E. 3.4. 7 a.a.O., E. 3.6.3–3.6.4. 8 a.a.O., E. 3.6.6. 9 a.a.O., E. 3.6.6. 10 a.a.O., E. 3.7. 11 Urteil des Bundesgerichts 5A_88/2020 vom 11. Februar 2021 E. 8.3. 5 https://links.weblaw.ch/de/5A_88/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_1048/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_88/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [13] Im konkreten Fall hatte die Ehefrau im Berufungsverfahren aus Güterrecht Fr. 117’000 gefor- dert, der Ehemann hatte in der Berufungsantwort einen Betrag von Fr. 85’000 anerkannt, in der Duplik dann allerdings verlangt, die Berufung der Ehefrau sei abzuweisen und die Beteiligungs- forderung von Fr. 50’000 gemäss erstinstanzlichem Urteil zu belassen. Nun kann allerdings die Disposition über den Verfahrensgegenstand nicht widerrufen werden.12 Entsprechend war der Ehemann auf seinem Zugeständnis zu behaften. Die Berufungsinstanz hätte der Ehefrau somit mindestens den mit der Berufungsantwort zugestandenen güterrechtlichen Betrag zusprechen müssen. Da sie dies nicht getan hatte, war die Beschwerde in Zivilsachen (in diesem Punkt) gut- zuheissen. 3. Familienrechtlicher Unterhalt 3.1. Vorbemerkung [14] Das Bundesgericht hat im November 2020 und Februar 2021 in insgesamt fünf amtlich pu- blizierten Entscheidungen den familienrechtlichen Unterhalt massgeblich neu gestaltet. Diese Urteile wurden im Jusletter bereits zusammenfassend dargestellt, darauf kann vorliegend ver- wiesen werden.13 Nachfolgend werden die neuen Leitentscheide daher nur in wenigen Worten zusammengefasst und um die jüngsten Urteile ergänzt. 3.2. «Lebensprägung» der Ehe und nachehelicher Unterhaltsanspruch 3.2.1. Grundsatz: Bedeutung und Feststellung der Lebensprägung [15] Mit Bezug auf den nachehelichen Unterhalt i.S.v. Art. 125 ZGB hatte nach der bisheri- gen Rechtsprechung des Bundesgericht die «Lebensprägung» der Ehe eine eigentliche Triage- funktion. Wurde die Lebensprägung bejaht, war das Vertrauen der Ehegatten in den während der Ehe gelebten Standard grundsätzlich (und soweit angesichts der Mehrkosten zweier Haus- halte finanzierbar) zu schützen. Hingegen gab es bei Auflösung der nicht lebensprägenden Ehe keinen Vertrauensschutz, vielmehr war es den geschiedenen Ehegatten diesfalls zumutbar, am vorehelichen Standard anzuknüpfen. Die Abgrenzung der beiden Sachlagen erfolgte in der Praxis unter Zuhilfenahme von Vermutungen: Hatte das Paar gemeinsame Kinder oder hatte das eheli- che Zusammenleben mehr als 10 Jahre gedauert, wurde die Lebensprägung vermutet; umgekehrt war vermutungsweise von einer nicht lebensprägenden Ehe auszugehen, wenn die kinderlose Ehe weniger als fünf Jahre gedauert hatte. [16] BGE 147 III 249 (= Urteil 5A_907/2018 vom 3. November 2020) weicht sowohl das Prinzip wie auch die Vermutungen auf. Allerdings ist dazu festzuhalten, dass der zu beurteilende Sach- verhalt – eine knapp 10-jährige, kinderlose Ehe, während der die Ehegatten berufsbedingt nur kurzzeitig zusammengelebt hatten und eine eigentliche Rollenteilung nicht ersichtlich war – zu 12 a.a.O., E. 8.4. 13 Aebi-Müller, Familienrechtlicher Unterhalt in der neusten Rechtsprechung, in: Jusletter 3. Mai 2021; siehe ferner die Übersicht von Bähler, Unterhaltsrecht – Streiflichter auf die neue Rechtsprechung des Bundesgerichts, in du- bio 4_21, S. 6 ff.; Mordasini/Stoll, Die Praxisänderungen im (nach-)ehelichen Unterhaltsrecht auf dem Prüfstand, FamPra.ch 2021, S. 527 ff. 6 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-249&q=%22147+iii+249%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_907/2018 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2021/1065/familienrechtlicher-_c01b12e2c3.html Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 aussergewöhnlich ist, um daraus direkt die Konsequenzen der neuen Rechtsprechung zu erken- nen. Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung wird zeigen, wie das Bundesgericht mit der Lebensprägung – die immerhin auch in neueren Urteilen als Begriff verwendet wird – künftig umgehen will; dazu die folgenden ersten «Trendmeldungen». 3.2.2. Lebensprägung bei Kurzehe mit vor der Eheschliessung geborenem Einzelkind [17] ImUrteil 5A_665/2020 vom 8. Juli 2021 ging es um eine Ehe, bei der das einzige gemeinsame Kind einen Monat vor der Eheschliessung zur Welt gekommen war, anschliessend hatte das Zu- sammenleben nur zwei Jahre gedauert. Wie schon die Vorinstanzen bejahte das Bundesgericht die Lebensprägung, hatte doch die Ehefrau das Arbeitspensum gerade wegen der Kinderbetreuung reduziert.14 3.2.3. Lebensprägung der Ehe zufolge vorehelichem Konkubinat? [18] Das Urteil 5A_93/2019 vom 13. September 2021 betrifft ein Ehepaar, das 2008 geheiratet hatte und kinderlos geblieben war. Die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts erfolgte 2013. Strittig war im anschliessenden Scheidungsverfahren die Lebensprägung der Ehe. Interessan- terweise nimmt das Bundesgericht in diesem Entscheid nicht nur Bezug auf seine neuste (dazu Rz. 16), sondern auch auf die frühere Rechtsprechung zur Bedeutung der Lebensprägung der Ehe. Es hält mit anderen Worten die Unterscheidung zwischen der lebensprägenden Ehe, die Vertrau- ensschutz verdient, und der nicht lebensprägenden Ehe, die keinen konkreten und nachhaltigen Einfluss auf die Lebensumstände der Ehegatten gehabt hat, weiterhin aufrecht.15 [19] Im konkreten Fall war das kantonale Urteil noch vor der Rechtsprechungsänderung ergan- gen, weshalb es zum vornherein nicht daran gemessen werden durfte. Auch unter der neuen Rechtsprechung von Bedeutung sind indessen die bundesgerichtlichen Erwägungen dazu, unter welchen Umständen ein voreheliches Konkubinat bei der Klärung der Lebensprägung von Be- deutung sein kann. Es geht dabei nicht darum, die Dauer des vorehelichen Zusammenlebens zur Ehedauer hinzuzurechnen. Vielmehr kann selbst ein stabiles Konkubinat, das die Kriterien des Bundesgerichts16 erfüllt, nur in eng begrenzten und qualifizierten Ausnahmefällen bei der Fest- setzung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs berücksichtigt werden.17 Dabei ist zwingend, dass das voreheliche Zusammenleben das Leben der späteren Ehegatten dauerhaft so stark ge- prägt hat, dass die Eheschliessung sich als Bestätigung der bereits übernommenen Verantwor- tung und des bestehenden Vertrauens darstellt. Dies kann zutreffen, wenn ein Partner auf die Selbstverwirklichung ausserhalb des Haushalts verzichtet hat, um sich in den Dienst des ande- ren zu stellen und dessen wirtschaftliche Entfaltung entscheidend zu fördern oder gar erst zu ermöglichen, etwa weil er sich um die Kinder des Partners oder um die gemeinsamen Kinder kümmert.18 14 Urteil des Bundesgerichts 5A_665/2020 vom 8. Juli 2021 E. 4.3., mit Verweis auf die bisherige Rechtsprechung zur Lebensprägung. 15 Urteil des Bundesgerichts 5A_93/2019 vom 13. September 2021 E. 3.1. 16 Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft; exemplarisch (allerdings zum Sozialrecht) und m.w.H. BGE 145 I 108 E. 4.4.6. 17 Urteil des Bundesgerichts 5A_93/2019 vom 13. September 2021 E. 5.2. 18 a.a.O., E. 5.2. 7 https://links.weblaw.ch/de/5A_665/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_93/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_665/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_93/2019 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-145-I-108&q=%22145+i+108%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_93/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 3.2.4. Exemplarisch zum Vorgehen bei nachehelichem Unterhalt [20] Eine schöne Zusammenfassung zum Vorgehen betreffend nachehelichen Unterhalt findet sich im Urteil 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021: «Bei einer lebensprägenden Ehe (. . . ) ist der Un- terhaltsanspruch in drei Schritten zu prüfen: Vorab ist der gebührende Unterhalt zu bestimmen, wofür die massgebenden Lebensverhältnisse der Parteien festzustellen sind. Der gebührende Un- terhalt bemisst sich an dem in der Ehe zuletzt gemeinsam gelebten Standard. Auf dessen Fort- führung haben bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch; gleichzeitig bildet der betreffende Standard aber auch die Obergrenze des gebührenden Unterhalts. Verunmöglichen scheidungsbe- dingte Mehrkosten es, den früheren Lebensstandard aufrechtzuerhalten, so hat der Unterhalts- gläubiger Anrecht auf die gleiche Lebenshaltung wie der Unterhaltsschuldner. Sodann ist zu prü- fen, inwiefern die Ehegatten diesen Unterhalt je selbst finanzieren können. Der Vorrang der Ei- genversorgung ergibt sich direkt aus demWortlaut von Art. 125 Abs. 1 ZGB. Ist sie einem Ehegat- ten vorübergehend oder dauerhaft nicht möglich bzw. zumutbar, sodass er auf Unterhaltsleistun- gen des anderen angewiesen ist, muss in einem dritten Schritt dessen Leistungsfähigkeit ermittelt und ein angemessener Unterhaltsbeitrag festgesetzt werden; dieser beruht auf dem Prinzip der nachehelichen Solidarität (. . . ).»19 [21] Der Entscheid zeigt exemplarisch, dass die neue Rechtsprechung doch in vielerlei Hinsicht an die bisherige Praxis anknüpft. Indessen ist im Folgenden doch noch auf wesentliche Änderun- gen hinzuweisen, die künftig zu berücksichtigen sind. 3.3. Eigenversorgung: Zumutbarkeit der Wiederaufnahme einer Erwerbs- tätigkeit 3.3.1. Grundsatz: Zumutbarkeit der Eigenversorgung [22] Selbst wenn die Ehe lebensprägend war, sodass als «Zielgrösse» der während des Zusam- menlebens gelebte Standard dienen kann, hat dies nicht automatisch einen Unterhaltsanspruch zur Folge. Vielmehr ist zu klären, inwieweit jedem Ehegatten eine Eigenversorgung, insbesondere durch Ausdehnung oder Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit, zuzumuten ist. Wie BGE 147 III 308 (= Urteil 5A_104/2018) festhält, gilt nämlich neu der Grundsatz, dass eine Erwerbstätigkeit, die tatsächlich möglich ist, auch zumutbar ist. Damit fällt insbesondere die 45-Jahre-Regel, die schon einige Zeit nicht nur in der Lehre, sondern auch in der Rechtsprechung ins Wanken gekommen war. Ausnahmen von der Zumutbarkeit sind indessen immer noch denk- bar. Auch hierzu sind nachfolgend neuste Urteile anzuführen. 3.3.2. Exemplarisch zur Unzumutbarkeit der Eigenversorgung nach langjähriger Rollenteilung [23] Eine Unzumutbarkeit der Eigenversorgung (trotz an sich vorhandener Erwerbsmöglichkeit) kann, wie das Bundesgericht bereits in BGE 147 III 308 festgehalten hat, «beispielsweise bei einem nahe am Pensionsalter stehenden Ehegatten» angenommen werden, ferner ist allenfalls die «Aufnahme nicht standesgemässer Erwerbsarbeiten» unzumutbar, «wo die Ehe aufgrund ver- 19 Urteil des Bundesgerichts 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.1. 8 https://links.weblaw.ch/de/5A_496/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-308&q=%22147+iii+308%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_104/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-308&q=%22147+iii+308%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_496/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 schiedener Faktoren das Leben eines Ehegatten in entscheidender Weise geprägt hat, indem er auf die (Weiter-)Verfolgung einer eigenen Karriere verzichtet, sich stattdessen aufgrund eines gemeinsamen Entschlusses dem Haushalt und der Erziehung der Kinder gewidmet und dem an- deren Ehegatten während Jahrzehnten den Rücken freigehalten hat, sodass dieser sich ungeteilt dem beruflichen Fortkommen und der damit verbundenen Steigerung seines Einkommens wid- men konnte und sich mit diesem ohne Weiteres auch zwei Haushalte finanzieren lassen».20 [24] Ein aktuelles Beispiel dazu ist das Urteil 5A_747/2020 vom 29. Juni 2021. Die kantonalen Instanzen hatten es der geschiedenen Ehefrau, die sich nach der Heirat im Jahr 1992 nur noch der Familie (u.a. der Erziehung der mittlerweile volljährigen Töchter) gewidmet hatte und die bei der Trennung im Jahr 2010 48 Jahre alt gewesen war, nicht mehr zugemutet, sich wieder ins Erwerbs- leben einzugliedern. Die Ehegatten hatten in einigermassen wohlhabenden Verhältnissen gelebt, die Anwendung der einstufigen Methode (mit einem gebührenden Unterhalt der Ehefrau von monatlich über Fr. 17’000) war nicht bestritten und wurde auch vom Bundesgericht akzeptiert. «Aufhorchen» lässt aber, so das Bundesgericht, dass die Vorinstanz «die Zumutbarkeit einer für möglich befundenen Tätigkeit als Hilfskraft mit bescheidenen Verdienstaussichten» verneint.21 Denn, so liest man weiter, «allein der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin während der Ehe bzw. während des Zusammenlebens in wohlhabenden Verhältnissen lebte und einen kostspieli- gen Lebensstil pflegte, schliesst nicht aus, ihr auch eine Erwerbstätigkeit zuzumuten, mit der sich gemessen an der bisherigen privilegierten Lebenshaltung nur wenig Geld verdienen lässt.» Daran ändert auch Art. 125 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB nichts: «Diese Norm hat nicht zum Zweck, Ehegatten in begüterten Verhältnissen bei grundsätzlich gegebener Erwerbsmöglichkeit aus Statusgründen a priori davor zu bewahren, auch mit einer allenfalls wenig einträglichen und mit ihrem sozialen Prestige kaum vereinbar erscheinenden Erwerbsarbeit zu ihrer nachehelichen Eigenversorgung beizutragen. Sie schützt unter dem Blickwinkel der Zumutbarkeit vielmehr diejenigen Ehegat- ten, die aufgrund einer vom Paar getroffenen Entscheidung ihre berufliche Laufbahn aufgaben, sich Haushalt und Kindererziehung widmeten und den andern Ehegatten in seiner beruflichen Entwicklung auf diese Weise unterstützten».22 Trotz der in dieser Hinsicht nicht hinreichend deutlichen Begründung des Urteils der Vorinstanz schützt das Bundesgericht das Ergebnis mit dem Hinweis darauf, dass die Ehefrau sich während der Ehe ausschliesslich der Familie gewid- met habe und dem Beschwerdeführer im Haushalt, Haus und Garten «den Rücken freihielt».23 Entscheidend war mit anderen Worten nicht das soziale Prestige als solches, sondern die lang- jährige Rollenteilung – verbunden mit dem Umstand, dass das Einkommen des Ehemannes die Finanzierung zweier Haushalte ohne Weiteres zuliess.24 20 BGE 147 III 308 E. 5.6. 21 Urteil des Bundesgerichts 5A_747/2020 vom 29. Juni 2021, E. 4.2.4. 22 a.a.O., E. 4.2.4. 23 a.a.O., E. 4.2.4. 24 a.a.O., E. 4.2.3. 9 https://links.weblaw.ch/de/5A_747/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-308&q=%22147+iii+308%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_747/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 3.4. Methodik der Unterhaltsberechnung 3.4.1. Grundsatz: Existenzminimumberechnung mit Überschussverteilung [25] Wie das Bundesgericht gleich in mehreren Entscheidungen festgehalten hat, ist für alle familienrechtlichen Unterhaltsberechnungen künftig ausschliesslich die Methode der Existenz- minimumberechnung mit Überschussverteilung zulässig.25 [26] Ausnahmen im Sinne der einstufig-konkreten Bemessung sind zwar nicht ganz ausgeschlos- sen, sollen aber nur für aussergewöhnlich günstige Verhältnisse in Betracht kommen – zudem ist im Unterhaltsentscheid zwingend zu begründen, weshalb von der zweistufigenMethode abge- wichen wird.26 Soweit ersichtlich fehlen aus dem Jahr 2021 neuere Bundesgerichts- entscheide, in denen die Methode eingehend diskutiert wurde. Bei denjenigen Urteilen, die in kantonaler Instanz noch nach der einstufig-konkreten Methode entschieden worden waren, war zum Zeitpunkt des zweitinstanzlichen Urteils die neue Rechtsprechung des Bundesgerichts ent- weder noch nicht publiziert worden oder aber die Parteien hatten die Anwendung der einstufigen Methode nicht kritisiert und waren daher darauf zu behaften. 3.4.2. Zum Begriff des familienrechtlichen Existenzminimums [27] Wie das Bundesgericht ausführt, ist das familienrechtliche Existenzminimum keine fixe Grösse, sondern vom vorhandenen bzw. hypothetischen Einkommen abhängig.27 [28] Ausgangspunkt sind (ausnahmslos!) die Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrecht- lichen Existenzminimums. Für jedes Familienmitglied sind daher Grundbetrag, Wohnkostenan- teil, KK-Prämien, besondere Gesundheitskosten, Berufskosten, Schulkosten und allfällige Fremd- betreuungskosten zu berechnen. [29] Wenn die finanziellen Mittel es zulassen, erfolgt eine Erweiterung um Steuern, Kommuni- kations- und Versicherungspauschale, unumgängliche Weiterbildungskosten, etwas höhere Wohnkosten, Kosten zur Ausübung des Besuchsrechts und allenfalls angemessene Schulden- tilgung. [30] Bei gehobenen Verhältnissen können überobligatorische KK und allenfalls private Vorsor- geaufwendungen von Selbständigerwerbenden berücksichtigt werden. [31] Darüber hinsaus sind fixe Zuschläge zum Bedarf (etwa in Form einer Erhöhung des Grund- betrages um 20%) unzulässig. Ebenso verpönt sind andere, konkrete Erweiterungen durch Be- rücksichtigung von Reisen, Hobbys usw. Vielmehr sind sämtliche nicht im familienrechtlichen Existenzminimum enthaltenen Lebenshaltungskosten aus dem Überschuss zu finanzieren. Die Hinzurechnung von besonderen Auslagen ausserhalb des familienrechtlichen Existenzminimums führt zu einem in der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts verpönten «Methodenmix».28 25 BGE 147 III 265 zum Kindesunterhalt; BGE 147 III 301 zum ehelichen Unterhalt; BGE 147 III 293 zum nachehelichen Unterhalt. 26 BGE 147 III 293 E. 4.5. 27 Dazu und zum Folgenden u.a. BGE 147 III 265 E. 7.2. 28 Dazu BGE 147 III 265 E. 7.2.; ferner das Urteil des Bundesgerichts 5A_365/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 5.4. 10 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-301&q=%22147+iii+301%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-293&q=%22147+iii+293%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-293&q=%22147+iii+293%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_365/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 3.4.3. Zur Berücksichtigung der Steuerlast beim Kindesunterhalt [32] Bereits in BGE 147 III 265 hielt das Bundesgericht fest, als Bedarfsposten des Kindes sei im familienrechtlichen Existenzminimum ein Steueranteil zu berücksichtigen.29 Offen liess das Bundesgericht im genannten Entscheid, wie dieser Steueranteil zu ermitteln ist. Da in der Litera- tur (mindestens) drei unterschiedliche Berechnungsarten kursieren, ist es zu begrüssen, dass mit BGE 147 III 457 (= Urteil 5A_816/2019 vom 25. Juni 2021) diesbezüglich Klarheit geschaffen wird. [33] Zur Berechnung des Steueranteils des Kindes sind die Steuern, die beim unterhaltsemp- fangenden Elternteil insgesamt anfallen, proportional nach den Einkünften dieses Elternteils einerseits und des Kindes andererseits aufzuteilen. Als Einkünfte des Kindes sind dabei insbe- sondere der Barunterhaltsbeitrag, Familienzulagen, Sozialversicherungsleistungen und ähnliche für den Kindesunterhalt bestimmte Leistungen zu berücksichtigen, ebenso allfällige Erträge aus dem Kindesvermögen. Unberücksichtigt bleiben hingegen das Erwerbseinkommen des Kindes (vgl. Art. 3 Abs. 3 letzter Satz StHG) sowie der Betreuungsunterhalt; letzterer ist wirtschaftlich für den betreuenden Elternteil gedacht und daher diesem als Einkommen zuzurechnen. Machen die so berechneten Einkünfte des Kindes beispielsweise 20% des steuerbaren Haushaltseinkom- mens aus, so sind 20% der anfallenden Steuern beim Bedarf des Kindes einzusetzen.30 [34] Wie das Bundesgericht selber festhält, ist keine der in der Literatur vorgeschlagenen Berech- nungsarten perfekt. Auch die soeben beschriebene, vom Bundesgericht nun favorisierteMethodik krankt an verschiedenen Schwächen. Zu bedenken ist insbesondere, dass dann, wenn wie so- eben beschrieben vorgegangen wird, der dem Kind zugesprochene Barunterhalt teilweise für die Steuern verwendet werden muss. Es muss daher unbedingt iterativ vorgegangen werden, denn die Steuern sollen nicht aus dem Überschussanteil bezahlt werden, sondern bilden bereits Teil des familienrechtlichen Existenzminimus. Eine lesenswerte und weiterführende Urteilsbespre- chung mit Rechenbeispielen ist zu finden bei: Tanja Ivanovic, Der Steueranteil im Barunterhalt des Kindes, in: Jusletter 15. November 2021. 3.4.4. Zur Überschussverteilung [35] Das nach den vorgenannten Grundsätzen ermittelte familienrechtliche Existenzminimum ist, wie das Bundesgericht in seinen neusten Entscheiden festhält, dem zur Verfügung stehen- den (tatsächlichen bzw. zumutbaren/hypothetischen) Einkommen gegenüberzustellen. Dieses Vorgehen ist allerdings nicht wirklich praktikabel, weil schon für die Ermittlung des familien- rechtlichen Existenzminimums feststehen muss, ob die Verhältnisse knapp sind oder ob sie Er- weiterungen zulassen oder ob sogar wohlhabende Verhältnisse vorliegen. Es drängt sich daher auf, vor der eigentlichen Rechnung wenigstens überschlagsweise Einkommen und Bedarf zu ver- gleichen, damit erkennbar wird, ob mit einem erweiterten familienrechtlichen Existenzminimum oder gar mit einem Überschuss gerechnet werden darf. 29 BGE 147 III 265 E. 7.2. 30 BGE 147 III 457 E. 4.2.3.5. 11 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-457&q=%22147+iii+457%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_816/2019 https://links.weblaw.ch/de/StHG https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2021/1088/der-steueranteil-im-_2ffe58ee86.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2021/1088/der-steueranteil-im-_2ffe58ee86.html http://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-457&q=%22147+iii+457%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [36] Zeichnet sich eine Mangellage ab, können also mit dem Einkommen nicht alle Unterhalts- bedürfnisse befriedigt werden, ist zu klären, in welcher Rangfolge die Unterhaltsansprüche ste- hen.31 [37] Ergibt der Vergleich zwischen familienrechtlichem Existenzminimum und Einkommen ei- nen Überschuss, so ist dieser auf die Beteiligten nach grossen und kleinen Köpfen aufzutei- len, d.h. die Kinder erhalten einen halb so grossen Überschussanteil wie die Erwachsenen.32 Die Überschussverteilung darf aber nicht allzu schematisch angewandt werden. Abweichungen sind möglich, u.a. bei Kindern aus erzieherischen Gründen. Auch sonst sind im Kontext der Über- schussverteilung (und nur hier!) «sämtliche Besonderheiten des konkreten Falles wie Betreu- ungsverhältnisse, überobligatorische Arbeitsanstrengungen, spezielle Bedarfspositionen u.ä.m. zu berücksichtigen (. . . ).»33 Sämtliche Abweichungen von der Aufteilung nach grossen und klei- nen Köpfen sind begründungspflichtig.34 3.4.5. Keine Teilung der Sparquote [38] Mit Bezug auf den ehelichen und nachehelichen Unterhalt bildet der während der unge- trennten Ehe gelebte Standard einerseits die obere Grenze und andererseits – bei vorhandenen Mitteln und lebensprägender Ehe – gleichzeitig die «Zielgrösse» für den Verbrauchsunterhalt beider geschiedener Ehegatten. Bekanntlich ist eine Sparquote nicht zu teilen, dies gilt auch wei- terhin.35 Dabei gilt es Zweierlei zu beachten: [39] Erstens ist es denkbar (und wird relativ häufig zutreffen), dass die Sparquote, die für die Zeit des Zusammenlebens nachgewiesen ist, durch die Mehrkosten des Zweithaushalts aufgezehrt wird. Diesfalls kann an der zweistufigen Methode ohne Weiteres festgehalten werden. [40] Zweitens ist zu bedenken, dass im Kontext der Trennung nicht selten das Gesamteinkom- men durch die Ausdehnung oder Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit eines Ehegatten er- höht wird. Bei dieser Sachlage darf nicht das aktuelle Gesamteinkommen unbesehen dem ak- tuellen familienrechtlichen Existenzminimum gegenübergestellt und der Überschuss pauschal verteilt werden. Vielmehr ist eine zweite Rechnung zwingend.36 [41] Entsprechend muss die Unterhaltsberechnung «einer allfälligen Sparquote, den Mehrkos- ten der Trennung und dem zusätzlichen Einkommen dergestalt Rechnung tragen, dass beide geschiedenen Ehegatten möglichst den während ungetrennter Ehe gelebten Standard erreichen und gleichzeitig der Unterhaltsbeitrag nicht dazu führt, dass der Unterhaltsgläubiger nunmehr auf Kosten des Unterhaltsschuldners Ersparnisse bilden kann. Dies geschieht dergestalt, dass im Sinne einer Kontrollrechnung der Überschuss und die Überschussanteile während des Zu- sammenlebens ermittelt werden – auf einen grösseren Überschussanteil hat die Unterhaltsgläu- bigerin bzw. der Unterhaltsgläubiger keinen Anspruch. Hingegen darf nicht einfach das bisherige Einkommen (vor Wiederaufnahme bzw. Ausdehnung der Erwerbstätigkeit) für die Unterhaltsbe- 31 Dazu BGE 147 III 265 E. 7.3.; Aebi-Müller, Jusletter 3. Mai 2021 (Fn. 13), Rz. 46 ff. 32 So u.a. BGE 147 III 265 E. 7.3. 33 a.a.O., E. 7.3. 34 Exemplarisch Urteil des Bundesgerichts 5A_52/2021 vom 25. Oktober 2021 E. 7, wo eine pauschale «Deckelung» des Überschussanteils des Kindes durch das Bundesgericht aufgehoben wurde. 35 BGE 147 III 265 E. 7.3. 36 BGE 147 III 293 E. 4.4. 12 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_52/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-265&q=%22147+iii+265%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-293&q=%22147+iii+293%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 rechnung verwendet und auf dieseWeise der gebührende Standard ermittelt werden. Andernfalls würden die Mehrkosten des zweiten Haushalts vernachlässigt und es würde als Zielgrösse gerade nicht die Lebenshaltung während des Zusammenlebens erreicht.»37 [42] Ein aktuelles Beispiel dazu findet sich im Urteil 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021: Der Be- schwerdeführer in dieser Sache hatte sich zu Recht darüber beklagt, «dass das Obergericht im Rahmen der Berechnung des Unterhaltsanspruchs vom Überschuss ausging, den die Parteien nach der Trennung erzielten, indem es das aktuelle Gesamteinkommen der Familie dem aktu- ellen Gesamtbedarf gegenüberstellte (. . . ). Soweit dieses Gesamteinkommen die zuletzt während des ehelichen Zusammenlebens erzielten Einkünfte übersteigt, widerspiegelt der daraus resultie- rende Überschuss nicht den zuletzt gemeinsam gelebten Standard, sondern die Verhältnisse nach der Trennung.»38 3.5. Beweislast im Unterhaltsrecht [43] Eine schöne Zusammenfassung der aktuellen Rechtsprechung zur Beweislast bei der Un- terhaltsberechnung nach Scheidung findet sich im Urteil 5A_1049/2019 vom 25. August 2021: «Nach Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein ei- ner behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Be- weislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (. . . ). Geht es um die (erstmalige) Festsetzung des Unterhalts, obliegt es demnach grundsätzlich der fordernden Partei zu beweisen, wie gross ihre wirtschaftliche Leis- tungskraft (Eigenversorgungskapazität) ist (. . . ). Namentlich trifft den Unterhaltsansprecher die Beweisführungslast, wenn er bestreitet, ein (strittiges) hypothetisches Einkommen tatsächlich er- zielen zu können (. . . ).»39 3.6. Hypothetisches Einkommen bei Betreuungspflichten gegenüber einem Kind aus einer anderen Beziehung [44] Zur Beantwortung der Frage, welches Erwerbspensum neben der Kinderbetreuung zumutbar ist, ist als Grundsatz auf die Schulstufenregel (BGE 144 III 481) abzustellen. Darauf kann sich die Mutter gegenüber den älteren Kindern jedoch nicht berufen, wenn in einer neuen Beziehung ein Kind geboren wird. Dies hält das Bundesgericht im Urteil 5A_549/2019 vom 18. März 2021 fest. [45] In casu ging es um die Abänderung von Kindesunterhaltsbeiträgen, die mittels Scheidungs- urteil im Jahr 2006 festgesetzt worden waren. Die betroffenen Kinder wurden darin unter die Obhut des Vaters gestellt, die Mutter wurde zu Kindesunterhalt verpflichtet. Im Jahr 2013 gebar die Mutter, die inzwischen in einer neuen Beziehung lebte, nochmals ein Kind. Vor diesem Hin- tergrund war strittig, ob der Unterhaltsentscheid zu Ungunsten der älteren Kinder abgeändert werden kann und welches (hypothetische) Erwerbseinkommen sich die Mutter anrechnen lassen 37 Aebi-Müller, Jusletter 3. Mai 2021 (Fn. 13), Rz. 34 (Hervorhebung hinzugefügt). 38 Urteil des Bundesgerichts 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.2. 39 Urteil des Bundesgerichts 5A_1049/2019 vom 25. August 2021, E. 4.4. 13 https://links.weblaw.ch/de/5A_496/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_1049/2019 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-481&q=%22144+iii+481%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_549/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_496/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_1049/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 muss. Dass nicht die alte 10/16-Regel zur Anwendung gelangen kann, hatte das Bundesgericht bereits in einem ersten Rückweisungsentscheid betreffend dieselben Parteien entschieden.40 [46] Im neuen Urteil hält das Bundesgericht der Vorinstanz die in solchen Fällen massgeblichen Grundsätze vor Augen: Erstens gilt (auch in der vorliegenden Konstellation), dass der nicht ob- hutsberechtigte Elternteil (hier: die Mutter) den gesamten Barunterhalt zu tragen hat. «Zweitens besteht mit Bezug auf die Leistung von Kindesunterhalt eine besondere Anstrengungspflicht», sodass «eine vorhandene Arbeitskapazität voll auszuschöpfen ist (. . . ).»41 Was drittens die Zu- mutbarkeit der Erwerbstätigkeit angeht, wenn ein Kind aus einer neuen Beziehung zu betreuen ist, so darf sich die Mutter «während des ersten Lebensjahres der persönlichen Betreuung ei- nes Kindes aus der neuen Beziehung widmen, muss dann aber eine Erwerbstätigkeit aufnehmen, um ihrer Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Kindern aus der früheren Beziehung nachzu- kommen, welche nicht unter ihrer Obhut stehen. Ob es sich dabei um eine Vollzeitstelle handelt, hängt in erster Linie von den tatsächlichen Möglichkeiten ab (. . . ), aber auch von der Rechtsfrage, was im Einzelfall zumutbar ist.»42 Zu diesem letzteren Punkt, der an sich besonders interessieren würde, bleibt das Bundesgericht leider wenig konkret, vielmehr bleiben die kantonalen Instan- zen weitgehend auf ihr Ermessen verwiesen. Immerhin lässt das Bundesgericht durchblicken, dass auch nach Schuleintritt jedenfalls die Schulstufenregel (die bekanntlich eine Erwerbstätig- keit nur zu 50% bis zum Eintritt in die Oberstufe verlangen würde) nicht anwendbar ist, sondern bereits früher ein Pensum von 80% ins Auge gefasst werden kann, je nach konkreter Situation allenfalls gar ein Vollzeitpensum.43 3.7. Untersuchungsmaxime im Kontext der Schulstufenregel [47] Zur Beantwortung der Frage, ab wann und in welchem Pensum eine Erwerbstätigkeit ne- ben der Kinderbetreuung zumutbar ist, gilt bekanntlich seit BGE 144 III 481 die sog. Schul- stufenregel. Das Bundesgericht hat seither wiederholt festgehalten, dass diese Regel jedoch nicht unbesehen von den Umständen des Einzelfalls angewandt werden darf. Insbesondere ist unab- hängig von der Zumutbarkeit immer auch zu klären, ob ein entsprechendes Pensum tatsächlich geleistet werden kann. Angesichts des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes im Kindes- unterhaltsrecht muss das Gericht von Amtes wegen abklären, wie es sich damit verhält, und zwar unabhängig von den Anträgen der Parteien und unabhängig davon, ob die Parteien auf bestimm- te Sachumstände ausdrücklich Bezug nehmen oder nicht. Im Fall, der dem Urteil 5A_702/2020 vom 21. Mai 2021 zugrunde liegt, waren die Vorinstanzen diesen Pflichten nicht nachgekommen. Korrekterweise hätte angesichts der Kindergartenzeiten von 8.15 bis 11.45 Uhr und von 13.35 bis 15.05 Uhr abgeklärt werden müssen, ob eine 50%-Erwerbstätigkeit ohne kostenpflichtige Dritt- betreuungsangebote möglich ist; gegebenenfalls hätten Fremdbetreuungskosten in den Bedarf aufgenommen werden müssen.44 40 Urteil des Bundesgerichts 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018 E. 3. 41 Urteil des Bundesgerichts 5A_549/2019 vom 18. März 2021 E. 3.4. 42 a.a.O., E. 3.4. 43 a.a.O., E. 4.4. 44 Urteil des Bundesgerichts 5A_702/2020 vom 21. Mai 2021 E. 4.4. 14 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-481&q=%22144+iii+481%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_702/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_98/2016 https://links.weblaw.ch/de/5A_549/2019 https://links.weblaw.ch/de/5A_702/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 3.8. Zumutbarkeit der Anzehrung von Vermögen zur Deckung des Unter- halts [48] Wie das Bundesgericht schon mehrfach entschieden hat,45 ist der Unterhalt der Familie grundsätzlich aus dem laufenden Einkommen zu decken. Die Substanz des Vermögens kann ausnahmsweise dann angezehrt werden, wenn die Mittel zur Deckung aller Unterhaltsansprü- che nicht ausreichen. Dabei ist ein Einzelfallentscheid erforderlich, der sämtliche relevanten Umstände in Betracht zieht. Dazu gehören, wie das Bundesgericht in BGE 147 III 393 (= Urteil 5A_582/2018 vom 1. Juli 2021), seine bisherige Rechtsprechung zusammenfasst, «die Bedeutung des anzugreifenden Vermögens, die Funktion und Zusammensetzung desselben sowie das Aus- mass des Vermögensverzehrs, und zwar sowohl hinsichtlich des Umfangs als auch der Dauer (. . . ), aber auch das Verhalten, das zur Herabsetzung der Eigenversorgungskapazität geführt hat. (. . . ). Mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten ist es unzulässig, von einem Ehegatten zu verlangen, sein Vermögen anzugreifen, wenn dies nicht auch vom anderen verlangt wird, es sei denn, der andere habe kein Vermögen».46 Sodann ist «klassischerweise» ein Vermö- gensverzehr zumutbar, wenn die Ehegatten schon bisher ihre Lebenshaltung ganz oder teilweise aus ihrem Vermögen finanziert haben.47 [49] Mit Bezug auf die Art des Vermögens ist insbesondere die Liquidität von Bedeutung, in zweiter Linie spielt eine Rolle, ob es sich um Errungenschafts- oder Eigengutsvermögen handelt. Nur schwer liquidierbares und insbesondere in die Familienwohnung investiertes Vermögen ist «grundsätzlich nicht zu berücksichtigen».48 Für das Alter angespartes Vermögen hat gerade die Funktion, den Unterhalt der Ehegatten nach der Pensionierung sicherzustellen, daher darf es zu diesem Zweck verbraucht werden.49 Hingegen muss durch Erbanfall erworbenes Vermögen grundsätzlich unberücksichtigt bleiben.50 [50] Die weiteren Kriterien sind voneinander abhängig. Die Grösse des Vermögens hat einen Einfluss einerseits auf den zumutbaren Vermögensverzehr, steht aber auch in einem Zusammen- hang mit der Höhe des zu deckenden Unterhalts. Bei Vorliegen einerMankosituation, wenn also das betreibungsrechtliche Existenzminimum zu decken ist, kann selbst dann auf Ersparnisse ge- griffen werden, wenn diese «nicht besonders bedeutend» sind.51 Eine Mankosituation ist aber nicht immer Voraussetzung des Vermögensverzehrs: «Je nach Höhe des Vermögens kann dieses zur Deckung des familienrechtlichen Existenzminimums» oder sogar zur Deckung des gebühren- den Unterhalts i.S. des zuletzt gelebten Standards herangezogen werden.52 Zu berücksichtigen ist dabei auch die voraussichtliche Dauer des Vermögensverzehrs: Je kürzer dieser nötig ist, umso höher kann der monatlich zu entnehmende Betrag bemessen werden. Ebenfalls ist es zulässig, einmalig auf das Vermögen zu greifen, um unbezahlt gebliebene Unterhaltsforderungen aus der Vergangenheit zu begleichen. 45 Exemplarisch BGE 138 III 289 E. 11.1.2. 46 BGE 147 III 393 E. 6.1.2. 47 a.a.O., E. 6.1.5. 48 a.a.O., E. 6.1.3. 49 a.a.O., E. 6.1.7. 50 a.a.O., E. 6.1.4. 51 a.a.O., E. 6.1.6, m.H. auf einen Entscheid, wo das Vermögen rund 1/4 Mio. betrug. 52 a.a.O., E. 6.1.6. 15 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-393&q=%22147+iii+393%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_582/2018 https://links.weblaw.ch/de/BGE-138-III-289 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-393&q=%22147+iii+393%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [51] Zur Berechnung der Höhe des zumutbaren Vermögensverzehrs gibt es keine allgemein- gültigen Vorgaben, mit Ausnahme der Ehegatten in vorgerücktem Alter, die sich in einer Man- kosituation befinden. Hier ist – in Anlehnung an das Ergänzungsleistungsrecht – der jährliche Verbrauch von einem Zehntel des Reinvermögens, das eine Freigrenze übersteigt, zumutbar.53 [52] Im konkreten Fall ging es um die Zumutbarkeit eines Vermögensverzehrs bei einem Vermö- gen in der Höhe von 4.2 Mio, das der Ehemann zum grössten Teil aus Erbanfall erworben hatte. Dieser ist grundsätzlich nicht zum Verbrauch bestimmt. Die Vorinstanz hatte nicht zureichend begründet, inwiefern eine Ausnahmesituation vorlag. Zudem hatte sie sich auf die Rechtspre- chung zum Vermögensverzehr bei Ehegatten im Pensionsalter mit einer analogen Anwendung des Ergänzungsleistungsrechts bezogen, obschon in casu die Ehegatten noch weit vom Pensions- alter entfernt waren. Die Beschwerde in Zivilsachen war daher gutzuheissen. 3.9. Festlegung von Kindesunterhalt bei unverheirateten Eltern [53] Das Urteil 5A_517/2020 vom 4. Oktober 2021 betrifft eine Vaterschaftsklage, in deren Kon- text Kindesunterhalt zugesprochen wurde. Es gibt dem Bundesgericht Gelegenheit zur Klärung bzw. Verdeutlichung verschiedener Rechtsfragen. [54] Das Kind war am 20. Juli 2016 zur Welt gekommen. Die Mutter hatte am 22. Dezember 2016 eine Vaterschaftsklage eingereicht und gleichentags mittels vorsorglicher Massnahmen Unterhalt seit der Geburt verlangt. Nachdem ein DNA-Gutachten die Vaterschaft des Beklagten mit einer geschätzten Wahrscheinlichkeit von über 99.999% bestätigt hatte, schlossen die Parteien einen Vergleich über die Unterhaltsbeiträge, der als Anordnung vorsorglicher Massnahmen ratifiziert wurde. [55] Am 20. März 2019 erfolgte die Vaterschaftsanerkennung. Am 6. November 2019 erging das Unterhaltsurteil, mit dem (rückwirkend auf die Geburt des Kindes) höhere Beiträge zugespro- chen wurden als in der erwähnten Vereinbarung vorgesehen, und zwar auch über den Eintritt der Volljährigkeit hinaus. Die Vorinstanz bestätigte diesen Entscheid, worauf der Kindsvater Be- schwerde in Zivilsachen erhob. [56] Strittig war zunächst, obmit den kantonalen Entscheiden der Grundsatz der relativen Rechts- kraft vorsorglicher Massnahmen verletzt worden war. Das Bundesgericht hält der Argumentati- on des Beschwerdeführers entgegen, dass der im Rahmen vorsorglicher Massnahmen getroffene Vergleich nicht als Verzicht auf rückwirkende Unterhaltszahlungen ab Geburt verstanden wer- den könne.54 Gemäss Art. 303 Abs. 2 lit. b ZPO kann der Beklagte, dessen Vaterschaft vermutet wird, zur Zahlung von vorläufigen Beiträgen verurteilt werden. Dabei handelt es sich nicht um Regelungsmassnahmen (wie bei der vorläufigen Bezahlung vonUnterhaltsbeiträgen i.S.v. Art. 303 Abs. 1 ZPO bei feststehendemKindesverhältnis), sondern umMassnahmen der vorzeitigenVoll- streckung. Wenn die Klage anschliessend gutgeheissen wird, stellen die geleisteten vorsorglichen Beiträge einen Vorschuss auf die Forderung des Kindes dar und sind auf diese anzurechnen, bei Klageabweisung sind sie zurückzubezahlen.55 Entsprechend stellte die Festlegung höherer Un- terhaltsbeiträge im Hauptsachenurteil keine Rechtsverletzung dar. 53 a.a.O., E. 6.1.7. 54 Urteil des Bundesgerichts 5A_517/2020 vom 4. Oktober 2021 E. 3.1.1. 55 a.a.O., E. 3.2.1. 16 https://links.weblaw.ch/de/5A_517/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_517/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [57] Strittig war sodann die Frage der Dauer der Unterhaltsbeiträge. Bekanntlich kann das Schei- dungsgericht gemäss Art. 133 Abs. 3 ZGB den Unterhalt des zum Scheidungszeitpunkt minder- jährigen Kindes über den Eintritt der Volljährigkeit hinaus festlegen. Nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung sollte dies regelmässig geschehen, sogar bei Kindern, die zum Scheidungs- zeitpunkt noch sehr klein sind.56 Obschon eine entsprechende Bestimmung für unverheiratete Eltern fehlt, sprechen sachliche Gründe dafür, diese Ausgangslage nicht anders zu beurteilen. So ist das Kind nicht gezwungen, gegen den Vater zu gerichtlich vorzugehen, wenn die Ausbildung bis zum 18. Altersjahr nicht abgeschlossen ist; vielmehr muss gegebenenfalls der Vater auf Än- derung klagen, wenn er der Auffassung ist, dass die Bedingungen von Art. 277 Abs. 2 ZGB nicht erfüllt seien.57 3.10. Vorsorglicher Unterhalt ohne selbständigen Unterhaltsprozess? [58] Das Urteil 5A_1025/2020 vom 30. August 2021 befasst sich mit der Frage, ob vorsorgliche Massnahmen, namentlich die Zusprache von Unterhalt, auch ohne vorgängige Einleitung eines selbständigen Unterhaltsprozesses beantragt werden können. Konkret ging es um ein Kind un- verheirateter Eltern, das, vertreten durch seine Mutter, mit einem Gesuch um vorsorgliche Mass- nahmen einerseits die Zuteilung der Obhut an die Mutter und andererseits Unterhalt vom Vater verlangt hatte. In erster Instanz war das Kind damit erfolgreich, das Obergericht hob den Ent- scheid indessen auf. [59] Unter der Geltung von aArt. 281 Abs. 1 und 2 ZGB war bis zum Inkrafttreten der ZPO klar, dass vorsorgliche Massnahmen nur unter der Voraussetzung der Rechtshängigkeit der Unter- haltsklage beantragt werden konnten. Nach geltendem Recht istArt. 303 Abs. 1 ZPO anwendbar, der wie folgt lautet: «Steht das Kindesverhältnis fest, so kann der Beklagte verpflichtet werden, angemessene Beiträge an den Unterhalt des Kindes zu hinterlegen oder vorläufig zu zahlen.» In der Lehre ist strittig, ob das Erfordernis der Rechtshängigkeit der Unterhaltsklage weiterhin gilt oder nicht.58 [60] Das Bundesgericht hält den Beschwerdeführerinnen zwar zugute, dass «durchaus sach- liche Gründe» für die von ihnen vertretene Rechtsauffassung bestehen, Dennoch sei die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, wonach erst ab Rechtshängigkeit des Hauptsachever- fahrens vorsorgliche Massnahmen verlangt werden können, «nicht geradezu unhaltbar.»59 Weil im Rahmen der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verlet- zung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann und die Anwendung von Bundesgesetzen nur auf Willkür überprüft wird, musste die Beschwerde daher erfolglos bleiben. Damit wird das Urteil 5A_147/2020 vom 24. August 2020 bestätigt, wo das Bundesgericht Gleiches schon im Kontext eines Gesuches um Prozesskostenvorschuss festgestellt hatte. 56 Exemplarisch: BGE 139 III 401. 57 Urteil des Bundesgerichts 5A_517/2020 vom 4. Oktober 2021 E. 4.2. 58 Urteil des Bundesgerichts 5A_1025/2020 vom 30. August 2021 E. 3.1. 59 a.a.O., E. 3.3. 17 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_1025/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/5A_147/2020 https://links.weblaw.ch/de/BGE-139-III-401 https://links.weblaw.ch/de/5A_517/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_1025/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 3.11. Rückwirkung bei Abänderung des Kindesunterhalts [61] Das Urteil 5A_971/2020 vom 19. November 2021 befasst sich mit der Frage der rückwir- kenden Änderung des Kindesunterhalts zugunsten des Kindes. Bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse kann der Kindesunterhalt gemäss Art. 286 Abs. 2 ZGB angepasst werden. Nach Art. 279 Abs. 1 ZGB besteht mit Bezug auf den Kindesunterhalt die Möglichkeit eines rückwir- kenden Entscheids, wobei die Rechtsprechung zur Abänderung eines Scheidungsurteils diese Be- stimmung bei einer vom unterhaltsberechtigten Kind verlangten Abänderung analog anwendet. In der Lehre wird weitergehend auch die Anwendung der genannten Norm ausserhalb der Ab- änderung eines Scheidungsurteils anerkannt. Diese Auffassung wird vom Bundesgericht zwar nicht ausdrücklich bestätigt, aber auch nicht verworfen: Es ist, wie das aktuelle Urteil festhält, jedenfalls nicht willkürlich, Art. 279 Abs. 1 ZGB zugunsten des Kindes analog auch im Rah- men einer Klage auf Änderung eines Unterhaltsbeitrages, der durch Eheschutzmassnahmen oder vorsorgliche Massnahmen im Rahmen eines Scheidungsprozesses festgelegt wurde, anzu- wenden.60 Die Rückwirkung kann frühestens auf den Zeitpunkt hin erfolgen, zu dem die geltend gemachten Umstände eingetreten sind.61 3.12. Voraussetzungen des Volljährigenunterhalts [62] Das Urteil 5A_340/2021 vom 16. November 2021 ist ein illustrativer Entscheid zum Voll- jährigenunterhalt, der die massgeblichen Grundsätze zur Zumutbarkeit bei Kontaktabbruch, zur Berechnung des Anspruchs sowie zu den Unterhaltsanteilen von Vater und Mutter schön und relativ ausführlich erörtert. Hier soll eine kurze Zusammenfassung genügen: [63] Die Unterhaltsansprecherin hatte eine Berufslehre als Kauffrau abgeschlossen, anschliessend die Berufsmaturität erlangt und dann das Studium an der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften angenommen. Um die Finanzierung dieses Studiums ging es vorliegend. Die Ehe der Eltern war im Jahr 2012 geschieden worden. [64] Das Bundesgericht befasst sich vor diesem Hintergrund mit der Frage der Zumutbarkeit des Volljährigenunterhalts bei Kontaktabbruch. Ausgangspunkt ist der Begriff der Zumutbar- keit i.S.v. Art. 277 Abs. 2 ZGB, der nicht nur die wirtschaftlichen Verhältnisse betrifft, sondern auch die persönliche Beziehung zwischen Eltern und Kind umfasst. Dabei ist Art. 272 ZGB zu beachten, der die gegenseitige Pflicht von Eltern und Kindern auf Beistand, Rücksicht und Ach- tung umschreibt. Ein bewusster, schuldhafter und grundloser Abbruch der Beziehungen, für den alleine das Kind verantwortlich ist, kann zur Unzumutbarkeit des Volljährigenunterhalts füh- ren.62 Die Beurteilung der Verantwortung kann insbesondere nach einem Scheidungsverfahren heikel sein, wobei gilt: «Je jünger ein Kind ist, desto mehr ist es auf Volljährigenunterhalt an- gewiesen, aber auch umso weniger ist es dazu fähig, von traumatisierenden Erfahrungen in der Kind-Eltern-Beziehung Abstand zu gewinnen. Entsprechend höhere Anforderungen sind daher an die Einrede der Unzumutbarkeit eines sich darauf berufenden Elternteils zu stellen. Je älter hingegen ein Kind ist, desto weniger ist es im Allgemeinen auf Volljährigenunterhalt angewiesen, aber auch umso eher sollte es in der Lage sein, zu früheren Vorkommnissen Abstand zu gewin- 60 Urteil des Bundesgerichts 5A_971/2020 vom 19. November 2021 E. 5.3. 61 a.a.O., E. 5.4.2. 62 Urteil des Bundesgerichts 5A_340/2021 vom 16. November 2021 E. 3.1. 18 https://links.weblaw.ch/de/5A_971/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_340/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_971/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_340/2021 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 nen.»63 Vorliegend war von einem erbitterten Scheidungskrieg auszugehen, der die betroffenen Kinder stark belastet hatte. Der fehlende Kontakt war, wie schon die Vorinstanzen festgestellt hatten, jedenfalls nicht alleine der nunmehr volljährigen Tochter anzulasten. [65] Ausführliche Überlegungen widmet das Bundesgericht der Bemessung des geschuldeten Unterhaltsbeitrages. Hier erinnert das Bundesgericht die Vorinstanz zunächst daran, dass die Klärung der wirtschaftlichen Verhältnisse die Sachverhaltsfeststellung und damit die Beweis- würdigung betrifft, sodass eine Zurückhaltung bei der Überprüfung durch die Berufungsinstanz nicht gerechtfertigt ist.64 Wie das Bundesgericht betont,65 ist für die Berechnung familienrecht- licher Unterhaltsansprüche die zweistufige Methode anwendbar, indessen ist der Volljährigen- unterhalt auf das familienrechtliche Existenzminimum (ohne Überschussanteil) beschränkt, zu- dem geht er in Mankosituationen den anderen Unterhaltsansprüchen nach.66 [66] Gemäss Art. 285 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 276 Abs. 3 ZGB sind bei der Festsetzung des Kin- desunterhalts das Vermögen und die eigenen (auch hypothetischen, d.h. zumutbaren) Einkünfte des Kindes zu berücksichtigen. Dabei ist die Zumutbarkeit eines Nebenerwerbs aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse des konkreten Falls zu beurteilen, es geht somit nicht an, pauschal von einem Nebenerwerb von 20% auszugehen.67 [67]Weil der Volljährigenunterhalt entsprechend der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von Va- ter und Mutter zu tragen ist, muss die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit beider Elternteile abgeklärt werden.68 Dabei ist bei einem volljährigen Kind, das in häuslicher Gemeinschaft mit einem Elternteil lebt, zu bedenken, dass dieser Elternteil bereits einen Unterhaltsbestandteil in Form von «Kost und Logis», d.h. in Form von Naturalleistungen erbringt.69 Pro memoria: Nicht zu berücksichtigen ist demgegenüber beim volljährigen Kind die persönliche Fürsorge i.S. von Naturalunterhalt.70 [68] Weil die Vorinstanz in verschiedener Hinsicht diese bundesrechtlichen Vorgaben verletzt hatte, war der Entscheid aufzuheben und zur Neuberechnung zurückzuweisen. 4. Entstehung des Kindesverhältnisses durch Adoption 4.1. Internationale Adoption eines Minderjährigen [69] Das Urteil 5A_219/2021 vom 27. August 2021 betrifft eine Einzeladoption eines äthiopi- schen Kindes (geb. 2016) durch eine in der Schweiz wohnhafte Frau mit Jahrgang 1967. Sie hatte das Kind 2017 in die Schweiz gebracht, wobei sie damit gegen den abschlägigen Entscheid der Be- hörden betreffend Aufnahme eines Kindes zur Adoption verstossen hatte. Der zuvor in Äthiopien ergangene Adoptionsentscheid war in der Schweiz nicht anerkannt worden, weil die Vorausset- zungen gemäss Art. 78 Abs. 1 IPRG nicht erfüllt waren und weil die Abklärungen im Kontext des 63 a.a.O., E. 3.1. 64 a.a.O., E. 5.3.1. 65 Siehe schon BGE 146 III 169 und vorne in diesem Beitrag, Rz. 25. 66 Urteil des Bundesgerichts 5A_340/2021 vom 16. November 2021 E. 5.3.2. 67 a.a.O., E. 6.3.3. 68 a.a.O., E. 8.2. 69 a.a.O., E. 8.2. 70 Dazu Urteil des Bundesgerichts 5A_1032/2019 E. 5.4.2. 19 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_219/2021 https://links.weblaw.ch/de/IPRG https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-169&q=%22146+iii+169%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_340/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_1032/2019 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 Anerkennungsverfahrens zahlreiche Verfahrensunregelmässigkeiten ergeben hatten. Die kanto- nale Vorinstanz hatte befunden, dass die Adoptionsvoraussetzungen nicht erfüllt seien. Zwar würde die Adoption heute im Kindeswohl liegen, aber die Wunschmutter habe diese Sachlage durch ihr eigenmächtiges Vorgehen und insbesondere durch das illegale Verbringen des Kindes in die Schweiz begründet, dies nicht nur unter Verletzung der gesetzlichen Vorschriften, son- dern auch in Überrumpelung der kantonalen Behörden. DieWunschmutter zog den abschlägigen Adoptionsentscheid an das Bundesgericht weiter, unterlag jedoch auch dort. [70] Zu klären war zunächst, ob die kantonalen Instanzen zulässigerweise von den Schlussfol- gerungen des Abklärungsberichts abgewichen waren. Die Adoption darf erst nach «umfassender Untersuchung aller wesentlichen Umstände» ausgesprochen werden (Art. 268a Abs. 1 ZGB), wo- bei die massgeblichen Umstände in einer nicht abschliessenden Aufzählung gesetzlich umschrie- ben werden (Art. 268a Abs. 2 ZGB). Bei einem solchen Abklärungsbericht (im Französischen «enquête sociale» genannt) handelt es sich nach Auffassung des Bundesgerichts nicht um ein eigentliches Sachverständigengutachten, von dem die Entscheidinstanz nur abweichen dürfte, wenn dafür triftige Gründe ausgewiesen werden. Vielmehr kann ein solches Gutachten, wie sich schon aus demWortlaut von Art. 268a Abs. 1 ZGB ergibt, im Zweifelsfall ergänzend zum Bericht eingeholt werden. Vom Abklärungsbericht darf jedenfalls unter weniger strengen Voraussetzun- gen abgewichen werden als von einem gerichtlichen Gutachten.71 [71] Im Folgenden befasst sich das Bundesgericht mit den Rügen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den Adoptionsvoraussetzungen, deren Vorliegen die Vorinstanz verneint hatte. Dazu gehört u.a. das einjährige Pflegeverhältnis, dessen Voraussetzungen in der Adopti- onsverordnung (SR 211.221.36) näher geregelt sind. Im vorliegenden Fall hatten die kantona- len Behörden die Adoption insbesondere wegen der prekären wirtschaftlichen Verhältnisse der Wunschmutter, wegen des zu grossen Altersunterschiedes (vgl. Art. 264d ZGB) und wegen deren Gesundheitszustandes verweigert. Wegen ihres eigenmächtigen Vorgehens war es der Beschwer- deführerin sodann nach Auffassung des Bundesgerichts verwehrt, sich auf das Kindeswohl zu berufen.72 Aus demselben Grund blieb auch die Berufung der Beschwerdeführerin auf Art. 8 EMRK (Schutz des Familienlebens) erfolglos.73 [72] Der Entscheid hinterlässt einen zwiespältigen Eindruck. Einerseits ist nachvollziehbar, dass die Adoption letztlich mit dem Argument verweigert wurde, dass eine Bewilligung einzig mit Blick auf die aktuelle Situation des Kindes und dessen Wohl der Umgehung der Adoptions- vorschriften Vorschub leisten könnte und letztlich ein illegales, verantwortungsloses Vorgehen belohnen würde. Andererseits bleibt unklar, was der negative Entscheid konkret für das Kind bedeuten wird – und wie einer möglichen Kindeswohlgefährdung nunmehr begegnet werden kann. 4.2. Volljährigenadoption gegen den Willen der leiblichen Eltern [73] Die Minderjährigenadoption bedarf gemäss Art. 265a ZGB der Zustimmung der leiblichen Eltern des Adoptivkindes. Anders verhält es sich bei der Volljährigenadoption (Erwachsenen- 71 Urteil des Bundesgerichts 5A_219/2021 vom 27. August 2021 E. 5.1.2. 72 a.a.O., E. 6. 73 a.a.O., E. 7. 20 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/SR-211.221.36 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/EMRK https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_219/2021 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 adoption). Zwar sind auf diese weitgehend die Bestimmungen über die Minderjährigenadopti- on anwendbar, in Art. 266 Abs. 2 zweiter Halbsatz ZGB wird davon «die Bestimmung über die Zustimmung der Eltern» jedoch explizit ausgenommen. [74] Das Urteil 5A_686/2020 vom 28. Oktober 2020 betrifft eine Sachlage, in der die Eltern, de- nen seinerzeit im Kontext des Scheidungsverfahrens die elterliche Sorge entzogen worden war, mit der Adoption ihres Kindes durch die Pflegeeltern nicht einverstanden waren. Wie das Bun- desgericht festhält, ist die Einstellung der leiblichen Eltern zur Adoption zwar zu würdigen, dies gemäss Art. 268aquater Abs. 2 Ziff. 2 ZGB. Im Vordergrund steht dabei das Wohl des Adoptiv- kindes. Das Anhörungsrecht verschafft den Eltern hingegen keine Parteistellung im Adoptions- verfahren.74 [75] Offen lässt das Bundesgericht die in der Lehre aufgeworfene Frage, ob den leiblichen El- tern des volljährigen Kindes darüber hinausgehend ein Anspruch zugestanden werden müsste, überwiegende eigene Interessen an der Aufrechterhaltung des Kindesverhältnisses geltend zu machen75, waren doch solche Interessen nicht geltend gemacht worden. Das erbrechtliche In- teresse an einem Pflichtteilsanspruch ist jedenfalls «kein überwiegendes Interesse, welches die Adoption eines Volljährigen zu Fall bringen könnte».76 Da aus diesen Gründen den leiblichen Eltern des erwachsenen Adoptivkindes ein Rechtsschutzinteresse fehlt, sind sie zur Beschwerde in Zivilsachen nicht legitimiert, was zu einem Nichteintretensentscheid führen muss.77 5. Obhut und Besuchsrecht 5.1. Alternierende Obhut 5.1.1. Vorbemerkungen [76] In mehreren Entscheiden hat das Bundesgericht gewissermassen seine «Serie» zur alternie- renden Obhut fortgesetzt. Bereits in der letztjährigen Entscheidübersicht wurde festgestellt, dass dieses Betreuungsmodell immer mehr zum Regelfall zu werden scheint, sofern die entsprechen- den Voraussetzungen vorliegen.78 In den neusten Urteilen setzt sich das Bundesgericht einerseits mit dem Begriff der alternierenden Obhut auseinander – in Abgrenzung von einem blossen Be- suchsrecht – und andererseits mit deren Folgen für die Festlegung des Wohnsitzes und die Erzie- hungsgutschriften der AHV. 5.1.2. Begriff der alternierenden Obhut [77] BGE 147 III 121 (= Urteil 5A_139/2020 vom 26. November 2020) klärt zunächst die Be- grifflichkeiten im Kontext der verschiedenen Betreuungsformen. Vor der Revision des Kindes- rechts umfasste der Begriff der «Obhut» zweierlei, nämlich «einerseits die rechtliche Obhut als 74 Urteil des Bundesgerichts 5A_686/2020 vom 28. Oktober 2020 E. 2.2. 75 a.a.O., E. 2.2. 76 a.a.O., E. 2.3.2. 77 a.a.O., E. 3. 78 Siehe dazu Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 1. März 2021, Rz. 81 ff. 21 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_686/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-121&q=%22147+iii+121%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_139/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_686/2020 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2021/1057/aktuelle-rechtsprech_197aad3a90.html Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 das Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (. . . ). Andererseits wurde darunter die sog. faktische Obhut verstanden im Sinne des tatsächlichen Zusammenlebens mit dem Kind in einer häuslichen Gemeinschaft (vgl. Art. 301 Abs. 3 ZGB). Der Begriff der Obhut hat damit ei- nen inhaltlichen Wandel erfahren und beschränkt sich auf die faktische Obhut («garde de fait»), d.h. auf die Befugnis zur täglichen Betreuung des Kindes und auf die Ausübung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit dessen Pflege und laufender Erziehung (. . . ).»79 Wenn beide Eltern in ähnlichem Umfang an der Betreuung des Kindes beteiligt sind, dann ist diese Betreu- ungsregelung als alternierende Obhut zu bezeichnen.80 [78] Konkret ging es um einen Fall, bei dem das Scheidungsgericht die Kinder unter die Obhut der Mutter gestellt hatte. Gleichzeitig wurde dem Vater ein derart weitgehendes Besuchsrecht zugestanden, dass die Betreuungsanteile der beiden Elternteile fast identisch waren. Der Vater setzte vor Bundesgericht erfolgreich durch, dass seine Betreuung nicht bloss als Besuchsrecht, sondern als alternierende Obhut bezeichnet wird. Der Antrag auf eine solche «Umbenennung» der Betreuungsregelung setzt, so das Bundesgericht, nicht den Nachweis eines spezifischen Inter- esses voraus. Liegt eine alternierende Obhut vor, so sind in der Folge die «Betreuungsanteile» zu regeln, der Begriff des Besuchsrechts entfällt. 5.1.3. Alternierende Obhut oder Besuchsrecht? [79] Im Urteil 5A_67/2021 vom 31. August 2021 bestätigt und verdeutlicht das Bundesgericht, dass die alternierende Obhut keine hälftige Betreuung voraussetzt: Art. 298 Abs. 2ter ZGB bzw. Art. 298b Abs. 3ter ZGB gelangen «nicht nur dann zur Anwendung, wenn ein Elternteil ge- gen den Willen des anderen vor Gericht eine (ungefähr) hälftige Betreuung erreichen will. Die Vorschrift gilt allgemein und insbesondere auch dann, wenn ein Elternteil sein Kind auch unter der Woche betreuen möchte, anstatt es nur übers Wochenende zu sich auf Besuch zu nehmen. Denn in diesem Fall dreht sich der Streit nicht mehr nur um den persönlichen Verkehr des nicht obhutsberechtigten Elternteils mit dem Kind (Art. 273 Abs. 1 ZGB), sondern um Betreuungsan- teile im Sinne von Art. 298b Abs. 3ter ZGB, mithin um die Obhut selbst (. . . ). Ist ein Elternteil an der Betreuung der Kinder massgeblich beteiligt, so hat das Gericht auch im Urteilsspruch als Betreuungsform grundsätzlich die alternierende Obhut anzuordnen (. . . ).»81 [80] Das Bundesgericht wiederholt anschliessend die bereits bekanntenKritierien, an denen sich misst, ob eine alternierende Obhut überhaupt in Frage kommt.82 Insofern ist einzig daran zu erin- nern, dass nach der jüngsten Rechtsprechung dieMöglichkeit persönlicher Betreuung nur dann relevant ist, «falls eine persönliche Betreuung aufgrund spezifischer Bedürfnisse des Kindes erfor- derlich erscheint oder ein Elternteil selbst in Randzeiten nicht bzw. kaum zur Verfügung stünde; ansonsten ist von der Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung auszugehen (. . . ).»83 79 Urteil des Bundesgerichts 5A_139/2020 vom 26. November 2020 E. 3.2.2. 80 a.a.O., E. 3.2.3. 81 Urteil des Bundesgerichts 5A_67/2021 vom 31. August 2021 E. 3.1.2, mit weiteren Hinweisen auf die Recht- sprechung; fast identisch lautet die Formulierung im Urteil des Bundesgerichts 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.1.2. 82 Urteil des Bundesgerichts 5A_67/2021 vom 31. August 2021 E. 3.1.3, mit Hinweis auf BGE 142 III 612; ferner Urteil des Bundesgerichts 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.1.3. 83 Urteil des Bundesgerichts 5A_67/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.2. m.w.H. Siehe dazu allerdings auch das Urteil des Bundesgerichts 5A_648/2020 vom 12. Juli 2021 wo – jedenfalls für jüngere Kinder – die Möglichkeit persönli- cher Betreuung doch von Relevanz zu sein scheint. 22 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_139/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_722/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2021 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-612&q=%22142+iii+612%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_722/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_67/2021 https://links.weblaw.ch/de/5A_648/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [81] In den folgenden bundesgerichtlichen Erwägungen bestätigt sich die Tendenz der jüngsten Rechtsprechung, die alternierende Obhut als Regel und ein Absehen davon als begründungs- pflichtig zu beurteilen. Im Ergebnis scheiterte der Beschwerdeführer allerdings, dies primär mit Blick auf das wichtige Kriterium der Kontinuität, hatte doch die Erziehungs- und Betreuungsver- antwortung für die Tochter seit deren Geburt ausschliesslich bei der Mutter gelegen und befand sich die Beziehung zum Vater erst im Aufbau. 5.1.4. Erziehungsgutschriften bei alternierender Obhut [82] Wird eine alternierende Obhut angeordnet, ist im Entscheid zu klären, wem die Erziehungs- gutschriften angerechnet werden. Auch dazu äussert sich der bereits erwähnte BGE 147 III 121 (= Urteil 5A_139/2020 vom 26. November 2020). Bei alternierender Obhut erfolgt die Anrech- nung gemäss Art. 52fbis Abs. 2 Satz 2 AHVV bei beiden Elternteilen hälftig, selbst wenn die Be- treuung nicht exakt gleichmässig erfolgt. Sofern sich die Parteien nicht auf eine andere Aufteilung der Erziehungsgutschriften geeinigt haben, hat das Gericht insofern kein Ermessen. Immerhin ist auch der Zweck der Erziehungsgutschriften im Auge zu behalten, «nämlich trotz der Kinder- betreuung den Aufbau einer Altersvorsorge zu ermöglichen».84 Daraus ist wohl, auch wenn das Bundesgericht dies nicht so explizit formuliert, zu schliessen, dass immer dann, wenn einer der beiden Elternteile durch die Kinderbetreuung in der Erwerbstätigkeit erheblich eingeschränkt ist, auch bei Anordnung der alternierenden Obhut eine nicht hälftige Teilung der Erziehungsgut- schriften zu erwägen ist.85 [83] Das Bundesgericht hat dies in der Berichtsperiode in einem weiteren Entscheid bestätigt, nämlich imUrteil 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021. Hier wurde dem Vater, der das Kind zu knapp 40% betreute, nicht nur ein Anspruch auf eine als solche bezeichnete alternierende Obhut einge- räumt, sondern auch die Hälfte der Erziehungsgutschriften zugesprochen.86 5.1.5. Wohnsitz des Kindes bei alternierender Obhut [84] Bei alternierender Obhut ist ferner im Entscheid der Wohnsitz des Kindes zu klären. Wie das Bundesgericht im Urteil 5A_310/2021 vom 30. April 2021 festhält, nimmt Art. 25 Abs. 1 ZGB, der sich zum abgeleiteten Wohnsitz des Kindes äussert, nur im Falle der Alleinobhut explizit auf die Obhut als Anknüpfungspunkt Bezug. Dies hat zur Folge, dass bei einer alternierenden Obhut der Wohnsitz im Streitfall durch das Gericht oder die KESB festzulegen ist. Ausschlag- gebend für die behördliche bzw. gerichtliche Fixierung des Wohnsitzes ist in solchen Fällen das Kindeswohl. [85] Im zu beurteilenden Sachverhalt hatten die Eltern zum Urteilszeitpunkt in der gleichen Ort- schaft ihren Wohnsitz. Zuvor war die Mutter indessen eigenmächtig mit dem Kind dorthin über- siedelt. Der Vater war dann nachgezogen, um die alternierende Obhut weiterhin zu ermöglichen. Unter diesen Umständen ist es sachlich gerechtfertigt, den Wohnsitz beim Vater festzulegen, weil diese Lösung mehr Gewähr für Stabilität bietet.87 84 BGE 147 III 121 E. 3.4. 85 Vgl. a.a.O., E. 3.4. 86 Urteil des Bundesgerichts 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.6. 87 Urteil des Bundesgerichts 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3. 23 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-121&q=%22147+iii+121%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_139/2020 https://links.weblaw.ch/de/AHVV https://links.weblaw.ch/de/5A_722/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_310/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-121&q=%22147+iii+121%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_722/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_310/2021 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [86] Der Wohnsitz bleibt trotz der gerichtlichen Festsetzung ein abgeleiteter. Im Entscheid ist da- her, wie das Bundesgericht in BGE 147 III 121 (= Urteil 5A_139/2020 vom 26. November 2020) klarstellt, nicht der konkrete Wohnort des Kindes zu benennen, sondern es ist zu klären, bei wel- chem Elternteil das Kind seinen Wohnsitz hat. Dies gilt auch dann, wenn zum Urteilszeitpunkt beide Eltern ihren Wohnsitz in der gleichen Ortschaft haben.88 5.2. Besuchsrecht 5.2.1. Besuchsrecht der eingetragenen Partnerin? [87] Mit BGE 147 III 209 (= Urteil 5A_755/2020 vom 16. März 2021) befasst sich das Bundes- gericht mit einem Besuchsrecht im Kontext einer eingetragenen Partnerschaft. Die Partnerschaft von A. und B. war im Jahr 2015 begründet worden. Nach künstlichen Befruchtungen im Ausland brachte B. im Jahr 2016 ein Kind und im Jahr 2017 Zwillinge zur Welt. Das Zusammenleben der Partnerinnen wurde im Jahr 2018 beendet. Daraufhin beantragte A. ein Besuchsrecht betreffend die drei Kinder. Die zuständige Kindesschutzbehörde bejahte ein Besuchsrecht, die Genfer Cour de Justice hob diesen Entscheid allerdings auf. A. wandte sich daher an das Bundesgericht. [88] Da A. nicht rechtlicher Elternteil des Kindes ist, kann sie sich nicht auf Art. 273 ZGB beru- fen. Als Rechtsgrundlage kommt einzig Art. 274a ZGB in Frage, der für die Einräumung eines Besuchsrechts nach dem Gesetzeswortlaut zunächst einmal «ausserordentliche Umstände» vor- aussetzt.89 Vor allem aber muss am Besuchsrecht ein Interesse des Kindes bestehen: Es reicht nicht aus, dass der Umgang dem Kind nicht schadet, er muss vielmehr dem Kindeswohl dienen. Nur das Interesse des Kindes ist für den Entscheid relevant, unter Ausschluss des Interesses der Person, die das Besuchsrecht verlangt.90 [89] Bei gleichgeschlechtlichen Paaren kann das Besuchsrecht insbesondere dann dem Kinds- wohl dienen, wenn das Kind eine intensive Beziehung zum Partner bzw. zur Partnerin des Vaters bzw. der Mutter aufgebaut hat und die Aufrechterhaltung dieser Beziehung in seinem Interesse liegt.91 Die Genfer Cour de Justice war insofern von falschen Kriterien ausgegangen und muss die entscheidrelevanten Faktoren nun noch abklären. [90] Ergänzend ist beizufügen, dass immer dann, wenn ein rechtliches Kindesverhältnis vor- liegt, selbstverständlich auch bei gleichgeschlechtlichen Paaren die normalen Regeln betreffend das Eltern-Kind-Verhältnis gelten. Dies kann nach geltendem Recht nach einer Adoption bzw. Stiefkindadoption zutreffen, nach neuem Recht, d.h. ab Inkrafttreten der Gesetzesbestimmungen zur «Ehe für alle» am 1. Juli 2022, wird das Kindesverhältnis der Ehefrau der Geburtsmutter nach einem fortpflanzungsmedizinischen Verfahren direkt begründet (nArt. 255a ZGB). 88 BGE 147 III 121 E. 3.2.3. 89 BGE 147 III 209 E. 5.1. mit Hinweisen auf die bisherige Rechtsprechung dazu, in welchen Konstellationen solche ausserordentlichen Umstände bejaht werden. 90 a.a.O., E. 5.2. 91 a.a.O., E. 5.2. 24 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-121&q=%22147+iii+121%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_139/2020 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-209&q=%22147+iii+209%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_755/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-121&q=%22147+iii+121%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-209&q=%22147+iii+209%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 5.2.2. Umfang des Besuchsrechts [91] Einmal mehr92 erinnert das Bundesgericht im Urteil 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 daran, dass der Umfang des Besuchsrechts sich an den konkreten Umständen des Einzelfalls ausrichten muss undWillkür vorliegt, wenn ein Entscheid nur mit der üblichen Praxis begründet wird, obschon «die Besonderheiten des Einzelfalles ins Auge springen (. . . ).»93 Zudem ist für das Besuchsrecht oder dessen Ausdehnung kein «vertieftes Einvernehmen» der Eltern erforderlich, wie dies von der Vorinstanz verlangt worden war.94 [92] Für die Ausgestaltung des Besuchsrechts im Einzelfall ist das Alter des Kindes von ent- scheidender Bedeutung, u.a. deshalb, weil das Zeitgefühl bei einem Kleinkind anders ist und längere Abstände zur Ungewissheit darüber führen können, ob sie den besuchsberechtigten El- ternteil wiedersehen werden.95 Ferner sind die Bindung an einen Elternteil, die Intensität der Beziehung zum Besuchsberechtigten, die vor der Trennung gelebte Betreuung, die räumlichen Gegebenheiten und zeitlichen Verfügbarkeiten zu berücksichtigen. Schliesslich ist das Verhält- nis zwischen den Eltern «für die Umsetzung und namentlich auch den Detaillierungsgrad der Regelung» wichtig.96 [93] Konkret ging es um ein Kind, das zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils ungefähr ein Jahr alt war. Die Eltern waren unverheiratet und lebten getrennt. Bei einem Kleinkind sind, wie das Bundesgericht festhält, zwei halbe Tage pro Monat ohne Ferienrecht ein Minimum, das sich auf Grund der konkreten Umstände rechtfertigen muss. Gleiches gilt für ein Besuchsrecht bei Schulkindern von zwei Wochenenden und zwei bis drei Wochen Ferien im Jahr.97 5.2.3. Erzwungene Erinnerungskontakte bei fehlendem Besuchsrecht? [94] Mit sehr viel älteren, nämlich im Jahr 2004 und 2006 geborenen Kindern, befasst sich dasUr- teil 5A_647/2020 vom 16. Februar 2021. Das Besuchsrecht des Vaters war nach der Scheidung der Eltern konfliktreich (mit mehreren Zivil- und Strafverfahren zwischen den Eltern) undwurde seit 2015 von den Kindern verweigert. Ein Begehren des Vaters um Vollstreckung des Besuchsrechts wurde abgewiesen. Er verlangte daraufhin bis vor Bundesgericht wenigstens die Anordnung von halbjährlichen Erinnerungskontakten, die mit der Strafandrohung von Art. 292 StGB gegenüber der Mutter für den Fall der Verweigerung der Mitwirkung zu verbinden seien. [95] Die Rechtsprechung des Bundsgerichts geht davon aus, dass es «zwar nicht im freien Be- lieben des Kindes (steht), ob es persönliche Kontakte zum nicht obhutsberechtigten Elternteil pflegt oder nicht (. . . ).» Dennoch ist ein gegen den Widerstand des urteilsfähigen Kindes er- zwungener Besuchskontakt mit dem Zweck des Umgangsrechts regelmässig nicht zu vereinba- ren, weshalb «der Kindeswille, sofern er autonom gebildet wurde, letztlich respektiert werden soll (. . . ).»98 92 Dazu u.a. schon BGE 142 III 481 E. 2.7. 93 Urteil des Bundesgerichts 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 2.2. und 3.2. 94 a.a.O. E. 3.3. 95 a.a.O., E. 2.3. und 3.3.4. 96 a.a.O., E. 2.3. 97 a.a.O., E. 3.2. 98 Urteil des Bundesgerichts 5A_647/2020 vom 16. Februar 2021 E. 2.5.1. m.w.H. 25 https://links.weblaw.ch/de/5A_290/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_647/2020 https://links.weblaw.ch/de/StGB https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-481&q=%22142+iii+481%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_290/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_647/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [96] Demgegenüber hat der Erinnerungskontakt eine andere Funktion als das Besuchsrecht: «Richtig verstanden dienen Erinnerungskontakte einerseits der Verhinderung von pathogenen Spaltungsvorgängen, wo das Kind den Elternteil aus seinem Bewusstsein verbannt, und ander- seits der Verhinderung der Verinnerlichung von irrealen Annahmen über den getrennt lebenden Elternteil. Es geht also darum, dem sich entwickelnden Kind zu ermöglichen, sein möglicherwei- se nicht eigenes Bild seines Elternteils in regelmässigen Abständen einer Überprufung zu unter- ziehen (. . . ).»99 [97] In der Lehre ist umstritten, ob erzwungene Erinnerungskontakte dem Kindeswohl dienlich sind.100 Daher konnte der Vorinstanz keine bundesrechtswidrige Ermessensausübung vorgewor- fen werden, wenn es im konkreten Fall keine Erinnerungskontakte angeordnet hatte. Dennoch ermahnt das Bundesgericht die Kinder «der guten Ordnung halber» und «in ihrem ureigenen Interesse, ihre Haltung gegenüber ihrem Vater gründlich zu reflektieren».101 6. Familienrechtliche Verfahren: Einzelfragen 6.1. Psychiatrische Begutachtung der Mutter bei Kindeswohlgefährdung [98] Das Urteil 5A_343/2020 vom 15. Dezember 2020 betrifft die Frage, unter welchen Voraus- setzungen eine psychiatrische Begutachtung der Mutter durchgesetzt werden kann. Im Rahmen eines Scheidungsverfahrens hatte der zuständige Gerichtspräsident ein Erziehungsfähigkeitsgut- achten betreffend die Eltern in Auftrag gegeben. Die Gutachter empfahlen die zusätzliche psych- iatrische Begutachtung und Beratung der Mutter, worauf der Gerichtspräsident eine entspre- chende Anordnung erliess. Dagegen setzte sich die Mutter bis vor Bundesgericht erfolglos zur Wehr. [99] Wie das Bundesgericht festhält, handelt es sich bei der angeordneten psychiatrischen Begut- achtung zwar um einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), der einer gesetzlichen Grundlage bedarf, durch ein öffentliches Interesse bzw. dem Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist und sich als verhältnismässig erweist.102 Umstritten war vorliegend die Verhältnismässigkeit der Anordnung. Nun obliegt im Scheidungsverfahren dem Gericht «eine besondere Verantwortung für das Kindeswohl», weshalb bei «hinreichen- den Anhaltspunkten für eine Gefährdung» ein öffentliches Interesse vorliegt.103 Solche Anhalts- punkte lagen in casu vor, denn der betroffene Knabe hatte aufgrund seines Verhaltens erhebliche schulische Schwierigkeiten, die Zusammenarbeit zwischen den Behörden und der Mutter liess zu wünschen übrig und das Kind befand sich in einem starken Loyalitätskonflikt. Entsprechend war die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen. 99 a.a.O., E. 2.5.2. 100 Vgl. die Hinweise a.a.O., E. 2.1.2. und 2.5.2. 101 a.a.O., E. 2.6. 102 Urteil des Bundesgerichts 5A_343/2020 vom 15. Dezember 2020 E. 5.1. 103 a.a.O., E. 5.2. (Hervorhebung hinzugefügt). 26 https://links.weblaw.ch/de/5A_343/2020 https://links.weblaw.ch/de/BV https://links.weblaw.ch/de/5A_343/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 6.2. Nichtanordnung der Kindesvertretung als Zwischenentscheid [100] Die Kindesvertretung i.S.v. Art. 299 Abs. 3 ZPO auf Antrag des urteilsfähigen Kindes ist nur selten Gegenstand höchstrichterlicher Entscheide. Daher ist es erfreulich, dass das Bundes- gericht sich mit BGE 147 III 451 (= Urteil 5A_123/2020 vom 7. Oktober 2020) wenigstens mit dem Rechtsmittel befasst, das gegen einen abschlägigen Entscheid ergriffen werden kann. [101] Das kantonale Urteil erging in einemVerfahren über vorsorglicheMassnahmen betreffend die Zuteilung der Obhut an die Mutter unter Vorbehalt eines Besuchsrechts des Vaters. Dabei handelt es sich um eine Zivilsache nicht vermögensrechtlicher Natur, die als Zwischenentscheid i.S.v. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden kann. Der (abgewiesene) Antrag des urteilsfähigen Kindes auf Vertretung in diesem Verfahren beendet zwar die Frage über der Kindesvertretung, nicht aber das familienrechtliche Verfahren als solches. Der abschlägige Entscheid bewirkt sodann beim Kind einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil. Entsprechend folgt der Antrag des Kindes demRechtsweg der Hauptsache, was bedeutet, dass die Beschwerde in Zivilsachen, nicht aber die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu ergreifen ist. [102] In der Sache war die Beschwerde abzuweisen, primär wegen der zu wenig präzisen Begrün- dung und appellatorischen Vorbringen der Beschwerdeführerin; die entsprechenden Erwägun- gen finden sich allerdings nur im nicht amtlich publizierten Teil des Urteils. 6.3. Prozesskostenvorschuss keine Eintretensvoraussetzung [103] Das Urteil 5A_568/2020 vom 13. September 2021 (zur Publikation vorgesehen) betrifft fol- genden Sachverhalt: Der Ehemann hatte auf Scheidung geklagt, worauf ihn das Gericht zur Leis- tung eines Prozesskostenvorschusses an seine Frau in der Höhe von Fr. 5’000 verpflichtete. Als dieser nicht bezahlt wurde, trat das Gericht – nach Säumnisandrohung – auf die Scheidungsklage nicht ein und begründete dies mit Art. 147 ZPO. Das Obergericht des Kantons Zürich schützte auf Beschwerde hin den Entscheid, worauf sich der Ehemann mit Erfolg an das Bundesgericht wandte. [104] Die Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses wurzelt, wie das Bundesgericht in zahlreichen früheren Entscheiden festgehalten hat, im materiellen Recht.104 Demgegenüber re- gelt Art. 147 ZPO die Säumnis bei nicht fristgerechter Vornahme von Prozesshandlungen. Weil die provisio ad litem gerade keine Prozesshandlung (im üblichen Sprachgebrauch des Begriffs) ist, muss ein Nichteintretensentscheid schon aus diesem Grund ausscheiden. Die prozessualen Folgen des ausbleibenden Vorschusses bestehen allenfalls darin, dass der Gläubiger-Ehegatte An- spruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat.105 [105] Zudem wäre – selbst wenn es sich um eine Säumnis i.S.v. Art. 147 Abs. 1 ZPO handeln wür- de – die Rechtsfolge gemäss Art. 147 Abs. 2 ZPO grundsätzlich die Fortführung des Prozesses ohne die versäumte Handlung. Für die Auffassung, dass die Nichtleistung eines eherechtlichen Prozesskostenvorschusses an den Ehegatten einen Nichteintretensentscheid begründen könnte, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Die Argumentation, dass es sich um eine ungeschrie- 104 Exemplarisch: BGE 146 III 203 E. 6.3. 105 Urteil des Bundesgerichts 5A_568/2020 vom 13. September 2021 (zur Publikation vorgesehen) E. 3.1. 27 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-147-III-451&q=%22147+iii+451%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_123/2020 https://links.weblaw.ch/de/BGG https://links.weblaw.ch/de/5A_568/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-146-III-203&q=%22146+iii+203%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_568/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 bene Prozessvoraussetzung handeln könnte, lehnt das Bundesgericht ab.106 Dies u.a. deshalb, weil es «einer Grundwertung des Scheidungsverfahrensrechts widersprechen» würde, die Zah- lung des Prozesskostenvorschusses zur Prozessvoraussetzung zu machen.107 6.4. Anspruch auf Teilurteil im Scheidungspunkt [106] In seiner jüngeren Rechtsprechung hat das Bundesgericht unter gewissen Voraussetzungen eine Abweichung vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils unter gewissen Vorausset- zungen zugelassen und insbesondere aus erbrechtlichen Überlegungen und im Hinblick auf ei- ne Wiederverheiratung einem Ehegatten einen Anspruch auf ein Teilurteil im Scheidungspunkt eingeräumt.108 Das Urteil 5A_679/2020 vom 1. Juli 2021 gibt Anlass dazu, die Voraussetzungen des Teilurteils in Erinnerung zu rufen. Grundsätzlich gilt: Entweder müssen beide Ehegatten mit dem Teilurteil einverstanden sein oder das Interesse des einen Ehegatten an einem Teilurteil über- wiegt das Interesse des anderen Ehegatten an einem gleichzeitigen Entscheid über Scheidung und Scheidungsfolgen. [107] Im konkreten Fall war «der Scheidungsgrund liquid und unbestritten».109 Mit einem ra- schen Abschluss des bereits vier Jahre dauernden Verfahrens war nicht zu rechnen. Auf Seiten des Ehemannes war von einem Interesse an Nachlassplanung auszugehen. Das genügte der Vor- instanz als Grund für ein Teilurteil und das Bundesgericht schliesst sich dieser Einschätzung an. Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass der vorliegende Sachverhalt erheblich weiter geht als die bisherigen Entscheide zum Thema. Der Ehemann hatte Jahrgang 1967 und eine Wieder- verheiratung war offenbar nicht absehbar. Dass unter diesen Umständen der Anspruch auf ein Teilurteil bejaht wird, ist eine Weiterentwicklung der Praxis. [108] Merke: Nach Inkrafttreten der Erbrechtsrevision am 1. Januar 2023 wird bei liquidem Scheidungspunkt bereits mit der Einleitung der Scheidungsklage der Pflichtteilsanspruch des Ehegatten entfallen (nArt. 472 ZGB). Zudem werden auch ehe- und erbvertragliche Begünsti- gungen des überlebenden Ehegatten wirkungslos (nArt. 120 Abs. 3 Ziff. 2 ZGB, nArt. 217 Abs. 2 ZGB, nArt. 241 Abs. 4 ZGB). Daher muss offen bleiben, ob die soeben zitierte Rechtsprechung unter dem revidierten Recht Bestand haben kann, ist doch das Interesse an einem Teilurteil nicht mehr mit dem Anliegen der Nachlassplanung zu begründen. 7. Erwachsenenschutzrecht 7.1. Vorsorgeauftrag: Nichtvalidierung bei innerfamiliären Spannungen [109] Dem Urteil 5A_874/2020 vom 22. Juni 2021 liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Weni- ge Wochen nach der Eröffnung eines Erwachsenenschutzverfahrens nach Eingang einer Gefähr- dungsmeldung errichtete die betroffene Person einen Vorsorgeauftrag, mit dem sie eine ihrer Töchter als Vorsorgebeauftragte für die Personen- und Vermögenssorge sowie für den Rechtsver- 106 a.a.O., E. 3.2. 107 a.a.O. E. 3.2. m.H. auf Art. 99 Abs. 3 lit. b ZPO. 108 Siehe dazu insbes. BGE 144 III 298. 109 Urteil des Bundesgerichts 5A_679/2020 vom 1. Juli 2021 E. 2.4. 28 https://links.weblaw.ch/de/5A_679/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_874/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZPO https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-298&q=%22144+iii+298%22&sel_lang=de#lsmark_0 https://links.weblaw.ch/de/5A_679/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 kehr bezeichnete. In der Folge verzichtete die Erwachsenenschutzbehörde aufgrund des Subsi- diaritätsprinzips auf behördliche Massnahmen. Knapp zwei Jahre später erfolgten erneut Abklä- rungen aufgrund einer neuerlichen Gefährdungsmeldung einer anderen Tochter der Betroffenen. Die KESB stellte dabei fest, der erwähnte Vorsorgeauftrag sei nicht gültig errichtet worden. Sie ordnete zudem eine Vertretungsbeistandschaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung an unter Beschränkung des Zugriffs der betroffenen Person auf sämtliche Konto- und Depotbezie- hungen. Es wurde ein Berufsbeistand ernannt. Gegen diesen Entscheid erhob die als Vorsorge- beauftragte bezeichnete Tochter Beschwerde, wobei sie die Validierung des Vorsorgeauftrages und ein Absehen vonweiteren erwachsenenschutzrechtlichenMassnahmen verlangte. Ihr Rechts- mittel blieb erfolglos, ebenso die gegen den Entscheid des Kantonsgerichts erhobene Beschwerde in Zivilsachen. [110] Die Beschwerdelegitimation ist zwar gegeben, da der Tochter durch die Nichtvalidierung des Vorsorgeauftrages verwehrt bleibt, als Vorsorgebeauftragte für ihre Mutter sorgen zu kön- nen.110 [111] Im Zentrum der Erwägungen sowohl der kantonalen Vorinstanz wie auch des Bundesge- richts steht die Frage der Eignung der Vorsorgebeauftragten i.S.v. Art. 363 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB. Diese misst sich an verschiedenen Kriterien.111 Im konkreten Fall bestanden schwere innerfami- liäre Konflikte. Zwischen den beiden Töchtern der betroffenen Frau war kein Austausch mehr möglich; die als Vorsorgebeauftragte eingesetzte Tochter nahm, so die Einschätzung der abklä- renden Sozialarbeiterin, keine Rücksicht auf die Anliegen und Wünsche der anderen Famili- enmitglieder, namentlich auch des Ehemannes der Betroffenen. Die starke Zerstrittenheit der Schwestern und die dadurch verursachten emotionalen Turbulenzen bedeuteten zudem für die Betroffene eine Belastung und führten zu einer Verschlimmerung des Krankheitsverlaufs. Aus diesem Grund fehlte es an der Eignung der Schwester. Das Bundesgericht schliesst sich der Ein- schätzung der Vorinstanz an. Zu betonen ist insbesondere, dass die Eignungsprüfung bei der Va- lidierung eines Vorsorgeauftrages auch das persönliche und familiäre Umfeld mitberücksichti- genmuss und sich nicht auf die persönlichen Fähigkeiten und Kenntnisse der eingesetzten Person beschränken kann. Ist zu erwarten, dass die Einsetzung einer Vorsorgebeauftragten aufgrund von Konflikten und Spannungen zur Gefährdung der betroffenen Person führt, so ist die erforderliche Eignung nicht gegeben und, soweit nötig, ein neutraler Beistand einzusetzen.112 7.2. Vertretungsbeistandschaft; Vertretungsrecht der Ehefrau; Informationsanspruch der Kinder [112] Auch das Urteil 5A_546/2020 vom 21. Juni 2021 ist vor dem Hintergrund schwerster inner- familiärer Konflikte zu lesen. Zu beurteilen war die Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft, die mit der Feststellung verbunden worden war, dass der (frisch angetrauten zweiten) Ehefrau des Betroffenen kein Vertretungsrecht i.S.v. Art. 374 ZGB zukomme. Gegen den Entscheid hatten einerseits der Betroffene und seine Ehefrau Beschwerde in Zivilsachen ergriffen. 110 Urteil des Bundesgerichts 5A_874/2020 vom 22. Juni 2021 E. 1. 111 Dazu die Erwägungen der Vorinstanz, zusammengefasst: a.a.O., E. 3. 112 a.a.O., E. 4. 29 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_546/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_874/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 [113] Nach Klärung der Beschwerdelegitimation113 befasst sich das Bundesgericht mit dem kon- kreten Sachverhalt. Die Gefährdungsmeldung war von den beiden erwachsenen Kindern aus erster Ehe ausgegangen, die u.a. grössere Geldabflüsse seit der Bekanntschaft mit der zweiten Ehefrau geltend gemacht hatten. Die Vorinstanz hatte dazu erwogen, das gesetzliche Vertre- tungsrecht des Ehegatten nach Art. 374 ZGB sei «auf Fälle zugeschnitten, in denen während bestehender Ehedauer der eine Ehegatte urteilsunfähig werde.» Im konkreten Fall sei der Betrof- fene jedoch «nicht während bestehender Ehe urteilsunfähig geworden, vielmehr habe er seine Fähigkeit, für seine finanziellen Belange eigenverantwortlich zu sorgen, bei Eingehen der Ehe be- reits nicht mehr gehabt. Das gesetzliche Vertretungsrecht seiner Ehefrau komme daher nicht zum Tragen.»114 [114] Die Beschwerdeführer rügten sowohl das Fehlen eines Sachverständigengutachtens als auch die Beistandschaftserrichtung als solche. Wie das Bundesgericht festhält, ist im Zusammenhang mit der Errichtung einer Beistandschaft (anders als bei der fürsorgerischen Unterbringung: da- zu Rz. 117 ff.) das Einholen eines Gutachtens nicht erforderlich, zumal es sich bei der KESB um eine Fachbehörde handelt und im konkreten Fall ärztliche und behördliche Auskünfte ein- geholt worden waren, die eine hinreichende Beurteilung des Schwächezustandes zuliessen.115 Auch die zitierten Feststellungen der Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Vertretungsrecht nach Art. 374 ZGB halten der Kritik der Beschwerdeführer stand.116 Nicht erfolgversprechend ist sodann im vorliegenden Kontext die Berufung der Beschwerdeführer auf Art. 166 ZGB.117 Den diesbezüglichen Erwägungen des Bundesgerichts ist ergänzend anzufügen, dass diese Gesetzes- bestimmung ohnehin – entgegen der missverständlichen Marginalie – nicht ein eigentliches Ver- tretungsrecht beinhaltet, sondern lediglich die Kreditwürdigkeit eines Ehegatten erhöht, indem die Norm eine solidarische Mithaftung des anderen Ehegatten für bestimmte Geschäfte (insbes. betreffend die laufenden Bedürfnisse der Familie) begründet.118 Erweist sich die Errichtung einer Beistandschaft als erforderlich, so ist bei einem Familienverhältnis, das äusserst angespannt ist, die Einsetzung einer neutralen Person als Beistand sinnvoll.119 [115] Strittig war schliesslich die der Beiständin übertragene Aufgabe, die Kinder des Betrof- fenen regelmässig über dessen gesundheitliche Entwicklung und nicht alltägliche Drittkontakte zu informieren. Das Obergericht hatte dazu erwogen, dass bis Ende 2018, d.h. bis kurz vor der zweiten Eheschliessung, das Verhältnis der Kinder zum Vater ungetrübt gewesen sei und diese trotz des nunmehr abgebrochenen Kontakts ein legitimes Bedürfnis hätten, über die Befindlich- keit des Vaters Bescheid zu wissen. Eine solche Anordnung stellt aber offenkundig einen Eingriff in die Persönlichkeit und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Betroffenen dar, zumal Gesundheitsdaten datenschutzrechtlich zu den besonders schützenswerten Personendaten 113 Diese kommt auch der Ehefrau zu, der das Vertretungsrecht nach Art. 374 ZGB abgesprochen wird: Urteil des Bundesgerichts 5A_546/2020 vom 21. Juni 2021 E. 1.3. 114 a.a.O., E. 3.1. 115 a.a.O., E. 3.2.2. 116 a.a.O., E. 3.3.; siehe dazu indessen die berechtigte Kritik von Meier/Häberli, ZKE 2021, S. 440, wonach ein förmli- cher Entzug der Vertretungsbefugnisse nach Art. 376 Abs. 2 ZGB vorzugswürdig gewesen wäre. 117 Urteil des Bundesgerichts 5A_546/2020 vom 21. Juni 2021 E. 3.4. 118 Dazu u.a. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 6. Aufl., Bern 2018, Rz. 8.74. 119 Urteil des Bundesgerichts 5A_546/2020 vom 21. Juni 2021 E. 3.5.2. 30 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_546/2020 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_546/2020 https://links.weblaw.ch/de/5A_546/2020 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 zählen. Eine Einwilligung des Betroffenen, der diesbezüglich als urteilsfähig erachtet wird,120 lag nicht vor. Wie das Bundesgericht mit Recht feststellt, fehlt überdies eine gesetzliche Grundlage für die Informationspflicht. Obschon nachvollziehbar ist, dass die Kinder ein Mindestmass an In- formationen wünschen, ist die entsprechende Anordnung der Vorinstanz rechtlich nicht haltbar. [116] Dem Bundesgericht ist im Ergebnis beizupflichten. Die auf den zivilrechtlichen Persön- lichkeitsschutz gerichtete Argumentation des Bundesgerichts verfängt nach hier vertretener Auf- fassung allerdings nicht. Denn die Anordnung der Vorinstanz betraf nicht direkt das Verhältnis unter Privaten. Vielmehr wurde einer amtlichenMandatsträgerin ein Informationsauftrag erteilt. Entsprechend steht der öffentlichrechtliche Persönlichkeitsschutz zur Diskussion. Eine andere Frage, die vom Bundesgericht gar nicht erst angeschnitten wird, ist, ob bei nachgewiesener Ur- teilsunfähigkeit ein mutmasslicherWille des Betroffenen unterstellt werden dürfte, wonach seine Kinder wenigstens über minimale Informationen verfügen sollten, sodass beispielsweise bei ei- ner akuten gesundheitlichen Krise oder in der Sterbephase ein Kontakt bzw. ein Abschiednehmen möglich wäre. 7.3. Fürsorgerische Unterbringung: Sachverständigengutachten bei Beschwerde nach ärztlicher Einweisung [117] Das Urteil 5A_640/2021 vom 13. Oktober 2021 betrifft eine ärztlich angeordnete fürsor- gerische Unterbringung für die Dauer von sechs Wochen. Gegen den Unterbringungsentscheid hatte die betroffene Person das Obergericht des Kantons Bern angerufen, das seine Beschwerde allerdings abgewiesen hatte. Erfolgreich war der Beschwerdeführer hingegen vor Bundesgericht. Das Bundesgericht trat auf die Beschwerde in Zivilsachen ein, obschon zum Zeitpunkt des Ent- scheids die Unterbringung bereits beendet und der Betroffene entlassen war. Der Beschwerdefüh- rer konnte nämlich ein «virtuelles Interesse» geltend machen, da eine rechtzeitige Überprüfung der gestellten Rechtsfrage bei den von Gesetzes wegen nur auf kurze Frist angelegten ärztlichen Unterbringungen kaum möglich wäre.121 [118] Die konkret aufgeworfene Rechtsfrage, die das Bundesgericht anschliessend beantwortet, betrifft das Erfordernis einer Sachverständigenbegutachtung. Die Vorinstanz hatte erwogen, dass die Bestimmung von Art. 450e Abs. 3 ZGB, wonach bei psychischen Störungen gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden muss, bei ärztlichen fürsorge- rischen Unterbringungen nicht anwendbar sei. Das Bundesgericht zerlegt die Argumentation: [119] Erstens einmal kann die Beurteilung durch eine Fachrichterin den Beizug eines unabhängi- gen Gutachters nicht ersetzen122; an dieser Rechtsauffassung hält das Bundesgericht auch unter Berücksichtigung einer neueren Lehrmeinung fest. Zweitens ist der Wortlaut von Art. 439 Abs. 3 ZGB, wonach bei der ärztlich angeordneten Unterbringung die Bestimmungen zum Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz «sinngemäss» anwendbar seien, nicht so zu verstehen, dass auf ein Gutachten i.S.v. Art. 450e Abs. 3 ZGB verzichtet werden könnte. Auch dies hat das Bundesgericht schon früher entschieden.123 Einen triftigen Grund für ein Zurückkommen auf 120 a.a.O., E. 4.4. 121 Urteil des Bundesgerichts 5A_640/2021 vom 13. Oktober 2021 E. 1.2. 122 a.a.O., E. 2.3.2, mit Hinweis auf BGE 140 III 105 E. 2.7. 123 a.a.O., E. 2.3.3, mit Hinweis auf BGE 143 III 189 E. 3.2. 31 https://links.weblaw.ch/de/5A_640/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_640/2021 https://links.weblaw.ch/de/BGE-140-III-105 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-189&q=%22143+iii+189%22&sel_lang=de#lsmark_0 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 die bisherige Praxis sieht das Bundesgericht nicht.124 Dafür wären bekanntlich ernsthafte sach- liche Gründe nötig, die hier nicht vorliegen. Vielmehr kann sich die bundesgerichtliche Recht- sprechung auf die Gesetzesmaterialien abstützen.125 Zudem gibt es gute Gründe, weshalb ein Sachverständigengutachten zwar im Kontext des Unterbringungsentscheides (der i.d.R. durch die KESB erfolgt) nicht erforderlich ist, wohl aber bei einer Überprüfung des Unterbringungs- entscheids durch ein Gericht.126 Auch die knappe Bearbeitungsfrist, wonach das Gericht in der Regel innert fünf Arbeitstagen seit Eingang der Beschwerde entscheiden muss (Art. 450e Abs. 5 ZGB), rechtfertigt nicht einen Verzicht auf die Begutachtung durch eine gerichtsunabhängige Person – zumal das Beschleunigungsgebot nicht nur bei ärztlicher Unterbringung, sondern auch bei Entscheiden der KESB gilt.127 Entsprechend erwies sich die Beschwerde in Zivilsachen als begründet. [120] Der Entscheid ist in seiner Deutlichkeit und Klarheit zu begrüssen: Die Fürsorgerische Un- terbringung ist ein ausgesprochen einschneidender Entscheid. Bei vielen Betroffenen kommt es zu wiederholten Einweisungen, nicht selten durch eine Ärztin oder einen Arzt, wobei in gewissen Kantonen kein bestimmter Facharzttitel vorgeschrieben ist. Umso wichtiger ist die Möglichkeit einer Überprüfung des Unterbringungsentscheids in einem Verfahren, das alle gesetzlichen (Mi- nimal)Vorgaben von Art. 450e ZGB strikte respektiert und in das die nötige Sachkunde einfliesst. 7.4. Zwangsernährung bei Anorexie [121] Das Urteil 5A_1021/2021 vom 17. Dezember 2021 betrifft eine Behandlung ohne Zustim- mung im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung. Die im Jahr 2003 geborene A leidet seit dem 11. Lebensjahr an einer chronischen langandauernden «Anorexia nervosa». Aufgrund einer Gefährdungsmeldung des behandelnden Spitals ordnete die zuständige KESB eine fürsorgerische Unterbringung an. Daraufhin wurde durch den Chefarzt der Klinik angesichts der akut drohen- den schweren Gesundheitsschädigungen eine Zwangsernährung über eine Sonde in Magen oder Dünndarm angeordnet, soweit nötig unter physikalischer Fixierung oder medikamentöser Ru- higstellung der Patientin. Auf Beschwerde hin wurde die Anordnung bestätigt, aber auf maximal 12 Wochen bzw. bis zum Erreichen eines BMI von 13 befristet. [122] Die dagegen gerichtete Beschwerde in Zivilsachen bleibt erfolglos. Das Bundesgericht prüft zunächst einmal die Geeignetheit der Zwangsernährung, bestritt die Beschwerdeführerin doch deren mittel- und langfristigen Nutzen. Dieser wird in der medizinischen Literatur kontrovers diskutiert, indessen musste das Bundesgericht sich nicht im Einzelnen darauf einlassen, weil die Schlüssigkeit des Gutachtens, auf das sich die Vorinstanz gestützt hatte, sowie die Argumentation des Kantonsgerichts zu wenig substantiiert bestritten worden waren.128 [123] Auch mit dem Argument, die Massnahme sei in sachlicher Hinsicht nicht erforderlich, unterlag die Beschwerdeführerin. Medizinische Zwangsmassnahmen nach Art. 434 Abs. 1 ZGB 124 a.a.O., E. 2.4. 125 a.a.O., E. 2.4.2. 126 a.a.O., E. 2.4.3. 127 a.a.O., E. 2.4.4. 128 Urteil des Bundesgerichts 5A_1021/2021 vom 17. Dezember 2021 E. 5.2.3. 32 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_1021/2021 https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/5A_1021/2021 Regina E. Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 14. Februar 2022 sind nicht erst bzw. nur dann zulässig, wenn unmittelbar eine akute Lebensgefahr droht.129 Die Vorinstanz musste sich überdies nicht vorwerfen lassen, die Risiken und Nebenwirkungen zu we- nig berücksichtigt zu haben,130 zumal der Beschwerdeführerin ohne die angeordnete Massnahme der Tod drohte. [124] Ferner stützt das Bundesgericht die Argumentation der Vorinstanz auch dahingehend, dass die Verhältnismässigkeit i.e.S. gegeben sei, dies insbesondere auch mit Bezug auf eine allfällige Fixierung oder medikamentöse Ruhigstellung.131 Darin liegt keine Verletzung von Art. 3 EMRK und der vorliegende Fall sei, so das Bundesgericht, nicht mit den Fällen von Gefangenen im Hun- gerstreik vergleichbar: «Während Urteilsfähige letztlich allein über ihr Leben entscheiden kön- nen (vgl. z.B. die Möglichkeit, eine Patientenverfügung im Sinn von Art. 370 f. ZGB zu erlassen, welche alsdann sogar über den Eintritt der Urteilsunfähigkeit hinaus zu beachten ist [Art. 372 Abs. 2 ZGB]), steht der Staat gegenüber einer urteilsunfähigen Person in der Pflicht; er hat sie zu schützen – gegebenenfalls eben auch vor sich selbst (Art. 426 ff. ZGB).»132 [125] Es ist auf der menschlichen Ebene sehr gut nachvollziehbar, dass sowohl die involvier- ten Gesundheitsfachpersonen wie auch die KESB und die Gerichte angesichts der drohenden Gesundheitsschäden und des Todes der jungen, urteilsunfähigen Frau die drastische Massnah- me der Zwangsernährung für richtig erachtet haben. Dennoch ist der Entscheid aus rechtlicher Sicht nicht unproblematisch. Denn Art. 434 ZGB betrifft, wie die systematische Stellung im Ge- setz ebenso deutlich zeigt wie die Marginalie, ausschliesslich die Behandlung psychischer Störun- gen. Für den Entscheid über andere (somatische) Behandlungen von urteilsunfähigen Personen sind hingegen die in Art. 378 ZGB genannten Vertretungspersonen zuständig. Das Legen einer Magensonde behandelt – mindestens in der laienhaften Vorstellung der Rezensentin – nicht die psychische Störung, nämlich die Anorexia nervosa, als solche. Vielmehr bezweckt die Zwangs- ernährung die Stabilisierung des physischen Zustands und bildet damit nur die Grundlage da- für, dass (allenfalls) später, nach Erreichen eines Minimalgewichts, die Zwangsstörung therapiert werden kann. Daher wäre nach hier vertretener Auffassung die Frage, wer für den Entscheid be- treffend die Magensonde zuständig ist, eine vertiefte Diskussion erforderlich gewesen. Dass die vom Gesetz ausdrücklich vorgesehene Abgrenzung zwischen psychischen und nicht-psychischen (somatischen) Erkrankungen nicht trennscharf gezogen werden kann und in der Praxis nicht sel- ten zu Schwierigketien führt, wurde in der Literatur schon verschiedentlich angesprochen133 und soll hier nicht näher ausgeführt werden. Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung an der Universität Luzern. 129 a.a.O., E. 5.3.2. 130 a.a.O., E. 5.3.3. 131 a.a.O., E. 5.6. 132 a.a.O., E. 5.6.2. 133 Exemplarisch: Geiser/Etzensberger, Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl. 2018, N 6 zu Art. 434/435 ZGB. 33 https://links.weblaw.ch/de/EMRK https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB https://links.weblaw.ch/de/ZGB Eheungültigkeit zufolge Urteilsunfähigkeit Güterrecht Gewinnvortrag der Eigenguts-Aktiengesellschaft als Errungenschaft Massgeblicher Bewertungszeitpunkt Güterrecht: Dispositionsmaxime im Berufungsverfahren Familienrechtlicher Unterhalt Vorbemerkung «Lebensprägung» der Ehe und nachehelicher Unterhaltsanspruch Grundsatz: Bedeutung und Feststellung der Lebensprägung Lebensprägung bei Kurzehe mit vor der Eheschliessung geborenem Einzelkind Lebensprägung der Ehe zufolge vorehelichem Konkubinat? Exemplarisch zum Vorgehen bei nachehelichem Unterhalt Eigenversorgung: Zumutbarkeit der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit Grundsatz: Zumutbarkeit der Eigenversorgung Exemplarisch zur Unzumutbarkeit der Eigenversorgung nach langjähriger Rollenteilung Methodik der Unterhaltsberechnung Grundsatz: Existenzminimumberechnung mit Überschussverteilung Zum Begriff des familienrechtlichen Existenzminimums Zur Berücksichtigung der Steuerlast beim Kindesunterhalt Zur Überschussverteilung Keine Teilung der Sparquote Beweislast im Unterhaltsrecht Hypothetisches Einkommen bei Betreuungspflichten gegenüber einem Kind aus einer anderen Beziehung Untersuchungsmaxime im Kontext der Schulstufenregel Zumutbarkeit der Anzehrung von Vermögen zur Deckung des Unterhalts Festlegung von Kindesunterhalt bei unverheirateten Eltern Vorsorglicher Unterhalt ohne selbständigen Unterhaltsprozess? Rückwirkung bei Abänderung des Kindesunterhalts Voraussetzungen des Volljährigenunterhalts Entstehung des Kindesverhältnisses durch Adoption Internationale Adoption eines Minderjährigen Volljährigenadoption gegen den Willen der leiblichen Eltern Obhut und Besuchsrecht Alternierende Obhut Vorbemerkungen Begriff der alternierenden Obhut Alternierende Obhut oder Besuchsrecht? Erziehungsgutschriften bei alternierender Obhut Wohnsitz des Kindes bei alternierender Obhut Besuchsrecht Besuchsrecht der eingetragenen Partnerin? Umfang des Besuchsrechts Erzwungene Erinnerungskontakte bei fehlendem Besuchsrecht? Familienrechtliche Verfahren: Einzelfragen Psychiatrische Begutachtung der Mutter bei Kindeswohlgefährdung Nichtanordnung der Kindesvertretung als Zwischenentscheid Prozesskostenvorschuss keine Eintretensvoraussetzung Anspruch auf Teilurteil im Scheidungspunkt Erwachsenenschutzrecht Vorsorgeauftrag: Nichtvalidierung bei innerfamiliären Spannungen Vertretungsbeistandschaft; Vertretungsrecht der Ehefrau; Informationsanspruch der Kinder Fürsorgerische Unterbringung: Sachverständigengutachten bei Beschwerde nach ärztlicher Einweisung Zwangsernährung bei Anorexie

Microsoft Word - GutachtenLuzernerWochenmarkt_def2.docx Frohburgstrasse 3 ∙ Postfach 4466 ∙ 6002 Luzern T +41 41 229 53 69 bernhard.ruetsche@unilu.ch www.unilu.ch 5. RF, RuBe, 6000 Luzern 7 Stadt Luzern Direktion Umwelt, Verkehr und Sicherheit Abteilung Stadtraum und Veranstaltungen Herr Mario Lütolf Winkelriedstrasse 12 a CH-6002 Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät Prof. Dr. Bernhard Rütsche Luzern, 7. November 2015 Rechtsgutachten: Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt Inhaltsverzeichnis Vorbemerkungen ........................................................................................................... 3 1. Rechtliche Vorgaben ........................................................................................... 5 1.1 Fragestellung und Vorgehen ........................................................................ 5 1.2 Öffentliches Sachenrecht ............................................................................. 5 1.3 Grundrechte ................................................................................................. 8 1.4 Binnenmarkt- und Beschaffungsrecht ........................................................ 11 1.5 Luzernisches Recht .................................................................................... 13 1.6 Beantwortung der Frage ............................................................................ 15 2. Bedeutung der Gerichtspraxis ........................................................................... 15 2.1 Fragestellung und Vorgehen ...................................................................... 15 2.2 Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern von 2011 ...................................... 16 2.3 Urteil des Bundesgerichts von 2012 .......................................................... 17 2.4 Urteil des Kantonsgerichts Luzern von 2014 ............................................. 17 2.5 Bindungswirkung von Gerichtsurteilen....................................................... 18 2.6 Beantwortung der Frage ............................................................................ 19 3. Vergabekriterien und Vergabeverfahren ........................................................... 20 3.1 Fragestellung und Vorgehen ...................................................................... 20 3.2 Öffentliche und private Interessen ............................................................. 20 3.3 Offene und geschlossene Verfahren ......................................................... 22 3.4 Arten von offenen Verfahren ...................................................................... 23 3.5 Beantwortung der Frage ............................................................................ 26 Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 2 | 58 10. 11. 4. Rechtskonformität einzelner Vergabeverfahren ................................................ 27 4.1 Fragestellung und Vorgehen ...................................................................... 27 4.2 Geschlossene Verfahren ............................................................................ 27 4.3 Offene Verfahren ........................................................................................ 29 4.4 Beantwortung der Frage ............................................................................ 34 5. Notwendigkeit einer öffentlichen Ausschreibung .............................................. 34 6. Umsetzbarkeit für den Luzerner Wochenmarkt................................................. 36 7. Ausschreibungspflicht für die Marktstandplätze ................................................ 39 8. Umfang und Rhythmus der Vergabe von Marktstandplätzen ........................... 40 9. Modalitäten der Bewerbung .............................................................................. 43 10. Alternativen zu einer öffentlichen Ausschreibung ............................................. 43 11. Rechtliche Risiken einer Fortführung der bisherigen Praxis ............................. 44 12. Privilegierung der bisherigen Wochenmarktteilnehmenden ............................. 46 13. Konsequenzen einer Rechtsverzögerung oder Rechtsverweigerung .............. 46 14. Ausschreibungen für unterschiedliche Nutzungsarten...................................... 48 15. Vergleich mit den Marktordnungen anderer Gemeinden .................................. 49 16. Ergebnisse ......................................................................................................... 51 Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................... 55 Literaturverzeichnis ..................................................................................................... 57 Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 3 | 58 10. 11. Vorbemerkungen 1 Am 9. Juni 2015 erteilte die Abteilung Stadtraum und Veranstaltungen der Direktion Umwelt, Verkehr und Sicherheit der Stadt Luzern dem Unterzeichnenden den Auf- trag, die folgenden Fragen gutachterlich zu klären: 1. Was hat die Stadt Luzern zu beachten, wenn sie Standplätze auf öffentli- chem Grund im Rahmen des gesteigerten Gemeingebrauchs zu wirtschaft- lichen Zwecken vergibt? 2. Welche Bedeutung/Konsequenzen haben die beiden Urteile des Kantons- gerichts Luzern betreffend Wochenmarkt und Marronistandplätze sowie das Bundesgerichtsurteil betreffend Luzerner Wochenmarkt für die Stadt Lu- zern? Welche Bedeutung haben sie für andere Gemeinden? 3. Auf welche Weise kann einem Nachfrageüberhang nach öffentlichem Grund zu wirtschaftlichen Zwecken begegnet werden? 4. Welche der von Ihnen zu Frage 3 aufgezeigten Möglichkeiten erachten Sie als rechtskonform, welche nicht? 5. In welchen Fällen ist eine öffentliche Ausschreibung zwingend notwendig? 6. Welche der von Ihnen aufgezeigten Möglichkeiten erachten Sie als für den Luzerner Wochenmarkt umsetzbar? 7. Müssen die Standplätze am Luzerner Wochenmarkt Ihrer Ansicht nach ausgeschrieben werden? 8. Falls ja, müssen sämtliche Standplätze ausgeschrieben werden? Oder ge- nügt es den rechtlichen Anforderungen, jeweils die durch Abgang freiwer- denden Plätze auszuschreiben? 9. Ist es rechtlich zulässig, nur die neuen Wochenmarktteilnehmenden dem ausführlichen Auswahlverfahren zu unterwerfen, wie es für die öffentliche Ausschreibung entworfen worden ist, die Bisherigen jedoch jeweils für ihre neue Jahresbewilligung lediglich die Personalien und Angaben zum Wa- renangebot ausfüllen zu lassen? 10. Gibt es neben der Perimeter-Erweiterung Möglichkeiten, abgewandelte Ver- fahren oder besteht Ermessensspielraum, um eine öffentliche Ausschrei- bung zu verhindern oder zumindest ihre Konsequenzen für den bewährten Wochenmarkt möglichst gering zu halten, ohne mit den verfassungsrechtli- chen und gesetzlichen Grundlagen in Konflikt zu geraten? Stellt die Alterna- Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 4 | 58 10. 11. tivskizze eines zweistufigen, die bestehenden Marktpartner bevorzugenden, für interessierte Bewerber jedoch inhaltlich identischen Qualifikationsverfah- rens (Zuschlags- und Eignungskriterien) einen gangbaren Weg dar? 11. Welches Risiko geht die Stadt Luzern ein, wenn sie die Standplätze am Lu- zerner Wochenmarkt weiterhin nach dem heutigen System vergibt? 12. Lässt es sich vor dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen rechtfertigen, ihre Standplätze an den besseren Lagen den immer selben, traditionell verankerten, bewährten Wochenmarktteilnehmenden zu belas- sen und neuen die Plätze an den weniger attraktiven Orten zuzuteilen? 13. Falls zu Frage 11 Rechtsverzögerung oder gar Rechtsverweigerung ange- nommen werden muss, welche Konsequenzen hätte dies für die Stadt Lu- zern? 14. Gestützt auf das neue Reglement über das Taxiwesen werden künftig die Nutzungsrechte für die Standplätze auf öffentlichem Grund öffentlich aus- geschrieben. Lässt es sich unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung rechtfertigen, nur gewisse Nutzende von öffentlichem Grund zu wirtschaftli- chen Zwecken einer öffentlichen Ausschreibung "auszusetzen", andere hingegen damit zu "verschonen"? 15. Andere Gemeinden in der Schweiz können eine Bewilligung verweigern, wenn die Platzverhältnisse eine zusätzliche Belegung nicht zulassen, und basieren den Marktbetrieb bei gleichwertigen Marktständen nach dem War- telistenprinzip. Das Interesse muss jedes Jahr erneuert werden. Inwieweit stellen diese pragmatisch ausgerichteten Grundlagen eine gesetzeskon- forme Alternative zum geforderten "offenen Verfahren" dar? 2 Die Ausführungen des Gutachtens sind entsprechend den vorstehenden Fragestel- lungen strukturiert. Am Ende werden die Ergebnisse des Gutachtens zusammenge- fasst. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 5 | 58 10. 11. 1. Rechtliche Vorgaben 1.1 Fragestellung und Vorgehen 3 Die erste Gutachtensfrage lautet: Was hat die Stadt Luzern zu beachten, wenn sie Standplätze auf öffentlichem Grund im Rahmen des gesteigerten Gemeingebrauchs zu wirtschaftlichen Zwecken vergibt? 4 Die nachfolgenden Ausführungen orientieren sich an den unterschiedlichen Arten von Rechtsgrundlagen, welche für die Vergabe von Standplätzen auf öffentlichem Grund von Bedeutung sind. Zunächst werden die sich aus dem öffentlichen Sachen- recht ergebenden Vorgaben dargestellt (Kap. 1.2), danach die massgebenden Grund- rechte (Kap. 1.3), die relevanten Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes (Kap. 1.4) sowie das einschlägige kantonale und kommunale Recht (Kap. 1.5). 1.2 Öffentliches Sachenrecht 5 Das öffentliche Sachenrecht ist Teil des Allgemeinen Verwaltungsrechts. Es umfasst weitgehend ungeschriebene Grundsätze und Regeln, die vom Bundesgericht in einer reichhaltigen Praxis entwickelt worden sind. 6 Gegenstand des öffentlichen Sachenrechts sind alle Sachen, die im Eigentum bzw. unter der Sachherrschaft (Hoheit) des Staates stehen (vgl. Art. 664 Abs. 1 ZGB). Das öffentliche Sachenrecht unterscheidet zwischen öffentlichen Sachen im Gemeinge- brauch und Verwaltungsvermögen1, welches im vorliegenden Kontext nicht weiter relevant ist. Öffentliche Sachen im Gemeingebrauch zeichnen sich dadurch aus, dass sie der Allgemeinheit, d.h. jedermann, zur Benutzung offenstehen. Beispiele öffentlicher Sachen im Gemeingebrauch sind öffentliche Strassen und Plätze, Ge- wässer, Wald oder der Luftraum. 7 Die Regelung des Gemeingebrauchs der öffentlichen Sachen ist in erster Linie Sache der Kantone (Art. 664 Abs. 3 ZGB). Das kantonale Recht umschreibt insbesondere, in welchem Rahmen und Ausmass öffentliche Sachen im Gemeingebrauch genutzt werden dürfen. Dabei unterscheidet das kantonale Recht meist zwischen drei Nut- zungsarten öffentlicher Sachen im Gemeingebrauch: schlichter Gemeingebrauch, 1 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 48 Rz. 11 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2364 ff. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 6 | 58 10. 11. gesteigerter Gemeingebrauch und Sondernutzung. Rechtsprechung und Lehre haben diese Differenzierung übernommen2. 8 Die Unterscheidung zwischen schlichtem und gesteigertem Gemeingebrauch sowie Sondernutzung öffentlicher Sachen richtet sich nach der Intensität (Gemeinverträg- lichkeit) und Art (Zweckbestimmung) der Nutzung. Die gemeinverträgliche und be- stimmungsgemässe Nutzung öffentlicher Sachen im Gemeingebrauch, der schlichte Gemeingebrauch, ist der Regelfall. Der schlichte Gemeingebrauch öffentlicher Sa- che ist frei, d.h. ohne Bewilligung möglich. Bei den über den schlichten Gemeinge- brauch hinausgehenden Nutzungsarten wird zwischen dem gesteigerten Gemeinge- brauch und der Sondernutzung unterschieden. Gesteigerter Gemeingebrauch ist gegeben, wenn die Nutzung der öffentlichen Sache entweder nicht mehr bestim- mungsgemäss oder nicht mehr gemeinverträglich ist. Der gesteigerte Gemeinge- brauch kann vom hoheitsberechtigten Gemeinwesen bewilligungspflichtig erklärt wer- den. Sondernutzung liegt vor, wenn die Nutzung der öffentlichen Sache weder be- stimmungsgemäss noch gemeinverträglich ist, so dass andere Benutzer vom Ge- brauch der Sache ausgeschlossen sind. Für Sondernutzung benötigen Private eine Konzession (Sondernutzungskonzession).3 9 Die Abgrenzung zwischen gesteigertem Gemeingebrauch und Sondernutzung ist fliessend. Häufig definieren die kantonalen oder kommunalen Erlasse in Bezug auf konkrete Tätigkeiten, welche der beiden Nutzungsarten vorliegt. So gilt in der Stadt Luzern etwa das Erstellen von fest verankerten Automaten, Schaukästen, Verkaufs- ständen und Buvettes als Sondernutzung4, das Aufstellen von Verkaufs-, Markt-, Messe- und Informationsständen jedoch als gesteigerter Gemeingebrauch5. Das Auf- stellen von Marktständen stellt somit nach dem Recht der Stadt Luzern gesteigerten Gemeingebrauch dar. Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung qualifiziert das Aufstellen von Marktständen an Wochenmärkten auf öffentlichem Grund als gestei- gerten Gemeingebrauch6. 2 Statt vieler BGE 135 I 302 E. 3 S. 306 ff. mit weiteren Hinweisen. 3 Zum Ganzen BGE 135 I 302. Aus der Lehre TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 51 Rz. 1 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2371 ff. 4 Art. 1 VNöG. 5 Art. 14 RNöG. 6 BGer, Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012, E. 2.1 mit Verweis auf BGE 132 I 97 E. 2.2 S. 100 f. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 7 | 58 10. 11. 10 Als Form des gesteigerten Gemeingebrauchs können Kantone bzw. Gemeinden das Aufstellen von Marktständen bewilligungspflichtig erklären7 sowie mit Auflagen und Bedingungen verknüpfen8. Die Einführung einer Bewilligungspflicht für den gestei- gerten Gemeingebrauch bedarf gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, da sich eine solche Befugnis bereits aus der Hoheit des Gemeinwesens über die öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch ergibt9. 11 Die Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs für die Ausübung privater Tätigkeiten wird als Bewilligung besonderer Art ("Bewilligung sui generis") eingestuft. Sie dient nicht nur – wie reine Polizeibewilligungen – dem Schutz von Polizeigütern wie der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, der öffentliche Gesundheit, der öffentli- chen Ruhe oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, sondern vor allem auch der Koordination und nötigenfalls der Priorisierung der verschiedenen Nutzungs- bedürfnisse10. Letzteres ist besonders dann von Bedeutung, wenn die Nachfrage nach Nutzung der öffentlichen Sache die vorhandenen Kapazitäten übersteigt (sog. Nachfrageüberhang) und das hoheitsberechtigte Gemeinwesen unter den Bewerbern eine Auswahl treffen muss. Entsprechend haben Private keinen definitiven Anspruch auf eine Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch, wenn die gesetzlichen Vo- raussetzungen erfüllt sind. Vielmehr hat die zuständige Behörde im Einzelfall zwi- schen den unterschiedlichen privaten Nutzungsansprüchen, dem Schutz von Polizei- gütern sowie der zweckmässigen Nutzung der öffentlichen Sache im Interesse der Allgemeinheit und der Anwohner abzuwägen11. 7 BGE 126 I 133 E. 4d S. 139. Ebenso BGer, Urteil 2P.191/2004 vom 10. August 2005 E. 4.1, wo das Bundesgericht ausführte, dass gesteigerter Gemeingebrauch bereits nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen prinzipiell einer Bewilligung bedarf. 8 BGE 127 I 164 E. 3b S. 171. 9 BGE 132 I 97 E. 2 S. 100. Kritisch dazu MOSER, 255 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2404, und TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 51 Rz. 13 ff., wonach die Bewilligungspflicht in einer generell-abstrakten Norm vorgesehen sein müsste, da bereits das Bewilligungserfor- dernis und nicht erst die Bewilligungsverweigerung eine Grundrechtseinschränkung darstel- len. 10 BGE 135 I 302 E. 3.2 S. 307. Aus der Lehre MOSER, 253; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2403; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 51 Rz. 12. 11 BGE 127 I 164 E. 3b S. 170. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 8 | 58 10. 11. 1.3 Grundrechte 12 Mit der gesteigerten Nutzung öffentlicher Sachen im Gemeingebrauch üben Private unter Umständen Grundrechte aus. So nehmen etwa die Beteiligten einer politischen Kundgebung die Meinungsfreiheit und die politischen Rechte oder der Betreiber eines Kiosks auf öffentlichem Grund die Wirtschaftsfreiheit wahr. Wer für die Ausübung eines Grundrechts eine öffentliche Sache gesteigert in Anspruch nehmen will, kann sich auf dieses Grundrecht berufen. Entsprechend ergibt sich aus den Grundrechten gemäss Lehre und Rechtsprechung ein bedingter Anspruch auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs12. Das bedeutet, dass die Verweigerung der Bewilli- gung für die Ausübung grundrechtlich geschützter Tätigkeiten auf öffentlichem Grund einem Grundrechtseingriff gleichkommt, welcher nach den allgemeinen Vorausset- zungen von Art. 36 BV einer genügenden gesetzlichen Grundlage bedarf, durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sein muss. 13 Die öffentlichen Interessen bzw. Grundrechte Dritter, die eine Bewilligungsverweige- rung rechtfertigen können sind zweierlei Art: Zum einen gehört dazu der Schutz von Polizeigütern wie der öffentlichen Sicherheit und Ruhe, zum anderen das Interesse bzw. die Notwendigkeit, angesichts der natürlichen Begrenztheit öffentlicher Sachen die verschiedenen Nutzungsansprüche und Nutzungsarten zu koordinieren und zu priorisieren (vgl. Rz. 11)13. Die Grundrechte vermitteln dabei keinen Anspruch ge- genüber dem Gemeinwesen, die Kapazitäten zu erhöhen. Aus den Grundrechten ergibt sich keine Pflicht des Staates, neue Einrichtungen zu schaffen, um die Grund- rechtsausübung zu ermöglichen; der bedingte Anspruch auf gesteigerten Gemeinge- brauch bezieht sich somit jeweils nur auf die Nutzung bereits bestehender und für die jeweilige Nutzung geeigneter öffentlicher Sachen14. 14 Die Vergabe von öffentlichem Grund zur wirtschaftlichen Nutzung berührt die in Art. 27 BV garantierte Wirtschaftsfreiheit der privaten Bewerber. Die Wirtschaftsfrei- heit schützt den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung15. Erfasst ist jede privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit, unab- 12 Dazu eingehend BGer, Urteil 2C_106/2015 vom 26. Juni 2015 E. 4.5 und BGE 138 I 274 E. 2.2.2, S. 282 f. m.w.H. Vgl. ebenso MOSER, 528 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 51 Rz. 37; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2413. 13 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 51 Rz. 37; WINISTÖRFER, 9. 14 BGE 138 I 274 E. 2.2.2 S. 282 mit weiteren Hinweisen. 15 VALLENDER, St. Galler Kommentar zu Art. 27, Rz. 7 ff. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 9 | 58 10. 11. hängig davon, ob sie haupt-, nebenberuflich oder gelegentlich erfolgt16. Die Wirt- schaftsfreiheit vermittelt grundsätzlich keinen Anspruch auf staatliche Leistungen, mit Ausnahme des erwähnten bedingten Anspruchs auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs für die Ausübung privatwirtschaftlicher Erwerbstätigkeiten auf öf- fentlichem Grund (Rz. 12). Demzufolge stellt die Verweigerung der Bewilligung für wirtschaftliche Tätigkeiten auf öffentlichem Grund – wie etwa für das Aufstellen von Marktständen – einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen dar, die im öffentlichen Interesse notwendig sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren muss17. 15 Die Wirtschaftsfreiheit weist neben ihrem freiheitsrechtlichen Gehalt einen Gleichbe- handlungsaspekt auf, indem sie vom Staat verlangt, sich wettbewerbsneutral zu ver- halten und alle Konkurrenten gleich zu behandeln (Art. 27 Abs. 1 BV und Art. 94 Abs. 1 und 4 BV). Danach sind staatliche Massnahmen unzulässig, "die den Wettbe- werb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, na- mentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkur- renten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu be- nachteiligen"18, etwa durch unterschiedliche Belastungen oder staatlich geregelten Marktzugang oder Marktausschluss19. Unter direkten Konkurrenten versteht das Bun- desgericht "Angehörige der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen"20. In diesem Sinne ergänzt der Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und bietet einen darüber hinausreichenden Schutz21. Der Staat hat demzufolge direkte Konkurrenten gleich zu behandeln, wenn er öffentlichen Grund zur wirtschaftlichen Nutzung vergibt und dafür Bewilligungen erteilt22. 16 BIAGGINI, Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 8. 17 BGE 126 I 133 E. 4d S. 140 mit Verweis auf BGE 121 I 279. 18 BGE 131 II 271 E. 9.2.2 S. 291 m.w.H. 19 BGE 125 I 431 E. 4b/aa S. 436 mit Verweis auf BGE 121 I 129. 20 BGE 132 I 97 E. 2.1 S. 100. Dazu eingehend MOSER, 514 ff.; WINISTÖRFER, 10; kritisch VALLENDER, St. Galler Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 32 m.w.H.; BIAGGINI, Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 25, welche nicht auf das Kriterium der Branchenzugehörigkeit, sondern auf jenes des relevanten Markts abstellen würden. 21 BGE 121 I 129 E. 3d S. 135. Vgl. ebenso MOSER, 513; VALLENDER, St. Galler Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 31; WINISTÖRFER, 9 f. 22 MOSER, 513. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 10 | 58 10. 11. 16 Der Anspruch von Konkurrenten auf Gleichbehandlung gilt indessen nicht absolut. Eine Bevorzugung von Konkurrenten oder Konkurrentengruppen ist zulässig, wenn sie durch gewichtige öffentliche Interessen gerechtfertigt erscheint, etwa aus Gründen des Umweltschutzes23 oder der Kosteneindämmung im Gesundheitswe- sen24. Ungleichbehandlungen sind sodann unumgänglich, wenn es um den Zugang zu knappen Ressourcen geht, etwa bei der Nachfrage nach Standplätzen auf öffentli- chem Grund. Hier ist eine absolute Gleichbehandlung der Konkurrenten bereits aus Kapazitätsgründen ausgeschlossen und das hoheitsberechtigte Gemeinwesen ge- zwungen, eine Auswahl unter den Konkurrenten zu treffen. Diese Auswahl muss in Anbetracht des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Konkurrenten möglichst wett- bewerbsneutral ausgestaltet sein und nach objektiven, sachlich haltbaren Kriterien erfolgen25. 17 Darüber hinaus verlangt die Wirtschaftsfreiheit in ihrem institutionellen Gehalt vom Gemeinwesen, von sich aus Massnahmen zu ergreifen, um den Grundsatz der Wett- bewerbsneutralität zu verwirklichen. Das bedeutet, dass das Gemeinwesen die Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund so auszugestalten hat, dass Ungleichheiten minimiert und möglichst faire Wettbewerbsverhältnisse geschaffen werden26. Auch muss die Bewilligungsbehörde die einmal erfolgte Zuteilung von öf- fentlichem Grund regelmässig überprüfen, um eine Zementierung einmal geschaffe- ner Privilegien zu vermeiden27. 18 Nach dem Gesagten ist entscheidend, dass bei der Vergabe von öffentlichem Grund zu wirtschaftlichen Zwecken alle Konkurrenten gleiche Chancen auf eine Bewilli- gung erhalten. So hat das Bundesgericht das bisher in der Stadt Luzern praktizierte System, welches die Standplätze am Wochenmarkt nach Massgabe zwei verschie- dener Bewilligungstypen vergibt, zwar nicht beanstandet, jedoch mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten gefordert, dass bei beiden Bewil- ligungstypen ein offenes Vergabefahren zur Anwendung kommt28. Alle interessierten Konkurrenten – sowohl bisherige Bewilligungsinhaber als auch potenzielle Anbieter – 23 BGE 125 II129 E. 10b S. 150. 24 BGE 130 I 26 E. 6.2 S. 50. 25 BGE 132 I 97 E. 2.2 S. 101. 26 BGE 128 I 136 E. 4.1 S. 146; 121 I 279 E. 6c S. 287 ff. 27 BGE 121 I 279 E. 6 c/cc S. 289. 28 BGer, Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012 E. 4.2. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 11 | 58 10. 11. sollen so die Möglichkeit erhalten, am Vergabeverfahren teilzunehmen und ein Bewil- ligungsgesuch einzureichen. 19 Das Erfordernis eines offenen Vergabeverfahrens kann sich im Übrigen auch aus dem Grundsatz der Verfahrensfairness ergeben. Der in Art. 29 Abs. 2 BV veranker- ten Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt vom Gemeinwesen, vor einem Entscheid (z.B. vor der Erteilung einer Bewilligung) sämtliche, in schutzwürdigen Interessen betroffenen Personen in das Verfahren einzubeziehen und vorgängig anzuhören. Voraussetzung für die Teilnahme am Verfahren sind genügende Kenntnisse über den Verfahrensverlauf. Die Betroffenen sind daher in geeigneter Weise über die ent- scheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen des Verfahrens vorweg zu orientieren. Dabei geht es nicht nur um die formellen Verfahrensabläufe, sondern auch um inhalt- liche Anforderungen, namentlich die wesentlichen Entscheidungskriterien29. Bei der Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund zu wirtschaftlichen Zwecken ist davon auszugehen, dass alle interessierten direkten Konkurrenten, d.h. die bisheri- gen Bewilligungsinhaber wie auch die potenziellen Anbieter, in schutzwürdigen Inte- ressen betroffen sind und entsprechend einen Anspruch haben, sich am Bewilli- gungsverfahren zu beteiligen30. 1.4 Binnenmarkt- und Beschaffungsrecht 20 Im Verhältnis zwischen Kantonen und Gemeinden gewährleistet das Binnenmarktge- setz – in Konkretisierung der Wirtschaftsfreiheit – das Recht auf freien und gleichbe- rechtigten Marktzugang. Das Binnenmarktgesetz ist auf privatwirtschaftliche Erwerbs- tätigkeiten anwendbar (Art. 1 Abs. 3 BGBM), wozu auch das Aufstellen und Betreiben von Marktständen auf öffentlichem Grund gehört. Mit Blick auf die Vergabe von Marktstandplätzen stellt sich die Frage, ob die in Art. 2 Abs. 7 BGBM vorgesehene Ausschreibungspflicht zur Anwendung kommt. Nach dieser Bestimmung hat die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren. 29 BGE 140 I 99 E. 3.4 S. 102 f. 30 Vgl. zum Anspruch von Konkurrenten auf Einbezug in Vergabeverfahren (in casu Zuteilung von Leistungsaufträgen) BVGer Urteil C-4 154/2011 vom 5. Dezember 2013, E. 6, insbe- sondere E. 6.2.4. Aus der Lehre RÜTSCHE/DIEBOLD, 107. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 12 | 58 10. 11. 21 Art. 2 Abs. 7 BGBM spricht von der "Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole". Es stellt sich die Frage, ob unter den Begriff des Monopols im Sinne dieser Vorschrift neben rechtlichen Monopolen auch faktische Monopole fallen. Während rechtliche Monopole in Gesetzen ausdrücklich verankert sind und dem Staat ein ausschliessli- ches Recht auf Ausübung bzw. Zuteilung (Konzessionierung) einer bestimmten wirt- schaftlichen Tätigkeit verleihen, ergeben sich faktische Monopole aufgrund tatsächli- cher Gegebenheiten, namentlich aus der Hoheit des Staates über öffentliche Sa- chen31. Kraft solcher Sachherrschaft hat der Staat faktisch das Recht, über die wirt- schaftlichen Tätigkeiten zu bestimmen, welche auf die Nutzung öffentlicher Sachen angewiesen sind. Die Frage, ob die Übertragung der Nutzung faktischer Monopole auch unter die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM fällt, wird in der Litera- tur kontrovers diskutiert und neuerdings in der kantonalen Rechtsprechung32 bejaht. Das Bundesgericht hat die Frage bisher offen gelassen33. 22 Im Verwaltungsrecht wird nur in Bezug auf die Sondernutzung öffentlicher Sachen von faktischen Monopolen gesprochen – nicht aber in Bezug auf den gesteigerten Gemeingebrauch. Rein begrifflich fallen Bewilligungen für den gesteigerten Gemein- gebrauch wie Bewilligungen für die Nutzung von Marktstandplätzen somit nicht unter die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM. In der neueren Literatur wird in diesem Zusammenhang jedoch darauf hingewiesen, dass es zumindest aus ökono- mischer Sicht keine Rolle spielt, ob die Vergabe des Nutzungsrechts mittels Bewilli- gung für gesteigerten Gemeingebrauch oder Sondernutzungskonzession erfolgt. Dies umso mehr, als die Abgrenzung zwischen gesteigertem Gemeingebrauch und Son- dernutzung fliessend ist (vgl. Rz. 9). Entscheidend soll daher eine wirtschaftliche Be- trachtungsweise sein. Danach zeige sich bei beiden Nutzungsarten die faktische Mo- nopolstellung des Gemeinwesens, welches kraft seiner Sachherrschaft über die Vergabe des Nutzungsrechts und somit über die Ausübung der wirtschaftlichen Tätig- keit bestimmt, wenn die Anbieter auf die Nutzung der öffentlichen Sache angewiesen sind und keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben. Unter dieser Vorausset- zung sollte auch die Vergabe von Bewilligungen für den gesteigerten Gemeinge- brauch unter die Ausschreibungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM fallen34. Das Lu- 31 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 45 Rz. 6 und 8; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2568. 32 Vgl. Das Urteil des Tribunal cantonal des Kantons Waadt MPU.2015.0011 vom 31. August 2015, E. 1c). 33 BGE 135 II 49 E. 4.1 S. 52. 34 Grundlegend DIEBOLD, 249. Vgl. auch RÜTSCHE/DIEBOLD, 14 f. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 13 | 58 10. 11. zerner Kantonsgericht hat im Urteil vom 21. Juli 2014 betreffend die Vergabe von Marronistandplätzen diese Sichtweise übernommen35. 23 Neben dem Binnenmarktgesetz sieht das öffentliche Beschaffungsrecht von Bund und Kantonen Ausschreibungspflichten vor. Das Beschaffungsrecht ist auf öffentliche Beschaffungen anwendbar. Eine solche liegt vor, wenn der Staat auf dem freien Markt als Nachfrager auftritt und sich gegen Entgelt Güter oder Dienstleistungen für die Erfüllung eigener öffentlicher Aufgaben besorgt36. Die Vergabe von Nutzungsrech- ten auf öffentlichem Grund erfüllt diese Kriterien nicht und stellt daher keine öffentli- che Beschaffung dar37. Die Vergabe von Marktstandplätzen fällt somit nicht unter das öffentliche Beschaffungsrecht. Falls jedoch die Wirtschaftsfreiheit oder das Binnen- marktgesetz für die Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund eine öffent- liche Ausschreibung verlangen, können die beschaffungsrechtlichen Grundsätze al- lenfalls analog herbeigezogen werden38. Eine analoge Anwendung kommt namentlich in Bezug auf die im Beschaffungsrecht vorgesehenen Transparenzpflichten in Frage. Danach sind in der Ausschreibung die Bedingungen der Vergabe, d.h. die Entschei- dungskriterien und deren Gewichtung, vorgängig bekannt zu geben39. 1.5 Luzernisches Recht 24 Art. 664 Abs. 3 ZGB hält explizit fest, dass das kantonale Recht die erforderlichen Bestimmungen über den Gemeingebrauch der öffentlichen Sachen aufstellt. Im Kan- ton Luzern ist die Nutzung des öffentlichen Grundes in erster Linie im Strassenge- setz geregelt. Dieses sieht vor, dass der gesteigerte Gemeingebrauch einer Strasse und insbesondere auch das vorübergehende Aufstellen von Verkaufs- und Informati- onsständen bewilligungsbedürftig sind (§ 22 Abs. 1 StrG). Die Bewilligung wird erteilt, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen; sie kann befristet und mit Auflagen und Bedingungen versehen werden (§ 22 Abs. 4 StrG). Sodann ermächtigt der Kanton die Gemeinden, weitere Bestimmungen in das 35 Kantonsgericht Luzern, Urteil 7H 14 163 vom 21. Juli 2014, E. 3.4.1 und 3.5. 36 KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Rz.1014 mit Verweis auf BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 ff. und 135 II 49 E. 4.2 – 4.4 S. 52 ff. 37 BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 ff.; 128 I 136 E. 4.1 S. 146. 38 Vgl. Kantonsgericht Luzern, Urteil 7H 14 163 vom 21. Juli 2014, E. 3.5. 39 Vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Rz. 1002. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 14 | 58 10. 11. kommunale Recht aufzunehmen (vgl. § 19 Abs. 1 und 2 StrG) und das Marktwesen zu regeln (§ 2 des Gewerbepolizeigesetzes40). 25 Die Stadt Luzern hat die Vorgaben von § 22 StrG im Reglement über die Nutzung des öffentlichen Grundes konkretisiert. Darin werden die verschiedenen Nutzungen des öffentlichen Grundes und die dazu notwendigen Bewilligungen geregelt (Art. 1 Abs. 1 RNöG). Das Reglement hält fest, dass der gesteigerte Gemeingebrauch einer Bewilligung bedarf. Diese wird erteilt, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen und sie den bestehenden Belegungskonzepten entspricht. Sie ist zu befristen, mit Auflagen und Bedingungen zu versehen und nicht übertragbar. Die Bewilligung kann entschädigungslos eingeschränkt oder entzogen werden, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind oder wenn Vorschriften, Auflagen oder Bedingungen nicht eingehalten werden (Art. 4 RNöG). Verkaufs-, Markt-, Messe- und Informationsstände aller Art werden ausdrücklich be- willigungspflichtig erklärt (Art. 14 Abs. 1 lit. d RNöG). Als Bewilligungskriterien für den gesteigerten Gemeingebrauch werden ausdrücklich genannt: die Eignung des Plat- zes, der Strasse oder der Grünfläche sowie die Auswirkung auf die unmittelbare Um- gebung, die zu erwartenden Immissionen für die Anwohner, die Interessen von Gast- ronomieunternehmen und Gewerbetreibenden, der Umwelt-, Natur- und Denkmal- schutz, die Sicherheit, laufende Bauarbeiten und das erwartete zusätzliche Verkehrs- aufkommen auf der Strasse (Art. 15 Abs. 3 RNöG). Zudem wird der Stadtrat ermäch- tigt, die regelmässig stattfindenden Märkte festzulegen, das Nähere zu regeln sowie die zuständige Stelle zu bezeichnen (Art. 19 RNöG). 26 Die Ausführungsbestimmungen zum Reglement sind in der Verordnung über die Nutzung des öffentlichen Grundes enthalten. Nach Art. 5 Abs. 3 VNöG legt die Dienstabteilung Stadtraum und Veranstaltungen die Marktplätze, die Marktzeiten, die zeitlichen und örtlichen Abweichungen von den Markttagen sowie die zugelassenen Produkte fest. Die Wochenmärkte finden in der Regel am Dienstag- und Samstag- vormittag statt (Art. 28 VNöG). Die Dienstabteilung Stadtraum und Veranstaltungen legt die zum Verkauf zugelassenen Produkte fest und ist ermächtigt, Markttage aus- fallen zu lassen oder zu verschieben sowie Marktzeiten zu reduzieren (Art. 30 VNöG). Die Zuteilung der Standplätze sowie die Bestimmung ihrer Anzahl, Grösse und Lage obliegt ebenfalls der Dienstabteilung Stadtraum und Veranstaltungen (Art. 32 VNöG). Die Bewilligung wird gemäss Art. 33 Abs. 1 VNöG) erteilt, wenn die Vielfalt, Qualität und Attraktivität des gesamten Marktangebots gewährleistet ist (lit. a), der Gesuch- 40 Gewerbepolizeigesetz vom 23. Januar 1995 (SRL 955). Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 15 | 58 10. 11. steller nicht wiederholt ohne vorgängige Benachrichtigung der zuständigen Dienststel- le dem Markt ferngeblieben ist (lit. b), wenn er Gewähr für die Sicherheit und die Ein- haltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung bietet (lit. c) und die Platzverhältnisse eine zusätzliche Belegung zulassen (lit. d). Sodann wird die Pflicht statuiert, sich rechtzeitig (bei Märkten mindestens einen Tag zuvor) abzumelden, wenn von einer Bewilligung nicht Gebrauch gemacht wird, ansonsten bereits getätigte Aufwendungen und/oder Ertragsausfälle wegen nicht mehr belegbarer Standplätze in Rechnung ge- stellt werden können (Art. 34 Abs. 1 und 3 VNöG). Standplätze, die eine Stunde nach Marktbeginn noch nicht belegt sind, können anderweitig zugeteilt werden (Art. 34 Abs. 2 VNöG). 1.6 Beantwortung der Frage 27 Die erste Gutachtensfrage ist nach dem Gesagten wie folgt zu beantworten: Die Stadt Luzern hat bei der Vergabe von Standplätzen auf öffentlichem Grund im Rah- men des gesteigerten Gemeingebrauchs zu wirtschaftlichen Zwecken die aus der Wirtschaftsfreiheit, dem rechtlichen Gehör, dem Binnenmarktgesetz sowie den kanto- nalen und kommunalen Rechtsgrundlagen fliessenden Grundsätze zu beachten. Im Zentrum stehen die Grundsätze der Wettbewerbsneutralität und der Gleichbehand- lung von Konkurrenten, welche ein offenes und transparentes, nach sachlichen Krite- rien durchgeführtes Vergabeverfahren verlangen. Dasselbe lässt sich aus dem An- spruch auf rechtliches Gehör ableiten, auf welchen sich alle von einem Verfahren betroffenen Personen berufen können. Sodann sprechen gute Gründe dafür, die im Binnenmarktgesetz verankerte Ausschreibungspflicht auf die Vergabe von Nutzungs- rechten auf öffentlichem Grund anzuwenden, sofern Private zur Ausübung einer wirt- schaftlichen Tätigkeit auf diese Nutzungsrechte angewiesen sind. 2. Bedeutung der Gerichtspraxis 2.1 Fragestellung und Vorgehen 28 Die zweite Gutachtensfrage lautet: Welche Bedeutung/Konsequenzen haben die beiden Urteile des Kantonsgerichts Luzern betreffend Wochenmarkt und Marroni- standplätze sowie das Bundesgerichtsurteil betreffend Luzerner Wochenmarkt für die Stadt Luzern? Welche Bedeutung haben sie für andere Gemeinden? Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 16 | 58 10. 11. 29 In der Fragestellung sind die folgenden Gerichtsurteile angesprochen: die Urteile des Verwaltungsgerichts Luzern vom 3. August 201141 und des Bundesgerichts vom 9. Februar 201242 betreffend den Luzerner Wochenmarkt sowie das Urteil des Kan- tonsgerichts Luzern vom 21. Juli 201443 betreffend das Aufstellen von Marroniständen in der Stadt Luzern. Diese Urteile befassen sich eingehend mit der Vergabe von Standplätzen auf öffentlichem Grund in der Stadt Luzern und machen zum entspre- chenden Verfahren präzise Vorgaben. Im Folgenden werden die Urteile zunächst kurz in ihren wichtigsten Punkten dargestellt (Kap. 2.2–2.4), um danach nach ihrer Bindungswirkung über den Einzelfall hinaus auf die Vergabepraxis in der Stadt Lu- zern und anderen Gemeinden zu fragen (Kap. 2.5). 2.2 Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern von 2011 30 Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern setzte sich in seinem Urteil vom 3. August 2011 vertieft mit der Vergabe von Marktstandplätzen am Luzerner Wo- chenmarkt auseinander. Dem Urteil lag eine Beschwerde gegen die Nichterteilung einer temporären Bewilligung bzw. gegen die Nichtausstellung einer Jahresbewilli- gung zur Teilnahme am Luzerner Wochenmarkt zugrunde. Davon ausgehend, dass das Betreiben von Marktständen auf öffentlichem Grund als gesteigerter Gemeinge- brauch gilt und somit bewilligungspflichtig sein kann (E. 4a), wies das Verwaltungsge- richt darauf hin, dass aus der Wirtschaftsfreiheit ein bedingter Anspruch auf Zurverfü- gungstellung des öffentlichen Grundes zu privatwirtschaftlichen Zwecken folgt, wes- halb staatliche Organe bei der Prüfung von Begehren um gesteigerten Gemeinge- brauch auf faire Wettbewerbsverhältnisse hinzuwirken haben (E. 4b). Die Nichtertei- lung einer Bewilligung zur Teilnahme am Luzerner Wochenmarkt stelle einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar, der nach Art. 36 BV gerechtfertigt sein müsse (E. 5). 31 Das Verwaltungsgericht führte aus, dass aufgrund der Platzknappheit nicht alle Bewerber zugleich berücksichtigt werden können, beanstandete aber, dass bestimm- te Unternehmen in der Platzzuteilung gegenüber anderen regelmässig bevorzugt werden. Die Tatsache, dass kein freier Wettbewerb möglich ist, verpflichtet die Be- hörden dazu, mit ihrer Bewilligungspraxis möglichst faire Wettbewerbsverhältnisse zu schaffen. Dies setzt eine unvoreingenommene, auf sachbezogene Kriterien abstel- lende Prüfung der Gesuche voraus und führt dazu, dass nicht nur neu Interessierte, 41 Verwaltungsgericht Luzern, Urteil V 11 93 vom 3. August 2011. 42 BGer, Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012. 43 Kantonsgericht Luzern, Urteil 7H 14 163 vom 21. Juli 2014. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 17 | 58 10. 11. sondern auch bereits langjährige Marktteilnehmer sich jedes Jahr erneut um einen Marktstand bewerben müssen (E. 7a). Die Gesuche sind jährlich zu prüfen und mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten so zu vergeben, dass sämtliche Interessenten bei Vorliegen der Voraussetzungen die gleichen Chan- cen auf einen Jahresplatz erhalten. Andere öffentliche Interessen können gegebenen- falls rechtfertigen, einer unter dem Gesichtswinkel der Wettbewerbsneutralität weni- ger optimalen Lösung den Vorzug zu geben (E. 7b). 2.3 Urteil des Bundesgerichts von 2012 32 In seinem Urteil vom 9. Februar 2012 bestätigte das Bundesgericht das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern weitestgehend. Präzisierend führte das Bundesgericht aus, dass die Vergabe der Marktstandplätze nach objektiven Kriterien erfolgen muss, dabei aber auch das mutmassliche Publikumsinteresse in Bezug auf Qualität und Vielfalt des Angebots sowie kulturelle Anliegen einbezogen werden kön- nen. Weiter betonte das Bundesgericht, dass das systematische Bevorzugen dersel- ben – z.B. stets der bisherigen – Bewerber oder Bewerbergruppen unzulässig ist (E. 2.1). Das Bundesgericht beanstandete nicht, dass Standplätze an Wochenmärkten nach Massgabe von zwei verschiedenen Bewilligungstypen vergeben werden, stellte aber klar, dass bei beiden Bewilligungstypen ein offenes Vergabeverfahren zur An- wendung kommen muss. Verfassungsrechtlich nicht zulässig wäre, wenn Inhaber von temporären Bewilligungen auf Jahre hinaus gar nie in den Besitz einer Jahresbewilli- gung gelangen könnten, solange ein Inhaber einer Jahresbewilligung nicht auf die Erneuerung seiner Bewilligung verzichtet. Aus diesem Grunde habe die Vorinstanz zu Recht verlangt, dass sämtliche Interessierte jährlich neu ein Gesuch einreichen müs- sen und die Bewilligungen alsdann mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten so vergeben werden, dass sämtliche Interessenten bei Vorliegen der Voraussetzungen die gleichen Chancen auf einen Jahresplatz erhalten (E. 4.2). 2.4 Urteil des Kantonsgerichts Luzern von 2014 33 Die verwaltungsrechtliche Abteilung des Kantonsgerichts Luzern befasste sich in ihrem Urteil vom 21. Juli 2014 erneut mit der Vergabe von Standplätzen auf öffentli- chem Grund in der Stadt Luzern, wobei es dieses Mal um die Vergabe von Marroni- standplätzen ging. 34 Das Gericht führte aus, dass aus vergaberechtlicher Sicht nicht entscheidend ist, ob der Staat eine Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch oder eine Son- dernutzungskonzession erteile. Bei einer wirtschaftlichen Betrachtung der Markt- Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 18 | 58 10. 11. verhältnisse seien namentlich die Bedeutung des Nutzungsrechts für den Marktein- tritt und die Wettbewerbsverhältnisse in dem sich durch das Nutzungsrecht eröffnen- den Markt zu berücksichtigen: Je grösser die Bedeutung des Nutzungsrechts für den Markteintritt bzw. je grösser der sich aus dem Nutzungsrecht ergebende Wettbe- werbsvorteil, umso höher seien die Anforderungen an ein transparentes und nichtdis- kriminierendes Verfahren, welches in einer sachgerechten Weise mit einer öffentli- chen Ausschreibung unter Beachtung der Vergaberechtsgrundsätze erreicht werden könne (E. 3.4.1). Bei der Vergabe von Marronistandplätzen sei von einem faktisch kontingentierten Markt auszugehen. Eine öffentliche Ausschreibung mit analoger An- wendung von Vergabegrundsätzen erscheine grundsätzlich als sachgerechtes resp. gebotenes Mittel, eine möglichst chancengleiche Zuteilung der Standplätze zu errei- chen (E. 3.4.2). Die Ausschreibung von Nutzungsrechten nach dem Vergaberecht lasse sich zudem aus dem Binnenmarktrecht ableiten (Art. 2 Abs. 7 BGBM), zumin- dest wenn der Anbieter auf die Nutzung öffentlicher Sachen angewiesen sei (E. 3.5). 2.5 Bindungswirkung von Gerichtsurteilen 35 Die dargestellten Urteile legen in Anwendung bundesrechtlicher Vorgaben, namentlich in Konkretisierung der Wirtschaftsfreiheit, Grundsätze und Regeln für die Vergabe von Standplätzen auf öffentlichem Grund fest. Sie sind damit in inhaltlicher Hinsicht für den Luzerner Wochenmarkt von zentraler Bedeutung. Fraglich ist, ob die Urteile über die jeweiligen Einzelfälle hinaus die Stadt Luzern und andere Gemeinden auch rechtlich binden oder ob es den Gemeindebehörden freisteht, in anderen Fällen von den Urteilen abzuweichen. 36 Gerichtsurteile sind formal nur für die jeweils am Verfahren beteiligten Parteien bzw. Vorinstanzen rechtlich bindend. Insbesondere bewirken die Erwägungen von Gerich- ten grundsätzlich keine formelle Veränderung der Rechtslage (Gestaltungswir- kung), auch wenn sie sich auf andere Fälle übertragen lassen44. In Betracht kommt allenfalls eine rechtliche Präjudizwirkung von höchstrichterlichen Urteilen, mit denen die Gehalte von Grundrechten näher festgelegt werden45. Solche Grundrechtskonkre- tisierungen müssen gemäss Bundesverfassung in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen und von allen staatlichen Aufgabenträgern beachtet werden (Art. 35 Abs. 1 und 2 BV). Angesprochen sind damit alle Staatsorgane auf allen Ebenen, na- 44 STREHLE, 91; CAMPRUBI, 34 und 53; RÜTSCHE, 431. 45 Vgl. RÜTSCHE, 434. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 19 | 58 10. 11. mentlich auch die Verwaltungs- und Justizbehörden in den Kantonen und Gemein- den. 37 Auch wenn Gerichtsurteile formal nur den entschiedenen Einzelfall betreffen, geht von ihnen, soweit sie über den Einzelfall hinaus verallgemeinerbar sind und damit präjudiziellen Charakter aufweisen, eine erhebliche faktische Bindungswirkung aus46. Die untergeordneten Justiz- und Verwaltungsbehörden haben sich schon aus Gründen der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit an gerichtlichen Präjudizien zu orientieren. Hinzu kommt der faktische Beschwerdedruck, unter dem Behörden stehen, wenn sie Fälle entscheiden, die bereits gefällten Gerichtsurteilen ähnlich sind (vgl. Rz. 114 ff.). 38 Die vorne dargestellten, vom Bundesgericht und vom Luzerner Kantonsgericht entwickelten Grundsätze zur Vergabe von Standplätzen auf öffentlichem Grund sind allgemeiner Natur und lassen sich auf weitere Sachverhalte übertragen. Sie sind da- mit für die Vergabe von Standplätzen auf dem Luzerner Wochenmarkt rich- tungsweisend. Mit Blick auf die Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit sowie poten- zielle Beschwerden betroffener Privatpersonen nehmen die Urteile über die jeweiligen Einzelfälle hinaus die Stadt Luzern sowie andere Gemeinden im Kanton und – soweit das Bundesgericht entschieden hat – auch ausserhalb des Kantons in die Pflicht. Den Gemeinden steht es mithin nicht frei, ausserhalb der ihnen eingeräumten Beurtei- lungs- und Ermessensspielräume von diesen Gerichtsurteilen abzuweichen. 2.6 Beantwortung der Frage 39 Die zweite Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Die beiden Urteile des Kantonsgerichts Luzern sowie das Bundesgerichtsurteil betreffend die Vergabe von Standplätzen auf öffentlichem Grund haben für die Stadt Luzern und andere Ge- meinden zentrale Bedeutung. Die von den Gerichten entwickelten Vergabegrundsät- ze sind aufgrund ihres allgemeinen Charakters auf weitere Sachverhalte übertragbar und damit für die Vergabe von Standplätzen auf dem Luzerner Wochenmarkt rich- tungsweisend. Der Stadt Luzern und anderen Gemeinden steht es nicht zu, aus- serhalb der ihnen eingeräumten Beurteilungs- und Ermessensspielräume von diesen Gerichtsurteilen abzuweichen. 46 Zur faktischen Bindungswirkung bundesgerichtlicher Urteile STREHLE, 138 f.; HAEFLIGER, 358; TEYGELER, 98; AUER, Rz. 15; KÄLIN, 400; CAMPRUBI, 104 f.; RÜTSCHE, 432 ff. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 20 | 58 10. 11. 3. Vergabekriterien und Vergabeverfahren 3.1 Fragestellung und Vorgehen 40 Die dritte Gutachtensfrage lautet: Auf welche Weise kann einem Nachfrageüber- hang nach öffentlichem Grund zu wirtschaftlichen Zwecken begegnet werden? 41 Wie gezeigt ist das hoheitsberechtigte Gemeinwesen grundsätzlich nicht verpflichtet, bei einem Nachfrageüberhang die Kapazitäten zu erhöhen (Rz. 13). Es bleibt ihm jedoch unbenommen, einem allfälligen Nachfrageüberhang zunächst durch Erhö- hung der Kapazitäten zu begegnen, indem es entweder das Marktgelände erweitert oder die bestehenden Kapazitäten durch eine Neuparzellierung der Standplätze in- tensiver nutzt47. Naturgemäss ist ein solches Vorgehen jedoch nur begrenzt möglich. Zudem ist eine Erhöhung der Kapazitäten mit der Gefahr verbunden, dass auf dem Markt ein Überangebot entsteht und in der Folge die Absatzmöglichkeiten so weit zurückgehen, dass der Betrieb eines Standplatzes nicht mehr attraktiv ist (vgl. Rz. 85). 42 Soweit die bestehenden Kapazitäten nicht erhöht werden können, kann einem allfälligen Nachfrageüberhang nur mittels Auswahl der an den Standplätzen interes- sierten Bewerber begegnet werden. Das Gemeinwesen steht dabei vor der Heraus- forderung, in Beachtung der massgebenden Rechtsgrundlagen die Vergabekriterien sowie das Vergabeverfahren festzulegen. Nachfolgend werden zuerst die Vergabe- kriterien, d.h. die für die Auswahl massgebenden öffentlichen und privaten Interessen, näher betrachtet (Kap. 3.2). Danach werden die im Prinzip möglichen Vergabeverfah- ren dargestellt, ohne bereits nach deren Rechtskonformität zu fragen; Letzteres wird dann Gegenstand der vierten Gutachtensfrage sein. Auf der ersten Ebene ist zwi- schen offenen und geschlossenen Verfahren zu unterscheiden (Kap. 3.3); auf der zweiten Ebene gilt es dann, die verschiedenen Arten offener Verfahren darzustellen (Kap. 3.4). 3.2 Öffentliche und private Interessen 43 Das Gemeinwesen hat bei der Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund unterschiedliche öffentliche und private Interessen zu beachten und gegeneinander 47 Vgl. dazu WINISTÖRFER, 11, für den die generelle Ablehnung, Standplätze an geeigneten Standorten zu schaffen, wenn die Kapazität dafür besteht, mit Art. 27 BV unvereinbar ist. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 21 | 58 10. 11. abzuwägen. Das Gemeinwesen besitzt bei der Gewichtung und Abwägung der invol- vierten Interessen im Zusammenhang mit der Auswahl der Bewerber für die gestei- gerte Nutzung des öffentlichen Grundes einen weiten Ermessensspielraum und geniesst damit in diesem Bereich den Schutz der Autonomie48. 44 Zu den öffentlichen Interessen, die bei der Vergabe von Standplätzen zu berück- sichtigen sind, zählen neben den Polizeigütern wie öffentliche Sicherheit und Ord- nung, öffentliche Ruhe oder Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch andere Interessen der Allgemeinheit wie der Umwelt-, Natur- und Denkmalschutz sowie raumplanerische und kulturpolitische Interessen49. Hinzu kommen die Gewährleistung eines möglichst ungestörten schlichten Gemeingebrauchs durch die Allgemeinheit (Passanten, Verkehrsteilnehmer, Touristen, Besucher von Kirchen u.a.)50 sowie die zweckmässige Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der An- wohner (Privatpersonen sowie anstossende Gewerbebetreibende)51. 45 Sodann steht es dem Gemeinwesen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu, bei der Vergabe von Marktstandplätzen das mutmassliche Publikumsbedürfnis bzw. die Interessen der Konsumenten einzubeziehen52. Es handelt sich um eine be- sondere Art eines öffentlichen Interesses, das dem Gemeinwesen eine gewisse Steuerung des Angebots auf öffentlichem Grund gemäss den Bedürfnissen der Nach- frager erlaubt. Das Gemeinwesen darf entsprechend darauf hinwirken, dass das Pub- likum die aus seiner Sicht attraktivsten Angebote vorfinden kann53. Massgebend sein können namentlich die Vielfalt, Qualität und Erschwinglichkeit des Angebots, die loka- le oder regionale Herkunft von Produkten oder deren Art der Herstellung (z.B. Biopro- dukte). Vor diesem Hintergrund ist es zulässig, dass die Bewilligungsbehörde die Angebote der Bewerber mit Blick auf die vielfältigen Publikumsbedürfnisse inhaltlich begutachtet; keine Rolle darf hingegen spielen, ob die Angebote der zuständigen Bewilligungsbehörde selber zusagen54. 48 BGE 128 I 136 E. 2.1 S. 140. MOSER, 535 f. 49 Vgl. BGE 132 I 97 E. 2.2 S. 101. MOSER, 534 f. 50 BGE 126 I 133 E. 4d S. 140. 51 BGE 127 I 164 E. 3b S. 170 m.w.H. 52 BGE 132 I 97 E. 2.2 S. 101; 128 I 136 E. 4.1 S. 146; 121 I 279 E. 6c/bb S. 288; 119 Ia 445 E. 4b S. 452. 53 Vgl. MOSER, 526. 54 Vgl. MOSER, 532 f. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 22 | 58 10. 11. 46 Neben den öffentlichen Interessen fliessen die privaten Interessen der Personen, die an einer Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch interessiert sind, in die Abwägung ein. Geht es um das Aufstellen von Marktständen auf öffentlichem Grund, sind die Interessen der Bewerber in aller Regel wirtschaftlicher Natur und geniessen den Schutz der Wirtschaftsfreiheit. Dabei sind die wirtschaftlichen Interessen eines Bewerbers umso höher zu gewichten, umso mehr dieser auf die Nutzung des öffentli- chen Grundes angewiesen ist, um seiner Erwerbstätigkeit nachzugehen. Ist dies nach der Art des Gewerbes zwingend der Fall, sind die privaten Interessen des Bewerbers entsprechend höher zu gewichten als wenn der gewünschte gesteigerte Gemeinge- brauch zwar Vorteile bringt, aber nicht geradezu betriebsnotwendig ist. Das Mass der Notwendigkeit der Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes ist somit bei der vor- zunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigen55. 3.3 Offene und geschlossene Verfahren 47 Für die Vergabe von knappen Gütern und Rechten kommen grundsätzlich offene und geschlossene Verfahren in Frage. Die Kategorien des offenen und geschlossenen Verfahrens mit ihren jeweiligen Unterarten haben sich vor allem im öffentlichen Be- schaffungsrecht herausgebildet. Offene Vergabeverfahren ermöglichen allen Inte- ressenten, sich um den Zuschlag – vorliegend die Erteilung der Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch – zu bewerben. Die Offenheit des Verfahrens zeigt sich somit darin, dass jedermann ein Bewilligungsgesuch stellen kann und die Behör- de verpflichtet ist, jedes eingereichte Gesuch zu prüfen und darüber zu entscheiden. 48 Offene Verfahren können mit einer öffentlichen Ausschreibung einhergehen. Mit einer öffentlichen Ausschreibung macht die zuständige Behörde von sich aus die Vergabe als solche, die Vergabekriterien, deren Gewichtung sowie das Vergabever- fahren mittels Publikation im Amtsblatt oder auf andere geeignete Weise transparent (Prinzip der Bringschuld)56. Ein offenes Vergabeverfahren liegt aber auch dann vor, wenn – wie z.B. bei regelmässig wiederkehrenden Veranstaltungen – allgemein be- kannt ist, dass eine Vergabe erfolgt und es an den interessierten Anbietern liegt, sich über die Modalitäten der Vergabe zu erkundigen (Prinzip der Holschuld)57. Das Ver- 55 BGE 126 I 133 E. 4d S. 140 f.; BGer, Urteil 2C_106/2015 vom 26. Juni 2015, E. 4.5. 56 KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Rz. 1002. 57 Vgl. MOSER, 518, wonach die öffentliche Ausschreibung eine von verschiedenen Möglich- keiten darstellt, ein offenes Verfahren sicherzustellen. Vgl. auch BGer, Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012, E. 4.2. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 23 | 58 10. 11. fahren ist in solchen Fällen indessen nur dann offen, wenn die Behörde auf Anfrage alle notwendigen Informationen zur Vergabe, namentlich zu den Vergabekriterien und zum Verfahrensablauf, rechtzeitig offenlegt. 49 Geschlossene Vergabeverfahren charakterisieren sich dadurch, dass sich nur ein oder mehrere namentlich bestimmte Anbieter um den Zuschlag bewerben können. Der Kreis der in Frage kommenden Anbieter ist damit von vornherein auf bestimmte Personen beschränkt. Zu den geschlossenen Verfahren gehören das freihändige Verfahren und das Einladungsverfahren. Das freihändige Verfahren charakterisiert sich dadurch, dass die zuständige Behörde den Zuschlag direkt und ohne Ausschrei- bung einem bestimmten Anbieter erteilt (Art. 16 BöB und § 13 öGB). Das Einladungs- verfahren entspricht weitgehend dem freihändigen Verfahren, mit dem Unterschied, dass das Gemeinwesen eine bestimmte, vom Gesetz verlangte Mindestanzahl von Anbietern zur Einreichung einer Offerte bzw. Bewerbung einladen muss (§ 12 öGB). 50 Offene und geschlossene Verfahren lassen sich auch kombinieren, indem zweistufig vorgegangen wird: In einem ersten – offenen - Verfahrensabschritt wird dabei anhand von Eignungskriterien eine bestimmte Anzahl von Bewerbungen ausgewählt. Die ei- gentliche Vergabe erfolgt dann im zweiten – geschlossenen – Verfahrensabschnitt, zu dem nur noch die geeigneten Bewerber zugelassen sind. Im öffentlichen Beschaf- fungsrecht wird dieses zweistufige Verfahren als selektives Verfahren bezeichnet (vgl. Art. 15 BöB und § 11 öBG). Auch dem selektiven Verfahren geht im Beschaf- fungsrecht stets eine öffentliche Ausschreibung voraus. 51 Eine weitere Spielart offener und geschlossener Verfahren besteht darin, innerhalb einer Vergabe verschiedene Angebotsgruppen zu bilden (sog. Lose). Bei der Verga- be von Marktstandplätzen auf öffentlichem Grund fallen etwa Angebotsgruppen nach Marktperimetern, Standplatzgrössen oder Sortimentskategorien in Betracht. Dabei werden die Bewerbungen den einzelnen Gruppen bzw. Losen zugeteilt. Soweit im Fall eines offenen Verfahrens in einer Gruppe ein Nachfrageüberhang besteht, wird die Auswahl innerhalb der Bewerber durchgeführt, welche dieser Gruppe zugeteilt worden sind. 3.4 Arten von offenen Verfahren 52 Offene und geschlossene Verfahren unterscheiden sich wie gezeigt danach, ob jedermann oder nur bestimmte Personen Zugang zu einer Vergabe haben. Innerhalb der offenen Verfahren gibt es wiederum unterschiedliche Verfahrensarten je nach- dem, nach welchem Prinzip die Auswahl der eingegangenen Bewerbungen erfolgt. Im Einzelnen kommen folgende Auswahlprinzipien in Frage: Windhundprinzip (zeitliche Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 24 | 58 10. 11. Priorität), Anciennitätsprinzip (Status quo bzw. Wartezeit), Rotationsprinzip (zeitliche Staffelung), Kriterienwettbewerb (inhaltliche Priorität), Versteigerung (monetäre Priori- tät) sowie Losentscheid (Zufall). 53 Gemäss dem sog. Windhundprinzip ("first come first served") wird der Zuschlag in der Reihenfolge der eingegangenen Bewerbungen vergeben58. Die Auswahl gründet auf dem Prinzip der zeitlichen Priorität. Diese Vergabemethode führt dazu, dass sich der schnellste Bewerber durchsetzt. Hinsichtlich der Vergabe von Standplätzen be- deutet das, dass die Bewilligungen für den gesteigerten Gemeingebrauch gemäss Eingang der entsprechenden Gesuche erteilt werden, solange die vorgegebene oder festgelegte Höchstzahl nicht erreicht ist. Das Windhundprinzip hat eine aleatorische Komponente und kommt dem Zufallsprinzip nahe59. Zwar ist es mit geringem Verwal- tungsaufwand verbunden, hat aber den offensichtlichen Nachteil, dass der Auswahl keine sachlichen Kriterien zugrunde liegen und den mutmasslichen Publikumsinteres- sen (Vielfalt, Qualität und Attraktivität des Angebots) in keiner Weise Rechnung ge- tragen wird60. 54 Das Anciennitätsprinzip charakterisiert sich dadurch, dass zwischen mehreren Bewerbern diejenigen bevorzugt werden, die bereits ein Nutzungsrecht auf öffentli- chem Grund haben (Status quo). Im Verhältnis zwischen neuen Bewerbern erhält derjenige den Zuschlag, dessen Gesuch um Erteilung des Nutzungsrechts länger zurückliegt (Wartezeit); um den Eingang der Gesuche zu registrieren, führt die Vergabebehörde eine Warteliste. Nach dem Anciennitätsprinzip kommen somit neue Anbieter erst dann zum Zuge, wenn bisherige Inhaber von Nutzungsrechten (Stand- platzbetreiber) mit einem gleichen oder ähnlichen Angebot ihr Recht aufgeben oder neue Nutzungsrechte vergeben werden, indem z.B. zusätzliche Kapazitäten geschaf- fen werden. Das Anciennitätsprinzip kann dazu führen, dass neuen Bewerbern wäh- rend Jahren oder auf immer der Marktzutritt verwehrt bleibt. Dieses Auswahlprinzip steht somit im Zeichen des Bestandesschutzes und der Bevorzugung der bisherigen Anbieter61. Es bewirkt, dass die gewachsenen Marktstrukturen erhalten bleiben und die dem Publikum vertrauten Anbieter selten wechseln. Umgekehrt führt das Prinzip 58 Vgl. KUNZ, 205. 59 KUNZ, 205. 60 Vgl. MOSER, 526 f. 61 Vgl. KUNZ, 204. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 25 | 58 10. 11. zu einer leistungsunabhängigen Auswahl der Anbieter62 und verwehrt es dem Ge- meinwesen, auf allfällige Veränderungen der Konsumentenbedürfnisse zu reagieren. 55 Beim Rotationsprinzip erhalten alle interessierten Bewerber eine Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch, die sie jedoch nur zeitlich gestaffelt in einem bestimm- ten Turnus in Anspruch nehmen können. Bei der Vergabe von Marktständen kann das Rotationsprinzip für standortgebundene Bewerber wie lokale und regionale Pro- duzenten, die nur schwer auf andere Märkte ausweichen können, faktisch auf einen Marktausschluss hinauslaufen; damit ist die Gefahr verbunden, dass sich für solche Anbieter die Tätigkeit als Marktfahrer wirtschaftlich nicht mehr rechnet63. Ausserdem ist die Umsetzung des Rotationsprinzips im Bereich der Standplatzvergabe mit kom- plexen organisatorischen Fragen verbunden. Schliesslich lässt sich mit dem Rotati- onsprinzip Veränderungen der Publikumsinteressen insofern nicht hinreichend Rech- nung tragen, als bei einem grossen Nachfrageüberhang die Marktstandplätze auf mehrere Jahre hinaus vergeben bleiben. Hinzu kommen regelmässige Wechsel der Standbetreiber, was unter Umständen ebenfalls den Konsumentenbedürfnissen zu- wider läuft64. 56 Erfolgt die Auswahl unter den Konkurrenten mittels Kriterienwettbewerb, wird der Zuschlag den Bewerbern mit den besten Angeboten erteilt. Die Standplatzbewilligun- gen gehen demnach an jene Anbieter, die nach Einschätzung der zuständigen Be- hörde oder einer Jury die vordefinierten Auswahlkriterien hinsichtlich Vielfalt, Qualität und Attraktivität des Angebots am besten erfüllen. Der Kriterienwettbewerb ermöglicht dem Gemeinwesen, durch die Festlegung und Gewichtung der Auswahlkriterien das Angebot und den Charakter des Marktes entsprechend dem mutmasslichen Publi- kumsinteresse zu steuern. Der Kriterienwettbewerb ist ein sach- und leistungsbezo- genes Auswahlverfahren. Er kann indessen dazu führen, dass bisherige Marktfahrer ihren Standplatz verlieren und dadurch allenfalls in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten. Abgesehen davon sind Kriterienwettbewerbe für die Verwaltung mit relativ hohem Aufwand verbunden. 57 Bei der Versteigerung erfolgt der Zuschlag an den meistbietenden Bewerber. Für das Gemeinwesen ist dieses Vergabeverfahren insofern von Vorteil, als es nicht be- sonders aufwändig ist, dafür aber je nach Versteigerungsergebnis einträglich sein 62 JAAG, 491. 63 WINISTÖRFER, 14. 64 Vgl. MOSER, 526. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 26 | 58 10. 11. kann. Bedeutende Einkünfte für das Gemeinwesen sind indessen nur bei der Verga- be von Nutzungsrechten mit hohem wirtschaftlichem Ertragspotenzial zu erwarten, was bei Standplätzen auf Wochenmärkten kaum der Fall sein dürfte. Zudem wäre damit zu rechnen, dass Standplatzbetreiber die infolge der Versteigerung geschulde- ten Gebühren über die Preise auf die Konsumenten abwälzen, was nicht im Interesse des Publikums liegt. Abgesehen davon lässt das Auswahlprinzip des höchsten Ge- bots die Publikumsinteressen ausser Acht, da die Bewilligungserteilung unabhängig von der Attraktivität des Angebots und weiterer Kriterien erfolgt. Darüber hinaus wür- den Anbieter mit geringen finanziellen Möglichkeiten regelmässig leer ausgehen, was aus sozialpolitischen Gründen problematisch und der Vielfalt des Angebots auf dem Markt abträglich sein kann. 58 Schliesslich kann der Zuschlag auch durch Losentscheid erfolgen und somit dem Zufall überlassen werden. Diese Vergabeform ist mit geringem Verwaltungsaufwand verbunden und schliesst sachfremde Einflüsse bei der Vergabe (z.B. Bevorzugung bisheriger oder bekannter Marktteilnehmer) von vornherein aus65. Zugleich verun- möglicht das Zufallsprinzip eine Berücksichtigung des mutmasslichen Publikumsinte- resses66 sowie die Steuerung des Angebots nach Qualitäts- und Leistungskriterien. Der Losentscheid bietet sich vor diesem Hintergrund erst dann an, wenn sachgerech- te Kriterien für die Auswahl der Angebote fehlen. 3.5 Beantwortung der Frage 59 Die dritte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Einem Nachfrage- überhang nach öffentlichem Grund zu wirtschaftlichen Zwecken kann entweder mit- tels Erhöhung der vorhandenen Kapazitäten oder durch Auswahl der interessierten Bewerber begegnet werden. Bei der Auswahl der Bewerber hat das Gemeinwesen unterschiedliche öffentliche und private Interessen zu beachten und gegeneinander abzuwägen. Das Gemeinwesen verfügt dabei über einen grossen Ermessenspiel- raum. Zu den involvierten Interessen gehört insbesondere das mutmassliche Publi- kumsinteresse, das dem Gemeinwesen eine gewisse, an der Nachfrage orientierte Steuerung des Angebots auf öffentlichem Grund erlaubt. Was das Verfahren betrifft, ist zwischen offenen und geschlossenen Verfahren zu unterscheiden. Bei den offenen 65 KUNZ, 206. 66 Vgl. MOSER, 526 f. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 27 | 58 10. 11. Verfahren sind folgende Auswahlprinzipien denkbar: Windhundprinzip, Anciennitäts- prinzip, Rotationsprinzip, Kriterienwettbewerb, Versteigerung sowie Losentscheid. 4. Rechtskonformität einzelner Vergabeverfahren 4.1 Fragestellung und Vorgehen 60 Die vierte Gutachtensfrage lautet: Welche der von Ihnen zu Frage 3 aufgezeigten Möglichkeiten erachten Sie als rechtskonform, welche nicht? 61 Die Rechtskonformität der verschiedenen Vergabeverfahren wird im Folgenden nach den in Kap. 1 dargestellten bundesrechtlichen Vorgaben beurteilt. Massgebend sind namentlich die verfassungsrechtlichen Grundsätze der Wettbewerbsneutralität und der Gleichbehandlung von Konkurrenten sowie der Anspruch auf rechtliches Ge- hör. Diese Garantien verlangen eine offene und transparente, nach sachlichen Krite- rien durchgeführte Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund (Rz. 27). Die Frage der Rechtskonformität ist zunächst für die geschlossenen Verfahren (Kap. 4.2) und danach für die offenen Verfahren zu prüfen (Kap. 4.3). 4.2 Geschlossene Verfahren 62 In geschlossenen Vergabeverfahren können sich nur ein oder mehrere namentlich bestimmte Anbieter um den Zuschlag bewerben (Rz. 49). Alle anderen Anbieter sind damit vom Verfahren ausgeschlossen. Die direkten Konkurrenten der Anbieter mit exklusivem Verfahrenszugang haben von vornherein keine Chance auf den Zuschlag bzw. auf den Erhalt einer Bewilligung für die Nutzung des öffentlichen Grundes. Dies widerspricht dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität und der Gleichbehandlung der Konkurrenten. Zudem stellt der Ausschluss direkter Konkurrenten vom Verfahren eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. 63 Eine Ungleichbehandlung von Konkurrenten lässt sich unter Umständen rechtfertigen, wenn diese zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen notwendig ist (Rz. 16). Eine direkte Vergabe von Nutzungsrechten an einen bestimmten Bewerber könnte etwa dann im öffentlichen Versorgungsinteresse gerechtfertigt sein, wenn das Gemeinwesen dadurch Anreize für Vorinvestitionen bieten bzw. wahren kann. Dies mag bei Grossprojekten wie Wasserkraftwerken oder Stromübertragungsnetzen Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 28 | 58 10. 11. der Fall sein, deren Errichtung umfangreiche und kostspielige Vorabklärungen erfor- dern67. Bei der Vergabe von Marktstandplätzen ist diese Bedingung jedoch nicht er- füllt, da einerseits das Betreiben eines Marktstandes nicht besonders hohe Vorinvesti- tionen voraussetzt und andererseits die Öffentlichkeit genügend alternative Versor- gungsmöglichkeiten hat. 64 Ein anderer Rechtfertigungsgrund für Ungleichbehandlungen könnte die Minimie- rung von Verwaltungsaufwand sein. Dies käme indessen höchstens dann in Frage, wenn die auf dem Spiel stehenden wirtschaftlichen Nutzungsinteressen sehr gering wären und damit nur ein geringfügiger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der vom Ver- fahren ausgeschlossenen Konkurrenten vorliegen würde. Auf den Betrieb von Markt- standplätzen trifft dies indessen nicht zu: Namentlich für Kleinproduzenten aus der Region stellt der Wochenmarkt eine wichtige Absatzmöglichkeit dar, obschon auch alternative Verkaufs- und Vertriebskanäle möglich sind (Direktverkauf, Lieferung an Detailhandelsgeschäfte oder Grossverteiler, Verkauf über das Internet). Aber auch hinter Händlern stehen häufig Produzenten aus der Region. Zwar könnten die Händ- ler versuchen, auf andere Märkte in der Schweiz auszuweichen, sie haben aber auch dort mangels freiem Zugang nur beschränkte Absatzmöglichkeiten. Angesichts der auf dem Spiel stehenden wirtschaftlichen Interessen von Produzenten und Händlern liesse sich damit eine Direktvergabe von Marktstandplätzen an bestimmte Personen nicht mit dem Anliegen rechtfertigen, die Kosten der Verwaltung gering zu halten. 65 Aus den genannten Gründen sind im Fall eines (potenziellen) Nachfrageüberhangs geschlossene Verfahren für die Vergabe von Marktstandplätzen rechtswidrig. Dies geht auch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hervor, wonach Marktstand- plätze in einem offenen Verfahren zu vergeben sind68. Für die Vergabe von Markt- standplätzen auf öffentlichem Grund sind geschlossene Verfahren demnach nur dann zulässig, wenn von vornherein feststeht, dass kein Nachfragüberhang besteht. Bei Unsicherheiten hinsichtlich des Nachfrageüberhangs wäre ein zweistufiges Verfah- ren, welches in einem ersten Schritt einzig die Nachfrage nach Standplätzen auf ei- nen Stichtag hin ermittelt, denkbar. Auf diese Weise müsste erst im Falle eines Nach- frageüberhangs, dem nicht mittels einer Erhöhung der Kapazitäten beizukommen ist, 67 Vgl. Art. 60 Abs. 3bis WRG sowie Art. 3a StromVG, wonach Wasserrechtskonzessionen sowie Konzessionen für Übertragungs- und Verteilnetze ohne Ausschreibung verliehen werden können. 68 BGer, Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012, E. 4.2. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 29 | 58 10. 11. in einem zweiten Verfahrensschritt zu offenen Vergabeverfahren übergegangen wer- den. 4.3 Offene Verfahren 66 Offene Vergabeverfahren ermöglichen allen Interessenten, sich um die Bewilligung für einen Marktstandplatz zu bewerben (Rz. 47). Jeder potenzielle Anbieter hat dem- nach freien Zugang zum Verfahren und kann entsprechend seine Verfahrensrechte wahrnehmen. Insofern ist in offenen Verfahren der Anspruch auf rechtliches Gehör in jedem Fall gewahrt. Fraglich ist hingegen, inwieweit offene Verfahren mit dem Grund- satz der Wettbewerbsneutralität und der Gleichbehandlung von Konkurrenten verein- bar sind. Die Antwort auf diese Frage hängt davon ab, welches Auswahlprinzip im offenen Verfahren zur Anwendung kommt. Nachfolgend ist in Bezug auf jedes Aus- wahlprinzip die Vereinbarkeit mit der Wirtschaftsfreiheit zu prüfen. 67 Gemäss dem Windhundprinzip vergibt das Gemeinwesen die Nutzungsrechte in der Reihenfolge, in der die Gesuche eingegangen sind. Die durch die Auswahl bewirkte Benachteiligung der nicht berücksichtigten Bewerber beruht dabei auf einem sach- fremden Kriterium, nämlich demjenigen der zeitlichen Priorität. Diese hat keinerlei Zusammenhang mit den öffentlichen Interessen, welche das Gemeinwesen bei der Durchführung des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen hat (vgl. Rz. 44 ff.); insbe- sondere fehlt ein Zusammenhang mit dem mutmasslichen Publikumsinteresse. Das Windhundprinzip ist damit mit dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität und der Gleichbehandlung von Konkurrenten nicht vereinbar. 68 Das Anciennitätsprinzip führt zu einer systematischen Privilegierung der bestehen- den Standplatzbetreiber. Ein Neueintritt in den Markt ist nur möglich, wenn zusätzli- che Kapazitäten geschaffen werden oder wenn ein bisheriger Betreiber sein Nut- zungsrecht aufgibt. Die damit verbundene systematische Ungleichbehandlung von bisherigen mit potenziellen Anbietern, die in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, widerspricht dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität. Es stellt sich die Frage, ob hinreichend gewichtige öffentliche oder private Interessen vorliegen, wel- che die konstatierte Ungleichbehandlung rechtfertigen können. 69 Als Rechtfertigungsgrund kommt zunächst der Schutz des Vertrauens bisheriger Bewilligungsinhaber in Frage. Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung den "Anspruch auf Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 30 | 58 10. 11. Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden"69. Hingegen vermit- telt der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz kein wohlerworbenes Recht auf Bei- behaltung oder Erneuerung einer Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch70. Vielmehr gehört es zum Unternehmerrisiko der Bewerber, "wie die jeweils zuständi- gen Behörden von dem ihnen bei der Vergabe von Standplätzen zulässigerweise zustehenden Spielraum Gebrauch machen. Sie dürfen allenfalls erwarten, dass über von ihnen gestellte Standplatzgesuche möglichst rasch entschieden und eine allfällige Änderung der Zuteilungsregeln oder der Zuteilungspraxis möglichst frühzeitig bekannt gegeben wird, um die gebotenen Dispositionen treffen zu können"71. Der Vertrauens- schutz der bisherigen Bewilligungsinhaber ist somit kein Argument für das Ancienni- tätsprinzip. Hingegen spricht der Vertrauensschutz für eine hinreichend vorhersehba- re Vergabepraxis. Zudem sollte Bewilligungsinhabern genügend Zeit zur Verfügung stehen, um die Investitionen, die sie im Hinblick auf die Bewilligung getätigt haben, amortisieren zu können. Das bedeutet, dass die Bewilligungsdauer so zu bemessen ist, dass sich die zur Ausübung des Nutzungsrechts notwendigen Investitionen und Dispositionen lohnen. Zur Verwirklichung des Vertrauensschutzes ist das Gemeinwe- sen somit verpflichtet, mittels institutioneller Vorkehren wie ausreichenden Über- gangsregelungen oder Bewilligungslaufzeiten für Investitionssicherheit zu sorgen72. 70 Mit dem Vertrauensschutz eng verbunden ist die Frage des Existenzschutzes bisheriger Bewilligungsinhaber. Allerdings ist es nicht Aufgabe des Gemeinwesens, "den Bewilligungsinhaber einer Nutzung von öffentlichem Grund vor wirtschaftlichen Risiken zu bewahren oder ihm gar ein Einkommen zu garantieren"73. Zwar hat das Gemeinwesen gemäss Bundesgericht strukturbedingte sachliche Unterschiede zwi- 69 BGE 129 I 161 E. 4.1 S. 170. 70 BGE 132 I 97 E. 2.2 S. 101; 108 Ia 135 E. 5a S. 139; 102 Ia 438 E. 7a S. 448. Kantonsge- richt Luzern, Urteil 7H 14 163 vom 21. Juli 2014, E. 4.3.2; Verwaltungsgericht Luzern, Urteil V 11 93 vom 3. August 2011, E. 7a; Verwaltungsgericht Luzern, Urteil P 03 1 vom 28. Sep- tember 2005 (LGVE 2006 II Nr. 39), E. 5d. 71 BGer, Urteil 2C_144/2007 vom 29. August 2007 E. 2.4. Vgl. auch Verwaltungsgericht Lu- zern, Urteil V 11 93 vom 3. August 2011, E. 7a. 72 Vgl. BGE 139 II 28 E. 2.7.2 S. 34 f.; 118 Ib 241 E. 9 S. 256 ff. Sodann MOSER, 518 f.; WINISTÖRFER, 13. 73 Kantonsgericht Luzern, Urteil 7H 14 163 vom 21. Juli 2014, E. 5.2.4. Vgl. auch BGE 121 I 279 E. 6b S. 287, wonach der wirtschaftliche Erfolg eines Zirkusunternehmens naturge- mäss weitgehend auch von der Zuteilungspraxis der Gemeinden abhängt. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 31 | 58 10. 11. schen den Konkurrenten zu berücksichtigen und einen Zuteilungsschlüssel anzustre- ben, der den allfälligen Ungleichheiten der konkurrierenden Betriebe in verhältnis- mässiger Weise Rechnung trägt74. Die damit angesprochene Berücksichtigung fakti- scher Ungleichheiten dient indessen der Verwirklichung der Gleichbehandlung der Konkurrenten und nicht dem Schutz der wirtschaftlichen Existenz einzelner Unter- nehmen oder Personen. Der Existenzschutz ist damit kein Argument, um bisherige Standplatzbetreiber im Vergabeverfahren gemäss dem Anciennitätsprinzip systema- tisch zu bevorzugen. 71 Weiter ist zu fragen, ob sich das Anciennitätsprinzip mit Blick auf das mutmassliche Publikumsinteresse begründen lässt. Das Bundesgericht versteht das Publikumsin- teresse indessen als angebots- und nicht als anbieterbezogenes Interesse, indem es in diesem Zusammenhang regelmässig auf die Vielfalt und Qualität des Angebots verweist75. Ein Publikumsinteresse, welches allein auf persönliche Beziehungen und Kontakte zwischen den Anbietern und den Konsumenten abstellt, wäre mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vereinbar, da es die bestehenden Nutzungsbe- rechtigten gegenüber den Konkurrenten per se privilegieren würde; die aussenste- henden Konkurrenten könnten dieses Kriterium von vornherein nicht erfüllen, da sie bisher gar nicht die Möglichkeit hatten, auf dem Markt persönliche Kundenbeziehun- gen aufzubauen. Anbieterbezogene Aspekte dürfen jedoch soweit in die Vergabepra- xis einfliessen, als sie einen direkten Zusammenhang zum Angebot haben, dessen Bereitstellung im mutmasslichen Interesse des Publikums liegt. So kann es dem Pub- likumsinteresse entsprechen, dass auf dem Markt Produkte aus lokaler Eigenproduk- tion angeboten werden76. Indirekt erhalten dadurch Produzenten aus der näheren Umgebung höhere Chancen auf die Bewilligung bzw. Beibehaltung eines Standplat- zes. Ebenso kann es im Publikumsinteresse liegen, dass Produkte durchgehend, an sämtlichen Markttagen, angeboten werden; in diesem Fall wird im Vergabeverfahren zu prüfen sein, ob die Bewerber in glaubhafter Weise eine hinreichende Präsenz auf dem Markt gewährleisten können. Hingegen ist das angebotsbezogene Argument des Publikumsinteresses nicht geeignet, eine Privilegierung bisheriger Standplatzbetrei- ber allein aufgrund ihrer langjährigen Kundenbeziehungen zu rechtfertigen. Auch auf diese Weise ist das Anciennitätsprinzip somit nicht begründbar. 74 BGE 128 I 136 E. 4.1 S. 147; 121 I 279 E.6 c/aa S. 287. 75 BGE 132 I 97 E. 2.2 S. 101; 128 I 136 E. 4.1 S. 146. 76 Vgl. BGE 132 I 97 E. 2.2 S. 101. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 32 | 58 10. 11. 72 Demzufolge steht eine Vergabe von Marktstandplätzen nach dem Anciennitätsprinzip im Widerspruch zum Grundsatz der Wettbewerbsneutralität und zur Gleichbehand- lung der Konkurrenten. Weder der Vertrauensschutz bzw. Existenzschutz von Stand- betreibern noch das mutmassliche Publikumsinteresse an einem attraktiven Markt vermögen eine systematische Bevorzugung bisheriger Bewilligungsinhaber zu rechtfertigen. Diese Schlussfolgerung entspricht der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung, wonach es unzulässig erscheint, "systematisch dieselben – z.B. stets die bis- herigen – Bewerber oder Bewerbergruppen zu bevorzugen"77. 73 Weiter ist zu prüfen, ob das Rotationsprinzip vor der Wirtschaftsfreiheit standhält. Das Rotationsprinzip führt dazu, dass mittel- und langfristig alle geeigneten Anbieter den öffentlichen Grund für ihre Zwecke nutzen können. Das Rotationsprinzip steht insofern im Dienst der Gleichbehandlung der Konkurrenten. Dabei ist es auch mit diesem Grundsatz vereinbar, dass die Konkurrenten, die gemäss Rotationsplan erst zu einem späteren Zeitpunkt zum Zuge kommen, bis dahin auf eine Warteliste ge- setzt werden78. In Kombination mit dem Rotationsprinzip sind Wartefristen demnach zulässig, da von ihnen nicht die Zuteilung des Nutzungsrechts als solche, sondern lediglich der Zeitpunkt der Ausübung dieses Rechts abhängt. 74 Die Zuteilung knapper Nutzungsrechte auf öffentlichem Grund in einem Kriterien- wettbewerb respektiert den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität in optimaler Wei- se, soweit die massgebenden Kriterien einen Bezug zu anerkannten öffentlichen Inte- ressen (Polizeigüterschutz, mutmassliches Publikumsinteresse u.a.) aufweisen. Die Auswahl unter den Konkurrenten erfolgt dabei nach sachlichen Kriterien und damit in rechtsgleicher Weise. 75 Fraglich ist, nach welchem Prinzip die Vergabe von Nutzungsrechten erfolgen kann, wenn aufgrund des Kriterienwettbewerbs keine Auswahl getroffen werden kann, weil zwischen mehreren Konkurrenten Gleichstand herrscht. Ein mögliches Auswahlprin- zip ist diesen Fällen das Anciennitätsprinzip. Als primäres Auswahlprinzip kommt das Anciennitätsprinzip wie gesehen (Rz. 68 ff.) nicht in Frage, da es zu einer systemati- schen Bevorzugung bisheriger Nutzungsberechtigter führt. Wenn hingegen die sach- lichen, objektiven Kriterien erschöpft sind und bisherige sowie neue Bewerber diese 77 BGer, Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012, E. 2.1. Sodann BGE 132 I 97 E. 2.2 S. 101; Kantonsgericht Luzern, Urteil 7H 14 163 vom 21. Juli 2014, E. 3.4.2; Verwaltungsge- richt Luzern, Urteil V 11 93 vom 3. August 2011, E. 7a. 78 BGE 132 I 97 E. 2.2 S. 101. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 33 | 58 10. 11. Kriterien gleichermassen erfüllen, präsentiert sich die Situation anders: Aussenste- hende Konkurrenten haben in diesem Fall die Chance, sich im Rahmen des Kriteri- enwettbewerbs (primäres Auswahlprinzip) mit attraktiveren Angeboten einen Markt- standplatz anstelle eines bisherigen Anbieters zu ergattern. Insofern findet keine sys- tematische Privilegierung von bisherigen Standplatzbetreibern statt. Daher erscheint es durchaus mit der Wettbewerbsneutralität und dem Gleichbehandlungsgebot ver- einbar, wenn im Fall eines Gleichstands zwischen bisherigen und neuen Bewerbern das Anciennitätsprinzip zur Anwendung kommt. Damit kann dem nicht von der Hand zu weisenden Publikumsinteresse an personeller Kontinuität auf dem Markt und Wah- rung persönlicher Kontakte zu Standbetreibern Rechnung getragen werden (vgl. Rz. 71), ohne neuen Bewerbern die Chance auf einen Markteintritt zu verwehren. Entscheidend ist dabei, dass die Chance von neuen Bewerbern auf einen Standplatz real ist. Das bedeutet, dass der Kriterienkatalog genügend breit und differenziert sein muss, um neuen Bewerbern effektiv die Möglichkeit zu bieten, mit attraktiven Angebo- ten obenaus zu schwingen und in den Markt einzutreten. Das Anciennitätsprinzip muss somit strikt subsidiär zu einer Auswahl nach objektiven Kriterien bleiben. 76 Das Auswahlprinzip der Versteigerung beruht insofern auf einem sachfremden Kriterium, als es keinen Zusammenhang mit öffentlichen Interessen aufweist, die bei der Vergabe von Marktstandplätzen eine Rolle spielen können. Soweit jedoch alle verbleibenden Bewerber um einen Standplatz die massgebenden, objektiv begründe- ten Vergabekriterien erfüllen, wird der Gleichbehandlungsanspruch der Konkurrenten nicht verletzt, wenn die Nutzungsrechte an die Meistbietenden vergeben werden. Das Versteigerungsprinzip kann somit in verfassungsrechtlich zulässiger Weise zum Zug kommen, wenn eine Auswahl nach objektiven, sachlichen Kriterien nicht (mehr) mög- lich ist und zwischen Konkurrenten Gleichstand herrscht79. 77 Die Rechtskonformität von Losentscheiden ist gleich zu beurteilen wie diejenige von Versteigerungen. Auch Losentscheide haben keinen Bezug zu anerkannten öffentli- chen Interessen und dürfen folglich nur subsidiär, bei Fehlen objektiver Eignungskrite- rien, zur Anwendung kommen80. 79 Vgl. KUNZ, 207. 80 Vgl. Kantonsgericht Luzern, Urteil 7H 14 163 vom 21. Juli 2014, E. 3.4.2. Sodann KUNZ, 206. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 34 | 58 10. 11. 4.4 Beantwortung der Frage 78 Die vierte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Geschlossene Verfahren sind im Fall eines (potenziellen) Nachfrageüberhangs für die Vergabe von Marktstandplätzen rechtswidrig. Was offene Verfahren betrifft, ist es rechtswidrig, Standplätze primär nach dem Windhundprinzip oder Anciennitätsprinzip zu vergeben. Mit übergeordnetem Recht vereinbar sind hingegen die Vergabe nach dem Rotati- onsprinzip und der Kriterienwettbewerb. Für den Fall, dass aufgrund eines Kriterien- wettbewerbs wegen Gleichstands von Bewerbern keine Auswahl getroffen werden kann, können das Anciennitätsprinzip, Versteigerungen sowie Losentscheide als se- kundäre Auswahlprinzipien zur Anwendung kommen. Vorausgesetzt ist dabei, dass der Kriterienkatalog genügend breit und differenziert ist, damit neue Bewerber eine reale Chance auf einen Markteintritt haben. 5. Notwendigkeit einer öffentlichen Ausschreibung 79 Die fünfte Gutachtensfrage lautet: In welchen Fällen ist eine öffentliche Ausschrei- bung zwingend notwendig? 80 Eine öffentliche Ausschreibung ist ein Instrument, mit dem die zuständige Behörde in offenen Verfahren die Vergabe und deren Modalitäten von sich aus mittels Publikati- on im Amtsblatt oder auf andere Weise offenlegt (Rz. 48). Rechte auf Nutzung öffent- licher Sachen zu wirtschaftlichen Zwecken müssen wie gesehen grundsätzlich in ei- nem offenen Verfahren vergeben werden, wenn ein Nachfrageüberhang zu erwarten ist (Rz. 62 ff.). Ein offenes Verfahren setzt notwendig voraus, dass potenzielle Be- werber von der Vergabe rechtzeitig Kenntnis erhalten. Dies kann in der Regel nur mittels öffentlicher Ausschreibung der Vergabe gewährleistet werden. Die öffentliche Ausschreibung ist in diesen Fällen zwingend, um interessierten Personen den Zu- gang zum Verfahren zu ermöglichen (Wahrung des rechtlichen Gehörs, Rz. 19) und ihnen gleiche Chancen auf den Zuschlag einzuräumen (Gleichbehandlung der Kon- kurrenten, Rz. 15). 81 In besonderen Konstellationen kann indessen als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund stattfinden wird. Dies ist namentlich bei regelmässig stattfinden- den Veranstaltungen mit allgemein bekanntem Vergaberhythmus der Fall. In solchen Situationen ist es gemäss Bundesgericht den interessierten Konkurrenten zuzumuten, dass sie sich bei den zuständigen Behörden rechtzeitig nach den Vergabemodalitäten Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 35 | 58 10. 11. erkundigen81. In diesen Fällen ist eine öffentliche Ausschreibung demnach nicht zwingend erforderlich, um die Verfahrensrechte und den Grundsatz der Wettbe- werbsneutralität zu wahren. 82 Auch in den erwähnten Konstellationen, in denen eine bevorstehende Vergabe allgemein bekannt ist, könnte sich jedoch eine Ausschreibungspflicht aus dem Bin- nenmarktgesetz ergeben. So verlangt Art. 2 Abs. 7 BGBM, dass die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Aus- schreibung zu erfolgen hat. Ob diese Bestimmung auf Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch Anwendung findet, ist allerdings umstritten (Rz. 22). Das Kantons- gericht Luzern hat sich im Entscheid vom 21. Juli 2014 zur Ausschreibung von Marronistandplätzen in Anlehnung an die Lehre auf den Standpunkt gestellt, dass Art. 2 Abs. 7 BGBM auch auf die gesteigerte Nutzung öffentlicher Sachen anwendbar ist – zumindest wenn die Anbieter zur Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit darauf an- gewiesen sind82. Entsprechend stellt sich die Frage, ob die Bewerber ihre wirtschaftli- che Tätigkeit nur mithilfe der Nutzung von öffentlichem Grund wahrnehmen können oder ob sie zumutbare Ausweichmöglichkeiten haben. Im letzteren Fall kommt die binnenmarktrechtliche Ausschreibungspflicht von vornherein nicht zur Anwendung. 83 Die fünfte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Die Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund in einem offenen Verfahren setzt in der Re- gel zwingend eine öffentliche Ausschreibung voraus. Eine Ausnahme von der öffentli- chen Ausschreibung kann dann gemacht werden, wenn – wie bei regelmässig wie- derkehrenden Veranstaltungen – die bevorstehende Vergabe als allgemein bekannt vorausgesetzt werden kann. Vorbehalten bleibt die Ausschreibungspflicht nach Bin- nenmarktgesetz. 81 BGer, Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012, E. 4.2 mit Verweis auf MOSER, 518. 82 Kantonsgericht Luzern, Urteil 7H 14 163 vom 21. Juli 2014, E. 3.5. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 36 | 58 10. 11. 6. Umsetzbarkeit für den Luzerner Wochenmarkt 84 Die sechste Gutachtensfrage lautet: Welche der von Ihnen aufgezeigten Möglich- keiten erachten Sie als für den Luzerner Wochenmarkt umsetzbar? 85 Eine Möglichkeit, einem Nachfrageüberhang auf öffentlichem Grund zu begegnen, ist die Erhöhung der Kapazitäten durch Erweiterung des Marktperimeters oder Ver- dichtung des Marktes in Form einer Neuparzellierung der Standplätze. Eine solche Strategie stösst jedoch naturgemäss an Grenzen, da weder das Marktgelände belie- big erweitert noch die Standplätze beliebig verkleinert werden können. Auch ist zu bedenken, dass eine grössere Anzahl an Anbietern die Absatzmöglichkeiten pro An- bieter senkt, wenn sich die Nachfrage nicht im gleichen Masse erhöht. Grössere Ka- pazitäten können also im Ergebnis zu Absatz- sowie Existenzschwierigkeiten bei den Anbietern führen, was den Wochenmarkt längerfristig insgesamt gefährden könnte. 86 Soweit ein Nachfrageüberhang nicht mittels Erhöhung der Kapazitäten aufgefangen werden kann, sind die Marktstandplätze in einem offenen Verfahren zu vergeben (Rz. 62 ff.). Als Auswahlprinzipien kommen dabei aus rechtlichen Gründen einzig das Rotationsprinzip, der Kriterienwettbewerb, die Versteigerung oder der Losentscheid in Frage (Rz. 66 ff.). 87 Das Rotationsprinzip erscheint für die Vergabe von Marktstandplätzen in mehrerer Hinsicht unzweckmässig (vgl. Rz. 55). Erstens kann das Rotationsprinzip standortge- bundenen Anbietern wie lokalen und regionalen Produzenten, die nur schwer auf andere Märkte ausweichen können, faktisch die Tätigkeit als Marktfahrer verunmögli- chen. Zweitens wäre eine rechtsgleiche und für die Beteiligten akzeptable Umsetzung des Rotationsprinzips praktisch schwierig, müssten doch detaillierte Einsatzpläne für die einzelnen Standgrössen und Sortimentskategorien erarbeitet werden. Drittens kann mit dem Rotationsprinzip das Angebot auf dem Wochenmarkt nur beschränkt gesteuert und den sich wandelnden Publikumsinteressen nicht hinreichend Rechnung getragen werden, da die Marktstandplätze unter Umständen auf mehrere Jahre hin- aus vergeben werden müssen, um allen geeigneten Bewerbern einen Standplatz zu verschaffen. Zudem müsste das Publikum einen regelmässigen Wechsel der Stand- betreiber in Kauf nehmen. 88 Im Unterschied zum Rotationsprinzip ermöglicht ein Kriterienwettbewerb dem Gemeinwesen, das Angebot und den Charakter des Marktes, insbesondere Sorti- ment, Qualität und Herkunft der Produkte, entsprechend dem mutmasslichen Publi- kumsinteresse zu steuern (Rz. 56). Das Gemeinwesen hat es dabei in der Hand, als Grundlage der einzelnen Kriterien ein Leitbild zu entwerfen, das den gewünschten Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 37 | 58 10. 11. Charakter des Marktes in allgemeiner Weise beschreibt. Von aussen betrachtet er- scheint ein transparent durchgeführter Kriterienwettbewerb als faires Verfahren, das bei den Beteiligten und dem Publikum mit Akzeptanz rechnen kann, da die Auswahl der Bewerber nach sach- und leistungsbezogen Gesichtspunkten erfolgt. Für die Verwaltung sind die Konzeption eines Kriterienwettbewerbs sowie die Auswahl der Bewerber gemäss den Kriterien zwar mit relativ hohem Aufwand verbunden. Aller- dings reduziert sich dieser Aufwand, wenn die Vergabe von Standplätzen nicht jedes Jahr, sondern in einem Mehrjahresrhythmus erfolgt; ein solcher Mehrjahresrhythmus ist schon aus Gründen des Vertrauensschutzes erforderlich (Rz. 69). 89 Ein Kriterienwettbewerb kann durch die Stadtverwaltung selber durchgeführt oder auch extern an eine Jury oder eine private Vereinigung delegiert werden. Eine Übertragung der Vergabe an eine verwaltungsexterne Stelle hat das Gesetzmässig- keitsprinzip zu beachten. Das bedeutet zum einen, dass die Übertragung einer Grundlage in einem formellen Gesetz, d.h. in einem Reglement der Stadt Luzern, bedarf (Erfordernis der Normstufe)83. Zum anderen müssen die Kriterien und deren Gewichtung genügend präzise gefasst sein, damit die Auswahl der Bewerber in ob- jektiv nachvollziehbarer Weise erfolgt. Zudem muss die Unabhängigkeit der externen Vergabestelle von den potenziellen Bewerbern gewährleistet sein. Aus diesem Grund kommt eine Übertragung der Vergabe von Marktstandplätzen an eine Vereinigung, welche die bestehenden Marktfahrer repräsentiert, nicht in Frage. Hingegen wäre die Einsetzung einer unabhängigen Jury durchaus eine Option. 90 Für die Auswahl von Marktstandplätzen lassen sich objektive, am mutmasslichen Publikumsinteresse ausgerichtete Kriterien hinsichtlich Vielfalt und Qualität des An- gebots formulieren. Das Anciennitätsprinzip, die Versteigerung wie auch der Los- entscheid fallen nur soweit in Betracht, als die Auswahl nach den definierten objekti- ven Kriterien zu keinem Ergebnis führt und zwischen mehreren Bewerbern mithin Gleichstand herrscht (Rz. 75 ff.). Diese Auswahlprinzipien sind somit nur in Kombina- tion mit einem Kriterienwettbewerb und subsidiär zu diesem zulässig. 91 Mit Blick auf Konstellationen, in denen eine Auswahl nach objektiven Kriterien nicht (mehr) möglich ist, ist danach zu differenzieren, ob zwischen bisherigen und neuen 83 Zum Erfordernis einer formellgesetzlichen Grundlage für die Übertragung von Verwal- tungsaufgaben an Dritte BGE 138 I 196 E. 4.4.3 S. 201 sowie § 14 Abs. 1 KV. – Die Er- mächtigung in Art. 5 Abs. 3 VNöG reicht insofern nicht aus, um die Durchführung eines Kri- terienwettbewerbs an Dritte zu übertragen. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 38 | 58 10. 11. Bewerbern oder ausschliesslich zwischen neuen Bewerbern Gleichstand herrscht. Soweit sich bisherige und neue Bewerber auf gleicher Höhe befinden, legt das mutmassliche Publikumsinteresse an personeller Kontinuität auf dem Markt einen Rückgriff auf das Anciennitätsprinzip nahe (vgl. Rz. 75). Geht es um eine Auswahl zwischen gleich guten neuen Bewerbern, spielt das erwähnte Publikumsinteresse dagegen keine Rolle. In solchen Fällen erscheinen sowohl die Wartezeit als auch das Los als faire Auswahlkriterien. Demgegenüber ist eine Versteigerung von Standplät- zen zwischen neuen Bewerbern mit Nachteilen verbunden (vgl. Rz. 57 f.): Da Stand- plätze auf Wochenmärkten grundsätzlich nicht mit einem hohen wirtschaftlichen Er- tragspotenzial verbunden sind, wären durch eine Versteigerung kaum relevante Ein- künfte für die Stadt zu erwarten. Abgesehen davon bestünde die Gefahr, dass sich die Produkte auf dem Wochenmarkt verteuern, wenn Bewerber die Versteigerungs- summen auf die Preise überwälzen. Zudem benachteiligen Versteigerungen Anbieter mit geringen finanziellen Möglichkeiten, was auch in den Augen des Publikums als ungerecht empfunden werden kann. Im Unterschied dazu sind die Kriterien der War- tezeit (Anciennitätsprinzip) bzw. des Zufalls (Losentscheid) in formaler Hinsicht neut- ral; sie wahren insofern die Chancengleichheit besser als Versteigerungen84. 92 Die sechste Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Im Fall eines Nachfrageüberhangs lässt sich für den Luzerner Wochenmarkt die Vergabe von Standplätzen am besten in Form eines Kriterienwettbewerbs umsetzen. Der Kriteri- enwettbewerb kann dabei durch die Stadtverwaltung selber oder durch eine unab- hängige Jury durchgeführt werden. Ergibt sich aufgrund des Kriterienwettbewerbs ein Gleichstand von alten und neuen Bewerbern, empfiehlt sich eine Auswahl aufgrund des Anciennitätsprinzips; im Verhältnis zwischen neuen Bewerbern mit gleich attrakti- ven Angeboten bieten sich die Wartezeit oder das Los als Auswahlkriterien an. 84 Losentscheide sind allerdings im Zusammenhang mit der Vergabe von Marroniständen auf öffentlichem Grund in der Stadt Luzern auf wenig Akzeptanz gestossen; vgl. den vom Grossen Stadtrat Luzern an der Ratssitzung vom 24. September 2015 als Postulat über- wiesenen Bevölkerungsantrag Nr. 243 2012/2016 "Gegen die Verlosung von Marronistän- den und -plätzen in der Stadt Luzern". Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 39 | 58 10. 11. 7. Ausschreibungspflicht für die Marktstandplätze 93 Die siebte Gutachtensfrage lautet: Müssen die Standplätze am Luzerner Wochen- markt Ihrer Ansicht nach ausgeschrieben werden? 94 Wie vorne ausgeführt setzt die Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund in einem offenen Verfahren zwingend eine öffentliche Ausschreibung voraus, ausser wenn die bevorstehende Vergabe als allgemein bekannt vorausgesetzt werden kann (Rz. 80 ff.). Soweit die Vergabe von Marktstandplätzen in einem bestimmten, für je- dermann ersichtlichen Rhythmus stattfindet, ist somit eine öffentliche Ausschrei- bung nicht zwingend erforderlich. Entsprechend hat das Bundesgericht festgehal- ten: "Bei regelmässig stattfindenden Marktveranstaltungen (wie Wochenmärkten) ist es den an einem Standplatz interessierten Gewerbetreibenden zuzumuten, dass sie sich bei den zuständigen Behörden rechtzeitig nach den Bewilligungsmodalitäten – so u.a. auch darüber, wann Gesuche um Jahresbewilligungen anhängig gemacht wer- den müssen – erkundigen"85. 95 Gemäss dem zitierten Bundesgerichtsentscheid ist das Gemeinwesen zwar nicht zwingend gehalten, die Vergabe von Marktstandplätzen öffentlich auszuschreiben. Das Gemeinwesen ist jedoch zwingend verpflichtet, Marktstandplätze in einem offe- nen Verfahren zuzuteilen (Rz. 62 ff.). Das bedeutet, dass die Behörde zumindest auf Anfrage von interessierten Bewerbern alle notwendigen Informationen zur Vergabe (Kriterien und Verfahren der Vergabe) rechtzeitig Auskunft geben muss (Rz. 48). Die Behörde hat mithin gegenüber potenziellen Betreibern von Marktständen eine Aus- kunftspflicht, jedoch keine Ausschreibungspflicht. 96 Fraglich ist, ob auf dem Binnenmarktgesetz eine Ausschreibungspflicht für Standplätze am Luzerner Wochenmarkt folgt. Die Ausschreibungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM ist indessen – wenn überhaupt – nur dann auf die gesteigerte Nutzung öffentlicher Sachen anwendbar, wenn die Anbieter zur Ausübung der wirt- schaftlichen Tätigkeit darauf angewiesen sind (Rz. 82). Was den Betrieb von Markt- ständen auf öffentlichem Grund betrifft, ist davon auszugehen, dass die Anbieter grundsätzlich über zumutbare Ausweichmöglichkeiten verfügen, um ihre Produkte zu verkaufen und zu vertreiben (z.B. Direktverkauf ab Hof, Lieferung an Detailhandel, Verkauf über das Internet). Dieser Umstand spricht gegen eine Anwendbarkeit von 85 BGer, Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012, E. 4.2 mit Verweis auf MOSER, 518. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 40 | 58 10. 11. Art. 2 Abs. 7 BGBM und der darin verankerten Ausschreibungspflicht auf die Vergabe von Marktstandplätzen. 97 Für eine öffentliche Ausschreibung der Vergabe von Marktstandplätzen sprechen indessen Gründe der Verfahrensfairness. Mittels öffentlicher Ausschreibung kann weitgehend sichergestellt werden, dass alle interessierten Bewerber rechtzeitig von der geplanten Vergabe und den massgebenden Verfahrensregeln erfahren. Die Ge- richte haben daraus jedoch bis anhin keine zwingende Ausschreibungspflicht abgelei- tet. 98 Die siebte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Nach bisheriger Rechtsprechung ist eine öffentliche Ausschreibung für die Vergabe von Marktstand- plätzen zwar möglich, jedoch nicht zwingend erforderlich. Zwingend ist hingegen die Durchführung eines offenen Verfahrens. 8. Umfang und Rhythmus der Vergabe von Marktstandplätzen 99 Die achte Gutachtensfrage lautet: Falls ja, müssen sämtliche Standplätze ausgeschrieben werden? Oder genügt es den rechtlichen Anforderungen, jeweils die durch Abgang freiwerdenden Plätze auszuschreiben? 100 Wie die Ausführungen zu Frage 7 ergeben haben, müssen die Standplätze am Luzerner Wochenmarkt zwar nicht öffentlich ausgeschrieben, jedoch in einem offenen Verfahren vergeben werden (Rz. 98). Das bedeutet, dass jeder interessierte Anbieter die Möglichkeit haben muss, sich um einen Standplatz zu bewerben (Rz. 47). Dies gilt in Bezug auf sämtliche Standplätze auf dem Wochenmarkt. Es wäre mit der Wirt- schaftsfreiheit und den Verfahrensgrundrechten nicht vereinbar, einzelne Standplätze vom offenen Vergabeverfahren auszunehmen (Rz. 62 ff.). Ebenso wäre es unzuläs- sig, jeweils nur die durch Abgang freiwerdenden Plätze neu zu vergeben. Dies würde auf das Anciennitätsprinzip hinauslaufen, welches den rechtlichen Anforderungen nicht genügt (Rz. 68 ff.). Dabei wäre es auch rechtswidrig, das Anciennitätsprinzip nur für einzelne Standplätze zur Anwendung zu bringen. 101 Das Gesagte bedeutet jedoch nicht, dass alle Marktstandplätze gleichzeitig vergeben werden müssen. Es ist denkbar, auf dem Wochenmarkt einzelne Lose zu bilden, welche zu unterschiedlichen Zeitpunkten neu vergeben werden. Die Lose könnten nach Standort, Grösse oder Sortiment der Marktstände festgelegt werden. Solange bei Ablauf der Bewilligungen ein offenes Vergabeverfahren erfolgt, wäre ein solches Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 41 | 58 10. 11. (gestaffeltes) Vorgehen zulässig und mit der Wirtschaftsfreiheit und dem Anspruch auf rechtliches Gehör vereinbar. 102 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, in welchem Rhythmus die Vergabe der Standplätze bzw. der einzelnen Lose zu erfolgen hat. Der Vergaberhythmus hängt von der Dauer der Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch ab. In der Stadt Luzern werden die Bewilligungen, abgesehen von den Temporärbewilli- gungen, gegenwärtig für die Dauer von einem Jahr vergeben86. Es fragt sich, ob die- se relativ kurze Bewilligungsdauer rechtskonform bzw. zweckmässig ist, wenn die Bewilligungen nicht – wie nach bisheriger Praxis – gemäss dem Anciennitätsprinzip grundsätzlich automatisch erneuert, sondern in einem offenen Verfahren jeweils neu vergeben werden. 103 Bei der Ausgestaltung der Bewilligungsdauer sind zwei Interessenspositionen zu berücksichtigen: Zum einen spricht der Vertrauensschutz der bisherigen Standplatz- betreiber für eine längere Bewilligungsdauer; gerade weil aus dem Vertrauensschutz kein Anspruch auf Erneuerung von Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch folgt, ist die Laufzeit solcher Bewilligungen so zu bemessen, dass sich die fragliche Tätigkeit in Anbetracht der dafür erforderlichen Investitionen und Dispositionen wirt- schaftlich lohnen kann (Rz. 69). Zum anderen verlangt der Grundsatz der Gleichbe- handlung der Konkurrenten, dass die Chancen potenzieller Anbieter, in den Markt hineinzukommen, gewahrt bleiben. Dies verlangt eine zeitliche Befristung der Bewilli- gungen für gesteigerten Gemeingebrauch. Unbefristete Bewilligungen würden dem- gegenüber das Gleichbehandlungsgebot aushöhlen und wären somit unzulässig; die Rücksichtnahme auf bisherige Bewilligungsinhaber darf nicht dazu führen, dass der Ausschluss anderer Konkurrenten auf unabsehbare Zeit hinaus von der Bewilligungs- behörde zementiert wird87. Im Übrigen würde sich das Gemeinwesen durch das Ein- räumen "ewiger" Nutzungsrechte in unzulässiger Weise seiner Hoheit entäussern88. 104 Zur Bestimmung einer Bewilligungsdauer, die den erwähnten Interessenspositionen hinreichend Rechnung trägt, ist ein Vergleich mit der Luzerner Praxis in ähnlichen Bereichen hilfreich. So befand das Kantonsgericht Luzern in Bezug auf die Bewilli- 86 Vgl. Verwaltungsgericht Luzern, Urteil V 11 93 vom 3. August 2011, E. 7a. 87 BGE 108 Ia 135 E. 5a S. 139. 88 BGer, Urteil 2P.315/2005 vom 18. Mai 2006, E. 3.3 mit weiteren Hinweisen; Verwaltungs- gericht Luzern, Urteil P 03 1 vom 28. September 2005 (LGVE 2006 II Nr. 39), E. 5g; Kan- tonsgericht Luzern, Urteil 7R 14 2 vom 17. Juni 2015, E. 9.2. – Art. 4 Abs. 3 RNöG verlangt ebenfalls, dass Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch befristet werden. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 42 | 58 10. 11. gung für das Aufstellen von Marroniständen angesichts der konkreten Verhältnisse des betroffenen Gewerbes, dass eine auf drei Saisons beschränkte Bewilligungsdau- er nicht zu beanstanden sei89. In Bezug auf Taxibetriebsbewilligungen kam das Kantonsgericht Luzern angesichts der Tatsache, dass Investitionen der Taxibetriebe in ihre Fahrzeuge nach drei Jahren amortisiert sein dürften, zum Schluss, dass eine Befristung der Bewilligungen auf fünf Jahre verhältnismässig ist90. 105 Das blosse Betreiben eines Marktstandplatzes als solches dürfte nicht sehr kostenintensiv sein. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Standbetreiber neben der Bewilligung und der eigentlichen Standinfrastruktur eine entsprechende Logistik benötigen, allenfalls Personal einstellen und Verträge mit Zulieferern abschliessen müssen. Im Fall des sehr heterogen strukturierten Luzerner Wochenmarktes ist da- von auszugehen, dass bei kleineren Standbetreibern der Investitionsaufwand bzw. die Amortisationsdauer in etwa ähnlich wie bei einem Marronistand sein dürften, an- gesichts des nicht-saisonalen Betriebs teilweise sogar geringer. Bei grösseren Stand- betreibern mit logistisch und organisatorisch komplexeren Geschäftsmodellen dürfte von einem grösseren Investitionsaufwand und entsprechend von einer längeren Amortisationsdauer auszugehen sein. Gestützt auf diese Sachverhaltsannahmen, die im Einzelnen von den zuständigen Behörden zu verifizieren sind, erscheint insgesamt eine Bewilligungsdauer von drei bis höchstens fünf Jahren als vertretbar. Dies würde sämtlichen Marktteilnehmenden eine gewisse Planungs- und Investitionssicherheit bieten. Weitere Differenzierungen der Bewilligungsdauer nach den getätigten Investi- tionen und der voraussichtlichen Amortisationsdauer wären zwar sachlich ange- bracht, aber kaum praktikabel. Eine gewisse Typisierung erscheint nicht zuletzt auch zur Eindämmung des Verwaltungsaufwandes unumgänglich91. 106 Die achte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Auf dem Wochen- markt müssen sämtliche Standplätze regelmässig in einem offenen Verfahren neu vergeben werden. Dabei können einzelne Lose nach Standort, Grösse oder Sortiment der Marktstände gebildet und zu unterschiedlichen Zeitpunkten vergeben werden. Die Bewilligungen für Standplätze sind zu befristen, wobei zur Wahrung des Vertrauens- schutzes der Bewilligungsinhaber und der Chancengleichheit der Konkurrenten eine Dauer von drei bis fünf Jahren als angemessen erscheint. Der Rhythmus der Stand- platzvergabe hat sich an der Bewilligungsdauer auszurichten. 89 Kantonsgericht Luzern, Urteil 7H 14 163 vom 21. Juli 2014, E. 5.2.4. 90 Vgl. Kantonsgericht Luzern, Urteil 7R 14 2 vom 17. Juni 2015, E. 9.2. 91 Dazu OESCH, 87 ff. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 43 | 58 10. 11. 9. Modalitäten der Bewerbung 107 Die neunte Gutachtensfrage lautet: Ist es rechtlich zulässig, nur die neuen Wochenmarktteilnehmenden dem ausführlichen Auswahlverfahren zu unterwerfen, wie es für die öffentliche Ausschreibung entworfen worden ist, die Bisherigen jedoch jeweils für ihre neue Jahresbewilligung lediglich die Personalien und Angaben zum Warenangebot ausfüllen zu lassen? 108 Eine Praxis, wonach die bisherigen Standplatzbetreiber für die Erneuerung ihrer Bewilligungen lediglich die Personalien angeben und Auskunft zum Warenangebot erteilen müssen, läuft auf eine automatische Erteilung von Bewilligungen für be- stimmte Bewerber – d.h. auf ein geschlossenes Vergabeverfahren – hinaus. Eine solche, bisherige Standplatzbetreiber systematisch privilegierende Vergabepraxis würde dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität und dem Gleichbehandlungsgebot sowie den Verfahrensgrundrechten potenzieller Bewerber zuwiderlaufen (zur Unzu- lässigkeit geschlossener Verfahren Rz. 62 ff.). 109 Die neunte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Es ist rechtlich unzulässig, nur die neuen Bewerber dem ausführlichen Auswahlverfahren zu unter- werfen und die bisherigen Standplatzbetreiber davon auszunehmen. 10. Alternativen zu einer öffentlichen Ausschreibung 110 Die zehnte Gutachtensfrage lautet: Gibt es neben der Perimeter-Erweiterung Möglichkeiten, abgewandelte Verfahren oder besteht Ermessensspielraum, um eine öffentliche Ausschreibung zu verhindern oder zumindest ihre Konsequenzen für den bewährten Wochenmarkt möglichst gering zu halten, ohne mit den verfassungsrecht- lichen und gesetzlichen Grundlagen in Konflikt zu geraten? Stellt die Alternativskizze eines zweistufigen, die bestehenden Marktpartner bevorzugenden, für interessierte Bewerber jedoch inhaltlich identischen Qualifikationsverfahrens (Zuschlags- und Eig- nungskriterien) einen gangbaren Weg dar? 111 Rechtliche Möglichkeiten, eine offene Vergabe von Standplätzen bei Erneuerung der Bewilligungen zu vermeiden, gibt es nicht (Rz. 62 ff.). Ebenso wenig ist das Ancienni- tätsprinzip als primäres Auswahlprinzip mit übergeordnetem Recht vereinbar (Rz. 68 ff.). Die Konsequenzen einer offenen Zuteilung von Standplätzen für den be- währten Wochenmarkt lassen sich nur indirekt durch entsprechende Ausgestaltung der Vergabekriterien abmildern. Das Gemeinwesen hat die Möglichkeit, die Ange- Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 44 | 58 10. 11. botsstruktur auf öffentlichem Grund, beispielsweise auf der Grundlage eines Markt- leitbildes, mit Blick auf das mutmassliche Publikumsinteresse zu steuern. Es steht dem Gemeinwesen namentlich frei zu bestimmen, welche Produkte in welchem Aus- mass und welcher Verteilung angeboten werden sollen. Ebenso kann das Gemein- wesen bestimmte Produktionsstandorte (z.B. lokale oder regionale Produktion) oder Produktionsweisen (z.B. Bioproduktion, umweltfreundliche und tierschonende Produk- tion etc.) bei den Vergabekriterien berücksichtigen, soweit ein sachlicher Zusammen- hang zum Publikumsinteresse besteht (Rz. 88). Mit dem Gleichbehandlungsgrund- satz unvereinbar ist jedoch eine Bevorzugung bestimmter Standplatzbetreiber an sich, nur weil sie bereits bisher auf dem Markt waren; die Vergabekriterien müssen sach- und leistungsbezogen ausgestaltet sein (Rz. 71). Erst wenn eine Vergabe nach solchen objektiven Kriterien zu keinem Ergebnis führt, können die Standplätze mit Blick auf das mutmassliche Publikumsinteresse an personeller Kontinuität im Sinne des Anciennitätsprinzips weiterhin den bisherigen Standplatzbetreibern zugeteilt wer- den (Rz. 75). 112 Die zehnte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Eine Möglichkeit, die Konsequenzen für den bewährten Wochenmarkt auf rechtskonforme Weise möglichst gering zu halten, besteht – neben einer Erhöhung der Kapazitäten – darin, die Verga- bekriterien entsprechend dem mutmasslichen Publikumsinteresse auszugestalten und auf diese Weise das Angebot und den Charakter des Marktes zu steuern. Unzu- lässig wäre es jedoch, die Standplätze ohne Kriterienwettbewerb im Sinne des Anci- ennitätsprinzips an bisherige Standplatzbetreiber zu vergeben. 11. Rechtliche Risiken einer Fortführung der bisherigen Praxis 113 Die elfte Gutachtensfrage lautet: Welches Risiko geht die Stadt Luzern ein, wenn sie die Standplätze am Luzerner Wochenmarkt weiterhin nach dem heutigen System vergibt? 114 Das Verwaltungsgericht Luzern hat in seinem Urteil vom 3. August 2011 zum Luzerner Wochenmarkt ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich bei der jetzi- gen Vergabepraxis um einen vorübergehenden Zustand handelt, und deutlich ge- macht, dass die Bewilligungsbehörde ein allfälliges erneutes Gesuch der Beschwer- Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 45 | 58 10. 11. deführerin nach den Vorgaben des Gerichts zu prüfen haben wird92. Das Bundesge- richt hat die Erwägungen der Vorinstanz bestätigt und ausdrücklich festgestellt, dass "das Verwaltungsgericht durch seine Anordnungen für die künftigen Perioden Vorsor- ge für eine rechtsgleiche und wettbewerbsneutrale Behandlung der Gesuchsteller getroffen" hat93. 115 Vor diesem Hintergrund ist das Risiko, dass erneute Beschwerden abgewiesener Standplatzbewerber vom Kantonsgericht und später vom Bundesgericht gutgeheis- sen werden, als sehr gross einzustufen. Dies hätte für die Stadt Luzern auch zur Fol- ge, dass sie die anfallenden Verfahrenskosten, d.h. die amtlichen Kosten und allfälli- ge Parteientschädigungen, tragen müsste94. 116 Auf institutioneller Ebene wäre zudem eine Aufsichtsbeschwerde gegen die kommunalen Behörden wegen unberechtigten Verweigerns oder Verzögerns einer Amtshandlung denkbar (§ 180 Abs. 2 lit. b VRG)95. Beschwerdeberechtigt wären all jene, die in ihren persönlichen, schützenswerten Interessen beeinträchtigt sind (§ 182 VRG), wobei die Aufsichtsbeschwerde gegenüber Entscheiden, die sich durch ein Rechtsmittel anfechten lassen, unzulässig ist (§ 181 Abs. 1 VRG). Die für die Be- schwerde zuständige kantonale Aufsichtsbehörde könnte der Beschwerdebeklagten bei grobem Verschulden die Verfahrenskosten und eine Ordnungsbusse bis zu CHF 2'000 auferlegen (§ 186 f. VRG). 117 Ein aufsichtsrechtliches Einschreiten des Kantons gegenüber den kommunalen Behörden wäre auch gestützt auf Art. 70 Abs. 1 BGG denkbar, wonach bundesge- richtliche Beschwerdeentscheide von den Kantonen in gleicher Weise vollstreckt wer- den müssen wie die rechtskräftigen Urteile ihrer eigenen Gerichte. Bei mangelhafter Vollstreckung durch den Kanton wäre eine Beschwerde an den Bundesrat möglich, welcher die erforderlichen aufsichtsrechtlichen Massnahmen treffen müsste (Art. 70 Abs. 4 BGG). 92 Verwaltungsgericht, Urteil V 11 93 vom 3. August 2011, E. 8b mit Verweis auf E. 7. 93 BGer, Urteil 2C_660/2011, E. 4.2. 94 Vgl. § 198 Abs. 1 lit. c, § 199 Abs. 3 und § 201 Abs. 2 VRG. 95 Der Regierungsrat des Kantons Luzern hatte bereits am 20. August 2013 eine Aufsichtsbe- schwerde gegen den Stadtrat Luzern betreffend die Vergabepraxis am Wochenmarkt zu beurteilen. Der Regierungsrat legte dabei dem Stadtrat nahe, das Projekt zur Ausschrei- bung des Luzerner Wochenmarkts ohne weitere Verzögerung an die Hand zu nehmen. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 46 | 58 10. 11. 118 Die elfte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Falls die Stadt Luzern die Standplätze am Luzerner Wochenmarkt weiterhin nach dem heutigen System vergibt, geht sie ein hohes Risiko ein, dass Beschwerden betroffener Personen an die zuständigen Gerichte und Aufsichtsbehörden gutgeheissen werden. 12. Privilegierung der bisherigen Wochenmarktteilnehmenden 119 Die zwölfte Gutachtensfrage lautet: Lässt es sich vor dem Gebot der Gleichbehand- lung der Gewerbegenossen rechtfertigen, ihre Standplätze an den besseren Lagen den immer selben, traditionell verankerten, bewährten Wochenmarktteilnehmenden zu belassen und neuen die Plätze an den weniger attraktiven Orten zuzuteilen? 120 Eine systematische Zuteilung von weniger attraktiven Marktstandplätzen an die neuen Bewerber käme einer wettbewerbsverzerrenden Ungleichbehandlung di- rekter Konkurrenten gleich, ohne dass dafür gewichtige öffentliche Interessen er- kennbar sind (vgl. Rz. 16). Eine solche Praxis würde folglich gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität und das Gleichbehandlungsgebot verstossen. 121 Die zwölfte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Es wäre rechtlich unzulässig, die Standplätze an den besseren Lagen den bisherigen Standplatzbetrei- bern zu belassen und neuen Bewerbern die Plätze an den weniger attraktiven Orten zuzuteilen. 13. Konsequenzen einer Rechtsverzögerung oder Rechtsverweige- rung 122 Die dreizehnte Gutachtensfrage lautet: Falls zu Frage 11 Rechtsverzögerung oder gar Rechtsverweigerung angenommen werden muss, welche Konsequenzen hätte dies für die Stadt Luzern? 123 Es besteht kein Zweifel daran, dass die Stadt Luzern verpflichtet ist, die rechtskräfti- gen Urteile des Verwaltungsgerichts (heute Kantonsgericht) und des Bundesgerichts umzusetzen (Rz. 114 ff.). Würde die Bewilligungsbehörde der Stadt Luzern die Standplätze am Luzerner Wochenmarkt auch künftig nach dem bisherigen System vergeben, käme dies einer Missachtung von Gerichtsurteilen gleich. Damit würden die städtischen Behörden nicht nur gegen den Grundsatz verstossen, dass Gemein- den an das übergeordnete Recht von Bund und Kantonen gebunden sind, sondern Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 47 | 58 10. 11. auch gegen das Prinzip, wonach Gerichtsurteile für die betroffenen Parteien und Vo- rinstanzen verbindlich sind und volltreckt werden müssen96. 124 Auf kantonaler Ebene üben der Regierungsrat sowie die von ihm bezeichneten Dienststellen die Aufsicht über die Gemeinden aus (§ 104 GG). Der Regierungsrat kann die vom Gemeindegesetz bezeichneten aufsichtsrechtlichen Massnahmen er- greifen, wenn eine Gemeinde die Mindestanforderungen nicht erfüllt (§ 103 GG). Zu den Mindestanforderungen gehören u.a. "rechtsstaatlich und verwaltungstechnisch korrekte Verwaltungsabläufe" (§ 5 Abs. 2 lit. b GG). Eine Missachtung von verbindli- chen Gerichtsurteilen durch eine Gemeinde ist als rechtsstaatlich nicht korrekter Ver- waltungsablauf im Sinne dieser Bestimmung zu qualifizieren und kann damit auf- sichtsrechtliche Massnahmen durch den Regierungsrat nach sich ziehen. Zu solchen Massnahmen gehören neben Weisungen an ein Gemeindeorgan die ersatzweise Anordnung eines Beschlusses oder einer Handlung eines Gemeindeorgans, die Amtsenthebung sowie, als ultima ratio, der Entzug der Selbstverwaltung und die Ein- setzung einer kantonalen Verwaltung, deren Aufgaben vom Regierungsrat umschrie- ben werden (§ 103 Abs. 2 GG). Im Sinne der Verhältnismässigkeit wären solche Massnahmen vorgängig anzudrohen und mit einer angemessenen Erfüllungsfrist zu verbinden. 125 Auf Bundesebene sorgt der Bundesrat für die Einhaltung des Bundesrechts und trifft die dafür erforderlichen Massnahmen (Art. 186 Abs. 4 BV). Insbesondere ist der Bun- desrat für die Vollstreckung von Urteilen richterlicher Behörden des Bundes zuständig (Art. 182 Abs. 2 BV, Art. 70 Abs. 4 BGG). Unterlässt es ein Kanton, ein Urteil des Bundesgerichts zu vollstrecken, kann der Bundesrat dies beanstanden. Zwangsmas- snahmen zur Durchsetzung des Bundesrechts gegenüber Kantonen (sog. Bundes- exekution) sind theoretisch möglich, jedoch in der Praxis kaum je erforderlich97. Der Bundesrat würde sich wohl darauf beschränken, den Regierungsrat des Kantons Lu- zern anzumahnen, sollte dieser seine Aufsichtspflichten nicht wahrnehmen. 126 Die dreizehnte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Im Fall einer Rechtsverzögerung oder Rechtsverweigerung drohen der Stadt Luzern aufsichts- rechtliche Zwangsmassnahmen seitens des Regierungsrats. 96 Vgl. nur Art. 70 Abs. 1 BGG, wonach bundesgerichtliche Beschwerdeentscheide in gleicher Weise vollstreckt werden müssen wie rechtskräftige kantonale Urteile. Sodann namentlich KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Rz. 1702 ff. 97 HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rz. 1226, insbesondere 1237, wonach der Bund, soweit ersicht- lich, noch nie zur Ersatzvornahme greifen musste. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 48 | 58 10. 11. 14. Ausschreibungen für unterschiedliche Nutzungsarten 127 Die vierzehnte Gutachtensfrage lautet: Gestützt auf das neue Reglement über das Taxiwesen werden künftig die Nutzungsrechte für die Standplätze auf öffentlichem Grund öffentlich ausgeschrieben. Lässt es sich unter dem Gesichtspunkt der Gleich- behandlung rechtfertigen, nur gewisse Nutzende von öffentlichem Grund zu wirt- schaftlichen Zwecken einer öffentlichen Ausschreibung "auszusetzen", andere hinge- gen damit zu "verschonen"? 128 Jede Nutzung von öffentlichem Grund zu wirtschaftlichen Zwecken, ob es nun um Standplätze für den Wochenmarkt oder das Taxigewerbe geht, ist rechtlich gesondert zu beurteilen. Weder aus der Wirtschaftsfreiheit noch aus anderen Verfassungsga- rantien folgt ein Gebot, verschiedene Nutzungsarten in verfahrensrechtlicher Hin- sicht gleich zu behandeln. Dies umso mehr, als Standplatzbetreiber auf Wochenmärk- ten und Taxifahrer in unterschiedlichen Märkten tätig und somit keine (direkten) Kon- kurrenten sind. Die Tatsache, dass Taxibetriebsbewilligungen nach geltendem Recht der Stadt Luzern alle fünf Jahre öffentlich ausgeschrieben werden müssen98, ist für die Frage, ob Standplätze am Luzerner Wochenmarkt auszuschreiben sind, rechtlich somit nicht von Bedeutung. 129 Die vierzehnte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Die verschiede- nen Arten der Nutzung von öffentlichem Grund zu wirtschaftlichen Zwecken – insbe- sondere der Betrieb von Marktständen und die Ausübung des Taxigewerbes – sind rechtlich gesondert zu beurteilen; es gibt kein Gebot, verschiedene Nutzungsarten in Bezug auf die Frage der Ausschreibung gleich zu behandeln. 98 Art. 5 des Reglements vom 25. September 2014 über das Taxiwesen der Stadt Luzern (Nr. 6.2.1.1.1). Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 49 | 58 10. 11. 15. Vergleich mit Marktordnungen anderer Gemeinden 130 Die fünftzehnte Gutachtensfrage lautet: Andere Gemeinden in der Schweiz können eine Bewilligung verweigern, wenn die Platzverhältnisse eine zusätzliche Belegung nicht zulassen, und basieren den Marktbetrieb bei gleichwertigen Marktständen nach dem Wartelistenprinzip. Das Interesse muss jedes Jahr erneuert werden. Inwieweit stellen diese pragmatisch ausgerichteten Grundlagen eine gesetzeskonforme Alterna- tive zum geforderten "offenen Verfahren" dar? 131 Die Marktordnungen bestimmter anderer Gemeinden sehen wie die Stadt Luzern vor, dass die Teilnahme an Märkten als Standplatzbetreiber bewilligungspflichtig ist. Die Bewilligungen werden in der Regel für eine Saison oder für den betreffenden Markt- tag erteilt. Sie sind persönlich und nicht übertragbar. Bewilligungen von bestehenden Standplatzinhabern werden erneuert, sofern keine Verweigerungsgründe gegeben sind und die Örtlichkeit weiterhin zur Verfügung steht. Verweigerungsgründe sind namentlich dann gegeben, wenn der Bewerber keine Gewähr für eine vorschriftsge- mässe Markttätigkeit bietet, die Platzverhältnisse eine zusätzliche Belegung nicht zulassen oder der Bewerber während der vergangenen Saison an mehr als der Hälfte der Markttage dem Markt ferngeblieben ist. In Marktordnungen anderer Gemeinden sind zudem die Kriterien für die Zuteilung von Standplätzen geregelt. Demnach ist vorausgesetzt, dass der Bewerber Gewähr für eine ordnungsgemässe Geschäftsfüh- rung bietet und das Marktangebot geeignet ist, die Marktattraktivität für das Publikum zu fördern, etwa dank regionaler und biologischer Produkte. Bei gleichwertigen Marktständen wird das Wartelistenprinzip angewendet. 132 Für den Fall, dass mehr vergleichbare Gesuche vorliegen als Standplätze zur Verfügung stehen, sehen andere Marktordnungen vor, dass die Bewilligungsbehör- de eine Warteliste führt. Neben dem Zeitpunkt des Gesuchseingangs sind dabei die Platzverhältnisse sowie ein ausgewogenes Warensortiment zu beachten. In der An- meldung für die Warteliste sind zusätzlich zur Sortimentskategorie und Standplatz- grösse die verschiedenen gewünschten Marktstandorte anzugeben. Das Interesse, auf einer Warteliste eingetragen zu werden, muss jedes Jahr erneuert werden. Dar- über hinaus findet sich die Regel, dass im Rahmen einer Betriebsnachfolge auf Ge- such hin die Bewilligung an ein anderes Familienmitglied oder eine langjährig ange- stellte Person ausgestellt werden kann. 133 Gemäss den dargestellten Regelungen in den Marktordnungen anderer Gemeinden erfolgt bei einem Nachfrageüberhang die Erteilung von Bewilligungen für Marktstand- plätze nach dem Anciennitätsprinzip. Das Anciennitätsprinzip kommt dabei in zwei- facher Hinsicht zum Tragen: zum einen im Verhältnis zwischen bisherigen Stand- Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 50 | 58 10. 11. platzbetreibern und aussenstehenden Bewerbern (Grundsatz des Status quo: Erneu- erung der Bewilligung, sofern keine Verweigerungsgründe gegeben sind und die Ört- lichkeit weiterhin zur Verfügung steht), zum einen als subsidiäres Auswahlkriterium im Verhältnis zwischen aussenstehenden Bewerbern mit gleich attraktivem Angebot (Wartelistenprinzip). Der Grundsatz des Status quo bedeutet, dass aussenstehende Bewerber keine Chance auf Zuteilung eines Standplatzes haben, solange bei gleich- bleibendem Platzangebot bisherige Bewilligungsinhaber nicht auf ihre Standplätze verzichten bzw. ihnen die Bewilligung nicht ausnahmsweise verweigert wird. Im Er- gebnis führt dies zu einer systematischen Bevorzugung der bisherigen Bewilligungs- inhaber und ist deshalb mit der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar (Rz. 68 ff). Hinge- gen ist es zulässig, im Verhältnis zwischen gleichwertigen Neubewerbern das Warte- listenprinzip als subsidiäres Auswahlkriterium anzuwenden (Rz. 75, 91). 134 Die fünfzehnte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Nach den Marktordnungen anderer Gemeinden erfolgt die Vergabe von Marktstandplätzen im Verhältnis zwischen bisherigen Standplatzbetreibern und aussenstehenden Bewer- bern nach dem Anciennitätsprinzip; dies ist mit der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar. Hingegen ist das von anderen Marktordnungen vorgesehene Wartelistenprinzip im Verhältnis zwischen gleichwertigen Neubewerbern zulässig. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 51 | 58 10. 11. 16. Ergebnisse 135 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen sind die Gutachtensfragen wie folgt zu beantworten: Frage 1: Die Stadt Luzern hat bei der Vergabe von Standplätzen auf öffent- lichem Grund im Rahmen des gesteigerten Gemeingebrauchs zu wirtschaft- lichen Zwecken die aus der Wirtschaftsfreiheit, dem rechtlichen Gehör, dem Binnenmarktgesetz sowie den kantonalen und kommunalen Rechtsgrundla- gen fliessenden Grundsätze zu beachten. Im Zentrum stehen die Grundsät- ze der Wettbewerbsneutralität und der Gleichbehandlung von Konkurrenten, welche ein offenes und transparentes, nach sachlichen Kriterien durchge- führtes Vergabeverfahren verlangen. Dasselbe lässt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ableiten, auf welchen sich alle von einem Verfahren betroffenen Personen berufen können. Sodann sprechen gute Gründe dafür, die im Binnenmarktgesetz verankerte Ausschreibungspflicht auf die Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund anzuwenden, sofern Private zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit auf diese Nutzungsrechte an- gewiesen sind. Frage 2: Die beiden Urteile des Kantonsgerichts Luzern sowie das Bundes- gerichtsurteil betreffend die Vergabe von Standplätzen auf öffentlichem Grund haben für die Stadt Luzern und andere Gemeinden zentrale Bedeu- tung. Die von den Gerichten entwickelten Vergabegrundsätze sind aufgrund ihres allgemeinen Charakters auf weitere Sachverhalte übertragbar und da- mit für die Vergabe von Standplätzen auf dem Luzerner Wochenmarkt rich- tungsweisend. Der Stadt Luzern und anderen Gemeinden steht es nicht zu, ausserhalb der ihnen eingeräumten Beurteilungs- und Ermessensspielräu- me von diesen Gerichtsurteilen abzuweichen. Frage 3: Einem Nachfrageüberhang nach öffentlichem Grund zu wirtschaft- lichen Zwecken kann entweder mittels Erhöhung der vorhandenen Kapazitä- ten oder durch Auswahl der interessierten Bewerber begegnet werden. Bei der Auswahl der Bewerber hat das Gemeinwesen unterschiedliche öffentli- che und private Interessen zu beachten und gegeneinander abzuwägen. Das Gemeinwesen verfügt dabei über einen grossen Ermessenspielraum. Zu den involvierten Interessen gehört insbesondere das mutmassliche Pub- likumsinteresse, das dem Gemeinwesen eine gewisse, an der Nachfrage orientierte Steuerung des Angebots auf öffentlichem Grund erlaubt. Was das Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 52 | 58 10. 11. Verfahren betrifft, ist zwischen offenen und geschlossenen Verfahren zu un- terscheiden. Bei den offenen Verfahren sind folgende Auswahlprinzipien denkbar: Windhundprinzip, Anciennitätsprinzip, Rotationsprinzip, Kriterien- wettbewerb, Versteigerung sowie Losentscheid. Frage 4: Geschlossene Verfahren sind im Fall eines (potenziellen) Nachfra- geüberhangs für die Vergabe von Marktstandplätzen rechtswidrig. Was offe- ne Verfahren betrifft, ist es rechtswidrig, Standplätze primär nach dem Windhundprinzip oder Anciennitätsprinzip zu vergeben. Mit übergeordnetem Recht vereinbar sind hingegen die Vergabe nach dem Rotationsprinzip und der Kriterienwettbewerb. Für den Fall, dass aufgrund eines Kriterienwettbe- werbs wegen Gleichstands von Bewerbern keine Auswahl getroffen werden kann, können das Anciennitätsprinzip, Versteigerungen sowie Losentschei- de als sekundäre Auswahlprinzipien zur Anwendung kommen. Vorausge- setzt ist dabei, dass der Kriterienkatalog genügend breit und differenziert ist, damit neue Bewerber eine reale Chance auf einen Markteintritt haben. Frage 5: Die Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund in einem offenen Verfahren setzt in der Regel zwingend eine öffentliche Ausschrei- bung voraus. Eine Ausnahme von der öffentlichen Ausschreibung kann dann gemacht werden, wenn – wie bei regelmässig wiederkehrenden Veranstal- tungen – die bevorstehende Vergabe als allgemein bekannt vorausgesetzt werden kann. Vorbehalten bleibt die Ausschreibungspflicht nach Binnen- marktgesetz. Frage 6: Im Fall eines Nachfrageüberhangs lässt sich für den Luzerner Wo- chenmarkt die Vergabe von Standplätzen am besten in Form eines Kriteri- enwettbewerbs umsetzen. Der Kriterienwettbewerb kann dabei durch die Stadtverwaltung selber oder durch eine unabhängige Jury durchgeführt wer- den. Ergibt sich aufgrund des Kriterienwettbewerbs ein Gleichstand von al- ten und neuen Bewerbern, empfiehlt sich eine Auswahl aufgrund des Anci- ennitätsprinzips; im Verhältnis zwischen neuen Bewerbern mit gleich attrak- tiven Angeboten bieten sich die Wartezeit oder das Los als Auswahlkriterien an. Frage 7: Nach bisheriger Rechtsprechung ist eine öffentliche Ausschreibung für die Vergabe von Marktstandplätzen zwar möglich, jedoch nicht zwingend erforderlich. Zwingend ist hingegen die Durchführung eines offenen Verfah- rens. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 53 | 58 10. 11. Frage 8: Auf dem Wochenmarkt müssen sämtliche Standplätze regelmässig in einem offenen Verfahren neu vergeben werden. Dabei können einzelne Lose nach Standort, Grösse oder Sortiment der Marktstände gebildet und zu unterschiedlichen Zeitpunkten vergeben werden. Die Bewilligungen für Standplätze sind zu befristen, wobei zur Wahrung des Vertrauensschutzes der Bewilligungsinhaber und der Chancengleichheit der Konkurrenten eine Dauer von drei bis fünf Jahren als angemessen erscheint. Der Rhythmus der Standplatzvergabe hat sich an der Bewilligungsdauer auszurichten. Frage 9: Es ist rechtlich unzulässig, nur die neuen Bewerber dem ausführli- chen Auswahlverfahren zu unterwerfen und die bisherigen Standplatzbetrei- ber davon auszunehmen. Frage 10: Eine Möglichkeit, die Konsequenzen für den bewährten Wochen- markt auf rechtskonforme Weise möglichst gering zu halten, besteht – ne- ben einer Erhöhung der Kapazitäten – darin, die Vergabekriterien entspre- chend dem mutmasslichen Publikumsinteresse auszugestalten und auf die- se Weise das Angebot und den Charakter des Marktes zu steuern. Unzuläs- sig wäre es jedoch, die Standplätze ohne Kriterienwettbewerb im Sinne des Anciennitätsprinzips an bisherige Standplatzbetreiber zu vergeben. Frage 11: Falls die Stadt Luzern die Standplätze am Luzerner Wochenmarkt weiterhin nach dem heutigen System vergibt, geht sie ein hohes Risiko ein, dass Beschwerden betroffener Personen an die zuständigen Gerichte und Aufsichtsbehörden gutgeheissen werden. Frage 12: Es wäre rechtlich unzulässig, die Standplätze an den besseren Lagen den bisherigen Standplatzbetreibern zu belassen und neuen Bewer- bern die Plätze an den weniger attraktiven Orten zuzuteilen. Frage 13: Im Fall einer Rechtsverzögerung oder Rechtsverweigerung dro- hen der Stadt Luzern aufsichtsrechtliche Zwangsmassnahmen seitens des Regierungsrats. Frage 14: Die verschiedenen Arten der Nutzung von öffentlichem Grund zu wirtschaftlichen Zwecken – insbesondere der Betrieb von Marktständen und die Ausübung des Taxigewerbes – sind rechtlich gesondert zu beurteilen; es gibt kein Gebot, verschiedene Nutzungsarten in Bezug auf die Frage der Ausschreibung gleich zu behandeln. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 54 | 58 10. 11. Frage 15: Nach den Marktordnungen anderer Gemeinden erfolgt die Verga- be von Marktstandplätzen im Verhältnis zwischen bisherigen Standplatzbe- treibern und aussenstehenden Bewerbern nach dem Anciennitätsprinzip; dies ist mit der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar. Hingegen ist das von an- deren Marktordnungen vorgesehene Wartelistenprinzip im Verhältnis zwi- schen gleichwertigen Neubewerbern zulässig. Prof. Dr. Bernhard Rütsche o. Professor für Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 55 | 58 10. 11. Abkürzungsverzeichnis BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (SR 173.110) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BGBM Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (SR 943.02) BöB Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Be- schaffungswesen (SR 172.056.1) GG Gemeindegesetz vom 4. Mai 2004 (SRL 150) KV Verfassung des Kantons Luzern vom 17. Juni 2007 (SRL 1) LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide öBG Gesetz vom 19. Oktober 1998 über die öffentlichen Beschaffungen (SRL 733) öBV Verordnung vom 7. Dezember 1998 zum Gesetz über die öffentli- chen Beschaffungen (SRL 734) RNöG Reglement vom 28. Oktober 2010 über die Nutzung des öffentli- chen Grundes (Systematische Rechtssammlung der Stadt Luzern Nr. 1.1.1.1.1) SR Systematische Rechtssammlung des Bundes SRL Systematische Rechtssammlung des Kantons Luzern StrG Strassengesetz vom 21. März 1995 (SRL 755) StromVG Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz; SR 734.7) VNöG Verordnung vom 16. März 2011 über die Nutzung des öffentlichen Grundes (Systematische Rechtssammlung der Stadt Luzern Nr. 1.1.1.1.2) VöB Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaf- fungswesen (SR 172.056.11) Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 56 | 58 10. 11. VRG Gesetz vom 3. Juli 1972 über die Verwaltungsrechtspflege (SRL 40) WRG Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz; SR 721.80) ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 57 | 58 10. 11. Literaturverzeichnis AUER ANDREAS, L’effet des décisions d’inconstitutionnalité du Tribunal fédéral, in: AJP 1992 559. BIAGGINI GIOVANNI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kom- mentar, Zürich 2007. CAMPRUBI MADELEINE, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, Zürich 1999. DIEBOLD NICOLAS, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, in: ZSR 2014 219. 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Frohburgstrasse 3 ∙ Postfach 4466 ∙ 6002 Luzern T +41 41 229 53 69 bernhard.ruetsche@unilu.ch www.unilu.ch 6. RF, RuBe, 6000 Luzern 7 Kanton St.Gallen Staatskanzlei lic. phil. Canisius Braun Staatssekretär Regierungsgebäude, Klosterhof 3 9001 St.Gallen Luzern, 10. Mai 2019 Rechtswissenschaftliche Fakultät Prof. Dr. Bernhard Rütsche Rechtsgutachten Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton Inhaltsverzeichnis 1. Fragestellung und Vorgehen............................................................................... 3 2. Spitalfinanzierung nach KVG .............................................................................. 4 2.1 Ziele der neuen Spitalfinanzierung ........................................................... 4 2.2 Vergütung stationärer Leistungen (Art. 49 KVG) ...................................... 6 2.3 Abgeltung stationärer Leistungen (Art. 49a KVG) .................................... 9 3. Subventionsrechtliche Grundlagen ..................................................................... 9 3.1 Begriff und Arten von Subventionen ......................................................... 9 3.2 Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen ....................................... 11 3.2.1 Materialien ..................................................................................... 12 3.2.2 Rechtsprechung ............................................................................ 13 3.2.3 Lehre ............................................................................................. 14 3.2.4 GDK-Empfehlungen ...................................................................... 18 3.2.5 Zwischenfazit ................................................................................. 20 3.3 Beiträge für ambulante Leistungen ......................................................... 22 4. Verfassungsrechtliche Vorgaben ...................................................................... 23 4.1 Gesetzliche Grundlage ............................................................................ 23 4.2 Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit .................................... 24 4.3 Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität ...................................... 25 Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 2 | 56 10. 11. 5. Zulässigkeit von kantonalen Spitalsubventionen .............................................. 29 5.1 Subventionen im stationären Bereich ..................................................... 30 5.1.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität ........ 30 5.1.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben .................... 32 5.1.3 Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten....... 34 5.2 Subventionen im ambulanten Bereich .................................................... 39 5.2.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität ........ 39 5.2.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben .................... 39 5.2.3 Finanzhilfen für sonstige ambulante Leistungen .......................... 42 6 Zulässigkeit ambulanter Tätigkeit von Spitalverbunden ................................... 43 6.1 Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates ............................................. 43 6.2 Privatwirtschaftliche Tätigkeit von Spitalverbunden ............................... 44 6.3 Ambulante Tätigkeit als öffentliche Aufgabe ........................................... 46 7. Ergebnisse ........................................................................................................ 47 Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................... 53 Literaturverzeichnis ..................................................................................................... 55 Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 3 | 56 10. 11. 1. Fragestellung und Vorgehen 1 Am 20. März 2019 erteilte die Staatskanzlei des Kantons St.Gallen dem Unterzeichnen- den den Auftrag, eine Reihe von Fragen zu den bundesrechtlichen Grundlagen und Vor- gaben für die Finanzierung der vier kantonalen Spitalverbunde durch den Kanton St.Gal- len rechtlich zu beurteilen. Im Einzelnen lauten die Fragen wie folgt: A. Gesetzliche Grundlagen und Grenzen für die Finanzierung der Spitalver- bunde durch den Kanton Zur Klärung des Handlungsspielraums des Kantons in Bezug auf die Finanzierung der Spitalverbunde sind in einem ersten Schritt die gesetzlichen Grundlagen unter Berücksichtigung der kantonalen Praxis und der Rechtsprechung des Bundesver- waltungsgerichtes zu analysieren. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, wie weit das Bundesrecht eine über die Abgeltung der Leistungsaufträge hinausgehende Fi- nanzierung von Spitälern durch den Kanton zulässt. Gestützt darauf sind in einem zweiten Schritt mögliche Finanzierungsinstrumente einschliesslich den kantonal- rechtlichen Beschlusskompetenzen zu untersuchen. Dabei sind zwei Phasen zu unterscheiden. Die erste Phase dauert bis zur Umset- zung der neuen Spitalstrategie. Bis zu diesem Zeitpunkt muss auf die bestehenden gesetzlichen Grundlagen abgestellt werden. Die zweite Phase bezieht sich auf die Umsetzung der neuen Spitalstrategie. Im Rahmen der Beschlussfassung über die neue Spitalstrategie können im Rahmen des bundesrechtlich zulässigen Rahmens auch weitere Finanzierungen an die Spitalverbunde vorgesehen und allenfalls ge- setzlich verankert werden. B. Ambulantes Angebot der Spitalverbunde Inwiefern dürfen die Spitalverbunde ambulante Leistungen anbieten, dies insbeson- dere losgelöst von einem stationären Standort? Müssten bzw. könnten gesetzliche Grundlagen auf kantonaler Ebene geschaffen werden, die solche separaten ambu- lanten Angebote ermöglichen würden? 2 Zur Beantwortung der vorstehenden Fragen werden im Folgenden zunächst die Grund- züge der Spitalfinanzierung im geltenden Krankenversicherungsgesetz (KVG) darge- stellt, namentlich die Vergütung und die Abgeltung stationärer Leistungen (Kap. 2). An- schliessend wird auf die subventionsrechtlichen Grundlagen eingegangen, mit Fokus auf die Subventionierung gemeinwirtschaftlicher Leistungen der Spitäler im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG (Kap. 3). In der Folge gilt es, die verfassungsrechtlichen Vorgaben Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 4 | 56 10. 11. für eine über die Abgeltung der Leistungsaufträge nach KVG hinausgehende Finanzie- rung und ein allfälliges ambulantes Angebot der Spitalverbunde zu erörtern; im Zentrum stehen dabei die Garantien der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität (Kap. 4). Gestützt auf die Ausführungen zu den bundesrechtlichen Vorgaben lassen sich im Anschluss die einzelnen Subventionsarten rechtlich beurteilen (Kap. 5) sowie die Frage beantworten, ob Spitalverbunde im ambulanten Bereich tätig sein dürfen (Kap. 6). Am Ende werden die Ergebnisse des Gutachtens zusammengefasst (Kap. 7). 2. Spitalfinanzierung nach KVG 2.1 Ziele der neuen Spitalfinanzierung 3 Das gegenwärtige System der Spitalfinanzierung im Rahmen der obligatorischen Kran- kenpflegeversicherung (OKP) basiert auf der Teilrevision des KVG vom 21. Dezember 20071. Ein Ziel der Revision bestand darin, den Wettbewerb unter den Spitälern zu stärken, um dadurch Anreize für eine effizientere Leistungserbringung zu schaffen und den Kostenanstieg in der OKP zu bremsen2. Wichtigste Neuerungen waren die Einfüh- rung von leistungsbezogenen, auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen beru- henden Fallpauschalen für die Vergütung der stationären Spitalleistungen (Art. 49 KVG; dazu Kap. 2.2) und die dual-fixe Finanzierung der stationären Spitalleistungen durch die Versicherer und Kantone (Art. 49a KVG; dazu Kap. 2.3). 4 In seiner Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des Bundesge- setzes über die Krankenversicherung (Spitalfinanzierung) äusserte sich der Bundesrat eingehend zur beabsichtigten Stärkung des Wettbewerbs im Spitalwesen: «Zentraler Punkt der Vorlage ist der Tarifbereich. In diesem steht der Wettbewerbs- gedanke im Vordergrund. […] Eine Stärkung dieses Wettbewerbsgedankens ist ei- 1 Die Revision trat am 1. Januar 2009 in Kraft. Dazu eingehend RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzie- rung, Rz. 47 ff. mit weiteren Hinweisen. 2 Dazu die Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Spitalfinanzierung), BBl 2004 5551, 5555. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 5 | 56 10. 11. nes der Ziele dieser Vorlage. Zwar ist grundsätzlich am System der Pauschaltarifi- erung festzuhalten. Dabei sollen jedoch Leistungen finanziert und nicht mehr Kosten gedeckt werden. Mit der leistungsbezogenen Finanzierung soll eine Abkehr von der bisher üblichen Objektsubventionierung bewirkt werden. […] Zukünftig soll daher sowohl die Kostenübernahme durch die Krankenversicherer wie diejenige der öf- fentlichen Hand allein davon abhängen, ob der Leistungserbringer für die Behand- lung geeignet und zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversi- cherung zugelassen ist. […] Wenn zur Stärkung des Wettbewerbs Leistungen und nicht mehr Objekte finanziert werden sollen, bedingt dies, dass alle Spitäler ihre Leistungen unter denselben Bedingungen erbringen. Eine Differenzierung aufgrund der Trägerschaft ist nicht sachgemäss.»3 5 Das neue System der Spitalfinanzierung behandelt die öffentlichen und privaten Spitäler somit gleich, soweit diese auf der Spitalliste figurieren und damit vergütungsberechtigt sind. Damit schuf der Bundesgesetzgeber im Bereich der Finanzierung einheitliche Rah- menbedingungen für öffentliche und private Spitäler, so dass sich zwischen diesen Wett- bewerb entfalten kann4. Da die Preise für OKP-Behandlungen in Form von genehmi- gungsbedürftigen Tarifverträgen bzw. behördlichen Tariffestsetzungen fixiert sind, spielt sich der Wettbewerb primär im Bereich der Qualität der Leistungen ab (Qualitätswett- bewerb)5. 6 In Anbetracht der in Art. 41 Abs. 1bis KVG garantierten freien Spitalwahl kann der Quali- tätswettbewerb zwischen den Spitälern über die Kantonsgrenzen hinweg stattfinden6. Das Institut der freien Spitalwahl vermittelt versicherten Personen das Recht, für eine stationäre Behandlung zwischen den Listenspitälern aller Kantone frei zu wählen. Aller- dings wird dabei eine Behandlung in einem Listenspital eines anderen Kantons nur nach dem Tarif vergütet, der in einem Listenspital des Wohnkantons für die betreffende Be- handlung gilt (Referenztarif gemäss Art. 41 Abs. 1bis KVG). Allfällige Preisdifferenzen ge- hen zulasten der versicherten Person. Insoweit herrschen zwischen inner- und ausser- 3 BBl 2004 5551, 5569 f. 4 BGE 138 II 398 E. 3.9.3 S. 425. Aus der Lehre RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung, Rz. 68; DONATSCH, RZ. 1; DRUEY, Rz. 2; MADER, Rz. 215; GÄCHTER/RÜTSCHE, RZ. 180. 5 AB 2007 N 440 (Bortoluzzi), 441 (Meyer). RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung, Rz. 77. 6 POLEDNA/VOKINGER, Rz. 60 f. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 6 | 56 10. 11. kantonalen Listenspitälern nicht die gleichen Rahmenbedingungen, so dass sich ein in- terkantonaler Spitalwettbewerb nur beschränkt entfalten kann. Im Bereich der hochspe- zialisierten Medizin (HSM) können demgegenüber die Angebote der Spitäler, die mit Leistungsaufträgen ausgestattet sind, schweizweit zu denselben Tarifen beansprucht werden7; insofern besteht in diesem Bereich zwischen den Spitälern mit gleichartigen Leistungsaufträgen schweizweit direkte Konkurrenz. 2.2 Vergütung stationärer Leistungen (Art. 49 KVG) 7 Art. 49 KVG regelt unter der Überschrift «Tarifverträge mit Spitälern» die Vergütung sta- tionärer Behandlungen im Bereich der OKP. Absatz 1 dieser Bestimmung verpflichtet die Tarifpartner – Versicherer und Leistungserbringer bzw. deren Verbände – für die Vergü- tung stationärer Behandlungen einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem Spital Pauschalen zu vereinbaren. Dabei sind in der Regel Fallpauschalen festzulegen. Die Pauschalen müssen leistungsbezogen ausgestaltet sein und auf gesamtschweize- risch einheitlichen Strukturen beruhen. Für die Erarbeitung dieser Tarifstrukturen haben die Tarifpartner gemeinsam mit den Kantonen gestützt auf Art. 49 Abs. 2 KVG eine Or- ganisation (SwissDRG AG) eingesetzt. Diese hat ein für die ganze Schweiz massgeben- des System von Fallpauschalen entwickelt, welches die Vergütung stationärer Leistun- gen von der Diagnose und Fallschwere abhängig macht (Diagnosis Related Groups, DRG)8. Die von SwissDRG AG erarbeiteten Strukturen sowie deren Anpassungen wer- den von den Tarifpartnern dem Bundesrat zur Genehmigung unterbreitet. Können sich diese nicht einigen, legt der Bundesrat die Strukturen fest. 8 Die Höhe der Tarife (Basispreis bzw. Baserate) wird in Tarifverträgen vereinbart, welche von den zuständigen Kantonsregierungen zu genehmigen sind (Art. 46 Abs. 4 KVG). Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande, wird der Tarif von der Kantonsregierung festgesetzt (Art. 47 Abs. 1 KVG). Die Spitaltarife müssen sich an der Entschädigung jener Spitäler orientieren, welche die tarifierte obli- gatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen (Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG). Die Spitaltarife müssen somit auf Betriebsvergleichen (sog. Benchmarking) abstellen. 7 GÄCHTER/RÜTSCHE, Rz. 1096 ff. 8 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1021; GÄCHTER/RÜTSCHE, Rz. 1123. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 7 | 56 10. 11. 9 Die krankenversicherungsrechtlichen Spitaltarife beruhen auf einer Vollkostenrech- nung9. Demnach sind sämtliche Kosten, die für die Erbringung stationärer OKP- Leistungen anfallen, in die Tarifberechnung einzubeziehen. Dazu gehören sowohl die Betriebskosten (Personalkosten, Materialkosten u.a.) als auch die Investitionskosten (vgl. Art. 49 Abs. 7 KVG). Zu den Investitionen zählen Mobilien, Immobilien und sonstige Anlagen, die zur Erfüllung der Leistungsaufträge der Spitäler nach Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG notwendig sind (Art. 8 Abs. 1 VKL)10. Mietverträge und Abzahlungsgeschäfte wie Leasing-Verträge sind dabei Kaufgeschäften gleichgestellt; die Kosten aus solchen Miet- und Abzahlungsgeschäften sind als Anlagenutzungskosten separat auszuweisen (Art. 8 Abs. 2 VKL)11. Mit den an den Vollkosten orientierten einheitlichen Vergütungen in Form von Fallpauschalen hat der Bundesgesetzgeber im Bereich der Spitalfinanzierung gleich lange Spiesse für öffentliche und private Listenspitäler geschaffen; die Spitalleistungen werden gesamtschweizerisch vergleichbar, was den Wettbewerb unter den Spitälern för- dert12. 10 Gewisse OKP-Leistungen werden nicht in die Berechnung der Vergütungen für statio- näre Leistungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG (Fallpauschalen) einbezogen, sondern sepa- rat vergütet. Dazu gehört namentlich die Vergütung von Arzneimitteln13, von Mitteln und Gegenständen, die Patienten zur Eigenverwendung abgegeben werden14, von Ret- tungstransporten15 sowie von besonderen diagnostischen oder therapeutischen Leistun- gen, die gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 4 KVG nach Massgabe entsprechender tarifvertrag- licher Regelungen gesondert in Rechnung gestellt werden16. Sodann sind die Kosten der 9 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1073; EUGSTER, Art. 49 KVG, Rz. 7 f.; GÄCHTER/ RÜTSCHE, Rz. 1124. 10 Vgl. auch BVGE 2014/36 E. 4.9.5. 11 Vgl. auch GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 5. 12 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1075; EUGSTER, Art. 49 KVG, Rz. 8; POLEDNA/VOKINGER, Rz. 2, 7, 61. 13 Vergütung gemäss Spezialitätenliste (SL) nach Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG. 14 Vergütung gemäss Mittel- und Gegenständeliste (MiGeL) nach Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 KVG; vgl. Art. 20 KLV. 15 Die medizinisch notwendigen Transporte von einem Spital in ein anderes (sog. Sekundärtrans- porte) sind demgegenüber Teil der stationären Behandlung (Art. 33 lit. g KVV) und damit über den stationären Tarif zu finanzieren. 16 BVGE 2014/36 E. 4.9.4. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 8 | 56 10. 11. ambulanten Behandlung im Spital (Art. 49 Abs. 6 KVG) sowie die Kosten für Langzeit- behandlungen im Spital (Art. 49 Abs. 4 KVG) von den Vergütungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG ausgenommen. Damit Betriebsvergleiche zwischen Spitälern auf regionaler, kan- tonaler und überkantonaler Ebene durchgeführt und die Tarife berechnet werden kön- nen, müssen die Leistungen und Kosten der stationären, der ambulanten und der Lang- zeitbehandlung je gesondert ermittelt werden (Art. 2 VKL). 11 Kostenanteile für Spitalleistungen, die nicht unter die OKP fallen, sind von den Tarifen für stationäre Leistungen ausgenommen. Art. 49 Abs. 3 KVG spricht von Kostenanteilen für gemeinwirtschaftliche Leistungen, die nicht in den Vergütungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG enthalten sein dürfen. Zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen gehören nach Art. 49 Abs. 3 KVG insbesondere die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen (lit. a) sowie die Forschung und universitäre Lehre (lit. b). Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen dürfen demzufolge für die nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG vorzunehmenden Betriebsvergleiche zwischen den Spitälern nicht massgebend sein. Die Spitäler haben die Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen in ihren Kostenträgerrechnungen transparent auszuweisen (Art. 2 Abs. 1 lit. g VKL)17. 12 Ob und inwieweit gemeinwirtschaftliche Leistungen ausserhalb der OKP durch die Kan- tone vergütet werden dürfen, regelt das KVG nicht. Aus Art. 49 Abs. 3 KVG lässt sich mithin keine Beschränkung der Kantone hinsichtlich der Subventionierung von Spitälern ableiten18. Art. 49 Abs. 3 KVG hält lediglich fest, dass Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen nicht in die Berechnung der stationären Tarife einfliessen und damit nicht zulasten der OKP gehen dürfen19. 17 BVGE 2014/3 E. 6.4.4; BVGE 2014/36 E. 4.9.3, 16.1.4. Vgl. auch BVGE 2014/3 E. 7.4.4 (Auf- schlüsselung der Kosten und Leistungen für die einzelnen Spitalstandorte). GDK, Empfehlun- gen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 10. 18 DONATSCH, Rz. 21. 19 BVGE 2014/3 E. 7.1; BVGE 2014/36 E. 16.3.3. Aus der Lehre: RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzie- rung, Rz. 68 Fn. 94; DRUEY, Rz. 4; DONATSCH, Rz. 16, 21, 36; vgl. auch GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 9 | 56 10. 11. 2.3 Abgeltung stationärer Leistungen (Art. 49a KVG) 13 Art. 49a KVG regelt die Finanzierung (Abgeltung) der stationären Leistungen. Nach Ab- satz 1 dieser Bestimmung werden die Vergütungen für die stationären Behandlungen vom Kanton und den Versicherern anteilsmässig übernommen (sog. dual-fixe Ab- geltung20). Der Anteil des Kantons wird jeweils für ein Kalenderjahr festgelegt und beträgt mindestens 55 % der Vergütungen (Art. 49a Abs. 2ter KVG). 14 Die Kantone übernehmen den kantonalen Anteil für Versicherte, die im Kanton wohnen, sowie für gewisse Versicherte, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, in Island oder in Norwegen wohnen und sich in der Schweiz stationär behandeln lassen (Art. 49a Abs. 2 sowie Abs. 3bis KVG). Gemäss Art. 49a Abs. 3 KVG entrichtet der Kan- ton seinen Anteil direkt dem Spital, wobei die Modalitäten zwischen Spital und Kanton vereinbart werden. Der Kanton kann mit Krankenversicherern aber auch vereinbaren, dass er seinen Anteil dem Versicherer leistet und dieser dem Spital beide Anteile über- weist. 3. Subventionsrechtliche Grundlagen 3.1 Begriff und Arten von Subventionen 15 Subventionen sind geldwerte Vorteile, die der Staat Personen und Organisationen des privaten oder öffentlichen Rechts gewährt für Tätigkeiten, die im öffentlichen Interesse liegen21. Subventionen können in Form von Geld-, Sach- oder Dienstleistungen ausge- richtet werden22. Dazu gehören insbesondere nichtrückzahlbare Geldleistungen (Bei- träge à fonds perdu), Vorzugsbedingungen bei Darlehen (zinslose oder zinsgünstige Darlehen oder Zinskostenbeiträge), Bürgschaften sowie unentgeltliche bzw. verbilligte Dienst- und Sachleistungen (vgl. Art. 3 Abs. 1 SuG). Staatliche Darlehen sind auch dann 20 BBl 2004 5551, 5569. RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung, Rz. 67. 21 Eingehend zum Subventionsbegriff im schweizerischen Recht BUNDI, S. 5 ff. Sodann HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2513 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 46 Rz. 1; RHINOW/ SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 44. 22 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2513; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 50 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 10 | 56 10. 11. als Subventionen einzustufen, wenn sie zu marktüblichen Konditionen – unter Einhaltung der kaufmännischen Grundsätze – gewährt werden. Der geldwerte Vorteil besteht in die- sem Fall darin, dass der Staat anstelle des Kapitalmarkts das Darlehen vergibt und damit den Zugang zum Kapital an sich gewährleistet. Das Einräumen von Steuererleichterun- gen fällt demgegenüber im schweizerischen Recht nicht unter den Subventionsbegriff, obschon der Staat mit dem Verzicht auf Steuereinnahmen indirekt ebenfalls geldwerte Vergünstigungen gewährt23. 16 Auf Bundesebene existiert mit dem Subventionsgesetz ein Rahmenerlass, der für alle im Bundesrecht vorgesehenen Subventionen gilt (Art. 2 Abs. 1 SuG). Das Subventions- gesetz stellt Grundsätze für die Rechtsetzung auf und formuliert allgemeine Be-stimmun- gen über die einzelnen Subventionsverhältnisse (Art. 1 Abs. 2 SuG). Das Gesetz fungiert damit als Allgemeiner Teil des eidgenössischen Subventionsrechts, enthält aber keine gesetzlichen Grundlagen für einzelne Subventionen; diese sind vielmehr in Spezialge- setzen vorgesehen. Im kantonalen Recht werden Subventionen häufig als Staatsbei- träge bzw. Beiträge bezeichnet. Die Kantone kennen zum Teil eigene Staatsbeitragsge- setze, die Grundsätze für kantonalrechtliche Beiträge aufstellen24. Soweit – wie z.B. im Kanton St.Gallen – keine solchen allgemeinen Erlasse bestehen, können die Begriffe und Grundsätze des eidgenössischen Subventionsgesetzes sowie die dazugehörige Rechtsprechung sinngemäss herangezogen werden25. 17 Art. 3 SuG definiert Abgeltungen und Finanzhilfen als Unterkategorien von Subventio- nen. Abgeltungen bezwecken die Milderung oder den Ausgleich von finanziellen Lasten, die aus der Erfüllung öffentlicher – gesetzlich vorgeschriebener oder mittels Leistungs- auftrag übertragener – Aufgaben resultieren (Art. 3 Abs. 2 SuG). Abgeltungen dienen somit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe (Zweckbindung) und stehen mit dieser in einem Austauschverhältnis (Synallagma)26. Finanzhilfen sind demgegenüber geldwerte Vorteile, die gewährt werden, um die Ausübung einer vom Leistungsempfänger selbst gewählten Tätigkeit zu fördern oder zu erhalten (Art. 3 Abs. 1 SuG). Finanzhilfen sollen Anreize schaffen und das Verhalten der Leistungsempfänger so lenken, dass öffentliche 23 Vgl. BUNDI, S. 20. Anders RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 60. 24 Z.B. die Kantone Basel-Stadt, Bern, Freiburg, Genf, Jura, Luzern, Neuenburg, Tessin, Waadt, Wallis und Zürich; dazu BUNDI, S. 15 ff. 25 Vgl. BUNDI, S. 20. 26 DRUEY, Rz. 18, die allerdings derartige staatliche Leistungen nicht den Subventionen zurech- net. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 11 | 56 10. 11. Interessen erreicht oder gefördert werden27. Für die Unterscheidung zwischen Abgeltun- gen und Finanzhilfen ist somit entscheidend, ob eine öffentliche Aufgabe oder eine selbst gewählte private Tätigkeit subventioniert wird. 18 Die Gewährung von Subventionen erfolgt in der Regel durch Verfügung (Art. 16 Abs. 1 SuG). Möglich sind aber auch öffentlich-rechtliche Subventionsverträge. Die Vertrags- form kann sich insbesondere dann anbieten, wenn die zuständige Behörde bei der Sub- ventionsgewährung über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt oder wenn bei Finanzhilfen sichergestellt werden soll, dass die Realerfüllung der subventionierten Auf- gabe durchgesetzt werden kann (Art. 16 Abs. 2 SuG). Abgeltungen für die Erfüllung öf- fentlicher Aufgaben werden typischerweise mit den Leistungsaufträgen bzw. Leistungs- vereinbarungen gewährt, mit welchen die öffentliche Aufgabe übertragen wird. 19 Die vom Kanton gemäss Art. 49a Abs. 1 KVG zu übernehmenden Anteile für die Vergü- tung stationärer Leistungen im Bereich der OKP stellen im subventionsrechtlichen Sinne Abgeltungen dar28. Die Abgeltungen sind den Listenspitälern aufgrund der Leis- tungsaufträge nach Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG für die stationäre Versorgung der Kantons- einwohner sowie weiterer versicherter Personen geschuldet (vgl. Art. 49a Abs. 2 lit. a und b KVG). Die Listenspitäler nehmen im Rahmen ihrer Leistungsaufträge öffentliche Versorgungsaufgaben der Kantone wahr29. 3.2 Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen 20 Wie vorne ausgeführt dürfen nach Art. 49 Abs. 3 KVG die Kostenanteile für gemeinwirt- schaftliche Leistungen (franz.: «prestations d'intérêt général», ital.: «prestazioni eco- nomicamente di interesse generale») nicht in die Vergütungen für stationäre Leistungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG einbezogen werden (Rz. 11). Das KVG überlässt es den Kan- tonen, ob und inwieweit sie Kosten von Spitälern für gemeinwirtschaftliche Leistungen subventionieren wollen (Rz. 12). Um zu vermeiden, dass mit solchen kantonalen Beiträ- gen für gemeinwirtschaftliche Leistungen dieselbe Spitalleistung (nach KVG und nach kantonalem Recht) doppelt subventioniert wird, ist der Begriff der gemeinwirtschaftlichen 27 Vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 44 (in Bezug auf alle Subventionen). 28 MADER, Rz. 86 ff. 29 RÜTSCHE, Datenschutzrechtliche Aufsicht, Rz. 57 ff., 82. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 12 | 56 10. 11. Leistung im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG präzise zu fassen und von den stationären OKP-Leistungen abzugrenzen. 21 Das KVG definiert den Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistungen nicht, sondern er- wähnt in Art. 49 Abs. 3 lediglich beispielhaft, dass die Aufrechterhaltung von Spitalkapa- zitäten aus regionalpolitischen Gründen (lit. a) sowie die Forschung und universitäre Lehre zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen zählen (lit. b). Was zur Forschung und universitären Lehre gehört, wird dabei in Art. 7 VKL näher definiert. Abgesehen davon erfährt der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistungen im positiven Recht keine Prä- zisierung. Anschliessend werden die Begriffsinterpretationen in den amtlichen Materia- lien, in Rechtsprechung und Lehre sowie in den GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlich- keitsprüfung von 2018 näher betrachtet. 3.2.1 Materialien 22 Der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistungen wurde im Rahmen der parlamentari- schen Beratungen der KVG-Revision von 2007 in das KVG eingeführt, jedoch nicht näher definiert30. Im ersten Entwurf von Art. 49 Abs. 3 KVG wurden als gemeinwirtschaft- liche Leistungen neben der Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpoliti- schen Gründen, der Forschung und universitäre Lehre zudem die für andere Spitäler nicht gleichermassen geltenden Aufnahmepflichten der Spitäler mit Bezug auf bestimmte Patientenkategorien genannt31. Das Beispiel der Aufnahmepflichten wurde in der Folge vom Nationalrat aus dem Gesetzestext gestrichen32. 23 Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft von 2004 allgemein fest, dass den Kantonen aus «sozialpolitischen Erwägungen» freigestellt werden soll, «gewisse Bereiche auszuschei- den und deren Kosten gesondert zu übernehmen. Dabei handelt es sich vornehmlich um öffentliche Aufgaben, mit denen die Versorgung sichergestellt wird wie Vorhalteleistun- gen und Notfalldienste.»33 In seiner Stellungnahme vom 11. März 2011 zur Interpellation 10.4001 «Gesetzeskonforme Umsetzung der Spitalfinanzierung» führte der Bundesrat 30 AB 2006 S 57 ff. 31 AB 2006 S 57 sowie 58 (Votum Brunner). 32 AB 2007 N 448 ff. 33 BBl 2004 5551, 5579. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 13 | 56 10. 11. sodann aus: «Der Begriff ‹gemeinwirtschaftliche Leistungen› ist im Gesetz nicht ab- schliessend definiert. Damit sollen die Leistungen festgehalten werden, deren Kosten keinesfalls zulasten des KVG gehen dürfen – so die Kosten für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen und die Kosten für die Forschung und universitäre Lehre –, gleichzeitig soll aber den Kantonen im Zusammenhang mit der Gesundheitsversorgung ein gewisser Spielraum für die Finanzierung von anderen Leis- tungen gewährt werden.» 3.2.2 Rechtsprechung 24 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in einem Entscheid vom 7. April 2014 eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, welche Kosten der universitären Lehre im Sinne von Art. 49 Abs. 3 lit. b KVG als Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen von der Berechnung der OKP-Vergütungen auszuscheiden sind. Das Gericht kam zum Schluss, dass die Kosten für erteilte universitäre Weiterbildung der Studierenden bis zur Erlan- gung des eidgenössischen Weiterbildungstitels (Art. 7 Abs. 1 Bst. b VKL) als Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen gelten, nicht aber die Löhne der Assistenzärztinnen und -ärzte, welche zu den für das Benchmarking relevanten Betriebskosten gehören34. 25 In einem weiteren Entscheid vom 11. September 2014 hielt das Bundesverwaltungsge- richt fest, dass für den sachgerechten Betriebsvergleich nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG auch Kosten von Spitälern, welche die Leistungen nicht wirtschaftlich erbringen, relevant sind. Dazu gehören auch Spitäler, welche in der Folge von Überkapazitäten unwirtschaft- lich arbeiten. Hingegen sind Kosten für bewusst aufrechterhaltene Überkapazitäten als Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen vom Benchmarking auszuscheiden. Es handelt sich dabei um Kosten für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regio- nalpolitischen Gründen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG.35 26 Im selben Entscheid kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass stationäre Behandlungen bei einem medizinischen Notfall als OKP-Pflichtleistungen gelten und damit durch die Fallpauschalen abzugelten sind36. Da die Kosten für stationäre Notfall- 34 BVGE 2014/3 E. 6.6.3. 35 Zum Ganzen BVGE 2014/36 E. 4.9.6. 36 BVGE 2014/36 E. 21.3.1. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 14 | 56 10. 11. behandlungen für die Berechnung der stationären Tarife relevant sind, ist eine Ausschei- dung der entsprechenden Kostenanteile als gemeinwirtschaftliche Leistungen nicht sachgerecht37. Zu den Kosten, die in die Tarifberechnung einfliessen, gehören dabei auch die Kosten für die Ausrichtung der Spitalorganisation auf dringende Fälle wie na- mentlich die Kosten für die Gewährleistung erhöhter Flexibilität und Verfügbarkeit von Personal und Geräten sowie für die Bereitstellung dauernd freier Aufnahmekapazitäten (sog. Vorhalteleistungen)38. Diese Mehrkosten der Notfallspitäler sind Kosten von OKP- Pflichtleistungen und damit nicht als gemeinwirtschaftliche Leistungen auszuscheiden. Demgegenüber liess das Gericht offen, ob darüber hinausgehende Mehrkosten, welche als Folge der Aufrechterhaltung einer an sich zu kleinen oder schlecht ausgelasteten Notfallstation entstehen, als gemeinwirtschaftliche Leistungen auszuscheiden wären39. 3.2.3 Lehre 27 Nach GEBHARD EUGSTER sind gemeinwirtschaftliche Leistungen entweder solche, «deren Erbringung nicht zu den Aufgaben der OKP zählen (Beispiel: universitäre Lehre und Forschung) oder solche, an denen festgehalten wird, obwohl sie im Widerspruch zu den Geboten des KVG stehen (Beispiel: Aufrechterhaltung von Spitälern oder Überka- pazitäten aus regionalpolitischen Gründen; […]), mithin nicht primär den Interessen des KVG, sondern anderen Zielsetzungen dienen.»40 28 Zur Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG führt EUGSTER Folgendes an: «Der Begriff der Region bezieht sich auf das Territorium des Spitalplanungskantons (in der Regel der Standortkanton). Primär ist an den Fall zu denken, wo zur Vermei- dung eines regionalen Versorgungsnachteils im Kanton aus politischen Gründen auf Schliessungen von Spitälern oder Spitalabteilungen verzichtet wird, obwohl der Be- völkerung unter dem Aspekt des angemessenen Zugangs zu einer stationären Grundversorgung im Wohnkanton ein Verzicht zumutbar wäre; eine Aufrechterhal- 37 BVGE 2014/36 E. 21.3.2. 38 BVGE 2014/36 E. 21.3.3. 39 BVGE 2014/36 E. 21.3.4. 40 EUGSTER, Art. 49 KVG, Rz. 50. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 15 | 56 10. 11. tung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen ist mit Bezug auf Rand- regionen unter dem Aspekt der Angemessenheit mit Zurückhaltung anzuneh- men.»41 29 Sodann hält EUGSTER fest, dass das Erbringen von hochkomplexen Leistungen durch ein Zentrumspital auch dann nicht als gemeinwirtschaftliche Leistung zur Aufrechterhal- tung von regionalen Spitalkapazitäten qualifiziert werden kann, wenn diese Leistungen besser von einem Universitätsspital erbracht werden könnten42. 30 Als weitere Beispiele für gemeinwirtschaftliche Leistungen nennt EUGSTER Sozial- dienste, die Spitalseelsorge, die Epidemie-Vorsorge, die Rechtsmedizin und den Betrieb eines geschützten Spitals sowie die medizinische Vorsorge für Notlagen und Katastro- phen43. 31 EVA DRUEY JUST hat sich in einem Beitrag von 2015 eingehend mit der Definition der gemeinwirtschaftlichen Leistungen im Sinne des KVG auseinandergesetzt. Als Aus- gangslage zitiert sie das Bundesgericht, welches Leistungen ganz allgemein dann als gemeinwirtschaftlich bezeichne, «wenn sie nicht dem eigenen Betrieb zugutekommen, sondern einem öffentlichen Interesse dienen»44. Gemeinwirtschaftlich seien demnach einerseits Leistungen, an denen das öffentliche Interesse gegenüber dem privaten Nut- zen überwiege. Der gemeinwirtschaftliche Zweck bestehe hier darin, dass der Staat die Leistung selber für die öffentliche Hand beziehen wolle. Anderseits seien Leistungen ge- meinwirtschaftlich, wenn sie zwar dem Patienten dienen, aber wegen ihrer hohen Kosten (eventuell verursacht durch fehlende Versicherungsdeckung) für ihn überteuert sind. Der gemeinwirtschaftliche Zweck bestehe hier nicht in einem überwiegenden öffentlichen In- teresse an der Leistung selbst, sondern in einem solchen an der Gewährleistung der Versorgungssicherheit45. Eine Leistung sei somit gemeinwirtschaftlich im Sinne des KVG, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an ihr selbst oder an ihrer Ver- sorgungssicherheit besteht und das Gemeinwesen sie in Auftrag gegeben hat46. 41 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1077. 42 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1077 (unter Bezugnahme auf BVGE 2014/3 E. 7.4.3). 43 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1078 (in Anlehnung an BVGE 2014/36 E. 16.3.2). 44 DRUEY JUST, RZ. 9 mit Bezug auf BGer, 2C_58/2009 vom 4. Februar 2010, E. 3.5. 45 DRUEY JUST, RZ. 11. 46 DRUEY JUST, RZ. 19. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 16 | 56 10. 11. 32 Das zuletzt genannte Begriffselement – Auftrag des Gemeinwesens – grenzt gemäss DRUEY JUST die gemeinwirtschaftlichen Leistungen zugleich von den «Subventionen» ab (gemeint sind wohl «Finanzhilfen» im subventionsrechtlichen Sinne, vgl. Rz. 17). Eine gemeinwirtschaftliche Leistung liegt gemäss dieser Autorin nur vor, wenn sie vom Kan- ton bestellt wird47. Zwar werde sowohl mit der Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leis- tungen als auch mit einer Subvention ein öffentliches Interesse verfolgt, und Beides seien strukturpolitische Massnahmen des Gemeinwesens, mit denen ein aus Sicht des öffentlichen Interesses erwünschtes Verhalten belohnt und gefördert werden solle48. Ers- tere gingen jedoch über die blosse Setzung von Anreizen klar hinaus, indem gemeinwirt- schaftliche Leistung und staatliche Gegenleistung in einem Austauschverhältnis stehen (Synallagma). Der im öffentlichen Interesse stehende Dienst werde von der öffentlichen Hand wie von einem privaten Auftraggeber bestellt und nach seinem Marktwert bzw. mangels eines Marktwertes nach seinen Kosten abgegolten. Dies bedinge eine klare und transparente Vereinbarung sowohl der Leistung als auch der Abgeltung49. 33 Als Beispiele für gemeinwirtschaftliche Leistungen erwähnt DRUEY JUST «die Epidemie- Vorsorge, die Behandlung nicht versicherter und nicht zahlungsfähiger Personen, der Betrieb von Spitalschulen oder -Gefängnissen sowie generell die Erbringung notwendi- ger, aber unrentabler Leistungen». Zunehmend seien gerade letztere «nicht nur im sta- tionären, sondern auch im ambulanten Bereich ein Thema»50. 34 MARCO DONATSCH betont, dass das KVG einzig regle, für welche Leistungen die OKP aufkommen müsse. Damit verhindere das KVG, dass wirtschaftlich ineffiziente Spitalleis- tungen zulasten der Krankenversicherung finanziert werden51. Bei der Aufrechterhal- tung von Spitalkapazitäten würden stationäre Spitalbehandlungen finanziert, welche nach Art. 49 Abs. 1 KVG defizitär seien. Dabei erfolge gerade keine Leistungsabgeltung, sondern eine Kostenübernahme etwa in Form einer Defizitdeckung. Ob das Defizit auf fehlender Auslastung oder aufgrund anderweitig zu hoher Kosten für die Leistungser- bringung beruhe, spiele keine Rolle. Erwirtschafte ein Spital ein Defizit, so verfüge es entweder über eine ineffiziente Kostenstruktur oder es liege eine Überkapazität vor, die 47 DRUEY JUST, RZ. 13 f. 48 DRUEY JUST, RZ. 15. 49 DRUEY JUST, RZ. 18; vgl. auch Rz. 21 ff. 50 DRUEY JUST, RZ. 3 (beide Zitate). 51 DONATSCH, Rz. 16. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 17 | 56 10. 11. letztlich mit einer fehlerhaften Spitalplanung (durch den betreffenden Kanton) zusam- menhänge52. 35 Gemäss RAPHAEL KUMMER handelt es sich bei den gemeinwirtschaftlichen Leistun- gen gemäss Art. 49 Abs. 3 KVG um «Leistungen, welche im öffentlichen Interesse, ge- stützt auf einen im positiven Recht festgehaltenen Sicherstellungsauftrag vom Staat nachgefragt und bezahlt werden. Zugleich ist eine Finanzierung durch die OKP ausge- schlossen.»53 Die Regelung und Handhabung der gemeinwirtschaftlichen Leistungen falle in den Kompetenzbereich der Kantone54. Angesichts der kantonalen Heterogenität in Bezug auf die Subventionsbegriffe könne nicht gesagt werden, ob die Kostenüber- nahme für gemeinwirtschaftliche Leistungen als Subvention zu qualifizieren sei oder nicht55. 36 Den Kantonen sei es freigestellt, gemeinwirtschaftliche Leistungen mehr als bloss kos- tendeckend oder etwa pauschal zu vergüten. Folglich sei auch eine Defizitdeckung im Bereich der OKP-pflichtigen Leistungen und damit verbunden die Erhaltung von be- stimmten Spitälern nicht per se ausgeschlossen56. Defizite, die aufgrund einer nicht wirt- schaftlichen bzw. unrentablen Erbringung stationärer Leistungen resultieren, könnten von den Kantonen unter dem Titel der gemeinwirtschaftlichen Leistungen nach Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG (Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen) abgedeckt werden, um «dem Leistungsabbau oder im Extremfall einer Spi- talschliessung und damit verbunden dem Verlust einer regionalen Wertschöpfung oder einer fehlenden oder unzureichenden Versorgungssicherheit zuvorzukommen»57. 52 DONATSCH, Rz. 20. 53 KUMMER, Rz. 23. 54 KUMMER, Rz. 24. 55 KUMMER, Rz. 32; vgl. auch Rz. 38 ff. 56 KUMMER, Rz. 25. 57 KUMMER, Rz. 25. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 18 | 56 10. 11. 3.2.4 GDK-Empfehlungen 37 Die am 1. März 2018 von der GDK verabschiedeten «Empfehlungen zur Wirtschaft- lichkeitsprüfung: Ermittlung der effizienten Spitäler nach Art. 49 Abs. 1 KVG» befassen sich ausführlich mit der Abgrenzung zwischen Kosten für gemeinwirtschaftlichen Leis- tungen und den für das Benchmarking anrechenbaren Kosten. Die GDK-Empfehlungen sind zwar nicht rechtsverbindlich, können aber von den Kantonen zur Lückenfüllung oder Konkretisierung offener Rechtsnormen herangezogen werden58. 38 Die GDK-Empfehlungen halten zunächst fest, dass im KVG und in den Ausführungsbe- stimmungen nicht abschliessend geregelt sei, welche Leistungen als gemeinwirtschaft- lich zu verstehen sind. Aus der Optik der Tariffindung sei denn auch nicht die Bezeich- nung der (ausserhalb der Fallpauschalen zu finanzierenden) gemeinwirtschaftlichen Leistungen entscheidend, sondern generell die Abgrenzung der für das Benchmarking anrechenbaren von nicht anrechenbaren Kosten. Dabei sei es unwesentlich, ob die Leis- tungen, die nicht anrechenbare Kosten verursachen, als «gemeinwirtschaftlich» qualifi- ziert und durch wen und in welchem Umfang (kostendeckend oder nicht kostendeckend) finanziert werden.59 39 Zur Grenze zwischen den für das Benchmarking anrechenbaren und nicht anrechenba- ren Kosten halten die GDK-Empfehlungen folgenden Grundsatz fest: «Alle Leistungen und damit verbundenen Kosten eines Spitals, welche notwendig sind, um langfristig in einem wettbewerblichen System die medizinischen und pfle- gerischen Leistungen nach Art. 25 ff. KVG gemäss Leistungsauftrag nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG bereitstellen sowie die Auflagen bezüglich Kosten- und Leis- tungserfassung erfüllen zu können, werden mittels Fallpauschale vergütet. Die ent- sprechenden Kosten fliessen in die Ermittlung des stationären Tarifs ein. […] Im Umkehrschluss kann davon ausgegangen werden, dass die Kosten einer Leistung dann in die Kalkulation des stationären Tarifs einzufliessen haben, wenn ein Spital ohne diese zu gewährleisten den Leistungsauftrag gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG nicht in angemessener Weise zu erbringen vermag.»60 58 Vgl. RÜTSCHE, Spitalplanung und Privatspitäler, Rz. 41 ff. 59 Zum Ganzen GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8. 60 GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 19 | 56 10. 11. 40 In der Folge unterscheiden die GDK-Empfehlungen zwischen vier Kategorien von Leis- tungen bzw. Kosten: − 1) OKP-pflichtige und über den stationären Tarif zu finanzierende Leistungen ge- mäss gesetzlicher Regelung, − 2) OKP-pflichtige, nicht über den stationären Tarif zu finanzierende Leistungen, − 3) Nicht OKP-pflichtige und nicht über den stationären Tarif zu finanzierende Leis- tungen, − 4) Nicht in den Fallpauschalen enthaltene Vergütungen gemäss Gesetz61. 41 Die von der OKP-Vergütung ausgenommenen Leistungen fallen unter die Kategorien 3 und 4. Es handelt sich gemäss GDK einerseits um Leistungen, die nicht zwingend notwendig sind zur Erfüllung des Leistungsauftrags nach Art. 39 Abs. 1 KVG und damit im Rahmen der stationären Spitalbehandlung nicht unter die OKP fallen (Kategorie 3). Anderseits zählen die von Art. 49 Abs. 3 KVG erwähnten gemeinwirtschaftlichen Leis- tungen zu den Leistungen, die nicht in die Berechnung der stationären Tarife einfliessen. Aus Sicht der GDK fallen folgende Leistungen unter diese beiden Kategorien: − Nicht OKP-pflichtige und nicht über den stationären Tarif zu finanzierende Leistungen (Kategorie 3): Angehörigen-Verpflegung; Spitalseelsorge; Forensik-Si- cherheitsmassnahmen («Gefängnis»-Kosten); Sozialberatung als soziale und be- rufliche Integration; Kinderschutz; an die Bevölkerung gerichtete Prävention; Rechtsmedizin; gesundheitspolizeiliche Aufsicht über andere Leistungserbringer; Unterricht für Kinder und Jugendliche; geschützte Operationsstellen (GOPS); Ein- satzzentrale 144; Dispositiv für besondere Lagen (DBL): Vorhalteleistungen und Übungen für besondere Lagen und Ereignisse mit einem grossen Patientenanfall (z.B. Pandemie, Dekontamination)62. − Nicht in den Fallpauschalen enthaltene Vergütungen gemäss Gesetz (Katego- rie 4) Forschung und universitäre Lehre (Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG); Regionalpolitisch (volkswirtschaftlich) motivierte Mehrkosten für Leistungen, die über die Deckung des 61 GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8 ff. 62 GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 10. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 20 | 56 10. 11. Versorgungsbedarfs hinausgehen (Art. 49 Abs. 3 lit. b KVG); weitere gemeinwirt- schaftliche Leistungen63. 3.2.5 Zwischenfazit 42 Aus den vorstehend wiedergegebenen Interpretationen der gemeinwirtschaftlichen Leis- tungen in Materialien, Rechtsprechung, Lehre und den GDK-Empfehlungen zur Wirt- schaftlichkeitsprüfung lassen sich folgende Schlüsse ziehen: − Die Vergütungen für stationäre Leistungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG erfassen alle Leistungen und damit verbundenen Kosten von Spitälern, welche zur Erfüllung ihrer Leistungsaufträge nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG notwendig sind. Dazu gehören neben den Kosten für die stationär erbrachten medizinischen und pflegerischen OKP-Leistungen auch die Kosten, die aufgrund der Vorgaben des KVG für organi- satorische und administrative Leistungen wie die Kosten- und Leistungserfassung im Sinne von Art. 49 Abs. 7 KVG anfallen64. − Gemeinwirtschaftliche Leistungen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG sind Leistun- gen, die Listenspitäler im öffentlichen Interesse erbringen («prestations d'intérêt général»), die jedoch für die Erfüllung der Leistungsaufträge nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG nicht notwendig und deren Kosten von den OKP-Tarifen daher nicht abgedeckt sind. − Eine Kategorie gemeinwirtschaftlicher Leistungen besteht darin, dass ein Spital im Auftrag des Kantons bestimmte öffentliche Aufgaben erfüllt, welche über die OKP hinausgehen. Dazu gehören Aufgaben wie Angehörigen-Verpflegung, Spitalseel- sorge, Sozialberatung, Rechtsmedizin oder Vorhalteleistungen für Pandemiefälle, aber auch Forschung und universitäre Lehre (Art. 49 Abs. 3 lit. b KVG)65. Solche Aufgaben dienen gesundheits-, sozial- oder auch sicherheitspolitischen Anliegen66. 63 GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 10. 64 Vgl. GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8. 65 Vgl. GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 10 (Kategorie 3 und teilweise Ka- tegorie 4). 66 Vgl. bereits BBl 2004 5551, 5579 («aus sozialpolitischen Erwägungen» bzw. «öffentliche Auf- gaben»). Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 21 | 56 10. 11. Es handelt sich um öffentliche Aufgaben, deren Erfüllung der Kanton aufgrund ent- sprechender gesetzlicher Aufträge mittels Erteilung von Leistungsaufträgen an Spi- täler sicherzustellen hat67. Bei der Vergütung der (ungedeckten) Kosten solcher ge- meinwirtschaftlichen Leistungen durch den Kanton handelt es sich subventions- rechtlich um Abgeltungen (vgl. Rz. 17). Diese sind an einen bestimmten Zweck – die Erfüllung der übertragenen öffentlichen Aufgabe – gebunden. Zwischen gemein- wirtschaftlicher Leistung des Spitals und staatlicher Gegenleistung (Abgeltung) be- steht mithin ein Austauschverhältnis (Synallagma)68. − Die andere Kategorie gemeinwirtschaftlicher Leistungen betrifft die Aufrechterhal- tung von Spitalkapazitäten, die in Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG angesprochen ist. Da- bei geht es nicht um die Erfüllung bestimmter, über die OKP hinausgehender öffent- licher Aufgaben, sondern gerade um die (langfristige) Gewährleistung der stationä- ren Spitalversorgung durch Listenspitäler im Rahmen der OKP. Kantonale Beiträge an die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten decken ebenfalls Kosten ab, die von den stationären OKP-Tarifen nicht erfasst sind. Es handelt sich etwa um Kosten für spitalnotwendige Infrastrukturen, die in dünn besiedelten Gebieten wegen zu gerin- ger Fallzahlen nicht voll ausgelastet werden können69, oder auch um ausserordent- liche, von den Fallpauschalen nicht berücksichtigte Kosten für Investitionen in die Erneuerung und Modernisierung von Spitalinfrastrukturen. Kantonale Beiträge an die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten sind keine Abgeltungen für die Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben70 – die öffentliche Aufgabe der stationären Spital- versorgung wird mit den KVG-Leistungsaufträgen übertragen und abschliessend abgegolten. Vielmehr handelt es sich subventionsrechtlich um Finanzhilfen, mit de- nen die Ausübung einer vom Leistungsempfänger (Spital) selbst gewählten Tätigkeit (Bewerbung um Leistungsaufträge zur stationären Versorgung zulasten der OKP) gefördert bzw. erhalten wird (vgl. Rz. 17). 67 Zum Begriff der öffentlichen Aufgabe RÜTSCHE, öffentliche Aufgaben, S. 157 ff. 68 So der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistung bei DRUEY JUST, RZ. 9 ff. 69 Vgl. BVGE 2014/36 E. 4.9.6; EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1077; DONATSCH, Rz. 20; KUMMER, Rz. 25. 70 Vgl. DONATSCH, Rz. 20. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 22 | 56 10. 11. 3.3 Beiträge für ambulante Leistungen 43 Im Unterschied zum stationären Bereich stellt die ambulante Gesundheitsversorgung – auch wenn sie von der OKP abgedeckt ist – grundsätzlich keine öffentliche Aufgabe dar71. Die im ambulanten Bereich tätigen Praxen und Einrichtungen sind in der Regel vielmehr privatwirtschaftlich tätig. Der kantonale Gesetzgeber kann aber vorsehen, dass bestimmte Aufgaben im ambulanten Bereich zur Grundversorgung gehören und in Form von Leistungsaufträgen an geeignete Einrichtungen sicherzustellen sind. Diese sind aufgrund der Leistungsaufträge verpflichtet, die entsprechende Leistung für jedermann zu erbringen (Angebotspflicht). Mögliche Beispiele sind Aufträge zur Erbringung von Leistungen der integrierten Versorgung72, zur Gewährleistung von Palliative Care73 oder zur Erbringung von Aus- und Weiterbildungsleistungen74. Für die Kosten, die aus der Erfüllung solcher Leistungsaufträge resultieren und durch die OKP bzw. durch die Pati- enten und andere Finanzierungsquellen nicht abdeckt sind, kann der Kanton Abgeltun- gen leisten. 44 Soweit der Kanton nicht im Rahmen einer öffentlichen Aufgabe und damit ausserhalb von Leistungsaufträgen Beiträge an ungedeckte Kosten ambulanter Leistungen er- bringt, handelt es sich subventionsrechtlich wiederum um Finanzhilfen (vgl. Rz. 17). Denkbar sind etwa Beiträge zur Verbesserung der Versorgungskette oder zur Entlastung der stationären Spitalversorgung. Die ambulante Leistung liegt dabei zwar im öffentli- chen Versorgungsinteresse des Kantons und soll entsprechend erhalten bzw. gefördert werden. Der Kanton ist jedoch gesetzlich nicht verpflichtet, die ambulante Leistung in Form von Leistungsaufträgen sicherzustellen. Entsprechend haben auch die Leistungs- erbringer nicht die Pflicht, die mittels Finanzhilfe unterstützte Leistung für jedermann zu erbringen (keine Angebotspflicht). Allerdings hat der Kanton die Möglichkeit, die unter- stützten Leistungserbringer mittels Abschluss eines Subventionsvertrags auf die Erbrin- gung der entsprechenden Leistung zu verpflichten (vgl. Rz. 18). 71 RÜTSCHE, Datenschutzrechtliche Aufsicht, Rz. 87 ff. 72 Z.B. Art. 63 ff. SpVG/BE. 73 Z.B. Art. 21a Abs. 2 GesG. 74 Z.B. Art. 106 ff. SpVG/BE. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 23 | 56 10. 11. 4. Verfassungsrechtliche Vorgaben 45 Die Gewährung von Subventionen bzw. Staatsbeiträgen stellt staatliches Handeln dar, welches den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns genügen muss75. Dazu gehö- ren die Einhaltung des Gesetzmässigkeitsprinzips, das Handeln im öffentlichen Inte- resse, die Beachtung der Verhältnismässigkeit sowie die Wahrung von Treu und Glau- ben (Art. 5 BV, Art. 8 KV/SG). Darüber hinaus können Subventionen in ein Spannungs- verhältnis zur Wirtschaftsfreiheit, insbesondere zur Wettbewerbsneutralität geraten (Art. 27 sowie Art. 94 Abs. 1 BV), wenn sie zur Erhaltung bestehender Wirtschaftsstruk- turen oder zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbs- neutralität können auch tangiert sein, wenn der Staat bzw. öffentlich-rechtliche Unter- nehmen wie die Spitalverbunde des Kantons St.Gallen ausserhalb ihres Versorgungs- auftrags in Konkurrenz mit privaten Anbietern ambulante Leistungen erbringen. Im Fol- genden werden die Erfordernisse der gesetzlichen Grundlage (Ziff. 4.1), des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit (Ziff. 4.2) sowie der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität (Ziff. 4.3) näher beleuchtet. 4.1 Gesetzliche Grundlage 46 Das Gesetzmässigkeitsprinzip gilt «für das ganze Verwaltungshandeln mit Einschluss der Leistungsverwaltung»76, weshalb auch Subventionen einer genügenden gesetzli- chen Grundlage bedürfen77. Erforderlich ist eine Grundlage im formellen Gesetz, wo- bei die Normdichte je nach Art und konkreter Ausgestaltung der Subvention variieren kann78. Für Anspruchssubventionen (Subventionen, auf deren Ausrichtung ein Rechts- anspruch besteht) müssen die Voraussetzungen des Rechtsanspruchs (Zweck der Sub- ventionsgewährung, Kreis der Berechtigten und Bemessungsrahmen) in einem formel- 75 BGE 138 II 191 E. 4.2.5 S. 200. 76 BGE 130 I 1 E. 3.1 S. 5, mit Verweis auf BGE 103 Ia 369 E. 5 f. S. 380 ff. und BGE 123 I 1 E. 2b S. 3 f. 77 RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 46; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 46 Rz. 18. Für Subventionen im Spitalbereich JOSEPH, S. 297. 78 Vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 46; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 46 Rz. 19. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 24 | 56 10. 11. len Gesetz geregelt sein. Bei Ermessenssubventionen (Subventionen, deren Ausrich- tung im Entschliessungsermessen der Behörde liegt) genügt es, dass die Möglichkeit der Subventionsgewährung für einen bestimmten öffentlichen Zweck im formellen Ge- setz erwähnt wird79. 47 In Bezug auf Abgeltungen ist mit Blick auf das Gesetzmässigkeitsprinzip Folgendes zu beachten: Die öffentliche Aufgabe, deren Erfüllung mittels abgeltungsberechtigten Leistungsaufträgen an verwaltungsexterne Leistungserbringer übertragen wird, bedarf ihrerseits einer Grundlage im formellen Gesetz. Dabei genügt es, wenn die öffentliche Aufgabe im Gesetz allgemein bezeichnet wird und deren Konkretisierung auf Verord- nungsstufe sowie in Leistungsaufträgen erfolgt. Gemäss Art. 178 Abs. 3 BV ist sodann für die Übertragung öffentlicher Aufgaben («Verwaltungsaufgaben») an Organisationen und Personen ausserhalb der Bundesverwaltung eine formell-gesetzliche Grundlage er- forderlich. Dasselbe gilt gemäss Bundesgericht, wenn Kantone Verwaltungsaufgaben auslagern80. 4.2 Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit 48 Das Erfordernis des öffentlichen Interesses ist dem Subventionsbegriff inhärent: Sub- ventionen sind geldwerte Vorteile, die der Staat für Tätigkeiten gewährt, die im öffentli- chen Interesse liegen (Rz. 15). Mit Finanzhilfen unterstützt der Staat selbst gewählte Tä- tigkeiten, die im öffentlichen Interesse liegen, während mit Abgeltungen Lasten ausge- glichen werden, die aufgrund der Erfüllung öffentlicher Aufgaben anfallen (Rz. 17). Das Erfordernis des öffentlichen Interesses aktualisiert sich vor allem dann, wenn der Staat mittels Gewährung von Subventionen im betreffenden Markt den Wettbewerb verzerrt oder bestehende Wirtschaftsstrukturen aufrechterhält. In solchen Fällen kann es von der Art und vom Gewicht des öffentlichen Interesses abhängen, ob die Subvention mit der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität vereinbar ist (vgl. Rz. 55). 49 Vorliegend steht das in Art. 15 lit. a KV/SG als Staatsziel verankerte öffentliche Interesse an einer ausreichenden Gesundheitsversorgung für die Bevölkerung im Zentrum. Weitere öffentliche Interessen, welche Beiträge an Spitäler und andere Gesundheitsein- richtungen rechtfertigen können, sind solche sozial- oder sicherheitspolitischer Natur 79 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 46 Rz. 19. 80 BGE 138 I 196 E. 4.4.3 S. 201; RÜTSCHE, öffentliche Aufgaben, S. 153, 158. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 25 | 56 10. 11. (vgl. Rz. 42). Die Tatsache, dass eine subventionierte Tätigkeit im öffentlichen Interesse liegt, bedeutet noch nicht, dass diese Tätigkeit eine öffentliche Aufgabe darstellt. Viel- mehr kann der Staat seine Ziele bzw. öffentlichen Interessen auch dadurch erfüllen, dass er Private in der Wahrnehmung von Aufgaben unterstützt, welche im öffentlichen Inte- resse liegen (Art. 24 Abs. 2 KV/SG). Der Gesetzgeber sollte im Sinne des Subsidiaritäts- grundsatzes eine im öffentlichen Interesse liegende Tätigkeit nur soweit zur Staatsauf- gabe erklären, als Private sie nicht angemessen erfüllen (Art. 25 Abs. 1 KV/SG; vgl. auch Art. 6 BV). 50 Fraglich ist, ob und inwieweit das Verhältnismässigkeitsprinzip für die Gewährung von Subventionen massgebend ist. Eine Geltung des Verhältnismässigkeitsprinzips in die- sem Bereich würde den Staat darauf verpflichten, die Interessen der Bürger am haus- hälterischen Umgang mit öffentlichen Geldern sowie an der schonenden, nachhaltigen Nutzung knapper Ressourcen zu wahren. Auf dem Gebiet der Sozialversicherungen hat das Bundesgericht in mehreren Entscheiden festgehalten, dass die von der Versiche- rung zu bezahlende Leistung (Kosten) in einem angemessenen Verhältnis zum ange- strebten Ziel (Nutzen) stehen muss81 bzw. zwischen Kosten und Nutzen kein grobes Missverhältnis herrschen darf82. Aus dieser Rechtsprechung lässt sich der allgemeine Schluss ziehen, dass das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht nur der Begrenzung staat- licher Eingriffsgewalt dient, sondern auch die zweckmässige Nutzung öffentlicher Mittel gebietet. Subventionen müssen demzufolge nicht nur geeignet sein, das angestrebte öffentliche Interesse zu erreichen bzw. zu fördern, sondern dürfen in ihrer Höhe nicht über dieses Ziel hinausgehen und nicht in einem Missverhältnis zum geförderten öffent- lichen Interesse stehen. 4.3 Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 51 Die Wirtschaftsfreiheit als Grundrecht ist in Art. 27 BV verankert und schützt insbe- sondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftli- chen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Zudem vermittelt die Wirtschaftsfreiheit einen Anspruch auf Gleichbehandlung von Konkurrenten. 81 BGE 130 V 488 E. 4.3.2 S. 491; BGE 132 V 215 E. 3.2.2 S. 221. 82 BGE 109 V 41 E. 2b S. 44; BGE 118 V 107 E. 7b S. 115; BGE 136 V 395 E. 7.4 S. 407 f. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 26 | 56 10. 11. 52 Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirt- schaftsfreiheit. Dieser umfasst – spiegelbildlich zum Anspruch auf Gleichbehandlung von Konkurrenten – die Pflicht des Staates zu wettbewerbsneutralem Verhalten. Abwei- chungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Art. 27 BV schützt somit den individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit. Dem- gegenüber verankert Art. 94 BV die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit als grundlegendes Ordnungsprinzip einer Wirtschaftsordnung, die auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruht. Die individualrechtliche und systembezogene Dimension der Wirtschaftsfreiheit sind indessen eng aufeinander bezogen und können nicht isoliert betrachtet werden83. 53 Die in Art. 27 und Art. 94 BV garantierte Wirtschaftsfreiheit schützt vor staatlichen Ein- griffen, die den Wettbewerb mindern oder verzerren. Dies kann dadurch geschehen, dass der Staat Zugang zu einem Markt einschränkt, indem er beispielsweise ein Monopol errichtet, eine Tätigkeit verbietet oder den Marktzugang mengenmässig beschränkt. Ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit liegt weiter dann vor, wenn der Staat zentrale Wettbe- werbsparameter wie den Preis oder die Qualität des Angebots reguliert. Sodann schützt die Wirtschaftsfreiheit in ihrem Gleichbehandlungsaspekt vor Wettbewerbsverzerrungen, die dadurch entstehen, dass der Staat innerhalb des relevanten Marktes bestimmte Kon- kurrenten bevorteilt, etwa durch Subventionen oder Steuererleichterungen. 54 Die Garantie der Wirtschaftsfreiheit gilt nicht absolut, sondern kann unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden. Diese Voraussetzungen sind zunächst in Art. 36 BV (falls der Staat in das Grundrecht gemäss Art. 27 BV eingreift) bzw. Art. 5 BV (falls nur die Systemgarantie gemäss Art. 94 BV berührt ist) geregelt. Eine Einschrän- kung der Wirtschaftsfreiheit ist demnach nur zulässig, wenn eine hinreichende Grund- lage in einem formellen Gesetz vorliegt, die Einschränkung auf einem zulässigen öffent- lichen Interesse beruht und verhältnismässig ist84. 83 Zum Ganzen BGE 138 I 378 E. 6.1 S. 384 f.; BBl 1997 I 1 175 ff., 293, 296; BIAGGINI, Kom- mentar zu Art. 94 BV, Rz. 1; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 4 Rz. 63 ff. 84 BGE 135 II 296 E. 2.1 S. 300. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 27 | 56 10. 11. 55 Für die Beurteilung der Frage, ob eine staatliche Massnahme mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 94 Abs. 1 BV vereinbar ist, bestehen bezüglich des öf- fentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit Besonderheiten: − Ist das öffentliche Interesse (Motiv der Regelung) rein wirtschaftspolitischer Na- tur, d.h. geht es einzig um den Schutz der wirtschaftlichen Interessen eines Ge- meinwesens (Standortförderung), bestimmter Wirtschaftszweige (Branchenförde- rung) oder einzelner Unternehmen (Unternehmensförderung), liegt ein grundsatz- widriger Eingriff vor. Es handelt sich um sog. strukturpolitische Massnahmen, da sie bestimmte Wirtschaftsstrukturen erhalten und gegen den Wettbewerb abschirmen. Dasselbe gilt, wenn der Staat rein fiskalische Interessen verfolgt, d.h. wenn die Staatsverwaltung oder öffentliche Unternehmen eigene wirtschaftliche Interessen verfolgen und dabei verzerrend in den Wettbewerb eingreifen. Rein wirtschaftspoli- tisch oder fiskalisch motivierte Eingriffe in den Wettbewerb sind in jedem Fall mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit unvereinbar85. − Selbst wenn der Eingriff in den Wettbewerb durch nicht-wirtschaftliche öffentliche Interessen motiviert ist (z.B. öffentliche Sicherheit, Grundversorgung oder sozial- politische Interessen), kann ein grundsatzwidriger Eingriff vorliegen. In diesem Fall ist das Motiv (öffentliches Interesse) gegen die Wirkung (Beeinträchtigung des Wett- bewerbs) abzuwägen. Falls das öffentliche Interesse im Verhältnis zur Beeinträch- tigung des Wettbewerbs nicht überwiegt, liegt eine Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (grundsatzwidrige Massnahme) vor86. 56 Selbst grundsatzwidrige Massnahmen in Abweichung von Art. 94 Abs. 1 BV können ver- fassungsrechtlich gerechtfertigt sein, und zwar nach Massgabe von Art. 94 Abs. 4 BV. Demnach sind grundsatzwidrige Massnahmen ausnahmsweise zulässig, wenn dafür eine Grundlage in der Bundesverfassung besteht, oder wenn sie durch ein historisches kantonales Regalrecht (Jagd- und Fischereiregale sowie Salz- und Bergbauregale) be- gründet sind. 85 Zum Ganzen BGE 140 I 218 E. 6.2 S. 228 f. 86 Zum Ganzen BGer, 2C_940/2010 vom 17.5.2011, E. 3.2. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 28 | 56 10. 11. 57 Die Wirtschaftsfreiheit vermittelt grundsätzlich keinen Anspruch auf staatliche Leis- tungen, insbesondere verschafft sie keinen Anspruch auf die Zusprechung von Subven- tionen, die Vergabe öffentlicher Aufträge oder den Schutz vor privater Konkurrenz87. Die Sozialversicherung ist als solche auf Verfassungs- und Gesetzesstufe der Wirtschafts- freiheit weitgehend entzogen. In Bereichen, in denen von vornherein kein privatwirt- schaftlicher Wettbewerb herrscht, wie bei der Festlegung von Tarifen für sozialversiche- rungsrechtliche Leistungen, sind Preisvorschriften zulässig. Insbesondere ergibt sich aus der Wirtschaftsfreiheit kein Anspruch darauf, in beliebiger Höhe Leistungen zu Las- ten der sozialen Krankenversicherung zu generieren88. 58 Der Staat ist jedoch nicht nur im Rahmen der Eingriffsverwaltung, sondern auch bei der Gewährung von Leistungen aufgrund der Wirtschaftsfreiheit verpflichtet, Konkurrenten gleich zu behandeln und sich wettbewerbsneutral zu verhalten. Demzufolge sind staatliche Massnahmen unzulässig, «die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegen- über anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen»89. Das Gleichbehandlungsgebot ist damit vom Staat zu beachten, wenn er Unternehmen subventioniert, die zueinander in Konkurrenz stehen90. Generell ist der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität nach Art. 94 Abs. 1 BV auch im Rahmen der Leistungsverwaltung, insbesondere bei der Zu- sprache von Subventionen, massgebend. Diese dürfen demzufolge nicht auf rein wirt- schaftspolitischen Motiven beruhen oder zu Beeinträchtigungen des Wettbewerbs füh- ren, welche nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt sind. Vorbe- halten bleiben Ermächtigungen zu einer Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreit in der Bundesverfassung selber (vgl. Rz. 55 f.). 59 Die Wettbewerbsneutralität des Staates bzw. der Anspruch von Konkurrenten auf Gleich- behandlung setzt ein direktes Konkurrenzverhältnis voraus91. Unter direkten Konkur- renten versteht das Bundesgericht «Angehörige der gleichen Branche, die sich mit dem 87 BIAGGINI, Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 17. 88 BGE 143 V 369 E. 5.4.3 S. 382; BGE 142 V 488 E. 7.2 S. 499; BGE 132 V 6 E. 2.5.2 S. 14 f.; BGE 130 I 26 E. 4.3 S. 41 f., E. 4.5 S. 42 f. 89 BGE 131 II 271 E. 9.2.2 S. 291 m.w.H. 90 BGE 121 I 129 E. 3d S. 135; 130 I 26 E. 4.4 S. 42; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 5 Rz. 63; JOSEPH, S. 297 f. 91 BGE 131 II 271 E. 9.2.2 S. 291. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 29 | 56 10. 11. gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedi- gen»92. 60 Der Anspruch von Konkurrenten auf Gleichbehandlung bietet einen über das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) hinausreichenden Schutz93, gilt jedoch nicht absolut. Zu vermeiden sind gemäss Bundesgericht spürbare, durch das öffentliche Inte- resse nicht gerechtfertigte Wettbewerbsverzerrungen94. Eine Bevorzugung von Konkur- renten ist demgegenüber zulässig, wenn sie durch hinreichende öffentliche Interessen gerechtfertigt ist95, etwa aus Gründen des Umweltschutzes96 oder der Kosteneindäm- mung im Gesundheitswesen97. 5. Zulässigkeit von kantonalen Spitalsubventionen 61 Nach der Darstellung der krankenversicherungsrechtlichen Grundlagen zur Spitalfinan- zierung (Kap. 2), der subventionsrechtlichen Grundlagen (Kap. 3) und der verfassungs- rechtlichen Vorgaben zur Gewährung von Subventionen und zur staatlichen Wirt- schaftstätigkeit (Kap. 4) lässt sich nun die Frage beantworten, welche Schranken das Bundesrecht dem Kanton St.Gallen bei der Subventionierung von Spitälern setzt. Im Folgenden werden Subventionen im stationären Bereich (Kap. 5.1) und im ambulanten Bereich (Kap. 5.2) separat betrachtet. 92 BGE 132 I 97 E. 2.1 S. 100. Vgl. BIAGGINI, Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 25, wonach nicht auf das Kriterium der Branchenzugehörigkeit, sondern auf jenes des relevanten Markts abzustel- len wäre. 93 BGE 121 I 129 E. 3d S. 135. 94 BGE 125 I 431 E. 4b S. 436; BGE 125 II 129 E. 10b S. 150; BGE 130 I 26 E. 6.3.3.1 S. 53. 95 RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 5 Rz. 41 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rz. 693 f.; KIENER/ KÄLIN, S. 395 ff. 96 BGE 125 II 129 E. 10b S. 150. 97 BGE 130 I 26 E. 6.2 S. 50. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 30 | 56 10. 11. 5.1 Subventionen im stationären Bereich 5.1.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 62 Listenspitäler üben ihre Tätigkeit zulasten der sozialen Krankenversicherung aus und erfüllen im stationären Bereich aufgrund ihrer Leistungsaufträge öffentliche Aufgaben der Gesundheitsversorgung98. Im Rahmen dieser Aufgaben können sie sich nicht auf die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV berufen, welche als Grundrecht nur privatwirtschaftli- che Tätigkeiten schützt, die der Erzielung eines Erwerbs oder Gewinns dienen, nicht jedoch staatliche Tätigkeiten oder die Ausübung eines öffentliches Amtes99. 63 In eine andere Richtung geht die Rechtsprechung demgegenüber in Bezug auf das von Art. 94 Abs. 1 BV erfasste Gebot der Wettbewerbsneutralität des Staates. So hat das Bundesgericht in einem Urteil von 2005 in Bezug auf ein mit einem Leistungsauftrag ausgestattetes Privatspital festgehalten, dass dann ein Anspruch auf Wettbewerbsneut- ralität bestehe, wenn der Gesetzgeber die staatlichen und privaten Einrichtungen mit Leistungsauftrag den gleichen Regeln unterstellt100. Nachdem der Bundesgesetzgeber mittels Revision des KVG von 2007 private und öffentliche Spitäler im Bereich der Spi- talfinanzierung gleichgestellt hatte, anerkannte das Bundesgericht, dass sich Privatspit- äler mit Leistungsaufträgen gegenüber dem Kanton auf die Wettbewerbsneutralität bzw. den Anspruch auf Gleichbehandlung der Konkurrenten berufen können101. Die gerichtli- che Überprüfung beschränkte sich in diesem Urteil auf Gleichbehandlungsaspekte sowie das Willkürverbot102. 64 Aus dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist zu schliessen, «dass der in Art. 94 BV verankerte Systemgehalt der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere die staatliche Wettbe- werbsneutralität auch im Spitalbereich zum Tragen kommt.»103 Kantone müssen sich 98 RÜTSCHE, Datenschutzrechtliche Aufsicht, Rz. 57 ff., 82. 99 BIAGGINI, Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 8 und 13 m.w.H. 100 BGE 132 V 6 E. 2.5.4 S. 16. 101 BGE 138 II 398 E. 3.9.3 und 3.9.4 S. 425 f. 102 BGE 138 II 398 E. 3.6 S. 418 ff. (Prüfung der Rechtsgleichheit) und E. 3.7 S. 421 ff. (Prüfung des Willkürverbots). 103 GÄCHTER/RÜTSCHE, RZ. 180. Vgl. auch DRUEY, Rz. 2; JOSEPH, S. 297 f. Anders DONATSCH, Rz. 36. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 31 | 56 10. 11. somit gegenüber – öffentlichen und privaten – Listenspitälern wettbewerbsneutral ver- halten und diese gleich behandeln, soweit sie zueinander in direkter Konkurrenz stehen. Die Ermöglichung von Wettbewerb zwischen Listenspitälern über die Kantonsgren- zen hinweg war denn auch erklärtes Ziel der KVG-Revision 2007, mit der das System der neuen Spitalfinanzierung eingeführt wurde (Rz. 3 ff.). Das bedeutet, dass wettbe- werbsverzerrende Eingriffe von Kantonen im Bereich der stationären Spitalversorgung nicht nur im Widerspruch zur Verfassung (Art. 94 BV), sondern auch zum KVG selber stehen104, sofern solche Verzerrungen nicht durch hinreichende öffentliche Interessen (Rz. 55) gerechtfertigt sind. 65 Öffentliche und private Listenspitäler stehen in direkter Konkurrenz zueinander, wenn sie für dieselben Leistungsspektren über Leistungsaufträge verfügen und sich dieses Ange- bot an dieselben Patienten richtet. Der im Bereich stationärer OKP-Leistungen inten- dierte Wettbewerb ist jedoch zu unterscheiden vom Begriff des wirksamen Wettbewerbs, wie er dem Kartellgesetz und auch dem öffentlichen Beschaffungsrecht zugrunde liegt105. Insbesondere ist mit den Preisen (Tarifen) ein wesentlicher Wettbewerbspara- meter staatlich reguliert (Rz. 7 f.). Der Wettbewerb zwischen Listenspitälern beschränkt sich damit im Wesentlichen auf einen Qualitätswettbewerb, während ein Preiswettbe- werb nicht stattfinden kann (Rz. 5). Das Gebot der Wettbewerbsneutralität kann sich im Bereich der stationären Spitalversorgung im Rahmen der OKP somit nur auf den Quali- tätswettbewerb, nicht aber auf den (nicht existenten) Preiswettbewerb beziehen. 66 Wenn Kantone gemeinwirtschaftliche Leistungen von Spitälern im stationären Bereich subventionieren, müssen sie demzufolge den aus Art. 94 Abs. 1 BV folgenden Grund- satz der Wirtschaftsfreiheit unter Einschluss des Gebots der Wettbewerbsneutralität be- achten. Letzteres lässt sich wie erwähnt im Spitalbereich auch aus dem KVG ableiten (Rz. 64). Aus dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ergibt sich generell, dass der Kanton Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen trägerschaftsneutral gewähren muss. Der Kanton kann sich dabei auf die Listenspitäler mit Standort im Kanton be- 104 Vgl. BVGer, Entscheid C-5017/2015 vom 16. Januar 2019, E. 15.2: Ungleichbehandlung von Privatspitälern gegenüber dem Universitätsspital Genf (HUG) verletzt das KVG, da sie sich nicht auf sachliche Gründe, d.h. in casu auf die Planungskriterien der Qualität und Wirtschaft- lichkeit (Art. 39 Abs. 2ter KVG) abstützen kann. 105 Eingehend TRÜEB/ZIMMERLI, Rz. 83 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 32 | 56 10. 11. schränken, da er aufgrund der bundesstaatlichen Zuständigkeitsordnung nicht verpflich- tet werden kann, die Wettbewerbsneutralität über das eigene Hoheitsgebiet hinaus zu gewährleisten106. Mit der Wettbewerbsneutralität nicht vereinbar wären jedoch Subven- tionen, die nur kantonseigenen bzw. öffentlichen Spitälern zugutekommen. Im Übrigen ist für die Prüfung, ob Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen mit den Grundsät- zen der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität vereinbar sind, zwischen Ab- geltungen von Kosten aus der Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben einerseits (Kap. 5.1.2) und Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten anderseits (Kap. 5.1.3) zu differenzieren. 5.1.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben 67 Gemeinwirtschaftliche Leistungen können darin bestehen, dass ein Spital im Leistungs- auftrag des Kantons bestimmte Aufgaben erfüllt, die gesundheits-, sozial- oder auch si- cherheitspolitischen Anliegen dienen. Beispielhaft genannt werden können Aufgaben wie Spitalseelsorge, Sozialberatung, Rechtsmedizin oder Forschung und universitäre Lehre. Kantonale Beiträge an Spitäler für die Erfüllung solcher Aufgaben stellen Abgel- tungen dar (Rz. 42). Die Abgeltung bedarf einer Grundlage im formellen Gesetz. Ebenso muss die öffentliche Aufgabe, für deren Erfüllung die Abgeltung ausgerichtet wird, im formellen Gesetz bezeichnet sein, im öffentlichen Interesse liegen und in Leistungsauf- trägen an die betreffenden Spitäler konkretisiert werden; dabei ist auch die Möglichkeit der Aufgabenübertragung an Dritte im formellen Gesetz zu verankern (Rz. 46 f.). 68 Abgeltungen für die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben sind dann mit dem Gebot der Wettbewerbsneutralität vereinbar, wenn sie ausschliesslich die ungedeckten Kosten der übertragenen, wirtschaftlich erfüllten Aufgabe vergüten und damit mit dieser in einem Austauschverhältnis (Synallagma) stehen (Rz. 17)107. Damit die Abgeltung nicht wett- bewerbsverzerrend wirkt, darf sie vom Leistungsempfänger nicht für andere, vom Leis- tungsauftrag nicht erfasste Aufgabenbereiche verwendet werden; d.h. es dürfen inner- halb des Spitals keine Quersubventionierungen stattfinden (Zweckbindung). 106 RAINER J. SCHWEIZER, St.Galler Kommentar zu Art. 8 BV, Rz. 23 m.w.H. 107 Dazu auch die Rechtsprechung des EuGH, zitiert bei DRUEY, Rz. 16. Vgl. sodann BVGE 2014/3 E. 7.3.3. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 33 | 56 10. 11. 69 Sodann ist der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität auch bei der Vergabe der Leis- tungsaufträge für die Erfüllung der einzelnen öffentlichen Aufgaben zu beachten108. Das bedeutet, dass alle potenziellen Leistungserbringer unabhängig von ihrer Trägerschaft unter gleichen Bedingungen Zugang zu den Leistungsaufträgen haben müssen. Das Bundesgericht unterstellt in seiner neuesten Rechtsprechung die Vergabe von Leis- tungsaufträgen sogar dem öffentlichen Beschaffungsrecht109. Demzufolge sind Leis- tungsaufträge öffentlich auszuschreiben, sofern die nach dem anwendbaren Beschaf- fungsrecht massgebenden Schwellenwerte erreicht sind. 70 Das Spitalrecht des Kantons St.Gallen sieht in Art. 10 Abs. 1 lit. c SPFG vor, dass die Leistungsaufträge an die Listenspitäler gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG die gemein- wirtschaftlichen Leistungen und deren Entschädigung bezeichnen. Die Leistungsauf- träge haben dabei die gemeinwirtschaftlichen Leistungen spezifisch zu umschreiben. Um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, sind die Abgeltungen so zu bemessen, dass sie die ungedeckten Kosten einer wirtschaftlichen Leistungserbringung abdecken (vgl. Rz. 68). Die mit den Leistungsaufträgen delegierten öffentlichen Aufgaben müssen ih- rerseits auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, wobei keine allzu hohen Anforderun- gen an die Bestimmtheit dieser Grundlage zu stellen sind (Rz. 47). So genügt es etwa, wenn die öffentliche Aufgabe aus einer Subventionsbestimmung (implizit) hervorgeht, wie dies beispielsweise in Art. 24 Abs. 1 lit. c und d SPFG der Fall ist (Beiträge an die ungedeckten Kosten für «Leistungen innovativer Versorgungsmodelle der Psychiatrie» und «Nichtpflichtleistungen im Rahmen neuer Untersuchungs- und Behandlungsmetho- den»). 71 Gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. b SPFG können den Spitälern mit Standort im Kanton St.Gal- len sodann Beiträge an die ungedeckten Kosten für versorgungspolitisch sinnvolle und notwendige ambulante oder stationäre Pflichtleistungen der Unfall-, Invaliden- und Mi- 108 RÜTSCHE, Leistungsaufträge, S. 87 ff. 109 BGE 144 II 177 E. 1.3 S. 180 ff.; BGer, Urteil 2C_861/2017 vom 12. Oktober 2018, E. 3. Vgl. auch den Entwurf einer totalrevidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be- schaffungswesen (E-IVöB), der in Art. 8 Abs. 2 die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe als öffentlichen Auftrag im Sinne des Beschaffungsrechts bezeichnet, «wenn dem Anbieter aus- schliessliche oder besondere Rechte zukommen, die er im öffentlichen Interesse wahrnimmt, und ihm dafür direkt oder indirekt ein Entgelt oder eine Abgeltung zukommt» (www.dtap.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/e-ivoeb/). http://www.dtap.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/e-ivoeb/ Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 34 | 56 10. 11. litärversicherung gewährt werden. Die Beitragsgewährung setzt voraus, dass kosten- deckende Vergütungssysteme fehlen (Abs. 1), die subventionierte Leistung wirtschaft- lich erbracht wird und die ungedeckten Kosten nicht durch Gewinne aus Zusatzleistun- gen gedeckt werden können (Abs. 2). Mit solchen Beiträgen finanziert der Kanton sozi- alversicherungsrechtliche Pflichtleistungen ausserhalb des KVG. Es handelt sich dabei insofern um Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben, als für die entsprechen- den Pflichtleistungen Leistungsaufträge bestehen. Mit Blick auf den Grundsatz der Wirt- schaftsfreiheit muss zwischen diesen und der Pflichtleistung ein Austauschverhältnis be- stehen (Synallagma). Das bedeutet, dass die zu erbringenden Leistungen in den Leis- tungsaufträgen näher zu umschreiben sind. Im Übrigen beschränken sich die Beiträge gemäss Gesetz auf die Entschädigung ungedeckter Kosten, sind gegenüber anderen Vergütungen subsidiär und setzen eine wirtschaftliche Leistungserbringung voraus. Da- mit ist sichergestellt, dass die Abgeltungen in einem echten Austauschverhältnis zu den erbrachten Leistungen stehen und folglich mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit ver- einbar sind. 72 Bei der Vergabe von Leistungsaufträgen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben sollten die beschaffungsrechtlichen Anforderungen beachtet werden (Rz. 69). Sofern ein Leistungsauftrag nur an einzelne Spitäler vergeben wird und in seinem Gesamtwert die massgebenden Schwellenwerte des Beschaffungsrechts übersteigt, bedarf es mithin ei- ner öffentlichen Ausschreibung. Diese kann zusammen mit der Erstellung der Spitalliste und der Vergabe der krankenversicherungsrechtlichen Leistungsaufträge erfolgen. Da- bei ist in den Ausschreibungsunterlagen transparent zu machen, welche Aufträge zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Leistungen vergeben werden. De lege ferenda emp- fiehlt sich, das Verfahren zur Vergabe von Leistungsaufträgen im SPFG im Einklang mit den bundesrechtlichen Anforderungen spezialgesetzlich zu regeln. 5.1.3 Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten 73 Mit Subventionen zur Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten soll die stationäre Spital- versorgung durch Listenspitäler im Rahmen der OKP (langfristig) gewährleistet werden. Dabei geht es insbesondere um die Mitfinanzierung spitalnotwendiger Infrastrukturen von Regionalspitälern, die wegen zu geringer Fallzahlen nicht voll ausgelastet werden können, oder auch um die Finanzierung ausserordentlicher Investitionen in die Erneue- rung von Spitalinfrastrukturen. Aber auch eine Subventionierung von defizitären Be- triebsstrukturen (z.B. zu hohe Personaldotationen) ist unter dem Titel der Aufrechterhal- Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 35 | 56 10. 11. tung von Spitalkapazitäten denkbar. Subventionsrechtlich sind Beiträge zur Aufrechter- haltung von Spitalkapazitäten keine Abgeltungen für die Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben, sondern Finanzhilfen (Rz. 42). Wie alles staatliche Handeln bedarf auch die Gewährung von Finanzhilfen einer gesetzlichen Grundlage, wobei die Anforderungen an deren Bestimmtheit gering sind (Rz. 46). 74 Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten bezwecken die Erhaltung bzw. Erneuerung von Spitalinfrastrukturen, deren Existenz unter Wettbewerbsbedingun- gen voraussichtlich gefährdet wäre. Damit solche strukturerhaltenden bzw. -erneuern- den Massnahmen des Staates mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit vereinbar sind, müssen sie auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse beruhen, das nicht rein wirt- schaftspolitischer Natur ist (Rz. 55). In Frage kommt dabei das öffentliche Interesse an einer ausreichenden Versorgung der Bevölkerung mit stationären Spitalleistungen (vgl. Art. 15 lit. a KV/SG) – nicht aber die Erhaltung von Arbeitsplätzen und Aufträgen in der Region. Der Kanton nimmt das öffentliche Versorgungsinteresse primär mit der Pla- nung einer bedarfsgerechten Spitalversorgung und der gestützt darauf erlassenen Spi- talliste wahr (Art. 39 Abs. 1 lit. d und e KVG). Die Finanzierung der Spitalversorgung er- folgt entsprechend über die auf Vollkostenrechnungen beruhenden Abgeltungen an die Listenspitäler (Art. 49 Abs. 1 und Art. 49a Abs. 1 KVG; Rz. 9). 75 Über die KVG-Abgeltungen hinausgehende Finanzhilfen der Kantone liegen nur dann in einem hinreichenden öffentlichen Versorgungsinteresse, wenn und soweit sie notwendig sind, um eine bedarfsgerechte Spitalversorgung sicherzustellen. Das bedeutet, dass sol- che Finanzhilfen nur Listenspitälern gewährt werden dürfen, welche voraussichtlich auch in Zukunft in der Lage sein werden, die krankenversicherungsrechtlichen Spitalplanungs- kriterien zu erfüllen und damit auf der Spitalliste des Kantons zu bleiben («Listenfähig- keit» des subventionierten Spitals). 76 Eine Subventionierung von Spitälern, deren Kapazitäten nicht ausgelastet sind und die insoweit nicht effizient arbeiten, ist mit Blick auf das Planungskriterium der Wirtschaft- lichkeit (Art. 39 Abs. 2ter KVG, Art. 58b Abs. 4 lit. a sowie Abs. 5 lit. a KVV) problema- tisch. Eine Subventionierung solcher Spitäler kann aber allenfalls dadurch gerechtfertigt werden, dass der Zugang der Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist (Art. 58b Abs. 4 lit. b KVV) gewährleistet werden soll. In der Frage, welche Art von Behandlungen innert welcher Frist zugänglich sein sollen, steht dem Kanton ein weitgehendes Pla- nungsermessen zu, in welches er auch politische Überlegungen einfliessen lassen Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 36 | 56 10. 11. kann110. Kommt aber der Kanton im Rahmen seiner Spitalplanung zum Schluss, dass bestimmte Spitalkapazitäten nicht erforderlich sind, um den Zugang zur Behandlung in- nert nützlicher Frist zu gewährleisten, darf er diese Kapazitäten konsequenterweise auch nicht mit Beiträgen aufrechterhalten111. Es würde sich dabei um nicht versorgungsnot- wendige Beiträge und damit um eine rein wirtschaftspolitische Massnahme handeln, die mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 94 Abs. 1 BV nicht vereinbar ist. Eine ausnahmsweise Rechtfertigung solcher unternehmensbezogener Strukturerhaltung durch die Bundesverfassung (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV) ist nicht ersichtlich. 77 In vorliegendem Zusammenhang von Bedeutung ist weiter das Planungskriterium der Bedarfsnotwendigkeit bzw. Versorgungsrelevanz von Listenspitälern. Dieses Krite- rium für die Auswahl der Listenspitäler ist in Gesetz und Verordnung nicht explizit veran- kert. Das Bundesverwaltungsgericht hat indessen festgehalten, dass alle Listenspitäler bedarfsnotwendig sein müssen, d.h. notwendig, «um den Versorgungsbedarf des Kan- tons, welcher die Leistungsaufträge erteilt, zu decken»112. Spitäler, welche über eine ge- ringe Fallzahl verfügen, sind nicht versorgungsrelevant113. Die Versorgungsrelevanz ei- nes Spitals hängt von der Anzahl stationärer Behandlungen pro Leistungsgruppe ab114. Eine Versorgungsrelevanz ist auf jeden Fall gegeben, wenn ein Spital für die Gesund- heitsversorgung der Kantonsbevölkerung unerlässlich ist und damit gewissermassen Systemrelevanz aufweist («too big to fail»). Sodann hat die GDK in ihren Empfehlungen zur Spitalplanung für die Versorgungsrelevanz von Spitälern Schwellenwerte definiert115. Das Planungskriterium der Versorgungsrelevanz ist ein weiterer Gesichtspunkt zur Be- antwortung der Frage, ob an der Aufrechterhaltung bestimmter Spitalkapazitäten mit Kantonsbeiträgen ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht. Ist dies nicht der Fall, liegt eine nicht gerechtfertigte Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit vor. 78 Das öffentliche Interesse an einer ausreichenden Versorgung mit stationären Leistungen kann sich sodann nur auf den im Rahmen der OKP üblichen Behandlungsstandard 110 BGE 133 V 123 E. 3.3 S. 126; BGE 132 V 6 E. 2.4.1 S. 12; EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 803. 111 Vgl. aber EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1077. 112 BVGer, Zwischenverfügung C-6266/2013 vom 23. Juli 2014, E. 4.6.5. 113 BVGer, Entscheid C-3413/2014 vom 11. Mai 2017, E. 11.7.3. 114 BVGer, Entscheid C-3413/2014 vom 11. Mai 2017, E. 11.7.3. 115 GDK, Empfehlungen Spitalplanung, S. 7. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 37 | 56 10. 11. beziehen116. Eine Subventionierung von Spitalinfrastrukturen, die über den Standard hin- ausgehen, wäre nicht versorgungsnotwendig und würde den Qualitätswettbewerb zwi- schen den Spitälern verzerren. Demzufolge wären etwa Beiträge des Kantons für die Errichtung von Einzelzimmern (ohne medizinische Notwendigkeit), luxuriöse Einrichtun- gen oder die Anschaffung medizinischer Spitzentechnologie, die (noch) nicht zum Stan- dard gehört, mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität unvereinbar. 79 Das Spitalrecht des Kantons St.Gallen kennt zunächst in Art. 23 SPFG Betriebs- und Investitionskostenbeiträge. Solche Beiträge können für die Sicherstellung versor- gungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen der OKP Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen im Rahmen der Spitalplanung zusätzlich zur Abgeltung der Leistun- gen nach Art. 49 Abs. 1 KVG gewährt werden. Das Erfordernis der «Sicherstellung ver- sorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen» lässt Raum für eine verfas- sungskonforme Anwendung. Die Beiträge dürfen demnach im Einzelfall nur für Listen- spitäler gesprochen werden, die voraussichtlich auch in Zukunft «listenfähig», d.h. in der Lage sein werden, die Spitalplanungskriterien zu erfüllen und damit auf der Spitalliste des Kantons zu bleiben (vgl. Rz. 75 ff.). Das subventionierte Spital muss insbesondere versorgungsrelevant sein (Rz. 77), und es dürfen keine über den OKP-Standard hinaus- gehenden Infrastrukturen finanziert werden (Rz 78). Generell müssen die Beiträge auf das für die Sicherstellung der Versorgung notwendige Mass beschränkt sein (vgl. Rz. 50). Eine Subventionierung von zu hohen, nicht versorgungsnotwendigen Personal- beständen wäre zum Beispiel mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar. Im Übrigen ist der Beitragstatbestand in Art. 23 SPFG trägerschaftsneutral ausgestaltet. Das Gebot der Wettbewerbsneutralität verlangt, dass auch in der Anwendung dieser Be- stimmung alle Arten von Listenspitälern unter den gleichen Bedingungen Zugang zu den Beiträgen haben. 80 Art. 25 SPFG sieht sodann vor, dass die Regierung den Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen für die Erfüllung der Leistungsaufträge Darlehen gewähren kann (Abs. 1). Die Darlehen werden gesichert, verzinst und amortisiert (Abs. 2). Diese Bestimmung ermög- licht der Regierung, Listenspitälern Darlehen zu gewähren, wenn die Fallpauschalen nach Art. 49 Abs. 1 KVG nicht ausreichen, um versorgungsnotwendige Investitionen zu finanzieren, und Schwierigkeiten bestehen, auf dem Kapitalmarkt Kredite aufznehmen. 116 Zu diesem Leistungsstandard eingehend RÜTSCHE, Zusatzversicherte Leistungen, Rz. 34 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 38 | 56 10. 11. Auch wenn solche Darlehen nach den üblichen kaufmännischen Grundsätzen vergeben, d.h. gesichert, verzinst und amortisiert werden, handelt es sich um Subventionen (Rz. 15). Mit Blick auf die Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftsfreiheit und der Wett- bewerbsneutralität sind dieselben Kriterien zu beachten wie bei der Gewährung von Be- triebs- und Investitionskostenbeiträgen nach Art. 23 SPFG (Rz. 79). 81 Anders zu beurteilen sind andere Arten von Darlehen, die sich nicht auf Art. 25 SPFG abstützen können. Darlehen an Listenspitäler, die nicht im Sinne von Art. 25 SPFG der Erfüllung von Leistungsaufträgen dienen und damit nicht versorgungsnotwendig sind, wären mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar. Mit solchen Darlehen würde der Staat ohne hinreichendes öffentliches Interesse anstelle des Marktes zur Er- haltung oder Erneuerung von Wirtschaftsstrukturen beitragen und insofern Wirtschafts- politik betreiben. Umgekehrt sind Darlehen, die der Kanton nicht nach kaufmännischen Grundsätzen vergibt, eine Form von Betriebs- und Investitionskostenbeiträgen nach Art. 23 SPFG, wenn sie der Sicherstellung versorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen der OKP dienen. Dasselbe gilt im Prinzip für einen Verzicht auf Rück- forderung von Darlehen sowie eine Umwandlung von Darlehen in Eigenkapital. Ein Ab- stellen auf Art. 23 SPFG wird in diesen Fällen allerdings nur in aussergewöhnlichen Si- tuationen statthaft sein, nämlich dann, wenn die Rückzahlung des geschuldeten Darle- hens durch das Spital dazu führen würde, dass versorgungspolitisch notwendige statio- näre Pflichtleistungen der OKP gefährdet wären. 82 Besondere Betrachtung verdient schliesslich eine Erhöhung des Dotationskapitals von Spitalverbunden. Gemäss Art. 9 des Gesetzes über die Spitalverbunde verfügt der Spitalverbund über ein Dotationskapital des Kantons. Die Höhe des Dotationskapitals ist gesetzlich nicht festgelegt. Dem Kanton steht es insofern frei, im Rahmen der finanz- rechtlichen Vorgaben das Dotationskapital der Spitalverbunde zu bestimmen. Mit einer Erhöhung des Dotationskapitals gewährt der Kanton einer Organisation ausserhalb der Zentralverwaltung aus öffentlichen Mitteln geldwerte Vorteile zwecks Erhaltung bzw. För- derung von Tätigkeiten, die im öffentlichen Interesse liegen (Spitalversorgung). Aus sub- ventionsrechtlicher Sicht sind solche Kapitalerhöhungen daher als Finanzhilfen zu qua- lifizieren. Entsprechend sind die sich aus dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität nach Art. 94 Abs. 1 BV ergebenden verfassungsrechtlichen Schranken zu beachten. 83 Mit Blick auf die Garantie der Wettbewerbsneutralität sind Kapitalerhöhungen zugunsten von Spitalverbunden insofern problematisch, als sie nicht trägerschaftsneutral erfol- gen. Von Kapitalerhöhungen profitieren einzig öffentliche Listenspitäler (Spitalverbunde), Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 39 | 56 10. 11. nicht aber Spitäler mit privaten Trägerschaften. Um Kapitalerhöhungen wettbewerbs- neutral auszugestalten, sind sie denselben Voraussetzungen zu unterstellen wie Be- triebs- und Investitionskostenbeiträge nach Art. 23 SPFG, welche allen Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen gewährt werden können. Das bedeutet, dass eine Erhö- hung des Dotationskapitals von Spitalverbunden durch den Kanton nur erfolgen sollte, wenn damit im Rahmen der Spitalplanung versorgungspolitisch notwendige stationäre Pflichtleistungen der OKP sichergestellt werden. Der Spitalverbund, dessen Kapital er- höht wird, muss demzufolge auch in Zukunft in der Lage sein, die Spitalplanungskriterien zu erfüllen («Listenfähigkeit»), und die Kapitalerhöhung muss auf das für die Sicherstel- lung der Versorgung notwendige Mass beschränkt sein (Rz. 77 f.). 5.2 Subventionen im ambulanten Bereich 5.2.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 84 Die ambulante Gesundheitsversorgung ist – im Unterschied zur stationären Versorgung – grundsätzlich privatwirtschaftlich organisiert (Rz. 43). Entsprechend können sich die ambulant tätigen Leistungserbringer, insbesondere die freiberuflich tätigen Ärzte, auf das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV berufen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt sogar dann ein (faktischer) Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit von selbständigen Ärzten vor, wenn diese vom Zugang zur Abrechnung zulasten der OKP ausgeschlossen werden. In diesem Fall haben die nicht zugelassenen gegenüber den zugelassenen Ärzten einen Anspruch auf Gleichbehandlung als Konkurrenten117. Abge- sehen davon ist auch im ambulanten – wie im stationären Bereich – der Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit als Ordnungsprinzip (Art. 94 Abs. 1 BV) zu beachten. 5.2.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben 85 Der kantonale Gesetzgeber kann auch im ambulanten Bereich bestimmte Tätigkeiten zu öffentlichen Aufgaben erklären, wie etwa Leistungen im Bereich von Palliative Care oder Aus- und Weiterbildungsleistungen (Rz. 43). Die Erfüllung solcher öffentlichen Aufgaben 117 BGE 130 I 26 E. 4.4 S. 42. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 40 | 56 10. 11. ist mit Leistungsaufträgen an geeignete Leistungserbringer sicherzustellen. Die unge- deckten Kosten aus der Erfüllung der Leistungsaufträge werden vom Kanton mit Abgel- tungen entschädigt. Die Abgeltung sowie die öffentliche Aufgabe bedürfen dabei einer Grundlage im formellen Gesetz und eines hinreichenden öffentlichen Interesses; ebenso muss sich die Übertragung der öffentlichen Aufgabe an Dritte auf das formelle Gesetz abstützen können (Rz. 46 f.). 86 Die vom Kanton für die Erfüllung von Leistungsaufträgen gewährten Abgeltungen halten vor dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität stand, wenn sie ausschliesslich die un- gedeckten Kosten aus der wirtschaftlichen Erfüllung der übertragenen Aufgabe abde- cken und damit mit dieser in einem Austauschverhältnis stehen (Synallagma). Mit den Abgeltungen dürfen nicht andere, vom Leistungsauftrag nicht erfasste Leistungsbereiche quersubventioniert werden (Zweckbindung; vgl. Rz. 68). 87 Der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ist auch bei der Vergabe der Leistungsauf- träge zu beachten. Demzufolge müssen alle potenziellen Leistungserbringer unabhän- gig von ihrer Trägerschaft unter gleichen Bedingungen Zugang zu den Leistungsaufträ- gen haben. Gemäss neuer bundesgerichtlicher Rechtsprechung untersteht die Vergabe von Leistungsaufträgen entsprechend dem öffentlichen Beschaffungsrecht (vgl. Rz. 69). 88 Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. c SPFG bezeichnet der krankensicherungsrechtliche Leis- tungsauftrag an die Listenspitäler gemeinwirtschaftliche Leistungen und deren Entschä- digung. Das Gesetz schliesst nicht aus, dass sich solche gemeinwirtschaftlichen Leis- tungen auch auf den ambulanten Bereich beziehen. Materielle Grundlagen für kantonale Beiträge an die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im ambulanten Bereich finden sich Art. 24 Abs. 1 SPFG. Demnach können den Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen zusätzliche kantonale Beiträge an die ungedeckten Kosten gewährt werden für versorgungspolitische sinnvolle und notwendige ambulante Pflichtleistungen der OKP (lit. a) oder der Unfall-, Invaliden- und Militärversicherung (lit. b). Die Beitragsgewährung setzt voraus, dass kostendeckende Vergütungssysteme fehlen (Abs. 1), die subventio- nierte Leistung wirtschaftlich erbracht wird und die ungedeckten Kosten nicht durch Ge- winne aus Zusatzleistungen gedeckt werden können (Abs. 2). 89 Falls die ambulanten Leistungen, die der Kanton mit Beiträgen gemäss Art. 24 Abs. 1 SPFG finanziert, auf Leistungsaufträgen beruhen, stellen die Beiträge Abgeltungen für Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 41 | 56 10. 11. die Erfüllung öffentlicher Aufgaben dar118. Damit die Abgeltungen vor dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit standhalten, muss zwischen diesen und der ambulanten Leistung ein Austauschverhältnis bestehen (Synallagma). Die zu erbringenden Leistungen sind daher in den Leistungsaufträgen konkret zu bezeichnen. Zudem verlangt das Gesetz, dass sich die Beiträge auf die Entschädigung ungedeckter Kosten beschränken, gegen- über anderen Vergütungen subsidiär sind und eine wirtschaftliche Leistungserbringung voraussetzen. Damit ist gewährleistet, dass die Abgeltungen in einem echten Austausch- verhältnis zu den erbrachten Leistungen stehen (vgl. Rz. 71). 90 Dasselbe gilt für die Gewährung von Darlehen nach Art. 25 SPFG. Solche Darlehen können nach dem offenen Wortlaut dieser Bestimmung auch im ambulanten Bereich vergeben werden. Die Darlehen stellen dann Abgeltungen dar, wenn sie – anstelle oder zusätzlich zu den Beiträgen nach Art. 24 SPFG – für die Erfüllung von Leistungsaufträ- gen im ambulanten Bereich gewährt werden und mit dieser in einem Austauschverhältnis stehen. 91 Empfänger von zusätzlichen kantonalen Beiträgen sowie von Darlehen sind gemäss Art. 24 und 25 SPFG einzig Spitäler mit Standort im Kanton St.Gallen. Damit sind andere Leistungserbringer wie Arztpraxen oder ambulante Einrichtungen gemäss Art. 36a KVG von der Gewährung von Beiträgen und Darlehen generell ausgeschlossen. Dies widerspricht dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität bzw. dem Anspruch auf Gleichbehandlung von Konkurrenten, welche eine trägerschaftsneutrale Ausgestaltung von Abgeltungen verlangen (Rz. 87). Demzufolge müssen alle ambulanten Leistungser- bringer unter gleichen Bedingungen Zugang zu den Beiträgen bzw. Darlehen und den entsprechenden Leistungsaufträgen haben, soweit sie für die Erfüllung des jeweiligen Leistungsauftrags geeignet sind und damit als potenzielle Anbieter in Frage kommen. Die Leistungsaufträge sind grundsätzlich nach den Regeln des Beschaffungsrechts zu vergeben. Dem Kanton steht es allerdings frei, für die Vergabe der Aufträge im Spezial- gesetz ein eigenes, wettbewerbsneutral ausgestaltetes Verfahren vorzusehen (vgl. Rz. 72). 118 Vgl. RÜTSCHE, Datenschutzrechtliche Aufsicht, Rz. 89. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 42 | 56 10. 11. 5.2.3 Finanzhilfen für sonstige ambulante Leistungen 92 Kantonale Beiträge an ambulante Leistungserbringer ausserhalb von Leistungsaufträ- gen stellen demgegenüber Finanzhilfen dar. Mit der Gewährung von Finanzhilfen über- trägt der Kanton keine öffentlichen Aufgaben. Die Leistungsempfänger sind entspre- chend nicht verpflichtet, die unterstützte Leistung für jedermann zu erbringen, ausser es bestehe eine anderslautende Vereinbarung in einem Subventionsvertrag (Rz. 44). Fi- nanzhilfen müssen auf einer – allgemein gehaltenen – gesetzlichen Grundlage beruhen (Rz. 46). 93 Mit Blick auf den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit sind bei der Gewährung solcher Finanzhilfen zwei Aspekte zu beachten: Zum einen dürfen sie nicht rein wirtschaftspoli- tisch motiviert sein, sondern müssen auf einem substanziellen öffentlichen Interesse be- ruhen und zur Erfüllung dieses Interesses notwendig sein (Rz. 55). Zur Rechtfertigung von Finanzhilfen im ambulanten Bereich steht – wie im stationären Bereich – das öffent- liche Interesse an einer ausreichenden Gesundheitsversorgung der Bevölkerung im Vor- dergrund (Rz. 74). Finanzhilfen müssen mithin notwendig sein, um die Versorgung im ambulanten Bereich sicherzustellen. Zum anderen muss die Gewährung von Finanzhil- fen wettbewerbsneutral ausgestaltet sein. Das bedeutet, dass Finanzhilfen allen Arten von Leistungserbringern im ambulanten Bereich – Spitalambulatorien wie privaten Arzt- praxen und anderen ambulanten Einrichtungen – unter gleichen Bedingungen zu gewäh- ren sind, soweit die Leistungserbringer ihr Angebot an dieselben Patientengruppen rich- ten und folglich zueinander in direkter Konkurrenz stehen. Auch hier gilt: Finanzhilfen sind trägerschaftsneutral auszurichten (Rz. 66). 94 Falls kantonale Beiträge nach Art. 24 SPFG oder Darlehen nach Art. 25 SPFG im am- bulanten Bereich an Spitäler vergeben werden, ohne dass diese in einem Austauschver- hältnis mit einem Leistungsauftrag stehen, handelt es sich um Finanzhilfen. Wie erwähnt stehen diese Bestimmungen im Widerspruch zur Wettbewerbsneutralität, da sie nicht trägerschaftsneutral ausgestaltet sind (Rz. 91). Abgesehen davon dürfen solche Bei- träge ausserhalb von Leistungsaufträgen mangels Vorliegen eines Austauschverhältnis- ses nur für versorgungspolitisch notwendige Leistungen gesprochen werden; eine Ge- währung von Finanzhilfen für versorgungspolitisch sinnvolle – aber nicht notwendige – Leistungen hätte primär wirtschaftspolitischen Charakter und wäre damit mit dem Grund- satz der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar (vgl. Rz. 93). Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 43 | 56 10. 11. 6 Zulässigkeit ambulanter Tätigkeit von Spitalverbunden 6.1 Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates 95 Die zweite Gutachtensfrage lautet, ob und unter welchen Voraussetzungen die Spital- verbunde des Kantons St. Gallen ambulante Leistungen anbieten dürfen, dies insbe- sondere losgelöst von einem stationären Standort (Rz. 1). Ambulante Leistungen sind nicht wie stationäre Leistungen Teil der öffentlichen, mittels Leistungsaufträgen sicher- gestellten Gesundheitsversorgung. Die Erbringung ambulanter Leistungen stellt damit grundsätzlich eine privatwirtschaftliche Tätigkeit dar; vorbehalten bleiben spezifische öf- fentliche Aufgaben im ambulanten Bereich, für deren Erbringung der Kanton Leistungs- aufträge erteilt (Rz. 43). Die Frage, ob Spitalverbunde als öffentlich-rechtliche Anstalten ambulante Leistungen anbieten dürfen, berührt damit die Grundsatzfrage, unter welchen Voraussetzungen der Staat privatwirtschaftlich tätig werden darf. 96 Das Bundesgericht hat im wegweisenden Urteil «Glarnersach» vom 3. Juli 2012119 in Bezug auf eine kantonale Gebäudeversicherung die sich aus der Wirtschaftsfreiheit er- gebenden Anforderungen an staatliche Wirtschaftstätigkeit definiert. Das Bundesgericht hielt in diesem Urteil folgende Grundsätze fest: − Die Wirtschaftsfreiheit als Grundrecht (Art. 27 BV) ist nicht berührt, wenn ein staatliches Unternehmen im Wettbewerb zu privaten Unternehmen auftritt. Den Pri- vaten entsteht dadurch bloss ein weiterer Konkurrent, was keine Einschränkung der individualrechtlichen Wirtschaftsfreiheit darstellt, solange das private Angebot durch die staatliche Massnahme nicht geradezu verdrängt wird120. − Mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 Abs. 1 BV) ist eine unterneh- merische Tätigkeit des Staates vereinbar, sofern eine formell-gesetzliche Grundlage besteht, die Tätigkeit im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist sowie der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität gewahrt bleibt121. 119 BGE 138 I 378. 120 BGE 138 I 378 E. 6.2 S. 385 ff. 121 BGE 138 I 378 E. 6.3 S. 387 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 44 | 56 10. 11. − Im Bereich der wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates kann die gesetzliche Grund- lage nicht zu detailliert sein, um die unternehmerische Tätigkeit nicht zu behindern. Die gesetzliche Grundlage muss aber zumindest den Sachbereich umschreiben, in welchem die Tätigkeit erfolgen soll (Spezialitätsprinzip)122. − Für staatliche Wirtschaftstätigkeit genügt gemäss Art. 5 Abs. 2 BV grundsätzlich je- des öffentliche Interesse. Das Anliegen, die Geschäftstätigkeit eines staatlichen Unternehmens zu vergrössern, um die Risiken und Kosten besser zu verteilen, kann betriebswirtschaftlich sinnvoll sein und stellt damit ein zulässiges öffentliches Inte- resse dar123. − Das Verhältnismässigkeitsprinzip könnte erst dann verletzt sein, wenn der Kan- ton ohne zwingendes öffentliches Interesse einen wesentlichen Teil der Wirtschaft mit staatlichen Unternehmen kontrollieren würde, weil damit der verfassungsrechtli- che Grundsatzentscheid für eine private Wirtschaft unterlaufen und diese ausge- höhlt würde124. − Die Wettbewerbsneutralität der unternehmerischen Staatstätigkeit verbietet syste- matische Quersubventionierungen zwischen Monopol- und Wettbewerbsbereich. Die beiden Geschäftsbereiche sind daher kalkulatorisch voneinander zu trennen. Eine Auslagerung des Wettbewerbsbereichs in eine selbständige (Tochter-)Gesell- schaft ist hingegen nicht erforderlich125. 6.2 Privatwirtschaftliche Tätigkeit von Spitalverbunden 97 Die vom Bundesgericht in Bezug auf eine kantonale Gebäudeversicherung entwickelten Anforderungen an privatwirtschaftliche Tätigkeiten des Staates sind auch dann zu be- achten, wenn Spitalverbunde des Kantons St.Gallen in Konkurrenz zu privaten Anbietern im ambulanten Bereich tätig werden. Zunächst bedarf es dazu einer hinreichenden ge- setzlichen Grundlage. Auch wenn sich das Bundesgericht im Urteil «Glarnersach» nicht ausdrücklich zur Normstufe geäussert hat, ist eine Grundlage in einem formellen Gesetz 122 BGE 138 I 378 E. 7.2 S. 391 f. 123 BGE 138 I 378 E. 8.5 S. 395 f. 124 BGE 138 I 378 E. 8.7 S. 397 f. 125 BGE 138 I 378 E. 9.1-9.3 S. 398 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 45 | 56 10. 11. vorauszusetzen. Diese muss zumindest den Sachbereich umschreiben, in welchem die Tätigkeit erfolgen soll (Spezialitätsprinzip, Rz. 96). 98 Mit Blick auf das öffentliche Interesse ist es im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausreichend, wenn eine Tätigkeit von Spitalverbunden im ambulanten Bereich aus betriebswirtschaftlichen Gründen sinnvoll ist (vgl. Rz. 96). Dies ist insbeson- dere dann der Fall, wenn die Spitalverbunde ihre vorhandenen Ressourcen (Infrastruktur und Personal) besser auslasten und effizienter einsetzen können, indem sie neben dem stationären Bereich ambulante Leistungen anbieten. Das öffentliche Interesse besteht mithin darin, zwischen stationärem und ambulantem Bereich Synergien zu nutzen. Sol- che Synergien fallen weg, wenn ein Spitalverbund seine stationäre Tätigkeit gänzlich aufgibt oder wenn die stationäre Tätigkeit nur noch eine marginale, nicht versorgungsre- levante Bedeutung hat (zur Versorgungsrelevanz Rz. 77). In solchen Fällen würde damit auch das öffentliche Interesse an einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit des Spitalverbun- des wegfallen, weshalb diese verfassungsrechtlich unzulässig wäre. 99 Fraglich ist, ob dann noch ein hinreichendes öffentliches Interesse vorliegt, wenn Spital- verbunde ambulante Leistungen losgelöst von einem stationären Standort erbringen. Entscheidend ist wiederum das Kriterium der Synergien: Falls aus solchen separaten Angeboten für den jeweiligen Spitalverbund insgesamt ein Effizienzgewinn resultiert, in- dem namentlich medizinisches und administratives Personal, aber auch Geräte und Ma- terial besser eingesetzt bzw. ausgelastet werden können, besteht daran ein öffentliches Interesse. 100 Das Verhältnismässigkeitsprinzip wäre gemäss Bundesgericht dann verletzt, wenn der Kanton ohne zwingendes öffentliches Interesse einen wesentlichen Teil der Wirt- schaft mit staatlichen Unternehmen kontrollieren würde (Rz. 96). Dies wäre erst dann der Fall, wenn ambulante Angebote von Spitalverbunden derart ausgebaut würden, dass dadurch konkurrierende Arztpraxen und andere private Anbieter im ambulanten Bereich faktisch vom Markt verdrängt würden. 101 Schliesslich sind mit Blick auf das Gebot der Wettbewerbsneutralität Quersubventio- nierungen vom staatlichen in den privatwirtschaftlichen Geschäftsbereich eines öffent- lichen Unternehmens zu vermeiden (Rz. 96). Das bedeutet, dass Spitalverbunde den stationären und ambulanten Bereich kalkulatorisch trennen müssen. Allfällige Gewinne aus dem stationären Geschäftsfeld dürfen nur in diesen reinvestiert bzw. an den Kanton als Eigentümer ausgeschüttet, nicht aber zur Mitfinanzierung ambulanter Angebote ver- wendet werden. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 46 | 56 10. 11. 6.3 Ambulante Tätigkeit als öffentliche Aufgabe 102 Die Rechtslage würde sich anders präsentieren, wenn der Kanton die ambulante Ge- sundheitsversorgung oder einen Teil davon zur öffentlichen Aufgabe erklären würde. Da- bei würde die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe vom Kanton mittels Leistungsaufträgen an ambulante Leistungserbringer sichergestellt. Soweit solche Leistungsaufträge an Spi- talverbunde erteilt würden, wären diese nicht privatwirtschaftlich, sondern in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe tätig. Die verfassungsrechtliche Problematik der privatwirt- schaftlichen Tätigkeit des Staates würde sich demzufolge nicht stellen und die entspre- chenden Anforderungen (gesetzliche Grundlage für die Wirtschafstätigkeit, öffentliches Interesse betriebswirtschaftlicher Art, Verbot der Quersubventionierung) wären nicht massgebend. 103 Allerdings ist fraglich, ob und inwieweit der Kanton befugt wäre, die ambulante Versor- gung zur öffentlichen Aufgabe zu machen. Nicht zulässig wäre auf jeden Fall eine Ver- knüpfung der krankenversicherungsrechtlichen Vergütung von ambulanten Leistun- gen mit kantonalen Leistungsaufträgen. Ambulante Leistungserbringer haben gestützt auf Art. 36 f. KVG ein Recht auf Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP, wenn sie die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen. Vorbehalten bleiben Einschrän- kungen der krankenversicherungsrechtlichen Zulassung gestützt auf Art. 55a KVG, wel- che indessen in vorliegendem Zusammenhang nicht von Bedeutung sind. 104 Neben den krankenversicherungsrechtlichen Schranken sind jene des Verfassungs- rechts zu beachten. Wenn der Kanton die ambulante Versorgung (teilweise) zur öffent- lichen Aufgabe deklariert und deren Erfüllung mit (abgeltungsberechtigten) Leistungs- aufträgen zugunsten bestimmter Unternehmen sicherstellt, ist der Grundsatz der Wirt- schaftsfreiheit und insbesondere die Wettbewerbsneutralität tangiert (vgl. Rz. 52). Der Kanton kann den Eingriff rechtfertigen, wenn dieser auf einem hinreichenden öffentlichen Interesse beruht und verhältnismässig ist. Vorliegend müsste der Kanton nachvollzieh- bar begründen, dass die ambulante Versorgung der Bevölkerung in bestimmten Berei- chen oder Gegenden gefährdet wäre, wenn er diese allein dem privatwirtschaftlichen Markt überlassen würde. Soweit eine solche Gefährdung der Versorgung zumindest wahrscheinlich erscheint, könnte der kantonale Gesetzgeber für die ambulante Versorgung Leistungsaufträge vor- sehen und an geeignete Leistungserbringer vergeben. Das Vergabeverfahren müsste dabei offen und trägerschaftsneutral ausgestaltet sein (Rz. 87). Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 47 | 56 10. 11. 7. Ergebnisse 105 Die krankenversicherungsrechtlichen Spitaltarife (Fallpauschalen gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG) beruhen auf einer Vollkostenrechnung. Demnach sind sämtliche Kosten für die Erbringung stationärer OKP-Leistungen in die Tarifberechnung einzubeziehen. Dazu ge- hören sowohl die Betriebs- als auch die Investitionskosten. (Kap. 2.2) 106 Subventionen bzw. Beiträge können als Abgeltungen oder Finanzhilfen konzipiert sein. Abgeltungen bezwecken den Ausgleich von finanziellen Lasten, die aus der Erfül- lung öffentlicher Aufgaben resultieren. Abgeltungen dienen somit der Erfüllung einer öf- fentlichen Aufgabe (Zweckbindung) und stehen mit dieser in einem Austauschverhältnis (Synallagma). Finanzhilfen sind demgegenüber geldwerte Vorteile, welche gewährt wer- den, um die Ausübung einer vom Leistungsempfänger selbst gewählten Tätigkeit zu för- dern oder zu erhalten. Die vom Kanton gemäss Art. 49a Abs. 1 KVG zu übernehmenden Anteile für die Vergütung stationärer Leistungen im Bereich der OKP stellen Abgeltungen dar. (Kap. 3.1) 107 Gemeinwirtschaftliche Leistungen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG sind Leistungen, die Listenspitäler im öffentlichen Interesse erbringen, die jedoch für die Erfüllung der Leistungsaufträge nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG nicht notwendig und deren Kosten von den OKP-Tarifen daher nicht abgedeckt sind. Es sind zwei Kategorien von gemeinwirt- schaftlichen Leistungen zu unterscheiden: − Ein Spital erfüllt im Auftrag des Kantons bestimmte öffentliche Aufgaben, die über die OKP hinausgehen, wie etwa Angehörigen-Verpflegung, Spitalseelsorge, Sozial- beratung, Rechtsmedizin oder Vorhalteleistungen für Pandemiefälle, aber auch For- schung und universitäre Lehre (Art. 49 Abs. 3 lit. b KVG). Bei der Vergütung der (ungedeckten) Kosten solcher gemeinwirtschaftlichen Leistungen durch den Kanton handelt es sich subventionsrechtlich um Abgeltungen. − Die andere Kategorie gemeinwirtschaftlicher Leistungen betrifft die Aufrechterhal- tung von Spitalkapazitäten (Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG). Dabei geht es um die (lang- fristige) Gewährleistung der stationären Spitalversorgung durch Listenspitäler. Kan- tonale Beiträge an die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten decken ebenfalls Kosten ab, die von den stationären OKP-Tarifen nicht erfasst sind. Es handelt sich etwa um Kosten für spitalnotwendige Infrastrukturen, die in dünn besiedelten Ge- bieten wegen zu geringer Fallzahlen nicht voll ausgelastet werden können, oder Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 48 | 56 10. 11. auch um ausserordentliche Kosten für Investitionen in die Erneuerung von Spitalinf- rastrukturen. Kantonale Beiträge an die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten sind subventionsrechtlich als Finanzhilfen zu qualifizieren. (Kap. 3.2) 108 Die ambulante Gesundheitsversorgung stellt im Unterschied zum stationären Bereich grundsätzlich keine öffentliche Aufgabe dar. Der kantonale Gesetzgeber kann aber vor- sehen, dass bestimmte Aufgaben im ambulanten Bereich zur Grundversorgung gehören und in Form von Leistungsaufträgen an geeignete Einrichtungen sicherzustellen sind. Mögliche Beispiele sind Aufträge zur Erbringung von Leistungen der integrierten Versor- gung, zur Gewährleistung von Palliative Care oder zur Erbringung von Aus- und Weiter- bildungsleistungen. Für die ungedeckten Kosten, die aus der Erfüllung solcher Leis- tungsaufträge resultieren, kann der Kanton Abgeltungen leisten. Soweit der Kanton nicht im Rahmen einer öffentlichen Aufgabe und damit ausserhalb von Leistungsaufträgen Beiträge an ungedeckte Kosten ambulanter Leistungen erbringt, handelt es sich demge- genüber wiederum um Finanzhilfen. Denkbar sind etwa Beiträge zur Verbesserung der Versorgungskette oder zur Entlastung der stationären Spitalversorgung. (Kap. 3.2) 109 Bei der Ausrichtung von Subventionen (Abgeltungen und Finanzhilfen) sind die folgen- den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu beachten: − Subventionen bedürfen einer Grundlage im formellen Gesetz. Dasselbe gilt für öf- fentliche Aufgaben und die Möglichkeit ihrer Übertragung an verwaltungsexterne Leistungserbringer mittels abgeltungsberechtigten Leistungsaufträgen. Die Anfor- derungen an die Normdichte sind dabei grundsätzlich gering. (Kap. 4.1) − Subventionen müssen durch ein hinreichendes öffentliches Interesse begründet sein (namentlich Interesse an einer ausreichenden Gesundheitsversorgung sowie sozial- oder sicherheitspolitische Interessen). Wie für jedes staatliche Handeln gilt auch für Subventionen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Diese müssen geeignet sein, das angestrebte öffentliche Interesse zu erreichen bzw. zu fördern, dürfen in ihrer Höhe nicht über dieses Ziel hinausgehen und nicht in einem Missverhältnis zum geförderten öffentlichen Interesse stehen. (Kap. 4.2) − Bei der Gewährung von Subventionen hat der Staat zudem den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 BV) und – im privatwirtschaftlichen Bereich – das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) zu beachten. Demnach sind Subven- tionen unzulässig, die ohne hinreichendes öffentliches Interesse den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren, indem sie einzelne Konkurrenten gegenüber anderen bevorzugen oder benachteiligen. Generell dürfen Subventionen nicht auf Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 49 | 56 10. 11. rein wirtschaftspolitischen Motiven beruhen oder zu Beeinträchtigungen des Wett- bewerbs führen, welche nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gerecht- fertigt sind. Vorbehalten bleiben Ermächtigungen zu einer Abweichung vom Grund- satz der Wirtschaftsfreit in der Bundesverfassung selber. (Kap. 4.3) 110 Für kantonale Abgeltungen im stationären Bereich gelten namentlich folgende bun- desrechtliche Voraussetzungen: Art. 10 Abs. 1 lit. c SPFG sieht vor, dass die Leistungs- aufträge an die Listenspitäler gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG die gemeinwirtschaftli- chen Leistungen und deren Entschädigung bezeichnen. Die Leistungsaufträge haben dabei die gemeinwirtschaftlichen Leistungen spezifisch zu umschreiben. Um Wettbe- werbsverzerrungen zu vermeiden, sind die Abgeltungen so zu bemessen, dass sie die ungedeckten Kosten einer wirtschaftlichen Leistungserbringung abdecken (Synallagma). Zudem dürfen sie vom Leistungsempfänger nicht für andere Aufgabenbereiche verwen- det werden (Zweckbindung). Das St.Galler Spitalrecht kennt in Art. 24 Abs. 1 lit. b–d SPFG folgende Abgeltungen, die (auch) für den stationären Bereich relevant sein kön- nen: Beiträge an die ungedeckten Kosten für versorgungspolitisch sinnvolle und notwen- dige stationäre Pflichtleistungen der Unfall-, Invaliden- und Militärversicherung, für Leis- tungen innovativer Versorgungsmodelle der Psychiatrie und für Nichtpflichtleistungen im Rahmen neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden. Der Kanton muss gewähr- leisten, dass alle potenziellen Leistungserbringer unabhängig von ihrer Trägerschaft un- ter gleichen Bedingungen Zugang zu den Leistungsaufträgen haben. De lege ferenda empfiehlt sich, das Verfahren zur Vergabe von Leistungsaufträgen im SPFG im Einklang mit den bundesrechtlichen Anforderungen spezialgesetzlich zu regeln. (Kap. 5.1.2) 111 Kantonale Finanzhilfen im stationären Bereich müssen namentlich folgenden Anfor- derungen genügen (Kap. 5.1.3): − Art. 23 SPFG sieht Beiträge an die Betriebs- und Investitionskosten von Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen vor. Die Beiträge können für die Sicherstellung versorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen der OKP im Rahmen der Spitalplanung zusätzlich zur Abgeltung der Leistungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG gewährt werden. Die Beiträge dürfen im Einzelfall nur für Listenspitäler gesprochen werden, die voraussichtlich auch in Zukunft «listenfähig», d.h. in der Lage sein wer- den, die Spitalplanungskriterien zu erfüllen und damit auf der Spitalliste des Kantons zu bleiben. Das subventionierte Spital muss insbesondere versorgungsrelevant sein, und es dürfen keine über den OKP-Standard hinausgehenden Infrastrukturen finanziert werden. Generell müssen die Beiträge auf das für die Sicherstellung der Versorgung notwendige Mass beschränkt sein. Sodann verlangt das Gebot der Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 50 | 56 10. 11. Wettbewerbsneutralität, dass alle Arten von Listenspitälern unter den gleichen Be- dingungen Zugang zu den Beiträgen haben. − Für die Gewährung von Darlehen für die Erfüllung der Leistungsaufträge im statio- nären Bereich (Art. 25 SPFG) sind dieselben Kriterien zu beachten wie bei der Ge- währung von Betriebs- und Investitionskostenbeiträgen. Dabei sind Darlehen, die der Kanton nicht nach kaufmännischen Grundsätzen vergibt, eine Form von Be- triebs- und Investitionskostenbeiträgen nach Art. 23 SPFG, wenn sie der Sicherstel- lung versorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen der OKP die- nen. Dasselbe gilt im Prinzip für einen Verzicht auf Rückforderung von Darlehen sowie eine Umwandlung von Darlehen in Eigenkapital. − Erhöhungen des Dotationskapitals von Spitalverbunden sind als Finanzhilfen zu qualifizieren. Solche Kapitalerhöhungen sind insofern problematisch, als sie einzig Spitalverbunden und damit nicht trägerschaftsneutral gewährt werden. Um Kapital- erhöhungen wettbewerbsneutral auszugestalten, sind sie denselben Voraussetzun- gen zu unterstellen wie Betriebs- und Investitionskostenbeiträge nach Art. 23 SPFG, welche allen Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen gewährt werden können (Sicherstellung versorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen, «Lis- tenfähigkeit» des Spitals sowie Beschränkung auf das notwendige Mass). 112 Für kantonale Abgeltungen im ambulanten Bereich gelten die gleichen Vorausset- zungen wie für Abgeltungen im stationären Bereich (Rz. 110). Grundlagen für kantonale Beiträge an die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im ambulanten Bereich finden sich Art. 24 Abs. 1 SPFG. Demnach können den Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen zusätzliche kantonale Beiträge an die ungedeckten Kosten gewährt werden für versorgungspolitische sinnvolle und notwendige ambulante Pflichtleistungen der OKP (lit. a) oder der Unfall-, Invaliden- und Militärversicherung (lit. b). Auch Darlehen nach Art. 25 SPFG können nach dem offenen Wortlaut dieser Bestimmung für die Erfüllung von Leistungsaufträgen im ambulanten Bereich vergeben werden. Empfänger solcher Beiträge bzw. Darlehen sind gemäss Art. 24 und 25 SPFG einzig Spitäler mit Standort im Kanton St.Gallen. Dies widerspricht dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität, der eine trägerschaftsneutrale Ausgestaltung von Subventionen verlangt. Demzufolge müs- sen alle ambulanten Leistungserbringer unter gleichen Bedingungen Zugang zu den Bei- trägen bzw. Darlehen und den entsprechenden Leistungsaufträgen haben, soweit sie für die Erfüllung des jeweiligen Leistungsauftrags geeignet sind und damit als potenzielle Anbieter in Frage kommen. (Kap. 5.2.2) Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 51 | 56 10. 11. 113 Kantonale Finanzhilfen im ambulanten Bereich müssen notwendig sein, um die Ver- sorgung sicherzustellen. Zudem müssen sie trägerschaftsneutral ausgerichtet werden, d.h. allen Arten von Leistungserbringern im ambulanten Bereich unter gleichen Bedin- gungen offen stehen, soweit diese zueinander in direkter Konkurrenz stehen. Falls kan- tonale Beiträge nach Art. 24 SPFG oder Darlehen nach Art. 25 SPFG im ambulanten Bereich an Spitäler vergeben werden, ohne dass diese in einem Austauschverhältnis mit einem Leistungsauftrag stehen, handelt es sich um Finanzhilfen. Diese Bestimmungen stehen im Widerspruch zur Wettbewerbsneutralität, da sie nicht trägerschaftsneutral aus- gestaltet sind (Rz. 112). Abgesehen davon dürfen solche Beiträge ausserhalb von Leis- tungsaufträgen mangels Vorliegen eines Austauschverhältnisses nur für versorgungspo- litisch notwendige – nicht aber sinnvolle – Leistungen gesprochen werden. (Kap. 5.2.3) 114 Wenn Spitalverbunde des Kantons St.Gallen in Konkurrenz zu privaten Anbietern im ambulanten Bereich tätig werden, sind die folgenden Anforderungen an privatwirt- schaftliche Tätigkeiten des Staates zu beachten: Eine Wirtschaftstätigkeit von Spitalver- bunden bedarf einer Grundlage in einem formellen Gesetz, die zumindest den Sachbe- reich umschreibt, in welchem die Tätigkeit erfolgen soll. Mit Blick auf das öffentliche In- teresse genügt es, wenn eine Tätigkeit von Spitalverbunden im ambulanten Bereich aus betriebswirtschaftlichen Gründen sinnvoll ist. Dies ist dann der Fall, wenn zwischen sta- tionärem und ambulantem Bereich Synergien genutzt werden können. Diese Vorausset- zung kann auch gegeben sein, wenn Spitalverbunde ambulante Leistungen losgelöst von einem stationären Standort erbringen. An den erforderlichen Synergien und damit am öffentlichen Interesse fehlt es hingegen, wenn ein Spitalverbund seine stationäre Tä- tigkeit gänzlich aufgibt oder wenn die stationäre Tätigkeit nur noch eine marginale, nicht versorgungsrelevante Bedeutung hat. Sodann sind zur Wahrung der Wettbewerbsneut- ralität Quersubventionierungen vom stationären in den ambulanten Geschäftsbereich ei- nes Spitalverbundes zu vermeiden. Die beiden Bereiche müssen daher kalkulatorisch getrennt sein. (Kap. 6.2) 115 Denkbar wäre, dass der Kanton die ambulante Gesundheitsversorgung oder einen Teil davon zur öffentlichen Aufgabe erklärt. Der Kanton müsste nachvollziehbar begründen, dass die ambulante Versorgung der Bevölkerung in bestimmten Bereichen oder Gegen- den gefährdet wäre, wenn er diese allein dem privatwirtschaftlichen Markt überlassen würde. Die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe würde vom Kanton mittels Leistungsauf- trägen an geeignete ambulante Leistungserbringer sichergestellt. Soweit solche Leis- tungsaufträge an Spitalverbunde erteilt würden, wären diese nicht privatwirtschaftlich, sondern in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe tätig. Die verfassungsrechtliche Proble- matik der privatwirtschaftlichen Tätigkeit des Staates würde sich demzufolge nicht stellen Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 52 | 56 10. 11. und die entsprechenden Anforderungen wären nicht massgebend. Das Verfahren zur Vergabe der Leistungsaufträge müsste offen und trägerschaftsneutral ausgestaltet sein. Prof. Dr. Bernhard Rütsche o. Professor für Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 53 | 56 10. 11. Abkürzungsverzeichnis AB N/S Amtliches Bulletin Nationalrat/Ständerat Abs. Absatz Art. Artikel BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Amtliche Samm- lung) BGer Bundesgericht BSG Bernische Systematische Gesetzessammlung BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVGE Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (Amtliche Sammlung) BVGer Bundesverwaltungsgericht DRG Diagnosis Related Groups E. Erwägung EDI Eidgenössisches Departement des Inneren EuGH Europäischer Gerichtshof Fn. Fussnote GDK Schweizerische Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren GesG Gesundheitsgesetz des Kantons St.Gallen vom 28. Juni 1979 (sGS 311.1) GSV Gesetz vom 22. September 2002 über die Spitalverbunde (sGS 320.2) GWL Gemeinwirtschaftliche Leistungen HSM Hochspezialisierte Medizin KLV Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungs- verordnung; SR 832.112.31) KVG Bundesgesetz vom 18. März 1995 über die Krankenversicherung (SR 832.10) KV/SG Verfassung des Kantons St. Gallen vom 10. Juni 2001 (sGS 111.1) KVV Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (SR 832.102) Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 54 | 56 10. 11. lit. litera (Buchstabe) m.w.H. mit weiteren Hinweisen OKP Obligatorische Krankenpflegeversicherung Rz. Randziffer S. Seite sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St.Gallen SPFG Gesetz über die Spitalplanung und –finanzierung vom 31. Januar 2012 (sGS 320.1) SPVG/BE Spitalversorgungsgesetz des Kantons Bern vom 13. Juni 2013 (BSG 812.11) SR Systematische Rechtssammlung SSV Statut der Spitalverbunde des Kantons St. Gallen vom 11. Mai 2006 (sGS 320.30) SuG Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz; SR 616.1) VKL Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leis- tungserfassung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung (SR 832.104) Ziff. Ziffer Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 55 | 56 10. 11. Literaturverzeichnis − BIAGGINI GIOVANNI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV-Kommentar), Zürich 2007. − BUNDI LIVIO, System und wirtschaftsverfassungsrechtliche Zulässigkeit von Subven- tionen in der Schweiz und von Beihilfen in der EU, Diss. Luzern 2016. − DONATSCH MARCO, Die Stellung der öffentlichen Hand bei der Spitalfinanzierung nach KVG, in: Jusletter 28. August 2017. − DRUEY JUST EVA, Was sind gemeinwirtschaftliche Leistungen? Eine gesundheits- rechtliche Analyse aus der Perspektive des Vertragsrechts, in: Jusletter 26. Januar 2015. − EHRENZELLER BERNHARD/SCHINDLER BENJAMIN/SCHWEIZER RAINER J./VALLENDER KLAUS, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zü- rich etc. 2014. − EUGSTER GEBHARD, Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG), 2. Aufl. Zürich 2018. − EUGSTER GEBHARD, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer (Hrsg.) Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht. Soziale Sicherheit, 3. Auflage, Basel 2016. − GÄCHTER THOMAS/RÜTSCHE BERNHARD, Gesundheitsrecht, 4. Auflage, Basel 2018. − GDK, Empfehlungen zur Spitalplanung, 24. Mai 2017. − GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung: Ermittlung der effizienten Spi- täler nach Art. 49 Abs. 1 KVG, 1. März 2018. − HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016. − HÄFELIN ULRICH/HALLER WALTER/KELLER HELEN, Schweizerisches Bundesstaats- recht, 9. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016. − JOSEPH MANON, L’application du droit suisse de la concurrence en matière de soins, Lausanne 2019. − KIENER REGINA/KÄLIN WALTER, Grundrechte, 3. Auflage, Bern 2018. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 56 | 56 10. 11. − KUMMER RAPHAEL PATRICE, Art. 49 Abs. 3 KVG: Gemeinwirtschaftliche Leistungen? Subventionen?, in: Jusletter 14. Mai 2018. − POLEDNA TOMAS/VOKINGER KERSTIN NOËLLE, Spitalsubventionen und neue Spitalfi- nanzierung. Ein Rechtsvergleich kantonalen Wirkens im Spannungsverhältnis von Wettbewerbsneutralität und kantonaler Autonomie, in: Jusletter 18. August 2014. − MADER MÉLANIE, Financement des hôpitaux et des soins: éléments importants des révisions LAMal, marge de manœuvre des cantons et rôle de la liberté économique, in: Jusletter 16. August 2010. − RHINOW RENÉ/SCHMID GERHARD/BIAGGINI GIOVANNI/UHLMANN FELIX, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Auflage, Basel 2011. − RÜTSCHE BERNHARD, Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung. Insbesondere zur Steuerung der Leistungsmenge im stationären Bereich, Bern 2011. − RÜTSCHE BERNHARD, Datenschutzrechtliche Aufsicht über Spitäler, Zürich/Ba- sel/Genf 2012. − RÜTSCHE BERNHARD, Was sind öffentliche Aufgaben?, recht 4/2013 153 ff. − RÜTSCHE BERNHARD, Staatliche Leistungsaufträge und Rechtsschutz, ZBJV 2/2016 71 ff. − RÜTSCHE BERNHARD, Spitalplanung und Privatspitäler. Aktuelle Rechtsfragen zur Umsetzung des KVG in Bezug auf Privatspitäler, Zürich/Basel/Genf 2016. − RÜTSCHE BERNHARD, Zusatzversicherte Leistungen von Spitälern. Zulässigkeit und Grenzen medizinischer Leistungsdifferenzierungen, Zürich/Basel/Genf 2017. − TRÜEB HANS-RUDOLF/ZIMMERLI DANIEL, Spitalfinanzierung und Vergaberecht, Zürich 2012. − TSCHANNEN PIERRE/ZIMMERLI ULRICH/MÜLLER MARKUS, Allgemeines Verwaltungs- recht, 4. Auflage, Bern 2014. 1. Fragestellung und Vorgehen 2. Spitalfinanzierung nach KVG 2.1 Ziele der neuen Spitalfinanzierung 2.2 Vergütung stationärer Leistungen (Art. 49 KVG) 2.3 Abgeltung stationärer Leistungen (Art. 49a KVG) 3. Subventionsrechtliche Grundlagen 3.1 Begriff und Arten von Subventionen 3.2 Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen 3.2.1 Materialien 3.2.2 Rechtsprechung 3.2.3 Lehre 3.2.4 GDK-Empfehlungen 3.2.5 Zwischenfazit 3.3 Beiträge für ambulante Leistungen 4. Verfassungsrechtliche Vorgaben 4.1 Gesetzliche Grundlage 4.2 Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit 4.3 Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 5. Zulässigkeit von kantonalen Spitalsubventionen 5.1 Subventionen im stationären Bereich 5.1.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 5.1.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben 5.1.3 Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten 5.2 Subventionen im ambulanten Bereich 5.2.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 5.2.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben 5.2.3 Finanzhilfen für sonstige ambulante Leistungen 6 Zulässigkeit ambulanter Tätigkeit von Spitalverbunden 6.1 Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates 6.2 Privatwirtschaftliche Tätigkeit von Spitalverbunden 6.3 Ambulante Tätigkeit als öffentliche Aufgabe 7. Ergebnisse Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis

1 Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Masterarbeit Eigentum und Selbstjustiz Eingereicht von lic. iur. Fabienne Zgraggen Klasse MAS Forensics 3 am 12. Mai 2011 betreut von Prof. Dr. iur. Jürg-Beat Ackermann Professor für Straf- und Strafprozessrecht an der Universität Luzern Seite 2 I. INHALTSVERZEICHNIS ........................................................................................................................ 2 II. LITERATURVERZEICHNIS ................................................................................................................... 4 III. MATERIALIEN ........................................................................................................................................ 6 IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS .............................................................................................................. 7 V. KURZFASSUNG ....................................................................................................................................... 8 I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG.......................................................................................................................................... 10 2. GEWALTMONOPOL VS. SELBSTJUSTIZ ......................................................................................... 12 2.1. GEWALTMONOPOL DES STAATES ....................................................................................................... 12 2.1.1. Begriff ......................................................................................................................................... 12 2.1.2. Ausnahmen des staatlichen Gewaltmonopols ................................................................................ 12 2.2. OFFIZIALMAXIME .............................................................................................................................. 13 2.2.1. Begriff ......................................................................................................................................... 13 2.2.2. Ausnahmen der Offizialmaxime ................................................................................................... 14 2.3. SELBSTJUSTIZ.................................................................................................................................... 14 2.4. DILEMMA .......................................................................................................................................... 16 3. EIGENTUM ............................................................................................................................................. 16 3.1. BEGRIFF UND GESCHICHTE DES EIGENTUMS ....................................................................................... 16 3.2. MÖGLICHE EINGRIFFE INS EIGENTUM................................................................................................. 17 4. FOLGEN EINES EIGENTUMSDELIKTS FÜR DIE GESCHÄDIGTE PERSON ............................... 18 4.1. PERSÖNLICHE FOLGEN....................................................................................................................... 18 4.1.1. Verlust einer Sache ...................................................................................................................... 18 4.1.2. Duldung einer Eigentumseinschränkung ....................................................................................... 19 4.1.3. Verlust des Sicherheitsgefühls ...................................................................................................... 19 4.2. MÖGLICHKEITEN DER RÜCKERLANGUNG UND DES SCHADENERSATZES ............................................... 19 4.2.1. Durch den Täter ........................................................................................................................... 19 A. Wiedergutmachung .......................................................................................................................................19 B. Adhäsionsklage ............................................................................................................................................20 C. Zivilrechtliche Klagen...................................................................................................................................20 4.2.2. Durch die Versicherung ................................................................................................................ 21 4.2.3. Durch den Staat ............................................................................................................................ 21 4.3. FAZIT ................................................................................................................................................ 21 5. GESETZLICHE MÖGLICHKEITEN UND GRENZEN DER PRIVATEN ABWEHR ....................... 22 5.1. GESETZLICH ERLAUBTE HANDLUNG (ART. 14 STGB) ......................................................................... 23 5.1.1. Erlaubte Selbsthilfe und Besitzesschutz (Art. 52 OR und Art. 926 ZGB) ....................................... 23 5.1.2. Vorläufige Festnahme durch Privatpersonen (Art. 218 StPO) ........................................................ 25 5.2. RECHTFERTIGENDE NOTWEHR (ART. 15 STGB) .................................................................................. 26 5.3. RECHTFERTIGENDER NOTSTAND (ART. 17 STGB)............................................................................... 28 5.4. GRENZEN DER PRIVATEN ABWEHR ..................................................................................................... 28 5.4.1. Verhältnismässigkeit .................................................................................................................... 29 5.4.2. These ........................................................................................................................................... 30 Seite 3 6. SCHULDAUSSCHLIESSUNGS- UND SCHULDMILDERUNGSGRÜNDE ........................................ 31 6.1. BEGRIFF DER SCHULD........................................................................................................................ 31 6.2. SCHULDUNFÄHIGKEIT UND VERMINDERTE SCHULDFÄHIGKEIT (ART. 19 STGB) ................................... 31 6.3. ENTSCHULDBARE NOTWEHR (ART. 16 STGB) .................................................................................... 32 6.3.1. Strafmilderung (Art. 16 Abs. 1 StGB) ........................................................................................... 33 6.3.2. Straflosigkeit (Art. 16 Abs. 2 StGB) ............................................................................................. 34 6.4. ENTSCHULDBARER NOTSTAND (ART. 18 STGB) ................................................................................. 36 6.5. IRRTUM ÜBER DIE RECHTSWIDRIGKEIT (ART. 21 STGB)...................................................................... 36 7. FOLGEN VON SELBSTJUSTIZ ............................................................................................................ 37 7.1. STRAFRECHTLICHE FOLGEN ............................................................................................................... 37 7.2. ZIVILRECHTLICHE FOLGEN ................................................................................................................ 41 7.3. PERSÖNLICHE FOLGEN....................................................................................................................... 41 8. EXKURS: RECHTMÄSSIGKEIT PRIVATER PRÄVENTION GEGEN EIGENTUMSVERLETZUNGEN .................................................................................................................... 41 8.1. ÜBERWACHUNGSKAMERAS ................................................................................................................ 41 8.2. ALARMANLAGEN............................................................................................................................... 43 8.3. PRIVATE SELBSTSCHUSSANLAGEN ..................................................................................................... 44 8.4. NACHBARSCHAFTSWACHEN ............................................................................................................... 45 9. SCHLUSSFOLGERUNGEN ................................................................................................................... 46 Seite 4 II. LITERATURVERZEICHNIS Zitierweise: Nachname, Seitenzahl oder Randnote Abweichende Zitierweisen werden angegeben BREHM, Roland, Dr.: Berner Kommentar, Band IV, 1. Abteilung, 3. Teilband, 1. Unterteilband: Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Art. 41-61 OR, 3. Auflage, Bern 2006 (zit. BREHM, Berner Kommentar) DE VRIES, Hinrich: Privatisierung der Ermittlungen - Ermittlungen durch Private, Verliert der Staat das Aufklärungsmonopol?, in: Kriminalistik, Unabhängige Zeitschrift für die krimi- nalistische Wissenschaft und Praxis, 2/2011, 65. Jahrgang, S. 83ff. DONATSCH, Andreas/HANSJAKOB, Thomas/LIEBER, Viktor: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 1. Auflage, Zürich 2010 (zit. DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar zur StPO) GIANNINI, Mario: „Ladendiebstahl - Rechtsgrundlagen für eine Ergreifung des Täters durch Pri- vate bei geringfügigen Vermögensdelikten i.S.v. Art. 172ter StGB de lege lata et de lege ferenda“, in: Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStrR) 2004, S. 42ff. HÄFELIN, Ulrich/HALLER, Walter: Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Auflage, Zürich 2001 HAUSER, Robert/SCHWERI, Erhard: Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Auflage, Basel 2002 KLEY, Andreas: Staatliches Gewaltmonopol - Ideengeschichtliche Herkunft und Zukunft, in: LIENEMANN, Wolfgang/ZWAHLEN Sara (Hrsg.), Kollektive Gewalt, Kulturhistorische Vor- lesungen 2003/2004 des Collegium generale, Bern 2006, S. 11ff. KUNZ, Karl-Ludwig: Kriminologie, 2. Auflage, Bern/Stuttgart/Wien 1998 LEUTERT, Stefan: Polizeikostentragung bei Grossveranstaltungen, Zürich 2005 NIGGLI, Marcel/WIPRÄCHTIGER, Hans (Hrsg.): Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB, 2. Auflage, Basel 2007 (zit. BSK Strafrecht I - Bearbeiter/in) NIGGLI, Marcel/WIPRÄCHTIGER, Hans (Hrsg.): Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Auflage, Basel 2007 (zit. BSK Strafrecht II - Bearbeiter/in) NIGGLI, Marcel/HEER, Marianne/WIPRÄCHTIGER, Hans (Hrsg.): Basler Kommentar, Schweizeri- sche Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung, 1. Auflage, Basel 2010 (zit. BSK Schweizerische Strafprozessordnung - Bearbeiter/in) MONNET, Pierre/OEXLE, Otto Gerhard (Hrsg.): Stadt und Recht im Mittelalter, Göttingen D 2003 PIETH, Mark: Schweizerisches Strafprozessrecht, Grundriss für Studium und Praxis, Basel 2009 Seite 5 REY, Heinz: Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 2. Auflage, Bern 2000 SCHILD, Jörg: „Privatisierung contra staatliches Gewaltmonopol“, in: Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStrR) 2002, S. 345ff. SCHMID, Niklaus: Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009 SCHWENZER, Ingeborg: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. 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MATERIALIEN Gesetzliche Grundlagen Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999; BV (SR 101) Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.12.1907; ZGB (SR 210) Bundesgesetz vom 30.03.1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht); OR (SR 220) Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.12.2008; ZPO (SR 272) Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937; StGB (SR 311.0) Bundesgesetz vom 20.06.2003 über das Jugendstrafrecht; JStG (SR 311.1) Schweizerische Strafprozessordnung vom 05.10.2007; StPO (SR 312.0) Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21.12.2005 (BBl 2006 1085) Bundesgesetz vom 23.03.2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten; OHG (SR 312.5) Verordnung 3 vom 18.08.1993 zum Arbeitsgesetz; ArGV 3 (SR 822.113) Bundesgerichtsentscheide BGE 102 IV 1 BGE 102 IV 65 BGE 107 IV 12 BGE 114 IV 78 BGE 128 IV 73 BGE 6S.378/2002 BGE 6S.77/2003 BGE 6B_778/2008 BGE 6B_636/2008 BGE 6B_536/2009 Internetseiten http://bazonline.ch/basel/stadt/Selbstjustiz-nach-Diebstahl/story/31100780 http://www.blick.ch/news/schweiz/polizei-ermittelt-gegen-opfer-von-einbrechern-135868 http://www.luzernerzeitung.ch/zentralschweiz/meinung/national/Waffen-Selbstjustiz-und- Verantwortung http://www.gsoa.ch/themen/waffen-ins-zeughaus/01742/von-erdbebenszenarien- vertrauensbeweisen-und-selbs/ http://de.wikipedia.org/wiki/Gewaltmonopol_des_Staates http://www.calsky.com/lexikon/de/txt/s/se/selbstjustiz.php http://de.wikipedia.org/wiki/Zivilcourage http://de.wikipedia.org/wiki/Batman http://www.20min.ch/news/bern/story/24432333 http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/03/02/key/02/06.html http://www.sz.ch/xml_1/internet/de/application/d999/d2537/d2538/d23349/d23770/p23796.cfm Seite 7 IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS a.a.O. am angegebenen Ort Abs. Absatz ArGV 3 Verordnung 3 vom 18.08.1993 zum Arbeitsgesetz Art. Artikel AT Allgemeiner Teil BBL Bundesblatt BGE Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts Bst. Buchstabe BSK Basler Kommentar BT Besonderer Teil BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999 DDR Deutsche Demokratische Republik d.h. das heisst E. Erwägung etc. et cetera f./ff. und folgende Seite/Seiten Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.S. im Sinne i.V.m. in Verbindung mit JStG Bundesgesetz vom 20.06.2003 über das Jugendstrafrecht m.E. meines Erachtens o.Ä. oder Ähnliche(s) OHG Bundesgesetz vom 23.03.2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten OR Bundesgesetz vom 30.03.1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) resp. respektive Rn. Randnote S. Seite s. siehe sog. sogenannt(e) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 05.10.2007 u.a. unter anderem u.U. unter Umständen v.a. vor allem vgl. vergleiche vs. versus (gegen) z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.12.1907 Ziff. Ziffer(n) zit. zitiert ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.12.2008 ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht z.T. zum Teil Seite 8 V. KURZFASSUNG In der Schweiz herrscht das staatliche Gewaltmonopol. Das bedeutet, dass die Durchsetzung des Rechts mittels Gewalt dem Staat vorbehalten und Selbstjustiz verboten ist. Nicht zu verwechseln ist das Gewaltmonopol mit der Offizialmaxime, welche einzig dem Staat die Verfolgung und Beurteilung strafbarer Handlungen überlässt. Vom Offizialprinzip gibt es als einzige Ausnah- men die Antrags- und Ermächtigungsdelikte. Weitere Möglichkeiten stehen Privaten nicht zur Verfügung, um in die Strafbefugnis des Staates einzugreifen. Die vorliegende Arbeit kon- zentriert sich denn auch ausschliesslich auf die Ausnahmen des staatlichen Gewaltmonopols. Das Thema dieser Arbeit beschränkt sich auf die private Abwehr gegen Eingriffe ins Eigentum oder in den Besitz. Darunter fallen Sachverhalte wie z.B. wenn eine Privatperson nachts einen Einbrecher in flagranti überrascht oder der eigene Parkplatz dauernd durch Unberechtigte be- setzt ist o.Ä. Nachträgliche Rachezüge durch Geschädigte von Eigentumsdelikten kommen zu- mindest in der Schweiz kaum vor und werden in der Arbeit daher nicht behandelt. Mit Blick auf die Folgen eines Eigentumsdelikts für den Geschädigten wird aufgezeigt, dass die Täterschaft eines Diebstahls in den meisten Fällen unbekannt bleibt. Selbst bei bekannter Täter- schaft bestehen für die Geschädigten wenig Chancen auf Ausgleich des Schadens, weshalb diese ein erhöhtes Interesse haben, einen in flagranti ertappten Täter zu stoppen, um das Diebesgut zurückzuerhalten. Es werden sodann die Möglichkeiten und deren Grenzen dargestellt, die einer Privatperson zu- stehen, wenn ein Eingriff in ihr Eigentum oder ihren Besitz unmittelbar stattfindet. Es handelt sich dabei vorwiegend um gesetzlich erlaubte Handlungen gemäss Art. 14 StGB wie die erlaub- te Selbsthilfe (Art. 52 OR) und der Besitzesschutz (Art. 926 ZGB), um die vorläufige Festnah- me durch Privatpersonen (Art. 218 StPO) und um die Notwehr (Art. 15 StGB). Bei den einzel- nen aufgezählten Artikeln ist nebst den spezifischen Voraussetzungen immer von verhältnis- mässiger Gewaltanwendung die Rede. Der sich zur Wehr setzende Eigentümer oder Besitzer handelt solange gerechtfertigt und bleibt somit straflos, als er verhältnismässige Gewalt anwen- det. Die Arbeit versucht zu klären, was unter verhältnismässiger Gewaltanwendung verstanden wird. Im Rahmen der Beurteilung der Angemessenheit der Gegenwehr wird die zentrale Frage aufge- worfen, ob ein Grundsatz geschaffen werden könnte, welcher besagt, dass je schwerer der Ein- griff ins Eigentum ist, desto stärkere Gegenwehr geboten werden kann. Auf den ersten Blick erscheint dieser Lösungsansatz einleuchtend. Unklar ist jedoch, wann ein schwerer Eingriff ins Eigentum besteht und wann nicht. Es stellt sich dann die Frage, ob für eine minder bemittelte Person die gleiche Diebeshandlung einen schwereren Eingriff bedeuten könnte als für eine rei- che Person, so dass sich der Arme stärker wehren dürfte als der Reiche. Diese Arbeit kommt zum Schluss, dass es keinen objektivierbaren Massstab für die Schwere eines Eingriffs ins Ei- gentum geben kann, da dies stets auf die konkreten Verhältnisse ankommt. Daher gelang es lei- der nicht, eine allgemeine Richtlinie als Hilfestellung bei der Beurteilung solcher Fälle zu bie- ten. Trotzdem sollen die dazu gemachten Ausführungen eine Gedankenstütze für derartige Fälle liefern. Seite 9 Werden die Grenzen der genannten Rechtfertigungsgründe bei der Abwehr überschritten, wird eigentlich unzulässige Selbstjustiz ausgeübt. Es stehen dann diverse Schuldausschliessungs- und Schuldmilderungsgründe zur Auswahl, welche einen Einfluss auf das Urteil haben könnten. Auch diese möglichen Schuldausschliessungs- und Schuldmilderungsgründe werden in vorlie- gender Arbeit erörtert und hinterfragt. Es wird dabei der Frage nachgegangen, ob jemand, welcher z.B. von einem Einbrecher völlig überrascht wird, im Moment der Gegenwehr überhaupt in der Lage ist, rational zu denken und zu handeln. Oder ob die folgende Abwehrhandlung als unkontrollierbaren Reflex bzw. Affekt gewertet werden muss, was Straflosigkeit zur Folge hätte. In Fällen von Verteidigung des Eigentums oder Besitzes bedarf es bei der Klärung der Strafbar- keit mehrerer Prüfungsschritte, welche in der Arbeit aufgezeigt werden. Aus obgenannten Grün- den ist es oft möglich, dass ein Rechtfertigungs- oder ein Schuldausschliessungsgrund zur An- wendung gelangt und Straflosigkeit die Folge ist. Vorwiegend wird es allerdings zu einem Schuldspruch, jedoch mit Strafmilderung, kommen. In diesen Urteilen ist es dann äusserst wich- tig, eine hohe Transparenz bezüglich des Strafmasses zu schaffen. Nur so kann eine Akzeptanz der Bevölkerung gegenüber solchen Verurteilungen entstehen. Nebst den rechtlichen Problemen, welche sich in Fällen unzulässiger Selbstjustiz stellen, erlan- gen diese eine erhebliche öffentliche Aufmerksamkeit, so dass bei der Beurteilung solcher Fälle ein gewisser Druck entstehen könnte. An die Adresse der Strafverfolgungsbehörden wird in der Folge häufig der Vorwurf laut, dass aus Opfern Täter gemacht werden. Für die Strafverfol- gungsbehörden ist es dann speziell wichtig, sich davon nicht beeinflussen zu lassen und sachlich zu bleiben. Abgerundet wird die Arbeit mit einem Exkurs zur Rechtmässigkeit privater Prävention gegen Eingriffe ins Eigentum. Dabei werden die Aspekte von Überwachungskameras, Alarmanlagen, privaten Selbstschussanlagen und Nachbarschaftswachen erörtert und auf ihre Rechtmässigkeit überprüft. Abschliessend kann gesagt werden, dass private Prävention zwar auf verschiedenste Arten rechtmässig durchgeführt werden kann, jedoch kein Mittel gänzlich vor Eingriffen ins Ei- gentum zu schützen vermag. Seite 10 1. Einleitung Kaum eine Woche vergeht, ohne dass in der Schweizer Presse über einen Fall von Selbstjustiz berichtet wird: „Selbstjustiz nach Diebstahl - Zwei Schweizer schlugen in Basel einen 20-jährigen Asylbewer- ber spitalreif, nachdem dieser sie kurz zuvor bestohlen hatte“ Basler Zeitung, 17.07.2010 „Frau verfolgt Dieb auf Velo“ Neue Luzerner Zeitung, 30.11.2010 „Bauer erschiesst Hanfdieb - Beim 37. Einbruch drückte Alfred E. ab“ Blick, 27.12.2010 Diese und weitere Schlagzeilen gewinnen immer wieder die Aufmerksamkeit der Bevölkerung. Im erstgenannten Fall ging es um einen Taschendiebstahl durch einen Asylbewerber aus Tune- sien. Gemäss Zeitungsbericht wurde einem jungen Mann, der mit einigen Kollegen unterwegs war, die Tasche gestohlen. Als die Gruppe den Dieb stellte, habe dieser die gestohlene Tasche weggeworfen. Zwei Männer aus der Gruppe sollen diesen dann verfolgt und ihn zu Boden ge- schlagen haben, wo er bewusstlos liegen geblieben sei. Der Asylbewerber sei mit diversen Ge- sichtsverletzungen in die Notfallstation eingewiesen worden und die beiden Täter seien festge- nommen worden. Wie aus den Kommentaren auf dem Internetforum 1 zu diesem Fall ersichtlich ist, wecken derartige Fälle immer wieder heftige Emotionen. Hier nur eine Auswahl davon: „Das einzige richtige wäre eine Belohnung für die zwei, alles andere wäre eine Schande. Es fehlen ca. 2000 Polizisten in der Stadt (…)“ Stephanie Müller, 17.07.2010 2 „Je mehr solche Notwehr von Bestohlenen angewendet wird, desto weniger wird geklaut. Dies ist ein Anfang - denn die Polizei schützt uns kaum. Wenn die zwei Jungen im Knast sind, ist dies ein Skandal.“ Bruno Meier, 18.07.2010 3 „Möglicherweise die wirkungsvollere Lösung, als eine rein nichts bewirkende im Umweg über die Justiz.“ Walter Kunz, 18.07.2010 4 Diese und andere Reaktionen zeigen eine gewisse Unzufriedenheit der Schweizer Bevölkerung gegenüber dem Staat bzw. der Polizei auf. In solchen Internetforen gibt es immerhin auch je- weils einige wenige Stimmen, welche an die Gefahren einer ausufernden Selbstjustiz erinnern 1 http://bazonline.ch/basel/stadt/Selbstjustiz-nach-Diebstahl/story/31100780 2 a.a.O. 3 a.a.O. 4 a.a.O. Seite 11 und die Leute ermahnen. Demnach scheint es eine allgemeine Kontroverse in der Gesellschaft zu geben, wie mit solchen Fällen umzugehen ist. Auch im Abstimmungskampf zur Volksinitia- tive „Für den Schutz vor Waffengewalt“ anfangs dieses Jahres wurde Selbstjustiz mehrmals thematisiert, was wiederum heftige - oft sehr fragwürdige - Debatten auslöste. 5 Jede Staatsanwältin 6 kann in ihrer beruflichen Laufbahn bei der Strafverfolgung mit einem sol- chen Fall konfrontiert werden und damit ins Visier der Presse geraten. So hiess es z.B. im Blick vom 16.12.2009: „Der Küssnachter Garagist hatte die Gangster auf der Flucht gerammt: Polizei ermittelt gegen Opfer von Einbrechern“. 7 Weiter: „Ein Küssnachter Garagist wollte Einbrecher stoppen, die grad bei ihm daheim zugelangt hatten. Jetzt hat auch er ein Verfahren am Hals.“ 8 Nicht überraschend gab es auch zu dieser Meldung diverse Stimmen und Reaktionen in beide Richtungen, wobei überwiegend Unmut über das Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden kundgetan wurde. Es bleibt den Strafverfolgungsbehörden auch in solchen Fällen nichts anderes übrig, als stets das Gesetz objektiv anzuwenden und sachliche Urteile zu fällen. Hier wird die Dickhäutigkeit eines Staatsanwaltes jeweils besonders auf die Probe gestellt. Persönlich drängt sich einem Staatsanwalt möglicherweise die Frage auf, wie man wohl selbst in dieser Situation gehandelt hätte. Dieser Gedanke ist jedoch im beruflichen Alltag fehl am Platz und sogleich wieder zu verdrängen. Die bisherigen Ausführungen zeigen, dass die Meinungen in der Schweizer Bevölkerung über die Anwendung von Selbstjustiz geteilt sind und die Strafbehörden in solchen Fällen häufig ins Kreuzfeuer der Medien gelangen. Dies nahm ich zum Anlass, mich genauer mit dem Thema Selbstjustiz zu beschäftigen. Um das Thema zu begrenzen, setzt sich die Arbeit ausschliesslich mit der privaten Abwehr ge- gen Eigentumseingriffe auseinander. Das heisst, die Arbeit behandelt speziell die Abwehrreakti- onen von Geschädigten, welche einem Diebstahl, einem Eingriff ins Grundeigentum oder dem oft dazugehörigen Hausfriedensbruch zum Opfer fielen. 9 Diese Arbeit soll in den genannten Anwendungsfällen eine Übersicht über mögliche Rechtferti- gungs- und Schuldausschliessungsgründe, deren Anwendbarkeit und Grenzen bieten. Auch wird eine kritische Auseinandersetzung vorgenommen. 5 s. z.B. http://www.gsoa.ch/themen/waffen-ins-zeughaus/01742/von-erdbebenszenarien-vertrauensbeweisen-und- selbs/; http://www.luzernerzeitung.ch/zentralschweiz/meinung/national/Waffen-Selbstjustiz-und-Verantwortung; art.121,71249 6 Für Täterbezeichnungen wird regelmässig die männliche Form verwendet. Für andere Rollen wird willkürlich zwischen männlicher und weiblicher Form gewechselt. Das andere Geschlecht ist immer mitgemeint. 7 http://www.blick.ch/news/schweiz/polizei-ermittelt-gegen-opfer-von-einbrechern-135868 8 a.a.O. 9 Dabei wird in dieser Arbeit unter den Begriff „Eingriff ins Eigentum“ auch der Eingriff in den Besitz und ins Hausrecht subsumiert (s. auch Ziff. 3.ff.). Seite 12 2. Gewaltmonopol vs. Selbstjustiz 2.1. Gewaltmonopol des Staates 2.1.1. Begriff Das staatliche Gewaltmonopol beinhaltet die ausschliesslich staatlichen Organen vorbehaltene Legitimation, physische Gewalt gegenüber Personen und Sachen auszuüben. 10 Es ist somit nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht des Staates, die Sicherheit der Bürgerinnen und Bürger zu gewährleisten. Selbstjustiz und Anwendung von Gewalt durch Private lassen sich auf Dauer nur verhindern, wenn sich die Bevölkerung darauf verlassen kann, dass die staatlichen Organe Rechte und Pflichten nötigenfalls mit Zwang durchsetzen. Der Staat darf und muss das Recht wenn nötig mit Gewalt vollstrecken. Im Gegensatz zum Mittelalter, als Fehden herrschten und das Faustrecht ausgeübt wurde, lässt die heutige demokratisch-rechtsstaatliche Ordnung keine Gewalttaten von Bürgerinnen und Bürgern zu. 11 Der Einsatz von Gewalt zur Aufrechterhaltung der staatlichen Ordnung ist in der Bundesverfassung 12 in Form von Staatsaufgaben (Art. 57 BV) sowie der Polizeigeneralklausel (Art. 173 Abs. 1 Bst. a-c, 185 BV) anerkannt. 13 Die Durchset- zung des Rechts mittels Gewalt ist somit einzig staatlichen Behörden vorbehalten. Dieser Grundsatz wird jedoch durch einige Institute durchbrochen, wie nachfolgend aufgezeigt wird. 14 2.1.2. Ausnahmen des staatlichen Gewaltmonopols In ganz bestimmten Ausnahmefällen hat der Gesetzgeber vorgesehen, dass sich eine private Per- son einem Eingriff in ein Rechtsgut mittels verhältnismässiger Gewalt zur Wehr setzen darf. Die Rede ist von Notwehr- und Notstandssituationen, vom Selbsthilferecht und weiteren Rechtferti- gungsgründen. Genau diese Möglichkeiten der privaten Abwehr werden in dieser Arbeit in Bezug auf die Ab- wehr gegen Eigentumsbeschränkungen eingehend behandelt. 15 Hier entscheidet sich, ob jemand rechtmässig handelt oder in unzulässiger Weise Selbstjustiz ausübt. Dass überhaupt gesetzliche Möglichkeiten zur Gewaltanwendung durch Private bestehen, ist als gesetzliche Einschränkung des staatlichen Gewaltmonopols zu deuten. Offenbar war die Notwendigkeit von Ausnahmen des staatlichen Gewaltmonopols bereits bei Erlass der verschiedenen anwendbaren Gesetzesbe- stimmungen 16 anerkannt. Ein absolutes staatliches Gewaltmonopol wäre denn auch kaum durch- setzbar. 10 http://de.wikipedia.org/wiki/Gewaltmonopol_des_Staates 11 LEUTERT, S. 77 12 BV, SR 101 13 KLEY, Andreas: Staatliches Gewaltmonopol - Ideengeschichtliche Herkunft und Zukunft, S. 19f. 14 s. auch Ziff. 5. 15 s. Ziff. 5. 16 s. Ziff. 5. Seite 13 2.2. Offizialmaxime Der Begriff des staatlichen Gewaltmonopols wird heutzutage stark vermischt mit dem Begriff des staatlichen Straf- und Justizmonopols, resp. der Offizialmaxime. Obwohl die Begriffe des Gewaltmonopols und der Offizialmaxime eng miteinander verbunden sind, ist eine Trennung der beiden unabdingbar. Um den Unterschied der beiden Begriffe darzustellen, wird hier kurz auf die Offizialmaxime und deren Ausnahmen eingegangen. 2.2.1. Begriff Die Offizialmaxime bedeutet das Monopol des Staates zur Verfolgung und Beurteilung strafba- rer Handlungen. Seit dem 01.01.2011 ist dieses Prinzip in der Schweiz einheitlich in der Schweizerischen Strafprozessordnung 17 unter Art. 2 Abs. 1 geregelt: „Die Strafrechtspflege steht einzig den vom Gesetz bestimmten Behörden zu.“ Das Offizialprinzip ist somit Ausfluss des staatlichen Gewaltmonopols. 18 Die systematische Platzierung dieser Regelung an vorderster Stelle der StPO unterstreicht die Bedeutung dieses Grundsatzes für den rechtsstaatlichen Ablauf eines Strafverfahrens. 19 Diese Bestimmung beinhaltet nicht nur das Recht des Staates auf Ver- folgung und Beurteilung von Straftaten, sondern auch die Pflicht des Staates, die notwendigen Behörden und Institutionen zu schaffen und bei jedem Verdacht von Amtes wegen ein Verfah- ren einzuleiten. 20 Dabei kommt es nicht darauf an, wie die Strafverfolgungsbehörden von einer möglichen Straftat erfahren haben - es genügt das blosse Wissen um eine möglicherweise verüb- te strafbare Handlung. 21 Strafverfahren dürfen denn auch nicht informell, beispielsweise durch Aktenvermerk, erledigt werden. Es stehen nur die im Gesetz vorgesehenen Möglichkeiten zur Erledigung zur Verfügung. 22 Die Strafverfolgung hat grundsätzlich von Amtes wegen zu erfol- gen. Das heisst, dass es keine Anzeige von einem Privaten oder Geschädigten braucht. 23 Die Durchführung des Strafverfahrens soll nicht vom Willen des vom Delikt Betroffenen abhängig sein, sondern der staatliche Strafanspruch soll mit einem gewissen Automatismus durchgesetzt werden. Der Bürger muss sich darauf verlassen können, dass der Staat einschreitet, wenn ein Delikt ausgeübt wurde. Nur so kann die Sicherung des Rechtsfriedens erreicht werden. 24 Leider kann dieser Grundsatz in gewissen Bereichen nicht immer garantiert werden. Z.B. im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer finden häufig äusserst problematische Pri- vatermittlungen durch den Arbeitgeber statt. 25 Häufig wird in solchen Fällen keine Strafanzeige eingereicht, sondern eine interne Regelung getroffen, was dem Offizialprinzip zwar keineswegs entspricht, jedoch nicht verhindert werden kann. 17 StPO, SR 312.0 18 BSK Schweizerische Strafprozessordnung - STRAUB, Peter/WELTERT, Thomas, Rn. 2 zu Art. 2 19 BSK Schweizerische Strafprozessordnung - STRAUB, Peter/WELTERT, Thomas, Rn. 3 zu Art. 2 20 BSK Schweizerische Strafprozessordnung - STRAUB, Peter/WELTERT, Thomas, Rn. 4 zu Art. 2 21 BGE 114 IV 78, S. 78f., E. 1.b) 22 Botschaft, S. 1128 23 s. auch Art. 7 Abs. 1 StPO 24 SCHMID, S. 64, Rn. 165ff. 25 vgl. dazu: DE VRIES, Hinrich: Ermittlungen durch Private; in: Kriminalistik 2/2011, S. 83ff. Seite 14 Nicht nur vom Gewaltmonopol, sondern auch von der Offizialmaxime sind gewisse Ausnahmen vorhanden, welche nachfolgend aufgezeigt werden. 2.2.2. Ausnahmen der Offizialmaxime Wie dargestellt, steht der einzelnen Person aufgrund des staatlichen Strafmonopols grundsätz- lich keine Strafbefugnis zu. Dieser Grundsatz, dass strafbare Handlungen von Amtes wegen zu verfolgen sind, wird jedoch durch folgende zwei Ausnahmen durchbrochen. Die erste Beschränkung erfährt die Offizialmaxime durch die Antragsdelikte. Das Schweizeri- sche Strafgesetzbuch 26 macht die Verfolgung gewisser Straftatbestände von einem Strafantrag des Geschädigten abhängig. 27 Die antragsberechtigte Person hat somit Einfluss auf die Tätigkeit der Strafverfolgungsbehörden. Der Strafanspruch an sich steht jedoch immer noch dem Staat zu. Beim Strafantrag handelt es sich gemäss herrschender Lehre um eine Prozessvoraussetzung, bei deren Nichtvorhandensein oder Wegfallen das Verfahren einzustellen ist. 28 Eine weitere Ausnahme stellen die sogenannten Ermächtigungsdelikte dar. Bei ihnen entschei- det eine politische Behörde oder ein Gericht, ob bei strafbaren Handlungen mit politischer Be- deutung die Strafverfolgung überhaupt stattfinden soll. 29 Bei Delikten von Mitgliedern von Be- hörden der Kantone können gemäss Art. 7 Abs. 2 StPO die Kantone spezifische Regelungen vorsehen. Weitere Ausnahmen des Offizialprinzips existieren nicht, weshalb jeder anderweitige Eingriff in die staatliche Strafbefugnis unerlaubte und strafbare Selbstjustiz darstellen würde. Im Folgenden wird diesen beiden Ausnahmen keine weitere Beachtung geschenkt, da die Arbeit ausschliess- lich auf die Ausnahmen des staatlichen Gewaltmonopols, deren Zulässigkeit und Grenzen ein- geht. 2.3. Selbstjustiz Selbstjustiz bezeichnet das aussergesetzliche Vorgehen von nicht staatlich dafür eingesetzten Personen - meist Geschädigten - gegen eine Straftat oder sonst gegen eine als rechtswidrig emp- fundene Handlung. 30 Als Rechtfertigung für einen Akt der Selbstjustiz wird meist das Versagen der Justiz und der Polizei vorgebracht. 31 Das bedeutet, dass es zur Selbstjustiz kommt, wenn das Vertrauen in die staatliche Schutzgewährung erschüttert ist oder schlichtweg keine staatliche Strafverfolgung vorhanden ist. Ganz deutlich zeigt sich das in Ländern, in welchen keine funkti- onierende Strafjustiz besteht. Dort gelten zum Teil noch das Faustrecht und die Blutrache. Dies ist wohl in manchen Drittweltländern der Fall, aber auch in einzelnen Städten der USA gibt es 26 StGB, SR 311.0 27 zum Strafantrag s. Art. 30ff. StGB 28 Art. 319 Abs. 1 Bst. d StPO; SCHMID, S. 65, Rn. 171; so auch TRECHSEL/NOLL, S. 289 29 Art. 302 StGB; HAUSER/SCHWERI, Rn. 4 zu § 47 30 http://www.calsky.com/lexikon/de/txt/s/se/selbstjustiz.php 31 KUNZ, S. 327 Seite 15 ganze Quartiere, in welchen ein eigenes System zwischen den Banden herrscht und sich die Po- lizei - aus Angst vor Vergeltung - nicht einmischt. Zu unterscheiden ist der Begriff der Selbstjustiz von dem der Zivilcourage. Unter Zivilcourage wird landläufig ein mutiges Handeln verstanden, mit dem jemand ohne Rücksicht auf mögliche Nachteile für sich selbst soziale Werte vertritt und sich dafür einsetzt. 32 Zivilcourage bedeutet kurz gesagt nicht wegzuschauen, sondern sich einzumischen. In den hier genannten Fällen wäre wohl die Notwehrhilfe ein Aspekt der Zivilcourage. Auch wenn sich die Rechtfertigungsgründe überschneiden können und die Begriffe oft vermischt werden, geht es bei Selbstjustiz nicht ums „Helfen“ sondern ums „Bestrafen“. Daher wird hier weder auf die Zivilcourage noch auf die Notwehrhilfe näher eingegangen. Die Arbeit beschränkt sich auf die unmittelbare Abwehr des direkt Betroffenen. Wie bereits einleitend erwähnt, werden Fälle von Selbstjustiz mitunter von den Medien hochge- spielt, so dass sich jeweils sehr emotionale Diskussionen ergeben. Auch die Filmindustrie liess es sich noch nie nehmen, mit diesem brisanten Thema das Interesse des Publikums zu gewinnen. Wohl eine der berühmtesten Figuren dafür ist Batman. Batman ist kein Superheld wie etwa Su- perman, da er über keinerlei Superkräfte verfügt. Seine Überlegenheit basiert auf Intelligenz, Willenskraft, hartem Training und seinen technischen Hilfsmitteln. Hinter Batman verbirgt sich der Milliardär Bruce Wayne, dessen Eltern von einem Strassenräuber ermordet wurden. Batman hat sich zum Ziel gesetzt, wenn nötig auch mit äusserster Gewalt gegen Verbrechen vorzugehen. Batman entstand 1939 als Comic, wurde dann verfilmt und schliesslich entstand ein ganzer Kult daraus. 33 Auch weitere Filmerzeugnisse wie „Dirty Harry“, „ Ein Richter sieht rot“, „Die Jury“ oder „Die Fremde in dir“ handeln von Selbstjustiz. Oft wird dabei das im amerikanischen Straf- prozessrecht weit verbreitete Beweisverwertungsverbot thematisiert, welchem mit Selbstjustiz Gegenwehr geboten wird. 34 All diese äusserst umstrittenen Filmhelden machen es der Justiz nicht leicht, für das Verbot der Selbstjustiz in der Allgemeinheit Akzeptanz zu schaffen. Es taucht dann immer wieder der Vorwurf auf, dass die Strafjustiz aus Opfern Täter macht. Es ist tatsächlich so, dass sich eine durch ein Eigentumsdelikt geschädigte Person bei der Abwehr gegen einen Dieb sehr schnell strafbar machen kann. Dass es nicht die Strafjustiz ist, welche diese Leute „zu Tätern macht“, sondern die einzelne handelnde Person es in der Hand hat, ob sie rechtmässige Gegenwehr bietet oder nicht, soll hier ausdrücklich erwähnt werden. Fakt ist und bleibt, dass private Abwehr ausserhalb der gesetzlichen Grenzen als Selbstjustiz strafbar ist. Nicht unter die Definition von Selbstjustiz fallen aber solche Handlungen, die der Rechtsordnung nach unter die Grundsätze der Notwehr, der Selbsthilfe oder weiterer gesetzli- cher Möglichkeiten fallen. Welches diese erlaubten Handlungen und die gesetzlichen Grenzen sind und wie weit diese reichen, bevor eine Handlung zur strafbaren Selbstjustiz wird, soll im Folgenden aufgezeigt werden. 32 vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Zivilcourage 33 http://de.wikipedia.org/wiki/Batman 34 Beweisverwertungsverbote bestehen im Übrigen auch in der Schweiz. Hinzuweisen ist hier auf den kürzlich er- schienenen Bundesgerichtsentscheid: BGE 6B_849/2010 vom 14.04.2011 Seite 16 2.4. Dilemma Nun klingt das in der Theorie alles gut und recht. Die Privatperson darf i.d.R. keine Gewalt aus- üben, denn das ist dem Staat vorbehalten. Der Staat, welcher u.a. auch von uns Staatsanwälten und Staatsanwältinnen, von Polizisten und Polizistinnen vertreten wird. Wir alle sind auch zu- gleich Privatpersonen. Eine Umfrage unter Strafverfolgerinnen und Strafverfolgern über das mutmassliche Verhalten bei einem Delikt gegen das eigene Hab und Gut würde wohl ergeben, dass die Allgemeinheit den Weg zur Polizei vorzieht. Aber: Wie ist die Reaktion in Wirklich- keit, wenn z.B. jemand vor den Augen der Staatsanwältin ihre beim Restaurant abgestellten Ski- stöcke stiehlt und die Piste runterfährt? Oder wie handelt der Polizist, der mitten in der Nacht - übermüdet und noch in Uniform - nach Hause zu Frau und Kindern kommt und einen Einbre- cher in flagranti ertappt und dieser zu flüchten versucht? Gerade hier macht sich Verlegenheit breit. Zunächst einmal muss erwähnt werden, dass wohl niemand im Voraus abschätzen kann, wie er in einer solchen Situation wirklich reagieren würde. Weiter ist zu bedenken, dass sich in einer solchen Situation vielleicht das rationale Denken ver- abschiedet und bloss nach Instinkten oder Reflexen gehandelt wird. Somit ist es nicht ausge- schlossen, dass jede Person in den Strudel von strafbarer Selbstjustiz gelangen könnte. Dies soll jedoch das Ausüben von Selbstjustiz nicht etwa beschönigen, sondern vielmehr eine gewisse Sensibilität für die vorliegende Materie hervorrufen. Wie auch in anderen Bereichen ist es gerade in Fällen von Selbstjustiz für die Strafverfolgungsbehörden besonders schwierig, sich von persönlichen Standpunkten oder Erfahrungen abzugrenzen. 35 Es ist daher - wie auch sonst im Leben als Staatsanwältin - in solchen Fällen zwischen Durchsetzung des Rechtes und indivi- duellen Ansichten zu differenzieren. Vor allem die Entstehung von mitgefühlsähnlichen Gedan- ken oder gar Mitleid in Bezug auf den selbstjustizausübenden Täter muss im beruflichen Alltag strikt unterbunden werden. Dieser Herausforderung gewachsen zu sein, stellt eine äusserst wich- tige Eigenschaft eines Staatsanwaltes dar und darf nicht unterschätzt werden. 3. Eigentum 3.1. Begriff und Geschichte des Eigentums Diese Arbeit handelt wie erwähnt von der Reaktion eines Geschädigten auf Eingriffe in sein Ei- gentum. Damit eine solche Abwehrreaktion zumindest in den Ansätzen nachvollziehbar ist, wird vorab die Entstehung und Bedeutung des Eigentums erläutert. Schon zur Steinzeit bestand wohl ein Verständnis für Eigentum. Dies kann aus dem Umstand geschlossen werden, dass den Verstorbenen Gegenstände ins Grab gelegt wurden, mit welchen der Tote offenbar eine Bindung hatte. Im Mittelalter bestanden sodann in allen Schichten gewis- se Eigentumsansprüche. In dieser Zeit zählte der Diebstahl als schwerwiegendsten Eingriff ins 35 s. auch Ziff. 1. Seite 17 Eigentum. Er wurde als ein Verbrechen mit höchstem Bedrohungspotential angesehen. 36 Dies kommt wohl daher, dass eine ganze Familie z.B. dem Hungertod nahe kam, wenn ihr jemand die einzige Ziege oder das einzige Huhn stahl. Gegen Diebe waltete in der Zeit des Mittelalters so- mit nicht ohne Grund eine rücksichtslose und grausame Gerichtsbarkeit. Während der Dieb bei einem kleinen Diebstahl zu einer Strafe an Haut und Haar verurteilt wurde, musste der Dieb ei- nes sogenannten grossen Diebstahls mit Handverlust oder gar Tötung durch den Strang rech- nen. 37 M.E. sind auch heute noch Spuren davon erkennbar - handelt es sich nämlich bereits beim Grundtatbestand des Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB um ein Verbrechen. 38 Die hohe Strafandrohung für den einfachen Diebstahl ist somit wohl noch ein Überbleibsel unserer Vor- fahren. In der heutigen zivilisierten Welt mit jeglichen Möglichkeiten von Versicherungsde- ckungen lässt sich diese Härte m.E. häufig kaum mehr rechtfertigen. Trotzdem befindet sich die Grundeinstellung, dass es sich bei einem Diebstahl gar um ein Kapitalverbrechen handelt, wohl noch immer im Erhaltungstrieb des Menschen, was die z.T. völlig unvernünftigen Abwehrreak- tionen gegen Diebe erklären würde. In der Schweiz wird die Eigentumsgarantie in der Bundesverfassung als Grundrecht geschützt. 39 Auch in vielen anderen schweizerischen Gesetzen ist vom Eigentum die Rede. Eigentum bedeu- tet das „Recht an einer Sache, welches dem Berechtigten alle Befugnisse darüber zuweist, die nicht durch Rechtsordnung oder Rechtsgeschäft ausgenommen werden“. 40 Der Eigentumsbegriff ist nicht fassbar, sondern einer dauernden Veränderung ausgesetzt. Der Gehalt des Eigentums- begriffs entwickelte sich im Laufe der Zeit durch die gewohnheitsrechtliche Praxis, Rechtspre- chung und Gesetzgebung. 41 Vom Eigentum zu unterscheiden ist der Besitz, welcher sich auf die tatsächliche Herrschaft über eine Sache bezieht und auch gewisse Rechte nach sich zieht. 3.2. Mögliche Eingriffe ins Eigentum Die vorliegende Arbeit handelt von der privaten Abwehr gegen Eigentumsdelikte, wobei v.a. die Abwehr gegen einen Diebstahl eine erhebliche Rolle einnimmt. Was unter dem Begriff „Eigen- tumsdelikt“ zu verstehen ist, lässt sich in keinem Gesetz finden. Dieser Begriff existiert im StGB im Grunde nicht. Im StGB ist unter dem zweiten Titel von „strafbaren Handlungen gegen das Vermögen“ die Rede. Das Vermögen ist als Summe aller geldwerten Güter einer Person zu verstehen. Insofern kann gesagt werden, dass das Vermögen die Gesamtheit des Eigentums ei- ner Person ist. Das geschützte Rechtsgut ist die Herrschaftsmacht bzw. die Verfügungsmacht des Berechtigten über die betreffende Sache. 42 In der Lehre gibt es eine gewisse Uneinigkeit über diese Begriffszuteilung, auf welche hier aber nicht weiter eingegangen wird. 43 Der Ver- ständlichkeit halber wird in der Folge der Begriff „Eigentumsdelikte“ verwendet und das Rechtsgut wird als „Rechtsgut des Vermögens“ definiert. Auch wird vorliegend bei Erwähnen des Eigentums der Besitz stets mitgezählt. 36 vgl. zum Ganzen: MONNET/OEXLE, S. 171ff. 37 a.a.O. 38 vgl. Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 StGB 39 Art. 26 BV 40 REY, Rn. 566 41 REY, Rn. 589 42 vgl. zum Ganzen: BSK Strafrecht II - NIGGLI, Marcel, Rn. 20 vor Art. 137 43 s. z.B. BSK Strafrecht II - NIGGLI, Marcel, Rn. 8ff. vor Art. 137 Seite 18 Es wird also davon ausgegangen, dass ein Angriff auf das Eigentum oder den Besitz stattfindet. Klar ist, dass gegen diesen Angreifer auch ein Strafverfahren zu eröffnen und durchzuführen ist. Dafür kommt eine Vielzahl von Delikten in Betracht. Diese Arbeit konzentriert sich seitens des Angreifers auf folgende ins Eigentum eingreifende Tatbestände: - Diebstahl gemäss Art. 139 StGB - Sachbeschädigung gemäss Art. 144 StGB - Hausfriedensbruch gemäss Art. 186 StGB - Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB - Missachten eines gerichtlichen Verbotes gemäss Art. 258 ZPO 44 Bei den beiden letztgenannten Delikten handelt es sich um blosse Übertretungen. Ausser beim Hausfriedensbruch, bei welchem ein Eingriff ins Hausrecht 45 vorliegt, handelt es sich bei den genannten Delikten um Eingriffe ins Rechtsgut des Vermögens. Trotzdem soll hier der Tatbe- stand des Hausfriedensbruchs auch erwähnt werden, da dieser mit einem Einbruchdiebstahl eng zusammenhängt. Die Bestrafung des Angreifers ist nicht Thema vorliegender Arbeit und wird nicht weiter behan- delt. Es geht im Folgenden ausschliesslich darum, die Handlung desjenigen zu beurteilen, wel- cher sich gegen einen der erwähnten Eingriffe ins Eigentum, in den Besitz oder ins Hausrecht zur Wehr setzt und sich dadurch u.U. selbst strafbar macht. 4. Folgen eines Eigentumsdelikts für die geschädigte Person 4.1. Persönliche Folgen 4.1.1. Verlust einer Sache Wer Opfer eines Diebstahls wird, der ärgert sich als erstes über den Verlust des gestohlenen Ge- genstandes. Die Aufregung hält sich wohl in Grenzen, wenn es sich um einen reinen Sachverlust handelt, welcher schnell wieder zu ersetzen ist, wie z.B. ein Fernseher, eine Jacke oder auch ein Paar Skistöcke. Es scheint plausibel, dass der Verlust einer Sache mit hohem persönlichem Wert die geschädigte Person besonders wütend machen kann. So ist es höchst bitter, wenn ein Laptop oder ein Handy mit persönlichen Daten darauf gestohlen wird. Zu erwähnen ist auch der Fall, dass ein gestohlener Gegenstand für den Dieb kaum von Wert ist, wie z.B. die Identitätskarte, 44 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.12.2008, SR 272 45 Beim Hausrecht handelt es sich um ein notwehrfähiges Rechtsgut. Das Hausrecht ist in Art. 13 Abs. 1 BV als Grundrecht festgelegt. Demgemäss hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Briefs-, Post- und Fernmeldeverkehrs. Weitere gesetzliche Grundlagen befinden sich in Art. 28 ZGB und Art. 186 StGB. Das Hausrecht beinhaltet das Recht zu bestimmen, wer sich innerhalb gewisser Räume aufhalten darf und wer nicht. So kann der Inhaber des Hausrechts ein Hausverbot erlassen oder Hausordnungen aufstellen. Um das Hausrecht zu wahren, ist es dem Inhaber des Hausrechts in bestimmten Grenzen erlaubt Gewalt auszuüben. Seite 19 welche sich im Portemonnaie befand, oder die Agenda, die in der Handtasche war. Am meisten betroffen macht wohl der Verlust einer Sache mit Erinnerungswert wie z.B. ein Erbstück. In sol- chen Situationen ist es nicht ausgeschlossen, dass sich bei der geschädigten Person eine gewisse Aggression gegen den Dieb bildet. Die geschädigte Person fühlt sich dadurch u.U. ganz persön- lich angegriffen und im Innersten verletzt. Solche Diebstähle von Gegenständen mit enormem immateriellem Wert für die geschädigte Person bewirken somit einen nicht bezifferbaren Scha- den. 4.1.2. Duldung einer Eigentumseinschränkung Gemeint sind jene Fälle, in welchen z.B. der Eigentümer oder Mieter eines Parkplatzes in der Ausübung seines Rechts eingeschränkt wird, weil stets jemand anderes auf seinem Parkplatz parkiert. Oder die Vermieterin einer Wohnung, welche den Mietzins nicht mehr bezahlt erhält und zuerst ein langes Verfahren durchmachen muss, bis die Mieter aus der Wohnung gewiesen werden können. In solchen Fällen liegt nicht immer ein strafrechtlich verfolgbares Handeln sei- tens des „Eigentumsstörers“ vor. Trotzdem widersprechen solche Eigentumseinschränkungen dem Gesetz und sind rechtswidrig. Diese Situationen sind äusserst mühsam und den Eigentü- mern bleibt kaum eine Handhabe, um gegen derartige Eigentumseinschränkungen vorzugehen. 4.1.3. Verlust des Sicherheitsgefühls Wer auf offener Strasse überfallen wurde oder bei wem zu Hause eingebrochen wurde, der fühlt sich danach nicht mehr annähernd so sicher wie zuvor. Bei einem Einbruchdiebstahl kommt noch die Angst dazu, dass dies auch hätte geschehen können, währenddem man zu Hause war. Es wurde ins Hausrecht eingegriffen, weshalb eine gewisse Verletzlichkeit nicht verborgen blei- ben kann. Das eigene Heim sollte der Ort sein, in welchem das Sicherheitsempfinden am höchs- ten ist. So kommt es, dass Opfer eines Einbruchdiebstahls versuchen, ihre Häuser und Wohnun- gen besser zu schützen - sei es durch eine Alarmanlage, Videoüberwachung, o.Ä. 46 Analog wird dies bei einem Opfer eines Überfalls sein, welches sich im Nachhinein mit Pfefferspray oder Personenalarm ausrüstet. Verständlich ist, dass die Angst vor Kriminalität nach einem negativen Erlebnis steigt und dies die Lebensqualität eines Opfers beeinträchtigen kann. 4.2. Möglichkeiten der Rückerlangung und des Schadenersatzes 4.2.1. Durch den Täter A. Wiedergutmachung Dies kommt wohl in äusserst seltenen Fällen vor. Sei es, dass der Täter die geschädigte Person persönlich kennt und ihn das schlechte Gewissen plagt, oder dass der Täter gestellt wird und er 46 s. dazu auch Ziff. 8. Seite 20 dann den Schaden wieder ausgleichen möchte, um in den Genuss der Anwendung von Art. 53 StGB zu kommen. Je nachdem hat der Täter die deliktisch erlangte Sache bereits weiterverkauft, einzelnes davon weggeworfen oder aufgebraucht. Daher kommt dann bloss noch der Schadener- satz zur Anwendung, mit welchem sich die geschädigte Person zufrieden geben muss. Je nach Art der gestohlenen Sache kann dies vollkommen genügen. Wenn aber wie oben dargestellt eine Sache mit persönlichem Wert wegkam (z.B. Laptop mit persönlichen Daten, Erbstück), kann es schwierig sein den Schaden zu beziffern, resp. diesen auf freiwilliger Basis zurückzuerhalten. B. Adhäsionsklage Gemäss Art. 122 Abs. 1 StPO kann die geschädigte Person zivilrechtliche Ansprüche aus der Straftat als Privatklägerschaft adhäsionsweise im Strafverfahren geltend machen. Dies befreit die geschädigte Person weitgehend von den Lasten des Zivilprozesses, wie von der Behaup- tungs-, Substanzierungs- und Beweisführungslast sowie von der Gerichtskostenbevorschus- sung. 47 Zu beachten ist, dass in all den Verfahren, welche eingestellt oder im Strafbefehlsverfah- ren erledigt werden, die Zivilklage auf den Zivilweg verwiesen werden muss, sofern nicht eine Anerkennung der beschuldigten Person vorliegt. 48 Bei unbekannter Täterschaft fällt diese Möglichkeit nicht in Betracht. In den Fällen, in welchen die Zivilklage adhäsionsweise gutgeheissen wird, ist es sodann i.d.R. schwierig bis unmöglich, diesen Betrag durch Betreibung vom Täter tatsächlich zurückzuerhalten, da es sich dabei oft um Mittellose handelt, von welchen nichts zu holen ist. C. Zivilrechtliche Klagen Ist die gestohlene bewegliche Sache noch im Besitz des Diebes, kann der Eigentümer mit der Besitzesrechtsklage seine Sache herausverlangen (vgl. Art. 934 Abs. 1 und Art. 936 Abs. 1 ZGB 49 ). Auch die Eigentumsklage gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB käme in Frage. Bei dieser muss der Eigentümer allerdings den Eigentumsbeweis erbringen. Ist die Sache nicht mehr vorhanden, muss die geschädigte Person gemäss Art. 41ff. OR 50 vorge- hen, um Schadenersatz oder Genugtuung zu erhalten. Die zivilrechtliche Klage ist jedoch immer mit Umtrieben verbunden. So muss z.B. die klagende Partei zu Beginn einen Gerichtskostenvor- schuss bezahlen, damit das Gericht überhaupt tätig wird. Am Ende gibt es sodann keine Garan- tie dafür, dass selbst bei vollständiger Gutheissung der Klage die geschädigte Person den zuge- sprochenen Schadenersatz auch wirklich erhält. Auch der Betreibungsweg ist oft nicht erfolgs- versprechend, da z.T. schlicht nichts zu holen ist. Schliesslich ist zu bemerken, dass diese Möglichkeiten entfallen, wenn die Täterschaft unbe- kannt ist. 47 BSK Schweizerische Strafprozessordnung - DOLGE, Annette, Rn. 39 zu Art. 122 48 vgl. Art. 126 Abs. 2 StPO; bei Anerkennung durch die beschuldigte Person ist im Strafbefehl davon Vormerk zu nehmen (Art. 124 Abs. 3 i.V.m. Art. 353 Abs. 2 StPO). 49 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.12.1907, SR 210 50 Bundesgesetz vom 30.03.1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht), SR 220 Seite 21 4.2.2. Durch die Versicherung Je nach Versicherung und Vorfall erhält eine geschädigte Person den Schaden ersetzt oder nicht. Falls ein Ersatz stattfindet, muss die geschädigte Person dennoch den in der Versicherungspolice festgehaltenen Selbstbehalt übernehmen. Klar ist, dass ein Formularkrieg nicht ausgeschlossen werden kann. Bei gestohlenen Gegenständen, welche keinen materiellen Wert aufweisen, aber einen enormen persönlichen Wert hatten, kann auch die Versicherung den Schaden nie nur an- nähernd decken. Auch ist zu beachten, dass Bargeld i.d.R. nicht oder nur bis zu einem bestimm- ten Betrag versicherbar ist. 4.2.3. Durch den Staat Ein Geschädigter eines Einbruch- oder Taschendiebstahls fällt i.d.R. nicht unter das Opferhilfe- gesetz 51 . Es sei denn, es wäre noch zu körperlichen Übergriffen gekommen, welche dann je nach Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität einen Anspruch nach OHG auslö- sen könnten. 52 Selbst in einem solchen OHG-Fall wird der Vermögensschaden, welcher durch den Verlust einer Sache entstand, nicht ersetzt. 53 Eine Rückerstattung des deliktisch erlangten Vermögenswertes an die geschädigte Person ist allenfalls mittels Restitution gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB möglich. 54 Auch kann das Rechtsbe- gehren auf Rückerstattung, Schadenersatz oder Genugtuung mit einem Antrag nach Art. 73 StGB verbunden werden. Das heisst, dass die bezahlte Geldstrafe oder Busse, eingezogene Ge- genstände und Vermögenswerte der geschädigten Person zugewiesen werden können. Leider ist wohl auch in diesen Fällen meist der gestohlene Gegenstand nicht mehr vorhanden und finanzi- ell beim Täter kaum etwas zu holen. 4.3. Fazit In den meisten Fällen bleibt die Täterschaft eines Eigentumsdelikts unbekannt und die Möglich- keit der geschädigten Person, Schadenersatz vom Täter zu verlangen, fällt von vornherein ausser Betracht. Gemäss Bundesamt für Statistik betrug die Aufklärungsrate für Diebstähle im Jahr 2009 gerade mal 17.8% und im Jahr 2010 18.2%. 55 Auch die Rückerstattung des Deliktsguts ist in Fällen unbekannter Täterschaft meist aussichtslos. Nur in wenigen Glücksfällen werden ge- stohlene Gegenstände aufgefunden und können der geschädigten Person zurückgegeben werden. Selbst wenn die Täterschaft bekannt ist, zeigen die bisherigen Ausführungen, dass die Wahr- scheinlichkeit der Rückerlangung des Deliktsguts durch die geschädigte Person äusserst klein ist. Meist ist der gestohlene Gegenstand beim Täter nämlich nicht mehr vorhanden, weil dieser ihn weiterverkauft, aufgebraucht oder weggeworfen hat. Auch die Erlangung von Schadenersatz ist oft selbst bei bekannter Täterschaft kaum möglich, da es sich i.d.R. um mittellose Täter han- delt. 51 OHG, SR 312.5 52 vgl. Art. 1 Abs. 1 OHG 53 vgl. Art. 19 Abs. 3 OHG 54 s. auch Art. 267 StPO 55 vgl. http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/03/02/key/02/06.html Seite 22 Vielfach bleibt dann nur noch die Hoffnung, dass die Versicherung den Schaden oder zumindest einen Teil davon übernimmt. Selbst wenn ein Teil des aus einem Diebstahl entstandenen Scha- dens durch eine Versicherung gedeckt wird - der reelle Wert einer persönlichen Sache wird nie auch nur annähernd durch einen materiellen Schadenersatz ersetzt werden können. Auch das individuelle Sicherheitsgefühl der geschädigten Person wird keinesfalls mehr so ausgeprägt sein wie vorher. Insofern kann gesagt werden, dass, wer Opfer eines Diebstahls wird, sei es auf der Strasse oder zu Hause, den erlittenen materiellen und immateriellen Schaden nie ersetzt erhalten wird. 5. Gesetzliche Möglichkeiten und Grenzen der privaten Abwehr Im Folgenden wird die Strafbarkeit des sich gegen ein Eigentumsdelikt Wehrenden geprüft. Da- bei wird davon ausgegangen, dass sowohl der objektive wie auch der subjektive Tatbestand er- füllt ist. Dies ist z.B. der Fall, wenn der im Bett liegende X mitten in der Nacht im unteren Stock seines Hauses ein Geräusch wahrnimmt, seine Pistole behändigt und in der Folge den in flagran- ti ertappten Einbrecher mit einem gezielten Schuss tötet. Hier liegt objektiv eine Tötung vor und subjektiv wird zumindest Eventualvorsatz zu bejahen sein. Um die Strafbarkeit der Abwehr ge- gen einen Eingriff ins Eigentum abschliessend zu beurteilen, muss die Tat stets auch auf ihre Rechtswidrigkeit überprüft werden und schuldhaft begangen worden sein. Vorerst wird nun nä- her auf die gesetzlichen Möglichkeiten und Grenzen einer Abwehrhandlung eingegangen, bei welchen die Rechtswidrigkeit entfällt. Es stehen eine Reihe von Rechtfertigungsgründen zur Auswahl, welche unter Einhaltung der gesetzlichen Grenzen die Rechtswidrigkeit ausschliessen. Rechtswidrigkeit bedeutet den objek- tiven Widerspruch eines menschlichen Verhaltens zur Rechtsordnung. 56 Jedes Verhalten, das einen Tatbestand erfüllt, ist grundsätzlich rechtswidrig - sog. rechtswidrigkeitsindizierende Wir- kung der Tatbestandsmässigkeit. 57 Dies ist einzig in wenigen Ausnahmefällen, wie z.B. dem Tatbestand der Nötigung nach Art. 181 StGB, nicht der Fall. Eine Handlung, die den Tatbestand erfüllt, kann somit trotzdem rechtmässig sein. Die Rechts- widrigkeit ist wie erwähnt dann nicht gegeben, wenn ein Rechtfertigungsgrund den Tatbestand entkräftet. Es handelt sich dabei um Ausnahmen des staatlichen Gewaltmonopols. 58 Im Folgenden werden ausschliesslich diejenigen Rechtfertigungsgründe aufgezeigt, welche bei der privaten Abwehr gegen Eingriffe ins Eigentum in Frage kommen könnten und somit bei der Beurteilung der Strafbarkeit in solchen Fällen allenfalls zu beachten sind. 56 TRECHSEL/NOLL, S. 113 57 a.a.O. 58 s. Ziff. 2.1.2. Seite 23 5.1. Gesetzlich erlaubte Handlung (Art. 14 StGB) Am 1. Januar 2007 ist die Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbu- ches in Kraft getreten und Art. 14 StGB wurde ins Leben gerufen. Gemäss diesem Artikel ver- hält sich rechtmässig, wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, auch wenn die Tat nach dem StGB oder einem anderen Gesetz mit Strafe bedroht ist. 59 Wenn also ein Verhalten in einem Gesetz erlaubt wird, dann gilt dies als Rechtfertigungsgrund. Dabei handelt es sich im Grunde um eine Selbstverständlichkeit, denn wenn das Recht ein Verhalten erlaubt, kann es nicht gleichzeitig strafbar sein. Daher kann dieser Artikel als überflüssig angesehen werden. Der Gesetzgeber wollte wohl dem Risiko, dass jemand etwas anderes behaupten könnte, entgegen- wirken. Nichtsdestotrotz fallen unter den Begriff der gesetzlich erlaubten Handlung mehrere Rechtferti- gungsgründe, welche für die Abwehr von Eigentumsverletzungen wichtig sind und daher im Folgenden erörtert werden. 5.1.1. Erlaubte Selbsthilfe und Besitzesschutz (Art. 52 OR und Art. 926 ZGB) Grundsätzlich kann ein Gläubiger sein Recht nur mit staatlicher Hilfe durchsetzen. Eine eigen- mächtige Durchsetzung von privatrechtlichen Ansprüchen ist widerrechtlich und kann den Ge- schädigten schadenersatzpflichtig machen. 60 In kantonalen Gesetzen bestehen denn auch z.T. Bestimmungen, welche die unerlaubte Selbsthilfe unter Strafe stellen. 61 Im Zivilrecht ist die allgemeine Ausnahme davon in Art. 52 OR zu finden, welcher v.a. die Haf- tung in solchen Fällen regelt - in Art. 926 ZGB ist sodann speziell die Abwehr gegen Besitzes- störungen geregelt. Die Selbsthilferechte aus dem OR und ZGB stellen somit Anwendungsfälle einer gesetzlich er- laubten Handlung dar. Gleichzeitig liegen hiermit Fälle der Durchbrechung des staatlichen Ge- waltmonopols vor. 62 Wie es die Marginalie von Art. 52 OR bereits andeutet, handelt es sich bei dessen Absatz 1 um die Haftung bei Notwehr, bei Absatz 2 um die Haftung bei Notstand und bei Absatz 3 um die Haftung bei Selbsthilfe. In Art. 52 Abs. 1 OR wird demnach das Notwehrrecht im Zivilrecht und v.a. die Haftung allge- mein geregelt. Was das Mass der Notwehr in zivilrechtlicher Hinsicht angeht, setzt Art. 52 Abs. 1 OR keine konkreten Grenzen, sondern spricht bloss von „berechtigter Notwehr“. Art. 926 Abs. 1 ZGB regelt sodann im Speziellen das Notwehrrecht des Besitzers, worauf unten näher einge- gangen wird. 59 vgl. Art. 14 StGB. Bereits vor dem 01.01.2007 war diese Regelung gemäss Lehre und Rechtsprechung anerkannt. 60 SCHWENZER, Rn. 4.32 61 s. z.B. im Gesetz über das kantonale Strafrecht des Kantons Schwyz (SRSZ 220.100), § 23: „Wer unter Umge- hung amtlicher Hilfe widerrechtlich eigenmächtige Handlungen vornimmt, um ein wirkliches oder vermeintliches Recht geltend zu machen, wird mit Busse bestraft.“ 62 s. Ziff. 2.1.2. Seite 24 Das Notstandsrecht von Art. 52 Abs. 2 OR rückt in den hier zu behandelnden Anwendungsfäl- len in den Hintergrund, weshalb nicht weiter darauf eingegangen wird. 63 Gemäss Art. 52 Abs. 3 OR ist es gestattet, sich zur Sicherung eines privatrechtlichen Anspruchs selbst Schutz zu verschaffen, wenn nach den gegebenen Umständen amtliche Hilfe nicht recht- zeitig erlangt und nur durch Selbsthilfe eine Vereitelung des Anspruchs oder eine wesentliche Erschwerung seiner Geltendmachung verhindert werden konnte. Unter diesen Voraussetzungen ist die Sicherung eines Rechts durch Eigenmacht gesetzlich erlaubt und stellt somit eine Aus- nahme des staatlichen Gewaltmonopols dar. Aus diesem Grund ist die Anwendung einer solchen Eigenmacht an die kumulativen Voraussetzungen gebunden, dass die Selbsthilfe nur bei der Si- cherung eines berechtigten Anspruches ausgeübt wird, dass amtliche Hilfe nicht rechtzeitig er- hältlich ist und dass die Gefahr der Vereitelung des Anspruchs oder der Erschwerung der Gel- tendmachung besteht. 64 Dies ist z.B. bei Eingriffen ins Grundeigentum der Fall, welche nur mit Gewalt abgewendet werden können und zeitlich keinen Aufschub erlauben. Oft begeht dann der Abwehrende eine Sachbeschädigung, weil er z.B. den entwichenen wildgewordenen Stier des Nachbarn erschossen hat, welcher ansonsten den ganzen Erdbeeranbau zerstört hätte. Auch hier ist die für Besitzesstörungen weiter gehende lex specialis in Art. 926 Abs. 2 ZGB zu beachten, auf welche nachfolgend eingegangen wird. Die in Art. 926 ZGB geregelte Selbsthilfe des Besitzers umfasst entweder die Abwehr einer Be- einträchtigung des Besitzes, die bisher nicht zur Aufhebung des Besitzes geführt hat (Abs. 1) oder die Wiedererlangung des bereits untergegangenen Besitzes (Abs. 2). Auch die Selbsthilfe nach Art. 926 ZGB ist somit ein Anwendungsfall des eigentlich verpönten Faustrechts, hier je- doch unter den genannten Voraussetzungen erlaubt. Im Gegensatz zu Art. 52 OR wird in Art. 926 Abs. 3 ZGB gleich klar gestellt, dass das Recht des Besitzers zur Selbsthilfe mit Gewalt auf das nach den Umständen gebotene Mass beschränkt ist. 65 Gemäss Art. 926 Abs. 1 ZGB darf sich jeder Besitzer verbotener Eigenmacht mit Gewalt erweh- ren (Notwehrrecht). Von Abwehr der Eigenmacht spricht man, wenn der Angriff nicht oder noch nicht zur Entziehung des Besitzes geführt hat. Die Abwehr ist dann zulässig, solange der Angriff dauert bzw. der durch die verbotene Eigenmacht geschaffene Zustand dauert. 66 Sobald der Angriff beendet ist und auch keiner mehr droht, ist auch keine Abwehrhandlung mehr er- laubt. Bei Art. 926 Abs. 2 ZGB geht es um die sogenannte Besitzeskehrung. Der Besitzer einer Sache (oder eines Grundstücks) darf sich dieser sofort wieder bemächtigen, wenn sie ihm durch Ge- walt oder heimlich entzogen wurde. Die Reaktion des Besitzers ist nur auf eine sehr kurze Zeit beschränkt, nämlich nur, wenn der Besitzesstörer unmittelbar nach seiner Tat verfolgt wird. So kann z.B. der Besitzer eines privaten Parkplatzes auf der Grundlage von Art. 926 Abs. 2 ZGB ein fremdes Fahrzeug abschleppen lassen, auch wenn weder eine Gefahr vorliegt, noch eine po- lizeiliche Intervention zu spät käme. 67 Diese Bestimmung geht somit weiter als Art. 52 Abs. 3 OR. Wie oben bereits erwähnt, handelt es sich dabei um eine lex specialis zu Art. 52 Abs. 3 OR. 63 s. auch Ziff. 5.3. 64 vgl. Art. 52 Abs. 3 OR 65 STARK, Berner Kommentar, Rn. 1 zu Art. 926 66 STARK, Berner Kommentar, Rn. 10 zu Art. 926 67 BREHM, Berner Kommentar, Rn. 61 zu Art. 52 Seite 25 Art. 926 Abs. 3 ZGB besagt, dass sich der Besitzer jeder nach den Umständen nicht gerechtfer- tigten Gewalt zu enthalten hat. Die Gewalt des sich wehrenden Besitzers darf also nur so weit gehen, als es die Umstände rechtfertigen. Was jedoch das nach den Umständen gerechtfertigte Mass an Gewalt ist, stellt eine Auslegungs- und Ermessensfrage dar. Die Schranken im Privat- recht werden v.a. durch Art. 2 Abs. 2 ZGB festgesetzt. Demnach begeht derjenige, der unange- messen reagiert und ein unverhältnismässiges Abwehrmittel benutzt, einen Rechtsmissbrauch, welchen das Recht nicht schützt. Art und Intensität der Abwehr müssen nach den Umständen erforderlich sein. 68 Hier stellt sich erstmals die wesentliche Frage, welche Art oder Form von Gewalt denn noch gerechtfertigt ist und wann die Grenzen überschritten sind. 69 Fest steht, dass die erlaubte Selbsthilfe im Alltag häufig angewandt wird. In den meisten Fällen entstehen daraus keine strafrechtliche Verfahren, da die Reaktion des sich wehrenden Besitzers angemessen war und die Anerkennung dieser Handlung in der Öffentlichkeit verwurzelt ist, so dass keine Anzeige erfolgt. Fraglich ist auch, ob die Handlung der Besitzeskehrung i.S. von Art. 926 Abs. 2 ZGB gar einen menschlichen Instinkt darstellt, welcher auch im Falle eines gesetzli- chen Verbotes nicht unterbunden werden könnte. Man denke z.B. an spielende Kinder, welche bereits im frühen Alter einen Sinn für Eigentum entwickeln. Nimmt ein Kind dem andern das Spielzeug weg, entsteht eine Art Machtkampf desjenigen, welches seinen Anspruch daran zu glauben scheint, bis es das Spielzeug wieder zurückerhält. Die Entstehung dieses Erhaltungs- triebs könnte bis in die Anfänge der Menschheit reichen, als diese Eigenschaft über Leben oder Tod entschied. Vielleicht wäre die Sippe verhungert, wenn ihr eine Kuh gestohlen wurde und sie diese nicht sogleich wieder zurückerkämpft hätte. 5.1.2. Vorläufige Festnahme durch Privatpersonen (Art. 218 StPO) Seit Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung am 01.01.2011 ist das Festnahme- recht durch Privatpersonen in allen Kantonen einheitlich in Art. 218 StPO geregelt. Gemäss Art. 218 Abs. 1 StPO sind Private berechtigt, eine Person vorläufig festzunehmen, wenn sie diese bei einem Verbrechen oder Vergehen auf frischer Tat ertappt oder unmittelbar nach der Begehung einer solchen Tat angetroffen haben; oder aber die Öffentlichkeit zur Mithilfe bei deren Fahn- dung aufgefordert worden ist, wenn nicht rechtzeitig polizeiliche Hilfe erlangt werden kann. Da- runter fällt die Situation, dass der Täter während der Ausführung der Straftat, sog. in flagranti, oder unmittelbar danach bei der Flucht vom Tatort überrascht wird. Es handelt sich hierbei wie- derum um einen Rechtfertigungsgrund. Meist wird damit eine Handlung der festnehmenden Person gerechtfertigt, welche sonst die Tatbestände der Freiheitsberaubung, Tätlichkeit oder Körperverletzung erfüllen könnte. Zu beachten ist, dass sich die Festnahmegründe der Flagranz bei Privatpersonen laut Gesetz aus- schliesslich auf Verbrechen und Vergehen, nicht aber auf Übertretungen beziehen. 70 Erwäh- nenswert sind hier v.a. die geringfügigen Vermögensdelikte nach Art. 172ter StGB, wie etwa der Ladendiebstahl. Falls dem bestohlenen Ladenbesitzer die Deliktssumme bekannt ist, diese CHF 300.00 nicht übersteigt und kein weiteres Delikt vorliegt, darf er einen Täter somit nicht aufgrund Art. 218 Abs. 1 StPO festhalten. Dem Ladenbesitzer stehen jedoch je nach konkretem 68 vgl. zum Ganzen: BREHM, Berner Kommentar, Rn. 24 zu Art. 52 69 s. Ziff. 5.4. 70 vgl. Art. 218 Abs. 1 Bst. a StPO Seite 26 Fall allenfalls die obgenannten zivilrechtlichen Instrumente des Besitzesschutzes und der Selbsthilfe zu. 71 Trotzdem birgt diese Problematik in der Praxis einige Tücken, welche hier je- doch nicht weiter behandelt werden. 72 Unverkennbar ist, dass auch das Festnahmerecht Privater wiederum eine Ausnahme des Ge- waltmonopols darstellt. Privatpersonen werden dazu ermächtigt, gemäss Art. 218 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 200 StPO bei der Festnahme als äusserstes Mittel verhältnismässige Gewalt anzu- wenden. 73 Jedoch gilt hier der Grundsatz der Subsidiarität, d.h. die Festnahme durch Private darf nur ausgeübt werden, wenn polizeiliche Hilfe nicht rechtzeitig erlangt werden kann. 74 Dass die durch Privatpersonen festgenommene Person unverzüglich der Polizei zu übergeben ist, wie es in Art. 218 Abs. 3 StPO gefordert ist, versteht sich von selbst. Ein längeres eigen- mächtiges Festhalten einer Person ohne Orientierung der Polizei ist durch Art. 218 StPO nicht gerechtfertigt und würde eine Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 StGB darstellen. 75 Auch Fälle von Privatverhaftungen werden in den Medien jeweils mit eindrücklichen Schlagzei- len angepriesen. So etwa im Blick vom 10.01.2011: „Rentner (77) in Wohnung überfallen: Doch Opfer und Nachbarn überwältigen den Täter“ und weiter: „CHUR - Dumm gelaufen für den Einbrecher: Sein Opfer, ein rüstiger Rentner, und dessen Nachbarn, halten den Kriminellen fest und übergeben ihn der Polizei.“ Trotz der relativ klaren Regelung in Art. 218 StPO ist es m.E. stets eine Gratwanderung zwi- schen Recht und Unrecht. Die Grenze zwischen gerechtfertigter Privatverhaftung und Über- schreitung des Masses der verhältnismässigen Gewaltanwendung ist äusserst fliessend. Vor In- krafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung wurde das private Festnahmerecht kanto- nal unterschiedlich geregelt. Es wird sich künftig in der Rechtsprechung zeigen müssen, wie mit solchen Fällen nach der eidgenössischen StPO umgegangen werden soll, bzw. wie eng oder wie weit die einzelnen Voraussetzungen ausgelegt werden. 5.2. Rechtfertigende Notwehr (Art. 15 StGB) Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der An- gegriffene gemäss Art. 15 StGB berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren. Vorausgesetzt wird als erstes eine Notwehrlage. Das bedeutet, es muss ein gegenwärtiger oder unmittelbar drohender, rechtswidriger Angriff vorliegen. Unmittelbar ist ein Angriff, wenn er entweder bereits im Gange ist, also gegenwärtig ist oder noch andauert. Wenn der Angriff aber beendet ist, entfällt auch die Notwehrberechtigung. Es geht in den in dieser Arbeit behandelten 71 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar zur StPO, Rn. 7 zu Art. 218 72 s. ausführlich dazu: GIANNINI, Mario: „Ladendiebstahl - Rechtsgrundlagen für eine Ergreifung des Täters durch Private bei geringfügigen Vermögensdelikten i.S.v. Art. 172ter StGB de lege lata et de lege ferenda“, in: ZStrR 2004, S. 42ff. 73 Mehr zum Begriff der verhältnismässigen Gewalt: s. Ziff. 5.4.1. 74 Botschaft, S. 1227 75 BSK Schweizerische Strafprozessordnung - ALBERTINI, Gianfranco/ARMBRUSTER, Thomas, Rn. 5 zu Art. 218 Seite 27 Fällen vorwiegend um einen Angriff gegen das Rechtsgut des Vermögens. So darf das Opfer dem Täter bei einem Diebstahl die Beute gewaltsam wieder abnehmen, solange dieser noch nicht sicheren Gewahrsam an der Sache erreicht hat, denn die Flucht mit der Beute ist die Fort- setzung des Angriffs auf das Eigentum. 76 Die Bedrohung durch einen Angriff muss also aktuell und konkret sein. Dies schliesst die Rechtfertigung von nachträglichen Rachezügen definitiv aus, da bei der Ausübung von Rache kein unmittelbarer Angriff besteht. Weiter muss der Angriff rechtswidrig sein. Jeder Angriff, der objektiv die Rechtsordnung ver- letzt und nicht seinerseits durch einen Erlaubnissatz gedeckt ist, ist rechtswidrig. 77 Notwehrfähig sind alle Individualgüter. D.h. es sind nur individuelle Rechtsgüter, die durch Notwehr verteidigt werden dürfen, nicht solche der Allgemeinheit. 78 Weiter wird eine angemessene Notwehrhandlung vorausgesetzt. Der sich in einer Notwehrlage Befindliche ist gemäss Art. 15 StGB berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemes- senen Weise abzuwehren. Gerechtfertigt ist somit nur die den Umständen angemessene Abwehr. Die angemessene Abwehr muss sich stets gegen den Angreifer, bzw. gegen dessen Rechtsgüter richten. „Angemessen“ bedeutet sowohl Subsidiarität wie auch Verhältnismässigkeit. Subsidiär ist die Abwehr dann, wenn das mildeste Mittel angewandt wird, welches den Angriff sofort be- endet. Dabei sind auch die konkreten Möglichkeiten der abwehrenden Person, d.h. die im kon- kreten Moment zur Verfügung stehenden Mittel, zu berücksichtigen. Bei der Verhältnismässig- keit ist zu beachten, dass die betroffenen Rechtsgüter objektiv nicht in einem krassen Missver- hältnis zueinander stehen. Es ist also eine Proportionalität zwischen der abgewehrten und der durch sie herbeigeführten Rechtsgutsbeeinträchtigung erforderlich. Trotzdem dürfen aber an die Fähigkeiten des Angegriffenen, die Situation abzuwägen, nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. 79 Auch die Notwehrhilfe, also die Abwehr durch Dritte ist im Übrigen gestattet, jedoch nicht Thema dieser Arbeit. Die Notwehr stellt im Zusammenhang mit der Abwehr gegen Eigentumsdelikte wohl einen der wichtigsten Rechtfertigungsgründe überhaupt dar. In Fällen der privaten Abwehr gegen Eigen- tumseingriffe steht meist das Rechtsgut des Vermögens des sich Wehrenden gegen jenes von Leib und Leben des Angreifers, wie z.B. im trivialen Fall, dass der Eigentümer den Dieb, wel- chen er in flagranti erwischt, überwältigt und am Körper verletzt. Obwohl bei einem Angriff auf das Vermögen eine in das Rechtsgut Leib und Leben eingreifende Handlung nur mit Zurückhal- tung durch Notwehr gerechtfertigt werden kann, kommen solche Fälle in der Praxis relativ häu- fig vor. Je nach Konstellation kann dennoch, z.B. bei einem schweren Eingriff in das Eigentum, eine einfache Körperverletzung gerechtfertigt sein. 80 Auch um das Rechtsgut des Hausrechts zu wahren, ist es dem Inhaber des Hausrechts in bestimmten Grenzen erlaubt Gewalt auszuüben. Wenn z.B. ein Einbrecher in eine fremde Wohnung eintritt, kann dieser mittels angemessener Gewalt vor die Tür gestellt werden. Der gewaltausübende Hausherr handelt dann gerechtfertigt, solange er die Grenzen der Notwehr einhält. 76 BGE 107 IV 12, S. 14, E. 2. 77 BSK Schweizerische Strafprozessordnung - SEELMANN, Kurt, Rn. 7 zu Art. 15 78 STRATENWERTH, AT I, Rn. 71 zu § 10 79 vgl. zum Ganzen: STRATENWERTH, AT I, Rn. 70ff. zu § 10 80 BGE 107 IV 12, S. 16, E. 4. Seite 28 Überschreitet der Abwehrende jedoch die Grenzen der Notwehr nach Art. 15 StGB, muss ge- prüft werden, ob allenfalls eine entschuldbare Notwehr gemäss Art. 16 StGB vorliegt. 81 5.3. Rechtfertigender Notstand (Art. 17 StGB) Art. 17 StGB bestimmt, dass rechtmässig handelt, wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um ein eigenes oder das Rechtsgut einer anderen Person aus einer unmittelbaren, nicht anders ab- wendbaren Gefahr zu retten, wenn er dadurch höherwertige Interessen wahrt. Bei der Notstands- tat geht es demgemäss nicht um die Verteidigung eines Rechts gegen das Unrecht, sondern um das Eingreifen in Rechtsgüter unbeteiligter Dritter für die Rettung eines Rechtsguts aus einer Gefahr. Gefordert wird zudem stets, dass ein deutlich wertvolleres Rechtsgut wie z.B. Leben oder Gesundheit auf Kosten eines weniger wertvollen Rechtsguts wie z.B. Eigentum geschützt wird. Es ist ersichtlich, dass der rechtfertigende Notstand bei der Rechtfertigung der privaten Abwehr gegen Eigentumsdelikte keine Rolle spielen kann, da kein höherwertiges Rechtsgut auf dem Spiel steht. Auch die notstandsähnlichen Rechtfertigungsgründe wie Wahrung berechtigter Inte- ressen oder rechtfertigende Pflichtenkollision können hier ausser Acht gelassen werden, da sie bei Eingriffen ins Eigentum nicht relevant sind. 5.4. Grenzen der privaten Abwehr Im Rahmen dieser Arbeit und der darin behandelten Rechtfertigungsgründen ist immer wieder von Gewalt die Rede. In den von Gewalt sprechenden verschiedenen Gesetzesbestimmungen befindet sich eine grosse Menge von unbestimmten Rechtsbegriffen wie z.B. „nach den Um- ständen nicht gerechtfertigt“ 82 , „verhältnismässig“ 83 , „einer den Umständen angemessenen Wei- se“ 84 . All diese Begriffe tragen nicht etwa zu einer erhöhten Rechtssicherheit, sondern eher zu einer gewissen Verunsicherung bei. Daher stellt sich die Frage, wie sich gerade ein Laie hier überhaupt noch auskennen kann und ob es ihm zugemutet werden kann, einen Überblick dar- über zu behalten, was zulässig ist und was nicht. Da es einer von einem Diebstahl überraschten Person wie bereits erwähnt sowieso kaum möglich ist, alles genau durchzudenken, kann die Frage hier offen bleiben. Für die Strafverfolgungsbehörden, welche diese Bestimmungen dann anwenden müssen, soll hier in Anbetracht der Abwehr gegen Eingriffe ins Eigentum oder in den Besitz zumindest ein Versuch einer Übersicht geschaffen werden, wie das Mass an Gewalt im konkreten Fall in etwa beurteilt werden könnte, bzw. was als verhältnismässig gilt und was nicht. 81 s. Ziff. 6.3. 82 Art. 926 Abs. 3 ZGB 83 Art. 218 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 200 StPO 84 Art. 15 StGB Seite 29 5.4.1. Verhältnismässigkeit Die Verhältnismässigkeit der Gewaltanwendung bei der privaten Festnahme wie auch beim Be- sitzesschutz entspricht jener der Notwehr. 85 Somit hat die Verhältnismässigkeit in den drei Hauptanwendungsfällen von privater Abwehr gegen Eigentumsverletzungen stets denselben An- forderungen zu genügen. Insofern ist dies eine gewisse Erleichterung, um sich in den verschie- denen unbestimmten Rechtsbegriffen der hier massgebenden Bestimmungen 86 zurechtzufinden. Auch dem betroffenen Bürger soll dies eine Stütze sein, obwohl diesem in der Realität i.d.R. ohnehin kaum Zeit bleibt, die Rechtslage genau zu prüfen, bevor er handelt. Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit ist die Regelung von Art. 36 Abs. 3 BV analog heranzuziehen. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfordert demnach kumulativ die Ele- mente der Eignung, der Erforderlichkeit und der Verhältnismässigkeit von Eingriffszweck und Eingriffswirkung. 87 Diese drei Elemente kommen auch bezogen auf die Prüfung der Verhält- nismässigkeit der privaten Abwehr gegen Eigentumsdelikte zur Anwendung, wie im Folgenden aufgezeigt wird. Nebst den zu den einzelnen Artikeln obgenannten Voraussetzungen zur Abwehr von Eigen- tumsverletzungen muss ein Eingriff oder ein Mittel als erstes geeignet sein, um den verfolgten Zweck herbeizuführen. Sodann muss als zweites der Eingriff oder das Mittel im Hinblick auf den angestrebten Zweck erforderlich sein, d.h. es muss das mildeste im Moment vorhandene Mittel eingesetzt werden. Im Gesetz werden Mittel, welche z.B. zur Abwehr eines Diebstahls zugelassen sind, nicht gere- gelt. Zur Verfügung stehen der Einsatz von körperlicher Gewalt, Hilfsmitteln oder Waffen. Oft genügt auch bereits die Androhung von Gewalt, wenn eine solche Androhung nicht von vornhe- rein als aussichtslos erscheint. Der Einsatz von körperlicher Gewalt kann je nach Kräfteverhält- nissen zwischen Dieb und Bestohlenem bereits genügen, um das Deliktsgut zurückzuerhalten oder ihn dann mit einem Hilfsmittel wie Handschellen oder anderen Fesselungsmitteln bis zum Eintreffen der Polizei zu fixieren. Reicht der Einsatz von körperlicher Gewalt aufgrund der Kräfteverhältnisse nicht aus, kommen Hilfsmittel wie z.B. ein Pfefferspray oder ein Taser 88 in Betracht, um das gestohlene Gut zurückzuerhalten oder aber den Dieb festzuhalten. Als äussers- tes Mittel, d.h. wenn ansonsten nichts zur Verfügung steht, könnte je nach Fall der Einsatz einer Waffe wie z.B. Schlagstock, Messer oder Feuerwaffen gerechtfertigt sein. 89 Es ist jedoch mit der Verwendung von gefährlichen Waffen besondere Zurückhaltung geboten, da hier stets die Ge- fahr schwerer oder gar tödlicher Verletzungen besteht. Bei der Beurteilung ob und wie eine Waffe eingesetzt werden darf, resp. wie stark in die körperliche Integrität eines Diebes einge- griffen werden darf, spielt die dritte Voraussetzung der Verhältnismässigkeit eine wesentliche Rolle. Bei dieser handelt es sich um eine Interessenabwägung. Dabei ist eine Abwägung der betroffe- nen Rechtsgüter durchzuführen. Das Gericht muss dann neben der Schwere des tatsächlichen oder drohenden Angriffs und der Wichtigkeit des gefährdeten Rechtsgutes auch der Bedeutung 85 BSK Schweizerische Strafprozessordnung - ALBERTINI, Gianfranco/ARMBRUSTER, Thomas, Rn. 4 zu Art. 218 86 Art. 15 StGB, Art. 926 Abs. 3 ZGB, Art. 218 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 200 StPO 87 vgl. HÄFELIN/HALLER, Rn. 320ff. 88 Bezeichnung für Elektroschockpistole. Diese gilt jedoch in der Schweiz gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. e i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Bst. e WG (Waffengesetz, SR 514.54) als verbotene Waffe. 89 vgl. zum Ganzen: BSK Schweizerische Strafprozessordnung - WEBER, Jonas, Rn. 6 zu Art. 200 Seite 30 des Gutes, das durch die Abwehr verletzt wurde, Rechnung tragen. 90 Je schwerer die infrage stehende Straftat und je massiver der ausgeübte Widerstand, desto massiver darf die anzuwen- dende Gewalt sein und umgekehrt. 91 Ob im konkreten Fall die Reaktion des Angegriffenen die- sem Erfordernis entspricht, ist wiederum vorwiegend eine Ermessensfrage. Wenn also alle Voraussetzungen der einzelnen Artikel vorliegen und dann im Rahmen der hier erwähnten Verhältnismässigkeit Gewalt ausgeübt oder sonst ins Rechtsgut des Angreifers ein- gegriffen wurde, dann handelte der, welcher sein Eigentum verteidigt hat, rechtmässig. Wer die Grenzen zulässiger Gewaltanwendung aber überschritten hat, der kann sich sodann nach den unterschiedlichsten Strafbestimmungen strafbar gemacht haben, sofern nicht ein Schuld- ausschliessungs- oder Schuldmilderungsgrund vorliegt. 92 5.4.2. These Im Rahmen der Arbeit kam die Idee auf, einen Grundsatz zu schaffen, welcher in Fällen von privater Abwehr gegen Eigentumsdelikte angewandt werden könnte. Es entstand der mögliche Lösungsansatz: Je schwerer der Eingriff ins Eigentum, desto stärkere Gegenwehr ist erlaubt. Nach eingehender Prüfung dieses Grundsatzes anhand diverser Fallbeispiele musste diese Idee leider verworfen werden. Höchst unklar bleibt nämlich, wann ein schwerer Eingriff ins Eigen- tum besteht und wann nicht. Es stellte sich die Frage, ob für eine minder bemittelte Person der gleiche Eingriff ins Eigentum einen schwereren Eingriff bedeuten könnte als für eine reiche Per- son, so dass sich der Arme stärker wehren dürfte als der Reiche. Der Schluss daraus ist, dass es keinen objektivierbaren Massstab für die Schwere eines Eingriffs ins Eigentum geben kann, da die konkreten Vermögensverhältnisse jeweils nicht ausser Betracht gelassen werden können. Da somit auch hier das Ermessen des Richters eine bedeutende Rolle spielt, kann keine sakro- sankte Anweisung dafür gegeben werden, wann Gewaltanwendung verhältnismässig ist und wann nicht. Es ist stets der konkrete Einzelfall zu beurteilen. Trotzdem soll hier das Richtmass wiedergegeben werden, dass bei einer Gewaltanwendung zum Erhalt des Eigentums kaum je mehr als eine einfache Körperverletzung gerechtfertigt sein kann. 93 Jegliche schwerere Verlet- zung oder sogar Tötung würde höchstens allenfalls noch entschuldbar sein. 94 Diese Entschei- dung liegt dann wiederum im Ermessen des Gerichts. Es scheint unverkennbar, dass die Staatsanwaltschaft und das Gericht bei der nachträglichen Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Gewalt im konkreten Fall stets von den tatsächlichen Verhältnissen ausgehen sollten, welche sich dem sich Wehrenden im Zeitpunkt seines Handelns boten. 95 Es ist dabei stets zu berücksichtigen, dass es im Nachhinein betrachtet um einiges ein- facher ist, die zur Verfügung stehenden Mittel gegeneinander abzuwägen und das richtige Mass an Gewalt zu ermitteln. Derjenige, welcher plötzlich z.B. einem Einbrecher gegenüber stand und 90 BGE 102 IV 65, S. 68, E. 2.a) 91 DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar zur StPO, Rn. 15 zu Art. 218 92 s. Ziff. 7.1. 93 Ausser bei der privaten Festnahme, bei welcher auch eine Freiheitsberaubung in Frage kommen kann. 94 s. dazu Ziff. 6.ff. 95 s. auch: STARK, Berner Kommentar, Rn. 18 zu Art. 926 Seite 31 dadurch völlig überrascht wurde, musste sich jedoch innert Sekundenbruchteilen für seine Handlungsweise entscheiden. Folglich darf dem Abwehrenden keinesfalls jene kühle Abwägung der gesamten Umstände und Möglichkeiten zugemutet werden, welche den Behörden bei der nachträglichen Beurteilung seines Verhaltens möglich ist. 96 Sollte kein Rechtfertigungsgrund vorliegen, welcher die Handlung des sich Wehrenden recht- mässig macht, liegt ein Fall von unzulässiger Selbstjustiz vor. Es bleibt jedoch zu prüfen, ob ihm seine Tat zugerechnet werden kann oder ob allenfalls ein Schuldausschliessungs- oder Schuldmilderungsgrund zur Anwendung kommt. 6. Schuldausschliessungs- und Schuldmilderungsgründe 6.1. Begriff der Schuld Tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten ist nur strafbar, wenn es auch schuldhaft ist, d.h. der Täter muss im Zeitpunkt der Tat überhaupt fähig gewesen sein, verantwortlich zu han- deln. Dazu gehört, dass er die doppelte Fähigkeit hatte, das Unrecht seiner Tat einzusehen und sein Verhalten nach dieser Einsicht ins Unrecht der Tat zu richten. 97 Gemäss Art. 19 Abs. 1 StGB ist der Täter, welcher zur Zeit der Tat nicht fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, nicht strafbar. Als Beispiel seien Geisteskrankheit, Schwachsinn oder eine schwere Störung des Bewusstseins zur Zeit der Tat genannt. Bei Kindern unter 10 Jahren wird gesetzlich vermutet, dass sie nicht schuldhaft handeln können. 98 In andern Fällen ist die Schuldfähigkeit von Fall zu Fall zu bestimmen. Fehlt die Schuldfähigkeit oder liegt ein Schuldausschliessungsgrund vor, dann hat eine Einstellung, bzw. vor Gericht ein Frei- spruch zu ergehen. 99 War der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so mildert das Gericht gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB die Strafe. Insofern werden auch gewisse Einschränkungen der Schuldfähigkeit zugelas- sen ohne gleich die Strafbarkeit vollständig auszuschliessen. Im Folgenden werden die bei einer privaten Abwehr gegen Eigentumsdelikte in Frage kommen- den Schuldausschliessungs- und Schuldmilderungsgründe näher erläutert. 6.2. Schuldunfähigkeit und verminderte Schuldfähigkeit (Art. 19 StGB) Vor Gericht ist die Schuldunfähigkeit in dubio pro reo anzunehmen, wenn Zweifel nicht völlig ausgeräumt wurden. In den vorliegend behandelten Fällen ist v.a. die Schuldunfähigkeit infolge schwerer Störung des Bewusstseins von Bedeutung. Eine schwere Störung des Bewusstseins kann auch bloss für einen kurzen Moment eintreten, wie umgekehrt ein Geisteskranker einen lichten Augenblick haben kann. Jedenfalls wird bei einer solchen schweren Störung des Be- 96 vgl. BGE 107 IV 12, S. 17, E. 4. 97 TRECHSEL/NOLL, S. 143 98 vgl. Art. 3 Abs. 1 JStG 99 vgl. Art. 319 Abs. 1 Bst. c StPO, welcher sich auch auf Schuldausschliessungsgründe bezieht. Seite 32 wusstseins die wirklichkeitsgetreue Wahrnehmung und Deutung der Umwelt aufgehoben. 100 Als Beispiel einer solchen schweren Störung des Bewusstseins wird in der Lehre oftmals der hoch- gradige Affekt genannt. 101 Obwohl offenbar Resultate aus psychiatrischen und psychologischen Untersuchungen den Schluss ziehen, dass die Schuldfähigkeit an sich schon bei einem nicht von weiteren Ausfallerscheinungen wie z.B. Hypnose, Betrunkenheit begleiteten Affekt als ausge- schlossen gelten müsste, wird die Annahme einer Schuldunfähigkeit infolge eines Affektes in der Lehre und Rechtsprechung äusserst zurückhaltend angewandt. 102 Es könnte kritisch hinter- fragt werden, weshalb dies so ist. M.E. sollte jedem Täter das Recht zustehen, bei der Einschät- zung seiner Schuldfähigkeit so beurteilt zu werden, wie er sich tatsächlich fühlte, bzw. eben nicht mehr fühlte. Verständlich ist, dass sich dann jeder auf eine gewisse Schuldunfähigkeit be- rufen wollte. Deshalb braucht es in jedem konkreten Fall eine sorgfältige Prüfung der Schuldfä- higkeit. Schliesslich stellt sich generell die Frage, ob ein Mensch eben gerade bei der Abwehr von Ei- gentumsdelikten einen Urinstinkt oder Selbsterhaltungstrieb in sich hat oder gar aus einem un- kontrollierbaren Reflex heraus reagiert, so dass er seine Handlung nur schwer oder gar nicht kontrollieren kann. Dass diese kritische und vielleicht auch ein wenig provozierende These hier in den Raum gestellt wird, soll einen Ansatz dafür bieten, die persönliche Situation eines poten- tiellen Selbstjustiz ausübenden Täters zu überdenken. Es liessen sich jedoch keine wissenschaft- lichen Arbeiten finden, welche in solchen Fällen tatsächlich einen Urinstinkt o.Ä. für die Ab- wehr gegen Eigentumsdelikte verantwortlich machen. Aus diesem Grund wird es für die Vertei- digung wohl weiterhin schwierig sein, vor Gericht eine Begründung der Schuldunfähigkeit in- folge schwerer Störung des Bewusstseins zur Zeit der Tat durchzusetzen. Nicht zu vergessen ist jedoch stets die Prüfung der verminderten Schuldfähigkeit gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB, welche in solchen Fällen zur Anwendung kommen kann. 6.3. Entschuldbare Notwehr (Art. 16 StGB) Die von den Medien hervorgehobenen Fälle von privater Abwehr gegen Eigentumseingriffe fin- den ihren Ursprung meist in einem Notwehrexzess. War nämlich das Mass an Notwehr ange- messen, entsteht selten eine Diskussion über Rechtfertigung oder nicht. In den Fällen, in wel- chen es zur Anwendung von unangemessener Notwehr kam, muss dann von den Strafverfol- gungsbehörden geprüft werden, ob allenfalls eine entschuldbare Notwehr vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der Abwehrende die Grenzen der Notwehr überschreitet, d.h. wenn der Täter entwe- der den Angreifer schwerer verletzt, als dies zur Abwehr erforderlich wäre oder wenn zwischen dem angegriffenen und dem verteidigten Rechtsgut ein offenbares Missverhältnis besteht. 103 Ob eine Überschreitung der Notwehr vorliegt, prüft das Gericht bereits bei der Rechtswidrigkeit, da es sich bei einer angemessenen Notwehr um einen Rechtfertigungsgrund handeln würde. Das Gericht mildert bei einem Notwehrexzess gemäss Art. 16 Abs. 1 StGB die Strafe. Nach Art. 16 Abs. 2 StGB handelt der Abwehrende nicht schuldhaft, wenn er die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff überschreitet. 100 TRECHSEL, StGB PK, Rn. 9 zu Art. 19 101 z.B. TRECHSEL/NOLL, S. 151 102 STRATENWERTH, AT I, Rn. 24f. zu § 11 103 TRECHSEL/NOLL, S. 132 Seite 33 Bei einem Blick auf Art. 16 StGB erstaunt es nicht, dass Fälle von einem Notwehrexzess in der Gesellschaft hohe Emotionen hervorrufen, hat doch der Richter hier einen erheblichen Ermes- sensspielraum. Er kann nämlich zwischen einer blossen Strafmilderung nach seinem Ermessen (als allgemeine Folge der Notwehrüberschreitung) und einem Entschuldigungsgrund und somit Straflosigkeit entscheiden. Es drängt sich daher auf, diesen Artikel eingehend zu behandeln. 6.3.1. Strafmilderung (Art. 16 Abs. 1 StGB) Das Gericht mildert die Strafe, wenn ein Notwehrexzess vorliegt. Es handelt sich dabei um eine obligatorische Strafmilderung nach freiem Ermessen gemäss Art. 48a StGB. Die Strafmilderung hat ihren Grund im verminderten Unrecht, weil es für den Angegriffenen in der konkreten Situa- tion oft schwierig ist zu entscheiden, welches Mittel notwendig und angemessen, aber auch aus- reichend ist, um einen Angriff wirksam abzuwehren. Dazu kommt, dass die Entscheidung über die Abwehr innert Sekundenbruchteilen getroffen werden muss und nicht alle Faktoren gründ- lich abgewogen werden können. 104 Es sollte m.E. jedoch auch möglich sein, bei einer extrem unangemessenen Abwehr eine Strafmilderung ganz auszuschliessen, wie z.B. wenn jemand dem Angreifer auf einen geringfügigen Diebstahl von einem Fünfliber hin einen Messerstich ver- passt. In einem solchen Fall würde wohl bereits die Notwehrlage verneint. Erfasst wird von Art. 16 Abs. 1 StGB nur der sog. intensive Exzess, bei dem es an der Ange- messenheit der Abwehr fehlt, resp. ein Missverhältnis zwischen dem angegriffenen und vertei- digten Rechtsgut besteht. Der sog. extensive Exzess, wo der Täter ausserhalb der Notwehrsitua- tion handelte, d.h. die zeitlichen Grenzen der Notwehr überschritten hat, führt i.d.R. nicht zu ei- ner Strafmilderung nach Art. 16 Abs. 1 StGB. 105 Diese Ansicht ist jedoch umstritten und muss je nach konkretem Fall geprüft werden. Kommt das Gericht dann zum Schluss, dass ein Notwehrexzess vorliegt, der eine Strafmilde- rung nach sich zieht, wendet es Art. 48a StGB an, welcher dem Richter einen erheblichen Er- messensspielraum gewährt. Wichtig wird es hier sein, dass das Gericht seine Überlegungen zur Strafzumessung offenlegt. Es sollte genau zu erkennen sein, welche Tat- und Täterkomponenten straferhöhend oder eben strafmildernd auf das Strafmass Einfluss genommen haben. Wie allge- mein bei der Strafzumessung ist dies eine enorme Herausforderung und bietet einige Angriffs- punkte. Der Richter sollte sich selbst treu bleiben, sein Ermessen nicht unnötig in die eine oder andere Richtung ausdehnen und hinter seinem Entscheid stehen können. Denn so wird es auch dem Verurteilten und der Gesellschaft leichter fallen, ein Urteil nachzuvollziehen. Für das Gericht ist dies keine einfache Aufgabe. Ihm bietet sich jedoch bei der Urteilsbegrün- dung zumindest die Möglichkeit, alles schlüssig zu kommentieren. Für die Staatsanwaltschaft, welche ein Verfahren allenfalls im Strafbefehlsverfahren erledigen kann, ist dies hingegen schon schwieriger. Der Strafbefehl enthält nämlich seit der Einführung der StPO am 01.01.2011 i.d.R. keine Begründung zur Sanktion, sondern nur die Sanktion selbst. 106 Dies stellt zwar eine Er- leichterung für die Arbeit der Staatsanwaltschaft dar, kann jedoch kritisch sein. Daher wird hier 104 vgl. zum Ganzen: BSK Strafrecht I - SEELMANN, Kurt, Rn. 2f. zu Art. 16 105 vgl. zum Ganzen: TRECHSEL/NOLL, S. 132 106 vgl. Art. 353 StPO Seite 34 der Standpunkt vertreten, dass der Staatsanwalt in einem Fall eines Notwehrexzesses nach Art. 16 Abs. 1 StGB die Arbeit nicht scheuen und sich im Strafbefehl zumindest kurz zur Strafzu- messung äussern sollte. Wenn das Gericht in einem konkreten Fall zum Schluss kommen sollte, dass Art. 16 Abs. 1 StGB nicht angewendet werden kann, weil z.B. gar keine Notwehrlage oder ein in casu nicht zu beachtender extensiver Exzess vorlag, sollte eine Strafmilderung aufgrund von Art. 21 StGB 107 oder aufgrund von Art. 48 StGB als Auffangtatbestand nicht ausser Acht gelassen werden. 6.3.2. Straflosigkeit (Art. 16 Abs. 2 StGB) Aus den diversen Äusserungen in den eingangs erwähnten Internetforen kann entnommen wer- den, dass häufig die Auffassung besteht, dass ein Eigentümer, welcher sich zur Wehr setzte, straflos davon kommen müsse - dies selbst wenn er sich höchst unangemessen zur Wehr gesetzt hat. Das kommt mutmasslich daher, dass ein erheblicher Teil der Allgemeinheit ein gewisses Verständnis für einen solchen Täter hat, weil nicht auszuschliessen ist, dass sie in dieser Situati- on ähnlich oder gleich gehandelt hätten. Diesem Umstand wird in Art. 16 Abs. 2 StGB Rechnung getragen. Demgemäss handelt nämlich nicht schuldhaft und bleibt somit straflos, wer die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Auf- regung oder Bestürzung über den Angriff überschreitet. Da jedoch die Bejahung einer solchen entschuldbaren Aufregung oder Bestürzung über den Angriff zwingend zur Straflosigkeit führt, wird diese Bestimmung in der Praxis doch eher einschränkend interpretiert. Der hier zu erwäh- nende Bundesgerichtsentscheid zu aArt. 33 Abs. 2 Satz 2 StGB 108 zeigt denn auch klar auf, dass trotz der eindeutigen Formulierung ein erheblicher Ermessensspielraum zugelassen wird: „Über den Grad der Aufregung oder Bestürzung spricht sich das Gesetz nicht näher aus. Es verlangt beispielsweise nicht eine „heftige“ Gemütsbewegung wie beim Tot- schlag. Doch kann es offensichtlich nicht Sinn des Gesetzes sein, schon an jede ge- ringfügige Erregung oder Bestürzung Straflosigkeit zu knüpfen. Vielmehr muss der Richter von Fall zu Fall ermessen, ob die Aufregung oder die Bestürzung hinrei- chend erheblich war, um den Täter nicht mit Strafe zu belegen und ob Art und Um- stände des Angriffs diesen Grad der Erregung entschuldbar erscheinen lassen. Er wird einen umso strengeren Massstab anlegen, d.h. einen umso höheren Grad ent- schuldbarer Aufregung oder Bestürzung verlangen, je mehr die Reaktion des Täters den Angreifer verletzt oder gefährdet. Insoweit schliesst dieser Strafausschliessungs- grund trotz der absoluten Formulierung ein gewisses Ermessen ein. Indessen verlangt er, wie schon gesagt, nicht, dass die Reaktion des Abwehrenden schlechtweg schuld- los sein müsse. Sie ist lediglich nicht strafwürdig.“ 109 Das bedeutet also, dass bei einer Abwehr mit Todesfolge ein höherer Grad entschuldbarer Auf- regung oder Bestürzung über den Angriff verlangt wird als bei einer einfachen Körperverlet- zung. Dabei wird diese Beurteilung m.E. sehr schwierig sein, denn im Nachhinein ist es gut 107 s. Ziff. 6.5. 108 heute: Art. 16 Abs. 2 StGB 109 BGE 102 IV 7, E. 3.b) Seite 35 möglich, eine exakte Güterabwägung durchzuführen, die vorhandenen Mittel einander gegen- überzustellen und so zu einem Schluss zu kommen, was in der konkreten Situation angemessen war und was nicht. Dies darf bei der Festsetzung des benötigten Grades einer entschuldbaren Aufregung oder Bestürzung über den Angriff nie ausser Acht gelassen werden. Falls es denn überhaupt sinnvoll ist einen solchen Grad festzulegen. Es wird nämlich im Nachhinein äusserst schwierig sein, zu bestimmen, welcher Grad von entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung beim Täter im Zeitpunkt der konkreten Situation bestand. Für eine entschuldbare Aufregung oder Bestürzung über den Angriff kommen allgemein nur sog. asthenische Affekte in Frage. Dabei handelt es sich um Emotionszustände wie Verwirrung, Furcht oder Schrecken. 110 Sthenische Affekte wie etwa Zorn, Wut oder Rachegefühle fallen nicht darunter. Zudem stellt sich auch hier wieder die Frage, ob bloss intensive Exzesse ent- schuldbar seien oder auch extensive Exzesse. Bei ganz geringfügigen zeitlichen Abweichungen, also bei Handlungen kurz vor oder nach der Notwehrlage, sollte Art. 16 Abs. 2 StGB auch an- wendbar sein. 111 Es ist sodann zu prüfen, ob auch ein Durchschnittsbürger durch den Angriff in Aufregung oder Bestürzung geraten wäre. Bereits hier stellt sich gerade auch in Bezug auf den obgenannten Bundesgerichtsentscheid eine bedeutsame Auslegungsfrage. Speziell bei Eigen- tumsdelikten könnte nämlich wiederum die Frage auftauchen, ob ein armer Mensch schneller in entschuldbare Aufregung gelangt und somit eher berechtigt ist, sein Hab und Gut mit stärkeren Mitteln zu verteidigen, bzw. eine erheblichere Verletzung beim Angreifenden zu bewirken, als ein reicher Mensch. Oder auch ob ein bereits mehrmals Bestohlener sich härter wehren darf als ein „Erstopfer“. Unter dem Gesichtspunkt der entschuldbaren Aufregung oder Bestürzung über den Angriff könnte ersteres wohl sogar bejaht werden. Denn wenn z.B. einem armen Mann das einzige Schaf gestohlen wird, ist dieser wohl innerlich um einiges erregter, als wenn es das 114. Schaf des reichen Bauern ist. Bei demjenigen, welcher bereits mehrmals Opfer eines Einbruchs oder Überfalls wurde, ist es jedoch fragwürdig, inwiefern bei der Abwehr nicht auch Zorn oder Wut mitspielen, so dass dann die Anwendung von Art. 16 Abs. 2 StGB aufgrund eines stheni- schen Affekts ausgeschlossen werden müsste. Eine solche Unterscheidung wäre wohl sehr hei- kel. Trotzdem kann bei der Beurteilung der entschuldbaren Aufregung oder Bestürzung über den Angriff nicht über die konkreten Umstände hinweg gesehen werden. Wie z.B. beim eingangs erwähnten Hanfbauern, welcher gemäss Medienberichten bereits zum 37. Mal bestohlen und in einem Fall offenbar seine Tochter von den Dieben zusammengeschlagen und gefesselt wurde. 112 Gerade bei einer in Überschreitung der Notwehr resultierenden Tötung könnte die Frage auftau- chen, inwiefern Art. 16 Abs. 2 StGB noch anwendbar bleibt, ist doch mit Art. 113 StGB der Totschlag als Spezialtatbestand vorgesehen. In diesen Fällen drängt es sich jedoch zweifellos auf, dass zuerst die Anwendbarkeit von Art. 16 Abs. 2 StGB und somit eine Straflosigkeit des Täters geprüft wird, bevor dann nach der Qualifikation der Tötung gefragt wird. 113 Alles andere wäre stossend. 110 BSK Strafrecht II - SCHWARZENEGGER, Christian, Rn. 4 zu Art. 113 111 vgl. zum Ganzen: BSK Strafrecht I - SEELMANN, Kurt, Rn. 4 zu Art. 16 112 http://www.20min.ch/news/bern/story/24432333 113 TRECHSEL, StGB PK, Rn. 2 zu Art. 16; zur Frage der Anwendbarkeit von Art. 16 Abs. 1 StGB vgl. BGE 6S.378/2002, E. 3. Seite 36 6.4. Entschuldbarer Notstand (Art. 18 StGB) Art. 18 StGB bestimmt, dass wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um sich oder eine andere Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leib, Leben, Freiheit, Eh- re, Vermögen oder andere hochwertige Güter zu retten, milder bestraft wird, wenn ihm zuzumu- ten war, das gefährdete Gut preiszugeben. War dem Täter nicht zuzumuten, das gefährdete Gut preiszugeben, so handelt er gemäss Art. 18 Abs. 2 StGB nicht schuldhaft. Wenn sich also gleichwertige Interessen gegenüberstehen, führt dies zu einer Verringerung oder gar zum Weg- fallen der Schuld. Wie beim rechtfertigenden Notstand ist hier ein im Bereich der Abwehr gegen die hier behandelten Eigentumsverletzungen anwendbarer Fall nicht vorstellbar, weshalb nicht näher darauf eingegangen wird. 6.5. Irrtum über die Rechtswidrigkeit (Art. 21 StGB) Es ist grundsätzlich zu unterscheiden zwischen einem Sachverhaltsirrtum, bei welchem der Tä- ter ein Merkmal des Sachverhalts verkennt und dem Verbotsirrtum, welcher in Art. 21 StGB geregelt wird. Der Sachverhaltsirrtum ist in Art. 13 StGB geregelt und betrifft Fälle, in welchen der Täter die rechtfertigende Situation verkennt, also z.B. etwa meint, jemand greife ihn an, ob- wohl dem nicht so war. Wenn der Täter in einer solchen irrigen Vorstellung über den Sachver- halt handelte, beurteilt das Gericht die Tat zu Gunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Täter vorgestellt hat. 114 Vorliegend wird einzig der Verbotsirrtum genauer geprüft, da dieser bei der Behandlung von Fällen der privaten Abwehr gegen Eigentumsverletzungen vor Gericht immer wieder vorge- bracht wird. Gemäss Art. 21 Satz 1 StGB handelt nicht schuldhaft, wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. Es handelt sich dabei folg- lich um einen Schuldausschlussgrund. Art. 21 Satz 2 StGB bestimmt weiter, dass wenn der Irr- tum vermeidbar war, das Gericht die Strafe mildert. Bezogen auf die private Abwehr gegen Eigentumsverletzungen ist hier v.a. der indirekte Ver- botsirrtum zu erwähnen. Dabei weiss der Täter zwar um den Widerspruch seines Verhaltens zu einer allgemeinen Rechtsnorm, nimmt aber irrigerweise einen Rechtfertigungsgrund an, den es gar nicht oder doch nicht im vermeintlichen Umfang gibt. Gemeint sind hier v.a. die Fälle, in welchen der Täter sich in einer wirklichen Notwehrlage befindet, Abwehr in stärkerem Masse für zulässig hält, als rechtlich erlaubt ist und somit einen Notwehrexzess begeht. Dabei handelt es sich um den sog. Putativnotwehrexzess. 115 Unvermeidbar ist ein solcher Irrtum, wenn dem Täter aus seinem Irrtum kein Vorwurf gemacht werden kann, weil er auf Tatsachen beruht, durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen. 116 Wo Anlass zu Zweifel besteht, sind gemäss Rechtsprechung Erkun- digungen einzuholen. Nur ist dies in Fällen von Notwehr oder anderen Rechtfertigungsgründen nicht möglich, da die Reaktion unmittelbar auf den Angriff erfolgen muss. Entschuldbar ist der 114 vgl. Art. 13 Abs. 1 StGB 115 vgl. zum Ganzen: STRATENWERTH, AT I, Rn. 54 zu § 11 116 BSK Strafrecht I - JENNY, Guido, Rn. 16 zu Art. 21 Seite 37 Verbotsirrtum jedenfalls dann, wenn er auf eine völlig unklare Norm zurückzuführen ist. Hier könnte die Ansicht vertreten werden, dass es sich bei Art. 16 StGB um eine solche völlig unkla- re Norm handelt - da diese ja wie oben erwähnt einige Tücken birgt. In jener Norm befinden sich mehrere unbestimmte Rechtsbegriffe und zugleich gesteht die Norm dem Richter ein erheb- liches Ermessen zu. Solche Normen sind hier jedoch nicht gemeint. Es denkt wohl kaum ein Notwehrausübender bei seiner Handlung an die entschuldbare Notwehr. Viel eher (wenn über- haupt) wird ein solcher an die Grundzüge der Tatbestände einer Körperverletzung oder Tötung denken, wenn überhaupt noch ein Denken zugelassen wird. Ein weiterer Grund weshalb der Irr- tum unvermeidbar gewesen wäre, könnte im Umstand liegen, dass der Täter von der Situation total überrascht wurde und ihm somit keine Zeit blieb, Genaueres abzuklären. In den meisten Fällen einer irrigen Annahme eines Rechtfertigungsgrundes an sich oder in seinem Umfang wird es schliesslich - wenn überhaupt - zu einer Strafmilderung nach Art. 21 Satz 2 StGB und nicht zu einem Schuldausschluss kommen. Bei einer solchen Schuldmilderung kommt wiederum Art. 48a StGB zur Anwendung, wobei auf die bereits oben erwähnten Probleme hingewiesen wird. 117 Dieser Schuldausschliessungs- bzw. Schuldmilderungsgrund wird in den hier behandelten Fäl- len von privater Abwehr gegen Eigentumsverletzungen m.E. nicht allzu oft zur Anwendung ge- langen. Es überlegt sich kaum jemand vor der Abwehrhandlung, ob diese gerechtfertigt sein könnte oder nicht, bzw. in welchem Ausmass diese noch rechtmässig ist, so dass er sich dem- nach auch gar nicht in einem Irrtum darüber befinden konnte. Dessen ungeachtet wird sich die Verteidigung bestimmt auf Art. 21 StGB berufen, so dass die Anwendbarkeit dennoch zu über- prüfen ist. 7. Folgen von Selbstjustiz Wenn jemand die oben beschriebenen Grenzen verhältnismässiger Abwehr überschreitet, begeht er strafbare Selbstjustiz. Dies zieht für den Betroffenen verschiedene Folgen nach sich. 7.1. Strafrechtliche Folgen Es kommt eine Vielzahl von strafrechtlichen Tatbeständen in Betracht, welche bei der Anwen- dung von Selbstjustiz gegen Eingriffe ins Eigentum erfüllt werden könnten. Um dies zu verdeut- lichen wird im Folgenden eine nicht abschliessende Auswahl von Fallbeispielen aufgezeigt: Tötung / Totschlag (Art. 111 / 113 StGB): Y und Z machten sich am Küchenfenster eines Einfamilienhauses zu schaffen, um einzubre- chen. Der im ersten Stockwerk schlafende X erwachte von den Geräuschen, ergriff eine gelade- ne Pistole und ging nachsehen. X erblickte von der Küche aus zwei ihm unbekannte Männer, welche das Küchenfenster zu öffnen versuchten. In seiner Erregung eilte er aus dem Haus zum Gartensitzplatz und schoss sieben Mal in Richtung der in der Zwischenzeit flüchtenden Männer. 117 s. Ziff. 6.3.1. Seite 38 Ein Schuss traf Y in den Hinterkopf, so dass dieser noch vor Ort starb. Z konnte unerkannt flüchten. X wurde wegen Totschlags nach Art. 113 StGB und vollendet versuchtem Totschlag nach Art. 113 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB verurteilt. 118 Das Bundesgericht bejahte in diesem Fall zwar die rechtliche Würdigung der Tat als Totschlag, wies das Urteil jedoch an die Vorinstanz zurück, damit diese die Strafzumessung nachvollzieh- bar vornimmt. 119 Somit kommt in diesem Urteil klar zum Ausdruck, wie wichtig es ist, die Teil- schritte, welche zu einer bestimmten Strafhöhe führen, genau aufzuzeigen. Auch wird in diesem Urteil das Problem des Zusammenspiels von Art. 113 StGB mit Art. 16 Abs. 1 StGB kurz be- handelt. Es wird dabei nicht ausgeschlossen, dass beim Totschlag nach Art. 113 StGB zusätzlich eine verminderte Zurechnungsfähigkeit gemäss Art. 16 Abs. 1 StGB strafmildernd berücksich- tigt werden kann. 120 Wie oben aufgezeigt 121 muss jedoch stets zuerst die Anwendung von Art. 16 Abs. 2 StGB geprüft werden. Wird diese verneint und kommt es zum Schuldspruch wegen Totschlags nach Art. 113 StGB, wird es m.E. äusserst schwierig sein, eine zusätzliche Strafmil- derung aufgrund Art. 16 Abs. 1 StGB zu erwirken. schwere / leichte Körperverletzung (Art. 122 / 123 StGB): X und Y bewirtschafteten mehrere Hanffelder. Als sie in einer Nacht darüber informiert wurden, dass sich in einem ihrer Hanffelder mehrere Personen aufhalten würden, fuhren sie los in Rich- tung Hanffeld. X hatte seinen Revolver bei sich. Als ihnen das Fahrzeug der Hanfdiebe entge- genkam, brachten sie es zum Anhalten, stiegen aus und stellten den Fahrer und den Beifahrer zur Rede. Der Beifahrer C ergriff in der Folge die Flucht. X folgte ihm und warf ihm einen Stock zwischen die Beine, so dass C zu Fall kam. X verpasste C in der Folge mehrere Faust- schläge ins Gesicht und schlug ihm mit dem Stock mehrere Male mit voller Kraft auf den Un- terkörper, so dass C sich leicht verletzte. X wurde wegen qualifizierter einfacher Körperverletzung und Vergehens gegen das Waffenge- setz zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen à CHF 100.00 sowie zu einer Busse von CHF 2‘000.00 verurteilt. 122 Tätlichkeiten als Folge von Selbstjustiz sind gegen einen Angriff ins Eigentum meist noch ge- rechtfertigt oder entschuldigt, weshalb hier kein Fallbeispiel genannt werden kann. Sachbeschädigung (Art. 144 StGB): Zwischen X und Y fand ein langjähriger Rechtsstreit statt. Y hatte auf seinem Grundstück, aber innerhalb des Grenzmeters zum Grundstück von X eine Holzkonstruktion mit Plastikabdeckung errichtet. Mit Urteil des Landgerichtspräsidiums Uri wurde Y unter Strafandrohung verpflichtet, innert 20 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des Entscheids diese widerrechtlich erstellte Baute zu 118 vgl. zum Ganzen: BGE 6S.378/2002 119 BGE 6S.378/2002, E. 3.1 120 BGE 6S.378/2002, E. 3. 121 s. Ziff. 6.3. 122 vgl. zum Ganzen: BGE 6B_636/2008 (hier leicht vereinfacht) Seite 39 entfernen. Da Y dieser Aufforderung nicht nachkam, wurde er mit Strafbefehl wegen Ungehor- sams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB) schuldig erklärt und mit einer Busse von CHF 500.00 bestraft. Da Y die Baute auch weiterhin nicht zurückbaute, beschädigte in der Folge X die Baute auf dem Grundstück von Y, so dass die Baute den Grenzmeter nicht mehr tangierte. Da Selbsthilfe auch bei widerrechtlich erstellten Bauten unzulässig ist, wurde X wegen Sachbe- schädigung nach Art. 144 StGB verurteilt. 123 Hier wird die Machtlosigkeit des Grundeigentümers gegen einen Eingriff eines Nachbarn deut- lich dargestellt. Es erscheint höchst ungerecht, trotzdem ist in solchen Situationen Geduld ange- sagt, ansonsten kann es - wie hier aufgezeigt - zu einem Strafverfahren kommen. Nötigung (Art. 181 StGB): X ist Eigentümer der Liegenschaften L und M, auf welchen durch den Einzelrichter ein allge- meines Verbot mit folgendem Inhalt erlassen wurde: „Unberechtigten wird das Fahren und Par- kieren auf den Grundstücken L und M verboten. Bei jeder Zuwiderhandlung droht Busse bis zu CHF 500.--.“ Obwohl X auf den Grundstücken eine Tafel mit dem Verbot anbrachte, wurde wiederholt unberechtigt auf seinen Grundstücken parkiert. X legte dann bei den unberechtigt auf seinen Grundstücken parkierten Fahrzeugen einen Avis unter den Scheibenwischer, mit folgen- dem Inhalt: „Sie werden ersucht, mit beiliegendem Einzahlungsschein eine Umtriebsentschädi- gung von Fr. 30.-- zu entrichten. Mit der Bezahlung dieser Gebühr innert 10 Tagen entheben Sie uns der Pflicht, wegen Uebertretung des richterlichen Verbots zu verzeigen.“ Nachdem das Kantonsgericht des Kantons Schwyz X noch wegen Nötigung gemäss Art. 181 StGB verurteilte, sah das Bundesgericht im Handeln von X keine rechtswidrige Nötigung, weil der verlangte Betrag angemessen sei und die tatsächlichen Umtriebe erfasse. Deshalb hiess es die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gut. 124 Freiheitsberaubung (Art. 183 StGB): Nachdem X von Y CHF 230.00 entwendet hatte, schloss Y X im Zimmer ein. Auch nachdem X das Geld herausgegeben hat, liess Y X noch eingesperrt. Y wurde wegen Freiheitsberaubung nach Art. 183 StGB verurteilt, weil die private Festnahme übermässig längere Zeit dauerte, als die Polizei gebraucht hätte, um zum Ort des Geschehens zu gelangen. 125 Es ist zu beachten, dass es sich bei der Freiheitsberaubung um ein Verbrechen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 StGB handelt. Wenn die Grenzen der privaten Festnahme überschritten werden, kann sich somit jemand sehr schnell eines Verbrechens schuldig machen. 123 vgl. zum Ganzen: BGE 6B_778/2008 124 vgl. zum Ganzen: BGE 6S.77/2003 125 vgl. zum Ganzen: BGE 128 IV 73 (Sachverhalt sinngemäss wiedergegeben) Seite 40 SVG-Delikte (Art. 90ff. SVG): X und Y drangen an einem Nachmittag gewaltsam in die Wohnung des Z ein. Z kam einige Mi- nuten später nach Hause und bemerkte die zwei Einbrecher. X und Y flüchteten aus dem Haus und stiegen in ihr in der Nähe abgestelltes Auto. Z seinerseits stieg in sein Auto und versuchte die beiden Einbrecher an der Abfahrt zu hindern, indem er sein Auto hinter das der Einbrecher stellte. Es gelang dem Fahrer X jedoch, aus der Lücke hinaus zu manövrieren, so dass die beiden in der Folge mit dem Auto die Flucht ergriffen. Z fuhr ihnen hinten nach. Die beiden Fahrzeuge überschritten teils die Höchstgeschwindigkeit, während sie mehrmals durch den belebten Dorf- kern fuhren. Auch die von der Frau von Z mittlerweile orientierte Polizei beteiligte sich bald an der Verfolgungsjagd. Dennoch liess Z von der Verfolgung nicht ab und rammte mehrmals das Fahrzeug der Einbrecher, um diese zu stoppen und überfuhr mehrere Sicherheitslinien und Sperrzonen. Erst als die Einbrecher in eine Sackgasse fuhren, konnten diese von der Polizei festgenommen werden. Z wurde wegen mehrfacher einfacher Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Ziff. 1 SVG 126 ver- urteilt. 127 Ohne die Verfolgung durch den Geschädigten wären die Einbrecher wohl nie gefasst worden. Trotzdem waren die Mittel, um die Einbrecher zu stoppen, unverhältnismässig. Eine Gefähr- dung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG wurde im konkreten Fall verneint, muss aber in solchen Fällen geprüft werden. Mehrzahl von Tatbeständen: Oft werden durch eine Handlung des Abwehrenden mehrere Tatbestände erfüllt. Weil die pri- vate Festnahme gemäss Art. 218 StPO ausschliesslich bei Verbrechen und Vergehen zulässig ist, könnte sich z.B. ein Ladenbesitzer durch die Anhaltung eines Ladendiebes, welcher Gegen- stände im Wert unter CHF 300.00 gestohlen hat, der Tätlichkeit (Art. 126 StGB), der Nötigung (Art. 181 StGB) und der Freiheitsberaubung (Art. 183 Abs. 1 StGB) strafbar machen. Finanziell: Bei einer Verurteilung wegen einem dieser Tatbestände (oder auch weiterer möglicher Tatbe- stände) mit folgendem Strafregistereintrag sind auch die finanziellen Folgen nicht zu unterschät- zen. Zu einer allfällig ausgesprochenen Geldstrafe oder Busse kommen noch die Verfahrenskos- ten des Strafverfahrens, welche bei einer Verurteilung i.d.R. vom Täter zu tragen sind. 128 Zudem dürfen auch die bei einem solchen Fall u.U. entstehenden Anwaltskosten nicht unterschätzt wer- den. 126 Strassenverkehrsgesetz vom 19.12.1958, SR 741.01 127 vgl. Strafverfügung des Bezirksamts Küssnacht U 10 83 vom 09.03.2010; eigener Fall, s. Ziff. 1. 128 vgl. Art. 426 Abs. 1 StPO Seite 41 7.2. Zivilrechtliche Folgen Gemäss Art. 52 OR muss kein Schadenersatz leisten, wer in den Grenzen der Notwehr und Selbsthilfe gehandelt hat. Der logische Umkehrschluss davon ist, dass wer diese Grenzen über- schritten hat, also strafbare Selbstjustiz ausübte, schadenersatzpflichtig wird. Wurde der An- spruch des durch die unerlaubte Selbstjustiz Verletzten nicht bereits adhäsionsweise im Strafver- fahren erledigt, kann der Selbstjustizausübende Beklagter einer Zivilklage werden. 7.3. Persönliche Folgen Während die Öffentlichkeit bei der Mehrheit der Strafverfahren i.d.R. nicht erfährt, um wen es sich beim Täter handelt, kann es in Fällen von Selbstjustiz wie einleitend 129 erwähnt zu erhebli- chem Medieninteresse kommen. Dadurch ist dann oft auch die Anonymität des Selbstjustizaus- übenden aufgehoben und jedermann weiss, was Herr XY aus der Strasse Z in W getan hat. Inso- fern kann sich das ganze Leben eines solchen Täters verändern, weil erheblich in seine Pri- vatsphäre eingegriffen wurde. Bei einem Teil der Gemeinschaft verliert diese Person wohl das Ansehen, vom andern Teil wird sie bemitleidet. Derjenige, welcher Selbstjustiz ausübte, wird sich selbst wohl erheblich ungerecht behandelt fühlen und den Glauben in die Justiz verloren haben. Aber auch die Vorstellung, für eine Straftat verantwortlich zu sein und das damit ver- bundene schlechte Gewissen darf nicht ausser Acht gelassen werden. 8. Exkurs: Rechtmässigkeit privater Prävention gegen Eigentumsverletzungen Es kommen unzählige Mittel in Frage, um sich gegen Eigentumsverletzungen präventiv zu schützen. Im Folgenden werden vier Beispiele aus dem privaten Bereich genannt und auf ihre Rechtmässigkeit überprüft. 8.1. Überwachungskameras Eine der wohl häufigsten Formen privater Prävention gegen Eigentumsverletzungen stellt das Installieren von Überwachungskameras dar. Diese sollen vor allem abschreckend wirken und treten bei Privatgrundstücken häufig auch als blosse Attrappen auf. Rechtlich unproblematisch sind private Überwachungskameras, solange sie bloss das Privatgrundstück im Visier haben, vom Privaten selbst installiert wurden und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen. Dazu kommt, dass sobald eine Kamera in die Privatsphäre von Dritten eingreifen könnte, der Persönlichkeits- und Datenschutz zu beachten ist. 130 Vorliegend werden zwei Spezialfälle etwas näher erläutert. 129 s. Ziff. 1. 130 vgl. Art. 28 ZGB, Art. 328 und 328b OR, Art. 12 DSG Seite 42 Wenn ein Privater technisch nicht versiert ist, tritt er möglicherweise mit der Präventionsstelle der betreffenden Kantonspolizei in Kontakt, um sich beraten zu lassen. So könnte es vorkom- men, dass sich eine Privatperson für das Einrichten einer Überwachungskamera auf ihrem Grundstück dann gleich von der Polizei helfen lässt. Wenn es dann um die Verwertung mittels einer solchen Überwachungskamera aufgenommener Beweise geht, wäre dies m.E. nicht ganz unproblematisch, wie sich im Folgenden zeigen wird. Es muss dabei wohl unterschieden wer- den, ob im Moment der Installation einer Überwachungskamera durch die Polizei bereits ein konkreter Verdacht besteht, oder ob das Aufstellen der Überwachungskamera bloss präventive Wirkung haben soll. Besteht bereits ein konkreter Verdacht, da z.B. einem Bauern seit längerer Zeit immer wieder Kühe aus dem Stall gestohlen werden, müssen m.E. Art. 269ff. StPO, insbesondere auch Art. 280f. StPO beachtet werden. Es ist der Polizei somit nicht erlaubt, ohne die Anweisung der Staatsanwaltschaft und der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht Überwa- chungsmassnahmen wie eine Kamera zu installieren, bzw. dabei zu helfen. Unterstützt die Poli- zei einen Privaten trotzdem dabei, ist ein daraus erlangter Beweis i.S. von Art. 277 StPO nicht verwertbar. 131 Es stellt sich berechtigterweise die Frage, weshalb sich die Polizei damit auf juris- tisches Glatteis begeben sollte. Ist doch der Markt an privaten Sicherheitsunternehmungen, wel- che das Errichten einer Überwachungskamera für den Privaten genauso übernehmen könnten, regelrecht überflutet. Obwohl private Sicherheitsunternehmungen m.E. auch mit der Kriminali- tätsfurcht der Bevölkerung spielen, um Gewinn zu erzielen, sollte sich die Aufgabe der Polizei dennoch darauf beschränken, Auskünfte an Private zu erteilen und allenfalls eine Liste mit staat- lich geprüften Sicherheitsunternehmen abzugeben. 132 Wenn es allerdings um ein rein präventives Einrichten einer Überwachungskamera geht, also noch kein konkreter Verdacht auf eine strafbare Handlung besteht, sollte es unter Berücksichti- gung der Schranken des Persönlichkeits- und Datenschutzes auch durch die Präventionsabtei- lungen der Polizeikorps zulässig sein, bei der Einrichtung von Überwachungskameras Hilfeleis- tung zu bieten. Selbst wenn ein derartiges Videoband später einen Beweis in einem Verfahren darstellt, sollte dieses m.E. zugelassen werden. Nebst der Einrichtung von Überwachungskameras durch Private mit Hilfe der Polizei kann auch das Installieren von Videoüberwachungen durch einen Arbeitgeber ein rechtliches Problem dar- stellen. Als Beispiel sei der Fall eines Unternehmens genannt, bei welchem immer wieder Alt- kupferbestände gestohlen wurden. Der Inhaber des Unternehmens richtete im Lager des Altkup- fers selbständig eine Überwachungskamera ein. Bereits in der ersten Nacht konnte diese Kamera aufzeichnen, wie ein Arbeiter aus einer völlig anderen Abteilung Altkupfer auf einen Schubkar- ren lud, diesen aus dem Raum lenkte und dann mit dem leeren Schubkarren wieder zurückkam. Der Altkupferdieb wurde damit durch den Arbeitgeber überführt und in der Folge fristlos entlas- sen. Der Arbeitgeber erstattete in der Folge zudem Strafanzeige gegen den Arbeitnehmer wegen Diebstahls. 133 Es stellt sich in solchen Fällen die Frage, wie mit dem Videomaterial des Arbeit- gebers umgegangen werden muss, bzw. ob dieses verwertbar ist oder nicht. Um diese Frage zu 131 Wenn die Überwachungskamera in einem solchen konkreten Verdachtsfall vom Privaten selbst - ohne Hilfe der staatlichen Behörden - installiert wurde, sind die Beweise daraus verwertbar. S. dazu: TREMP, Elmar: Die private Videofalle im Licht der neuen StPO - verpönte Selbstjustiz oder hehre Selbstverteidigung, in: Il Gazzettino, Jahr- gang 9 / Nr. 1, herausgegeben durch die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen 132 Dies wird gemäss telefonischer Auskunft der Präventionsstelle der Kantonspolizei Schwyz auch so gehandhabt. 133 Strafverfahren VV 10 50 des Bezirksamts Küssnacht Seite 43 beantworten, muss beurteilt werden, ob das Videomaterial rechtmässig erlangt wurde. Gemäss Art. 26 ArGV 3 134 dürfen keine Überwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten der Ar- beitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollen, eingesetzt werden. Was dies genau bedeutet und inwiefern Ausnahmen davon zulässig sind, ist eine Auslegungsfrage. Das Bundesgericht legte diese Bestimmung in einem anderen Fall nach Abwägung aller Interessen so aus, dass ein Überwachungssystem, welches das Verhalten der Arbeitnehmenden am Arbeitsplatz zwar ge- zielt, aber nur sporadisch und kurzzeitig bei bestimmten Gelegenheiten erfasst, erlaubt sei. 135 Weiter schloss das Bundesgericht auch eine Persönlichkeits- oder Datenschutzverletzung aus. 136 Bei der Lektüre des genannten Entscheides entstand der Eindruck, dass sich hier das Bundesge- richt bei der Argumentation alle Mühe geben musste, um entgegen des m.E. im Grunde klaren Wortlautes von Art. 26 ArGV 3 auf diese Schlussfolgerungen zu kommen. Der Entscheid er- scheint jedoch im Ergebnis zutreffend, wäre eine Unverwertbarkeit solcher Videobeweise näm- lich äusserst stossend. Demgemäss kann im obgenannten Fall analog gesagt werden, dass die im Lagerraum installierte Kamera weder gegen das Arbeitsrecht noch gegen den Persönlichkeits- oder Datenschutz verstossen hat, somit der Videobeweis des Arbeitgebers rechtmässig zustande kam und im Strafverfahren verwertbar ist. 8.2. Alarmanlagen Das Einrichten von Alarmanlagen an Häusern und Wohnungen durch Private ist schon längst Praxis und im Grunde genommen unproblematisch. Mühsam wird es für die Polizei jedoch, wenn die Alarmanlage auf die Polizeizentrale geschaltet ist und dann unzählige Fehlalarme aus- gelöst werden, welche bearbeitet werden müssen. Dies ist bei Banken oder sonstigen grösseren Unternehmen häufig der Fall. Der private Eigentümer, welcher sein Heim mittels einer Alarm- anlage sichert, benutzt die Alarmanlage wohl meist als blosse Abschreckung, ohne dass der Alarm an eine Polizeizentrale angebunden ist. Eine solche Alarmanlage lässt dann eine laute Sirene ertönen, die einen Einbrecher vertreiben oder die Nachbarn mobilisieren soll. Mit neues- ter Technik ist es auch möglich, einen solchen Alarm - z.T. mit Bild - auf das Privathandy sen- den zu lassen. Oft genügt aber bereits ein Bewegungsmelder mit Flutlicht, um einen Einbrecher zumindest nachts abzuschrecken. Doch auch die Alarmanlage ist keine hundertprozentige Absicherung gegen Einbrecher. Der Ei- gentümer kann vergessen, sie einzuschalten oder der Einbrecher kann den Stromkreis unterbre- chen bevor er ins Haus eindringt. Eine Art mobile Alarmanlage stellt der Personenalarm dar. Dieser gibt bei Betätigen einen akus- tischen Alarm ab, so dass der potentielle Taschendieb oder Räuber davon abgeschreckt werden soll. Meist wohl am Schlüsselanhänger getragen, verhilft er vielen (vorwiegend Frauen) zu ei- nem erhöhten Sicherheitsgefühl. Der Vollständigkeit halber auch erwähnt werden soll unter diesem Titel eine Massnahme vieler Verkaufsgeschäfte gegen Ladendiebstahl. Es handelt sich dabei um elektronische Anhänger, die 134 Verordnung 3 vom 18.08.1993 zum Arbeitsgesetz, SR 822.113 135 BGE 6B_536/2009, E. 3.6 136 a.a.O.; vgl. auch Art. 28 ZGB, Art. 328 und 328b OR, Art. 12 DSG Seite 44 an den Verkaufsgegenständen befestigt werden und einen Alarm auslösen, wenn das Geschäft ohne Bezahlung und Entsicherung des Objekts verlassen wird. Rechtlich stellen sowohl die Alarmanlagen bei Gebäuden wie auch der mitgeführte Personen- alarm oder elektronische Anhänger in Boutiquen keine Schwierigkeiten dar und können als rechtmässig betrachtet werden. 8.3. Private Selbstschussanlagen Unter einer Selbstschussanlage wird vorliegend eine automatisierte Einrichtung verstanden, welche bei Betreten eines Grundstücks oder eines Gebäudes einen Schuss in Richtung Eindring- ling abgibt, so dass dieser abgeschreckt, verletzt oder gar getötet wird. Gibt man den Begriff „Selbstschussanlage“ in der Internetsuchmaschine Google ein, stösst man auf diverse Artikel darüber. Viele Einträge handeln von den Selbstschussanlagen in der früheren DDR. Es bestehen aber auch erschreckend viele Links darüber, wie eine private Selbstschussanlage selber gebaut werden kann. Eine Selbstschussanlage dient zwar häufig der Abwehr von Vögeln in Obst- oder Weinbauanlagen oder der Wildschadenabwehr in Wald und Feld. Jedoch kann auch eine be- denkliche Entwicklung zum Einsatz von Selbstschussanlagen gegen potentielle Einbrecher aus- gemacht werden. Ein verzweifelter Eigentümer, welcher bereits mehrfach Opfer von Einbruch- diebstählen geworden ist, sieht im Errichten einer Selbstschussanlage möglicherweise die letzte Möglichkeit, um weitere Diebstähle und Schäden zu verhindern. Obwohl solche Einrichtungen in der Schweiz bisher eher selten vorkommen, stellt sich die Frage, was die Folgen sind, wenn eines Nachts ein Dieb in ein mit einer Selbstschussanlage eingerichtetes Haus einbricht und durch einen automatischen Schuss verletzt oder gar getötet wird. In einem solchen Fall sind die Tatbestände der Körperverletzung (Art. 122, 123 StGB) bzw. der Tötung (Art. 111ff. StGB) zu prüfen. Sofern der objektive Tatbestand erfüllt ist, stellt sich be- reits auf der Seite des subjektiven Tatbestandes die Frage, ob in einem solchen Fall direkter Vorsatz, Eventualvorsatz oder Fahrlässigkeit vorliegt. M.E. muss dem Eigentümer das Wissen und der Wille zugerechnet werden, welche er im Zeitpunkt der Installation der Selbstschussan- lage hatte. Da es sich um einen inneren Zustand handelt, welcher nur schwer nachweisbar ist, spielen die konkreten Umstände eine erhebliche Rolle. Es wird dann von den äusseren Umstän- den auf den inneren Zustand, also den subjektiven Tatbestand geschlossen. Richtet der Eigen- tümer die Selbstschussanlage z.B. so ein, dass sich ein automatisch lösender Schuss auf den Fussbereich des potentiellen Diebes richtet, reicht sein Vorsatz wohl bloss auf eine leichte Kör- perverletzung. Anders, wenn der sich lösende Schuss aufgrund der Ausrichtung der Anlage in den Oberkörper des Diebes trifft. Dann nimmt der Eigentümer von Beginn weg eine schwere Körperverletzung oder sogar eine Tötung in Kauf und findet sich auch damit ab, so dass zumin- dest Eventualvorsatz zu bejahen wäre. Wird der subjektive Tatbestand nach erwähnter Prüfung der konkreten Umstände bejaht, muss bei der Rechtswidrigkeit geprüft werden, ob allenfalls ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. In Frage kommen würde am ehesten die Notwehr gemäss Art. 15 StGB. Vorausgesetzt ist dabei ein unmittelbarer Angriff, welcher zwar nicht bei der Einrichtung der Selbstschussanlage, jedoch bei der Schussabgabe, also der Abwehr gegeben ist. Dies sollte genügen, um die Notwehrsitua- tion zu bejahen. Sofern es sich bei der Verwundung des Diebes um eine schwere Körperverlet- Seite 45 zung oder gar um eine Tötung handelt, sind jedoch die Grenzen der gerechtfertigten Notwehr- handlung eindeutig überschritten. 137 Auch eine allfällige Warnung vor der Anlage würde einen solchen Eingriff nicht rechtfertigen. Es kommt dann nur noch die bei der Schuld zu prüfende entschuldbare Notwehr gemäss Art. 16 Abs. 1 StGB in Frage, bei welcher das Gericht die Strafe mildern kann. Eine Anwendung von Art. 16 Abs. 2 StGB wäre hier eindeutig zu verneinen. In Anbetracht des oft erheblichen Eingriffes in das Rechtsgut Leib und Leben des Diebes und auch unter Beachtung einer möglichen ungewollten Drittschädigung (Kind oder Unterschlupfsu- chenden) ist der Einsatz solcher Selbstschussanlagen höchst bedenklich und daher m.E. nicht rechtmässig. 8.4. Nachbarschaftswachen Gebildet werden Nachbarschaftswachen aus Freiwilligen eines Quartieres, in welchem es wäh- rend einer Zeitspanne immer wieder zu Einbrüchen o.Ä. gekommen ist. Es werden dann Stim- men laut, welche mehr Polizei und Sicherheit fordern und gleichzeitig wird auf privater Ebene versucht, die Delinquenten abzuschrecken, resp. zu fassen. Sogenannte Bürgerwehren oder Nachbarschaftswehren sind in der Schweiz, anders als z.B. in Italien, nicht die Regel. In Bezug auf die Abwehr gegen Eigentumsdelikte sind allenfalls Fälle von Notwehrhilfe denkbar, bei welchen dann die heikle Abgrenzung zwischen Zivilcourage (Notwehrhilfe) und Selbstjustiz stattfinden müsste. Solche Bürgerwehren sind äusserst umstritten und den Polizeikorps z.T. ein Dorn im Auge. Viel eher fördert die Polizei eine andere Art von Nachbarschaftswache. Und zwar ersucht die Polizei die Bevölkerung um ihre Aufmerksamkeit und bittet sie, sich bei Verdacht zu melden. 138 Auch wenn es womöglich befremdend erscheint, ist m.E. bei der Vermeidung von Einbrüchen in einem Quartier - nebst der grundsätzlich abschreckenden Wirkung von Quartieren - der Wert von Rauchern nicht zu unterschätzen. Aus eigenen Beobachtungen wird die Aussage gewagt, dass all diejenigen, welche nicht in ihren Wohnungen, sondern auf der Terrasse, auf dem Balkon oder vor der Haustüre ihre stündlichen, halbtäglichen oder täglichen Zigaretten rauchen, auto- matisch eine Art Nachbarschaftswache ausüben, ohne dass sie sich dieses Umstandes bewusst sind. Solche immer wieder auf ihren Balkonen und Terrassen auftauchenden „Glimmstängel“ können für Einbrecher abschreckend wirken, falls sie die Lage vorher prüfen. Sollte es dann doch zu einem Einbruch oder Überfall kommen, ist es nicht abwegig, dass dadurch rechtzeitig die Polizei herbeigerufen und die Täterschaft gefasst werden kann. Davon können jedoch abge- legene Grundstücke offensichtlich nicht profitieren und sind daher der Gefahr von Einbrüchen vermehrt ausgesetzt. Auch erwähnt werden soll die Bewachung von potentiellen Tatobjekten durch private Sicher- heitsdienste. Dabei stehen den Angehörigen dieser Sicherheitsdienste jedoch keine behördlichen Befugnisse zu, sondern sie haben Rechte und Pflichten wie jeder andere Private. Die Einstellung von speziellem Bewachungspersonal ist in der Schweiz meist bloss bei ganz wichtigen Objekten 137 s. dazu Ziff. 5.2. und Ziff. 5.4. 138 s. z.B. Kampagne der Kantonspolizei Schwyz gegen Dämmerungseinbrecher: „Verdacht-ruf an!“, welche die Bevölkerung aufrief, verdächtige Beobachtungen sofort zu melden, auch wenn das Risiko besteht, dass es sich bei der Meldung um keinen Einbruch oder einen potentiellen Einbrecher handelt. S. unter: http://www.sz.ch/xml_1/internet/de/application/d999/d2537/d2538/d23349/d23770/p23796.cfm Seite 46 wie Banken, Museen oder Botschaften zu beobachten. Verschiedentlich werden private Sicher- heitsdienste (z.B. Securitas AG) mit Polizeikompetenzen zur Unterstützung der Polizei ange- stellt. Eine Privatisierung staatlicher Aufgaben kann jedoch eine Menge Probleme nach sich zie- hen. 139 M.E. ist der Auftritt privater Sicherheitsunternehmen im öffentlichen Raum äusserst hei- kel. Eine ausführlichere Behandlung dieser Thematik würde den Rahmen der vorliegenden Ar- beit sprengen, weshalb nicht näher darauf eingegangen wird. 9. Schlussfolgerungen Dass Selbstjustiz in unserer Rechtsordnung verboten ist und ein staatliches Gewaltmonopol herrscht, ist eine Errungenschaft unserer modernen Zivilisation. Wenn ein Dieb eine für ihn fremde Sache in seinen Gewahrsam bringen will oder er gerade daran ist, sich Zutritt in ein fremdes Haus zu verschaffen und in flagranti dabei ertappt wird, stehen dem Eigentümer oder Besitzer verschiedene Möglichkeiten zu, sich gegen solche Angriffe zur Wehr zu setzen. Hier findet somit eine Durchbrechung des staatlichen Gewaltmonopols insofern statt, dass es der an- gegriffenen Person unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt wird, zur Wiedererlangung einer Sache bzw. zur Beseitigung einer Eigentumsstörung Gewalt auszuüben. Dabei sind hauptsächlich die Rechtfertigungsgründe der Notwehr (Art. 15 StGB) und der vor- läufigen Festnahme durch Privatpersonen (Art. 218 StPO) sowie die erlaubte Selbsthilfe (Art. 52 OR) und der Besitzesschutz (Art. 926 ZGB) zu prüfen. Greift einer von diesen Rechtfertigungs- gründen, dann ist Straflosigkeit des sich gegen den Eigentumseingriff Wehrenden die Folge. So- fern jedoch keiner der genannten Rechtfertigungsgründe im konkreten Fall zur Anwendung ge- langt, könnte die Straflosigkeit noch aufgrund entschuldbarer Notwehr (Art. 16 StGB), fehlen- der Schuldfähigkeit (Art. 19 StGB) oder aber wegen eines unvermeidbaren indirekten Verbot- sirrtums (Art. 21 StGB) gegeben sein. Fallen auch diese Möglichkeiten ausser Betracht, kommt es zu einer Verurteilung, wobei i.d.R. eine Strafmilderung erfolgt. Die Grenze zwischen strafloser privater Abwehr gegen Eigentumsverletzungen und unzulässiger Selbstjustiz ist äusserst unscharf und von Fall zu Fall konkret zu prüfen. Es konnte keine allge- meingültige Gebrauchsanweisung erstellt werden. Erwähnt werden muss jedoch der Grundsatz, dass bei einem Eingriff in das Eigentum u.U. eine einfache Körperverletzung oder Tätlichkeit gerechtfertigt sein kann. 140 Unter welchen Umständen dies der Fall ist, kann nicht abschliessend und allgemeingültig beantwortet werden. Wiederum soll aber erwähnt werden, dass es äusserst wichtig ist, jeden Fall nach den konkreten Umständen zu beurteilen. An die Polizei und Justiz werden teils sehr hohe Erwartungen gestellt. Wenn diese ein Problem nicht in den Griff bekommen, entsteht in der Bevölkerung eine Frustration und der Staatsapparat wird dann oft als unfähig dargestellt. Die Zufriedenheit mit Polizei und Justiz bildet ein wichti- ges Kriterium dafür, welche Einstellung der einzelne Bürger zur Anwendung von rechtlich un- 139 s. dazu: SCHILD, Jörg, „Privatisierung contra staatliches Gewaltmonopol“, in: Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStrR) 2002, S. 345ff. 140 s. Ziff. 5.2., vgl. BGE 107 IV 12, S. 16, E. 4. Seite 47 zulässiger Selbstjustiz hat. Überdies hat der Bürger einen Anspruch, dass sein Rechtsempfinden nicht durch intransparente Handlungen des Staatsapparates gestört wird. Die Staatsanwaltschaft und das Gericht haben häufig einen erheblichen Auslegungs- und Ermessenspielraum, welcher für die Gesellschaft und oft auch für die Strafverfolgungsbehörden selbst undurchsichtig ist. Da- her erscheint es in Bezug auf die Strafzumessung in Fällen von unzulässiger Selbstjustiz überaus wichtig, in einem Urteil (auch in einem Strafbefehl, in welchem die Strafzumessung nicht zwin- gend begründet werden muss) jeweils die genauen Überlegungsschritte aufzuzeigen, so dass das Resultat nachvollzogen werden kann. Nur so kann eine Akzeptanz der Bevölkerung zum Vorge- hen der Justiz erzielt werden. Natürlich beeinflussen auch die Medien durch ihre Berichterstattungen über solche Fälle die Einstellung der Bevölkerung zum Thema Selbstjustiz enorm. Sie sind für die öffentliche Mei- nungsbildung nicht zu unterschätzen. Es bleibt zu hoffen, dass es immer Stimmen geben wird, welche sich gegen das Ausüben von Selbstjustiz aussprechen und ihre Mitmenschen ermahnen, bei der Abwehr von Eigentumsdelikten die Grundsätze unserer Gesellschaft zu beachten und zu akzeptieren. Der Vorwurf, dass aus Opfern Tätern gemacht werden, wird in solchen Fällen wohl trotzdem oft im Raum stehen bleiben. Beendet werden soll diese Arbeit mit dem treffenden Zitat von Mahatma Gandhi (1869-1948): „Auge um Auge – und die ganze Welt wird blind sein“ Seite 48 Erklärung „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Brunnen, 12.05.2011 Fabienne Zgraggen

zu täuschen und ihn so dazu zu bringen, von sich aus die benötigten Zugangsinformationen bekannt zu ge

HSW Luzern Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalität Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Die Parteimitteilung nach Art. 318 StPO eingereicht von lic.iur. Markus Kurt Klasse MAS Forensics 4 am 10. Mai 2013 betreut von Prof. Dr. Jürg-Beat Ackermann, Universität Luzern, Frohburgstrasse 3, Postfach 4466, 6002 Luzern Seite II I. Inhaltsverzeichnis ........................................................................ III II. Literaturverzeichnis ................................................................... IV III. Materialien .............................................................................. VII IV. Abkürzungsverzeichnis .......................................................... VIII V. Kurzfassung ................................................................................ IX Seite III I. Inhaltsverzeichnis 1. ENTSTEHUNGSGESCHICHTE VON ART. 318 STPO ....................................................................................... 1 1.1 KURZER ABRISS ZUR ENTSTEHUNGSGESCHICHTE DER SCHWEIZERISCHEN STRAFPROZESSORDNUNG .......................... 1 1.2 KURZER ABRISS BETREFFEND ABLAUF EINES ORDENTLICHEN STRAFVERFAHRENS NACH DEM KONZEPT DER VEREINHEITLICHTEN STPO................................................................................................................................. 1 1.3 ENTSTEHUNGSGESCHICHTE VON ART. 318 STPO ................................................................................................... 2 1.3.1 Frühere kantonale Regelungen .................................................................................................................... 2 1.3.2 Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung ........................................................................... 2 1.3.3 Bundesrätlicher Entwurf der StPO .............................................................................................................. 4 1.3.4 Parlamentarische Debatte ........................................................................................................................... 5 1.3.5 Schlussfassung .......................................................................................................................................... 5 2. EINZELFRAGEN ............................................................................................................................................. 6 2.1 ART. 318 STPO - GÜLTIGKEITSVORSCHRIFT / ORDNUNGSVORSCHRIFT? ................................................................... 6 2.1.1 Art. 318 StPO als Ausdruck des rechtlichen Gehörs ..................................................................................... 7 2.2 FOLGEN DER VERLETZUNG VON ART. 318 STPO ................................................................................................... 9 2.2.1 Generelle Überlegungen ............................................................................................................................. 9 2.2.2 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO im Falle einer Einstellung ............................................................. 9 2.2.3 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO im Falle einer Anklage ................................................................. 9 2.2.4 Sonderfall Strafbefehl? ............................................................................................................................ 12 2.2.5 Parteimitteilung im Falle einer Nichtanhandnahme ..................................................................................... 15 2.2.6 Parteimitteilung im abgekürztes Verfahren ................................................................................................ 16 2.3 FORM / ADRESSATEN DER PARTEIMITTEILUNG / FRIST ......................................................................................... 16 2.3.1 Form ...................................................................................................................................................... 16 2.3.2 Adressaten der Parteimitteilung ................................................................................................................ 16 2.3.3 Frist ....................................................................................................................................................... 16 2.3.3.1 Säumnisfolgen im Strafprozess ............................................................................................................. 17 2.4 INHALT DER PARTEIMITTEILUNG ........................................................................................................................ 18 2.4.1 Im Falle der Einstellung ........................................................................................................................... 18 2.4.2 Im Falle der Anklageerhebung .................................................................................................................. 19 2.5 VORGEHEN BEI EINGANG DER BEWEISERGÄNZUNGSBEGEHREN............................................................................. 19 2.5.1 Ablehnung der Beweisergänzungsbegehren ............................................................................................... 19 2.5.2 Rechtsmittel gegen einen ablehnenden Beweisergänzungsentscheid ............................................................. 21 2.5.3 Gutheissung der Beweisergänzungbegehren ............................................................................................... 21 2.5.4 Stellungnahme der Parteien zu den Beweisergänzungsbegehren .................................................................. 21 2.5.4.1 Replikrecht der Parteien gemäss Rechtsprechung des EGMR und des Bundesgerichts ............................... 21 2.5.4.2 Ausgestaltung des Replikrechts in der StPO .......................................................................................... 22 2.5.4.2.1. Parteivorträge am Ende der Hauptverhandlung ............................................................................... 22 2.5.4.2.2 Replikrecht im laufenden Untersuchungsverfahren .......................................................................... 22 2.5.4.2.3 Replikrecht am Ende des Untersuchungsverfahrens und im Rechtsmittelverfahren ............................. 23 2.5.4.2.4 Lösungsansatz .............................................................................................................................. 24 2.5.5 Vorgehen nach Durchführung der Beweisergänzungsbegehren .................................................................... 26 2.6 PARTEIMITTEILUNG IM ÜBERTRETUNGSSTRAFVERFAHREN ................................................................................... 26 2.7 ANWENDUNG VON ART. 318 STPO AUF DAS SELBSTÄNDIGE MASSNAHMEVERFAHREN GEGEN SCHULDUNFÄHIGE PERSONEN UND AUF DAS SELBSTÄNDIGE EINZIEHUNGSVERFAHREN ..................................................................... 29 3. ZUSAMMENFASSUNG ................................................................................................................................. 29 Seite IV II. Literaturverzeichnis BOMMER Felix Parteirechte der beschuldigten Person bei Be- weiserhebungen in der Untersuchung, recht 2010, S. 196 ff (zit. Felix Bommer) DAPHINOFF Michael Das Strafbefehlsverfahren in der Schweizeri- schen Strafprozessordnung, Diss. FR 2012 (zit. Michael Daphinoff) DONATSCH Andreas/HANSJAKOB Thomas/LIEBER Viktor (Hrsg.) Kommentar zur Schweizerischen Strafpro- zessordnung (StPO), Zürich 2010 (zit. Bear- beiter/in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 29 N 4) EHRENZELLER Bernhard/ MASTRONARDI Philippe/ SCHWEIZER Rainer J./ VALLENDER Klaus A. (Hrsg.) Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Auf- lage, Zürich 2008 (zit. Bearbeiter/in: Ehren- zeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Art. 29 N 4). FREI Pirmin Mitwirkungsrechte im Strafprozess, Bern 2001 (zit. Pirmin Frei) GEHRI Myriam A./KRAMER Michael (Hrsg.) ZPO Kommentar, Zürich 2010 (zit. Bearbei- ter/in: Gehri/Kramer, Art. 29 N 4) GOLDSCHMID Peter Auf dem Weg zum endlosen Schrifenwech- sel?, ZBJV 138/2002, S. 281 ff (zit. Peter Goldschmid) GOLDSCHMID Peter/MAURER Thomas/ SOLLBERGER Jürg (Hrsg.) Kommentierte Textausgabe zur schweizeri- schen Strafprozessordnung, Bern 2008 (zit. Bearbeiter/in: Goldschmid / Maurer / Sollber- ger, Art. 29 N 4) GRABENWARTER Christoph Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Auflage, Basel 2008 (zit. Christoph Graben- warter) GRAF Jürgen Peter (Hrsg.) Strafprozessordnung, Kommentar, München 2010 (zit. Bearbeiter/in: Graf, § 29 N 4) HAGENSTEIN Nadine/ZURBRÜGG Matthias Das Strafbefehlsverfahren nach eidg. StPO - liegt die Einheit in der Vielfalt?, ZStrR 130/2012, S. 395 ff (zit. Nadine Hagen- stein/Matthias Zurbrügg) Seite V HÄFELIN Ulrich/HALLER Walter/ KELLER Helen Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufla- ge, Zürich 2012 (zit. Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, N 4) KELLER Andreas J. Die neue schweizerische StPO: Formalisie- rung und Effizienz - bleibt die materielle Wahrheit auf der Strecke?, ZStrR 129/2011, S. 229 ff (zit. Andreas J. Keller) KUHN André/JEANNERET Yvan (Hrsg.) Code de procédure pénale suisse, Basel 2011 (zit. Bearbeiter/in: Kuhn/Jeanneret, Art. 29 N 4) LEUPOLD Michael Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, BJM 5/2008, S. 233 ff (zit. Michael Leupold) LÖWE Ewald/ROSENBERG Werner/ DÜNNEBIER Hanns (Hrsg.) Die Strafprozessordnung und das Gerichtsver- fassungsgesetz, Berlin 2009 (zit. Löwe/Rosen- berg/Dünnebier: Bearbeiter/in, § 29 N 4) MÜLLER Jörg Paul/MÜLLER Stefan Grundrechte, Besonderer Teil, Bern 1985 (zit. Jörg Paul Müller/Stefan Müller) NIGGLI Marcel Alexander/UEBERSAX Peter/WIPRÄCHTIGER Hans Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, Basel 2011 (zit. Bearbeiter/in: Niggli/Uebersax/Wipräch- tiger, Art. 29 N 4) NIGGLI Marcel Alexander/HEER Marianne/WIPRÄCHTIGER Hans (Hrsg.) Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011 (zit. Bearbeiter/in: Niggli/Heer/Wipräch- tiger, Art. 29 N 4) OBERHOLZER Niklaus Grundzüge des Strafprozessrechts, Dargestellt am Beispiel des Kantons St. Gallen, Bern, 2005 (zit. Niklaus Oberholzer) PABEL Katharina/SCHMAHL Stefanie Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln 1994 - (zit. Bearbeiter/in: Pabel/Schmahl, Art. 29 N 4) PIETH Mark Schweizerisches Strafprozessrecht, 2. Aufla- ge, Basel 2012 (zit. Mark Pieth) RUCKSTUHL Niklaus 514 Gesetzesartikel als Mogelpackung, plädo- yer 5/2001, S. 21 ff (zit. Niklaus Ruckstuhl) Seite VI ROXIN Claus Strafvefahrensrecht, 21. Auflage, München 1989 (zit. Claus Roxin) SCHÄFER Michael Die Teilnahme an Einvernahmen von Mittä- tern - Theorie und Praxis, formupoenale 1/2013, S. 39 ff (zit. Michael Schäfer) SCHMID Niklaus Handbuch des schweizerischen Strafprozess- rechts (zit. Niklaus Schmid, Handbuch, N 4) SCHMID Niklaus Schweizerische Strafprozessordnung, Praxis- kommentar, Zürich / St. Gallen 2009 (zit. Ni- klaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 29 N 4) SCHUBARTH Martin Zurück zum Grossinquisitor? - Zur rechts- staatlichen Problematik des Strafbefehls in FS für F. Riklin, M.A. Niggli/J. Hurtado Pozo/N. Quelog, ZH 2007 (zit. Martin Schubarth) SUTTER-SOMM Thomas/ HASENBÖHLER Franz/ LEUENBERGER Christoph (Hrsg.) Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung (ZPO), Zürich 2013 (zit. Bear- beiter/in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuen- berger, Art. 29 N 4) THOMMEN Marc Unerhörte Strafbefehle, ZStrR 128/2010, S. 373 (zit. Marc Thommen) VILLIGER Mark E. Handbuch der Europäischen Menschenrechts- konvention, Zürich 1999 (zit. Mark Villiger, § 29 N 4) WOHLERS Wolfgang Das Replikrecht der Verfahrensparteien im Strafverfahren, ZStrR 130/2012, S. 471 ff (zit. Wolfgang Wohlers, Replikrecht) Seite VII III. Materialien Materialien zur StPO (abrufbar unter: http://www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/de/home/themen/sicherheit/ ref_gesetzgebung/ref_abgeschlossene_projekte/ref_strafprozess.html) Aus 29 mach 1, Konzept einer eidgenössischen Strafprozessordnung, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bern 1997 (zit. Aus 29 mach 1) Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern 2001 (zit. Vorentwurf zur StPO) Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bundes- amt für Justiz, Bern 2001 (zit. Begleitbericht zur StPO) Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwür- fe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren (zit. Vernehmlassungsverfahren) Bundesrätlicher Entwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (zit. Entwurf zur StPO) Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21.12.2005 (zit. Botschaft zur StPO) Gesetze Europäische Menschenrechtskonvention vom 04.11.1950 (EMRK) Schweizerische Bundesverfassung vom 18.04.1999 (BV) Schweizerische Bundesverfassung vom 29.05.1874 (aBV) Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.12.2008 (ZPO) Schweizerische Strafprozessordnung vom 05.10.2007 (StPO, CPP) Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 (StGB) Periodika BJM, Basler Juristische Mitteilungen, Basel NJW, Neue Juristische Wochenschrift, Frankfurt am Main, 1947 ff Seite VIII plädoyer, plädoyer - das Magazin für Recht und Politik, Zürich recht, Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis, Bern ZBJV, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, Bern ZStrR, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Bern IV. Abkürzungsverzeichnis AB ............................................. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung AbR ........................................... Amtsbericht für die Rechtspflege des Kantons OW Abs. ........................................... Absatz AGVE ........................................ Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide a.M. ........................................... anderer Meinung Art. ............................................ Artikel Bbl ............................................. Bundesblatt BGE ........................................... Bundesgerichtsentscheid BGH .......................................... Bundesgerichtshof BGHSt ....................................... Bundesgerichtshof in Strafsachen BJ .............................................. Bundesamt für Justiz BK ............................................. Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen des Kantons Bern BVerfG ...................................... Bundesverfassungsgericht d.h. ............................................ das heisst EGMR ....................................... Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGV .......................................... Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons SZ EJPD ......................................... Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement Erw ............................................ Erwägung ff ............................................... fortfolgende FN ............................................. Fussnote GOG .......................................... Gerichtsorganisationsgesetz GVP ........................................... St.Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis i.d.R. .......................................... in der Regel lit. .............................................. litera m.w.N. ....................................... mit weiteren Nachweisen N ............................................... Note resp. ........................................... respektive S ................................................ Seite vgl. ............................................ vergleiche z.B. ............................................ zum Beispiel Ziff. ........................................... Ziffer Seite IX V. Kurzfassung Vor der Einführung der eidgenössischen Strafprozessordnung waren in der Schweiz 29 verschiedene Strafprozessordnungen (je eine für jeden Kanton und drei für den Bund) in Kraft. Diese Rechtszersplitterung führte dazu, dass in den vergangenen Jahrzehnten immer wieder die Vereinheitlichung der Strafprozessordnung diskutiert wurde. Nach Inkrafttreten von Art. 123 Abs. 1 BV, welcher dem Bund die Gesetzgebungskom- petenz auf dem Gebiet der Strafprozessordnung gab, trat die eidgenössische StPO am 01.01.2011 in Kraft. Art. 318 StPO regelt das Vorgehen der Staatsanwaltschaft nach Abschluss der Untersuchung und bestimmt, dass es den Parteien gemäss Art. 104 StPO und - bei unmittelbarer Betroffenheit in ihren Rechten - weiteren Personen gemäss Art. 105 StPO mitgeteilt werden muss, wenn die Staatsanwaltschaft eine Einstellungsverfü- gung (dies gilt auch im Falle einer Einstellung im Übertretungsstrafverfahren) resp. eine Anklage zu erlassen gedenkt. Bei geplantem Erlass eines Strafbefehls ist nach klarer ge- setzlicher Regelung keine Parteimitteilung zu erlassen, obwohl die gegenteilige Lösung durchaus diskutierbar wäre. Art. 318 StPO ist Ausdruck des Anspruchs der Parteien auf rechtliches Gehör und somit formeller Natur. Die Folgen der Verletzung des rechtlichen Gehörs im Rahmen der Parteimitteilung sind jedoch differenziert zu betrachten. Im Fa l- le der Einstellung hat auf Beschwerde hin die Beschwerdeinstanz die Einstellung aufzu- heben und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, das Verfahren gemäss Art. 318 StPO durchzuführen. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Beschwerdeinstanz die Verletzung des rechtlichen Gehörs selber heilen kann. Im Falle der Anklage hat die Verletzung des rechtlichen Gehörs keine weiteren Folgen, da ein Verfahrenshindernis im Sinne der Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze (im vorliegenden Fall: Verletzung des rechtlichen Gehörs) von der Lehre und der Rechtsprechung abgelehnt wird. Zudem können im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens allfällige Beweise nachgeholt werden. Die Parteimitteilung braucht keine Begründung zu enthalten und kann mittels Formular geschehen, wobei diskutierbar ist, ob im Falle der geplanten Einstellung die Parteien in der Lage sind, sinnvolle Beweisergänzungsbegehren zu stellen, wenn die Argumente der Staatsanwaltschaft nicht vorgängig bekannt gegeben werden. Die Staatsanwaltschaft kann die Beweisergänzungsbegehren dann ablehnen, wenn Beweiserhebung über Tatsa- chen verlangt wird, die unerheblich, offenkundig, bekannt oder rechtsgenügend erwie- sen sind. Beim letzten Grund handelt es sich um die sogenannte antizipierte Beweis- würdigung, welche aufgrund des Konflikts mit den Prinzipien des rechtlichen Gehörs resp. der Unschuldsvermutung problematisch ist. Aus diesem Grund wird diskutiert, ob eine antizipierte Beweiswürdigung nur im Rahmen der Wahrunterstellung, d.h. im Fal- le, dass die Staatsanwaltschaft die Beweisbehauptung einer Partei ohne weitere Beweis- erhebung als wahr unterstellt, zuzulassen sei. Gegen Ablehnung der Beweisergänzungs- begehren ist kein Rechtsmittel gegeben, wenn der Antrag vor dem erstinstanzlichen Ge- richt ohne Rechtsnachteil wiederholt werden kann. Die Beweisergänzungsbegehren ei- ner Partei brauchen den anderen Parteien nicht zur Stellungnahme zugestellt zu werden, da jede Partei ein eigenes Beweisantragsrecht hat und somit in ihrer Rechtsstellung von den Beweisergänzungsbegehren der anderen Parteien höchstens faktisch betroffen ist. Seite 1 1. Entstehungsgeschichte von Art. 318 StPO 1.1 Kurzer Abriss zur Entstehungsgeschichte der Schweizerischen Strafprozess- ordnung Die Entstehungsgeschichte der Schweizerischen Strafprozessordnung kann an dieser Stelle nicht erschöpfend aufgearbeitet werden, da dies den Rahmen dieser Arbeit spren- gen würde. Es sollen deshalb einige Stichworte genügen1. Die Vereinheitlichung der Strafprozessordnung wurde im Verlaufe der vergangenen Jahrzehnte immer wieder auf- geworfen und diskutiert. Die am 31.05.1994 vom EJPD eingesetzte Expertenkommissi- on legte Anfangs 1995 einen Zwischenbericht und im Dezember 1997 ein Konzept für eine Schweizerische Strafprozessordnung vor ("Aus 29 mach 1"). Im Frühjahr 1998 führte das BJ mit Vertretern der wichtigsten interessierten Institutionen Anhörungen durch. Diese Hearings ergaben ein einhelliges Ja zur Vereinheitlichung des Strafpro- zessrechts und zwar im Sinne einer integralen Unifizierung und nicht im Sinne eines blossen Rahmengesetzes. Im März 1999 wurde Niklaus Schmid vom EJPD beauftragt, einen Vorentwurf für eine eidgenössische Strafprozessordnung sowie einen entspre- chenden Bericht zu erstellen und sich dabei an die Vorgaben im Konzeptbericht der Ex- pertenkommission 2 und in angemessener Weise an die Ergebnisse der Hearings zu hal- ten. Dieser Vorentwurf wurde im Jahr 2001 veröffentlicht 3 . Am 01.04.2003 trat Art. 123 Abs. 1 BV in Kraft, mit welchem die Gesetzgebungskom- petenz im Bereich des Strafprozessrechts auf den Bund überging 4 . Das EJPD erarbeitete in der Folge eine Vorlage und eine Botschaft, die am 21.12.2005 vom Bundesrat verab- schiedet und dem eidgenössischen Parlament vorgelegt wurde. Nach anschliessender Beratung in den Räten wurde die Vorlage am 05.10.2007 angenommen. Die Referen- dumsfrist lief am 24.01.2008 ab, ohne dass das Referendum ergriffen worden war. Die Schweizerische Strafprozessordnung trat am 01.01.2011 in Kraft 5 . 1.2 Kurzer Abriss betreffend Ablauf eines ordentlichen Strafverfahrens nach dem Konzept der vereinheitlichten StPO Bevor auf den Regelungsgehalt von Art. 318 StPO eingegangen wird, soll kurz ein Überblick über die Grundkonzeption der Schweizerischen Strafprozessordnung erfol- gen. Gestützt auf eine private oder behördliche Anzeige nimmt in der Regel die Polizei die ersten Ermittlungen vor (Art. 306 StPO) 6 . Die Ergebnisse der polizeilichen Ermittlun- gen werden der Staatsanwaltschaft weitergeleitet, die darüber zu entscheiden hat, ob ei- ne Untersuchung zu eröffnen ist (Art. 307 Abs. 3 StPO, Art. 309 StPO). Falls die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung eröffnet, obliegt ihr die Verfahrensführung, d.h. die Polizei darf ab diesem Zeitpunkt keine selbständigen Ermittlungshandlungen mehr vornehmen, sondern ist an die Weisungen und Aufträge der Staatsanwaltschaft gebun- 1 Darstellung gemäss Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerischen Strafprozessordnung S. 3 ff. 2 Aus 29 mach 1. 3 Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Stra f- prozessordnung. 4 BB vom 8. Okt. 1999; BRB vom 17. Mai 2000; BB vom 24. Sept. 2002; BBl 1997 I 1, 1999 8633, 2000 2990, 2001 4202. 5 BRB vom 31.03.2010. 6 Es ist jedoch auf möglich, dass die Staatsanwaltschaft ein Vorverfahren auch ohne polizeiliche Ermittlungen einleitet und durchführt, vgl. Art. 300 Abs. 1 lit. b StPO. Seite 2 den 7 . Nachdem das daran anschliessende Beweisverfahren durchgeführt wurde, ent- scheidet die Staatsanwaltschaft im sogenannten Zwischenverfahren, ob Anklage erho- ben, ein Strafbefehl erlassen oder das Verfahren eingestellt wird. Gemäss Art. 318 Abs. 1 StPO erlässt die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl oder kündigt den Parteien mit bekanntem Wohnsitz schriftlich den bevorstehenden Abschluss an und teilt ihnen mit , ob sie Anklage erheben oder das Verfahren einstellen will. Gleichzeitig setzt sie den Parteien eine Frist, Beweisanträge zu stellen. 1.3 Entstehungsgeschichte von Art. 318 StPO 1.3.1 Frühere kantonale Regelungen 8 Das Procedere, wie nach dem Abschluss der Untersuchung zu verfahren ist, d.h. wie das oben erwähnten Zwischenverfahren ausgestaltet ist, war in den kantonalen Strafpro- zessordnungen unterschiedlich geregelt. In gewissen Kantonen erfolgte der Abschluss formlos, d.h. die zuständige Strafverfolgungsbehörde erliess ohne weitere Formalitäten und Ankündigungen die Einstellung, den Strafbefehl oder die Anklage, resp. eine Überweisung an die Staatsanwaltschaft (beim Untersuchungsrichtermodell) 9 . Andere Verfahrensordnungen sahen demgegenüber vor, dass die Beendigung der Untersuchung den Parteien durch eine Schlussverfügung (oder eine Verfügung mit ähnlichem Namen) mitgeteilt wurde. Vielfach wurde den Parteien die Gelegenheit eingeräumt, ergänzende Beweisanträge zu stellen 10 . Die einschlägige kantonale Rechtsprechung zu den betreffenden Artikeln ging - soweit ersichtlich - davon aus, dass es sich bei dieser Ankündigung und auch beim Anspruch auf Akteneröffnung um einen Ausfluss des rechtlichen Gehörs handle und dieser An- spruch somit formeller Natur sei 11 . Daraus schloss die kantonale Rechtsprechung, dass bei einer Verletzung dieser Vorschriften jede daran anschliessende Anordnung ohne weiteres aufgehoben wurde 12 . 1.3.2 Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung Dieser Vorentwurf, welcher - wie schon erwähnt - von Niklaus Schmid verfasst wurde, schlug in Art. 349 folgende Bestimmung vor: Art. 349 StPO 1 Betrachtet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung als vollständig, kündigt sie den Parteien mit bekanntem Wohnsitz mündlich oder schriftlich den bevorstehenden Ab- schluss an und teilt ihnen mit, ob sie Anklage zu erheben oder den Fall einzustellen ge- denkt. 2 Zugleich lädt sie die Parteien ein, innert zehn Tagen Beweisergänzungsbegehren zu stellen. 7 Nathan Landshut: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 309 N 2. 8 Die Darstellung folgt dem Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, S. 208 - 209. 9 So ZH StPO 35, UR StPO 155, NW StPO 110, GL StPO 87, BS StPO 111, AR StPO 152+ 158 Abs. 1, TG StPO 133. 10 BE StrV 249, LU StPO 124, SZ StPO 67 ff, OW StPO 92, ZG StPO 32 ff, FR StPO 159, SO StPO 97 Abs. 4, BL StPO 130, AI StPO 88, SG StPO 179, GR StPO 97, AG StPO 134, TI StPO 196 f., VS StPO 111, NE StPO 175, JU StPO 215. Zur SG StPO vgl. auch Niklaus Oberholzer S. 580; zur ZG StPO vgl. Pirmin Frei , S. 145 - 153. 11 EGV 2005 S. 358 + 359; EGV 2001 S. 24 + 25; AGVE 1975 Nr. 45; AGVE 1972 Nr. 43; AbR 1980/81 Nr. 32. 12 Ausser, wenn die übergeordnete Instanz über volle Kognition verfügt und der Mangel so geheilt werden kann, vgl. dazu AbR 1980/81 Nr. 32. Seite 3 3 In einfachen Fällen und namentlich wenn sie beabsichtigt, einen Strafbefehl zu erlas- sen oder das Verfahren einzustellen oder zu sistieren, kann die Staatsanwaltschaft auf eine Verfügung nach Absatz 2 verzichten. 4 Die Staatsanwaltschaft entscheidet über die Beweisergänzungsbegehren formlos. 5 Abgelehnte Beweisergänzungsbegehren können im Hauptverfahren oder vor Gericht wiederholt werden. 6 Die Verfügung nach Absatz 1 und der Entscheid nach Absatz 4 können nicht mit Be- schwerde angefochten werden. Der Begleitbericht zur StPO 13 ist in Bezug auf diesen Artikel nicht sehr aufschlussreich. Es wird darin lediglich festgestellt, dass in einigen kantonalen Strafprozessordnungen der Abschluss der Untersuchung formlos erfolgen könne, andere demgegenüber vorse- hen würden, dass die Beendigung der Untersuchung den Parteien durch eine Schlussver- fügung angekündigt und ihnen in der Regel Gelegenheit eingeräumt werde, ergänzende Beweisanträge zu stellen. Es sei jedoch so, dass sich das urteilende Gericht aus der An- klageschrift und den Akten den ersten Eindruck in der Sache bilde, der bekanntlich prä- gend sein könne. Aus diesem Grund solle den Parteien die Möglichkeit offen stehen, dieses Bild durch Anträge auf weitere Beweiserhebungen mitzugestalten. Im nachfolgend durchgeführten Vernehmlassungsverfahren wurden in Bezug auf diesen Artikel einige Änderungen vorgeschlagen. So forderten einige Vernehmlasser den Aus- schluss der mündlichen Verkündung wie sie in Art. 349 Abs. 1 StPO des Vorentwurfs zur StPO vorgesehen ist. Zudem wurde auch Abs. 2 dieser Bestimmung kontrovers be- urteilt. Weiter wurde eine Mitteilung an die Opfer und eine Begründungspflicht der Staatsanwaltschaft gefordert. Weiter sprachen sich einige Vernehmlasser für die Zulas- sung der Beschwerde aus 14 . In der Lehre wurde Art. 349 StPO eher kritisch aufgenommen. So führte Niklaus Ruckstuhl aus, dass es sich bei Art. 349 Abs. 2 des Vorentwurfs um eine faktische Be- schränkung des Beweisantragsrechts handle, da nach Abschluss der Untersuchung die Angeschuldigten lediglich zehn Tage Zeit hätten, ergänzende Beweiserhebungen zu be- antragen und dies nachdem in komplizierten und umfangreichen Fällen die Staatsan- waltschaft unter Umständen jahrelang ermittelt habe. Es sei daher völlig illusorisch, in- nert dieser kurzen Zeit die wesentlichen Beweisanträge auch stellen zu können. Zudem sei zwar das Beweisantragsrecht verankert, den Untersuchungsbehörden stehe es jedoch völlig frei, Beweisanträge abzulehnen 15 . Dazu kommt noch der Umstand, dass aufgrund der Konzeption von Art. 349 des Vorentwurfs (und auch der heute geltenden Regelung von Art. 318 StPO) nicht bekannt gegeben werden muss, auf welche Überlegungen sich der Entscheid des Staatsanwaltes stützt (vgl. dazu die Ausführungen unten Ziff. 2.4). Schlussendlich ist zu bedenken, dass die Parteien gemäss Art. 119 Abs. 1 des Vorent- 13 Vgl. Begleitbericht zur StPO S. 208 - 209 m.w.N. 14 Vgl. dazu Vernehmlassungsverfahren S. 65 m.w.N. 15 Niklaus Ruckstuhl, plädoyer 5/2001 S. 23. Seite 4 wurfs zur StPO jederzeit der Verfahrensleitung Eingaben einreichen und Anträge stellen können. Zeitlich wird dieses Recht - und vor allem das Recht, Beweiseingaben zu ma- chen - gemäss Art. 119 Abs. 2 des Vorentwurfs zur StPO auf den Abschluss des Vor- verfahrens oder der gerichtlichen Parteiverhandlungen beschränkt. Es ist nun fraglich, ob mit der Aufforderung an die Parteien, innerhalb von 10 Tagen Beweiseingaben ein- zureichen, gleichzeitig auch das Vorverfahren abgeschlossen wird. Auch wenn diese Frage im vorliegenden Fall nicht abschliessend beantwortet werden muss, ist zumindest zu bemerken, dass Art. 349 des Vorentwurfs zur StPO und Art. 119 des Vorentwurfs zur StPO in einem gewissen Widerspruch zueinander stehen. 1.3.3 Bundesrätlicher Entwurf der StPO Der Bundesrat schlug in seinem Entwurf folgende Bestimmung vor 16 : Art. 319 StPO 1 Erachtet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung als vollständig, so kündigt sie den Parteien mit bekanntem Wohnsitz schriftlich den bevorstehenden Abschluss an und teilt ihnen mit, ob sie einen Strafbefehl erlassen, Anklage erheben oder das Verfahren ein- stellen will. Gleichzeitig setzt sie den Parteien eine Frist, Beweisanträge zu stellen. 2 Sie kann Beweisanträge nur ablehnen, wenn damit die Beweiserhebung über Tatsachen verlangt wird, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind. Der Entscheid ergeht schriftlich und mit kurzer Begrün- dung. Abgelehnte Beweisanträge können im Hauptverfahren erneut gestellt werden. 3 Mitteilungen nach Absatz 1 und Entscheide nach Absatz 2 sind nicht anfechtbar. Im Vergleich zum Vorentwurf fällt auf, dass die Frist von zehn Tagen zur Stellung der Beweisanträge, wie sie noch in Art. 349 Abs. 2 des Vorentwurfs enthalten war, wegge- fallen ist. Es handelt sich somit bei dieser Frist um keine gesetzliche mehr, sondern um eine von der Staatsanwaltschaft anzusetzende und somit auch verlängerbare. Damit trägt der Bundesrat dem Umstand Rechnung, dass vor allem in umfangreichen Fällen die Verteidigungs- und Mitwirkungsrechte durch eine nicht verlängerbare Frist von zehn Tagen kaum wirksam ausgeübt werden können 17,18 . Weiter ist es für den Staatsanwalt nicht mehr möglich, Beweisergänzungen ohne weiteres abzulehnen, dies ist nur noch in den in Art. 319 Abs. 2 StPO aufgezählten Fällen möglich 19 . 16 Bbl 2006 1389 ff, im Vergleich zur nun geltenden Fassung, fand sich die Regelung im Entwurf zur StPO in Art . 319 StPO statt - wie im geltenden Recht - in Art. 318 StPO. 17 Der Bundesrat nahm hier die Kritik der Lehre auf (vgl. oben Ziff. 1.3.2), vgl. auch Bbl 2006 S. 1270 - 1271. 18 In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass eine nach Ablauf der Frist eingereichte Eingabe (v.a. auch Beweisanträge, vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO) vom Staatsanwalt beachtet werden muss (Art. 109 StPO). Die in Art. 109 Abs. 1 2. Halbsatz erwähnten besonderen Bestimmungen des Gesetzes beziehen sich im Wesentlichen auf die gesetzlichen Rechtsmittelfristen für die Einreichung der Beschwerde (Art. 396 Abs. 1 StPO), die Anmeldung der Berufung und die Berufungserklärung (Art. 399 Abs. 1 + 3 StPO) und die Revision (Art. 411 Abs. 2 StPO). Diese strafprozessrechtliche Konzeption, d.h. die Möglichkeit der Parteien, jederzeit Eingaben einzureichen, steht der zivilpro- zessrechtlichen Konzeption diametral entgegen, da bei letzterer die Eingaben der Parteien unter anderem nur dann beachtet we r- den, wenn sie fristgerecht vorgenommen werden (vgl. zum Ganzen Peter Hafner/Eliane Fischer: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 109 N 13 ff und Reto M. Jenny: Gehri/Kramer, Art. 147 N 1 ff). Insofern ist eine Fristansetzung durch den Staatsanwalt eine blosse Ordnungsvorschrift. Vgl. eingehend dazu Ziff. 2.3.3.1 unten. 19 Auch hier wurde die Kritik der Lehre aufgenommen (vgl. oben Ziff. 1.3.2). Seite 5 Der Bundesrat führt zudem in seiner Botschaft zur StPO 20 aus, dass, obwohl die Stel- lung von Beweisanträgen vor Abschluss der Untersuchung bedeutend sei, auf die An- fechtbarkeit der Verfügung der Staatsanwaltschaft verzichtet werde. Dies aus drei Gründen: Erstens könne die Zulassung von Beschwerden in dieser Phase des Verfahrens zu unab- sehbaren Verfahrensverzögerungen führen. Zweitens sei der Verzicht auf ein Rechtsmittel vertretbar, weil die Anträge im Haupt- verfahren wiederholt werden könnten. Drittens könne sich eine mit der Sache bislang nicht vertraute Behörde (d.h. die Rechtsmittelinstanz) kaum innert nützlichen Frist ein hinreichendes Bild verschaffen, um die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung auf ih- re Richtigkeit hin zu überprüfen, weshalb sich voraussagen lasse, dass die Rechtsmittel- instanz ablehnende Entscheide der Staatanwaltschaft i.d.R. stützen würde. Für die be- schwerdeführende Partei sei somit - ausser einer Verfahrensverzögerung - nichts ge- wonnen. 1.3.4 Parlamentarische Debatte 21 Der Ständerat als Erstrat stimmte dem Entwurf des Bundesrates betreffend Art. 319 StPO diskussionslos zu. Im Nationalrat schlug dessen Kommission vor, Art. 319 Abs. 1 StPO insofern umzuformulieren, als dass bei Erlass eines Strafbefehls keine Abschluss- verfügung erlassen werden muss. Grund für diese Änderung war ein Anliegen der Pra- xis. Diese Version, so das Argument, ermögliche es der Staatsanwaltschaft, eine Unter- suchung mittels Strafbefehl abzuschliessen, ohne der beschuldigten Person vorher das Recht auf Gehör zu gewähren. Der Strafbefehl stelle nur einen Urteilsvorschlag dar, der mit einer Einsprache angefochten werden könne. Auf diese Weise könne der Strafbefehl das Verfahren beschleunigen. Der Ständerat schloss sich dem Beschluss des Nationalrates an. 1.3.5 Schlussfassung Die nun geltende Fassung lautet folgendermassen: Art. 318 StPO 1 Erachtet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung als vollständig, so erlässt sie einen Strafbefehl oder kündigt den Parteien mit bekanntem Wohnsitz schriftlich den bevor- stehenden Abschluss an und teilt ihnen mit, ob sie Anklage erheben oder das Verfahren einstellen will. Gleichzeitig setzt sie den Parteien eine Frist, Beweisanträge zu stellen. 2 Sie kann Beweisanträge nur ablehnen, wenn damit die Beweiserhebung über Tatsachen verlangt wird, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind. Der Entscheid ergeht schriftlich und mit kurzer Begrün- dung. Abgelehnte Beweisanträge können im Hauptverfahren erneut gestellt werden. 20 Bbl 2006 S. 1271. 21 Vgl. AB 2007 N 998 (Sitzung vom 19.06.2007, Geschäftsnummer 05.092) und AB 2007 S 726 (Sitzung vom 20.09.2007, G e- schäftsnummer 05.092). Seite 6 3 Mitteilungen nach Absatz 1 und Entscheide nach Absatz 2 sind nicht anfechtbar. Art. 318 CPP 1 Lorsqu’il estime que l’instruction est complète, le ministère public rend une ordon- nance pénale ou informe par écrit les parties dont le domicile est connu de la clôture prochaine de l’instruction et leur indique s’il entend rendre une ordonnance de mise en accusation ou une ordonnance de classement. En même temps, il fixe aux parties un dé- lai pour présenter leurs réquisitions de preuves. 2 Le ministère public ne peut écarter une réquisition de preuves que si celle -ci exige l’administration de preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l’autorité pénale ou déjà suffisamment prouvés en droit. Il rend sa décision par écrit et la motive brièvement. Les réquisitions de preuves écartées peuvent être réitérées dans le cadre des débats. 3 Les informations visées à l’al. 1 et les décisions rendues en vertu de l’al. 2 ne sont pas sujettes à recours Art. 318 CPP 1 Se ritiene che l’istruzione sia completa, il pubblico ministero emana un decreto d’accusa o notifica per scritto alle parti con domicilio noto l’imminente chiusura dell’istruzione, comunicando loro se intende promuovere l’accusa o abbandonare il pro- cedimento. Nel contempo, impartisce alle parti un termine per presentare istanze proba- torie. 2 Il pubblico ministero può respingere un’istanza probatoria soltan to se volta a far rac- cogliere prove concernenti fatti irrilevanti, manifesti, noti all’autorità penale o già com- provati sotto il profilo giuridico. La decisione è emessa per scritto e succintamente mo- tivata. Le istanze probatorie respinte possono essere riproposte durante la procedura di- battimentale. 3 Le comunicazioni di cui al capoverso 1 e le decisioni di cui al capoverso 2 non sono impugnabili. Wie schon oben erwähnt, besteht die Änderung im Vergleich zum bundesrätlichen Ent- wurf darin, dass bei Erlass eines Strafbefehls keine Parteimitteilung erlassen werden muss. 2. Einzelfragen 2.1 Art. 318 StPO - Gültigkeitsvorschrift / Ordnungsvorschrift? Ob Art. 318 StPO, d.h. der Erlass einer Parteimitteilung zwingend ist oder lediglich e i- ne Ordnungsvorschrift darstellt, ist ein zentraler Punkt, da unterschiedliche Rechtsfol- gen an das Unterlassen einer Parteimitteilung geknüpft sind. Im Falle einer Ordnungs- vorschrift hat die Nichtbeachtung keine weiteren Folgen. Wenn jedoch Art. 318 StPO als Gültigkeitsvorschrift verstanden wird, so wäre eine unter Nichtbeachtung dieser Vorschrift erlassene Einstellungsverfügung resp. Anklage nicht gültig oder müsste - Seite 7 zumindest auf Beschwerde hin - aufgehoben werden 22 . Um diese Frage beantworten zu können, ist die Rechtsnatur von Art. 318 StPO zu untersuchen. 2.1.1 Art. 318 StPO als Ausdruck des rechtlichen Gehörs Art. 318 StPO ist Ausdruck des rechtlichen Gehörs 23 . Dies ergibt sich aus Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO in Verbindung mit Art. 318 Abs. 1 StPO. Die erstgenannte Vorschrift spricht explizit davon, dass die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör haben. Als Teilgehalte dieses Anspruchs erwähnt Art. 107 Abs. 1 StPO namentlich 24 das Aktenein- sichtsrecht, das Teilnahmerecht an Verfahrenshandlungen, das Recht auf einen Anwalt, das Recht auf Eingaben und das Recht auf Beweisanträge. Art. 318 Abs. 1 StPO hat demgegenüber keine eigenständige Normqualität, sondern konkretisiert lediglich die sich bereits aus Art. 107 Abs. 1 StPO ergebenden und in lit. a - e dieser Bestimmung beispielhaft aufgezählten Teilaspekte des rechtlichen Gehörs dahingehend, dass den Parteien der bevorstehende Abschluss der Untersuchung mitgeteilt werden und ihnen eine Frist zur Stellung von Beweisanträgen gesetzt werden muss 25 . Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein fundamentales Prinzip des Strafprozess- rechts, ein zentraler Teilgehalt des fairen Verfahrens und wird bereits durch die Vor- schriften von Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewähr- leistet. Der vorrangige Anspruch auf rechtliches Gehör besteht darin, ein persönlich- keitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren zu gewährleisten und zu verhindern, dass der Einzelne zum blossen Objekt staatlichen Handelns wird 26 . Als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt der Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheid- findung berücksichtigt 27 . Zudem ist das rechtliche Gehör ein Mittel der Sachaufklärung, welches der optimalen Aufarbeitung der relevanten Entscheidgrundlagen dient und es ermöglicht, die Sicht des Betroffenen in das Verfahren einfliessen zu lassen. Der An- spruch auf rechtliches Gehör hat insoweit auch einen dialektischen Aspekt . Dieser As- pekt dient zudem auch der besseren Akzeptanz des entsprechenden Entscheids 28 . In der Lehre werden unterschiedliche Teilgehalte des Anspruchs auf rechtliches Gehör unte r- schieden. Es handelt sich dabei im Wesentlichen um den Anspruch auf Orientierung, 22 Falls es sich bei Art. 318 StPO um eine Gültigkeitsvorschrift handeln sollte, stellt sich zudem die Frage, ob im Falle der A n- klage das Gericht gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO die Anklage zur Ergänzung resp. Berichtigung an die Staatanwaltschaft zurüc k- zuweisen hat. Dazu vgl. unten Ziff. 2.2.3. 23 Felix Bommer, S. 213. So auch die Judikatur zu Art. 318 StPO, vgl. dazu 1B_22/2012; 1B 462/2011; GVP SG 2011 Nr. 78; Urteil des Obergerichts des Kantons Zug BS 2011 47 Erw. 2.1 + 2.2. 24 D.h. also nicht abschliessend, zudem ist zu beachten, dass Art. 107 StPO lediglich Grundsatzcharakter hat. In diversen and e- ren Bestimmungen der StPO werden die einzelnen Teilgehalte genauer normiert resp. erweitert (vgl. dazu Hans Vest/Salome Horber, Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 107 N 1 m.w.N.). 25 Im Falle der Erledigung der Untersuchung mit Strafbefehl besteht dieser Anspruch der Parteien gemäss der gesetzlichen Ko n- zeption nicht. Den Parteien ist jedoch unbenommen, vor dem Erlass eines Strafbefehls gestützt auf Art. 107 StPO Eingaben ei n- zureichen, welche von der Staatsanwaltschaft gemäss Art. 109 StPO zu beachten sind. Die Frage ist natürlich nur, woher die Parteien wissen sollen, dass ein Strafbefehl erlassen wird, da ja vor Erlass eines Strafbefehls keine Parteimitteilung versan dt wird. 26 Vgl. statt vieler Wolfgang Wohlers: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 3 N 33 ff m.w.N. 27 BGE 129 I 232. 28 Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, S. 590 N 21; Hans Vest/Salome Horber: Niggli/ Heer/Wi - prächtiger, Art. 107 N 3. Seite 8 den Anspruch auf Äusserung, den Anspruch auf Teilnahme am Beweisverfahren und den Anspruch auf Begründung 29 . Mark Pieth verdeutlicht die Teilgehalte wie folgt 30 : Was die Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO angeht, so erscheinen mir vor allem die Informations- und die aktiven Mitwirkungsrechte als relevant. Erstgenannte gehen vom Gedanken aus, dass die Voraussetzung der Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs eine entsprechende Orientierung der Betroffenen voraussetzt. Der Anspruch auf Orientierung bezieht sich dabei auf den zu treffenden Entscheid sowie auf den Beizug von Unterla- gen oder Gutachten. Geheim geführte Verfahren werden so ausgeschlossen 31 . Letztge- nannte, d.h. die aktiven Mitwirkungsrechte, räumen dem Betroffenen das Recht ein, sich vor Erlass eines Entscheides, welcher in ihre Rechtsstellung eingreift, zumindest schriftlich zur Sache äussern zu können 32 . Der Gehörsanspruch ist dann verletzt, wenn sich die Behörden auf Beweismittel stützen, zu denen der Betroffene nicht Stellung nehmen konnte, resp. wenn ein Entscheid ergeht, ohne dass sich der Betroffene zum Beweisergebnis äussern konnte. Die erwähnten Rechte haben als Teilgehalte des Rechts auf rechtliches Gehör in allen Formen und Arten staatlicher Einzelfallentscheidungen grundsätzlich die gleiche Geltung 33 . Zusammenfassend ergibt sich, dass Art. 318 StPO als Konkretisierung des in Art. 107 StPO generell normierten Anspruchs auf rechtliches Gehör keine Ordnungsvorschrift darstellt, sondern den Charakter einer Gültigkeitsvorschrift aufweist. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine Ordnungsvorschrift zudem nur dann vor, wenn diese Vorschrift in erster Linie die äussere Ordnung des Ver- fahrens und weder die Zuverlässigkeit der Beweisführung noch die Voraussetzungen des fair trial berührt. Als Ordnungsvorschriften werden in der Lehre genannt: die La- 29 Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, S. 592 f N 26 + 27; vgl. auch Häfelin/Haller/Keller N 838 und Jörg Paul Müller/Stefan Müller, S. 238 ff. 30 Gemäss Mark Pieth, S. 53. 31 Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, S. 591 f N 24. 32 Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, S. 591 f N 25. 33 Jörg Paul Müller/Stefan Müller, S. 239. Seite 9 dungsvorschriften im Zusammenhang mit Zeugeneinvernahmen, die Vorgabe über Bei- ziehung Dritter bei einer Hausdurchsuchung sowie die Pflicht, einen Gutachter zur Wahrheit zu ermahnen 34 . 2.2 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO 2.2.1 Generelle Überlegungen Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dies bedeutet, dass bei Verle t- zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ein angefochtener Entscheid aufgehoben wird, da er stets rechtsfehlerhaft ist. Dies unabhängig davon, ob er bei korrektem Ver- fahrensgang anders ausgefallen wäre 35 . Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann jedoch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz über dieselbe Kognition verfügt, wie die Vorinstanz und dem Be- schwerdeführer durch die Gehörsgewährung im Rechtsmittelverfahren kein Nachteil erwächst 36,37 . Auch wenn die Heilung der Gehörsverletzung - vor allem in Fällen schwe- rer Verletzung - die Ausnahme bleiben soll 38 , ist von einer Rückweisung immer dann abzusehen, wenn diese zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Ver- zögerungen führen würde, d.h. wenn der Anspruch der Partei auf Gewährung des recht- lichen Gehörs mit dem Anspruch der Partei auf beförderliche Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre 39 . Die Lehre steht einer Heilung der Gehörsverletzung durch die Rechtsmittelinstanz eher ablehnend gegenüber 40 . 2.2.2 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO im Falle einer Einstellung Falls im Falle einer Einstellung der Strafuntersuchung die Parteimitteilung unterlassen wurde, so hat aufgrund der oben in Ziff. 2.2.1 erwähnten formellen Natur des An- spruchs auf rechtliches Gehör die Beschwerdeinstanz die Einstellungsverfügung in je- dem Fall zu kassieren. Eine Heilung des Gehörsanspruchs ist aufgrund der oben (Ziff. 2.2.1) beschriebenen Grundsätze vorzunehmen. 2.2.3 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO im Falle einer Anklage 41 Falls im Falle der Anklageerhebung die Parteimitteilung unterlassen wurde, so stellt sich die Frage, ob das Gericht gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft wegen Verfahrenshindernissen im Sinne von Art. 329 Abs. 1 lit. c StPO zurückzuweisen hat. Nach dieser Vorschrift prüft das 34 Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 141 N 67, 87, m.w.N. 35 Häfelin/Haller/Keller N 839; Hans Vest/Salome Horber: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 107 N 6; BGE 1B_22/2012 Erw. 3.3, Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17.11.2011 [UE110074]. 36 Dies ist im Falle der Beschwerde gemäss Art. 393 ff StPO erfüllt (Art. 393 Abs. 2 StPO); Jeremy Stephenson/Gilbert Thiriet: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 393 N 15. 37 Kritisch dazu Mark Pieth, S. 53, der ausführt, dass durch dieses Vorgehen den Parteien eine Instanz verloren geht. Differen- zierend Markus Schott: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Art. 97 N 24, der ausführt, dass das Bu ndesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung seine Praxis in Bezug auf die Heilung des rechtlichen Gehörs insofern eingeschränkt hat, als dass nur noch Fä l- le davon erfasst werden, in denen die Heilung des rechtlichen Gehörs im Interesse des Betroffenen li egt resp. ihm nicht zum Nachteil gereicht. 38 Angesichts der Bedeutung der Verfahrensrechte soll die Behörde nicht auf eine Heilung spekulieren können (vgl. Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Art. 29 N 32). 39 BGE 133 I 204; Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17.11.2011 [UE110074] Erw. 8; Urteil des Oberg erichts des Kantons Zug vom 15.09.2011 [BS 2011 47] Erw. 2.1 + 2.2 Bei der Kostentragung ist zu beachten, dass die Kosten des Rechtmittelverfahrens durch den Staat zu tragen sind, da der Beschwerdeführer diese Kosten nicht verursacht hat. 40 Vgl. Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Art. 29 N 32. Im Rahmen dieser Arbeit kann darauf jedoch nicht im Einzelnen eingegangen werden. 41 Diese Darstellung stützt sich im Wesentlichen auf Carl-Friedrich Stuckenberg: Löwe/Rosenberg/Dünnebier, § 206a N 78 ff. Seite 10 Gericht, ob Verfahrenshindernisse bestehen. Verfahrenshindernisse sind namentlich Strafverzichtsgründe gemäss Art. 8 StPO, die Verjährung gemäss Art. 97 f StGB, das Verbot der doppelten Strafverfolgung gemäss Art.11 StPO oder der Tod des Beschul- digten. Gemäss Claus Roxin 42 gehört zu den Verfahrenshindernissen zudem auch die Einhaltung grundlegender rechtsstaatlicher Grundsätze. In der deutschen Lehre wird seit einiger Zeit diskutiert, ob in Fällen schwerwiegender Verstösse gegen die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens (d.h. in der Nichteinhaltung grundlegender rechtsstaatlicher Grundsätze), vor allem in Fällen solcher Verstösse, die zugleich einen erheblichen Verstoss gegen Art. 6 EMRK darstellen, ein Verfahrenshin- dernis anzunehmen ist, welches einer Sachentscheidung entgegensteht oder ob solche Fälle - unter Ablehnung eines solchen Verfahrenshindernisses - lediglich strafmildernd zu berücksichtigen seien (sog. Rechtsfolgelösung). Mit anderen Worten: Ob die Exis- tenz einer speziellen Kategorie von Verfahrenshindernissen von Verfassungs wegen (resp. aufgrund der EMRK) bejaht werden kann. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts könne ein solches Verfahrenshindernis von Verfassungs wegen nur in extrem gelagerten Ausnahmefällen angenommen werden, da immer auch das verfassungsrechtlich geschützte Interesse an der Aufklärung und Ahndung von Straftaten zu beachten sei. Ein allgemeines, nicht näher eingegrenztes Verfahrenshindernis der schwerwiegenden Rechtsstaatswidrigkeit (z.B. unter dem Titel des Verstosses gegen das Prinzip des fairen Verfahrens gemäss Art. 6 EMRK) kann oh- nehin nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden, da angesichts der unvermeidbaren Unbestimmtheit und Weite dieser verfassungsrechtlichen Prozessgrundsätze sich die Konturen eines solchen Verfahrenshindernisses nicht zuverlässig und hinreichend deut- lich umreissen lassen. Somit wäre höchstens die Frage zu erörtern, ob bei konkret um- rissenen Umständen und Fallkonstellationen diskutiert werden soll, ob und wie weit bei ihnen bei besonders erheblichen Rechtsverletzungen die Annahme eines Verfahrenshin- dernisses gerechtfertigt werden kann. Folglich geht es bei dieser Diskussion nicht darum, ein allgemeines Verfahrenshinder- nis im Sinne einer Rechtsstaatswidrigkeit anzuerkennen, bei welchem allfällige Unter- gruppen lediglich eine exemplarische Funktion übernehmen (und somit auch für eine weitere Entwicklung offen sind), sondern darum, verschiedene selbständige, voneinan- der unabhängige, neu zu bestimmende Verfahrenshindernisse zu diskutieren. Der Rück- griff auf das Fairnessgebot und das Rechtsstaatsprinzip kommt dabei nur als eine Art gemeinschaftliche Legitimationsgrundlage in Betracht. Zudem ist bei jeder (voneinan- der unabhängigen) Fallgruppe zu diskutieren und zu prüfen, ob nicht der Rückgriff auf ein anderes Sanktionsinstrumentarium (d.h. zum Beispiel statt Annahme eines Verfah- renshindernis eine Strafreduktion, also die oben erwähnte Rechtsfolgelösung) als die geeignetere Lösung erscheint. In der Lehre werden nun folgende drei Fallgruppen diskutiert: 1. Verstösse gegen das Verzögerungsverbot 2. Unzulässige Tatprovokation 3. völkerrechtswidrige Entführung 42 Claus Roxin § 21. Seite 11 Ohne im Detail auf diese Diskussion einzugehen, kann überblicksmässig folgendes festgehalten werden: Bei den Verstössen gegen das Verzögerungsverbot überwog in der (deutschen) Recht- sprechung lange die Auffassung, dass dieser Umstand lediglich bei der Rechtsfolgen- zumessung zu beachten sei. Der Bundesgerichtshof hat dann anerkannt, dass bei Verstössen gegen das Verzögerungsverbot ein Verfahrenshindernis liegen kann. Dies jedoch nur dann, wenn der fragliche Verstoss so gewichtig ist, dass eine Kompensation im Rahmen der Sachentscheidung (d.h. unter Anwendung der Rechtsfolgelösung) nicht mehr in Betracht kommt. Bei der unzulässigen Tatprovokation hält der Bundesgerichtshof daran fest, dass dieser Umstand nicht als Verfahrenshindernis zu betrachten, sondern die Rechtsfolgelösung anzuwenden sei. Denn die Rechtsprechung des EGMR erfordere nicht zwingend die Annahme eines Verfahrenshindernisses. Vielmehr habe der EGMR mehrfach betont, dass sich die konkrete Ausgestaltung der Grundprinzipien der EMRK nach nationalem Recht richte. Die unterschiedslose Behandlung aller Fälle einer dem Staat zuzurechnen- den Tatprovokation des zuvor Unverdächtigen werde den grossen Unterschieden vor al- lem des Umfanges des späteren schuldhaften Verhaltens der Provozierten nicht gerecht. Wenn z.B. ein bislang unverdächtiger Betäubungsmittelhändler von einem verdeckten Ermittler darauf angesprochen werde, ob er irgendwelche Drogen beschaffen könne und dieser Betäubungsmittelhändler entfalte daraufhin eigenständig umfangreiche Aktivit ä- ten, die zur Einfuhr grosser Mengen von Betäubungsmitteln führen, so wäre es unge- recht, ein Verfahrenshindernis anzunehmen. Eine Anerkennung eines Verfahrenshin- dernisses im Falle der unzulässigen Tatprovokation wäre somit gleichbedeutend mit der Hinnahme von Entscheidungen nach dem Prinzip "Alles oder Nichts", welches die e r- forderlichen Abwägungen der vielgestaltigen Abstufungen durchschneiden würde. Der Bundesgerichtshof hält es jedoch für geboten, bei unzulässiger staatlicher Tatprovokat i- on den Verstoss gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK im Urteil ausdrücklich auszusprechen 43 . Was die letzte Fallkonstellation angeht, so stellt diese nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht kein Verfahrenshindernis dar. Diese Frage ist jedoch in der Lehre heftig umstritten. Was nun die hier besonders interessierende Frage betrifft, ob ein Verstoss gegen das rechtliche Gehör ebenfalls ein Verfahrenshindernis (im oben definierten Sinne) dar- stellt, so hat dies der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 09.12.1983 (Aktenzei- chen: 2 StR 452/83) verneint. Kurz zusammengefasst hatte der BGH den Fall zu beur- teilen, in welchem das Gericht anlässlich der Hauptverhandlung in einem Raubfall die Handakten, Adressbücher sowie einen Terminkalender der Verteidigung beschlagnahm- te. Zudem wurde in der Kanzlei des Verteidigers eine Hausdurchsuchung durchgeführt und diverse Unterlagen beschlagnahmt. Die Beschlagnahme wurde von der oberen In- stanz als unzulässig erklärt und aufgehoben. Die Verteidigung war in der Folge der An- sicht, dass die Staatsanwaltschaft durch diese Beschlagnahmeaktion Einsicht in das Verteidigungskonzept (und evt. auch in ein lediglich für die Verteidigung bestimmtes Geständnis) erhalten habe und somit das Prinzip der Waffengleichheit im Verhältnis 43 BGHSt 45, 321 m.w.N. Seite 12 zum Staatanwalt verletzt sei. Der BGH bezeichnet den Anspruch des Beschuldigten auf verfahrensrechtliche Waffengleichheit im Verhältnis zum Staatsanwalt als Teilgehalt eines rechtsstaatlichen Verfahrens 44 und somit als einen wesentlichen Grundsatz eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Aus der Bedeutung des Rechtsstaatsprinzips - so der Bundesgerichtshof - folge jedoch nicht, dass dessen Verletzung im Strafverfahren zum Entstehen eines Prozesshindernisses führe. Dies gelte auch für andere verfassungsmäs- sigen Garantien, wie z.B. die Garantie des gesetzlichen Richters oder das Nichtgewäh- ren des rechtlichen Gehörs. Der Begriff des Verfahrenshindernisses - so der Bundesge- richtshof weiter - setze einen Umstand von solchem Gehalt voraus, dass er dem Verfah- ren in seiner Gesamtheit entgegenstehe. Selbst wenn noch bei den Handakten der Ver- teidigung ein schriftliches Geständnis des Beschuldigten hätte gefunden werden kön- nen, sei darin kein Verfahrenshindernis zu erblicken. Diese Folge habe der Gesetzgeber nicht einmal an die Erlangung eines Geständnisses mittels Misshandlung oder seelischer Quälerei des Beschuldigten geknüpft, sondern lediglich die Unverwertbarkeit der auf diese Weise herbeigeführten Erklärung (so auch die schweizerische StPO in Art. 141). Die Argumentation der deutschen Lehre und Rechtsprechung hat viel für sich, es ist j e- doch in diesem Zusammenhang nochmals auf die Funktion von Art. 318 StPO hinzu- weisen. Es geht bei dieser Bestimmung im Kern darum, dass den Parteien nach Ab- schluss der Untersuchung die Möglichkeit geboten wird, Beweisanträge zu stellen (so der Wortlaut von Art. 318 Abs. 1 StPO, der französische und italienische Wortlaut ent- sprechen dem deutschen). Die Möglichkeit, Beweisanträge zu stellen, steht den Parteien im Rahmen einer (allfälligen) Vorverhandlung gemäss Art. 332 StPO resp. anlässlich der Behandlung der Vor- und Zwischenfragen gemäss Art. 339 StPO (vor allem Abs. 2 lit. d dieser Bestimmung) erneut offen und die Strafprozessordnung verpflichtet 45 das Gericht in Art. 343 StPO neue Beweise zu erheben resp. unvollständig erhobene Bewei- se zu ergänzen. Aus diesem Grund bleibt meiner Ansicht nach für eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft kein Raum resp. sollte die Rückweisung lediglich in ganz kras- sen Fällen erfolgen, was bei Verletzung von Art. 318 StPO nicht der Fall ist. Diese Überlegungen gelten auch für den Fall, dass der Strafbefehl gemäss Art. 356 Abs. 1 StPO als Anklageschrift gilt. 2.2.4 Sonderfall Strafbefehl? Wie oben Ziff. 2.1.1 bereits ausgeführt, ist das Recht auf Anhörung ein strafprozessua- les Fundamentalprinzip. Die Anhörung stellt sicher, dass der Beschuldigte nicht blosses Objekt sondern teilnehmendes Verfahrenssubjekt ist. Zudem ist sie Zeichen des Re- spekts, der jeder Person geschuldet ist. Die Anhörung ist somit auch ein Gebot der Menschenwürde 46 . Nach bundesgerichtlicher Praxis besteht in allen Verfahren - und damit auch im Strafprozess - ein verfassungsrechtlicher Anspruch darauf, vor dem Er- lass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheides angehört zu werden d.h. sich zumindest schriftlich zu äussern 47 . Die erst nachträgliche Gewährung des rechtlichen 44 Was auf das rechtliche Gehör ebenfalls zutrifft; vgl. Mark E. Villiger, § 21 N 488 . 45 Max Hauri: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 343 N 15. 46 Marc Thommen, ZStR 128/2010, S. 393 m.w.N. 47 BGE 106 Ia 162; BGE 127 I 54 Erw. 2b, BGE 128 V 272+278; Jörg Paul Müller/Stefan Müller, S. 241; Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender S. 591. Seite 13 Gehörs stellt somit einen unvollkommenen Ersatz für eine unterlassene vorgängige An- hörung dar 48 . Die Strafprozessordnung setzt diesen Grundsatz in diversen Bestimmungen um. So ver- pflichtet Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO die Strafbehörden, allen Verfahrensbeteiligten das rechtliche Gehör zu gewähren. Art. 107 Abs. 2 StPO konkretisiert diese Forderung unter anderem dahingehend, dass den Parteien das Recht gewährt wird, sich zur Sache und zum Verfahren zu äussern und Beweisanträge zu stellen. In der nun geltenden Strafpro- zessordnung wird das Recht der Parteien, sich zum Verfahren zu äussern und Beweisan- träge zu stellen, lediglich im Falle der Einstellung des Verfahrens und der Anklage ge- währt (Art. 318 Abs. 1 StPO). Der bundesrätliche Entwurf zur Strafprozessordnung da- gegen gewährte dieses Recht im Falle der Einstellung, der Anklage und des Strafbefehls (Art. 319 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfs). Wie oben unter Ziff. 1.3.4 ausgeführt, wurde anlässlich der parlamentarischen Debatte im Falle des beabsichtigten Erlasses ei- nes Strafbefehls auf das Erfordernis einer Parteimitteilung verzichtet. Hier stellt sich die Frage, warum dieser fundamentale Anspruch, d.h. der Anspruch zum Beweisergeb- nis gehört zu werden, gerade für den Strafbefehl nicht gelten soll, obwohl dieser massiv in die Rechtsstellung des Betroffenen eingreift. Kann doch mit diesem Instrument im Extremfall eine unbedingte Freiheitsstrafe von 6 Monaten verhängt werden (Art. 352 StPO in Verbindung mit Art. 41 Abs. 1 StGB). Diesen Anspruch auf rechtliches Gehör einzig aus Effizienzgründen zu verweigern, wie dies anlässlich der parlamentarischen Debatte vorgenommen wurde 49 , erscheint meiner Ansicht nach kaum mit dem Grund- recht des Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör vereinbar zu sein 50 . In der Lehre wird zwar die Ansicht vertreten, dass das rechtliche Gehör (nachträglich) dadurch ge- währt werde, dass der Beschuldigte gegen den Strafbefehl Einsprache erheben könne (Art. 354 StPO), d.h. dass der Strafbefehl lediglich ein Urteilsvorschlag darstelle 51 . Die- se Ansicht vermag jedoch nicht restlos zu überzeugen. Abgesehen davon, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die erst nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs einen unvollkommenen Ersatz für eine unterlassene vorgängige Anhörung dar- stellt (vgl. oben FN 48), ist zu bemerken, dass es sehr problematisch erscheint, wenn 48 BGE 105 Ia 197. 49 Vgl. dazu oben Ziff. 1.3.4. 50 Nur am Rande sei noch bemerkt, dass sich diese Frage nicht nur aus Sicht des Beschuldigten, sondern auch aus Sicht des Pr i- vatklägers stellt. Denn im Rahmen des Strafbefehls wird unter anderem auch über die Kosten - und Entschädigungsfolgen befun- den (Art.353 Abs. 1 lit. g StPO). Art. 433 StPO bestimmt nun, dass die Privatklägerschaft gegenüber der beschuldigten Pe rson Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren hat, wenn sie obsiegt oder wenn die be- schuldigte Person nach Artikel 426 Abs. 2 StPO (d.h. im Falle der Einstellung des Verfahrens resp. des Freispruchs) koste n- pflichtig ist. Dabei hat die Privatklägerschaft ihre Entschädigungsforderung bei der Strafbehörde zu beantragen, zu be ziffern und zu belegen (Art. 433 Abs. 2 StPO). Falls die Privatklägerschaft dieser Pflicht nicht nachkommt, so tritt die Strafbehörde auf den Antrag nicht ein (Art. 433 Abs . 2 StPO). Es stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, wie die Privatklägerscha ft wissen soll, wann sie den Antrag gemäss Art. 433 Abs. 2 StPO einzureichen hat, wenn der Strafbefehl ohne Parteimitteilung erlassen wird. In der Lehre wird hier die A n- sicht vertreten, dass die Privatklägerschaft unter die "weiteren Betroffenen" gemäss Ar t. 354 Abs. 1 lit. b StPO falle und ein Einspracherecht gegen den Strafbefehl habe (vgl. Franz Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 354 N 13; Christian Schwa r- zenegger: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 354 N 5; im bundesrätlichen Entwurf der StPO war das E inspracherecht des Privat- klägers noch enthalten, vgl. Art. 358 Abs. 1 lit. b des bundesrätlichen Entwurfs der StPO). Dieser Weg ist sicher denkbar. Es spricht meiner Ansicht nach jedoch nichts dagegen, die Privatklägerschaft schon vor Erlass des Strafbefeh ls z.B. in Form einer Parteimitteilung aufzufordern, ihre Ansprüche geltend zu machen. Falls dann die Staatsanwaltschaft im Strafbefehl diesen A n- sprüchen nicht stattgibt, so hat die Privatklägerschaft immer noch die Möglichkeit, im Rahmen der Einsprache da rauf zurückzu- kommen. 51 Franz Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 353 N 1; Roxin § 18 I.1.f; so auch Hans -Heiner Kühne: Pabel/Schmahl, Art. 6 N 368; generell zur Konformität des Strafbefehls mit Art. 6 EMRK: Michael Daphinoff, S. 82 - 90; für das deutsche Recht vgl. Karl Heinz Gössel, § 407 N 64+65, auch BVerfG in NJW 1969 S. 1103 ff. Seite 14 das rechtliche Gehör erst auf ausdrückliches Verlangen - d.h. bei einer Einsprache - ge- währt wird, ist doch die Gewährung des rechtlichen Gehörs in der StPO als Bring- und nicht als Holschuld ausgestattet (Art. 3, Art. 107 StPO) 52 . Zudem ist - wie Marc Thommen 53 zutreffend ausführt - auf die Problematik hinzuwei- sen, dass der Beschuldigte evt. aufgrund mangelnder Kenntnis der Verfahrenssprache, Illetrismus oder funktionalem Analphabetismus gar nicht in der Lage ist, den Strafbe- fehl resp. die darin enthaltene Möglichkeit der Einsprache zu verstehen und so auf ein Recht verzichtet, ohne genügend über dieses Recht informiert zu sein 54 . Weiter ist noch auf den Grundsatz hinzuweisen, dass - je stärker eine anstehende Entscheidung den Ad- ressaten in seiner Rechtstellung zu treffen droht - umso mehr eine vorgängige Anhörung geboten erscheint 55 . Wie schon erwähnt, kann der Eingriff in die Rechtsstellung des Be- schuldigten im Falle eines Strafbefehls äussert massiv sein, kann doch mit dem Strafbe- fehl eine Freiheitsstrafe von bis zu 6 Monaten verhängt werden (Art. 352 Abs. 1 lit. d StPO), welche unter den Voraussetzungen von Art. 41 Abs. 1 StGB unbedingt ausge- sprochen werden kann. Es ist nun überhaupt nicht einsichtig, dass im Falle einer beab- sichtigen Einstellung der vorgängigen Gewährung des rechtlichen Gehörs eine solch fundamentale Bedeutung beigemessen wird 56 , obwohl der Eingriff in die Rechtsstellung des Beschuldigten resp. des Privatklägers eher minim ist 57 ; jedoch im Falle der beab- sichtigten Erledigung durch Strafbefehl mit Hinweis auf die Effizienz resp. auf die Ein- sprachemöglichkeit, erst eine nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs zugelas- sen wird, obwohl der Eingriff in die Rechtsstellung des Beschuldigten viel massiver ist 58 und sich somit die Gewährung des rechtlichen Gehörs vielmehr aufdrängt. Schlussendlich ist noch zu erwähnen, dass der Ausschluss der Parteimitteilung beim Er- lass des Strafbefehls in der Lehre auch mit dem Argument gerechtfertigt wird, es sei ge- rade das Konzept des Strafbefehl, dass dieser ein Urteilsvorschlag und damit selber schon ein Mittel der Gehörsgewährung darstelle 59 . Nun, gemäss der gesetzlichen Kon- zeption ist die Einstellungsverfügung ebenfalls ein Urteilsvorschlag und zwar ein fre i- sprechender. Dies verdeutlicht Art. 320 Abs. 4 StPO, welcher folgendes best immt: "Ei- ne rechtskräftige Einstellungsverfügung kommt einem freisprechenden Endentscheid gleich." Eine rechtskräftige Einstellungsverfügung erwächst in formelle und materielle Rechtskraft und führt zum Verbot der doppelten Strafverfolgung 60 . Warum nun diese beiden Formen im Hinblick auf Art. 318 StPO getrennt behandelt werden sollen, ist we- der ersichtlich noch nachvollziehbar. 52 Marc Thommen, S. 390; Nadine Hagenstein / Matthias Zurbrügg, S. 400. 53 Marc Thommen, S. 373 ff. 54 Diesem Umstand kann eine Parteimitteilung auch nicht Rechnung tragen. Marc Thommen (S. 393) schlägt deshalb vor, dass der Beschuldigte vor Erlass eines Strafbefehls persönlich angehört werden müsse, da nur so sichergestellt werden könne, dass der Beschuldigte einerseits den Ernst der Lage und andrerseits auch seine Gegenwehrmög lichkeiten versteht. 55 Jörg Paul Müller/Stefan Müller, S. 241. 56 Statt vieler: BGE 1B_22/2012 Erw. 3.3; GVP 2011 Nr. 78; Urteil vom 15.09.2011 der I. Beschwerdeabteilung des Oberg e- richts des Kantons Zug [BS 2011 47] Erw. 2.1 ff. 57 Für den Beschuldigten dürfte es sich im Wesentlichen um Kosten- und Entschädigungsfragen handeln. Beim Privatkläger sind nebst diesen Kosten- und Entschädigungsfragen die Zivilansprüche zu nennen. Zudem könnten bei Privatkläger auch immater i- elle Gründe vorliegen, wie z.B. dass er um ein allfälliges Rachebedürfnis "geprellt" wurde. 58 Vgl. die oben erwähnten maximalen Strafandrohungen. 59 Michael Leupold, S. 248. 60 Rolf Grädel/Matthias Heiniger: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 320 N 14. Einziger Unterschied zwischen einem freispreche n- den Urteil und der (rechtskräftigen) Einstellungsverfügung liegt darin, dass im letzteren Fall die Wiederaufnahme erleichtert möglich ist (Art. 323 StPO im Vergleich zu Art. 410 StPO). Seite 15 Das Strafbefehlsverfahren ist wie gezeigt EMRK-konform 61 . Auch entspricht es herr- schender Lehre und Rechtsprechung, dass dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör durch das Einspracheverfahren Genüge getan wird 62 . Da es jedoch dem ausdrück- lichen Willen des Gesetzgebers entspricht 63 , einzig vor Erlass einer Einstellungsverfü- gung resp. einer Anklage den Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren, dürfte die Forderung nach einer Parteimitteilung vor Erlass eines Strafbefehls kaum realistisch sein, auch wenn diese Forderung meiner Ansicht nach durchaus berechtigt wäre 64 . Es ist jedoch zu beachten, dass mit der Forderung nach einer Parteimitteilung auch im Falle des Erlasses eines beabsichtigten Strafbefehls das in FN 62+54 angesprochene Problem der allenfalls mangelnden Handlungskompetenzen der betroffenen Person nicht gelöst ist und dass die Staatsanwaltschaft durch den Erlass einer Parteimitteilung die bereits erwähnte Fürsorge auch nicht wahrnehmen kann. Dieses Problem könnte höchstens dadurch gelöst werden, wenn vor Erlass eines Strafbefehls in jedem Fall eine Einver- nahme stattfindet 65 , was im Hinblick auf die Menge der Strafbefehle praktisch kaum durchführbar sein wird 66 . Im bundesrätlichen Entwurf fand sich noch die Forderung, mindestens bei einschneidenderen Sanktionen, d.h. bei gemeinnütziger Arbeit oder un- bedingter Freiheitsstrafe eine Einvernahme durch den Staatsanwalt durchzuführen (Art. 356 Entwurf zur StPO). Anlässlich der parlamentarischen Debatte wurde dieses Vorha- ben jedoch gestrichen 67 . 2.2.5 Parteimitteilung im Falle einer Nichtanhandnahme Die Nichtanhandnahmeverfügung kann lediglich in den engen Grenzen von Art. 310 StPO erlassen werden, d.h. dann, wenn die Staatsanwaltschaft allein aufgrund der Er- mittlungsergebnisse resp. der Strafanzeige die Untersuchung nicht eröffnet, weil die Führung eines Verfahrens geradezu aussichtslos erscheint. Da somit gar keine Untersu- chung geführt wird, ist eine Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO nicht nötig, da diese nur dann zu erfolgen hat, wenn nach erfolgter Untersuchung die Parteien vor dem Ent- scheid über die Art der Erledigung zu einer letzten Stellungnahme aufgefordert werden sollen 68 . 61 Vgl. vor allem Michael Daphinoff, S. 82 ff. 62 A.M. Martin Schubarth, S. 531 ff, der ausführt, dass es sich dabei um ein etwas naives, in der Regel nicht hinterfragtes Kon- zept handle. Das System des Strafbefehlsverfahrens beruhe auf der Fiktion einer Handlungskompetenz des Betroffenen, die er vielfach nicht habe und deren Vorliegen auch nicht überprüft werden könne. Dies im Gegensatz zum eigentlichen Strafprozess, d.h. dem Verfahren vor dem Strafrichter, wo im Rahmen der Hauptverhandlung festgestellt werden könne, ob der Betroffene verstehe, um was es gehe und wo das Fürsorgeprinzip - welches für den rechtsstaatlichen Strafprozess grundlegend sei - wahr- genommen werde, nötigenfalls durch die Bestellung eines Verteidigers. 63 Wie schon erwähnt wurde anlässlich der parlamentarischen Debatte das Erfordernis der Parteimitteilung bei einem beabsichti- gen Erlass eines Strafbefehls gestrichen, vgl. Ziff. 1.3.4. 64 So auch Martin Schubarth, S. 533, welcher die Parallele zum Arztrecht zieht, wo aufgrund der Rechtsprechung sehr hohe A n- forderungen an die Einwilligung des Patienten betreffend einen medizinischen Eingriff bestehen. Es sei unerfindlich, so Schubarth, weshalb für die Zustimmung zu einem Strafbefehl mit einschneidenden Konsequenzen für den Betroffenen nicht ve r- gleichbare Massstäbe gelten würden. Martin Schubarth plädiert dafür, dass bereits vor Erlass des Strafbefehl durch hinreichende Kommunikation sichergestellt werden müsse, dass der Beschuldigte weiss, worum es geht (vgl. auch Marc Thommen, S. 373 ff, der dafür plädiert, dass der Beschuldigte vor dem Erlass jedes Strafbefehls anzuhören ist). 65 Vgl. Marc Thommen, S. 373 ff. 66 Die meisten Untersuchungen werden mit Strafbefehl erledigt (vgl. Frank Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Vor Art. 352 -356 N 2, m.w.N.). 67 Vgl. AB 2006 S 1050 (Sitzung vom 11.12.2006, Geschäft 05.092); AB 2007 N 1024 (Sitzung vom 20.06.2007, Geschäft 05.092). 68 Esther Omlin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 310 N 6, 19, 20. Seite 16 2.2.6 Parteimitteilung im abgekürztes Verfahren Beim abgekürzten Verfahren gemäss Art. 358 - 362 StPO ist eine Parteimitteilung nicht nötig, da dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör bereits auf andere Weise Genüge getan wird. 2.3 Form / Adressaten der Parteimitteilung / Frist 2.3.1 Form Art. 318 StPO enthält keine Vorschriften betreffend Form der Parteimitteilung, so dass auf Art. 85 StPO zu verweisen ist, wonach sich die Strafbehörden für ihre Mitteilung der Schriftform bedienen. Grundsätzlich ist es meiner Ansicht nach zulässig, die Par- teimitteilung mit A- oder B-Post zu versenden, diesfalls ist jedoch der Nachweis der Zustellung nur erschwert zu erbringen, falls eine Partei im Beschwerdeverfahren be- hauptet, die Parteimitteilung nicht erhalten zu haben. Somit empfiehlt es sich, die Par- teimitteilung per eingeschriebene Post zu versenden 69 . Nur am Rande sei noch bemerkt, dass die Fristberechnung auch kaum möglich ist, wenn der genaue Zeitpunkt der Kennt- nisnahme der Parteimitteilung unbekannt ist. 2.3.2 Adressaten der Parteimitteilung Gemäss Art. 318 Abs. 1 StPO ist die Parteimitteilung "den Parteien" zuzustellen. Dies sind zuerst die in Art. 104 Abs. 1 lit. a + b StPO genannte beschuldigte Person und die Privatklägerschaft. Die Parteimitteilung ist jedoch auch anderen Verfahrensbeteiligten im Sinne von Art. 105 Abs. 1 StPO zuzustellen, jedoch im Gegensatz zu den Personen gemäss Art. 104 Abs. 1 lit. a + b StPO nur dann, wenn diese in ihren Rechten unmittel- bar betroffen sind (Art. 105 Abs. 2 StPO) 70 . 2.3.3 Frist Art. 318 Abs. 1 StPO schreibt vor, dass die Staatsanwaltschaft den Parteien eine Frist setzt, Beweisanträge zu stellen. Im Vorentwurf zur StPO wurde demgegenüber noch vorgesehen, dass die Beweisergänzungsbegehren innert zehn Tagen zu stellen seien 71 . Diese Frist von zehn Tagen wurde im bundesrätlichen Entwurf zugunsten der nun gel- tenden (erstreckbaren) Frist aufgegeben 72 . Dies mit der Begründung, dass mit einer fle- 69 Da gerade bei Massengeschäften der Versand mit eingeschriebener Post ein nicht zu vernachlässigender Kostenfaktor da r- stellt, bietet sich die Sendung der Parteimitteilung mit dem Produkt "A-Post Plus" der schweizerischen Post an (zur Beschrei- bung und den Preisen: http://www.post.ch/post-startseite/post-geschaeftskunden/post-briefe/post-briefe-versand-national/post- briefe-a-post-plus/pm-apost-plus-broschuere.pdf). Bei dieser Versandmethode wird der Brief mit einer Nummer versehen und mit A-Post weitergeleitet. Im Unterschied zur einge- schriebenen Sendung quittiert der Empfänger die Sendung nicht. Die Zustellung wird vielmehr elektronisch erfasst, wenn die Sendung in das Postfach resp. in den Briefkasten des Empfängers gelegt wird. Mit Hilfe des elektronischen Suchsystems "Track & Trace" ist es für den Sender zudem möglich, den Verlauf der Briefpost bis zum Empfangsbereich des Empfängers zu verfo l- gen. Dieses Vorgehen hat zudem den Vorteil, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei uneingeschriebener Post die Zuste l- lung dann als erfolgt gilt, wenn die Sendung in den Briefkasten oder ins Postfach des Adressaten gelegt wird und somit in den Verfügungsbereich des Empfängers gelangt. Es ist nicht erforderlich, dass der Adressat die Sendung tatsächlich in Empfang nimmt; vielmehr genügt es, wenn die Sendung in seinen Machtbereich gelangt und er von ihr Kenntnis nehmen kann. Bei eing e- schriebener Post dagegen gilt die Sendung erst nach Ablauf der siebentägigen Abholfrist als zugestellt (BGE 2C_430/2009 Erw. 2.4, Sararard Arquint: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 85 N 6). 70 Silvia Steiner: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 318 N 3; Beschluss des Obergerichts d es Kantons Zürich vom 17.11.2011 [UE110074]; AGVE 2011, S. 51 ff. 71 Art. 349 Abs. 2 des Vorentwurfs zur StPO, bei dieser Frist handelt es sich um eine gesetzliche, nicht erstreckbare Frist (Art . 89 StPO und Art. 92 e contrario). 72 Art. 319 Entwurf zur StPO, Bbl 2006 S. 1488. Seite 17 xibel zu handhabenden Frist dem Umstand Rechnung getragen werde, dass namentlich in umfangreichen Fällen die Verteidigungs- und Mitwirkungsrechte durch eine nicht verlängerbare Frist von zehn Tagen kaum wirksam ausgeübt werden könnten 73 . 2.3.3.1 Säumnisfolgen im Strafprozess Wenn eine Verfahrenshandlung nicht fristgerecht vorgenommen wurde, ist eine Partei säumig (Art. 93 StPO). Es stellt sich nun die Frage, welche Rechtsfolgen ein Verpassen der Frist zur Einreichung der Beweisergänzungsbegehren hat. Generell gilt die Regel von Art. 109 Abs. 1 StPO, welche besagt, dass die Parteien jederzeit Eingaben machen können, wobei besondere Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten bleiben 74 . Dies be- deutet, dass Beweisergänzungsbegehren jederzeit gestellt werden können 75 . Die Mög- lichkeit der Strafbehörden, Fristen anzusetzen, ist lediglich Ausdruck der Verfahrenslei- tung und dient zudem der Verfahrensbeschleunigung. Insoweit kommt den Fristen, wel- che von der Verfahrensleitung angesetzt werden, lediglich die Bedeutung von Ord- nungsvorschriften zu. Weiter ist zu beachten, dass im Strafprozessrecht unabhängig vom Verhalten der Parteien der Untersuchungsgrundsatz 76 gilt (Art. 6 StPO). Dies be- deutet unter anderem, dass die Strafbehörden verpflichtet sind, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären. Eine nach Fristablauf eingereichte Eingabe kann deshalb nicht zur Folge haben, dass die Strafbehörden von der Ergänzung der Untersuchung Ab- stand nehmen, welche zur Erforschung der materiellen Wahrheit notwendig wäre. Falls die Behörde nach Ablauf der von ihr gesetzten Frist nicht unverzüglich einen Entscheid fällt, so hat sie diese Verzögerung sich selber zuzuschreiben und muss damit rechnen, dass die Parteien nach Ablauf der Frist weitere Eingaben einreichen 77 , welche die Straf- behörde dann aufgrund der oben erwähnten Grundsätze zu behandeln hat . Eigentliche Säumnisfolgen, wie sie das Zivilprozessrecht kennt 78 bestehen - ausser den in FN 74 aufgezählten - nicht 79 . 73 Vgl. Botschaft zur StPO, Bbl 2006 S. 1270 f. 74 Es handelt sich dabei um die Bestimmungen in Art. 396 Abs. 1 StPO, Art. 399 Abs. 1+3 StPO und Art. 411 Abs. 2 StPO; vgl. Peter Hafner/Eliane Fischer: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 109 N 14. Zudem können meiner Ansicht nach noch zu den Säum- nisfolgen im weiteren Sinn Art. 316 Abs. 1 Satz 2 StPO, Art. 354 Abs. 3 StPO, 355 Abs. 2 StPO und 356 Abs. 4 StPO gerechnet werden. 75 Felix Bommer, S. 213. 76 Dies im Unterschied zum Zivilprozess, bei welchem der Verhandlungsgrundsatz gilt, d.h. es den Parteien obliegt, den massge- blichen Sachverhalt darzulegen, die erforderlichen Beweise beizubringen und so die formelle Wahrheit zu erstellen (vgl. Chri s- tof Riedo/Gerhard Fiolka: Niggli/Heer/Wiprächtiger Art . 6 N 5). 77 Peter Hafner/Eliane Fischer: Niggli/Heer /Wiprächtiger Art. 109 N 15. A.M. Yasmina Bendani: Kuhn/Jeanneret, Art. 109 N 14, welche ausführt, "…le non-respect d'un délai entraîne l'irrecevabilité de l'acte…". Es bestehe nach Yasmina Bendani ledig- lich die Möglichkeit einer Wiederherstellung der Frist gemäss Art. 94 StPO. Dieser Meinung kann jedoch nicht zugestimmt werden. Die von einer Strafbehörde angesetzte Frist ist eine Ordnungsvorschrift und Eingaben nach Ablauf dieser Frist sind aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes und der Verpflichtung Strafbehörden zur materiellen Wahrheit ohne weiteres zu beac h- ten. Für die ZG StPO vgl. Pirmin Frei, S. 147, der wie Yasmina Bendani davon ausgeht, dass die verpasste Frist zur Stellung d er Beweisergänzungsbegehren wiederhergestellt werden muss (dies war gemäss dem damals gültigen § 91 Abs. 2 ZG GOG dann möglich, wenn der säumigen Partei hinsichtlich der Säumnis keine grobe Nachlässigkeit zur Last fällt). 78 Bei den Säumnisfolgen des Zivilprozessrechts handelt es sich dabei im Wesentlichen um die Präklusivwirkung gemäss Art. 147 ZPO, d.h. die säumige Partei ist mit der Prozesshandlung, welche sie bis zum Ablauf des Termins resp. der Frist hätte vo r- nehmen sollen, ausgeschlossen. Die säumige Partei kann die Prozesshandlung nicht mehr nachträglich nachholen und verwirkt so das Recht auf die Vornahme der versäumten Handlung. Diese strenge Folge der Präklusivwirkung wird jedoch von verschi e- denen Ausnahmen durchbrochen. Zudem kann gemäss Art. 148 ZPO die Wiederherstellung verlangt werden. Darauf kann jedoch in der vorliegenden Arbeit nicht im Einzelnen eingegangen werden (vgl. zum ganzen Adrian Staehelin: Sutter -Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, Art. 147 N 4 - 9). 79 Es stellt sich hier höchstens die Frage des Missbrauchs. D.h. wenn eine Partei rechtsmissbräuchlich einen Beweisantrag inner- halb der Frist nicht stellt. In diesem Falle dürfte wohl die Regel von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO greifen, wonach die Strafb ehör- den das rechtliche Gehör einschränken können, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Partei ihre Rechte missbraucht. Seite 18 2.4 Inhalt der Parteimitteilung 2.4.1 Im Falle der Einstellung Nach dem Wortlaut von Art. 318 Abs. 1 StPO kündigt die Staatsanwaltschaft den Par- teien 80 den bevorstehenden Abschluss der Untersuchung an und teilt ihnen mit, ob sie Anklage erheben oder das Verfahren einstellen will. Aufgrund dieses Wortlautes kann die Parteimitteilung mit einem Formular und unbegründet erlassen werden. Bei einer Strafuntersuchung mit mehreren Delikten ist dabei jedoch anzugeben, in welchen Punk- ten Anklage erhoben und in welchen eingestellt wird 81 . Es stellt sich nun die Frage, ob die Information, dass eine Strafuntersuchung eingestellt wird, dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör genügt. Silvia Steiner 82 ver- neint dies und spricht sogar davon, dass es den Parteien praktisch unmöglich sei, sinn- volle Beweisanträge zu stellen, ohne die genaue Begründung der Staatsanwal tschaft und deren Beweisanträge zu kennen. Aus diesem Grund - so Silvia Steiner - müsse der Sinn der Parteimitteilung ernsthaft hinterfragt werden. Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Wie schon mehrfach erwähnt ist die Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO eine Kon- kretisierung des Anspruchs der Parteien auf rechtliches Gehör. Es geht - kurz zusam- mengefasst - darum dass die Parteien sich zu allen relevanten Gesichtspunkten äussern und Beweisanträge stellen können, bevor eine Anordnung ergeht, welche in die Rechts- stellung der Parteien eingreift 83 . Es liegt jedoch auf der Hand, dass dieses Recht nur dann zweckmässig ausgeübt werden kann, wenn die Argumente der "Gegenseite", d.h. des Staatanwaltes, bekannt sind. Denn wenn es schon Voraussetzung für die effektive Ausübung des rechtlichen Gehörs ist, dass die Parteien Kenntnis vom Akteninhalt ha- ben 84 , gilt umso mehr, dass Voraussetzung für die effektive Ausübung des Beweisan- tragsrechts ist, dass die Parteien zumindest in groben Umrissen mit den Argumenten der Staatsanwaltschaft betreffend Einstellung vertraut sind. Somit wären - wenn der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör wirklich ernstge- nommen werden soll - den Parteien vor Erlass einer Einstellungsverfügung die Einstel- lungsgründe vorgängig (mindestens summarisch) mitzuteilen 85 . Man könnte nun argu- mentieren, dass die Parteien nach Erhalt der Einstellungsverfügung die Argumente des Staatsanwaltes kennen und aufgrund dieser Argumente immer noch die Möglichkeit ha- ben, eine Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung zu erheben. In diesem Fall müsste jedoch ernsthaft geprüft werden, welchen Wert die Parteimitteilung überhaupt noch hat. Gleichzeitig ist auch noch auf das bereits in Ziff. 2.2.4 angedeutete Problem der Verständnisschwierigkeiten hinzuweisen. Denn die Tatsache, dass eine Partei sich nicht vor Erlass einer Einstellungsverfügung äussert (obwohl ihr mit der Parteimittei- lung Gelegenheit dazu gegeben wurde), bedeutet nicht unbedingt, dass sie darauf ver- 80 Gemeint ist den Parteien gemäss Art. 104 StPO und - bei unmittelbarer Betroffenheit - 105 StPO, vgl. dazu Ziff. 2.3.2. 81 Silvia Steiner: Niggli/Hess/Wiprächtiger, Art. 318 N 3; Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 318 N 1; Niklaus Schmid, Handbuch, § 79 N 1244. 82 Silvia Steiner: Niggli/Hess/Wiprächtiger, Art. 318 N 8. 83 Häfelin/Haller/Keller, N 838; vgl. auch Ziff. 2.1.1 und dort zitierte Literatur. 84 Christoph Grabenwarter, § 24 N 64. 85 Andernfalls stellen die Beweisergänzungsbegehren ein Stochern im Nebel dar. Seite 19 zichtet hat. Es besteht auch die Möglichkeit, dass die Partei gar nicht verstanden hat, um was es genau geht oder der Verfahrenssprache nicht mächtig ist. Wenn der oben unter Ziff. 2.2.4 erwähnten Fürsorgepflicht der Strafbehörden wirklich Nachachtung verschafft werden soll, sollten die Parteien nicht aufgefordert werden, sich schriftlich zum Beweisergebnis zu äussern und Beweisergänzungsbegehren zu stellen, sondern ihnen müsste diese Möglichkeit mündlich vor der Staatsanwaltschaft gewährt werden. Nur so könnte sichergestellt werden, dass die Parteien ihre Rechte wirklich vollständig informiert ausüben können, resp. dass eine Partei, welche auf ihre Rechte verzichtet, dies auch vollständig informiert und in umfassender Kenntnis um die diesbe- züglichen Folgen macht. 2.4.2 Im Falle der Anklageerhebung Im Falle der Anklageerhebung erscheint mir der Inhalt der Parteimitteilung weniger problematisch zu sein. Zum einen wird nicht wie im Falle der Einstellung (resp. des Strafbefehls), ein Entscheid erlassen, der ohne Erhebung einer Beschwerde (resp. Ein- sprache) rechtskräftig wird, zum anderen hat der Beschuldigte im Rahmen der Haupt- verhandlung mehrfach die Gelegenheit, sich zum Gegenstand zu äussern und Beweisan- träge zu stellen 86 . 2.5 Vorgehen bei Eingang der Beweisergänzungsbegehren 2.5.1 Ablehnung der Beweisergänzungsbegehren Gemäss Art. 318 Abs. 2 StPO kann die Staatsanwaltschaft die Beweisanträge nur dann ablehnen, wenn damit die Beweiserhebung über Tatsachen verlangt wird, die unerheb- lich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder rechtsgenügend erwiesen sind 87 . Die Staatsanwaltschaft hat somit bei Eingang der Beweisanträge eine antizipierte Beweis- würdigung vorzunehmen. Problematisch an dieser Form der Beweiswürdigung ist vor allem der in Art. 318 Abs. 2 StPO letztgenannte Grund (d.h. dass eine Tatsache bereits rechtsgenügend erwiesen ist). Diese antizipierte Beweiswürdigung wird vom Bundesge- richt in weitem Ausmass zugelassen 88 und als zulässig erklärt, wenn sich die Behörde aufgrund bereits abgenommener Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Wil l- kür annehmen kann, diese Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert 89 . Hinter der Formulierung "bereits rechtsgenüglich erwiesen" verbergen sich drei Formen der antizipierten Beweiswürdigung. Relativ unproblematisch ist in diesem Zusammen- hang die erste Fallgruppe, in welcher die Behörde die Beweisbehauptung einer Partei ohne Erhebung als wahr unterstellt (sogenannte Wahrunterstellung einer Beweisbehaup- tung) 90 . 86 Vgl. Art. 338 StPO, Art. 341 ff StPO. 87 Diese Formulierung entspricht Art. 139 Abs. 2 StPO. 88 Felix Bommer, S. 213, m.w.N. 89 Felix Bommer, S. 213; Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 49. 90 Eine Grenze findet jedoch diese Wahrunterstellung entlastender Sachverhaltsmomente dort, wo sie eine angeklagte Pe rson in die Lage versetzen würde, durch eine gezielte Anrufung unerreichbarer Beweise dem Gericht eine behauptete Entla stungstatsa- che als Entscheidungsgrundlage aufzuzwingen. Zum Beispiel kann nicht in einem Fall, in welchem eine Frau nach einer behau p- teten Vergewaltigung die gynäkologische Untersuchung verweigert, zugunsten des Täters angenommen werden, dass seine Spermaspuren nicht im Intimbereich des Opfers auffindbar seien (Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 50, m.w.N.). Seite 20 Problematischer sind die beiden anderen Fallgruppen. Nämlich erstens, wenn die Staatsanwaltschaft einem (entlastenden) Beweismittel ohne Erhebung die Beweiskraft abspricht und zweitens, wenn die Staatsanwaltschaft ohne Erhebung des beantragten Beweises einen Vorwurf bereits für ausreichend erstellt erachtet , d.h. wenn die Staats- anwaltschaft erklärt, dass sie ohnehin bereits vom Gegenteil der behaupteten Tatsache überzeugt ist 91 . In diesen beiden Fällen erscheint der Konflikt der antizipierten Beweis- würdigung mit den Prinzipien des rechtlichen Gehörs und der Unschuldsvermutung nicht lösbar 92 . Zudem legt die Unschuldsvermutung in Verbindung mit dem Untersu- chungsgrundsatz der Staatsanwaltschaft die Pflicht auf, sich für eine dem Beschuldigten günstige Version der Umstände offenzuhalten. Wenn nun die Staatsanwaltschaft e inen Beweisantrag mit dem Argument ablehnt, dass der Beschuldigte die Tatsache, auf deren Nachweis er sich richtet, nicht belegen könne und deshalb die Überzeugung der Staats- anwaltschaft nicht mehr zu ändern vermöge, kann darin eine Schuldantizipation liegen, welche der Objektivitätsverpflichtung der Staatsanwaltschaft zuwiderläuft. Auch die Respektierung des Partizipationsrechts des Beschuldigten weist in dieselbe Richtung. Schlussendlich kommt noch dazu, dass die Gegenseite, d.h. die Staatsanwaltschaft, sämtliche Beweise erheben kann, die sie für nötig erachtet. Es gibt somit keinen Grund, dies dem Beschuldigten (oder einen anderen Partei) zu verwehren 93 . In der Lehre 94 wird diskutiert, dass eine Ablehnung der Beweisanträge nur auf die in § 244 Ziff. 3 D-StPO 95 genannten Fallgruppen zuzulassen sei, nämlich: - bei Unzulässigkeit der Beweiserhebung - bei Offenkundigkeit - bei Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache - bei Erwiesensein der Beweistatsache - bei völliger Ungeeignetheit des Beweismittels - bei Unerreichbarkeit des Beweismittels - bei Verschleppungsabsicht - bei Wahrunterstellung 96 . 91 Mark Pieth, S. 164; Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 51. 92 Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 51. 93 Felix Bommer, S. 214. 94 Mark Pieth, S. 164 + 165; Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 51; so auch ohne Berufung auf § 244 D -StPO Felix Bommer, S. 214; Wolfgang Wohlers: Donatsch/Hansjakob /Lieber, Art. 139 N 11. 95 § 244 Ziff. 3 D-StPO lautet folgendermassen: Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abg e- lehnt werden, wenn eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung oder schon erwiesen ist, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder wenn es une r- reichbar ist, wenn der Antrag zum Zweck der Prozessverschleppung gestellt ist oder wenn eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr. § 244 D-StPO enthält das Verbot der Beweisantizipation. Dieses gilt jedoch nicht absolut. Ausnahmen von diesem Verbot kö n- nen sich aus besonderen verfahrensrechtlichen Vorschriften ergeben. So lässt z.B. § 244 Ziff. 5 D-StPO die Beweisantizipation dann zu, wenn ein Antrag auf Vornahme eines Augenscheins gestellt wird resp. ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen gestellt wird, dessen Ladung im Ausland zu erfolgen hätte (§ 244 Abs. 5 StPO lautet: Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Au- genscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemässen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre.) Ein Vergleich zwischen der deutschen und der schweizer i- schen StPO ergibt jedoch, dass die letztere in der Frage der Zulässigkeit Beweisantizipation viel weiter geht. 96 Vgl. zum Ganzen: Lars Bachler: Graf, § 244 N 1 ff. Seite 21 Was die Form angeht, so ist der Entscheid der Staatsanwaltschaft schriftlich auszuferti- gen und (mindestens kurz) zu begründen (Art. 85 StPO) 97 . 2.5.2 Rechtsmittel gegen einen ablehnenden Beweisergänzungsentscheid Gemäss Art. 318 Abs. 3 StPO sind Entscheide betreffend Beweisergänzungsbegehren nicht anfechtbar. In der Botschaft zur StPO wird dazu ausgeführt, dass die Zulassung von Beschwerden in dieser Phase des Verfahrens zu unabsehbaren Verfahrensverzöge- rungen führen könne. Weiter sei der Verzicht auch vertretbar, weil die Ant räge im Hauptverfahren wiederholt werden könnten. Schlussendlich spreche gegen eine Anfech- tung auch die Tatsache, dass sich eine mit der Sache bislang nicht vertraute Behörde in- nert nützlicher Frist kaum ein hinreichendes Bild verschaffen könne, um die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Es liesse sich deshalb prognostizieren, dass eine Beschwerdeinstanz ablehnende Entscheide der Staatsanwaltschaft in den allermeisten Fällen stützen würde, so dass für die Partei ausser einer Verfahrensverzögerung nichts gewonnen wäre 98 . Der generelle Ausschluss der Anfechtbarkeit gemäss Art. 318 Abs. 3 StPO steht jedoch im Widerspruch zu Art. 394 lit. b StPO, welcher bestimmt, dass die Beschwerde gegen die Ablehnung von Beweisanträgen durch die Staatsanwaltschaft nicht zulässig ist, wenn der Antrag ohne Rechtsnachteil vor dem erstinstanzlichen Gericht wiederholt werden kann. Daraus folgt, dass die Beschwerde bei drohendem Beweisverlust 99 entgegen dem Wortlaut von Art. 318 Abs. 3 StPO möglich ist 100 . 2.5.3 Gutheissung der Beweisergänzungbegehren Die Gutheissung der Beweisergänzungbegehren weist keine Probleme auf. Die Staat s- anwaltschaft erhebt die von den Parteien vorgeschlagenen (und von ihr gutgeheissenen) Beweise unter Beachtung der jeweils anwendbaren Verfahrensvorschriften und Mitwi r- kungsrechte der Parteien. 2.5.4 Stellungnahme der Parteien zu den Beweisergänzungsbegehren 2.5.4.1 Replikrecht der Parteien gemäss Rechtsprechung des EGMR und des Bun- desgerichts Der EGMR geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass "the concept of fair trial implies in principle the right for the parties to a trial to have knowledge of and com- ment on all evidence adduced or observations filed" 101 . Diese Rechtsprechung gilt für alle gerichtlichen Verfahren, d.h. auch für das Strafverfahren. Nach der Rechtsprechung des EGMR müssen die Parteien über die Ergebnisse sämtlicher Eingaben, Vernehmlas- sungen, Stellungnahmen und Beweismittel informiert werden. 102 Dies auch dann, wenn eine Beweiserhebung kein Ergebnis erbracht hat oder wenn eine Eingabe keine neuen tatsächlichen Behauptungen oder rechtlichen Argumente enthält. Auch ist aus Sicht des 97 Zu der Frage, ob der Entscheid eingeschrieben zu senden ist, s. Ziff. 2.3.1. 98 Botschaft zur StPO, Bbl 2006 S. 1271. 99 Als Beispiele werden genannt, wenn z.B. ein Zeuge sich nur vorübergehend in der Schweiz aufhält oder wenn ein Zeuge schwer erkrankt ist (Nathan Landshut: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 318 N 13). 100 Dies ist sowohl in der Lehre wie auch in der Rechtsprechung unbestritten. Vgl. statt vieler: Nath an Landshut: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, Art. 318 N 13; Silvia Steiner: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 318 N 14; Niklaus Schmid, Praxisko m- mentar, Art. 318 N 9; Andreas J. Keller, S. 255+256; BK 11 147; BK 11 180; Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurg au vom 08.03.2012 [SW.2011.148]. 101 EGMR No. 33499/96 - Ziegler v. Switzerland vom 21.02.2002 Ziff. 33. 102 Christoph Grabenwarter, § 24 N 64. Seite 22 EGMR irrelevant, welche Bedeutung eine Eingabe für den in Frage stehenden Entscheid hat. Es soll gemäss EGMR allein die Sache der Parteien sein, selbst zu entscheiden, "whether or not a document calls for their comments" 103 . Das Bundesgericht stützt sich in seiner Rechtsprechung bezüglich das Replikrecht der Parteien auf die oben dargestellte Praxis des EGMR, auf die unter der Herrschaft von Art. 4 aBV entwickelten Rechtsprechung zum Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Art. 29 Abs. 2 BV. Das Bundesgericht betont, dass die Parteien das Recht haben, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, sofern sie dies für erforderlich halten 104 . Zu- dem führt das Bundesgericht aus, dass das von Art. 29 Abs. 2 BV resp. von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geschützte Replikrecht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs formeller Natur ist 105 . 2.5.4.2 Ausgestaltung des Replikrechts in der StPO106 Das Replikrecht der Parteien ist in Art. 109 Abs. 2 StPO geregelt. Gemäss dieser Be- stimmung prüft die Verfahrensleitung die Eingaben und gibt den anderen Parteien Ge- legenheit zur Stellungnahme. Die Problematik besteht nun darin, dass aufgrund des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs die von den Parteien abgegebene Stellungnahme den anderen Parteien zuzustellen ist und ihnen wiederum Gelegenheit geboten werden muss, zu dieser Stellungnahme ihrerseits Stellung zu nehmen. Eine allfällige Stellung- nahme ist dann wieder den Parteien zur erneuten Stellungnahme zuzusenden, etc. Die Lehre hat nun verschiedene Fallgruppen herausgearbeitet, welche im Folgenden kurz dargestellt werden sollen: 2.5.4.2.1. Parteivorträge am Ende der Hauptverhandlung Hier wird die Auffassung vertreten, dass eine erneute Stellungnahme, d.h. ein zweiter Schlussvortrag, nur dann zu gewähren sei, wenn die andere Verfahrenspartei wesentli- che neue Elemente vorgebracht hat. Weiter soll ein Recht auf Replik nur dann bestehen, wenn alle Parteien von diesem Recht Gebrauch machen. Schlussendlich sollen sich Replik und Duplik inhaltlich auf das neue Vorbringen beschränken. Abgesehen davon, dass diese Lösungen in der StPO so gesetzlich nicht geregelt sind, besteht zudem die Problematik, dass sie mit der oben erwähnten Rechtsprechung des EGMR nicht zu ver- einbaren sind. 2.5.4.2.2 Replikrecht im laufenden Untersuchungsverfahren Es geht dabei darum, dass die Erklärungen, welche die Parteien im laufenden Verfahren abgeben, gemäss der oben dargestellten Rechtsprechung des EGMR den anderen Partei- en zur Kenntnis gegeben werden müssen. In der Lehre wird nun die die Ansicht vertre- ten, dass die Eingaben nur denjenigen Parteien zur Kenntnis gegeben werden müssen, für welche eine Belastung, d.h. eine unmittelbare und nicht nur faktische Verschlecht e- rung der Rechtsstellung im Raum steht. Eine Zustellung kann z.B. dann unterbleiben, 103 Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 472 + 473. 104 Statt vieler: BGE 133 I 98 Erw. 2.1; BGE 133 I 100 Erw. 4.3. 105 BGE 6P.5/2007; s. dazu und zur Möglichkeit der Heilung des rechtlichen Gehörs die Ausführungen oben unter Ziff. 2.2.1. 106 Diese Darstellung Ziff. 2.5.4.2 - 2.5.4.2.3 folgt Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 474 ff, m.w.N. Vgl. auch Peter Gold- schmid, S. 281 ff. Seite 23 wenn es um einen Entscheid geht, der nur einen von mehreren Mitbeschuldigten trifft 107 . Dies wird auch dann gefordert, wenn sich ein Antrag nur an die Verfahrenslei- tung richtet, ohne dass die Reaktion des Gerichts die rechtliche Situation der anderen Verfahrensbeteiligten tangiert 108 . Schlussendlich wird erwogen, dass ein Beweisantrag den anderen Verfahrensbeteiligten nicht zur Kenntnis gebracht werden soll. Denn wäh- rend der Beweiserhebung, können die anderen Parteien zum Ergebnis dieser Beweiser- hebung Stellung nehmen. Wenn der Beweis nicht erhoben wird, können sie selbst einen Beweisantrag stellen. Die Nichterhebung des Beweises verschlechtere - so die Lehre - die Rechtsstellung der anderen Parteien lediglich faktisch. Gegen letzteren Lösungsan- satz bringt Wolfgang Wohlers vor, dass das Argument, die anderen Parteien würden in ihrer Rechtsposition nur faktisch tangiert, nicht überzeuge und kein Grund vorhanden sei, derartige Anträge nicht mitzuteilen. Zudem verlange das EGMR nicht, dass alle Stellungnahmen allen Parteien "just in time" weitergeleitet werden. Es werde lediglich verlangt, dass keine belastende Entscheidung ergehe, bevor sich die belastete Partei um- fassend äussern konnte. Somit reiche es aus, dass die Parteien nach Abschluss der Er- mittlungen, aber vor Erlass der Endentscheidung, Gelegenheit zur Akteneinsicht und zur umfassenden Stellungnahme hätten. 2.5.4.2.3 Replikrecht am Ende des Untersuchungsverfahrens und im Rechtsmit- telverfahren Hier stellt sich das Problem, dass die Rechtsmittelschrift den anderen Parteien zuge- stellt werden muss, die dann ihrerseits eine Stellungnahme abgeben können, die dann wiederum den Rechtsmittelführer zu einer Stellungnahme ermuntern kann, etc. Gemäss oben erwähnter Rechtsprechung des EGMR stellt die Tatsache, dass eine Eingabe aus Sicht des Gerichts keine neuen tatsächlichen resp. rechtlichen Behauptungen enthält, kein Grund dar, eine Zustellung an die Gegenpartei zu unterlassen. Es ist wie schon e r- wähnt, Sache der Parteien und nicht des Gerichts zu entscheiden, ob auf eine Eingabe eine Stellungnahme abgegeben wird oder nicht. Das Replikrecht der Parteien ist dann verletzt, wenn das Gericht den Schriftenwechsel ausdrücklich für beendet erklärt. Zu- dem sieht der EGMR auch im Umstand, dass eine Parteierklärung den anderen (nicht anwaltlich vertretenen) Parteien "zur Information" zugestellt wurde, eine Verletzung des Replikrechts. Daraus folgt, dass die Information, eine Stellungnahme könne abge- geben werden, dann erforderlich ist, wenn eine Partei nicht anwaltlich vertreten ist. Ei- ne Fristansetzung zur Stellungnahme ist dabei nicht nötig, da davon ausgegangen wer- den kann, dass eine Partei, welche eine Stellungnahme abgeben will, gehalten ist, dies innert angemessener Frist zu tun, resp. mindestens anzukündigen hat, dass sie eine Ste l- lungnahme abgeben wird. Wenn die Partei eine Stellungnahme ohne Angabe einer Frist resp. unter Angabe einer unangemessen langen Frist angekündigt hat, so ist der Partei eine angemessene Frist zu setzen und es ist dann bis zum ungenutzten Ablauf der Frist zuzuwarten, bevor ein Entscheid getroffen wird. Was die Fristen angeht, so wird in der Praxis für die Ankündigung einer Stellungnahme eine Frist von zehn Tagen als ange- messen angesehen. Für die Stellungnahme als solche kommt es auf den Inhalt der Ein- gabe an, zu der Stellung genommen werden soll. 107 Beispiele dafür sind die Entlassung/Auswechslung des amtlichen Verteidigers eines Mitbeschuldigten. 108 Wie z.B. ein Akteneinsichtsgesuch oder ein Gesuch um Verschiebung eines Termins. Seite 24 2.5.4.2.4 Lösungsansatz Wie sich aus den Ausführungen Ziff. 2.5.4.2.1 - 2.5.4.2.3 ergibt, verkomplizieren die Teilnahmerechte das Verfahren unter anderem auch für die Staatsanwaltschaft. Dies gilt zum einen für das Anwesenheits- und das Fragerecht 109 , zum anderen auch für das Rep- likrecht. Auch wenn das Replikrecht ein zentrales Instrument für die Fairness und die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens darstellt, mit welchem die Parteien ihre Sicht der Dinge in das Verfahren einbringen können 110 , muss eine Lösung gefunden werden, um einen endlosen Schriftenwechsel zu vermeiden. Im vorliegenden Fall soll ein Lösungs- ansatz für die Beweisanträge im Rahmen der Parteimitteilung vorgestellt werden. In der Lehre umstritten ist, ob Beweisanträge überhaupt den anderen Parteien zur Stel- lungnahme zugesandt werden müssen. Denn obwohl gemäss Art. 109 Abs. 2 StPO die Staatsanwaltschaft den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Eingaben gibt, ist es fraglich, ob mit dem Wort "Eingaben" ("requêtes", "memorie e istanze") Beweis- anträge gemeint sind. Die Botschaft zur StPO äussert sich nicht dazu. Es wird lediglich erwähnt, dass Artikel 107 des Entwurfs zur StPO (entspricht Art. 109 Abs. 2 StPO) als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör den Parteien das Recht gewährt, mit Ein- gaben gestaltend auf das Strafverfahren einzuwirken 111 . Wenn die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Replikrecht genau betrachtet wird, so spricht das Bundesgericht in der Regel davon, dass die Verfahrensparteien Anspruch haben, "…in alle für den Entscheid wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen und sich dazu zu äussern, wobei es grundsätzlich Sache der Parteien ist zu beurteilen, ob eine Vernehmlassung neue Argumente enthält…" 112 , resp. dass es den Gerichten nicht ge- stattet sei, "…einer Partei das Äusserungsrecht zu eingegangenen Stellungnahmen bzw. Vernehmlassungen der übrigen Verfahrensparteien, unteren Instanzen und weiteren Stellen abzuschneiden…" 113 . Wenn in einem Gerichtsverfahren "…Vernehmlassungen und Stellungnahmen von Parteien und Behörden…" eingehen, "…so werden diesen den übrigen Verfahrensbeteiligten im Allgemeinen zur Kenntnisnahme zugestellt…" 114 . Wie sich aus den Formulierungen des Bundesgerichts ergibt, bezieht sich das Replikrecht der Parteien vor allem darauf, sich zu Eingaben, Vernehmlassungen oder Stellungnah- men äussern zu können, somit zu Verfahrenshandlungen der anderen Parteien, welche unmittelbar und direkt in die Rechtsstellung der anderen Parteien eingreifen. Die Ab- weisung eines Beweisantrags verletzt jedoch die anderen Parteien in ihren Rechten nicht, da die anderen Parteien ein eigenes Beweisantragsrecht haben 115. Das Recht der Parteien auf rechtliches Gehör wird dadurch gewährleistet, dass den Parteien Gelegen- heit zur Stellungnahme zum Beweisergebnis gegeben wird (s. dazu unten Ziff. 2.5.5). 109 Vgl. z.B. Art. 3 StPO, Art. 107 StPO, Art. 147 StPO, Art. 159 StPO; vg l. weiter die umfangreiche Diskussion betreffend Teilnahmerecht des Beschuldigten resp. seines Verteidigers bei der Einvernahme eines mutmasslichen Mittäters resp. Teilne h- mers (Michael Schäfer, S. 39 ff und dort zitierte Literatur). Vgl. auch BGE 1B_264/20 12. 110 So Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 478. 111 Botschaft zur StPO, Bbl 2006 1165. 112 BGE 6P.5/2007 Erw. 2.1; BGE 133 I 101 Erw. 4.3. 113 BGE 133 I 98 Erw. 2.1. 114 BGE 133 I 98 Erw. 2.2. 115 So Peter Hafner/Eliane Fischer: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 109 FN 40; Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 109 N 6; Stephan Stucki: Goldschmid/Maurer/Sollberger, Art. 109; a.M.: Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 476. Seite 25 Wolfgang Wohlers 116 will - wie gesagt - das Replikrecht nur dann einschränken, wenn es um Entscheidungen geht, die einzelne von mehreren Parteien in keiner Weise in ihrer prozessualen Situation betreffen können. Für ihn fallen die Beweisanträge, deren Ab- lehnung resp. Umsetzung auch für die anderen Parteien von Bedeutung ist, gerade nicht in diese Gruppe, da das Argument, die Rechtsposition der anderen Parteien werde nur faktisch tangiert, nicht überzeugend sei. Er schlägt - wie auch schon erwähnt - vor, dass nach Abschluss der Ermittlungen aber vor Erlass der Endentscheidung den Parteien Ge- legenheit zur Akteneinsicht und zur umfassenden Stellungnahme gegeben wird 117 . Wolfgang Wohlers ist insoweit zuzustimmen, als dass das Replikrecht dann nicht ge- währt werden muss, wenn es um Entscheidungen geht, die einzelne von mehreren Par- teien in keiner Weise in ihrer prozessualen Situation betreffen können, wie dies z.B. für die oben schon erwähnten Beispiele von Verschiebungsgesuchen gemäss Art. 205 Abs. 2 + 3 StPO, Akteneinsichtsgesuchen gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO, von Gesuchen um amtliche Verteidigung gemäss Art. 132 StPO oder von Gesuchen um Wechsel der Verteidigung gemäss Art. 134 StPO der Fall ist. Meiner Ansicht sprechen jedoch - entgegen der Meinung von Wolfgang Wohlers - gute Gründe dafür, die Beweisanträge einer Partei den anderen Parteien nicht zur Stellung- nahme zuzustellen. Die in der Lehre vertretene Ansicht, dass die Abweisung eines Be- weisantrages die Rechte der anderen Parteien höchstens faktisch verschlechtert, ist nachvollziehbar und praktikabel, zumal - wie auch schon erwähnt - jede Partei ein eige- nes Beweisantragsrecht hat. Es stimmt zwar, dass den in Art. 104 Abs. 1 lit. a+b StPO genannten Personen, d.h. dem Beschuldigten und dem Privatkläger, a priori die Partei- rechte zustehen, im Gegensatz zu den in Art. 105 StPO genannten Verfahrensbeteilig- ten, welche zur Ausübung von Verfahrensrechten in ihren Rechen unmittelbar betroffen sein müssen 118 . Wie oben gezeigt, kann dies jedoch nicht absolut gelten. Bei Entschei- dungen, die einzelne von mehreren Parteien in keiner Weise in ihrer prozessualen Situa- tion betreffen, wie z.B. die schon erwähnten Akteneinsichtsgesuche oder Gesuche um amtliche Verteidigung, entspricht es wohl - wie oben ausgeführt - herrschender Lehre, dass die nicht betroffene Partei keine Stellung dazu nehmen kann. Im Rahmen der Stel- lungnahme zu den Beweisanträge ist deshalb zu fordern, dass nur dann Stellung zu Be- weisanträgen einer anderen Partei genommen werden kann, wenn diese Beweisanträge die andere Partei in ihren Rechten unmittelbar betreffen, was in der Regel nicht der Fall ist. Es lassen sich meines Erachtens nach nur schwer Beispiele finden, bei denen die Ablehnung eines Beweisantrages einer Partei die anderen, ebenfalls beweisantragsbe- rechtigten Parteien in ihren Rechten mehr als nur faktisch tangiert werden. Es ist jedoch der Staatsanwaltschaft unbenommen, die Beweisergänzungsbegehren resp. den Ent- scheid über die Beweisergänzungbegehren den anderen Parteien zur Kenntnis zukom- men zu lassen 119 . 116 Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 476, s. auch die Ausführungen unter Ziff. 2.5.5. 117 Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 476. 118 Niklaus Schmid, Handbuch, N 634; Viktor Lieber: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 105 N 1. 119 Dies natürlich nur dann, wenn die jeweilige Partei ein Recht hat, diese Beweisergänzungsbegehren resp. den Entscheid über solche Begehren zu kennen. So wird in einem Verfahren, in welchem der Beschuldigte mehrere Straftaten verübt hat, das B e- weisergänzungbegehren für die Straftat A, welches zum Beispiel vom Privatkläger der Straftat A gestellt wurde, dem Privatkl ä- ger der vom gleichen Täter verübten Straftat B nicht zugestellt werden können. Seite 26 Selbst wenn diese Lösung abgelehnt wird, steht der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit offen, den Schriftenwechsel bei begründetem Verdacht auf Missbrauch zu unterbrechen (Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO) 120 , was in einem begründeten Entscheid gemäss Art. 80 Abs. 2 StPO zu geschehen hat und welcher der Beschwerde gemäss Art. 393 StPO un- terliegt 121 . 2.5.5 Vorgehen nach Durchführung der Beweisergänzungsbegehren Wenn dem obigen Lösungsansatz gefolgt werden soll, so müssen die Beweisergän- zungsbegehren den anderen Parteien nicht zur Stellungnahme zugesandt werden. Die Staatsanwaltschaft kann somit diese Beweisergänzungsbegehren gutheissen oder ableh- nen, wobei es - wie schon erwähnt - der Staatsanwaltschaft unbenommen ist, die Be- weisergänzungsbegehren und den ablehnenden Entscheid den Parteien, die ein einen Anspruch darauf haben 122 , zukommen zu lassen. Die Staatsanwaltschaft ist an die in der Parteimitteilung angekündigte Erledigungsart nicht gebunden. Falls die neu abgenommen Beweise zu einer anderen rechtlichen und/oder sachverhaltsmässigen Einschätzung führen resp. falls ohne neu abgenommene Beweise die Erledigungsart geändert werden soll, so ist aufgrund des rechtlichen Ge- hörs und des Fairnessgebotes eine neue Parteimitteilung zu erlassen und den Parteien die Gelegenheit zu geben, neue Beweisergänzungsanträge zu stellen 123 . 2.6 Parteimitteilung im Übertretungsstrafverfahren Art. 17 Abs. 1 StPO räumt dem Bund und den Kantonen das Recht ein, die Verfolgung und Beurteilung von Übertretungen speziellen Verwaltungsbehörden 124 zu übertragen. Dieses Recht gilt jedoch nur, wenn es sich um reine Übertretungsstrafverfahren handelt. Falls Übertretungen im Zusammenhang mit einem Verbrechen oder Vergehen verübt worden sind, werden erstere zusammen mit den Verbrechen oder Vergehen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte verfolgt und beurteilt (Art. 17 Abs. 2 StPO). Für die Übertretungsstrafverfahren bestimmt nun Art. 357 StPO, dass - falls von Art. 17 Abs. 1 StPO Gebrauch gemacht wurde - die zur Verfolgung und Beurteilung von Über- tretungen eingesetzten Verwaltungsbehörden die Befugnisse der Staatsanwaltschaft be- sitzen und dass das Verfahren sich sinngemäss nach den Vorschriften über das Strafbe- fehlsverfahren richtet. Im Entwurf zur StPO war das Übertretungsstrafverfahren in den Artikeln 361 - 364 StPO noch separat geregelt 125 . Während der parlamentarischen De- batte wurden diese Artikel jedoch zugunsten eines neuen Artikel 360 bis StPO aufgege- 120 Dazu müssen jedoch konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass eine Partei ihr Recht missbraucht (vgl. Hans Vest/Salome Horber: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 108 N 5) 121 Viktor Lieber: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 108 N 15 +16. 122 Vgl. FN 119. 123 Nathan Landshut: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 318 N 7; Niklaus Schmid, S. 570 N 1246. Dies gilt meiner Ansicht nach nicht nur im Fall, wenn entgegen der angekündigten Einstellung eine Anklage ergehen soll, sondern b ei jedem Wechsel der Er- ledigungsart, ausser wenn aufgrund des Beweisergebnisses ein Strafbefehl erlassen wird. In diesem Falle ist aufgrund des au s- drücklichen Willens des Gesetzgebers keine Parteimitteilung nötig. 124 Die in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage, ob aus Art. 17 StPO abgeleitet werden könne, dass innerhalb der Staat s- anwaltschaft Verwaltungsbeamte mit der Führung und dem Abschluss von Übertretungsstrafverfahren betraut werden können, ist umstritten, braucht aber an dieser Stelle nicht beantwortet zu werden (vgl. dazu Hanspeter Uster: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 17 N 2 m.w.N.). 125 Entwurf zur StPO, Bbl 2006 1501. Seite 27 ben 126 , weiter wurden die Voraussetzungen zum Erlass eines Strafbefehls im Vergleich zum bundesrätlichen Vorentwurf generell gelockert, um das Strafbefehlsverfahren grundsätzlich effizienter zu gestalten 127 . Der neue Art. 360 bis StPO entspricht dem nun geltenden Art. 357 StPO. Falls der Übertretungstatbestand nicht erfüllt ist, so stellt die Übertretungsstrafbehörde das Verfahren mit einer kurz begründetet Verfügung ein (Art. 357 Abs. 3 StPO). Es fragt sich in diesem Zusammenhang, ob in diesem Fall das Ver- fahren gemäss Art. 318 StPO ebenfalls beachtet werden muss 128 . Die Botschaft zur StPO 129 führt zur Einstellung im Übertretungsstrafverfahren lediglich aus, dass die Übertretungsstrafbehörde in sinngemässer Anwendung von Art. 321 StPO 130 eine Ein- stellungsverfügung erlässt. Diese ist kurz zu begründen, wozu in aller Regel zwei oder drei Sätze genügen 131 . Die Mitteilung erfolgt analog der Regelung im Strafbefehlsver- fahren (Art. 357 Abs. 3 StPO 132 ). Aus dieser Formulierung könnte immerhin der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber Art. 318 StPO nicht anwenden wollte. Die Lehre äussert sich nicht detailliert zu diesem Problem. Franz Riklin 133 erwähnt, dass im Falle der Einstellung die Art. 319 ff StPO sinngemäss anzuwenden seien. Ob sich daraus ergibt, dass damit Art. 318 StPO nicht anwendbar sein soll, ergibt sich nicht zweifel s- frei aus dem Text. Laut Niklaus Schmid 134 gilt Art. 318 Abs. 1 StPO "an sich" auch im Übertretungsverfahren, wobei es ihn nicht verwundern würde, wenn die Praxis neben der starren und aufwendigen Regelung von Art. 318 Abs. 1 StPO einfachere Möglich- keiten entwickeln würde. Niklaus Schmid lässt meiner Ansicht nach mit dieser Formu- lierung durchblicken, dass Art. 318 StPO nicht zwingend auf das Übertretungsstrafver- fahren angewendet werden muss. Gwladys Gilliéron/Martin Killias 135 sind der Meinung, dass die Art. 319 ff StPO im Falle der Einstellung anwendbar seien und deuten damit vermutlich sinngemäss an, dass Art. 318 StPO nicht zur Anwendung gelangen solle. Auch die Rechtsprechung äusserte sich - soweit ersichtlich - nicht eingehend zu diesem Thema. In zwei Verfügungen des Obergerichts des Kantons Zürich, in welchen jeweils 126 In der parlamentarischen Debatte wurde argumentiert, das separate Übertretungsverfahren komme nur dann zum Zug, wenn die Kantone eigene Übertretungsstrafbehörden vorsehen. Die Kantone würden somit gezwungen, solche Behörden vorzusehen, falls sie von den Erleichterungen profitieren wollen, welche das Übertretungsstrafverfahren gewähre (vgl. Botschaft zur StPO, Bbl 2006 S. 1292; AB 2006 S 1051 (Sitzung vom 11.12.2006, Geschäft 05.092); AB 2007 N 1024+1025 (Sitzung vom 20.06.2007, Geschäft 05.092); a.M.: Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 357 N 1). 127 Der Vorentwurf zur StPO sah noch zwingend in Art. 356 eine Einvernahme der beschuldi gten Person vor, wenn der Strafbe- fehl eine unbedingte gemeinnützige Arbeit oder Freiheitsstrafe zur Folge gehabt hätte. Weiter ist eine Begründung nur noch be i Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Sanktion oder einer bedingten Entlassung notwendig und ni cht mehr - wie im Vorent- wurf zur StPO noch enthalten - generell bei der Sanktion (vgl. zur parlamentarischen Debatte Christian Schwarzenegger: D o- natsch/Hansjakob/Lieber, Art. 352 N 5). 128 Mit anderen Worten, ob im Falle der Einstellung resp. der Anklageerhebung eine Parteimitteilung erlassen werden muss. Ob die Übertretungsstrafbehörde (sofern der Kanton eine vorgesehen hat), befugt ist, nach einer Einsprache gegen den Strafbefehl und der Abnahme der weiteren Beweise gemäss Art. 355 StPO, den Fall vor dem Gericht zu vertreten ist fraglich, dürfte jedoch bejaht werden. Franz Riklin (Franz Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 357 N 12) führt dazu aus, dass die Übertretungsstra f- behörde ohne gegenteilige Regelung hierarchisch nicht der Staatsanwaltschaft unters tehe und somit die Anklage vor Gericht selber vertreten könne. Jedoch sei es einem Kanton nicht verboten, eine Art Mischsystem einzuführen, in welchem die Staat s- anwaltschaft ab Einsprache evt. ab Anklage vor Gericht ins Spiel käme. 129 Botschaft zur StPO, BBl 2006 1293. 130 Entspricht dem nun geltenden Art. 320 StPO. 131 Gemäss dem Kommissionsberichterstatter Thomas Müller, vier bis fünf Worte (vgl. AB 2007 N 1025 Sitzung vom 20.06.2007, Geschäft 05.092). 132 Entspricht dem nun geltenden Art. 353 Abs. 3 StPO. 133 Franz Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 357 N 10. 134 Niklaus Schmid, Handbuch, FN 107. 135 Gwladys Gilliéron/Martin Killias: Kuhn/Jeanneret, Art. 357 N 12. Seite 28 eine Einstellungsverfügung des Statthalteramtes 136 angefochten wurde, hat das Oberge- richt festgehalten, dass nach Beendigung des Untersuchungsverfahrens die Übertre- tungsstrafbehörde entscheidet, ob ein Strafbefehl zu erlassen oder das Verfahren einzu- stellen sei (Art. 318 StPO) 137 . Aus dieser Formulierung könnte geschlossen werden, dass die Vorschrift von Art. 318 StPO - und damit auch die Vorschriften betreffend Par- teimitteilung - auch für das Übertretungsstrafverfahren gemäss Art. 357 StPO als an- wendbar angesehen wird. Die Überlegung, dass es sich beim Übertretungsstrafverfahren um Strafverfahren han- delt, welche eine Busse bis höchstens CHF 10'000.00 138 (resp. als Ersatz gemeinnützige Arbeit bis zu 360 Stunden; Art. 107 Abs. 1 StGB resp. Ersatzfreiheitsstrafe bis zu drei Monaten; Art. 106 Abs. 2 StGB) zum Gegenstand haben und es somit in diesen Fällen um Bagatellkriminalität geht 139 , könnte zur Annahme führen, dass Art. 318 StPO im Übertretungsstrafverfahren nicht angewendet wird. Es ist jedoch zu beachten, dass es offensichtlich dem Willen des Gesetzgebers entspricht, die Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO starr und ohne Ausnahme anzuwenden 140 . Weder die parlamentarische Debat- te noch die Botschaft lassen eindeutig den Schluss zu, dass der Gesetzgeber die Partei- mitteilung im Falle der Übertretungsstrafverfahren nicht angewendet wissen wollte 141 . Schliesslich ist noch zu beachten, dass es den Kantonen überlassen ist, ob sie eine spe- zielle Verwaltungsbehörde einsetzen wollen, welche das Übertretungsstrafverfahren durchführt 142 . Falls ein Kanton von dieser Kompetenz nicht Gebrauch macht, so werden auch die in Art. 357 StPO erfassten Fälle von der Staatsanwaltschaft behandelt und Art. 357 StPO kommt nicht zur Anwendung. Diesfalls ist - wie oben gezeigt - sowohl in den Fällen einer geplanten Einstellungsverfügung wie auch in den Fällen der geplanten An- klageerhebung das Verfahren nach Art. 318 StPO durchzuführen. Es stellt sich somit ernsthaft die Frage, ob die Anwendung von Art. 318 StPO, welche nach Lehre und Rechtsprechung zentral ist, dadurch ausgehebelt werden kann, indem der Kanton eine Verwaltungsbehörde zur Verfolgung und Beurteilung von Übertretungen einsetzt. Da auch die Verwaltungsbehörde den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör zu be- achten hat, bleibt meiner Ansicht nach kein Raum, Art. 318 StPO im Übertretungsstraf- verfahren vor der Verwaltungsbehörde nicht anzuwenden. 136 Der Kanton Zürich hat von der Berechtigung gemäss Art. 17 Abs. 1 StPO Gebrauch gemacht und gemäss § 89 GOG ZH den Statthalterämtern die Verfolgung und Beurteilung von Übertretungen übertragen. 137 Verfügung der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17.11.2011 (UE110021); Verfügung der III. Stra f- kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 04.09.2012 (UE120129). 138 Art. 106 StGB; jedenfalls in der Regel, ausser das Gesetz würde es anders bestimmen. 139 V.a. im Bereich des Strassenverkehrs. 140 Anders noch der Vorentwurf zur StPO (vgl. dazu die Ausführungen oben Ziff. 1.3.2). Vgl. auch Nikla us Schmid, Handbuch, FN 107. 141 Falls Anklage erhoben wird, so muss meiner Ansicht nach eine Parteimitteilung versandt werden, da sich das Verfahren im Übertretungsstrafverfahren sinngemäss nach den Vorschriften des Strafbefehlsverfahren richtet (Art. 357 A bs. 2 StPO) und so- mit - im Falle der Anklage - nach Art. 355 Abs. 3 lit. d StPO. 142 Art. 17 StPO. Seite 29 2.7 Anwendung von Art. 318 StPO auf das selbständige Massnahmeverfahren ge- gen schuldunfähige Personen und auf das selbständige Einziehungsverfahren Das Verfahren bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person gemäss Art. 374 ff StPO kommt dann zur Anwendung, wenn eine beschuldigte Person zwar tatbestandsmässig und rechtswidrig, aber im Zustand der Schuldunfähigkeit eine strafbare Handlung be- gangen hat und wegen der individuellen Rückfallgefahr die Anordnung einer therapeut i- schen Massnahme, einer Verwahrung, eines Berufs- oder eines Fahrverbots notwendig ist, wobei weder eine vorsätzliche oder fahrlässige actio l ibera in causa gemäss Art. 19 Abs. 4 StGB noch eine Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit gemäss Art. 263 StGB vorliegen darf 143 . Die Staatsanwaltschaft stellt in diesem Fall einen schriftl i- chen Antrag auf Anordnung der notwendigen Massnahmen, jedoch ohne vorher das Verfahren wegen Schuldunfähigkeit einzustellen 144 . Bevor dieser Antrag gestellt wird, hat die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 318 StPO eine Mitteilung an die Parteien zu e r- lassen und ihnen Frist zu allfälligen Beweisanträgen zu stellen 145 . Dies ergibt sich aus dem Sinn von Art. 318 StPO, der - wie schon mehrfach erwähnt - dazu dient, den An- spruch der Parteien auf rechtliches Gehör zu gewähren. In der Parteimitteilung ist somit den Parteien mitzuteilen, dass das selbständige Massnahmeverfahren gegen schuldunfä- hige Personen durchgeführt wird. Was das selbständige Einziehungsverfahren gemäss Art. 376 - 378 StPO angeht, so wird dieses gemäss Art. 376 StPO dann durchgeführt, wenn ausserhalb eines Strafverfahrens über die Einziehung von Gegenständen oder Vermögenswerten zu entscheiden ist. Falls die Voraussetzungen für die Einziehung erfüllt sind, ordnet die Staatsanwaltschaft die Einziehung in einem Einziehungsbefehl an und gibt der betroffenen Person Gelegenheit zur Stellungnahme. Vor dem Erlass des Einziehungsbefehls ist den von der Einziehung Betroffenen das rechtliche Gehör zu gewähren und ihnen die Gelegenheit zu geben, Beweisanträge zu stellen, was in Form der Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO zu geschehen hat 146 . 3. Zusammenfassung Die schweizerische StPO ist seit etwas mehr als zwei Jahren in Kraft. Es existiert noch keine umfassende Literatur resp. Rechtsprechung. Viele Punkte sind noch unklar und bedürfen der Erläuterung. Dieser Umstand macht die Arbeit und die Auseinanderset- zung mit diesem Gesetz spannend aber auch schwierig. Die Beschäftigung mit der Par- teimitteilung zeigte, dass selbst ein eine prima vista problemlose Bestimmung viele Fragen aufwerfen kann, welche im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht alle in der gebotenen Tiefe behandelt werden können. Art. 318 StPO zeigt meiner Ansicht nach exemplarisch das Spannungsfeld auf, in welchem sich die strafprozessuale Gesetzge- bung bewegt. Zum einen hat die Strafprozessordnung den Zweck, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen, eine Anleitung zu bieten, wie das materielle Recht angewendet werden kann. Zum anderen hat die Strafprozessordnung den Anforderungen 143 Christian Schwarzenegger: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 374 N 1+2. 144 Art. 374 Abs.1 StPO. 145 Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 318 N 2 und 374 N 2; Felix Bommer: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 374 N 14. 146 Florian Baumann: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 377 N 2; Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 377 N 4. Seite 30 des Rechtsstaates zu genügen; Claus Roxin 147 spricht sogar davon, dass die Strafpro- zessordnung als Seismograph der Staatsverfassung diene, da im Strafprozessrecht die Kollektiv- und Individualinteressen in einer Schärfe aufeinanderträfen, wie es sonst in diesem Ausmass nirgendwo anzutreffen sei. Die von der Strafprozessordnung getroffe- nen Interessenabwägungen seien gemäss Claus Roxin symptomatisch für das in einem Gemeinwesen allgemein gültige Verhältnis von Staat und Individuum. Diese Interes- senabwägungen finden nicht im luftleeren Raum statt, sondern sind immer auch Ergeb- nis von politischen Diskussionen, Kompromissen, etc. Aus diesem Grund ist es nach- vollziehbar, ja geradezu unabdingbar, dass sich in der Strafprozessordnung Ungereimt- heiten finden. Dass diese erwähnten Spannungen zwischen Kollektiv- und Individualinteressen sich nicht nur in der Strafprozessordnung als ganzer zeigen, sondern auch jeden einzelnen Artikel durchdringen, kann am Beispiel von Art. 318 StPO sehr schön aufgezeigt wer- den. Auch in dieser Vorschrift musste der Gesetzgeber einen Ausgleich zwischen dem Erfordernis der "Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege" 148 , d.h. dem Ziel eines ef- fektiven Schutzes des Bürgers und einer effizienten Strafverfolgung 149 einerseits und dem Schutz vor willkürlichen resp. übermässigen staatlichen Eingriffen 150 andererseits finden. Die Lösung des Gesetzgebers ist jedoch inkonsequent und auch zu starr ausge- fallen. Inkonsequent deshalb, weil es nicht ersichtlich ist, weshalb im Falle des Erlasses eines Strafbefehls anders vorgegangen werden soll wie im Falle des Erlasses einer Ein- stellungsverfügung. Starr deshalb, weil sämtliche Fälle, auch Fälle absoluter Bagatell- kriminalität, unter Art. 318 StPO fallen. Es fragt sich in der Tat, weshalb nicht der Va- riante des Vorentwurfs zur StPO den Vorzug gegeben wurde. Dort fand sich - wie be- reits zu Beginn der Arbeit ausgeführt - in Art. 349 Abs. 3 die Regel, dass in einfachen Fällen auf eine Parteimitteilung verzichtet werden kann, namentlich in Fällen, in wel- chen die Staatsanwaltschaft beabsichtigt, einen Strafbefehl zu erlassen oder das Verfah- ren einzustellen oder zu sistieren. Mit dieser flexiblen Regel wäre auch ein Ermessens- spielraum für die Staatsanwaltschaft vorhanden gewesen, um auf den jeweils konkreten Fall adäquat zu reagieren. 147 Claus Roxin, S. 9. 148 Ausdruck nach Claus Roxin S. 4. 149 Dass dieses Argument bei der Parteimitteilung eine wichtige Rolle gespielt hat, zeigt die parlamentarische Debatte, in we l- cher die Verfahrensbeschleunigung explizit erwähnt wurde (vgl. AB 2007 S 726, Sitzung vom 20.09.2007, Geschäft 05.092). 150 Das rechtliche Gehör dient schlussendlich auch dem Schutz des Einzelnen vor übermässigen staatlichen Eingriffen und zwar in dem Sinne, als die Argumente des Einzelnen bei den Strafverfolgungsbehörden Gehör finden müssen, dass der Einzelnen nicht lediglich Objekt des Verfahrens sondern Subjekt ist oder ganz vereinfacht gesagt, dass er sich wehren kann (vgl. dazu Claus Roxin, S. 9 ff, insbesondere S. 12). Seite 31 „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe" Zug, 10.05.2013 Markus Kurt

cogito – Das Wissensmagazin der Universität Luzern, Ausgabe 15, Oktober 2025 Rechtspsychologie Wider verfälschte Wahrnehmungen Armeepilot Zwischen Jet und Recht Uni-Jubiläum Blick zurück, Blick nach vorn LAND___STADT DAS WISSENSMAGAZIN DER UNIVERSITÄT LUZERN COGITO AUSGABE 15/2025 MOVING HUMAN SCIENCES WELCHES BACHELORSTUDIUM BRINGT MICH FACHLICH UND MENSCHLICH WEITER? Ob Gesundheitswissenschaften, Kultur- und Sozialwissenschaften, Recht, Psychologie, Theologie oder Wirtschaft – in unseren Bachelorstudiengängen stehen immer der Mensch und die Gesellschaft im Zentrum. Apropos Zentrum: Für dein Bachelorstudium brauchst du nicht weit anzureisen. Unsere Uni liegt im Herzen der Schweiz und gleich neben dem Bahnhof, also bequem erreichbar. Uns bewegt, was Menschen bewegt. BACHELOR- INFOTAG 28. November 2025 Jetzt anmelden unilu.ch/infotag Bachelor-Infotag: jetzt anmelden Die Universität Luzern in ihrem modernen Gebäude direkt neben Bahnhof, KKL und See. Sechs Fakultäten, mittlerweile mehr als 4000 Studierende. Eine Universität in Luzern und in der Zentral- schweiz – eine Selbst verständlichkeit? Mitnichten, wenn man genauer hinschaut und einen Blick in die Geschichte wirft: Zwar reichen die Wurzeln mit der Ankunft der ersten Jesuiten in Luzern und dem von ihnen ins Leben gerufenen Kollegium bis ins späte 16. Jahrhundert zurück. Luzern nahm damit über die Landesgrenzen hinweg eine bedeutende Rolle in Wissenschaft und Hochschulbildung ein. Nichts- destotrotz brauchte es mehr als vier Jahrhunderte und mehrere nicht von Erfolg gekrönte Anläufe, bis schliesslich im Jahr 2000 die Universi- tät Luzern in ihrer heutigen Form gegründet werden konnte (siehe dazu den Beitrag auf den Seiten 34–36). Es handelte sich nicht einzig um einen Entscheid des Regierungs- und Kantonsrats. Vielmehr waren es die Luzerner Stimmbürgerinnen und -bürger, die am 21. Mai – mit 72 Prozent der Stimmen – Ja zu ihrer Universität sagten. Wichtig zu wissen: Nicht nur diese als Ganzes ist demokratisch legitimiert, sondern auch jede einzelne ihrer Fakultäten (Seiten 56/57). Entsprechend darf das erste Vierteljahrhundert des Bestehens der Universität Luzern gebührend gefeiert werden. Dass dies am 25. Oktober mit einem öffentlichen Fest geschieht, ist folgerichtig. Denn es handelt sich um eine Institution der Bevölkerung, inmitten der Gesellschaft, stets bestrebt, Brücken zu bauen und in einen Dialog zu treten. Dies zeigt sich zum einen an der Forschung zu hochrele - vanten aktuellen Themen, die uns alle betreffen (siehe dazu bspw. die «Fokus»-Beiträge). Zum anderen in der Lehre: So durfte die Universität mittlerweile insgesamt rund 6000 Abschliessenden ein Bachelor-, ein Master- oder ein Doktordiplom vergeben (Seite 7). Know-how, das mit direktem Nutzen in die Gesellschaft zurückfliesst. Dave Schläpfer, Redaktion INMITTEN DER GESELLSCHAFT 4 Intro 8 Fokus: Land___Stadt 22 Forschung 34 Persönlich 49 Universität 56 Outro Impressum cogito Das Wissensmagazin der Universität Luzern Erscheinungsweise: zweimal jährlich, Nr. 15, Oktober 2025 Herausgeberin Universität Luzern, Universitätskommunikation Leitung: Sabine Gysi Redaktion Dave Schläpfer Gestaltung / Composing Daniel Jurt Bildquellen Cover: Bildkombi aus pixabay/Phil Crawshay; Seiten 5, 11: Roberto Conciatori; Seiten 8/9, 15: Orthofoto Sommer 2023 (1m-Raster), Geoportal Kanton Luzern, eigene Farbanpas- sung; Seiten 12/13: Mona Cianciara; S. 21: istock.com/ SmileStudioAP; S. 22: istock.com; S. 27: istock.com/oatawa; S. 31: istock.com/ma_rish; S. 46: ©VBS, DDPS; S. 53: Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot; S. 54: istock.com/Christian Horz Korrektorat Franziska Landolt Druck Gammaprint AG, Luzern Papier Nautilus, FSC, 100 % Recyclingpapier Inserate www.unilu.ch/magazin-inserieren oder Go! Uni-Werbung AG, info@go-uni.com Auflage 3000 Exemplare Kontakt Universität Luzern, Universitätskommunikation Frohburgstrasse 3, 6002 Luzern magazin@unilu.ch Abonnement «cogito» kann kostenlos abonniert werden: www.unilu.ch/magazin-abo Online www.unilu.ch/magazin MOVING HUMAN SCIENCES WELCHES BACHELORSTUDIUM BRINGT MICH FACHLICH UND MENSCHLICH WEITER? Ob Gesundheitswissenschaften, Kultur- und Sozialwissenschaften, Recht, Psychologie, Theologie oder Wirtschaft – in unseren Bachelorstudiengängen stehen immer der Mensch und die Gesellschaft im Zentrum. Apropos Zentrum: Für dein Bachelorstudium brauchst du nicht weit anzureisen. Unsere Uni liegt im Herzen der Schweiz und gleich neben dem Bahnhof, also bequem erreichbar. Uns bewegt, was Menschen bewegt. BACHELOR- INFOTAG 28. November 2025 Jetzt anmelden unilu.ch/infotag Bachelor-Infotag: jetzt anmelden 4 INTRO Moralisches Risiko (engl. moral hazard) bezeichnet das Phäno- men, dass sich das Verhalten von Menschen ändert, sobald sie eine Versicherung abgeschlossen haben: Wer weiss, dass sie oder er gegen Schäden versichert ist, investiert möglicherweise weniger in Prävention oder verhält sich weniger sparsam bei der Schadensbehebung. Dies ist auch im Gesundheitskontext relevant: Krankenversiche- rungsschutz kann dazu führen, dass Personen riskantere Sport- arten ausüben oder häufiger zur Ärztin und zum Arzt gehen, als wenn sie die Gesundheitskosten selbst tragen müssten. Für das Gesundheitssystem ist dieses Verhalten problematisch: Wenn viele Menschen mehr Leistungen in Anspruch nehmen, als eigentlich nötig wären, steigen die Kosten für die Versiche - rungen – und damit für die Allgemeinheit. Um dem entgegen- zuwirken, setzen Versicherungen deshalb mittels Franchisen und Selbst behalten Anreize, damit die Versicherten Kostenbewusst- sein bewahren. Das Wort Renate Strobl Lehr- und Forschungsbeauftragte für Gesundheitsökonomie; Dr. In der Law Clinic Wirtschaftsrecht bearbeiten wir als Masterstudierende der Rechtswissenschaft reale wirtschaftsrechtliche Fälle. Gemein- sam mit unseren Auftraggebern analysieren wir in kleinen Teams die juristischen Aspekte eines konkreten Falls, verfassen ein Rechts- gutachten und präsentieren abschliessend unsere Ergebnisse. Wäh- rend des gesamten Arbeitsprozesses werden wir von Dozierenden der Fakultät fachlich begleitet. Bei unserem Fall stand der neue EU AI Act im Zentrum. Dabei handelt es sich um eine neue EU-Verordnung zur Regulierung von künstlicher Intelligenz (KI) mit risikobasierter Einstu- fung und strengen Vorgaben für Hochrisiko-KI-Systeme. Der EU AI Act wird bis 2026 in Kraft treten und Unternehmen vor neue Herausforde- rungen stellen. Konkret ging es um die rechtlichen Anforderungen an KI-basierte Medizinprodukte am Beispiel einer Insulinpumpe der Firma mylife DiabetesCare. Die Arbeit an unserem Rechtsgutachten war mehr als nur eine Übung – sie forderte uns heraus und brachte uns fachlich wie persön- lich weiter. Besonders lehrreich war der Perspektivenwechsel: Während im Studium meist die präzise Fachsprache der Rechtswissenschaft gefragt ist, mussten wir hier komplexe juristische Inhalte so aufbereiten, dass sie für unsere Auftraggeber klar, verständlich und relevant waren. Gleichzeitig schärften wir unseren Blick für sorgfältige Recherche, den kritischen Umgang mit Quellen und effizientes Arbeiten unter Zeit- druck. Sehr bereichernd war auch die Zusammenarbeit im Team. In der Law Clinic Wirtschaftsrecht konnten wir zum ersten Mal erleben, wie juristische Theorie in der Praxis funktioniert. Dabei gewannen wir nicht nur fachliche Sicherheit, sondern auch wertvolle Impulse für unsere berufliche Orientierung. www.unilu.ch/law-clinic PERFEKTER EIN- STIEG IN DIE PRAXIS Fabian Baron | Stefano Prandi Masterstudenten der Rechtswissenschaft Heute gelernt MORALISCHES RISIKO 5 die gleichberechtigte Verteilung der Familienarbeit ent- schieden. Ihr Mann reduzierte daraufhin sein Arbeitspensum auf 60 Prozent, in einer Zeit, in der das alles andere als üblich war, und schaffte so Raum für Regula Kyburz-Graber, ihren Karriereweg weiterzugehen. Damit wurden Familie und Karriere für sie nicht nur vereinbar, sondern gar zur gegen- seitigen Bereicherung. Fünfzig Jahre nach Kyburz-Grabers Karrierestart, kurz vor Beginn meines eigenen Doktorats, las ich ihr Buch zum ersten Mal. Schnell wurde mir bewusst, dass die Lebens- realität, in die mich Kyburz-Graber entführte, nicht der meinen entspricht – und doch war vieles erschreckend vertraut. So lässt mich das Buch damals wie heute dankbar, ermutigt und entschlossen zurück: dankbar für alle, die den Weg künftigen Generationen ebneten, ermutigt, dass Vereinbarkeit möglich ist, und entschlossen, meinen Beitrag zur Gleichstellung zu leisten. Die Autobiografie von Regula Kyburz-Graber ist weit mehr als ein Fenster in die Vergan- genheit, sie ist Mutmacherin, Inspiration und vielleicht sogar Ratgeberin für junge Wissenschaftler*innen. Schweiz, Anfang der 1970er-Jahre: Das Stimm- und Wahl- recht ist Frauen verwehrt, im Konkubinat zusammenzuleben unvorstellbar und die wissenschaftliche Karriere auf das traditionelle Rollenbild zugeschnitten. In dieser Zeit beginnt Regula Kyburz-Graber (*1950) ihren Weg in die Forschung. In der autobiografischen Erzählung «Professorin werden» schildert die dreifache Mutter, wie ihr gelungen ist, was nur wenigen Frauen ihrer Generation möglich war: Familie und wissenschaftliche Karriere zu verbinden. Die Geschichte handelt von enttäuschender Forschung, strukturellen Hürden, veralteten Rollenbildern sowie von der Suche nach Sinnhaftigkeit, von Hartnäckigkeit, einem fortschrittlichen Betreuungsmodell und von grossen Chancen. 1998 wird Kyburz-Graber die erste Professorin an einem Höheren Lehramt in der Schweiz und die erste Professorin für Gymnasialpädagogik an der Universität Zürich. Unge- schönt und in lebhaften Anekdoten verdeutlicht sie, wie herausfordernd ihr Weg dorthin als Frau und insbesondere als Mutter war. Als Wendepunkt nennt sie ein intensives Gespräch mit ihrem Mann, im Zuge dessen sie sich beide für Gelesen Julia Jeannine Schmid Oberassistentin Klinische Psychologie; Dr. MUTMACHERIN FÜR WISSENSCHAFTLERINNEN Regula Kyburz-Graber Professorin werden Hier und Jetzt, Zürich 2020 INTRO 6 BEWEGENDE MOMENTE Fundstück 25 Jahre Universität Luzern mit einem öffentlichen Fest am sich von der Datumskonstellation her geradezu perfekt anbietenden 25. Oktober 2025: ein Tag, an dem sich die Universität der interessierten Bevölkerung präsentiert und für Jung und Alt ein attraktives Programm veranstaltet – von Kurzvorträgen über Ausstellungen und Musik bis hin zu kreativen und sportlichen Aktivitäten. Die Universität hat schon immer Brücken in die Gesellschaft geschlagen und alle von Jung bis Alt an Lehre, Forschung und am Uni-Leben teilhaben lassen. Sei dies nun beispiels- weise im Rahmen der Kinderuni (nächste Durchführung im Frühling 2026) oder aber über das Jahr hindurch im Zuge der zig öffentlichen, in der Regel kostenlos besuchbaren Vorträge und Anlässe. Auch gab es schon mehrere grössere Feierlichkeiten. Im Bild: ein vom Hochschulsport Campus Luzern (HSCL) organisierter Flashmob am Tag der offenen Tür im September 2011, als das Uni/PH-Gebäude beim Bahnhof eröffnet wurde. Rund 30 000 Personen waren damals an zwei Tagen an die Frohburgstrasse gekommen, um die Räumlichkeiten des umgebauten Postbetriebs- gebäudes zu besichtigen und am vielfältigen Rahmen- programm von Universität, Pädagogischer Hochschule und Zentral- und Hochschulbibliothek teilzunehmen. Auch hatte unter anderem 2008 der «Universitätstag» inklusive «Universitätswoche» stattgefunden. Impressionen vom 25-Jahre-Fest: www.unilu.ch/25-jahre 7 Rund so vielen Studienabgängerinnen und -abgängern hat die Universität Luzern in den mittler- weile 25 Jahren ihres Bestehens ein Bachelor-, ein Master- oder ein Doktordiplom vergeben dürfen. Diese 6000 sind an einer persönlichen Uni alles andere als blosse Zahlen. Jede und jeder Einzelne hat eine beachtliche Leistung erbracht – und zusammen bilden sie einen Teil der Geschichte der nach wie vor jungen, aber mit ihren sechs Fakultäten und ihrem humanwissenschaftlichen Profil inzwischen stimmig abgerundeten Universität Luzern. Seit dem Jahr 2000 mit damals sechs Abschliessen- den (noch aus der Vorgängerinstitution) ist die Zahl der Absolventinnen und Absolventen kontinuierlich gestiegen – sie liegt bei derzeit 400 bis 500 pro Jahr. Somit sind es jährlich also mehrere hundert zumeist junge Menschen, die weiterstudieren oder aber in ein breites Spektrum an mit einem Studium an der Universität Luzern möglichen Berufsfeldern und Berufen entsandt werden können. 2027 ist es so weit, und die ersten Studierenden des neuen Psychologie- Bachelors schliessen ab. Ihnen steht dann auch das direkt darauf aufbauende, erstmals durchgeführ- te Psychologie-Masterstudium offen. Die Zahl O-Ton zum Uni-Jubiläum «Die Universität bewegt sich zwischen Disziplinen, Kulturen und Visionen – und ich bin stolz, diesen Weg mitzugehen.» Doris Schmidli Universitätsmanagerin «Es berührte mich, zu sehen, wie aus engagierten Studieren- den nun junge Ärztinnen und Ärzte wurden.» Stefan Gysin Studiengangsleiter Medizin, zur ersten Diplomfeier des Joint Medical Master im Jahr 2023 «Ich war beeindruckt, wie selbstverständlich die Geistes- wissenschaftlerinnen und -wissenschaftler hier inter - diszi plinäres Denken pflegen.» Peter Dike Studentischer Forschungsmitarbeiter an der Professur für Pastoraltheologie 6000 Weitere Erinnerungen, Beob- achtungen und Gratulationen: wwww.unilu.ch/magazin-extra INTRO 8 FOKUS: LAND___STADT Stadt/Land? In unser Denken schleichen sich rasch Stereotype ein. Die folgenden Beiträge aus verschiedenen Disziplinen zeigen: Es handelt sich keineswegs um ein starres Zweierpaar, sondern vielmehr um ein Spektrum mit diversen Aspekten und Dimensionen. 9 FOKUS: LAND___STADT 10 FOKUS: LAND___STADT Interview: Natalie Ehrenzweig weile in der Schlussphase – Zeit für einen Blick in die «Forschungsküche» von Blatter und sei­ nen Projektmitarbeitern Johannes Schulz und Maurits Heumann. Joachim Blatter, mit welchem Forschungs- stand – neben der bereits erwähnten Studie von Katherine J. Cramer – waren Sie zu Beginn Ihres Projekts konfrontiert? Joachim Blatter: Die bisherige Forschung hat drei Erklärungsansätze für den in prak­ tisch allen Ländern feststellbaren überdurch­ schnittlichen Erfolg rechtspopulistischer Par­ teien auf dem Land: ökonomische Benach­ teiligung, kulturelle Marginalisierung und poli tische Untervertretung. In der Schweiz sind diese Faktoren, gemessen an objektiven Kriterien, für den Erfolg der SVP und anderer rechtspopulistischer Parteien wie der Lega dei Ticinesi allerdings wenig plausibel. Inwiefern nicht? In der Schweiz gibt es keine grösseren öko­ nomisch abgehängten Räume, wie wir das zum Beispiel in gewissen Gegenden der USA oder in Ostdeutschland finden. Politisch sind länd­ liche Regionen nicht unter­, sondern über­ repräsentiert. Ständerat und Ständemehr sor­ Beim vielfach geltend gemachten politi­ schen Riss in den USA spielt der ländliche Groll gegen die «Elite», die in den Städten ver­ ortet wird, eine bedeutende Rolle: Im Kern ist das die These, welche Katherine J. Cramer in ihrem vielbeachteten Buch «The Politics of Resentment» (2016) vertritt. Die US­Politolo­ gin untersuchte am Fall des ländlichen Wis­ consin, wie rurale Identität und Gefühle der Benachteiligung die Politik beeinflussen. Dies treffe insofern zu, als jene Gefühle dazu führ­ ten, politisch mit rechtspopulistischen Strö­ mungen zu sympathisieren – also mit solchen Politikerinnen und Politikern, die angeben, die Anliegen des «kleinen Mannes» zu vertreten, und lautstark und polemisch jene als arrogant und dekadent dargestellte «Elite» anprangern. Ein Forschungsteam unter der Leitung von Joachim Blatter, Professor für Politikwissen­ schaft, beschäftigt sich seit bald vier Jahren da­ mit, inwiefern Cramers These auch auf Schwei­ zer Verhältnisse anwendbar ist respektive wie die Thematik für hiesige Begebenheiten wis­ senschaftlich fruchtbar gemacht werden kann. Das vom Schweizerischen Nationalfonds ge­ förderte Projekt mit dem Titel «Populism as Peripheral Resentment?» befindet sich mittler­ gen dafür, dass die ländlichen Interessen meist sehr gut zur Geltung kommen. Kulturell erle­ ben wir zwar schon eine Transformation von Werten, aber ländliche Werte – wie zum Bei­ spiel die Naturverbundenheit – sind weiterhin sehr zentral, und die Berge bestimmen das kulturelle Selbstbildnis der Schweiz. Das heisst, Sie haben beim Start der Studie erwartet, dass in der Schweiz andere gesell- schaftliche Entwicklungen ablaufen als im Rest von Europa und in den USA? Der Erfolg rechtspopulistischer Parteien und der starke Stadt­Land­Gegensatz bei Wah­ len und Abstimmungen sind vor diesem Hin­ tergrund zunächst einmal ein Rätsel, dem wir auf den Grund gehen wollten. Maurits Heumann: Von Katherine J. Cra­ mer durchgeführte Gruppengespräche zeigten, dass die Menschen in Wisconsin eine Art von Groll gegenüber den Städterinnen und Städ­ tern hegen. In Abgrenzung zu den in der quan­ titativen Forschung dominierenden objektiven Erklärungsansätzen wählte sie einen subjekti­ ven Zugang, der die ländlichen Identitäten der Teilnehmenden berücksichtigt. Diese bestehen relativ unabhängig von den objektiven Bedin­ Die Wahrnehmung, «abgehängt» zu sein, geht in ländlichen Re- gionen häufig mit Unmut gegenüber der Stadtbevölkerung und einer Offenheit für rechtspopulistische Politik einher. Nun zeigt sich für die Schweiz: Es geht auch um einen «Wissensgraben». STADT UND LAND: ZWEI FORMEN DES WISSENS 11 gungen und können die Wahrnehmung und das politische Verhalten von Personen bestim­ men. Cramer spricht in diesem Zusammen­ hang von «rural consciousness», also einem ländlichen Bewusstsein. Sie haben ebenfalls Gruppengespräche durchgeführt und analysiert – und zwar in deutschsprachigen ländlichen Gemeinden. Wie sind Sie vorgegangen? Wir suchten die Gemeinden mithilfe des «Statistischen Atlas» des Bundes aus, indem wir zwei Dorf­ oder Gemeindetypen bildeten: Erstens Dörfer, in denen zwar immer mehr Leute wohnen, die aber häufig ausserhalb ar­ beiten und nicht am Dorfleben teilnehmen – sogenannte Schlafdörfer. Zweitens, Dörfer, die unter Abwanderung und Leerstand leiden – sogenannte Schrumpfdörfer. Die Teilnehmen­ den fanden wir, indem wir in den Gemeinden Flyer verteilten, Vereine anschrieben und per­ sönlich nach dem Zufallsprinzip Einwohne­ rinnen und Einwohner brieflich einluden. Für die Gruppengespräche trafen wir uns in der lokalen Beiz, wo wir mithilfe eines Leitfadens über das Verhältnis zwischen Stadt und Land diskutierten. Für die Auswertung kodierten wir das gesamte Material mehrfach durch und diskutierten es im Team immer wieder. Sie haben eingangs erwähnt, dass die Erklärungsmuster von Cramer in der Schweiz nicht plausibel scheinen. Welches Fazit haben Sie aus den Gesprächen auf dem Land gezogen? Blatter: Wir stellten fest, dass wir neben den ökonomischen, politischen und kulturel­ len Aspekten eine weitere Dimension heranzie­ hen müssen, um die ländliche Aversion gegen­ über Städterinnen und Städtern in der Schweiz besser verstehen zu können: Wir nennen das die epistemische Dimension. In der ländlichen Politologie und Soziologie im Dialog: Professor Joachim Blatter (l.) und Forschungsmitarbeiter Maurits Heumann auf dem Pausenplatz des Uni/PH-Gebäudes. 12 FOKUS: LAND___STADT Bevölkerung finden wir eine Wahrnehmung, gemäss der die städtische Bevölkerung bezie­ hungsweise die an den städtischen Universitä­ ten ausgebildeten Eliten in Politik und Verwal­ tung das «ländliche» Wissen immer weniger anerkennen. Ein solches ländliches Wissen ba­ siert eher auf der Erfahrung, die man selber vor Ort und in der Praxis gemacht hat, während das städtische Wissen mit dem Wissen spezia­ lisierter Experten gleichgesetzt wird. Wie haben Sie das «Wissen» von der «Kultur» unterschieden? Heumann: In der Forschung wird die kul­ turelle Dimension mit Lebensstilen und Wer­ ten gleichgesetzt. Wir sind zu dem Schluss ge­ kommen, dass es unseren Studienteilnehmen­ den um etwas anderes geht. Immer wieder betonten sie zum Beispiel, dass die Landbevöl­ kerung näher an der Natur dran sei als die Stadtbevölkerung und deshalb auch ein besse­ res Verständnis von dieser habe. Also eine geografische Nähe? Aus der geografischen Nähe zur Natur wird ein epistemischer Anspruch abgeleitet. Wenn man in und mit der Natur arbeitet, dann geht man davon aus, besser zu wissen, wie man die Natur behandeln muss bzw. wie man sie sinnvoll schützen und bewahren kann. In ähn­ licher Weise wird argumentiert, dass sich aus der praktischen Arbeit auf dem Land ein Wis­ sen ergibt, welches dem Wissen, das in den städtischen Büros entsteht, mindestens eben­ bürtig ist, aber nicht mehr anerkannt wird. Blatter: Der qualitative Zugang zeigte da­ mit wieder einmal seine besonderen Qualitä­ ten. Es existieren unzählige quantitative Stu­ dien, die Cramers Konzept benutzt und repro­ duziert haben. Mit unserem qualitativen Ansatz konnten wir darüber hinausgehende Erkenntnisse gewinnen. Es geht auch um Wis­ senskonflikte – also um die Frage, welche For­ men von Wissen beziehungsweise Wissens­ generierung als valide wahrgenommen werden und welche nicht. Joachim Blatter, Professor für Politikwissenschaft ‹Ländliches› Wissen wird eher mit Erfahrung verbunden, und ‹städtisches› mit Fach- expertise gleichgesetzt. 13 Immer wieder wird bestritten, dass es den Stadt-Land-Graben überhaupt gibt. Heumann: Der «Stadt­Land­Monitor» von Sotomo zeigt zum Beispiel, dass sich der Gra­ ben bei Abstimmungen vor allem bei Umwelt­ und Klimainitiativen auftut – auch ein Zusam­ menhang, der unserer Meinung nach durch die epistemische Dimension des «rural consci­ ousness» besser verstanden werden kann. So handelt es sich hier ja um wissensintensive Politikfelder, bei denen die Gegenüberstellung von ländlichem Erfahrungswissen und städti­ schem Expertenwissen besonders virulent ist. Der Stadt-Land-Graben müsste ja auch in der Stadt ein Thema sein. Haben Sie diese Perspektive ebenfalls abgeholt? Ja, wir führten auch drei Gespräche in Zü­ rich durch. Diese haben wir aber noch nicht systematisch ausgewertet. Eine erste inter­ essante Beobachtung ist: Während Wissens­ ansprüche in unseren Gruppengesprächen auf dem Land mit der eigenen geografischen und epistemischen Nähe zur Natur begründet wur­ den, fanden wir in den Stadtgesprächen ein ähnliches Argumentationsmuster. Hier ging es jedoch um die städtische Nähe zur kulturellen Vielfalt, die der Landbevölkerung fehle. Auch hier erfolgten aus dieser Nähe oder Distanz zur Kultur Ableitungen darüber, an welchen Orten das validere Wissen zu finden ist. In Cramers Buchtitel wie auch im Namen Ihres Projekts kommt «Resentment» vor. Im philo- sophisch-theoretischen Teil des Projektes setzen Sie sich intensiv mit diesem Begriff auseinander. Sie unterscheiden auch zwi- schen «Resentment» und «Ressentiment». Was macht den Unterschied aus? Blatter: Der Philosoph in unserem inter­ disziplinären Team, Johannes Schulz, kontras­ tiert den Begriff des Resentment, wie er von Cramer benutzt wird, mit dem in der Philo­ sophie etablierten Begriff des Ressentiments. Diese beiden Emotionen verkörpern unter­ schiedliche Reaktionen darauf, dass Erwartun­ gen enttäuscht werden. Wenn es etwa bei Ab­ stimmungen passiert, dass die Erwartung der 14 FOKUS: LAND___STADT ländlichen Bevölkerung, dass ihre Werte und Interessen im politischen Prozess Berücksich­ tigung finden, nicht erfüllt wird, und dies als ungerecht empfunden wird, führt das zu Re­ sentment. Beim Ressentiment geht dieses Un­ gerechtigkeitsempfinden aber weiter bis hin zum Wunsch nach Rache. Weil man glaubt, dass Städterinnen und Städter die ländliche Bevölkerung als «zurückgeblieben» einstufen und damit abwerten, wertet man nun seiner­ seits die Städter und ihre Verhaltensweisen ab. Heumann: Wir glauben, dass Resentment und Ressentiment zwei unterschiedliche Phä­ nomene darstellen, die bis jetzt nicht hinrei­ chend auseinandergehalten werden. Resent­ ment kann zum Beispiel Anlass für verstärktes politischen Engagement geben. Wir sollten nicht ignorieren, dass sich mit dem zuneh­ menden Populismus die Wahlbeteiligung wie­ der erhöht hat. Von Ressentiment getragen, nimmt dieser aber destruktive Formen an. Die Problematik zeigte sich in unserer Studie bei­ spielsweise beim Thema Jagdgesetz. Mehrere Teilnehmende äusserten den hämischen Wunsch, ein Wolf solle einmal das Hündchen eines Städters fressen. Sie haben einen interdisziplinären Ansatz verfolgt. Weshalb? Blatter: Ich bin sehr an konzeptioneller Grundlagenarbeit interessiert, und da erschien es sinnvoll, mit Johannes Schulz, der leider verhindert ist und nicht an diesem Interview teilnehmen kann, einen Philosophen ins Boot zu holen, der die Grundbegriffe der Sozialwis­ senschaften hinterfragt. Andererseits habe ich mehrere Methodenbücher zur qualitativen So­ zialforschung geschrieben. Leider gibt es in der Schweiz kaum Politologinnen und Polito­ logen, die qualitativ arbeiten. Mit Maurits Heumann wiederum stiess ein Soziologe zum Team, der bereits intensiv mit qualitativen Me­ thoden gearbeitet hatte. Welche Herausforderungen sind Ihnen in diesem interdisziplinären Team begegnet? Es waren sehr viele Gespräche notwendig, um sich immer wieder über disziplinäre Gren­ zen hinweg zu verständigen. Das macht aber auch Spass; schwierig wurde es aber, als es dann darum ging, die Erkenntnisse in angese­ henen Zeitschriften zu veröffentlichen. Diese sind disziplinär und spezialisiert – fachgren­ zenübergreifende Zugänge haben es dadurch sehr schwer. Gefährdet Ihrer Meinung nach der Stadt- Land-Graben unsere Demokratie? Die Demokratie, die in der Schweiz der ländlichen Bevölkerung ja sehr grossen Ein­ fluss gewährt, wird auch von denen nicht in­ frage gestellt, die sich über städtische Eliten empören. In anderen Ländern trägt dieser Graben aber deutlich zur Destabilisierung der liberalen Demokratie bei. Planen Sie weitere Untersuchungen zur Thematik? Ende September haben wir vom Schweize­ rischen Nationalfonds ein zweites Projekt bewilligt bekommen, das wir zusammen mit Maurits Heumann, Projektmitarbeiter Wir glauben, dass Resent- ment und Ressentiment zwei unterschiedliche Pänomene darstellen. Mehr Infos zum Projekt: wwww.unilu.ch/magazin-extra Lukas Haffert von der Universität Genf durch­ führen werden. Darin wollen wir unter anderem untersuchen, ob sich die Schweizer Befunde zur epistemischen Dimension auch auf Ostdeutschland anwenden lassen, eine Re­ gion, die tatsächlich als abgehängt und peri­ pher bezeichnet werden kann. Sind Wissens­ konflikte auch in diesem Kontext zu finden, würde das unsere konzeptuelle Erweiterung der «rural consciousness» weiter validieren – falls nicht, hätten wir es mit einer Eigenheit des Schweizer Falls zu tun. Heumann: Wir werden quantitative Mess­ instrumente entwickeln, mit denen wir testen können, inwieweit sich unsere qualitativ ge­ wonnenen Erkenntnisse verallgemeinern las­ sen. Mit repräsentativen Umfragen wollen wir herausfinden, wie viel die epistemische Di­ mension des «rural resentment» dazu beitra­ gen kann, das schwindende Vertrauen in die Politik sowie das Wahlverhalten in der Schweiz und in Deutschland zu erklären. Natalie Ehrenzweig Absolventin des Masters «Weltgesellschaft und Welt- politik» und freie Autorin; beim Nationalfonds-Pro- jekt war sie während ihres Studiums als studentische Hilfsassistentin involviert. 15 Maurits Heumann Projektmitarbeiter beim Nationalfonds- Projekt und Lehrbeauftragter am Politik- wissenschaftlichen Seminar; Dr. www.unilu.ch/joachim-blatter www.unilu.ch/maurits-heumann Joachim Blatter Professor für Politikwissenschaft mit dem Schwerpunkt Politische Theorie und Leiter des Politikwissenschaftlichen Seminars; Leiter des Nationalfonds-Projekts «Populism as Peripheral Resentment?» Johannes Schulz Projektmitarbeiter beim Nationalfonds- Projekt und Oberassistent am Politik- wissenschaftlichen Seminar; Dr. www.unilu.ch/johannes-schulz 16 FOKUS: LAND___STADT Text: Sarah Maria Jerjen Wie gut sind Menschen in der Schweiz im Notfall durch öffentliche Defibrillatoren ver­ sorgt – und was hat dies mit dem Verhältnis von Stadt und Land zu tun? Eine neue regiona­ lisierte Versorgungsanalyse von Sarah Maria Jerjen und Professor Armin Gemperli gelangt diesbezüglich zu einem zentralen Befund: Die Schweiz lässt sich in puncto Versorgung nicht einfach in Stadt und Land einteilen, sondern muss als facettenreicher Raum verstanden werden, der sich entlang eines urban­ruralen Spektrums bewegt. Untersuchungsgegenstand der Studie ist die räumliche und zeitliche Erreichbarkeit von öffentlich zugänglichen AED (Automatisierte externe Defibrillatoren) bei ausserklinischen Herzstillständen. Bei einem Herzstillstand sinkt die Überlebenschance mit jeder Minute ohne Defibrillation um 3 bis 4 Prozent. Die vorgesehenen Reaktionszeiten des Rettungs­ dienstes reichen dafür oft nicht aus. Öffentlich zugängliche AED können diese kritische Zeit überbrücken – aber nur, wenn sie auch tat­ sächlich zugänglich sind. Die Studie stützt sich auf die Gemeinde­ typologien des Bundesamts für Statistik, wel­ che Schweizer Gemeinden anhand von Merk­ malen wie Bevölkerungsdichte, Pendlerströ­ men, Erreichbarkeit und wirtschaftlicher Struktur in neun sogenannte funktionale Kate­ gorien einteilt. Diese Typologie erlaubt es, räumliche Versorgungslagen systematisch zu erfassen und vergleichbar zu machen – nicht anhand abstrakter Stadt­Land­Gegensätze, sondern entlang realer Nutzungs­ und Er­ reichbarkeitsmuster. Dichte vs. Erreichbarkeit Die Resultate zeichnen ein vielschichtiges Bild: Nur rund ein Drittel der Schweizer Bevöl­ kerung lebt in 300 Metern Reichweite eines AED mit 24­Stunden­Zugang. Besonders pre­ kär ist die Lage in zwei gegensätzlichen Raum­ typen: grossstädtischen Zentren und ländlich Eine aktuelle Studie zur Notfallinfrastruktur von Defibrillatoren zeigt, dass es verkürzt ist, einzig geografisch zu denken. Um eine gerechte Gesundheitsversorgung zu erreichen, muss die Raumstruktur ganzheitlich betrachtet werden. WIE RAUM ÜBER LEBEN UND TOD ENTSCHEIDEN KANN Sarah Maria Jerjen Doktorandin am Lehrstuhl von Armin Gemperli, Professor für Versorgungsforschung 17 geprägten Agrargemeinden. In städtischen Ker­ nen ist die Gerätedichte zwar hoch, doch viele AED befinden sich in Gebäuden mit einge­ schränktem Zugang wie Bürohäusern oder Ein­ kaufsstätten. Nachts und an Wochenenden blei­ ben diese unzugänglich. Gleichzeitig gibt es Hotspots, wo bis zu 40 AED denselben Versor­ gungsradius abdecken, während angrenzende Quartiere leer ausgehen. Eine scheinbare Dichte ersetzt keine effektive Erreichbarkeit. Im Vergleich dazu fehlt in ländlichen Gebie­ ten oft jegliche Infrastruktur. Gerade dort, wo die Eintreffzeiten von Rettungsdiensten beson­ ders lang sind, ist der Bedarf hoch – aber kaum abgedeckt. Auch touristische Gemeinden mit saisonal schwankender Nachfrage weisen deut­ liche Lücken auf, insbesondere weil temporäre Bevölkerungsspitzen selten planerisch berück­ sichtigt werden. Besonders gut schneiden mit­ teldichte, periurbane Gemeinden ab, also weit­ gehend ländlich geprägte Regionen, die geo­ grafisch an Städte und Agglomerationen angrenzen. Ihre Raumstruktur mit zentral ge­ legenen Schulen, Haltestellen oder Gemeinde­ zentren führt dazu, dass wenige, strategisch platzierte Geräte viele Menschen erreichen. In diesen Gemeinden trifft funktionale Nutzung auf öffentlich zugängliche Infrastruktur – ein Zusammenspiel, das auch ohne zentrale Steue­ rung eine hohe Wirkung entfaltet. Umso deut­ licher wird hier das Potenzial gezielter Planung entlang der erwähnten Kriterien. Gezielter planerischer Miteinbezug Was folgt daraus für das Stadt­Land­Ver­ hältnis? Entscheidend ist nicht die geografi­ sche Lage einer Gemeinde, sondern wie sie räumlich organisiert ist. Gemeinden mit einer ähnlichen Bevölkerungszahl unterscheiden sich zum Teil drastisch bezüglich Infrastruk­ tur, Erreichbarkeit und Nutzungsmustern. Die Gemeindetypologie des Bundes bietet hier ein wichtiges Werkzeug, um diese Unterschiede analytisch zu erfassen und gezielt planerisch zu adressieren. Die Übergangszonen zwischen städtischen und ländlichen Räumen zeigen besonders klar, wie gezielte Infrastrukturplanung auf einer solchen funktionalen Basis die Versorgung opti­ mieren kann. Die Studie macht deutlich: Versorgungsgerechtigkeit erfordert keine flä­ chendeckende Gleichverteilung, sondern eine raumangepasste Strategie, die tatsächliche Le­ bensrealitäten abbildet. Der Blick auf den Stadt­ Land­Gradienten wird damit zum Schlüssel, um begrenzte Ressourcen wirksam einzusetzen – dort, wo Bedarf, Zugang und Infrastruktur sinnvoll ineinandergreifen. Wer lebensrettende Infrastruktur gezielt verbessern will, muss ver­ stehen, wie geografische, funktionale und struk­ turelle Merkmale zusammenspielen – und wo daraus Lücken entstehen. Gerechtigkeit beim Gesundheitszugang ist eine Frage der Geografie. Defibrillatoren in der Nähe: https://defikarte.ch Auch im Uni/PH-Gebäude an der Frohburgstrasse hat es für Notfälle einen Defibrillator. Dieser befindet sich im Eingangsbereich und ist während der regulären Gebäude- öffnungszeiten auch für externe Personen zugänglich. Beim Bahnhof nebenan gibt es mehrere AED mit Zugang rund um die Uhr. 18 FOKUS: LAND___STADT sich keineswegs nur in dicht bebauten Gebieten, sondern öfter einmal abseits, so etwa im ländlichen Nebikon oder in Gelfingen und schliesslich sogar am Felsentor auf dem Rigi-Massiv. Langjährige Teamleistung Hinter der Karte steckt ein Vierteljahrhundert Religionsforschung über den Kanton Luzern. Projekte von solcher Dauer sind in den Kultur- und Sozialwissenschaften selten. Ihre grosse Chance: Sie können Entwicklungen deutlich machen und tiefergehende Erklärun- gen dafür finden, als es in dem üblichen Projektzeitraum von drei oder vier Jahren möglich ist. Die laufend aktualisierten Texte und Bildergalerien zu den einzelnen Gemein- schaften erzählen von Umzügen innerhalb des Kantons, Wachstum oder Erlöschen. So lässt sich durch eine Filterfunktion anzeigen, welche Gemeinschaften heute nicht mehr bestehen, nachdem sie in den letzten Jahrzehnten noch aktiv gewesen sind. Ein anderer Filter macht sichtbar, dass die Vielfalt ab Mitte der 1970er-Jahre stark angewachsen ist. Ein solches Langzeitprojekt ist nur im Team und dank der Mithilfe vieler möglich. Das sind neben dem akademischen Personal des Religionswissenschaftlichen Seminars unter der Leitung von Professor Martin Baumann Die interaktive Karte des Projekts «Religions- vielfalt im Kanton Luzern» macht es augenfällig: Religiöse Gemeinschaften sind über das ganze Kantonsgebiet verteilt. Die römisch-katholi- sche und weitere christliche Traditionen, dargestellt durch tropfenförmige Markierun- gen in verschiedenen Blautönen mit weissem Kreuz, dominieren gleichmässig – bis auf den Ballungsraum Luzern. Hier wird das Bild bunter durch orange Symbole (buddhistisch), grüne (islamisch), violette (jüdisch) und gelbe (weitere). Grössere Vielfalt in urbanem Raum – das war zu erwarten. Und doch ist diese Vielfalt vielen unbekannt, da öffentlich zumeist wenig sichtbar. Es gibt auch Überraschungen: So weist etwa Sursee einzig verschiedene christliche Tradi tionen auf. Dies, während die nur wenig grössere Agglomerationsgemeinde Ebikon zwei Moscheen hat, Kriens eine, Emmen gar drei. In der Gemeinde Luzern liegt nur eine der drei Moscheen zentral, an der Baselstrasse, die zweite hingegen neben der nördlichen Ausfallstrasse nach Emmen, die dritte im Gewerbegebiet Littauerboden. Zwei weitere Beobachtungen: Das innerchristliche Spektrum besteht keineswegs nur aus römisch-katho- lisch und reformiert; Freikirchen und orthodoxe Kirchen sind auch geografisch breit verstreut. Auch buddhistische Gemeinschaften finden STADT, LAND, RELIGION Auf den ersten Blick dominieren im Kanton Luzern römisch-katholische Kirchtürme. Daneben gibt es eine erstaunliche Vielfalt, die ein einzigartiges Langzeitprojekt der Religionswissenschaft erforscht und dokumentiert. Text: Andreas Tunger-Zanetti 19 auch immer wieder Studierende, die sich unter Anleitung der Dozierenden erste Sporen in der Feldforschung abverdienen. Eine wichtige Rolle im Team spielt die Fotografin Elsbeth Iten. Sie hat in Luzern Religionswissenschaft studiert. Jetzt richtet sie ihre Kamera auf Gebäude, Innenräume, Personen, Objekte und Situatio- nen und arbeitet mit ruhigem, klarem Blick jene Aspekte heraus, die eine Karte oder ein Text nur ansatzweise vermitteln kann. Neben dem forschenden Personal helfen oft auch die Beforschten: Es sind nicht zuletzt die Verant- wortlichen der religiösen Gruppen selbst, die mit ihren Auskünften oder der Gastfreund- schaft bei Führungen ihre Gemeinschaft für die Interessierten öffnen und damit Einsichten überhaupt erst ermöglichen. Wissenschaftlich ergiebig Geduldiges Beackern des Feldes, auch nach Feierabend und an Wochenenden, ist dabei erst die Vorarbeit für eine Wissenschaft, die durch Analyse verstehen und erklären will. Was führt beispielsweise zur hohen Dynamik im Bereich der Freikirchen, die einerseits von Schweizerinnen und Schweizern, andererseits von Immigrantinnen und Immigranten getra- gen werden? Wie kommt es, dass so viele Migrationsgemeinschaften und Freikirchen in Das Zugänglichmachen der grundlegenden Fakten, aber auch die Vermittlung von weiter- gehenden Erkenntnissen gehört daher seit einem Vierteljahrhundert eng zum Projekt «Religionsvielfalt im Kanton Luzern». Dies geschieht durch die Materialien auf der Website, mit den dort verfügbaren Filmrepor- tagen, Podcasts und dem Audio-Stadtführer von der St.-Karli-Kirche bis an die Obergrund- strasse in Luzern, aber auch Unterrichts- materialien. Hinzu kommen geführte Touren per Bus, Auftritte mit dem Quiz «Stadt, Land, Reli gion» und Print-Materialien. Dass das Angebot geschätzt wird, zeigt sich aus Rückmeldungen aus Schulen und dem Integrationsbereich, aus Werkstattgesprächen mit Schulklassen und im Zuge der Teilnahme Interessierter an öffentlichen Ringvorlesungen und Exkursionen. Siehe zur Thematik auch den «Gefragt? Geant- wortet»-Beitrag zu dieser Thematik auf Seite 32 Andreas Tunger-Zanetti Forschungsmitarbeiter am Religions- wissenschaftlichen Seminar und Geschäftsführer des Zentrums Religionsforschung; Dr. www.unilu.ch/andreas-tunger Gewerbegebieten zusammenkommen? Was passiert gesellschaftlich, wenn eine Gemein- schaft einen Neubau erstellen möchte, etwa die mazedonisch-orthodoxe Gemeinschaft in Triengen? Warum gehen manche Gemein- schaften eifrig von sich aus auf die Öffentlich- keit zu, während andere verschlossen wirken? Der wissenschaftliche Blick reflektiert dabei auch das eigene Tun, zum Beispiel indem er nach den Möglichkeiten und Grenzen der Darstellungsform einer Karte fragt. Kultur- und sozialwissenschaftliche Religions- forschung ist über die Universität hinaus von Bedeutung. Den Wandel von einem einst römisch-katholisch dominierten Kanton hin zu einer religionspluralen Gesellschaft mit vielfältigen Angeboten und unterschiedlichen Ansprüchen dokumentiert das Projekt augenfällig. Zudem sind in einer Gesellschaft, in der Kenntnisse und Erfahrungen selbst in der eigenen religiösen Tradition drastisch abnehmen, Fachleute nützlich, welche die scheinbar rätselhafte Welt der Religionen kennen und Phänomene einordnen können. Das zeigt sich regelmässig dann, wenn Ereignisse aus dem Bereich der Religion zum Gegenstand medialer und politischer Debatten werden. www.unilu.ch/religionsvielfalt is to ck .c o m /g o ro d en ko ff / U n iv er si tä t Lu ze rn 20 FOKUS: LAND___STADTFOKUS: LAND___STADT Text: Frederik Blümel | Joel Gysel | Marco Portmann | Christoph A. Schaltegger Das dreigeschossige Gemeindehaus steht im Dorfkern. Die Leiterin der Einwohnerkon­ trolle führt nebenbei das Erbschaftsamt und hilft in der Finanzabteilung aus. Man kennt und duzt sich seit der Schulzeit. Derartige Ver­ hältnisse sind in ländlichen Gemeinden anzu­ treffen. In Städten sitzt die Einwohnerkon­ trolle an einem von zehn Standorten, flankiert von Abteilungen für digitale Transformation, Statistik oder Geodatenmanagement. Die Unterschiede sind frappant; sie prägen Verwaltungsalltag und Politik. Oft wird ein Stadt­Land­Graben geltend gemacht. Im Po­ licy Paper «Staatliche und staatsnahe Beschäf­ tigung in der Schweiz» bündeln wir Fakten zu Personalausgaben und öffentlicher Beschäfti­ gung in Schweizer Gemeinden. Die Ergebnisse sollen zur Versachlichung der Debatte beitra­ gen und bilden die Basis zweier Dissertations­ projekte. Zusätzliche Bedürfnisse, Vor- und Nachteile Bevölkerungsgrösse wirkt auf Gemeinde­ verwaltungen über mehrere Kanäle. Erstens entstehen Skalen­ und Verbundeffekte: So verursacht ein Hallenbad pro Kopf geringere Fixkosten; Mehrzweckhallen und IT­Platt­ formen lassen sich verschiedentlich nutzen. Zweitens wecken sinkende Durchschnitts­ kosten neue Begehrlichkeiten. So werden bei­ spielsweise aus einem Franken Kosteneinspa­ rung dank Grössenvorteilen 80 Rappen An­ gebotsausbau und 20 Rappen Steuersenkung. Drittens sind Städte Wirtschaftsmotoren: Nähe erhöht Produktivität – sofern die Infra­ struktur, wie etwa Verkehr und Hochschulen, mithält. Grösse bringt damit sowohl Kosten­ vorteile als auch eine spezialisierte Ansied­ lung von Einwohnerinnen und Einwohnern sowie Unternehmen, die ein breites öffentli­ ches Angebot nachfragen – und für ihren Er­ folg benötigen. Die Höhe der Beschäftigung und Personalausgaben der Verwaltungen in den Schweizer Gemeinden: Dies steht im Fokus einer wirtschaftswissenschaftlichen Studie. Zwischen ländlichen und städtischen Regionen zeigen sich grosse Unterschiede. GRABEN BEI DEN ÖFFENTLICHEN VERWALTUNGEN? Neben Vorteilen existieren durch Grösse auch Nachteile. Auch in der öffentlichen Ver­ waltung schafft Grösse komplexere Strukturen. Über eine optimale Betriebsgrösse hinaus er­ höhen sich die Grenzkosten für die Erstellung der öffentlichen Leistungen überproportional. Schliesslich nehmen in dicht besiedelten Ge­ bieten die Verflechtungen zwischen den Ge­ meinden zu. Öffentliche Leistungen werden verstärkt interkommunal genutzt. Was dies für die Gemeindeverwaltung bedeutet, ist unklar. Auf alle Fälle erschwert es die Kostenwahrheit des öffentlichen Angebots und stärkt den Ruf nach Ausgleichszahlungen. Wachstum in den Agglomerationen Wie widerspiegeln sich diese theoretischen Überlegungen in der Praxis? Zur Beantwor­ tung dieser Frage haben wir die Beschäftigung und Personalausgaben der Gemeindeverwal­ tungen für die Jahre 2011 bis 2022 für die 21 Frederik Blümel | Joel Gysel Doktoranden der Wirtschafts- wissenschaften am Lehrstuhl von Christoph A. Schaltegger und am Institut für Schweizer Wirtschafts- politik an der Universität Luzern (IWP) Marco Portmann Leiter Bereich politische Rahmen- bedingungen am IWP; Dr. Christoph A. Schaltegger Professor für Politische Ökonomie; Direktor des IWP vier Gemeindetypen «ländliche Gemeinden», «halbstädtische Gemeinden», «Agglomerati­ ons gemeinden» und «Städte» ausgewertet. Während im Jahr 2022 die ländlichen Ge­ meinden in ihrer Verwaltung Mitarbeitende mit 7,7 Vollzeitäquivalenten (VZÄ) je tausend Einwohnerinnen und Einwohner beschäftig­ ten, waren es in den halbstädtischen Gemein­ den 8, in den Agglomerationsgemeinden 9,6 und in den Städten 19,6 VZÄ. Ein differenzier­ teres Bild zeigt sich bei den Personalausgaben der Gemeinden. Die untersuchten Ausgaben umfassen im Gegensatz zu den Beschäfti­ gungsdaten nicht nur die engere Verwaltung, sondern beispielsweise auch die Schulen. Die ländlichen Gemeinden gaben 2022 je Einwoh­ nerin und Einwohner 2205 Franken aus, die Städte 2545 Franken – in den halbstädtischen Gemeinden waren es derweil nur 1749 und in den Agglomerationsgemeinden 1798 Franken. Hier zeigt sich also ein U­förmiger Zusam­ menhang zwischen den Ausgaben und der Urbanisierung: Bis zu einem gewissen Grad bringt die Bevölkerungsgrösse Kostenvorteile, anschliessend steigen die Kosten wieder an. Im zeitlichen Verlauf liegen die Agglomera­ tionsgemeinden vorne: Hier betrug das Wachs­ tum der VZÄ je Einwohnerin und Einwohner zwischen 2011 und 2022 15,6 Prozent. In den Städten waren es 9,7 Prozent. Halbstädtische und ländliche Gemeinden lagen dazwischen. Die kommunalen Personalausgaben pro Einwohne­ rin und Einwohner zeigen dasselbe Muster. Nicht nur zwischen ländlichen und halb­ städtischen Gemeinden, sondern auch unter den zehn grössten Städten bestehen grosse Unterschiede: Basel und Zürich beschäftigten 2022 knapp 30 VZÄ je tausend Einwohnerin­ nen und Einwohner, Luzern knapp 16. Wandel der politischen Institutionen Die Ergebnisse zeigen tatsächlich einen ge­ wissen Stadt­Land­Graben – und vieles dazwi­ schen. Ländliche Gemeinden haben die kleins­ ten Verwaltungen, halbstädtische Gemeinden die niedrigsten Personalausgaben. Dies ist so weit konsistent mit der ökonomischen Theorie. Aufmerksamkeit verdienen allerdings die Fol­ gen des Bevölkerungswachstums, der Verdich­ tung der Bevölkerung und der zunehmenden Mobilität der Einwohnerinnen und Einwohner. Abgeltungen zwischen Gemeinden für die Mit­ nutzung öffentlicher Güter haben stark zuge­ nommen. Kostenwahrheit und politische Mit­ bestimmung zu vereinen, ist denn auch eine der Forschungsfragen, die uns umtreiben. Die Agglomerationsgemeinden verzeichne­ ten in den letzten Jahren sowohl ein starkes Be­ völkerungs­ als auch ein starkes Verwaltungs­ wachstum. Aus Forschungsperspektive ist dies aus zweierlei Gründen von Interesse: Erstens ging mit dem Bevölkerungswachstum vielerorts ein Wandel der politischen Institutionen einher, insbesondere ein Übergang von Gemeinde­ versammlungen zu Gemeindeparlamenten und Urnenabstimmungen. Frederik Blümel be­ schäftigt sich daher in seiner entstehenden Doktorarbeit damit, wie sich die politischen In­ stitutionen auf die Löhne in den öffentlichen Verwaltungen auswirken. Zweitens ist für die Schweiz aufgrund der starken Zuwanderung von Interesse, wie sich das Bevölkerungswachs­ tum auf die Staatsausgaben im Allgemeinen auswirkt. Diese Frage vertieft Joel Gysel im Rahmen seines Dissertationsprojekts. Aufruf des Policy Paper: www.iwp.swiss 22 FORSCHUNG PSYCHOLOGIE IM RECHT Unsere Wahrnehmung täuscht uns öfter, als wir denken. Gerade bei Ermittlungsverfahren kann dies problematisch werden. Helen Wyler, Assistenzprofessorin für Rechtspsychologie, zeigt Fallstricke und Lösungsmöglichkeiten auf. Interview: Robert Bossart 23 Helen Wyler, es ist verblüffend: In einem Video fragt ein bärtiger Mann Vorübergehen- de, ob sie ihn fotografieren könnten. Während diese den Apparat in die Hand nehmen, gehen Handwerker mit einem grossen Plakat vorbei und verdecken den Mann für einen kurzen Moment – er wird durch jemanden ohne Bart ausgetauscht. Vielen der gezeigten Probandinnen und Probanden fällt dies nicht auf. Wie ist so etwas möglich? Helen Wyler: Bei diesem Beispiel handelt es sich um die sogenannte Veränderungsblind­ heit. Es geht dabei darum, dass unser Hirn aus der schieren Fülle der zur Verfügung stehen­ den Informationen diejenigen vorrangig ver­ arbeitet, die im Moment als relevant erachtet werden. In diesem Fall ist es das Fotografieren. Die Probandinnen und Probanden sind so sehr mit der Kamera beschäftigt, dass sie ihr Gegenüber nur oberflächlich wahrnehmen. Unsere Wahrnehmung versagt also gewisser- massen? Ja, aber das ist evolutionär sinnvoll: Unsere Filter lassen primär das durch, was wir in der jeweiligen Situation benötigen. Damit kom­ men wir in der Regel gut durch den Alltag: Wenn ich durch die Stadt gehe und Hunger habe, riecht es plötzlich überall so gut. Wenn ich satt bin und stattdessen nach Schuhen Aus­ schau halte, nehme ich die Gerüche weniger wahr, entdecke dafür aber an jeder Ecke Schuhgeschäfte, die mir bisher kaum aufgefal­ len sind. Das Justizsystem ist allerdings auf präzise, zuverlässige und möglichst unver­ zerrte Prozesse angewiesen. Das kann zu Pro­ blemen führen. In Ihrer Forschung beschäftigen Sie sich mit der Bedeutung von solchen psychologischen Erkenntnissen im rechtlichen Kontext. Derar- tige Aspekte können bei Justizirrtümern eine zentrale Rolle spielen. Genau, mich interessiert, wie wir Erkennt­ nisse aus der Psychologie – beispielsweise zu kognitiven Verzerrungen oder zu falschen Er­ innerungen – in diesem Zusammenhang nut­ zen können. Dabei spielen die verschiedenen im Ermittlungsprozess Involvierten eine wich­ tige Rolle: von Auskunftspersonen und Zeu­ gen über Verdächtige und Angeklagte bis hin zu den Ermittelnden. Nehmen wir das Beispiel einer Einvernahme: Kommt es hier zu sugges­ tiven Befragungen, ist es wichtig zu verstehen, wie diese sich auf die Aussagen auswirken und wann und warum solche Praktiken genutzt werden. Die Situation muss also aus verschie­ denen Blickwinkeln betrachtet werden. Die Art und Weise, wie eine Einvernahme geführt wird, hat Auswirkungen auf die Antworten, und diese beeinflussen wiederum die Folgefra­ gen. Deshalb ist es wichtig, dieses Zusammen­ spiel zu erforschen. Aktuell beschäftigen wir uns im Rahmen eines Pilotprojekts mit der Frage, inwiefern Methoden aus der virtuellen Realität hilfreich sein können, um Einver­ nahme­Situationen zu untersuchen (siehe Box nächste Doppelseite). In Ermittlungsverfahren sind seitens der Behörden ja verschiedene Personen invol- viert. Können die Folgen solcher Prozesse auf diese Weise nicht wieder verringert oder sogar neutralisiert werden? Das ist ja das Frappante: Man denkt, dass zum Beispiel eine fehlerhafte Zeugenaussage oder ein falsches Geständnis im Verlaufe von Ermittlungen auf jeden Fall korrigiert werden könne. Aber manchmal verselbständigt sich ein Prozess – es entsteht die fixe Überzeugung, dass es zwingend so und so gewesen sein muss. Wegen des daraus folgenden sogenannten Be­ stätigungsfehlers suchen die Ermittelnden nach anderen Informationen und interpretie­ ren diese anders. Zudem können etwa Lügen­ stereotype hineinspielen: Damit ist die verbrei­ tete Auffassung gemeint, gemäss der eine lü­ gende Person nervös und ängstlich auftritt, schwitzt und den Blick des Gegenübers mei­ det. Die Forschung hat einen solchen klaren Zusammenhang allerdings widerlegt. Nichts­ destotrotz werden solche Hinweise immer wie­ der als Indiz fürs Lügen gedeutet. Die falsche Interpretation der Hinweise führt zu mehr Druck in Einvernahmen, was die Nervosität weiter erhöht, wodurch sich die ermittelnde Person in ihrer Annahme noch mehr bestätigt sehen kann. Indem die polizeilichen Einver­ nahmen in die Akten gelangen und von den Strafverfolgungsbehörden gelesen werden, können solche Verfälschungen durch das ganze System gehen – im schlimmsten Fall bis zum Urteil. Das Beispiel des Falles Rudi Rupp Anfang der Nullerjahre in Deutschland ist besonders erstaunlich: Die Familienmitglieder gestan- den, den Mann ermordet und zerstückelt zu haben. Dies stellte sich Jahre später als falsch heraus, als man den äusserlich weitgehend unversehrten Leichnam in einem Auto im Wasser fand. Wie ist so etwas möglich? Zuerst einmal gab es in diesem Fall wenige Informationen und Spuren, weshalb den Aus­ sagen der Beteiligten viel Gewicht zukam. Nach einer gewissen Zeit schien sich aber bei den Ermittelnden eine Schuldannahme he­ rausgebildet zu haben, was die Anwendung von hoch suggestiven und ineffizienten Befra­ gungsstrategien begünstigte. Zudem handelte es sich um vulnerable Personen: Einerseits wa­ ren die Töchter noch jugendlich, andererseits wiesen alle befragten Personen eine vermin­ derte Intelligenz auf. Aus der Forschung weiss man, dass solche Faktoren zu einem deutlich höheren Risiko für falsche Geständnisse füh­ ren. Diesen Personen fällt es schwerer, dem Druck standzuhalten und die Folgen ihrer Aussagen abzuschätzen. Ebenfalls wurden al­ ternative Erklärungen ausser Acht gelassen, etwa ein möglicher Suizid. Auch gab es wider­ sprüchliche Aussagen, die für Skepsis hätten sorgen müssen. Der Bestätigungsfehler be­ günstigte hier die Entstehung eines falschen Urteils bei hoher Sicherheit trotz schwacher Beweislage. Eine Schuldvorannahme ist schnell passiert. Wie kann man dem entgegenwirken? Es besteht das grundsätzliche Problem der sogenannten Verzerrungsblindheit. Die meis­ ten glauben, dass nur andere solchen Verzer­ rungen unterliegen und man selbst davon nicht betroffen ist. Es braucht also ein Be­ 24 wusstsein, dass dies uns allen passieren kann. Diese Abkürzungen und Heuristiken sind eine so weit durchaus sinnvolle «Sparmassnahme» unseres Gehirns. Gerade im recht lichen Kon­ text können diese – wie wir gesehen haben – allerdings schwerwiegende Folgen haben. Um dieser «Sparmassnahme» entgegenzuwirken, braucht es kognitive Ressourcen, Zeit und die Motivation, die Notwendigkeit zu sehen, dass man stets kritisch und offen für andere Erklä­ rungen sein muss. Wichtig ist, immer alterna­ tive Annahmen zu haben und diese auch syste­ matisch zu überprüfen – so kann man mögli­ chen Fehlannahmen etwas entgegensetzen. Das sind spannende und wichtige Erkenntnis- se. Wie fliessen diese in die Praxis ein? Dieser Transfer ist mir ein grosses Anlie­ gen. So halte ich unter anderem Vorträge für Praktikerinnen und Praktiker aus der Ermitt­ lung und bin bei Weiterbildungsveranstaltun­ gen für Personen beispielsweise aus der Polizei involviert. Ebenfalls bereiten wir ausgewählte Forschungserkenntnisse auf Deutsch auf, um sie für diese Personen leichter zugänglich zu machen. Im Bereich der Einvernahmen pas­ siert aktuell erfreulich viel: So wurden 2021 zum Beispiel die Méndez­Prinzipien veröffent­ licht. Diese zeigen unter anderem auf, wie wis­ senschaftlich fundiert wirkungsvolle und men­ schenrechtskonforme Einvernahmen durch­ geführt werden können. Ich bin Mitglied eines von der EU finanzierten Netzwerks, der soge­ nannten «COST Action CA22128», das die Umsetzung dieser Prinzipien in Europa und darüber hinaus unterstützt. Ebenfalls gibt es vermehrte Bemühungen, diese Themen ins Be­ wusstsein der Bevölkerung zu rücken und auch die Politik von der Notwendigkeit, hier anzusetzen, zu überzeugen. Also kann Forschung auf diesem Gebiet einiges bewirken? Ja, es geht darum, theoretisches Verständ­ nis, aber auch praktische Erkenntnisse zu ver­ mitteln. Was die Unterscheidung von Wahr­ heit und Täuschung anbelangt, um nur eines von diversen Themen zu nennen, ist es von immenser Wichtigkeit, dass den Ermittlungs­ behörden zuverlässige, wissenschaftlich ge­ prüfte Informationen vorliegen. Mein Ziel ist es, dass wissenschaftliche Erkenntnisse nicht in der Theorie verharren, sondern für die Pra­ xis nutzbar gemacht werden, um die Fairness und die Effizienz von Ermittlungen und Ver­ fahren zu unterstützen. Helen Wyler Assistenzprofessorin für Rechtspsychologie www.unilu.ch/helen-wyler FORSCHUNG Videoaufzeichnung Vortrag zum Thema: wwww.unilu.ch/magazin-extra 25 Das neu eingerichtete Verhaltenswissenschaftliche Labor der Uni- versität Luzern bietet eine moderne Infrastruktur für die Grundlagen- forschung sowie praxisorientierte Studien und gelangt in der For- schung und Lehre zum Einsatz. Ein aktuelles Pilotprojekt verfolgt einen kollaborativen Ansatz: Assistenzprofessorin Helen Wyler arbeitet dabei mit Professor Matthias Ertl (Rehabilitationswissenschaften, Universität Luzern) sowie Professor André Thomas und Dr. Markus Zank (beide Immersive Realities Research Lab, Hoch- schule Luzern) zusammen. Ziel des Gesamt- projekts wird es sein, eine qualitativ hochwertige virtuelle Welt zu entwickeln, die für unterschiedliche Fragestellungen genutzt werden kann. Für Wyler steht die Frage im Zentrum, inwiefern sich virtuelle Welten für Studien im Bereich der Einvernahme-Psychologie als nutzbringend erweisen könnten. Ertl setzt den Fokus auf die Thematik der Navi gationsfähigkeit von Personen mit Hirnverletzungen, während sich Thomas und Zank mit technischen Aspekten beschäftigen. Das Besondere am Projekt ist die Bündelung der Perspektiven: Alle am Projekt Beteiligten haben ähnliche Bedürfnisse an eine virtuelle Umgebung und können so Ressourcen effizient nutzen. Gleichzeitig ermöglicht es diese Kooperation, generelle Fragen zu Einflussfaktoren bezüglich Realitätsnähe von VR-Erfahrungen über verschiedene Bereiche hinweg zu untersuchen. Helen Wyler hat im Rahmen des Pilotprojekts bereits eine erste Studie durchführen können. Sie zieht ein positives Fazit: «Die Infra- struktur funktionierte reibungslos und bot ideale Bedingungen – beste Voraussetzungen für weitere Projekte an der Schnittstelle von Rechts- psychologie, Rehabilitationswissenschaften und Virtual-Reality-For- schung.» «VIRTUAL REALITY» ALS FORSCHUNGSTOOL Symbolbild; pexels/ Tima Miroshnichenko 26 FORSCHUNG Terror und Terrorismusbekämpfung Ahmed Ajil, Postdoc-Forschungsmitarbeiter im Rahmen eines Nationalfonds/Weave-Projekts am Religionswissen- schaftlichen Seminar, hat einen «ERC Starting Grant» eingeworben. Dies für die Durchführung seines Projekts «Terrorism, Race and Embodied Security. Unpacking the Matrix of Contemporary Counterterrorism». Es handelt sich um ein Karriereförderungsinstrument des European Research Council (ERC) zugunsten von exzellenten Nachwuchsforschenden. Das bewilligte Fördervolumen beträgt 1,5 Mio. Euro; das Projekt läuft über fünf Jahre. Ahemd Ajil wird die Studie an der Fakultät für Verhaltens- wissenschaften und Psychologie durchführen. Es handelt sich um den zweiten bis jetzt an der Universität Luzern eingeworbenen ERC-Grant – so war es der damaligen Lehr- und Forschungsbeauftragten und heutigen ordent- lichen Professorin Mira Burri im Jahr 2020 gelungen, für ihre rechtswissenschaftliche Forschung einen «ERC Consoli- dator Grant», der sich an Nachwuchsforschende mit einer höheren Erfahrung richtet, bewilligt zu erhalten. Psychische Gesundheit Monika Müller, Leitende Ärztin in den Ambulanten Diensten der Luzerner Psychiatrie AG (lups), hat vom SNF einen «SNSF Starting Grant» in der Höhe von rund 1,8 Mio. Franken erhalten. Als drittmittelgeförderte Assistenzprofessorin für Psychiatrie und Public Mental Health kann sie damit an der Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin das fünf Jahre laufende Projekt «The Role of Economic Em- powerment to Treat Severe Depression in Adults in India» realisieren. In der Studie geht es um Fragen der psychi- schen Gesundheit unter dem Aspekt der persönlichen wirtschaftlichen Situation in Indien. Die Assistenzprofessur wird als Brückenprofessur zusammen mit dem lups geführt. Aufmerksamkeitsstörung Brigitte Kaufmann erforscht, wie wir unsere Umgebung wahrnehmen und was geschieht, wenn diese Mechanismen nach einem Schlaganfall aus dem Gleichgewicht geraten. Das auf vier Jahre angelegte SNF-«Ambizione»-Projekt wird mit 793 000 Franken gefördert. Die Erkenntnisse sollen dabei helfen, diagnostische und therapeutische Ansätze für Schlaganfall-Betroffene mit einer Aufmerksamkeitsstörung (Neglect) zu individualisieren und zu verbessern. Angesie- delt ist die Studie an der Fakultät für Verhaltenswissen- schaften und Psychologie. Parallel dazu bleibt Dr. Brigitte Kaufmann zu 20 Prozent auf der Neurorehabilitation des Luzerner Kantonsspitals tätig. So ergibt sich ein Dialog zwischen Forschung und Klinik. Entwicklung von Säuglingen Eine Studie untersucht, ob die gezielte Unterstützung des Darmmikrobioms die Entwicklung in den ersten Lebens- monaten nachhaltig verbessern kann. Das gemeinsame Projekt der Universitäten Luzern und Fribourg sowie der ETH Zürich wird vom SNF mit total 2,4 Mio. Franken Forschende haben vom Schweizerischen National- fonds (SNF) und von Inno suisse mehrere Millionen Franken an Fördergeldern bewilligt erhalten. Zu- dem konnten EU-Drittmittel eingeworben werden. FORSCHENDE UND PROJEKTE GEFÖRDERT Zusammenstellung: Dave Schläpfer 27 unterstützt. Die Federführung in Luzern obliegt Privat- dozentin Petra Zimmermann und Martin Stocker, Titular- professor für Medizinische Wissenschaften. Krankenversicherungssystem Ein Projekt unter der Leitung von Stefan Boes, Professor für Gesundheitsökonomie an der Fakultät für Gesundheitswis- senschaften und Medizin, möchte einen Beitrag zur Weiterentwicklung eines effizienten, fairen und akzeptierten Krankenversicherungssystems in der Schweiz leisten. Die Studie wird vom SNF mit rund 861 000 Franken gefördert. Gesundheitsthemen in der Politik Wird Gesundheit zunehmend zum Politikum? Ein vom SNF mit 861 000 Franken gefördertes Projekt untersucht, wie politische Parteien Gesundheitsthemen für ihre Wahl- programme nutzen. Die Studie steht unter der Leitung von David Weisstanner, Assistenzprofessor für Gesundheits- und Sozialpolitik an der Fakultät für Gesundheitswissen- schaften und Medizin. Geschlechterunterschiede Beeinflusst das Geschlecht von Ärztinnen und Ärzten die Art, wie sie medizinische Entscheidungen treffen, und ist dies für Kostenunterschiede im Schweizer Gesundheits- wesen mitverantwortlich? Diese und weitere Fragen werden in einem vom SNF mit 549 000 Franken geförderten Projekt unter der Leitung von Lukas Kauer und Samuel Lordemus, Lehr- und Forschungsbeauftragte an der Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin, untersucht. Vergleichstool für Unternehmen Gefördert durch den «Innovationscheck» von Innosuisse, der Schweizerischen Agentur für Innovationsförderung, konnte ein Benchmarking-Tool im Personalbereich ent- wickelt werden. Dies von der HR ConScience GmbH mit wissenschaftlicher Unterstützung des Center für Human Resource Management (CEHRM) unter der Federführung der beiden Forschungsmitarbeiterinnen Sarah Kost und Anja Feierabend. Das sich aus Daten des «Schweizer HR-Barometer» speisende Tool liegt mittlerweile vor: www.hrconscience.ch/hrb-benchmarking-tool Weitere geförderte Projekte Kurz vor der Drucklegung wurde bekannt, dass in der aktuellsten SNF-Bewilligungsrunde mindestens drei weitere Forschungsprojekte an der Universität Luzern den Zuschlag erhalten haben: Es handelt sich um Studien unter der Leitung von Nadine Arnold, Professorin für Soziologie, Joachim Blatter, Professor für Politikwissenschaft (siehe dazu das «Fokus»-Interview in dieser Ausgabe) und von Gisela Michel, Professorin für Gesundheit und Sozialverhalten. In einem der geförderten Projekte sollen der Schlaf und die Ent wicklung von Säuglingen mittels «guter» Darmbakterien gefördert werden. Mehr Infos zu den Projekten: www.unilu.ch/magazin-extra 28 FORSCHUNG Christian M. Rutishauser, Professor für Judaistik und Theologie, hat die Buber-Rosenzweig-Medaille 2026 zugesprochen erhalten. Dies vom Deutschen Koordinie- rungsrat der Gesellschaften für Christlich-Jüdische Zusammenarbeit (DKR) für seine Verdienste für den christlich-jüdischen Dialog. Unter anderem schreibt der DKR in seiner Begründung für die Vergabe des Preises: «Professor Rutishauser verfolgt hellwach die Entwicklun- gen in den katholisch-jüdischen Beziehungen und agiert auch umgehend als intensiver Mahner, wenn er den Eindruck gewinnt, dass es Rückfälle hinter das erreichte Niveau der Verständigung gibt.» Es handle sich bei Christian Rutishauser um einen «führenden katholischen Vertreter im christlich-jüdischen Dialog in der Schweiz, in Deutschland, im weiteren Europa und weltweit». Die Preisverleihung findet im März 2026 in Köln statt. Giovanni Ventimiglia hat den Preis «Tommaso d’Aquino» der italienischen Stadt Roccasecca erhalten. Der Professor für Philosophie an der Theologischen Fakultät durfte die Auszeichnung im vergangenen Juli im Rahmen einer öffentlichen Zeremonie in Roccasecca entgegennehmen – dem Geburtsort des Philosophen und Theologen Thomas von Aquin (1225–1274). Ventimiglia hält, wie in der Preis- urkunde geltend gemacht wird, die Lehren von Aquins lebendig und hat diese an bedeutenden wissenschaftlichen Kongressen bekanntgemacht. Die im Projekt «Visualpedia» entwickelten Interfaces «E-EC Index» und «E-EC Shuffle» wurden mit dem Neu-Whitrow Prize 2025 ausgezeichnet. Dieser internationale Preis würdigt die Entwicklung innovativer Forschungsinstru- mente für die Wissenschafts- und Technikgeschichte. Das ausgezeichnete Projekt wird von Sarine Waltenspül, SNF-Ambizione-Stipendiatin am Lehrstuhl für Wissen- schaftsforschung, geleitet. An der Konzeption der ausge- zeichneten Interfaces beteiligt waren nebst ihr auch Mario Schulze und Moritz Greiner-Petter, der die Inter- faces entwickelt, programmiert und designt hat. Im Gesamt projekt geht es darum, die rund 3000 aus mehre- ren Jahrzehnten stammenden, dokumentierenden Filme der «Encyclopaedia Cinematographica (EC)» in geeigneter Form sowohl der Forschung als auch der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Severin Schnurrenberger wurde mit dem «Bartolomé de las Casas»-Preis ausgezeichnet. Dies für seine theologische Dissertation, in der er die Denkansätze zu Recht und Herrschaft des Theologen-Juristen Bartolomé de las Casas (1484–1566) und des Rechtssoziologen Max Weber (1864–1920) vergleicht. Vergeber ist das Institut für das Studium der Religionen und den interreligiösen Dialog der Universität Fribourg. Schnurrenbergers von Professor Adrian Loretan betreute Doktorarbeit liegt in Buchform vor: «Las Casas – Max Weber. Ein rechtsphilosophischer Vergleich in vier Sätzen» (Nomos, Baden-Baden 2025; auch Open Access). Für seine kumulative Dissertation zur Wirkung von Augmented Reality auf Konsumentscheidungen wurde Thomas Scheurer beim Dissertation Award 2025 des in Los Angeles ansässigen Psychology of Technology Institute mit einer ehrenvollen Erwähnung bedacht. Die wirtschaftswissenschaftliche Doktorarbeit unter der Betreuung von Professor Leif Brandes liegt unter dem Titel «More than Meets the Eye. Value Creation Potentials and Pitfalls of Augmented Reality Product Displays» veröffent- licht vor. Verschiedene Forschende der Universität Luzern haben in den letzten Monaten Preise erhalten – unter anderem für den interreligiösen Dialog. AUSZEICHNUNGEN Zusammenstellung: Dave Schläpfer Seit einiger Zeit gehört eine besondere «Studentin» zur Fakultät für Verhaltenswissenschaften und Psychologie: Mila – sie ist die erste Studienhündin an der Universität und befindet sich aktuell im Training. Hintergrund: Tiergestützte Interventionen, also Ansätze, die den positiven Einfluss von Mensch-Tier-Interaktionen nutzen, gewinnen in der Psychologie zunehmend an Bedeutung. Besonders Personen, die mit traditionellen Therapieformen Schwierigkeiten haben, profitieren oft von der emotionalen Unterstützung durch Tiere. An der Universität Luzern beschäftigt sich Karin Hediger intensiv mit dieser Thematik. In ihrer Arbeit legt die Professorin für Kinder- und Jugend psychologie einen besonderen Schwerpunkt auf tiergestützte Interventionen. Damit diese fundiert erforscht und weiterentwickelt werden können, sind Tiere wie Studien hündin Mila unerlässlich und ermöglichen praxisnahe Forschung direkt im universitären Umfeld. Wer der Kurzhaarcollie-Hün- din im Uni/PH-Gebäude begegnet, darf sie gerne begrüssen – und wenn sie von sich aus näherkommt, auch streicheln. Bleibt sie jedoch auf Distanz oder geht ein paar Schritte zurück, freut sie sich, wenn man ihr diesen Raum lässt. Zu Milas Ausbildung gehört zunächst, dass sie sich gut einlebt und die Räumlichkeiten und das Team der Fakultät kennenlernt. Sofern mit dem Training alles nach Plan klappt und sobald alles reibungslos läuft, kann die erste Studie zu tiergestützten Interven- tionen mit der Studienhündin anlaufen. In Zukunft sollen weitere Hunde ausgebildet werden, damit nicht die ganze Arbeit allein auf Mila lastet. STUDIENHUND Am 6. November findet an der Universität Luzern der akademische Feiertag Dies Academicus statt. Höhepunkt des Festakts ist die Verleihung der Ehren- doktorate. Diese werden neu im Turnus vergeben; in diesem Jahr von der Theologischen, der Kultur- und Sozialwis- senschaftlichen sowie der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät. Die Geeherten sind die emeritierte Professorin Angelika Neuwirth, Arabistin und Islamwissen- schaftlerin, Professorin Anke Graneß, Philosophin und Philosophie historikerin, und der emeritierte Professor Peter Albrecht, Gerichtspräsident am Gericht für Strafsachen in Basel. GEEHRT Erneut profitieren Doktorierende von Mobilitätsstipendien, die von der unversi- tären Graduate Academy vergeben werden. Die Beiträge ermöglichen es den Nachwuchsforschenden, Teile ihrer Dissertation im Ausland zu realisieren. Die aktuellsten Begünstigten sind: Dario Affronti (Philosophie an der Theologischen Fakultät), Katharina Dölp (Wirtschafts- wissenschaften), Céline Lenherr (Gesund- heitswissenschaften), Natalie Messerli (Gesundheitswissenschaften), Etienne Petermann (Rechtswissenschaft), Nils Widmer (Geschichtswissenschaft), Jonas Wolfisberg (Rechtswissenschaft) und Laura Zell (Wirtschaftswissenschaften). Die «UniLU Doc.Mobility»-Beiträge für Forschungsaufenthalte im Ausland können zweimal jährlich in Form einer Pauschale eingeworben werden. Die Mittel leisten einen Beitrag an die Lebenshaltungskos- ten sowie Reise- und Forschungskosten an ausländischen Gastinstitutionen. MOBIL Livestream und Aufzeichnung: www.unilu.ch/dies-2025 30 FORSCHUNG In den letzten Monaten sind zwei «Luzerner Universitätsreden» erschienen. Ausgabe 40 enthält die Abschiedsvorlesung von Aram Mattioli, mittlerweile emeritierter Professor für Geschichte der Neuesten Zeit: In «Dr. Seltsam in der Arktis oder wie die Umweltbewegung in den USA laufen lernte» beleuchtet Mattioli die US-Seite des atomaren Wettrüstens während des Kalten Krieges. Parallel dazu bestanden auch konkrete Pläne für die zivile und die kommerzielle Nutzung von Kerntechno- logie: Mittels sogenannter «friedlicher Nuklearexplosionen» sollten etwa das Wetter verändert oder Kanäle und Häfen ausgehoben werden. Ab Ende der 1950er- Jahre liefen Vorsondierungen für entspre- chende Tests in Alaska. Diesem drohenden Unheil widersetzten sich die dort lebenden Indigenen erfolgreich – und gaben damit zugleich einen wichtigen Impuls für das Aufkommen und Erstarken der Umwelt- bewegung in den Vereinigten Staaten. Ausgabe 39 trägt den Titel «450 Jahre Wissenschaft und Bildung in Luzern» und enthält die Beiträge des gleichnamigen Jubiläumanlasses. Integriert war die Abschiedsvorlesung von Markus Ries, mittlerweile emeritierter Professor für Kirchengeschichte. Er analysiert das Verhältnis von Wissenschaft und Weltan- schauung. Luzern hatte als Bildungsstand- ort lange Zeit eine internationale Ausstrah- lung – dennoch war es ein steiniger Weg bis zur Gründung der heutigen Universität. UNIREDEN Leif Brandes, Professor für Marketing, und Doktorandin Katharina Dölp haben untersucht, wie globale Marken sogenannte «Non-fungible Tokens» (NFTs) einsetzen. Es handelt sich hierbei um einzigartige digitale Sammlerstücke, die mit einer Art fälschungssicherem Echtheits- zertifikat in der Blockchain versehen sind. Das Ergebnis aus der Analyse von über 670 NFT-Kampagnen von mehr als 200 Unternehmen: NFTs stellen für Unternehmen ein zweischneidiges Schwert dar. Während diverse der Firmen damit erfolgreich eine neue Produktkategorie in ihr Portfolio aufnehmen und diese zur Umsatzgenerierung nutzen konnten, könnten viele Unternehmen durch die Aktivität im teilweise umstrittenen Kryptomarkt einen zumindest kurzfristigen Schaden für ihre Marke in Kauf genommen haben. So zeigte sich bei einem zusätzlich durchge- führten Experiment mit knapp 3000 Teilnehmenden, dass allein schon die Ankündigung einer NFT-Kampagne die Einstellung von Konsumen- tinnen und Konsumenten gegenüber einer Marke auch schädigen kann. Bei einer nicht optimal durchgeführten Kampagne kann dieser Effekt sogar noch negativer ausfallen. Die Forschungsresultate wurden im «International Journal of Research in Marketing» publiziert. NFTS: PRO UND CONTRA Eine an der Universität Luzern koordinierte internationale Forschungs- gruppe hat eine neuartige Methode zur Lokalisation und Behandlung verschiedener Krebsarten entwickelt. In der Studie «The Theranostic Genome», die im Fachmagazin «Nature Communications» vorgestellt wurde, beschreiben die Forschenden erstmals denjenigen Teil des menschlichen Erbguts, der sich mit sogenannten theranostischen Arzneimitteln anvisieren lässt; diese repräsentieren einen neuartigen Ansatz in der Krebstherapie. Martin A. Walter, der die Forschungs- gruppe geleitet hat, erläutert: «Das Theranostische Genom stellt einen spezifischen Abschnitt des menschlichen Genoms dar, der sowohl für die Krebsdiagnose als auch für die Behandlung entscheidend ist.» Walter ist Titularprofessor für klinisch-medizinische Wissenschaften an der Universität Luzern und Facharzt für Nuklearmedizin an der Hirslanden Klinik St. Anna in Luzern. Xiaoying Xu, leitende Forscherin an der Universität Luzern, sagt: «Mit der Beschreibung des Theranostischen Genoms können bestehende Herausforderungen in der Krebsbehand- lung angegangen werden, indem Subpopulationen von Krebs genauer bestimmt werden können, die wiederum mit massgeschneiderten theranostischen Medikamenten behandelt werden können.» KREBS Kostenloser Aufruf: www.unilu.ch/unireden 40 31 Wie beeinflussen ästhetische Erfahrungen, Wahrnehmungen und Urteile demokratische Freiheit, Teilhabe und soziale Gerechtigkei? Mit dieser Frage beschäftigt sich Michael Ivo Räber, Oberassistent für Praktische Philosophie, im Rahmen seines aktuellen Postdoc-Projekts «The Power of Imagination and Experimentation in Times of Democracy in Crisis». In diesem wird die festgestellte gegenwärtige Demokratiekrise nicht allein als ein Problem politischer Systeme, sondern als eine tiefere kulturelle Herausforderung verstanden. Räber: «Ich untersuche, wie unsere sinnlichen Erfahrungen – also, wie wir die Welt sehen, hören und fühlen – das demokratische Leben prägen.» Dies habe sehr konkrete Folgen: «Etwa: Wer wird im öffentlichen Raum wahrgenommen? Wessen Leid wird anerkannt – und wessen nicht? Die politischen Konsequenzen solcher Unterschiede sind tiefgreifend.» Autoritäre Bewegungen nutzten Vorstel- lungskraft und emotionale Ansprache sehr wirksam – allerdings in einer Weise, die demokratischen Idealen zuwiderläuft. «Wir müssen verstehen, wie Emotionen und sinnliche Erfahrungen hier wirken, und Wege finden, sie auf demokratische Weise nutzbar zu machen. Wir brauchen alternative Entwürfe von Utopien, die in demokratischen Werten verwurzelt sind.» DEMOKRATIE UND EMOTION Interview zur Thematik: www.unilu.ch/magazin Die Rechtswissenschaftliche Fakultät hat ein neues Visiting-Fellowship-Programm lanciert. Damit sollen aufstrebende und etablierte Forschende aus aller Welt für einen Aufenthalt in Luzern gewonnen wer- den. Dies, um den akademischen Austausch zu fördern, internationale Kontakte zu knüpfen und gemeinsame Forschungsprojekte zu entwickeln. Während ihres ein- bis zwölfmonatigen Aufenthalts werden die Fellows in die Forschungs- und Lehrtätigkeit einge- bunden. Voraussetzung für die Teilnahme sind ein abgeschlossenes Doktorats- studium und die Betreuung durch ein Fakultätsmitglied, das als Mentorin oder Mentor fungiert. Professorin Mira Burri, Direktorin für Internationalisierung, sagt: «Wir freuen uns auf die vielfältigen Perspektiven und innovativen Ideen, welche die Visiting Fellows mitbringen.» JUS INTER- NATIONAL Ein vom Nationalfonds gefördertes Projekt der Hochschule und der Universität Luzern untersucht, wie Organisationen Talente identifizieren und managen. In einer ersten Teilstudie wurden 47 HR-Verantwortliche zu aktuellen Herausforderungen und ihrem Umgang damit befragt. Dabei zeigte sich insbesondere die Kommunikation von Talentmanagement (TM) als eine der grössten Herausforderungen. Zudem ergaben die Interviews, dass die Rollen von HR und Führungsebene in TM-Prozessen sehr vielfältig sein können. Im Rahmen einer zweiten Teilstudie fand eine Umfrage mit 245 Organisationen aus der Schweiz statt. Die Projektleitung obliegt Anna Sender, Professorin an der Hochschule Luzern – Wirtschaft und Mitarbeiterin am Center für Human Resource Management der Universität Luzern. TALENTE 32 FORSCHUNG Welche Chancen und Grenzen liegen in der Kartierung lokaler religiöser Vielfalt in Form von Mapping-Projekten? – Solche sogenannten Religion-Mappings schossen in den 2000er- und frühen 2010er-Jahren wie Pilze aus dem Boden. Karten der lokalen Religionslandschaft, die religiöse Gemeinschaften mit bunten Symbolen, nach religiöser Tradition kategorisiert, im Raum verorten, sind ein gängiges Modell geworden, wie wir uns «lokale religiöse Vielfalt» vorstellen. Fragt man nach Chancen und Grenzen dieser Darstel- lungsform, muss man auf den Entstehungs- zusammenhang schauen: Die Mappings zielten von Anfang an auf Wissenstransfer. Sie adres- sierten die Öffentlichkeit und wollten den hochemotional geführten Debatten um soge- nannte «Sekten», um religiösen Fundamentalis- mus und um Migration etwas entgegensetzen. Man wollte Daten zu Häufigkeit, Verteilung oder Grösse von Religionsgemeinschaften liefern, um den Diskurs endlich auf einen sachlichen, empirischen Boden zu stellen. Das Bild, das entstanden ist, zeigt die Vielfalt der Gemeinschaften eher als Bereicherung für die Gesellschaft denn als Bedrohung der Ordnung und das «Neue» als im Grunde «normal». Gerade langfristige Projekte sind zu Referenzgrössen geworden, auf die insbesondere Schulen gerne Bezug nehmen. Wo religionswissenschaftliche Kartierungen religiöser Vielfalt von staatlicher Seite zur Kenntnis genommen oder gar in Auftrag gegeben werden, bieten sie Grundlagen für faktenbasierte Entscheidungen für zeit- gemässe Religionspolitik. Eine Chance der Karten ist damit, dass sie gerade kleine und neue Religionen als gleichwertigen und legitimen Teil der Religionslandschaft überhaupt erst sichtbar machen. Das wirkt emanzipatorisch und bietet Ansatzpunkte für Partizipation. Gleichzeitig stecken in jeder Kartierung immer auch Macht- verhältnisse: Sie anerkennen und unterwerfen, sie machen sichtbar und schliessen aus. Damit muss man auch fragen: Welches spezi- fische Bild von religiöser Vielfalt präsentiert dieses Modell? Ganz klar steht hier organisierte Religion im Zentrum. Es macht innerreligiöse Vielfalt – insbesondere im christlichen Spek - trum – augenfällig, und wiederholte Mappings für dasselbe Gebiet machen die ständige Fluktuation im religiösen Feld deutlich; überdies entstehen wertvolle Quellen für lokale Religions- geschichte. Andere Gesichtspunkte, die für die Struktur und Dynamik lokaler religiöser Vielfalt ebenso wichtig sind, bleiben hingegen aussen vor. Dies gilt speziell für Praxisformen, die sporadisch, im Privaten oder digital operieren. Auch die Vielfalt an Frömmigkeitsstilen, welche die Religionslandschaft quer durch verschiedene Traditionen strukturiert, wird erst auf den zweiten Blick sichtbar. Der Wirkungsbereich des Religiösen ist kein abgrenzbarer Teilbereich, wie es die Punkte auf den Karten nahelegen könnten. Religionswissen- schaft erschliesst «Religiöses» vielmehr gerade in seiner konstitutiven Verbindung mit Politik, Kultur, Wirtschaft, Recht usw. Ist man sich bewusst, was die Kartierungen liefern und was nicht, kann man sagen: Durch ihr dokumentari- sches Anliegen und den vergleichenden Blick, der Dominantes und Stabiles ebenso einschliesst wie das Unspektakuläre und Improvisierte, produzieren sie eine Fülle an Daten, die dazu beitragen können, Religion und deren Vielfalt gerade über diese Abgrenzungslogik hinaus- zudenken. GEFRAGT? GEANTWORTET! Gefragt Christian Höger Professor für Religions- pädagogik und Katechetik Geantwortet Anne Beutter Oberassistentin am Religionswissenschaft- lichen Seminar; Dr. www.unilu.ch/ anne-beutter KARTIERUNG LOKALER RELIGIÖSER VIELFALT? Siehe zu dieser Thematik auch den Beitrag auf den Seiten 18/19 33 Im Rhythmus des Lebens Birgit Jeggle-Merz, Professorin für Liturgiewissenschaft, wurde Ende Juli emeritiert. Seit ihrer Berufung im Jahr 2006 an die Theologische Hochschule Chur und die Theolo- gische Fakultät Luzern (TF) hatte die gebürtige Münsteranerin Lehre, Forschung und Hochschul- leitung «mit grossem Engagement gestaltet», wie es in einer Würdi- gung der TF heisst. Zur Würdigung ihres Schaffens liegt nun eine Festschrift für Jeggle-Merz vor, von Luzerner Seite herausgegeben von Ann-Katrin Gässlein, ehemali- ge Oberassistentin und derzeitige Vertreterin des Lehrstuhls für Liturgiewissenschaft. Die Beiträge stammen von Kolleginnen, Weggefährten, Freunden und Schülerinnen und nehmen prägnante Zitate und Gedanken von Birgit Jeggle-Merz auf, welche die Autorinnen und Autoren zu ihren Reflexionen angeregt haben. Ann-Katrin Gässlein / Nicole Stockhoff (Hrsg.) Im Rhythmus des Lebens. Liturgie zwischen Kontinuität und Innovation Herder, Freiburg/Basel/Wien 2025 Das Materielle in Schöpfung und Inkarnation Theologie und Neuer Materialis- mus – passt das zusammen? In ihrer nun publizierten Habilitations- schrift verfolgt Privatdozentin Franca Spies eine Aufwertung des Materiellen im theologischen Denken. Die Oberassistentin an der Professur für Fundamentaltheolo- gie befasst sich dabei vor allem mit dem Verständnis der Welt als Schöpfung und dem christlichen Denken der «Fleischwerdung» (Inkarnation) Gottes. Schöpfungs- und Inkarnationstheologie erhalten eine konkrete, auch praktische Kontur – mit starken Auswirkungen auf Politik und Ökologie. So erge- ben sich neue Möglichkeiten, über Gott, die Welt und den Menschen nachzudenken. Die Habilitation wurde von Professorin Margit Wasmaier-Sailer betreut und im Herbst 2023 von der Theologi- schen Fakultät angenommen. Franca Spies Das Materielle in Schöpfung und Inkarnation. Theologische Erkundungen im Dialog mit Karen Barads Agentiellem Realismus transcript, Bielefeld 2025 Annetzung Jede Interaktion mit Technologie, ob künstlicher Intelligenz oder Videospiel, und jeder echt wirkende Traum hinterfragt gängige Realitätsvorstellungen. Der neue, durch Technologien geschaffene Weltmodus ist faszinierend und ungeheuerlich zugleich. «Annetzung» meint den individuellen und gesellschaft- lichen Prozess, sich mit diesem Weltmodus anzunetzen. Anhand vieler Beispiele führt Leonie Gantenbein neue Begriffe, Bilder und Kategorien ein, um damit Abstraktion, Realität, Identität, Körperlichkeit, Kausalität und Verantwortung neu zu verhandeln. Damit stellen sich zugleich neue ethische Herausforderungen, und das Denken wird herausgefordert. Es handelt sich um eine nun als Buch vorliegende Doktorarbeit; diese wurde von Martin Hartmann, Professor für Philosophie mit Schwerpunkt Praktische Philo- sophie, betreut. Leonie Gantenbein Annetzung. Handeln durch Technologie und Imagination Schwabe, Basel 2025 Die Finanzgeschichte der Schweiz Thomas M. Studer und Christoph A. Schaltegger haben eine um- fassende Darstellung der Finanz- geschichte des Bundes seit seiner Gründung im Jahr 1848 realisiert. Sie untersuchen, wie politische und wirtschaftliche Ereignisse zu einer Ausweitung der Staatstätigkeit geführt haben und wie der Bund diese Aufgaben finanzierte. Im Buch werden entscheidende Momente beleuchtet, welche die schweizeri- sche Finanzpolitik geprägt haben. Der promovierte Ökonom Thomas M. Studer ist Produktionsleiter beim Institut für Schweizer Wirtschafts- politik an der Universität Luzern (IWP), Christoph A. Schaltegger Professor für Politische Ökonomie und Direktor des IWP. Eine Buch- Zusammenarbeit zwischen den beiden (hier unter Mitarbeit von Laura Zell und Michele Salvi) fand bereits bei der Publikation «Napo- leons reiche Beute» (2020) statt. Thomas M. Studer / Christoph A. Schaltegger Die Finanzgeschichte der Schweiz. Von der Gründung des Bundes bis heute Herder, Freiburg/Basel/Wien 2025 DRUCKFRISCH Neue Publikationen laufend unter www.unilu.ch/neuerscheinungen 34 PERSÖNLICH «Ja, da kommen schon Erinnerungen hoch. Ich habe hier zahlreiche Lehrveranstaltungen abgehalten.» Walter Kirchschläger sieht sich im Hörsaal an der Pfistergasse 20 in der Nähe des Kasernenplatzes um. Es handelt sich um einen der verschiedenen Standorte, an denen früher – vor dem Bau des Hauptgebäudes beim Bahnhof – Räumlichkeiten der Universi- tät Luzern untergebracht waren. Der mittler- weile 78-Jährige war von 1982 bis zu seiner Emeritierung 2012 Professor für Exegese des Neuen Testaments an der Uni respektive ihren Vorgängerinstitutionen. Er versah das Amt des Rektors von 1990 bis 1993 sowie von 1997 bis 2000 und war schliesslich Gründungsrektor 2000/2001 der damals neu errichteten Uni- versität in ihrer heutigen Form. Damit hatte er massgeblichen Anteil an der Gründung und war in die Startphase involviert. Darauf angesprochen, ist es Kirchschläger wichtig zu betonen: «Ja, das stimmt sicherlich – aber ich war nur eine von ganz vielen Personen aus Wissenschaft, Politik, Kirchen und Gesell- schaft, die sich zugunsten dieses Projekts engagiert haben.» «Glücksfall» Luzern Die Idee einer Universität in Luzern in der Zentralschweiz – dies sei alles andere als populär gewesen, als er, von Wien herkom- mend, in Luzern als Professor begonnen habe. «So hatte das Luzerner Stimmvolk ja erst vier Jahre davor, 1978, Nein zur Errichtung einer solchen gesagt.» Einmal davon abgesehen, sei Walter Kirchschläger ist einer derjenigen unermüdlichen «Chrampfer», dank denen es zur Gründung einer Universität in Luzern gekommen ist. Der Alt-Rektor blick zurück – und verrät sein Geheimrezept: persönliche Begegnung und Dialog. Vorgestellt: Walter Kirchschläger «MAN MUSS MIT DEN MENSCHEN REDEN» Text: Dave Schläpfer | Bild: Philipp Schmidli PERSÖNLICH 2006–2010 Rudolf Stichweh Professor für Soziologische Theorie und Allgemeine Soziologie 2001–2006 Markus Ries Professor für Kirchengeschichte 2000/2001 Walter Kirchschläger Professor für Exegese des Neuen Testaments 35 die Berufung nach Luzern an die damalige Theologische Fakultät für ihn persönlich ein «Glücksfall» gewesen; alles habe wunsch- gemäss geklappt. «Als erster verheirateter katholischer Theologieprofessor in der Schweiz und in Luzern als jüngster und zudem als zweiter Ausländer – da machte man sich halt schon seine Gedanken.» Doch er sei hier in der Leuchtenstadt mit seiner Frau und seinen vier Kindern herzlich empfangen worden. «In dieser ersten Zeit ging es darum, den Volkswillen zu respektieren und doch nicht stillzustehen.» So wurde zum Beispiel 1983 das Philosophische Institut gegründet – und hier 1989 schliesslich ein Lehrstuhl für Geschichte angesiedelt, also erstmals eine Disziplin ausserhalb der Theologie. «Mit Brigitte Mürner-Gilli (CVP) stand uns ab 1987 erneut eine der Uni-Idee wohlgesinnte Bildungsdirek- torin zur Seite – sie engagierte sich mit der notwendigen Umsicht und Diskretion.» Als er 1990 Rektor geworden sei, habe er sich an einen Ratschlag seines Vaters (Rudolf Kirchschläger, zwölf Jahre österreichischer Bundespräsident, †) gehalten. «Dieser sagte jeweils: Man muss mit den Menschen reden, wenn man etwas erreichen will.» Und genau dies habe er getan und den engen Dialog mit der Regierung und den Parlamentarierinnen und Parlamentariern aller Parteien gesucht, ebenso mit den Rektoren der Schweizer Universitäten. Und es geriet über die Jahre tatsächlich einiges in Bewegung; auch der Förderverein «Akademie 91» trug dazu bei: So stimmte der Kantonsrat 1993 einer kosten- neutralen «Strukturbereinigung» hin zur «Hochschule Luzern» mit einer Theologischen und einer Geisteswissenschaftlichen Fakultät zu. 1995 fand zudem der Planungsbericht für eine Institution mit drei Fakultäten inklusive Rechtswissenschaft eine breite parlamentari- sche Zustimmung. Drohende Schliessung «Die Zeichen standen also gut», sagt Walter Kirchschläger. «Doch dann erfolgte 1997 – für uns völlig aus dem Nichts – der Pauken- schlag.» Zuhanden der Regierung lag im Rahmen von allgemeinen Sparmassnahmen der Vorschlag auf dem Tisch, die Universitäre Hochschule zu schliessen. «Dank Brigitte Mürner konnte dies glücklicherweise abge- wendet werden. Im Gegenzug gab es aller- dings eine kaum bewältigbare Vorgabe: Es musste aufgezeigt werden, wie eine Universi- tät mit drei Fakultäten wirtschaftlich betrieben werden kann.» Trotz dieser Hürde sei Hans Halter, der damals noch Rektor war, besonnen und pragmatisch vorgegangen: «Wir nahmen den Fehdehandschuh auf und machten uns an die Arbeit.» Die von Markus Hodel, Leiter Tertiäre Bildung, koordinierte Gruppe, zu der auch noch Markus Ries und Hans Halter zählten, hielt regelmässig «Gipfeligespräche» mit Mürner und Departementssekretär Hans Ambühl ab: «Wir griffen wie Zahnräder ineinander.» Und auch hinsichtlich Zusagen für Donationen, unter anderem von der Albert Koechlin Stiftung und von Kirchenseite, war man erfolgreich. Im Juli 1998 dann – inzwi- schen waren die Universitätsstiftung und als Rückendeckung der Universitätsverein mit Helen Leumann als erster Präsidentin gegrün- det worden – endlich das Aufatmen: Die Schliessung war abgewendet und grünes Licht da für das Weiterverfolgen des Drei-Fakultä- ten-Plans einer «UniLu 2000». «Nun ging es darum, das Universitätsgesetz zu erarbeiten.» Im Sommer 1999 erfolgte der Wechsel in der Bildungsdirektion von Brigitte Mürner-Gilli zu Ulrich Fässler: «Auch er zeigte Flagge für das Uni-Projekt – ein dynamisches Zugpferd und ein guter Stratege.» Der Rest ist Geschichte: Im Januar 2000 passierte das Gesetz den Grossen Rat mit 102 : 2 Stimmen. Am 21. Mai 2000 sagte das Luzerner Stimmvolk mit 72 Prozent Ja zur Schaffung der Universität Luzern, das Uni- gesetz trat am 1. Oktober 2000 in Kraft. Die Freude und auch Erleichterung sei sehr gross gewesen. «Die vielen 14-Stunden-Arbeitstage und das immense Weibeln für eine Sache, über die ich als Ausländer notabene nicht selbst abstimmen durfte, hatten sich gelohnt.» 2000 und 2001 amtete Kirchschläger noch als Gründungsrektor. In dieser Zeit gleiste Paul Richli nach Vorarbeiten von Peter Gauch die Rechtswissenschaftliche Fakultät auf. Im Herbst 2001 übergab der Rektor an Markus Ries: «Ich war nach der auf jeden Fall extrem spannenden Zeit froh, den Fokus nun wieder auf meine Forschung und Lehre legen zu können.» Nach seiner Emeritierung 2012 wurde Walter Kirchschläger zum Ehrensenator ernannt. Diese Würdigung erhielten neben ihm bislang Ulrich Fässler, Helen Leumann (†), Brigitte Mürner-Gilli, Alt-Rektor Paul Richli und Doris Russi Schurter, die zweite Präsidentin des Universitätsvereins. Seit 2024 Martin Hartmann Professor für Philosophie mit Schwerpunkt Praktische Philosophie 2016–2024 Bruno Staffelbach Professor für Betriebswirtschaftslehre 2010–2016 Paul Richli Professor für öffentliches Recht, Agrarrecht und Rechtsetzungslehre 38 PERSÖNLICH Rund 1100 Neuanmeldungen fürs Studium hat es für dieses Semester, das nun seit Mitte September läuft, an der Uni Luzern gegeben. Smilla Späti (siehe Foto auf der vorangehenden Seite) ist eine derjenigen Neuzugänge, die ihr Bachelorstudium begonnen haben. Die 18-jährige Luzernerin machte vor dem Sommer ihren Abschluss an der Kantonsschule Alpen- quai – und nach einem Praktikum bei einer NGO und ein wenig Ferien ist sie jetzt frischgebacke- ne Studentin. «Ich bin sehr gespannt auf alles Kommende!», freut sich Späti. Das Studium der Kulturwissenschaften biete viele Auswahlmög- lichkeiten, was sie sehr schätze. Zum einen sei es der Wissensdrang, der sie antreibe, zum anderen erhoffe sie sich in den Lehrveranstal- tungen anregende Diskussionen. «Generell bin ich gespannt darauf, was sich nun nach der Kanti alles verändert.» Ein Thema sei sicher auch die weitere Zunahme der Selbstständig- keit. So oder so habe sie da studieren wollen, wo sich auch ihr Lebensmittelpunkt befinde, und werde bis auf Weiteres bei ihren Eltern wohnen bleiben. Apropos Eltern: Drängte sich die Wahl von Ethnologie als Hauptfach vielleicht auch auf, weil Smilla Spätis Mutter dies ebenfalls studiert hatte und heute als Ethnologin in der Entwicklungszusammenarbeit tätig ist? «Sicher spielte das auch irgendwie hinein, doch es hätte durchaus auch ganz anders kommen können», sagt Späti. Dies, da sie vielseitig interessiert sei – «so hätte es durchaus auch in Richtung eines naturwissen- schaftlichen Studiums gehen können». Religionspreis für die Maturaarbeit Die Frage nach der Familie kommt keineswegs von ungefähr, sie stellt sich sozusagen automatisch. Dazu muss ein wenig ausgeholt werden: Denn zum ersten Kontakt zwischen Smilla Späti und der Universität Luzern war es bereits im vergangenen Frühling gekommen. Dann nämlich konnte seitens der Uni kommu- niziert werden, dass Späti – neben Johanna Ruoff von der Kantonsschule Baden – eine der beiden Preisträgerinnen des diesjährigen Luzerner Religionspreises ist. Damit würdigen Smilla Späti hat in diesem Herbstsemester ihr Studium der Kulturwissenschaften mit Schwerpunkt Ethnologie an der Universität Luzern aufgenommen. Hier ist sie durchaus keine Unbekannte. Vorgestellt: Smilla Späti «ICH BIN GESPANNT AUF ALLES KOMMENDE!» Text: Dave Schläpfer | Bild: Philipp Schmidli 39 die Theologische Fakultät und das Religions- wissenschaftliche Seminar der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät herausra- gende Maturaarbeiten zum Thema Religion und Ethik. Smilla Spätis ausgezeichnete Arbeit besteht aus dem 45-minütigen Film «Wir Töchter aus Bejo» sowie einer schriftlichen Erläuterung. Matrilineare Tradition Bei Bejo handelt es sich um ein kleines Dorf von Kaffeebäuerinnen und -bauern auf der Insel Flores in Indonesien. Mit den Töchtern wiederum sind zum einen Smilla Späti und ihre jüngere Schwester, zum anderen ihre Mutter und zwei ihrer früheren Forschungskollegin- nen gemeint. Diese drei hatten als damals an der Universität Bern tätige Ethnologinnen vor mehr als zwanzig Jahren längere Zeit in Bejo Feldforschung betrieben. Dort wurden sie ins Haus des Dorfchefs und seiner Familie aufgenommen, welche sich schnell zu ihrer zweiten – indonesischen – Familie entwickelte. Mia Méo, die Frau des Dorfchefs, nahm Smilla Spätis Mutter und ihre beiden Arbeitspart- nerinnen wie eigene Töchter auf. Und dies keineswegs nur im symbolischen Sinne, sondern nach ihrem Verständnis in einem ganz konkret biologischen: Ihre drei Schweizer «Töchter» stammten, so Mia Méo, aus ihrer eigenen Gebärmutter. Damit betrachtet sie Smilla Späti und ihre beiden jüngeren Ge- schwister folgerichtig als ihre leiblichen Enkelkinder. Ein bedeutsamer Aspekt in diesem Kontext ist, dass das Leben in der Region einer matrilinearen Logik folgt, das Verwandtschafts- und Abstammungssystem also über die Frau definiert wird. Emotionaler ethnografischer Selbst versuch «Es war für mich eine hochinteressante Erfahrung, diesen Familienzweig nun, nach- dem ich bereits als Kind in Bejo gewesen war, als junge Frau mit meinen Eltern und Ge- schwistern besuchen zu dürfen», sagt Smilla Späti. Dies einerseits emotional und durch die Auseinandersetzung mit der eigenen Familien- geschichte, aber andererseits auch in ethno- logischer Hinsicht: «Zum Beispiel hat mich das Zusammenspiel von Katholizismus und Ahnenreligion sehr fasziniert.» So gebe es zum einen christliche Praktiken, zum anderen anderweitige Rituale sowie Geisterglaube und Ahnenverehrung. Aufgrund all dieser Aspekte sei im Vorfeld die Idee aufgekommen, dieses Erlebnis im Rahmen eines Selbstversuchs zur Thematik ihrer Maturaarbeit zu machen – und zwar nicht nur schriftlich, sondern auch mit Bewegtbild: «Durch die filmische Dokumenta- tion eröffnen sich ganz neue Dimensionen; vieles lässt sich viel einfacher und unmittelba- rer als mit zahlreichen Worten vermitteln.» Da Smilla Späti natürlich vor Ort ebenfalls eins zu eins involviert war, filmten zum Teil auch andere Familienmitglieder. Auch sei ihre Mutter eine sehr grosse Hilfe gewesen, da sie nicht nur des Indonesischen mächtig sei, sondern auch die lokale Sprache Ngada verstehe. Späti plant, ihren Film im Idealfall auch an Festivals zeigen zu können. Gemäss der Jury des Religionspreises «zeugt dieser von einem grossen Gespür für ein matrilinear organisiertes Haus und zeigt tragfähige Brücken der Verbundenheit und Verantwor- tung zwischen Generationen und zwei ganz unterschiedlichen, geografisch und kulturell weit voneinander entfernten Familien auf». Mögliche weitere Feldforschung Mit Blick auf die jetzt an der Uni neu begonne- ne Lebensphase sagt Smilla Späti: «Mit dieser Vorerfahrung ist es natürlich schön, mir im Verlaufe des Studiums noch mehr kultur- wissenschaftliches und ethnologisches Know-how und Methoden aneignen zu dürfen.» Sie sei immer auf Achse, habe viele Projekte und Ideen, daher sei ein Blick in die Zukunft schwierig. «Jedenfalls könnte ich mir sehr gut vorstellen, wieder einmal für weitere Feld- forschungen und die Beschäftigung mit darauf aufbauenden oder anderen Forschungsfragen nach Indonesien zu gehen.» MEILEN- STEINE 2025/2026 25-Jahr-Jubiläum mit öffentlicher Feier am 25. Oktober 2025 Zuger Institut für Blockchainforschung an der Universität Luzern 2024 Fakultät für Verhaltenswissenschaften und Psychologie 2023 Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin 2020 «Kulturen der Alpen»: erstes von mittlerweile sechs Instituten mit externer Trägerschaft 2016 Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät 2011 Neues Hauptgebäude direkt neben dem Bahnhof 2007 Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät (aus Geisteswissenschaftlicher Fakultät) 2005 Anerkennung durch den Bund als beitrags- berechtigte Universität und von Luzern als Universitätskanton 2001 Rechtswissenschaftliche Fakultät 2000 Gründung der Universität Luzern 1993/96 (Universitäre) Hochschule Luzern 1938 Theologische Fakultät Luzern 1574 Ankunft der ersten Jesuiten in Luzern; 1577 Jesuitenkollegium Der Blick auf die kleinen Geschenke meiner Freund*innen bringt mich immer wieder zum Schmunzeln. Gerne tausche ich zwischendurch den Schreibtischstuhl gegen die Fenster- bank zum Lesen, Kaffeetrinken oder für Besprechungen. Mein Büro ist auch ein Ort der Begegnung zum Austausch und zum Lachen. Dafür stehen immer Kaffee und «Schoki» bereit. 41 «Als Pastoraltheologin setze ich mich mit Lebensgeschichten und gesell- schaftlichen Unrechtsstrukturen auseinander. Das fordert mich heraus und motiviert mich, mein Fach so zu begreifen und zu gestal- ten, dass möglichst viele Lebens- realitäten im Blick behalten werden.» Stephanie Bayer Stephanie Bayer ist wissenschaftliche Assistentin an der Professur für Pastoraltheologie und zudem Doktorandin am Institut für Praktische Theologie der Universität Wien. Bayer studierte katholische Theologie und Religionspädagogik in Linz und Paris und war vor ihren Anstellun- gen im Wissenschaftsbereich als Pastoralassistentin und Religions- lehrerin tätig. Ihre Forschung bewegt sich zwischen Queeren Theolo- gien, Gender Studies und Diversitätssensibilität in der römisch-katho- lischen Theologie und Kirche. Insbesondere beschäftigt sich Stephanie Bayer in ihrer Doktorarbeit mit den Biografien von trans* Menschen. Neben ihrer Forschungstätigkeit vertritt sie den Mittelbau der Theolo- gischen Fakultät in der Fakultätsversammlung und in der Kommission Lehre und Prüfung. ALLE LEBENS- REALITÄTEN IM BLICK HABEN Realisation: Irina Wais Bilder: Roberto Conciatori Einblick www.unilu.ch/stephanie-bayer PERSÖNLICH Meinen Ausgleich zum Unialltag finde ich im Sport und in der Natur. Gerne kümmere ich mich um das leibliche Wohl meiner Kolleg*innen mit Speziali- täten aus meiner Heimat Österreich wie meinen berühmten Schaum- rollen. Um auf neue Erkenntnisse zu stossen, ordne ich meine Forschungsdaten auch gerne mal analog. 42 PERSÖNLICH Wo haben Sie Ihre erste Freundschaft geschlossen? Bevor mein Studium in Mexiko­Stadt be­ gann, habe ich mit einem Schweizer Freund zwei Wochen lang das Land bereist, insbeson­ dere den Bundesstaat Oaxaca. Unter anderem von den dortigen Städten liessen sich übrigens die Macher des Pixar­Films «Coco» inspirie­ ren. In dieser Zeit haben wir schnell neue Leute kennengelernt – besonders am Strand in Puerto Escondido, wo ich beim Volleyball­ spielen meine erste Freundschaft geschlossen habe. Welche kulturellen Unterschiede sind Ihnen aufgefallen? Insbesondere das Thema Sicherheit. Ob­ wohl ich mich in Mexiko die meiste Zeit sicher fühlte, wurde ich von Einheimischen oft vor bestimmten Orten oder Reisen – etwa nach Chiapas oder Guanajuato – gewarnt. Nachts habe ich grundsätzlich keine öffentlichen Ver­ kehrsmittel genutzt und auch andere Warnun­ gen stets ernst genommen. Dennoch habe ich meine geplanten Reisen unternommen und sogar das berüchtigte Viertel «Tepito» in Me­ xiko­Stadt besucht. Meistens war ich mit Ein­ heimischen unterwegs, welche die lokale Situ­ ation gut einschätzen konnten. Robert Doepgen, was hat Sie an der Gast-Uni am meisten überrascht? Robert Doepgen: Der Unterricht ist deut­ lich verschulter als in Luzern: Statt zwölf Se­ mesterwochen gibt es achtzehn. Es besteht An­ wesenheitspflicht, die Klassen sind eher klein, und es gibt wöchentliche Hausaufgaben. Aus­ serdem war ich erstaunt, dass der Campus ab­ gesperrt ist und man sich täglich mit einer Karte einchecken muss. Welche Lehrveranstaltung hinterliess einen bleibenden Eindruck? Der Kurs «Politik der internationalen Wirtschaftsbeziehungen»: Er hat mir Einblicke in Handelskriege, Zölle und internationale Or­ ganisationen wie den Internationalen Wäh­ rungsfonds gegeben – Themen, die in Zukunft vermutlich wichtiger werden. Der Unterricht wurde auf Spanisch gehalten, was für mich auch sprachlich eine Bereicherung war. Die Professorenschaft war allgemein sehr unter­ stützend und schätzte es, wenn Austausch­ studierende sich aktiv einbrachten. Wie sah ein typischer Tag in Ihrem Austausch- semester aus? Morgens machte ich mich auf den zehnmi­ nütigen Weg zur Uni, wo ich meine Vorlesun­ gen besuchte. Danach ging ich oft mit einem Freund ins Fitnessstudio oder joggte in einem nahegelegenen Park. Mittags ass ich auf einem kleinen Markt typisch mexikanisches Essen und erledigte anschliessend Uni­Aufgaben. Abends kochte ich mit meinen Mitbewohnern oder traf mich mit Freunden, um Filme zu schauen oder eine Bar zu besuchen. Was würden Sie am liebsten an die Universität Luzern importieren? Die Anwesenheitspflicht in allen Kursen: So sieht man sich regelmässig, was es viel ein­ facher macht, Freundschaften zu schliessen und aufrechtzuerhalten. In Luzern ist es oft so, dass Studierende nicht immer erscheinen, vor allem in Veranstaltungen ohne Anwesenheits­ pflicht. Dadurch kann es passieren, dass man Leute, mit denen man sich eigentlich gut ver­ steht, nur selten oder gar nicht mehr sieht, wenn man sich nicht aktiv darum bemüht. Was werden Sie an der Universität Luzern nun mehr denn je schätzen? Die angenehmen Vorlesungszeiten: Wäh­ rend am Instituto Tecnológico Autónomo Kurse teilweise um 7 Uhr morgens beginnen oder bis 22 Uhr abends gehen, sind die Stun­ denpläne in Luzern deutlich entspannter. Robert Doepgen (23) hat ein Semester am Instituto Tecnológico Autónomo in Mexiko studiert. Der Tipp des Bachelorstudenten in Philosophy, Politics and Economics (PPE): am neuen Ort eine Alltagsroutine aufbauen. Ausgetauscht «KEIN DAUERURLAUB» Interview: Andrea Leardi | Daniel Jörg 43 Wo haben Sie am besten gegessen? Definitiv in meiner Stamm­Taquería «El Corral», wo ich fast täglich Tacos bestellte. Welches war Ihr prägendstes Erlebnis abseits des Uni-Alltags? Zu Beginn meines Aufenthaltes habe ich am Marathon in Mexiko­Stadt teilgenommen und so die 22­Millionen­Metropole beim Lau­ fen kennengelernt. Worauf sind Sie besonders stolz? Ich konnte meine Sprachkenntnisse merklich verbessern. Mexikanerinnen und Mexikaner lieben es, mit Ausländern Spanisch zu sprechen. Was raten Sie Studierenden, die ihren Auslandaufenthalt noch vor sich haben? Baue dir einen Alltag auf! Ein Austausch­ semester ist kein Dauerurlaub. Finde eine Routine, die dir hilft, dich wirklich zu Hause zu fühlen. Welche Ihrer persönlichen Fähigkeiten oder Eigenschaften haben sich im Laufe des Semesters verändert? Ich bin offener und kontaktfreudiger ge­ worden. Fremde anzusprechen, fällt mir jetzt leichter. Ausserdem habe ich eine gewisse Imposant: Robert Doepgen auf einem Boot im Cañón del Sumidero, der touristisch als «Mexikos Antwort auf den Grand Canyon» beworben wird. Leichtigkeit gegenüber dem Leben entwickelt, die ich hoffentlich beibehalten werde. Würden Sie anderen empfehlen, ein Aus- tauschsemester zu machen? Ja, absolut! Dank der guten Anrechenbar­ keit der Studienleistungen und der Unterstüt­ zung durch das International Relations Office kann man sich voll auf das Erlebnis konzent­ rieren. Es ist nicht nur eine Floskel: Man lernt unglaublich viel, nicht nur akademisch, son­ dern auch über sich selbst und über eine neue Kultur. Haben Sie mehr oder weniger Geld ausgege- ben als gedacht? Dank niedriger Mieten und günstiger Le­ benshaltungskosten konnte ich relativ sparsam leben. Allerdings haben die vielen Reisen mein Budget etwas gesprengt. Das erhaltene Stipen­ dium war eine grosse Hilfe. Was erwies sich als komplizierter als gedacht? Im Anschluss an mein Auslandssemester bin ich nun gegenwärtig daran, in Mexiko ein Praktikum zu absolvieren. Dafür benötigte ich als Aufenthaltsbewilligung den «Temporary Resident»­Status. Es stellte sich als viel kompli­ zierter heraus als gedacht, diesen zu erlangen. Im Vergleich zu jener in der Schweiz erwies sich die mexikanische Verwaltung als deutlich intransparenter und zeitaufwendiger. Was für ein Praktikum absolvieren Sie? Ich arbeite noch bis Ende Jahr im Finanz­ planungsteam bei «Tiendas 3B», einer expan­ dierenden Supermarkt­Kette mit fast 3000 Fi­ lialen in Mexiko. Ich war durch eine französi­ sche Freundin dazu gekommen, die ebenfalls dort gearbeitet hatte. Spanischkenntnisse wa­ ren zwar keine Voraussetzung, für den Aus­ tausch unter den Mitarbeitenden sind diese meines Erachtens aber unerlässlich. Mir gefällt es bis jetzt sehr, auch habe ich viel gelernt – so war ich etwa mitverantwortlich für die Publi­ kation der Quartalszahlen. Ich bin dankbar, auch für mein Praktikum ein Stipendium zu er­ halten. Andrea Leardi Outgoing Mobility Coordinator www.unilu.ch/iro Weiterer Beitrag online: Johanna Schnute, Master «Religion – Wirt- schaft – Politik»; Dublin: www.unilu.ch/magazin 44 PERSÖNLICH Mateja Bekavac erhielt im vergangenen Frühjahr ihr Diplom in Wirtschafts- wissenschaften – inklusive Auszeichnung für den besten Masterabschluss. Die Alpnacherin blickt zurück und zeigt ihren Weg in die Berufswelt auf. «BREITGEFÄCHERT UND ZUKUNFTSORIENTIERT» Campus-Blog 45 Master für eine gezielte Schwerpunktsetzung und wählte eine betriebswirtschaftliche Spezialisierung. Dies erlaubte es mir, meine vorhandenen Fachkenntnisse zu vertiefen und in unterschiedlichen Praxisprojekten anzuwen- den. Als Highlight wird mir hierbei ein umfas- sendes Innovationsprojekt in Erinnerung bleiben, im Rahmen dessen ich als Mitglied eines Projektteams mit einem weltweit führenden Unternehmen der Medizintechno- logie zusammenarbeitete. Meine Begeisterung konnte ich während des Studiums auch als Referentin an Bachelor- Infoanlässen der Universität zum Ausdruck bringen. Es hat mich immer sehr gefreut, mich aktiv zu engagieren und Studieninteressierte für das zukunftsorientierte Wirtschaftsstudium zu motivieren, das durch seine breite Ausrich- tung vielfältige berufliche Perspektiven eröffnet. Für mich geht es nach der berei- chernden Studienzeit nun bei KPMG Schweiz weiter, wo ich ein Graduate-Programm im Bereich Wirtschaftsprüfung absolviere. Interesse an einem Studium an der Universität Luzern? Am 28. November findet der Bachelor-Info- tag statt: www.unilu.ch/infotag Um es gleich vorwegzunehmen: Ich darf auf eine spannende und lehrreiche Studienzeit zurückblicken. Sowohl meinen Bachelor als auch meinen Master in Wirtschaftswissen- schaften mit der Spezialisierung in markt- orientierter Unternehmensführung absolvierte ich an der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern. Dies erwies sich angesichts meines ausgeprägten Interesses für volks- und betriebswirtschaft- liche Fragestellungen und deren Zusammen- hänge als hervorragende Entscheidung. Denn das inhaltlich breitgefächerte Studium, die darin geförderte Vernetzung von Elementen aus der Volks- und Betriebswirtschaftslehre sowie die interaktiven und praxisnahen Lehrformate boten ideale Voraussetzungen für die Entwicklung eines tiefen Verständnisses von zentralen Wirtschaftsmechanismen und Unternehmensprozessen. Zugleich schätzte ich die Chance, meinen persönlichen Forschungsinteressen, die ich im Laufe des Studiums für spezifische Themen- felder entwickelte, gezielt nachzugehen. So verfasste ich meine wissenschaftlichen Arbeiten auf dem Gebiet Human Resource Management. Es handelt sich hierbei um einen Teilbereich der Betriebswirtschaftslehre, der sich mit dem optimalen Einsatz von Personal- ressourcen zur Erreichung von Unternehmens- zielen befasst. Im Rahmen meiner Bachelor- arbeit untersuchte ich die Hintergründe von geschlechtsspezifischen Differenzen beim professionellen Networking innerhalb von Unternehmen, die bei Frauen und Männern letztendlich einen ungleichen Zugang zu netzwerksbedingten berufsbezogenen Vorteilen, insbesondere karriereförderndem Sponsoring, hervorbringen. Meine Master- arbeit widmete ich der Frage, wie die Anwen- dung unterschiedlicher Führungsstile durch Führungskräfte die Leistung von Mitarbeiten- den über deren Wahrnehmung des Arbeits- umfelds und deren Arbeitseinstellung hinweg beeinflusst. Zusätzlich ergriff ich während des Studiums die Möglichkeit, am Center für Human Resource Management (CEHRM) als For- schungspraktikantin an Studien im Bereich Personalmanagement mitzuwirken. Besonders eindrücklich empfand ich die Mitarbeit an der renommierten CRANET-Studie, der umfas- sendsten wissenschaftlichen Studie auf dem Gebiet des internationalen Personalmanage- ments, bei der diverse Unternehmensprakti- ken länderübergreifend verglichen werden. Diese Erfahrungen aus der Wissenschaft konnte ich im Laufe des Studiums auch praxisorientiert bei einer etablierten Execu- tive-Search-Firma einbringen, wo ich erste Erfahrungen in der Personalberatungsbranche sammelte. Mit der Absicht, die an der Universität erworbenen Kompetenzen in einem breiteren beruflichen Kontext einzusetzen und Erfah- rung in einem weiteren Tätigkeitsfeld zu sammeln, trat ich später eine Stelle bei einer Luzerner Steuerberatungsfirma an, wo ich mich neben Steuerberatungsprojekten auch an Marketingaktivitäten beteiligte. Durch meine Beschäftigung als Werkstudentin in der Betriebswirtschaft sowie eine intensivere Auseinandersetzung mit unternehmerisch relevanten Studieninhalten in den Wahlpflicht- kursen des Bachelors entschied ich mich im Mateja Bekavac, Masterabsolventin der Wirtschaftswissenschaften Wirtschaftsmechanismen und Unternehmensprozesse: Ich konnte ein tiefes Verständnis entwickeln. 47 recht nicht möglich, da hier die fahrlässige Sachbeschädigung nicht einer Strafe unterliegt. Gibt es Parallelen zwischen der juristischen Argumentation und der Entscheidungsfin- dung in der Luft? Während eines Fluges spielen der Faktor Zeit, die lückenhafte Informationslage und die speziellen Umstände des Moments eine grosse Rolle. Als Leader der Kunstflugstaffel PC­7 TEAM fliegt man voraus und muss Ent­ scheidungen treffen, ob man möchte oder nicht. Bei der juristischen Argumentation ist es hingegen möglich, einen Entscheid zu um­ gehen, zum Beispiel mit der Formulierung «Es kommt darauf an …». Als Militärrichter habe ich erlebt, dass es während Verhandlun­ gen vor Gericht hingegen auch solche Ad­hoc­ Momente wie beim Fliegen gibt, wo rasche Entscheide auch unter Zeitdruck gefragt sind. Haben Sie in Ihrer Karriere schon Situationen erlebt, in denen Sie eine Art juristische Abwägung vornehmen mussten? Bei jedem Luftpolizeieinsatz, etwa beim jährlich stattfindenden WEF oder bei anderen Konferenzen, überlegen wir uns als Militär­ Cyril Johner (42) war langjähriges Mitglied und Leader des PC-7 TEAM. Der Masterabsolvent der Rechtswissenschaft bringt bei der Armee neben seiner Tätigkeit als Berufsmilitärpilot inzwischen auch vermehrt seine juristischen Kenntnisse ein. Interview: Linus Fessler VOM COCKPIT IN DEN HÖRSAAL Alumnus im Gespräch Cyril Johner, nach der Ausbildung zum Jetpiloten haben Sie nebenberuflich Jus an der Universität Luzern studiert. Wie haben Sie es geschafft, diese beiden sehr unter- schiedlichen Welten zu vereinbaren? Cyril Johner: Nach einer gewissen Zeit nach Abschluss meiner Ausbildung zum Be­ rufsmilitärpiloten hatte ich die Möglichkeit, mein Arbeitspensum während drei Jahren auf 40 Prozent zu reduzieren, um eine akademi­ sche Ausbildung abzuschliessen. So stand ich weiterhin einen Tag pro Woche und in den Semesterferien dann wochenweise als Flug­ lehrer auf dem Trainingsf lugzeug Pilatus PC­21 im Einsatz. Insofern war das Studium sehr gut planbar, es bestand aber ein gewisser Zeitdruck. Da ich damals jedoch für meine Pensumsreduktion argumentieren und kämp­ fen musste, war ich hochmotiviert und konnte das Bachelor­ und Masterstudium innerhalb von nur sieben Semestern fokussiert und ziel­ gerichtet absolvieren. Gab es bestimmte Lehrinhalte, die Ihnen als Pilot beim Militär, also ausserhalb der klas- sischen juristischen Berufe, besonders geholfen haben? Sehr spannend fand ich vor allem die Staatsrechtsvorlesungen, auch im Sinne einer wichtigen Allgemeinbildung. Die dabei be­ handelten Grundrechtseinschränkungen sind zum Beispiel auch in der Militärf liegerei ein grosses Thema, nämlich bei einem Waffen­ einsatz als Ultima Ratio im Bereich der Wah­ rung der Lufthoheit. Stichwort Militärgesetz: Gab es Momente im Studium, in denen der Unterschied zur zivilen Rechtsprechung besonders deutlich wurde? Ein wichtiger Unterschied ist zum Beispiel, dass im militärischen Strafrecht bereits die fahrlässige Sachbeschädigung, namentlich beim Tatbestand der Verschleuderung von Ma­ terial, strafbar ist. Das hat zur Folge, dass bei einem Sachschaden an einem Militärluftfahr­ zeug – verursacht durch die Besatzung – eine strafrechtliche Untersuchung erfolgen kann, obwohl offensichtlich kein (eventual­)vorsätz­ liches Verhalten bezüglich der Sachbeschädi­ gung vorliegt. Dies wäre so im zivilen Straf­ Cyril Johner – Pilotenspitzname: «Johnny» – bei seiner F/A-18. Der Tigerkopf ist das Emblem der Fliegerstaffel 11, welche in Meiringen (BE) stationiert ist. 48 PERSÖNLICH Cyril Johner, Masterabsolvent der Rechtswissenschaft Persönlich erachte ich es eher als Vorteil, wenn man später im Leben studiert. der Nähe des Bahnhofs und des Sees. Auch kann man sich aufgrund des sehr guten Be­ treuungsverhältnisses aktiv einbringen, wenn man das will. Ausserdem möchte ich allen Studierenden raten: Geniesst die Zeit, nehmt das Studium ernst, aber auch mit Humor. Ge­ niesst die Kameradschaft, weil es neben der Arbeitstechnik und allenfalls auch den erlern­ ten Sprachen das ist, was auch nach dem Stu­ dium bleibt – unter anderem etwa im Rahmen der ALUMNI Organisation. Weiterer Beitrag online: Joëlle Troxler, Masterabsolventin in Health Sciences: www.unilu.ch/magazin piloten, welche Szenarien eintreffen könnten und wie wir reagieren müssten. In meiner Karriere mit dem PC­7 TEAM war es sodann 2017 während der Ski­WM in St. Moritz zu einem – glücklicherweise glimpflich verlaufe­ nen – Vorfall mit Sachschaden gekommen. Es stellte sich jedoch rasch die Frage, wie man mit der Untersuchung kooperieren und in Zu­ kunft ähnliche Fälle verhindern könnte, ohne sich dabei selbst zu belasten. Denn in der Aviatik muss gemäss der sogenannten «Just Culture» jeder Vorfall eines gewissen Aus­ masses gemeldet werden, was im Gegensatz zum strafrechtlichen «Nemo tenetur»­Prinzip steht, welches besagt, dass sich niemand selbst belasten muss. Dieses Rapportieren gilt auch im Wissen, dass in den modernen Cockpits jede Aktion aufgezeichnet wird. Welche Kompetenzen oder Erkenntnisse aus dem Jus-Studium haben Ihnen besonders geholfen – sei es in der Fliegerei oder allgemein in Ihrer beruflichen Laufbahn? Aus dem Studium mitgenommen habe ich insbesondere eine strukturierte Arbeitsweise, die Fähigkeit, Prioritäten zu setzen und den Fokus auf das Wesentliche zu legen. In mei­ nem Arbeitsalltag versuche ich zuerst jeweils eine ganzheitliche Betrachtung einer Prob­ lemstellung zu erlangen – sozusagen die Vo­ gelperspektive auf einen Sachverhalt, welche einem Piloten natürlich bestens vertraut ist. Ferner versuche ich, das Einstein’sche Bon­ mot, «zu wissen, wo Wissen steht», zu beher­ zigen – anstatt Artikel und Texte auswendig zu lernen. Dies insbesondere darum, weil sich die Regeln und Vorgaben sowohl in der Mili­ täraviatik als auch der Juristerei sehr rasch weiterentwickeln und ändern. Sie haben einen aussergewöhnlichen Karriereweg eingeschlagen. Wie stellen Sie sich Ihren weiteren beruflichen Werdegang vor? Als Jetpilot muss man seine berufliche Zu­ kunft auch jenseits des Cockpits im Blick ha­ ben, da man in der Regel nicht bis zur Pensio­ nierung vorne im Flieger sitzen kann. Daher plane ich, meine berufliche Ausrichtung mehr und mehr in die juristische Tätigkeit zu ver­ lagern, dies aber weiterhin im Dienst der Schweizer Armee. Zurzeit bin ich hauptsäch­ lich mit der Einführung des F­35A beschäftigt und kann meine Jus­Kenntnisse unter ande­ rem als Militärrichter anwenden. Mit einem Lächeln im Gesicht komme ich jedoch immer dann nach Hause, wenn ich in der Luft war. Daher möchte ich das Fliegen auch während meiner restlichen Karriere in geeigneter Form beibehalten. Was raten Sie heutigen Jus-Studierenden, die sich für unkonventionelle Berufswege interessieren? Zunächst möchte ich alle ermutigen, die sich überlegen, ein Jus­Studium als Zweitaus­ bildung zu absolvieren. Denn persönlich er­ achte ich es eher als Vorteil, wenn man später im Leben studiert: So hat mir die bereits ge­ sammelte Lebenserfahrung geholfen, die teil­ weise abstrakten Regeln mit konkret Erlebtem zu verknüpfen. Zudem ist es von Nutzen, wenn man als angehende Juristin bzw. ange­ hender Jurist bereits auf einem Spezialgebiet tätig ist und sich dort reinkniet. Denn so kann man seine persönliche Nische finden und ist in dem, was man gerne macht, in der Regel auch gut. Zu guter Letzt ist die Universität Lu­ zern ein idealer Studienort: zentral gelegen, in Linus Fessler Co-Sektionsvorsteher Rechtswissenschaft der ALUMNI Organisation sowie Rechtsanwalt und Partner der Kanzlei BLÖCHLINGER ITEN FESSLER ALUMNI Organisation: www.unilu.ch/alumni 49 NACHHALTIG Wie lässt sich eine gemeinsame Nachhaltigkeitskultur zwischen mehreren Hoch- schulen erreichen? Mit einer Förderung des Bundes wird diese Thematik auf dem Campus Luzern unter der Federführung der Pädagogischen Hochschule Luzern konkret angegangen. Das Projekt «Nachhaltigkeitskultur Campus Luzern» wird im Rahmen des nationalen Förderprogramms «Stärkung einer Nachhaltigkeitskultur an Schweizer Hochschulen» in den Jahren 2025 und 2026 mit rund 410 000 Franken unterstützt. Die Leitung obliegt Professor Markus Wilhelm von der Pädagogischen Hochschule (PH) Luzern, wobei diese als Leading House fungiert. Die Universität Luzern und die Hochschule Luzern (HSLU) sind Partnerinstitutionen. In mehreren interdisziplinären Teilprojekten, an denen jeweils mindestens zwei der drei Hochschulen beteiligt sind, wird gemeinsam an innovativen Ansätzen für Bildung und Nachhaltigkeit gearbeitet. Die übergeordnete Koordination übernehmen die Nachhaltigkeitsverantwortlichen der drei Hochschulen des Campus Luzern, Michelle Hermann (PH Luzern), Barbara Roth (HSLU) und Sina Sohneg (Universität Luzern). Die drei Hochschulen setzen total zehn Teilprojekte um, die ein breites Spektrum an Nachhaltigkeitsthemen abdecken und unterschiedliche Disziplinen einbeziehen. Im September ist der universitäre Nachhaltigkeitsbericht 2024 erschienen – erst- mals ergänzt durch einen Treibhausgasbericht. Während der Nachhaltigkeitsbericht über die Fortschritte bei der Umsetzung der Nachhaltigkeitsstrategie informiert, legt der Treibhausgasbericht den Fokus auf den aktuellen Stand und die Entwick- lung der Treibhausgasemissionen der Universität auf dem Weg zu Netto-Null. Der Universitätsverein hat sich neu aufgestellt – es wurden sechs neue Mitglieder in den Vorstand der Förder- institution gewählt: Cornelia Amstutz, stv. Konferenzsekretärin Zentralschwei- zer Regierungskonferenz, Mike Bacher, Talammann Engelberg, Cornelia Brunnschweiler, Wissenschaftliche Assistentin und Doktorandin an der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät; Vertreterin des Mittelbaus, Katrina Egli-Arnold, Stiftungsrätin Stiftung Universität Luzern und Stiftungsrätin Pro Arte Domus Stans, Jérôme Martinu, Direktor KMU- und Gewerbeverband Kanton Luzern, und Anastas Odermatt, Forschungsmitarbeiter am Zentrum für Religion, Wirtschaft und Politik an der Universität, ehemaliger Zuger Kantons- rat. Präsident ist weiterhin Rico Fehr, Regionalleiter Zentralschweiz und Partner Ernst & Young AG. UNIVEREIN Im Zuge seiner Emeritierung als Professor für Medizin und Medizinische Wissenschaften hat Reto Babst im vergangenen Frühjahr seine Abschieds- vorlesung gehalten. Dabei unterstrich er die Bedeutung der medizinischen Ausbildung für die Zentralschweiz. Babst war 2020 an der Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin auf den damals neu geschaffe- nen Lehrstuhl berufen worden. In dieser Funktion verantwortete er den Aufbau und die Integration des Joint Medical Master, dem Studiengang in Human- medizin an der Universität Luzern, der auf einer Kooperation mit der Universi- tät Zürich und verschiedenen Institutio- nen der Zentralschweizer Gesundheits- versorgung gründet. ABSCHIED UNIVERSITÄT Mehr Infos zur Thematik: www.unilu.ch/nachhaltigkeit Medizinstudium in Luzern: www.unilu.ch/medizin 50 UNIVERSITÄT BERUFUNGEN Max Baumgart Ausserordentlicher Professor für Energierecht und Block- chain (seit Juli) Tätigkeit an der Universität und am Zug Institute for Blockchain Research; Fokus: parallele Trans formationsprozesse in Energie- und Digitalwirtschaft Patrik Hummel Professor für Philosophie und Blockchain (seit Mai) Tätigkeit an der Universität und am Zug Institute for Blockchain Research; Fokus: Technikphilo- sophie – Auswirkungen auf Konzepte wie Gerechtigkeit, Souveränität und Identität Claude Humbel Assistenzprofessor mit Tenure Track für Privatrecht und Blockchain (seit August) Tätigkeit an der Universität und am Zug Institute for Blockchain Research; Habilitationsprojekt zu Fragen im Bereich der «Rela- ted-Party Transactions» Marc Bolliger Professor für Gesundheits- und Rehabilitationswissenschaften (seit Oktober) Brückenprofessur mit der Schweizer Paraplegiker-For- schung; ebenfalls seit Oktober Direktor der Schweizer Paraplegiker-Forschung Mariusz Kalczewiak Ausserordentlicher Professor für Jewish Studies (seit August) Davor Vertretungsprofessor an der Universität Potsdam, Habilitation 2024; Historiker und Experte für jüdische Migrations- und Geschlechter- geschichte Anna-Sophie Favre-Hofer Assistenzprofessorin für Rehabilitationsmedizin mit Tenure Track (seit September) Brückenprofessur mit dem Schweizer Paraplegiker-Zen - t rum; Fokus: Förderung funktioneller Erholung nach Rückenmarksverletzungen Christoph Bauer Professor für Privatrecht, Zivilprozessrecht und Schuld- betreibungs- und Konkursrecht (seit August) Schwerpunkte u.a. Obligat- ionen- und Sachenrecht, neuartige Vermögensrechte und Zusammenspiel privat- rechtlicher Rechtsgebiete Adam Hayes Professor Soziologie und Blockchain (seit August) Tätigkeit an der Universität und am Zug Institute for Blockchain Research; Forschung u.a. zu Auswirkungen von Finanztech- nologien auf Entscheidungs- findung und Marktdynamik 51 Markus Lehner Titularprofessor für klinisch- medizinische Wissenschaften (seit Ende März) Lehrberechtigung für das Fach Kinderchirurgie; seit 2017 Leiter der Kinderneurochirur- gie am Kinderspital Luzern, hier seit 2020 Co-Chefarzt Stefan Toggweiler Titularprofessor für klinisch- medizinische Wissenschaften (seit Ende März) Seit 2012 am Luzerner Kan- tonsspital, seit 2023 hier Chefarzt der Kardiologie; Titularprofessor auch an der Universität Zürich Ralph Stärkle Titularprofessor für klinisch- medizinische Wissenschaften (seit Ende März) Lehrberechtigung für das Fach Viszeralchirurgie; eigene Praxis und Belegarzt an den Hirslan- den Kliniken St. Anna, Luzern, und der AndreasKlinik in Cham Diana Pacheco Barzallo Professorin für Ökonomie des Alterns (seit August) Brückenprofessur mit der Schweizer Paraplegiker-For- schung; Schnittstelle von Gesundheitsökonomie, Gesundheitssystemen und Themen rund um Behinderung Rajeev K. Verma Titularprofessor für klinisch- medizinische Wissenschaften (seit Ende März) Stv. Direktor Schweizer Paraplegiker-Forschung. Forschungsschwerpunkt: Bildgebung von Pathologien bei Querschnittlähmung Britta-Marie Schenk Professorin für Geschichte des 19. bis 21. Jahrhunderts (seit August) Schwerpunkt: soziale Ungleich- heit, mit einem Fokus auf der Geschichte der Obdachlosig- keit in Europa; aktuelle Studie: Panda-Diplomatie Diego Langenegger Assistenzprofessor Straf- und Strafprozessrecht (seit August) Zuvor Lehrbeauftragter im Strafverfahrensrecht; Doktorat zu antizipierter Beweiswürdi- gung, Anwaltspatent des Kantons Luzern und absolvier- ter CAS Forensics I Markus Schreiber Assistenzprofessor mit Tenure Track für Öffentliches Recht und Blockchain (seit März) Tätigkeit an der Universität und am Zug Institute for Blockchain Research; davor Oberassistent Europarecht, Völkerrecht, Öff. Recht und Rechtsvergleichung 52 UNIVERSITÄT Daniela Demko (1971–2025) Daniela Demko wirkte von 2006 bis 2011 als Assistenzprofessorin an der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät Luzern, danach nahm sie hier als Lehrbeauftragte zahlreiche Lehraufträge wahr. 60 Lehrveranstaltungen führte sie so in Luzern durch – von Übun- gen im Strafrecht über das «Schreiben im juristischen Studium» bis zu zahlreichen Vorlesungen, etwa zu «EMRK und Straf- verteidigung», «Strafrecht und Rechts- philosophie» und «Rechtsvergleichung im Strafrecht». 2016 wurde Daniela Demko an die Universität Leipzig zur Ordinaria für Strafrecht, Strafprozessrecht, Internationa- les Strafrecht, Strafrechtsvergleichung und Rechtsphilosophie berufen wurde, wo sie bis zuletzt tätig war. Die Rechtswissen- schaftliche Fakultät Luzern würdigt die im Juli verstorbene Daniela Demko in einem Nachruf «als Kollegin und Wegbereiterin für eine humane, philosophisch fundierte Strafrechtswissenschaft». Simon Lauer (1929–2025) Der im vergangenen Januar verstorbene Professor Simon Lauer war einer der Pioniere der Judaistik in der Schweiz. Zusammen mit dem katholischen Theolo- gen Clemens Thoma, der seit 1971 an der damaligen Theologischen Hochschule Luzern als erster Ordinarius für Judaistik und Bibelwissenschaft wirkte, gründete er 1981 das Institut für Jüdisch-Christliche Forschung (IJCF). Das IJCF zählt damit zu den ältesten und traditionsreichsten Instituten für Jüdische Studien in Europa. Wie es in einem Nachruf des IJCF und der Theologischen Fakultät heisst, hat Simon Lauer das Zeitgeschehen bis ins hohe Alter verfolgt: «So nahm er an den aktuellen gesellschaftlichen politischen und wissen- schaftlichen Debatten teil. Er war nicht nur über die aktuelle Lage auf der Welt, in Israel, in der Schweiz und in den hiesigen jüdischen Gemeinden bestens informiert, sondern verfolgte auch die Luzerner Judaistik und wusste um die Geschehnisse rund um das Luzerner IJCF. Das Wohl- ergehen des von ihm mitbegründeten Instituts lag ihm bis zuletzt am Herzen.» NACHRUFE KURZ NOTIERT Studienabschluss-Preise An den letzten Diplomfeiern der Fakultäten wurden verschiedene Studierende für ihre hervorragenden Abschlüsse und Abschluss- arbeiten ausgezeichnet: Nicolas Cattaneo sowie Jennifer De Biasio, Marco Herrmann und Céline Venetz (Kultur- und Sozialwissenschaft- liche Fakultät), Lara Pantano, Simon Schmid und Beniamino Zardi sowie Cedric Herbst und Berkant Kocyigit (Rechtswissenschaftliche Fakultät), Mateja Bekavac (siehe Seiten 44/45), Nadja Koch und Nadine Woolley sowie Mark Jansen und Raphael Nick Limacher (Wirtschafts- wissenschaftliche Fakultät), Anita Linke sowie Corinne Kurmann und Patrizia Peer (Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin) und Kevin Brunold (Joint Medical Master). Im Dialog mit den Gymnasien Im September besuchte eine Delegation der Fachvorstände der geistes- und sozialwissenschaftlichen Fächer aus den Zentralschweizer Gymna- sien die Universität Luzern. Gemeinsam mit Hochschuldozierenden aus den jeweiligen Disziplinen wurden Fragen an der Schnittstelle zwischen Gymnasium und dem Tertiärbereich beleuchtet. Bei «Zentralschweizer Dialog Gymnasien – Hochschulen» handelt es sich um ein Projekt, das die Bildungsdirektoren-Konferenz Zentralschweiz (BKZ) ins Leben gerufen hat. 2026 wird es ein Treffen an der Kantonsschule Sursee geben. Studierendenaustausch Die Universität Luzern hat zusätzliche Möglichkeiten für Studierende geschaffen, Auslandserfahrung zu sammeln. So wurden fünf neue Vereinbarungen unterzeichnet und drei bestehende erweitert. Neben Deutschland mit Universitäten in China, Dänemark, Indien, Taiwan und in den USA. Aktuell bestehen im Bereich der Studierendenmobilität gesamthaft über 125 Abkommen mit Universitäten in 37 Ländern. IJCF-Gastprofessur In diesem Herbstsemester ist Professor Israel Jacob Yuval zu Gast am Ins- titut für Jüdisch-Christliche Forschung (IJCF). In seiner Vorlesung referiert der Friedenspreisträger zur gegenseitigen Wahrnehmung von Juden und Christen in Spätantike und Mittelalter; zudem war Yuval an zwei öffent- lichen Anlässen beteiligt. Die zumeist jährlichen Gastprofessuren am IJCF werden durch die Zürcher Daniel-Gablinger-Stiftung gefördert. Wahl in den SAMW-Senat Regina E. Aebi-Müller, Professorin für Privatrecht und Privatrechtsverglei- chung, ist in den Senat der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) gewählt worden. Dies aufgrund ihres grossen Engagements im Bereich Medizinrecht. Aebi-Müller befasst sich in Forschung und Lehre unter anderem schwerpunktmässig mit Medizin- und Sportrecht. 53 MOOT-ERFOLG Über sieben Monate standen die Studierenden Vivienne Buzzi, Mia Kaufmann, Paula Somm, Jara Scheuber, Dorian Trogu und Berkant Kocyigit von der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät beim diesjährigen Willem C. Vis Moot Court im Dauereinsatz. Es handelt sich hierbei um einen Wettbewerb um einen fiktiven Schiedsfall im interna- tionalen Handelsrecht. Der Effort hat sich ausbezahlt: Unter knapp 400 teilnehmen- den Teams aus der ganzen Welt wurde die von den Luzerner Studierenden erarbeite- te Klageschrift mit dem dritten Platz des «Pieter Sanders Awards» prämiert. Ihre Klageantwort wurde mit einer «Honorable Mention» für den «Werner Melis Award» ausgezeichnet und gehört damit zu den besten 30 Klageantworten weltweit. Zudem erhielt das Team als nur eines von vier eine «Honorable Mention» für den «Joseph Schwartz Award for Academic Excellence and Social Skills», mit welchem die ausserordentliche Sozialkompetenz des Teams anerkannt wurde. Die Finalrunde und die Schluss zeremonie fanden im vergangenen April in Wien statt. Dies nach vielen Trainingsrunden bei Schweizer Kanzleien und der Teilnahme an drei sogenannten Pre-Moots in Helsinki, Lissabon und Belgrad. Das diesjährige Resultat ist das beste, welches ein Team der Universität Luzern am Willem C. Vis Moot in den letzten neun Jahren erreichen konnte. Entsprechend gross ist auch die Freude bei Professor Daniel Girsberger, an dessen Lehrstuhl die Luzerner Teilnahme angesiedelt ist: «Das Team hat gezeigt, was mit dem richtigen Team- und Mootspirit erreicht werden kann. Ich bin sehr stolz auf das ganze Team und die Coaches.» Unter seiner Leitung und unter derjenigen von Rechtsanwältin Roxane Schmidgall sowie mit Unterstützung der Co-Coaches, Rechtsanwalt Dario Schönbächler und Rechtsanwältin Alina Krebs, hatten die sechs Studierenden in intensiver Arbeit von Oktober 2024 bis Februar 2025 die Klageschrift und die Klageantwort verfasst. Für die mündliche Phase wurde das Coaching-Team zudem durch Linus Bättig verstärkt. Thematisch ging es beim Fall um einen Vertrag über die Herstellung einer Produktionsanlage von Wasserstoff. Mitte September wurde die «LIFE B. Braun Lecture» erstmals durch- geführt. Die öffentliche Reihe hat zum Ziel, Forschung und Praxis zu verbinden. Auftaktreferentin war Heidi Hansel- mann, Präsidentin der Schweizer Paraplegiker-Stiftung. Sie zeigte, wie Menschen mit Querschnittlähmung mehr Selbst bestimmung und Inklusion ermöglicht werden soll. Die «Lecture» ist Teil der «Luzerner Initiative für Funk- tionsfähigkeit, Gesundheit und Wohlbe- finden (LIFE)» des Universitären Forschungszentrums «Gesundheit und Gesellschaft», das Forschung in diesen Bereichen vernetzen und koordinieren möchte. LIFE zielt darauf ab, Gesundheit und Wohlbefinden bei Krankheit, Verletzung und beim Altern zu verbes- sern – Themen, die auch die Koopera- tion mit dem Medizintechnikunterneh- men B. Braun prägen. LECTURE Am 18. November findet ein weiterer Teil der öffentlichen «LUKB-Vorlesungs- reihe» statt. Martin Stocker, Titularpro- fessor für Medizinische Wissenschaften, hält den Vortrag «Gesundheitsvorsorge zu Beginn des Lebens – eine Heraus- forderung für Medizin, Politik und Kommunikation». Das Referat des Chefarzts am Kinderspital Luzern lädt dazu ein, die Perspektive zu wechseln: weg von einer reaktiven Behandlung, hin zu einer frühzeitigen, ganzheitlichen Vorsorge. Denn zwar schütze man Kinder mittels Impfungen vor Infektions- krankheiten, aber nicht vor chronischen Leiden, die oft schon im Mutterleib angelegt würden, so Stocker. LUKB- REIHE Mehr Infos und Anmeldung: www.unilu.ch/lukb-vorlesungsreihe Interview mit den Teilnehmenden: www.unilu.ch/magazin-extra 54 UNIVERSITÄT An der Universität wurden zwei neue Podcast-Projekte ins Leben gerufen: zum einen am Institut für Sozialethik (ISE), geleitet von Professor Peter G. Kirchschläger, zum anderen am Soziologischen Seminar unter der Federführung von Jennifer Widmer, wissenschaft- liche Assistentin und Doktorandin. Das ISE möchte mit dem Podcast «EthiKosmos» zum Austausch über gegenwärtige ethische Fragen beitragen und einen kompakten Einblick in die Welt der Ethik bieten. Der Podcast ist in Staffeln mit je zehn Episoden gegliedert. In der ersten Staffel mit Beginn im vergangenen Frühling diskutieren Studierende des Masterstudiengangs Ethik die Basis ethischer Entscheidungsfindung. In der aktuellen, im Herbst gestarteten zweiten Staffel werden die neuesten Entwicklungen im Bereich der künstlichen Intelligenz sowie die damit verbundenen ethischen Chancen und Risiken beleuchtet. Mehr Infos und Aufruf: www.unilu.ch/ethikosmos Lernen in einem innovativen Setting: Dies stand im Mittelpunkt der Lehrveranstaltung «Wir podcasten – zu Organisation und Kreislaufwirt- schaft» am Soziologischen Seminar. Studierende haben zu dieser Thematik nicht nur die theoretischen Grundlagen erarbeitet, sondern auch einen eigenen Podcast produziert. In einem kollaborativen Prozess entwickelten, produzierten, schnitten und evaluierten die Studierenden die acht Episoden. Ein besonderer Schwerpunkt lag auf Interviews mit Expertinnen und Experten aus Deutschland, den Niederlanden und der Schweiz, welche ebenfalls die Studierenden führten. Infos und Aufruf: https://trashformers.ch PODCASTS In den vergangenen Monaten wurden mehrere neue Studiengänge und Weiterbildungsangebote lanciert: Die Pädagogische Hochschule Luzern bietet den Masterstudien- gang für Geschichtsdidaktik und Public History neu gemeinsam mit der Universität Luzern in Kooperation mit der Hochschule Luzern an. Der Studiengang qualifiziert Absolvieren- de zur Vermittlung von Geschichte und Erinnerung in einem breiteren öffentlichen Kontext. Die Fakultät für Verhaltenswissen- schaften und Psychologie (VPF) führt ab Herbst 2026 in Zusammenarbeit mit den Universitäten Fribourg und Bern einen neuen berufsbegleiten- den Weiterbildungsstudiengang durch: das Diploma of Advanced Studies (DAS) in Supervision in der Psychotherapie von Kindern, Jugendlichen und jungen Erwachse- nen. Neu gibt es an der VPF zudem den CAS in Tiergestützter Therapie. Der Zertifikatslehrgang befähigt zum professionellen Einsatz tier- gestützter Interventionen und richtet sich an Fachpersonen im medizi- nisch-therapeutischen Bereich. Neu im Angebot ist auch der in Zusammenarbeit mit der Pädago- gischen Hochschule Luzern durch- geführte CAS in Hochschuldidaktik. Dieser vermittelt zentrale hochschul- didaktische Kompetenzen für die universitäre Lehre. Das Zentrum für Hausarztmedizin und Community Care (ZHAM&CC) und «smarter medicine» haben das Weiter bildungsprogramm «smarter talents» für junge Gesundheits- fachkräfte gestartet. Dies mit dem Ziel, für unnötige Behandlungen und Abklärungen zu sensibilisieren. LEHR- GÄNGE 55 Anschliessend an die Vernehmlassung hat der Bundesrat am 19. September sein Programm zur Entlastung der Bundesfinanzen ab 2027 vorgestellt. In diesem sind unter anderem substanzielle Einspa- rungen im Bereich Bildung, Forschung und Innovation (BFI) geplant: So sollen die Grundbeiträge des Bundes an die Hochschulen reduziert, die Studierendengebühren erhöht und auf die Projekt gebundenen Beiträge (PgB) verzichtet werden. Ebenfalls sind eine Kürzung des Bundesbeitrags an den Schweizerischen Nationalfonds (SNF) und an Innosuisse, die Schweizerische Agentur für Innovationsförderung, sowie Kürzungen im Bereich internationale Mobilität vorgesehen. Wie unter anderem swissuniversities, die Dachorganisation der Schweizer Hochschulen, sagt auch die Universität Luzern deutlich Nein zu diesen Sparplänen. Hochschulbildung und Forschung stellen eine essenzielle Ressource und Investition in die Zukunft dar – entsprechend wären die geplanten Einsparungen nachteilig nicht nur für die Institutio- nen an sich, sondern vielmehr für die gesamte Schweiz und all ihre Regionen: Wirtschaft und Gesellschaft würden geschwächt, der Fachkräftemangel würde verschärft und die Chancengleichheit untergraben. Nicht nur die Universität Luzern, sondern alle drei Hochschulen auf dem Platz Luzern – neben der Universität die Hoch- schule Luzern und die Pädagogische Hochschule Luzern – lehnen den Vorschlag des Bundes dezidiert ab. Sie rufen den Regierungsrat des Kantons Luzern sowie die Bundesparlamentarierinnen und -parlamen- tarier dazu auf, sich aktiv für eine gesicherte und angemessene Bundesfinanzierung von Bildung und Forschung einzusetzen. Falls die Bundesmittel gekürzt werden, sind die Hochschulen darauf angewiesen, dass die kantonale Finanzierung gestärkt wird, damit sie weiterhin ihren Leistungsauftrag in guter Qualität erfüllen können. Als nächstes nun startet die parlamentarische Beratung: zuerst in den Kommissionen, anschliessend in der Wintersession im Ständerat. In der Frühlingssession 2026 findet voraussichtlich die Beratung im National- rat statt. Da das Paket dem fakultativen Referendum untersteht, könnte – falls das Referendum ergriffen werden sollte – letztlich das Volk darüber entscheiden. Ein Inkrafttreten der Gesetzesanpassungen wäre per Anfang 2027 geplant. SPARPLÄNE DES BUNDES AGENDA Bei Bildung, Forschung und Inno- vation soll massiv gespart werden. Dies hätte auch für die Universität Luzern weitreichende Folgen. 5. November Achtsamkeit Vortrag «Achtsamkeit – sinnstiftender Mega- trend» im Rahmen der Ringvorlesung «Ist Religion (noch) relevant? Rückgang, Wandel und neue Formen von Religion in der Gegen- wart» des Religionswissenschaftlichen Seminars. Weitere Teile am 19. November sowie 3. und 10. Dezember. Am 10. Dezember mit integrierter Abschiedsvorlesung von Martin Baumann, Professor für Religionswissenschaft. 5./6. November Festvorträge Im Rahmen des akademischen Feiertags Dies Academicus finden die Festvorträge der drei mit der Ehrendoktorwürde Bedachten statt (siehe dazu Einspalter auf Seite 29). (Der Dies-Festakt am 6. November ist vor Ort einzig für geladene Gäste besuchbar; Live-Stream und Aufzeichnung: www.unilu.ch/dies-2025) 6. November Online-Verbrechen an Kindern Vortrag «Verbrechen an Kindern und Jugend- lichen Online – der Status quo» im Rahmen der Ringvorlesung «‹Social Media› – asoziale Medien? Ethische Überlegungen» des Instituts für Sozialethik (ISE). Weitere Teile am 13., 20., 27. November sowie 4. Dezember. 24. November Globale Ungleichheit «Hans Küng – Weltethos Lecture» mit Professor Nils Goldschmidt (Universität Tübingen) 28. November Bachelor-Infotag Für Studieninteressierte. www.unilu.ch/infotag 21. Januar 2026 Agrarrechtswettbewerb Kolloquium zum 80. Geburtstag von Paul Richli, emeritierter Professor, ehemaliger Rektor und Gründungsdekan der Rechtswissenschaft- lichen Fakultät der Universität Luzern Stand zum Zeitpunkt der Drucklegung. Alle Anlässe sind öffentlich, teilweise mit Anmel- dung und Eintritt. www.unilu.ch/agenda 56 OUTRO Demokratisch legitimiert ist sowohl die Universität Luzern als Ganzes als auch jede ihrer Fakultäten. Professor Adrian Loretan beleuchtet die Traditionslinie dieser Idee. DIE DEMOKRATISCH LEGITIMIERTE UNIVERSITÄT Meine Uni 57 1997 stand die Existenz der damaligen Uni­ versitären Hochschule Luzern, der Vorinstitu­ tion der Universität Luzern, auf dem Spiel (siehe dazu auch den Beitrag auf den Seiten 34–36). So hatte die Kommission zur Überprüfung des Leistungsauftrags im Zuge von Sparmassnah­ men dem Regierungsrat deren Schliessung vor­ geschlagen. Doch dieser ging nicht darauf ein und beauftragte das Erziehungs­ und Kultur­ departement im Rahmen des Projekts «Luzern ’99» vielmehr damit, ein Konzept für deren Weiterführung zu erarbeiten. Schliesslich ver­ mochten ökonomische Argumente zu überzeu­ gen. Denn wieso zahlt der Kanton Luzern für seine notgedrungen auswärts studierenden Ein­ wohnerinnen und Einwohner jährlich enorme Summen an die Universitätskantone? Ein Gut­ achten der Universität St. Gallen rechnete vor, wie der Kanton einen Teil dieser Beträge ge­ winnbringend in eine eigene Universität inves­ tieren könnte. Als damaliger Dekan der Theo­ logischen Fakultät wollte ich in jedem Fall die Namen der drei Fakultäten im daraufhin entste­ henden Universitätsgesetz verankert wissen. So bekamen die ersten drei Fakultäten (die Theo­ logische, die Geistes­ sowie die Rechtswissen­ schaftliche) eine direktdemokratische Veranke­ rung, als am 21. Mai 2000 bei der kantonalen Abstimmung 72 Prozent der Stimmbürgerin­ nen und ­bürger ein Ja in die Urne legten. Als Gegenargument gegen die Nennung der Fakultäten wurde die Schwerfälligkeit bei Ver­ änderungen genannt. Jede neue Fakultät musste damit ebenfalls demokratisch legitimiert wer­ den. Mindestens das Parlament hatte jeder Er­ weiterung zuzustimmen. Das bedeutete, dass die Universität jeden Ausbauschritt einer neuen Fakultät dem Parlament vorzulegen hatte. Eine Kommunikation zwischen Parlament und Uni­ versität entstand. Somit ist nicht nur die Uni­ versität als Ganzes demokratisch legitimiert, sondern alle der mittlerweile sechs Fakultäten. Der Souverän, das Volk des Standes Luzern, hätte theoretisch bei allen bisherigen positiven Parlamentsentscheiden das fakultative Referen­ dum ergreifen können (was in einem Falle, 2014, ja dann auch tatsächlich geschah). Denn der Souverän ist das Volk, nicht ein Fürst wie im Nachbarland, wo die Universitäten die Namen der Fürsten tragen, die sie begründet haben. Ist eine demokratisch legitimierte Univer­ sität ein Widerspruch? Im Gegenteil. Die di­ rekte Demokratie war schon bei den mittelal­ terlichen Gründungen der Universitäten Pate gestanden. Das College Christ Church an der Universität Oxford, an dem unter anderem John Locke studiert hatte, steht in der Nach­ folge mittelalterlicher Colleges der Benedikti­ ner. Man übernahm nicht nur die Liegenschaf­ ten, sondern auch die Selbstverwaltung des Klosters. Im Kloster sind die Mönche seit der Antike rechtlich einander gleichgestellt. Der Abt «soll den Rat der Brüder anhören» (Regula Benedicti Kap. 3). Dieses synodale Zuhören der Vorsteher veranlasste die Benediktiner, Kapitelsäle zu bauen. Die Zisterzienser haben bei ihrer Interpretation der Benediktsregel ei­ nen neuen Begriff entwickelt: parliamentum (lat.). Dahinter steht der zugrunde liegende kanonische Rechtssatz, wonach «das, was alle angeht, auch von allen behandelt und appro­ biert werden [muss]». Diese mittelalterliche Rechtsregel des kanonischen Rechts veran­ schaulicht sehr präzise, wie Demokratisierung auch an der Universität verstanden wurde. Einige der zisterziensischen Verfahrenswei­ sen des parliamentum fanden Eingang in die spätere Praxis des britischen parliament. Dank kirchlichem Recht entstanden demokratische Institutionen im Bildungsbereich (Universität), im Wirtschaftsbereich (Zünfte), im Staatsrecht (öffentliches Recht), in der Landwirtschaft (Korporationen) usw. Diese Rechtskultur der Westkirche war entscheidend für die Rechtsent­ wicklung des Westens als Gemeinschaft von de­ mokratischen Rechtsstaaten. Es stellt sich die Frage: Warum wurde dieses demokratische Mo­ dell des kanonischen Rechts von den Rechts­ staaten des Westens aufgenommen, nicht aber von der Westkirche? Mit dieser Thematik befasse ich mich im Rahmen meiner soeben publizierten neuen Stu­ die «Der demokratische Rechtsstaat – eine Ide­ engeschichte. Zur Rechtskultur des Westens und der Westkirche» (Theologischer Verlag Zü­ rich; Print und Open Access). Es steht ausser­ dem im Fokus meiner Abschiedsvorlesung nach 30 Jahren als Professor, die ich am 1. Oktober gehalten habe. Adrian Loretan Professor für Kirchenrecht und Staatskirchenrecht; Co-Direktor des interfakultären Zentrums für Reli- gionsverfassungsrecht www.unilu.ch/adrian-loretan Interview mit Professor Adrian Loretan zu den Erkenntnissen aus seinem neuen Buch: www.unilu.ch/ magazin-extra Kopf frei fürs Studium Privatkonto blu inkl. 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