einen gemein- samen Nenner zu bringen (Möckli 2007b: 92). Eine Befragung der am Ent- scheidungsprozess [...] in das Kommissionswesen zu bringen. Dies zeigt sich eindrücklich in der gewandelten Definition der [...] . Die Katholisch-Konservativen bringen somit in der Folge zahlreiche Bundesvorlagen zu Fall, so dass

www.jusletter.ch Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde Zitiervorschlag: Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmiss- brauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 ISSN 1424-7410, www.jusletter.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Versicherungsmissbrauch ist ein Thema, das die Gemüter bewegt. Sowohl in der Sozialver- sicherung wie auch in der privaten Unfallversicherung besteht das dringende Anliegen, Per- sonen, die eine gesundheitliche Beeinträchtigung nur vortäuschen, zu überführen. Weil dies nicht immer mittels ärztlicher Gutachten gelingt, wird nicht selten zum Mittel der Observation gegriffen. Der nachfolgende Beitrag will die Grenzen des noch Zulässigen aufzeigen. Rechtsgebiet(e): Sozialversicherungsrecht 2 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Inhaltsübersicht I. Einleitung und Problemstellung A. Observation bei Verdacht auf Versicherungsmissbrauch B. Elemente der Ermittlungstätigkeit 1. Begriff der Observation 2. Observationsarten 3. Observationsorte 4. Observationsinhalte 5. Abgrenzung: Befragung Dritter und Hausbesuche C. Übersicht über die betroffenen Rechtsgebiete II. Privatrecht A. Ausgangslage B. Widerrechtlichkeit und Rechtfertigung C. Eingriff in die rechtlich geschützte Persönlichkeit 1. Exkurs: die Sphärentheorie 2. Schutz der Geheim- und der Privatsphäre 3. Insbesondere Aufzeichnung auf einen Bildträger D. Rechtfertigung eines Eingriffs 1. Grundsätzliches 2. Überwiegende öffentliche oder private Interessen 3. Einwilligung und Gesetz E. Rechtsfolgen einer widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung 1. Passivlegitimation 2. Spezifische Klagen des Persönlichkeitsschutzes 3. Allgemeine Klagen auf Schadenersatz und Genugtuung F. Prozessuale Beweisverwertung III. Öffentliches Recht A. Anwendungsbereich B. Eingriff in die Grundrechte C. Rechtmässigkeit des Eingriffs 1. Übersicht 2. Gesetzliche Grundlage a) Allgemeines b) Gesetzliche Grundlage für die Observation im Sozialversicherungs- recht? c) Rechtsprechung d) Entwurf zu einem neuen Art. 44a ATSG 3. Öffentliches Interesse 4. Verhältnismässigkeit a) Übersicht b) Eignung c) Erforderlichkeit d) Zumutbarkeit 5. Wahrung des Kerngehalts D. Verwertung der Beweisergebnisse IV. Datenschutzrechtliche Aspekte V. Strafrecht A. Ausgangslage und Problemstellung B. Übersicht zu Art. 179quater StGB 1. Tatobjekt: Tatsachen aus dem Geheim- und Privatbereich 2. Tathandlung: Beobachten mit einem Aufnahmegerät C. Rechtfertigung 1. Allgemeines 2. Notwehr 3. Notstand 4. Gesetzlich erlaubte Handlung und überwiegendes Interesse D. Art. 179quater StGB als absolute Grenze der Observation? VI. Exkurs: internationale Verhältnisse A. Problemstellung B. Privatrecht 1. Zuständigkeit 2. Anwendbares Recht 3. Beweisverwertung C. Öffentliches Recht VII. Ergebnis I. Einleitung und Problemstellung A. Observation bei Verdacht auf Versiche- rungsmissbrauch [Rz 1] In den vergangen Jahren haben dreiste Missbrauchs- fälle immer wieder heftige emotionale Reaktionen in der Be- völkerung ausgelöst. Der Missbrauch der Sozialhilfe und der Sozialversicherungen – allen voran der Invalidenversiche- rung – befindet sich seit einigen Jahren im Visier der helveti- schen Politik.1 Als Remedur wird nicht selten die Observation genannt. Dabei handelt es sich um eine besondere Sach- verhaltsabklärungsmassnahme seitens der Versicherer, die in der Regel auf die Ablehnung oder Kürzung von Leistungen abzielt.2 Sie ist, wie nachfolgend darzulegen sein wird, recht- lich nicht unproblematisch. [Rz 2] Zum Mittel der Observation greifen Versicherer ver- schiedenster Art. Je nachdem, ob der Versicherer privat- oder öffentlich-rechtlich handelt, ist die Zulässigkeit einer Observation nach privatem oder nach öffentlichem Recht zu beurteilen. Darüber hinaus stellen sich bei einer Observation auch datenschutz- und strafrechtliche Fragen. B. Elemente der Ermittlungstätigkeit 1. Begriff der Observation [Rz 3] Observation bedeutet Beobachtung oder Überwa- chung.3 Nach der Formulierung des Bundesgerichts sollen damit «Tatsachen, welche sich im öffentlichen Raum verwirk- lichen und von jedermann wahrgenommen werden können (beispielsweise Gehen, Treppensteigen, Autofahren, Tragen von Lasten oder Ausüben sportlicher Aktivitäten), systema- tisch gesammelt und erwahrt werden.»4 Im Unterschied zur verdeckten Ermittlung im Sinne des Bundesgesetzes über verdeckte Ermittlungen ist es nicht Sinn und Zweck einer Ob- servation, dass Kontakte zur überwachten Person geknüpft werden, um in ihr Umfeld einzudringen.5 Die Observation von Versicherungsleistungsempfängern erfolgt für gewöhnlich mittels Einsatz eines Privatdetektivs. 1 Vgl. NZZ vom 28. August 2009, Drehen an der Anti-Betrugs-Schraube. 2 Kieser Ueli, Überwachung – Eine Auslegung von Art. 44a ATSG (Entwurf), hill 2009, Fachartikel 1 (zit. Kieser, ATSG 44a), Kap. IV lit. c. 3 Duden, Die deutsche Rechtschreibung, 25. Aufl., Mannheim / Wien / Zü- rich 2009, Stichwort «Observation»; vgl. Brockhaus, Die Enzyklopädie, Studienausgabe, 20. Aufl., Leipzig 2001, Stichwort «Observation». 4 Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.3; BGE 135 I 169 / 171, E. 4.3. 5 BGE 135 I 169 / 171, E. 4.3 (bestätigt in Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.3). 3 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 2. Observationsarten [Rz 4] Die Observation kann sich auf reines Beobachten und Rapportieren beschränken. In der Regel werden jedoch da- rüber hinaus Foto- oder Videoaufnahmen angefertigt. Diese können sich auf bestimmte Momente beschränken, in denen die entscheidenden Tatsachen zu Tage treten, oder ganze Abläufe innerhalb einer bestimmten Zeitspanne dokumentie- ren. Es ist regelmässig damit zu rechnen, dass mehr als nur die abzuklärenden Tatsachen bildlich festgehalten werden. 3. Observationsorte [Rz 5] Wo sich die Observation abspielt, ist für die Beurtei- lung von deren Zulässigkeit von grosser Bedeutung. Recht- lich relevant ist namentlich die Unterscheidung zwischen öffentlichen und privaten Räumlichkeiten, Fahrzeugen oder Aussenbereichen. Dabei können sowohl private als auch öf- fentlich zugängliche Observationsorte entweder frei einseh- bar oder sichtgeschützt sein. Entsprechend verändert sich die Erwartungshaltung der observierten Person: In einem pri- vaten, nur schwer einsehbaren Raum wird sie sich oft anders verhalten als auf einem öffentlichen Platz, weil sie sich un- beobachtet fühlt. Für den Versicherer kann eine Observation an solchen Orten deshalb von besonderem Interesse sein. Gleichzeitig stellt sich hier in erhöhtem Mass die Frage, ob eine Observation rechtmässig ist. 4. Observationsinhalte [Rz 6] Als Observationsinhalte kommen alle Tatsachen in Betracht, die Rückschlüsse auf die körperliche Leistungsfä- higkeit, die Arbeitsfähigkeit, Schmerzen usw. zulassen, wie beispielsweise Gehen, Treppensteigen, Arbeiten, Autofah- ren, Heben und Tragen von Lasten oder Ausüben sportlicher Aktivitäten.6 Je nach behaupteter Behinderung oder Beein- trächtigung sind die Observationsinhalte mehr oder weniger «privater» Natur. Ziel der Beobachtungen ist es, herauszu- finden, ob Tatsachen vorliegen, die den Schluss nahe legen, dass der Versicherungsleistungsempfänger nicht an den von ihm geltend gemachten Gebrechen leidet. [Rz 7] Beispielsweise konnte anhand von Observationser- gebnissen festgestellt werden, dass die versicherte Person bis zu zwölf Stunden am • Tag arbeitete und damit nicht erheblich arbeitsunfähig war;7 dass die versicherte Person weder bei ihrer Fuss-• balltrainer-Tätigkeit noch als Spieler irgendwelche Anzeichen von Schmerzen oder körperlichen Einschränkungen offenbarte;8 6 Vgl. ferner BGE 135 I 169 / 171, E. 4.3. 7 BGE 135 I 169, nicht veröffentlichte Erwägung 7.7 (siehe Urteil des Bun- desgerichts 8C_807/2008 vom 15. Juni 2008). 8 Urteil des Bundesgerichts 8C_806/2007 vom 7. August 2008, E. 9.3.2. dass die versicherte Person in der Lage war, Lasten • zu heben und in gebückter Stellung zu arbeiten;9 dass die versicherte Person auch schwere, stark • belastende Gartenarbeiten durchführen konnte,10 oder dass die versicherte Person auch anstrengende Putz-• arbeiten durchführen und ein Auto lenken konnte.11 5. Abgrenzung: Befragung Dritter und Hausbesuche [Rz 8] Ergänzend oder alternativ zur Observation kommt auch eine Befragung von Drittpersonen aus dem Umfeld des Versicherungsleistungsempfängers als Sachverhaltsabklä- rungsmassnahme in Betracht. Weiter kommt es in der Pra- xis vor, dass die Behörden Hausbesuche durchführen. Auf diese beiden Sachverhaltsabklärungsmassnahmen wird im Folgenden nicht näher eingegangen. C. Übersicht über die betroffenen Rechtsge- biete [Rz 9] Die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit einer Ob- servation betrifft gleichzeitig mehrere Rechtsgebiete: Zunächst soll geprüft werden, inwiefern der privat-• rechtliche Schutz der Persönlichkeit einer Observa- tion entgegensteht. Diese Frage ist dann zu prüfen, wenn die Observation von einem privaten Versicherer ausgeht, der nicht-öffentliche Aufgaben wahrnimmt (Kapitel II). Handelt nicht ein Privater, sondern geht die Obser-• vation von einem Versicherer aus, der Teil der öffent- lichen Hand ist oder in deren Auftrag handelt, so steht nicht das Privatrecht im Vordergrund. Vielmehr ist diesfalls zu prüfen, ob die Observation vor den Grundrechten der betroffenen Person standzuhalten vermag (Kapitel III). Dabei stellt sich sowohl im öffentlichen Recht wie • auch im Privatrecht die Frage nach der Verwertbarkeit der erlangten Observationsergebnisse. Zu prüfen ist ferner, ob das Datenschutzrecht, das • gleichermassen auf Bundesbehörden wie auf Private anwendbar ist, eine (weitergehende) Grenze der Observation bildet (Kapitel IV). Gewisse Formen der Observation können straf-• rechtlich relevant sein. Es ist daher auch zu prüfen, inwieweit sich die auftraggebende Versicherungs- gesellschaft oder der observierende Privatdetektiv strafrechtlich verantwortlich machen (Kapitel V). 9 KGer St. Gallen, Urteil vom 15. November 2005, E. IV.3b. 10 BGE 132 V 241 / 243, E. 2.5.2. 11 BGE 129 V 323 / 324, E. 3.3.3. 4 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Und schliesslich können sich Fragen des interna-• tionalen Rechts stellen, wenn die Observation im Ausland erfolgen soll (Kapitel VI). II. Privatrecht A. Ausgangslage [Rz 10] In privatrechtlicher Hinsicht kann die Observation eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB be- wirken. Der Begriff der Persönlichkeit ist zwar keiner einfa- chen Definition zugänglich,12 der Anschaulichkeit halber (und nur zu diesem Zweck13) kann aber auf «Persönlichkeitsgüter» oder «Persönlichkeitsbereiche» zurückgegriffen werden, die Lehre und Praxis zu Art. 28 ZGB herausgearbeitet haben. Im vorliegenden Kontext steht der Schutz der informationellen Privatheit («Privatsphärenschutz») im Vordergrund. Danach soll der einzelne – in gewissen Grenzen – selbst bestimmen dürfen, wer welches Wissen über ihn haben darf und welche personenbezogenen Begebenheiten und Ereignisse seines Lebens einer weiteren Öffentlichkeit verborgen bleiben sol- len.14 Die Tatsachen,15 deren Geheimhaltung eine Person wünscht, brauchen nicht ehrenrührig zu sein. B. Widerrechtlichkeit und Rechtfertigung [Rz 11] Nach dem Gesetzeswortlaut ist die Widerrechtlich- keit einer Persönlichkeitsverletzung ohne weiteres gegeben, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Art. 28 Abs. 2 ZGB).16 Somit liegt eine zweistufige Prüfung der Widerrecht- lichkeit nahe:17 In einem ersten Schritt wird festgestellt ob eine (grundsätzlich widerrechtliche) Persönlichkeitsverlet- zung vorliegt. Erst in einem zweiten Schritt wechselt der Blick zum Verletzer und dessen Motiven, d. h. zur Frage, ob ein Rechtfertigungsgrund vorliegt.18 [Rz 12] Das beschriebene Vorgehen empfiehlt sich aus ver- schiedenen Gründen.19 Die Unterscheidung von Tatbestands- 12 Dazu eingehend Aebi-Müller reginA e., Personenbezogene Informationen im System des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes, Bern 2005, Rzn 35 ff. 13 Siehe Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 82 ff. 14 HAUsHeer Heinz / Aebi-Müller reginA e., Das Personenrecht des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl., Bern 2008, Rz. 12.113; vgl. auch bUcHer AndreAs, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 4. Aufl., Basel 2009, Rz. 453. 15 Zum Begriff der Tatsache siehe hinten, Kap. V / B / 1. 16 Vgl. zur Theorie des Erfolgsunrechts bereits Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 105 ff. 17 Vgl. u.a. Tercier Pierre, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rzn 590 ff.; HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.13. 18 Die persönlichkeitsrechtliche Literatur sowie die Gerichtspraxis folgen diesem Schema praktisch einhellig. Siehe die Verweise bei Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 167, Fn. 455. 19 Im Einzelnen Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 167 ff. mässigkeit (Verletzung) und Rechtswidrigkeit weist einerseits einen methodologischen Vorteil auf: Die Zweiteilung «erlaubt es, sich zuerst, nämlich bei der Frage, ob überhaupt eine Persönlichkeitsverletzung vorliegt, auf die Einwirkung auf die betroffene Person zu konzentrieren und erst anschliessend bei der Frage der Widerrechtlichkeit auch die Handlungs- gründe des Verletzers in die Betrachtung einzubeziehen».20 Das Vorgehen in zwei gedanklichen Schritten ermöglicht sodann eine adäquate Beweislastverteilung: Der Betroffene muss nachweisen, dass er tatsächlich in seiner Persönlich- keit verletzt wurde; demgegenüber muss der Eingreifer das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen dartun und er trägt die Folgen einer diesbezüglichen Beweislosigkeit.21 Der ver- letzende Eingriff ist somit zwangsläufig widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund nachgewiesen wird.22 C. Eingriff in die rechtlich geschützte Per- sönlichkeit 1. Exkurs: die Sphärentheorie [Rz 13] Mit der Entwicklung der sog. Sphärentheorie ver- suchten Lehre und Rechtsprechung in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts die Grenzen des gerade noch Zuläs- sigen möglichst konkret auszuloten. Dabei geht man tradi- tionellerweise von einer Dreiteilung des gesamten Le- bensbereichs eines Menschen in einen Geheim-, einen Privat- und einen Gemeinbereich aus. Die genannten Be- griffe werden allerdings uneinheitlich verwendet. An Stelle der Geheimsphäre ist auch von der Intimsphäre die Rede, anstatt Gemeinbereich verwendet man auch den Ausdruck «Öffentlichkeitssphäre». Die Zuordnung personenbezoge- ner Informationen zu einer dieser Sphären, die man sich als konzentrische Kreise denken kann, soll die Beantwortung der Frage erleichtern, ob überhaupt eine Verletzung der Per- sönlichkeit vorliegt und wie schwer diese wiegt. So sind die in die Geheimsphäre fallenden Lebensäusserungen absolut geschützt vor Kenntnisnahme und Weiterverbreitung.23 Eine Verletzung der Persönlichkeit entfällt umgekehrt insbeson- dere dann von vornherein, wenn es um Tatsachen aus der Öffentlichkeitssphäre geht, weil diese Tatsachen grundsätz- lich unbeschränkt zur Kenntnis genommen und weiterver- breitet werden dürfen. Tatsachen, die der zwischen diesen Bereichen anzusiedelnden Privatsphäre zugehörig sind, sind 20 geiser THoMAs, Persönlichkeitsschutz: Pressezensur oder Schutz vor Me- dienmacht?, SJZ 92 (1996), S. 73 ff., S. 74. 21 Vgl. anstatt vieler Tercier (Fn. 17), Rz. 599; Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 514. 22 Ohne hier auf Details eingehen zu können, ist nachfolgend von der Er- folgsunrechtstheorie auszugehen, wonach der rechtswidrige Erfolg die Widerrechtlichkeit ohne weiteres indiziert. Im Einzelnen dazu Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 105 ff. 23 Grundlegend BGE 97 II 101. Siehe zum Ganzen Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 527 ff. 5 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 zwar grundsätzlich geschützt, ein Eingriff kann aber durch überwiegende Interessen als gerechtfertigt erscheinen. [Rz 14] Die Sphärentheorie ist Gegenstand fundierter Kritik geworden, die hier nur stark verkürzt wiedergegeben werden soll:24 [Rz 15] Erstens bleibt unklar, ob die Abgrenzung nach objek- tiven oder nach subjektiven Kriterien erfolgt: Gehört in die Privat- oder Geheimsphäre alles, was die betroffene Person aus bestimmten – mehr oder weniger lauteren oder nach- vollziehbaren – Gründen geschützt habe will? Oder kommt es auf objektive Elemente an, wie beispielsweise die Unbe- kanntheit einer bestimmten Tatsache? Falls die Abgrenzung sich nach dem subjektiven Geheimhaltungswillen der betrof- fenen Person richtet, entfällt freilich der Nutzen der Theorie: Unzulässig wäre dann jeder Eingriff, den der Betroffene ab- lehnt25 – wozu die Aufdeckung eines Versicherungsbetruges stets gehören dürfte. [Rz 16] Noch grundlegender bleibt offen, ob die ungeschützte Öffentlichkeitssphäre örtlich definiert wird (also danach, ob sich die fragliche Tatsache an einem öffentlich zugänglichen Ort abspielt) oder ob es um den informationellen Gehalt der Tatsache geht, also darum, ob die Tatsache die Öffent- lichkeit etwas «angeht» oder nicht. Überdies ist auch kaum eine Öffentlichkeitssphäre denkbar, in der die betroffene Per- son gänzlich ungeschützt wäre.26 [Rz 17] Sodann vermischt die praktische Anwendung der Sphärentheorie den Unterschied zwischen Persönlichkeits- verletzung und Rechtfertigung. Die unterschiedlichen Kriteri- en zur Abgrenzung der Sphären enthalten bereits Elemente einer Gewichtung der in Frage stehenden Interessen, also der Güterabwägung: Wiegt das Kenntnisinteresse sehr hoch, wird der Richter daher eine bestimmte Tatsache nicht der Geheimsphäre zuordnen, weil sonst keine Rechtferti- gung denkbar ist.27 [Rz 18] Im Einzelfall darf daher nicht einseitig mit Sphären argumentiert werden, auch wenn diese Begriffe für eine erste Einordnung eines möglicherweise persönlichkeitsverletzen- den Verhaltens nützlich sein können. Vielmehr ist zu fragen, ob die konkrete Verletzungshandlung – hier: eine bestimmte Observation – tatsächlich zu einer rechtlich relevanten Be- einträchtigung des Betroffenen geführt hat. [Rz 19] Auf die Sphärentheorie wird nicht nur im Privat- recht, sondern auch im Strafrecht zurückgegriffen,28 da- gegen ist im öffentlichen Recht und im Datenschutzrecht 24 Eingehend Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 19 ff. 25 Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 521 f. 26 Siehe dazu sogleich Kap. II / C / 2, zum sog. privat-öffentlichen Verhalten. 27 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 535. 28 Dazu hinten, Kap. V / B / 1. regelmässig die Rede von einem «Recht auf informationelle Selbstbestimmung».29 2. Schutz der Geheim- und der Privatsphäre [Rz 20] Folgt man der Sphärentheorie, so gehören die beiden inneren Kreise – d. h. die Geheim- und die Privatsphäre – zum rechtlich geschützten Persönlichkeitsbereich.30 [Rz 21] Der Geheimbereich umfasst nach dieser Vorstel- lung diejenigen Lebenssachverhalte, welche eine Person der Wahrnehmung und dem Wissen aller anderen Personen entziehen oder nur ganz bestimmten Personen anvertrauen möchte, wie z. B. innerfamiliäre Konflikte, sexuelle Verhal- tensweisen, körperliche Leiden, persönliche rituelle Hand- lungen oder gewisse geschäftliche Verabredungen.31 Dabei ist sowohl in privatrechtlicher als auch in strafrechtlicher Hin- sicht bedeutsam, dass das Geheimhaltungsinteresse und der Geheimhaltungswille zumindest aus den Umständen heraus erkennbar sind.32 Geht man mit einem Teil der Lite- ratur davon aus, dass die in die Geheimsphäre fallenden Le- bensäusserungen «absolut» vor Kenntnisnahme und Weiter- verbreitung geschützt sind, muss bei deren Verletzung eine Rechtfertigung durch Interessenabwägung33 von vornherein scheitern. In der schweizerischen Rechtsprechung wird aller- dings die Vorstellung eines «absoluten Schutzes» nicht völlig durchgehalten.34 [Rz 22] Überhaupt keine Verletzung der Persönlichkeit liegt umgekehrt dann vor, wenn Tatsachen aus der Öffentlich- keitssphäre betroffen sind, weil diese Tatsachen grund- sätzlich unbeschränkt zur Kenntnis genommen und weiter verbreitet werden dürfen. Zur Öffentlichkeitssphäre gehören Lebenserscheinungen, die sich in der Öffentlichkeit abspie- len und die von jedermann wahrgenommen werden können oder die – insbesondere durch öffentliches Auftreten – von 29 Zur Problematik dieses Begriffs eingehend Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 591 ff. 30 BGE 97 II 97 / 101, E. 3. Zum strafrechtlichen Schutz siehe hinten, Kap. V. Zum öffentlich-rechtlichen Schutz siehe hinten, Kap. III. 31 BGE 97 II 97 / 100 f., E. 3; HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.119. Zum strafrechtlichen Begriff der Geheimsphäre vgl. BGE 118 IV 41 / 46, E. 4a; corboz bernArd, Les infractions en droit suisse, Volume I, Bern 2002, StGB 179quater N 6; donATscH AndreAs, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl., Zürich 2008, S. 392; von ins PeTer / Wyder PeTer-renè, Kommentar zu den Art. 179 – 179novies und 348 StGB, in: Niggli Marcel Alexander / Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111 – 392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 (zit. von ins / Wyder, BSK(Fn. 168), StGB 179quater N 7; sTrATenWerTH günTer / Jenny gUido, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Delikte gegen Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003, § 12 N 54. 32 Vgl. bUcHer (Fn. 14), Rz. 456; riKlin FrAnz, Der Schutz der Persönlichkeit gegenüber Eingriffen durch Radio und Fernsehen nach schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1968 (zit. riKlin, Radio und Fernsehen), S. 198. 33 Dazu hinten, Kap. II / D / 2. 34 Siehe Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 514, m.w.H. 6 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 der betroffenen Person selber publik gemacht werden.35 Je- doch gehört nicht alles, was sich in der Öffentlichkeit ereig- net, der Gemeinsphäre an. Vielmehr ergibt deren Umfang – und damit die Abgrenzung zur Privatsphäre – aus den Um- ständen im konkreten Fall.36 [Rz 23] Die Privatsphäre umfasst den Bereich zwischen der Geheimsphäre und der Gemeinsphäre.37 Zur Privatsphäre gehören Tatsachen, die zwar nicht geheim sind, welche je- doch die betroffene Person nur mit einem begrenzten, ihr in der Regel relativ nahe verbundenen Personenkreis teilen will oder muss.38 Sie sind nicht dazu bestimmt, einer breiteren Öffentlichkeit zugänglich gemacht zu werden, weil die betref- fende Person bezüglich dieser Lebenserscheinungen – an- ders als bei Tatsachen der Gemeinsphäre – für sich bleiben und in keiner Weise öffentliche Bekanntheit haben möchte.39 Tatsachen, die der Privatsphäre zugehörig sind, gelten grund- sätzlich als geschützt. Ein Eingriff in die Privatsphäre ist des- halb prinzipiell widerrechtlich, kann aber im Einzelfall durch überwiegende Interessen als gerechtfertigt erscheinen.40 [Rz 24] Im vorliegenden Kontext der Observation durch Versicherungsgesellschaften dürfte vor allem die Abgren- zung zwischen Privat- und Öffentlichkeitssphäre von Bedeutung sein, weshalb darauf etwas näher einzugehen ist. Von der Privatsphäre erfasst werden zunächst einmal Lebenserscheinungen in privaten Örtlichkeiten, in denen Hausfriedensbruch41 begangen werden kann.42 Zu solchen Örtlichkeiten gehören Wohnungen, Häuser,43 Zelte, Wohn- wagen, mit Wohnkabinen versehene Schiffe, Ladenlokale, Hotelzimmer, Werkplätze, die deutlich von ihrer Umgebung abgegrenzt sind, sowie unmittelbar zu einem Haus gehören- de und mittels Zaun, Mauer oder Hecke umfriedete Plätze, Höfe oder Gärten.44 Zur Privatsphäre gehören die sich im Hausfriedensbereich befindlichen Tatsachen allerdings nicht erst, wenn der observierende Privatdetektiv eine physische Grenze überschreitet, sondern bereits dann, wenn er ein rechtlich-moralisches Hindernis überwinden muss.45 Darun- ter ist eine gedachte Grenze zu verstehen, die nach den all- 35 bUcHer (Fn. 14), Rz. 457; HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.116. 36 HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.116. 37 HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.120. 38 BGE 97 II 97 / 101, E. 3; HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.120. 39 BGE 97 II 97 / 101, E. 3, wo fälschlicherweise vom Geheim- statt vom Ge- meinbereich die Rede ist. 40 Zur Rechtfertigung hinten, Kap. II / D. 41 Art. 186 StGB. 42 Vgl. BGE 118 IV 41 / 49, E. 4e; donATscH (Fn. 31), S. 392; von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 9; sTrATenWerTH / Jenny (Fn. 31), § 12 N 54; ferner riKlin, Radio und Fernsehen (Fn. 32), S. 200. Gemeint sind hier sol- che Tatsachen, die nicht schon der Geheimsphäre angehören. 43 Wobei der Begriff des Hauses nicht nur Wohnhäuser umfasst, sondern auch Gebäude, die z.B. als Geschäftslokal, Fabrik, Amtslokal oder Parkga- rage verwendet werden (BGE 108 IV 33 / 39, E. 5a). 44 donATscH (Fn. 31), S. 444 f.; sTrATenWerTH / Jenny (Fn. 31), § 6 N 4 f. 45 BGE 118 IV 41 / 50, E. 4e. gemein anerkannten Sitten und Bräuchen ohne Zustimmung der betroffenen Person nicht überschritten wird, d. h. eine bei jedem anständig Gesinnten vorhandene psychologische Barriere.46 Das Bundesgericht betrachtet beispielsweise in seiner strafrechtlichen Rechtsprechung auch die unmittelbar zum Wohnhaus gehörende Umgebung als Teil des Privatbe- reichs im engeren Sinne, unabhängig davon, ob diese um- friedet ist (so z. B. der Briefkasten oder der Empfangsbereich vor der Haustüre).47 [Rz 25] Neben der räumlich definierten Privatsphäre im enge- ren Sinne besteht auch eine Privatsphäre im weiteren Sin- ne (der sog. privatöffentliche Bereich), d. h. eine Privatsphä- re, die Lebenssachverhalte mit persönlichem Gehalt erfasst, welche sich im öffentlichen Raum ereignen.48 Denn obschon sich solche Sachverhalte im öffentlichen Raum ereignen und einem (verhältnismässig kleinen) Kreis von Drittpersonen bekannt sind oder sein können, kann davon ausgegangen werden, dass die betroffene Person ein Interesse daran hat, dass nicht weitere Personen davon Kenntnis nehmen oder Aufnahmen gemacht werden.49 Auch hier lässt sich von einer gedachten, rechtlich-moralischen Grenze sprechen. In der Öffentlichkeit an den Tag gelegte höchstpersönliche Verhal- tensweisen gehören demnach zur Privatsphäre.50 [Rz 26] In der Regel wird der Privatdetektiv mehr wahrneh- men und aufzeichnen als nur die abzuklärenden Tatsachen. Denkbar ist beispielsweise, dass der beauftragte Privatde- tektiv nicht nur observiert und fotografiert, wie die observierte Person Fahrrad fährt und schwere Kisten hebt, sondern auch wie sich ihr Tagesablauf gestaltet und wie sie beispielsweise einer ausserehelichen Affäre nachgeht. Durch die Fülle der observierten Lebenssachverhalte steigert sich deren per- sönlicher Gehalt. Dies kann dazu führen, dass eine Observa- tion, welche an sich nur die Gemeinsphäre betreffen würde, im Ergebnis durch die Verknüpfung der Informationen auch die Privatsphäre berührt. 46 BGE 118 IV 41 / 50, E. 4e. Kritisch dazu sTrATenWerTH / Jenny (Fn. 31), § 12 N 54. 47 BGE 118 IV 41 / 50 f., E. 4e ff. 48 Vgl. BGE 118 IV 41 / 47 und 51, E. 4b und 4f; HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.116; riKlin, Radio und Fernsehen (Fn. 32), S. 199 ff. 49 Vgl. bUcHer (Fn. 14), Rz. 453; riKlin, Radio und Fernsehen (Fn. 32), S. 201. 50 Vgl. riKlin FFrAnz, Der strafrechtliche Schutz des Rechts am eigenen Bild, in: Dicke Detlev-Christian / Fleiner-Gerster Thomas (Hrsg.), Staat und Ge- sellschaft, FS Leo Schürmann, Freiburg 1987, S. 535 ff. (zit. riKlin, straf- rechtlicher Schutz), S. 551; ders., Radio und Fernsehen (Fn. 32), S. 200 f.; scHUbArTH MArTin, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Schwei- zerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, 3. Band: Delikte gegen die Ehre, den Geheim- oder Privatbereich und gegen die Freiheit, Art. 173– 186 StGB, Bern 1984, StGB 179quater N 12 f., wobei er – zumindest hin- sichtlich der Strafbarkeit – verlangt, dass der Betroffene nicht von der Öf- fentlichkeit ausweichen kann. A.M. corboz (Fn. 31), StGB 179quater N 7. 7 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 3. Insbesondere Aufzeichnung auf einen Bildträger [Rz 27] Eine Verletzung der Persönlichkeit kann bereits durch die blosse Observation eintreten, d. h. durch das Beobachten und die Kenntnisnahme der personenbezogenen Information an sich. In der Regel wird im Hinblick auf ein späteres Ver- fahren aber auch eine bildliche Aufzeichnung (Film oder Foto) erfolgen. Es stellt sich daher die Frage, ob damit ein weitergehender Eingriff in die Persönlichkeit der betroffenen Person verbunden ist. [Rz 28] Lehre und Rechtsprechung anerkennen ein Per- sönlichkeitsrecht am eigenen Bild.51 Dabei stellt nach allgemeiner Auffassung schon allein die fotografische oder filmische Aufnahme eine Persönlichkeitsverletzung dar, und zwar auch dann, wenn die Aufnahme auf öffentlichem Grund angefertigt wurde und den Betroffenen nicht in einer ehren- rührigen oder intimen Situation zeigt.52 Es ist daher davon auszugehen, dass im Zusammenhang mit einer Observation regelmässig eine Persönlichkeitsverletzung vorliegt, wenn zwecks Dokumentation Aufnahmen der betroffenen Person angefertigt, aufbewahrt und für interne Berichte oder gar ein gerichtliches Verfahren verwertet werden.53 Die Aufnahme in bewegten Bildern (Film) dürfte sodann in der Regel schwerer wiegen als einzelne Fotos. D. Rechtfertigung eines Eingriffs 1. Grundsätzliches [Rz 29] Wie dargelegt, sind Eingriffe in die rechtlich ge- schützte Persönlichkeit grundsätzlich widerrechtlich. Die Wi- derrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung entfällt indes- sen, wenn sie durch die Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.54 Diese Rechtfertigungsgrün- de des Zivilgesetzbuches stimmen mit jenen des Daten- schutzgesetzes überein.55 [Rz 30] Ein allfälliger Rechtfertigungsgrund ist durch den Ver- letzer nachzuweisen. Gelingt der Nachweis nicht, so bleibt es bei der Widerrechtlichkeit des Eingriffs,56 was die im Gesetz 51 So etwa BGE 127 III 481 / 492, E. 3a / aa. Zur Frage, ob das Bildnis ei- ner Person als eigenständiger Persönlichkeitsbereich zu erfassen ist oder ob entsprechende Beeinträchtigungen sich zwanglos der informationellen Privatheit zuordnen liessen, siehe Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 820 ff. 52 Siehe etwa lévy vAnessA, Le droit à l'image, Définition, Protection, Exploi- tation: étude de droit privé suisse, Diss. Lausanne 2002, S. 197. Zu mög- lichen Ausnahmen, bei deren Vorliegen die blosse Aufnahme an sich noch keine Persönlichkeitsverletzung bedeutet, siehe etwa Aebi-Müller reginA e., ZBJV 140 (2004), S. 244 ff. zu Urteil des Bundesgerichts, 5P.40/2003 vom 27. Mai 2003. 53 Vgl. Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 826. 54 Art. 28 Abs. 2 ZGB. 55 Hinten, Fn. 157. 56 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 170, m.w.H. vorgesehenen zivilrechtlichen Sanktionen nach sich ziehen kann. 2. Überwiegende öffentliche oder private Interessen [Rz 31] Den wohl wichtigsten Rechtfertigungsgrund bei der Observation von Versicherungsleistungsempfängern stellt das überwiegende Interesse dar, welches die Versiche- rungsgesellschaft nachzuweisen vermag. Zu denken ist dabei sowohl an das private Interesse des Versicherers als auch das öffentliche Interesse der Versichertengemeinschaft, wirksam Leistungsmissbrauch zu bekämpfen und nicht zu Unrecht Leistungen erbringen zu müssen.57 Entsprechend ist das Interesse des Versicherers um so höher zu gewichten, je grösser der Betrag ist, auf den die observierte Person An- spruch erhebt.58 [Rz 32] Diese Interessen sind gegen die Interessen der ob- servierten Person an der Wahrung ihrer informationellen Privatheit («Privatsphäre») abzuwägen.59 Dabei fällt ins Ge- wicht, dass die geltend gemachten Leistungsansprüche sich namentlich auf den Gesundheitszustand, die Arbeitsfähigkeit etc. abstützen, so dass jedenfalls dem Grundsatz nach dies- bezügliche Abklärungen zu dulden sind.60 Ob eine bestimmte Observation zulässig ist, hängt von der Schwere des Ein- griffs in die Persönlichkeit ab. Dafür kann entscheidend sein, wie sensibel bzw. geheimhaltungswürdig die fraglichen Tat- sachen mit Blick auf die Interessen des Betroffenen sind. All- gemein lässt sich formulieren, dass das Interesse des Betrof- fenen an Vertraulichkeit in der Regel um so schützenswerter ist, je mehr das observierte Verhalten von seiner Persönlich- keit und namentlich von seiner höchstpersönlichen Lebens- gestaltung erkennen lässt.61 Von Bedeutung ist aber auch die konkrete Verletzungshandlung. Das heimliche Ausspionieren von Informationen, die der Betroffene bewusst vor Kenntnis- nahme durch Unbefugte abschirmen wollte, wiegt regelmä- ssig schwerer als das blosse systematische Zusammentra- gen allgemein zugänglicher Informationen.62 Je «privater» die Natur der beobachteten Tätigkeiten ist und je weniger öffentlich der Ort, wo die Observation abspielt, desto grö- sser muss das von Seiten des Versicherers nachgewiesene 57 Vgl. EGMR, Urteil Nr. 41953 / 98, Verlière c. Suisse, vom 28. Juni 2001; BGE 135 I 169 / 175, E. 5.5; BGE 129 V 323 / 324, E. 3.3.3; ferner Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 58 Vgl. PHiliPPe Meier / AlexAndre sTAeger, La surveillance des assurés (assu- rances sociales et assurances privées) – état des lieux, in Jusletter 14. Dezember 2009, Rz 58. 59 Vgl. Jäggi PeTer, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR (NF) 79 (1960), 2. Halbband, S. 133a ff., S. 214a. Wie Jäggi in Fn. 154 zu Recht anmerkt, geht es hier nicht – wie der Wortlaut von Art. 28 Abs. 2 ZGB suggeriert – um eine Interessensabwägung, sondern um eine Rechts- güterabwägung. Siehe dazu auch Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 244. 60 EGMR, Urteil Nr. 41953 / 98, Verlière c. Suisse, vom 28. Juni 2001; BGE 129 V 323 / 324 f., E. 3.3.3. 61 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 781. 62 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 782. 8 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Interesse sein.63 Sehr schwerwiegende Eingriffe, welche bei- spielsweise die Intimsphäre des Betroffenen erfassen, las- sen sich auch dann nicht mit den Interessen des Versiche- rers rechtfertigen, wenn sehr hohe Versicherungsleistungen in Frage stehen. [Rz 33] Rechtmässig ist eine bestimmte Persönlichkeitsver- letzung nur dann, wenn sie unter den gegebenen Umständen die schonendste Massnahme darstellt zur Wahrung eines nach den Umständen wertvolleren Rechtsgutes.64 Ein Recht- fertigungsgrund ist daher nur zu bejahen wenn sich die Ob- servation in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht auf das notwendige Mass beschränkt.65 Konkret: Hätte eine blo- sse Beobachtung im öffentlichen Raum für die Aufdeckung eines Versicherungsmissbrauchs genügt, so sind Filmauf- nahmen aus der Privatsphäre nicht mehr durch ein überwie- gendes Interesse gedeckt. Liesse sich der Nachweis eines Versicherungsmissbrauchs auch mit einem milderen Eingriff als mit einer Observation erbringen, ist eine solche somit stets unzulässig.66 Mit anderen Worten muss die Observation durch einen Privatdetektiv und deren konkrete Durchführung das schonendste Mittel zur Interessenwahrung sein. [Rz 34] Einfache oder pauschalisierende Lösungen lassen sich nach dem Gesagten nicht finden. Immerhin gibt die bis- herige Rechtsprechung einige Anhaltspunkte darauf, was noch als rechtmässig betrachtet werden kann. Als zulässige Observation (mit entsprechenden Aufnahmen) betrachtet hat das Bundesgericht offenbar diejenige einer Person bei ihrer Tätigkeit als Putzfrau,67 diejenige einer Person bei öffentlich beobachtbaren Gartenarbeiten68 oder diejenige einer Person bei ihrer Arbeit als Serviceangestellte in einem Restaurant sowie auf dem Nachhauseweg.69 Keine widerrechtliche Per- sönlichkeitsverletzung erblickte das Bundesgericht ferner in der Installation einer Überwachungskamera im Kassenraum eines Juweliergeschäfts.70 [Rz 35] Soweit von der Observation auch Drittpersonen be- troffen sind,71 insbesondere indem diese nicht nur als «Mit- fang» in die Observation geraten, sondern gezielt observiert 63 Eingehend zur Methode der Interessenabwägung Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 243 ff. 64 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 270; grossen JAcqUes-MicHel, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR 79 (1960) 2. Halbbd., S. 1a ff., S. 30a, m.w.H. 65 Siehe dazu hinten, Kap. III / C / 4 / c. 66 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 270, m.w.H. 67 BGE 129 V 323 / 324, E. 3.3.3. 68 BGE 132 V 241 / 243, E. 2.5.1 f. 69 Urteil des Bundesgerichts 8C_557/2007 und 8C_581/2007 vom 4. Juni 2008, E. 6 f. 70 Urteil des Bundesgerichts 6B_536/2009 vom 12. November 2009, E. 3.7, betr. Beweisverwertung im Strafprozess gegen eine des Diebstahls be- zichtigte Angestellte. 71 Siehe etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_571/2008, E. 5.2, wo die Ehefrau des Versicherten ebenfalls observiert wurde. werden, ist dem Interesse solcher Drittpersonen an der Wah- rung ihrer informationellen Privatheit grundsätzlich ein höhe- res Gewicht beizumessen. 3. Einwilligung und Gesetz [Rz 36] Neben dem überwiegenden Interesse nennt Art. 28 Abs. 2 ZGB auch die Einwilligung und das Gesetz als mög- liche Rechtfertigungsgründe. Beide interessieren im vorlie- genden Kontext kaum: [Rz 37] Die Gültigkeit einer Einwilligung setzt unter ande- rem voraus, dass sie freiwillig erfolgt ist72 und sich auf einen hinreichend konkreten Sachverhalt bezieht. Weil die Obser- vation gerade den Zweck verfolgt, den Betroffenen dann zu beobachten, wenn er sich unbeobachtet fühlt, dürfte das vor- gängige Einholen einer Einwilligung praktisch kaum in Frage kommen. Jedenfalls lässt sich allein aus der Tatsache, dass die versicherte Person Leistungsansprüche erhebt, die sich namentlich auf den Gesundheitszustand, die Arbeitsfähigkeit etc. abstützen, keine (stillschweigende) Einwilligung in eine Observation ableiten.73 [Rz 38] Wird der Eingriff in die Privatsphäre durch ein Gesetz im materiellen Sinn ausdrücklich vorgeschrieben, erlaubt oder implizit vorgesehen, liegt keine Widerrechtlichkeit vor.74 In solchen Sachlagen hat der Gesetzgeber die Interessens- abwägung gewissermassen vorweggenommen.75 Für die (in diesem Abschnitt ausschliesslich interessierende) private Versicherung ist eine entsprechende Gesetzesanordnung allerdings nicht ersichtlich. E. Rechtsfolgen einer widerrechtlichen Per- sönlichkeitsverletzung 1. Passivlegitimation [Rz 39] Nach dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 ZGB sind alle (Mit-)Urheber der Verletzung (Allein- und Mittäter, Anstifter und Gehilfen) passivlegitimiert.76 In unserem Kontext bedeutet dies, dass der Betroffene sowohl gegen den observierenden Privatdetektiv wie auch gegen die Versicherungsgesellschaft als juristische Person und die zuständigen, mit der Obser- vation befassten Mitarbeiter vorgehen kann. Weil der privat- rechtliche Persönlichkeitsschutz keine «Kaskadenhaftung» 72 Siehe dazu etwa HAAs rAPHAël, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsver- letzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Diss. Luzern 2007, Rzn 730 ff.; Aebi-Mül- ler (Fn. 12), Rz. 765. 73 Allgemein zur konkludenten Einwilligung Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 229 f.; HAAs (Fn. 72), Rzn 229 ff. 74 Vgl. rAMPini corrAdo, Kommentar zu den Art. 12 – 15 DSG, in: Maurer-Lam- brou Urs / Vogt Nedim Peter (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzge- setz, 2. Aufl., Basel 2006 (zit. rAMPini, BSK), DSG 13 N 15 und 17. 75 rAMPini, BSK (Fn. 74), DSG 13 N 15. 76 BGE 131 III 26 / 29, E. 12.1; vgl. auch den frz. Gesetzestext: «toute person- ne qui y participe»; zum Ganzen Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 281, m.w.H. 9 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 kennt, kann auch eine nur untergeordnet an der Verletzung beteiligte Person ins Recht gefasst werden.77 2. Spezifische Klagen des Persönlichkeitsschutzes [Rz 40] Das ZGB stellt in Art. 28a Abs. 1 und 2 verschie- dene, auf Persönlichkeitsverletzungen zugeschnittene (und somit spezifische oder besondere) nichtvermögensrechtliche Klagemöglichkeiten zur Verfügung. Im vorliegenden Kontext ist an die Unterlassungs-, die Beseitigungs- und die Fest- stellungsklage zu denken, während eine Urteilspublikation nur selten in Betracht kommen wird.78 Diese Klagen setzen kein Verschulden der beklagten Mitwirkenden voraus.79 3. Allgemeine Klagen auf Schadenersatz und Genug- tuung [Rz 41] Schmerzhafter als die spezifischen persönlichkeits- rechtlichen Klagen sind für den beklagten Versicherer oder Privatdetektiv die vermögensrechtlichen Klagen, auf die das Gesetz in Art. 28a Abs. 3 ZGB verweist. Sind die entspre- chenden Voraussetzungen nachgewiesen, riskiert der Be- klagte Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen. Immerhin dürfte es der observierten Person nur selten gelin- gen, einen adäquat kausal durch die Observation verursach- ten Vermögensschaden nachzuweisen. Durchaus denkbar ist demgegenüber, dass die Gerichte eine Genugtuungskla- ge gutheissen, wenn die Observation eine schwere immate- rielle Unbill verursacht hat. [Rz 42] Sowohl die Schadenersatz- als auch die Genugtu- ungsklage setzen indessen den Nachweis eines Verschul- dens oder eines Kausalhaftungsgrundes voraus.80 F. Prozessuale Beweisverwertung [Rz 43] Rechtmässig erlangte Beweismittel in Form von Untersuchungsberichten, Bild- und Videoaufnahmen oder Zeugenaussagen eines Privatdetektivs können in den Leis- tungsprozess vor dem Zivilrichter eingebracht werden. Wur- de das Beweismittel unter Inkaufnahme einer Persönlich- keitsverletzung erlangt, erweist sich diese aber zufolge eines überwiegenden Interesses der Versicherungsgesellschaft als rechtmässig, so steht somit der Beweisverwertung nichts entgegen. [Rz 44] Dagegen wird die Widerrechtlichkeit einer bestimm- ten Observation regelmässig zur Folge haben, dass die der- art erlangten Beweismittel im Zivilprozess nicht zugelassen werden, was deren Wert erheblich schmälert. Nach Art. 152 77 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 281, m.w.H. 78 Für Einzelheiten zu den genannten Klagen siehe u.a. Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 291 ff., m.w.H. 79 BGE 126 III 161 / 165, E. 5a / aa. 80 Vgl. HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rzn 14.54 ff. und 14.66 f. Als Kausal- haftungsgrund dürfte mit Blick auf den Versicherer die Geschäftsherren- haftung nach Art. 55 OR im Vordergrund stehen. Abs. 2 der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung dür- fen rechtswidrig beschaffene Beweismittel nämlich nur dann verwertet werden, «wenn das Interesse an der Wahr- heitsfindung überwiegt.»81 Hat die Interessenabwägung im Rahmen von Art. 28 Abs. 2 ZGB ergeben, dass der Versiche- rer kein überwiegendes Interesse an der Beweisbeschaffung mittels Observation nachzuweisen vermag, so sind kaum Fälle denkbar, in denen das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung im Zivilprozessrecht an diesem materiell- rechtlichen Ergebnis etwas zu ändern vermag.82 [Rz 45] Im Rahmen der Beweiswürdigung wird der Rich- ter zu beachten haben, dass der Privatdetektiv die Obser- vation aufgrund eines konkreten Auftrages und letztlich mit dem Ziel durchgeführt hat, einen vermuteten Versicherungs- missbrauch aufzudecken. Das Beweismaterial kann insofern selektiv zusammengestellt worden sein. Überdies kann den Observationsergebnissen in der Regel nur soweit Beweis- wert zukommen kann, als dass die davon aufgezeigten Ver- haltensweisen der versicherten Person ohne massgebliche Einflussnahme des observierenden Detektivs zustande ge- kommen sind.83 III. Öffentliches Recht A. Anwendungsbereich [Rz 46] Der Anwendungsbereich von Art. 28 ZGB ist nicht mehr betroffen, wenn keine privatrechtliche Beziehung vor- liegt, sondern ein öffentlich-rechtliches Verhältnis. Hier ist nicht der zivilrechtliche, sondern der öffentlich-rechtliche, durch die Grundrechte gewährleistete und in verschiedenen öffentlich-rechtlichen Erlassen konkretisierte Persönlich- keitsschutz anzurufen.84 [Rz 47] Ein öffentlich-rechtliches Verhältnis liegt ohne wei- teres dann vor, wenn ein öffentlich-rechtlich organisier- ter Versicherer in Wahrnehmung seiner Aufgaben auftritt, so etwa die SUVA als (selbstständige) öffentlich-rechtliche Anstalt.85 81 Eingehend dazu rüedi yves, Materiell rechtswidrig beschaffte Beweismit- tel im Zivilprozess, Diss. St. Gallen 2009, Rzn 300 ff.; siehe zudem BBl 2006 VI, 7312 f.; sTAeHelin AdriAn / sTAeHelin dAniel / groliMUnd PAscAl, Zi- vilprozessrecht, Zürich 2008, § 18 N 24. Bis zum Inkrafttreten der Schwei- zerischen ZPO per 1.1. 2011 ist diesbezüglich das kantonale Prozessrecht zu konsultieren, dazu rüedi, Rzn 26 ff.. Zum Ganzen auch Meier / sTAeger (Fn. 58), Rzn 59 ff. 82 Dies muss jedenfalls für das in den hier interessierenden Fällen des Versi- cherungsprozesses gelten. Namentlich in Prozessen, in denen der Gesetz- geber die Untersuchungsmaxime vorgesehen hat und damit das öffentli- che Interesse an der Wahrheitsfindung in besonderem Masse betont, kann es sich anders verhalten; siehe dazu rüedi (Fn 81), Rzn 327 ff. 83 BGE 135 I 169 / 175, E. 5.7; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_806/2007 vom 7. August 2007, E. 4.2. 84 BGE 98 Ia 508 / 521, E. 8a. 85 Art. 61 Abs. 1 UVG. 10 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 [Rz 48] Nimmt ein privatrechtlich organisierter Versicherer öffentliche Aufgaben wahr, so hat er die Grundrechte eben- falls zu wahren.86 Dies trifft im vorliegend interessierenden Kontext etwa dann zu, wenn ein privater Unfallversicherer ein nach Art. 68 UVG zugelassenes Unternehmen ist. Es gilt dann als Behörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG.87 [Rz 49] Persönlichkeitsschutz im Privatrecht bedeutet immer Persönlichkeitsschutz innerhalb eines sozialen Gefüges. Ur- eigenste Aufgabe des Persönlichkeitsschutzes bleibt deshalb die Abgrenzung der verschiedenen Persönlichkeitssphären. Beim Persönlichkeitsschutz der Verfassung geht es demge- genüber um das Verhältnis des Einzelnen zum Staat und da- mit um eine grundsätzlich andere soziologische Ausgangsla- ge.88 Schon aus diesem Grund unterliegt der grundrechtliche Schutz anderen Anforderungen und Massstäben als der privatrechtliche Persönlichkeitsschutz. Der Staat kann – an- ders als der Normadressat des Privatrechts – kein eigenes originäres Entfaltungsinteresse geltend machen. Vielmehr darf der Staat nur gesetzlich niedergelegte Aufgaben wahr- nehmen und ist deshalb an das Legalitätsprinzip gebunden.89 Die ihm aufgetragenen Aufgaben muss der Staat dann aller- dings auch erfüllen, was zu spezifischen und teilweise auch sehr tiefgreifenden Eingriffen in die Persönlichkeit des ein- zelnen Bürgers führen kann. Die persönliche Freiheit erfüllt daher als Abwehrrecht gegenüber dem Staat eine andere Funktion als der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz. Der Staat darf auch relativ harmlose Beeinträchtigungen nur vor- nehmen, wenn er ein überwiegendes Interesse daran nach- weisen kann. Eine staatliche Handlung misst sich deshalb grundsätzlich an einem strengeren Massstab als dieselbe Handlung eines Privaten, der seinerseits Grundrechtsträger ist. B. Eingriff in die Grundrechte [Rz 50] Bereits unter der alten Bundesverfassung hatte das Bundesgericht im Rahmen des grundrechtlichen Persönlich- keitsschutzes einen Anspruch auf «informationelle Selbst- bestimmung» entwickelt.90 Daraus ergibt sich ein Anspruch des Einzelnen, grundsätzlich selber darüber zu bestimmen, wem und wann er persönliche Lebenssachverhalte, Gedan- ken, Empfindungen oder Emotionen offenbart.91 Im Rahmen 86 HäFelin UlricH / Müller georg / UHlMAnn Felix, Allgemeines Verwaltungs- recht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1530a. 87 BGE 135 I 169 / 170 f., E. 4.2; BGE 115 V 297 / 299 f., E. 2b. Das VwVG ist allerdings nur dann anwendbar, wenn gegen die Verfügung eine Beschwer- de unmittelbar an eine Bundesbehörde zulässig ist (Art. 3 lit. a VwVG). 88 Müller Jörg PAUl, Die Grundrechte der Verfassung und der Persönlich- keitsschutz des Privatrechts, Diss. Bern 1964, S. 9. 89 Vgl. Art. 36 Abs. 1 BV. 90 Zur Problematik dieses Begriffs eingehend Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 595 ff. 91 Müller Jörg PAUl / scHeFer MArKUs, Grundrechte in der Schweiz, Im Rah- men der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern seiner Rechtsprechung unterscheidet das Bundesgericht allerdings zwischen Daten, die wegen ihres Persönlichkeits- bezuges intensiver geschützt werden müssen, und anderen Daten,92 wobei auch die systematische Erfassung an sich harmloser Daten, deren Verknüpfung über einen Teilbereich der Persönlichkeit umfassend Auskunft gibt, verfassungs- rechtlichen Schutz geniesst.93 [Rz 51] Mit der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 wurde das bis dahin ungeschriebene Grundrecht der per- sönlichen Freiheit ausdrücklich formuliert und gleichzeitig in verschiedene Teilelemente aufgeschlüsselt. Art. 10 BV garantiert nunmehr das Recht auf Leben und persönliche Freiheit. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um die «Grundgarantie zum Schutze der Persönlichkeit», die über den Wortlaut hinaus alle jene Freiheiten schützt, welche «elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen und ein Mindestmass an persönlicher Entfaltungs- möglichkeit erlauben».94 Der Schutz der Privatsphäre ist aus- drücklich in Art. 13 BV geregelt, wobei die Abgrenzung zu Art. 10 BV heikel sein kann.95 [Rz 52] Das Bundesgericht löst im öffentlich-rechtlichen Be- reich die Frage nach der Begrenzung des Schutzes auf ein vernünftiges Mass mit Blick auf den konkreten (staatlichen) Eingriff. Die persönliche Freiheit erfährt daher keine positive Definition, sondern eine negative, indem festgehalten wird, dass gewisse Eingriffe wegen ihrer Art oder Intensität un- terbleiben müssen. Was unter dem Begriff der persönlichen Freiheit genau zu verstehen ist, lässt sich nur mit Blick auf die verpönten Eingriffe in dieses Grundrecht verstehen; dies führt zu einer kasuistischen Betrachtungsweise.96 [Rz 53] Art. 13 BV schützt gemäss Marginalie «die Privat- sphäre» und damit unter anderem den Anspruch auf Ach- tung des «Privat- und Familienlebens» einer Person (Abs. 1) und den «Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten» (Abs. 2). Dabei ist der Begriff der Privatsphäre sehr weit zu verstehen, d. h. es geht um verschiedene Aspekte individuel- ler Lebensführung, welche für die Persönlichkeit des Einzel- nen von elementarer Bedeutung sind.97 Art. 13 BV verpflich- tet die Behörden insbesondere, die Privatsphäre einzelner Personen zu respektieren und private Informationen nicht an 2008, S. 167; siehe auch dUbAcH AlexAnder, Das Recht auf Akteneinsicht, Diss. Bern 1990, S. 307 ff. 92 So die nicht publizierte Erwägung 4e von BGE 124 I 176 (abgedruckt in Plädoyer 1/1999, S. 79 f.). 93 Vgl. Müller / scHeFer (Fn. 91), S. 168. 94 BGE 127 I 6 / 12, E. 5a; Müller / scHeFer (Fn. 91), S. 43, sprechen von einer «subsidiären Garantie», die zum Tragen kommt, wenn die fragliche Hand- lung nicht im Schutzbereich eines spezifischen Grundrechts liegt. 95 Vgl. WAlTer Kälin, ZBJV 138 (2002), S. 629. 96 Kley AndreAs, Der Grundrechtskatalog der nachgeführten Bundesverfas- sung – ausgewählte Neuerungen, ZBJV 135 (1999), S. 301 ff., S. 322. 97 Zu den verschiedenen Aspekten des Privatsphärenbegriffs siehe Aebi- Müller (Fn. 12), Rzn 490 ff. 11 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 die Öffentlichkeit zu bringen.98 Als Teil der Privatsphäre ist die Geheimsphäre99 ebenfalls grundrechtlich geschützt.100 [Rz 54] Inhaltlich, d. h. mit Bezug auf den sachlichen Schutzbereich, stimmen der privat- und der verfassungs- rechtliche Persönlichkeitsschutz weitgehend überein.101 Die wesentlichen Schutzgüter der Persönlichkeit gilt es auch im Zusammenhang mit staatlichen Eingriffen zu bewahren. Da- bei bleibt freilich, wie bereits erwähnt, zu berücksichtigen, dass die Interessenlage im öffentlichen Recht eine andere ist.102 Ähnlich wie im Schutzbereich von Art. 28 ZGB103 ent- fällt der Schutz des Einzelnen im öffentlichen Raum nicht von vornherein. Insbesondere bedeutet der Aufenthalt in der Öf- fentlichkeit keine Zustimmung, von einer staatlichen Behörde überwacht, gefilmt oder fotografiert zu werden.104 Der Schutz von Art. 13 BV – insbesondere dessen Teilgehalt des An- spruchs auf informelle Selbstbestimmung (Abs. 2) – erstreckt sich auf jede Bearbeitung von Personendaten, darunter auch die Observation.105 [Rz 55] Konkretisiert wird der grundrechtliche Schutz durch das Datenschutzgesetz.106 C. Rechtmässigkeit des Eingriffs 1. Übersicht [Rz 56] Nach dem Gesagten bedeutet die Observation einer Person durch staatliche Organe bzw. durch öffentlich-recht- lich handelnde Versicherungsträger eine Verletzung der Frei- heitsrechte des Betroffenen. Eine derartige Beschränkung von Grundrechten ist nur unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV zulässig, wobei kumulativ vier Voraussetzungen erfüllt sein müssen: eine gesetzliche Grundlage, welche im Falle • 98 Kiener reginA / Kälin WAlTer, Grundrechte, Bern 2007, S. 146 f. 99 Siehe dazu vorne, Kap. II / C / 2. 100 Kiener / Kälin (Fn. 98), S. 148. 101 Dies lässt sich etwa mit dem Beispiel des Arzthaftungsrechts illustrieren, wo die rechtliche Stellung des Patienten in einem öffentlichen Spital und in einem Privatspital im Ergebnis übereinstimmt; vgl. u.a. HAUsHeer / Aebi- Müller (Fn. 14), Rzn 10.37 f. und 10.41. 102 Aebi-Müller (Fn 12), Rzn 353 ff. 103 Vorne, Kap. II / C / 2; vgl. ferner breiTenMoser sTePHAn, Kommentar zu den Art. 13 Abs. 1 und 25 BV, in: Ehrenzeller Bernhard / Mastronardi Philippe / Schweizer Rainer J. / Vallender Klaus A. (Hrsg.), Die schweizerische Bun- desverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008 (zit. breiTenMo- ser, SGK), BV 13 N 12 ff.; scHWeizer rAiner J., Verfassungsrechtlicher Per- sönlichkeitsschutz, in: Thürer Daniel / Aubert Jean-François / Müller Jörg Paul (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001 (zit. scHWeizer, Persönlichkeitsschutz), § 43 N 2. 104 Kiener / Kälin (Fn. 98), S. 148; vgl. breiTenMoser, SGK (Fn. 103), bv 13 N 13. 105 Vgl. Kiener / Kälin (Fn. 98), S. 158 und 162 f.; rHinoW rené / scHeFer MArKUs, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rzn 1376 ff. 106 Dazu hinten, Kap. IV. schwerwiegender Eingriffe in einem formellen Gesetz enthalten sein muss (Abs. 1); ein öffentliches Interesse, welches den Eingriff recht-• fertigt (Abs. 2); die Verhältnismässigkeit des Eingriffs (Abs. 3) und• die Wahrung des Kerngehalts des betroffenen Grund-• rechtes (Abs. 4). 2. Gesetzliche Grundlage a) Allgemeines [Rz 57] Grundrechteingriffe bedürfen einer gesetzlichen Grundlage in der Form eines generell-abstrakten Rechtssat- zes.107 Dabei muss die gesetzliche Grundlage eine hinrei- chende Normdichte aufweisen, d. h. genügend bestimmt sein. Die betroffene Person muss den Grundrechtseingriff als Folge ihres Verhaltens vorhersehen können.108 Der erfor- derliche Bestimmtheitsgrad «hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexi- tät und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab […].»109 [Rz 58] Soweit es sich um einen schwerwiegenden Ein- griff handelt, verlangt Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV hinsichtlich der Normstufe ein Gesetz im formellen Sinn. Dort müssen zumindest die Grundzüge der Regelung (Inhalt, Zweck und Ausmass) enthalten sein, so dass der (schwere) Eingriff in genügendem Umfang demokratisch legitimiert ist.110 [Rz 59] Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage wird vom Datenschutzgesetz für die Bearbeitung von Personen- daten durch Bundesorgane wiederholt und konkretisiert, in- dem das DSG für jede Bearbeitung – und damit auch für eine Observation – eine gesetzliche Grundlage verlangt.111 Soweit durch die Observation Angaben über die Gesundheit bear- beitet werden, verlangt das Datenschutzgesetz hinsichtlich der Normstufe ein Gesetz im formellen Sinn.112 Angaben über die Gesundheit sind solche, die direkt oder indirekt Rück- schlüsse über den physischen oder psychischen Gesund- heitszustand einer Person erlauben, also solche, die einen 107 Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BV. 108 Vgl. Kiener / Kälin (Fn. 98), S. 87 f. 109 BGE 135 I 169 / 173, E. 5.4.1; 131 II 13 / 29, E. 6.5.1; 128 I 327 / 340, E. 4.2; vgl. zudem scHWeizer rAiner J., in: Ehrenzeller Bernhard / Mastronardi Philippe / Schweizer Rainer J. / Vallender Klaus A. (Hrsg.), Die schweizeri- sche Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, (zit. scHWeizer, SGK), BV 36 N 15. 110 Kiener / Kälin (Fn. 98), S. 88 f. 111 Art. 17 Abs. 1 DSG. 112 Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 lit. c Ziff. 2 DSG. 12 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 medizinischen Befund im weitesten Sinn darstellen.113 Eine Ausnahme hat der Gesetzgeber für den Fall vorgesehen, wo die Bearbeitung für eine in einem Gesetz im formellen Sinn klar umschriebene Aufgabe unentbehrlich ist.114 b) Gesetzliche Grundlage für die Observation im Sozialversicherungsrecht? [Rz 60] Art. 28 Abs. 2 ATSG verpflichtet denjenigen, der Ver- sicherungsleistungen beansprucht, unentgeltlich alle Aus- künfte zu erteilen, die zur Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen erforderlich sind. Gemäss Abs. 3 desselben Artikels hat er alle Personen und Stellen (namentlich Arbeitgeber, Ärzte, Versicherungen und Amtsstellen) gegenüber dem Versicherungsträger im Ein- zelfall zur Auskunftserteilung zu ermächtigen. Nach hier ver- tretener Auffassung stellt Art. 28 ATSG keine gesetzliche Grundlage für eine Observation dar. Diese Bestimmung be- zieht sich ausdrücklich auf die Mitwirkung beim Vollzug der Sozialversicherungsgesetze und auf die Auskunftserteilung. Eine Observation beschlägt weder den einen noch den an- deren Fall. [Rz 61] Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungs- träger von Amtes wegen die für die Prüfung von Leistungs- begehren notwendigen Abklärungen vorzunehmen. Sodann ermächtigt Art. 96 lit. b UVG die mit der Durchführung, der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung des UVG betrauten Organe, Personendaten zu bearbeiten oder bearbeiten zu lassen, soweit sie benötigt werden, um na- mentlich Leistungsansprüche zu beurteilen. Diese Bestim- mungen könnten allenfalls als gesetzliche Grundlagen für eine Observation (im Verwaltungsverfahren) betrachtet wer- den. Obschon in den betreffenden Gesetzesbestimmungen keine Beweismittelbeschränkung enthalten ist,115 haben sich die Behörden selbstverständlich rechtsstaatlich korrekt zu verhalten.116 [Rz 62] Was die Invalidenversicherung anbelangt, so auf- erlegt Art. 57 Abs. 1 lit. c IVG den IV-Stellen die Aufgabe, die Voraussetzungen der Leistungspflicht zu prüfen. Zudem ist am 1. Januar 2008 Art. 59 Abs. 5 IVG in Kraft getreten, wonach zur Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungs- bezugs die IV-Stellen Spezialisten beiziehen können.117 Dem- 113 belser Urs, Kommentar zu den Art. 3 und 11 DSG, in: Maurer-Lambrou Urs / Vogt Nedim Peter (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl., Basel 2006, DSG 3 N 14. 114 Art. 17 Abs. 2 lit. a DSG. 115 Vgl. Kieser Ueli, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009 (zit. Kieser, Kom- mentar), ATSG 43 N 19 ff. 116 Vgl. WerMelinger AMédéo, DIGMA 2006, S. 97. 117 Das Inkrafttreten dieser Norm hat das Bundesamt für Sozialversicherun- gen und die IV-Stellen zu einer Offensive gegen Betrug bei der Invaliden- versicherung mitbewogen, bei der auch das Mittel der Observation zum Einsatz kommt (vgl. Medienmitteilung BSV, S. 1 f.; Faktenblatt des Bun- desamt für Sozialversicherungen vom 27. August 2009, Betrugsbekämp- fung in der Invalidenversicherung, S. 1 f.). gegenüber hat der Ständerat das Vorhaben des Nationalrats abgelehnt, bei Art. 57 IVG einen vierten Absatz einzufügen, wonach bei Verdacht auf Versicherungsmissbrauch die IV- Stellen alle notwendigen Abklärungen durchzuführen oder anzuordnen haben sowie zu diesem Zweck Spezialisten bei- ziehen können.118 Art. 59 Abs. 5 IVG erlaubt zwar explizit den Beizug eines Spezialisten zwecks Bekämpfung eines unge- rechtfertigten Leistungsbezugs, womit u.a. der Beizug eines Privatdetektivs gemeint ist119. In der genannten Bestimmung liegt daher prinzipiell eine gesetzliche Grundlage für die An- ordnung von Observationen durch die IV-Stelle.120 Dagegen bietet die in Art. 57 Abs. 1 lit. c IVG vorgesehene Pflicht zur Sachverhaltsabklärung für Observationen keine explizite ge- setzliche Grundlage. [Rz 63] Insgesamt lässt sich festhalten, dass im heutigen Zeit- punkt ausserhalb der Invalidenversicherung die gesetzliche Grundlage für eine Observation im öffentlich-rechtlichen Bereich eher knapp ausfällt. Das ist allerdings verkraftbar, solange nur ein leichter Grundrechtseingriff in Frage steht, was bei einer Observation im öffentlichen Raum zutrifft.121 c) Rechtsprechung [Rz 64] Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesge- richts besteht mit Art. 43 i. V. m. Art. 28 Abs. 2 ATSG (sowie Art. 96 lit. b UVG im Falle der Unfallversicherung) bereits heute eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die An- ordnung einer Observation, die das erforderliche Mass an Bestimmtheit aufweist.122 Allerdings soll dies nur für Obser- vationen gelten, die sich ihrerseits an den durch Art. 179qua- ter StGB vorgegebenen Rahmen halten und nur Tatsachen erfassen, die sich im öffentlichen Raum verwirklichen und von jedermann wahrgenommen werden können.123 Beim öf- fentlichen Raum muss es sich indes nicht um eine Aussenflä- che handeln, wie etwa ein Platz oder ein Bahnsteig. Vielmehr können auch geschlossene Räume, wie beispielsweise eine öffentliche Tennishalle, zum öffentlichen Raum zählen.124 118 Siehe Amtl. Bull. NR 2006 I, 396 ff.; Amtl. Bull. SR 2006 III, 609. 119 FriedAUer sUsAnne, Neuerungen im Rahmen der 5. IV-Revision, hill 2007, Fachartikel Nr. 6. 120 So ausdrücklich das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn in ei- nem Entscheid vom 6. Januar 2010, E. 8b. 121 Ähnlich Meier / sTAeger (Fn. 58), Rz. 19. 122 BGE 135 I 169 / 172 f., E. 5.1 – 5.4; bestätigt in Urteil des Bundesge- richts 8C_571/2008 vom 1. Juli 2009, E. 4; zudem Urteil des Bundesge- richts 8C_806/2007 vom 7. August 2008, E. 4.2; BGE 132 V 241 / 242 f., E. 2.5.1. 123 BGE 135 I 169 / 171 und 173 ff., E. 4.3, 5.4 und 5.7 (bestätigt in Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.3); zudem Ur- teil des Bundesgerichts 8C_571/2008 vom 1. Juli 2009, E. 4. 124 Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.1. Offen gelassen hat das Bundesgericht dagegen die Frage, ob der Tennis- platz eines Tennisclubs zum öffentlichen oder zum privaten Raum gehört. 13 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 d) Entwurf zu einem neuen Art. 44a ATSG [Rz 65] Im Zusammenhang mit der Revision des UVG hat der Bundesrat vorgeschlagen, der Klarheit halber eine gesetzli- che Grundlage für die Veranlassung einer Observation durch die Sozialversicherungen zu schaffen.125 Aus dem bundesrät- lichen Entwurf geht deutlich hervor, dass sich eine Observati- on auf den öffentlichen Grund zu beschränken hat. Dies wird wohl so zu verstehen sein, dass sich die observierte Person im öffentlichen Raum befinden muss.126 Entsprechend wird dieser Gesetzesartikel – wenn er einmal in Kraft tritt – keine gesetzliche Grundlage bilden, um in die Privatsphäre im en- geren Sinne oder gar in die Geheimsphäre einzudringen. 3. Öffentliches Interesse [Rz 66] Das öffentliche Interesse an der Einschränkung des Schutzes der Privatsphäre (Art. 13 BV) liegt darin, dass der Versicherungsträger keine nicht geschuldeten Leistungen erbringen soll, um die Gemeinschaft der Versicherten nicht zu schädigen.127 Über dieses öffentliche Interesse finanzieller Natur hinaus besteht bei den Sozialversicherungen ein In- teresse am Schutz der Institutionen an sich und der diesen Institutionen innewohnenden Solidarität der Bevölkerung. 4. Verhältnismässigkeit a) Übersicht [Rz 67] Auch im Grundrechtsbereich findet eine Interessen- abwägung statt. Diese ist aber inhaltlich etwas anders aus- gerichtet als die Abwägung von privaten Rechtsgütern.128 Das Erfordernis der Verhältnismässigkeit enthält drei Teilgehalte, nämlich der Eignung, der Erforderlichkeit und der Zumutbar- keit (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne).129 b) Eignung [Rz 68] Die angeordnete Observation muss für die Klärung eines Verdachts auf Versicherungsmissbrauch geeignet sein. Dies wird meist zu bejahen sein, wenn es sich bei der behaupteten Beeinträchtigung um ein äusserlich direkt oder indirekt wahrnehmbares körperliches Leiden handelt. c) Erforderlichkeit [Rz 69] Die Observation muss in sachlicher, räumlicher, 125 E-Art. 44a ATSG, BBl 2008, 5444; dazu u.a. Kieser, ATSG 44a (Fn. 2), Kap. I; Meier / sTAeger (Fn. 58), Rzn 43 ff. 126 Vgl. BGE 135 I 169 / 171 und 173, E. 4.3 a.A. und 5.4.2; Kieser, ATSG 44a (Fn. 2), Kap. VI, Ziff. 1. 127 EGMR, Urteil Nr. 41953 / 98, Verlière c. Suisse, vom 28. Juni 2001; Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.1; BGE 135 I 169 / 174, E. 5.5; 129 V 323 / 325, E. 3.3.3. 128 Vgl. Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 272 und 354. 129 TscHAnnen Pierre / ziMMerli UlricH / Müller MArKUs, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 21 N 2. zeitlicher und persönlicher Hinsicht erforderlich sein.130 Im Einzelnen: [Rz 70] Wo die Observation nicht die einzig taugliche Abklä- rungsmassnahme ist, fehlt es an der Erforderlichkeit. Gleiches gilt, wenn eine Observation mit geringerer Eingriffsschwere (z. B. ohne Videoaufnahme) bereits ausreichen würde oder eine andere, mit Blick auf die Freiheitsrechte des Betroffenen mildere Massnahme zur Verfügung stünde. Dabei genügt es nicht, dass mit bloss überwiegender Wahrscheinlichkeit die Nutzlosigkeit anderer Abklärungsmassnahmen ange- nommen wird.131 Dementsprechend verlangt der Entwurf zu einem neuen Art. 44a ATSG132 in Abs. 1 lit. b, dass der Ob- servation vorangehende Abklärungen zu keinem Ergebnis geführt haben, ohne Aussicht auf Erfolg sind oder sich als ausserordentlich schwierig erweisen. Eine Überwachung ist sodann nicht gewissermassen routinemässig, sondern nur dann anzuordnen, wenn ein erheblicher Anfangsverdacht bezüglich eines unrechtmässigen Leistungsbezugs vorliegt. [Rz 71] Überdies bedeutet Erforderlichkeit bei der Observati- on, dass sich diese inhaltlich auf diejenigen Lebensäusse- rungen des Betroffenen zu beschränken hat, die in Zusam- menhang mit dem Missbrauchsverdacht stehen. Ferner darf die Observation in zeitlicher Hinsicht nicht länger andau- ern, als es erforderlich ist, um zu den nötigen Erkenntnissen zu gelangen. Schliesslich ist die Observation in der Regel nur soweit und solange erforderlich, bis deren Ergebnisse bezüglich des abzuklärenden Sachverhalts dem Beweis- grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu genügen vermögen.133 [Rz 72] Das Bundesgericht betrachtet in seiner aktuellen Rechtsprechung die Erforderlichkeit einer Observation – ins- besondere hinsichtlich der Verwertung der Observations- ergebnisse als Beweismittel – grundsätzlich als gegeben, wenn im konkreten Fall «nur diese Beweismittel […] eine unmittelbare Wahrnehmung wiedergeben können.»134 Nach der Auffassung des Bundesgerichts stellt ein Zeugenbeweis keine ausreichende Alternative dar zu den Ergebnissen einer Observation als Beweismittel.135 An der Erforderlichkeit der Observation fehlt es hingegen nach hier vertretener Auffas- sung, wenn eine zusätzliche ärztliche Abklärung ohne wei- teres genügen würde, um den Missbrauchsverdacht abzu- klären.136 Was die Verhältnismässigkeit in zeitlicher Hinsicht 130 Vgl. TscHAnnen / ziMMerli / Müller (Fn. 129), § 21 N 6 ff. 131 Kieser, ATSG 44a (Fn. 2), Kap. V, Ziff. 2.2. 132 Dazu vorne, Kap. III / C / 2 / d. 133 Vgl. Kieser, ATSG 44a (Fn. 2), Kap. IV, lit. a und Kap. V, Ziff. 2.1; ders., Kom- mentar (Fn. 115), ATSG 43 N 30. 134 BGE 135 I 169 / 174 f., E. 5.6; zudem Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.1; BGE 129 V 323 / 325, E. 3.3.3. 135 Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.1. 136 Siehe dazu auch Kälin (Fn. 95), S. 657; grosszügiger insofern Meier 14 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 anbelangt, betrachtete das Bundesgericht eine Observati- onsdauer von 23 Tagen (wobei nur an 9 Tagen tatsächlich beobachtet und gefilmt wurde) als verhältnismässig.137 [Rz 73] Im Entwurf für einen neuen Art. 44a ATSG wird als weitere Voraussetzung für eine Observation ein begründeter Verdacht darauf verlangt, dass die versicherte Person un- rechtmässig Leistungen bezieht oder zu erhalten versucht. Ein begründeter Verdacht ist freilich, wie erwähnt, auch nach geltendem Recht eine notwendige Voraussetzung, um eine Observation anzuordnen.138 Ohne diesen besteht kein An- lass zu einer Observation und damit auch keine Erforderlich- keit in sachlicher Hinsicht. Die Elemente, die einen Verdacht begründen können, müssen einzelfallbezogen und konkret sein.139 Ein ausreichender Anfangsverdacht wird beispiels- weise bejaht, wenn die versicherte Person eine Invaliditäts- rente erhält und zugleich ein AHV-pflichtiges Einkommen in der gleichen Höhe bezieht wie vor dem (behaupteten) Inva- liditätseintritt. Ein hinreichender Verdachtsgrund kann auch vorliegen, wenn die vom Versicherten geltend gemachten Beschwerden somatisch nicht objektivierbar sind.140 d) Zumutbarkeit [Rz 74] Eine Observation ist nur zumutbar – und damit im engeren Sinn verhältnismässig –, wenn sie ein vernünftiges Verhältnis wahrt zwischen dem angestrebten Ziel der Aufde- ckung des Versicherungsmissbrauchs und dem Eingriff, den sie für die betroffene Person bewirkt.141 Mit anderen Worten ist eine wertende Abwägung zwischen den betroffenen Inte- ressen vorzunehmen. [Rz 75] Die Zumutbarkeit einer bestimmten Observation kann nur im Einzelfall effektiv beurteilt werden. Das Bundesgericht hat sie in mehreren jüngeren Entscheiden bejaht.142 5. Wahrung des Kerngehalts [Rz 76] Schliesslich hat die Observation wie jeder andere Grundrechtseingriff die Kerngehaltsgarantie zu wahren. In- sofern dürften sich allerdings keine zusätzlichen Schwierig- keiten ergeben: Eine zu weitgehende Observation (die sich / sTAeger (Fn. 58), Rz. 25, die den Behörden «un véritable choix» zwi- schen Überwachungsmassnahmen und der Anordnung einer Expertise einräumen. 137 Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.1. 138 Vgl. den in Fn 120 erwähnten Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn, E. 8c. 139 VersGer St. Gallen, Urteil IV 2008 / 451 vom 21. Juli 2009, E. 2.2 (Plädoyer 5 / 09, S. 70); hierzu und zum Folgenden Kieser, ATSG 44a (Fn. 2), Kap. V, Ziff. 1. 140 Vgl. BGer, U 161 / 01, E. 3.3.3 a.A.; deTTWiler sTeFAn A. / HArdegger Andre- As, Zulässige Video-Überwachung von SUVA-Versicherten, HAVE 2003, S. 246 ff., S. 247; anders offenbar VersGer St. Gallen, Urteil IV 2008 / 451 vom 21. Juli 2009, E. 2.3 (Plädoyer 5 / 09, S. 70). 141 Vgl. HäFelin / Müller / UHlMAnn (Fn. 86), Rz. 614. 142 BGE 135 I 169 / 175, E. 5.6; 129 V 323 / 326, E. 3.3.3. beispielsweise auf die Intimsphäre einer Person erstreckt) müsste nämlich schon an der Voraussetzung einer hinrei- chenden gesetzlichen Grundlage und wegen fehlender Ver- hältnismässigkeit scheitern.143 D. Verwertung der Beweisergebnisse [Rz 77] Rechtmässig erlangte Observationsberichte, Foto- grafien und dergleichen sind im Verwaltungsverfahren über einen Versicherungsanspruch zum Beweis zuzulassen.144 Dagegen müssen unrechtmässig erlangte Beweismittel – ähnlich wie im Zivilprozess145 – von der Verwertung grund- sätzlich ausgeschlossen bleiben.146 Anders kann es sich aus- nahmsweise dann verhalten, wenn das Beweismittel auch auf rechtmässigem Weg hätte erlangt werden können und das Interesse an der Wahrheitsfindung höher zu bewerten ist als das Schutzinteresse des Betroffenen.147 [Rz 78] Nicht selten stellt sich die Frage, ob die Ergebnis- se einer von einer privatrechtlich handelnden Versicherung angeordneten Observation durch den öffentlich-rechtlichen Versicherer ausgewertet werden dürfen. Die Zulässigkeit einer derartigen (Zweit)Verwertung von Observationser- gebnissen ist nach öffentlich-rechtlichen Grundsätzen zu beurteilen, insbesondere sind die Grundrechte des Versiche- rungsleistungsempfängers (hier Art. 13 BV) zu beachten.148 Die Rechtsprechung erlaubt die Verwertung, wenn die be- treffende Observation ihrerseits im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB rechtmässig war.149 Das Bundesgericht hat namentlich die Verwertung von durch private Versicherungen erlangten Beweismitteln als zulässig erachtet in Fällen, wo eine Per- son bei ihrer Tätigkeit als Putzfrau observiert wurde,150 bei öffentlich einsehbaren Gartenarbeiten,151 oder bei der Arbeit in einem Restaurant.152 143 Vgl. auch BGE 135 I 169 / 174, E. 5.4.2, wonach der Kerngehalt von Art. 13 BV weder durch eine Observation im öffentlichen Raum noch durch die Verwertung der entsprechenden Observationsergebnisse angetastet wird; siehe auch BGE 129 V 323 / 326, E. 3.3.3. 144 Meier / sTAeger (Fn. 58), Rz. 38. 145 Vorne, Kap. II / F. 146 Kieser, Kommentar (Fn. 115), ATSG 43 N 37. 147 Meier / sTAeger (Fn. 58), Rz. 40, m.w.H. Diese Autoren verneinen aber im Zusammenhang mit unrechtmässigen Observationen ein überwiegen- des Interesse des öffentlich-rechtlichen Versicherers, da dieser nur wirt- schaftliche Interessen in die Waagschale werfen könne; a.a.O., Rz. 41. Sie- he auch vorne, Kap. II / F. 148 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_806/2007 vom 7. August 2008, E. 4.2; BGE 132 V 241 / 242, E. 2.5.1; 129 V 323 / 325, E. 3.3.3; vgl. ferner Kälin (Fn. 95), S. 657. 149 BGE 129 V 323 / 324 f., E. 3.3.3.; BGE 132 V 241 / 242, E. 2.5.1 a.A. 150 BGE 129 V 323 / 324 f., E. 3.3.3. 151 BGE 132 V 241 / 243, E. 2.5.1 f. 152 Urteil des Bundesgerichts 8C_557/2007 und 8C_581/2007 vom 4. Juni 2008, E. 6 f. 15 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 IV. Datenschutzrechtliche Aspekte [Rz 79] Das Datenschutzgesetz bezweckt «den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden.»153 Das DSG findet sowohl im Verhältnis unter Privaten Anwendung als auch im Verhältnis zwischen Bundesorganen und Privaten. Weil es sich bei der Observation durch einen Privatdetektiv offensichtlich um eine Bearbeitung von Personendaten im Sinne des Daten- schutzgesetzes handelt,154 ist dieses Bundesgesetz für alle Observationen zu berücksichtigen, unabhängig davon, ob diese durch einen privaten oder durch einen öffentlichen Versicherer angeordnet werden. Gleiches gilt auch für das Aufbewahren, Verwenden und Bekanntgeben der durch die Observation beschafften Informationen. [Rz 80] Dennoch sind die Bestimmungen des Datenschutz- gesetzes im vorliegenden Kontext letztlich von beschränk- ter Tragweite. Denn das Datenschutzgesetz will weder am System des Grundrechtsschutzes im öffentlichen Recht noch am privatrechtlichen System des Art. 28 ZGB etwas ändern. Vielmehr geht es um eine Konkretisierung des Schutzes.155 Nach der Botschaft des Bundesrates156 «werden dem Richter gewisse Anhaltspunkte, gleichsam Gewichtssteine, für die Interessenabwägung an die Hand gegeben.» Es geht also im Zusammenhang mit dem DSG nicht um eine speziellere Regelung, die die allgemeinere Regelung verdrängen würde. Im Folgenden sei deshalb nur auf wenige Besonderheiten des DSG hingewiesen. [Rz 81] Die Bearbeitung von Personendaten – und damit die Observation – muss nach Art. 4 Abs. 1 DSG rechtmässig sein.157 Auch muss die Datenbeschaffung für die betroffene Person erkennbar sein.158 Dies bedeutet, dass die betroffe- ne Person zumindest aufgrund der Umstände mit der Da- tenbeschaffung (und der weiteren Datenverarbeitung) rech- nen musste, wobei die Anforderungen um so höher liegen, je stärker in die Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird.159 Schliesslich muss die Bearbeitung verhältnismässig sein.160 [Rz 82] Von Bedeutung ist im Datenschutzrecht (das sich 153 Art. 1 DSG. 154 Art. 3 lit. e DSG. 155 Siehe u.a. Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 545. 156 BBl 1988 II, 460. 157 Die Widerrechtlichkeit der Datenbearbeitung im Privatrechtsverhältnis entfällt, wenn sie durch die Einwilligung des Verletzten, durch ein über- wiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz ge- rechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG). Die Rechtfertigungsgründe des DSG decken sich damit mit jenen von Art. 28 Abs. 2 ZGB; dazu vorne, Kap. II / D. 158 Art. 4 Abs. 4 DSG. 159 Vgl. MAUrer-lAMbroU Urs / sTeiner AndreA, Kommentar zu den Art. 4 und 6 DSG, in: Maurer-Lambrou Urs / Vogt Nedim Peter (Hrsg.), Basler Kom- mentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl., Basel 2006, DSG 4 N 8. 160 Art. 4 Abs. 2 DSG. Diesbezüglich sei nach hinten auf Kap. III / C / 4 verwiesen. nicht an die Sphärentheorie anlehnt) die Unterscheidung zwischen normalen und «besonders schützenswerten Personendaten».161 Für letztere – zu denen auch die Ge- sundheitsdaten gehören – gelten besonders strenge Voraus- setzungen für die Bearbeitung. Dies ist zu beachten, wenn einem Detektiv beispielsweise Unterlagen über die zu obser- vierende Person ausgehändigt werden. [Rz 83] Beim Einsatz eines externen Detektivs durch Bun- desorgane ist insbesondere zu beachten, dass eine Daten- bearbeitung durch Dritte zulässig ist, sofern die Daten nur so bearbeitet werden, wie der Auftraggeber selbst es tun dürfte und keine gesetzliche oder vertragliche Geheimhaltungs- pflicht es verbietet.162 Das Datenschutzgesetz drückt damit den Grundsatz der Outsourcing-Freiheit aus.163 Dabei muss sich der Auftraggeber insbesondere vergewissern, dass der Dritte die Datensicherheit gewährleistet.164 Auch darf die Bekanntgabe nicht gegen die allgemeinen Grundsätze der Datenbearbeitung165 verstossen.166 So darf die Versicherung dem Detektiv nur diejenigen Informationen herausgeben, die zu seiner Instruktion notwendig sind, nicht aber etwa die gan- ze Krankengeschichte der versicherten Person.167 V. Strafrecht A. Ausgangslage und Problemstellung [Rz 84] Strafrecht spielt im vorliegenden Kontext eine mehr- fache Rolle. Begeht der Privatdetektiv im Rahmen seiner Observation eine strafbare Handlung, so riskiert er eine strafrechtliche Verurteilung (und mit ihm ggf. die Anstifter aus dem Versicherungsunternehmen). Sodann ist grundsätz- lich davon auszugehen, dass Beweismittel, die durch eine strafbare Handlung erlangt wurden, weder im Zivil- noch im Verwaltungsverfahren verwertbar sind. Entsprechende Ob- servationsergebnisse sind somit letztlich nutzlos. [Rz 85] Im Vordergrund steht dabei die Frage, ob die Ob- servation eine strafbare Verletzung des Geheim- oder Pri- vatbereichs durch Aufnahmegeräte i. S. v. Art. 179quater StGB darstellt. Nach der genannten Bestimmung macht sich strafbar, «wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängli- che Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt». Die Absätze 2 und 3 enthalten strafbare Anschlusshandlungen (z. B. Auswertung, 161 Art. 3 lit. c DSG. 162 Art. 10a Abs. 1 DSG. 163 rAMPini, BSK (Fn. 74), DSG 14 N 1. 164 Art. 10a Abs. 2 DSG. 165 Art. 4 ff. DSG. 166 rAMPini, BSK (Fn. 74), DSG 14 N 17. 167 deTTWiler / HArdegger (Fn. 140), S. 248. 16 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Weitergabe an Dritte) für die aus einer Straftat gemäss Abs. 1 hervorgegangenen Kenntnisse und Aufnahmen.168 [Rz 86] Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtspre- chung die Auffassung vertreten, diejenige Observation, die die durch Art. 179quater StGB definierten Grenzen über- schreite, sei gleichzeitig ein unzulässiger Grundrechts- eingriff. Dagegen sei eine behördlich angeordnete Observa- tion einer versicherten Person innerhalb der strafrechtlichen Schranken, namentlich Art. 179quater StGB, und unter Wahrung der Intimsphäre zulässig.169 Diese Verknüpfung zwischen Strafrecht und öffentlichem Recht scheint nicht ganz unproblematisch, weshalb darauf zurückzukommen ist (hinten, Kapitel V / C / 4 und V / D). Vorab ist allerdings die strafrechtliche Ausgangslage näher zu betrachten. B. Übersicht zu Art. 179quater StGB 1. Tatobjekt: Tatsachen aus dem Geheim- und Privat- bereich [Rz 87] Der Gesetzgeber liess sich bei Art. 179quater StGB von der zu Art. 28 ZGB entwickelten Sphärentheorie inspirie- ren.170 Strafrechtlich geschützt sind sowohl die Geheimsphä- re als auch – jedenfalls in gewisser Hinsicht – die Privatsphä- re. Grundsätzlich kann bezüglich dieser beiden Sphären auf die Ausführungen in Kapitel II / C / 2 vorne verwiesen werden. Präzisierend ist dazu Folgendes zu ergänzen: [Rz 88] Nebst vom Geheimbereich spricht Art. 179quater StGB auch von Tatsachen aus dem Privatbereich, die nicht ohne weiteres zugänglich sind. Diese Formulierung wurde während der parlamentarischen Beratung als Kompromiss ins Gesetz aufgenommen, nachdem der Nationalrat auch den gesamten Privatbereich strafrechtlich schützen wollte, wäh- rend der Ständerat (in Übereinstimmung mit dem Bundesrat) nur dem Geheimbereich strafrechtlichen Schutz zukommen lassen wollte.171 Dieser Kompromiss hat dazu geführt, dass der strafrechtliche Schutz die Privatsphäre nur teilweise er- fasst wird, also bezüglich der nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen Tatsachen.172 [Rz 89] Ob nebst Tatsachen aus der Privatsphäre im engeren Sinne – d. h. Tatsachen innerhalb des Hausfriedensbereichs – auch solche aus dem sog. privatöffentlichen Bereich von 168 von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 15. 169 BGE 135 I 169 / 171 und 175, E. 4.3 und 5.7. 170 BGE 118 IV 41 / 45, E. 4; von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 6; Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 515. 171 Siehe BBl 1968 I, 595; Amtl. Bull. NR 1968, 335 ff.; Amtl. Bull. SR 1968, 186 ff.; Amtl. Bull. NR 1968, 630 ff. Zum Ganzen ausführlich BGE 118 IV 41 / 47 f., E. 4c, m.w. Verw.; riKlin, strafrechtlicher Schutz (Fn. 50), S. 543 ff., m.w. Verw.; ferner scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179quater N 2. 172 Vgl. BGE 118 IV 41/47, E. 4c; MeTzger HUberT AndreAs, Der strafrechtli- che Schutz des persönlichen Geheimbereichs gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahme- sowie Abhörgeräte, Diss. Bern 1971, S. 89; riKlin, strafrechtlicher Schutz (Fn. 50), S. 549 und 554. Art. 179quater StGB erfasst werden, ist in der Lehre umstrit- ten: Teilweise wird dies verneint,173 teilweise wird verlangt, dass diese Tatsachen vom Intimitätsgrad her der Geheim- sphäre zugeordnet werden können und die betroffene Per- son sich unbeobachtet wähnt,174 wiederum andere Autoren verlangen, dass die Wahrnehmung besondere Vorkehren wie Anschleichen oder Verstecken erfordert,175 und schliess- lich wird auch die Meinung vertreten, in der Öffentlichkeit seien höchstpersönliche Verhaltensweisen strafrechtlich ge- schützt, sofern der Betroffene nicht ausweichen könne.176 [Rz 90] Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ge- hört neben der Privatsphäre im engeren Sinne auch die (nicht umfriedete) unmittelbar angrenzende, durch eine rechtlich- moralische Grenze geschützte Umgebung zum strafrechtlich geschützten Bereich.177 Dabei ist es nicht erforderlich, dass für die Tathandlung die physische Grenze des Hausfriedens- bereichs überschritten wird.178 [Rz 91] Art. 179quater StGB bezieht sich auf Tatsachen. Im Zusammenhang mit den Vergehen gegen die Ehre versteht man darunter äusserlich in Erscheinung tretende und da- durch in irgendeiner Form wahrnehmbare und einem Beweis zugängliche Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder der Vergangenheit.179 Als solche gelten insbesondere Ver- haltensweisen und Erscheinungsbild der observierten Person.180 Nebst jedem Geschehen kommt auch jeder Ge- genstand in Betracht, soweit eine Beziehung zum geschütz- ten Bereich besteht.181 173 corboz (Fn. 31), StGB 179quater N 7 a.E.; MeTzger (Fn. 172), S. 91 f. 174 So offenbar riKlin, strafrechtlicher Schutz (Fn. 50), S. 550 ff. 175 donATscH (Fn. 31), S. 393. 176 scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179quater N 12 ff. In einem jüngsten Bundesge- richtsentscheid hielt das Bundesgericht fest, die Videoaufnahme mittels Überwachungskamera im Kassenraum eines Juweliergeschäfts betreffe keine Tatsachen aus dem Geheimbereich oder aus dem nicht jedermann ohne weiteren Privatbereich der Angestellten. Dies obgleich die Betroffe- nen von der Kamera keine Kenntnis hatten und sich insofern unbeobach- tet wähnten; Urteil des Bundesgerichts 6B_536/2009 vom 12. November 2009, E. 3.2. 177 BGE 118 IV 41 / 49 f., E. 4e. Siehe dazu auch vorne, Kap. II / C / 2. 178 BGE 118 IV 41 / 50, E. 4e. In der Lehre wird hingegen teilweise verlangt, dass die Wahrnehmung und die Aufnahme nur mit Hilfe von technischen Mitteln oder qualifizierten Aktivitäten und Anstrengungen möglich sind (siehe etwa riKlin, strafrechtlicher Schutz (Fn. 50), S. 551 f.; scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179quater N 12 und 19). 179 BGE 118 IV 41 / 44, E. 3; von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 5; scHWAnder viTAl, Das Schweizerische Strafgesetzbuch unter besonderer Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Praxis, 2. Aufl., Zürich 1971, Rz. 604. 180 Vgl. BGE 118 IV 41 / 44, E. 3; von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 5; scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179quater N 9. 181 scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179quater N 9; vgl. riKlin, Radio und Fernsehen (Fn. 32), S. 196. 17 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 2. Tathandlung: Beobachten mit einem Aufnahme- gerät [Rz 92] Tathandlung ist gemäss Abs. 1 das Beobachten der Tatsache aus dem Geheim- oder Privatbereich mit einem Aufnahmegerät182 oder das Aufnehmen ebendieser Tatsache auf einen Bildträger. Mit der ersten Tatalternative genügt für die Strafbarkeit also bereits die blosse Möglichkeit, von der beobachteten Tatsache eine Aufnahme machen zu können; dass tatsächlich eine angefertigt worden ist, ist nicht erfor- derlich.183 Der strafrechtliche Schutz von Art. 179quater StGB bezieht sich auf das Risiko, dass von Tatsachen aus der Ge- heim- oder der Privatsphäre Bildaufnahmen angefertigt, wie- dergegeben und verbreitet werden.184 Bei den Aufnahmen kann es sich sowohl um analoge als auch digitale, um Foto- oder Filmaufnahmen handeln.185 [Rz 93] Unter einem Aufnahmegerät ist ein Gerät zu verste- hen, mit dem man Bildmaterial aufnehmen, aufbewahren und wiedergeben kann.186 In Betracht kommen im vorliegenden Kontext beispielsweise Foto- oder Videokameras, Handyka- meras oder Webcams.187 Keine Aufnahmegeräte sind etwa Ferngläser, Fernrohre oder Einwegspiegel.188 [Rz 94] Keine strafbare Handlung liegt nach dem Wortlaut von Art. 179quater StGB vor, wenn die beobachtete Person ihre Einwilligung erteilt hat. Im vorliegenden Kontext kann von einer Einwilligung allerdings nicht ausgegangen werden.189 C. Rechtfertigung 1. Allgemeines [Rz 95] Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 179quater StGB erfüllt, bedeutet dies nicht notwendiger- weise, dass das entsprechende Verhalten tatsächlich straf- bar ist. Denkbar ist, dass sich der observierende Privatdetek- tiv auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann. 182 Voyeurismus ohne Aufnahmegerät ist hingegen straflos (von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 14). 183 BGE 117 IV 31 / 33, E. 2b: «Il n'est toutefois pas nécessaire de prouver qu'une image a été fixée sur un support, il suffit que l'auteur ait observé un fait relevant du domaine privé ou secret à l'aide d'un appareil qui lui donnait la faculté de capter l'image pour la transmettre, la conserver ou la reproduire.» 184 corboz (Fn. 31), StGB 179quater N 12. 185 von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 13 f. 186 BGE 117 IV 31 / 33, E. 2b. 187 Vgl. BBl 1968 I, 592 f.; BGE 117 IV 31 / 33 f., E. 2b; donATscH (Fn. 31), S. 393 f.; von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 14; RiKlin, straf- rechtlicher Schutz (Fn. 50), S. 553. 188 BGE 117 IV 31 / 34, E. 2c und 3; corboz (Fn. 31), StGB 179quater N 10; do- nATscH (Fn. 31), S. 393; von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 14; sTrATenWerTH / Jenny (Fn. 31), § 12 N 55; vgl. riKlin, strafrechtlicher Schutz (Fn. 50), S. 553; a.M. scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179quater N 17 ff. 189 Dazu schon vorne, Kap. II / D / 3 (betr. Einwilligung zu einer Persönlichkeitsverletzung). 2. Notwehr [Rz 96] Die Notwehr setzt gemäss Art. 15 StGB als objektives Rechtfertigungselement das Vorliegen eines gegenwärtigen oder unmittelbar drohenden rechtswidrigen Angriffs voraus. Eine solche Notwehrlage wird bei denjenigen Sachverhal- ten, bei denen eine Observation zum Einsatz kommt, kaum vorliegen. Selbst wenn man Versicherungsbetrug als wider- rechtlichen Angriff auf das Vermögen des Versicherers be- trachten will, so sind Observation und Bildaufzeichnung zur materiellen Beendigung des Betrugs keine geeigneten Ver- teidigungshandlungen, da sie lediglich darauf gerichtet sind, Beweismaterial zu sammeln. Überdies fehlt es am subjektiven Rechtfertigungselement, also dem Verteidigungswillen, da mit der Observation nicht die Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs, sondern die Aufklärung bzw. Prävention einer Straf- tat bezweckt wird. Daher ist die Notwehr als Rechtfertigungs- grund vorliegend kaum von praktischer Relevanz. 3. Notstand [Rz 97] Notstand kommt gemäss Art. 17 StGB dann als Recht- fertigungsgrund in Frage, wenn ein eigenes Rechtsgut oder dasjenige einer anderen Person einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr ausgesetzt ist und durch die Rettungshandlung höherwertige Interessen gewahrt werden. Da das Gesetz nur von Rechtsgütern einer Person spricht, sind nach h. A. öffentliche Interessen nicht notstandsfähig.190 Bei Eingriffen zugunsten von Rechtsgütern der Allgemeinheit wird über die in Art. 17 StGB geregelten Fälle hinaus noch ein übergesetzlicher Notstand diskutiert.191 Wenn dieser nicht schon gänzlich abgelehnt wird,192 ist der Anwendungsbereich aber äusserst begrenzt, da die Befugnisse staatlicher Insti- tutionen – und insofern auch die Ermittlungsbefugnisse – in besonderen Gesetzen festgelegt werden, sodass mit einer Berufung auf Notstand zugunsten staatlicher Eingriffe ge- setzgeberische Entscheidungen umgangen würden.193 Da- mit kann dieser Rechtfertigungsgrund von vornherein nur von privaten Versicherungsunternehmen angerufen wer- den, die sich auf ihre privaten Vermögensinteressen und den Schutz ihrer Prämienzahler berufen. Auch dort bleibt jedoch fraglich, ob im Zusammenhang mit einem mutmasslichen Versicherungsbetrug ein Beweisnotstand vorliegt, der die 190 BGE 94 IV 68 / 70, E. 2; donATscH AndreAs / TAg brigiTTe, Strafrecht I, Ver- brechenslehre, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 230; sTrATenWerTH günTer, Schwei- zerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 3. Aufl., Bern 2005, § 10 N 40. 191 Vgl. z.B. scHröder HorsT, Die Not als Rechtfertigungs- und Entschuldi- gungsgrund im deutschen und schweizerischen Strafrecht, ZStrR 76 (1960), 12 ff. 192 WAiblinger MAx, SJK, Nr. 1206, 4. 193 seelMAnn KUrT, Kommentar zu den Art. 11, 14 – 18 StGB, in: Niggli Marcel Alexander / Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1 – 110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2. Aufl., Basel 2007 (zit. seelMAnn, BSK), StGB 17 N 15. 18 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Observation zu rechtfertigen vermag.194 Dies ist hier jedoch weniger problematisch als bei der Notwehr, da die Notstands- lage schon begrifflich keinen «Angriff» voraussetzt, sondern über den Begriff «Gefahr» lediglich ein Prognoseurteil ver- langt, also ein hypothetisches Ex-ante-Urteil eines verständi- gen Dritten in der Position des Täters.195 Das dem Notstand zugrunde liegende entscheidende Prinzip ist schliesslich die Interessenabwägung. Ob durch die «Rettungshandlung» – hier die Observation mit Bildaufzeichnung – «höherwertige Interessen» gewahrt werden, lässt sich wohl nur im Einzelfall anhand einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Interessen beurteilen, wobei zu berücksichtigen ist, in wel- chem Ausmass die Privat- oder Geheimsphäre verletzt wird, wie hoch das Gewicht des Beweisinteresses ist sowie ob und in welchem Ausmass Dritte beeinträchtigt werden.196 Grund- sätzlich wird man einen Beweisnotstand als Rechtfertigungs- grund – wenn überhaupt – nur mit grosser Zurückhaltung ausnahmsweise annehmen dürfen.197 4. Gesetzlich erlaubte Handlung und überwiegendes Interesse [Rz 98] Bedeutsamer könnte bei der Observation der Recht- fertigungsgrund des gesetzmässigen Handelns sein. Art. 14 StGB schliesst die Rechtswidrigkeit für Handlungen aus, die durch ein Gesetz geboten oder zumindest erlaubt sind. [Rz 99] Hinsichtlich amtlicher Handlungen, die einen Straftatbestand erfüllen, gilt, dass sie nur in dem Umfang nach diesem Grund gerechtfertigt sind, wie das öffentliche Recht es erlaubt oder gebietet.198 Ein allgemeiner Ermitt- lungs- oder Abklärungsauftrag reicht hierzu nicht aus.199 Im hier interessierenden Kontext ist daraus abzuleiten, dass es einer Gesetzesnorm bedarf, aus welcher ausdrücklich her- vorgeht, dass auch eine Observation zulässig ist, die in den von Art. 179quater StGB geschützten Bereich der Geheim- und Privatsphäre eingreift. Ob die geltenden gesetzlichen Grundlagen im Sozialversicherungsrecht diesen Anforde- rungen genügen, ist zweifelhaft.200 Aus diesem Grund ist die Auffassung des Bundesgerichts, dass sich die Observati- onsbefugnis einer Sozialversicherung nur innerhalb der von 194 WAlder HAns, Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozess, ZStrR 82 (1966), S. 36 ff., S. 48. 195 seelMAnn, BSK (Fn. 193), StGB 17 N 4. 196 scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179bis N 41; vgl. von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179bis N 20. 197 Zu weit geht beispielsweise MeTzger (Fn. 172), S. 108, wenn er einen Be- weisnotstand bereits dann als rechtfertigend betrachtet, wenn ein Ehe- mann in ein Zimmer eindringt um dort den Ehebruch seiner Gattin mit de- ren Freund zu fotografieren. 198 sTrATenWerTH (Fn. 190), § 10 N 97, m.w. Verw. 199 Vgl. scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179octies / 400bis N 7. 200 Vgl. dazu vorne, Kap. III / C / 2. Art. 179quater StGB gesetzten Schranken bewegen kann,201 im Ergebnis nicht zu beanstanden. [Rz 100] Anders kann es sich allenfalls verhalten, wenn ein privatrechtlich handelnder Versicherer eine Observation veranlasst. Denn wenn eine Observation nach Art. 28 Abs. 2 ZGB aufgrund eines überwiegenden Interesses als rechtmä- ssig und damit erlaubt qualifiziert wird,202 so erschiene es als widersprüchlich, wenn dieses Verhalten strafbar wäre. Dies umso mehr, als das Strafrecht bekanntlich subsidiär eingreift und keineswegs alle möglichen zivilrechtlich relevanten Per- sönlichkeitsverletzungen erfasst. Anders formuliert: Mit den Art. 173 ff. StGB hat der Gesetzgeber den allgemeinen Per- sönlichkeitsschutz von Art. 28 ZGB punktuell mit dem straf- rechtlichen Schutz verstärkt. Das Strafrecht kann daher zwar durchaus in der Weise auf die Auslegung des Zivilrechts zu- rückwirken, als es mit Art. 179quater StGB verdeutlicht, dass die Beobachtung mit Aufnahmegeräten als schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung gelten muss. Auch solche schwe- ren Verletzungen können aber im Einzelfall ausnahmsweise durch überwiegende private oder öffentliche Interessen im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB gerechtfertigt sein (vgl. dazu genauer die nachfolgenden Ausführungen in Abschnitt D). [Rz 101] Sowohl für öffentlichrechtlich als auch für privat- rechtlich handelnde Versicherer ist sodann noch an den ge- wohnheitsrechtlichen, von Lehre und Praxis nahezu einhel- lig anerkannten Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen zu denken.203 Wird nach einem gemeinsamen Nenner der Fallgruppen gesucht, auf die dieser Rechtfertigungsgrund angewendet wird, so besteht dieser wohl in der Wahrung verfassungsmässig garantierter Freiheitsrechte. Insofern ist es fraglich, ob dieser Rechtferti- gungsgrund hier überhaupt einschlägig sein kann. Abgese- hen davon sollte er äusserst restriktiv gehandhabt werden: Ein solcher, der blossen Interessenverrechnung zugängli- cher Rechtfertigungsgrund ist gefährlich, da er das Potential birgt, die eigentlich vom Gesetzgeber bestimmten Grenzen strafbaren Verhaltens aufzulösen.204 Freilich würden sich aus diesem Rechtfertigungsgrund für den privaten Versicherer auch kaum neue Gesichtspunkte ergeben. Denn überwiegt das Interesse des Versicherers dasjenige der observierten Person, so ist die Observation, wie erwähnt, zivilrechtlich er- laubt und damit schon nach Art. 14 StGB gerechtfertigt. D. Art. 179quater StGB als absolute Grenze der Observation? [Rz 102] Vor dem erläuterten Hintergrund fragt sich (wie 201 BGE 135 I 169 / 171, E. 4.3 (bestätigt in Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.3); dazu auch vorne, Kap. III / C / 2 / c. 202 Dazu vorne, Kap. II / D / 2. 203 Dazu eingehend anstatt vieler sTrATenWerTH (Fn. 190), § 10, N 60, m.w.H. 204 donATscH / TAg (Fn. 190), S. 254; seelMAnn, BSK (Fn. 193), StGB 14 N 24 f. 19 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 bereits angedeutet) ob sich der Privatdetektiv unabhängig von den in Frage stehenden Vermögensinteressen stets an die Schranken von Art. 179quater StGB halten muss, wie dies das Bundesgericht in einem bereits mehrfach er- wähnten Entscheid offenbar unterstellt.205 Nachdem das Strafrecht selber Rechtfertigungsgründe zulässt, also eine den Tatbestand erfüllende Handlung rechtmässig sein kann, scheint diese Auffassung hinterfragbar zu sein. Mag man ihr, wie ausgeführt, auch für den öffentlich-rechtlichen Bereich – angesichts der dürftigen rechtlichen Grundlage für die Ob- servation206 – zustimmen, so ist doch nochmals zu betonen, dass die Ausgangslage im Privatrecht eine andere ist.207 [Rz 103] Mit der vom Bundesgericht geforderten Rückwir- kung des Strafrechts auf das Privatrecht ist eine Problema- tik angesprochen, die rechtstheoretisch unter dem Stich- wort «Einheit der Rechtsordnung» behandelt und diskutiert wird.208 Hinter dieser Argumentationsfigur verbirgt sich die Vorstellung, dass die Teile einer Rechtsordnung, also die verschiedenen Rechtsgebiete, nicht beziehungslos neben- einander stehen, sondern eine harmonische Einheit bilden (sollen). Verlangt wird nicht ihre Ungeteiltheit, sondern allem voran wird gefordert, dass die verschiedenen Teilgebiete des Rechts keine einander widersprechenden Lösungen hervor- bringen. Anders gesagt ergibt sich aus der Bedeutungsviel- falt dieser Argumentationsfigur, die hier nicht wiedergegeben werden kann, die Forderung nach der Widerspruchsfreiheit der Gesamtrechtsordnung als zentrales Anliegen. Im Zen- trum der Diskussion um die Wahrung der Einheit der Rechts- ordnung steht damit die Forderung nach der einheitlichen Beurteilung des Erlaubt- bzw. Verbotenseins innerhalb der Gesamtrechtsordnung. Mit Blick auf den hier betrachteten Kontext hiesse das, was vom Strafrecht gemäss Art. 179qua- ter StGB als tatbestandlich angesehen wird, muss auch auf andere Teilrechtsordnungen, beispielsweise das Privatrecht, zurückwirken. Letztlich geht es damit um die auch in ande- ren Zusammenhängen relevante Frage, ob ein Rechtsgebiet dem anderen im Hinblick auf die Einheit der Rechtsordnung inhaltlich folgen und die von ihm hervorgebrachten Wertun- gen übernehmen muss.209 Mit Rücksicht darauf ist im hier interessierenden Zusammenhang zu klären, welche Bezie- hung gerade das Strafrecht zu den anderen Teilrechtsord- nungen hat, insbesondere zum Privatrecht. Zu erwarten ist, 205 Siehe BGE 135 I 169 / 171, E. 4.3 (bestätigt in Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.3). 206 Vorne, Kap. III / C / 2 / b. 207 Siehe schon vorne, Kap. III / A (betr. Unterschiede zwischen öffentlich- rechtlichem und privatrechtlichem Schutz). 208 Vgl. z.B. bAldUs MAnFred, Die Einheit der Rechtsordnung, Berlin 1995; Fe- lix dAgMAr, Einheit der Rechtsordnung, Tübingen 1998; günTHer HAns-lUd- Wig, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, Köln 1983; niggli MArcel AlexAnder, Ultima Ratio?, ZStrR 111 (1993), S. 236 ff.; ziegler PeTrA cAMATHiAs, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Mehrheitsentschei- dungen von Gremien in Aktiengesellschaften, Diss. Zürich 2004, S. 33 f. 209 Felix (Fn. 208), S. 142 f. und 159. dass die Offenlegung der insofern bestehenden strafrecht- lichen Besonderheiten Anhaltspunkte für die Relevanz der Argumentationsfigur Einheit der Rechtsordnung liefert. [Rz 104] Für das Verhältnis des Strafrechts zu anderen Rechtsgebieten – auch zum Privatrecht – ist zunächst be- merkenswert, dass das Strafrecht seinen Anwendungsbe- reich auf den Schutz bestimmter Rechtsgüter vor besonders gravierenden Angriffen beschränkt. Adressiert ist damit der sog. fragmentarische Charakter des Strafrechts: Ein Grossteil der von anderen Teilrechtsgebieten als rechtswidrig bewerteten und Rechtsfolgen nach sich ziehenden Handlun- gen ist allein schon deshalb strafrechtlich irrelevant, weil gar kein Straftatbestand existiert, der dieses Verhalten überhaupt erfassen könnte. Dies gilt z. B. für die fahrlässige (sorgfalts- widrige) Sachbeschädigung, die zwar zivilrechtlich zu einem Schadenersatzanspruch führt, aber keinen Straftatbestand erfüllt.210 Diese Uneinheitlichkeit der Rechtsordnung bzw. die Beschränkung des Strafrechts auf ganz bestimmte von ande- ren Rechtsgebieten als rechtswidrig bewertete Handlungen ist unbedenklich, weil das Strafrecht als «schärfstes Mittel»211 staatlicher Gewalt nur als ultima ratio staatlichen Handelns zum Einsatz kommen darf. Dieses Verständnis von der An- wendung des Strafrechts gehört zu den wenigen unstreitigen Grundüberzeugungen im Strafrecht.212 [Rz 105] Problematisch wird es hingegen, wenn das Strafrecht auf Tatbestandsebene ein Verhalten als verboten und damit strafwürdig erklärt, welches nach privatrechtlicher Wertung noch als erlaubt gilt, wie es gemäss der oben gemachten Aus- führungen mit Blick auf das Verhältnis von Art. 28 Abs. 2 ZGB zu Art. 179quater StGB der Fall sein kann.213 Bei Erlaubtsein des betreffenden Verhaltens nach einem Teil der Rechts- ordnung steht nämlich ganz offensichtlich in Frage, ob eine Verhaltenskriminalisierung dann überhaupt erforderlich ist. Die Forderung nach der Erforderlichkeit der Strafrechts- anwendung, verstanden als Ausprägung des verfassungs- rechtlich verankerten Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, gehört ebenso wie die Subsidiarität des Strafrechts (Ein- satz nur als ultima ratio) zu den wenigen unumstrittenen Grundsätzen dieses Rechtsgebiets.214 Strafe als ultimatives staatliches Instrument zur Verhaltenssteuerung darf dem- nach nur eingesetzt werden, wenn ein bestimmtes Verhalten tatsächlich der Bestrafung als staatliche Reaktion bedarf, also ein Strafschutzbedürfnis besteht. Die Erforderlichkeit 210 Vgl. Art. 144 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 StGB, wonach nur eine vorsätzlich begangene Sachbeschädigung strafbar ist. 211 BVerfGE 1, 39, 51. 212 günTHer (Fn. 208), S. 192 f.; niggli (Fn. 208), S. 236, m.w.N. Letzterer nimmt allerdings einen «unica ratio»-Charakter des Strafrechts an, wenn das Strafrecht die einzige mögliche staatliche Reaktion sei. Dies sei im- mer dann der Fall, wenn Güter betroffen seien, deren Wert nicht wirt- schaftlich messbar erscheine (vgl. ders., a.a.O., S. 236, S. 251). 213 Vgl. dazu schon Kap. V / C / 4. 214 günTHer (Fn. 208), S. 192. 20 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 der Verhaltenskriminalisierung hängt damit massgeblich von der Antwort auf die Frage ab, ob der durch die anderen Teilrechtsordnungen gewährte Rechtsgüterschutz bereits ausreichend ist. Dies ist letztlich eine Wertungsfrage, für die nur selten verbindliche Anhaltspunkte gegeben werden kön- nen. Ein solcher seltener Fall könnte allerdings in der hier betrachteten Fallkonstellation vorliegen: Wenn das fragliche Verhalten (hier die Observation mit einem Aufnahmegerät im Privatbereich) von einer Teilrechtsordnung (hier dem Privat- recht) unter bestimmten Voraussetzungen (Interessenabwä- gung) als rechtmässig gewertet und gestattet wird, dann stellt sich die Frage, ob diese Bewertung des Verhaltens die Ent- scheidung über die Erforderlichkeit einer Verhaltenskrimina- lisierung nicht bereits aufgrund des subsidiären Charakters des Strafrechts vorwegnimmt. Anders gewendet fragt sich, ob infolge des zwischen den übrigen Teilrechtsordnungen und dem Strafrecht bestehenden Stufenverhältnisses die Er- forderlichkeit der Verhaltenskriminalisierung jedenfalls dann entfällt, wenn eine andere Teilrechtsordnung das betroffene Verhalten als erlaubt ausweist.215 [Rz 106] Tatsächlich kann höchstrichterlicher Rechtspre- chung entnommen werden, dass öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Erlaubnisse die Erforderlichkeit für den Ein- satz von Strafrecht entfallen lassen: Das Strafrecht darf we- gen seiner Eigenschaft als ultima ratio des staatlichen Steu- erungsinstrumentariums überhaupt nur dann zum Einsatz kommen, «[…] wenn ein bestimmtes Verhalten über sein Ver- botensein hinaus in besonderer Weise sozialschädlich und für das geordnete Zusammenleben der Menschen unerträg- lich, seine Verhinderung daher besonders dringlich ist».216 Daraus wird deutlich, dass die Strafbewehrung von Verhalten in zwei Schritten zu erfolgen hat: Erstens ist zu klären, ob das betreffende Verhalten tatsächlich nach einer Teilrechts- ordnung verboten bzw. unerlaubt oder rechtswidrig ist; zwei- tens ist zu fragen, ob dieses verbotene Verhalten derart so- zialschädlich ist, dass seine Unterbindung dringend geboten ist. Das Strafrecht knüpft somit an das – in aller Regel durch eine Teilrechtsordnung vermittelte – Verbotensein eines kon- kreten Verhaltens an und verstärkt «nur» den durch diese Teilrechtsordnung vermittelten Rechtsgüterschutz durch die Androhung von Strafe. In der Konsequenz heisst das – und dies ist im hier betrachteten Zusammenhang entscheidend –, dass «die durch eine andere Teilrechtsordnung ausgewiese- ne Rechtmässigkeit eines Verhaltens die Erforderlichkeit der Bestrafung gleichsam automatisch entfallen» lässt.217 Anders gesagt: Entfällt aufgrund privatrechtlicher Erlaubnissätze das Verbotensein einer Handlung, hat dies «erst recht» Konse- quenzen für die strafrechtliche Beurteilung. Da das Strafrecht an das durch andere Rechtsgebiete vermittelte Verbotensein anknüpft und den dadurch vermittelten Rechtsgüterschutz 215 Felix (Fn. 208), S. 306; günTHer (Fn. 208), S. 197. 216 BVerfGE 88, 203, 258. 217 Felix (Fn. 208), S. 307 f. lediglich verstärkt, kann das nach anderer Teilrechtsordnung erlaubte Verhalten nicht durch das Strafrecht, welches nur als Verstärkung des Rechtsgüterschutzes gedacht ist, miss- billigt werden.218 [Rz 107] Unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit heisst das zugleich, dass die Bestrafung eines nach privat- rechtlichen Kriterien erlaubten Verhaltens infolge der straf- rechtlichen Nichtanerkennung dieser Erlaubnis faktisch ein rückwirkendes Verbot dieses (privatrechtlich erlaubten) Ver- haltens bedeuten würde, was dem Gedanken der Rechtssi- cherheit widerspräche. [Rz 108] Zusammengefasst folgt aus diesen Überlegungen, dass die Ultima-ratio-Funktion und der subsidiäre Charak- ter des Strafrechts – logisch – implizieren, dass (auch) pri- vatrechtliche Erlaubnisse auf das Strafrecht durchschlagen und nicht, wie vom Bundesgericht offenbar unterstellt, der privatrechtliche Handlungsspielraum an den Schranken des Strafrechts zu messen ist. Eine vom Strafrecht bezweckte Verstärkung des Rechtsgüterschutzes ist nicht erforderlich und daher unverhältnismässig, wenn die Verhaltenskriminali- sierung schon gar nicht an ein Verbotensein ausserhalb des Strafrechts anknüpfen kann. Andernfalls wird nämlich ein strafrechtliches Verbot, und damit das «schärfste Schwert» in der staatlichen Verhaltenssteuerung, auf ein Verhalten bezogen, welches zunächst z. B. privatrechtlich als erlaubt gewertet wurde.219 [Rz 109] Allerdings bedeutet dies nicht, das ist ausdrücklich zu betonen, dass der Strafgesetzgeber gezwungen wäre, die Straftatbestände auf eine bestimmte Art und Weise auszu- gestalten, um bspw. dem privatrechtlichen Erlaubtsein einer Handlung im Strafrecht Rechnung zu tragen. Die Verfas- sungsschranke der Erforderlichkeit als Ausprägung des Ver- hältnismässigkeitsgrundsatzes verlangt nur, dass eine Be- strafung des «Täters» nicht erfolgt, wenn sein Verhalten von einer anderen Teilrechtsordnung, z.B. dem Privatrecht, als rechtmässig ausgewiesen wird. Es ist insofern ausreichend, dem privatrechtlichen Erlaubtsein einer Handlung erst bei der Feststellung der strafrechtlichen Rechtswidrigkeit Bedeutung beizumessen, indem die zwar tatbestandlich gegebene Be- einträchtigung des geschützten Rechtsguts als gerechtfertigt qualifiziert wird.220 [Rz 110] Dieses Ergebnis entspricht, wie eingangs dieses Abschnitts schon angedeutet, auch den Wertungen des Ge- setzgebers selbst, der in Art. 14 StGB ausdrücklich normiert hat, dass derjenige gerechtfertigt handelt und sich daher nicht strafbar macht, dessen Verhalten nach dem Gesetz ei- ner anderen Teilrechtsordnung «erlaubt» ist. Nach der hier vertretenen Auffassung ist es daher im Einzelfall denkbar, dass selbst eine die objektiven Grenzen von Art. 179quater 218 Felix (Fn. 208), S. 317; günTHer (Fn. 208), S. 362. 219 Felix (Fn. 208), S. 316. 220 Felix (Fn. 208), S. 311. 21 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 StGB überschreitende Observation im Einzelfall sowohl zivil- wie auch strafrechtlich zulässig ist. VI. Exkurs: Internationale Verhältnisse A. Problemstellung [Rz 111] Versicherungsleistungsempfänger halten sich bis- weilen im Ausland auf; sei es ferienhalber oder sei es weil sie dort ihren Wohnsitz haben. Damit kann sich unter Umstän- den eine Observation im Ausland aufdrängen. Bei deren rechtlicher Beurteilung ist wiederum zu unterscheiden, ob die Observation von einer privatrechtlich oder von einer öffent- lich-rechtlich handelnden Versicherung veranlasst wird: B. Privatrecht 1. Zuständigkeit [Rz 112] Handelt es sich um eine privatrechtlich handelnde Versicherung, so gelten für Ansprüche aus Persönlichkeits- verletzung die IPR-Bestimmungen über die Ansprüche aus unerlaubter Handlung.221 Nach Art. 129 IPRG (i. V. m. Art. 21 Abs. 1 f. und 4 IPRG) ist das schweizerische Gericht am Wohnsitz oder am Sitz des Beklagten zuständig. Damit riskiert der Versicherer, der einen Observationsauftrag er- teilt hat, eine Klage wegen Persönlichkeitsverletzung in der Schweiz. Denkbar ist allerdings auch, dass die observierte Person, die im Ausland ihren Wohnsitz hat, gestützt auf das dortige Landesrecht eine Klage vor den lokalen Gerichten gegen den Privatdetektiv oder den Versicherer anhebt. [Rz 113] Entsprechendes gilt im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens (Art. 2 LugÜ); allerdings kann gemäss Art. 5 Nr. 3 LugÜ nach Wahl des Klägers der Beklag- te auch an dem Ort belangt werden, wo das schädigende Ereignis eingetreten ist, sofern es sich dabei um einen Ver- tragsstaat des Übereinkommens handelt. 2. Anwendbares Recht [Rz 114] Haben sowohl Schädiger als auch Geschädigter (d. h. die observierte Person) ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, so wendet der zuständige Schweizer Rich- ter schweizerisches Recht an.222 Andernfalls ist das Recht desjenigen Staates anwendbar, in welchem die unerlaubte Handlung begangen worden ist oder in welchem der Erfolg (Verletzung des Rechtsgutes) eingetreten ist, falls dieser nicht in dem Staat eintritt, wo die unerlaubte Handlung be- gangen worden ist, und der Schädiger mit dem Erfolgseintritt im betreffenden Staat rechnen musste.223 221 Art. 33 Abs. 2 IPRG. 222 Art. 133 Abs. 1 IPRG. 223 Art. 133 Abs. 2 IPRG. Nach deutschem Recht beurteilte das Bundesgericht [Rz 115] Bei Ansprüchen aus persönlichkeitsverletzender Datenbearbeitung kann der Geschädigte zudem wählen zwischen dem Recht des Staates, in dem er seinen gewöhn- lichen Aufenthalt hat, sofern der Schädiger mit dem Erfolgs- eintritt im betreffenden Staat rechnen musste, dem Recht des Staates, in dem der Urheber der Verletzung (Schädiger) seine Niederlassung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder dem Recht des Staates, in dem der Erfolg der ver- letzenden Handlung eintritt, sofern der Schädiger mit dem Erfolgseintritt im betreffenden Staat rechnen musste.224 3. Beweisverwertung [Rz 116] Wichtiger als die Frage nach einer Klage wegen Persönlichkeitsverletzung kann für den Versicherer die Frage sein, ob die durch eine Observation im Ausland erlangten Beweismittel in der Schweiz verwertbar sind. Es handelt sich dabei um einen Aspekt des Beweisrechts, der sich nach der lex fori, d. h. nach dem in der Schweiz anwendbaren Zi- vilprozessrecht richtet.225 [Rz 117] Gemäss dem künftig massgebenden Art. 152 Abs. 2 ZPO CH ist ein Beweismittel, wie erwähnt, dann verwertbar, wenn es rechtmässig beschafft worden ist, ansonsten nur dann, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung über- wiegt.226 Entscheidend ist hier folglich, nach welcher Rechts- ordnung die prozessuale Vorfrage zu beantworten ist, ob die mittels der betreffenden Observation erlangten Beweismittel rechtmässig beschafft worden sind. Art. 152 Abs. 2 ZPO CH äussert sich nicht darüber, nach welchem Recht bei interna- tionalen Verhältnissen die Rechtmässigkeit der Beweis- mittelbeschaffung zu beurteilen ist. Unproblematisch ist die Rechtslage somit nur dann, wenn die Observation sowohl nach schweizerischem wie auch nach ausländischem Recht als zulässig zu betrachten ist. [Rz 118] Mit Art. 152 Abs. 2 ZPO CH soll die Einheit der Rechtsordnung gewahrt werden, indem Unwerturteile des materiellen Rechts durch das Zivilprozessrecht beachtet werden.227 Die schweizerische Rechtsordnung verlangt un- ter Umständen von einem schweizerischen Zivilgericht, dass es die materielle Rechtmässigkeit eines Verhaltens nach einem bestimmten ausländischen Recht beurteilt. Es wäre nun – zumindest soweit das internationale Privatrecht keine im Urteil 8C_239 / 2008 (E. 6.4.1) die Rechtmässigkeit einer Observation eines in Deutschland ansässigen Versicherungsleistungsempfängers, die im Auftrag eines Schweizer Versicherungsunternehmens in Deutschland und teilweise in Österreich durchgeführt worden war (allerdings ohne auf das IPRG Bezug zu nehmen, da der Versicherer eine öffentlich-rechtlich handelnde Unfallversicherung gewesen ist). 224 Art. 139 Abs. 3 IPRG. 225 scHnyder AnTon K. / liAToWiTscH MAnUel, Internationales Privat- und Zivil- verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2006, Rz. 542; sTAeHelin / sTAeHelin / gro- liMUnd (Fn. 81), § 18 N 148. 226 Zur zivilprozessualen Beweisverwertung siehe auch vorne, Kap. II / F. 227 Vgl. rüedi (Fn. 81), Rz. 211. 22 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Rechtswahl vorsieht – offenkundig widersprüchlich und mit der Einheitlichkeit des schweizerischen (materiellen) Rechts nicht vereinbar, wenn bei der rechtlichen Würdigung einer Handlung (hier: einer Observation) zwar für die materiellrecht- liche Beurteilung ausländisches Recht angewendet werden muss, wenn die betreffende Handlung Teil des Streitgegen- standes ist, die Beurteilung derselben Handlung im Rahmen einer zivilprozessualen Vorfrage dagegen nach schweize- rischem Recht erfolgen würde. Welche Rechtsordnung zur Anwendung gelangt, sollte sich daher auch dann nur aus den Bestimmungen des internationalen Privatrechts ergeben (siehe dazu vorstehend Kapitel VI / B / 2), wenn es darum geht, nach Art. 152 Abs. 2 ZPO CH die Rechtmässigkeit ei- ner Beweismittel-Beschaffungshandlung zu beurteilen, die im Ausland erfolgte. Im Einzelnen bedeutet dies Folgendes: Ist bei der rechtlichen Würdigung der Observation • schweizerisches Recht anwendbar, so beurteilt sich diese (in ihrer Eigenschaft als Beweismittel-Beschaf- fungshandlung) ausschliesslich nach schweizeri- schem Recht. Umgekehrt ist die Rechtmässigkeit der Observation • als Beweismittel-Beschaffungshandlung nach dem betreffenden ausländischen Recht zu beurteilen, wenn nach internationalem Privatrecht die Observa- tion ausländischem Recht untersteht.228 [Rz 119] Somit ergibt sich aus dem auf die Streitsache an- wendbaren materiellen (schweizerischen oder ausländi- schen) Recht, ob es sich bei den Observationsergebnissen um rechtmässig oder um rechtswidrig erlangte Beweismittel handelt. Dies muss wohl auch dann gelten, wenn die Ob- servation nur nach dem anwendbaren ausländischen Recht rechtwidrig gewesen ist, unter dem Blickwinkel des schwei- zerischen Rechts jedoch zulässig gewesen wäre.229 Analog ist zu argumentieren, wenn die Observation nach Schweizer Recht rechtswidrig gewesen wäre, nach dem anwendbaren ausländischen Recht jedoch zulässig gewesen ist. Das Be- weismittel ist diesfalls vor schweizerischen Gerichten ver- wertbar. Im letztgenannten Fall gilt allerdings der Vorbehalt, dass die Observation nicht gegen den schweizerischen Ordre public verstossen darf,230 was sich aus Art. 17 IPRG ergibt. [Rz 120] Schliesslich ist zu beachten, dass sich die Rechts- widrigkeit der Observation im Ausland – und damit die Rechtswidrigkeit der Beschaffung der Observationsergeb- nissen als Beweismittel – auch aufgrund des Strafrechts des betreffenden Landes ergeben kann. 228 So im Ergebnis offenbar auch das Bundesgericht im Urteil 8C_239 / 2008 (E. 6.4.1). 229 A.M. rüedi (Fn. 81), Rz. 295. Der genannte Autor argumentiert, die Einheit der schweizerischen Rechtsordnung sei «nicht gefährdet, wenn die Hand- lung mit einer ausländischen Rechtsordnung in Konflikt steht.» 230 Ebenso rüedi (Fn. 81), Rz. 294. C. Öffentliches Recht [Rz 121] Wünscht eine öffentlich-rechtlich handelnde Versi- cherung eine Observation im Ausland, so muss sie den Weg der Amtshilfe beschreiten. Zwar verfügt die Schweiz über eine Vielzahl von Abkommen und Vereinbarungen mit an- deren Ländern über die soziale Sicherheit, doch enthalten diese in der Regel nur allgemeine Bestimmungen über ge- genseitige Hilfe bei Abklärungen. Explizite Betrugsbekämp- fungsklauseln fehlen. Die Observationen erfolgen daher in der Regel im Rahmen konkreter, einzelfallbezogener Verein- barungen zwischen den zuständigen Regierungsstellen. Zu beachten ist, dass unter Umständen selbst dann, wenn der Weg über die Amtshilfe nicht eingehalten wird, die Observa- tionsergebnisse verwertbar sein können. Dies trifft dann zu, wenn das öffentliche Interesse an der Verhinderung des Ver- sicherungsmissbrauchs im Verhältnis zum formalen Mangel bei der Beweismittelbeschaffung (Observation) überwiegt.231 [Rz 122] Denkbar ist im Einzelfall zudem, dass bereits recht- mässig erlangte Observationsergebnisse einer mit dem glei- chen Ereignis befassten privaten Versicherung vorliegen. Diese dürfen ohne weiteres durch den öffentlich-rechtlichen Versicherer verwertet werden,232 auch wenn die Observation im Ausland stattgefunden hat. VII. Ergebnis Obschon Observationen im Zusammenhang mit • vermutetem Versicherungsmissbrauch sowohl im öffentlichen Recht wie auch im Privatrecht sinnvoll sein können, gelten für die beiden Teilrechtsbereiche nicht dieselben Regeln. Während im Privatrecht bei überwiegendem Interesse • des Versicherers bereits ein Rechtfertigungsgrund nach Art. 28 Abs. 2 ZGB vorliegt, stellt sich bei Obser- vationen durch dem öffentlichen Recht unterstellte Versicherer – jedenfalls nach geltendem Recht – verstärkt die Frage nach einer hinreichend konkreten gesetzlichen Grundlage für den staatlichen Eingriff. Im Einzelfall kann die Observation den • Straftatbe- stand von Art. 179quater StGB erfüllen. Nach hier vertretener Auffassung ist allerdings nicht jedes Verhalten, das objektiv den genannten Tatbestand erfüllt, auch tatsächlich strafbar. Ist die Observa- tion durch den privaten Versicherer nämlich nach 231 Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.2. Wie im Zivilprozess (siehe vorne, Kap. VI / B / 3) ist auch im ver- waltungsgerichtlichen Verfahren die Frage nach der Verwertbarkeit von Beweismitteln nach der lex fori zu beurteilen, d.h. im schweizerischen Verfahren nach schweizerischem Recht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.2). 232 Dazu schon vorne, Kap. III / D. 23 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Art. 28 Abs. 2 ZGB rechtmässig, so muss auch die Strafbarkeit des Verhaltens entfallen. Eine • zivilrechtliche Rechtfertigung ist aber nicht leichthin zu bejahen, wenn der Privatdetektiv Beob- achtungen aus dem Privat- oder Geheimbereich der observierten Person getätigt hat. Denn im Sinne der durch Art. 28 Abs. 2 ZGB geforderten Interessen- abwägung muss die in Frage stehende Observation nicht nur ein geeignetes, sondern auch das mildeste mögliche Mittel zur Interessenwahrung gewesen sein. Überdies müssen die Interessen, die der Versicherer durch sein Vorgehen wahrt, die Interessen des Betrof- fenen an Wahrung seiner Privatheit überwiegen. Weil unrechtmässig erlangte • Beweismittel im Prozess grundsätzlich nicht verwertet werden dürfen, handelt es sich bei der Frage der Rechtmässigkeit der Observation nicht bloss um ein Problem zivilrechtli- cher Folgeansprüche oder strafrechtlicher Sanktion. Die Unterscheidung zwischen staatlichem und • privatem Handeln ist auch im internationalen Kontext von erheblicher Bedeutung, muss doch der öffentlich-rechtliche Versicherer für eine Obser- vation im Ausland grundsätzlich den Amtshilfeweg beschreiten. Mit Blick auf die schon recht reiche Rechtsprechung • ist festzuhalten, dass Observationen zum Zwecke der Betrugsbekämpfung vom Bundesgericht in zahlrei- chen Fällen als zulässig erachtet wurden. Die gericht- lich zu beurteilenden Observationen beschränkten sich indessen bisher immer auf öffentlich zugängliche Plätze oder Räume. Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller und Prof. Dr. iur. Andre- as Eicker sind ordentliche Professoren an der Universität Luzern. Michel Verde, MLaw (Luzern), ist wissenschaftlicher Assistent an der Universität Luzern. Es handelt sich um eine überarbeitete und stark erweiterte Fassung des Vortrags von Regina Aebi-Müller anlässlich der durch das Luzerner Zentrum für Sozialversicherungsrecht organisierte Tagung «Versicherungsmissbrauch: Ursache- Wirkungen-Massnahmen». Für weitere Beiträge zum Thema siehe den entsprechenden Tagungsband: Riemer-Kafka Ga- briela (Hrsg.), Versicherungsmissbrauch, Schulthess Verlag. * * *

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1 Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Die Simulation von Krankheitssymptomen: Wege zur Aufdeckung des gewerbsmässigen Versicherungs-Betrugs Eingereicht von lic. iur. Ralph Müller Klasse MAS Forensics 4 am 12. Juli 2013 betreut von Dr. med. Marc Graf Seite II I. INHALTSVERZEICHNIS................................................................................................................................ II II. LITERATURVERZEICHNIS......................................................................................................................... III III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS...................................................................................................................... V IV. INTERVIEWPARTNERIN............................................................................................................................ VII V. KURZFASSUNG............................................................................................................................................ VIII I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG..................................................................................................................................................... 1 1.1. ALLGEMEINES ZUM VERSICHERUNGS- UND SOZIALHILFEBETRUG ........................................................ 1 1.2. DER «FALL C» ...................................................................................................................................... 2 2. SIMULATION ALS STRAFTAT ..................................................................................................................... 4 2.1. SIMULATION: STÖRUNG ODER STRAFTAT? ............................................................................................ 4 2.2. «SIMULATION» ALS (GEWERBSMÄSSIGER) BETRUG IM STRAFRECHTLICHEN SINNE .............................. 5 3. STRAFUNTERSUCHUNG BEIM VERSICHERUNGS- UND SOZIALHILFEBETRUG ........................ 7 3.1. UNTERSUCHUNGSHANDLUNGEN ........................................................................................................... 9 3.1.1. Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs – Art. 269 ff. StPO .................................................... 9 3.1.2. Überwachung mit technischen Geräten – Art. 280 f. StPO ................................................................. 10 3.1.3. Verdeckte Ermittlung – Art. 286 ff. StPO............................................................................................ 11 3.1.4. Anordnung von Untersuchungshaft – Art. 220 ff. StPO ...................................................................... 11 3.1.5. Hausdurchsuchung – Art. 244 f. StPO ................................................................................................. 12 3.1.6. Observation – Art. 282 f. StPO ............................................................................................................ 13 3.1.7. (Akten-)Edition - Art. 265 ff. StPO ..................................................................................................... 15 3.1.8. Konten-, Bankkarten- und Grundbuchsperre – Art. 263 ff. StPO ........................................................ 15 3.1.9. Hausbesuche ........................................................................................................................................ 15 3.1.10. Einvernahme von Drittpersonen .......................................................................................................... 16 3.1.11. Weitere Untersuchungshandlungen ..................................................................................................... 16 3.2. SACHVERSTÄNDIGE ............................................................................................................................. 16 3.2.1. Motivation, Erscheinungsbilder und Verhaltensweisen ....................................................................... 16 3.2.2. Forensisch-psychiatrische Begutachtung ............................................................................................. 17 3.2.3. Anfangsverdacht .................................................................................................................................. 18 3.2.4. Möglichkeiten moderner (versicherungs-)medizinischer Begutachtung mit spezieller Beachtung der Beschwerdenvalidierung ...................................................................................................................... 21 A. Die Beschwerdenvalidierung ................................................................................................................................ 21 B. Instrumente zur Beschwerdenvalidierung ............................................................................................................. 21 C. Diagnosekriterien für die „Vorgetäuschte kognitive Störung“ nach DANIEL J. SLICK ........................................... 24 D. Diagnosekriterien für „vorgetäuschter schmerzassoziierter Einschränkungen“ nach KEVIN J. BIANCHINI et al. ... 27 E. Grenzen der Beschwerdenvalidierung .................................................................................................................. 28 F. Fazit ...................................................................................................................................................................... 30 3.3. RECHTLICHE HÜRDEN IM «FALL C» .................................................................................................... 30 3.3.1. Zulässigkeit, Grenzen und Verwertbarkeit der Observationsergebnisse im In- und Ausland .............. 31 A. Allgemeines .......................................................................................................................................................... 31 B. Privatrecht ............................................................................................................................................................. 31 C. Öffentliches Recht ................................................................................................................................................ 33 D. Strafrecht............................................................................................................................................................... 35 E. Observation im Ausland........................................................................................................................................ 36 3.3.2. Anforderungen an die Verhandlungsfähigkeit ..................................................................................... 36 3.3.3. Arglist und Opfermitverantwortung..................................................................................................... 37 4. SCHLUSSFOLGERUNGEN ........................................................................................................................... 40 Seite III II. LITERATURVERZEICHNIS - AEBI-MÜLLER REGINA E. / EICKER ANDREAS / VERDE MICHEL, Verfolgung von Versiche- rungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter vom 3. Mai 2010 - American Psychiatric Association, Diagnostic and Statistical Manual of Mental disorders. DSM-IV-TR, 4th Edition, American Psychiatric Association, Washington DC 2000 - BIANCHINI KEVIN J. /GREVE KEVIN W. / GLYNN GARY, On the diagnosis of malingered pain- related disability: lessons from cognitive malingering research. The Spine Journal, 5, 2005 - BODMER CHRISTOPHE in: Schweizerische Eidgenossenschaft, Bundesamt für Sozialversiche- rungen BSV, Soziale Sicherheit CHSS 2/2013 - DONATSCH ANDREAS / TAG BRIGITTE, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 9., aktualisierte und teilweise vollständig überarbeitete Auflage, Schulthess Juristische Medien AG, Zürich, Ba- sel, Genf 2013 - DONATSCH ANDREAS / FLACHSMANN STEFAN / HUG MARKUS / WEDER ULRICH, StGB Kom- mentar, 19., überarbeitete Auflage, Orell Füssli Verlag AG, Zürich 2013 - HAUSHEER HEINZ / AEBI-MÜLLER REGINA E., Das Personenrecht des Schweizerischen Zivil- gesetzbuches, 3. Auflage, Stämpfli Verlag AG, Bern 2012 - HEILBRONNER ROBERT L. / SWEET JERRY J. / MORGAN JOEL E. / LARRABEE GLENN J. / MILLS SCOTT R., American Academy of Clinical Neuropsychology Consensus Conference State- ment on the Neuropsychological Assessment of Effort, Response Bias and Malingering; The Clinical Neuropsychologist, 23, 2009 - HUG MARKUS, Strafrechtliche Verfolgung bei Versicherungsmissbrauch – insbesondere zum Tatbestand des Betrugs nach Art. 146 StGB, in: Versicherungsmissbrauch: Ursachen – Wirkungen – Massnahmen, Zürich 2010 - Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprob- leme, ICD-10-GM, 10. Revision – German Modification, Version 2012 - KIENER REGINA / KÄLIN WALTER, Grundrechte, Stämpfli Verlag AG, Bern 2007 - KIESER UELI, ATSG-Kommentar, Kommentar zum Allgemeinen Teil des Sozialversiche- rungsrechts, 2. Auflage, Schulthess Juristische Medien AG, Zürich 2009 - LITTMANN ECKHARD, Forensische Neuropsychologie – Aufgaben, Anwendungsfehler und Methoden, in: KRÖBER HANS-LUDWIG / STELLER MAX: Psychologische Begutachtung in Strafverfahren, 2., überarbeitete und erweiterte Auflage, Steinkopff, Darmstadt 2005 Seite IV - NIGGLI MARCEL ALEXANDER / HERR MARIANNE / WIPRÄCHTIGER HANS, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Helbing Lichtenhahn Verlag, Basel 2011 - NIGGLI MARCEL ALEXANDER / WIPRÄCHTIGER HANS, Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage, Helbing Lichtenhahn Verlag, Basel 2013 - NIGGLI MARCEL ALEXANDER / WIPRÄCHTIGER HANS, Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Auflage, Helbing Lichtenhahn Verlag, Basel 2013 - SLICK DANIEL J. / SHERMAN ELISABETH M.S. / IVERSON GRANT L., Diagnostic Criteria for Malingered Neurocognitive Dysfunction: Proposed Standards for Clinical Practice and Re- search; The Clinical Neuropsychologist, Vol. 13, No. 4, 1999 - STRATENWERTH GÜNTER, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4., neubearbeitete Auflage, Stämpfli Verlag AG, Bern 2011 - STRATENWERTH GÜNTER / JENNY GUIDO / BOMMER FELIX, Schweizerisches Strafrecht, Be- sonderer Teil I, 7. Auflage, Stämpfli Verlag AG, Bern 2010 - VENZLAFF ULRICH / FOERSTER KLAUS, Psychiatrische Begutachtung, Ein praktisches Hand- buch für Ärzte und Juristen, Urban & Fischer, 5., neu bearbeitete und erweiterte Auflage, München 2009 Seite V III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abb. Abbildung Abs. Absatz Art. Artikel AHVG Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 (Stand am 1. Januar 2013); SR 831.10 ATSG Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (Stand am 1. Januar 2012); SR 830.1 Aufl. Auflage AVIG Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (Stand am 1. Januar 2013); SR 837.0 BGE Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Schweizerisches Bundesgericht bspw. beispielsweise BSV Bundesamt für Sozialversicherungen BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (Stand am 3. März 2013); SR 101 BVG Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden- vorsorge vom 25. Juni 1982 (Stand am 1. Januar 2013); SR 831.40 BVT Beschwerdenvalidierungstest d.h. das heisst bzw. beziehungsweise E. Erwägung EEG Elektroenzephalografie EKG Elektrokardiogramm ELG Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 6. Oktober 2006 (Stand am 1. Januar 2013); SR 831.30 engl. englisch et al. und andere etc. et cetera f. folgende ff. fortfolgende Fn Fussnote i.d.R. in der Regel i.Ü. im Übrigen i.V.m. in Verbindung mit IV Invalidenversicherung Seite VI KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (Stand am 1. Januar 2013); SR 832.10 lit. litera m.E. meines Erachtens mind. mindestens m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung pp. pages Rz Randziffer S. Seite SGPP Schweizerischen Gesellschaft für Psychiatrie und Psychotherapie sog. sogenannte StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (Stand am 1. Juli 2013); SR 311.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Stand am 1. Mai 2013); SR 312.0 SUVA Schweizerische Unfallversicherungsanstalt u.a. unter anderem u.U. unter Umständen UVG Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (Stand am 1. Januar 2013); SR 832.20 v.a. vor allem vgl. vergleiche WHO World Health Organization z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (Stand am 1. Januar 2013); SR 210 ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Stand am 1. Mai 2013); SR 272 Seite VII IV. INTERVIEWPARTNERIN DIPL. PSYCH. ANDREA PLOHMANN Fachpsychologin für Neuropsychologie FSP, Fachpsychologin für Psychotherapie FSP Kontakt E-Mail: andrea.plohmann@neuropsych.ch Fon: + 41 61 261 38 18 Fax: + 41 61 261 38 11 Dipl. Psych. Andrea Plohmann ist Inhaberin einer Praxis für Neuropsychologie und Psychothe- rapie in Basel und erstellt u.a. neuropsychologische Gutachten und Expertisen. Neben ihrer Tä- tigkeit als Fachpsychologin für Neuropsychologie und Psychotherapie forscht sie in ihrem Fachbereich und hält u.a. Vorträge an zahlreichen Fachtagungen. Die Abbildungen unter Ziff. 3.2.4. (Abb. 1 – Abb. 5) wurden mit freundlicher Genehmigung von Frau Dipl. Psych. An- drea Plohmann abgedruckt. Qualifikationen Schweiz: - Zertifizierte Neuropsychologische Gutachterin SIM - Fachpsychologin für Neuropsychologie FSP - Fachpsychologin für Psychotherapie FSP Deutschland: - Supervisorin GNP - Klinische Neuropsychologin GNP - Theorie-Ausbildung Psychologische Schmerzpsychotherapie (DGPSF) - Psychologische Psychotherapeutin (Verhaltenstherapie) - Diplom in Psychologie (Universität Konstanz) Curriculum Vitae seit 2010 Dozentin der SIM-Gutachterausbildung 2008 Definitive Bewilligung zur Ausübung der Psychotherapie im Kanton Basel-Stadt seit 2007 Assessorin und Fachbeirätin bei human life support, einem Unternehmen zur Förderung der medizini- schen, beruflichen und sozialen Rehabilitation 2002 Anerkennung der Praxis als Ausbildungsinstitution Typ B gemäss dem Reglement der SVNP 2001-2009 Psychologische Beratung im Rahmen des „Modells Externer Psychologen (MEP)“ sowie Seminarleitun- gen für der Schweizerischen Multiple Sklerose Gesellschaft 04/2001 Eröffnung der ‚Praxis für Klinische Neuropsychologie’ in Basel seit 1999 Externe Fachgutachterin bei der academy of swiss insurance medicine (asim) seit 1999 Referentin/Seminarleiterin für die AMSEL, Landesverband Baden-Württemberg und Regionalgruppe Südbaden 1995-1998 Referentin der Lehrer- und Lehrerinnenfortbildung Baselland Kursthemen: Lernstörungen und Hirnfunk- tion Neuropsychologie der menschlichen Entwicklung 1992-2000 freiberufliche Tätigkeit in eigener Psychologischer Praxis in Lörrach 1992-1999 Neurologisch-Neurochirurgische Universitätspoliklinik Basel, Wissenschaftliche Assistentin, For- schungsschwerpunkt ‚Kognitive Defizite bei MS’ 1990-1991 Reha B (Zentrum für Querschnittgelähmte und Hirnverletzte), Bürgerspital Basel, Konsiliarische Tätig- keit 1990-2002 Neurologische Universitätsklinik, Universitätsspital Basel 1989-1990 Espan-Klinik, Fachklinik für Erkrankungen der Atmungsorgane, Bad Dürrheim 1982-1989 Studium der Psychologie an den Universitäten Mannheim und Konstanz, Studienschwerpunkte: Klini- sche Psychologie, Neuropsychologie, Nachbarfach: Humanbiologie, Abschluss: Diplom-Psychologin mailto:andrea.plohmann@neuropsych.ch Seite VIII V. KURZFASSUNG In der strafrechtlichen Auseinandersetzung geht es beim klassischen Sozialhilfe- oder Versiche- rungsbetrug oft um die Frage, ob und von welcher psychischen und/oder physischen Beeinträch- tigung der Beschuldigte tatsächlich betroffen ist. Wie kann man sich sicher sein, dass eine Be- gutachtung des Beschuldigten von diesem nicht bewusst oder unbewusst verfälscht wird? Über welche Methoden oder Instrumente verfügen Gutachter, um dies zu erkennen? Der Verdacht der Simulation von Krankheitssymptomen stellt sowohl die Staatsanwaltschaften als auch die beteiligten zivil-, sozial-, und versicherungsrechtlichen Instanzen vor die grosse Herausforderung, diesen zweifelsfrei zu bestätigen oder zu widerlegen. Anhand der vorliegen- den Arbeit wird – unter Einbezug der bestehenden Fachliteratur, einem Interview mit einem medizinischen Experten der Versicherungsmedizin, unter Berücksichtigung der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung sowie der eigenen praktischen Erfahrung aus der Strafverfolgung – ein möglicher Algorithmus für das Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden bei Verdacht auf Miss- brauch von Sozialhilfe oder Versicherungsbetrug aufgezeigt. Insbesondere wird beleuchtet, wel- che Wege und Möglichkeiten die moderne versicherungsmedizinische Begutachtung für die Klärung dieser Frage bietet. Dabei findet das Verfahren zur Beschwerdenvalidierung spezielle Beachtung. Es wird aufgezeigt, wie dieses Verfahren angewendet wird, welche überaus nützli- chen Ergebnisse sich aus diesem Testverfahren für die Strafverfolger gewinnen lassen und wel- che Grenzen beachtet werden müssen. Gestützt auf einen eindrücklichen Fall aus der Praxis wird aufgezeigt, wie in solchen Miss- brauchsfällen aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden vorgegangen werden kann, welche juristi- schen Problemfelder (Verwertbarkeit der Observationsergebnisse, fehlende Arglist, Opfermit- verantwortung etc.) sich eröffnen können und welche Lösungsansätze sich dabei anbieten. Seite 1 1. Einleitung 1.1. Allgemeines zum Versicherungs- und Sozialhilfebetrug Versicherungs- und Sozialhilfebetrug ist ein stetiges Thema in den Medien. Es ist eine Tatsache, dass es eine Vielzahl von Betrugsfällen gibt und die Problematik auch von den Versicherern immer konsequenter angegangen wird. Durch die aktive Betrugsbekämpfung der IV beispiels- weise, konnte diese hochgerechnet rund 80 Mio. Franken einsparen. Im Jahr 2010 waren bei der IV insgesamt 4’310 Fälle von Betrugsverdacht in Bearbeitung. In 340 dieser Fälle wurde eine Observation eingeleitet. 2’010 Fälle konnten im Jahr 2010 abgeschlossen werden, davon 160 nach einer Observation. In 300 Fällen konnte ein Betrug nachgewiesen werden wovon in 30 Fäl- len eine Strafanzeige erstattet wurde.1 Ebenso haben laut einem Bericht des Nachrichtenmaga- zins «10 vor 10» des Schweizer Fernsehens die Behörden der Stadt Zürich im vorletzten Jahr 115-mal Strafanzeige wegen Sozialhilfebetrugs erstattet. Das sind mehr als doppelt so viele Fäl- le wie 2010, als die Staatsanwaltschaft 48-mal eingeschaltet wurde. Seit dem Jahr 2009 hat sich die Fallzahl mehr als verdreifacht.2 Die Betrugsbekämpfung ist von solch grosser Relevanz, dass sich im Kanton Zürich seit dem 1. Januar 2009 ein auf Versicherungsbetrugsfälle speziali- sierter Staatsanwalt mit diesen teilweise sehr umfangreichen und komplexen Strafverfahren be- schäftig. In erster Linie führt er selber einschlägige Strafverfahren durch und trägt dadurch zur Entlastung der übrigen Staatsanwälte bei. Der Einsatz eines mit dem nötigen Fachwissen ausge- statteten Staatsanwalts erlaubt es der Zürcher Staatsanwaltschaft, vorab in schwierigen und komplexen Fällen, den übrigen Verfahrensbeteiligten, etwa spezialisierten Parteienvertretern oder Ärzten, auf Augenhöhe zu begegnen.3 Dieser Arbeit wird ein eindrücklicher Fall (nachfolgend «Fall C» genannt) aus der Praxis zu- grunde gelegt, anhand welchem aufgezeigt wird, welche Möglichkeiten die Strafverfolgungsbe- hörden haben, um eine Simulation von Krankheitssymptomen bzw. eines Betrugs aufzudecken. Der «Fall C» ist von grosser Brisanz, weil das Vorgehen der C und ihres Ehegatten D an Dreis- tigkeit und Abgebrühtheit kaum zu überbieten ist. Es wird fortfolgend immer wieder auf den «Fall C» Bezug genommen, um mögliche Problemfelder aus der Praxis zu beleuchten und Wege aufzuzeigen, wie mit rechtlichen Problemen in diesem Kontext umgegangen werden kann. Diese Arbeit erhebt keinen Anspruch auf eine absolute Aufzählung der strafrechtlich zulässigen Möglichkeiten seitens der Strafverfolger. Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Sämtliche Per- sonenbezeichnungen gelten gleichwohl für beiderlei Geschlecht. 1 Schweizerische Eidgenossenschaft, Bundesamt für Sozialversicherungen BSV. Online (14.05.2013): http://www.bsv.admin.ch/aktuell/medien/00120/index.html?lang=de&msg-id=40068 2 NZZ, Online (14.06.2012): http://www.nzz.ch/aktuell/zuerich/stadt_region/mehr-anzeigen-zu-sozialhilfebetrug-1.16756515 3 BODMER in: Schweizerische Eidgenossenschaft, Bundesamt für Sozialversicherungen BSV, Soziale Sicherheit CHSS 2/2013, S. 79 Seite 2 1.2. Der «Fall C» An einem Septembermorgen im Jahre 1999 prallte C mit ihrem Fahrrad gegen die Innenkante einer sich öffnenden Fahrzeugtür und stürzte zu Boden. Sie erlitt durch den Unfall leichte Ver- letzungen und wurde gleichentags mit einem weichen Halskragen und vier Schmerztabletten (Ponstan 500mg) aus dem Kantonsspital Luzern entlassen. Seit diesem Unfallereignis aus dem Jahre 1999 bis heute beschäftigten C und ihr Ehemann eine Vielzahl von Ärzten, Psychiatern, Psychologen, Spitälern, Kliniken, Gerichten sowie die Vor- mundschaftsbehörde und Institutionen wie bspw. die SUVA oder die IV. Unter tatkräftiger Mit- hilfe ihres Ehemanns und ihrer Tochter täuschte C im Laufe der Jahre gesundheitliche Be- schwerden vor, unter welchen sie in Wahrheit nicht gelitten hat. So hielt sich C kurz nach dem Unfallereignis auf eigenen Wunsch in einer Bäderklinik zur Kur auf. Da ihr diese Kur angeblich nichts gebracht hatte und sich ihr Gesundheitszustand gemäss ihren eigenen Angaben sogar ver- schlimmerte, wurde sie von verschiedenen Ärzten untersucht. Dabei schilderte C anfänglich noch selber unter weinerlicher Stimme ihre gesundheitlichen Beschwerden wie Schwindel, Schmerzen und auftretende Bewusstlosigkeit, welche angeblich zu Stürzen geführt haben sollen. Im Jahre 2002 fand durch ein Ärzteteam der SUVA eine Untersuchung von C im Beisein ihrer Tochter statt. Gemäss dem Untersuchungsbericht machte C schon damals kaum Angaben und gab auf direkte Fragen der Ärzte keine kohärenten Antworten. Die Tochter und der Vater schil- derten, dass C ständiger Überwachung bedürfe. Da sie ihren rechten Arm nur selten gebrauche, sei sie bei der An- und Auskleide auf Hilfe angewiesen. Weiter verrichte sie auch keine Arbei- ten mehr. Wenn der Ehemann die C gelegentlich in die Arme nehme, zeige diese keine Reakti- on. Ihre ganze Welt seien das Bett, ein feuchtes Tuch über dem Kopf und die Medikamente. Das Ärzteteam der SUVA hielt in seinem Untersuchungsbericht fest, dass C an einem schweren pseudodementen Zustand bei agitierter Depression und dissoziativer Störung mit Krampfanfäl- len und Bewegungsstörungen leide. Der Gang von C wird als kleinschrittig, schlurfend in par- kinsonähnlicher Haltung, den rechten Arm an den Körper gepresst, den linken Arm bei der Tochter untergehängt, beschrieben. Weiteren Arztberichten aus dem Jahr 2005 waren die Aus- sagen des Ehemannes zu entnehmen, wonach seine Frau physisch und psychisch invalid sei. Die zahlreichen Arztberichte zeichneten von C ein Bild von einer verhaltensmässig hochgradig kranken Frau, welche durch ihr absonderliches, dement anmutendes Verhalten auffalle. So wir- ke C abwesend und in ihre eigene Welt versunken. Weder spreche sie, noch reagiere sie auf Aufforderungen. Sie schaue verwirrt und verängstigt umher und es scheine, als höre sie fremde Stimmen. Anlässlich einer weiteren – durch die SUVA – veranlassten ärztlichen Untersuchung, präsentier- te sich C dem behandelnden Arzt „schlimmer als in der Art eines zwar folgsamen, aber miss- trauischen und noch nicht gesprächsfähigen Kleinkindes (mit dem ja immerhin ein gelegentli- cher Augenkontakt zustande käme)“. Während der ersten zwanzig Minuten der Untersuchung habe kein spürbarer direkter Augenkontakt zwischen ihm und C stattgefunden. Zweimal habe sie leicht geschrien. Ein erstes Mal habe sie mit verängstigtem Gesichtsausdruck um Ruhe ge- fleht. Dabei habe sie den Eindruck gemacht, als ob sie massenhaft von akustischen Halluzinati- onen befallen würde. Ein anderes Mal habe sie den Blick in Richtung eines Heizradiators ge- richtet und mehrmals aufgeschreckt das Wort „Schnecke“ gerufen. Später habe sie in autisti- Seite 3 scher Manier die Blätter der Zimmerpflanze betastet. Schliesslich habe sie mit ihrem Verhalten den Eindruck erweckt, dass sie an einer türlosen Wand den Ausgang suche. In regelmässigen Zeitintervallen habe sie einen unverständlichen Laut ausgestossen und habe mit den Händen, im Wechsel mit leeren Greifbewegungen, abrupte Abwehrbewegungen gemacht. Der anwesende Ehemann bestätigte, dass dieses Verhalten seiner Ehefrau der normalen Alltagserfahrung ent- spreche. Schlussendlich wurde C eine nicht widerlegbare hundertprozentige Erwerbsunfähigkeit attestiert. Um den Anspruch betreffend Revision der Invalidenrente resp. Hilflosenentschädigung von C zu überprüfen, liess die IV-Stelle Luzern ihr einen Fragebogen zukommen. Dieser ging am Ende 2007 bei der IV-Stelle Luzern ein, unterzeichnet von D. Dabei machte dieser u.a. geltend, dass seine Ehefrau ohne Hilfe nicht in der Lage sei, sich an- oder auszukleiden, aufzustehen, abzusit- zen oder alleine die Notdurft zu verrichten. Für die Körperreinigung bzw. für das Überprüfen der Reinlichkeit sei sie ebenfalls auf Hilfe von Drittpersonen angewiesen. Während Jahren spielte C, unter tatkräftiger Mithilfe vor allem ihres Ehemannes D, den Versi- cherungen bzw. den behandelnden Medizinern eine eigentliche Demenz mit einer totalen Hilflo- sigkeit und Pflegebedürftigkeit theatralisch vor. Ihr gemeinsames Ziel, ohne Arbeit Geld zu er- halten, hatten die beiden erreicht. Beim Inszenieren dieser Pseudodemenz wurden C und D im- mer geldgieriger und reichten schlussendlich, nachdem C und D schon rund Fr. 800'000.00 an Versicherungsgeldern (IV-Renten, Komplementärrente, hohe einmalige Versicherungsleistun- gen, Integritäts- und Hilflosenentschädigung) kassiert hatten, im Jahr 2009 zusätzlich eine Mil- lionenklage beim Bezirksgericht Luzern gegen eine private Lebensversicherungsgesellschaft ein, um weiter abkassieren zu können. Das ergaunerte Geld steckten sie in ihre Häuser und Grundstücke in ihrem Heimatland Serbien, brauchten es für den Lebensunterhalt oder gaben es ihren Kindern oder den eigenen Eltern. Nur dank der - durch den privaten Versicherer - veran- lassten Observierung von C in der Schweiz und in Serbien, flog der ganze Schwindel mit der Scheindemenz schliesslich auf. Sowohl das Kriminalgericht als auch das Obergericht des Kantons Luzern sprachen C und D des gewerbsmässigen Betrugs nach Art. 146 Abs. 2 StGB sowie des versuchten Betrugs nach Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB für schuldig und verurteilten beide – wie von der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt – zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern ist im Zeitpunkt der Einreichung der vorliegenden Masterarbeit noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Seite 4 2. Simulation als Straftat Simulation ist aus psychiatrischer Sicht das bewusste und absichtliche Vortäuschen von Be- schwerden oder Störungen zu einem bestimmten, klar bestimmbaren Zweck.4 Im DSM-IV-TR (Diagnostisches und Statistisches Handbuch Psychischer Störungen)5 findet sich folgende Defi- nition: „Das Hauptmerkmal der Simulation besteht im absichtlichen Erzeugen falscher oder stark übertriebener körperlicher oder psychischer Symptome und ist durch externe Anreize mo- tiviert, z.B. Vermeidung des Militärdienstes, Vermeidung von Arbeit, Erhalt finanzieller Ent- schädigung, Entgehen gerichtlicher Verfolgung oder Beschaffung von Drogen. Unter bestimm- ten Umständen kann Simulation auch angepasstes Verhalten darstellen, (...).“ Gegenüber jeder Versicherung werden von gewissen Versicherten aus den unterschiedlichsten Gründen Ansprüche geltend gemacht, auf welche sie im Grunde keinen Anspruch haben. Ver- sucht ein Versicherter mit der Absicht, d.h. wissentlich und willentlich, ungerechtfertigte Leis- tungen zu beziehen und wendet dafür ein gewisses Mass an krimineller Energie auf, so begeht er einen (versuchten) Betrug an der Versicherung. Wenn ihm dies im Wissen seines unrechtmässi- gen Leistungsanspruchs gelingt und er durch die Versicherung Leistungen bezieht, kann sich der Versicherte wegen vollendeten Betrugs strafbar machen. Als Beispiel dient die Versicherte C, welche zahlreichen Ärzten absichtlich einen unwahren Gesundheitsschaden vorspielte, mit der Absicht, die Ärzte derart zu täuschen, dass diese ihr eine 100% Arbeitsunfähigkeit attestieren, um so von den entsprechenden Versicherungen Geld zu erhalten und nicht mehr arbeiten zu müssen (vgl. vorstehend Ziff. 1.2.). 2.1. Simulation: Störung oder Straftat? In der ICD-10 (Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Ge- sundheitsprobleme)6 wird die Simulation nicht erwähnt. Die Simulation ist von der Aggravation und den Verdeutlichungstendenzen eines Versicherten abzugrenzen. Eine Aggravation ist die bewusste verschlimmernde bzw. überhöhende Darstellung einer krankhaften Störung zu erkenn- baren Zwecken. Bei den Verdeutlichungstendenzen, welche in Begutachtungssituation üblich sind, handelt es sich um den mehr oder weniger bewussten Versuch, den Gutachter vom Vor- handensein der geklagten Beschwerden zu überzeugen. Aggravation und Verdeutlichungsten- denzen dürfen mit der eigentlichen Simulation nicht gleichgesetzt werden.7 Gemäss VENZLAFF/FOERSTER sind die Abgrenzungen dabei schwierig vorzunehmen und die ge- schilderten Verhaltensweisen können sogar ineinander übergehen. Besondere Schwierigkeiten können auftreten, wenn tatsächlich psychopathologische Phänomene oder Auffälligkeiten in der 4 VENZLAFF / FOERSTER, Kapitel 2.10, S. 27 5 Das DSM-IV-TR – engl.: Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders – ist ein Klassifikationssystem der American Psychiatric Association 6 ICD 10 – engl.: International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems – ist das weltweit anerkannte Diagnoseklassifikationssystem der Medizin und wird von der WHO herausgegeben 7 VENZLAFF / FOERSTER, Kapitel 2.10, S. 28 Seite 5 Persönlichkeitsstruktur vorliegen, diese aber nicht in dem Masse ausgeprägt sind, wie sie darge- boten werden. Vorgetäuschte Beschwerden können in allen gutachtlichen Situationen auftreten und die unterschiedlichsten Formen, Merkmale und Methoden aufweisen. Dabei können alle psychischen Symptome und funktionellen körperlichen Beeinträchtigungen vorgetäuscht wer- den. Am häufigsten werden dabei das Vorbringen tatbezogener Erinnerungslücken, die Schilde- rung kognitiver Einschränkungen nach tatsächlichen oder vermeintlichen Schädel-Hirn- Traumen oder nach Beschleunigungsverletzungen die Angabe von Schmerzen sowie die Schil- derung von depressiven Verstimmungen und Angstzuständen, genannt. Bei krasser und plumper Vortäuschung von Beschwerden muss ein Gutachter differenzialdiagnostisch auch an eine bis- lang unbekannte bzw. nicht erkannte psychopathologische Störung denken (bspw. eine begin- nende Demenz).8 Ob eine tatsächliche Simulation von Beschwerden oder von blosser Aggrava- tion ausgegangen werden kann, kann auch für die strafrechtliche Beurteilung in der Praxis gros- se Mühe bereiten. Wer nämlich mit übertriebenen Beschwerdenschilderungen einen Anspruch durchsetzen will, auf den er seines Erachtens durchaus Anspruch hat, vermag damit den Tatbe- stand des Betrugs nicht zu erfüllen.9 2.2. «Simulation» als (gewerbsmässiger) Betrug im strafrechtlichen Sinne Was für eine Handlung muss der Täter also vornehmen, um einen Betrug im Sinne des Schwei- zerischen Strafgesetzbuches (StGB) zu begehen? Betrug begeht nach Art. 146 Abs. 1 StGB, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiege- lung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig be- stärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft (Art. 146 Abs. 2 StGB). Der objektive Tatbestand des Betrugs setzt also voraus, dass (1.) der Täter eine Täuschungs- handlung vornimmt (Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen), (2.) diese arglistig ist, (3.) der Täter durch die Täuschung einen Irrtum beim Verfügungsberechtigten hervorruft oder bestärkt, (4.) aufgrund dieses Irrtums der Getäuschte eine Vermögensverfügung vornimmt und (5.) dadurch das Vermögen, über welches dieser verfügt, geschädigt wird, wobei eine vorüber- gehende Schädigung genügt. 10 In Versicherungs- und Sozialhilfebetrugsfällen kann der Nachweis der Arglist die Strafverfolger vor grosse Probleme stellen. Arglist liegt stets dann vor, wenn sich der Täter zur Täuschung ei- nes anderen besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient oder ein ganzes Lügengebäude er- richtet.11 Mit dem Errichten eines Lügengebäudes wird der Fall angesprochen, dass verschiede- ne Falschangaben des Täters ein sinnvolles Ganzes ergeben, welches seine Geschichte als glaubwürdig erscheinen lässt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei einer Sum- 8 VENZLAFF / FOERSTER, Kapitel 2.10, S. 28 9 HUG, Strafrechtliche Verfolgung bei Versicherungsmissbrauch – insbesondere zum Tatbestand des Betrugs nach Art. 146 StGB, S. 175 10 BGE 119 IV 212; 105 IV 104 11 BGE 135 IV 81; 126 IV 171; 122 IV 205 f.; 119 IV 35 m.w.H.; 116 IV 25; 106 IV 362 Seite 6 mierung von Lügen allerdings erst dann ein Lügengebäude und mithin Arglist anzunehmen, wenn die Lügen von besonderer Hinterhältigkeit zeugen und derart raffiniert aufeinander abge- stimmt sind, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt.12 Betrügerische Machenschaften liegen vor, wenn der Täter seine Behauptungen durch Belege oder Handlungen stützt, die sie als glaubwürdig erscheinen lassen.13 Macht der Täter einfach falsche Angaben, so ist dieses Verhal- ten im Hinblick auf die sogenannte Opfermitverantwortung14 nur arglistig, wenn (1.) diese Aus- sagen nicht oder nicht ohne besondere Mühe nachprüfbar sind, (2.) der Täter den anderen von der Überprüfung absichtlich abhält, (3.) dem Getäuschten die Überprüfung nicht zumutbar ist oder (4.) der Täter aufgrund bestimmter Umstände voraussieht, dass die getäuschte Person ihm besonderes Vertrauen entgegenbringt und deshalb eine Überprüfung unterlassen wird.15 Das Bundesgericht bejahte die Arglist gegenüber Versicherungen bspw. in einem Fall, in welchem ein Versicherter bzw. Täter: - gegenüber der Versicherung ein zweites Konto verschwieg (BGE 127 IV 166), - nicht wahrheitsgemässe Angaben betreffend Arbeitsfähigkeit bei einem Schleudertrauma machte (Urteil BGer 6B_188/2007 vom 15.08.2007, E 6.4), - keine wahrheitsgemässe Angaben gegenüber Ärzten bei einem Schleudertrauma machte (Ur- teil BGer 6B_225/2009 vom 13.07.2009), - gegenüber den Sozialdiensten Falschangaben bezüglich persönlicher und finanzieller Ver- hältnisse machte, deren Überprüfung für diese Dienste unzumutbar war,16 - Bezug von Sozialhilfe trotz eines Einkommens von Fr. 100'000.00; keine Opfermitverant- wortung (Urteil BGer 6B_22/2011 vom 23.05.2011). - Verschweigen eines Hausmeisterjobs gegenüber den Sozialhilfebehörden (Urteil BGer 6B_689/2010 vom 25.10.2010) Bei der Prüfung der «Opfermitverantwortung» ist generell nicht entscheidend, ob der Betroffene die grösstmögliche Sorgfalt walten liess und alles nur Denkbare vorgekehrt hat, um den Irrtum zu vermeiden. Arglist scheidet vielmehr lediglich dann aus, wenn das Opfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit.17 Gewerbsmässiger Betrug nach Art. 146 Abs. 2 StGB liegt nach der Praxis des Bundesgerichts vor, wenn der Täter «berufsmässig» handelt.18 Dies ist der Fall, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte inner- halb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt. Zudem ist erforderlich, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat.19 12 BGE 135 IV 81; 126 IV 171; 122 IV 205 13 BGE 132 IV 20; 126 IV 171; 122 IV 205 f. 14 vgl. zur Opfermitverantwortung: DONATSCH, StGB Kommentar, Art. 146, N 14 15 BGE 135 IV 81 f.; 126 IV 171 f.; 125 IV 127 f.; 122 IV 247 f.; 119 IV 35 16 Urteil des Obergerichtes Bern vom 12.11.2009, SK-Nr. 2009 311 17 BGE 135 IV 80 f.; 128 IV 20 f.; 126 IV 172; 120 IV 188 m.w.H. 18 BGE 123 IV 116 f.; 119 IV 129 ff.; 116 IV 335 ff.; 116 IV 319 ff. 19 BGE 123 IV 116; 119 IV 133 Seite 7 In subjektiver Hinsicht ist beim Betrug – neben dem Vorsatz – die Absicht der unrechtmässigen Bereicherung erforderlich.20 Der Vorsatz muss sich auf die Verwirklichung sämtlicher objekti- ver Tatbestandsmerkmale richten.21 Beim gewerbsmässigen Betrug muss der Täter zudem in der Absicht handeln, durch die deliktischen Handlungen relativ regelmässige Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Schliesslich muss aufgrund seiner Taten geschlossen werden können, dass er zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Taten bereit war.22 3. Strafuntersuchung beim Versicherungs- und Sozialhilfebetrug In der Praxis werden Anzeigen wegen Versicherungs- oder Sozialhilfebetrug meist direkt durch die Versicherer bzw. die Sozialbehörde bei der Staatsanwaltschaft eingereicht. Bevor man als Strafverfolger irgendwelche augenscheinlich notwendigen Massnahmen in die Wege leitet, lohnt es sich konkrete Überlegungen zur Falllösung zu machen. Falls eine Anzeige wegen Ver- sicherungs- oder Sozialhilfebetrug eintrifft, empfiehlt es sich in einer ersten Phase - nach Prü- fung der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit - mit dem Anzeigesteller telefonisch in Kontakt zu treten, um u.a. folgende Fragen zu klären: 1. Wurde der Versicherte bzw. der Beschuldigte über die vorliegende Strafanzeige seitens der Versicherung oder der Sozialbehörde informiert? Wurde nämlich der Beschuldigte über die Stellung einer Strafanzeige orientiert, erübrigen sich unter Umständen gewisse Zwangsmassnahmen, da der Beschuldigte nun mit einer Intervention seitens der Strafverfolgungsbehörden rechnet und bspw. Beweismittel bereits vernichtet oder beiseite geschafft hat. 2. Werden die Leistungen (monatliche Renten und sonstige Zahlungen) noch fortlaufend ausbezahlt oder wurden diese bereits eingestellt? Falls die Versicherung oder die Sozialbehörde die Leistungen eingestellt hat und die versicherte Person über die Anzeige nicht orientiert wurde, ist eine sofortige polizeiliche Intervention nicht unbedingt notwendig. 3. Hat die Versicherung oder die Sozialbehörde sämtliche ihr bekannten und sachdienlichen Fallakten den Strafverfolgungsbehörden zugestellt? Eine Anzeige einer Versicherung oder einer Sozialbehörde sollte das ganze Aktendossier des Beschuldigten beinhalten. Dazu gehören zumindest der errechnete Schadensbetrag samt allen der Schadensberechnung zugrunde liegenden und nachvollziehbaren Faktoren, die eingereichten Einkommensbelege samt dem deklarierten Vermögen, Gesprächsprotokolle, eingereichte Gesu- 20 BGE 128 IV 21; 118 IV 37; STRATENWERTH / JENNY / BOMMER, Schweizerisches Strafrecht BT I, § 15 N 4 ff., 62 ff.; DONATSCH, Strafrecht III, 9. Aufl. Zürich 2008, S. 217 21 BGE 128 IV 21; 122 IV 247 f. 22 BGE 123 IV 116; 119 IV 133 Seite 8 che und ausgefüllte Formulare sowie die kompletten Unterlagen und Erkenntnisse der von der Versicherung oder der Sozialbehörde durchgeführten bzw. beauftragten Einsätze von Privatde- tektiven. Erst aufgrund einer umfassenden Aktenlage kann sich der Staatsanwalt einen gezielten Eindruck über die Dimension des Falles machen und abwägen, ob weitere Zwangsmassnahmen (wie bspw. eine Observation, Telefonüberwachung etc.) überhaupt Sinn machen. Zudem wird anhand dieser Vorgehensweise vermieden, dass die Strafverfolgungsbehörde die Beweismittel doppelt verschafft. So macht bspw. die Anordnung einer Observation keinen Sinn, wenn die Versicherung ihren Versicherten bereits rechtsgültig hat observieren lassen. Das Wissen um die Falldimension und die ungefähre Kenntnis des mutmasslichen Deliktsbetrages lassen einen Ent- scheid seitens der Staatsanwaltschaft über die Anordnung von verhältnismässigen Zwangsmass- nahmen (z.B. einer Observation) zu. Die Strafverfolgungsbehörde riskiert nämlich, dass die aus einer Zwangsmassnahme stammenden Beweismittel nicht verwertet werden dürfen, wenn die angeordnete Massnahme gegenüber den Rechten des Beschuldigten unverhältnismässig er- scheint. Sind diese vorgenannten Fragen beantwortet, ist in einer zweiten Phase der im Recht liegende Sachverhalt unter die geltenden Gesetzesbestimmungen zu subsumieren, um danach die im je- weiligen Fall notwendigen und angemessenen Massnahmen zu treffen, weshalb man sich eben- falls so früh als möglich um Beantwortung folgender Frage bemühen sollte: 4. Um welche mutmasslichen Delikte handelt es sich? In Frage kommen im Zusammenhang mit Anzeigen wegen Versicherungs- oder Sozialhilfebe- trugs u.a. folgende Tatbestände des StGB: - Art. 146 StGB: «Betrug» - Art. 151 StGB: «Arglistige Vermögensschädigung» - Art. 159 StGB: «Missbrauch von Lohnabzügen» - Art. 251 ff. StGB: «Urkundendelikte» - Art. 305bis StGB «Geldwäscherei» - Art. 318 StGB: «Falsches ärztliches Zeugnis» sowie folgende Tatbestände der Nebengesetzgebung: - Art. 87 Abs. 1 AHVG: «unrechtmässiges Erwirken von Leistungen» - Art. 31 Abs. 1 ATSG: «Meldung bei veränderten Verhältnissen» - Art. 105 und 106 AVIG: «Strafbestimmungen» (u.a. Falschangaben als Vergehen) - Art. 75 und 76 BVG: «Strafbestimmungen» (u.a. Falschangaben als Vergehen) - Art. 31 ELG: «Strafbestimmungen» (inkl. Meldeverletzung als Vergehen) - Art. 92 KVG: «Strafbestimmungen» (Entzug Versicherungspflicht als Vergehen) - Art. 93 KVG: «Strafbestimmungen» (Übertretung) - Art. 112 UVG: «Strafbestimmungen» (Entzug Versicherungs- oder Prämien- pflicht als Vergehen) - Art. 113 UVG: «Strafbestimmungen» (Übertretung) - Steuerdelikte: «Steuerbetrug» oder «Steuerhinterziehung» Seite 9 Liegen nämlich «nur» Vergehens- und/oder Übertretungstatbestände vor, sind Zwangsmass- nahmen wie die technische Überwachung oder die verdeckte Ermittlung nicht zulässig und eine Untersuchungshaft ist in der Regel unverhältnismässig (bei Vergehen ist hingegen eine Haus- durchsuchung nach Art. 244 f. StPO, wie im Übrigen auch die Observation nach Art. 282 StPO, durchaus denkbar). Sobald man weiss, welche Tatbestände in Frage kommen, sollte man sich schliesslich noch folgende Frage stellen: 5. Ist die Verjährung für die möglichen im Recht liegenden Delikte bereits eingetreten? Falls die Verjährung bereits eingetreten ist, erübrigen sich unter Umständen weitere Zwangs- massnahmen oder allfällige weitere umfangreiche Untersuchungshandlungen, welche weit zu- rückreichende und irrelevante Tathandlungen umfassen. Es muss die Einstellung des Verfahrens in Folge Verjährung geprüft werden (Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO). Vergehen (auch der Neben- strafgesetzgebung) verjähren nach 7 Jahren. Verbrechen nach 15 Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Tag der Tathandlung zu laufen; i.d.R. mit der Antragsstellung (Art. 98 lit. a StGB).23 Sind alle diese Vorfragen beantwortet, lassen sich in einem nächsten Schritt die weiteren Mass- nahmen konkret planen. Im Idealfall spricht sich die Staatsanwaltschaft mit der Polizei über die nächsten Schritte und die möglichen Zwangsmassnahmen ab. Beispielsweise kann der Erlass von sofortigen Massnahmen erforderlich sein. So ist in den meisten Fällen wohl eine Haus- durchsuchung und Festnahme mit anschliessender Einvernahme des Beschuldigten angezeigt. Nicht vergessen werden darf die allfällige Sperrung der Bankkonten, damit vom Beschuldigten (oder weiteren bevollmächtigten Personen) kein Geld abgehoben und beiseite geschafft werden kann. Wenn keine zeitliche Dringlichkeit vorherrscht, können (vorgängig), mittels Editionsbe- gehren an Banken und die Steuerämter, weitere sachdienliche Informationen (bzw. Unterlagen aller Art) hinzugezogen werden, welche eine notwendige Grundlage für eine spätere Befragung bilden könnten. 3.1. Untersuchungshandlungen Wenn man die unter Ziff. 3 genannten fünf Vorfragen beantwortet hat, steht dem Strafverfolger ein ganzer Katalog von Massnahmen und Möglichkeiten zur Gewinnung weiterer Beweismittel zur Verfügung. Im Folgenden sollen die wichtigsten Massnahmen und der ihr zugrunde liegende mögliche praktische Nutzen erläutert werden: 3.1.1. Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs – Art. 269 ff. StPO Die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs ist üblicherweise eher ein Fahndungsmittel als eine Massnahme zur Beweissammlung und beinhaltet neben der Überwachung des allgemei- nen Telefon- und Postverkehrs auch modernere Formen der Informationsübermittlung wie bspw. die Überwachung des Datenfunkverkehrs (Mobiltelefone) und des E-Mailverkehrs.24 Vorausset- 23 vgl. hierzu auch BGE 134 IV 297, 300 24 SCHMID, StPO Praxiskommentar, Vor Art. 269-279, N 1 Seite 10 zung für die Zulässigkeit der Zwangsmassnahme ist die Subsumtion des Sachverhaltes unter ei- nem in Art. 269 Abs. 2 StPO in einem Deliktskatalog aufgelisteten Straftatbestand. Die Über- wachung des Post- und Fernmeldeverkehrs bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmass- nahmengericht (Art. 272 Abs. 1 StPO). Damit eine Überwachung des Post- und Fernmeldever- kehrs zulässig ist, ist weiter ein dringender Tatverdacht erforderlich (Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO). Zudem muss die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigen (Art. 269 Abs. 1 lit. b StPO). Da der Deliktskatalog auch weniger schwerwiegende Delikte umfasst (wie z.B. Vermögensdelikte mit nicht sehr hohen Deliktsbeträgen) gilt es diese Voraussetzung bzw. die Verhältnismässigkeit eingehend zu prüfen.25 Ein Diebstahl oder ein Betrug mit einem geringen Deliktsbetrag vermag die Überwachungsmassnahme nicht zu rechtfertigen. Immerhin genügte bei einer gezielten rückwirkenden Randdatenerhebung eine Katalogtat mit einem Deliktsbetrag von Fr. 2'460.00.26 Schliesslich dürfen die Strafverfolgungsbehörden gemäss Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO diese Überwachungsmassnahme erst anwenden, wenn die bisherigen (weniger ein- schneidenden) Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden. Die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs ist v.a. im eigentlichen Drogenhandel sehr effektiv. Beim Tatbestand des (Versicherungs-) Betruges ist diese Massnahme im Hinblick auf die zu erhebenden Beweismittel vermutlich weniger erfolgversprechend als eine Observation. Jedoch könnten mit einer gezielten rückwirkenden Randdatenerhebung Schlüsse daraus gezogen werden, mit wem der Beschuldigte Kontakte pflegt. Die so ermittelten Personen könnten allenfalls zum Gesundheitszustand des Beschuldigten und seinen Tätigkeiten im Alltag (als Zeuge) einvernommen werden, welche u.U. nicht mit den durch den Beschuldigten geschilderten Beschwerden vereinbar sind. Im «Fall C», der immerhin einen Deliktbetrag von rund 2 Mio. Franken aufwies, hätte man mittels Überwa- chung des Post- und Fernmeldeverkehrs Rückschlüsse auf die sozialen Tätigkeiten und Kontakte von Frau C schliessen können. Weiter hätte man mittels dieser Massnahme die Angaben des Ehemannes, wonach seine Ehefrau mit niemandem mehr spreche und im Bett vor sich dahin ve- getiere, entkräften können. 3.1.2. Überwachung mit technischen Geräten – Art. 280 f. StPO Art. 280 StPO stellt die formelle und materielle gesetzliche Grundlage für den staatlichen Ein- griff in die Privatsphäre von Personen. Jede Person hat das Recht, dass sein Privat- und Fami- lienleben geschützt bleibt. Eine solch freiheitsbeschränkende Zwangsmassnahme wie sie Art. 280 StPO legitimiert, erfordert neben einer gesetzlichen Grundlage ein öffentliches Interesse und die Wahrung der Verhältnismässigkeit.27 Die Überwachung mit technischen Geräten dient dem Zweck der Beweismittelbeschaffung. Möglich sind demnach die akustische Abhörung bzw. die Übertragung und Aufzeichnung des nicht öffentlich gesprochenen Wortes (lit. a) und die op- tische Überwachung bzw. Beobachtung/Bildaufzeichnung an nicht öffentlichen oder nicht all- gemein zugänglichen Orten (lit. b) sowie die Ortung des Standortes von Personen oder Sachen (lit. c). Die Überwachung mit technischen Geräten bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 272 Abs. 1 StPO). In der Praxis kommt dieser Bestimmung im Zusammenhang mit dem Versicherungsbetrug kaum Bedeutung zu. Der 25 SCHMID, StPO Praxiskommentar, Vor Art. 269-279, N 8 und 9 26 BSK StPO, JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, Art. 269, N 46 27 BSK StPO, KATZENSTEIN, Art. 280 StPO, N 1-3 Seite 11 Einsatz von technischen Geräten zur Überwachung von Personen ist heikel, zumal das Gerät in der Wohnung oder im Fahrzeug des Beschuldigten installiert oder verbaut werden muss. Abge- sehen davon, dass die Geräte selber eine Stromquelle benötigen, ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Einsatz der Geräte hohe personelle Ressourcen der Polizei in Anspruch nehmen kann.28 Der Einsatz eines Abhör- oder Tonaufnahmegerätes bzw. die Installation einer Kamera zur Bildaufzeichnung im Wohnzimmer eines Beschuldigten, würde wohl in den meisten Fällen zweifelsfrei ein eindeutiges Beweisergebnis liefern. Der Einsatz technischer Geräte in hochpri- vaten Räumlichkeiten im Zusammenhang mit einem Versicherungsbetrug stellt m.E. einen sehr schwerwiegenden und kaum zu rechtfertigenden Eingriff in die Privat- und Intimsphäre eines Betroffenen dar. Zudem lassen sich die zur Aufdeckung eines (Versicherungs- oder Sozialhilfe-) Betruges benötigten Beweismittel meist auch durch eine gewöhnliche Observation im öffentli- chen Raum gewinnen. Eine Observation ist unter diesem Gesichtspunkt die wesentlich mildere Massnahme und erfüllt denselben Zweck. 3.1.3. Verdeckte Ermittlung – Art. 286 ff. StPO Theoretisch wäre eine verdeckte Ermittlung im Zusammenhang mit Betrugsfällen möglich, so- fern die diesbezüglichen Voraussetzungen im Einzelfall gemäss Art. 286 Abs. 1 und Abs. 2 StPO erfüllt wären (hinreichender Tatverdacht, Schwere der Straftat und Subsidiarität sowie Tatbestand des Deliktskataloges). Unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität gemäss Art. 286 Abs. 1 lit. c StPO wäre die Anordnung dieser Massnahme – nebst den dahingestellten polizeili- chen Ressourcen – mehr als fraglich. In der Praxis wurde im Kanton Luzern noch nie eine ver- deckte Ermittlung im Zusammenhang mit einer Simulation bzw. eines Versicherungs- oder So- zialhilfebetrugs durchgeführt. Vielmehr werden in der Praxis die Fälle von Versicherern ange- zeigt, welche i.d.R. ihrerseits selber Observationen durchgeführt haben und die Ergebnisse einer Strafanzeige beilegen. Die verdeckte Ermittlung bedarf i.Ü. ebenfalls der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 289 Abs. 1 StPO). 3.1.4. Anordnung von Untersuchungshaft – Art. 220 ff. StPO Über die Anordnung von Untersuchungshaft ist je nach Konstellation des Einzelfalles und unter den in der Strafprozessordnung festgehaltenen Haftgründen zu entscheiden. Im «Fall C» war die Anordnung von Untersuchungshaft sinnvoll, da sich C mit ihrem Ehemann (welcher als mut- masslicher Mittäter ebenfalls in Untersuchungshaft versetzt wurde) und weiteren Familienange- hörigen hätte absprechen können (Kollusionsgefahr gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO). Zudem bestand der Haftgrund der Fluchtgefahr gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. a StPO, da sich C als schweizerisch-serbische Doppelbürgerin problemlos nach Serbien hätte absetzen können. Frau C legte unmittelbar nach der Festnahme ein vollumfängliches Geständnis ab (welches sie später allerdings wieder widerrief). Zu beachten gilt selbstverständlich auch hier der bereits mehrfach erwähnte Grundsatz der Verhältnismässigkeit. 28 vgl. dazu BSK StPO, KATZENSTEIN, Art. 280 StPO, N 8 Seite 12 3.1.5. Hausdurchsuchung – Art. 244 f. StPO Im Kontext eines Versicherungs- oder Sozialhilfebetrugs kann eine Hausdurchsuchung wichtige Erkenntnisse und Beweismittel zu Tage fördern, welche die Ergebnisse einer Observation un- termauern. Ein besonderes Augenmerk ist anlässlich der Hausdurchsuchung auf Bankunterlagen (Kontoauszüge, Bankverbindungen, Bankbelege über Geldtransfer wie bspw. via Western- Union) oder Kredit- und Bankkarten, Lohnausweise, Einkommensbelege, Korrespondenzschrei- ben mit Versicherungen, Quittungen, Bargeld, Vermögenswerte (auch Schmuck oder Safe- Schlüssel) sowie die Wohnverhältnisse und den allgemeinen Lebensstandard zu richten. Allfäl- lige bei der Hausdurchsuchung angetroffene Personen sind zu befragen (u.a. auch zur Abklärung der tatsächlichen Wohnverhältnisse [Anzahl Bewohner, Untermieter], welche unter Umständen den gegenüber der Sozialbehörde gemachten Angaben widersprechen kann). PCs, Laptops und andere Datenträger sind sicherzustellen (cave: USB-Sticks gibt es mittlerweile in allen Variatio- nen wie Schlüsselanhänger, in Sackmesser integriert etc.). Zudem ist bei jeder Hausdurchsu- chung daran zu denken, dass der Beschuldigte über weitere Räumlichkeiten (Lokale, Fahrzeuge, Keller, Estrich, Tresor) verfügen könnte. Weiter können Fotos und Belege allgemeiner Art für die Strafuntersuchung von grossem Nutzen sein (Belege über Besitz von Fahrzeugen, Immobi- lien, Flugtickets, Ferien- und Hochzeitsfotos). Auch im «Fall C» wurde eine Hausdurchsuchung durchgeführt. Dabei wurden (Ferien-)Fotos, Reiseunterlagen (zahlreiche Fahrkarten und Flugtickets, Pass mit alten Visumsstempeln) von C aufgefunden und sichergestellt. Die Fotos wurden noch klassisch entwickelt und wiesen auf der Rückseite das Entwicklungsdatum auf. Zusätzlich konnten auf den Fotos weitere Familienange- hörige identifiziert werden (u.a. die Kinder von C), was eine zeitliche Einordnung der festgehal- tenen Momente einfacher gestaltete. Auf den zahlreichen Fotos (u.a. Hochzeitfotos) war C ge- schminkt, modisch gekleidet und vermittelte einen fröhlichen sowie kommunikativen Eindruck. Ein Vergleich der festgehaltenen Ereignisse mit der Krankengeschichte von C ergab, dass sie bereits im Zeitpunkt der Aufnahmen eigentlich nicht mehr ansprechbar und auf die Hilfe Dritter angewiesen gewesen wäre und gemäss den Aussagen ihres Ehemann „nur noch dahinvegetier- te“. Auch die zahlreichen Reiseaktivitäten von C nach Serbien und in die Schweiz zurück waren mit der geltend gemachten beschränkten Transportmöglichkeit von C nicht vereinbar. Gemäss den getätigten Aussagen des Ehemannes gegenüber den Versicherern wurde seine Ehefrau näm- lich jeweils liegend in einem Bus nach Serbien transportiert. Anlässlich der Hausdurchsuchung konnten ebenso weitere Dokumente (u.a. Bankkarten unter- schiedlicher Banken in Belgrad, Serbien; ausgestellt auf C) sowie Baupläne des Hauses in Ser- bien sichergestellt werden. Aufgrund der aufgefundenen Dokumente wurde im Rahmen eines internationalen Rechtshilfeersuchens versucht, die Vermögenswerte von C und ihres Ehemannes in Serbien abzuklären, um allenfalls eine Vermögenseinziehung im Sinne von Art. 70 ff. StGB zu verfügen. Das Ersuchen wurde von den serbischen Behörden jedoch nur teilweise gutgeheis- sen bzw. nur darüber Auskunft erteilt, dass auf dem Gebiet verschiedener Katastergemeinden im Katasterverzeichnis keine Grundstücke, lautend auf C und ihren Ehemann, eingetragen seien. Immerhin gelangte die Staatsanwaltschaft auf dem Rechtshilfeweg an Kontoauszüge der C und ihres Ehemannes, welche belegen, dass diese in Serbien über weitere Konten verfügten. Interes- sant war in diesem Zusammenhang der Umstand, wonach C auf einer Vielzahl von Dokumenten unterschrieben hatte. So schloss diese z.B. einen Kontoeröffnungsvertrag bei einer Bank in Bel- grad ab (Eröffnung eines Kontokorrents lautend auf den Namen der C) samt einer von ihr unter- Seite 13 zeichneten Vollmacht für ihre Tochter. Ferner erhielt sie eine Vollmacht über ein Bankkonto ihres Ehemannes, ebenfalls von C eigenhändig unterzeichnet. Auch zu jener Zeit ist in einem Arztbericht die damalige Lebenssituation festgehalten: Als C und ihr Ehemann verschiedene Konti in Serbien eröffneten und sich gegenseitig Vollmachten ausgestellt haben, war C, gemäss den Ausführungen des Ehemannes, „physisch und psychisch invalid“ und auf die tägliche Pflege von D angewiesen. Gemäss einem aus dieser Zeit stammenden Arztbericht, war damals mit C keine Gesprächsführung möglich. 3.1.6. Observation – Art. 282 f. StPO Ein Bild sagt mehr als Tausend Worte. Eine mittels Videoaufnahmegerät fundierte Observation sagt mehr als ein mehrstündiges Plädoyer. Foto- und Videobilder sind in einem Strafverfahren das schlagkräftigste Beweismittel, wenn es darum geht, die scheinbar körperlich oder psychisch im höchsten Grad invalide Person zu entlarven. Da es sich bei der Observation um eines der wichtigsten Beweismittel handelt, gilt es im Folgenden diese Zwangsmassnahme eingehender zu erörtern. Im «Fall C» war es ein Privatversicherer, welcher C über einen längeren Zeitraum an mehreren Tagen durch eine Privatdetektei überwachen liess. Nach Ansicht des Bundesgerichts sollen «Tatsachen, welche sich im öffentlichen Raum verwirklichen und von jedermann wahrgenom- men werden können (bspw. Gehen, Treppensteigen, Autofahren, Tragen von Lasten oder Ausü- ben sportlicher Aktivitäten), systematisch gesammelt und sichergestellt werden».29 Im Unter- schied zur verdeckten Ermittlung ist es nicht Sinn und Zweck einer Observation, dass Kontakte zur überwachten Person geknüpft werden, um in ihr Umfeld einzudringen.30 Die Observation von Versicherungsleistungsempfängern erfolgt für gewöhnlich mittels Einsatz eines Privatdetek- tives.31 Anlässlich einer Observation werden in der Regel Fotos und/oder Videoaufnahmen er- stellt. Den Aufnahmen beigelegt finden sich oft ein sog. Observationsbericht, welcher das Beo- bachtete (meist nicht in neutraler Form sondern bereits wertend) in Textform wiedergibt. Je nachdem, ob der Versicherer privat- oder öffentlich-rechtlich agiert, ist die Zulässigkeit einer Observation nach privatem oder nach öffentlichem Recht zu beurteilen.32 Gemäss Art. 282 Abs. 1 StPO ist die Observation ohne richterliche Genehmigung an «allgemein zugänglichen Orten» zulässig, wobei Bild- und Tonaufzeichnungen möglich sind. Bei einer Observation durch den Leistungserbringer bildet Art. 43 ASTG (i.V.m. Art. 28 Abs. 2 ATSG) eine hinreichende gesetzliche Grundlage zur Observation des (obligatorischen) Unfallversicherers;33 eine Observa- tion ist zulässig, wenn sie sich «insbesondere auf den öffentlichen Raum beschränkt» und sich an den durch die Grundrechte und den von Art. 179quater StGB abgesteckten Rahmen hält.34 Nach der Ansicht von SCHMID sind Observationen auf Strassen, Plätzen, in Bahnhöfen, Stadien, 29 Urteil BGer 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.3; BGE 135 I 169 / 171, E. 4.3. 30 SCHMID, StPO Praxiskommentar, Art. 282, N 4 31 AEBI-MÜLLER / EICKER / VERDE, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – in: Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz 3 32 AEBI-MÜLLER / EICKER / VERDE, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – in: Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz 2 33 vgl. BGE 135 I 169 ff. 34 SCHMID, StPO Praxiskommentar, Art. 282, N 7 Seite 14 Schulhäusern, Warenhäusern öffentlichen Verkehrsmitteln, Restaurants, allgemein zugänglichen Teilen von Büro- oder Wohnhäusern sowie in Parkhäusern zulässig, nicht aber in Wohnungen, Büros und geschlossene Veranstaltungen in sonst öffentlichen Räumen.35 Ob eine kurze Vi- deosequenz, welche im Ladenlokal des Versicherten aufgenommen wurde, unter dem Gesichts- punkt von Art. 179quater StGB verwertbar sei, liess das Bundesgericht in seinen Entscheiden bis- her offen.36 Im «Fall C» konnte anhand der Observationsergebnisse u.a. festgestellt werden, wie Frau C: - vor ihrem Wohnort ohne sichtbare physische oder psychische Einschränkungen zahlreiche Gepäckstücke tragen und verreisen konnte, - ohne Einschränkungen einen Personenwagen lenkte, dabei u.a. vor einem Krankenhaus ihren Wagen rückwärts in eine Parklücke parkierte, wobei die Beschuldigte ihren Kopf ohne Prob- leme zu drehen vermochte, - ihrem Ehemann Anweisungen erteilte und sich völlig normal mit weiteren Personen auf der Strasse und im nahen Umfeld unterhielt, - ohne Probleme Reinigungsarbeiten am Haus ausführte, - auf dem (öffentlich einsehbaren) Balkon einen Weihnachtsbaum schmückte und dabei, um die Baumkrone zu erreichen, sich auf einen Stuhl stellte, - Einkäufe in einem Shopping-Center und auf einem Markt tätigte, - über längere Zeit schwere (öffentlich einsehbare) Garten- und Hausarbeiten verrichtete. Sämtliche Videoaufnahmen wurden vom Gericht als rechtmässig erhoben und für zulässig be- funden. Weitere Beispiele zulässiger Observationen lassen sich in der zahlreichen bundesge- richtlichen Rechtsprechung finden:37 Arbeitstätigkeit als Putzfrau (BGE 129 V 323); schwere Gartenarbeiten - der Observierte sei «nur an einem öffentlichen einsehbaren Raum und bei Tätigkeiten beobachtet und aufgenom- men worden, die er aus freiem Willen ausgeführt hat» (BGE 132 V 243); Arbeiten im Restau- rant (BGer Urteil 8C_557/2007 vom 06.06.2008, E. 7); Kontaktpflege und diverse Tätigkeiten ausser Haus (BGer Urteil 8C_397/2009 vom 16.10.2009, E. 3.3); Tennisspielen in einer «öffent- lichen Tennishalle» im Ausland (BGer Urteil 8C_239/2008 vom 17.12.2009, E. 6.4); Autofahr- ten, Spaziergang, Einkauf (BGer Urteil 8C_629/2009 vom 29.03.2010); Verwertbarkeit von Vi- deoaufnahmen in einer Tiefgarage (BGE 131 I 278 f.); Verwertbarkeit heimlicher Aufnahmen durch den Arbeitgeber in einem Kassenraum (BGer Urteil 6B_536/2009 vom 12.11.2009). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen von Observationen und die Verwertbarkeit von Observations- ergebnissen werden nachstehend unter Ziff. 3.3.1. erläutert. 35 SCHMID, StPO Praxiskommentar, Art. 282, N 7 36 HUG, Strafrechtliche Verfolgung bei Versicherungsmissbrauch – insbesondere zum Tatbestand des Betrugs nach Art. 146 StGB, Fn 35 37 vgl. auch: HUG, Strafrechtliche Verfolgung bei Versicherungsmissbrauch – insbesondere zum Tatbestand des Betrugs nach Art. 146 StGB, Fn 35 Seite 15 3.1.7. (Akten-)Edition - Art. 265 ff. StPO Um an weitere Unterlagen zu gelangen, sind die involvierten Versicherer oder Institutionen um Herausgabe der entsprechenden Falldossiers zu ersuchen. Auch weitere Angaben der Steueräm- ter können für den Fall zweckdienlich sein. Diese können unter anderem zur Berechnung des Deliktsbetrages oder zur Feststellung von weiterem Vermögen benötigt werden. Anhand von weiteren Unterlagen lassen sich Angaben gegenüber den Versicherungen bzw. das Vorgehen des Beschuldigten rekonstruieren. Die gewonnenen Erkenntnisse sind dem Beschuldigten selbstverständlich in einer Einvernahme vorzuhalten. Ferner empfiehlt es sich in Fällen von (Versicherungs-) Betrug die Banken (unter Ansetzung einer relativ kurzen Frist) aufzufordern, der Staatsanwaltschaft über jegliche der Bank bekann- ten Kundenbeziehungen (Konten, Wertschriftendepots und Schrankfächer als Vertragsperson, als wirtschaftlich Berechtigter oder als Vollmachtinhaber; jegliche Kassen-, Geldwechsel-, Edelmetall- oder Wertschriftengeschäfte) zum Beschuldigten Auskunft zu erteilen und sämtliche Bankunterlagen (Kontoeröffnungsunterlagen, aktueller Kontostand, Konto- und Depotauszüge, Vollmachten und Unterschriftenkarten, Formular A betreffend die wirtschaftlichen Berechtig- ten, Kundendossier, Kundenkorrespondenz) für den Deliktszeitraum zu edieren, anhand welcher unter Umständen neue Erkenntnisse gewonnen werden können oder sich zumindest auf einfache Weise der Deliktsbetrag berechnen und der Geldtransfer nachweisen lässt. 3.1.8. Konten-, Bankkarten- und Grundbuchsperre – Art. 263 ff. StPO Um zu vermeiden, dass der Beschuldigte oder weitere bevollmächtigte Personen mutmassliches Deliktsgut bzw. Geldbeträge von den bekannten Konti abziehen, ist seitens der Staatsanwalt- schaft (unter dem Hinweis es bestehe der Verdacht, dass sich auf den Bankkonten und Depots des Beschuldigten Vermögenswerte befinden, welche durch strafbare Handlungen erlangt wor- den sind) möglichst rasch eine Sperrung aller bekannten Bankkonti (Kontokorrent-Konten, Edelmetallkonten, Sparhefte, deponierte Wertschriften, Festgelder, Treuhandanlagen, Inhalte von Safes und dergleichen) bzw. die Sperrung von Kredit- und Partnerkarten zu erwirken. Ge- genstände oder Vermögenswerte eines Beschuldigten oder einer Drittperson sollten beschlag- nahmt werden, wenn sie als Beweismittel oder zur Sicherstellung von Verfahrenskosten, Geld- strafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht werden, dem Geschädigten zurückzugeben oder einzuziehen sind. Sollte der Beschuldigte über Liegenschaften verfügen, kann das Grundbuch- amt angewiesen werden im Grundbuch eine Grundbuchsperre bezüglich dieser Liegenschaft(en) anzumerken. Im «Fall C» konnte durch die Sperrung der bekannten Bankkonten ein sechsstelli- ger Betrag sichergestellt werden, welcher unter Anwendung von Art. 70 StGB zu Gunsten des Staates eingezogen wurde. 3.1.9. Hausbesuche Im «Fall C» führte die SUVA mehrere Hausbesuche bei C durch. Über die Ergebnisse solcher Besuche werden Berichte erstellt, welche für die Strafverfolgungsbehörden von grossem Nutzen sein können, da in diesen Berichten u.a. festgehalten wird, wie die Personen ihre vorgespielten körperlichen Leiden beschrieben oder wie sie ihren unwahren Krankheitsbeschwerden Ausdruck verliehen haben. Solche «Sachverhaltsumschreibungen» der Versicherer lassen sich gut in ein Plädoyer einbauen. Seite 16 3.1.10. Einvernahme von Drittpersonen Um sich ein ergänzendes Bild über die wahren kommunikativen, psychischen oder physischen Fähigkeiten eines Beschuldigten zu machen, können Personen aus dem Umfeld des Beschuldig- ten als Auskunftspersonen oder Zeugen einvernommen werden. Denkbar wäre auch die Einver- nahme der behandelnden und begutachtenden Ärzte (unter Beachtung von Art. 171 StPO) zwecks Vorhalt der Observationsergebnisse und der Vereinbarkeit mit den diagnostizierten Be- schwerden. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit stellt die Befragung von Perso- nen den deutlich milderen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte einer Person dar, als eine mittels Videoaufnahmegerät durchgeführte Observation. Im «Fall C» wurde bspw. auch der Sohn von C einvernommen, welcher unter Vorhalt der beschlagnahmten Fotos (vgl. vorstehend Ziff. 3.1.5) in Tränen ausgebrochen ist und zugegeben hat, dass seine Mutter jederzeit in der Lage gewesen sei, den Haushalt zu führen, ein Fahrzeug zu lenken oder Gartenarbeiten zu verrichten. 3.1.11. Weitere Untersuchungshandlungen Der Kreativität eines Strafverfolgers sind im Grunde nur gesetzliche Schranken gesetzt. Je nach Konstellation des Einzelfalles können weitere Abklärungen in polizeilichen Informationssyste- men nützlich sein. Beispielsweise sind Geschwindigkeitsübertretungen bei Personen interessant, welche aus physischen oder psychischen Gründen geltend gemacht haben, dass sie keine Fahr- zeuge mehr lenken können. Weiter können Internetrecherchen Aufschluss geben über die priva- ten oder sogar beruflichen Tätigkeiten einer Person (Eintragung im Handelsregister, Aufgabe von Inseraten, Aktivität auf Internet-Plattformen wie Facebook, Ricardo oder Ebay). 3.2. Sachverständige In Fällen von Versicherungs- oder Sozialhilfebetrug kann sich der Beizug von sachverständigen Personen bzw. Experten zur Erstellung eines Gutachtens als entscheidendes Beweismittel auf- drängen. Dies vor allem dann, wenn der Beschuldigte nicht geständig ist oder vermutet wird, die Schwere der geltend gemachten Beschwerden entsprechen nicht den Tatsachen, d.h. der Be- schuldigte spielt einen falschen (schlimmeren) Gesundheitszustand vor, um höhere Leistungen zu beziehen oder um einen höheren Grad an Arbeitsunfähigkeit attestiert zu erhalten. 3.2.1. Motivation, Erscheinungsbilder und Verhaltensweisen Wie bereits eingangs erwähnt ist die Motivation eines eigentlichen «Simulanten» immer mit ei- nem bestimmten Zweck verbunden (Vermeidung des Militärdienstes, Vermeidung von Arbeit, Erhalt finanzieller Entschädigung, Entgehen gerichtlicher Verfolgung). Im Falle des Versiche- rungsbetruges geht es meistens um den Wunsch, nicht mehr zu arbeiten bzw. Leistungen zu be- ziehen, um damit mindestens teilweise den Lebensunterhalt bestreiten zu können. Die Simulati- on als solche zu erkennen, ist für einen Gutachter sehr schwierig, da es schlichtweg keinen ein- fachen Test gibt, anhand welchem man die Simulation zweifelsfrei beweisen kann. Besteht ein- mal der Verdacht auf eine Simulation von Krankheitsbeschwerden, ist eine Kombination aus Seite 17 differenzierter, geduldiger Explorationstechnik zu verschiedenen Untersuchungsterminen mit einer neuropsychologischen Untersuchung zur Beschwerdevalidierung erforderlich.38 Auf die neuropsychologische Untersuchung zur Beschwerdevalidierung wird nachstehend in Ziff. 3.2.4. vertiefter eingegangen. 3.2.2. Forensisch-psychiatrische Begutachtung Nach Art. 20 StGB müssen Untersuchungsbehörden oder Gerichte eine psychiatrische Begut- achtung anordnen, wenn sie ernsthafte Zweifel an der Schuldfähigkeit des Beschuldigten ha- ben.39 Gemäss Art. 182 StPO ziehen die Staatsanwaltschaft oder die Gerichte einen oder mehre- re sachverständige Personen bei, wenn sie nicht über die besonderen Kenntnisse und Fähigkei- ten verfügen, die zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhaltes erforderlich sind. Im «Fall C» widerrief Frau C ihr anfängliches Geständnis und machte geltend, dieses sei nur auf Druck der Polizei zustande gekommen. Während der Untersuchungshaft verfiel C in ihr «altes Muster» und begann ihre erprobte Rolle als höchst demente und psychisch beeinträchtigte Frau wieder einzunehmen. Die Verteidigung hielt ihre Mandantschaft für nicht mehr hafterstehungs- fähig. Eine Prüfung derselben wurde jedoch obsolet, da der Staatsanwaltschaft aufgrund des Beweisergebnisses eine Untersuchungshaft nicht mehr dringend notwendig erschien, zumal der zu diesem Zeitpunkt noch bestehende Haftgrund der «Fluchtgefahr» nach Art. 221 Abs. 1 lit. a StPO der einzig verbliebene war und man diesem mit den milderen Ersatzmassnahmen (Aus- weis- und Schriftensperre sowie eine monatliche Meldepflicht bei der Amtsstelle nach Art. 237 Abs. 2 lit. b und lit. d StPO) entgegnen konnte. Der Verteidiger von C wünschte noch im Unter- suchungsverfahren eine stationäre Begutachtung in einem Spital nach Art. 186 StPO. Die Staatsanwaltschaft hielt dies aufgrund der eindeutigen Beweis- bzw. Observationsergebnisse nicht für notwendig. Nachdem die Staatsanwaltschaft den Fall an das erstinstanzliche Gericht überwiesen hatte, ordnete dieses jedoch eine forensisch-psychiatrische Begutachtung von C an. Durch diese gerichtlich angeordnete Begutachtung eröffnete sich für C die Möglichkeit, für nicht verhandlungsfähig bzw. für nicht schuldfähig erklärt zu werden und einer Bestrafung zu entgehen. Im Kanton Luzern wird der Gutachter in der Regel standardmässig gefragt, ob eine psychische Störung (bzw. eine Abhängigkeit von Suchtstoffen), vorliegt. Ferner erhofft sich die Staatsan- waltschaft, dass der Gutachter sich zur Frage der Schuldfähigkeit i.S.v. Art. 19 Abs. 1 und 2 StGB, mithin zur Frage der Steuerungs- und Einsichtsfähigkeit im Zusammenhang mit der psy- chischen Störung schlüssig äussert und bittet um Beurteilung in welchem Grad (leicht, mittel, schwer) eine Verminderung der Schuldfähigkeit im Zeitpunkt der Tat vorlag. Weiter soll sich der Gutachter zur Rückfallgefahr äussern, also zur Frage ob der Beschuldigte erneute Straftaten begehen werde und welche Straftaten mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. Schliesslich erwartet die Staatsanwaltschaft, dass der Gutachter eine Empfehlung bezüglich der im Gesetz aufgelisteten Massnahmen (Art. 59 - Art. 61 und Art. 63 StGB) abgibt. Die Strafver- 38 VENZLAFF / FOERSTER, Kapitel 2.10, S. 28 39 BSK, BOMMER, StGB 20, N 7 Seite 18 folgungsbehörden erhoffen sich damit vom Gutachter, er könne ohne weiteres zu vergangenen und künftigen Geschehnissen eine verlässliche Auskunft erteilen. Für die Durchführung einer Begutachtung ist es wesentlich, dass die Staatsanwaltschaft den Gutachter pflichtgemäss auf die gesetzlichen Vorschriften über die Gutachtertätigkeit hinweist. In der Regel wird dem Gutachten die entsprechenden Gesetzesbestimmungen angehängt (Art. 307 StGB «Falsches Gutachten», Art. 320 StGB «Verletzung des Amtsgeheimnisses» und die Art. 182 - Art. 191 StPO «Sachverständige»).40 Im Gutachten ist im Weiteren aufzuführen, wann die Explorationsgespräche stattgefunden haben und wie lange die einzelnen Sitzungen ge- dauert haben. Es empfiehlt sich mit dem Gutachter einen Termin zu vereinbaren, bis wann das Gutachten ausgearbeitet ist. Ferner liegt es an der Staatsanwaltschaft den Gutachter darauf hin- zuweisen, dass es unter Umständen um einen «Haftfall» geht und der Explorand fluchtgefährlich ist. Diesfalls wird die Begutachtung meist im Untersuchungsgefängnis durchgeführt. Ferner muss daran gedacht werden, dass – sofern noch keine Entbindung des Arztgeheimnisses betref- fend die vorbehandelnden Ärzte vorliegt – wenn sich im Rahmen der Ausführung des Gutach- tensauftrag die Einholung von Auskünften bei Ärzten erforderlich erweist, bei welchen der Be- schuldigte in Behandlung stand, solche Ärzte vorgängig vom ärztlichen Berufsgeheimnis zu entbinden und auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht (Art. 171 StPO) aufmerksam zu machen sind. Bezüglich der Auskunfteinholung bei weiteren Personen (z.B. Eltern, Geschwister, Arbeitgeber etc.) muss der Gutachter diese darauf hinweisen, dass sie freiwillig Angaben machen dürfen. Ferner ist der Gutachter darauf hinzuweisen, dass er vor Beginn der Begutachtung die zu unter- suchende Person auf deren Aussageverweigerungsrecht hinweisen muss, da der Gutachter in seiner Stellung gegenüber den Strafverfolgungsbehörden nicht an das Arztgeheimnis gebunden ist, so dass die gewonnenen Informationen aus den Gesprächen Eingang in das Gutachten finden und im Gerichtsverfahren zur Verwertung gelangen. Um spätere Probleme zu vermeiden, emp- fiehlt es sich eine solche Belehrung aktenkundig zu machen und die Durchführung derselben von der zu untersuchenden Person unterschriftlich bestätigen zu lassen. Gegen die Anordnung eines Gutachtensauftrages kann das Rechtsmittel der Beschwerde erhoben werden (Art. 393 ff. StPO).41 Das erstinstanzliche Gericht ordnete nun, wie bereits erwähnt, eine forensisch- psychiatrische Begutachtung von C an. Seitens der Staatsanwaltschaft befürchtete man, dass an- lässlich der Begutachtung von C diese den Gutachter, wie zuvor die zahlreichen anderen Gut- achter und Ärzte, zu täuschen vermag. Im Folgenden wird der Frage nachgegangen, wie ein Gutachter überhaupt einen Simulanten als einen solchen erkennen kann. 3.2.3. Anfangsverdacht Prof. Dr. J. Backe machte bereits im Jahre 1919 die Feststellung, dass nur reine Simulation wirklich selten, Täuschungsversuche auf psychiatrischer Grundlage hingegen verhältnismässig häufig vorkomme.42 Gemäss VENZLAFF/FOERSTER ist bei Verdacht auf das Vortäuschen von Beschwerden eine Kombination aus differenzierter und geduldiger Explorationstechnik anläss- 40 vgl. zum Thema Psychiatrische Begutachtung im Strafverfahren; Verfahrensrechte bei Fremdanamnese: Urteil BGer 6B_1090/2009 vom 20.05.2010 41 vgl. zum Sachverständigenrecht: SCHMID, StPO Praxiskommentar, Art. 182 - 191 und BSK StPO, HEER, Art. 182 - 191 StPO 42 European Archives of Psychiatry and Clinical Neuroscience, 60, S. 521 - 603 Seite 19 lich verschiedener Untersuchungsterminen mit einer neuropsychologischen Untersuchung zur Beschwerdenvalidierung erforderlich. Grundsätzlich gelte dabei, dass es keinen falschen „Test“, kein einzelnes eindeutiges diagnostisches Merkmal gibt, aufgrund dessen die Feststellung eines simulativen Verhaltens gänzlich und zweifelsfrei möglich wäre. Dies gelte auch dann, wenn spezielle Testverfahren zur Aufdeckung von Simulation verwendet werden, wie bspw. der struk- turierte Fragebogen simulierter Symptome, bei dessen Anwendung die Autoren darauf hinwei- sen, dass dieses Erhebungsinstrument als Screening-Methode betrachtet werden solle und nicht als Instrument, das im Einzelnen eine Entscheidung liefern könne, ob ein Patient simuliere. Aufgrund der Verhaltensbeobachtung und der Exploration können beispielsweise folgende Hinweise und Auffälligkeiten an eine Simulation denken lassen:43 - Zwischen den subjektiven, häufig massiven Beschwerdeschilderungen und dem Verhalten des Betroffenen in der Untersuchungssituation besteht eine auffällige Diskrepanz. - Die subjektiv geschilderte Intensität der Beschwerden steht in einem Missverhältnis zur Vagheit der Schilderung einzelner Symptome. - Angaben zum Krankheitsverlauf sind wenig oder gar nicht präzisierbar. - Das Ausmass der geschilderten Beschwerden steht nicht in Übereinstimmung mit einer ent- sprechenden Inanspruchnahme therapeutischer Hilfe. - Ungeachtet der Angabe schwerer subjektiver Beeinträchtigung erweist sich das psychosozia- le Funktionsniveau des Betroffenen bei der Alltagsbewältigung als weitgehend intakt. - Das Vorbringen der Klagen wirkt appellativ, demonstrativ oder theatralisch. - Die Angaben des Probanden weichen erheblich von fremdanamnestischen Informationen und der Aktenlage ab. - In der Gegenübertragungssituation kann die Empfindung des Unechten, des Falschen entste- hen, gelegentlich auch das Gefühl des Gekränktseins oder des Zorns. - Ausweichen in nichtsprachliche Ausdrucksformen. - Beantwortung einer Frage mit langer Verzögerung. - Häufiger Themenwechsel. - Unklare bzw. mehrdeutige, vage Antworten. - Im Extremfall Abbruch der Untersuchung unter dramatischer Darstellung aller Symptome in verbaler Form und im Verhalten. Unter Berücksichtigung neuropsychologischer Testungen können zusätzlich folgende Auffällig- keiten für eine Simulation oder schwere Aggravation sprechen:44 - Ein Versagen des Probanden bei einfachsten Testanforderungen, die von hirnorganisch mit- telschwer geschädigten Patienten befriedigend gelöst werden können. - Grobe Abweichungen der Testleistungen von klinischen und statistischen Norm- und Erwar- tungswerten. - Unstimmigkeiten zwischen Testbefunden und lebensalltäglichen Kompetenzen und Fähig- keiten des Probanden. - Auffällig inkonsistente Testbefunde, z.B. bei Wiederholungsuntersuchungen mit demselben Verfahren oder zwischen Verfahren mit vergleichbarer diagnostischer Zielsetzung. 43 VENZLAFF / FOERSTER, Kapitel 2.10, S. 28 44 VENZLAFF / FOERSTER, Kapitel 2.10, S. 29 Seite 20 Im «Fall C» war es jedoch nicht nur die Probandin C, welche sich alleine mit den Gutachtern auseinandersetzen musste, sondern deren Ehemann sowie – im Anfangsstadium – ebenfalls die Tochter von C, welche diese jeweils an die Untersuchungen begleiteten. Der Ehemann über- nahm jeweils das Sprechen, während C eine verbale oder nonverbale Kontaktaufnahme durch den Arzt durch ihr absurdes dement anmutendes Verhalten geschickt zu verhindern wusste. Der Ehemann bestätigte jeweils, dass das gezeigte Verhalten der C der Alltagserfahrung entspreche und schmückte diese Beobachtungen mit erfundenen aber nicht völlig unglaubwürdigen Erleb- nissen aus. Ein eigentliches Explorationsgespräch konnte nicht mehr durchgeführt werden, wo- bei sämtliche Gutachter sich auf die Aussagen des Ehemannes (nota bene ebenfalls IV-Rentner) verliessen. Allerdings fanden sich aufgrund der Untersuchungen immer wieder kleinere Auffälligkeiten, welche auf eine Simulation hingewiesen hätten. Beispielsweise stellte man bei C zu keinem Zeitpunkt irgendwelche organischen Schädigungen fest, welche mit den durch C und ihrem Ehemann zur Schau gestellten Symptomen vereinbar gewesen wären. Insbesondere wurde be- reits im Jahr 2002 im Untersuchungsbericht des SUVA-Ärzteteams festgehalten, dass “eine Athropie (Abmagerung) der fraglichen Muskeln fehle und das erstaunlicherweise auch eigentli- che Schonungszeichen am rechten Arm und Mazerationen (Gewebezerfall bzw. Abbau) in der rechten Axilla, wie man sie bei langem wie von der Patientin gezeigtem Halten des rechten Ar- mes erwarten würde”, fehlen würden. Ebenso zeigten die neurologischen Untersuchungen zu keinem Zeitpunkt irgendwelche auffälligen Befunde. Ebenfalls normal waren die Ergebnisse der hormonellen, rheumatologischen und infektiologischen Untersuchungen des Blutes. Frühere Un- tersuchungen zeigten ebenfalls keine Auffälligkeiten. In den Untersuchungen wurde ein norma- les EEG ohne Zeichen der erhöhten zerebralen Erregbarkeit gezeigt. Abklärungen mit einem Langzeit-EKG und einem Schellong-Test (Untersuchung des Blutdruckes) waren jederzeit re- gelrecht. Ähnliche Untersuchungen aus den Jahren 2001, 2002 und 2003 waren ebenfalls unauf- fällig. Damit war immerhin erstellt, dass zu keiner Zeit eine bekannte und erklärbare organische Grundlage für das auffällige Verhalten von C ersichtlich war. Auffällig war ebenfalls, dass C während ihres Aufenthalts in der Rehaklinik anfänglich noch in der Lage war, in deutscher Sprache mit den Ärzten differenzierte Fragestellungen zu besprechen. Dieses im psychosomati- schen Konsilium der Rehaklinik festgestellte Verhalten “verschlimmerte” sich im Laufe der Jah- re jedoch dramatisch. So gab die Tochter von C anlässlich der interdisziplinären Untersuchung im Jahre 2002 an, dass ihre Mutter kein Schweizerdeutsch oder Hochdeutsch mehr spreche und selbst mit den engsten Familienmitgliedern kaum noch kommuniziere. Ferner wurde ausser Acht gelassen, dass C in einem Alters- und Pflegeheim gearbeitet hatte. Zweifelsfrei konnte die- se dort während ihrer früheren mehrjährigen Tätigkeit beobachten welche Symptome demenz- kranke Menschen zeigen. Der gerichtlich beauftragte Gutachter hielt denn auch in seinem Gut- achten aus dem Jahr 2012 fest, dass C die von Laien erkennbaren Symptome übertrieben zur Schau stelle, inklusive einer Armhaltung, wie sie auf den Observationsvideos in keiner Art und Weise erkennbar ist. Diesen frühzeitigen Hinweisen wurde jedoch nicht weiter nachgegangen. Die Frage, ob diese Unstimmigkeiten allenfalls auf eine Simulation oder zumindest schwere Aggravation hinweisen könnten, wurde von keinem Gutachter ernsthaft abgeklärt. Dies ist jedoch gerade in solchen Fäl- len die zentrale Frage und sollte bei solchen Hinweisen zumindest in Betracht gezogen werden. Seite 21 3.2.4. Möglichkeiten moderner (versicherungs-)medizinischer Begutachtung mit speziel- ler Beachtung der Beschwerdenvalidierung Wie kann ein Gutachter bzw. ein medizinischer Fachmann unabhängig von eindeutigem Obser- vationsmaterial zum Schluss gelangen, dass es sich bei seinem Exploranden um einen sog. «Si- mulanten» handelt? Was für Instrumente steht der modernen versicherungsmedizinischen Be- gutachtung zur Verfügung, um eine Aggravation oder Simulation von Krankheitssymptomen zu erkennen oder zu verneinen? Um diese Frage zu beantworten, wurde mit Frau Dipl. Psych. An- drea Plohmann, u.a. erfahrene Gutachterin im Bereich neuropsychologischer Begutachtung und Inhaberin der Praxis für Neuropsychologie und Psychotherapie in Basel, am 17.06.2013 ein In- terview geführt, auf welches sich die folgenden Ausführungen stützen. A. Die Beschwerdenvalidierung Nach der fachmännischen Ansicht von Dipl. Psych. Andrea Plohmann, können psychologische oder psychiatrische Urteile ohne Beschwerdenvalidierung fehlerbehaftet sein. Gerade die Er- gebnisse von psychometrischen Testverfahren und Selbstbeurteilungsinstrumenten können durch fehlerhafte Antworten oder geringe Anstrengungen (bspw. durch bewusstes Zurückneh- men der Reaktionsgeschwindigkeit, angebliches Nichterinnern von Lerninhalten, angebliche Wahrnehmungsschwächen, unmotivierte, oberflächliche Bearbeitung, Antworttendenzen wie z.B. soziale Erwünschtheit) bewusst manipuliert werden. Psychologen können solches Fehlver- halten ohne den Einsatz spezifischer Testverfahren und Indikatoren nur schlecht aufdecken, denn nicht immer finden sich eindeutige Hinweise im Interview, der Verhaltensbeobachtung oder im Testprofil. Deshalb sollte eine gründliche Beschwerdenvalidierung (engl. symptom va- lidity assessment) obligater Bestandteil eines jeden (versicherungs-) psychiatrischen, neurologi- schen und neuropsychologischen Gutachtens sein. Gemäss der jüngst veröffentlichten Qualitäts- leitlinien für psychiatrische Gutachten in der Eidgenössischen Invalidenversicherung der Schweizerischen Gesellschaft für Psychiatrie und Psychotherapie (SGPP) sollte jedes psychiatri- sche Gutachten eine Stellungnahme zur Frage enthalten, ob die berichteten, nicht direkt beo- bachteten Beschwerden und die präsentierten Symptome in sich konsistent sind oder ob Diskre- panzen, allenfalls sogar Widersprüche bestehen. Am ehesten gelingt dies durch eine Gegenüberstellung der erhobenen Informationen unter Zu- hilfenahme der verschiedenen methodischen Zugänge. Relevant sind bspw. die Hinweise aus der Verhaltensbeobachtung und dem Anamneseverlauf, wie sie in entsprechenden Kriterienkatalo- gen aufgeführt sind. Hierzu zählen z.B. eine auffallend diffuse Beschwerdeschilderung, die feh- lende Angabe von Details oder Beispielen zu den Beschwerden, sowie Widersprüchlichkeiten innerhalb der Anamnese, zwischen Anamnese und Verhalten bzw. zwischen Anamneseverlauf / Verhalten und Testsituation. Neben dieser traditionellen Konsistenz- bzw. Plausibilitätsprüfung steht dem neuropsychologischen Gutachter inzwischen auch in deutschsprachigen Ländern ein standardisiertes, empirisch gut untersuchtes Instrumentarium zur Verfügung, das replizierbare Ergebnisse zum Vorliegen negativer Antwortverzerrung erbringen kann. B. Instrumente zur Beschwerdenvalidierung Die Diagnostik der Beschwerdenvalidität basiert also auf Untersuchungstechniken, die dem Gutachter Aussagen über die Validität geltend gemachter Beschwerden und über die Anstren- gungsbereitschaft liefern. Unter den verschiedenen Methoden zur Erhebung der Anstrengungs- Seite 22 bereitschaft oder Leistungsmotivation (engl. «effort») gelten die Beschwerdenvalidierungstests (BVT) als am besten entwickelt und validiert. Eine besondere Bedeutung kommt hierbei den Alternativwahlverfahren zu. Da eine Antwort auf jeden Fall erfolgen muss, wird auch von Zwangswahlprinzip (engl. «forced choice procedure») gesprochen. Bei diesen Verfahren geht es aus Sicht der Exploranden mit wenigen Ausnahmen um die Erhebung der Gedächtnisleistung (Augenscheinvalidität; z.B. Behaltensleistung für Wortlisten oder Abbildungen). Bei einem sol- chen Verfahren, bei dem sich der Explorand für eine von zwei Antwortmöglichkeiten entschei- den muss, müsste nach der reinen Wahrscheinlichkeitstheorie selbst ein Blinder 50% richtige Antworten generieren. Wenn nun jemand zufallskritisch abgesichert ein Ergebnis deutlich un- terhalb dieser Ratewahrscheinlichkeit erzielt, dann kann man daraus schliessen, dass dieses Er- gebnis mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit Folge negativer Antwortverzerrung und nicht etwa einer authentischen Gedächtnisstörung darstellt. Der Proband muss die richtige Lö- sung gewusst haben, damit er (absichtlich und gezielt) die falsche Antwort wählen konnte. In Bezug auf die Gedächtnisleistung kann bei einem solch schlechten Resultat eine simulierte (engl. «definite malingered neurocognitive disorder») Gedächtnisstörung als nachgewiesen gel- ten. Da negative Antwortverzerrung selten so stark ausgeprägt ist, dass Resultate unterhalb der Ra- tewahrscheinlichkeit erbracht werden, kommt zusätzlich ein empirisch ermittelter Trennwert zum Einsatz, um die Sensitivität der Beschwerdenvalidierungsverfahren zu erhöhen. Dieser wird so festgelegt, dass kognitiv beeinträchtigte Probanden, die mit voller Leistungsanstrengung ar- beiten, problemlos Ergebnisse oberhalb dieses Trennwerts erzielen. Möglich ist dies, da auch die Zwangswahlverfahren – wie andere Beschwerdenvalidierungstests – nach dem sog. «Prinzip der verdeckten Leichtigkeit» arbeiten, d.h. die Tests imponieren als relativ schwierig, sind im Grun- de aber völlig anspruchslos. Auch dies dient der Augenscheinvalidität. Da inzwischen zahlreiche zuverlässige Vergleichsdaten für Gesunde, Patienten mit neurologischen und psychiatrischen Erkrankungen als auch chronischen Schmerzen vorliegen, ist neben einer guten Sensitivität auch eine hohe Spezifität (Wahrscheinlichkeit eines negativen Testergebnisses bei einem “ehrlichen” Probanden) sichergestellt. Dadurch ist die Gefahr falsch positiver Beurteilungen (jemand wird irrtümlich ungenügende Anstrengungsbereitschaft unterstellt) äusserst gering. Selbst Probanden, bei welchen der Temporallappen entfernt wurde, denen im Grunde also die neuronale Grundlage zur Gedächtnisleistung weitgehend fehlt, schneiden in «Forced-choice Paradigmas» unauffällig ab. Neben diesen spezifisch entwickelten Beschwerdenvalidierungstests enthalten auch eine Reihe gebräuchlicher, im Rahmen einer neuropsychologischen Begutachtung ohnehin eingesetzter Leistungstests zusätzliche Parameter zur Beschwerdenvalidierung, sog. «embedded effort indi- cators». In der Literatur findet sich inzwischen eine Fülle von Arbeiten zu verschiedenen solcher Parameter aus den unterschiedlichsten Leistungstests, die jeweils verschiedenste kognitive Di- mensionen untersuchen. Dabei handelt es sich beispielsweise um Tests zur Überprüfung be- stimmter Aspekte der Aufmerksamkeit, des Gedächtnisses, der visuell-räumlichen Verarbeitung, der Motorik und exekutiver Funktionen. Hinweise auf suboptimale Leistungsbereitschaft wer- den aus Art und Ausmass der Fehler, dem Ausmass der Verlangsamung, der Leistungskurve in Abhängigkeit von der Aufgabenschwierigkeit, möglicher Verletzung von Lernprinzipien, Bo- deneffekten, atypischen Testprofile oder Beeinträchtigungen entnommen. Die Spezifität dieser Indikatoren für Leistungen unterhalb eines definierten Trennwerts liegt bei ≥90%, entsprechend gering ist die Rate falsch positiver Urteile. Eine weitere Reduktion falsch positiver Urteile er- Seite 23 reicht man durch den Einsatz multipler, inhaltlich unabhängiger Beschwerdenvalidierungspara- meter mit einer Spezifität von mindestens 90%. Schon bei der Kombination von drei solchen BVT sinkt die Wahrscheinlichkeit falsch positiver Urteile (bei einer geschätzten Prävalenz von negativer Antwortverzerrung von 30%) auf 0.001. Neben der Analyse der Leistungsbereitschaft («effort») ist im Rahmen einer Begutachtung auch die Beschwerdendarstellung auf Authentizität zu prüfen. Die eingangs erwähnte von Seiten der Versicherungspsychiater empfohlene Art der Beschwerdenvalidierung basiert im Wesentlichen auf den Angaben des Exploranden während der Exploration und dessen Verhalten. So wichtig diese Beobachtungen auch sind, hängen sie doch von der Beobachtungsgabe des Gutachters und von der Verfügbarkeit externer Informationen ab, sie sind darüber hinaus nicht standardisiert (etwa in Form eines Interviews), nicht normiert und ihre Gütekriterien sind nicht dokumentiert. Letztlich bleibt diese Art der Beurteilung subjektiv gefärbt und ihre Fehlerrate ist statistisch nicht zu überprüfen. Im amerikanischen Sprachraum verfügen Neuropsychologen seit Jahrzehn- ten über ein breites Spektrum an standardisierten und an Patienten verschiedenster Diagnose- gruppen validierten Verfahren zur Überprüfung der Beschwerdenschilderung. Neben eigenstän- digen Skalen, gibt es auch Validitätsskalen, die Bestandteil umfassender Persönlichkeits- oder klinischer Verfahren sind. Einige dieser Verfahren stehen mittlerweile auch im deutschen Sprachraum zur Verfügung, wie z.B. der «MMPI-II», das Verhaltens- und Erlebensinventar («VEI») und der strukturierte Fragebogen simulierter Symptome («SFSS»). Diese enthalten eine Reihe von Validitätsskalen, welche speziell dafür entwickelt wurden, eine unter- oder übertrei- bende Beschwerdenschilderung zu erkennen und zu quantifizieren. Zu den etablierten Detekti- onsstrategien gehören z.B. die Nutzung seltener Symptome (die von authentisch antwortenden Exploranden in der Regel nicht angegeben werden), die Nutzung falscher Stereotype (ausgehend von der Annahme, dass täuschende Exploranden nicht zwischen echten Beschwerden und fal- schen Stereotypen über psychische Störungen unterscheiden können) oder die Nutzung unge- wöhnlicher Symptomkonstellationen. Erste Validierungsstudien an deutschen Exploranden lie- gen inzwischen vor. Damit es für den Exploranden nicht völlig offenkundig ist, wann er ein der Beschwerdenvalidierung dienendes Verfahren bearbeitet, müssen BVT in eine grössere Testbat- terie eingebettet werden. Die sachkundige Anwendung und Interpretation der beschriebenen Verfahren zur Beschwerden- validierung erfordert eine besondere Ausbildung und auch methodisch-statistische Kenntnisse. Daher sollten die Strafverfolgungsbehörden bei entsprechender Fragestellung grundsätzlich so- wohl einen Facharzt als auch einen (Neuro-) Psychologen mit ausgewiesener Erfahrung in Be- schwerdenvalidierung mit einer gemeinsamen Begutachtung beauftragen. So kann eine auf em- pirischen Daten und aktuellen Befunden basierende Einschätzung der Wahrscheinlichkeit abge- geben werden, mit der die demonstrierte kognitive Leistungsfähigkeit und/oder die Beschwerde- schilderung valide sind oder nicht. Ist das Leistungsbild nicht valide, so kann es nicht als Grund- lage einer gutachterlichen, z.B. sozialmedizinischen Bewertung dienen. Sind die Beschwerden nicht authentischer Natur, so können sie nicht als Grundlage einer Diagnose dienen. Bei Vorlie- gen einer unzureichenden Leistungsbereitschaft («poor effort») und/oder einer übertriebenen Beschwerdeschilderung («exaggeration») ist – insbesondere wenn es um den Straftatvorwurf des Versicherungsbetrugs geht – in einem zweiten Schritt die diesem Verhalten zugrunde lie- gende Motivation zu erschliessen. Manche Exploranden zeigen eine schwache Leistungs- und Kooperationsbereitschaft, weil sie die Notwendigkeit einer testpsychologischen Untersuchung in Anbetracht der Fragestellung nicht nachvollziehen können (z.B. bei Klagen über chronische Rü- Seite 24 ckenschmerzen) oder diese als Angriff auf ihr psychische bzw. geistige Integrität verstehen. Dann ist bei adäquater Beschwerdenschilderung der Tatbestand einer Aggravation/Simulation (der englische Begriff «malingering» umfasst beides) nicht erfüllt, dennoch sind die erhobenen Daten nicht valide. Umgekehrt gibt es natürlich Personen, die durch eine übertriebene Be- schwerdeschilderung auffallen, aber sich in den Leistungstests tatsächlich anstrengen. Dies kann z.B. bei einer somatoformen Störung der Fall sein. Und es gibt eben Personen, welche in beiden Bereichen auffällig sind. Aber selbst dann muss es sich noch nicht zwingend um eine Simula- tion (malingering) handeln, obwohl die Betroffenen sich kränker präsentieren als sie in Wirk- lichkeit sind. Die bedeutendste Differentialdiagnose ist in diesem Fall die artifizielle Störung. Und es gibt natürlich auch «malingerer», welche adäquate Testleistungen erzielen und ihre Symptome differenziert und authentisch beschreiben, aber ihre tatsächlich vorhandenen gesund- heitlichen Einschränkungen bewusst einer falschen (versicherten) Ursache zuschreiben. Bei- spielsweise könnte ein solcher Explorand diffuse Schmerzen, Schlafstörungen, Reizbarkeit und kognitive Störungen einem Fahrradsturz zuschreiben, obwohl er genau weiss, dass er bspw. be- reits über einen längeren Zeitraum unter einer Depression leidet, was er jedoch verschweigt. Da er nun aber einen Fahrradunfall hatte (möglicherweise weil er infolge Fremdverschulden un- vermittelt bremsen musste), sieht er dies als seine Chance um an Versicherungsleistungen zu gelangen. Diese Personen sind u.U. schwer zu entlarven. C. Diagnosekriterien für die „Vorgetäuschte kognitive Störung“ nach DANIEL J. SLICK SLICK, SHERMAN & IVERSON präsentierten als Ergebnis eines jahrelangen Abstimmungsprozes- ses 1999 Kriterien, nach denen sich mit unterschiedlichem Grad an Sicherheit die Diagnose «Vorgetäuschte kognitive Störung» (engl. malingered neurocognitive dysfunction «MND») stel- len lässt und die in Fachkreisen rasche Anerkennung erfahren haben (vgl. Abb. 2).45 Diese stützt sich auf (A) die Präsenz eines substantiellen externen Anreizes, (B) Evidenzen aus der neu- 45 SLICK et al., Diagnostic Criteria for Malingered Neurocognitive Dysfunction: Proposed Standards for Clinical Practice and Research. The Clinical Neuropsychologist, Vol. 13, No. 4 (1999), pp. 545-561 sowie HEILBRONNER et al., The Clinical Neuropsychologist, 23 (2009), pp. 1093–1129 Abb. 1: Conceptual and assessment overlap between exaggeration, poor effort and malingering Seite 25 ropsychologischen Testungen, (C) Evidenzen aus der Beschwerdevalidierung und (D) mögliche Differentialdiagnosen (Verhaltensweisen, welche die notwendigen Kriterien B und C erfüllen, sind nicht vollständig durch psychiatrische, neurologische oder entwicklungsbedingte Faktoren erklärbar). Im sog. «medico-legalen Kontext» liegt in der Regel ein äusserer Anreiz in Form von erwarteten Entschädigungs- oder Renten- zahlungen oder Strafminderung bzw. Straf- freiheit vor. Damit kann Kriterium (A), Nachweis des äusseren Anreizes als erfüllt gelten. Wenn nun jemand in den vorge- nannten «forced-choice Verfahren» ein Er- gebnis unter dem Zufallsniveau erzielt, dann kann man von definitiv bewusstem Täuschungsverhalten ausgehen, womit das Kriterium (B1), Evidenz aus der neuropsy- chologischen Testung erfüllt ist. Zusätzlich muss das D-Kriterium erfüllt sein, d.h. dass sich B1 nicht vollständig durch neurologische, psychiatrische oder entwicklungsbedingte Faktoren erklä- ren lässt; das Verhalten, welches das Kriterium B1 erfüllt, wird somit bewusst und willentlich an den Tag gelegt in der zumindest teilweisen Absicht, einen externen Anreiz zu erhalten (vgl. Abb. 3). In einem solchen Fall spricht man von „definite“ neurocognitive malingering (also sicheres, ganz bewusstes Vortäuschen einer neurokognitiven Störung). Von „probable“ neurocognitive malingering spricht man, wenn der äussere Anreiz (A) gege- ben ist und mindestens zwei B-Kriterien (ausser B-1) vorliegen, d.h.: Abb. 2: Diagnosekriterien nach SLICK et al. Abb. 3: „Definite“ neurocognitive malingering Seite 26 - es liegen auffällige Werte in mindestens einem Beschwerdenvalidierungsverfahren vor, - die Störung ist mit den Modellen normaler oder pathologischer Hirnfunktion nicht erklärbar, - es liegt eine Diskrepanz zur Verhaltensbeobachtung vor, - es besteht eine Diskrepanz zu Fremdanamnese bzw. den Alltagsaktivitäten, - es bestehen Diskrepanzen zur Aktenlage (massive kognitive Beeinträchtigungen in mindes- tens 2 kognitiven Funktionen, die unvereinbar mit der neurologischen oder psychiatrischen Krankengeschichte sind). „Probable“ neurocognitive malingering (vgl. Abb. 4) kann aber auch vorliegen, wenn min- destens sowohl ein B-Kriterium vorliegt, als auch mind. eine Evidenz aus der Beschwerdeschil- derung, d.h. mind. ein C-Kriterium: - die eigenen Angaben des Patienten sind diskrepant zur Aktenlage, - die beklagten Symptome sind nicht mit den Modellen der Hirnfunktion vereinbar, - es besteht eine Diskrepanz zur Verhaltensbeobachtung, - es besteht eine Diskrepanz zur Fremdanamnese, - Evidenz übertriebener oder fingierter psychischer Dysfunktion. Bei beiden letztgenannten Varianten muss wiederum das D-Kriterium erfüllt sein. Psychiater prüfen mit der klassischen Konsistenzprüfung entsprechend der von der SGPP emp- fohlenen Qualitätsleitlinien im Rahmen ihrer Exploration lediglich die Kriterien C1-C4. Folgt man dem Kriterienkatalog von Slick et al., lässt sich damit die Diagnose «Vorgetäuschte kogni- tive Störung» höchstens mit dem Gewissheitsgrad „möglich“ („possible“ neurocognitive ma- lingering; vgl. Abb. 5) stellen. Solange die psychiatrische Exploration nicht um psychometrische Verfahren zur Prüfung der Authentizität der Beschwerdenschilderung ergänzt wird, laufen die psychiatrischen Gutachter Abb. 4: „Probable“ neurocognitive malingering Seite 27 Gefahr, dass sich ihre Diagnose auf eine nicht valide Beschwerdenschilderung stützt und somit fehlerhaft ist. Diese Irrtumswahrscheinlichkeit kann mangels psychometrischer Daten nicht einmal zufallskritisch geprüft werden. Abb. 5: „Possible“ neurocognitive malingering Leider werden diese Methoden im deutschsprachigen Raum noch zu wenig praktiziert. Ganz im Gegensatz zu den Vereinigten Staaten, wo diese Verfahren quasi standardmässig eingesetzt werden. Dabei besteht hierfür eine herausragende Datenbasis mit einer umfassenden Literatur aus fast hundert Publikationen jährlich, metaanalytischen Reviews, Konsensus Statements, Leit- linien und stetigem Zuwachs an Lehrbüchern zum Thema. D. Diagnosekriterien für „vorgetäuschter schmerzassoziierter Einschränkungen“ nach KEVIN J. BIANCHINI et al. Basierend auf den Diagnosekriterien für vorgetäuschte kognitive Störungen nach SLICK et al. stellten BIANCHINI et al. analoge Kriterien für die Diagnose vorgetäuschter schmerzassoziierter Einschränkungen (malingered pain-related disability «MPRD») auf.46 Um beklagte Beschwer- den und ihre Auswirkungen zu validieren und entsprechende Inkonsistenzen aufzudecken, müs- sen auch hier verschiedene Datenquellen und Methoden herangezogen werden. Eine erste wich- tige Datenquelle ist die Art und Weise, wie sich ein Explorand während der Untersuchungen präsentiert. Zu diesen Daten gehören Befunde, welche sich auf die physischen Fähigkeiten, Be- hinderungen oder Einschränkungen beziehen, die der Patient durch sein Verhalten während ei- ner körperlichen Untersuchung ausdrückt. Zum zweiten zählen Befunde zur kognitiven Leis- tungsfähigkeit, Behinderung oder Einschränkung dazu. Schliesslich sind Selbstbeurteilungen des Patienten hinsichtlich physischer, kognitiver und emotionaler oder psychologischer Defizite 46 BIANCHINI et al., On the diagnosis of malingered pain-related disability: lessons from cognitive malingering re- search. The Spine Journal, 5 (2005), pp. 404-417 Seite 28 und Beeinträchtigungen (einschliesslich Schmerzbeurteilungsskalen) zu nennen. BIANCHINI et al. stellten im Einzelnen folgende Kriterien für eine vorgetäuschte schmerzassoziierte Ein- schränkung auf: Kriterium A: Evidenz eines signifikanten externen Anreizes Kriterium B: Evidenzen aus der somatischen Untersuchung - Wahrscheinlich unzureichende Anstrengungsbereitschaft bei der Leistungsprüfung in einem oder mehreren gut validierten Massen physischer Leistungsfähigkeit (z.B. Jamar Handdyna- mometer), - Diskrepanz zwischen subjektiver Schmerzschilderung und physiologischen Massen zur Re- aktivität (z.B. fehlender Herzratenanstieg trotz erheblichem Anstieg der subjektiv empfunde- nen Schmerzintensität), - Befunde nicht-organischer Genese, - Diskrepanzen zwischen der Art, wie sich der Explorand während der formalen Untersuchung präsentiert und dem körperlichen Funktionsvermögen, wenn er sich nicht beobachtet fühlt. Kriterium C: Evidenzen aus der neuropsychologischen Untersuchung - Definite Antwortverzerrung entsprechend dem B1-Kriterium, - Wahrscheinliche Antwortverzerrung entsprechend dem B2 –Kriterium nach SLICK, - Diskrepanz zwischen den neuropsychologischen Testbefunden und bekannten Mustern der Hirnfunktion und der Krankengeschichte, - Diskrepanz zwischen Testdaten und beobachtetem Verhalten (während der Untersuchung, gemäss fremdanamnestischer Angaben oder Observationsdaten). Kriterium D: Evidenzen aus der Beschwerdenschilderung Entsprechen den C-Kriterien nach SLICK unter Berücksichtigung bekannter physiologischer und neurologischer Funktionsmuster. Kriterium E: Das Verhalten i.S. erfüllter Kriterien der Gruppen B, C und D kann nicht vollstän- dig durch psychiatrische, neurologische oder Entwicklungs-Faktoren erklärt werden. Sowohl die Diagnosekriterien für die „Vorgetäuschte kognitive Störung“ nach SLICK als auch die Diagnosekriterien für „vorgetäuschter schmerzassoziierter Einschränkungen“ nach BIANCHINI et al., stellen verlässliche Instrumente dar, mit welchen die Neuropsychologen Aus- sagen über eine Simulation oder Aggravation machen können. Auch im «Fall C» kamen die Neurologen im Übrigen zum Schluss, dass eine neurogene Schädigung als Ursache des Nichtge- brauchs des rechten Arms nicht vorlag. E. Grenzen der Beschwerdenvalidierung Den Verfahren zur Beschwerdenvalidierung sind aber auch Grenzen gesetzt, denn niemand kann mit Gewissheit sagen, dass bspw. Frau C keine Unfallfolgen davongetragen hat. Gewisse Schmerzen oder leichte kognitive Störungen wären auch nach Ansicht von Dipl. Psych. Andrea Plohmann durchaus denkbar und kaum widerlegbar, im Falle negativer Antwortverzerrung aber auch nicht beweisbar. Eingeschränkte Anstrengungsbereitschaft ist auch kein Alles-oder-Nichts Phänomen. Sie kann sich nur in bestimmten kognitiven Bereichen zeigen oder im Laufe einer Abklärung in Abhängigkeit von Kontextfaktoren schwanken, weshalb sich immer die Anwen- dung mehrerer BVT im Verlauf eines Gutachtens empfiehlt. Im Einzelfall könne auch die Ab- grenzung einer Aggravation z.B. von einer somatoformen Störung (Konversionsstörung, Hypo- chondrie, Schmerzstörung, Neurasthenie, Somatisierungsstörung) schwierig sein. Diese Abgren- zung erfolgt aber im Rahmen der Untersuchung erst in einem zweiten Schritt. In einem ersten Seite 29 Schritt könne man immerhin verlässliche Aussagen dazu machen, ob hinsichtlich Anstren- gungsbereitschaft und Beschwerdenschilderung negative Antwortverzerrung vorliege oder nicht. Dies reiche bei sozialversicherungsrechtlichen Fragestellungen oft schon aus. Erst in einem zweiten Schritt setzt sich der Gutachter mit der Frage auseinander, weshalb etwas auffällig ist bzw. mit der Frage der Intention. Grenzen könnten sich bei diesem Verfahren aber auch bei bestimmten Störungen oder Krankheitsbildern offenbaren. Bspw. bei Personen, welche nach einem Unfall eine schwere Frontalhirnstörung erlitten haben. Diese Personen könnten un- ter Umständen eine Abulie entwickeln, d.h. sie sind völlig adynam und unfähig irgendeinen Willen zu haben. Das kann so weit gehen, dass sie nicht einmal ihre Primärbedürfnisse wie auf die Toilette zu gehen, zu essen oder zu trinken erfüllen, weil sie sich schon gar nicht motivieren können, aufzustehen. Das sind Fälle welche per Definition nicht motiviert sein können, d.h. eine Untersuchung scheitert nur schon am krankheitsbedingt nicht zu erbringendem «effort». Auch bei schwer depressiven Personen, die in diesem Ausprägungsgrad in der Regel hospitalisiert sind, kann eine fehlende Leistungsmotivation im Rahmen einer schweren Antriebsstörung zu erklären sein. Solche Personen können störungsbedingt keinen «effort» zeigen. Weiter denkbar ist auch eine Person mit einer schweren Persönlichkeitsstörung oder Schizophrenie, die krank- heitsbedingt gar nicht in der Lage ist Gesetz und Ordnung in irgendeiner Weise zu akzeptieren. Ein anderes Problem der BVT betrifft die Frage der Sensitivität und Spezifität der einzelnen «Effort-Indikatoren». Beide Masse verändern sich in Abhängigkeit von der Referenzpopulation (instruierte, gecoachte experimentelle Simulanten, Known-Groups Designs, bona fide- Patienten). Der neuropsychologische Gutachter muss daher besonders gut mit der Literatur zum Thema vertraut sein und sich diesbezüglich immer auf dem Laufenden halten. Auch das zunehmende Coaching von Exploranden vor einer Begutachtung limitiert die Mög- lichkeiten der Gutachter zur Beschwerdenvalidierung. Eine sinnvolle Messung der Leistungsbe- reitschaft kann nur dann erfolgen, wenn die Augenscheinvalidität der BVT gewahrt bleibt, d.h. ein Explorand glaubt, dass mit dem vorgegebenen Test tatsächlich ein bestimmter Funktionsbe- reich wie z.B. das Gedächtnis geprüft wird. Exploranden selbst, ihre Angehörigen und Freunde, aber auch die Rechtsvertreter der Exploranden versuchen zunehmend sich vorab Informationen über BVT zu beschaffen. Rechtsanwälte, aber auch einzelne Psychiater und Psychologen geben solche Informationen gezielt an Exploranden weiter und liefern ihnen z.T. detaillierte Informati- onen darüber, wie sie BVT in der Begutachtung erkennen können und sich in einem solchen Fall zu verhalten haben, damit ein unauffälliges Ergebnis resultiert. Die wichtigste Informationsquel- le stellt neben dem Internet, in welchem Organisationen, Vereine und Verbände ausführlich über Coaching-Möglichkeiten informieren, die mündliche Weitergabe von Testerfahrungen von Be- gutachteten an ihre Anwälte sowie an Betroffenenorganisationen dar. Auch Neuropsychologen und Psychiater selbst tragen unabsichtlich durch zu detaillierte Angaben im Gutachten über Trennwerte usw. mit dazu bei. Aus diesem Grunde unternehmen Testautoren und -anwender Anstrengungen Coaching zu erschweren und es werden vermehrt Studien lanciert, welche die Auswirkung von Coaching auf das Abschneiden in BVT untersuchen sollen. Zuletzt betonte Frau Dipl. Psych. Andrea Plohmann, dass die Anwendung von BVT eine fun- dierte Kenntnis der Materie inklusive methodisch-statistischer Kenntnisse, eine sorgfältige Ab- wägung möglicher Differentialdiagnosen und ein stetiges Lesen der Fachliteratur erfordert. BVT sind keine Lügendetektoren und ein auffälliges Ergebnis allein, rechtfertigt nicht die Diagnose Seite 30 von Aggravation oder Simulation. Der Einsatz von BVT obliegt daher dem entsprechend ge- schulten (Neuro-) Psychologen. F. Fazit Tatsache ist, dass Beschwerdenvalidierungsverfahren, angesichts ihres potentiellen Nutzens in der Versicherungsmedizin, noch zu selten zur Anwendung gelangen. Von Gegnern der Be- schwerdenvalidierung wird häufig auf die Gefahr falsch positiver Urteile verwiesen (d.h. ein Explorand wird fälschlicherweise der Aggravation/Simulation verdächtigt). Diese lässt sich je- doch durch eine sachkundige Anwendung auf ein vertretbares Mass minimieren. BVT und Vali- ditätsskalen erlauben eine statistisch und auf einer umfangreichen Datenbasis abgesicherte, also objektive Aussage (unabhängig vom Gutdünken des Untersuchers), mit welcher Wahrschein- lichkeit negative Antwortverzerrung vorliegt. Als ein anderes Argument gegen die Beschwer- denvalidierungsverfahren werden die damit verbundenen Kosten angeführt. Der zusätzliche Aufwand an Zeit und Geld sei ökonomisch nicht zu rechtfertigen. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Kosten von 3-4 Stunden zusätzlicher Begutachtungszeit bei einem Neuropsychologen, im Falle von nachgewiesener negativer Antwortverzerrung in keiner Relation zu ersparten Ver- sicherungsleistungen stehen. Aufgrund diesen Ausführungen ist zu fordern, dass sich der zuständige Staatsanwalt gut überle- gen sollte, ob er in Fällen von nicht eingestandenem Betrug auf ein monodisziplinäres psychiat- rische Gutachten zurückgreifen will, oder nicht doch besser einen Neuropsychologen mit hinzu- ziehen sollte. Im «Fall C» zeichnete die Ärzteschaft im Laufe der Zeit nämlich tatsächlich ein divergentes Krankheitsbild, wonach die Beschuldigte mal an einer Anpassungsstörung mit Angst, einer depressiven Störung und einem appellativen Krankheitsverhalten, einem chronifi- zierten Cervikobrachialsyndrom, an einem schweren pseudodementen Zustand bei agitierter Depression, an einer dissoziativer Störung [Konversionsstörung], an einem pseudodementen Zu- stand bei agitierter Depression und dissoziativer Störung mit Krampfanfällen und Bewegungs- störungen, funktionellem Ausschluss des rechten Armes, rezidivierende synkopalen Episoden unklarer Ätiologie sowie Status nach einer möglichen milden traumatischen Hirnverletzung und einem Ganser-Syndrom etc. litt. Retrospektiv betrachtet hätte man in einem solchen Fall schon relativ früh einen Neuropsychologen zur Beschwerdevalidierung heranziehen müssen. 3.3. Rechtliche Hürden im «Fall C» Fälle von Versicherungsbetrug eröffnen ein Feld von rechtlichen Problemen und Fragestellun- gen, auf welche man schon zu Beginn einer Strafuntersuchung denken sollte. Einerseits ist auf die rechtmässige Erhebung von Beweismitteln (insbesondere der Observation) ein besonderes Augenmerk zu richten. Andererseits werden in diesem Gebiet seitens der Verteidigung immer wieder die gleichen Einwände (Opfermitverantwortung, fehlende Arglist, Unverwertbarkeit der Beweismittel etc.) ins Feld geführt, welche man anlässlich seines Plädoyers im Rahmen einer überzeugenden Replik mit den nachfolgenden Hinweisen entkräften kann. Seite 31 3.3.1. Zulässigkeit, Grenzen und Verwertbarkeit der Observationsergebnisse im In- und Ausland A. Allgemeines Wie bereits ausgeführt, stellt die Observation ein wichtiges Instrument zur Aufdeckung von So- zialhilfe- oder Versicherungsbetrug dar. Die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit einer Ob- servation betrifft jedoch eine Vielzahl von Rechtsgebieten: Zum einen steht bspw. der privat- rechtliche Schutz der Persönlichkeit der Observation entgegen. Zum anderen ist darauf hinzu- weisen, dass wenn die Observation nicht von einem Privaten, sondern von einem Versicherer ausgeht (der Teil der öffentlichen Hand ist oder in deren Auftrag gehandelt wird) nicht das Pri- vatrecht im Vordergrund steht. Vielmehr ist diesfalls zu prüfen, ob die Observation vor den Grundrechten der betroffenen Person standzuhalten vermag. Ferner können gewisse Formen der Observation strafrechtlich relevant sein, d.h. unter gewissen Voraussetzungen können auftrag- gebende Versicherungsgesellschaften oder der observierende Privatdetektiv strafrechtlich ins Recht gefasst werden.47 Schliesslich gilt es im Rahmen von Observationen im Ausland diesbe- zügliche spezielle Grundsätze zu beachten. B. Privatrecht In privatrechtlicher Hinsicht kann die Observation eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB bewirken. Dabei steht der Schutz der informationellen Privatheit («Privatsphären- schutz») im Vordergrund. Danach soll der einzelne – in gewissen Grenzen – selbst bestimmen dürfen, wer welches Wissen über ihn haben darf und welche personenbezogenen Begebenheiten und Ereignisse seines Lebens einer weiteren Öffentlichkeit verborgen bleiben sollen.48 Nach dem Gesetzeswortlaut ist die Widerrechtlichkeit einer Persönlichkeitsverletzung ohne wei- teres gegeben, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt.49 Somit liegt eine zweistufige Prüfung der Widerrechtlichkeit nahe: In einem ersten Schritt wird festgestellt ob eine (grundsätzlich wi- derrechtliche) Persönlichkeitsverletzung vorliegt. Erst in einem zweiten Schritt wechselt der Blick zum Verletzer und dessen Motiven, d.h. zur Frage, ob ein Rechtfertigungsgrund vorliegt.50 Daraus folgt, dass wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt, eine durch einen Privaten durchge- führte Observation widerrechtlich ist. Im Zusammenhang mit dem Eingriff in die rechtlich geschützte Persönlichkeit, entwickelte die Lehre und die Rechtsprechung die sog. «Sphärentheorie». Dieser Theorie liegt der Gedanke zu Grunde, dass der gesamte Lebensbereich eines Menschen dreigeteilt ist; nämlich (1.) in eine Öf- fentlichkeits-, (2.) eine Privat- und (3.) eine Intimsphäre.51 Die Zuordnung personenbezogener Informationen zu einer dieser Sphären, soll die Beantwortung der Frage erleichtern, ob über- haupt eine Verletzung der Persönlichkeit vorliegt und wie schwer diese wiegt. So sind die in die 47 AEBI-MÜLLER / EICKER / VERDE, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – in: Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz 9 48 HAUSHEER / AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Rz 12.113 49 vgl. Art. 28 Abs. 2 ZGB 50 AEBI-MÜLLER / EICKER / VERDE, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – in: Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz 11 51 HAUSHEER / AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Rz 12.115 ff. Seite 32 Intimsphäre fallenden Lebensäusserungen absolut geschützt vor Kenntnisnahme und Weiterver- breitung. Eine Persönlichkeitsverletzung entfällt hingegen von vornherein, wenn es um Tatsa- chen aus der Öffentlichkeitssphäre geht, weil diese Tatsachen grundsätzlich unbeschränkt zur Kenntnis genommen und weiterverbreitet werden dürfen.52 Hingegen sind Tatsachen, die zwi- schen diesen Bereichen anzusiedeln sind, zwar grundsätzlich geschützt, doch kann ein Eingriff je nach Einzelfall durch überwiegende Interessen als gerechtfertigt erscheinen.53 Im vorliegenden Kontext der Observation durch (private) Versicherungsgesellschaften ist vor allem die Abgrenzung zwischen der Privat- und der Öffentlichkeitssphäre von Bedeutung. Von der Privatsphäre erfasst werden zunächst einmal Lebenserscheinungen in privaten Örtlichkeiten, in denen Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB) begangen werden kann. Zu solchen Örtlichkeiten gehören Wohnungen, Häuser, Zelte, Wohnwagen, mit Wohnkabinen versehene Schiffe, Laden- lokale, Hotelzimmer, Werkplätze, die deutlich von ihrer Umgebung abgegrenzt sind, sowie un- mittelbar zu einem Haus gehörende und mittels Zaun, Mauer oder Hecke umfriedete Plätze, Hö- fe oder Gärten. Zur Privatsphäre gehören die sich im Hausfriedensbereich befindlichen Tatsa- chen allerdings nicht erst, wenn der observierende Privatdetektiv eine physische Grenze über- schreitet, sondern bereits dann, wenn er ein rechtlich-moralisches Hindernis überwinden muss.54 Darunter ist eine gedachte Grenze zu verstehen, die nach den allgemein anerkannten Sitten und Bräuchen ohne Zustimmung der betroffenen Person nicht überschritten wird, d.h. eine bei jedem anständig Gesinnten vorhandene psychologische Barriere.55 Gemäss Bundesgericht stellt bspw. die unmittelbar zum Wohnhaus gehörende Umgebung einen Teil der Privatsphäre dar (z.B. Briefkasten oder Empfangsbereich vor der Haustüre).56 Eingriffe in die rechtlich geschützte Persönlichkeit sind nach dem Gesagten grundsätzlich wi- derrechtlich. Rechtfertigen lässt sich ein Eingriff (1.) durch die Einwilligung des Verletzten, (2.) durch das Gesetz oder (3.) durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse.57 Den wohl wichtigsten Rechtfertigungsgrund bei der Observation von Versicherungsleistungs- empfängern stellt das «überwiegende Interesse» dar. Dabei ist vor allem an das private Interesse des Versicherers als auch das öffentliche Interesse der Versichertengemeinschaft – das Interesse den Leistungsmissbrauch wirksam zu bekämpfen und nicht zu Unrecht Leistungen erbringen zu müssen – zu denken. Entsprechend ist das Interesse des Versicherers um so höher zu gewichten, je grösser der Betrag ist, auf den die observierte Person Anspruch erhebt.58 Diese Interessen sind gegen die Interessen der observierten Person an der Wahrung ihrer Privatsphäre abzuwägen. Ob eine bestimmte Observation zulässig ist, hängt von der Schwere des Eingriffs in die Persönlich- keit ab. Dafür kann entscheidend sein, wie sensibel bzw. geheimhaltungswürdig die fraglichen 52 dazu kritisch: LUCIEN MÜLLER, Observation von IV-Versicherten: Wenn der Zweck die Mittel heiligt, in: Juslet- ter vom 19. Dezember 2011, Rz 21 53 AEBI-MÜLLER / EICKER / VERDE, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – in: Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz 13 54 BGE 118 IV 41 / 50, E. 4e 55 AEBI-MÜLLER / EICKER / VERDE, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – in: Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz 24 56 BGE 118 IV 41 / 50, E. 4e ff. 57 vgl. Art. 28 Abs. 2 ZGB 58 AEBI-MÜLLER / EICKER / VERDE, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – in: Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz 31 Seite 33 Tatsachen mit Blick auf die Interessen des Betroffenen sind. Allgemein lässt sich formulieren, dass das Interesse des Betroffenen an der Vertraulichkeit in der Regel um so schützenswerter ist, je mehr das observierte Verhalten von seiner Persönlichkeit und namentlich von seiner höchst- persönlichen Lebensgestaltung erkennen lässt. Dabei gilt zu beachten, dass je privater die Natur der beobachtenden Tätigkeit und je weniger öffentlich der observierte Ort sind, desto grösser muss das von Seiten des Versicherers nachgewiesene Interesse sein. Sehr schwerwiegende Ein- griffe, welche bspw. die Intimsphäre des Observierten erfassen, lassen sich auch dann nicht mit den Interessen des Versicherers rechtfertigen, wenn sehr hohe Versicherungsleistungen in Frage stehen.59 Rechtmässig ist eine Persönlichkeitsverletzung zudem nur dann, wenn sie unter den gegebenen Umständen die schonendste Massnahme darstellt zur Wahrung eines nach den Um- ständen wertvolleren Rechtsgutes. Konkret bedeutet dies bspw., dass wenn eine blosse Beobach- tung im öffentlichen Raum für die Aufdeckung eines Versicherungsmissbrauch genügt, so sind Filmaufnahmen aus der Privatsphäre nicht mehr durch ein überwiegendes Interesse gedeckt. Liesse sich der Nachweis eines Versicherungsmissbrauchs auch mit einem milderen Eingriff als mit einer Observation erbringen, ist eine solche somit stets unzulässig. Mit anderen Worten muss die Observation durch einen Privatdetektiv und deren konkrete Durchführung das scho- nendste Mittel zur Interessenwahrung sein.60 Schlussendlich ist nach dem Gesagten jeder Ein- zelfall einer gesonderten Überprüfung über die Rechtmässigkeit der Observation bzw. über de- ren Rechtfertigung eines Eingriffes zu befinden. Für eine beispielhafte Aufzählung für vom Schweizerischen Bundesgericht zulässig befundener Observationen vgl. Ziff. 3.1.6. in fine. Kommt das Gericht zum Schluss, eine Persönlichkeitsverletzung sei widerrechtlich erfolgt, so hat dies zur Folge, dass die erlangten Beweismittel nicht zugelassen werden.61 C. Öffentliches Recht Sofern eine öffentlich-rechtlich organisierte Versicherung (z.B. die SUVA als selbständige öf- fentlich-rechtliche Anstalt) in Wahrnehmung ihrer Aufgaben auftritt, ist der Persönlichkeits- schutz von Art. 28 ZGB nicht mehr massgebend. Vielmehr ist dann der durch die Grundrechte gewährleistete Persönlichkeitsschutz durch eine allfällige Observation betroffen. Das gleiche hat für einen privatrechtlich organisierten Versicherer zu gelten, welcher öffentliche Aufgaben wahrnimmt.62 Im vorliegenden Kontext ist v.a. an das Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 10 BV) und die der Anspruch auf die Achtung der Privatsphäre bzw. des Privat- und Fami- lienlebens einer Person gemäss Art. 13 Abs. 1 BV zu denken. Gemäss Art. 13 BV sind die Be- hörden verpflichtet die Privatsphäre des Einzelnen zu respektieren und dürfen private Informati- onen nicht an die Öffentlichkeit bringen.63 Sofern eine Observation also durch eine staatliche Organisation oder durch öffentlich-rechtliche ausgestaltete Versicherungsträger erfolgt ist, ist dies immer als Eingriff in die Grundrechte bzw. die Freiheitsrechte des Betroffenen zu sehen. 59 AEBI-MÜLLER / EICKER / VERDE, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – in: Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz 32 60 AEBI-MÜLLER / EICKER / VERDE, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – in: Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz 33 61 vgl. Art. 152 Abs. 2 ZPO 62 AEBI-MÜLLER / EICKER / VERDE, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – in: Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz 47 - 48 63 KIENER / KÄLIN, Grundrechte, S. 146 f. Seite 34 Eine Beschränkung der Grundrechte ist jedoch unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV zu- lässig. Dabei muss der Beschränkung (1.) eine gesetzliche Grundlage, welche im Falle eines schwerwiegenden Eingriffs in einem formellen Gesetz enthalten sein muss, zugrunde liegen (Abs. 1); (2.) muss ein öffentliches Interesse, welches den jeweiligen Eingriff rechtfertigt, vor- handen sein (Abs. 2); (3.) muss der im Recht liegende Eingriff verhältnismässig sein (Abs. 3) und (4.) muss der Kerngehalt des betroffenen Grundrechts gewahrt bleiben (Abs. 4).64 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht einerseits mit Art. 43 i.V.m. Art. 28 Abs. 2 ATSG (sowie Art. 96 lit. b UVG im Falle der Unfallversicherung) andererseits aber auch der mit der 5. IV-Revision neu geschaffene Art. 59 Abs. 5 IVG eine hinreichend bestimmte ge- setzliche Grundlage für die Anordnung einer Observation.65 Dies gilt allerdings nur für Obser- vationen, die dem Anspruch von Art. 179quater StGB gerecht werden und nur Tatsachen erfassen, die sich im öffentlichen Raum verwirklicht haben und von jedermann wahrgenommen werden konnten.66 Für den öffentlichen Raum gilt, dass es sich dabei nicht um eine Aussenfläche han- deln muss, wie etwa einem Platz oder einem Bahnsteig. Vielmehr können auch geschlossene Räume als öffentliche Räume in Frage kommen wie bspw. eine öffentliche Tennishalle.67 Das öffentliche Interesse an der Beschneidung der Privatsphäre (Art. 13 BV) des Einzelnen ist laut Bundesgericht darin zu erblicken, dass der Versicherungsträger keine nicht geschuldeten Leistungen erbringen soll, um die Gemeinschaft der Versicherten nicht zu schädigen.68 Über dieses öffentliche Interesse finanzieller Natur hinaus besteht bei den Sozialversicherungen ein Interesse am Schutz der Institutionen an sich und der diesen Institutionen innewohnenden Soli- darität der Bevölkerung.69 Die erforderliche Verhältnismässigkeit gemäss Art. 36 Abs. 3 BV setzt sich zusammen aus der (1.) Eignung (die angeordnete Observation muss für die Klärung eines Verdachts auf Versiche- rungsmissbrauchs geeignet sein), (2.) der Erforderlichkeit (die Observation muss in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und persönlicher Hinsicht erforderlich sein) und (3.) der Zumutbarkeit (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne; eine Observation ist nur zumutbar, wenn sie ein ver- nünftiges Verhältnis wahrt zwischen dem angestrebten Ziel der Aufdeckung des Versiche- rungsmissbrauchs und dem Eingriff, den sie für die betroffene Person bewirkt).70 Für einen Ent- scheid über eine Observation müssen zudem konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an den geäusserten gesundheitlichen Beschwerden aufkommen lassen.71 Gemäss bundesgerichtli- cher Rechtsprechung ist die Anordnung einer Observation durch einen Privatdetektiv grundsätz- lich ein geeignetes Mittel, um die versicherte Person bei der Ausübung alltäglicher Verrichtun- gen zu sehen. Die unmittelbare Wahrnehmung kann bezüglich der Arbeitsfähigkeit einen ande- 64 vgl. BGE 135 I 169, E. 4.4 65 BGE 135 I 169/172 f., E. 5.1 – 5.4; Urteil BGer 8C_571/2008 vom 1. Juli 2009; BGE 137 I 327, E. 5.1 und 5.2 66 BGE 135 I 169/171 und 173 ff., E. 4.3, 5.4 und 5.7 67 Urteil BGer 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.1 68 BGE 137 I 327, E. 5.3; BGE 129 V 323, E. 3.3.3 69 AEBI-MÜLLER / EICKER / VERDE, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – in: Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz 66 70 AEBI-MÜLLER / EICKER / VERDE, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – in: Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz 67- 74 71 vgl. hierzu BGE 137 I 327, E. 5.4.2 f. Seite 35 ren Erkenntnisgewinn bringen als eine weitere Begutachtung, was dem Ziel einer wirksamen Missbrauchsbekämpfung dienen kann.72 Damit der Kerngehalt der Grundrechte im Zusammenhang mit einer Observation gewahrt wird, darf eine Observation nicht zu weit gehen. Zu denken ist bspw. an den Fall, bei welchem Film- aufnahmen einer betroffenen Person erstellt werden, welche deren Intimsphäre betreffen.73 In einem neueren Entscheid kommt das Bundesgericht im Gegensatz dazu zum Schluss, dass wenn konkrete Anhaltspunkte bestehen, die Zweifel an der behaupteten Arbeitsunfähigkeit wecken (objektive Gebotenheit der Observation), die Observation nur während einer verhältnismässig kurzen, begrenzten Zeit stattfindet (in casu: während drei Tagen), und einzig Verrichtungen des Alltags ohne engen Bezug zur Privatsphäre (in casu: vorwiegend Putzen des Balkons, Einkaufs- tüten tragen) gefilmt werden, ist der Persönlichkeitsbereich auch bei einer Observation im öf- fentlich einsehbaren, privaten Raum nur geringfügig tangiert und wiegt der Eingriff in die Per- sönlichkeitsrechte nicht schwer.74 Ergebnisse aus widerrechtlichen Observationen dürfen grundsätzlich nicht verwertet werden.75 Anders kann es sich verhalten, wenn das Beweismittel auch auf rechtmässigem Weg hätte er- langt werden können und das Interesse an der Wahrheitsfindung höher zu gewichten ist als das Schutzinteresse des Betroffenen.76 Somit kommt es auch hier auf den konkreten Einzelfall an. D. Strafrecht Für die privaten und öffentlich-rechtlichen Versicherer können deren Observationen aus straf- rechtlicher Sicht den Tatbestand von Art. 179quater StGB erfüllen. Gemäss Art. 179quater StGB macht sich strafbar, wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder aus dem Pri- vatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt. Die daraus gewonnenen Erkenntnisse bzw. Beweismittel wären unter diesem Umstand weder im Zivil- noch im Verwaltungsverfahren verwertbar, da diese aus einer strafbaren Handlung stammen. Liegt jedoch ein Rechtfertigungsgrund der observierenden Partei vor, können die Ergebnisse verwertbar bleiben, auch wenn der Tatbestand von Art. 179quater StGB erfüllt ist. Zu denken ist dabei v.a. an den Rechtfertigungsgrund der gesetz- lich erlaubten Handlung gemäss Art. 14 StGB. Gemäss vorgenannter Bestimmung kann die Rechtswidrigkeit für Handlungen ausgeschlossen werden, die durch ein Gesetz geboten oder zumindest erlaubt sind. Im Ergebnis wären somit die Observationsergebnisse eines privaten Versicherers, welche zivilrechtlich, d.h. unter Berücksichtigung von Art. 28 ZGB erlaubt sind, auch strafrechtlich erlaubt. Denn wenn das Interesse des Versicherers dasjenige des Betroffenen überwiegt, ist die Observation zivilrechtlich erlaubt und somit auch nach Art. 14 StGB.77 Weiter 72 BGE 137 I 327, E. 5.4.1; vgl. zur Alternative einer ärztlichen Untersuchung anstelle einer Observation: BGE 135 I 169, E. 5.6, S. 174 f. 73 vgl. hierzu BGE 135 I 169 / 174, E. 5.4.2: Der Kerngehalt von Art. 13 BV wird weder durch eine Observation im öffentlichen Raum noch durch die Verwertung der Observationsergebnisse angetastet 74 BGE 137 I 327, E. 5.6 75 KIESER, Kommentar, ATSG 43, N 37 76 AEBI-MÜLLER / EICKER / VERDE, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – in: Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz 77 77 AEBI-MÜLLER / EICKER / VERDE, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – in: Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz 95 und 98 - 100 Seite 36 ist der von der Lehre und Rechtsprechung entwickelte Rechtfertigungsgrund der «Wahrneh- mung berechtigter Interessen» zu denken.78 Im Übrigen kann betreffend die Observation im strafrechtlichen Kontext auf die Ausführungen unter Ziff. 3.1.6. verwiesen werden. E. Observation im Ausland Im «Fall C» hielt sich Frau C rund die Hälfte des Jahres in Serbien auf. Für den privaten Versi- cherer drängte sich deshalb auch eine Überwachung im Ausland auf. Dabei ist im Hinblick auf die Verwertung der Observationsergebnisse Vorsicht geboten. Es stellt sich nämlich die Frage inwiefern die im Ausland vorgenommenen Observationsergebnisse in der Schweiz verwertet werden dürfen. Dabei ist wiederum darauf zu achten, ob die Observation von einem Privaten oder von einem öffentlich-rechtlichen Versicherer vorgenommen worden ist. Handelt nämlich ein privater Versicherer, so sind die Beweismittel gemäss Art. 152 Abs. 2 ZPO nur dann ver- wertbar, wenn sie rechtmässig beschafft worden sind. Ansonsten nur dann, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt. Wird die Observation im Ausland durch einen öffentlich- rechtlichen Versicherer vorgenommen, so muss dieser zur Vornahme der Handlung grundsätz- lich den Amtshilfeweg beschreiten. Die Ergebnisse sind ausnahmsweise jedoch verwertbar, wenn das öffentliche Interesse an der Verhinderung des Versicherungsmissbrauchs im Verhält- nis zum formalen Mangel bei der Beweismittelbeschaffung überwiegt. Weiter ist das Observati- onsergebnis als Beweismittel rechtswidrig erhoben worden, wenn das entsprechende Land auf- grund seines Strafrechts die im konkreten Fall vorgenommene Erhebung von Beweisen verbie- tet.79 Bezogen auf den «Fall C» würde das öffentliche Interesse an der Verhinderung des Versi- cherungsmissbrauchs im Verhältnis zum allfälligen formalen Mangel bei der Beweismittelbe- schaffung überwiegen, womit die Observationsergebnisse auch unter diesem Gesichtspunkt hät- ten verwertet werden dürfen. 3.3.2. Anforderungen an die Verhandlungsfähigkeit Im «Fall C» machte der Verteidiger von C anlässlich der erst- und zweitinstanzlichen Hauptver- handlung geltend, C sei dauerhaft verhandlungsunfähig, weshalb das Verfahren gestützt auf Art. 329 Abs. 4 StPO einzustellen sei. Anlässlich der Befragung zur Person durch das Gericht beantwortete C keine Fragen und verharrte – abgesehen von in regelmässigen Abständen auftre- tenden Zuckungen – nahezu regungslos auf ihrem Stuhl und starrte auf den Boden oder ins Lee- re. Der Verteidiger war der Ansicht, dass im Gutachten die Frage der Verhandlungsfähigkeit von Frau C offen gelassen wurde und dass dem Gutachten zu entnehmen sei, dass das Vorliegen ei- ner Konversionsstörung im Sinne des sog. Ganser-Syndroms nicht vollständig ausgeschlossen werden könne. Im konkreten Fall erachtete das Gericht die Verhandlungsfähigkeit als gegeben und stützte sich dabei v.a. auf das vorhandene Gutachten. Der Gutachter hielt nämlich darin fest, dass C ein derart buntes Symptombild aufzeige, welches keinem der bekannten psychiatrischen 78 vgl. hierzu STRATENWERTH, §10, N 59, m.w.H.; kritisch: DONATSCH / TAG § 22, S. 264 ff.; BSK, SEELMANN, StGB 14, N 25 f. 79 AEBI-MÜLLER / EICKER / VERDE, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – in: Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz 117, 120 und 121 Seite 37 Störungen zugeordnet werden könne und das Vortäuschen einer Geisteskrankheit, wie sich der Laie eine solche vorstelle, auf der Hand läge. Allerdings lagen dem Gutachter bereits das Ge- ständnis und die Observationsergebnisse für sein Gutachten zu Grunde und er räumte ein, dass die Abgrenzung einer Konversionsstörung von einer Simulation mit psychiatrischen Mitteln nicht durchführbar sei. Diese könne nur durch den direkten Tatbeweis oder ein Geständnis eines Beschuldigten erbracht werden. Das erstinstanzliche Gericht stützte sich denn auch auf das Gutachten ab. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts keine hohen Anforderungen an die Verhandlungsfähigkeit gestellt werden dürfen. Gemäss Bundesgericht kann die Verhand- lungsfähigkeit auch gegeben sein, wenn der Beschuldigte weder handlungs- noch urteilsfähig ist.80 C erwirkte nämlich zwischenzeitlich bei der Vormundschaftsbehörde der Stadt Luzern die Bevormundung. Die Frage der zivilrechtlichen Handlungsfähigkeit von C war deshalb für das Verfahren nicht relevant. Das erstinstanzliche Gericht erkannte denn auch, dass angesichts der erdrückenden Beweislage es wenig Sinn machen würde, wenn sich C gegen die Anklagevorwür- fe wehren würde. Sich nämlich für verhandlungsunfähig erklären zu lassen, war im vorliegen- den Fall die einzige Chance von C, einer Verurteilung und Strafe zu entgehen. In diesem Falle hätte nämlich auch der Staat die Verfahrenskosten zu übernehmen und für C bestünde die Mög- lichkeit weiterhin eine Rente zu beziehen. 3.3.3. Arglist und Opfermitverantwortung Der Tatbestand des Betrugs erfordert eine arglistige Täuschung. Der Täter muss mit einer ge- wissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuschen. Einfache Lügen, plumpe Tricks oder leicht überprüfbare falsche Angaben genügen nicht. Die Arglist der Täuschung beurteilt sich im Wei- teren unter Berücksichtigung der Eigenverantwortlichkeit des Opfers. Danach ist zu prüfen, ob das Opfer den Irrtum bei Inanspruchnahme der ihm zur Verfügung stehenden Selbstschutzmög- lichkeiten hätte vermeiden können. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden kön- nen, wird nach der Rechtsprechung strafrechtlich nicht geschützt. Dabei kommen der jeweiligen Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen bzw. seiner Fachkenntnis und Geschäftserfahrung im Einzelfall besondere Bedeutung zu. Die Erfüllung des Tatbestands erfordert indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist scheidet nur aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beach- tet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit.81 So mangelt es bspw. an der Arglist, wenn die Behörde dubio- se Bescheinigungen (in casu ausgestellte Arbeitsunfähigkeit eines jordanischen Arztes für einen Zeitraum von zwei Jahren) ohne Rückfrage hinnimmt.82 Unfallversicherungsfälle bzw. SUVA- Betrugsfälle bejahen Arglist hingegen bei Simulation oder Übertreibungen gegenüber dem Gut- achter (Simulation eines Hirngeschädigten83; Simulation von Rückenschmerzen84).85 80 vgl. Urteil BGer 6B_29/2008 vom 10.09.2008, E. 1.3 81 BGE 135 IV 80 f.; 128 IV 20 f.; 126 IV 172; 120 IV 188 m.w.H. 82 Urteil BGer 6B_576/2010 vom 25.01.2011, E. 4.2 83 Urteil BGer 6B_202/2010 vom 31.05.2010, E. 3.2, 5.4.1 Seite 38 Im «Fall C» spiegelte C (unter tatkräftiger Mithilfe ihres Ehemannes) den sie untersuchenden Ärzten in Wirklichkeit nicht vorhandene Schmerzen und Beeinträchtigungen vor, indem sie bspw. ihren rechten Arm in einer scheinbaren Schonhaltung hielt, sowohl Gespräche als auch Blickkontakte verweigerte, inkohärente Aussagen machte und unvermittelt Laute ausstiess und den Ärzten ihren angeblichen Gesundheitszustand jeweils durch engste Familienangehörige schildern liess. Der Verteidiger wies den beteiligten Gutachtern und Ärzten für den Fall, dass das Gericht von einem Betrug ausgehen werde, eine Opfermitverantwortung zu. Immerhin wur- den durch die Gutachter und Ärzte teilweise gewisse Unstimmigkeiten aufgedeckt. Bspw. waren am Arm, welcher Frau C jeweils in einer Schonhaltung hielt, keine Muskelatrophie feststellbar. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Vorhandensein und das Ausmass von chronischen Schmer- zen oder psychischen Beeinträchtigungen (Halluzinationen etc.) objektiv nur beschränkt über- prüfbar sind. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Gutachter für seine medizini- sche Diagnose auf die Schilderungen des Exploranden angewiesen und darf sich grundsätzlich darauf verlassen, auch wenn dabei nicht von einem eigentlichen Vertrauensverhältnis zwischen Explorand und Sachverständigem ausgegangen werden kann.86 Im «Fall C» wird auch im Gutachten der Luzerner Psychiatrie aus dem Jahre 2012 auf diese Problematik hingewiesen. Die Abgrenzung einer Konversionsstörung von einer Simulation sei mit psychiatrisch-psychologischen Mitteln nicht durchführbar. Sie könne nur durch den direkten Tatbeweis oder ein Geständnis der betroffenen Person gemacht werden. Gerade diese Tatsache hat C für sich ausgenutzt. Arglist wird von der Rechtsprechung bejaht, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manœuvres frauduleuses; mise en scène) be- dient. Einfache falsche Angaben sind arglistig, wenn ihre Überprüfung nicht oder nur mit be- sonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, wenn der Täter den Getäuschten von der mög- lichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde. Der Ge- sichtspunkt der Überprüfbarkeit der falschen Angaben erlangt nach der neueren Rechtsprechung auch bei einem Lügengebäude oder bei betrügerischen Machenschaften Bedeutung. Auch in diesen Fällen ist das Täuschungsopfer somit zu einem Mindestmass an Aufmerksamkeit ver- pflichtet und Arglist scheidet aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht be- achtet hat.87 Beispielsweise war das Verhalten der C anlässlich der zahlreichen ärztlichen, neurologischen und psychosomatischen Explorationen durch diverse ärztliche Fachpersonen, als besondere be- trügerische Machenschaft zu qualifizieren. Namentlich die Darstellung der Einschränkung ihrer Bewegungsfreiheit der Schulter in Verbindung mit ihrem dement und autistisch anmutenden 84 Urteil BGer 6B_519/2011 vom 20.02.2012 85 BSK, ARZT, StGB 146, N 102 86 Urteil BGer 6B_46/2010 vom 19.04.2010 87 BGE 135 IV 76, E. 5.2; 128 IV 18, E. 3a; 126 IV 165, E. 2a; 125 IV 124, E. 3; 122 IV 246, E. 3a und BGE 6B_46/2010 vom 19.04.2010 Seite 39 Verhalten, ihrer absichtlichen Gesprächsverweigerung bzw. ihren inkohärenten Äusserungen, das unvermittelte Ausstossen von Lauten und das absichtliche Geben von falschen Antworten gegenüber den medizinischen Experten, erfüllt diese Anforderung an den Tatbestand des Betru- ges. C hat ihre in Wirklichkeit nicht vorhandenen Schmerzen und Beeinträchtigungen den Ärz- ten sowie den Gutachtern jeweils in einer eigentlichen Inszenierung vorgespielt. Dieses Schau- spiel trieb sie anlässlich ihrer ärztlichen Untersuchungen im Laufe der Jahre bis zur Perfektion. Aus den Arztberichten ist zu entnehmen, dass es im Laufe der Zeit zu keiner zwischenmenschli- chen Kontaktaufnahme bzw. Verständigung mehr kommen konnte. Es ist davon auszugehen, dass aufgrund der teilweise mehrstündigen Untersuchungen eine systematische Vorbereitung sowie ein hohes Mass an Konzentration erforderlich gewesen sind. Schlussendlich mussten die (endlich nur noch durch den Ehemann geschilderten) Beeinträchtigungen der C im Einklang mit den Äusserungen des Ehemannes gegenüber den Gutachtern stehen. Mit der Darstellung ihrer nicht vorhandenen körperlichen und psychischen Beeinträchtigungen und den übertriebenen fal- schen Angaben ihrer involvierten Familienmitglieder hat C samt ihren Mithelfern die zahlrei- chen Gutachter sowie die Ärzte von einer Überprüfung ihrer Angaben abgehalten. Das Vorhan- densein und das Ausmass von chronischen Schmerzen oder psychischen Beeinträchtigungen (Halluzinationen etc.) sind objektiv nur beschränkt überprüfbar. In Anwendung der bundesge- richtlichen Rechtsprechung, wonach der Gutachter für seine medizinische Diagnose auf die Schilderungen des Exploranden angewiesen ist und sich grundsätzlich darauf verlassen darf, wurde die Arglist im «Fall C» eindeutig bejaht. Seite 40 4. Schlussfolgerungen Dem Strafrecht wird in der Missbrauchsbekämpfung ein hoher Stellenwert zugeschrieben. In Fällen von Sozialhilfe- oder Versicherungsbetrug erweist sich die Strafuntersuchung als sehr komplex und erfordert seitens der Staatsanwaltschaft ein zielgerichtetes und überlegtes Vorge- hen. Den Strafverfolgungsbehörden stehen allerdings zahlreiche Mittel und Wege zur Verfü- gung, um einen Betrugsfall aufzudecken. Das schlagkräftigste und wirksamste Beweismittel bleiben aber nach wie vor die (mittels Videoaufnahmegerät) festgehaltenen Observationsergeb- nisse. Um die Bilder im Verfahren verwenden zu können, gilt es ein besonderes Augenmerk auf die Erhebungsmethoden allfällig involvierter Versicherer zu richten, bzw. abzuklären, ob das Bildmaterial rechtsgültig erhoben wurde. Ebenso ist es von grossem Vorteil, wenn man sich die rechtlichen Einwände des beteiligen Verteidigers zum Voraus überlegt. Wenn das Beweisergeb- nis eindeutig ist, werden sich diese immer auf die rechtsgültige Erhebung der Beweismittel, die Opfermitverantwortung der involvierten Versicherer oder der involvierten Behörden bzw. die fehlende Arglist seitens des Beschuldigten sowie die Behauptung, der Mandant leide tatsächlich an der geltend gemachten Störung, richten. Die vorliegende Arbeit hat zudem aufgezeigt, dass es für die Gutachter kein leichtes Unterfan- gen ist, einen eigentlichen Simulanten zu entlarven, da es keinen einfachen Test gibt, der dies- bezüglich ein klares Ergebnis zu liefern vermag. Die Grenzen zwischen Simulation, Aggravati- on und (den meist menschlich verständlichen) Verdeutlichungstendenzen sind fliessend. Zudem gibt es in der Praxis auch tatsächlich Fälle, in denen die Beschuldigten von ihren nicht vorhan- denen Leiden überzeugt sind und man nicht von einem bewussten, d.h. vorsätzlichen, Vorgehen sprechen kann. Bei der Vergabe eines forensisch-psychiatrischen Gutachtens an eine sachver- ständige Person, empfiehlt es sich abzuklären, ob eine Zusammenarbeit mit einem Neuropsy- chologen möglich ist. Tatsache ist, dass die neuropsychologischen Testverfahren – insbesondere die Instrumente zur Beschwerdenvalidierung – eindeutige Ergebnisse zu liefern vermögen und in der Lage sind eine eigentliche Simulation aufzudecken. Wie aufgezeigt, ist es unter Anwen- dung der Beschwerdenvalidierung möglich, einen Simulanten mit einer nahezu hundertprozenti- gen Wahrscheinlichkeit zu überführen. Eine Beteiligung eines Neuropsychologen anlässlich ei- ner Begutachtung kann das Gutachtensergebnis somit nur qualitativ erhöhen. Unterstützend kann man auch technische oder bildgebende Untersuchungsmöglichkeiten hinzuziehen, welche ebenfalls klare und verlässliche Aussagen über die Vereinbarkeit der Störung mit den gezeigten Ergebnissen zulassen. Wie sämtliche Untersuchungsmethoden hat jedoch auch das Verfahren zur Beschwerdenvalidierung seine Grenzen. Wie dargelegt scheidet dieses Verfahren aus, wenn es sich bei der Täterschaft um adyname, antisoziale oder depressiv verstimmte Menschen han- delt, welche unter einer Störung im Zusammenhang mit der (Test-) Motivation oder Leistungs- bereitschaft leiden. Ein der Gutachtensvergabe vorangehendes klärendes Gespräch mit einem Psychiater und einem (Neuro-) Psychologen ist stets zu empfehlen. Nicht vergessen werden darf, dass die Vorgehensweise der Täterschaft in Fällen von Sozialhilfe- oder Versicherungsbetrug meist dreist und als äusserst verwerflich zu qualifizieren ist. Das häu- fige Motiv, sich auf einfache Weise unrechtmässig zu bereichern, wurzelt in den meisten Fällen aus krass egoistischen Beweggründen zu Lasten von Institutionen, welche in Not oder schwieri- ge Lebenssituationen geratene Menschen eine wichtige finanzielle Hilfe sein sollen. Sich auf diese Weise zu bereichern erachte ich als äusserst verwerflich. Seite 41 Erklärung des Verfassers: „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Rothenburg, 12. Juli 2013 ......................................... Ralph Müller Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) 1. Einleitung 1.1. Allgemeines zum Versicherungs- und Sozialhilfebetrug 1.2. Der «Fall C» 2. Simulation als Straftat 2.1. Simulation: Störung oder Straftat? 2.2. «Simulation» als (gewerbsmässiger) Betrug im strafrechtlichen Sinne 3. Strafuntersuchung beim Versicherungs- und Sozialhilfebetrug 3.1. Untersuchungshandlungen 3.1.1. Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs – Art. 269 ff. StPO 3.1.2. Überwachung mit technischen Geräten – Art. 280 f. StPO 3.1.3. Verdeckte Ermittlung – Art. 286 ff. StPO 3.1.4. Anordnung von Untersuchungshaft – Art. 220 ff. StPO 3.1.5. Hausdurchsuchung – Art. 244 f. StPO 3.1.6. Observation – Art. 282 f. StPO 3.1.7. (Akten-)Edition - Art. 265 ff. StPO 3.1.8. Konten-, Bankkarten- und Grundbuchsperre – Art. 263 ff. StPO 3.1.9. Hausbesuche 3.1.10. Einvernahme von Drittpersonen 3.1.11. Weitere Untersuchungshandlungen 3.2. Sachverständige 3.2.1. Motivation, Erscheinungsbilder und Verhaltensweisen 3.2.2. Forensisch-psychiatrische Begutachtung 3.2.3. Anfangsverdacht 3.2.4. Möglichkeiten moderner (versicherungs-)medizinischer Begutachtung mit spezieller Beachtung der Beschwerdenvalidierung A. Die Beschwerdenvalidierung B. Instrumente zur Beschwerdenvalidierung C. Diagnosekriterien für die „Vorgetäuschte kognitive Störung“ nach Daniel J. Slick D. Diagnosekriterien für „vorgetäuschter schmerzassoziierter Einschränkungen“ nach Kevin J. Bianchini et al. E. Grenzen der Beschwerdenvalidierung F. Fazit 3.3. Rechtliche Hürden im «Fall C» 3.3.1. Zulässigkeit, Grenzen und Verwertbarkeit der Observationsergebnisse im In- und Ausland A. Allgemeines B. Privatrecht C. Öffentliches Recht D. Strafrecht E. Observation im Ausland 3.3.2. Anforderungen an die Verhandlungsfähigkeit 3.3.3. Arglist und Opfermitverantwortung 4. Schlussfolgerungen

strafrechtliche Grossereignisse bringen es aber mit sich, dass nicht nur staatliche Akteure und die

sind umgehend zu Papier zu bringen. Über Teilnahmerechte, Möglichkeiten der Wiederholung und

eigentlich angebildet werden. Wir bringen ihn nicht fertig auf die Welt mit; auf der Welt aber soll er [...] Prozessordnungen, andererseits bringen sie einen enormen Ausbau der Vorschriften mit sich. Bei der

Microsoft Word - Deckblatt_Steinhauser.doc H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n T : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h Masterarbeit MAS Forensik Die Patientenverfügung Der Wille des Patienten im Spannungsfeld „Recht auf Sterben“ und Medizin, unter Berücksichtigung der strafrechtlichen Verantwortlichkeiten - Ein Überblick über die geltende Rechtslage mit Ausblick in die Zukunft eingereicht durch lic.iur. Susanne Steinhauser Schönenwerdstrasse 58 8620 Wetzikon Masterarbeitsbetreuer: PD Dr.med. et Dr.iur. Antoine Roggo 1 1. Einleitung 1.1. Problemstellung In der heutigen Zeit der fortwährenden technischen und der damit einhergehenden medizinischen Fortschritte werden immer mehr Krankheiten behandelbar und zum Teil auch heilbar. Es werden in immer kürzeren Zeitspannen neue Erkenntnisse über das Funktionieren des menschlichen Körpers, dessen Organe und Stoffwechsel bis hin zu den Menschen bauenden und definierenden Genen gewonnen. Diese Erkenntnisse werden durch die Mediziner angewendet, um das menschliche Leben durch Heilung von Krankheiten oder Behandlung von Unfallfolgen zu verlängern und das für jeden Menschen unweigerlich zum biologischen Lebenszyklus gehörende Ende, das Sterben, hinauszuschieben. Gleichzeitig befinden wir uns aber in einer Zeit, in welcher sich das einzelne Individuum einer Vielzahl von Möglichkeiten gegenüber sieht, sein Leben zu gestalten. Der tägliche Überlebenskampf des Individuums in Westeuropa ist einem sozialen System gewichen, in welchem sich grundsätzlich jeder Mensch den existentiell notwendigen Unterhalt finanzieren kann. Die notwendigen finanziellen Mittel dazu erhält er durch Arbeitstätigkeit oder aber durch die verschieden organisierten staatlichen Hilfen zur Verfügung gestellt. Damit steht dem Einzelnen mehr Zeit zur Disposition, die vielfältigen Angebote der Neuzeit wahrzunehmen und sich für sich selbst einen Lebenszweck1 zu definieren oder aber das Leben inhaltlich durch die vorhandenen Konsumangebote2 auszufüllen. Der Rechtsethiker drückt dies in der Anerkennung der Entscheidhoheit des Einzelnen über die Bedingungen seiner Teilhabe an der Gesellschaft in einer individualistisch konzipierten Gesellschaft aus3. Oft genug wird dabei der Lebenssinn durch das Wahrnehmen dieser Konsumangebote definiert. Was passiert aber, wenn der menschliche Körper infolge Alters, Krankheit oder mechanischer Einwirkung4 nicht mehr in der Lage ist, den durch das betroffene Individuum definierten Lebenszweck zu erfüllen? Die Existenz5 nicht mehr durch das Wahrnehmen von Wert und Erfüllung gebenden Tätigkeiten ausgefüllt werden kann, der Tod aber nicht eintreten wird, weil die heutige Medizin die Möglichkeit bietet, den menschlichen Organismus mit Hilfe von technischen Geräten, Operationen oder Medikamenten am Leben6 zu erhalten? Mit der Frage der „Lebensbilanz“ setzen sich immer mehr Menschen auseinander. Dabei muss festgestellt werden, dass diese Auseinandersetzung und die getroffene Definition des „lebenswerten Lebens“ sich für jedes einzelne Individuum einer Gesellschaft differierend darstellt. Es stehen sich letztendlich der Wille des Menschen, also der Wille des Patienten, und die Berufspflicht und das Berufsverständnis7 des Mediziners gegenüber. Dabei entsteht ein Spannungsfeld 1 Lebenszweck kann dabei sein, eine Familie zu gründen, im Beruf Karriere zu machen, möglichst immer Spass zu haben etc. 2 Die heutige Lebensform in Westeuropa ermöglicht es dem Einzelnen, nebst der gesetzlich beschränkten Arbeitszeit die Freizeit durch unzählige Angebote auszufüllen. Es seien hier lediglich einige exemplarisch aufgezählt: Sport, Reisen, Unterhaltung im weiteren Sinne durch verschiedene Medien, Kommunikation, Lesen etc. Die dem Menschen biologisch zur Verfügung stehende Zeit wird nicht mehr durch die Existenz sichernden Aufgaben und Massnahmen ausgefüllt. 3 Bottke Wilfried, Strafrechtliche Probleme am Lebensbeginn und am Lebensende. Bestimmungsrecht versus Lebenserhaltung? in: Lebensverlängerung aus medizinischer, ethischer und rechtlicher Sicht, Bottke/Fritsche/Huber/Schreiber, S. 38. 4 Unfallereignis: Amputation von Gliedmassen, Querschnittlähmung, Tetraplegie etc. 5 Existenz als Leben im Allgemeinen, als Zeitraum zwischen Geburt und Tod bei gegebener Handlungs- und Urteilsfähigkeit. 6 Leben im Sinne der gesetzlichen Definition bis zum Eintreten des sogenannten Hirntodes. 7 Die religiösen und ethischen Vorstellungen des betreffenden Mediziners gelten im vorliegenden Fall als im Begriff des Berufsverständnisses enthalten. 2 zwischen medizinisch Möglichem und Machbaren, Ethik im Allgemeinen und medizinischer Ethik, zwischen dem Willen des betroffenen Menschen (Patient) und dem Berufsverständnis sowie der Berufspflicht des Mediziners, sowie zwischen der Rechtsordnung respektive dem Gesetz und den Individualinteressen. In der Schweiz fehlt es heute an einer klaren gesetzlichen Regelung betreffend der Berücksichtigung des Patientenwillens am Ende des Lebens. Daraus ergeben sich innerhalb unserer Rechtsordnung und unserer Gesundheitsversorgung nebst ethischen, psychischen, psychologischen oder religiösen auch juristische Probleme und Unsicherheiten für Mediziner und Patienten. Diese können zu gravierenden Folgen8 für den Betroffenen führen. Es liegt nicht in der Natur des Menschen, sich mit dem Tod oder dem Sterbeprozess ohne Notwendigkeit Gedanken zu machen. Auch in der heutigen Zeit ist das Sterben nach wie vor in weiten Bevölkerungskreisen ein Tabuthema, obwohl das Lebensende biologisch vorhersehbar und unausweichlich ist. 1.2. Ziel der Arbeit Die vorliegende Arbeit soll einen Überblick über die geltende Rechtsordnung in der Schweiz bezüglich der Verfügungsrechte des Patienten über sein Leben und Sterben sowie grundsätzlich über erlaubte und „unerlaubte“ Eingriffe in dessen physische Integrität, insbesondere im Falle einer infausten Krankheitsdiagnose, verschaffen. Mit berücksichtigt werden die sich aus einer solchen Verfügung ergebenden Pflichten und Schranken des Mediziners unter Einbezug der möglichen strafrechtlichen Folgen bei Befolgung oder Missachtung der Patientenverfügung. Dabei erfolgt eine klare Unterscheidung zwischen dem urteilsfähigen und dem durch Krankheit oder akzidentiellem Ereignis urteilsunfähig gewordenen mündigen Patienten. Nicht Inhalt dieser Arbeit ist die rechtliche Situation bei urteilsunfähigen Unmündigen9, bei urteilsfähigen Unmündigen, bei Entmündigten sowie in der Neonatologie und Fällen der Zwangsmedikamentation10. Ausdrücklich ausgenommen ist auch eine ausführliche Darstellung der geltenden Rechtslage in Bezug auf die „Beihilfe zum Suizid“11. 2. Überblick über die Verfügungsmöglichkeiten von Patienten 2.1 Vergangenheit Bis weit ins letzte Jahrhundert hineinreichend wurden medizinische Behandlungen nicht in Frage gestellt. Es herrschte mit dem Paternalismus12 eine Herrschaftsordnung vor, die im ausserfamiliären Bereich ihre Autorität und Herrschaftslegitimation auf eine vormundschaftliche Beziehung zwischen Herrscher und Herrschaftsunterworfenem begründete. Als paternalistisch wird dabei eine Handlung bezeichnet, wenn sie gegen den 8 Der Patient wird allenfalls gezwungen, in einem von ihm nicht erwünschten Zustand weiter leben zu müssen. Der Mediziner hat allenfalls nebst haftpflichtrechtlichen auch strafrechtliche Konsequenzen zu gewärtigen. 9 Urteilsunfähigkeit wird im Rahmen der medizinischen Praxis bis zu einem Alter von 10 Jahren angenommen. Zwischen 10 und 15 Jahren ist diese von Fall zu Fall zu beurteilen und Jugendliche ab 15 Jahren gelten als urteilsfähig; „Forschung in Notfallsituationen und mit Personen, welche vorübergehend oder dauernd urteilsunfähig sind“, Interpretationshilfe der Arbeitsgruppe Koordination der Beurteilung klinischer Versuche, Mai 2006, Seite 4, www.swissethics.ch/fileadmin/user_upload/d_InterpretForschNotfall.pdf, Besuch vom 11. April 2007. 10 Zwangsmedikamentation im Zusammenhang mit fürsorgerischem Freiheitsentzug oder Haft. 11 Beihilfe zum Suizid im Zusammenhang mit dem Tätigwerden von Sterbehilfeorganisationen in der Schweiz wie „Exit“, Dignitas usw. 12 Golbs Ulrike; Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten; in; Studien zum Strafrecht Band 2, Baden-Baden, Nomos, S. 11. 3 Willen, aber auf das Wohl eines anderen gerichtet ist13. Diese Herrschaftsstellung nahm der Mediziner aufgrund seines Fachwissens ein. Populärwissenschaftliche Kenntnisse über Biologie im Allgemeinen, über den Aufbau des Körpers, über Krankheiten und deren Ursachen und Folgen lagen im Gegensatz zu heute14 beim durchschnittlichen Bürger kaum vor. Im Gegensatz zur heutigen Zeit herrschte noch Obrigkeitsgläubigkeit und Ehrfurcht vor fremdem Fachwissen15. Ein Hinterfragen einer ärztlichen Meinungsäusserung wurde nicht toleriert und konnte zudem aufgrund des fehlenden Wissens nicht erfolgen. Nicht von ungefähr wurde und wird der Mediziner als „Gott in Weiss“ bezeichnet. 2.2 Gegenwart Erst im Verlaufe des 20. Jahrhunderts erfolgte der Übergang von der paternalistischen Medizin zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten. Dieses ist Ausfluss des Grundgedankens des Schutzes der Persönlichkeit des Menschen. Der Kerngehalt statuiert aus der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten16 und beinhaltet das Recht jedes Menschen auf Leben17 sowie das Recht auf Achtung seines Privat- und Familienlebens18. Die Bundesverfassung garantiert den Schutz der Würde des Menschen19, das Recht auf Leben20 und das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit21. Gleichzeitig verpflichtet sie die staatlichen Behörden dazu, den Grundrechten in der gesamten Rechtsordnung Geltung zu verschaffen und diese Grundrechte auch unter Privaten wirksam werden zu lassen22. Im Privatrecht wird das Persönlichkeitsrecht in Art. 27 ff. ZGB geregelt und statuiert nebst dem Recht des Menschen auf physische und psychische Integrität auch dessen Selbstbestimmungsrecht. Diese Regelung schützt den Menschen damit in seiner Hoheit, aus freiem Willen über Eingriffe in seinen Körper zu entscheiden23. Das Bundesgericht hat in einem neuen Entscheid und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte festgestellt, dass zum Selbstbestimmungsrecht im Sinne von Art. 8 Abs. 1 EMRK auch das Recht gehöre, über Art und Zeitpunkt der Beendigung des eigenen Lebens zu entscheiden24. Innerhalb des Rahmens dieser Grundrechte bestimmt sich das rechtliche Verhältnis zwischen Arzt und Patienten. Das Bundesgericht hat in einem Entscheid von 1927 erstmals das Verhältnis zwischen Patienten und Arzt als Anwendungsfall des Auftragsrechts qualifiziert25. 13 http://de.wikipedia.org/Paternalismus, Besuch vom 12. April 2007. 14 So liefern Tageszeitungen und Periodika für jedermann zugängliche Berichte und Informationen im humanmedizinischen Bereich. Auch im Fernsehen finden an Laien gerichtete medizinische und wissenschaftliche Sendungen ihr Publikum, z.B. auf SF 1 MTW (Mensch Technik Wissenschaft) und SF 2 Sprechstunde. 15 Golbs Ulrike (Fn 12), S. 11. 16 EMRK, (Stand 22. August 2006), in Kraft getreten für die Schweiz am 28. November 1974. 17 Art. 2 Abs. 1 EMRK: „Das Recht jedes Menschen auf Leben wird gesetzlich geschützt. Niemand darf absichtlich getötet werden, ausser durch Vollstreckung eines Todesurteils, das ein Gericht wegen eines Verbrechens verhängt hat, für das die Todesstrafe gesetzlich vorgesehen ist.“ 18 Art. 8 Abs. 1 EMRK: „Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und Korrespondenz.“ 19 Art. 7 BV: „Die Würde des Menschen ist zu achten und zu schützen.“ 20 Art. 10 Abs. 1 BV: „Jeder Mensch hat das Recht auf Leben. Die Todesstrafe ist verboten.“ 21 Art. 10 Abs. 2 BV: „Jeder Mensch hat das Recht auf persönlichen Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit.“ 22 Art. 35 Abs. 1 und 3 BV: „Die Grundrechte müssen in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen.“ 23 Roggo Antoine, Roadmap Aufklärung von Patienten, S. 76 in: Die Haftung des Arztes und des Spitals, Schulthess Juristische Medien AG, Zürich Basel Genf 2003. 24 BGE vom 3. November 2006, 2A.48/2006, Erw. 6.1. 25 Vollenweider Irene, Gesetzgebungskompetenz der Kantone im Bereich der passiven Sterbehilfe, Seite 3, Jusletter vom 11. September 2006; BGE 53 II 419. 4 Bis heute hat das Bundesgericht in zahlreichen Entscheiden26 an dieser Qualifikation festgehalten. Daraus entwickelten sich die heutigen, das Arzt-Patientenverhältnis definierenden Regeln und Pflichten, welche von der Praxis und den Standesorganisationen anerkannt und in verschiedenen Richtlinien festgehalten werden27. In der Gegenwart bezeichnet man dieses Verhältnis als Behandlungsvertrag zwischen Patienten und Arzt, wobei sich die entsprechenden Grundlagen im privatärztlichen Verhältnis (freipraktizierender Arzt) auf die zivilrechtlichen Normen des Auftragsrechts (Art. 394 ff. OR) stützen. Die Beziehung zwischen Patient und Arzt eines öffentlich-rechtlich organisierten Spitals unterliegt den kantonalen Gesundheitsgesetzen. Als Schutz und Grenze definieren sich die in der EMRK und der Bundesverfassung verankerten Persönlichkeitsrechte und die in Lehre und Praxis anerkannten ungeschriebenen Freiheitsrechte. Nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verletzen medizinische Massnahmen, die in die körperliche Integrität des Menschen eingreifen, das Persönlichkeitsrecht und sind grundsätzlich rechtswidrig, selbst wenn sie nach den Regeln der ärztlichen Kunst ausgeführt werden (lege artis), ausser es liegt ein Rechtfertigungsgrund vor28. Nebst der Einwilligung des Patienten sind dabei an medizinische Notfälle sowie Fälle des fürsorgerischen Freiheitsentzuges respektive der im Strafgesetz vorgesehenen Massnahmen zu denken. Daraus folgt, dass jede ärztliche Handlung an einem Patienten einer Einwilligung bedarf. Damit eine Einwilligung zu einem medizinischen Eingriff nicht zur Farce wird und das diesbezügliche Selbstbestimmungsrecht auch tatsächlich wahrgenommen werden kann, ist heute anerkannte Grundlage, unabhängig davon, ob das Rechtsverhältnis zwischen Arzt und Patienten dem Privatrecht oder öffentlichen Recht unterstellt ist, dass der Patient über das notwendige Wissen im Zusammenhang mit dem bevorstehenden Eingriff verfügt und auch Kenntnisse von den entsprechenden Risiken hat, mithin genügend aufgeklärt ist, um einen eigenständigen, ausgewogenen und überdachten Entscheid fällen zu können (informed consent)29. Die Schweiz kennt gegenwärtig keine ausdrückliche bundesrechtliche Regelung, wie mit dem Willen des Patienten im Falle des nahe bevorstehenden oder möglichen Todes umzugehen ist. Relativ unproblematisch stellt sich dieses Manko in Fällen dar, in welchen der Patient zum Zeitpunkt der notwendigen ärztlichen Massnahmen noch urteilsfähig ist. Anders indessen stellt sich die Situation dar, wenn der Betroffene urteilsunfähig wurde. Die Patientenverfügung inklusive Bestimmung einer Vertretungsperson in medizinischen Angelegenheiten stellt heute eine einseitige Willensäusserung dar, gerichtet an Ärzte, welche grösstenteils juristisch unkundig sind und aufgrund ihrer beruflichen und ethischen Ausrichtung oftmals andere Ziele verfolgen und anderen Werten folgen, als der Patient. Eine Rolle kann dabei die Forschungstätigkeit des behandelnden Arztes, dessen fachlicher Ruf (mors in tabula30), befürchtete strafrechtliche und haftungsrechtliche Folgen, die eigene Einstellung zum Sterben und damit allenfalls zum eigenen Versagen, oder einfach die Einstellung zum hippokratischen Eid spielen. Einen nicht zu vernachlässigenden Einflussfaktor kann dabei auch der Leistungsauftrag von Ärzten in öffentlich-rechtlich organisierten Spitälern und der Konkurrenzdruck von Ärzten in Privatspitälern darstellen. Das 26 Bsp. BGE 116 II 519; 127 III 426. 27 FMH, Standesordnung FMH, Stand 30. April 2003. 28 Wiegand Wolfgang, Die Aufklärungspflicht und die Folgen ihrer Verletzung, in: Handbuch des Arztrechts, Heinrich Honsell (Hrsg.), Zürich 1994, S. 180; Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht vom 28. Juni 2006, S. 7030; BGE 99 IV 208; BGE 124 IV 258. 29 SAMW, Recht der Patientinnen und Patienten auf Selbstbestimmung, Medizinisch-ethische Grundsätze der SAMW vom 24. November 2005, S. 2. 30 Tod auf dem Operationstisch. 5 pekuniäre Moment darf leider in der heutigen medizinischen Behandlung nicht vergessen werden. Diese für die betroffenen Patienten und Ärzte gleichermassen unangenehme Situation führt zu rechtlichen und auch persönlichen Unsicherheiten. Verschiedene Organisationen, insbesondere Standesorganisationen haben daher in der Vergangenheit Richtlinien im Umgang mit dem Willen des Patienten, mit Patientenverfügungen sowie mit der Bestimmung einer Vertretungsperson in medizinischen Angelegenheiten erlassen. Einzelne Kantone haben zudem entsprechende Gesetze in Kraft gesetzt31, welche für die behandelnden Ärzte Verhaltensregeln statuieren und diesen einen Rechtsschutz gewähren. Mangels einer bisherigen rechtlichen Regelung auf Bundesebene führen diese Alleingänge der Kantone zu unbefriedigenden und unterschiedlichen Vorschriften, wie mit den Patientenverfügungen und insbesondere den bestimmten Vertretungspersonen umzugehen ist32. Besonders unschön ist diese Situation, da die Kantone die Regelungen, mit Ausnahme des Kantons Zürich, in Gesundheitsgesetzen respektive –verordnungen erlassen haben, welche lediglich für öffentlich-rechtlich organisierte Einrichtungen respektive für Einrichtungen des Kantons verbindliche Vorschriften enthalten. Der Kanton Zürich seinerseits hat die Patientenrechte in seiner Verordnung33 auch für private Institutionen verbindlich erklärt. Grundsätzlich ist daher festzustellen, dass in der heutigen Zeit dem Patienten gestützt auf die Grundrechte und deren Auslegung hinsichtlich Selbstbestimmungsrecht, Recht auf Bestimmung der Art und des Zeitpunkts des eigenen Todes, der notwendigen Einwilligung für Eingriffe in die physische Integrität und der Qualifikation des Arzt-Patientenverhältnisses als Behandlungsauftrag im Sinne des obligationenrechtlichen Auftragsverhältnisses die notwendigen und genügenden rechtlichen Grundlagen zur Verfügung stehen würden, um seinem Willen, auch bei eingetretener Urteilsunfähigkeit, Geltung verschaffen zu können. Tatsächlich wird aber die frühere Willensäusserung des urteilsunfähig gewordenen Patienten mangels ausdrücklicher und klarer gesetzlicher Regelung nach wie vor, teilweise aus den vorgenannten Gründen, unter Vorgabe medizinischer Notwendigkeit, unklarer Überlebenschancen oder einfach aus falsch verstandenem ärztlichen Pflichtbewusstsein und Überheblichkeit missachtet (eigene Erfahrung). 2.3 Zukunft 2.3.1 Auf Europäischer Ebene In vielen europäischen Ländern ist man sich heute dem Segen, aber auch der Gefahr der modernen Medizin bewusst. Anerkannt ist allgemein, dass die technischen und biologischen Fortschritte der Medizin zum Ziel haben, dem Menschen und seiner Gesundheit zu dienen34. Gleichzeitig wird aber auch der Missbrauch befürchtet. Die neuen Erkenntnisse führen zu einem immer grösseren Spezialwissen einzelner, das durch den durchschnittlichen Menschen nicht mehr erlangt und nachvollzogen werden kann. Es besteht daher Bedarf an einer klaren Regelung, durch Handlungsanweisungen an die Ärzteschaft den Schutz der Menschenwürde und der Persönlichkeit zu garantieren und das Zulässige vom Missbrauch abzugrenzen. Diese Begrenzung statuiert das Europäische Übereinkommen vom 4. April 1997 zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und 31 Bsp. Patientinnen- und Patientengesetz des Kantons Zürich vom 5. April 2004, in Kraft seit 1. Januar 2005; Entwurf zum Gesundheitsgesetz des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 30. Mai 2006; etc. 32 Enge Auslegung der Patientenverfügung im Patientinnen- und Patientengesetz des Kantons Zürich, demgegenüber sehr offene und weitgehende Berücksichtigung des Patientenwillens und dessen bestimmter Vertretungsperson im Entwurf zum Gesundheitsgesetz des Kantons Appenzell Ausserrhoden. 33 Patientinnen- und Patientengesetz des Kantons Zürich (Fn 31). 34 Botschaft vom 12. September 2001 betreffend das Europäische Übereinkommen vom 4. April 1997 zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin, S. 273. 6 Medizin für Kernbereiche und die wichtigsten Grundsätze. Zentrale Bedeutung erlangt dabei das Interesse des Individuums, das gegenüber den Interessen der Gesellschaft und der Forschung Vorrang hat. Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten ist oberstes Gebot und ausser in gewissen Notfallsituationen darf keine Intervention35 im Gesundheitsbereich erfolgen, ohne dass der Patient, oder, wenn er urteilsunfähig geworden ist, sein gesetzlicher Vertreter oder eine von der Rechtsordnung dafür vorgesehene Behörde, Person oder Stelle die Zustimmung erteilt hat. Die Zustimmung darf dabei nur erteilt werden, wenn die Intervention zum unmittelbaren Nutzen des Patienten erfolgt. In concreto gewährt man dem Patienten auch die Autonomie, eine Behandlung selbst dann abzubrechen oder abzulehnen, wenn dadurch seine Gesundheit geschädigt oder das Leben verkürzt wird36. Unvereinbar mit der Konvention ist die heute in einigen Kantonen geltende Regelung, die den Ärzten bei der Behandlung von urteilsunfähigen Patienten ohne gesetzlichem Vertreter die Kompetenz und das Recht einräumen, alleine über vorzunehmende Eingriffe zu entscheiden, selbst wenn teilweise die Pflicht besteht, Angehörige zu konsultieren37. Das Übereinkommen hat zum Zweck, die individuellen Interessen des Einzelnen gegenüber medizinischen Interventionen zu schützen. Mit diesem Grundsatz lässt sich ein Entscheidungsrecht der Ärzte, ausser in Notfällen, nicht mehr vereinbaren38. In Notfallsituationen mit zwingend dringendem Handlungsbedarf darf indessen jede ärztliche Massnahme sofort erfolgen, sofern diese im Interesse der Gesundheit des betroffenen Patienten und medizinisch unerlässlich ist (Geschäftsführung ohne Auftrag). Ausdrücklich wird aber darauf hingewiesen, dass auch in Notfällen die früher geäusserten Wünsche des Patienten zu berücksichtigen sind. 2.3.2 Auf nationaler Ebene Um den heutigen Bedürfnissen des Einzelnen gerecht zu werden, bedarf es einer bundesrechtlichen Regelung im Zusammenhang mit einer möglicherweise künftig eintretenden Urteilsunfähigkeit. Dem soll mit einer Revision des Vormundschaftsrechts Rechnung getragen werden. Ziel dieser Revision ist, das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen zu fördern. Jeder urteilsfähige Mensch soll rechtlich verbindliche Vorsorgen für den Fall einer zukünftigen Urteilsunfähigkeit treffen können. Eine solche Vorsorge beinhaltet gemäss dem Entwurf zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personen- und Kindesrecht) einerseits den Erlass einer Patientenverfügung, in welcher eine urteilsfähige Person festlegen kann, welchen medizinischen Massnahmen sie im Falle ihrer Urteilsunfähigkeit zustimmt oder nicht zustimmt. Zum anderen soll aber auch eine natürliche Person bestimmt werden können, die im Falle einer eintreffenden Urteilsunfähigkeit entscheidungsbefugt ist39. Nach dem Vorbild gewisser kantonaler Gesetze40 sollen bestimmte Kreise von Angehörigen das Recht erhalten, für die urteilsunfähige Person die Zustimmung zu einer medizinischen Behandlung zu erteilen oder zu verweigern41. Die Voraussetzung zur Errichtung einer Patientenverfügung erschöpft 35 Intervention im umfassenden Sinne. Es kann sich dabei um eine beliebige diagnostische prophylaktische, therapeutische oder rehabilitierende Massnahme inklusive Forschungsprojekt handeln. 36 In solchen Fällen stellt sich respektive kann sich die Frage der Selbstgefährdung im Sinne des Zivilgesetzbuches hinsichtlich eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges stellen. Damit wäre eine Zwangsbehandlung, mithin gegen Willen des Patienten, aber zu seinem vermeintlichen Wohl möglich. 37 Kanton Aargau, Appenzell A.Rh., Bern, Luzern, Thurgau und Zürich. 38 Botschaft zum Europäischen Übereinkommen (Fn 34), S. 297. 39 Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vom 28. Juni 2006, S. 7002. 40 ) Neuenburg, Wallis, Freiburg, Jura und Tessin. 41 Art. 378 Abs. 1 nZGB: „Die folgenden Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteilsunfähige Person zu vertreten und den vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu verweigern: die in einer 7 sich im Vorhandensein der Urteilsfähigkeit. Konsequenterweise wird die Handlungsfähigkeit nicht vorausgesetzt, handelt es sich doch um die Ausübung eines höchstpersönlichen Rechts42. Die Errichtung einer Patientenverfügung bedarf der einfachen Schriftform (Art. 371 nZGB). Der Verfasser hat lediglich eigenhändig zu unterzeichnen. Weitere Formvorschriften oder Genehmigungspflichten sind nicht vorgesehen. Es wird davon ausgegangen, dass eine Kontrolle durch das Medizinalpersonal besteht, welches nötigenfalls die Erwachsenenschutzbehörde anrufen kann. Selbst wenn die vorgeschriebene Form nicht gewahrt wird, führt dies nicht einfach zu einer Unbeachtlichkeit des Willens des Betroffenen. Mündliche Anordnungen können als mutmasslicher Wille der urteilsunfähigen Person zum Tragen kommen. Schwierigkeiten können sich dabei beweismässig zu Lasten des Betroffenen ergeben, wenn das Medizinalpersonal eine Intervention zum Vorteil des Betroffenen als indiziert und der ärztlichen Kunst entsprechend erachtet, indessen die vertretungsberechtigte Person seine Zustimmung auftragsgemäss verweigert. Die Pflicht, dafür zu sorgen, dass eine Patientenverfügung dem zukünftigen Adressaten bekannt wird, obliegt dem Verfasser. Um sicherzustellen, dass das handelnde Medizinalpersonal auf eine einfache Art und Weise Informationen über das Vorliegen einer Patientenverfügung erlangen kann, ist in Art. 371 nZGB ein Eintrag über das Vorhandensein einer Patientenverfügung und deren Hinterlegungsort auf der Versichertenkarte43 vorgesehen. Den Arzt trifft dabei – ausser in Notfallsituationen mit zeitlich dringendem Handlungsbedarf44 – die Pflicht, anhand der Versichertenkarte abzuklären, ob eine Patientenverfügung vorliegt. Der Entwurf zum Erwachsenenschutzrecht geht hinsichtlicht der Wirkungen einer Patientenverfügung weiter, als dies im Europäischen Übereinkommen45 vorgesehen ist. So verlangt das Übereinkommen, dass früher geäusserte Wünsche des Betroffenen lediglich berücksichtigt werden müssen. Einen ähnlichen Standpunkt vertritt die Schweizerische Akademie für Medizinische Wissenschaften46. Der Betroffene könne im Moment der Verfügung die konkrete existentielle Situation kaum voraussehen, weshalb ein Vergleich mit einer Willensäusserung eines urteilsfähigen Betroffenen nach einer ausführlichen und dem konkreten Ereignis dienenden Aufklärung nicht angestellt werden könne. Würde dieser Argumentation gefolgt, träte an Stelle der Selbstbestimmung erneut die Fremdbestimmung. Tür und Tor würde geöffnet, dass Dritte, insbesondere die behandelnden Ärzte, ihre Überzeugungen und Wertungen anstelle des Willens des Patienten treten lassen und diese auch mangels Eingriffsmöglichkeiten des Urteilsunfähigen auch durchsetzen können47. Von einer Patientenverfügung kann abgewichen werden, wenn begründete Zweifel bestehen, dass die Erklärung nicht auf dem freien Willen des Betroffenen beruht oder in der eingetretenen Situation nicht mehr dem Willen des Patienten entspricht48. Dies führt dazu, Patientenverfügung oder einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person; der Beistand oder die Beiständin mit einem Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen; wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner einen gemeinsamen Haushalt mit der urteilsunfähigen Person führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet; die Person, die mit der urteilsunfähigen Person einen gemeinsamen Haushalt führt und ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet; die Nachkommen, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten; die Eltern, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten; die Geschwister, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten. 42 Botschaft zum Erwachsenenschutzrecht (Fn 39), S. 7031. 43 Ausweis des Patienten, welche Versicherungsgesellschaft und Versichertennummer enthält. Der genaue Inhalt wird durch den Bundesrat zu erlassende Bestimmungen, namentlich über den Zugang zu den Daten, bestimmt. 44 Notfallsituation lediglich in dem Sinne, dass der Gesundheit des Betroffenen ein unwiderruflicher Schaden droht, sofern nicht ohne Verzug gehandelt wird. 45 Europäisches Übereinkommen vom 4. April 1997 zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin). 46 SAMW, Die medizinischen Grundsätze über das Recht der Patientinnen und Patienten auf Selbstbestimmung vom 24. November 2005. 47 Botschaft zum Erwachsenenschutzrecht (Fn 33), S. 7033. 48 Für begründeten Zweifel müssen konkrete Hinweise vorliegen. Diese liegen nicht schon vor, wenn der Wille des Patienten eine andere Lösung vorsieht, als jene, welche die Ärzte als passend erachten. Das standartmässige Hinterfragen des Willens ist nicht erlaubt. 8 dass nach dem mutmasslichen Willen des Patienten zu handeln ist. Die Patientenverfügung entfaltet keine Wirkung. Um die Annahme von begründeten Zweifeln nicht allzu leicht zu machen, ist vorgesehen, dass die behandelnden Ärzte die Gründe für das Abweichen von der Patientenverfügung schriftlich im Patientendossier festzuhalten haben (Art. 372 Abs. 3 nZGB). 3. Sterbehilfe 3.1 Einleitung Geburt und Sterben begrenzen das Leben49 jedes Menschen. Innerhalb dieses Zeitabschnittes unterliegt jede gesteuerte und/oder bewusste Einwirkung durch Dritte in das absolut geschützte Persönlichkeitsrecht des Lebens gesetzlichen Vorschriften, wobei das Strafrecht50 eine stark bestimmende Rolle übernimmt51. Rein sprachlich analysiert bedeutet Sterbehilfe alle jene Formen des Ablebens, die mit einem vorzeitigen Abbruch der Lebensphase durch eine als Erlösung empfundene Dritteinwirkung zu tun haben52. Mit dieser Formulierung wird klar ausgedrückt, dass die Sterbehilfe, wie hier verwendet, immer eine gutheissende Selbstwahl darstellt, welche sich innerhalb einer ausdrücklichen Willenskundgebung des Betroffenen abspielen muss. Die Tatherrschaft hat in diesem Sinne nicht immer die sterbewillige Person, sondern allenfalls eine Drittperson53. Der Gesetzgeber hat der Willensautonomie des Einzelnen unter Einbezug Dritter insofern Grenzen gesetzt, als dass er die Hilfe zum Sterben unter gewissen Voraussetzungen als strafbares Verhalten qualifiziert. So stellt die Tötung eines Menschen auf dessen ernsthaftes und eindringliches Verlangen trotz achtenswerten Beweggründen, namentlich Mitleid, eine mit einer Strafandrohung von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe versehene strafbare Handlung dar54. Die Beihilfe zum Selbstmord aus selbstsüchtigen Beweggründen, wenn der Selbstmord ausgeführt oder versucht wird, unterliegt gar einer Strafandrohung von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe55. Innerhalb dieser strafrechtlichen Rahmenbedingungen ist heute anerkanntermassen eine Hilfestellung durch Dritte erlaubt. Zu unterscheiden ist dabei zwischen aktiver und passiver Sterbehilfe sowie Beihilfe zum Suizid. 3.2 Aktive Sterbehilfe Die aktive Sterbehilfe beinhaltet definitionsgemäss das Handeln eines Dritten, welches zum bewusst oder gezielt herbeigeführten oder erleichterten Tod des Betroffenen führt. Die 49 Leben als bewusstseinsgesteuerte Existenz; Giger Hans, Reflexionen über Tod und Recht: Sterbehilfe im Fokus der Wissenschaft und Praxis, Orell Füssli 2000, S. 35. 50 Zivilrechtliche Normen regeln das Miteinander und die zahlreichen Folgen des Ablebens. 51 Vorsätzliche Tötung (Art. 111 StGB), Mord (Art. 112 StGB) Totschlag (Art. 113 StGB), Tötung auf Verlangen (Art. 114 StGB), Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord (Art. 115 StGB), Kindstötung (Art. 116 StGB), fahrlässige Tötung (Art. 117 StGB), schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB ), einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB), fahrlässige Körperverletzung (Art. 125 StGB), Tätlichkeit (Art. 126 StGB). 52 Giger Hans (Fn 49); S. 37. 53 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bericht zur Sterbehilfe und Palliativmedizin, Handlungsbedarf für den Bund, Bundesamt für Justiz, Vorentwurf vom 31. Januar 2006. 54 Art. 114 StGB. 55 Art. 115 StGB. 9 Handlung wird dabei vom freien Willen des Getöteten getragen56. Unterschieden werden dabei die direkte und indirekte aktive Sterbehilfe sowie die Beihilfe zum Suizid. 3.2.1 Direkte aktive Sterbehilfe Bei der direkten aktiven Sterbehilfe ist die Handlung des Dritten auf ausdrücklichen Wunsch des Betroffenen auf eine absichtliche Verkürzung des Lebens und damit auf eine bewusste Hilfe zum Sterben angelegt57. Die direkte gezielte Tötung eines anderen Menschen ist nach Schweizer Recht strafbar58. Privilegiert behandelt wird die Fremdtötung dann, wenn sie auf das eindringliche Verlangen des zu tötenden Menschen erfolgte. 3.2.2 Indirekte aktive Sterbehilfe Bei der indirekten aktiven Sterbehilfe liegt die Motivation der handelnden Drittperson in der Linderung oder Befreiung von Schmerzen eines Patienten. Das erleichterte oder beschleunigte Sterben wird dabei lediglich in Kauf genommen59. Konkreter Anwendungsfall ist dabei die Verabreichung starker schmerzlindernder Mittel wie z.B. Morphinpräparaten. Als „unerwünschte“ Nebenwirkung können Morphine die Lebensdauer verkürzen. Wesentlich ist dabei, dass der Arzt durch die Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften verpflichtet wird, solche schmerzlindernden Mittel am Lebensende eines Patienten einzusetzen, um Schmerz und Leiden zu lindern, selbst wenn deren Einsatz einen Einfluss auf die Lebensdauer (Verkürzung oder Verlängerung) haben kann60. Bei einer durch den Einsatz starker schmerzlindernder Medikamente erfolgten Verkürzung des Lebens müsste den allgemeinen Kausalitätsdefinitionen folgend, klarerweise von einer aktiven Tötungshandlung durch einen Dritten ausgegangen werden. Richtigerweise ergibt sich die Straflosigkeit eines solchen Verhaltens aber aus den allgemeinen strafrechtsdogmatischen Regeln. Als Rechtfertigungsgründe werden in der Lehre alternativ angeführt, dass der Handelnde kein unerlaubtes Risiko geschaffen habe, weshalb es bereits an der Tatbestandsmässigkeit im Sinne von Artikel 111 StGB fehle61; dass der Handelnde für die an sich tatbestandsmässige Handlung einen Rechtfertigungsgrund in seiner Berufspflicht (Berufspflicht des Arztes, das Leiden zu mildern) findet62; sowie dass sich die Rechtfertigung aus einer verfassungsrechtlichen Güterabwägung ableitet, wonach das Selbstbestimmungsrecht und das Verbot der unmenschlichen Behandlung über die Lebenserhaltungspflicht bei terminal Kranken mit Sterbewunsch zu stellen ist63. Straffrei bleibt eine entsprechende Behandlung somit nur unter der Voraussetzung, dass diese als ultimo ratio zur Anwendung kommt und nur wenn es keine anderen, weniger einschneidende Schmerzbehandlungsmethoden gibt. 56 Breitenmoser Stefan, Das Recht auf Sterbehilfe im Lichte der EMRK in Frank Th. Petermann (Hrsg.), Sterbehilfe, Grundsätzliche und praktische Fragen, Ein interdisziplinärer Diskurs, St. Gallen, 2006, S. 171. 57 Breitenmoser Stefan (Fn 56), S. 171. 58 Art. 111 – Art. 114 StGB. 59 Breitenmoser Stefan (Fn 56), S. 171f. 60 Schweizerische Akademie für Medizinische Wissenschaften, Medizinisch-ethische Richtlinen zur Betreuung von Patientinnen und Patienten am Lebensende vom 25. November 2004, Ziff. 3.1. 61 Kunz Karl-Ludwig, Sterbehilfe: Der rechtliche Rahmen und seine begrenzte Dehnbarkeit in: Donatsch/Forster/Schwarzenegger (Hrsg.), Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag, Zürich etc. 2002, S. 618 f. 62 Giger Hans (Fn 46), S. 20. 63 Schwarzenegger Christian, in Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar Strafgesetzbuch II. Basel etc. 2003, Vor Art. 111 N 25. 10 3.3 Beihilfe zum Suizid Im Unterschied zu den oben beschriebenen aktiven Sterbehilfen liegt bei der Suizidhilfe die Tatherrschaft bei der sterbewilligen Person. Die Handlung des Helfers erschöpft sich darin, dass der Handelnde einen kausalen Beitrag zur Umsetzung der Tat leistet64. In der Schweiz wird Beihilfe zum Suizid durch diverse Sterbehilfeorganisationen angeboten, bei deren prominentesten Vertreter es sich um „Exit“ und „Dignitas“ handelt. Die Hilfestellung der Exponenten der genannten Organisationen darf und muss sich dabei auf das zur Verfügung stellen von Kontakten zwecks Beschaffung des den Tod herbeiführenden Barbiturates65 sowie auf die Hilfestellung bei der Durchführung des Suizides beschränken. Die Eigenverantwortlichkeit und Tatherrschaft des Sterbewilligen muss dabei konstant und bis zum finalen Akt im Bewusstsein der tödlichen Wirkung des Mittels vorhanden bleiben66. Daraus folgt, dass sich die zu leistende Hilfe auf den Beistand während der Einnahme und dem nachfolgenden Sterben beschränkt. 3.4 Passive Sterbehilfe Die passive Sterbehilfe zeichnet sich ihrerseits durch ein Unterlassen einer Drittperson aus. Geleistet werden kann passive Sterbehilfe dabei durch Personen67, welche aus beruflichen Pflichten heraus in einer Situation, in welcher der nahe Tod möglich oder wahrscheinlich ist, auf den Einsatz vorhandener medizinischer Mittel, Behandlungen oder Geräte verzichten. Enthalten sind darin auch Fälle, in denen bereits getroffene Vorkehrungen wie Beatmung, Hämolyse, künstliche Ernährung usw. abgebrochen werden68. Ein Abbruch lebenserhaltender Massnahmen beinhaltet ein eigentliches aktives Handeln. Dennoch akzeptiert die herrschende Lehre ein solches unter dem Konstrukt, dass das Abstellen der lebenserhaltenden medizinischen Apparaturen ein Nichtverhindern des natürlichen Sterbeprozesses darstellt und es sich damit um ein passives Sterben lassen handelt69. In der Schweiz stellt die passive Sterbehilfe die am Häufigsten praktizierte dar. Der Anteil der passiven Sterbehilfe an allen Todesfällen beträgt rund 40 %70. Die Voraussetzung für eine erlaubte Unterlassung durch den betroffenen Mediziner muss sich dabei wiederum aus einer vorhandenen Willensäusserung des Patienten ergeben. Conditio sine qua non für deren Verbindlichkeit stellt die Urteilsfähigkeit zum Zeitpunkt der Willensäusserung dar. Im Weiteren darf kein Zweifel beim Mediziner vorliegen, dass sich am zu einem bestimmten Zeitpunkt geäusserten Willen des Patienten Änderungen ergeben hätten. Die Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte erlaubt ihren Mitgliedern in Art. 17 Standesordnung FMH ausdrücklich die passive Sterbehilfe unter Vorbehalt des Willens von urteilsfähigen Patienten und Patientinnen. 64 Petermann Frank Th., Sterbehilfe: Eine terminologische Einführung, in: Frank Th. Petermann (Hrsg.), Sterbehilfe, Grundsätzliche und praktische Fragen, Ein interdisziplinärer Diskurs, St. Gallen 2006, S. 38. 65 Natrium-Pentobarbital. 66 Petermann Frank Th., Rechtliche Überlegungen zur Problematik der Rezeptierung und Verfügbarkeit von Natrium- Pentobarbital, AJP/PJA 4/2006, S. 439. 67 Dieser Personenkreis ist im Sinne der Sterbehilfe beschränkt auf Ärzte, da diesen die Pflicht obliegt, ihre medizinischen Kenntnisse und die vorhandenen Mittel zur Lebenserhaltung respektive zur Lebensrettung einzusetzen. 68 Vollenweider Irene (Fn 25) S. 2. 69 Schwarzenegger Christian (Fn 63) N 24. 70 NZZ vom 3. Oktober 2005, Nr. 230, S. 9: Bericht zur Studie von Oktober 2000 bis September 2003. Miterfasst wurden dabei auch Fälle der indirekten aktiven Sterbehilfe bei Abgabe von Opiaten in hohen Dosen. 11 Geringe Schwierigkeiten bietet die Feststellung des Patientenwillens zum Ereigniszeitpunkt, wenn dieser ansprechbar und urteilsfähig ist71. Problematischer indessen stellt sich das pflichtgemässe Handeln des Mediziners unter Berücksichtigung der Selbstbestimmung und Willensautonomie des von einem akzidentiellen Geschehen betroffenen Patienten, der vorübergehend oder ständig, wesentlich aber zum Zeitpunkt des notwendigen medizinischen Eingriffs, urteilsunfähig ist72. Mangels vorhandener Möglichkeiten der Verbalisierung des Willens muss auf eine andere Form der Willenserklärung zurückgegriffen werden können. Von zentraler Bedeutung ist dabei die sogenannte Patientenverfügung. 3.5 Spielraum für die Anwendbarkeit einer Patientenverfügung Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass eine in einer Patientenverfügung vorgenommene Willenserklärung zwar die Forderung auf Hilfestellung jeglicher Art beim Sterben enthalten kann. Will sich jedoch der Adressat nicht selber einer Strafbarkeit aussetzen, ihm lediglich ein Handeln im Sinne der indirekten aktiven und der passiven Sterbehilfe sowie der Beihilfe zum Suizid erlaubt ist. 4. Die Patientenverfügung 4.1 Die Patientenverfügung im weiteren Sinne Eine Verfügung stellt eine einseitige Willensäusserung dar. Darin ist schriftlich festgehalten, welches Verhalten der Verfasser beim Eintritt eines zukünftigen Ereignisses von Drittpersonen erwartet und verlangt. Im Falle einer Patientenverfügung im weiteren Sinne wird der Verfügende eine Willenserklärung über Verhaltensweisen Dritter im Zusammenhang und beim Eintreffen einer Lebenslage formulieren, in welcher eine akut lebensbedrohende Situation gegeben ist. Naturgemäss kann sich der Wille des Verfassers im Verlaufe der Zeit, beeinflusst durch verschiedenste Faktoren73, ändern. Diesem Umstand ist durch den zukünftig betroffenen Dritten und Adressaten74 der Verfügung Rechnung zu tragen, handelt es sich doch beim Tod des Menschen um einen endgültigen und nicht widerherstellbaren Zustand. Aus der Wandelbarkeit des Willens ergeben sich daher für den zukünftigen Adressaten allenfalls Probleme bezüglich der Frage, ob der einst schriftlich geäusserte Wille zum Zeitpunkt der verfügten Lebenslage noch zutrifft. Je länger der Zeitpunkt der Entstehung einer solchen Verfügung zurückliegt, desto eher hat sich der Adressat die Frage der bestehenden Gültigkeit der Willensäusserung zu stellen. Unabdingbar, um einen Lösungsansatz zur Beantwortung dieser Frage zu finden, ist daher die durch den Willensäusserer vorzunehmende genaue Datierung der Verfügung. Ebenso ist erforderlich, dass der Verfasser eindeutig identifizierbar und die zu diesem Zeitpunkt vorhandene Urteilsfähigkeit zu vermuten ist75. 71 Daran ist überwiegend bei schweren Erkrankungen zu denken, in welchen Situationen der Patient selbst sich die Fähigkeit und Möglichkeit bewahrt hat, mit einem bestimmten Arzt einen Behandlungsvertrag einzugehen. 72 Bewusstlosigkeit, Koma, zerstörte Hirnfunktionen. 73 Zu denken ist dabei an Änderungen in der Lebenshaltung, Lebenseinstellung, Sinnhaftigkeit des Lebens, vorhandene oder zerstörte Partnerschaft, Lebensbilanz etc. 74 Adressaten können dabei sowohl zukünftig behandelnde Ärzte als auch Mitarbeiter von Sterbehilfeorganisationen sein. 75 Zu weit gehend wäre die Forderung einer notariellen Beurkundung der vorhandenen Urteilsfähigkeit. Die vorhandene Urteilsfähigkeit muss sich aus der Verfügung selbst sowie dem Fehlen von Zweifeln am Vorhandensein ergeben. So sieht beispielsweise Dialog Ethik, Interdisziplinäres Institut für Ethik im Gesundheitswesen in der Präambel zu den Personalien die 12 Zusammengefasst sind unter Patientenverfügungen im Allgemeinen oder im weiteren Sinne sämtliche schriftlichen Willensäusserungen zu verstehen, welche eine grundsätzliche Aussage über den zukünftigen Willen im Falle einer notwendigen medizinischen Behandlung enthalten, unabhängig davon, ob sie eine allumfassende Einwilligung für sämtliche der medizinischen Entwicklung entsprechenden Eingriffe und Behandlungen vorsehen, mithin positiv eine Behandlungseinwilligung erteilen, oder aber negativ, ein Behandlungsverbot oder eine Behandlungsgrenze formulieren. Angesichts der laufenden Diskussionen im Gesundheitsbereich über die Kostenexplosion ist der verfügte Wunsch, sämtliche medizinisch möglichen und vorstellbaren Massnahmen zur Erhaltung des Lebens zu ergreifen, auch immer mehr verbreitet. Einem allfälligen Behandlungsexzess ist indessen in der lege artis vorgenommenen Behandlung Grenzen gesetzt. Die Verweigerung einer Behandlung oder Betreuung hingegen ist verbindlich76. 4.2 Die Patientenverfügung im engeren Sinne Im Falle einer Patientenverfügung im engeren Sinne formuliert der urteilsfähige Verfügende eine Willenserklärung über Verhaltensbeschränkungen Dritter im Zusammenhang und beim Eintreffen einer Lebenslage, in welcher der Tod unmittelbar oder nahe bevorsteht, der Tod in Form eines Suizides77 gewünscht wird oder der Sterbeprozess78 bereits begonnen hat. Die Verfügung nimmt Stellung zur gewünschten zukünftigen Organisation des Sterbeprozesses oder enthält die Verweigerung bestimmter Behandlungsmethoden und –möglichkeiten79. Als Patientenverfügung im engeren Sinne sind zwei mögliche Massnahmen zu verstehen, welche miteinander kombiniert werden können: • Einerseits handelt es sich um die unter den vorerwähnten Bedingungen erfolgte Willensäusserung eines Urteilsfähigen zur zukünftigen Behandlung und Pflege in einer Situation der Todesnähe. • Andererseits definiert sich eine Patientenverfügung im engeren Sinne auch in der Ernennung eines Patientenvertreters in medizinischen Belangen. Die Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften definiert die Patientenverfügung im engeren Sinne als schriftliche Erklärung eines zum Zeitpunkt der Erklärung urteilsfähigen Menschen, welche Behandlung und Betreuung er im Falle der Urteilsunfähigkeit in einer bestimmten Krankheitssituation wünscht oder ablehnt und ob er die (ergänzende) Entscheidung/Einwilligung einer bevollmächtigten Person wünscht (Vorsorgevollmacht für medizinische Entscheidungen)80. Schwierigkeiten für den Verfügenden als auch die zukünftig betroffenen Ärzte bereitet dabei die ausreichend klare Formulierung der „bestimmten Krankheitssituation“. Wem ist es als gesundem Verfügenden gegeben, in der Vielfalt der möglichen Krankheiten und Ereignisfolgen vorherzusehen, von welchen er betroffen werden wird oder werden könnte? Wem ist es unter diesem Gesichtspunkt möglich, eine nicht auslegungsbedürftige und genaue Beschreibung einer zukünftig eventuell eintreffenden Krankheitssituation zu verfassen? So verbleibt die Bestätigung des Vollbesitzes der geistigen Kräfte vor (www.dialog-ethik.ch). Das Bundesgericht hat präzisiert, das die Urteilsfähigkeit vermutet werden kann, ausser in jenen Fällen, wo zum vornherein offensichtlich ist, dass sie fehlt. 76 SAMW, Recht der Patientinnen und Patienten auf Selbstbestimmung, Medizinisch-ethische Grundsätze der SAMW, 24. November 2005, Präambel, S. 2. 77 Tätigwerden einer Sterbehilfeorganisation. 78 Todesnähe als Endstadium einer krankheits- bzw. unfallbedingten körperlich oder seelisch existenten Beeinträchtigung. 79 Sterbeerklärungen von Sterbehilfeorganisationen, Vorsorgeverträge im Alter gemäss dem Entwurf zum Erwachsenenschutzrecht, Verweigerung von Bluttransfusionen bei Zeugen Jehovas, Patientenverfügungen im engeren Sinne. 80 SAMW, (Fn 76), S. 12. 13 Möglichkeit einer relativ ungenauen, durchaus interpretierbaren Umschreibung. Dialog Ethik formuliert die Krankheitssituation einerseits als so schwere Beeinträchtigung der elementaren Lebensfunktionen durch Krankheit oder Unfall, dass das Leben nur durch dauernden Einsatz intensivmedizinischer Massnahmen, insbesondere durch Beatmung, aufrechterhalten werden kann und die Wahrscheinlichkeit, dass diese Massnahmen einmal unnötig werden, als sehr gering eingeschätzt werden. Andererseits stützt sich das Institut in seiner als Beispiel zur Verfügung gestellten Patientenverfügung auf die so schwere Schädigung des Gehirns, dass die Möglichkeiten jeglicher Kommunikation, also auch der nonverbalen, mit den Mitmenschen auch für die Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr gegeben ist81. Zusammengefasst definiert eine Patientenverfügung im engeren Sinne für eine oder mehrere Krankheitszustände ein Behandlungsverzicht oder Behandlungsverbot mit oder ohne Benennung eines Vertretungsbevollmächtigten in medizinischen Angelegenheiten, um das Sterben im Sinne des Verfügenden möglich zu machen. 5. Verhältnis Arzt-Patient im rechtlichen Sinne 5.1. Der urteilsfähige und mündige Patient 5.1.1 Der Behandlungsvertrag Gemäss übereinstimmender Auffassung von Lehre und Praxis stellt sich das privatrechtliche Vertragsverhältnis zwischen dem urteilfähigen und mündigen Patienten und Arzt als einfacher Auftrag im Sinne der Artikel 394 ff. OR dar82. Man spricht von einem Behandlungsvertrag. Verfahrensgegenstand stellt nicht ein bestimmter Erfolg, wie beispielsweise die „Heilung“ einer Krankheit dar, sondern die sorgfältige Arbeitsleistung im Interesse des Patienten. Aus dem Behandlungsvertrag schuldet der Arzt dem Patienten eine auf die Wiederherstellung der Gesundheit ausgerichtete Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst83. Kern des Vertrages ist dabei das Versprechen des Arztes, dass er die ihm übertragene Aufgabe aufgrund seiner berufsspezifischen Sachkunde mit der gebotenen und vertragsmässig geschuldeten Sorgfalt ausführen werde84. Üblicherweise wird dabei der Arzt keine klar formulierte Offerte und der Patient keine ausdrückliche Annahmeerklärung äussern. Vielmehr bestimmt sich der Vertragsinhalt beim Besuch des Patienten während der erfolgten ärztlichen Beratung und allfälligen Behandlung durch konkludentes Verhalten85. Dennoch ist beim einfachen Auftrag zentral, dass für keine der Parteien Rechtsfolgen entstehen, welchen sie nicht zugestimmt haben86. Erfolgt eine Behandlung durch einen in einem öffentlich-rechtlich organisierten Spital angestellten Arzt, so gelten die entsprechenden kantonalen Erlasse und die verfassungsmässigen Grundrechte, wobei die obligationenrechtlichen Bestimmungen in der Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses ebenfalls zu berücksichtigen sind. Aus der Natur eines Vertragsverhältnisses ergeben sich gegenseitige Rechte und Pflichten. 81 Dialog Ethik, Interdisziplinäres Institut für Ethik im Gesundheitswesen, Erweiterte Patientenverfügung, Human Dokument, S. 5 (www.dialog-ethik.ch), letzter Besuch vom 12. April 2007. 82 Fellmann Walter, Berner Kommentar, VI/2/4, OR. Der einfache Auftrag, OR 394 N 183 ff., Bern: Stämpfli 1992. 83 Fellmann Walter, Die Haftung des Privatarztes und des Privatspitals, in: Walter Fellmann/Tomas Poledna (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Schulthess Juristische Medien AG, Zürich etc. 2003, S. 50. 84 Wiegand Wolfgang, Der Arztvertrag insbesondere die Haftung des Arztes, in: Berner Tage für die juristische Praxis 1984, Arzt und Recht, Bern 1985, S. 101. 85 Fellmann Walter, Die Haftung des Privatarztes und des Privatspitals, in: Walter Fellmann/Tomas Poledna (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Schulthess Juristische Medien AG, Zürich etc. 2003, S. 49. 86 Roggo Antoine, Roadmap Aufklärung von Patienten, in: Walter Fellmann/Tomas Poledna (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Schulthess Juristische Medien AG, Zürich etc. 2003, S. 76. 14 5.1.2 Das Recht des Patienten und die Pflicht des Arztes zur Aufklärung Wie bereits vorerwähnt, stellt das Selbstbestimmungsrecht des Patienten heute eine zentrale Rolle im Zusammenhang mit einer medizinischen Behandlung dar87. Um dieses Selbstbestimmungsrecht wahrnehmen und einen fundierten Entscheid fällen zu können, bedarf es notwendigerweise der genauen Kenntnisse der Materie durch den Patienten. Diese Informationen sind ihm durch den Arzt zu vermitteln. Unterschieden wird dabei zwischen • Eingriffs- bzw. Selbstbestimmungsaufklärung • Sicherungs- bzw. therapeutischer Aufklärung • Spezialaufklärung - Wirtschaftliche Sachverhalte - Offenbarung unterlaufener Behandlungsfehler - Organisationsaufklärung88. Das Bundesgericht hat den Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht präzisiert89. Diese ist umso grösser, je schwerer sich die Intervention darstellt. Enthoben von dieser Pflicht ist der Arzt in Fällen, in welchen es sich um alltägliche Massnahmen handelt, die keine besondere Gefahr und keine endgültige oder länger dauernde Beeinträchtigung der körperlichen Integrität mit sich bringt. Ebenso darf der Mediziner davon ausgehen, dass der Patient im Rahmen seiner Allgemeinbildung über das Wissen der allgemeinen Gefahren einer Operation verfügt, weshalb über die möglichen Komplikationen einer grösseren Operation nicht aufzuklären ist90. Ob ein Patient zum richtigen Zeitpunkt und genügend aufgeklärt wurde, ist gemäss konstanter Rechtssprechung durch den Arzt zu beweisen91. 5.1.3 Eingriffs- bzw. Selbstbestimmungsaufklärung Jeder Eingriff in die körperliche Integrität eines Menschen ist eine rechtswidrige Handlung, ausser es liegt eine entsprechende Einwilligung des Betroffenen oder ein besonderer Rechtfertigungsgrund92 vor. Dies gilt in Lehre und Praxis anerkanntermassen auch bei medizinischen Eingriffen93. Selbst lege artis und zum Wohle des Patienten vorgenommene Behandlungen bedürfen des Rechtfertigungsgrundes der Einwilligung des Patienten, ansonsten der Mediziner eine Körperverletzung begeht. Einwilligen und damit effektiv selbst bestimmen kann der Patient indessen nur, wenn er über die geplanten Massnahmen und deren Grundlagen94 aufgeklärt wurde. Daraus folgt, dass der Arzt den Patienten in einer für diesen verständlichen Art und Weise über dessen Krankheit und die möglichen Therapien zu informieren hat95. Dabei genügt ein „Herunterbeten“ von medizinischen Begriffen und in vielen Fällen auch ein Standart-Formular nicht. Der Patient muss verstanden haben, woran er leidet und welche therapeutischen Massnahmen, auch alternative Therapien, inklusive deren jeweiligen Risiken möglich sind. Den Arzt trifft damit nicht nur eine einfache 87 BGE 127 I 6. 88 Roggo Antoine, (Fn 86), S. 77. 89 BGE 105 II 284; 108 II 59 und 62; 114 Ia 350; 116 II 519 und 521; 117 Ib 204 E 3b. 90 BGE 117 Ib 204 203 f. 91 BGE 116 II 519; 117 Ib 197 ff. 92 Ausdrücklicher Verzicht des Patienten auf Information; Notstand; übergeordnete gesetzliche Grundlage; Urteilsunfähigkeit. 93 BGE 117 Ib 200 f.; Wiegand Wolfgang (Fn 84) S. 94. 94 Die Aufklärung hat über Diagnose, vorgeschlagene Behandlung, Behandlungsalternativen, Risiken, Nebenwirkungen sowie die Folgen der Unterlassung oder des Abbruchs der Behandlung zu erfolgen. 95 Diagnoseaufklärung und Verlaufsaufklärung. 15 Informationspflicht, sondern eine weiter gehende Aufklärungspflicht. Erst eine darauf gestützte und durch den Patienten erteilte Einwilligung (informed consent) kann zu einem rechtmässigen und für den Arzt zulässigen Eingriff führen96. Daraus folgt, dass der Arzt für das Vorliegen der Einwilligung beweispflichtig ist. Verweigert ein Patient nach der erfolgten ärztlichen Aufklärung die Einwilligung zu einem Eingriff, ist der Arzt daran gebunden97. Ein medizinischer Eingriff trotz Verweigerung der Einwilligung ist rechtswidrig, selbst wenn damit der drohende Tod abgewendet und der Eingriff lege artis durchgeführt wurde. Schranke dieser Eingriffsverweigerung ist der freie Wille des Patienten sowie dessen Urteilsfähigkeit. Umstritten ist die umfassende Aufklärung bei einem unstabilen psychischen Zustand des Patienten, insbesondere bei infausten Prognosen. Die Kritiker einer jederzeit und gegenüber jedem Patienten geleisteten umfassenden Aufklärung stellen sich auf den Standpunkt, dass sich die Grenzen der ärztlichen Aufklärungspflicht aus dem durch die Aufklärung selbst verursachenden psychischen oder physischen Schaden, der den Behandlungserfolg oder den Gesundheitszustand beeinträchtigen könnte, ergeben würden und berufen sich auf das therapeutische Privileg98. Der Rechtfertigung des Aufklärungsverzichtes respektive der lediglich teilweisen Aufklärung über Diagnose, Risiken und Behandlungsverlauf gestützt auf das therapeutische Privileg ist indessen entgegen zu halten, dass damit der eigenverantwortliche Patient durch den Arzt bevormundet und damit in seinem Selbstbestimmungsrecht massiv eingeschränkt wird. Es stellt sich die grundsätzliche Frage, ob die Verhinderung einer massiven Verschlechterung des psychischen Zustandes eines Patienten bis hin zum (vorübergehenden) totalen psychischen Zusammenbruch über die Entscheidfreiheit/Selbstbestimmungrecht zu setzen ist. In Betracht gezogen werden muss, dass beim Vorliegen eines terminalen Krankheitszustandes oder einer Krankheit mit infauster Prognose in vielen Fällen für den Patienten und dessen familiärem Umfeld eine Welt zusammenbricht. Massive Auswirkungen auf die Psyche des Betroffenen sind daher wohl in jedem Fall zu erwarten. Gerade in einer Situation, in welcher eine Diagnose über eine Krankheit gestellt werden muss, die für einen Patienten zur Beendigung seines Lebens führen wird, muss er in der Möglichkeit, über das Wie und Wann seines Sterben selbst bestimmen zu können, ernst genommen werden. Dies wird der Patient aber lediglich, wenn er über Diagnose, Risiken und Verlauf ehrlich und umfassend aufgeklärt wurde. Zum heute allgemein anerkannten informed concent äussern sich zwischenzeitlich kritische Stimmen in der Ärzteschaft. Als problematisch wird dabei die allgemein anerkannte Patientenautonomie bezeichnet, welche die Möglichkeit in sich birgt, dass der Patient mit seinem Selbstbestimmungsrecht in einer Flut von Informationen alleine gelassen werde. Ein solches Verschieben der Verantwortung auf den Patienten führt aber weder für die Seite des Patienten noch für jene der Ärzte zu einer befriedigenden und zielorientierten Lösung. Die ärztliche Aufklärungspflicht hat nicht zum Ziel, den behandelnden Arzt vor allfälligen Haftpflichtfällen oder strafrechtlichen Sanktionen freizuhalten. Grundlage überhaupt zur Ausübung der Patientenautonomie ist für die Betroffenen ein vertrauensvolles und partnerschaftliches Verhältnis. Nur wenn der Arzt seine beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten dem Patienten vermitteln kann, wird dieser in der Lage sein, seine Autonomie auszuüben. Dies wiederum ermöglicht erst dem betroffenen Arzt die ihm aus dem 96 Wiegand Wolfgang, Abegglen Sandro, Die Aufklärung bei medizinischer Behandlung, Modalitäten der Aufklärung und Folgen der Verletzung der Aufklärungspflicht, recht 1993, Heft 6, S. 196. 97 Die Gründe einer Eingriffsverweigerung können jeglicher Natur, also religiöser, ethischer, unvernünftiger oder anderer Art sein. 98 BGE 122 I 166; 117 Ib 203; 113 Ib 426; 105 II 284/Pra 96 Nr. 135 E. 6c. Das Bundesgericht stellt sich auf den Standpunkt, dass dem Patienten eine schwerwiegende Prognose verschwiegen werden darf, sofern sich die umfassende Aufklärung nachteilig auf den psychischen oder physischen Zustand des Patienten oder des Behandlungserfolges auswirken könnte. Allerdings seien in einem solchen Falle die Angehörigen in der Regel zu informieren. 16 Behandlungsvertrag obliegenden Leistungen zu erfüllen, ohne Haftungsprozesse oder strafrechtliche Sanktionen befürchten zu müssen. Die Medizin ist keine exakte Wissenschaft. Es wird in naher Zukunft nicht möglich sein, alle Risiken als Folgen eines medizinischen Tuns oder Unterlassens abzusehen oder zu kontrollieren99. Lösungsansatz muss daher eine von gegenseitigem Vertrauen getragene Arzt-Patienten-Beziehung sein, in welcher der Patient mit dem Arzt zusammen auch eine risikobehaftete Entscheidung treffen kann, welche beide mitverantworten und bejahen100. 5.1.4 Sicherungs- bzw. therapeutischer Aufklärung Unter Sicherungsaufklärung ist die Information des Patienten über die notwendigen und einzuhaltenden Verhaltensregeln im Zusammenhang mit dem vorgesehenen Eingriff sowie der nachfolgenden (medikamentösen, physiotherapeutischen oder allgemeinen) Therapie zum Zwecke der Sicherstellung des Erfolges der medizinischen Behandlung zu verstehen. Ziel der Sicherungsaufklärung ist den Patienten vor einer gesundheitlichen Schädigung zu bewahren. 5.1.5 Spezialaufklärung Zur Spezialaufklärung ist die Information des Patienten über den Eintritt eines unerwünschten Behandlungsergebnisses sowie die Organisationsaufklärung101 zu zählen. Das unerwünschte Behandlungsergebnis ist dabei zu unterteilen in Behandlungsrisiko und Behandlungsfehler102. 5.2. Der urteilsunfähige Patient 5.2.1 Die Geschäftsführung ohne Auftrag 5.2.1.1 Der kasuell urteilsunfähige Patient Beim kasuell urteilsunfähigen Patienten handelt es sich um einen zu einem früheren Zeitpunkt urteilsfähig gewesenen mündigen Patienten, der aufgrund einer Krankheit oder eines Unfalles zum Zeitpunkt des Behandlungsbeginnes infolge Bewusstlosigkeit, Koma oder Verwirrtheit vorübergehend urteilsunfähig ist oder wurde. In der Lehre und Praxis gleichermassen anerkannt stellt sich in einem solchen Fall das privatrechtliche Handeln eines Arztes als Geschäftsführung ohne Auftrag im Sinne der Artikel 419 ff. Obligationenrecht dar. Der Arzt muss darauf gestützt, seine Handlungen zum Vorteil und in der mutmasslichen Absicht des Patienten vornehmen103. Aus der Pflicht zum vorteilsgemässen Handeln zu Gunsten des Patienten ergeben sich keine weiteren Schwierigkeiten, ist der Arzt doch aufgrund seiner Berufspflicht und den Standesregeln verpflichtet, nach den anerkannten Regeln der ärztlichen 99 BGE 120 II 250. 100 Halter Hans, Die Haftung des Arztes und des Spitals – Ethische Überlegungen, in: Walter Fellmann/Thomas Poledna (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Schulthess Juristische Medien AG, Zürich etc. 2003, S. 18. 101 Roggo Antoine (Fn 86) S. 103 f.; Organisationsaufklärung als Unterart der Einwilligungsaufklärung bezüglich alternativer Therapiemöglichkeiten, welche dem behandelnden Arzt aus bestimmten Gründen (mangelndes Wissen, Fehlen der Gerätschaften, fehlende zeitliche Kapazitäten) nicht zur Verfügung stehen. 102 Roggo Antoine (Fn 86), S. 100; Gemäss ROGGO kann das unerwünschte Behandlungsergebnis dabei aus dem Misslingen der Behandlung aufgrund eines krankheitsimmanenten Behandlungsrisikos oder als aus einem Fehlverhalten aus Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht resultieren. Diese Unterscheidung ist von zentraler Bedeutung, zeitigen sich doch unterschiedliche haftpflicht- und strafrechtliche Folgen für den behandelnden Arzt. 103 Art. 419 OR: „Wer für einen anderen ein Geschäft besorgt, ohne von ihm beauftragt zu sein, ist verpflichtet, das unternommene Geschäft so zu führen, wie es dem Vorteile und der mutmasslichen Absicht des anderen entspricht.“ 17 Kunst zu handeln. Daraus folgert, dass sich der Arzt mit seiner Behandlung an der Wiederherstellung der Gesundheit des Patienten zu orientieren hat. Weitaus schwieriger stellt sich das Handeln nach der mutmasslichen Absicht des Patienten dar. Aufgrund des höchstpersönlichen Rechts der physischen und psychischen Integrität ist auch ein Eingriff bei einem kasuell urteilsunfähigen Patienten grundsätzlich ein rechtswidriges Verhalten. Als Rechtfertigungsgründe, die eine Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung ausschliessen, ist im Wesentlichen die Einwilligung des Patienten, Notstand, Notwehr, Gesetzespflichten und die ärztliche Berufspflichten anzuführen. Bei einem kasuell Urteilsunfähigen kann die Eingriff rechtfertigende Einwilligung durch den Patienten vor der Behandlung nicht mehr erhältlich gemacht werden. Von der Lehre und Praxis anerkannt, wird daher auf das Konstrukt des mutmasslichen oder hypothetischen Willens abgestellt104. Der mutmassliche Wille lässt sich dabei auf verschiedenen Wegen ermitteln: • Der Patient hat zu einem früheren Zeitpunkt schriftlich seinen Willen in medizinischen Angelegenheiten in Form einer Patientenverfügung festgehalten. • Der Patient hat zu einem früheren Zeitpunkt schriftlich einen Vertreter in medizinischen Belangen bestimmt. • Der Patient verfügt über nahe Angehörige, die als Auskunftspersonen zum mutmasslichen Willen des Betroffenen Auskunft geben können. Ist anhand der aufgeführten Mittel die Ermittlung des mutmasslichen Willens nicht möglich und liegen auch keine weiteren Anhaltspunkte vor, darf der Arzt darauf abstellen, was ein vernünftiger Mensch in der konkreten Situation gewollt hätte. Der Arzt ist dabei aus der Geschäftsführung ohne Auftrag nur insofern zum Handeln berechtigt, als dies das Interesse des Patienten es gebietet und kein Einmischungsverbot besteht105. In der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass einer Patientenverfügung nicht die Wirkung eines endgültigen Einmischungsverbotes zukomme. Sie sei zwar beachtlich, nehme aber hinsichtlich der Wirksamkeit eine Zwischenstellung ein, indem sie über die Rechtmässigkeit der ärztlichen Behandlung nicht alleine entscheiden könne. Indessen komme ihr Indizienwert bei der Frage, ob ein Eingreifen des Arztes geboten sei, zu106. Dieser Auffassung muss im Licht des heute geltenden Selbstbestimmungsrechts des Patienten und der Richtung, in welche die Gesetzgebung sich bewegt, widersprochen werden. Die gesetzlichen Bestimmungen des in Revision befindlichen Vormundschaftsrechts107 sehen eine Verpflichtung der Ärzte, einer Patientenverfügung grundsätzlich zu entsprechen, vor. Die Grundrechte und das Selbstbestimmungsrecht zeigen auf, dass der Bürger als verantwortungsbewusster und mündiger Mensch in seinen Entscheidungen zum Leben wahrgenommen wird. Das Bundesgericht und auch der Europäische Gerichtshof haben in ihrer Rechtsprechung bereits mehrfach bestätigt, dass das Recht auf Suizid bestehe108. Der heutige Mensch ist anerkanntermassen in der Lage, grundlegende Entscheidungen in Bezug auf die Gestaltung seines Lebens zu treffen. Dies muss auch dann gelten, wenn es um die Beendung seines Lebens und um würdevolles Sterben geht. Jeder Bürger hat die Freiheit innerhalb des geltenden gesetzlichen Rahmens eigene Wertvorstellungen und Überzeugungen in die Gestaltung seines Lebens einfliessen zu lassen. 104 Wiegand Wolfgang, Abegglen Sandro, Die Aufklärung bei medizinischer Behandlung, Modalitäten der Aufklärung und Folgen der Verletzung der Aufklärungspflicht, recht 1993, Heft 6, S. 194. 105 Das Einmischungsverbot ergibt sich nach geltendem OR aus Art. 419 OR und Art. 420 Abs. 3 OR selbst. Die Handlungsgrenze des Geschäftsführers stellt die mutmassliche Absicht des Geschäftsherrn dar. Das Handlungsverbot des Geschäftsherrn darf weder unsittlich noch rechtswidrig sein. 106 Schmid Jörg, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Freiburg 1992, Rz 350 ff. 107 Änderung des Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindsrecht) Art. 366 bis Art. 455 ZGB. 108 u.a. Bundesgerichtsurteil vom 3. November 2006, 2A.48/2006/2A.66/2006. 18 Diese müssen auch bei der Gestaltung des Lebensendes akzeptiert werden, ansonsten ausgerechnet in einem der wichtigsten und jeden treffenden Bereich des Lebens der Mensch bevormundet wird. Anstelle der Selbstbestimmung tritt Fremdbestimmung. Anstelle der eigenen Wertvorstellung und Überzeugung tritt jene Dritter, nämlich des behandelnden Arztes. Dies wiederum wäre ein Rückschritt zur paternalistischen Medizin. Der Argumentation, dass eine Patientenverfügung in den meisten aller Fälle nicht im Zusammenhang mit einer konkreten Krankheitssituation in Kenntnis aller Faktoren, die zu einem ausgewogenen und durchdachten Entscheid geführt hätten, erlassen worden sei und daher nicht als Willensentscheid nach einer umfassenden Aufklärung über Diagnose, Risiko und Therapiemöglichkeiten zu betrachten sei, ist entgegen zu halten, dass der urteilsfähige und mündige Patient auch auf eine Aufklärung durch den Arzt verzichten kann. Auch ein Aufklärungsverzicht führt nicht dazu, dass eine allfällige Einwilligungsverweigerung ignoriert werden darf. Die Patientenverfügung eines urteilsunfähig Gewordenen ist daher als absolutes Einmischungsverbot zu betrachten. Eine Abweichung davon darf nur erfolgen, wenn die Verfügung gegen gesetzliche Normen verstösst109, wenn begründete Zweifel an der freien Willensäusserung des Verfügenden bestehen oder begründete Zweifel bestehen, dass die Willensäusserung nicht mehr dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht. Begründete Zweifel dürfen indessen nicht leichthin angenommen werden und dazu führen, dass Patientenverfügungen a priori hinterfragt werden. Vielmehr müssen konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen derselben erkennbar sein. Solche Hinweise können beispielsweise darin bestehen, dass die Patientenverfügung vor langer Zeit errichtet wurde und keine zusätzlichen schriftlichen oder mündlichen Willensbekundungen vorliegen, welche eine nach wie vor bestehende Gültigkeit der Verfügung bestätigen würden. Als konkreter Hinweis darf ebenfalls eine nach dem Erlass einer Patientenverfügung zu datierende Äusserung einer differierenden Meinung aufgefasst werden. Die Behandlung eines kasuell urteilsunfähigen Patienten in einem öffentlichen Spital untersteht dem öffentlichen Recht110 und den Grundrechten. Diese hat sich indessen bezüglich der Einwilligungsunfähigkeit und der Eruierung des mutmasslichen Willens ebenfalls nach den vorgenannten privatrechtlichen Grundsätzen zu richten. 5.2.1.2 Der dauernd urteilsunfähige Patient Auch das Behandlungsverhältnis zwischen ständig urteilsunfähigem Patienten und Arzt unterliegt den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag. Das unter Ziffer 5.2.1.1 Ausgeführte hat auch bei dieser Konstellation Gültigkeit. 6. Konkreter Anwendungsbereich von Patientenverfügungen 6.1 Die Patientenverfügung und der einfache Auftrag 6.1.1 Aus Sicht des Patienten In der Praxis werden zwei Varianten der Patientenverfügung zur Anwendung gelangen. Der Patient konsultiert einen Arzt und hat bereits zu einem früheren Zeitpunkt eine Patientenverfügung erlassen. Die zweite Variante ist das Erlassen einer solchen während 109 Beispielweise eine Aufforderung zur direkten aktiven Sterbehilfe enthält. 110 Kantonale Gesundheitsgesetze bzw. Patientenrechtserlasse. 19 laufender Behandlung. Aus moralisch-ethischen und auch auftragsrechtlichen Gründen ergibt sich in beiden Fällen, sofern klar formuliert, für die behandelnden Ärzte verbindlich ein Behandlungsverzicht respektive –verbot, wie aufzuzeigen sein wird. Im Rahmen dieser Verbindlichkeit ist aber zu berücksichtigen, dass selbst lege artis vorgenommene Anamnesen und Abklärungen nicht immer eine klare, eindeutige Diagnose ergeben. Selbst beim Vorliegen einer klaren Diagnose können Behandlungen bei verschiedenen Personen zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Im Extremfall kann eine diagnostizierte Krankheit beim Einen zum Tod führen, während der Andere als „geheilt“ entlassen werden kann. Wer trägt daher in diesem Zusammenhang das Risiko des allenfalls „frühzeitigen“ Sterbens? 6.1.2 Bereits existierende Patientenverfügung Der Betroffene hat sich mit der Endlichkeit des Lebens beschäftigt und für sich einen Entscheid getroffen, wie er sein Lebensende gestalten will. Von verschiedenen Organisationen111 werden dazu vorformulierte Patientenverfügungen angeboten. Unter Umständen hat er aber seinen Willen in eigenen Worten verfasst. Geeigneter Weise wird der Patient anlässlich einer Konsultation dem Arzt diese Patientenverfügung zur Kenntnis bringen. Der Arzt wird durch die Patientenverfügung indessen nicht von seiner Aufklärungspflicht entbunden. Ausserhalb von konkreten Krankheitssituationen verfasste Patientenverfügungen enthalten meist allgemein formulierte Willenserklärungen, die eine Verweigerung von lebensverlängernden Massnahmen respektive eine Verweigerung einer Behandlungseinwilligung in Fällen, in welchen mit einer grossen Wahrscheinlichkeit irreparable Hirnschädigungen zu erwarten sind oder mit grosser Wahrscheinlichkeit die Lebensfunktionen für die gesamte Zukunft nur noch mittels medizinischer Apparaturen gewährleistet werden kann112, vorsehen. Der Arzt hat in diesem Fall, um seiner allgemeinen Aufklärungspflicht nachzukommen und sich weder straf- noch haftpflichtrechtlicher Folgen auszusetzen, den Betroffenen umfassend über die Diagnose, den Krankheitsverlauf, die Risiken und die Therapiemöglichkeiten aufzuklären. In Kenntnis des Willens des Patienten muss er sich aber zusätzlich mit dem Inhalt der Verfügung beschäftigen. Der Patient ist meist medizinischer Laie. Mit dem Verfassen einer Patientenverfügung hat er indessen deutlich gemacht, dass es für ihn einen Zustand, gewisse Lebensumstände gibt, die ihm nicht lebenswert erscheinen. Aus den Bestimmungen über den einfachen Auftrag ergibt sich, dass der Arzt dem Patienten die sorgfältige Arbeit in dessen Interesse und nach dessen Vorschriften schuldet113. Mit dem Vorlegen der Patientenverfügung erteilte der Patient dem behandelnden Arzt die Vorschrift, in bestimmten Fällen auf eine weitere Behandlung zu verzichten und dem Sterbeprozess seinen Lauf zu lassen. Wie bereits erwähnt, handelt es sich bei der Medizin nicht um eine exakte Wissenschaft. Gerade in Fällen von intraoperativ notwendigen Operationserweiterungen können sich heikle Abgrenzungsfragen stellen. Jeder, auch noch so kleine Eingriff, trägt das Risiko nicht vorhersehbarer Wirkungen und Ereignisse. Der Arzt ist damit als Beauftragter verpflichtet, die genauen Grenzen seiner vertraglichen Handlungsbefugnisse abzustecken. Der Arzt hat demzufolge mit dem Patienten genau festzulegen, im Falle welcher Eingriffsfolgen auf weitere Behandlungen114 zu verzichten ist. 111 Als Beispiel seien aufgeführt FMH, Dignitas, Dialog Ethik. 112 Anhang 1. 113 Art. 397 Abs. 1 OR: „Hat der Auftraggeber für die Besorgung des übertragenen Geschäfts eine Vorschrift gegeben, so darf der Beauftragte nur insofern davon abweichen, als nach den Umständen die Einholung einer Erlaubnis nicht tunlich und überdies anzunehmen ist, der Auftraggeber würde sie bei Kenntnis der Sachlage erteilt haben.“ 114 Als davon ausgenommen sind palliative Massnahmen zu verstehen. 20 Die Patientenverfügung ist daher im vorliegenden Falle als vor Abschluss des Behandlungsvertrages formulierte Widerrufsklausel im Sinne der rechtlichen Bestimmungen zum einfachen Auftrag115 zu betrachten, die beim Eintreffen einer bestimmten definierten Konstellation, in welcher der Patient unter Umständen seine Fähigkeit verloren hat, den Widerruf des Auftrages zu formulieren, Gültigkeit erhält. Diese Sachlage ist im Aufklärungsgespräch so genau als möglich zu umschreiben. Unterlässt der Arzt diese Situationen mit dem Patienten zu definieren, kann er sich in der Folge nicht darauf berufen, dass seine Behandlung lege artis, im Interesse und zum Wohle eines vernünftigen Menschen durchgeführt worden sei, da der Patient den Umfang, respektive die genauen Grenzen des Behandlungsauftrages nicht abgesteckt habe116. Die Willensäusserung des Patienten ist gestützt auf die Grundrechte und das aus den Artikeln 27 ff. ZGB resultierende Selbstbestimmungsrecht für den Behandelnden verbindlich. Sowohl im Interesse des Patienten als auch in jenem des behandelnden Arztes liegt es, den Inhalt des Aufklärungsgespräches und insbesondere die Konstellationen, in welchen auf eine Weiterbehandlung verzichtet werden soll, zu dokumentieren. Aus der Sicht des Patienten wäre die Form eines durch diesen und den Arzt zu unterzeichnenden Gesprächsprotokolls zu Beweiszwecken und zwecks Sicherheit der Einhaltung des Behandlungsumfanges am Besten geeignet. Je nach Behandlungsverlauf besteht grundsätzlich die Möglichkeit, dass der Patient, infolge der Behandlung oder im Zusammenhang mit dem Krankheitsverlauf kasuell oder bleibend urteilsunfähig wird und zwecks Weiterbehandlung an einen anderen Arzt überwiesen wird. In einem solchen Fall kann der zweifelsfreie und nicht auslegungsbedürftige Wille des Patienten im Ernstfall durch berechtigte Dritte, welche im Besitz einer Kopie des Gesprächsprotokolls sind, verbindlich für den Weiterbehandelnden, bekannt gemacht werden. Da die Willenserklärung, zwar gestützt auf eine allgemein formulierte Patientenverfügung, indessen im Zusammenhang mit einer spezifischen Krankheitssituation und als Folge eines ärztlichen Aufklärungsgespräches konkretisiert in einem Gesprächsprotokoll schriftlich und unterschriftlich bestätigt, erfolgte, besteht keinerlei Auslegungsbedarf. Das Konstrukt des mutmasslichen Willens kommt nicht zu Anwendung. Der Patient hat als Folge des Aufklärungsgesprächs, im Bewusstsein der möglichen Konsequenzen, die Grenzen seiner Eingriffseinwilligung formuliert. Ein Ignorieren dieser Grenzen kann für die behandelnden Ärzte zu straf- und haftpflichtrechtlichen Folgen führen. Bestimmt der Patient die Grenzen seiner Eingriffseinwilligung lediglich mündlich mit dem im urteilsfähigen Zustand einen Behandlungsvertrag eingegangenen Arzt, können sich Beweisprobleme hinsichtlich des tatsächlichen Willens ergeben. Der Patient hat die Möglichkeit und das Recht, zum Aufklärungsgespräch eine Vertrauensperson beizuziehen117. Gemäss den Empfehlungen der Schweizerischen Akademie für Medizinische Wissenschaften sind die Vertrauenspersonen durch die behandelnden Ärzte anzuhören und deren Äusserungen mit in den ärztlichen Entscheid zur Eruierung des mutmasslichen Willens des Patienten mit einzubeziehen. Indessen trifft den Arzt keine gesetzliche Pflicht entsprechend zu handeln. Vielmehr kann er sich auf das Vorliegen einer rechtfertigenden Notstandsituation oder aber seine Treuepflicht, im Interesse zu Patienten zu handeln, berufen. Entsteht nun eine Konstellation, in welcher ein Entzug der Eingriffseinwilligung dem Willen des urteilsunfähig gewordenen Patienten entsprechen würde, läuft er Gefahr, dass ein behandelnder Drittarzt die Äusserungen der Vertrauensperson lediglich als Hinweise zur Bestimmung des mutmasslichen Willens behandelt. Dies kann zur Folge haben, dass in Fällen, in welchen der Patient in seinem Willen vom durchschnittlichen, verständigen Menschen abweicht, sich der 115 Art. 404 Abs. 1 OR: „Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden.“ 116 Art. 396 Abs. 1 OR: „Ist der Umfang des Auftrages nicht ausdrücklich bezeichnet worden, so bestimmt er sich nach der Natur des zu besorgenden Geschäftes“. 117 Üblicherweise wird es sich dabei um ein nahestehendes Familienmitglied handeln. Vorstellbar und im Entwurf zur Änderung des Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz) ist die Ernennung eines beliebigen Dritten zur Vertretung in medizinischen Belangen enthalten. 21 behandelnde Arzt zur Feststellung des mutmasslichen oder hypothetischen Willens darauf stützt, was ein vernünftiger Mensch in der gegebenen Situation gewollt hätte. Schlussfolgernd aus den obigen Erwägungen ergibt sich, dass dem Patienten die Pflicht obliegt, dem Arzt zum geeigneten Zeitpunkt seinen in einer Patientenverfügung verfassten Willen mitzuteilen. Den Arzt trifft in Kenntnis eines solchen Willens die Pflicht, die Grenzen der Eingriffseinwilligung mit dem Patienten zu definieren. Nur dadurch kann der Arzt die Behandlung nach den Regeln des einfachen Auftrages ordnungsgemäss und im Interesse des Patienten wahrnehmen und sich vor strafrechtlichen und haftpflichtrechtlichen Folgen schützen. 6.1.3 Während laufender Behandlung Im Unterschied zur vorexistierenden Patientenverfügung verfügt der Patient seinen Willen erst im Rahmen einer Behandlung respektive eines Aufklärungsgespräches in Form einer Patientenverfügung. Zu beachten ist nun, dass der Patient unter dem Eindruck der mitgeteilten Diagnose oder Eingriffsrisiken massive Ängste entwickeln kann. Im Falle einer terminalen Diagnose bricht innerhalb von kürzester Zeit eine Welt zusammen. Zukunftspläne werden zerstört. Der Betroffene wird gezwungenermassen mit dem Beginn des Sterbeprozesses konfrontiert. Bei keinem Menschen wird eine solche Mitteilung spurlos vorübergehen. Auswirkungen auf dessen Urteilsfähigkeit in Bezug auf die medizinische Situation und mögliche Behandlungsmethoden sind daher zu erwarten und zu beachten. Diese Auswirkungen dürfen aber nicht, wie bereits schon unter Ziffer 4.1.3 ausgeführt, dazu führen, dass sich der behandelnde Arzt, die Gefahr einer allfälligen Verschlechterung des psychischen Zustandes vorwegnehmend, auf das therapeutische Privileg beruft. Der betroffene Patient muss gestützt auf sein Selbstbestimmungsrecht jederzeit die Möglichkeit haben, einen Entscheid darüber treffen zu können, ob und wie weit er bezüglich Behandlungsart, -umfang und –ende einwirken und bestimmen will118. Ausgehend vom Lösungsansatz der vom gegenseitigen Vertrauen getragenen Arzt-Patienten-Beziehung obliegt dem Arzt die Pflicht, mit dem Patienten auch dessen Ängste des der Medizin und Apparaturen ausgeliefert Seins und des bevorstehenden Sterbens zu besprechen. Ebenso wenig darf aber die zu erwartende Auswirkung auf die Urteilsfähigkeit dazu führen, dass im Rahmen oder als Folge eines Aufklärungsgespräches erlassene Patientenverfügungen grundsätzlich hinterfragt werden. Aus dem Recht der persönlichen Freiheit ergibt sich, dass jeder Mensch über sein Leben und daher auch sein Sterben selbst bestimmen kann. Auch psychisch kranke Menschen verfügen über das Recht, Suizid zu begehen. Eine Patientenverfügung muss durch den behandelnden Arzt als verbindliche Willensäusserung verstanden werden, sofern keine konkreten Hinweise auf eine Beeinflussung des Patientenwillens durch Dritte vorliegen. Aus dem Umstand, dass die Patientenverfügung im engeren Sinne schriftlich und an sämtliche zukünftig handelnden Ärzte gerichtet ist, kann guten Glaubens geschlossen werden, dass der Entscheid auf Behandlungsverzicht respektive das Ergreifen von lebensverlängernden Massnahmen überlegt ist. Es handelt sich nicht um eine Eingriffsverweigerung, geäussert unmittelbar im Aufklärungsgespräch und im „Affekt“. Der Patient benötigt Zeit, um sich die Vorlage einer Patientenverfügung zu beschaffen und auszufüllen. Ebenso wird Zeit verstreichen, falls er mit eigenen Worten eine Eingriffsverweigerung formuliert. Der Patient ist gezwungen, sich nochmals mit den zu verfügenden Folgen seines Willens auseinander zu setzen. Selbst wenn diese 118 Vorstellbar ist auch der Verzicht des Patienten auf Aufklärung und Teilnahme an Behandlungsentscheiden. Verzichtet werden kann indessen lediglich auf das, was man zumindest in den Grundzügen kennt. Ein umfassender Verzicht in zentralen Fragen des Lebens oder Sterbens ist m.E., sofern pauschal geäussert, sittenwidrig und kann daher keine Rechtfolgen zeitigen. 22 Auseinandersetzung lediglich rudimentär und unter der Wirkung der letalen Diagnose erfolgt, ist festzuhalten, dass es um die Ängste des Verfügenden vor dem Wo und Wie des Sterbens geht und dass es vor allem um die Gestaltung seines Lebensendes geht. Darin ist der Patient ernst zu nehmen. Gegen die Annahme einer Urteilsunfähigkeit in Bezug auf die Folgen einer Patientenverfügung, welche im Zusammenhang mit der Aufklärung über eine terminale Krankheit erlassen wurde, spricht, dass die Urteilsfähigkeit beim Beizug von Sterbehilfeorganisationen durch Sterbewillige im Moment des Entscheides über das Sterben nicht in Frage gestellt wird, obwohl der Betroffene sich in einer annähernd ähnlichen Situation des bevorstehenden Todes befindet. Daran ändert nichts, dass der Sterbewillige diesfalls bereits zu einem früheren Zeitpunkt, oft ohne an einer terminalen Krankheit zu leiden, einer Sterbehilfeorganisation beigetreten ist. Der Entscheid, seinem Leben zu einem bestimmten Zeitpunkt begleitet ein Ende zu setzen, steht immer unter dem Eindruck und den zu ertragenden Folgen der Krankheit. Ergeben sich für den behandelnden Arzt tatsächlich Zweifel an der Urteilsfähigkeit oder dem durch Dritte unbeeinflussten Willen des Verfügenden, so hat er diese, um seinen Pflichten aus dem Vertragsverhältnis des einfachen Auftrages nachzukommen119, in einem Gespräch zu beseitigen oder zu bestätigen. 6.1.4 Aus Sicht des Arztes Sowohl gestützt auf eine Patientenverfügung, erlassen vor einem bestimmten Behandlungsvertrag, als auch auf eine solche während laufender Behandlung, ergeben sich für den Arzt aufgrund des Vorgenannten und unter dem Aspekt der vertragsgemässen Erfüllung des Auftrages nachfolgende Rechte und Pflichten: • ausführliches und umfassendes Aufklärungsgespräch, beinhaltend die genauen Grenzen des Behandlungsumfanges inklusive der entsprechenden Konsequenzen; • ausführliche Dokumentation des Gesprächsinhaltes und der Behandlungsgrenzen, um sich • vor zukünftigen strafrechtlichen und haftpflichtrechtlichen Folgen im Falle der unterlassenen Behandlung zu exkulpieren; • Verbindlichkeit des Behandlungsverbotes. Der Arzt ist sich im Gegensatz zum medizinischen Laien der gegebenen Schranken der Medizin bewusst. Er alleine kann eine Einschätzung der Chancen zur Verbesserung der Gesundheit oder der Überlebenschancen vornehmen. Der Natur der Sache entsprechend, wird er in den seltensten Fällen Erfolgsaussichten oder Behandlungsverläufe mathematisch genau beziffern können. Der Patient hat mit dem Erlass der Patientenverfügung verbindlich dargelegt, dass er sein Selbstbestimmungsrecht wahrnehmen will. Damit das Selbstbestimmungsrecht nicht lediglich zu einer juristischen Floskel degradiert, muss der Arzt den Patienten auch über die Grenzen der möglichen Aufklärung, der Voraussehbarkeit bestimmter Entwicklungen informieren. Es bedarf der absolut offenen Kommunikation zwischen den Vertragspartnern, um für beide Seiten sicherzustellen, dass tatsächlich entsprechend dem Willen des Patienten gehandelt wird. Erst dann und nur dann ist es dem Patienten möglich, tatsächlich seinen freien Willen unter Berücksichtigung sämtlicher 119 Art. 394 Abs. 1 OR: vertragsgemässe Besorgung der Geschäfte; Art. 397 Abs. 1 OR: Abgabe einer Vorschrift zur Besorgung des übertragenen Geschäfts. 23 Risiken, eben auch dem Risiko zu sterben, obwohl allenfalls ein für ihn akzeptierbares Überleben möglich gewesen wäre, eigenverantwortlich und verbindlich zu äussern. 6.2 Die Patientenverfügung und die Geschäftsführung ohne Auftrag 6.2.1 Aus Sicht des Patienten 6.2.1.1 Der kasuell urteilsunfähige Patient ohne Benennung einer vertretungsberechtigten Person Der Patientenverfügung beim kasuell urteilsunfähigen Patienten liegt die Problematik zu Grunde, dass er sich bei seiner Einlieferung in ein Spital in bewusstlosem, komatösem oder verwirrtem Zustand befindet, ohne indessen in akuter Lebensgefahr zu schweben. Es ist ihm daher nicht möglich, über seinen Willen in der konkreten Situation unmittelbar Auskunft zu erteilen. Der einstmals in der Patientenverfügung geäusserte Wille des Patienten kann somit der ärztlichen Berufspflicht zur Leistung von Hilfe zum Erhalt oder zur Verbesserung des Gesundheitszustandes diametral gegenüber stehen. Der Arzt muss ohne in einem Aufklärungsgespräch Kenntnis über den aktuellen Willen des Patienten zu erhalten, handeln. Die sein Handeln rechtfertigende Einwilligung ist vom Patienten unmittelbar nicht zu erhalten. So hat der Arzt nebst seinen anerkannten Berufspflichten auf die aus der Geschäftsführung ohne Auftrag resultierenden respektive in öffentlichen Erlassen statuierten Pflichten und Rechte zurückzugreifen. In dieser Situation ergibt sich ein Spannungsfeld zwischen dem Recht auf Selbstbestimmung des Patienten und einer allfälligen Unterlassung der Nothilfe respektive einer Tötung durch Unterlassung bei Nichtbehandlung oder Abbruch einer Behandlung sowie einer Körperverletzung bei Aufnahme einer Behandlung ohne Einwilligung, begangen durch den Arzt. Als Grundsatzproblem der mittelbaren Willensäusserung beim kasuell urteilsunfähigen Patienten stellen sich daher beim Vorliegen einer Patientenverfügung nachfolgende Fragen: • Wie erhält der Behandelnde Kenntnis von der Patientenverfügung? • Was will der Patient? • Entspricht das Verfügte dem heutigen Willen des Patienten? A) Es ist Sache des Patienten sicherzustellen, dass die behandelnden Ärzte Kenntnis von der Patientenverfügung erhalten120. Dies entbindet indessen die Adressaten der Verfügung nicht davon, auch selbständig tätig zu werden. Da sich die Behandlung nach der mutmasslichen Absicht des Patienten richten muss, wird der behandelnde Arzt zur Eruierung des mutmasslichen Willens Dritte, insbesondere nahe Angehörige, beiziehen müssen. Ein Hinterlegen der Patientenverfügung beim nächsten oder nahen Angehörigen wird in einem solchen Fall genügen. Stehen aus unterschiedlichen Gründen keine Angehörigen zur Verfügung, stellt sich die Situation heute weitaus schwieriger dar. Üblicherweise werden Bezugspersonen ausserhalb des engeren Familienkreises selten oder mit sehr grossem zeitlichem Abstand zum Geschehen von einer Einlieferung des Verfügenden Kenntnis erhalten. Empfehlenswert ist daher, dass der Patient eine Kopie seiner Patientenverfügung stets mit sich trägt oder zumindest einen klaren Hinweis darauf, dass eine Patientenverfügung vorliegt und wo sich diese befindet. Für die Zukunft ist die Möglichkeit vorgesehen, das Vorhandensein einer Patientenverfügung auf der Versichertenkarte eintragen zu lassen. Die Ärzte werden zudem bei urteilsunfähigen 120 So auch Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vom 28. Juni 2006 zu Art. 372 nZGB, S. 7032. 24 Patienten anhand der Versichertenkarte abzuklären haben, ob eine Patientenverfügung errichtet und wo diese allenfalls hinterlegt wurde121. B) Der Patient will, dass seinem Willen Beachtung geschenkt wird. Bei der Beantwortung dieser Frage ist zu klären, ob eine Behandlungsverweigerung oder ein Behandlungsverzicht anzunehmen ist, und ob sich daraus je nach der begrifflichen Auslegung eine Änderung in der Einwilligungsverweigerung des Patienten respektive in der Handlungspflicht des Arztes ergibt. Eine Behandlungsverweigerung stellt per definitionem das Gegenteil einer Behandlungseinwilligung dar, mithin ein ausdrückliches Verbot, eine Behandlung vorzunehmen. Ein solches Verbot ist gemäss dem bereits Ausgeführten für den Arzt bindend. Ein Behandlungsverzicht erklärt indessen ein Nichtwahrnehmen einer angebotenen Handlung und damit eine Entbindung der ärztlichen Handlungspflicht. Eine eigentliche Aussage über das Vorliegen einer Erlaubnis zu einem Eingriff wird nicht getätigt. Fraglich ist daher, ob ein solcher Verzicht als fehlende Einwilligung zu einem konkreten und notwendigen Eingriff zu würdigen ist, insbesondere in jenen Fällen, in welchen es allenfalls um lebensrettende und nicht nur lebensverlängernde Massnahmen geht. Ist der Patient zum Zeitpunkt der notwendigen Behandlung urteilsfähig, so wird und kann er nach erfolgter Aufklärung seine Willensäusserung so vornehmen, dass eine Behandlungsverweigerung, mithin ein Behandlungsverbot für gewisse Eingriffe und ärztliche Massnahmen definiert ist. Zur Klärung dieser Frage ist der Behandelnde auch aus seinem Vertragsverhältnis verpflichtet. Der Urteilsfähige wird in Zusammenarbeit mit dem Arzt daher festlegen, ob er in lebensrettende Massnahmen einwilligt oder einfach lebensverlängernde Massnahmen ablehnt. TRÜCK122 stellt zwischen lebensrettenden und lebensverlängernden Massnahmen einen qualitativen Unterschied fest. Als lebensrettende Massnahmen seien ärztliche Handlungen zu bezeichnen, in denen gewöhnlich eine Verbesserung des Gesundheitszustandes des Patienten, mithin die medizinische Gesamtbilanz positiv beeinflussbar sei. In Fällen blosser Lebensverlängerung sei lediglich die Verlangsamung, allenfalls die vorübergehende Hemmung eines progredienten Leidens erreichbar. Um in dieser Abgrenzungsfrage einen anwendbaren Lösungsansatz zu finden, ist die Frage nach dem „Warum“ einer Willensäusserung in Form einer Patientenverfügung zu stellen. Wie bereits dargelegt, liegt dem Wunsch nach vorgängiger Selbstbestimmung für den Fall einer künftig eintretenden Situation des nahen oder möglichen Todes die Angst zu Grunde, als unselbständiges Etwas Maschinen und/oder der ständigen Pflege durch Dritte ausgeliefert zu sein, mithin die Angst vor dem Verlust der Selbständigkeit und der zukünftigen Selbstbestimmung über das eigene Ich. Daraus ist zu folgern, dass eine Patientenverfügung zumindest konkludent eine Behandlungsverweigerung und damit eine fehlende Einwilligung zu lebensrettenden Massnahmen, falls absehbar oder mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass trotz der medizinischen Behandlung lediglich ein Zustand erreicht wird, in welchem eine lebenslange Pflegebedürftigkeit123 oder Abhängigkeit von medizinischen Apparaturen zur Aufrechterhaltung von zentralen Lebensfunktionen124 notwendig sein werden, beinhaltet. C) Bei der Beantwortung der zweiten Frage nach dem heutigen Willen spielt das zeitliche Element eine wesentliche Rolle. Je weiter der Erlass einer Patientenverfügung zurückliegt, desto eher ist zu diskutieren, ob sich der Wille des Patienten mit fortschreitendem Alter verändert hat. 121 Entwurf der Änderungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz) Art. 371 Abs. 1 und 2 nZGB. 122 Trück Thomas, Mutmassliche Einwilligung und passive Sterbehilfe, Inaugural-Diss., Tübingen 2000, S. 128 Fn 622. 123 Als Beispiel seien angeführt Koma oder Wachkoma, Hirnschädigungen. 124 Beispielsweise eine dauerhafte Hämolyse, künstliche Beatmung, ständige intravenöse Ernährung. 25 Wer eine Patientenverfügung erlässt, setzt sich mit dem Sterben auseinander. Eine bestimmte Lebens- oder Sterbesituation soll vermieden werden. Der einschränkenden Berücksichtigung älterer Verfügungen ist entgegenzuhalten, dass der Verfügende, hätte sich tatsächlich sein Wille verändert, die Verfügung jederzeit hätte abändern oder vernichten können. Hat er dies nicht getan, so ist davon auszugehen, dass der Inhalt der Patientenverfügung noch immer seinem Willen entspricht. Das Risiko trägt der Verfügende, wie im Bereich anderer Rechtsgeschäfte ebenfalls. Wer ein Testament erlässt, muss dieses, ändert sich sein Wille, korrigieren. Ansonsten ist der testamentarische Wille, unter Voraussetzungen der rechtlichen Grenzen, bindend. Der Umstand, dass es bei einer Patientenverfügung um das höchste Gut unserer Rechtsordnung, um das Leben, geht, darf unter Berücksichtigung des Selbstbestimmungsrechts nicht dazu führen, dass ältere Patientenverfügungen grundsätzlich hinterfragt werden. Dies wäre eine Aufweichung der Patientenautonomie und des Selbstbestimmungsrechts. D) Zusammengefasst bedeuten die vorstehenden Erwägungen, dass der Patient die Durchsetzung seines Willens, nicht als hilfloses Etwas weiter dahinvegetieren zu müssen, sondern würdevoll sterben zu können, erwartet. Aus seiner Sicht hat er den zukünftig behandelnden Ärzten in seiner Patientenverfügung Anweisungen gegeben, wie bei kasuell eingetretener Urteilsunfähigkeit zu handeln ist. Sind die in der Patientenverfügung genannten Umstände gegeben, so hat er in seinen Augen ein Behandlungsverbot formuliert. Dem Patienten obliegt indessen die Aufgabe, sicherzustellen, dass die Adressaten der Patientenverfügung von dieser Kenntnis erhalten. 6.2.1.2 Der dauernd urteilsunfähige Patient Aus Sicht des Patienten ergeben sich keine Änderungen. Er ist noch stärker darauf angewiesen, dass Drittpersonen in seinem Willen handeln. Gestützt auf die Rechtsordnung ist indessen vorgesehen, dass bei andauernder Urteilsunfähigkeit des mündigen Patienten eine Vormundschaft zu errichten ist125. Dies hat zur Folge, dass der Vormund anstelle des Patienten die notwendigen Einwilligungen oder Verweigerungen von ärztlichen Behandlungen vornehmen darf. Diese Entscheide indessen müssen primär gestützt auf den mutmasslichen Willen des Patienten erfolgen. Ist eine Patientenverfügung vorhanden, so können der mutmassliche Wille oder zumindest Anhaltspunkte dafür gemäss dem unter Ziffer 6.2.1.1 Erwähnten eruiert werden. Liegt indessen keine Patientenverfügung vor, ist der Entscheid des Vormundes subsidiär nach dem objektiven Interesse des Patienten zu fällen, mithin unter dem Gesichtspunkt, was ein vernünftiger Mensch in der nämlichen Situation als geboten betrachten dürfte und müsste. 6.2.1.3 Notfallsituation Befindet sich der Patient in einer Notfallsituation, mithin in einer akut lebensbedrohenden Lage, ergeben sich aufgrund des zeitlichen Handlungsbedarfs Schwierigkeiten, seinen Willen in Erfahrung zu bringen. Obwohl er in einer Patientenverfügung ein Behandlungsverbot formulierte, wird dieses faktisch dem behandelnden Arzt nicht zu Kenntnis gebracht werden können. Selbst ein ständiges Mittragen der Patientenverfügung kann nicht garantieren, dass seinem erklärten Wille Folge geleistet wird. Aufgrund der lebensbedrohenden Lage verbleibt dem Behandelnden kein zeitlicher Spielraum zur Suche nach einer allfällig vorhandenen Patientenverfügung. Der Arzt wird die notwendigen Massnahmen aus seinen Berufspflichten 125 Art. 369 ZGB. 26 heraus einleiten müssen. Eine Patientenverfügung ist aber dennoch auch in einer Notfallsituation nicht nutzlos. Trifft nämlich trotz Notfallbehandlung ein medizinischer Zustand ein, der vom Verfügenden klar geregelt wurde, ist dies als Behandlungsverbot für weitere notwendige Eingriffe und Behandlungen zu akzeptieren. Um auch bei dieser Konstellation das Selbstbestimmungsrecht des Patienten zu wahren und zu schützen, muss konsequenterweise die Verweigerung lebensverlängernder Massnahmen akzeptiert werden. In concreto wird dies bedeuten, dass keine Einwilligung zur weiteren Behandlung mittels lebenserhaltenden Apparaturen vorliegt. Sobald diese fehlende Einwilligung den Handelnden bekannt wird, ist daher auf eine Weiterbehandlung und den Einsatz entsprechender lebenserhaltender Apparaturen zu verzichten, selbst wenn der Patient durch diese bereits am Leben erhalten wird. Die einzig logische Schlussfolgerung aus der klaren Patientenverfügung ist daher als Gebot zum Abschalten der lebenserhaltenden Apparaturen zu verstehen126. 6.2.2 Aus Sicht des Arztes 6.2.2.1 Der kasuell urteilsunfähige Patient ohne Benennung einer vertretungsberechtigten Person Der Arzt sieht sich in der Situation, aus medizinischer Sicht eine Behandlung oder einen Eingriff vornehmen zu müssen, kann sich aber zur Rechtfertigung einer Verletzung der physischen Integrität nicht auf eine vorhandene unmittelbare Einwilligung des Patienten stützen. Die Notwendigkeit einer Einwilligung entfällt aber gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur, wenn ein anderer Rechtfertigungsgrund für den Eingriff in die körperliche Integrität vorliegt. Als Rechtfertigungsgründe fallen dabei in Betracht: • Notfall127 • Geschäftsführung ohne Auftrag128 • Mutmassliche Einwilligung des Patienten129 • Amtspflicht130 • Gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit131. Im Falle des kasuell Urteilsunfähigen und damit bei der Geschäftsführung ohne Auftrag tritt die Patientenverfügung nun als Surrogat zur notwendigen Einwilligung. Der Behandelnde muss daher auf das Konstrukt des mutmasslichen Willens zurückgreifen. Grundsätzlich bestimmt sich das privatrechtliche Vertragsverhältnis, wie oben ausgeführt, nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag132. Es ist darauf hinzuweisen, dass in einigen Kantonen die Gesundheitsgesetze respektiver Patientenrechtserlasse auch für Privatspitäler und somit deren handelnde Ärzte als verbindlich erklärt wurden133. Die Behandlung in einem öffentlichen Spital richtet sich nach der entsprechenden kantonalen Gesetzgebung im Bereich der Gesundheitserlasse. 126 siehe vorne unter Ziffer 3.4 Passive Sterbehilfe. 127 BGE 115 Ib 175 E. 2b; 114 Ia 350 E. 7b. 128 BGE 123 II 577 E. 4d/ee. 129 BGE 113 Ib 420 E. 4. 130 BGE 123 II 577 E. 4d/ee. 131 BGE 114 Ia 350 E. 5. 132 siehe vorne unter Ziffer 5.2.1. 133 Beispielsweise hat der Kanton Zürich im Patientinnen- und Patientengesetz vom 5. April 2004 in § 1 den Geltungsbereich bei der medizinischen Versorgung von Patientinnen und Patienten auf alle Spitäler des Kantons, mithin auch für privatrechtlich organisierte festgesetzt. Die Belegsärzte der Privatspitäler unterliegen daher in ihren Behandlungsverhältnissen ebenfalls den Bestimmungen des genannten Gesetzes. 27 Deutlich ist aber darauf hinzuweisen, dass die verfassungsmässigen Rechte, mithin die persönliche Freiheit, der Schutz der physischen und psychischen Integrität und daraus folgend das Selbstbestimmungsrecht des Patienten den kantonalen Bestimmungen vorgehen. Allgemein anerkannt ist, dass der Wille des Patienten verbindlich für den Behandelnden ist134. Probleme zur Eruierung des Patientenwillens können sich aber für den Behandelnden aus der Formulierung der Patientenverfügung ergeben. Ursächlich dafür ist der Umstand, dass Patientenverfügungen, insbesondere die als Muster von verschiedenen Organisationen erhältlichen, unspezifisch formuliert sind. Gestützt auf Erfahrungswerte stellt sich die Schweizerische Akademie für Medizinische Wissenschaften auf den Standpunkt, dass Menschen ein Leben mit Krankheit, Einschränkung und Pflegebedürftigkeit positiver bewerten, wenn sie selbst in dieser Lage sind, als sie es vorher als gesunder Mensch getan haben135. Diese Auslegung würde erneut von der Autonomie zum Fremdbestimmtsein führen. Sofern die Patientenverfügung bezüglich der Situationsbeschreibung und der Erläuterung der Art der nicht gewollten Behandlung genau und zweifelsfrei ist, muss dies als Einwilligungsverweigerung anerkannt werden. Auch wenn die diesbezügliche Formulierung in medizinisch laienhaftem Vokabular verfasst wurde und nicht genau jede mögliche Folge einer jeden möglichen Erkrankung bezeichnet, auferlegt sie dem behandelnden Arzt die Pflicht, den Willen des Patienten unter Berücksichtigung dessen Laienstatus zu anerkennen. Lediglich der Arzt ist in der Lage, eine infauste Prognose festzustellen. Auch wenn antizipierte Patientenverfügungen meistens unspezifisch hinsichtlich von einzelnen Krankheitszuständen sind, beinhalten sie jeweils den klaren Willen, was im Falle des bevorstehenden Lebensendes verweigert wird. Diese Willensäusserung erlaubt kein Raum für die Auslegung des mutmasslichen Willens entsprechend dem, was der verständige Mensch in dieser Situation wollen würde. 6.2.2.1.1 Der Notfall Ein Notfall liegt vor, wenn eine Person bewusstlos ist oder im Koma liegt und Schaden nehmen würde, wenn der Entscheid über eine ärztliche Intervention aufgeschoben würde. Als Abgrenzungskriterium muss zusätzlich der eingetretene Notfall zeitlich und örtlich getrennt von einer vorhergehenden ärztlichen Behandlung oder einem Spitalaufenthalt beachtet werden, ansonsten grundsätzlich die vorstehenden Regeln zur Anwendung kommen. Das ärztliche Handeln in Notfallsituationen richtet sich ebenfalls nach den rechtlichen Bestimmungen der Geschäftsführung ohne Auftrag136 und damit nach dem Vorteil und der mutmasslichen Absicht des Patienten. Zum Vorteil des Betroffenen zu handeln heisst im Interesse dessen Gesundheit zu handeln. Es darf jede Intervention umgehend erfolgen, die im Interesse der Gesundheit des Patienten medizinisch unerlässlich ist. Aber auch in Notfällen hat der behandelnde Arzt Wünsche respektive zu einem früheren Zeitpunkt getätigte Willensäusserungen zu berücksichtigen, dies ergibt sich aus dem höchstpersönlichen Recht der physischen Integrität sowie dem Selbstbestimmungsrecht. In den meisten Notfällen erfolgt eine Einlieferung des Patienten in die Notfallstation eines Spitals oder es sind Rettungsmassnahmen durch Notfallärzte ausserhalb von Institutionen notwendig. Aus den Umständen ergibt sich, dass es sich wohl in den meisten Fällen um Ärzte handelt, welche zum betroffenen Patienten zuvor keinerlei Kontakt hatten und damit auch 134 Patientinnen- und Patientengesetz des Kantons Zürich, § 20 Abs. 2; Schweizerische Akademie für Medizinische Wissenschaften, Recht der Patientinnen und Patienten auf Selbstbestimmung vom 24. November 2005. 135 Schweizerische Akademie für Medizinische Wissenschaften, Recht der Patientinnen und Patienten auf Selbstbestimmung, Medizinisch-ethische Grundsätze vom 24. November 2005, S. 8. 136 Art. 419 ff. OR. 28 keine Kenntnis über dessen Willen aus einem Vorgespräch haben können. Aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit der notwendigen medizinischen Massnahmen ergibt sich, dass der Notfallarzt nicht über die notwendige Zeit verfügt, um Erkundigungen über das Vorhandensein einer Patientenverfügung und deren Inhalt einzuholen, weder durch Suchen nach einer solchen auf dem Betroffenen selbst noch durch Gespräche mit allenfalls anwesenden Drittpersonen137. Zahlreiche kantonale Gesetze haben daher für Notfälle ausdrücklich eine Ausnahme vom Zustimmungsprinzip vorgesehen138. Eine solche Regelung erscheint notwendig und sinnvoll, um die Handlungsfähigkeit des Arztes zu garantieren. Der Arzt hat aus seiner Berufspflicht und den Standesregeln eine Beistandspflicht in Notfällen139. Gleichzeitig begeht er aber durch seinen Eingriff eine Verletzung der physischen Integrität des Patienten ohne rechtfertigende Einwilligung. Welchem Arzt wäre es möglich, sich mit voller Konzentration der Behandlung eines Notfallpatienten zu widmen, wenn er befürchten müsste, infolge einer fehlenden unmittelbaren oder mittelbaren Einwilligung sich durch sein Handeln haftungs- oder strafrechtlichen Konsequenzen aussetzen zu müssen? Auch die Lehre und Praxis stellt sich auf den Standpunkt, dass der behandelnde Notfallarzt davon ausgehen darf, dass es dem hypothetischen Willen des Patienten entspricht, zu seinen Gunsten eine lebensrettende Massnahme zu ergreifen. Im Europäischen Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde wird in Artikel 8140 die Handlungsbefugnis in Notfällen statuiert. Die Notfallsituation wird dabei nicht auf Fälle beschränkt, in denen Lebensgefahr besteht. Unerlässlich für die Gesundheit einer Person sei die Intervention bereits dann, wenn mit dem Aufschub der therapeutischen Nutzen für den Patienten verloren geht. Das Bundesgericht hat sich zur fehlenden Einwilligung in Notfällen geäussert141 und sich auf den Standpunkt gestellt, dass im Notfall die Einwilligung des Patienten zu vermuten sei. So sei bei Vorliegen eines unaufschiebbaren Notfalls die Operation auch bei Fehlen der tatsächlichen oder hypothetischen Einwilligung nicht widerrechtlich. Die deutsche Rechtsprechung geht bei Noteingriffen, wenn der Patient bewusstlos ist und keine Zeit für eine Rücksprache mit den Angehörigen von einer mutmasslichen Einwilligung des Patienten aus, die von der berechtigten Annahme des Arztes getragen sein muss, dass ein verständiger Patient in dieser Lage bei angemessener Aufklärung in die operative Massnahme eingewilligt hätte. Entscheidend ist dabei die absolute Notwendigkeit zur Lebensrettung oder Verhinderung unwiderruflicher Gesundheitsschädigungen, die gegen das Selbstbestimmungsrecht des Patienten abzuwägen ist. Daraus folgt, dass bei Behandlungsalternativen den Patienten am wenigsten belastende Alternative mit dem geringeren Risiko zu wählen ist142. 6.2.2.1.2 Die Operationserweiterung Ist eine Operation durchzuführen, muss eine Einwilligung eines Patienten vorliegen oder aber zumindest eine Notfallsituation mit vermuteter mutmasslicher Einwilligung. Erscheint während der Operation eine unvorhergesehene Erweiterung notwendig, stellt sich das 137 In Frage für solche Auskünfte, die eine gewisse Verbindlichkeit haben würden, kämen in erster Linie enge Angehörige wie Verwandte in auf- und absteigender Linie sowie Ehe- oder Lebenspartner. 138 Bsp. Patientinnen- und Patientenrechtsgesetz des Kantons Zürich, § 21 Abs. 3: „In Notfällen wird die Einwilligung vermutet“. 139 Standesordnung FMH, Art. 5: In Notfällen gilt die Beistandspflicht in jedem Fall für alle Ärzte. 140 Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin vom 4. April 1997: „Kann eine Einwilligung wegen einer Notfallsituation nicht eingeholt werden, so darf jede Intervention, die im Interesse der Gesundheit der betroffenen Person medizinisch unerlässlich ist, umgehend erfolgen“. 141 BGE 114 Ia 350 E. 7b/cc; Urteil 4P.9/2002 vom 19. März 2002 E. 2c. 142 Bernd Gabriel, Notfallmedizinische Rechtsfragen, Die Aufklärungspflicht bei Noteingriffen, in: http://www. anr.de/de/wissen/bibliothek/ius_4.jsp, letzter Besuch am 12. April 2007. 29 Problem, dass der Patient die dafür notwendige Einwilligung nicht erteilen kann. Das Bundesgericht hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass der Operateur auf die Einwilligung des Patienten nicht verzichten kann, ausser der in Betracht gezogene Eingriff sei aufgrund vitaler oder absoluter Indikation notwendig143. Liegt somit weder eine tatsächliche noch eine hypothetische Einwilligung vor, dann ist auch die unvorhersehbare, aber absolut notwendige Operationserweiterung sowie geringfügige Erweiterungen, die das Operationsrisiko nicht erhöhen, nicht rechtswidrig144. Andernfalls besteht die Pflicht zum Abbruch der Operation. Hat der Operierte eine Patientenverfügung erlassen, so hat sich der Operateur nach dieser zu richten. Tritt während der Operation eine in der Patientenverfügung geregelte Situation ein, muss der Arzt die Operation abbrechen. Die Patientenverfügung ist diesfalls als Widerruf des Auftrages zu verstehen mit der Konsequenz, dass für die weiteren medizinischen Handlungen keine Einwilligung mehr besteht. 6.3 Die Patientenverfügung mit Vertretungsvollmacht in medizinischen Angelegenheiten Die heute von verschiedenen Organisationen vorformulierten Patientenverfügungen sehen jeweils eine Rubrik vor, in welcher Verfügende Bezugspersonen mit Entscheidkompetenz an ihrer Stelle benennen können. Je nach Formulierung werden die zukünftig behandelnden Ärzte nicht nur von deren Schweigepflicht gegenüber den Bezugspersonen entbunden. Vielmehr wird die Pflicht zur vollständigen Aufklärung und zum Einbezug in den Entscheidungsprozess derselben durch das Behandlungsteam formuliert. Im Falle eines urteilsfähigen Patienten wird diese Vertretungsvollmacht keine zentrale Rolle spielen, kann und wird er doch notwendige Behandlungseinwilligungen oder -verweigerungen selbst erteilen können. Für den Patienten wesentlich indessen wird die Bevollmächtigung einer Bezugsperson im Falle einer kasuellen oder dauernden Urteilsunfähigkeit. Die geltende Rechtsordnung sieht dabei keine Verbindlichkeit der Willensäusserung eines Vertreters in medizinischen Angelegenheiten vor. Vielmehr wird gestützt auf die Bestimmungen zur Geschäftsführung ohne Auftrag bei urteilsunfähigen Patienten die Äusserung der Bezugsperson als Indiz zur Eruierung des mutmasslichen Willens beigezogen. Ausdrücklich erwähnt das Patientinnen- und Patientengesetz des Kantons Zürich in § 21 Abs. 2 für urteilsunfähige Personen den Beizug der Bezugspersonen falls möglich145. Grundsätzlich wird aber dennoch die Entscheidkompetenz in die Hände der behandelnden Ärzte gelegt. Diese konkrete Regelung widerspricht wohl den übergeordneten Grund- und Freiheitsrechten, insbesondere dem Selbstbestimmungsrecht. Durch die Bestimmung einer Bezugsperson mit Vertretungsbefugnis in medizinischen Angelegenheiten hat der Verfügende klar statuiert, dass der Benannte in seinem Willen handeln kann und darf. Es darf und muss davon ausgegangen werden, dass es sich bei dieser Bezugsperson um eine dem Verfügenden nahestehende Person handelt, mit welcher er in urteilsfähigem Zustand ein zentrales Tabuthema erörtert hat. Der Bevollmächtigte wird daher die genauesten Kenntnisse über den Willen und die Wünsche des Patienten am Lebensende haben. Die einzig mögliche Schlussfolgerung, die daraus gezogen werden kann, stellt als Mindestforderung eine Pflicht zum Einbezug des Vertreters in medizinischen Angelegenheiten durch die behandelnden Ärzte in zu fällende Entscheide über medizinische Massnahmen und Eingriffe dar. Da sich das Behandlungsverhältnis beim 143 BGE 108 II 59 E. 2. 144 Urteil 4P.9/2002 vom 19. März 2002, E. 2c. 145 Patientinnen- und Patientengesetz des Kantons Zürich, § 21 Abs. 2: „ Haben nicht urteilsfähige Patientinnen und Patienten keine gesetzliche Vertretung, entscheiden die behandelnden Ärztinnen und Ärzte in deren Interesse und entsprechend deren mutmasslichen Willen. Wenn möglich werden die Bezugspersonen angehört.“ 30 urteilsunfähigen Patienten auf die Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag zu stützen hat, dies gilt für öffentlich-rechtliche Behandlungsverhältnisse konkludent, muss entsprechend dem mutmasslichen Willen des Patienten gehandelt werden. Die Bezugsperson kennt indessen mit Sicherheit den mutmasslichen Willen des Patienten besser als fremde Ärzte. Als Notbremse, sollten die Behandelnden hinreichende Zweifel daran haben, dass die Entscheide der Bezugsperson tatsächlich dem mutmasslichen Willen des Patienten entsprechen respektive dessen Interessen wahrnehmen, ist den Ärzten erlaubt, nach dem hypothetischen Willen des Patienten im Sinne der Interessen eines verständigen Menschen in der selben Situation zu handeln oder aber einen Ethiker beizuziehen. Beim dauernd urteilsunfähigen, aber mündig gewesenen Patienten, ergibt sich aus einer solchen Bestimmung einer Bezugsperson zur Vertretung in medizinischen Angelegenheiten die Möglichkeit, bei der Errichtung einer Vormundschaft die durch den Patienten selbst bestimmte Person als Vormund zu benennen. Dies wiederum hat für den Patienten den Vorteil, dass seine Vertrauensperson inskünftig nach dem mutmasslichen Willen des Patienten Entscheide treffen kann und so letztendlich den ehemals, in urteilsfähigem Zustand geäusserten Willen im Sinne des Betroffenen Rechnung tragen kann. Kritiker der Bevollmächtigung einer Vertretungsperson in medizinischen Angelegenheiten führen an, dass es sich beim Entscheid über einen Eingriff in die physische Integrität um ein höchstpersönliches Recht handle, über das nicht durch nicht medizinisch geschulte Drittpersonen im Rahmen derer Berufspflichten verfügt oder entschieden werden könne. Dem ist entgegen zu halten, dass ohne Bevollmächtigung einer Drittperson der Verfügende das höchstpersönliche Recht in Hände von unbekannten Ärzten gibt. Dass diese infolge ihrer medizinischen Ausbildung und ihrer Berufspflichten allenfalls besser geeignet sein sollen, Entscheide über Eingriffe in die physische Integrität oder aber über deren Verweigerung zu fällen, ist absolut nicht schlüssig. Würde man die grundsätzliche Annahme treffen, dass ein Bevollmächtigter nicht nach dem Willen und zum Wohl des Patienten handeln könnte und würde, müsste man als logische Schlussfolgerung davon ausgehen, dass der Verfügende zum Zeitpunkt, als er die Patientenverfügung verfasste, nicht urteilsfähig gewesen sei und daher vom Bevollmächtigten unzulässig, zu Gunsten des Letztgenannten, beeinflusst worden sei. Das Treffen einer solchen Annahme erscheint aber unzulässig. Immerhin hat sich der Verfügende mit dem Thema des Sterbens auseinander gesetzt. Jemandem die Vollmacht über das eigene Leben oder Sterben zu erteilen, setzt ein grosses Vertrauen voraus und resultiert nicht aus einer einfachen Laune heraus. Zusätzlich ist anzufügen, dass oftmals enge Familienangehörige zu Vertretern bevollmächtigt werden. Es darf davon ausgegangen werden, dass diese, wenn ihnen das Vertrauen in Form einer Vollmacht erteilt wurde, am Besten wissen, wie der Patient gelegt hat und wie er leben will. Diese werden daher am verbindlichsten den mutmasslichen Willen des Patienten darlegen können. Es ist nicht einzusehen, weshalb der gesetzliche Vertreter, lediglich weil er beispielsweise Elternteil ist, besser einen verbindlichen Entscheid über eine Eingriffseinwilligung oder - verweigerung treffen können soll, als der vom Betroffenen selbst in Kenntnis der Folgen bestimmte Bevollmächtigte. 6.4 Lösungsansatz Lösungsansätze, um das Spannungsfeld zwischen dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten sowie der Strafbarkeit des ärztlichen Verhaltens in jedem der genannten Anwendungsfälle einer Patientenverfügung bei urteilsunfähigen Personen ergeben sich einerseits aus der Begrenzung der ärztlichen Garantenpflicht respektive der Geschäftsführung ohne Auftrag, 31 gestützt auf den wirklichen oder mutmasslichen Willen des Patienten, und andererseits aus dem Recht oder der Freiheit, Suizid zu begehen. Gestützt auf die Grundrechte ergibt sich keine staatliche Pflicht, entgegen der geschützten persönlichen Freiheit und dem Selbstbestimmungsrecht Handlungen gegen den Willen eines Menschen vorzunehmen, wenn dessen eindeutiger Wille in urteilsfähigem Zustand, wenn auch vielleicht nicht in umfassender Kenntnis der gesamten Sachlage, gebildet und geäussert wurde. Das Risiko, dass ein Überleben in einem erträglichen Gesundheitszustand möglich gewesen wäre, hätte man bestimmte medizinische Behandlungen vorgenommen, trägt der verfügende Patient. Jeder Suizident trägt das Risiko, seinem Leben zu einem Zeitpunkt ein Ende gesetzt zu haben, in welchem eine Veränderung der gegebenen Situation und damit eine Rückkehr zu einem allenfalls auch für den Suizidenten lebenswerten Lebens möglich gewesen wäre. Wenn sich aber keine Handlungspflichten des Staates ergeben, dann sind auch keine entsprechenden Erlasse auf kantonaler Ebene notwendig, die eine Einschränkung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten vornehmen146. Für den privatrechtlich handelnden Arzt ergibt sich aus diesen Lösungsansätzen eine fehlende Strafbarkeit bei Vorliegen einer klar formulierten und in zeitlich engem Konnex zum Behandlungszeitpunkt stehenden Patientenverfügung. Der zum Behandlungszeitpunkt somit mutmassliche Wille der Patienten ist als wirklicher Wille des Patienten im Falle des Eintrittes einer zukünftigen Situation im Bewusstsein des Verzichts auf ein mögliches Weiterleben zu behandeln. Jeder Patient, der eine Patientenverfügung verfasst, hat sich mit dem Sterben auseinandergesetzt. Jeder dieser Patienten hat sich über eine für ihn erträgliche Existenz Gedanken gemacht. Allfällige moralische oder ethische Vorstellungen des Behandelnden dürfen in einer Auslegung dieses Patientenwillens keinen Platz finden. 7. Strafrechtliche Verantwortlichkeit der behandelnden Ärzte 7.1 Im Allgemeinen Im Zusammenhang mit der Tätigkeit von Ärzten stellen sich nicht nur Fragen zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit bei Behandlungsfehlern und damit im Zusammenhang mit Delikten gegen Leib und Leben147. Thema ärztlicher Strafprozesse sind auch immer wieder Vermögensstraftaten, Sexualdelikte, das falsche ärztliche Zeugnis oder die Verletzung des Arztgeheimnisses, welche Deliktskategorien aber im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht interessieren. Wie bereits ausgeführt, geht die schweizerische Rechtsprechung davon aus, dass ärztliche Eingriffe, auch wenn sie medizinisch indiziert und kunstgerecht durchgeführt worden sind, jedenfalls insoweit den objektiven Tatbestand einer Körperverletzung erfüllen, als sie entweder in die Körpersubstanz eingreifen oder mindestens vorübergehend die körperliche Leistungsfähigkeit oder das körperliche Wohl des Patienten nicht bloss unerheblich beeinträchtigen oder verschlechtern148. Das Bundesgericht hat daher in seiner bestätigten Rechtsprechung festgestellt, dass das Wohl des Patienten nicht ohne weiteres mit der ärztlich indizierten Behandlung gleichgestellt werden könne. Insbesondere könne zum Patientenwohl gerade auch die Ablehnung einer vom Arzt für indiziert gehaltene Behandlung durch den Patienten gehören149. Aus dieser Argumentation folgt, dass der Wille des Patienten zentraler Punkt zur Feststellung, was dem Patientenwohl entspreche, darstellt. Als wichtigster 146 s. Kanton Zürich, Patientinnen- und Patientenrechtsgesetz. 147 Art. 111 – 128 StGB. 148 BGE 124 IV 258. 149 BGE 99 IV 208; letztmals 124 IV 258. 32 Rechtfertigungsgrund für die Rechtmässigkeit einer Heilbehandlung stellt sich die vorherige Einwilligung des Rechtsgutträgers dar, wobei die hinreichende Aufklärung über den beabsichtigten Eingriff erfolgt sein muss150. Der Gesetzgeber hat im Zusammenhang mit der Revision des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches darauf verzichtet, den Rechtfertigungsgrund der Einwilligung des Verletzten ins Gesetz aufzunehmen. Indessen ergibt sich dieser Rechtfertigungsgrund aus den zivilrechtlichen Normen151. Eine Einwilligung in strafbare Handlungen kann aber nur wirksam erfolgen, wenn die entsprechenden Straftatbestände lediglich individuelle Rechtsgüter schützen und der Einwilligende über das entsprechende Rechtsgut verfügen kann. Zudem darf die Zustimmung nicht sittenwidrig sein152. Aus Artikel 114 Strafgesetzbuch ergibt sich zudem, dass in eine Tötung nicht wirksam eingewilligt werden kann153. Eine schwere Körperverletzung wird ihrerseits durch eine Einwilligung nur gerechtfertigt, wenn ihr Zweck im Verhältnis zur Schwere der Verletzung den Eingriff als zulässig erscheinen lässt. Dies ist beim Heileingriff gerechtfertigt154. Fraglich erscheint unter dieser Systematik des Gesetzes, ob sich ärztliche Eingriffe im Bereich der Schönheitschirurgie, insbesondere bei überproportionierten Brustvergrösserungen, durch Einwilligung der Betroffenen rechtfertigen lassen. 7.2 Strafrechtliche Aspekte im Zusammenhang mit Patientenverfügungen Als Grundsatz ist festzuhalten: Liegt eine hinreichend konkret gefasste Patientenverfügung155 vor, die auf die aktuelle Krankheitssituation zugeschnitten ist und dafür klare Behandlungsbegrenzungen vorsieht, kann sich der Arzt nur dann darüber hinwegsetzen, wenn begründete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der aktuelle mutmassliche Wille nicht mehr mit dem in der Patientenverfügung geäusserten übereinstimmt156. Aus diesem Grundsatz ergibt sich auch, dass der Arzt die Begründungslast und damit die Beweislast trägt, will er eine Patientenverfügung nicht beachten. Eine ausführliche Dokumentation der dringenden Zweifel in der Krankenakte des Patienten wäre ausreichend. Problematisch kann sich die Prognose eines infausten Krankheitsverlaufes respektive eines irreversiblen Bewusstseinsverlustes darstellen. Die Medizin stellt keine sichere Wissenschaft dar. Krankheitsverläufe können oftmals nicht mit hundertprozentiger Sicherheit vorhergesagt werden. Ergeben sich daher grosse Zweifel, so ist nach dem Grundsatz „in dubio pro vita“ zu handeln. Dabei dürfen solche Zweifel nicht leichthin angenommen werden, ansonsten Patientenverfügung zu einem nutzlosen Stück Papier verkommen würden. Vielmehr wird man sich nach dem Konstrukt der grossen Wahrscheinlichkeit des Eintreffens des in der Patientenverfügung umschriebenen Zustandes zu richten haben. Das Risiko, dass eine fortführende Behandlung zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, trägt, sofern die Prognose lege artis gestellt wurde, der Patient. Setzt sich nun der Arzt im Falle eines infausten Krankheitsverlaufs bei mit grosser Wahrscheinlichkeit zutreffender Prognose über den klaren, allenfalls lediglich klaren 150 BGE 117 Ib 200. 151 Art. 28 Abs. 2 ZGB: „Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist“. 152 Art. 27 ZGB: „Auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit kann niemand ganz oder zum Teil verzichten. Niemand kann sich seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken.“ 153 Art. 114 StGB: „Wer aus achtenswerten Beweggründen, namentlich aus Mitleid, einen Menschen auf dessen ernsthaftes und eindringliches Verlangen tötet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft“. 154 Hans Wiprächtiger, Die Strafbarkeit des Arztfehlers; in: Walter Fellmann, Tomas Poledna (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich Basel Genf 2003, S. 245. 155 Schriftliche oder mündliche Behandlungsverzichtserklärung. 156 Verrel Torsten, Strafrechtliche Aspekte von Patientenverfügungen, 5. Oktober 2006, S. 3; http://www.medizin- ethik.ch/publik/strafrechtliche_aspekte.htm, letzter Besuch am 11. April 2007. 33 mutmasslichen, in einer Patientenverfügung geäusserten Willen des Patienten hinweg, wird er einen unerlaubten Eingriff in die physische Integrität des Patienten vornehmen und sich damit strafrechtlicher Konsequenzen ausgesetzt sehen. Folgerichtig wäre dieses Hinwegsetzen als vorsätzliches Handeln, zumindest aber eventualvorsätzliches, zu qualifizieren. Das Vorliegen einer Sorgfaltspflichtwidrigkeit und damit eine fahrlässige Tatbegehung ist zu verneinen. Dem Arzt obliegt im Rahmen des Aufklärungsgespräches die Pflicht, sich zu versichern, dass der Patient seine Erklärungen verstanden hat. Ebenso muss er aus seinem Vertragsverhältnis klären, ob er den Willen und damit die Interessen des Patienten erfasst hat. Unterlässt er dies, so nimmt er zumindest in Kauf, einen Eingriff und damit eine Körperverletzung zu begehen, ohne über den Rechtfertigungsgrund der Einwilligung zu verfügen. Je nach der Art und Weise des vorgenommenen Eingriffs respektive der Schwere desselben wird die Anwendung des Straftatbestandes der schweren Körperverletzung157, der einfachen Körperverletzung158 oder allenfalls lediglich der Tätlichkeit zu prüfen sein159. Nebst dem Ignorieren einer Patientenverfügung stellt sich auch die Frage, ob einer Patientenverfügung, die eine Aufforderung zur Tötung in einer bestimmten Lebenslage oder aber zur Beihilfe zum Suizid enthält, Beachtung geschenkt werden darf. Als Leitlinien der Straffreiheit bei Sterbehilfe im Zusammenhang mit Patientenverfügungen hat Gunther ARZT160 vier Grundregeln aufgestellt: 1. Anspruch auf passive Sterbehilfe, denn (lebensverlängernde) Krankenbehandlung setzt Einwilligung voraus. 2. Behandlungsabbruch beim urteilsunfähigen Patienten entsprechend dessen mutmasslichem Willen ist Pflicht (nicht nur Recht) des Arztes (Patientenverfügung als Indiz für den mutmasslichen Willen. 3. Es ist erlaubt, einen Suizid, also eine Tötung, durch eigene Hand zu unterstützen. Es ist allerdings vorausgesetzt, dass die Hilfe uneigennützig geleistet wird (Art. 115 StGB). 4. Tötung auf Verlangen eines urteilsfähigen Patienten ist als Tötung durch fremde Hand verboten und strafbar. Erst recht verboten ist die Tötung auf mutmassliches Verlangen, z.B. gestützt auf eine entsprechende Patientenverfügung (Euthanasie). Die Tötung eines Patienten als gezielte unmittelbare Beendigung des Lebens in der Sterbephase, selbst wenn er dies ausdrücklich will, ist unter den Straftatbeständen der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB), des Totschlages (Art. 113 StGB), der Tötung auf Verlangen (Art. 114 StGB) oder der Beihilfe zum Selbstmord (Art. 115 StGB) zu prüfen. Der behandelnde Arzt wird sich regelmässig von der strafbaren Beihilfe zum Selbstmord entlasten können, fordert diese doch vom Handelnden selbstsüchtige Beweggründe. Die Beweggründe respektive der Wille wird sich aber beim Vorliegen einer Patientenverfügung beim Patienten finden und nicht beim Behandelnden und darf daher im Normalfall als uneigennützige Hilfe verstanden werden. Bei der Subsumtion eines Verhaltens unter den Tatbestand der Tötung auf Verlangen als aktives Handeln ergeben sich aus juristischer und wohl auch ärztlicher Sicht keine besonderen Probleme. Sofern die Tatherrschaft beim Patienten liegt, ist die Tötung auf Verlangen nicht erfüllt. Liegt die Tatherrschaft im Falle des Abbruchs von Behandlungsmassnahmen beim 157 Art. 122 StGB. 158 Art. 123 StGB. 159 Art. 126 StGB: Das Setzen einer Infusion oder die Verabreichung einer Spritze ist dabei wohl als Tätlichkeit zu betrachten. 160 Arzt Gunther, Für Sterbehilfe relevante standesrechtliche Bestimmungen im Lichte der Gesamtrechtsordnung; in: Frank Th. Petermann (Hrsg.), Sterbehilfe - Grundsätzliche und praktische Fragen - Ein interdisziplinärer Diskurs, St.Gallen 2006. 34 Arzt, sieht die Lehre beim Vorliegen einer ausreichend klaren Patientenverfügung im Falle eines todesnahen Zustandes die Rechtfertigung in einer aus dem übergeordneten Verfassungsrecht entstammenden Güterabwägung, in welcher die Patientenautonomie respektive das Selbstbestimmungsrecht über den Schutz des Lebens zu setzen ist161. Fraglich ist indessen, ob eine Tötung auf Verlangen durch unechte Unterlassung begangen werden kann. Die Lehre stellt sich dabei auf den Standpunkt, dass alle lebenserhaltenden ärztlichen Leistungen eine unmittelbare Einwirkung auf den Patienten bedeuten. Der urteilsfähige Patient kann jederzeit eine medizinische Behandlung verweigern. Beim urteilsunfähigen Patienten ergibt sich eine Behandlungsverweigerung beim Vorliegen einer ausreichend klaren Patientenverfügung aus dessen zu einem früheren Zeitpunkt geäusserten Willen. Eine solche Verweigerung kommt bei einem tödlich erkrankten Patienten einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung respektive einem Suizid gleich. Da die Beihilfe zum Selbstmord in Art. 115 StGB abschliessend geregelt ist, kann demnach folgerichtig keine Unterlassungstäterschaft im Sinne der Tötung auf Verlangen möglich sein162. Resultierend aus dem anerkannten Selbstbestimmungsrecht eines Patienten wird heute international und national über eine Straflosigkeit der aktiven Sterbehilfe diskutiert163. SCHWARZENEGGER164 gibt zu bedenken, dass die strafrechtliche Grenze von Art. 114 StGB der Normenhierarchie widerspricht. Die Strafbarkeit der Tötung auf Verlangen ist unter diesem Gesichtspunkt nur dann gerechtfertigt, wenn eine gegenseitige Abwägung der Grundrechte den absoluten Vorrang des Schutzes auf Leben vor der Menschenwürde, der persönlichen Freiheit und dem Selbstbestimmungsrecht ergibt. Weder die Schweizerische Grundrechtsordnung noch die internationalen Regelwerke auferlegen dem Staat eine übergeordnete Pflicht, die direkte aktive Sterbehilfe unter Strafe zu stellen. In der internationalen Diskussion zeichnet sich ab, dass in Extrembereichen, beispielsweise bei unheilbar Kranken in Todesnähe, die eine direkte aktive Sterbehilfe wünschen, eine Höhergewichtung des individuellen Autonomieanspruches und damit eine Anerkennung eines (übergesetzlichen) Rechtfertigungsgrundes beziehungsweise eine Straflosigkeit der direkten aktiven Sterbehilfe anzunehmen sei. Zusammenfassend ist nach heute gültigem Recht festzustellen, dass ein Heileingriff entgegen eines in einer Patientenverfügung klar geäusserten Willens auf Behandlungsverzicht/ Behandlungsverweigerung einen unerlaubten Eingriff des Arztes in die physische Integrität des Patienten darstellt und daher als Körperverletzung strafbar ist. Die Grenze des ärztlichen Handelns, selbst wenn dieses dem Willen des Patienten entspicht, stellt das Herbeiführen des Todes durch aktives Tun165 dar, ausgenommen der aktive Abbruch laufender Behandlungsmassnahmen166. Das Überschreiten dieser Grenzen führt zu einer Strafbarkeit infolge eines Tötungsdeliktes. 8. Diskussion: Meiner Meinung nach zu Recht verpflichtet der Entwurf zur Änderung des Zivilgesetzbuches im Bereich Erwachsenenschutz die behandelnden Ärzte einer Patientenverfügung, sofern 161 Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Christian Schwarzenegger, Basel 2003, vor Art. 111 N 6 ff. und N 24 ff. 162 Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Christian Schwarzenegger, Basel 2003, Art. 114 N 3. 163 Niederlande: Gesetz zur Kontrolle der Tötung auf Verlangen und Beihilfe zum Selbstmord, in Kraft sei 1. April 2002; gleichartig Belgien, Japan, Schweiz: Arbeitsgruppe Sterbehilfe. 164 Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Christian Schwarzenegger, Basel 2003, vor Art. 111 N 8. 165 Der Arzt verfügt dabei über die Tatherrschaft und nicht der Patient. 166 Abstellen der künstlichen Ernährung, der künstlichen Beatmung, der Hämolyse etc. 35 diese hinreichend klar ist, zu entsprechen. Es wird davon ausgegangen, dass der selbstverantwortliche Mensch der heutigen Zeit über die notwendigen Informationen zur Willenbildung und -ausübung verfügt und damit auf eine zusätzliche Aufklärung verzichtet, wenn er eine Patientenverfügung errichtet167. Würde letztlich wiederum eine Möglichkeit geschaffen, den wohlüberlegten (und davon ist auszugehen) Willen des Betroffenen in einem Falle der eingetretenen Urteilsunfähigkeit zu hinterfragen und nicht als verbindlich zu betrachten, wäre dies entgegen dem Sinn und Zweck der Revision, welche gerade das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen in medizinischen Belangen stärken will. Damit wäre aber ein Rückschritt in Richtung paternalistischer Medizin programmiert. Grenzen einer Patientenverfügung stellen immer die gesetzlichen Vorschriften dar. Die Diskussion der Urteilsfähigkeit des Patienten bei Mitteilung einer schwerwiegenden Diagnose ist mit grosser Zurückhaltung zu führen. Würde davon ausgegangen, dass letale Diagnosen und das bevorstehende „Leiden“ die Urteilsfähigkeit eines Patienten grundsätzlich dermassen beeinträchtigt, dass ein unüberlegter Sterbewunsch geäussert respektive eine Einwilligung zur Behandlung verweigert wird, wäre die Akzeptanz von Sterbehilfeorganisationen und die straffreie Beteiligung an einem Selbstmord durch eine Sterbehilfeorganisation ausserordentlich fragwürdig. Logisch gefolgert müsste dann jedem, der an einer letalen Krankheit leidet, die Urteilsfähigkeit bezüglich „unnatürlichem“ Sterben abgesprochen werden. Dem widerspricht aber die heute internationale Tendenz, die Sterbehilfe eher auszudehnen, als zu beschränken. Selbst das Bundesgericht bejahte im bereits zitierten Entscheid über das Recht zum Erhalt von Natrium-Pentobarbital ohne ärztliches Rezept selbst für psychisch Kranke ein Suizidrecht respektive eine Suizidfreiheit. Aus der Auseinandersetzung mit dem Willen des Patienten im Spannungsfeld der Medizin ergibt sich deutlich die Problematik des mutmasslichen Willens beim urteilsunfähigen Patienten trotz Vorliegens einer Patientenverfügung. Die von verschiedenen Organisationen168 angebotenen Muster-Patientenverfügungen verwenden in den angeführten Beispielen die Formulierung des Verzichts auf lebensverlängernde, nicht jedoch des Verzichts auf lebensrettende Massnahmen. Es stellt sich daher die Frage, ob diese Formulierung zu Gunsten des verfügenden Patienten bezüglich der Wortwahl geändert werden müsste, um eine Diskussion nach einer allfälligen Auslegungsbedürftigkeit des Patientenwillens gar nicht erst aufkommen zu lassen169. Grundsätzlich erscheint der beispielsweise durch Dialog Ethik in seinem „Human Dokument“ beschriebene Lebenszustand170 auf den ersten Blick als taugliche Umschreibung. Indessen ist erneut festzuhalten, dass es sich bei der Medizin um eine nicht exakte Wissenschaft handelt. Wer bestimmt die Prozentzahl der geringen oder hohen Wahrscheinlichkeit? Was sind die Folgen der ein bisschen grösseren oder kleineren Wahrscheinlichkeit? Um eine möglichst grosse Klarheit über den Willen des Patienten zu schaffen, und der Argumentation entgegen zu halten, dass der Verfügende zum Zeitpunkt, als er die Patientenverfügung erlassen hat, keine klaren Kenntnisse über Diagnose, Krankheitsverlauf und Risiken hatte, wäre zu empfehlen, dass erst nach einem einlässlichen Gespräch mit einem Vertrauensarzt eine Patientenverfügung erlassen wird. Dies würde ermöglichen, im Dokument selbst oder allenfalls in einem Anhang zur Verfügung, einen weniger auslegungsbedürftigen Zustand zu formulieren, der zum Behandlungsabbruch oder 167 Ärztliche Aufklärungspflicht ist eine den Arzt treffende Verpflichtung. Der Betroffene kann jederzeit auf eine Aufklärung verzichten und das Handeln in die Hände der Ärzte legen, welche stets verpflichtet sind, nur indizierte Eingriffe vorzunehmen und lege artis zu handeln. 168 Dialog Ethik, http://www.http://www.dialog-ethik.ch/patientenverfuegung_d.php; letzter Besuch am 13. April 2007. FMH, http://www.fmh.ch/ww/de/pub/dienstleistungen/rechtsausk_nfte/mustervorlagen/patientenverfuegung.htm; letzter Besuch am 10. April 2007. Dignitas, http://www.dignitas.ch/WeitereTexte/Patientenverfuegung, letzter Besuch am 10. April 2007. 169 Frage nach Behandlungsverzicht oder Behandlungsverweigerung. 170 Anhang 1. 36 zur Behandlungsverweigerung führen muss. Ein solches Gespräch wäre zu dokumentieren und würde damit dem kritischen Einwand, es sei vor der Behandlungsverweigerung keine ärztliche Aufklärung erfolgt, eine Rechtfertigung absprechen. Zudem würde der Verfügende mit dieser Vorgehensweise belegen, dass er sich mit dem Sterben tatsächlich auseinandergesetzt hat und es daher in einem bestimmten Zustand oder bei einer grossen Wahrscheinlichkeit des Eintreffens dieses Zustandes für ihn keine Rolle spielt, ob verständige Dritte mit einer gewissen Krankheitssituation oder Beeinträchtigung des täglichen Lebens umgehen könnten. Vielmehr darf dann einzig die Schlussfolgerung zu ziehen sein, dass sich der Verfügende des Risikos eines allenfalls frühzeitigen Sterbens klar bewusst ist und dies zu Gunsten eines für ihn lebenswerten Zustandes in Kauf nimmt. Realistischerweise muss festgestellt werden, dass auch die Formulierung eines Zustandes, welcher zu einem Behandlungsabbruch oder Behandlungsverzicht führen muss, auch nach einem ärztlichen „Aufklärungsgespräch“ im obigen Sinne, ohne dass eine konkrete Krankheitssituation vorhanden ist, immer nur relativ allgemein bleiben kann. Eine jegliche vorstellbare Situation abdeckende Patientenverfügung, welche dann noch hinreichend klar formuliert zu sein hat, kann wohl nicht formuliert werden. Sinnvoll ist es daher, eine Patientenverfügung inklusive Ernennung eines Patientenvertreters in medizinischen Belangen zu erlassen. Dabei wird der Patientenvertreter eine grosse Verantwortung tragen, den tatsächlichen Willen des Patienten durchsetzen zu müssen. Nicht jeder Mensch wird bereit sein, diese Verantwortung zu übernehmen. Ein besonderes Vertrauensverhältnis und eine ausführliche Auseinandersetzung mit dem Thema Sterben sind vorauszusetzen, um den Patientenvertreter tatsächlich zu befähigen, dem Willen des Patienten entsprechend zu entscheiden. Vorstellbar wäre dabei, dass diese Aufgabe im Sinne eines testamentarischen Willensvollstreckers durch einen Vertrauensarzt oder aber einen gut instruierten Rechtsanwalt wahrgenommen wird. Unter Berücksichtigung aller Aspekte dieser Auseinandersetzung mit dem Patienten im Spannungsfeld der Medizin ergibt sich, dass eine gesetzliche Regelung auf Bundesebene, wie mit der Revision des Erwachsenenschutzes vorgesehen, dringend notwendig erscheint. Eine solche Regelung würde sowohl dem verfügenden Patienten die Sicherheit geben, dass seinem Willen bei Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und Empfehlungen durch die behandelnden Ärzte Folge geleistet würde. Ebenso würden diesbezügliche Gesetzesbestimmungen auf Seiten der Ärzte die Bedenken, sich straf- oder haftungsrechtlicher Folgen auszusetzen, massiv vermindern. Als zentraler Vorteil zu betrachten wäre, dass endlich gesamtschweizerisch dieselben Regeln über die Beachtlichkeit einer Patientenverfügung gelten würden. 9. Fazit Das Selbstbestimmungsrecht des Menschen und damit auch des Patienten ist direkter Ausfluss aus den in der heutigen Zeit gültigen Grundrechten. Diese wurden von der Gesellschaft geschaffen, weil das Individuum die Ansicht vertritt, die Grundrechte seien die wesentlichsten Rechte eines Menschen, eines Individuums, in welche der Staat nur unter ganz bestimmten Vorgaben (überwiegendes Interesse, Verhältnismässigkeit, Subsidiarität) zum Schutze anderer oder der Gemeinschaft eingreifen darf. Damit hat die weltliche Gesellschaft gezeigt, dass die persönliche Freiheit des Menschen als eines der höchsten Güter unserer Zeit vor dem Staat geschützt werden soll. Dieses Gedankengut bedeutet aber auch, dass ein Eingriff in die persönliche Freiheit des Individuums durch nichtstaatliche Dritte denselben Schranken unterliegt. Das menschliche Leben, wie wir es heute kennen und leben, bedeutet nicht nur das 37 Aufrechterhalten körperlicher Funktionen. Es beinhaltet auch das Recht und die Möglichkeit zu denken und nach diesen Gedanken zu handeln. Es bedeutet, sich fortzubewegen und in letzter Konsequenz auch, auf diese Rechte und Möglichkeiten autonom zu verzichten, also nicht mehr weiter leben zu wollen. Zweifelsohne beinhaltet alleine die Aufrechterhaltung der menschlichen Hülle, des Blutkreislaufs, der Atmung nicht mehr das, was ein grosser Teil der Bevölkerung als Leben bezeichnet. Leben heisst nicht nur das Vorhandensein von Herzschlag, Atemfrequenz und allenfalls gewisser Hirnströme. Es beinhaltet vielmehr das Leben in unserer Gesellschaft, die Teilnahme an unserer Gesellschaft, das Handeln können und Denken können. Wie wichtig dem Einzelnen die einzelnen Möglichkeiten sind, hat und darf jeder für sich selbst entscheiden. Das geht schlüssig aus der von der Gesellschaft als höchstes Gut betrachteten persönlichen Freiheit und Schutz der physischen und psychischen Integrität vor Eingriffen Dritter hervor. In unserer Rechtsordnung wird immer und überall vom Willen und vom Wollen des Individuums ausgegangen. Solange die entsprechenden Handlungen oder Unterlassungen weder einer anderen Person noch der sozialen Sicherheit der Gesellschaft als Gesamtes schaden, sind Verhaltensweisen für sich im Rahmen der geltenden weltlichen Gesetze erlaubt. Damit ist unter weltlichen Gesichtspunkten aber auch die Selbsttötung erlaubt, selbst wenn dazu eine Handlung, nämlich das Abstellen lebenserhaltender Massnahmen notwendig wird oder aber der Verzicht auf Verwendung entsprechender Apparaturen und Behandlungen. Die Autonomie des Einzelnen, auch wenn diese das Sterben zur Folge hat, ist unter allen Gesichtspunkten zu schützen und zu unterstützen. Für die Zukunft ist daher zentral, dass die Patientenverfügungen in ihren Formulierungen zum Behandlungsverzicht klar typisiert und aussagekräftig werden, so dass sich für den Mediziner keine Unklarheiten ergeben und daher beachtet werden müssen. Daraus folgt als zweite zentrale Forderung, dass dafür gesorgt werden muss, dass der betroffene Mensch darauf vertrauen kann, dass sein Wille, unter festgelegten Umständen sterben zu wollen, umgesetzt und mit humanen und unter Beachtung der Würde Methoden Folge geleistet wird. Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Wetzikon, den 12. April 2007 …………………………………………….. I INHALTSVERZEICHNIS Literaturverzeichnis Seite III Abkürzungsverzeichnis VI Kurzfassung VII 1. Einleitung Seite 1 1.1. Problemstellung 1 1.2. Ziel der Arbeit 2 2. Überblick über die Verfügungsmöglichkeiten von Patienten 2 2.1 Vergangenheit 2 2.2 Gegenwart 3 2.3 Zukunft 5 2.3.1 Auf Europäischer Ebene 5 2.3.2 Auf nationaler Ebene 6 3. Sterbehilfe 8 3.1 Einleitung 8 3.2 Aktive Sterbehilfe 8 3.1.1.1 Direkte aktive Sterbehilfe 9 3.1.1.2 Indirekte aktive Sterbehilfe 9 3.3 Beihilfe zum Suizid 10 3.4 Passive Sterbehilfe 10 3.5 Spielraum für die Anwendbarkeit einer Patientenverfügung 11 4. Die Patientenverfügung 11 4.1 Die Patientenverfügung im weiteren Sinne 11 4.2 Die Patientenverfügung im engeren Sinne 12 5. Verhältnis Arzt-Patient im rechtlichen Sinne 13 5.1. Der urteilsfähige und mündige Patient 13 5.1.1 Der Behandlungsvertrag 13 5.1.2 Das Recht des Patienten und die Pflicht des Arztes zur Aufklärung 14 5.1.3 Eingriffs- bzw. Selbstbestimmungsaufklärung 14 5.1.4 Sicherungs- bzw. therapeutischer Aufklärung 16 5.1.5 Spezialaufklärung 16 5.2. Der urteilsunfähige Patient 16 5.2.1 Die Geschäftsführung ohne Auftrag 16 5.2.1.1 Der kasuell urteilsunfähige Patient 16 5.2.1.2 Der dauernd urteilsunfähige Patient 18 6. Konkreter Anwendungsbereich von Patientenverfügungen 18 6.1 Die Patientenverfügung und der einfache Auftrag 18 6.1.1 Aus Sicht des Patienten 18 6.1.2 Bereits existierende Patientenverfügung 19 6.1.3 Während laufender Behandlung 21 6.1.4 Aus Sicht des Arztes 22 II 6.2 Die Patientenverfügung und die Geschäftsführung ohne Auftrag 23 6.2.1 Aus Sicht des Patienten 23 6.2.1.1 Der kasuell urteilsunfähige Patient ohne 23 Benennung einer vertretungsberechtigten Person 6.2.1.2 Der dauernd urteilsunfähige Patient 25 6.2.1.3 Notfallsituation 25 6.2.2 Aus Sicht des Arztes 26 6.2.2.1 Der kasuell urteilsunfähige Patient ohne 26 Benennung einer vertretungsberechtigten Person 6.2.2.1.1 Der Notfall 27 6.2.2.1.2 Die Operationserweiterung 28 6.3 Die Patientenverfügung mit Vertretungsvollmacht 29 in medizinischen Angelegenheiten 6.4 Lösungsansatz 30 7. Strafrechtliche Verantwortlichkeit der behandelnden Ärzte 31 7.1 Im Allgemeinen 31 7.2 Strafrechtliche Aspekte im Zusammenhang mit Patientenverfügungen 32 8. Diskussion 34 9. Fazit 36 Anhang 1 III LITERATURVERZEICHNIS Arbeitsgruppe „Koordination der Beurteilung Klinischer Versuche (AG KoBeK)“, Forschung in Notfallsituationen und mit Personen, welche vorübergehend oder dauernd urteilsunfähig sind, Interpretationshilfe, Mai 2006 Arzt Gunther, Für Sterbehilfe relevante standesrechtliche Bestimmungen im Lichte der Gesamtrechtsordnung; in: Sterbehilfe - Grundsätzliche und praktische Fragen; Ein interdisziplinärer Diskurs, Frank Th. Petermann (Hrsg.), St. Gallen 2006 Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 111 – 401 StGB, Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basel 2003 Bernd Gabriel, Notfallmedizinische Rechtsfragen, Die Aufklärungspflicht bei Noteingriffen, in: http://www. anr.de/de/wissen/bibliothek/ius_4.jsp. Bosshard Georg, Studienresultate zu medizinischen Entscheidungen am Lebensende, Schriftliche Fassung des Vortrags vom 30. Oktober 2002 in der Reihe „Sterbevorbereitung – ein Teil des selbstbestimmten Lebens im Alter“ Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) Botschaft betreffend das Europäische Übereinkommen vom 4. April 1997 zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin (Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin) Bottke Wilfried, Strafrechtliche Probleme am Lebensbeginn und am Lebensende, Bestimmungsrecht versus Lebenserhaltung in: Lebensverlängerung aus medizinischer, ethischer und rechtlicher Sicht, Rechtsstaat in der Bewährung Band 30, C.F.Müller Verlag Heidelberg 1995 Breitenmoser Stephan, Das Recht auf Sterbehilfe im Lichte der EMRK; in: Sterbehilfe - Grundsätzliche und praktische Fragen; Ein interdisziplinärer Diskurs, Frank Th. Petermann (Hrsg.), St. Gallen 2006 Bucher Eugen, Urteilsanmerkung zu BGE 126 I 112 und BGE 127 I 6-30 – Das Horrorkonstrukt der „Zwangsmedikamentation“: Zweimal ein Ausflug ins juristische Nirwana; in: Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (ZBJV), Band 137/2001 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Sterbehilfe und Palliativmedizin – Handlungsbedarf für den Bund, Vorentwurf vom 31. Januar 2006 Erne Paul, Vom Umgang mit Risiken in: Die Haftung des Arztes und des Spitals, Walter Fellmann/Thomas Poledna (Hrsg.), Schulthess Juristische Medien, Zürich Basel Genf 2003 Federspiel Barbara, Patientenverfügung zur Auftragsklärung für Entscheidungen am Lebensende, Bern Juli 2004, Schriftenreihe der SGGP, No. 70 IV Fellmann Walter, Die Haftung des Privatarztes und des Privatspitals; in: Die Haftung des Arztes und des Spitals, Walter Fellmann/Thomas Poledna (Hrsg.), Schulthess Juristische Medien, Zürich Basel Genf 2003 Foederatio Medicorum Helveticorum, FMH, Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte, Standesordnung FMH, vom 12. Dezember 1996, Stand 30. 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Dezember 1998, (SR 101), Stand 8. August 2006 Diss. Dissertation E., Erw. Erwägung EMRK Konvention vom 4. November 1990 zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101), Stand 22. August 2006 etc. et cetera f., ff. folgende, fortfolgende FMH Foederatio Medicorum Helveticorum Fn Fussnote Hrsg. Herausgeber N Note, Randziffer Nr., No. Nummer nZGB Entwurf zur Änderung des Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personen- recht und Kindesrecht) NZZ Neue Zürcher Zeitung OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (SR 220), Stand 4. Juli 2006 Pra Die Praxis des Bundesgerichtes (Basel) Rz Randziffer S. Seite SAMW Schweizerische Akademie für Medizinische Wissenschaften StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0), Stand 1. Januar 2007 u.a. unter anderem/unter anderen usw. und so weiter z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210), Stand 13. Juni 2006 VII Kurzfassung Die geltende Rechtsordnung enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen über die Wirksamkeit von Patientenverfügungen. Dies hat zur Folge, dass die in Patientenverfügungen festgehaltenen Willensäusserungen von Patienten nicht als gesetzlich geschützte und mit den entsprechenden Rechtsfolgen versehene Verpflichtung zum Handeln oder Unterlassen der zukünftigen Adressaten, mithin der Ärzte, wahrgenommen werden. Vielmehr muss die Verbindlichkeit einer Patientenverfügung aus der gesamten Rechtsordnung einerseits über ein Abwägen der Grundrechte und andererseits über auf das ärztliche Behandlungsverhältnis anwendbare zivilrechtliche Normen vorgenommen werden. Als Grundsatz gilt, dass Eingriffe Dritter in die physische und psychische Integrität jedes Menschen eine unerlaubte Handlung darstellen. Eine Rechtfertigung ist lediglich dann anzunehmen, wenn alternativ eine Einwilligung des Betroffenen zum Eingriff vorliegt, eine Notstandssituation eingetreten ist, gesetzliche Grundlagen existieren oder ein überwiegendes öffentliches Interesse unter Wahrung der Verhältnismässigkeit gegeben ist. Aus den Grundrechten und dem Recht auf Schutz der physischen Integrität ergibt sich das heute allgemein anerkannte Selbstbestimmungsrecht des Patienten. Die Erteilung einer Einwilligung oder die Verweigerung eines Eingriffs unterliegt daher dem genannten Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen. Eine verbindliche Willensäusserung kann aber der Systematik der Rechtsordnung entsprechend nur derjenige tätigen, der Urteilsfähig ist. Eine Patientenverfügung stellt eine in urteilsfähigem Zustand formulierte Willenserklärung über Handlungsbeschränkungen Dritter beim zukünftigen Eintreffen von aufgeführten Lebenslagen oder Krankheitszuständen dar. In concreto enthalten sie eine Behandlungsverweigerung respektive ein Behandlungsverzicht in einer zukünftigen Lebenslage, in welcher der Tod nahe bevorsteht. Die Grenzen der Patientenautonomie und damit der Auftragserfüllung des Adressaten stellen die Straftatbestände von Art. 111 StGB, Art. 113 StGB, Art. 114 StGB und Art. 115 StGB dar. Nicht durch Dritte auslegungsbedürftig ist die in einer Patientenverfügung festgehaltene Willensäusserung dann, wenn der Verfügende zum Zeitpunkt, in welchem die Patientenverfügung zur Anwendung kommt, urteilsfähig ist. Zwischen Arzt und Patient entsteht ein Behandlungsvertrag, der den gesetzlichen Vorschriften des einfachen Auftrages gemäss OR 394 ff. unterliegt (s. nachstehende Abbildung S. VIII). Der Arzt schuldet damit dem Patienten die sorgfältige Arbeit dem Stand der Wissenschaft entsprechend im Interesse des Patienten und nach dessen Vorschriften. Die den Behandlungsvertrag definierenden Vorschriften ergeben sich in der erlassenen Patientenverfügung und dem ärztlichen Aufklärungsgespräch. Inhalt des Aufklärungsgespräches muss beim Vorliegen einer Patientenverfügung notwendigerweise auch die Klärung allfälliger unklarer Formulierungen der Patientenverfügung sein. Die Patientenverfügung des zum Zeitpunkt der Aufnahme einer ärztlichen Behandlung urteilsfähigen Patienten gilt daher als verbindliche Willenserklärung gegenüber den behandelnden Ärzten mit den entsprechenden haftpflicht- und strafrechtlichen Folgen bei Nichtbeachtung. Ein durchgeführter Eingriff trotz verbindlicher Willenserklärung stellt daher folgerichtig eine strafbare Körperverletzung dar. Je nach Art und Weise des Eingriffs respektive dessen Folgen ist zu unterscheiden zwischen einer schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB, einer einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGB oder einer Tätlichkeit im Sinne von Art. 126 StGB. Die jeweilige Verletzung der physischen Integrität ist in der Praxis mehrheitlich als vorsätzlich oder zumindest eventualvorsätzlich begangenes Delikt zu behandeln. Das Vorliegen lediglich einer Sorgfaltspflichtwidrigkeit und damit einer fahrlässigen Begehung ist zu verneinen. Der Arzt ist aufgrund der ihm obliegenden VIII Aufklärungspflicht zur Klärung von allfälligen Unklarheiten in der Willensäusserung des Patienten verpflichtet. Unterlässt er dies, so nimmt er einen unerlaubten Eingriff in die physische Integrität des Patienten zumindest in Kauf. Beim zum Behandlungszeitpunkt urteilsunfähigen Patienten richtet sich das Behandlungsverhältnis nach den Bestimmungen der Geschäftsführung ohne Auftrag (OR 419 ff.). Der Arzt muss gestützt darauf, seine Handlungen dem Stand der Wissenschaft entsprechend zum Vorteil und in der mutmasslichen Absicht des Patienten vornehmen. Eine Patientenverfügung wird dabei nach geltendem Recht als Indiz für den mutmasslichen Willen des Patienten zum Behandlungszeitpunkt bewertet. Der Patientenverfügung wird dabei aus verschiedenen Gründen keine verbindliche Wirkung zuerkannt. Einerseits finden sich oft Patientenverfügungen, die die Krankheitssituation, für welche eine Behandlungsverweigerung respektive ein Behandlungsverzicht verfügt wurde, ungenau beschreiben. Andererseits liegt die Problematik in der Zeitdauer zwischen Erlass einer Patientenverfügung und dem Eintreffen eines entsprechenden Krankheitszustandes. Je länger diese Zeitspanne dauert, desto eher stellt sich die Frage nach einer Willensänderung des Verfügenden. Die Bestellung eines Vertreters in medizinischen Angelegenheiten führt heute nicht automatisch dazu, dass die Willensäusserung des Betroffenen respektive dessen Vertreters als verbindliche Willensäusserung beachtet werden. Vielmehr wird der indirekt durch den Vertreter geäusserte Wille des Patienten lediglich als Hinweis zur Bestimmung des mutmasslichen Willens beigezogen. Für die Zukunft ist eine Teilrevision des Zivilgesetzbuches bezüglich Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht vorgesehen. Ein Entwurf liegt bereits vor. Der Urteilsfähigkeit Ja Nein Patientenverfügung einfacher Auftrag OR 394 ff. Geschäftsführung ohne Auftrag OR 419 ff. Behandlungs- vertrag Notfallsituation kasuell urteilsunfähig dauernd urteilsunfähig Notfallsituation Operations- erwei- terung verbindliche Willenserklärung mutmasslicher oder hypothetischer Wille IX Patientenverfügung inklusive der Bestimmung eines Vertreters in medizinischen Angelegenheiten wird darin von Gesetzes wegen eine verbindliche Wirkung statuiert. Abweichungen vom statuierten Patientenwillen sind nur aus gesetzlich verankerten Gründen möglich. Zusammenfassend ist festzustellen, dass grundsätzlich bereits heute die Grundlagen vorliegen würden, dass eine hinreichend klar formulierte Patientenverfügung Wirkung zeitigt. Indessen wird in der Praxis der Willensäusserung aus den unterschiedlichsten Gründen wie Berufspflichten, Vermischung des Begriffs „mutmasslicher Wille“ des Patienten mit dem, was ein verständiger Mensch in der gleichen Situation als in guten Treuen als geboten ansehen durfte und musste, befürchteten straf- und haftlichtrechtlicher Konsequenzen etc. nicht Folge geleistet. Deckblatt_Steinhauser.pdf Masterarbeit_Steinhauser.pdf Inhaltverzeichnis_Steinhauser.pdf

Microsoft Word - Masterarbeit_Hänggi-OHNE-KAPITAL-7.2-3.doc Nachdiplomstudium Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Der Blaulichteinsatz von Polizei, Feuerwehr oder Ambulanz unter besonderer Berück- sichtigung von Unfällen in den deutschschweizerischen Kantonen (Die tatbestandsmässige Verletzung einer strafrechtlichen Norm und die Grenzen der Rechtfertigung) Masterarbeit eingereicht am 16.04.2007 von Carmen Hänggi MAS Forensics 1 betreut von Dr. iur. Jürg Boll (Masterarbeitsbetreuer) ______________________________________________ HSW LUZERN T: 041-228-41-70 CCFW F: 041-228-41-71 Zentralstrasse 9 E: ccfw@hsw.fhz.ch CH-6002 Luzern W: www.ccfw.ch II Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis II-III Literaturverzeichnis IV-VI Materialien VII Abkürzungsverzeichnis VIII Kurzfassung IX-XI 1 PROBLEMSTELLUNG.................................................................................................................................... 1 1.1 Zu rettendes Rechtsgut 1 1.2 Verantwortliche für Fahrten mit besonderen Warnvorrichtungen 1 1.3 Dringlichkeit 1 1.4 Erlaubtes Risiko 1 1.5 Behandlung von Fahrten ohne Einsatz der besonderen Warnvorrichtungen 2 1.6 Verfolgungsfahrten 2 1.7 Unfallgeschehen, Folgen des Unfalls 2 1.8 Pflichtverletzungen ohne Unfallfolgen 3 1.9 Weitere lebensschützende Massnahmen 3 2 VORGEHEN ...................................................................................................................................................... 3 3 GRUNDSÄTZLICHE ERWÄGUNGEN ZU RECHTSGUT, RISIKO, GEFAHR ...................................... 5 4 VERWALTUNGSRECHTLICHE FRAGEN .................................................................................................. 6 4.1 Legalitätsprinzip 6 4.1.1 Bedeutung des Legalitätsprinzips im Polizeirecht 7 4.2 Grundsatz der Verhältnismässigkeit 8 4.2.1 Bedeutung der Verhältnismässigkeit im Polizeirecht 9 4.2.2 Verhältnismässigkeitsgrundsatz bei Dringlichkeitsfahrten 9 5 TATBESTANDSMÄSSIGKEIT....................................................................................................................... 9 6 RECHTSWIDRIGKEIT: MÖGLICHE RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE................................................. 10 6.1 Einleitung 10 6.2 Gesetzlich erlaubte Handlungen nach Art. 14 StGB 11 6.3 Strafbarkeit nach Art. 100 Ziff. 4 SVG 13 6.4 Polizeiliche Generalklausel, Allgemeiner Polizeiauftrag 14 6.5 Rechtfertigender Notstand nach Art. 17 StGB 15 6.6 Übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund: Polizeilicher Notstand 15 6.7 Erlaubtes Risiko 16 6.8 Schlussfolgerungen 16 7 WEISUNGEN ZU DRINGLICHKEITSFAHRTEN ...................................................................................... 16 7.1 Merkblatt UVEK 17 7.1.1 Allgemeine Hinweise 17 7.1.2 Definition der Dringlichkeit 17 7.1.3 Fahrweise 17 8 STATISTISCHES ZU DRINGLICHKEITSEINSÄTZEN............................................................................ 18 9 SONDERFALL: VERFOLGUNGSFAHRTEN ........................................................................................... 19 10 RECHTSPRECHUNG IM BEREICH BLAULICHTFAHRTEN ................................................................ 20 10.1 Bundesgerichtliche Rechtsprechung (chronologisch) 21 10.1.1 Privatpolizei (Urteil vom 25.03.1975) 21 10.1.2 Brüsk mit Mopedfahrer (Urteil vom 08.01.1981) 21 III 10.1.3 Begegnung mit Kandelaber (Urteil vom 09.05.1983) 22 10.1.4 Blaulicht für Knieverletzung (Urteil vom 29.09.1987) 22 10.1.5 Legale(?) Geschwindigkeitskontrolle (Urteil vom 22.07.1992) 23 10.1.6 Eilige Feuerwehr (Urteil vom 12.05.1995) 24 10.1.7 Pressanter Motorradfahrer (Urteil vom 06.06.2000) 24 10.1.8 Dreist über die Kreuzung (Urteil vom 04.08.2003) 25 10.2 Fälle kantonaler Rechtsprechung mit tödlichem Ausgang 25 10.2.1 Feuerwehreinsatz: 25.07.2001 (Kt. AG) 25 10.2.2 Autobahnunfall: 14.04.1998 (Kt. BL) 26 10.2.3 Verfolgungsfahrt: 14.10.1999 (Kt. GR) 27 10.2.4 Zugkollision, Bahnübergang Dietenei: 28.10.2002 (Kt. LU) 29 10.2.5 Zivilist auf der Autobahn: 23.06.2002 (Kt. AG) 30 11 ANALYSE DER RECHTSPRECHUNG ...................................................................................................... 31 11.1 Bundesgerichtliche Rechtsprechung 31 11.2 Kantonale Rechtsprechung 31 12 RISIKOMINDERUNG, ANDERE LEBENSSCHÜTZENDE MASSNAHMEN ....................................... 32 13 SCHLUSSBEMERKUNGEN ........................................................................................................................ 34 Anhang 1: Schreiben an die Polizeikommandanten I Anhang 2a: Rückmeldungen der Polizeikorps II Anhang 2b: Rückmeldungen der Feuerwehren III Anhang 2c: Rückmeldungen der Sanität IV Anhang 3: Übersicht über die Urteile aus den Kantonen V-VI Anhang 4: Urteile aus den Kantonen VII-XXIV Teil A: Kanton Aargau (VII-XIV) Teil B: Kanton Baselland (XIV-XV) Teil C: Kanton Basel-Stadt (XVI-XX) Teil D: Kanton Bern (XX) Teil E: Kanton Thurgau (XX-XXI) Teil F: Kanton St. Gallen (XXI) Teil G: Kanton Zürich (XXII-XXIV) Anhang 5: Merkblatt der Stadtpolizei Bern XXV-XXVI IV Literaturverzeichnis ARZT GUNTHER, Kleiner Notstand bei kleiner Kriminalität?, in: DONATSCH ANDREAS / SCHMID NIKLAUS (Hrsg.), Strafrecht und Öffentlichkeit: Festschrift für Jörg Rehberg zum 65. Geburtstag, Zürich 1996, S. 25 - 39. (zit. Arzt, Kleiner Notstand). BOLL JÜRG, Grobe Verkehrsregelverletzung, eine eingehende Darstellung der Praxis des Bundesgerichts, Davos 1999. (zit. Boll, Grobe Verkehrsregelverletzung). BUSSY ANDRE / RUSCONI BAPTISTE, Code Suisse de la Circulation Routière, Commentaire, 3. Auflage, Lausanne 1996. (zit. Bussy/Rusconi, Code Suisse, Art. 27 SVG bzw. Art. 100 SVG, S.). DONATSCH ANDREAS, Die strafrechtliche Beurteilung von Rechtsgutverletzungen bei der hoheitlichen Anwendung unmittelbaren Zwangs, Dissertation, Zürich 1981. (zit. Donatsch, Rechtsgutverletzungen). DONATSCH ANDREAS, Garantenpflicht - Pflicht zur Notwehr- und Notstandshilfe?, ZStR 106 (1989), S. 345 - 372. (zit. Donatsch, Garantenpflicht). DONATSCH ANDREAS / TAG BRIGITTE, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. Auflage, Zürich 2006. (zit. Donatsch/Tag, Strafrecht I). 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SCHUBARTH MARTIN, Gutachten betreffend haftpflichtrechtliche Konsequenzen des Verkehsunfalls vom 14.10.1999 in Sufers, Lausanne 2005. (zit. Schubarth, Gutachten). VI SCHUBARTH MARTIN, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 1. Band: Delikte gegen Leib und Leben, Art. 111 - 136 StGB, Bern 1982. (zit. Schubarth, StGB- Kommentar, Art. 117 N...). SCHUBARTH MARTIN, Konfiskation des Autos - angemessene Sanktion gegen „Raser“? Zur Einziehung des Fahrzeuges im Kontext der Sanktionen gegen Verkehrsdelinquenten und ihre rechtsstaatlichen Grenzen, AJP 2005, S. 527 - 534. (zit. Schubarth, Konfiskation Auto). SCHULTZ HANS, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958, Bern 1964. (zit. Schultz, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr). SCHULTZ HANS, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1973 - 1977, Bern 1979. (zit. Schultz, Rechtsprechung 1973-1977). SCHULTZ HANS, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983 - 1987, Bern 1990. (zit. Schultz, Rechtsprechung 1983-1987). SCHWEIZER RAINER, Entwicklungen im Polizeirecht von Bund und Kantonen, AJP 1997, S. 379 - 385. (zit. Schweizer, Entwicklungen im Polizeirecht). SEELMANN KURT, Kommentar zu Art. 32 StGB, in: NIGGLI MARCEL ALEXANDER / WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.), Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch Band II zu Art. 111 - 401 StGB, Basel 2003. (zit. BSK StGB II-Seelmann, Art. 32 N...). SPILLMANN WALTER, Die Strafausschliessungsgründe im schweizerischen Strafgesetzbuch, Dissertation, Winterthur 1963. (zit. Spillmann, Strafausschliessungsgründe). STEPHENSON JEREMY, Carte blanche auf dringlichen Dienstfahrten, SJZ 81 (1985), S. 287 - 289. (zit. Stephenson, Carte blanche). STRATENWERTH GÜNTER, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 3. Auflage, Bern 2005. (zit. Stratenwerth, AT I). TRECHSEL STEFAN, Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I, Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, 6. Auflage, Zürich 2004. (zit. Trechsel, AT). TRECHSEL STEFAN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 2005. (zit. Trechsel, Kurzkommentar, Art. 34 N...). WEISSENBERGER PHILIPPE, Die verkehrsstrafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts, in: SCHAFFHAUSER RENÉ (Hrsg.), Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2004, S. 203 - 287. (zit. Weissenberger, Verkehrsstrafrechtliche Rechtsprechung 2004). WEISSENBERGER PHILIPPE, Tatort Strasse, in: SCHAFFHAUSER RENÉ (Hrsg.), Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, S. 259 - 382. (zit. Weissenberger, Tatort Strasse). VII Materialien GESETZE • Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) [SR 101] • Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.Dezember 1937 (StGB) [SR 311.0] • Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) [SR 741.01] • Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV) [SR 741.11] • Verordnung über die technischen Anforderungen an Strassenfahrzeuge vom 19. Juni 1995 (VTS) [SR 741.41] • Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit vom 6. Dezember 2005 des Kantons Aargau (Polizeigesetz, PolG) [SAR 531.200] BUNDESBLATT • BBl 1955 II 1: Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassen- verkehr vom 24. Juni 1955 • BBl 1999 III 1979: Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuch (Allge- meine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Ju- gendstrafrecht vom 21. September 1998 VIII Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis, zitiert Jahr und Seite Art. Artikel a.a.O. Am alten Ort aArt. Alter Artikel Bd Band BBl Bundesblatt, zitiert Jahr, (Band) und Seite BGE Amtliche Sammlung der Entscheide des Bundesgerichts, zitiert Jahr, Band und Seite BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) bzw. beziehungsweise CHF Schweizer Franken Erw. Erwägung etc. et cetera ff. folgende Fn. Fussnote FZR Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung, zitiert Jahr und Seite FWZ Schweizerische Feuerwehr-Zeitung, zitiert Ausgabe, Jahr und Seite (Hrsg.) HerausgeberIn (in Klammern) i.S. in Sachen i.V.m. in Verbindung mit JdT Journal des tribunaux, zitiert Jahr, Band und Seite Kt. Kanton m.E. meines Erachtens N Note Nr. Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung PolG Polizeigesetz RDAF Revue de droit administratif et de droit fiscal, zitiert nach Jahr und Seite Rn. Randnummer S. Seite SJ La semaine judiciare, zitiert Jahr, Band und Seite SJZ Schweizerische Juristenzeitung, zitiert Band, Jahr und Seite SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Strafprozessordnung SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01) usw. und so weiter UVEK Eidgenössiches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation vgl. vergleiche VRV Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (SR 741.11) VTS Verordnung technische Anforderungen an Strassenfahrzeuge vom 19. Juni 1995 (SR 741.41) z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des bernerischen Juristenvereins, zitiert nach Band, Jahr und Seite Ziff. Ziffer zit. Zitiert ZR Blätter für zürcherische Rechtsprechung, zitiert nach Band, Jahr, Nr. und Seite IX ZStR Zeitschrift für Strafrecht, zitiert nach Band, Jahrgang und Seite X Kurzfassung Bei Dringlichkeitsfahrten werden unter Umständen besondere Risiken eingegangen und dabei auch Verkehrsregeln verletzt, namentlich Geschwindigkeits- und Vortrittsregeln. Als Rechtfer- tigung wird der Schutz bestimmter Rechtsgüter, nämlich Leib und Leben, Vermögen sowie der Polizeigüter (Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit oder Sicherung der Strafverfolgung durch Verfolgungsfahrten, Nachfahrmessungen oder Fahrten zur Sicherung von Spuren) geltend gemacht. Bei der Ambulanz sind es die höchsten Rechtsgüter, Leib und Leben. Ebenso bei der Feuerwehr, wobei dort häufig „nur“ Vermögen zu retten sind. Jedenfalls dient bei beiden Organisationen der Schutz den Individualrechtsgütern, während es beim Polizeieinsatz im Regelfall um den Schutz von Rechtsgütern der Allgemeinheit geht. Im Rettungswesen steht folglich die konkrete Gefahr für die Person, die verletzt oder krank ist und der der Rettungseinsatz gilt, einer möglichen Gefährdung anderer Personen durch die Ver- kehrsregelverletzung gegenüber. Betroffen sind gleichwertige Rechtsgüter, weshalb der Grad der Gefährdung Dritter einzubeziehen ist. Die durch die Verletzung von Verkehrsregeln gewonnene Zeit für den zu Rettenden steht meist in keinem Verhältnis zu einer ernsthaften Gefährdung Drit- ter. Im Regelfall können durch wenige Sekunden oder Minuten, die durch eine Verkehrsregelverletzung gespart werden können, auch beim zu Rettenden nicht wirklich schlimme Gesundheitsschädigungen oder Tod verhindert werden. Aus der Tatsache, dass nur „vielleicht“ ein Mensch durch die Dringlichkeitsfahrt verletzt oder getötet werden kann, darf deshalb noch nicht geschlossen werden, dass ein Risiko gerechtfertigt ist, denn auch bei der zu rettenden Person geht es nur „vielleicht“ darum, dass sie gerettet oder vor schlimmeren Gesundheitsschäden geschützt werden kann. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass durch einen Unfall auf der Dringlichkeitsfahrt oder bei einer Anhaltung durch die Polizei wegen Geschwin- digkeitsüberschreitung der erhoffte Zeitgewinn für den zu Rettenden in einen enormen Zeit- verlust umschlägt. Werden Dringlichkeitsfahrten unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen durchge- führt, findet sich mit Art. 100 Ziff. 4 SVG eine eigenständige Regelung, über welche die schwierige Güterabwägung gemacht werden kann. Zusätzliche Probleme stellen sich in Fällen, wo Fahrten ohne besondere Warnvorrichtungen (Verfolgungsfahrten, Nachfahrmessungen, Verzicht aus taktischen Gründen oder zur Lärmvermeidung) durchgeführt werden. Die Polizei handelt auch hier hoheitlich und greift in Grundrechte des Einzelnen ein. Sind diese Eingriffe schwerwiegend, verlangt Art. 36 BV, dass die Einschränkung im Gesetz vorgesehen ist (Legalitätsprinzip). Formelle Gesetze fehlen jedoch in diesem Bereich. Die Regeln finden sich lediglich in Dienstreglementen sowie im Merkblatt des UVEK. Gerade bei Verfolgungsfahrten, wo im Merkblatt des UVEK sowie in den Dienstanweisungen wenige Anweisungen formuliert sind, ein betroffener Polizist in sehr kurzer Zeit viele Güterabwägungsfragen zu klären hat und die Gefährdung Dritter über eine längere Zeit und Strecke andauert, ist das Fehlen eines formellen Gesetzes unter dem Aspekt des Legalitätsprinzips heikel. Ob das im Dringlichkeitseinsatz eingegangene Risiko des Einsatzfahrers angebracht war, wird im Strafrecht bei der Prüfung des Vorliegens eines Rechtfertigungsgrundes festgestellt. Die Abwägung erfolgt über den Verfassungsgrundsatz der Verhältnismässigkeit. Als mögliche Rechtfertigungsansätze könnte man sich neben Art. 14 StGB, Art. 17 StGB und Art. 100 Ziff. 4 SVG die Prüfung eines Polizeinotstandes, im Sinnes eines (übergesetzlichen) Notstands, überlegen. Dies ist jedoch zu verwerfen, da die Befugnisse der staatlichen Organe nach dem XI Grundsatz der Gewaltenteilung in besonderen Gesetzen (StPO, PolizeiG) abschliessend festgelegt sind. Ein derartiger Notstand würde sich über die Gesetze hinwegsetzen und damit der Gewaltenteilung entgegenstehen. Auch der in der Literatur zu findende Rechtfertigungsgrund des erlaubten Risikos hilft nicht weiter, da zwar im Bereich von Dringlichkeitsfahrten im allgemeinen Interesse der Entscheid getroffen wurde, ein Grundrisiko zuzulassen, welches Risiko jedoch im Einzelfall zulässig ist, bleibt die Frage einer weiteren Güterabwägung. Damit stehen die Art. 14 StGB, Art. 17 StGB und Art. 100 Ziff. 4 SVG als Rechtfertigungsgründe offen. Für alle Blaulichtorganisationen gilt, dass eine mögliche Straflosigkeit bei Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen ausschliesslich gemäss Art. 100 Ziff. 4 SVG als lex specialis geprüft wird. Dabei wird kumulativ eine dringliche Dienstfahrt, der Einsatz der optischen und akustischen Warnsignale sowie die Beachtung aller nach den Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt verlangt. Die Berechtigung, Verkehrsregeln zu verletzen, verlangt eine erhöhte Sorgfaltspflicht. Der Grad der gebotenen Sorgfalt wird über das Verhältnismässigkeitsprinzip abgewogen. Da die Polizeiarbeit im Grundsatz dem Schutz der allgemeinen Rechtsgüter dient, kann die Polizei sich beim Dringlichkeitseinsatz bei Nichtverwendung der besonderen Warnvorrichtungen ausschliesslich auf Art. 14 StGB berufen. Da dieser aber rein deklaratorisch ist, sind für eine Rechtfertigung andere erlaubende oder gebietende Normen zu suchen. In der Regel wird die polizeiliche Generalklausel oder der allgemeine Polizeiauftrag als Erlaubnisnorm zugrundegelegt. Da Sanität und Feuerwehr Leib und Leben und das Vermögen, also Individualrechtsgüter schützen, ist hier bei Nichtverwendung der besonderen Warnvorrichtungen Art. 17 StGB (Notstandshilfe) zu prüfen. Anweisungen zur Fahrweise bei Dringlichkeitsfahrten finden sich vor allem im Merkblatt des UVEK. Dort wird für die Verwendung von Blaulicht und Wechselklanghorn die Dringlichkeit des Einsatzes und eine ungünstige Verkehrslage vorausgesetzt, die eine erhebliche Einsatzver- zögerung zur Folge hätte. Eine Abweichung von der Verkehrsregeln wird nur erlaubt, wo Blau- licht und Wechselklanghorn eingeschaltet sind. Als dringlich gelten Fahrten im Ernstfall, bei denen es auf den raschestmöglichen Einsatz ankommt, um Menschenleben zu retten, eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwenden, um bedeutende Sachwerte zu erhalten oder um flüchtige Personen zu verfolgen. Bei Verzweigungen ist aus Sicherheitsgründen das Fahren auf Sicht vorgeschrieben. Wo in Blaulichtinstitutionen eigene Dienstreglemente vorliegen, folgen diese im wesentlichen den Anweisungen des UVEK. Weitergehende Regelungen dienen einer weiteren Sensibilisierung für Dringlichkeitsfahrten bzw. verdeutlichen das Risiko, das mit einer solchen Fahrt eingegangen wird. Das Ziel, statistische Angaben zu Unfällen von Blaulichtorganisationen in der Deutschschweiz zu machen, wurde erschwert, bei der Sanität nahezu verunmöglicht, da Daten zu Dringlichkeitsfahrten nirgends systematisch erfasst werden. Im Unfallprotokoll des Bundesamtes für Statistik sind bis heute Unfälle mit Fahrzeugen mit besonderen Warnvorrichtungen nicht gesondert zu erfassen. Auch werden in den wenigsten Organisationen die Zahl von Dringlichkeitsfahrten noch die „Indikation“ zur Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen, Fastunfälle oder risikoreiche Fahrten erfasst, jedenfalls wurden sie mir nicht zugänglich gemacht. Teilweise wurden Unfallzahlen mangels Statistik aus dem Gedächtnis genannt. Auch Unfallrapporte sowie Rechtsfolgen aus Unfällen werden scheinbar nur bedingt zu Schulungszwecken verwendet. Dies verunmöglicht die genaue Analyse der Geschehnisse und damit das Lernen daraus. Allenfalls wäre eine neutrale, anonymisierte Erfassung wie bei den XII medizinischen Fehlbehandlungen zu erwägen. Die Ergebnisse wurden schliesslich in Tabellen im Anhang 2a-c festgehalten. Ein Sonderfall von Dringlichkeitsfahrten stellen Verfolgungsfahrten dar. Die Besonderheit liegt unter anderem daran, dass neben den Polizisten auch der Verfolgte, ein Laie, mitrast und meist eine erhebliche Strecke bei hohen Geschwindigkeiten zurückgelegt wird. Daraus ergibt sich, dass das Risiko für Dritte sowie die Betroffenen selbst um ein mehrfaches höher ist, als bei gewöhnlichen Dringlichkeitsfahrten. Die Untersuchung der Rechtsprechung zeigt, dass sich das Bundesgericht bis heute sehr selten mit Fragen von Einsätzen mit besonderen Warneinrichtungen befasste. Dies dürfte (auch) daran liegen, dass die Bestraften wegen des Kostenrisikos auf einen Weiterzug verzichten und dass die Kognition des Bundesgerichts beschränkt ist, Tat- und Ermessensfragen nur auf Willkür zu prü- fen. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergeben sich für Dringlichkeitsfahrten als wichtigste Erkenntnis, dass beim Überqueren eines Rotlichts eine Gefährdung Dritter nie erlaubt, das Halten auf Sicht oberstes Gebot ist. Mit Fehlreaktionen anderer Verkehrsteilnehmer ist zu rechnen, ausgenommen andere Verkehrsteilnehmer zeigen ein Verhalten, das absolut nicht vorauszusehen war. Ausserdem stellt ein Verkehrsteilnehmer, der mit massiv übersetzter Geschwindigkeit fährt, eine derart hohe Gefährdung für Dritte dar, dass die Polizei verpflichtet ist, ihn zu stoppen. Ebenso sind Nachfahrmessungen grundsätzlich gerechtfertigt. Um lediglich einer polizeilichen Kontrollaufgabe nachzukommen, darf die körperliche Intergrität nicht tangiert werden. Aus der kantonalen Rechtsprechung ergibt sich, dass der Beweggrund des Rettungswillens bei der Strafzumessung in vielen Fällen explizit erwähnt wird und das Strafmass in allen Kantonen relativ milde festgesetzt wird. Bei schweren Fällen rückt der Beweggrund des Rettungswillens in den Hintergrund, die Schwere der Verletzung und Gefährdung des Rechtsguts überwiegt, was sich in der Strafzumessung entsprechend streng auswirkt. In einigen Fällen zeigte sich, dass im Strafbefehlsverfahren Bussen ausgesprochen wurden, die von der ersten Instanz wieder aufgehoben wurden und ein Freispruch erfolgte, obwohl Geschwindigkeiten um 76 km/h, 71 km/h (innerorts) bzw. 62 km/h (Autobahn) überschritten wurden. Auch wenn dies in der Rechtsprechung nicht explizit gesagt wird, zeigt die Analyse, dass eine konkrete Gefährdung sowie eine erhöhte abstrakte Gefährdung Dritter in der Regel nicht durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt werden kann. Es sind entsprechend nur geringfügigste Ver- kehrsüberschreitungen zu tolerieren, d.h. durch Art. 100 Ziff. 4 SVG bzw. Art. 14 StGB oder Art. 17 StGB zu rechtfertigen. Um das Risiko für Dritte möglichst gering zu halten, wären vermehrt Massnahmen wie die Steuerung von Ampeln durch die Einsatzzentralen bzw. durch die Einsatzwagen selbst zu fördern. Die flächendeckende Ausrüstung von Feuerwehr und Polizei mit externen Defibrillatoren (AED) würde sowohl dem zu Rettenden dienen als wohl auch den Dritten weniger gefährden, indem die Bedeutung des Faktors Zeit für die Einsatzkräfte herabgesetzt würde. Die Verbesserung der Fahrausbildung, besonders der Einsatz von Simulatoren, dürfte die Fahrkompetenz der Einsatzleute sowie das Bewusstsein um die Gefährlichkeit der Einsatzfahrt für Dritte enorm steigern und das Risiko für Dritte entsprechend verringern. Meine Untersuchung hat gezeigt, dass Angaben über Häufigkeit von Dringlichkeitsfahrten und damit verbundene Unfälle lückenhaft sind. Höchste Priorität hat das Erreichen des Einsatzortes. XIII Schon das verbietet hohe Risiken und verlangt eine angepasste Fahrweise; damit werden auch unbeteiligte Dritte und die Insassen von Rettungsfahrzeugen geschützt. Dem durch Art. 10 BV gewährten Recht auf Leben wird so auch im Strassenverkehr nachgelebt. 1 1 PROBLEMSTELLUNG Inhalt dieser Arbeit ist die Problematik, dass bei Dringlichkeitsfahrten Verkehrsregeln missachtet werden (müssen). Folge der Verkehrsregelverletzung ist in manchen Fällen ein Verkehrsunfall. Daraus ergeben sich vielfältige praktische und juristische Fragen. Diese sind nachfolgend stichwortartig aufgelistet, samt Hinweisen, ob und in welchen Kapiteln der Frage nachgegangen wird. 1.1 Zu rettendes Rechtsgut Legitimation der Rettungsfahrt: Was soll/darf mit der Fahrt mit besonderen Warnvorrichtungen eigentlich „gerettet“ werden? Zu denken ist an Leben, Gesundheit, Vermögen, Sicherung der Rechtsverfolgung. Ist das Alter der zu rettenden Person allenfalls von Relevanz? Was ist mit selbstverschuldeter Not (z.B. Verkehrsrowdy, Selbstmordversuch). Erste Antworten zu diesem Thema sollen im Kapitel 3 gegeben werden. Die Frage des Rechtsguts taucht selbstver- ständlich bei den untersuchten Fällen auf (Kapitel 10 und Anhang 4). Zur Sicherung der Rechtsverfolgung, speziell zur Spurensicherung findet sich ein Hinweis im Dienstreglement des Kantons Schwyz (Kapitel 7.2.6). Die ethisch- moralischen Fragen waren in der von mir verwendeten Literatur und in den untersuchten Fällen nie ein Thema. Ich vermute, dass in der Praxis gerade bei fortgeschrittenem Alter des Notleidenden das eingegangene Risiko auf der Dringlichkeitsfahrt eher minimer ist als bei einem jüngeren Menschen oder gar einem Kind. 1.2 Verantwortliche für Fahrten mit besonderen Warnvorrichtungen Wer kann eigentlich Täter sein? Wer darf ein Fahrzeug mit besonderen Warnvorrichtungen über- haupt lenken. Was ist seine Stellung (hoheitlich)? Welche Verantwortung (straf-, haftungsrecht- lich) haben die Personen, die eine Dringlichkeitsfahrt veranlassen, respektive anordnen? Diese Frage scheint in der Literatur und Rechtsprechung von geringer Relevanz zu sein. Die wenigen Gedanken dazu finden sich im Kapitel 6.3, in der Dienstanweisung der Kantonspolizei Zürich (Kapitel 7.2.10) sowie im Fall 10.1.1. 1.3 Dringlichkeit Wer stellt die Dringlichkeit des Einsatzes fest? Wer entscheidet, wie schnell an einen Einsatzort auszurücken ist? Wie kann besser festgestellt werden, ob und wie dringlich eine Situation ist? Ist ein Einsatz auf der Autobahn wegen der hohen Zahl möglicher Gefährdeter und des erhöhten Risikos von Folgeunfällen immer dringlich? Auch diese Problematik wird - zumindest im Strafrechtsbereich - wenig diskutiert. Das Merkblatt des UVEK, wel- ches im Kapitel 7.1. erörtert wird, schafft für den Lenker Klarheit. Autobahneinsätze werden nur im Kanton Aar- gau, Kanton Graubünden und für die Stadt Winterthur speziell geregelt (vgl. Kapitel 7.2.1, 7.2.5, 7.2.13). 1.4 Erlaubtes Risiko Welche Risiken dürfen unterwegs eingegangen werden? Macht es einen Unterschied, ob die Fahrt zum Einsatzort durch den Innerortsbereich führt, ob Kreuzungen zu passieren sind? Wie gefährlich ist in diesem Zusammenhang die Verletzung einer Verkehrsregel? Welche Verkehrs- regelverletzungen stehen im Vordergrund (Vortritt, Geschwindigkeit, Überfahren Sperrfläche, Sicherheitslinie, Fahrverbot, Überholen, Benützen von Tram-/Busspuren)? Interessant auch die Frage, wie viel Zeit sich durch das Eingehen von Risiken überhaupt sparen lässt. Welche Faktoren erhöhen oder senken das Risiko für Dritte? Es ist dabei an Taube, Senioren, Kinder, Radio, isolierte Autos, Wände, Ortung, Häuser, Fahrfehler bei Stress oder gar Panik zu denken. 2 Diese Kernfragen sind Hauptinhalt dieser Arbeit. Nicht alles kann beantwortet werden, doch wird die Frage der Verhältnismässigkeit im Kapitel 4.2 erstmals aufgeworfen. Das Mass des Erlaubten soll durch die Untersuchung der Dienstanweisungen sowie der gesammelten Fälle hergeleitet werden (vgl. dazu die Kapitel 7, 10 sowie den Anhang 4). 1.5 Behandlung von Fahrten ohne Einsatz der besonderen Warnvorrichtungen Was braucht es, damit Art. 100 Ziff. 4 SVG angewandt werden kann? Wie werden Fahrten behandelt, die nachts durchgeführt werden und bei denen zur Lärmvermeidung auf den Einsatz des Horns verzichtet wird? Wie ist bei Nachfahrmessungen oder bei Verzicht auf die besonderen Warnvorrichtungen aus taktischen Gründen (z.B. Geiselnahme, Einbruch, Verhinderung von Panik bei Selbstmordversuch) zu verfahren? Da diese Fragen das Legalitätsprinzip tangieren, folgen erste Überlegungen in Kapitel 4.1. Weitere Antworten wer- den im Kapitel 6 sowie in den einzelnen Fällen der Rechtsprechung Kapitel 10 sowie den Anhang 4 gegeben. 1.6 Verfolgungsfahrten Wie sind Verfolgungsfahrten zu behandeln? Sie haben im Vergleich zu den „klassischen“ Rettungsfahrten oft besonders problematische Aspekte: - Laie in grosser Aufregung rast mit - Für den Verfolgten fremdes Auto - Für den Verfolgten fremde Strassen - Jugendliches Alter des Verfolgten, evtl. Alkohol- oder Drogeneinfluss - Lange Strecke und Dauer der Fahrt - Schutzgut unbekannt oder unklar - Verfolgung zur Sicherung der Strafverfolgung oder Verhinderung Straftaten - Problematik des Verfolgens (im Vergleich zum „lediglichen“ Schnellfahren) - Spezielle Aufregung, evtl. „Jagdfieber“ des Polizisten Auch hier spielt das Legalitätsprinzips eine Rolle (Kapitel 4.1). Das UVEK (Kapitel 7.1) und drei Dienstreglemen- te(Kapitel 7.2.1: AG, 7.2.4: BS, 7.2.8: UR) äussern sich zur Problematik. Weil mir im Verlauf des Verfassens dieser Arbeit bewusst wurde, dass Verfolgungsfahrten einen besonderen Stellenwert unter den dringlichen Dienstfahrten einnehmen, werden die Besonderheiten in Kapitel 9 behandelt. Verfolgungsfahrten sind auch Thema in einigen Fällen (Kapitel 10 sowie Anhang 4). 1.7 Unfallgeschehen, Folgen des Unfalls Was ist über die Häufigkeit von Dringlichkeitsfahrten und das Unfallgeschehen bekannt? Welche Rechtsfolgen haben sie? Wie werden Selbstunfälle behandelt? Wie wird die Verhältnismässigkeit abgewogen? Was geschieht in Fällen, wo die Verhältnismässigkeit nicht verletzt wurde, aber der Unfall ein unschuldiges Opfer (z.B. ein Kind, einen Versorger) fordert, das möglicherweise das Einsatzfahrzeug weder gehört noch gesehen hat? Wem ist ein Fehlverhalten zuzurechnen? Die Folgen eines Unfalls tangieren verschiedene Rechtsgebiete: • Strafrecht (Verkehrsregelverletzung, Notstand, Putativnotstand, Notstandexzess) • Arbeits- oder Dienstrecht (Erfassung der Dringlichkeitsfahrt, Instruktion, Sanktion von Fehlverhalten) • Haftpflichtrecht (Kanton, Verursacher der Rettungsaktion, dritter Verkehrsteilnehmer, Einsatzfahrer, Angestellte der Einsatzzentrale, unbeteiligter Dritter) • Sozialversicherungsrecht (Renten von Insassen, Opfer, Härtefälle) • Opferhilfe • Sachschaden Dritter? 3 Es ist bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass diese Arbeit nicht alle aufgeworfenen Fragen beantworten kann und sich auf die strafrechtlichen Aspekte zu beschränken hat. Die Fragen, die in die Bereiche Arbeits-, Dienst- , Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht gehen, müssen unbehandelt bleiben. Einzig die Prinzipien der Legalität und der Verhältnismässigkeit, denen ich wegen ihrer Bedeutung einen eigenen Teil „Verwaltungsrechtliche Fragen“ widme (Kapitel 4), dürften auch für andere Bereiche von Interesse sein. Gerade im Polizeirecht sind die Prinzipien von grosser Wichtigkeit. Im Strafrecht haben sie zwar keine eigenständige Bedeutung, doch fliesst das Verhältnismässigkeitsprinzip bei der Prüfung einer Rechtfertigung immer wieder ein und ist für die jeweilige Güterabwägung zentral (Kapitel 6 sowie die Untersuchungen in den Kapiteln 7, 10 sowie Anhang 4). 1.8 Pflichtverletzungen ohne Unfallfolgen Wird ein Einsatzfahrer für sein Fehlverhalten oder für den „Erfolg“ gebüsst? Führen alle zu hohen Risiken zu einem Verfahren? Werden alle Einsätze erfasst (wie z.B. beim Schusswaffengebrauch), analysiert und Lehren, Konsequenzen daraus gezogen (verkehrsrechtlich, dienstrechtlich)? Zu diesem Thema finden sich Ausführungen in Kapitel 6.3 (Mizel). Ausserdem äussert sich das Dienstregelment des Kantons Uri dazu (vgl. Kapitel 7.2.8). Einige Gedanken finden sich in Kapitel 13. 1.9 Weitere lebensschützende Massnahmen Könnte das erhöhte Risiko der Einsatzfahrt durch andere Massnahmen der Rettung aufgewogen werden? Man könnte sich hierzu Massnahmen wie die Steuerung von Ampeln durch die Einsatz- zentralen oder -wagen, Verbesserung des Alarmierungssystems, Freihalten von Durchfahrten, mehr Einsatzwagen mit CPR-Geräten ausrüsten bzw. diese an zentralen Orten und öffentlichen Plätzen aufstellen, Verbesserung der Ausbildung, hochkompetente Beratung des anrufenden Lai- en, Verbesserung der „Diagnose“ der Dringlichkeit bereits am Telefon, regelmässige Lernwirkung und Sensibilisierung der Allgemeinheit durch Medien, Organe der Autoverbände, TV, Verbesserung der Wahrnehmbarkeit von Warnvorrichtungen in Autos vorstellen. Der Bereich der äusseren Faktoren und Verbesserungsmassnahmen kann nur in Kürze im Kapitel 12 bearbeitet werden. 2 VORGEHEN Zur Beschaffung von Grundlagenmaterial habe ich im vergangenen Jahr die Kommandanten der deutschschweizerischen Kantonspolizeikorps angeschrieben. Ich bat darum, mir die Dienstregle- mente sowie die Zahlen von Unfällen und allfällige Urteile von Fahrten mit besonderen Warn- einrichtungen zu schicken (vgl. Schreiben Anhang 1). Bei der Auswertung stellte ich fest, dass die mir zugestellten Zahlen und Reglemente die grossen Städte nicht umfassen, zumal diese über eigene Korps verfügen. Deshalb holte ich diese Anfragen schriftlich, per Mail oder telefonisch nach. Da praktisch jede Gemeinde über eine eigene Polizei und damit eigene Einsatzfahrzeuge verfügt, hätte eine Konsultation aller Polizeikräfte ins Uferlose geführt. Ich entschied mich, die grössten Städte, d.h. diejenigen mit einer Einwohnerzahl über 20’0001 in die Untersuchung einzubeziehen (Städte Luzern, St. Gallen, Winterthur, Biel und Chur; da die Städte Schaffhausen, Frauenfeld, Thun und Zug in die Kantonspolizei intergriert sind, erübrigte sich hier eine Anfrage). Für den Bereich Feuerwehr und Sanität gab es Polizeikorps, die auch Unfälle mit diesen Einsatzfahrzeugen in ihren Statistiken führen und dies ebenfalls melden konnten. Da weder der schweizerische Feuerwehrverband noch die Feuerwehrkoordination Schweiz (FKS) 1 Vgl. Bundesamt für Statistik: (besucht am 22.03.2007). 4 über Unfallzahlen verfügten, rief ich, um trotzdem zu Informationen bezüglich der Feuerwehr zu kommen, sämtliche kantonalen Gebäudeversicherungen bzw. die Feuerwehrinspektoren der Kantone an. Die Vereinigung Rettungssanitäter Schweiz (VRS) und der gesamtschweizerische Interverband für das Rettungswesen (IVR) konnten ebenfalls keine Unfallzahlen nennen. Der IVR konnte jedoch über die Organisation des Rettungswesens informieren und stellte sich zur Verfügung, mein Anliegen an die verschiedenen Einsatzzentralen weiterzuleiten, zumal die Adressen und Telefone nicht bekanntgegeben werden durften. In der Schweiz gibt es 24 Sanitätsnotrufzentralen, wovon rund die Hälfte beim IVR Mitglied sind. Wegen der genannten Geheimhaltungspflicht des IVR konnte ich nur einige grössere, mir von der Polizei genannten Rettungsorganisationen direkt anfragen. Vom IVR erhielt ich leider keine Rückmeldung. Die Angaben umfassen deshalb nicht die gesamte Deutschschweiz, sondern nur die direkt befragten Organisationen, Informationen aus Zeitung und von der Polizei erhaltene Angaben. Auch das Bundesamt für Statistik sowie das Bundesamt für Strassen kennen keine Statistik zu Dringlichkeitsfahrten2. Die schliesslich erhaltenen Rückmeldungen wurden in den Tabellen „Rückmeldungen“ aufgeteilt nach Polizei, Feuerwehr und Sanität zusammengefasst (Anhang 2a- c). Diverse Polizeikommandi liessen mir interessante Urteile direkt zukommen, in anderen Fällen fragte ich die Untersuchungsbehörden der betroffenen Kantone, Bezirke oder die Staatsanwalt- schaften an. In einigen Fällen durfte ich in den verschiedenen Amtsstellen Einsicht in die gesamten Akten nehmen. Es hätte den Rahmen dieser Arbeit gesprengt, wenn sämtliche Urteile im Zusammenhang mit Dringlichkeitsfahrten aller deutschschweizerischen Kantone in die Untersuchung einbezogen worden wären. Ich habe deshalb alle gefundenen Bundesgerichtsurteile sowie alle kantonalen Urteile der Deutschschweiz von Unfällen mit Todesfolge für die Zeit von 1998 - 2006 direkt in die Arbeit integriert (Kapitel 10). Für Urteile von Unfällen mit geringeren Folgen musste ich eine Einschränkung vornehmen, weshalb nur Urteile aus den Kantonen Aargau, Baselland, Basel-Stadt, Thurgau und Zürich, ein Urteil aus St. Gallen sowie Urteile, die sich in der Literatur fanden, in die Untersuchung einbezogen wurden. Da das Sammeln vieler dieser Urteile mit hohem Aufwand verbunden war, sie nirgends systematisch gesammelt werden und nicht einfach erhältlich sind, habe ich die Urteile - um sie auch Lesern dieser Arbeit zugänglich zu machen - im Anang 4 zusammengefasst. Ich habe mich dabei auf eine kurze Sachverhaltsdarstellung sowie das Urteilsdispositiv beschränkt. In Fällen, wo ein begründetes Urteil vorlag, habe ich die Begründung kurz zusammengefasst. Zusätzlich wurden Fachliteratur (konzentriert auf das Strafrecht) und punktuell Informationen aus dem Web beigezogen. Um die Arbeit zu gliedern, habe ich in den Kapiteln 3-6 theoretische Fragen aufgeworfen und behandelt. Dabei haben sich die Betrachtungen auf das Wesentliche bzw. für das vorliegende Thema Notwendige zu beschränken. In den praktischen Teilen 7-12 werden zunächst das Merk- blatt des UVEK und die Dienstanweisungen der verschiedenen Polizeikorps sowie zweier Feuer- wehrorganisationen untersucht und Besonderheiten herausgearbeitet. Danach werden wichtige Erwägungen und Schlüsse aus den Urteilen verschiedener Instanzen vorgestellt und besprochen. Abschliessend habe ich versucht, aus den theoretischen und praktischen Erwägungen Rück- schlüsse zu ziehen, die das erlaubte Risiko beim Dringlichkeitseinsatz umschreiben (Kapitel 11). Abschliessend äussere ich mich zu weiteren lebensschützenden Massnahmen (Kapitel 12) und runde mit Schlussbemerkungen ab (Kapitel 13). 2 Das Bundesamt für Strassen wird ab 01.01.2009 neu in der Unfallstatistik unter den Ursachen „Nicht Vortrittlassen Fahrzeug mit Blaulicht und Sirene“ bzw. „Nicht Vortrittlassen Fahrzeug mit Blaulicht ohne Sirene“ erfassen. 5 3 GRUNDSÄTZLICHE ERWÄGUNGEN ZU RECHTSGUT, RISIKO, GEFAHR Dringlichkeitsfahrten der Ambulanz dienen ausschliesslich der Rettung von Leben bzw. dem Erhalt der Gesundheit. In diesem Bereich sind folglich die höchsten Rechtsgüter in Gefahr. Bei Fahrten der Feuerwehr sind vielfach ebenfalls die Rechtsgüter Leben und Gesundheit betroffen, oftmals, wenn nicht sogar mehrheitlich soll jedoch auch das Vermögen erhalten bleiben. Sowohl Ambulanz wie auch Feuerwehr setzen sich entsprechend für den Schutz von Individualrechtsgü- tern ein. Der Polizeieinsatz dient eher dem Schutz der Polizeigüter, sei es der Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit (Ausschreitungen, Vermeiden von Sekundärunfällen) oder der Siche- rung der Strafverfolgung (Verfolgungsfahrten, Nachfahrmessungen oder Fahrten zur Sicherung von Spuren). Geht es um die Rettung eines konkret gefährdeten Lebens, soll durch das Abweichen von der Verkehrsregel eine Beschleunigung erreicht werden. Gerade die Verkehrsregeln sollen aber die Verkehrssicherheit gewährleisten und ebenfalls Leib und Leben schützen. Es stehen sich folglich gleichwertige Rechtsgüter gegenüber. Die Verhältnismässigkeit des Einsatzes ist deshalb in die- sem Fall über den Grad der Gefährdung abzuwägen3. Dies sagt auch Stratenwerth: „Nur deshalb ist ... zur Rettung des Lebens eines Verunglückten die grobe Missachtung von Verkehrsregeln zulässig, wenn sich die mit ihr verbundene Gefahr für das Leben anderer Verkehrsteilnehmer, also an sich gleichwertige Rechtsgüter, unter den gegebenen Umständen noch verantworten lässt.“4 Bezüglich des einzugehenden Risikos gilt es abzuwägen, wie hoch die Wahrscheinlichkeit einer Verletzung eines unbeteiligten Dritten im Verhältnis zum zu rettenden Gut ist. Ähnlich drückt es auch Schild Trappe aus, die zur Rechtfertigung einer Tat nicht nur den Wert bzw. den Rang der betroffenen Rechtsgüter, sondern auch die Grösse der verschiedenen Gefahren bzw. Eingriffsintensitäten als bedeutsam erachtet. So diene ein sehr grosser Teil der Verkehrsregeln unter dem Titel eines öffentlichen Interesses mittelbar dem Schutz von Leib und Leben und Eigentum aller am Strassenverkehr Beteiligten und die Verletzung einer Verkehrsregel bedeute in den allermeisten Fällen auch die Schaffung einer Gefahr für Leib und Leben von Menschen, so ganz deutlich bei der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, dem Überfahren einer Sicherheitslinie oder einer Kreuzung bei Rot5. Gerade die von ihr genannten Verkehrsregeln wurden - wie der praktische Teil zeigen wird - auch bei Unfällen während Dringlichkeitsfahrten am häufigsten verletzt. Wichtig ist in diesem Zusammenhang auch der Hinweis von Boll, dass es gerade bei groben Verkehrsregelverletzungen oft nur vom Zufall abhängt, ob es zu einem Verkehrsunfall mit mehreren Verletzten oder Toten kommt. Er folgert daraus, dass - will man die Verletzung der Verkehrsregel durch Notstand rechtfertigen - in der Konsequenz die mögliche fahrlässige Tötung, die resultieren könnte, ebenfalls durch Notstand gerechtfertigt sein müsste6. Im gleichen Sinn vermerkt Arzt: „Sogar in Sachverhalten, die von der deutschen und schweizerischen Justiz als extreme strassenverkehrsrechtliche Notstandsfälle anerkannt worden sind, so etwa notfallmässiger privater Spitaltransport mit überhöhtem Tempo, ist bei näherem Zusehen die Rechtfertigung ausserordentlich fragwürdig. Üblicherweise wird der kleine 3 Fiolka, Rechtsgut, S. 729. 4 Stratenwerth, AT I, S. 225. 5 Schild Trappe, Verkehrsregelverletzungen und Notstandslage, S. 646ff. 6 Boll, Grobe Verkehrsregelverletzungen, S. 108. 6 Zeitgewinn als konkrete Gesundheitsverbesserungschance gegen die nur ganz entfernte und abstrakte Gefährdung für Leib und Leben (durch überhöhtes Tempo) abgewogen. Insoweit ist es dann korrekt, den erstrebten Zeitgewinn als das höhere Interesse zu bewerten. Vergessen wird freilich, dass der erhoffte kleine Zeitgewinn mit dem Risiko eines massiven Zeitverlustes erkauft werden muss. Die Gefahr, wegen der Geschwindigkeitsüberschreitung angehalten zu werden, mag relativ gering sein - der Zeitverlust (bis die Situation geklärt ist) wäre jedoch für den Kranken katastrophal.“7 Beim Risikovergleich ist auch immer die Frage zu stellen, ob durch die paar Sekunden die durch eine Verkehrsregelverletzung gespart werden können, wirklich eine schlimme Gesundheitsschä- digung oder der Tod beim Notleidenden verhindert werden können. Daraus, dass nur „vielleicht“ ein Mensch durch die Dringlichkeitsfahrt verletzt oder getötet werden kann, darf noch nicht ge- schlossen werden, dass ein Risiko gerechtfertigt ist, denn auch bei der zu rettenden Person geht es nur „vielleicht“ darum, dass sie gerettet oder vor schlimmeren Gesundheitsschäden geschützt werden kann. Vielleicht ist sie (objektiv) gar nicht in Lebensgefahr, oder der Gewinn von ein paar Sekunden ist nicht relevant, oder die Person ist gar nicht rettbar. Die Neigung ist gross, das Risiko für den individualisierten Patienten gegenüber dem anonymen, potentiellen Verkehrsopfer überzugewichten. 4 VERWALTUNGSRECHTLICHE FRAGEN Das Legalitäts- und das Verhältnismässigkeitsprinzip sind nicht nur für das Strafrecht, sondern auch bei anderen Konsequenzen von Dringlichkeitsfahrten von Bedeutung (v.a. Haftpflicht und Arbeitsrecht). Im Strafrecht haben sie zwar keine eigenständige Bedeutung, doch fliesst das Ver- hältnismässigkeitsprinzip bei der Prüfung einer Rechtfertigung ein. Fragen des Legalitätsprinzips stellen sich v.a. bei Verfolgungsfahrten ohne die besonderen Warnvorrichtungen. 4.1 Legalitätsprinzip Alle Verwaltungstätigkeit ist an das Gesetz zu binden. Zweck dieses Grundsatzes ist, Rechtssi- cherheit zu schaffen (Vorhersehbarkeit des Verwaltungshandelns). Die Rechtsgleichheit soll ge- währleistet sein, die Freiheitsrechte sollen nur gestützt auf eine gesetzliche Grundlage, also demokratisch legitimiert, eingeschränkt werden dürfen. Dabei hat sich das Verwaltungshandeln auf einen Rechtssatz im materiellen Sinn zu stützen, wobei schwere Eingriffe in die Rechte und Freiheiten der Privaten in einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen sein müssen8. 7 Arzt, Kleiner Notstand, S. 38; vgl. dazu auch Schubarth, StGB-Kommentar, Art. 117 N 69: „Es gehört zu den elementaren Regeln des Rettungswesens, dass Schnelligkeit allein beim Transport von schwerverletzten und er- krankten Personen nur selten eine lebensrettende Rolle spielt, sondern Zweckmässigkeit des Transports und an- gemessene Betreuung des Patienten viel wichtiger sind.“; vgl. auch BGE 116 IV 366 Erw. 1a: „...denn bei massiven Geschwindigkeitsüberschreitungen und bei Fahren in angetrunkenem Zustand ist die konkrete Gefähr- dung einer unbestimmten Zahl von Menschen möglich, die sich oft nur zufälligerweise nicht verwirklicht.“; BGE 6A.28/2003 Erw. 2.2: „...même si le bien menacé est aussi précieux que la vie ou l'intégrité corporelle, tant est considérable le risque d'accident mortel qu'un conducteur qui circule à une telle vitesse fait courir aux autres usagers de la route et à lui-même.“. 8 Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, N 368ff.; so auch Art. 36 BV: „Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein. Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein. Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar.“. 7 4.1.1 Bedeutung des Legalitätsprinzips im Polizeirecht Die Aufgaben der Polizei sind umfassend, sind doch die polizeilichen Schutzgüter9, d.h. die öf- fentliche Ordnung und Sicherheit, die öffentliche Gesundheit, die öffentliche Sittlichkeit und Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zu wahren. Hauptaufgabe und -zweck ist die Gefahrenabwehr im öffentlichen Interesse. Dabei ist die Natur des bedrohten Rechtsgutes, die Art der Gefahr entscheidend. Weil polizeiliche Massnahmen zur Verwaltungstätigkeit zu zählen sind, unterstehen sie dem Gesetzmässigkeitsprinzip10. Der Aufgabenbereich der Polizei ist vielfältig, weshalb es offener Normen und breiter Delega- tionsmöglichkeiten bedarf. Entsprechend sind die kantonalen Polizeigesetze regelmässig möglichst breit gehalten. Dringende, ernsthafte, schwere und nicht anders abwendbare Gefahren und Störungen sind über die polizeiliche Generalklausel zu verhindern11. Die Generalklausel braucht jedoch nicht angewendet zu werden, wenn polizeiliche Kompetenzen bereits gesetzlich geregelt sind12. Bei Dringlichkeitsfahrten unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen ist keine Anwendung der Generalklausel nötig, zumal mit Art. 100 Ziff. 4 SVG13 eine eigenständige Regelung vorhanden ist. Hingegen ist bei Fahrten ohne besondere Warnvorrichtungen (Verfolgungsfahrten, Nachfahrmessungen, Verzicht aus taktischen Gründen oder zur Lärmvermeidung) auf die Generalklausel, den allgemeinen Polizeiauftrag14 bzw. die Dienstreglemente zu greifen15. Wie bereits ausgeführt, liegt für Dringlichkeitsfahrten unter Verwendung der besonderen Warn- vorrichtungen mit Art. 100 Ziff. 4 SVG eine konkrete, formelle Gesetzesgrundlage vor, welche durch die recht detailliert gefassten Dienstanweisungen konkretisiert wird (vgl. Kapitel 6.3 + 7). 9 Die Polizeigüter werden in der Lehre nicht einheitlich definiert, dass aber das in dieser Arbeit interessierende Polizeigut der öffentlichen Ordnung und Sicherheit überall als solches anerkannt ist, ist unbestritten. 10 Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, N 2433ff.. 11 Schweizer, Entwicklungen im Polizeirecht, S. 384. 12 Küng, Polizeibefehl, S. 19+20. 13 Art. 100 Ziff. 4 SVG: „Der Führer eines Feuerwehr-, Sanitäts- oder Polizeifahrzeuges ist auf einer dringlichen Dienstfahrt wegen Missachtung der Verkehrsregeln und der besondern Anordnungen für den Verkehr nicht strafbar, sofern er die erforderlichen Warnsignale gab und alle Sorgfalt beobachtete, die nach den besondern Verhältnissen erforderlich war.“. 14 Vgl. z.B. Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit (Polizeigesetz, PolG) vom 6. Dezember 2005 des Kantons Aargau (SAR 531.200): „§ 2 Auftrag und Verantwortung: Der Kanton und die Gemeinden gewährleisten gemeinsam die öffentliche Si- cherheit und Ordnung im Polizeibereich.“; „§ 3 Aufgaben der Kantonspolizei: Die Aufgaben der Kantonspolizei sind: a) die Sicherheits-, Verkehrs- und Verwaltungspolizei, soweit nicht die Zuständigkeit der Gemeinden nach § 4 vorliegt, b) die Verhinderung von Straftaten, c) die Kriminalpolizei nach den Vorschriften des Strafprozessrechts, d) der Nachrichtendienst gemäss Bundesrecht, e) die Hilfeleistung in Notfällen und bei Katastrophen, f) die Koordination und die Leitung von Einsätzen bei Grossereignissen, g) der Betrieb von Notrufzentralen, h) die Unterstützung und Beratung der Be- hörden, Amtsstellen und Gemeinden in Sicherheitsfragen, i) die Aufsicht über private Sicherheitsdienste.“; „§ 25 Aufgabenerfüllung: Die Polizei erfüllt ihre Aufgaben gemäss den gesetzlichen Grundlagen, im öffentlichen Interesse und nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Fehlen besondere gesetzliche Grundlagen, handelt die Polizei im Sinne der polizeilichen Generalklausel; sie trifft jene Massnahmen, die zur Beseitigung einer erheblichen Störung oder zur Abwehr einer unmittelbar drohenden, erheblichen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie für Mensch, Tier und Umwelt notwendig sind.“. 15 Vgl. jedoch Müller, Legalitätsprinzip, S. 735 ff., wonach die Generalklausel gemäss Bundesgericht eng auszule- gen und auf echte und unvorhergesehene Notfälle beschränkt sein sollte. Die Anwendung ist ausgeschlossen, wenn trotz Kenntnis der Problematik eine Normierung nicht erfolgte. In casu befasst er sich mit dem Entscheid des Bundesgerichts, die Zwangsmedikation beim Fürsorgerischen Freiheitsentzug zuzulassen (BGE 126 I 112) und kommt zum Schluss, dass gerade in diesem Gebiet eine Normierung möglich gewesen wäre. Gleiches dürfte auch für Verfolgungsfahrten, Nachfahrmessungen und den Verzicht auf besondere Warnvorrichtungen aus tak- tischen Gründen oder zur Lärmvermeidung gelten, welche allesamt bis heute erst in Weisungen des UVEK oder in Dienstregelmenten geregelt wurden. 8 Dem Legalitätsprinzip ist entsprechend Genüge getan. Bei Fahrten ohne Verwendung der beson- deren Warnvorrichtungen, wo ein konkretes Gesetz fehlt und auf die Generalklausel oder den allgemeinen Polizeiauftrag zu greifen ist, ist fraglich, ob die Rechtssicherheit gegeben ist, das Verwaltungshandeln vorhersehbar ist und damit dem Legalitätsprinzip entsprochen wird. Mit der Berufung auf die Generalklausel oder den allgemeinen Polizeiauftrag liegt hier nämlich eine offene Norm vor, welche auszulegen ist. Gerade diese Notwendigkeit der Auslegung offener Normen findet Ritter problematisch, weil dann Polizisten in Situationen, die ein sofortiges Handeln erfordern, tiefschürfende Überlegungen über den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und seine Auswirkungen im konkreten Fall anstellen müssen und gerade deshalb handfeste, gesetzliche Regeln benötigen würden16. Entsprechend heikel ist die Auslegung gerade bei den ohnehin problematischen Verfolgungsfahrten (vgl. Kapitel 1.6 und 9), wo im Merkblatt des UVEK (vgl. Kapitel 7.1) sowie in den Dienstanweisungen wenige Anweisungen formuliert sind und die Polizisten in sehr kurzer Zeit viele Güterabwägungsfragen zu klären haben. Schubarth führt zum Fall aus Graubünden (vgl. Kapitel 10.2.3) in seinem Gutachten aus: „Polizeiliche Verfolgungsfahrten stellen in der Regel einen hoheitlichen Eingriff in grundrechtlich geschützte Bereiche des Bürgers dar, da sie, jedenfalls, wenn sie durchgeführt werden wie in vorliegendem Fall, mit einer erheblichen Gefährdung von Leben und Gesundheit unbeteiligter Dritter (hier des entgegenkommenden Automobilisten) verbunden sind. Eingriffe in Grundrechte (hier Leben und körperliche Unversehrtheit) bedürfen einer klaren gesetzlichen Grundlage, die die Voraussetzungen und die Grenzen des noch erlaubten Grundrechtseingriffs regelt (Legalitätsprinzip).“17 4.2 Grundsatz der Verhältnismässigkeit Allgemein wird unter diesem Gesichtspunkt verlangt, dass die vom Gesetzgeber gewählte Mass- nahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und tauglich ist. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln bzw. den zu seiner Erreichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen stehen. Ein staatlicher Eingriff hat zu unterbleiben, wenn der verfolgte Zweck auch mit einer für die Freiheit der Bürger weniger einschneidenden Massnahme erreicht werden könnte18. Häfelin/Müller/Uhlmann führen dazu ergänzend aus, dass sich die Frage der Verhältnismässigkeit nur dann überhaupt stelle, wenn ein zulässiges öffentliches Interesse bestehe, erst dann sei zu prüfen, ob die Massnahme das geeignete und erforderliche Mittel ist, um das öffentliche Interesse zu verwirklichen, und ob die dadurch bewirkte Freiheitsbeschränkung nicht in einem Missverhältnis zum angestrebten Zweck stehe19. Der ungeschriebene Verfassungsgrundsatzes der Verhältnismässigkeit erlangt sowohl in der Rechtsetzung wie auch in der Rechtsanwendung Geltung20. 16 Ritter, Bestimmtheit im Polizeirecht, S. 113; vgl. dazu auch Weissenberger, Tatort Strasse, S. 304. 17 Schubarth, Gutachten, S. 10; vgl. auch Schild Trappe, Verkehrsregelverletzungen und Notstandslage, Fn. 10: „Da auch das SVG nur punktuell, aber eben nicht für alle denkbaren Fallgruppen von polizeilichen Verfol- gungsfahrten bzw.-jagden anwendbare Regeln enthält, müssen die jeweiligen Rechtfertigungsgründe hiefür aus den kantonalen Strafverfahren und Polizeigesetzen oder allenfalls aus der polizeilichen Generalklausel herausge- lesen werden. Im Gegensatz zum polizeilichen Waffengebrauch scheint das Fehlen klarer gesetzlicher Grund- lagen hier bemerkenswerterweise keinen Anlass zu Kritik zu bieten.“ 18 BGE 117 Ia 472 Erw. 3g. 19 Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, N 582. 20 Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, N 585ff.; Jost, Polizeibegriff, S.86-88. 9 4.2.1 Bedeutung der Verhältnismässigkeit im Polizeirecht Zu den Hauptaufgaben der Polizei zählt - wie bereits gesagt - die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie die Mitwirkung an der Strafverfolgung21. In diesen Aufgaben liegt das - legitime - öffentliche Interesse, das Fragen der Verhältnismässigkeit erst zulässt (vgl. 4.2.1). Fragen der Verhältnismässigkeit stellen sich im Polizeirecht häufig, vor allem auch bei der konkreten, fallbezogenen Beurteilung des Mitteleinsatzes. Aus der Abwägung der Verhältnismässigkeit ergibt sich die Umsetzung und Konkretisierung der allgemeinen Gesetzesvorschriften von Verordnungen und Dienstanweisungen22. 4.2.2 Verhältnismässigkeitsgrundsatz bei Dringlichkeitsfahrten Zentrale Bedeutung kommt dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz bei Dringlichkeitsfahrten immer dann zu, wenn der Richter das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes (vgl. Teil 6) zu prüfen hat. Regelmässig werden die Fragen einer Rechtfertigung durch das Abwägen der ver- schiedenen Aspekte der Verhältnismässigkeit beantwortet. 5 TATBESTANDSMÄSSIGKEIT Die bei einer Dringlichkeitsfahrt begangenen Straftaten können sowohl vorsätzlich als auch fahr- lässig begangen werden. So liegt beispielsweise bei einer Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit oder beim Überfahren eines Rotlichts in der Regel Vorsatz, zumindest in der Form des Eventualvorsatzes vor. Der Fahrzeugführer will seiner Pflicht, Menschen oder Ver- mögen zu retten, die Strafverfolgung oder Beweise zu sichern, nachkommen und nimmt die Ver- letzung einer Verkehrsregel dabei in Kauf. Verletzt er bei der Fahrt eine Person oder tötet sie so- gar, wird er dies regelmässig fahrlässig tun. Unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung bezüglich Rasern23 - könnte man auch Eventualvorsatz erwägen, wenn die Geschwindigkeit in einem Masse überschritten wird, dass die Voraussetzungen des Eventualvorsatzes erfüllt werden (Höhe der Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintrittes, Grösse des dem Täter bekannten Risikos, Schwere der Sorgfaltspflichtsverletzung, Beweggründe des Täters, Art der Tathandlung). Ein derartiger Nachweis wird gerade unter Berücksichtigung der Beweggründe des Täters, die in Fällen von Dringlichkeitsfahrten meist rein altruistisch - im Gegensatz zum Raser, wie im Fall Gelfingen, der um seiner selbst Willen, aus purem Egoismus, masslos zu schnell fährt - wohl selten erbracht werden können24. Gerade bei der Prüfung einer fahrlässigen Begehung eines Delikts könnte man sich die Frage stellen, ob die gebotene Sorgfalt, die z.B. bei Art. 100 Ziff. 4 SVG explizit verlangt wird, bereits als Tatbestandsmerkmal, nämlich der Pflichtwidrigkeit, zu prüfen ist. Dies wäre jedoch insofern ungenau, als die Pflichtwidrigkeit bei Unfällen auf Dringlichkeitsfahrten regelmässig darin besteht, dass eine Verkehrsregel, also normiertes Recht, tatsächlich verletzt wurde (z.B. Überfahren eines Rotlichts). Bei Beachtung der Norm wäre der Unfall in der Regel vermeidbar gewesen, ausserdem wäre er normalerweise auch voraussehbar gewesen. Das heisst, dass bei äusserer Betrachtung die Voraussetzungen eines Fahrlässigkeitsdelikts und damit die 21 Schweizer, Entwicklungen im Polizeirecht, S. 383. 22 Schweizer, Entwicklungen im Polizeirecht, S. 384. 23 BGE 130 IV 58 Erw. 8.4 (Fall Gelfingen). 24 Der Wunsch, etwas Gutes zu tun, ist aber trotzdem kein Freipass. Gerade von Angestellten von Sicherheits- und Rettungsorganisationen wird Reife und Abgeklärtheit gefordert. Ähnlich wie beim Schusswaffengebrauch ist gerade bei Verfolgungsfahrten nicht ausgeschlossen, dass in Aufregung und Jagdfieber die nötige Vorsicht verletzt wird. 10 Tatbestandsmässigkeit grundsätzlich gegeben sind. Besondere individuelle Kenntnisse und Fähigkeiten ändern daran nichts. Erst bei der Prüfung der Rechtswidrigkeit ist eine konkrete Güterabwägung vorzunehmen und für den konkreten Fall die tatsächlich angewandte Sorgfalt der gebotenen gegenüberzustellen und dies in Relation zum eigentlichen Einsatzgrund zu stellen, also eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen25. 6 RECHTSWIDRIGKEIT: MÖGLICHE RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE 6.1 Einleitung26 Im Strafrecht sind die unter Ziff. 4.2 erläuterten allgemeinen Grundsätze zur Verhältnismässigkeit bei der Frage des Vorliegens von Rechtfertigungsgründen zu prüfen. Es geht hier wie dort um Güterabwägungen. Es „liegt der Gedanke zugrunde, dass es Gründe dafür geben kann, dem Achtungsanspruch einer Norm nicht zu entsprechen, insbesondere wenn eine höherrangige Norm oder ein von der Rechtsordnung anerkanntes höherrangiges Interesse dem Normgehorsam entgegenstehen“27. Bei Dringlichkeitsfahrten werden nicht nur unbeteiligte Dritte, sondern auch die Insassen der Einsatzfahrzeuge gefährdet. Dass Angehörige von Berufen im Dienst der Gefahrenabwehr eine besondere Risikopflicht tragen und sie ihre persönliche Sicherheit im Dienste der Pflichterfüllung in einem erhöhten Masse preiszugeben haben, ist jedoch unbestritten. Zu diskutieren wäre allenfalls der Grad bzw. ab welchem Zeitpunkt sie sich als Privatpersonen doch auf Notstand oder Notwehr berufen und ihr Risiko verringern könnten28. Diese Problematik stellte sich bei keinem der untersuchten Fälle, gingen die Personen in den zusammengetragenen Urteilen doch tatsächlich - oft unter Selbstgefährdung - erhöhte Risiken ein. Die Frage ist deshalb nicht, ob sie zu einem höheren Risiko verpflichtet gewesen wären, sondern ob sie das eingegangene Risiko tatsächlich hätten eingehen dürfen. Hinzuweisen ist auf die Aussagen von Donatsch, wonach die Notrechte gemäss Art. 33 f. StGB (heute Art. 14 ff. StGB) ihrem Wesen nach nicht zur Durchsetzung staatlicher Aufgaben bestimmt seien, da jene als Strafrechtssätze menschliches Verhalten und nicht staatliche Tätigkeit, d.h. solche von Personalverbänden normieren. Notstand und Notwehr würden keine Ermächtigung an die Exekutive im Sinne des Legalitätsprinzips bilden. Dass die Notrechte nicht Grundlage hoheitlichen Handelns sein können, ergebe sich zusätzlich daraus, dass sie im Gegensatz zu den polizeirechtlichen Eingriffsnormen nicht öffentlichrechtlicher Natur seien, indem der in Notwehr und Notstand Handelnde nicht aufgrund einer ausschliesslich ihm zustehenden Kompetenz und aus einem Überordnungsverhältnis heraus tätig werde, sondern 25 Vgl. dazu BSK StGB I-Jenny, Art. 18 N 101-103. 26 In diesem Kapitel werden nur Rechtfertigungsgründe erwähnt, welche für die Güterabwägung des erlaubten Ri- sikos bei Dringlichkeitsfahrten von Belang sein können; zu den übergesetzlichen Rechtfertigungsgründen wie z.B. Pflichtenkollision, Wahrnehmung berechtigter Interessen, Einwilligung des Verletzten, mutmassliche Ein- willigung des Verletzten, übergesetzlicher Notstand („Staatsnotstand“) etc. werden keine Ausführungen ge- macht. 27 BSK StGB II-Seelmann, Vor Art. 32 N 2. 28 Trechsel, Kurzkommentar, Art. 34 N 9; Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 234; Stratenwerth, AT I, S. 226; Haefliger, Notstand, S. 385f.; Trechsel, AT I, S. 123; Donatsch, Rechtsgutverletzungen, S. 81. 11 dem durch die Gefahrenabwehr Betroffenen gleichzeitig geordnet gegenüberstehe und in ausgeprägter Weise Privatinteressen verfolge29. Dass die erwähnten Überlegungen jedenfalls auf die Polizeiarbeit meistens zutreffen und diese sich beim Blaulichteinsatz ausschliesslich auf Art. 14 StGB bzw. Art. 100 Ziff. 4 SVG berufen können, ist m.E. einleuchtend, zumal der Einsatz der Polizei im Regelfall bei der Verfolgungsfahrt auf die Sicherung des Strafvollzugs, Vermeidung weiterer Straftaten oder Spurensicherung und beim Unfall auf die Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung - also Rechtsgüter der Allgemeinheit - gerichtet ist, während die konkrete Betreuung der Verletzen den Fachleuten (Sanität, Feuerwehr) überlassen wird. Hingegen stellt sich bei der Sanität und der Feuerwehr, deren Dringlichkeitseinsatz der Rettung von Leib und Leben, Vermögen - und damit einem Individualrechtsgut - dient, die Frage, ob hier nicht auch ein Fall von Notstandshilfe vorliegt, dies jedoch praktisch eher unbedeutend ist, indem Art. 100 Ziff. 4 SVG, allenfalls Art. 14 StGB (aArt. 32 StGB) als lex specialis Art. 17 StGB (aArt. 34 Ziff. 2 StGB) vorgehen30/31. Raum für Art. 17 StGB dürfte hingegen dort bestehen, wo ein Sanitäter oder Feuerwehrmann aus irgendwelchen Gründen auf den Einsatz der besonderen Warnsignalen verzichtet, z.B. weil er irrtümlich annimmt, nicht dazu berechtigt zu sein, und dann in der Folge eine geringfügige Verkehrsregelverletzung begeht32. Hier wäre selbstverständlich die grössere Gefahr, die bei einer Verkehrsregelverletzung ohne Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen eingegangen wird, in die Güterabwägung einzubeziehen33. 6.2 Gesetzlich erlaubte Handlungen nach Art. 14 StGB34 Die Botschaft zum neuen Strafgesetzbuch besagt, dass aArt. 32 StGB lediglich die Einheit der Rechtsordnung in Erinnerung gerufen habe und als überflüssig gestrichen werden könnte. Eine Streichung erfolge nicht, da die Vorschrift eine gewisse Rechtssicherheit schaffe. Die Amts- und Berufspflicht werden hingegen nicht mehr explizit erwähnt, da die blosse Nennung der Pflichten irreführend sein könne, indem angenommen werden könnte, dass die blosse Erfüllung solcher Aufgaben eine Verletzung rechtfertige, ohne dass dies in einem Gesetz festgehalten wäre35. 29 Donatsch, Rechtsgutverletzungen, S. 82; gleiches sagt Schild Trappe, Verkehrsregelverletzungen und Not- standslage, S. 644 jedenfalls bezüglich Verfolgungsfahrten: „Da Art. 34 StGB ausdrücklich nur für die Rettung individueller Rechtsgüter anwendbar ist, kann sich die Polizei bei Verfolgungsfahrten nicht auf Art. 34 StGB berufen. Zur Rettung öffentlicher Interessen muss auf andere, allenfalls übergesetzliche Rechtfertigungsgründe gegriffen werden.“. 30 So wohl auch Stratenwerth, AT I, S. 248, wenn er sagt, dass bei hoheitlichem Handeln bezüglich des Rechtferti- gungsgrundes des Notstandes Zurückhaltung geboten sei und man davon auszugehen habe, dass das öffentliche Recht den Konflikt zwischen dem öffentlichen und dem individuellen Interesse im Allgemeinen durch die ent- sprechenden Regelungen bereits in einem bestimmten Sinn entschieden habe, sodass ein weitergehendes Not- recht wohl nur noch in Ausnahmesituationen in Betracht komme. 31 Um ein Individualrechtsgut kann es auch bei der Polizeiarbeit ausnahmsweise gehen, wenn eine Verfolgungs- fahrt der Sicherung von Diebesgut oder der Rückführung einer mittels dem Fluchtauto entführten Person dient. 32 In sämtlichen untersuchten Fällen wurde jedoch Art. 17 StGB (aArt. 34 Abs. 2 StGB) nur in zwei Fällen tatsäch- lich geprüft (10.1.1 und 10.1.4). 33 Unter Berücksichtigung von BGE 106 IV 1, wo das Bundesgericht einem Laien wegen ausserordentlichen Um- ständen die Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um 60 km/h zugestanden hat (Seestrassen-Ur- teil), müsste auch hier in einem Extremfall eine Rechtfertigung möglich sein, handelt es sich bei den Fahrzeug- führern von Polizei-, Feuerwehr- oder Sanitätsfahrzeugen doch um erfahrene, speziell ausgebildete Personen, womit sich das Risiko für Dritte im Gegensatz zum Laien vermindert, der oft auch emotional eng betroffen ist. 34 Art. 14 StGB: „Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist.“; aArt. 32 StGB: „Die Tat, die das Gesetz oder eine Amts- oder Berufspflicht gebietet, oder die das Gesetz für erlaubt oder straflos erklärt, ist kein Verbrechen oder Vergehen.“. 35 BBl 1999 2004; vgl. auch BSK StGB II-Seelmann, Art. 32 N 1: „Art. 32 StGB hat bei richtiger Interpretation rein deklaratorische Bedeutung. Er bringt die Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, dass eine Tat gerechtfertigt ist, die das Gesetz erlaubt und natürlich erst recht eine solche, die das Gesetz sogar gebietet.“; so auch Trechsel, 12 Quelle für die Erlaubnisse oder Gebote kann die ganze Rechtsordnung sein, nicht nur das Straf- gesetzbuch. Interne Dienstanweisungen genügen jedoch gemäss Seelmann nicht, da diese keinerlei Eingriffsrechte im Aussenverhältnis der Amtsträger zum Bürger begründen36. Stratenwerth stellt fest, dass die strengen Anforderungen an eine gesetzliche Erlaubnis angesichts der sehr erheblichen Lücken vor allem in der kantonalen Gesetzgebung, seit jeher praktisch nicht durchzuhalten seien. Indem im neuen Recht (Art. 14 StGB) die Amts- oder Berufspflicht nicht mehr erwähnt werden, könne nun amtliches Handeln nur noch exakt in dem Umfang gerechtfertigt werden, wie das öffentliche Recht es gebiete oder erlaube. Er stellt in diesem Zusammenhang auch fest, dass sich die Praxis gezwungen sehe, neben dem Gesetz auch blosse Verwaltungsvorschriften, wie Dienstreglemente heranzuziehen, worin er keine zureichende Grundlage erkennt37. Diese Diskussion ist insofern problematisch, als der „Retter“ - regelmässig ein juristischer Laie - in seinem Empfinden die Dienstanweisung auf gleiche Stufe wie ein Gesetz setzen wird. Verhält er sich nun auf einer Dringlichkeitsfahrt nach dem Wortlaut der Dienstanweisung, sollte sich dies nicht zu seinem Nachteil auswirken (allenfalls wäre Rechtsirrtum zuzubilligen). Hingegen wäre die fehlende Grundlage wohl dem Staat in haftpflichtrechtlichen Fragen zuzurechnen. Ein etwas anderer Ansatz zeigt Huber, nach welchem sich der materielle Inhalt von Art. 32 StGB aus der Vielfalt der polizeilichen Aufgaben ergibt: Aufrechterhaltung der Ordnung, Abwehr rechtswidriger Angriffe auf Personen und Sachen, Verfolgung und Festnahme von Verbrechern, Kontrollen, Verkehrsregelung, usw38. Interessant sind die Ausführungen von Noll bezüglich der Prüfung der Gültigkeit und Auslegung der erlaubenden Rechtssätze. Er ist der Ansicht, dass die gleichen materiellen Wertungen bezüg- lich Auslegung und Umgrenzung wie für die übergesetzlichen Rechtfertigungsgründe heranzuziehen sind. Mit der gesetzlichen Erwähnung eines Rechfertigungsgrundes sei immerhin die Frage, ob er als solcher überhaupt anerkannt werden kann, gelöst39. AT I, S. 134, der noch verdeutlicht, indem er sagt, dass das Gesetz in Art. 32 StGB lediglich darauf hinweisen wolle, dass bei der Ausübung gewisser Berufe besonders häufig Rechtfertigungsgründe eine Rolle spielen; ebenso Noll, Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, S. 54+56, der sagt, dass die Aufzählung der gesetzlichen Rechtfertigungsgründe keine Ordnung erkennen lasse als die des Zufälligen, historisch Bedingten. Unter dem Titel „Rechtmässige Handlungen“ seien ausser den beiden klassischen Rechtfertigungsgründen, Notwehr und Notstand, in Art. 32 StGB erlaubende Rechtssätze, Amts- und Berufspflichten als Rechtfertigungsgründe anerkannt. Die Erwähnung erlaubender Rechtssätze sei rein deklaratorisch und habe höchstens als Vorbehalt zugunsten des kantonalen öffentlichen Rechts praktische Bedeutung; ebenso Spillmann, Straf- ausschliessungsgründe, S. 31, der aber den Verweis auf die übrige Gesetzordnung als unvollständig empfindet, indem das Gewohnheitsrecht keine Berücksichtigung finde. 36 BSK StGB II-Seelmann, Art. 32 StGB N 3. 37 Stratenwerth, AT I, S. 248-251; ebenso BSK StGB II-Seelmann, Art. 32 N 5: „Schwerwiegende hoheitliche Ein- griffe in die Rechte Einzelner müssen in jedem Fall nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung durch ein Gesetz im formellen Sinn gedeckt sein.“ Er lässt entgegen dem Bundesgericht (BGE 94 IV 7) Dienstreglemente als gesetzliche Grundlage nicht genügen; auch Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 240/241 fordern ein Gesetz im formellen Sinne bei schwerwiegenden Eingriffen in individuelle Rechtsgüter; Noll, Rechtferti- gungsgründe, S. 181+182; explizit bezüglich den Waffengebrauch der Polizei führt Noll im übrigen aus, dass es unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten nicht unbedenklich sei, dass solche schwerwiegenden Ermächtigungen nicht im Gesetz, sondern in blossen Verwaltungsanordnungen geregelt seien; ebenso kommt Donatsch, Garan- tenpflicht, S. 359 in seinen Ausführungen zum finalen Todesschuss zum Ergebnis, dass ein solcher nicht in Form eines Befehls des Vorgesetzten erfolgen kann, sondern sich aus einem Erlass ergeben muss, der die An- wendung des hoheitlichen Zwangs regelt. 38 Huber, Schusswaffen, S. 443. 39 Noll, Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, S. 54+56. 13 Aus dem Gesagten folgt, dass sich die Polizei, Sanität und Feuerwehr nicht direkt zur Rechtferti- gung hoheitlichen Handelns auf Art. 14 StGB stützen können, sondern das tatbestandsmässige Verhalten zunächst durch eine gesetzliche Regelung tatsächlich geboten oder erlaubt sein muss, um schliesslich durch Art. 14 StGB gerechtfertigt zu sein. In den untersuchten Fällen scheint die Rechtsprechung in Fällen, wo eine Anwendung von Art. 100 Ziff. 4 SVG nicht möglich ist, implizit von der polizeilichen Generalklausel bzw. dem allgemeinen Polizeiauftrag als gebotene Handlung auszugehen. 6.3 Strafbarkeit nach Art. 100 Ziff. 4 SVG Diese Sondervorschrift im Strassenverkehrsrecht wurde der Klarheit wegen eingeführt. Gemäss Botschaft hätten die Notstandsregeln des Strafgesetzbuches zur Rechtfertigung von Dringlich- keitsfahrten bereits genügt, die Regelung des Art. 100 Ziff. 4 SVG erfolgte „der Klarheit willen und um die Pflichten der Führer dieser Motorfahrzeuge zu betonen: Sie müssen die übrigen Strassenbenützer warnen und sind nicht aller Vorsichtspflichten enthoben“40. Der Artikel kann sowohl auf öffentlich-rechtlich angestellte Personen sowie auf Private (Kran- kenauto eines Privatspitals, Fahrzeug einer Betriebsfeuerwehr) angewendet werden41. Gemäss Bussy/Rusconi habe man mit dem Wort „officiel“ (deutsch: „Dienst“-fahrt) lediglich sagen wollen, dass die Dringlichkeit in Zusammenhang mit einer Aufgabe stehen muss, die zu ihrer Ausführung grosser Geschwindigkeit bedürfe42. Hingegen kann nicht jedermann besondere Warnvorrichtungen benützen, es bedarf einer besonderen Bewilligung der Zulassungsbehörde43. Eine Straflosigkeit gemäss Art. 100 Ziff. 4 SVG setzt eine dringliche Dienstfahrt, den Einsatz der optischen und akustischen Warnsignale voraus und verlangt Sorgfalt. Mit der Befreiung von der Verpflichtung, alle Verkehrsregeln einzuhalten, ist eine Verstärkung der Sorgfaltspflicht verbunden. Die dringliche Dienstfahrt ist so auszuführen, dass das Ziel sicher erreicht wird, was gemäss Schultz bedeutet, dass bei schlechten Strassenverhältnissen (nasse, vereiste, enge, kurvenreiche Strassen, hohe Verkehrsdichte) die Geschwindigkeit kaum über die allgemein zulässige erhöht werden dürfe. Bei Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt gelte die Straffreiheit auch bei Tötung oder Verletzung eines Dritten44. Zum Mass der gebotenen Sorgfalt führt Giger aus, dass diese weitgehend vom Grad der Dringlichkeit der betreffenden Dienstfahrt abhänge. Es müssten einerseits das öffentliche Interesse an der Verkehrssicherheit und andererseits an rascher Hilfe, raschem polizeilichem Einschreiten unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gegeneinander abgewogen werden45. Und Schubarth ergänzt in seinem Gutachten, dass das Sonderrecht nur mit grösstmöglicher Sorgfalt wahrgenommen werden darf und - als Gegenstück zur Berechtigung, Verkehrsregeln zu verletzen - eine erhöhte Sorgfaltspflicht bestehe46. Der Führer des Fahrzeugs mit besonderen Warnvorrichtungen muss berücksichtigen, dass ein anderer Strassenverkehrsteilnehmer sich möglicherweise nicht richtig 40 BBl 1955 II 65+66. 41 Schultz, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, S. 70. 42 Bussy/Rusconi, Code Suisse, Art. 27 SVG, S. 267. 43 Vgl. Art. 141 Abs. 2 VTS sowie die Weisung des UVEK zur Ausrüstung von Fahrzeugen mit Blaulicht und Wechselklanghorn vom 06.06.2005; vgl. dazu auch den Fall unter Ziff. 10.1.1. 44 Schultz, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, S. 71; ebenso Bussy/Rusconi, Code Suisse, Art. 100 SVG, S.736. 45 Giger, SVG-Kommentar, Art. 100 SVG, S. 289; ebenso Mizel, Exigence actuelle de prudence, S. 239, der sagt, dass jedenfalls das Risiko für Dritte nicht höher sein dürfe, als dasjenige für das Rechtsgut, das es zu retten gelte. 46 Schubarth, Gutachten, S.13. 14 verhält und folglich angepasst reagieren können47. Mizel fordert jedenfalls die grösstmögliche Sorgfalt in Fällen von Art. 90 Ziff. 2 SVG, deren Verletzung oft zu Unfällen führt bzw. die für die Verkehrssicherheit wichtig sind. Wenn Zweck der verletzten Regel gerade sei, Unfälle zu vermeiden, so sei die Sorgfaltspflicht absolut, notfalls sei im Schritttempo zu fahren oder anzuhalten. Bei Verstoss gegen eine derartige Regel wäre auch die kleinste Kollision nicht durch Art. 100 Ziff. 4 SVG zu rechtfertigen. Schliesslich könne gefolgert werden, dass jede erhöhte abstrakte Gefährdung, d.h. jedes gesteigerte Unfallrisiko, welches wegen einer Sorgfaltspflichtsverletzung des Führers eines Fahrzeugs mit besonderen Warnvorrichtungen entsteht, strafbar ist. Als Beispiele nennt er eine Geschwindigkeitsüberschreitung, die das Halten auf Sichtweite unmöglich macht, oder die Verletzung der absoluten Sorgfaltspflicht beim Passieren eines Rotlichts sowie sicher dann, wenn die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritten wird. Damit im Einzelfall der schwierigen Aufgabe, die Führer von Dringlichkeits- fahrten zu erfüllen haben, gerecht werden kann, schlägt er vor, in leichten Fällen Art. 100 Abs. 1 2. Satz SVG oder die Irrtumsregeln anzuwenden48. Stephenson erörtert die Frage, ob Art. 100 Ziff. 4 SVG für alle Verkehrsregeln zur Anwendung kommen kann und kommt zum Schluss, dass sich dieser nur auf Regeln beziehen könne, welche eine dringliche Dienstfahrt in zeitlicher Hinsicht beeinträchtigen könnten (z.B. Geschwindigkeitsüberschreitungen, Missachten von Signalen)49. Anderer Meinung sind Bussy/Rusconi50, die auch eine leichte Angetrunkenheit für möglich erachten; bzw. Schaffhauser51, der es unangemessen findet, einen abschliessenden Katalog erstellen zu wollen, da es wenige Regeln gebe, die grundsätzlich - weil auf jeden Fall zu gefährlich - nicht übertreten werden dürften, wie z.B. Geisterfahren auf Autobahn. 6.4 Polizeiliche Generalklausel, Allgemeiner Polizeiauftrag52 Es fragt sich, ob die Durchführung einer dringlichen Dienstfahrt unter die polizeiliche General- klausel resp. den allgemeinen Polizeiauftrag fällt und damit als vom Gesetz gebotene Tat zu gelten hat. Im Regelfall wird mit Art. 100 Ziff. 4 SVG die dringliche Dienstfahrt explizit und abschliessend geregelt sein und Art. 100 Ziff. 4 SVG als lex specialis vorgehen und sich eine diesbezügliche Diskussion erübrigen. Hingegen stellt sich die Frage bei Fällen, wo auf die Verwendung von Warnvorrichtungen verzichtet wird. Wollte man sich in solchen Fällen auf Art. 100 Ziff. 4 SVG abstützen, wäre eine Rechtfertigung nie gegeben, zumal gerade eine der kumulativen Voraussetzungen dieses Artikels die Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen ist. Hier müsste auf die polizeiliche Generalklausel bzw. den allgemeinen Polizeiauftrag bzw. auf Dienstanweisungen, wie beim Schusswaffengebrauch, ausgewichen werden53. Die zu beachtende Sorgfalt dürfte in diesen Fällen erheblich sein, sind doch gerade in Fällen, wo aus taktischen Gründen auf die besonderen Warnvorrichtungen verzichtet oder ein Täter verfolgt wird, nicht höchste Rechtsgüter (wie Leib und Leben) in Gefahr, sondern die Fahrt dient in der Regel der Sicherung von Beweisen oder der Strafverfolgung. Mit Blick auf das 47 Bussy/Rusconi, Code Suisse, Art. 100 SVG, S.735. 48 Mizel, Exigence actuelle de prudence, S. 236-242. 49 Stephenson, Carte blanche, S. 287+289. 50 Bussy/Rusconi, Code Suisse, Art. 100 SVG, S.736. 51 Schaffhauser, Administrativmassnahmen, N 2277. 52 Vgl. Kapitel 4.1., wo bereits Ausführungen zu diesem Thema gemacht wurden. 53 Vgl. in Bezug auf Verfolgungsfahrten jedoch Schubarth, Gutachten, S.12-13, der schreibt, dass der Rückgriff auf die polizeiliche Generalklausel oder den allgemeinen Polizeiauftrag keine ausreichende verfassungsrecht- liche Grundlage für polizeiliche Verfolgungsfahrten darstelle. Denn der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel hat sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und der einhelligen Doktrin zu be- schränken auf echte und unvorhergesehene sowie gravierende Notfälle. 15 bereits erwähnte Seestrassen-Urteil (BGE 106 IV I) ist m.E. eine Rechtfertigung jedoch nicht ausgeschlossen54. 6.5 Rechtfertigender Notstand nach Art. 17 StGB55 Notstand kann zur Rettung jeder Art von Individualgütern in Anspruch genommen werden, dagegen nicht für die Wahrnehmung allgemeiner Rechtsgüter (z.B. Gleichheitsgebot)56. Eine Notstandshandlung kann sich jedoch gegen Güter der Allgemeinheit (z.B. öffentliche Sicherheit [Seestrassen-Fall]) richten57. Wie bei allen Rechtfertigungsgründen ist auch hier nach dem hypothetischen Urteil eines verständigen Dritten ex ante zu beurteilen, ob eine Gefahr besteht58. Die Gefahr hat unmittelbar zu sein, weshalb eine Handlung erst im letzten Zeitpunkt, bevor es zu spät sein könnte, in Frage kommt. Überdies bedarf es einer absoluten Subsidiärität, d.h. die Gefahr darf nicht anders abwendbar sein. Beim Eingriff in die Rechtssphäre eines unbeteiligten Dritten ist ein deutliches Überwiegen der Interessen des in Not Befindlichen vorausgesetzt59. Ein ernster Eingriff in die höchstpersönlichen Rechtsgüter eines anderen ist nie zu rechtfertigen (z.B. gewaltsame Blutentnahme)60. Fiolka fragt sich mit Blick auf die Güterabwägung, weshalb einerseits die Rettung von 1000 Menschen unter Aufopferung nur eines Menschens nicht not- standsfähig sein soll, während andererseits beim Vermögen CHF 1.-- weit weniger wiegt als CHF 1'000.--61. Die Überlegung Fiolkas dürfte gerade bei einem Grossereignis (z.B. Word Trade Center) angebracht sein, wenn einerseits Tausende in einem Gebäude eingeschlossen sind, wäh- rend durch die Dringlichkeitsfahrt nur wenige Personen allenfalls gefährdet würden. Der Anwendungsbereich von Art. 17 StGB ist im Bereich von Dringlichkeitsfahrten - wie in 6.1 bereits ausgeführt - beschränkt. Vorstellbar sind die Fahrt zur Rettung von Individualgütern unter Nichtverwendung der besonderen Warnvorrichtungen. 6.6 Übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund: Polizeilicher Notstand Gemäss Seelmann dürfen sich staatliche Organe nicht auf einen übergesetzlichen Notstand beru- fen, da die Befugnisse der staatlichen Organe in besonderen Gesetzen (StPO, PolizeiG) 54 Vgl. Kapitel 6.1 sowie Fn. 33. 55 Art. 17 StGB: „Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um ein eigenes oder das Rechtsgut einer anderen Per- son aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten, handelt rechtmässig, wenn er dadurch höherwertige Interessen wahrt.“; aArt. 34 Abs. 2 StGB: „Die Tat, die jemand begeht, um das Gut eines andern, namentlich Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Vermögen, aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu erretten, ist straflos. Konnte der Täter erkennen, dass dem Gefährdeten die Preisgabe des gefährdeten Gutes zuzumuten war, so mildert der Richter die Strafe nach freiem Ermessen (Art. 66).“. 56 Trechsel, Kurzkommentar, Art. 34 N 4. 57 Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 233. 58 In wieweit für den einzelnen die Pflicht besteht, den genauen Grad der Gefahr bzw. das tatsächliche Vorhanden- seins einer Gefahr abzuklären, kann hier offengelassen werden. Bezüglich der Dringlichkeitsfahrten hat der Fahrzeugführer jedenfalls gemäss UVEK (vgl. Kapitel 7.1) das Recht, auf die Sachlage abzustellen, wie sie sich ihm im Zeitpunkt des Einsatzes darstellt. Das Fehlen genauerer Abklärungen könnte aber bei haftpflichtrechtli- cher Beurteilung (Fehler der Einsatzzentrale, Staatshaftung) durchaus relevant sein. 59 BSK StGB II-Seelmann, Art. 34 N 4ff.; unter dem alten Recht war weiter verlangt, dass der Täter die Gefahr nicht selbst verschuldet hat. 60 Stratenwerth, AT I, S. 226. 61 Fiolka, Rechtsgut, S. 592+593. 16 abschliessend festgelegt sind und damit gesetzliche Entscheidungen unterlaufen und die Gewaltenteilung in Frage gestellt würde62. 6.7 Erlaubtes Risiko Es gibt die Theorie des erlaubten Risikos. Obwohl der Begriff in der Lehre nicht einheitlich ver- wendet wird (er wird teilweise den Rechtfertigungsgründen zugeordnet), geht es grundsätzlich darum, dass ein Grundrisiko aufgrund einer allgemeinen Güterabwägung erlaubt wird. So wird das Autofahren trotz der erwiesenen Gefahr der Verletzung von Rechtsgütern Dritter zugelassen, weil die Allgemeinheit ein Interesse am Nutzen hat. Dies hat letztlich zur Folge, dass derjenige, der sich mit seinem Auto auf einer Plauschfahrt befindet, im Falle eines Unfalls grundsätzlich gleich bestraft wird, wie derjenige der z.B. zu geschäftlichen Zwecken oder für einen wichtigen Arztbesuch unterwegs war. Jedenfalls wird er nicht bestraft, weil er um die Gefährlichkeit des Autos wusste, sondern weil er im konkreten Fall nicht mit der nötigen Sorgfalt fuhr63. In Bezug auf Dringlichkeitsfahrten kann diese Theorie keine Hilfestellung bieten. Im Interesse der Allgemeinheit wurde im Bereich von Dringlichkeitsfahrten zwar der Entscheid getroffen, diese trotz des erheblichen Risikos, die sie mit sich bringen, zuzulassen, welches Risiko jedoch im Einzelfall zulässig ist, bleibt die Frage einer weiteren Güterabwägung. 6.8 Schlussfolgerungen Wegen seiner rein deklaratorischen Bedeutung kommt die Rechtfertigung eines tatbestandsmässigen Verhaltens gestützt ausschliesslich auf Art. 14 StGB nicht in Frage. Bei Dringlichkeitsfahrten unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen ist eine rechtfertigende Sachlage grundsätzlich gemäss Art. 100 Ziff. 4 SVG zu prüfen. Der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel sowie Art. 17 StGB ist auf Ausnahmen beschränkt. Rechtfertigungsgründe wie „erlaubtes Risiko“ bzw. „polizeilicher Notstand“ können nicht angerufen werden. 7 WEISUNGEN ZU DRINGLICHKEITSFAHRTEN Für Fahrten mit besonderen Warnvorrichtungen stehen mit Art. 100 Ziff. 4 SVG sowie Art. 16 Abs. 3 VRV64 konkrete Regelungen zur Verfügung, welche durch Dienstanweisungen, -regle- mente und vor allem durch das Merkblatt des UVEK65 präzisiert und konkretisiert werden. In der Folge werden deshalb zunächst die Anweisungen des UVEK erläutert. Danach werden die Besonderheiten Reglementen der Polizei und Feuerwehren untersucht, welche eigene Regelungen im Zusammenhang mit Dringlichkeitsfahrten haben. Von der Sanität liegen mir keine Reglemente vor. 62 BSK StGB II-Seelmann, Art. 34 N 19-20; ebenso Noll, Rechtfertigungsgründe, S. 184 und Schubarth, Gutach- ten, S.12-13, wo er sagt, dass die Berufung auf einen übergesetzlichen Notstand nicht möglich sei, da die Befug- nisse der Polizei abschliessend in den Polizeigesetzen festzulegen seien; vgl. dazu auch § 11 PolG BS, welches gemäss Schubarth das verfassungsrechtliche Maximum eines gerade noch zulässigen Eingriffs darstellt. 63 Vgl. dazu Noll, Rechtfertigungsgründe, S. 193 f.; Trechsel, AT I, S. 140; Trechsel, Kurzkommentar, Art. 32 N 9; Rehberg, Erlaubtes Risiko, S. 18+37; Stratenwerth, AT I, S. 160; Maiwald, Erlaubtes Risiko, S.405 - 409. 64 Art. 16 Abs. 3 VRV: „Blaulicht und Wechselklanghorn dürfen nur gebraucht werden, solange die Dienstfahrt dringlich ist und die Verkehrsregeln nicht eingehalten werden können.“. 65 Integriertes Merkblatt zur Verwendung von Blaulicht und Wechselklanghorn zu den Weisungen zur Ausrüstung von Fahrzeugen mit Blaulicht und Wechselklanghorn des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation vom 06.06.2005 bzw. Weisung des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation für die Erteilung der Bewilligung zur Ausrüstung von Fahrzeugen mit Blaulicht und Wechselklanghorn sowie deren Verwendung vom 20.08.1998. 17 7.1 Merkblatt UVEK Da das Merkblatt weder Gesetzes- noch Verordnungscharakter hat, ist unklar, ob es direkt an- wendbar und verbindlich ist. Auf jeden Fall stellt es eine Konkretisierung des SVG bzw. der dazugehörenden Verordnungen dar und ist entsprechend für die Fahrweise bei Dringlichkeitsfahrten als „Leitplanke“ beizuziehen66. Da das Merkblatt die Rechte und Pflichten für das Führen von Fahrzeugen mit Blaulicht und Wechselklanghorn enthält, ist vorgeschrieben, dass das Merkblatt von den Strassenverkehrs- ämtern bzw. den Fahrzeughaltern allen Fahrzeugführern abzugeben ist. Die Kantone beziehen sich in ihren Dienstreglementen entweder auf die Weisung des UVEK vom 20.08.1998 oder auf das Merkblatt des UVEK vom 06.06.2005. Der einzige Unterschied zwischen den beiden Versionen besteht darin, dass gemäss der neueren Version die Fahrt mit Blaulicht und Wechselklanghorn - ausser bei den Einsatzfahrzeugen der Polizei - durch die Einsatzzentrale angeordnet worden sein muss. 7.1.1 Allgemeine Hinweise Voraussetzung zur Verwendung von Blaulicht und Wechselklanghorn ist die Dringlichkeit des Einsatzes und eine Verkehrslage, die so ungünstig sein muss, dass ohne Abweichen von den Verkehrsregeln bzw. ohne Beanspruchung des besonderen Vortritts eine erhebliche Einsatzverzögerung in Kauf genommen werden müsste. Die missbräuchliche Verwendung von Warnvorrichtungen ist strafrechtlich zu ahnden67. Blaulicht und Wechselklanghorn sind grundsätzlich zusammen zu betätigen. Nur wenn sowohl das Blaulicht als auch das Wechselklanghorn eingeschaltet sind, ist ein Abweichen von den Verkehrsregeln erlaubt, bei Benützung nur des Blaulichts sind die Verkehrsregeln einzuhalten, es bestehen keine Sonderrechte. In der Nacht darf zwar auf den Einsatz des Wechselklanghorn zur Vermeidung von Lärm verzichtet werden, aber nur solange die Verkehrsregeln im wesentlichen eingehalten werden und eine Beanspruchung des besonderen Vortritts nicht notwendig ist. Bei Verfolgungsfahrten ist die Lage immer wieder neu zu beurteilen, insbesondere ist dauernd zu überprüfen, wie weit Dritte gefährdet sind. 7.1.2 Definition der Dringlichkeit Als dringlich gelten Fahrten im Ernstfall, bei denen es auf den raschestmöglichen Einsatz an- kommt, um Menschenleben zu retten, eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwenden, um bedeutende Sachwerte zu erhalten oder um flüchtige Personen zu verfolgen. Es wird eine Güterabwägung verlangt, wobei der Dringlichkeitsbegriff eng auszulegen ist. Entscheidend ist, dass Rechtsgüter gefährdet sind, bei denen selbst kleine Zeitverluste eine erhebliche Vergrösserung der Schäden bewirken könnte. Bei der Beurteilung des Dringlichkeitsgrades müssen und dürfen Fahrzeuglenkende und Einsatzleiter auf die Sachlage abstellen, wie sie sich ihnen im Zeitpunkt des Einsatzes darstellt68. 7.1.3 Fahrweise Die übrigen Strassenbenützer müssen rechtzeitig gewarnt werden, d.h. die besonderen Warn- vorrichtungen sind frühzeitig einzuschalten. Bei der Beanspruchung der Vorrechte ist besondere 66 Elmiger, Strassenverkehrsrecht, S. 9. 67 Art. 16 Abs. 3 VRV, Art. 29 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 SVG. 68 Es ist zu erwarten, dass jedoch vorausgesetzt werden darf, dass das Mögliche und Zumutbare zur Klärung der Dringlichkeit unternommen wurde. 18 Sorgfalt gefragt69. Dabei ist zu berücksichtigen, dass einzelne Verkehrsteilnehmer die Warnsignale nicht oder zu spät wahrnehmen oder aber unzweckmässig reagieren könnten70. Das Befahren von Verzweigungen ist insofern anspruchsvoll, als andere Verkehrsteilnehmer sich möglicherweise auf ihr signalisiertes Vortrittsrecht verlassen, weshalb so langsam zu fahren ist, dass bei einem Fehlverhalten eines Dritten angehalten werden kann (Fahren auf Sicht). Auf einen Sicherheitshalt ist jedoch zu verzichten, damit keine Unsicherheiten entstehen. 8 STATISTISCHES ZU DRINGLICHKEITSEINSÄTZEN71 Gesamtschweizerische, zuverlässige Daten zu Dringlichkeitseinsätzen sind nicht erhältlich. Die meisten Institutionen führen keine detaillierte Statistik zu Dringlichkeitseinsätzen oder damit verbundenen Unfällen. Die Benützung der Warnvorrichtungen muss nicht überall rapportiert werden, Fehlalarme werden nicht immer registriert. Teils erfolgte die Rückmeldung zu Unfällen aus dem Gedächtnis. Die Zahlen über Todesfälle dürften repräsentativ sein, bei den anderen Werten könnten sich Fehler eingeschlichen haben. Die Angaben zur Sanität sind lückenhaft (vgl. Kapitel 2). Aus den Rückmeldungen ergab sich, dass insgesamt 92 Unfälle in der Zeit von 2001 - 2006 ge- schahen, davon 67 Unfälle bei der Polizei, 11 Unfälle bei Feuerwehr und 14 Unfälle bei Sanität. Dringlichkeitsfahrten forderten in den Jahren 1997 bis 2006 mit Fahrzeugen der Polizei bei 3 Unfallereignissen je 1 Todesopfer, mit Feuerwehrfahrzeugen 1 Todesopfer und mit Ambulanzfahrzeugen keines. Bei den Unfällen mit Todesfolge wurden ausserdem insgesamt 6 Personen (5 bei Polizeieinsatz, 1 bei Feuerwehreinsatz) schwer verletzt. Für die Zeit von 2001 bis 2006 wurden in 14 weiteren Fällen von Polizeieinsätzen, in 3 Fällen von Feuerwehreinsätzen und 7 Fällen der Ambulanz Personen verletzt. In 52 Polizeifällen entstand hoher Sachschaden, bei der Feuerwehr in 6 Fällen, bei der Ambulanz in 14 Fällen. Bei 6 Kantonspolizei- und 2 Stadtpolizeikorps ereigneten sich in der Berichtszeit keine Unfälle. Bei der Feuerwehr kam es in 15 Kantonen zu keinen Unfällen, bei der Ambulanz in 8 Kantonen. Von den 39 gesammelten kantonalen Urteilen (im wesentlichen ab dem Jahr 1995) betrafen 4 Unfälle Feuerwehrfahrzeuge, 9 Vorfälle Ambulanzfahrzeuge (8 Unfälle, 1 Geschwindigkeitsüberschreitung) und 26 Fälle Polizeifahrzeuge (wovon jedoch 5 Verfolgungsfahrten waren). Trotz grundsätzlich fehlenden genauen statistischen Daten doch einige Zahlenvergleiche: • Die International Police Association, Switzerland geht davon aus, dass das Risiko, in einen Unfall verwickelt zu werden, bei Dringlichkeitsfahrten acht mal höher ist als auf einer normalen Fahrt72. 69 Vgl. Art. 100 Abs. 4 SVG. 70 Zu verweisen ist hierzu auf die bereits in Ziff. 1.9 der Problemstellung aufgeworfene Problematik von Einfluss- faktoren, welche eine Reaktion verzögern oder gar keine Reaktion hervorrufen, wie laute Musik, Isolation der Autos, Wände, Häuser oder personenbezogene Probleme, wie falsche Ortung, Kinder, Senioren, taube Personen sowie auf das Kapitel 12. 71 Tabellen zu den Rückmeldungen finden sich im Anhang 2a-c. 72 IPA Revue 2005-3/6, S.16. 19 • Für Bayern wird davon ausgegangen, dass das Risiko für Notärzte bei Einsatzfahrten mit Blaulicht und Martinshorn in einen tödlichen Verkehrsunfall verwickelt zu werden viermal höher ist als bei Normalfahrten73. • Der ADAC geht ebenfalls von einem viermal erhöhten Risiko für einen Personenschaden aus und von einem 17-fach erhöhten Risiko, in einen Unfall mit grösserem Sachschaden verwickelt zu werden74. • Die Stadtpolizei Zürich hatte zwischen 2004 - 2006 12 Unfälle mit Polizeifahrzeugen auf Dringlichkeitsfahrten. Die geschätzte Zahl von Dringlichkeitsfahrten liegt bei 4'500 pro Jahr. Auf 100 Mio.Km würden dies rund 29'629 Unfälle ergeben, während mit „normalen“ Autos auf 100 Mio.Km ca. 350 Unfälle geschehen75. • Die Stadtpolizei verzeichnete in den Jahren 2000 - 2007 zwei Verletzte, was auf 100 Mio. Km 2'116 Verletzte ergibt, während innerorts in den Jahren 2000-2005 jeweils zwischen 85 - 99 Verletzte verzeichnet wurden76/77. • Die Feuerwehr Basel-Stadt fuhr im Jahr 2006 2'781 Einsätze, wovon ca. 600 Fehlalarme waren. Es musste kein Unfall verzeichnet werden. • Im Rettungswesen gibt es gesamtschweizerisch 24 Sanitätsnotrufzentralen. Diesen sind 127 Rettungsdienste mit 158 Standorten angeschlossen. Gesamthaft sind jeweils ca. 200 - 300 Rettungswagen einsatzklar. Die Zahl der Anrufe auf die Notfallnummer 144 liegt zwischen 400'000 und 500’000 Anrufen pro Jahr, davon werden ca. 325'000 Einsätze gefahren, wovon rund 2/3 Notfalleinsätze sind (216’667), wieder davon wird ca. die Hälfte unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen gefahren (108'333). Unfall- zahlen können mangels Rücklauf leider nicht gegenübergestellt werden. Mit Feuerwehrfahrzeugen kann oft nicht allzu schnell gefahren werden, da sich meist Feuerwehrleute (z.B. Atemschutz) während der Fahrt zum Einsatzort im hinteren Teil des Fahr- zeugs umziehen müssen. Ausserdem lässt das Gewicht von Feuerwehr- und auch Sanitätsfahrzeugen gerade in Berggebieten keine zu hohen Geschwindigkeiten zu. Darin liegt möglicherweise auch ein Grund, weshalb bei Polizeieinsätzen mehr Unfälle verzeichnet wurden. 9 SONDERFALL: VERFOLGUNGSFAHRTEN Verfolgungsfahrten stellen unter den Dringlichkeitsfahrten die höchste Problematik dar. Dies aus mehreren Gründen: Ein Laie - nämlich der Verfolgte - rast mit. Er befindet sich in extremer Auf- regung, fährt eventuell in einem fremden Auto (z.B. gestohlen) und auf fremden Strassen (z.B. ortsunkundiger Kriminaltourist). In der Regel ist er jung und überschätzt sich möglicherweise selbst. Die Fahrt dauert oftmals sehr lange. Zudem ist das Schutzgut in vielen Fällen unbekannt oder wird nur vermutet. Es geht in der Regel „lediglich“ um die Sicherung der Strafverfolgung 73 Vgl.: (besucht am 10.04.2007). 74 Vgl.: (besucht am 10.04.2007). 75 Gemäss (besucht 12.04.2007) bzw. (besucht 12.04.2007) gibt es bei ca. 1/4-1/3 der Unfälle Verletzte, das bfu stellte 2005 86 Personenschäden fest: (besucht am 12.04.2007): Damit geschahen mit „normalen“ Autos auf 100 Mio.Km ca. 350 Unfälle, diesen Unfällen werden die 12 Unfälle der Stadtpolizei gegenübergestellt, wobei von durchschnittlich 3 km pro Fahrt ausgegangen wird. 76 Vgl. erneut (besucht 12.04.2007). 77 Selbstverständlich sind diese Zahlen mit äusserster Vorsicht zu betrachten und sicherlich nicht für die ganze Schweiz repräsentativ. Ich möchte mit den Zahlenbeispielen lediglich darauf hinweisen, dass die Problematik nicht zu vernachlässigen ist. 20 bzw. die Verhinderung künftiger Straftaten. Gleichzeitig sieht sich die Polizei mit dem Dilemma konfrontiert, dass bei Verzicht oder beim Abbrechen einer Verfolgungsfahrt der Täter bzw. wei- tere potentielle Täter wissen, dass sie nur genügend schnell fahren müssen, damit die Verfolgung abgebrochen wird. Dies wiederum könnte die Gefährdung für Dritte sogar noch erhöhen. Die folgende Aussage von Schubarth fasst die Problematik gut zusammen: „das legitime Ziel z.B. einer Anhaltung eines mutmasslichen Autodiebes rechtfertigt keinesfalls das Risiko eines schweren Verkehrsunfalles, insbesondere nicht die damit verbundene schwere Gefährdung unbe- teiligter Dritter. Die Polizei hat nicht nur die Pflicht, nach Möglichkeit und unter Beachtung der Verhältnismässigkeit flüchtende Fahrzeuge anzuhalten; vielmehr hat sie überdies andere Verkehrsteilnehmer nach Möglichkeit vor Gefährdung ihres Lebens zu schützen. Die Pflicht, das Leben zu schützen, ist offensichtlich wesentlich höherrangig als das polizeiliche Interesse, ein flüchtendes Fahrzeug anzuhalten.“78 Dass die Rechtsprechung bei Verfolgungsfahrten ohne Benützung der besonderen Warnvorrichtungen direkt auf Art. 14 StGB79 greift und offenbar den polizeilichen Auftrag als vom Gesetz gebotene Handlung zugrunde legt, empfinde ich angesichts der grossen Gefährdung Dritter als heikel. Schubarth verlangt wohl aus diesem Grund die Schaffung einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, was seiner Meinung nach auch zu einer vertieften Diskussion über Sinn und Grenzen solcher Fahrten beitragen würde80. Dem kann ich beipflichten, hätte doch eine klare Regelung nicht nur den Vorteil, dass der Schutz Dritter besser gewährleistet wäre, sondern auch dass der einzelne Polizist exakte Verhaltensvorgaben hätte. Ohne Psychologe zu sein, gehe ich davon aus, dass es einem Polizisten, der genau nach Vorgabe handelte und trotzdem einen Unfall mit Todesfolge verursachte, besser gelingen wird, sich persönlich und psychisch zu entlasten, als demjenigen, der mit „schwammigen“ Regeln das tat, was er für richtig hielt. Gleiches gilt andererseits für denjenigen Polizisten, der ein verdächtiges Fahrzeug „laufen“ lässt. Ausserdem ist zusätzlich zu bedenken, dass bei solchen Fahrten das zu sichernde, gestohlene Auto oft durch einen Unfall zerstört wird. 10 RECHTSPRECHUNG IM BEREICH BLAULICHTFAHRTEN Im Kapitel 10.1. wird zunächst die Rechtsprechung des Bundesgerichts beleuchtet. Danach folgt im Kapitel 10.2 die kantonale Rechtsprechung in Fällen mit tödlichen Folgen, wo die umfassen- desten Urteile vorlagen. Alle anderen zusammengetragenen Urteile finden sich zusammengefasst in einer Tabelle in Anhang 3 bzw. in Textform im Anhang 4. Folgerungen aus allen drei Teilen finden sich im Kapitel 11. Das Bundesgericht befasste sich bis heute sehr selten mit Fragen von Einsätzen mit besonderen Warneinrichtungen. Dies dürfte vorwiegend zwei Gründe haben: • Zum einen wird im Bereich Dringlichkeitsfahrten der hohen Belastung und dem altruistischen Einsatz bei der Strafzumessung Rechnung getragen, die Urteile fallen eher mild aus (vgl. dazu Kapitel 11). Ein bestrafter Polizist, Feuerwehrmann oder Sanitäter ist entsprechend - unter Berücksichtigung des Kostenrisikos - an einem Weiterzug wenig interessiert. • Eine bundesgerichtliche Überprüfung kann bei falscher Anwendung von Bundesrecht (insbe- sondere falsche Auslegung von Bestimmungen des Bundesrechts, Subsumtion unter einen 78 Schubarth, Gutachten, S.15. 79 Vgl. Kapitel 4.1. 80 Schubarth, Konfiskation Auto, S. 534. 21 falschen Rechtssatz oder bei Rüge, die Sanktion verstosse gegen das Gesetz)81 oder bei Ver- letzung verfassungsmässiger Rechte (z.B. willkürliche Beweiswürdigung, Verweigerung des rechtlichen Gehörs, Grundsatz „in dubio pro reo“)82 erfolgen. Dabei darf das Bundesgericht Tat- und Ermessensfragen ausser bei Willkür nicht überprüfen.83 Es gibt deshalb im Bereich Dringlichkeitsfahrten selten Gründe, die eine Beschwerde ans Bundesgericht zulassen würden. 10.1 Bundesgerichtliche Rechtsprechung (chronologisch) Die publizierten Entscheide des Bundesgerichts sind teilweise insofern lückenhaft, als die Urteile der Vorinstanzen bzw. die ausgesprochenen Strafen nicht immer erwähnt werden. 10.1.1 Privatpolizei (Urteil vom 25.03.1975)84 10.1.1.1 Sachverhalt X. betreibt eine Firma, die Überfälle verhüten und durch Alarmvorrichtungen schützen will. Das Geschäftsauto wurde entsprechend mit besonderen Warnvorrichtungen ausgestattet. Weil X. am 14.12.1973 mit dem Auto unter Verwendung der Warnvorrichtungen gefahren war, wurde er zu einer Busse von CHF 150.-- verurteilt. 10.1.1.2 Begründung Selbst wenn tatsächlich ein Überfall stattgefunden hätte, der sofortiges Einschreiten benötigt hät- te, was hier nicht nachgewiesen worden sei, hätte trotzdem eine Verurteilung erfolgen müssen. Wenn ein Betreiber eines solchen Unternehmens es unterlässt, die notwendigen Bewilligungen einzuholen, kann er sich bei einer dringlichen Intervention nicht darauf berufen, er hätte sich im Notstand befunden. 10.1.2 Brüsk mit Mopedfahrer (Urteil vom 08.01.1981)85 10.1.2.1 Sachverhalt Polizist A. führte zusammen mit einem Kollegen vor einer Schule eine Routinekontrolle durch. Bei der Kontrolle von vier Mopedfahrern bemerkte A., dass einer der Mopedfahrer fliehen wollte. Um ihm den Weg zu versperren, erhob A. seinen Arm, was den Schüler zu Fall brachte. 10.1.2.2 Begründung Indem A. den Mopedfahrer mit einer Intervention, die einen Sturz zur Folge hatte, an der Weiter- fahrt hinderte, obwohl es nur um eine Routinekontrolle ging und keine Anhaltspunkte, dass der Mopedfahrer eine konkrete Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer darstellen könnte, vorlagen, hat er den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verletzt und kann sich nicht auf Art. 32 StGB berufen. Die körperliche Integrität des Mopedfahrers ist weit höher zu werten, als das Ziel einer formellen Kontrolle. 81 Früher Nichtigkeitsbeschwerde, heute Beschwerde in Strafsachen. Das neue Bundesgerichtsgesetz bringt hier insofern eine Vereinfachung, als in vielen Fällen nicht mehr zwei Beschwerden einzugeben sind, sondern sämt- liche Rügen mittels der neuen Beschwerde in Strafsachen geltend gemacht werden können. Die Beschwerde- gründe haben jedoch keine Änderung erfahren. 82 Früher staatsrechtliche Beschwerde, heute Beschwerde in Strafsachen. 83 Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, S. 524-538. 84 BGE 101 IV 4: Estratto della sentenza 25 marzo 1975 della Corte di cassazione penale nella causa X. contro Dipartimento di Polizia del Cantone Ticino; deutsche Kurzfassung: Schultz, Rechtsprechung 1973-1977, S. 40+41. 85 BGE 107 IV 84: Estratto della sentenza della Corte di cassazione dell’8 gennaio 1981 nella causa A. c. pubblica sottocenerina (ricorso per cassazione); französische Kurzfassung JdT 1993 I 766. 22 10.1.2.3 Bemerkung Dem Urteil ist grundsätzlich zuzustimmen. Immerhin wären dem Polizisten andere Möglichkeiten offengestanden: so hätte er die Identität des Mopedfahrers allenfalls über die Motorfahrradnummer feststellen können, weiter hätte er die Kollegen oder Lehrer des Schülers befragen können. 10.1.3 Begegnung mit Kandelaber (Urteil vom 09.05.1983)86 10.1.3.1 Sachverhalt Der Polizist verlor bei einer Geschwindigkeit von 70 km/h im Moment, als er ein verfolgtes Auto überholen wollte, die Beherrschung über das Fahrzeug, schleuderte über die vierspurige Strasse, fuhr über das Trottoir, beschädigte zwei stehende Autos und fuhr schliesslich gegen einen Kandelaber. Dem Führer des verfolgten Autos war kein Fehlverhalten vorzuwerfen. Die Strasse war gerade, trocken und fast verkehrsfrei. 10.1.3.2 Begründung Die Gefährdung müsse als schwer qualifiziert werden, sie sei nicht nur aufgrund der konkreten Gegebenheiten, sondern nach den aufgrund der Lebenserfahrung möglichen Folgen zu messen. Wenn sich der Polizist auf Art. 32 StGB berufen wolle, so müsse die Anforderung an die Verhältnismässigkeit den Umständen des Einzelfalls entsprechend und gemäss dem möglichen Ermessensspielraum des Polizisten bestimmt werden. Die Methode, das verfolgte Fahrzeug anzuhalten, war hier unverhältnismässig. Im Moment als der Unfall geschah, hätte der verfolgte Wagen nicht mehr fliehen können. Selbst wenn man der Polizei zugestehen würde, dass nicht alle Handlungen immer vollständig den Verhältnissen angepasst wären, wäre hier eine zurückhaltendere Vorgehensweise angemessen gewesen. 10.1.4 Blaulicht für Knieverletzung (Urteil vom 29.09.1987)87 10.1.4.1 Sachverhalt D. ist Apotheker in Samedan und besitzt ein Krankentransportunternehmen. Er transportierte in dieser Funktion eine Frau mit schwerem Knietrauma und leichtem Schock mit Blaulicht vom Arzt in St. Moritz zur Operation in Bern. Er fuhr dabei mit einer Geschwindigkeit von 110 - 120 km/h auf der zweiten Überholspur nachts bei bedecktem Himmel und leichtem Regen durch den Kanton Aargau. Er wurde in der Folge mit einem Strafbefehl des Bezirksamts Baden vom 25.06.1986 wegen missbräuchlicher Verwendung des Blaulichts zu einer Busse von CHF 120.-- verurteilt. Das Bezirks- sowie das Obergericht sprachen D. frei. Die Staatsanwaltschaft erhob Nichtigkeitsbeschwerde, welche vom Bundesgericht abgewiesen wurde. 10.1.4.2 Begründung Es war lediglich zu entscheiden, ob der Verletztentransport mit dauernd eingeschaltetem Blaulicht durchgeführt werden durfte, ein besonderes Vortrittsrecht war nicht beansprucht, die Höchstgeschwindigkeit eingehalten worden. Das Bundesgericht führt aus, dass die Sonderregeln für dringliche Fahrten von Sanitätsfahrzeugen eine Konkretisierung der Grundsätze betreffend den rechtfertigenden Notstand (Art. 34 Ziff. 2 StGB i.V.m. Art. 102 Ziff. 1 SVG) darstellen und auf dem Grundgedanken beruhen, dass im Interesse von Leben und Gesundheit eines Menschen gewisse Verkehrsregelverletzungen hingenommen werden müssen. Die Verwendung des Blaulichts sei nicht missbräuchlich gewesen, da der Auftrag an D. als dringlich bezeichnet worden sei, das Blaulicht ein angemessenes Mittel darstelle, um das Ziel auch bei Respektierung 86 BGE A.804/1983 publiziert in RDAF 1983, S. 353-355. 87 BGE 113 IV 126: Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. September 1987 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen D. (Nichtigkeitsbeschwerde). 23 der Höchstgeschwindigkeit in regelmässiger, durch wenige Bremsungen beeinträchtigten Fahrt zu erreichen. Dringlichkeit sei nicht nur bei Lebensgefahr gegeben, sondern bei jeder Verletzung, die eine rasche Verlegung in ein Spital verlange. Wenn dabei die Höchstgeschwindigkeit nicht überschritten worden sei, spreche das nicht gegen die Dringlichkeit, sondern dafür dass die Fahrt verhältnismässig und sicher durchgeführt worden sei 88. 10.1.4.3 Bemerkung Schultz verweist betreffend diesen Entscheid auf das Merkblatt des UVEK, wonach „die Betäti- gung des Blaulichts ohne Wechselklanghorn zur Lärmvermeidung solange angezeigt ist, als der Fahrer ohne wesentliche Abweichung von den Verkehrsregeln, und insbesondere ohne Bean- spruchung eines besonderen Vortritts, rasch vorankommt“ und dass entsprechend die Rechtsprechung des Bundesgerichts ebendieser Regelung entspreche, obwohl sie vom Beschuldigten nie geltend gemacht worden sei89. Trotz dieser eigentlich klaren Regelung lässt sich doch überlegen, ob die Betätigung des Blaulichts bei den anderen Verkehrsteilnehmern nicht zur Folge hat, dass diese z.B. die Fahrspur abrupt wechseln, zumal sie vor allem nachts kaum einschätzen können, ob das Fahrzeug mit der gesetzlich erlaubten Geschwindigkeit oder einer massiv höheren unterwegs ist. Das Fehlen des Wechselklanghorns dürfte im Empfinden der anderen Verkehrsteilnehmer kaum etwas ändern, zumal die Fahrt nachts stattfindet. Laien kennen die genauen Regelungen nicht und könnten folglich davon ausgehen, dass das Blaulicht allein schon Verkehrsregelverletzungen, hier eine massive Geschwindigkeitsüberschreitung bedeuten könnte. Folglich erhöht sich durch das abrupte Verhalten das Unfallrisiko für andere Verkehrsteilnehmer enorm, während andererseits lediglich die Anforderung eines regelmässigen Fahrens für das bessere Wohlbefinden des Patienten gegenübersteht. Insofern liesse sich überlegen, ob die Benützung des Blaulichts hier tatsächlich angebracht war. 10.1.5 Legale(?) Geschwindigkeitskontrolle (Urteil vom 22.07.1992)90 10.1.5.1 Sachverhalt Zwei Polizisten fuhren einem mit überhöhter Geschwindigkeit fahrendem Autolenker mit gleich- bleibendem Abstand nach, um die Geschwindigkeit mit einem mobilen Radargerät feststellen zu können. 10.1.5.2 Begründung Die Polizisten handelten in Dienstpflicht, sie verfügten über ein mobiles Radarmessgerät. Indem der Autolenker sehr schnell fuhr, stellte er eine hohe Gefahr für den Verkehr und für die Ver- kehrsteilnehmer dar. Die Polizisten handelten folglich im öffentlichen Interesse und verhältnis- mässig, zumal die Verfolgung von Verkehrsregelverletzungen einen wichtigen Beitrag zur Ver- kehrssicherheit leistet. Die Beweise sind nicht in illegaler Weise erhoben worden. Aber selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, wäre die Verwendung der Beweise nicht rechtswidrig gewesen, da sie auch auf legale Weise (mit fixen Radargeräten) hätten erhoben werden können. 88 BGE 113 IV 126 Erw. 2c. 89 Schultz, Rechtsprechung 1983-1987, S. 217. 90 BGE vom 22.07.1992, FZR 1992 291; praktisch identischer Fall aus dem Jahr 1997 in Weissenberger, Tatort Strasse, S. 302-304, wo er bezüglich der Verhältnismässigkeit darauf hinweist, dass auch beim Nachfahren der Polizei nicht höhere Gefahren für fremde Rechtsgüter geschaffen werden dürfen als es zu vermeiden gelte. So sei besonders zurückhaltend vorzugehen, wenn der verfolgte Fahrzeuglenker nicht entkommen könne oder die Verkehrsregelverletzung auch ohne Nachfahrt auf andere Weise beweisbar sei. 24 10.1.6 Eilige Feuerwehr (Urteil vom 12.05.1995)91 10.1.6.1 Sachverhalt Der Fahrer des Feuerwehrautos, P., fuhr unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen bei Rotlicht auf eine Kreuzung zu. Wenige Meter vor der Kreuzung bremste er energisch, worauf die Geschwindigkeit auf 10 km/h fiel und es zur Kollision mit dem bei grün fahrenden K. kam. Das Tribunal de police de Genève erklärte P. der Verkehrsregelverletzung schuldig, erliess ihm jedoch die Strafe gestützt auf Art. 100 Ziff. 4 SVG. Seine Beschwerde wurde durch das Chambre pénale du canton de Genève am 19.12.1994 mit der Begründung abgewiesen, die Sorgfaltspflicht sei verletzt gewesen. Je wichtiger eine verletzte Verkehrsregel für die Verkehrssicherheit sei, desto höhere Anforderungen seien an die Sorgfaltspflicht zu stellen. P. habe entsprechend die Geschwindigkeit nicht den Verhältnissen angepasst. 10.1.6.2 Begründung Die kantonalen Instanzen hätten das genannte Prinzip richtig angewandt. Es sei auch von Fahr- zeugführern von Dringlichkeitsfahrten gemäss dem Vertrauensgrundsatz von Art. 26 Abs. 1 SVG zu verlangen, dass sie ihre Geschwindigkeit so reduzieren, dass jeglicher Unfall vermieden werde. Das Beachten von Lichtsignalen sei für die Verkehrssicherheit eine bedeutsame Regel. P. sei seiner Sorgfaltspflicht nicht genügend nachgekommen und habe entsprechend die Geschwindigkeit nicht genug reduziert. Für den Fall, dass ein anderer Verkehrsteilnehmer die besonderen Warnvorrichtungen weder sehe noch höre, ist die Geschwindigkeit notfalls auf Schritttempo zu reduzieren, so dass rechtzeitig angehalten werden könne. 10.1.7 Pressanter Motorradfahrer (Urteil vom 06.06.2000)92 10.1.7.1 Sachverhalt Da Rouer mit seinem Motorrad am 05.09.1993 mit hoher Geschwindigkeit fuhr, führte Polizist Bon eine Nachfahrmessung durch, welche eine Durchschnittsgeschwindigkeit von 106 km/h er- gab, die höchste gemessene Geschwindigkeit lag bei 125 km/h. Die signalisierte Höchstgeschwindigkeit hätte 60 km/h betragen. Die Polizisten verfolgten daraufhin Rouer unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen. Plötzlich bremste Rouer so stark, dass er eine Bremsspur von 12.2 m hinterliess. Obwohl der Fahrer des Polizeiwagens ebenfalls bremste, kollidierte er mit dem Motorrad und verletzte Rouer erheblich. Es entstand hoher Sachschaden. Die Strasse war an jenem Tag trocken, es gab wenig Verkehr und es war sonnig. Rouer verlangte vom Kanton Genf eine haftpflichtrechtliche Entschädigung 10.1.7.2 Begründung Welche Verletzung von Verkehrsregeln durch Art. 100 Ziff. 4 SVG erlaubt ist, sei nach den Um- ständen des einzelnen Falles zu entscheiden. Eine konkrete Gefährdung von anderen Verkehrs- teilnehmern sei nicht durch Art. 100 Ziff. 4 SVG gedeckt, da dieser das Gebot, anderen keinen Schaden zuzufügen, nicht aufhebe. Je wichtiger eine Verkehrsregel unter dem Aspekt der Sicherheit sei, desto höher sei die Sorgfaltspflicht des Fahrers eines Fahrzeugs mit besonderen Warnvorrichtungen. Wer sein Vorrecht beanspruchen wolle, habe alle den Umständen entspre- chende Vorsicht zu beachten, im besonderen die Geschwindigkeit zu reduzieren, damit die an- deren Verkehrsteilnehmer das vortrittsberechtigte Fahrzeug wahrnehmen können. Bei einer Dringlichkeitsfahrt habe der Fahrzeugführer das Verhältnismässigkeitsprinzip wie bei der Amts- pflicht nach Art. 32 StGB zu beachten. Die Eile der Polizisten sei hier angebracht gewesen, zumal das Rasen von Rouer sehr gefährlich war. Es gäbe keinen Zweifel, dass das gefährliche 91 BGE 6S.33/1995/DR: Arrêt du 12 mai 1995 du Cour de cassation pénale dans la cause P. contre le Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité). 92 BGE 4C.3/1997: Arrêt du 6 juin 2000 du Cour civile dans la cause Rouer à l’Etat de Genève. 25 Verhalten von Rouer geeignet war, einen schweren Unfall mit einem anderen Verkehrsteilnehmer zu provozieren, und somit eine Verfolgung von Rouer notwendig war. Mit einem abrupten Bremsen von Rouer kurz vor dem Unfall sei nicht zu rechnen gewesen. 10.1.7.3 Bemerkung Auch wenn es an jenem Tag wenig Verkehr auf der Strasse hatte, ist die Gefährdung möglicher Dritter zu thematisieren. Zwar fuhr Rouer mit einer erheblichen Geschwindigkeit und gefährdete dadurch ebenfalls Dritte, auch war er es, der die Bremsung, die zu seiner eigenen Verletzung führte, vorgenommen hatte. Doch liegt in der Nachfahrt als solcher eine Problematik, indem sich Verfolgte provozieren und zu Fehlreaktionen - wie hier die Bremsung - verleiten lassen könnten. Dennoch scheint mir der Entscheid hier gerechtfertigt, war Rouer doch so schnell unterwegs, dass sein Verhalten als höchst gefährlich zu betrachten ist und ein Anhalten unumgänglich war. Ihn weiter Rasen zu lassen, hätte mutmasslich eine massiv höhere Gefährdung für Dritte dargestellt, als ihn nach (kurzer) Verfolgung anzuhalten. Eine Gefährdung Dritter hätte lediglich dann gemindert werden können, wenn zufällig gerade eine andere Patrouille in der Nähe gewesen wäre, welche dem Verfolgten ohne Nachfahrt hätte Halt gebieten können. 10.1.8 Dreist über die Kreuzung (Urteil vom 04.08.2003)93 10.1.8.1 Sachverhalt Der Fahrer des Feuerwehrautos, X., war auf einer Dringlichkeitsfahrt unter Verwendung der be- sonderen Warnvorrichtungen unterwegs. Er passierte ein Rotlicht mit einer Geschwindigkeit von ca. 40 - 50 km/h. Plötzlich kam von rechts „une boule grise“(Auto), worauf es zur Kollision zwi- schen X. und Y. kam. X. und Y. wurden leicht verletzt, es entstand hoher Sachschaden. Der Zeu- ge Z. gab an, am Lichtsignal angehalten zu haben, weil es gerade auf rot gewechselt habe. Y. sei bei einer Geschwindigkeit von 50 km/h vorerst hinter ihm gewesen, habe ihn jedoch auf der Ge- genfahrbahn überholt und sich so noch auf die Kreuzung gedrängt, worauf es zur Kollision mit dem Feuerwehrauto gekommen sei. 10.1.8.2 Begründung X. habe seine Geschwindigkeit vor dem Befahren der Kreuzung reduziert und sich versichert, dass keine Gefahr für Fussgänger und andere Fahrzeuge bestehe und hat im besonderen festgestellt, dass Z. angehalten hatte und folglich kein weiteres Fahrzeug aus dieser Richtung zu erwarten war. Es lagen entsprechend für X. keine Umstände vor, die trotz der Rotphase auf seiner Spur eine weitere Geschwindigkeitsreduktion erfordert hätten. Mit einem groben Fehlverhalten, wie demjenigen von Y., war nicht zu rechnen. X. sind entsprechend keine unverhältnismässigen Risiken vorzuwerfen, er hat seine Sorgfaltspflicht nicht verletzt. 10.2 Fälle kantonaler Rechtsprechung mit tödlichem Ausgang 10.2.1 Feuerwehreinsatz: 25.07.2001 (Kt. AG) 10.2.1.1 Sachverhalt Der Fahrer des Feuerwehrautos (Universallöschfahrzeug) überfuhr auf einer Dringlichkeitsfahrt mit Blaulicht und Wechselklanghorn eine Strassenkreuzung bei rot mit einer Geschwindigkeit von 67 km/h (technisches Gutachten). Zusätzlich zu den besonderen Warnvorrichtungen hatte er noch die Hupe betätigt. Er kollidierte dabei frontal in die Fahrerseite eines Personenwagens, welcher die Lichtsignalanlage bei grün mit einer Geschwindigkeit von 35 - 40 km/h passiert 93 BGE 6S.162/2003: Arrêt du 4 août 2003 du Cour de cassation pénale dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud; deutsche Kurzfassung: Weissenberger, Verkehrsstrafrechtliche Rechtsprechung 2004, S. 219-220. 26 hatte. Dieser Personenwagen wurde durch das Feuerwehrauto 35 m weit gestossen. Dabei starb die Lenkerin, die Beifahrerin erlitt lebensgefährliche Verletzungen. Der Sachschaden betrug CHF 24'000.--. Vor der getöteten Unfallbeteiligten hatte bereits ein anderes Auto die Kreuzung passiert. Dieser Zeuge sagte aus, er hätte das Wechselklanghorn erst gehört, als er bereits mit der Hälfte des Autos auf der Kreuzung gewesen sei, das Blaulicht habe er gar nicht gesehen. Der Angeklagte selbst hatte die Reaktion der Unfallbeteiligten falsch eingeschätzt, indem er davon ausging, sie hätte ihn gesehen. Ausserdem sei ihm nicht bewusst gewesen, dass das Wechsel- klanghorn sowie die Hupe so schlecht gehört werden. 10.2.1.2 Schlussbericht Untersuchungsrichter / Antrag Staatsanwaltschaft 94 Die Anklage beantragt eine Bestrafung nach Art. 117 StGB, Art. 125 Abs. 2 StGB, Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG evtl. Art. 90 Ziff. 2 SVG. Der Strafantrag lautet auf 2 Monate Gefängnis bedingt, Busse von CHF 500.--. 10.2.1.3 Urteil Bezirksgericht 95 Das Urteil wurde lediglich im Dispositiv ausgefertigt, so dass keine Begründung vorliegt. Der Angeklagte wurde gemäss Art. 117 StGB, Art. 125 Abs. 1+2 StGB, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 4 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu 2 Monaten Gefäng- nis bedingt und einer Busse von CHF 500.-- verurteilt. Das Urteil wurde einstimmig ausgefällt. 10.2.1.4 Bemerkung Die Verurteilung des Angeklagten ist m.E. zu Recht erfolgt, war doch die Geschwindigkeit nicht angemessen. Selbst wenn er vorerst gebremst hätte und damit seine Geschwindigkeit tiefer war, wäre sie noch immer zu hoch gewesen, um auf Sichtweite halten zu können. Da die Kreuzung sehr unübersichtlich war, waren speziell tiefe Geschwindigkeiten verlangt; es muss immer damit gerechnet werden, dass jemand die Warnvorrichtungen nicht wahrnehmen kann. 10.2.2 Autobahnunfall: 14.04.1998 (Kt. BL) 10.2.2.1 Sachverhalt Bei einem Selbstunfall am 14.04.1998 auf der Autobahn vor einem Tunnel kam ein Fahrzeug auf der Überholspur zum Stillstand. Ein weiteres Auto hielt ebenfalls auf der Überholspur an, um zu helfen. Der Unfall wurde fälschlicherweise auf der Gegenfahrbahn gemeldet. Der beschuldigte Polizist soll mit 130 km/h gefahren sein, die Aussentemperatur lag knapp unter null Grad. Er übersah das Pannendreieck und kollidierte infolge Glatteis mit den Personen auf der Unfallstelle sowie mit den Fahrzeugen. Eine Person verstarb, drei weitere Personen wurden schwer verletzt. Der Beschuldigte sowie sein Mitfahrer wurden verletzt. 10.2.2.2 Urteil Strafgerichtspräsidium Basel-Landschaft96 Der Angeschuldigte habe wegen Vereisung die Herrschaft verloren, das Pannendreieck sei min- destens 50 m von der Unfallstelle aufgestellt gewesen, die Warnblinkanlagen der Unfallautos seien zwar eingestellt gewesen, aber beim Unfallauto habe nur noch das linke hintere Licht funktioniert. Wegen einer leichten Linkskurve sei der Unfall erst spät erkennbar gewesen. Ein Lenker müsse auch nachts auf der Autobahn jederzeit in der Lage sein, eine Kollision mit plötzlich auftauchendem Hindernis zu vermeiden. Bei trockener Strasse wäre bei 130 km/h, 100 m Sichtweite, Pannendreieck 50 m vor Fahrzeug eine Bremsung möglich gewesen. Es stelle sich deshalb die Frage, ob mit Eisbildung zu rechnen war. Der Angeschuldigte will keine Feuchtigkeit und Nässe wahrgenommen haben, diverse Zeugen hätten jedoch die nasse Fahrbahn 94 Schlussbericht Bezirksamt Zofingen vom 25.07.2002 (ST.2001.3865); Anklageverfügung Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vom 07.08.2002. 95 Urteil Bezirksgericht Zofingen vom 13.02.2003 (ST.2002.50194). 96 Urteil Strafgerichtspräsidium Basel-Landschaft vom 17.10.2000 (StG 152 Archiv StG 3566A). 27 bemerkt, weshalb die Geschwindigkeit nicht den Verhältnissen angepasst gewesen sei. Hingegen hätten die Unfallopfer sich selbst und die Fahrzeuge entfernen müssen, anstatt dort zu rauchen. Es hätten mehrere andere Verkehrsteilnehmer Mühe gehabt auszuweichen. Die Opfer wären nicht verletzt worden, wenn sie hinter dem Betonelement gestanden wären. Es liege aber keine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs (vgl. BGE 121 IV 290) vor. Eine Notstandsfahrt sei zwar gegeben, aber Straffreiheit komme nur bei Beachtung der nach den besonderen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt und Dringlichkeit in Frage. Gemäss Unfallmeldung sei hier nicht ein dramatischer Fall vorgelegen und der Verkehr auf der Gegenfahrbahn ruhig gewesen. Es habe keine Anhaltspunkte für eine erhöhte Dringlichkeit wegen Verletzten gegeben. Daher erfolge der Schuldspruch wegen Art. 117 StGB und mehrfachem Art. 125 Abs. 2 StGB, wobei das Verschulden nicht schwer wiege, zumal die Vereisung nicht für jedermann offensichtlich gewesen sei und die Absicht vorlag, Hilfe zu leisten, weshalb achtenswerte Beweggründe gegeben seien. Der Angeklagte wurde zu 2 Monaten Gefängnis bedingt, einer Busse von CHF 400.-- verurteilt. Der Angeschuldigte erklärte gegen das Urteil Appellation. 10.2.2.3 Urteil Obergericht Baselland97 Der Angeschuldigte sage, dass gemäss Einsatzdoktrin bei einer Fahrt mit Blaulicht prinzipiell auf der linken Fahrbahn zu fahren sei. Die Expertise habe ergeben, dass der Selbstunfall und der voriegende Unfall Folge von stellenweise vereister Fahrbahn gewesen sei. Es würden zahlreiche Zeuenaussagen vorliegen, wonach die Vereisung selbst zum Unfallzeitpunkt nicht ohne weiteres erkennbar war, selbst das Tiefbauamt habe aufgrund des Glatteis-Frühwarnsystems nicht mit einer Vereisung gerechnet, hingegen sei klar gewesen, dass vereiste Stellen bei Feuchtigkeit auf dem Strassenbelag möglich seien. Das Obergericht gehe davon aus, dass ein erfahrener Auto- bahnpolizist mit vereisten Stellen rechnen musste, zumal es in der Nacht immer wieder geregnet habe und die Temperaturen im ganzen Kanton unter 0° C lagen, so dass eine Vereisung nicht abwegig erschien. Damit war die Geschwindigkeit den Verhältnissen nicht angepasst, ausserdem wäre wegen besserer Sicht und besseren Ausweichmöglichkeiten das Befahren des Mit- telstreifens angezeigt gewesen. Deshalb liege eine Sorgfaltspflichtverletzung vor und die in Art. 100 Ziff. 4 SVG geforderte Sorgfalt sei nach den besonderen Verhältnissen nicht beachtet wor- den. Die Basisregel von Art. 4 Abs. 1 VRV sei verletzt worden. Eine Unterbrechung des Kausal- zusammenhangs sei nicht ersichtlich. Das Urteil der Vorinstanz sei angemessen und wurde be- stätigt. 10.2.2.4 Bemerkung Der Vorwurf des Strafgerichts an die Verletzten, die Autos nicht ab der Fahrbahn entfernt zu ha- ben, ist m.E. nicht angebracht. Zwar haben Unfallbeteiligte gemäss Art. 51 Abs. 1 SVG die Pflicht für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen. Hätten sie dies getan, wären sie mögli- cherweise gerade deshalb in den Folgeunfall des Polizisten verwickelt worden. Ausserdem dürfte es auf einer Autobahn, die zudem noch vereist war, schwierig sein, Autos wegzuräumen. Da der Selbstunfall ebenfalls Folge von Glatteis war, hätte der Polizist durch die Einsatzzentrale gewarnt werden müssen. 10.2.3 Verfolgungsfahrt: 14.10.1999 (Kt. GR) 10.2.3.1 Sachverhalt In der Nacht vom 13./14.10.1999 wurde ein Auto gestohlen. Da das Auto gesehen wurde, rück- ten A+B aus, sowie etwas später fünf weitere Polizisten. Nachdem A+B auf das flüchtende Fahr- zeug aufgeschlossen hatten, schalteten sie die Matrix-Leuchte „Stop Polizei“ sowie das Blaulicht und Wechselklanghorn ein. Als das Polizeifahrzeug überholen wollte, scherte das verfolgte Auto aus, ein Vorbeifahren war nicht möglich. Das Fluchtauto fuhr in der Folge mit ca. 180 km/h wei- 97 Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 03.07.2001 (Ver. Obergericht 60-01/13). 28 ter, überholte an gefährlichen Stellen, benutzte die Gegenfahrbahn. A versuchte ein weiteres Mal zu überholen und wurde beinahe von der Strasse gedrängt. Weitere Versuche, das Fluchtauto zum Anhalten zu bringen, scheiterten. Es kam schliesslich zu einer leichten Auffahrkollision, weil der Lenker des Fluchtautos brüsk gebremst hatte. B schoss schliesslich auf die Pneus des Autos. Der erste Schuss zeigte keine Wirkung, B gab weitere vier Schüsse ab, wobei zwei Schüsse die Hinterräder trafen. Trotzdem hielt das Fluchtauto nicht an, weshalb die Verfolgung weitergeführt wurde. Nachdem das Fluchtauto 10.5 km verfolgt worden war, verliess der Flüchtige die Autobahn, um sofort wieder in die Autobahneinfahrt, wo die Einfahrt parallel zur nicht richtungsgetrennten Autostrasse verläuft. A. versuchte, während sich das Fluchtauto noch auf der Beschleunigungsspur befand, dieses mit ca. 90 km/h zu überholen. Kurz bevor das Polizeiauto aufschloss - etwa in der Mitte der Beschleunigungsspur-, machte der Lenker des Fluchtfahrzeugs einen Schwenker nach links, es kam zu einer seitlichen Kollision der Fahrzeuge und das Fluchtauto wurde abgedreht und kollidierte mit einem korrekt entgegenkommenden Autofahrer F. Der Polizeiwagen fuhr schliesslich frontal in das Fluchtauto. F wurde getötet, die vier flüchtenden Personen wurden leicht verletzt, B wurde so verletzt, dass er seinen Polizeiberuf nicht mehr ausüben kann und A blieb unverletzt. 10.2.3.2 Antrag der Anklage Nachdem das Strafverfahren gegen A+B zunächst eingestellt worden war, wurde es auf Be- schwerde hin wieder aufgenommen. Die Anklage führte aus, dass einzig die Frage zu klären sei, ob der tragische Unfall passiert sei, weil A+B ihre Sorgfaltspflichten verletzt haben, indem sie die Verfolgung weiterführten und damit den Unfall provozierten, weshalb einzig die Frage der Verhältnismässigkeit zu prüfen sei. Es wurde beantragt A+ B der fahrlässigen Tötung schuldig zu sprechen und mit Bussen zu bestrafen. 10.2.3.3 Strafurteil des Bezirksgerichtsausschusses bzw. des Bezirksgerichts 98 Der Gerichtsausschuss kam aufgrund eines Gutachtens zum Schluss, dass die Kollision mit dem Wagen F unmittelbare Folge der Erstkollision zwischen dem Polizeifahrzeug und dem Flucht- fahrzeug auf der Autobahn bzw. der Beschleunigungsspur war, weshalb zu prüfen war, ob die Erstkollision von A+B pflichtwidrig verursacht worden sei. Dabei war das Gericht der Ansicht, dass A+B zwar annehmen mussten, dass das Fluchtauto die Spur werde wechseln müssen, jedoch sei nicht mit einem derart riskanten Manöver, bei welchem sich die Flüchtenden selbst gefährdeten, bereits vor Ende der Beschleunigungsspur zu rechnen gewesen, womit das Verhalten des Fluchtautos für A+B nicht voraussehbar gewesen sei. Damit käme dem Verhalten des Lenkers des Fluchtautos eine solche Bedeutung zu, dass es als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des tragischen Ereignisses erscheine und die übrigen Umstände in den Hintergrund dränge. Es wurde weiter geprüft, ob A+B durch Aufnahme der Verfolgung an sich bzw. deren Nichtbeendigung eine Pflichtwidrigkeit begingen und damit eine kausale Ursache für den Tod von F setzten. Dazu gebe es keine Normen oder Weisungen, es liege am jeweiligen Polizisten anhand der konkreten Gefahrensituation abzuschätzen, ob sich das Verfolgen mit der Verpflichtung, kein unnötiges Risiko einzugehen, vereinbaren lasse. Nach Meinung des Gerichts sei der Entschluss, das Fluchtfahrzeug stoppen zu wollen, vertretbar gewesen, zumal dies - A+B hatten keine Kenntnis über eine Strassensperre - die erfolgsversprechendste Massnahme zur Arretierung des Fluchtfahrzeugs darstellte. Da die Polizisten immer nur Überholversuche auf gerader, übersichtlicher Strecke gemacht hätten, die Abdrängungsversuche des Fluchtautos 98 Strafurteil des Bezirksgerichtsausschusses Hinterrhein vom 30.10.2001 (StR a + b/2001) bzw. Strafurteil des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 09.10.2001 (StR/2001). 29 erfolglos blieben, hingegen die Fahrweise des Lenkers des Fluchtautos (180 km/h) für den übrigen Strassenverkehr eine grosse Gefahr darstellte, war diese Gefahr zu bannen. Es könne folglich A+B keine Pflichtwidrigkeit angelastet werden. Ausserdem sei der Kausalverlauf, welcher zum Tod von F führte, für A+B nicht als konkret eintretender Erfolg voraussehbar gewesen, weshalb er ihnen nicht zuzurechnen sei. Damit kommt der Gerichtsausschuss zum Schluss, dass keine Tatbeständsmässigkeit vorliege. Trotzdem wurde ein Rechtfertigungsgrund nach Art. 32 StGB geprüft. Bei den Verfolgten hätte es sich um gewerbs- und bandenmässige Diebe, die gesamtschweizerisch agierten, gehandelt. Die Verfolgung sei dosiert aufgenommen worden (Verwendung Blaulicht, Matrix-Leuchte, akustische Hupe, Überholen nur auf gerader Strecke, Abgabe gezielter Schüsse), eine andere Möglichkeit der Verfolgung habe es nicht gegeben. Sogar zum Zeitpunkt des Unfalls habe die Geschwindigeit des Polizeiautos nur 80 bis 90 km/h betragen. Damit hätten die Beamten den Er- messensspielaum nicht überschritten und in Amtspflicht gehandelt. Im übrigen hätten gemäss Gutachten die Schüsse keinen Einfluss auf die Manövrierfähigkeit des Wagens gehabt. Die Angeklagten A+B wurden von Schuld und Strafe freigesprochen. Der Lenker des Fluchtautos wurde gemäss Art. 117 StGB, Art. 125 Abs. 2 StGB, Art. 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und anderen Artikeln, die für diesen Fall nicht relevant sind, zu 16 Monaten Gefängnis bedingt sowie 10 Jahre Landesverweis verurteilt. 10.2.3.4 Bemerkung Wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass A. nicht mit dem brüsken Manöver des Fluchtautos bereits in der Mitte der Beschleunigungsspur rechnen musste, fragt sich, wie die Sachlage am Ende der Beschleunigungsspur ausgesehen hätte. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, was die eigentliche Absicht des Polizisten A. war: Wollte er das Fluchtauto am Ende der Beschleunigungsspur auf den Pannenstreifen drängen? Sah er am Ende der Spur seine Chance, das Auto endlich zu stoppen, bevor ihm weitere Anhaltemöglichkeiten auf der Autobahn wieder verwehrt würden? Wollte er evtl. seinen Partner in eine erneute Schussposition bringen? Rechnete er damit, durch das Fluchtauto gerammt zu werden? Hatte er sich abgesichert, dass sowohl auf der entgegenkommenden Fahrbahn als auch auf der Autobahn kein Fahrzeug war? Ebenso bleibt unklar, was die genaue Absicht und das Ziel der Verfolgungsfahrt der Polizisten war: Wollten sie das Fluchtauto um jeden Preis anhalten? Wie hatten sie die Gefahr für Dritte, sich selbst und auch das Fluchtauto eingeschätzt? Hatten sie erwogen, weitere Hilfe zu beantragen? Andererseits wurde festgestellt, dass die Polizisten mit abrupten Verhaltensweisen rechneten, dass die Verfolgungsfahrt sich über 10.5 km hinzog und in erheblichem Tempo erfolgte, dass gefährliche Überholmanöver ausgeführt, Schüsse abgegeben, das Polizeiauto hätte von der Strasse abgedrängt werden sollen und ausgeremst wurde. Ob während dieser Zeit bereits eine hohe Gefährdung für Dritte und auch Selbstgeährdung für die Polizisten bestand, wurde nicht explizit untersucht bzw. geht nicht aus dem Urteil hervor. Wegen all dieser offenen Fragen bin ich der Ansicht, dass in diesem Fall die genauen Grundlagen für eine umfängliche Güterabwägung fehlten und eine allfällige Sorgfaltspflichtverletzung nicht abgeklärt werden konnte. Dem Schluss des Gerichts, das Verhalten von A+B sei verhältnismässig gewesen, kann entsprechend mangels Grundlagen nicht zugestimmt werden. 10.2.4 Zugkollision, Bahnübergang Dietenei: 28.10.2002 (Kt. LU) 10.2.4.1 Sachverhalt Ein Taxifahrer war, nachdem er eine andere Person mit dem Messer bedroht hatte, mit dem Taxi auf der Flucht vor der Polizei. Er fuhr dabei Geschwindigkeiten von 180 - 200 km/h. Schliesslich raste er auf einen Bahnübergang zu, passierte die gesenkte Halbbarriere links der Sicherheitslinie, touchierte die Halbbarriere auf der anderen Seite und stiess schliesslich in die 30 linke Brüstungsmauer. Das Polizeifahrzeug folgte mit eingeschalteter Warnvorrichtung. Beim Bahnübergang fuhr der Polizist langsam links an der Halbbarriere vorbei, beschleunigte auf dem Bahnübergang stark, wurde aber trotzdem durch den herannahenden Regionalzug mitgerissen. Der Lenker des Polizeifahrzeugs wurde dabei getötet, der Mitfahrer wurde schwer verletzt. 10.2.4.2 Strafverfügung vom 17.10.2003 99 Gegen den fahrzeugführenden, getöteten Polizisten war kein Verfahren zu eröffnen (sein even- tuelles Verschulden könnte allenfalls bei Haftungsansprüchen des Mitfahrers oder bei Rentenfra- gen der Hinterbliebenen eine Rolle spielen). Gegen den Mitfahrer des Polizeifahrzeugs wurde ebenfalls kein Verfahren eröffnet. Gegen den flüchtenden Taxifahrer wurde eine Strafverfügung wegen Art. 180 StGB, 238 StGB, Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 28 SVG, Art. 34 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 2 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 51 Abs. 1+3 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1+2 SVG unf Art. 92 Abs. 1 SVG sowie Art. 19a BetmG erlassen. Er wurde mit 3 Monaten Gefängnis bedingt und mit einer Busse von CHF 2'500.-- bestraft. 10.2.4.3 Bemerkung Die Verfolgungsfahrt, bei der erhebliche Geschwindigkeiten gefahren wurden, wäre wohl nicht verhältnismässig gewesen, da zumindest das Autokennzeichen des Fluchtautos bekannt und eine Identifizierung des Fahrers höchstwahrscheinlich möglich gewesen wäre. Die Fahrt diente somit „lediglich“ der Spurensicherung (Sicherstellung Messer, Überprüfung eines Alkohol- oder Dro- genkonsums), was die Gefährdung Dritter sowie des Beifahrer kaum rechtfertigt. 10.2.5 Zivilist auf der Autobahn: 23.06.2002 (Kt. AG) 10.2.5.1 Sachverhalt Im zivilen Polizeifahrzeug fuhr Polizist S. wegen eines Einbruchalarms in einem Shoppingzenter am 23.06.2002, 02.00 Uhr vom Rastplatz auf die Autobahn. Aus taktischen Gründen wurden die besonderen Warnvorrichtungen nicht eingeschaltet. Zwar ist die Raststätte gut ausgeleuchtet, je- doch soll ein mannshoher Sichtschutz das Blenden verhindern. Der Fussgänger R. begab sich in diesen nicht beleuchteten Bereich und wollte zu Fuss die Autobahn überqueren. Dabei wurde er durch das Polizeifahrzeug angefahren und vom nachfolgenden Fahrzeug überfahren und getötet. 10.2.5.2 Begründung der Einstellung des Verfahrens gegen den Polizisten100 Die Einstellung des Verfahrens wurde mit Art. 32 StGB begründet. Dem Fussgänger sei die Al- leinschuld zuzuweisen. Die Geschwindigkeitsüberschreitung des Polizeifahrzeug um 42 km/h vor dem Bremsvorgang sei verhältnismässig gewesen, da der Dienstbefehl für dringliche Dienstfahrten auf Autobahnen eine Höchstgeschwindigkeit von 180 km/h empfehle. Die Ge- schwindigkeit sei den Sichtverhältnissen angepasst gewesen, da eine Reaktion auf langsamer fahrende Fahrzeuge möglich gewesen wäre, hingegen mit einem Fussgänger auf der Autobahn nicht zu rechnen war. 10.2.5.3 Bemerkung Es liesse sich hierzu diskutieren, ob nicht auch bei Dringlichkeitsfahrten - besonders, wenn sie ohne besondere Warnvorrichtungen erfolgen und die Fahrzeuge entsprechend keine speziellen Vorrechte geniessen- die Geschwindigkeit nach Art. 32 Abs. 1 SVG an die Sichtverhältnisse anzupassen wäre. Immerhin hat das Bundesgericht erst im Jahr 2000101 bzw. 2004102 seine 99 Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Sursee vom 17.10.2003 (ASS 02 4072 01). 100 Einstellungsantrag Bezirksamt Baden vom 19.01.2004 (ST.2004.4363), Einstellungsverfügung Staatsanwalt- schaft des Kantons Aargau vom 23.03.2004. 101 BGE 126 IV 91 Erw. 4cc. 102 BGE 6P.148/2004 bzw. 6S.403/2004. 31 Rechtsprechung von 1967103 bestätigt, wonach selbst auf Autobahnen mit der Gefahr von unbeleuchteten Hindernissen zu rechnen sei (1967: ein Stuhl; 2000 ein Unfallauto; 2004 ein Mensch). Dies umso mehr, als gerade im vorliegenden Fall auf die Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen verzichtet worden war, welche den Fussgänger mit hoher Wahrscheinlichkeit gerettet hätten. 11 ANALYSE DER RECHTSPRECHUNG 11.1 Bundesgerichtliche Rechtsprechung Das Bundesgericht prüfte in drei Fällen die Frage der Rechtfertigung über aArt. 32 StGB (10.1.2 Mopedfahrer, 10.1.3 Kandelaber, 10.1.5 Geschwindigkeitskontrolle), in zwei Fällen aArt. 34 Abs. 2 StGB (10.1.1 Privatpolizei, 10.1.4 Blaulicht für Knieverletzung) und in drei Fällen Art. 100 Ziff. 4 SVG (10.1.6 Feuerwehr, 10.1.7 Motorradfahrer, 10.1.8 Kreuzung). Die besonderen Warnvorrichtungen dürfen nur dann verwendet werden und eine Rechtfertigung kommt nur dann in Frage, wenn die Warnvorrichtungen auch bewilligt wurden (Fall 10.1.1). Notstandshilfe ist gegeben, wenn zum besseren Wohlbefinden des Patienten mit Blaulicht unter Einhaltung der Verkehrsvorschriften gefahren wird (Fall 10.1.4). Eine Rechtfertigung nach Art. 14 (aArt. 32) StGB ist beim Abwägen von körperlicher Integrität versus Kontrollaufgabe der Polizei (Fälle 10.1.2 und 10.1.3) nicht gegeben, hingegen sind Nachfahrmessungen grundsätzlich durch die Amtspflicht (wohl aufgrund des allgemeinen Polizeiauftrages) zu rechtfertigen (Fall 10.1.5). Beim Überqueren eines Rotlichts ist eine Gefährdung Dritter nie erlaubt, das Halten auf Sicht ist oberstes Gebot (Fall 10.1.6), es sei denn, andere Verkehrsteilnehmer zeigen ein Verhalten, mit welchem absolut nicht zu rechnen war (Fall 10.1.8). Fährt ein Verkehrsteilnehmer mit massiv übersetzter Geschwindigkeit, stellt er eine derart hohe Gefährdung für Dritte dar, dass die Polizei befugt ist, ihn zu stoppen (Fall 10.1.7). 11.2 Kantonale Rechtsprechung Die kantonale Rechtsprechung (Kapitel 10.2 sowie Anhang 4) lehnt sich deutlich an die bundesgerichtlichen Grundsätze an und urteilt mit wenigen Ausnahmen praktisch identisch. In den Fällen kantonaler Rechtsprechung wurde vorwiegend Art. 100 Ziff. 4 SVG geprüft. Waren die besonderen Warnvorrichtungen nicht eingestellt, erfolgte die Prüfung der Rechtfertigung über aArt. 32 StGB. Hier wurde als gebotene Handlung wohl implizit der allgemeine Polizeiauftrag zugrunde gelegt. In keinem Fall wurde die Prüfung der Rechtfertigung über aArt. 34 Abs. 2 StGB vorgenommen. Bei der Strafzumessung nach Art. 47 StGB (aArt. 63) StGB wird der Beweggrund des Rettungs- willens in vielen Fällen explizit erwähnt. Entsprechend wird in der Folge das Strafmass in allen Kantonen relativ milde festgesetzt. So kann bei den beiden in etwa vergleichbaren Fällen aus dem Kanton Aargau (Ziff. 10.2.1) und aus dem Kanton Baselland (Ziff. 10.2.2), bei welchen bei einem Einsatz jeweils eine Person getötet und weitere Personen verletzt wurden, das Strafmass als praktisch gleich bezeichnet werden (AG: 2 Monate Gefängnis bedingt, Busse CHF 500.-- / BL: 2 Monate Gefängnis bedingt, Busse 400.--). Auch bei kleineren Verstössen zeigt sich, dass sich die ausgesprochenen Bussen in allen Kanto- nen, selbst beim Befahren einer Kreuzung bei Rotlicht mit einer Geschwindigkeit von 50 km/h zwischen CHF 60.-- und CHF 300.--, auf tiefem Niveau halten. Bei krassen Fälle wie Geschwin- 103 BGE 93 IV 115. 32 digkeiten von 75 km/h auf einer Kreuzung bei rot (A.11) oder von 100 km/h auf der Gegenfahr- bahn (A.4) oder die Verletzung eines Motorradfahrers ohne Licht beim Überholen (E.2) sowie die Zürcher Fälle (G) rückt der Beweggrund des Rettungswillens in den Hintergrund, die Schwere der Verletzung und Gefährdung des Rechtsguts überwiegt bei der Strafzumessung. Entsprechend wird streng geurteilt (Bussen im Rahmen von CHF 1'000.-- bis CHF 1'500.-- bzw. 90 Tage Gefängnis). Tendenziell lässt sich feststellen, dass im Strafbefehlsverfahren Bussen ausgesprochen werden, während Fälle, die an die erste Instanz weitergezogen wurden, eher freigesprochen wurden. Dies zum Beispiel im Fall (A.3), wo die Ambulanz doch immerhin mit einer Geschwindigkeit von 126 km/h innerorts gefahren war oder in den Fällen (A.10), wo die Polizisten die Geschwindigkeit um 76 km/h, 71 km/h bzw. 62 km/h innerorts überschritten hatten, sowie im Fall Sufers (10.2.3). Bei den verletzten Verkehrsregeln standen das Überschreiten der signalisierten Geschwindigkeit sowie das Überfahren von Rotlichtsignalen im Vordergrund. 12 RISIKOMINDERUNG, ANDERE LEBENSSCHÜTZENDE MASSNAHMEN Hier soll die Frage der Faktoren, die das Risiko von Dringlichkeitsfahrten erhöhen oder senken aufgenommen werden. Eine Minimierung des Risikos kann über das Verringern von Dringlich- keitsfahrten (z.B. weniger Fehlalarme, gute telefonische Diagnose, Alternativen wie CPR- Geräte) oder durch die Risikobegrenzung unterwegs (z.B. Ampelsteuerung) geschehen. Leider gibt es gemäss bfu und den Bundesämtern für Statistik und Strassen keine Studien zur Hörbarkeit von besonderen Warnvorrichtungen104. Bei meinen telefonischen Abklärungen bei Blaulichtorganisationen wurde mir häufig erklärt, dass bei Schulungen ausdrücklich auf das Problem der Hörbarkeit (Taube, zunehmende Zahl von jungen Leuten mit Hörproblemen, Senio- ren105, Kinder, Radio, immer besser gegen aussen isolierte Autos106, Wände, Ortung, Häuser, Panik) hingewiesen und gelehrt werde, dass angepasst zu fahren sei. In Zürich hat man sogar die Erfahrung gemacht, dass Verkehrsteilnehmer gar nicht mehr auf die besonderen Warnvorrich- tungen reagieren und schon aus diesem Grund die Geschwindigkeiten nicht weit über der signalisierten Geschwindigkeit liegen dürfen. Dass die Hörbarkeit des Zweiklanghorns ein Pro- blem darstellt, zeigt auch Landolt107 auf: „Die Hörbarkeit des Zweiklanghorns auf die anderen Verkehrsteilnehmer ist jedoch nicht zu überschätzen, zumal die Wahrnehmbarkeit der anderen Verkehrsteilnehmer z.B. durch laute Radio-/Stereo-Anlagen, lautes Gebläse und andere Ablen- kungen beeinträchtigt wird. Bäume, Häuser oder andere Objekte können den Schall des Wech- selklanghorns dämpfen oder umlenken.“ Und auch die Panik ist ein tatsächliches Problem, wes- 104 Das Bundesamt für Strassen hatte im Jahr 2004 eine befristete Bewilligung erteilt, wonach das sogenannte „Yelp“-Signal zusätzlich zu den besonderen Warnvorrichtungen betrieben werden durfte. Gemäss Angaben des Bundesamtes für Strassen habe sich dies offenbar nicht bewährt, eine weitere Bewilligung sei jedenfalls nicht beantragt bzw. erteilt worden. 105 Vgl. Sinus-Report 2006 bfu, S. 42: „In den letzten 10 Jahren nahm der Anteil der Senioren (> 64 J) in der Bevölkerung um 10 % zu. Die Zahl derer unter ihnen, die einen Führerausweis besitzen, nimmt sogar noch wesentlich stärker zu.“; und Ritz, Senioren, S. 7: „Heute besitzt über 50 % der Senioren einen Führerausweis, in 30 Jahren werden es 90 % sein.“ 106 Einige Beispiele von Autowerbungen aus dem Web: „Die Aufhängungssysteme halten Vibrationen und Aussen- geräusche wirksam vom Fahrgastraum fern“, „Dank Dämmmaterialien bleiben die Aussengeräusche dort, wo sie hingehören - draussen“, „in geschlossenem Zustand dringen kaum Aussengeräusche ins Innere“. 107 Vgl. (besucht am 30.03.2007) bzw. Landolt, Richtiges Verhalten, S. 23. 33 halb er den folgenden Ausbildungshinweis gibt: „Auf einer Notfallfahrt erleben wir oft, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig gegenüber dem Notfallfahrzeug verhält. Der Grund für das falsche Verhalten dieser Strassenbenützer ist vielfach, dass sie beim Sehen des Blaulichtes und beim Hören des Wechselklanghorns in Panik geraten. In diesen Situationen müssen wir den Überblick bewahren und nötigenfalls auf unseren Vortritt verzichten, um eine gefährliche Situa- ion zu vermeiden oder einen Unfall zu verhindern.“ Ein Grund für falsches Reagieren dürfte auch sein, dass die meisten Verkehrsteilnehmer in der Ausbildung das Verhalten bei Begegnung mit Fahrzeugen auf Dringlichkeitsfahrt nie lernten und sich entsprechend falsch verhalten108. Massnahmen wie die Steuerung von Ampeln durch die Einsatzzentralen werden durch einzelne Einsatzzentralen praktiziert (z.B. Zürich, wo die Feuerwehrhauptzentrale 10 Ausfahrtsstrassen und die Einsatzzentrale des Sanitätsdienstes 3 Strassen im Umkreis von 300 - 400 m steuern können). Dies bedeutet, dass die Einsatzzentralen die ersten Hauptausfahrtsstrecken freischalten können, nicht aber alle Signale auf der gesamten Einsatzstrecke. Gerade die untersuchten Fälle zeigen, dass das Überqueren von Rotlichtern häufig ein Problem darstellt (wohl weil die Ver- kehrsteilnehmer sich darauf stark verlassen), weshalb das Risiko für Dritte bei Dring- lichkeitsfahrten gerade mit einer Steuerung der Lichtsignale direkt durch die Einsatzwagen er- heblich reduziert werden könnte. Dies ist leider heute für jede beliebige Verkehrsampel tech- nisch noch nicht möglich. Da für die öffentlichen Verkehrsbetriebe vielerorts die teure Investition für die Freischaltung von Lichtsignalanlagen in den Verkehrsregelanlagen selbst bereits investiert wurde, liesse sich doch zumindest überlegen, ob die entsprechenden (wohl nicht mehr so teuren) Freischaltemechanismen in den einzelnen Einsatzfahrzeugen installiert werden könnten. Damit wären zwar nicht alle Lichtsignale steuerbar, aber doch zumindest diejenigen auf dicht befahrenen Kreuzungen. Einsatzfahrzeuge könnten allenfalls auch die Fahrtroute entsprechend wählen109. Die Ausrüstung von mehr Einsatzfahrzeugen mit CPR-Geräten wird derzeit lediglich diskutiert. Um die Zahl von Herztoten zu verringern, wird durch die Herzstiftung Schweiz vorgeschlagen, dass externe Defibrillatoren (AED), welche durch Laien bedienbar sind, durch Feuerwehr und Polizei eingesetzt werden110. Vielerorts wird auf die Verbesserung der Fahrausbildung gesetzt, um das Risiko zu verringern111. So werden bei der Kantonspolizei Bern alle Mitarbeiter der Frontabteilungen regelmässig geschult, ab diesem Jahr wurden neben den theoretischen Weiterbildungen auch praktische Fortbildungen eingeführt. Als Folge zweier gravierender Unfälle im Jahr 2002 mit Dienstfahrzeugen wurde in der Stadt Zürich ab 2004 die Grundausbildung auf 13 Tage erweitert, für Fahrzeuglenker werden jährlich Wiederholungskurse und spezifische Fahrausbildungen durchgeführt. Da das Üben von Dringlichkeitsfahrten praktisch nicht möglich ist, wurde am 28.03.2007 durch den Gemeinderat der Stadt Zürich ein Finanzantrag für einen Fahrsimulator bewilligt, welcher für die Schulung von Polizei, Feuerwehr und Ambulanz der Stadt Zürich eingesetzt werden soll. Zur besseren Auslastung dieses teuren Gerätes soll der Simulator auch für andere Blaulichtorganisationen eingesetzt werden. Auch der Feuerwehrverband plant die 108 Sehr instruktive Tipps zum richtigen Verhalten finden sich auf (besucht am 30.03.2007). 109 Vgl. ausserdem (besucht am 12.04.2007). 110 Siehe dazu (besucht am 30.03.2007). 111 Die ist m.E. schon aus dem Grund zu befürworten, dass sich der Fahrer mit möglichen Problemen und Kon- sequenzen einer Dringlichkeitsfahrt bereits vor einem Einsatz befasst. 34 Einführung eines Fahrsimulators112. In den Kantonen Zug und Luzern werden Mitglieder der Feuerwehr zudem regelmässig in Schleuderkurse geschickt. 13 SCHLUSSBEMERKUNGEN Obwohl bei Dringlichkeitsfahrten vielfach Leben zu retten sind, ist trotzdem zu berücksichtigen, dass die Grundregel von Art. 26 Abs. 1 SVG vorschreibt, dass sich jedermann so zu verhalten hat, dass er andere nicht gefährdet. Deshalb ist es m.E. angebracht, - wie in der Lehre gefordert und in der Rechtsprechung grundsätzlich gehandhabt - nur geringfügigste Verkehrsüberschreitungen zu tolerieren, d.h. durch Art. 100 Ziff. 4 SVG bzw. Art. 14 StGB oder Art. 17 StGB zu rechtfertigen. Gerade bei Kreuzungen und Lichtsignalen ist die Anweisung des UVEK, auf Sicht halten zu können, absolut notwendig, kann doch schon bei nicht allzu hohen Geschwindigkeiten eine relativ hohe Gefahr für Dritte entstehen, wenn sich Dritte auf die Signale verlassen und innerorts mit 50 km/h fahren. Richtigerweise sollte jede Risikoüberschreitung intern analysiert, registriert, Lehren daraus gezogen und diese in Schulungen verwendet werden (im Sinne eines lernenden Systems wie z.B. bei Ärzten bezüglich Fehlbehandlungen). Ich würde es als angebracht erachten, wenn zudem konsequent in allen Fällen, wo eine mögliche Risikoüberschreitung mit oder ohne Unfall bekannt wird, ein Verfahren eröffnet würde. Dies nicht im Sinne einer Schikane für den einzel- nen Betroffenen, sondern zum Erreichen einer möglichst flächendeckenden Gleichbehandlung, zur Verhinderung von Vorwürfen des „internen unter den Tisch Wischens“, zur besseren Sensi- bilisierung anderer Einsatzfahrer und nicht zuletzt zum Erreichen eines zusätzlichen Lerneffekts. Dass im Strafverfahren der Rettungswillen bei der Strafzumessung berücksichtigt und die Strafe entsprechend reduziert wird, erachte ich als richtig. Dass hingegen grobe Verkehrsregelverlet- zungen streng beurteilt und nicht gerechtfertigt werden, ist zu unterstützen, hängt es doch in die- sen Fällen oft vom Zufall ab, ob es zu einem schweren Verkehrsunfall kommt oder nicht. Für einen Einsatzfahrer könnte die von Mizel113 gezeigte Leitplanke, wonach bei Verkehrsgebo- ten, die für die Verkehrssicherheit wichtig sind, der Zweck der Regel gerade sei, Unfälle zu ver- meiden, die Sorgfaltspflicht absolut sein soll und notfalls im Schritttempo zu fahren oder gar an- zuhalten sei, hilfreich und auch praktikabel sein. Überlegt sich nämlich ein Einsatzfahrer vor einem effektiven Einsatz genau, welche Regeln bei einer Dringlichkeitsfahrt möglicherweise zu verletzen sind, und macht er sich bewusst, welche Konsequenzen aus einer Verletzung folgen könnten, wird er z.B. ein Rotlicht viel bewusster überfahren und dies, obwohl er sich in der besonderen Stresssituation der Dringlichkeitsfahrt befindet. Dem Trend, den Sorgfaltsmassstab hoch anzusetzen, entspricht auch die zunehmend strengere Bundesgerichtspraxis im allgemeinen Notstandsrecht, die dem Zeitgewinn durch exzessive Ge- schwindigkeitsüberschreitungen immer geringere Bedeutung zumisst als den gefährdeten Dritten. Schubarth spricht in diesem Zusammenhang von einem sich neu entwickelnden 112 FWZ 10-2006. 113 Vgl. Teil 6.3 bzw. Mizel, Exigence actuelle de prudence, S. 236-242. 35 Verständnis des Rechts auf Leben im Strassenverkehr114. Diesem „neuen“ Recht auf Leben muss der Urteilende mit einer sorgfältigen und umfassenden Güterabwägung gerecht werden. 114 Schubarth, Konfiskation Auto, S. 529-530; Schubarth geht im übrigen davon aus, dass im Seestrassen- Fall heute kein Freispruch mehr erfolgen würde, Schubarth, Konfiskation Auto, Fn. 54; vgl. auch Schild Trappe, Verkehrsregelverletzungen und Notstandslage, S. 662 I Anhang 1: Schreiben an die Polizeikommandanten „ Kantonspolizei Kommando Sehr geehrte Damen und Herren Wie Sie vermutlich wissen, führt das Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalität der Hochschule für Wirtschaft Luzern seit Oktober 2005 den ersten Nachdiplomstudiengang in Forensik II unter der Leitung von Christoph Ill durch. Teil der eineinhalbjährigen Ausbildung ist neben der Festigung relevanter Strafrechtsbereiche in Form von Vorlesungen und Übungen das Verfassen einer Diplomarbeit. Die Diplomarbeiten vertiefen zumeist eine strafrechtliche Thematik zu Fragen, die sich konkret aus der untersuchungsrichterlichen Tätigkeit ergeben haben. Meine Arbeit wird durch den Spezialisten im Strassenverkehrsrecht Dr. Jürg Boll, Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat betreut und befasst sich mit der Frage des Blaulicht- einsatzes von Polizei, Feuerwehr und Ambulanz. Sinn und Zweck meiner Arbeit soll sein, die verschiedenen vorhandenen kantonalen und bundesgerichtlichen Urteile sowie die einzelnen Regelungen, Dienstanweisungen möglichst vieler Kantone zusammenzustellen, um daraus Anhaltspunkte zu finden, wo die Grenzen der Verhältnismässigkeit zwischen Schwere des Eingriffs und dem Interesse am polizeilichen Handeln liegen. Mit anderen Worten, wie schwer darf die tatbestandsmässige Verletzung einer strafrechtlichen Norm durch die Polizei wiegen, um durch den Rechtfertigungsgrund von Art. 32 StGB bzw. Art. 34 Abs. 2 StGB gerechtfertigt zu sein. Ich bin überzeugt, dass der Inhalt meiner Diplomarbeit auf Ihr Interesse stösst und hoffe deshalb, dass Sie mir die Ihnen bekannten kantonalen Unterlagen zukommen lassen. Ich wäre vor allem daran interessiert, Ihre kantonalen (evtl. regionalen, städtischen) Dienst- anweisungen im Umgang mit dem Blaulichteinsatz zu erhalten. Ausserdem wäre ich Ihnen dankbar, wenn Sie mir die Zahl der Unfälle mit Blaulichteinsatz der letzten 3 -5 Jahre und evtl. deren Beurteilung mitteilen könnten. Konkret von Interesse wären Un- fälle mit Körperverletzung oder Todesfolge bzw. einem hohen Sachschaden. Weiter wäre für mich relevant, wenn Sie mir Informationen zu früheren Unfällen mit sehr schwerwiegenden Folgen ebenfalls zukommen liessen. Ich bitte Sie, mir Ihre Antworten an die obenstehende Adresse zu schicken. Zum voraus danke ich Ihnen herzlich für den Aufwand und Ihre Bemühungen in dieser Sache. Falls Sie Interesse am Resultat der Arbeit haben, werde ich Ihnen gerne ein Exemplar der Arbeit zukommen lassen. Mit freundlichen Grüssen“ 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Summe 01- 06 Kantons- Polizei R mit F+S keine Unfälle Unfälle mit geringem Sach- schaden T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S AG X X 1(2004) 1 1 (1) (1) 2 0 2 3 AI X X X 0 0 0 AR X X X 0 0 0 BE X Keine Unfälle mit Todesfolge, keine Angaben über Verletzte möglich, 6 Fälle mit Sachschaden über CHF 5'000.-- 6 6 6 6 5 3 0 0 6 BL 1 (1) 1 2 0 0 3 BS X X 3 (02,03+04) 1 1 (1) 1 (1) 2 (1) 2 0 3 7 GL X 0 0 0 GR X X 1 (1) (1) 1 0 0 1 LU 10 1 (1) 1 1 0 NW 1 1 0 0 1 OW X 0 0 0 SG X 2 2 (1) 3 0 1 7 SH X 1 (2005) 0 0 0 SO 0 0 0 0 SZ X 0 0 0 0 TG X 1 (2003) 1 1 0 1 1 UR X X 0 0 0 ZG X X 0 0 0 0 ZH X 89(01-06) 1 (1) 1 (1) 1 0 3 2 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 T V S Stadt- polizei R mit F+S keine Unfälle Unfälle mit geringem Sach- schaden T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S 0 0 0 Bern X 13(02-05) 1 1 (1) 3 1 1 0 1 7 Biel 1 (1) 1 (1) 0 1 1 Chur X 1 0 0 1 Luzern X X 0 0 0 St.Gallen X X 3 (1) 1 0 1 4 W'thur X X 0 0 0 0 Zürich X X 1(04),2(05),3(06) 1 1 2 (1) 3 3 0 1 8 Total der Jahre 2001 - 2006 1 15 52 R.: Korps mit eigenem Reglement mit F+S: Rückmeldung inkl. Feuerwehr und Sanität T: Total Unfälle mit Todesfolge im Berichtsjahr V: Total Unfälle mit Verletzungsfolge im Berichtsjahr S: Total Unfälle mit Sachschaden über CHF 5'000.-- im Berichtsjahr (Zahl): Unfall, der sowohl zu Tod, Verletzung, Schaden führte. Der Fall wird einmal gezählt und unter den anderen Rubriken in Klammer aufgeführt. Im Gesamttotal wird sie aber gezählt. Hinweis: Die Umfrage bezog sich nur auf die Jahre 2001 - 2006, weshalb die Summe über diese Jahre errechnet wurde. Weil einige Korps jedoch Rückmeldungen für frühere Jahre machten, wurden diese auch integriert. II A nhang 2a: R ückm eldungen der Polizeikorps 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Summe 01- 06 Kan- ton R keine Unfälle Unfälle mit geringem Sachschaden T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S AG (1) 2 (2) 1 (1) 1 3 3 AI X 0 0 0 AR X 0 0 0 BE X 0 0 0 BL X 0 0 0 BS X 0 0 0 GL X 0 0 0 GR 1 (06) 0 0 0 LU X 1 1 0 0 2 NW X 0 0 0 OW X 0 0 0 SG X X 0 0 0 SH X 0 0 0 SO X X 0 0 0 SZ X 0 0 0 TG X 0 0 0 UR X 0 0 0 ZG X 0 0 0 ZH X 1 (1) 0 1 1 Total der Jahre 2001 - 2006 1 4 6 III A nhang 2b: R ückm eldungen der Feuerw ehren R.: Korps mit eigenem Reglement T: Total Unfälle mit Todesfolge im Berichtsjahr V: Total Unfälle mit Verletzungsfolge im Berichtsjahr S: Total Unfälle mit Sachschaden über CHF 5'000.-- im Berichtsjahr (Zahl): Unfall, der sowohl zu Tod, Verletzung, Schaden führte. Der Fall wird einmal gezählt und unter den anderen Rubriken in Klammer aufgeführt. Im Gesamttotal wird sie aber gezählt. Hinweis: Die Umfrage bezog sich nur auf die Jahre 2001 - 2006, weshalb die Summe über diese Jahre errechnet wurde. Weil einige Korps jedoch Rückmeldungen für frühere Jahre machten, wurden diese auch integriert. . 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Summe 01- 06 Kantone (Meldung Polizei auch für Sanität) R keine Unfälle Unfälle mit geringem Sach- schaden T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S AG 1 (2004) (1) 2 2 1 1 0 1 6 AI X 0 0 0 AR X 0 0 0 BS 1 (1) 0 1 1 GL X 0 0 0 GR X 0 0 0 SH X 0 0 0 TG X 0 0 0 UR X 0 0 0 ZG X 0 0 0 Total der Jahre 2001 - 2006 0 2 7 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Spezielle Rettungsdienste Einzugsgebiet (wo bekannt) R keine Unfälle Unfälle mit geringem Sach- schaden T V S T V S T V S T V S T V S T V S Summe 01- 06 Sanitätspolizei Bern Derzeit gibt es im Kanton Bern 15 Rettungsdienste mit 20 Standorten. Die Sanitätspolizei ist die grösste Rettungsorganisation und ist der Stadt Bern angegliedert. Sie bedient 310'000 Einwohner in der Stadt Bern und 41 Agglomerationsgemeinden (von Kriegstetten, Kiesen bis Flamatt (1) 2 1 0 1 3 Rettungsdienst Luzern Zuständigkeit Stadt Luzern sowie Agglomeration, ca. 300'000 Einwohner, 7'200 Einsätze pro Jahr X 1 1 0 1 1 Rettungsdienst Seedorf (1) 1 0 1 1 Thun: Zeitungsmeldung 0 0 0 Zürich gemäss Urteilen (1) 1 (1) 1 0 2 2 Schutz + Rettung Zürich Disponiert Nr. 118 für Stadt Zürich, Limmattal sowie Gemeinden beidseits des Zürichsees, Nr. 144 für Stadt Zürich, südlichen Teil des Kantons Zürich sowie wesentliche Teile des Kantons Schwyz keine Auskunft betr. Unfällen erteilt 0 0 0 Total der Jahre 2001 - 2006 0 5 7 IV A nhang 2c: R ückm eldungen der Sanität R.: Korps mit eigenem Reglement T: Total Unfälle mit Todesfolge im Berichtsjahr V: Total Unfälle mit Verletzungsfolge im Berichtsjahr S: Total Unfälle mit Sachschaden über CHF 5'000.-- im Berichtsjahr (Zahl): Unfall, der sowohl zu Tod, Verletzung, Schaden führte. Der Fall wird einmal gezählt und unter den anderen Rubriken in Klammer aufgeführt Im Gesamttotal wird sie aber gezählt Wann Wo Art Urteil Kreu- zung Rot Geschwindigkeit Weiteres Begründung Strafe Art. 25.03.1975 Tessin Urteil BGer keine Bewilligung für besond. Warnvorr. kein Berufen auf Notstand, wenn Bewilligungen nicht rechtzeitig eingeholt. 150 kein 34 II StGB 08.01.1981 Tessin Urteil BGer Routinekontrolle Moped, mit Arm Kontrollunwilligen zurückgehalten körperliche Integrität Mopedfahrer wiegt höher als formelle Kontrolle. Keine Berufung auf 32 StGB, da keine Verhältnismässigkeit kein 32 StGB 09.05.1983 Romandie Urteil BGer 70 beim Überholen nach Verfolgung schwere Gefährdung Dritter, Verhältnismässigkeit nicht gegeben, kein Berufen auf 32 StGB möglich kein 32 StGB 29.09.1987 Baden Urteil BGer 110 - 120 Autobahn nur Blaulicht Nur Blaulicht angepasst, da Höchstgeschwindigkeit nicht überschritten, Ziel regelmässiger Transport ohne Bremsungen. Verhältnismässigkeit gewahrt. 34 II StGB 22.07.1992 Freiburg "Freispruch" BGer Nachfahrmessung mit mobilem Radar Handlung in Dienstpflicht im öff. Interesse der Verkehrssicherheit. Beweise nicht illegal erworben. 32 StGB 12.05.1995 Genf Urteil BGer X X 10 km/h bei Koll. Sorgfaltspflicht gemäss 100 IV verletzt, da Rotlicht bedeutend für Verkehrssicherheit. Unfall zeigt, dass Geschwindigkeit nicht genug reduziert, notfalls Schritttempo, falls Horn nicht gehört wird. 100 IV SVG 06.06.2000 Genf Urteil BGer 106-125 bei sign. 60 Verfolgung durch Polizisten war angebracht, da Verhalten des Angeklagten sehr gefährlich war. 100 IV SVG 04.08.2003 Lausanne "Freispruch" BGer X X 40 - 50 innorts Beteiligter Y überholte Z vor Rotlicht und drängte auf Kreuzung keine Unverhältnismässigkeit, da Z. eigentlich gehalten hatte, für Fahrer Kreuzung also passierbar. 100 IV SVG 12.08.1995 Rheinfelden Strafbefehl X X 25-30 Nicht so langsam, dass anhalten 60 100 IV, 90 I SVG 22.05.1995 Brugg Freispruch BG 126 innerorts 08.10.1997 Baden Freispruch OG 80 innerorts Verfolgungsfahrt Einschreitepflicht des Polizisten gemäss § 120 StPO AG, d.h. Amtspflicht gegeben, kein unverhältnmässiges Risiko, Verzicht beson. Warn. Irrelevant, da keine Verkehrsregelverletzung 32 StGB 02.05.2001 Baden Urteil BG 100 ausserorts? Gegenfahrbahn, Sperrfläche, Schutzinsel jeglich Verhältn. Missachtet, nicht damit rechnen, dass auf Gegenfahrbahn, selbst für Notfall zu schnell, mehr Menschen gefährdet als zu retten 1000 90 I SVG 25.07.2001 Unterent- felden Urteil BG X X 67 innerorts Sorgfaltspflicht verletzt, kein Anhalten auf Sicht 2 Mt. 500 117, 125 StGB 90 I SVG 23.06.2002 Baden Einstellung 162 Autobahn Tötung Zivilist auf Autobahn, keine Warnvorrichtungen Verhältnismässigkeit nach 32 StGB gegeben, da Dienstbefehl 180 km/h auf Autobahn zulässt. Geschwindigkeit auf Sichtverhältnisse angepasst, mit Fussgänger auf Autobahn nicht zu rechnen. 32 StGB 01.07.2002 Brugg Strafbefehl X X 49-58 Horn erst auf Kreuzung gehört Verschulden mittelschwer 150 90 I SVG 23.11.2002 Lenzburg Strafbefehl Blinker links, aber nach rechts ausgeholt geringes Verschulden, aber er habe wegen des linken Blinkers nicht davon ausgehen können, dass Vortritt gewährt werde 100 90 I SVG 10.07.2003 Baden Einstellung 74 innerorts kein Horn, kein Risiko für andere, da Str. übersichtlich, beleuchtet, Trottoir, Mauer, keine Fussgänger oder andere Vtn. Verhältn. nicht verletzt. Fehlen Blaulicht, Horn unwesentlich, da kein besonderer Vortritt beansprucht 32 StGB 13.02.2004 Baden Urteil OG 24 innerorts beide nach links abbiegen, Ambulanz rechts überholt hätte erkennen müssen, dass sich anderer Vtn. nicht richtig verhält. 150 90 I SVG 15.10.2004 Bremgarten Strafbefehl Kolonne, andere Vtn. will einbiegen Bussenreduktion wegen geringem Verschulden 250 90 I SVG 10.02.2005 Zofingen Freispruch BG 142-189 Autobahn vier Polizeiwagen zu Einsatz, keine Warnvorrichtungen Strafbefehlsrichter: kein 32, da keine Gefahrenabwehr für höchste Rechtsgüter + als 3. Auto nicht notwendig, so schnell zu fahren, Fahrzeuge 1+2 mit Horn gefahren, aber Beweggründe zu berücksichtigen BG Freispruch ohne Begründung 13.07.2005 Baden Strafbefehl X X 75 1500 27.12.2005 Baden Verzicht 15 Rutschen Schnee 12.03.2006 Lenzburg Einstellung Rutschen Blitzeis 30.10.2006 Baden Strafbefehl 15 Pol wollte wenden, Blinker links, aber rechts ausgeholt 300 90 I, 100 IV SVG V A nhang 3: Ü bersicht zu den U rteilen aus den K antonen 14.04.1998 Arisdorf Urteil OG 130 Autobahn vereiste Fahrbahn Vereisung hätte vorausgesehen werden müssen, weshalb Sorgfaltspflicht verletzt. Kein Halten auf Sicht möglich gewesen 117, 125 StGB, 100 IV SVG 13.11.2002 Liestal Strafbefehl Überholen, übersah linken Blinker des Vorautos 250 90 I, 100 IV SVG 21.12.2003 Liestal Strafbefehl 80 nur Blaulicht, pflichtwidrig kein Horn 150 96 VRV 05.04.2006 Liestal Strafbefehl 120 Schnee 300 90 I SVG 02.02.1984 Basel Urteil OG X X 80-100 innerorts Selbstunfall zwar dringliche Dienstfahrt, aber nicht genügend Aufmerksamkeit 100 100 IV, 90 I SVG 28.04.2001 Basel Strafbefehl X X unklar, aber Schleudern Verletzung Sorgfaltspflicht, nur Blaulicht keine Verwendung Horn 120 100 IV, 90 I SVG 02.06.2003 Basel Freispruch BG X X 48 innerorts Horn erst 120 m vor Kreuzung aktiviert mit Fehlverhalten der Unfallbeteiligten war nicht zu rechnen, andere Personen hatten angehalten. 60 m vorher freie Sicht auf Kreuzung, Bremsweg nur 30 -35 m. 100 IV SVG 01.10.2003 Basel Einstellung 100 IV SVG 14.07.2004 Basel Strafbefehl X X 20 innerorts konnte nicht auf Sichtweite halten 150 100 IV, 90 I SVG 03.01.2005 Basel Strafbefehl X X 40 innerorts nur Blaulicht, kein Wechselklanghorn Sorgfaltspflichtverletzung, da durch Tram Sicht Beteiligter eingeschränkt + kein Horn 200 100 IV, 90 I SVG +100 II SVG Vorg. 05.07.2005 Basel Einstellung Beteiligter gewährte kein Vortritt, kein Verschulden Polizist 100 IV SVG 12.01.2006 Basel Strafbefehl nur Blaulicht, kein Wechselklanghorn, Befahren Platz, der nicht für PW Sorgfaltspflichtverletzung, da Verletzung Verkehrsregel ohne Horn 100 / 150 100 IV, 90 I SVG +100 II SVG Vorg. 29.04.2006 Basel Strafbefehl X unklar Lichtanlage gelb blinkend Sorgfaltspflichtverletzung, da kein Halten auf Sichtweite möglich 200 100 IV, 90 I SVG 24.05.1967 Bern Urteil OG 100-120 Autostrasse Überholen über Sicherheitslinie, nicht übersichtlich 100 IV erlaubt kein unbekümmertes Drauflosfahren. Trotz gefährdetem Leben dürfen nicht andere gefährdet werden, mit schnellen PWs sei zu rechnen gewesen. 14.10.1999 Sufers Freispruch BG-Ausschuss Verfolgungsfahrt Keine Tatbestandsmässigkeit, da Kausalverlauf nicht zurechenbara. Rechtfertigung wäre nach 32 StGB gegeben 32 StGB 28.10.2002 Dietenei kein Verfahren 180-200 ausserorts Verfolgungsfahrt kein Verfahren, da Polizist selbst verstarb 06.07.2005 St. Gallen Bussenvfg. X X unbekannt nicht alle den gegbenen Umständen gebotene Sorgfalt beachtet 200 90 I SVG 24.05.2003 Thurgau Urteil BG X X 40 innerorts Kein Wechselklanghorn Voraussetzungen von 100 IV seien nicht erfüllt, da kein Horn 150 90 I SVG 18.08.2003 Thurgau Urteil OG Überholen nur mit Blaulicht, Kollision mit unbleuchtetem Motorrad trotz Warnung von EZ Kein Berufen auf 100 IV möglich, da nur das Blaulicht eingeschaltet. Fahrlässig nicht bedacht, dass MR entgegenkommen könnte 1500 90 I SVG 20.10.1970 Zürich Urteil OG X X zu berücksichtigen, dass Horn evtl. nicht gehört wird, Geschwindigkeit entsprechend zu bemessen. Notfalls anzuhalten. 100 IV, 90 I SVG 18.05.1995 Zürich Strafbefehl X X 51 innerorts Sicht durch Gebüsch verdeckt Verletzung Sorgfaltspflicht, da keine freie Sicht und kein Halten auf Sicht möglich 1500 125 StGB 15.11.2000 Zürich Strafbefehl X X 76 innerorts Wechselklanghorn erst 9 m vor Kreuzung Verletzung Sorgfaltspflicht 90 Tg. 125 StGB+90 II SVG 30.11.2000 Zürich Strafbefehl X X 35 innerorts vorher mit 105 innerorts gefahren, Fahrt nur Übungsfahrt, gemietete Ambulanz 90 Tg. 125 StGB + 90 I+II SVG 07.05.2004 Zürich ausstehend X X 30-35 innerorts Gebüsch links keine Sicht, Unfallbeteiligte fuhr mit 56 km/h innerorts V I VII Anhang 4: Urteile aus den Kantonen Teil A: Kanton Aargau VII - XIV Teil B: Kanton Baselland XIV - XV Teil C: Kanton Basel-Stadt XVI - XX Teil D: Kanton Bern XX Teil E: Kanton Thurgau XX - XXI Teil F: Kanton St. Gallen XXI Teil G: Kanton Zürich XXII - XXIV A Urteile aus dem Kanton Aargau A.1 Unfall vom 12.08.1995 A.1.1 Sachverhalt Der Fahrer des Feuerwehrautos (Universallöschfahrzeug) befuhr auf einer Dringlichkeitsfahrt mit Blaulicht und Wechselklanghorn eine Strassenkreuzung, wobei die Lichtanlage seiner Fahrspur rot zeigte. Die Geschwindigkeit betrug ca. 25 - 30 km/h. Von links fuhr der Unfallbeteiligte bei grün auf die Kreuzung, worauf es zu einer Kollision kam. A.1.2 Urteil Strafbefehlsrichter115 Der Feuerwehrmann wird aufgrund von Art. 26 Abs. 2 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 4 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 100 Ziff. 4 SVG zu CHF 60.-- verurteilt, weil er die Geschwindigkeit nicht so angepasst habe, dass er rechtzeitig hatte anhalten können und ihn somit eine Teilschuld treffe. Der Unfallbeteiligte wurde gemäss Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 16 Abs. 1 VRV, Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu CHF 60.-- verurteilt. A.2 Polizeifahrt vom 08.10.1997 A.2.1 Sachverhalt Ein Patrouille der Kantonspolizei stellte einen Personenwagen mit übersetzter Geschwindigkeit fest. Nach kurzer Nachfahrt (500 - 600 m) konnte dieser durch die Polizei gestoppt werden. Beim Polizeiauto wurde während dieser Verfolgungfahrt eine Geschwindigkeit von 80 km/h innerorts gemessen. A.2.2 Urteil Strafbefehlsrichter116 Der Polizist wurde wegen Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG zu einer Busse von CHF 100.-- verurteilt. Die Busse war wegen der besonderen Umstände der Dienstfahrt im Sinne einer Strafmilderung gemäss Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG massiv reduziert worden. 115 Strafbefehl Bezirksamt Rheinfelden vom 19.10.1995 (ST.1995.1746). 116 Strafbefehl Bezirksamt Baden vom 29.11.1997 (ST.1997.07369). VIII A.2.3 Urteil des Bezirksgerichts Baden117 Freispruch des Polizisten gestützt auf Art. 32 StGB, da er in Amtspflicht die Höchstgeschwin- digkeit um 30 km/h überschritten habe. Er habe insofern eine Einschreitepflicht gehabt, als § 120 StPO die Angehörigen des Polizeikorps verpflichte, hinsichtlich aller strafbaren Handlungen, welche irgendwie zu ihrer Kenntnis gelangen, Anzeige zu erstatten. Hier sei eine Geschwindigkeitsüberschreitung beobachtet worden, es habe ein Verdacht auf Flucht nach einem Verbrechen bzw. auf verbotene Ladung bestanden. Das Risiko sei nicht unverhältnismässig gewesen, da die Strasse gerade verlaufe, übersichtlich sei und auf beiden Seiten Trottoirs habe, es seien auch keine Fussgänger oder andere Fahrzeuge unterwegs gewesen. Der Verzicht auf die besonderen Warnvorrichtungen sei insofern irrelevant, als kein besonderer Vortritt beansprucht worden sei und es keine Vorschrift gebe, wonach Polizeifahrzeuge nur mit eingeschaltetem Blaulicht und Wechselklanghorn die Verkehrsregeln missachten dürften. A.2.4 Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau118 Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft. Art. 100 Ziff. 4 SVG beschreibe nur den häufigsten Fall, der ein Abweichen von den Verkehrsregeln rechtfertige, daneben seien allgemeine Rechtfertigungsgründe anwendbar. Art. 32 StGB erlaube der Polizei, ausnahmsweise ohne die besonderen Warnsignale die Verkehrsregeln zu verletzen, wenn das zum Erfüllen ihrer Aufgabe sowohl geeignet als auch erforderlich ist und kein Missverhältnis zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Interesse am polizeilichen Handeln geschaffen werde. Es habe kein unverhältnismässiges Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer bestanden. Unter den Umständen sei es richtig gewesen, nicht auf die speziellen Warnvorrichtungen Blaulicht und Sirene zurückzugreifen. Ein Einsatz dieser Mittel führe erfahrungsgemäss zu einer Verschärfung der Situation, indem andere Verkehrsteilnehmer durch den optischen und akustischen Alarm abgelenkt werden und der Verfolgte selbst in Panik gerate und zu fliehen versuche. A.3 Geschwindigkeitsüberschreitungen vom 22.05.1995 bzw. 28.06.1995 A.3.1 Sachverhalt Die Geschwindigkeit eines Ambulanzfahrers auf einer Dringlichkeitsfahrt mit eingeschalteten besonderen Warnvorrichtungen wird mit 126 km/h bzw. 121 km/h innerorts, jeweils nachmittags gemessen. A.3.2 Antrag Staatsanwaltschaft / Urteil Bezirksgericht119 Die Staatsanwaltschaft beantragt die Bestrafung des Fahrers gemäss Art. 26 Abs. 1+2 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 4 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG und Art. 100 Ziff. 4 SVG zu einer Busse von CHF 420.--. Das Gericht spricht den Angeklagten ohne weitere Begründung von Schuld und Strafe frei. 117 Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 04.03.1998 (ST.98.50011). 118 Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 3. Strafkammer vom 02.02.1999 (ST.98.00777). 119 Urteil des Bezirksgerichts Brugg vom 27.08.1996 (ST.96.50063). IX A.4 Unfall vom 02.05.2001 A.4.1 Sachverhalt Der Ambulanzfahrer überholte auf einer dringlichen Einsatzfahrt ausserorts bei einer sig- nalisierten Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h im Bereich einer Abzweigung mehrere Ver- kehrsteilnehmer, indem er links der Sicherheitslinie, Sperrfläche und Schutzinsel auf der Gegenfahrbahn fuhr. In der Folge kollidierte er mit einem Personenwagen, der in gleicher Fahrtrichtung links eingespurt war und gerade nach links abbiegen wollte. Die Unfallbeteiligte ging nach eigenen Aussagen davon aus, dass der Ambulanzfahrer auf der richtigen Fahrbahn (nicht Gegenfahrbahn) weiterfahren würde, weshalb sie, um Platz zu machen, in Schritttempo nach links abbog. Die Geschwindigkeit des Ambulanzfahrzeugs anlässlich der Kollision betrug ca. 100 km/h, obwohl er gemäss einer internen Weisung bei Einsatzfahrten die angezeigte Höchstgeschwindigkeit lediglich um max. 20 km/h hätte überschreiten dürfen. Die Insassen des unfallbeteiligten Autos wurden verletzt, es entstand Sachschaden in der Höhe von CHF 66'000.-- . A.4.2 Urteil Strafbefehlsrichter120 Der Ambulanzfahrer wird aufgrund von Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 4a lit.b+d VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1+2 SVG zu einer Busse von CHF 1’000.-- verurteilt. (wobei die Geschwindigkeitsüber- schreitungen [4x ausserorts, 1x Autobahn] nicht den vorliegenden Fall und keine dringliche Dienstfahrt betrafen). Die Unfallbeteiligte wird wegen Art. 3 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 150.-- verurteilt. Die Unfallbeteiligte erhob Einsprache. A.4.3 Urteil Bezirksgerichts121 Die Unfallbeteiligte wird von Schuld und Strafe freigesprochen. Der Ambulanzfahrer habe jegliche Verhältnismässigkeit missachtet, die Angeklagte habe nicht damit rechnen können, dass der Ambulanzfahrer auf der Gegenfahrbahn fahre und habe sich entsprechend korrekt verhalten. Ausserdem sei der Ambulanzfahrer selbst für einen Notfall zu schnell unterwegs gewesen und habe mit seiner Fahrweise mehr Menschenleben gefährdet, als zu retten waren. A.5 Unfall vom 01.07.2002 A.5.1 Sachverhalt Der Polizeiwagen befand sich auf einer dringlichen Dienstfahrt, die besonderen Warnvorrichtun- gen waren eingeschaltet. Der Polizist musste eine stark befahrene Kreuzung überqueren. Da die Ampel auf seiner Fahrspur rot zeigte, überholte er zwei wartende Personenwagen und wollte danach geradeaus weiterfahren. Der Unfallbeteiligte wollte, nachdem auf seiner Spur das Licht- signal auf grün geschaltet hatte, nach links abbiegen, er bemerkte den Polizeiwagen zu spät. Es kam zu einer Kollision. Dabei erlitten alle Beteiligten leichte Verletzungen, es entstand ein Sach- schaden von CHF 30'000.--. Der Unfallbeteiligte gab an, das Martinshorn - wohl wegen der Be- tonmauer -erst gehört zu haben, als er bereits auf der Kreuzung stand. Der Polizist befuhr die Kreuzung mit ca. 49 - 58 km/h, der Unfallbeteiligte mit 10 - 15 km/h (Gutachten). 120 Strafbefehl Bezirksamt Baden vom 04.09.2001 (ST.2001.3867). 121 Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 16.04.2002 (ST.2001.050472). X A.5.2 Urteil Strafbefehlsrichter122 Der Polizist wird wegen Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 350.-- verurteilt. Sein Verschulden wird als mittelschwer eingestuft. Er er- hob Einsprache. Die Staatsanwaltschaft beantragt beim Bezirksgericht für den Polizisten eine Busse von CHF 150.--. Der Polizist zieht die Einsprache zurück. Es wird ein weiterer Strafbefehl mit einer Busse von CHF 150.-- erlassen. Der Unfallbeteiligte wird wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 150.-- verurteilt. Sein Verschulden wird als leicht beurteilt. A.6 Unfall vom 23.11.2002 A.6.1 Sachverhalt Der Unfallbeteiligte wollte nach links abbiegen, als er das Klanghorn des herannahenden Feuer- wehrautos hörte. Er stellte den Blinker nach links in der Absicht nach links abzuzweigen, holte aber etwas rechts aus. Der Fahrer des Ambulanzfahrzeugs interpretierte das Verhalten des Unfallbeteiligte so, dass dieser rechts anhalten wolle. Als er in der Folge das Fahrzeug links überholen wollte, bog der Unfallbeteiligte nach links ab, weshalb es zu einer Kollision kam. Es entstand lediglich Sachschaden. A.6.2 Urteil Strafbefehlsrichter123 Der Ambulanzfahrer wird aufgrund von Art. 35 Abs. 3 SVG, Art. 10 Abs. 2 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 100.-- verurteilt, wobei ihm ein geringes Verschulden at- testiert wird. Es wird ihm vorgeworfen, dass er wegen des nach links gestellten Blinkers nicht davon ausgehen konnte, dass der Unfallbeteiligte ihm tatsächlich den Vortritt lassen werde. Der Unfallbeteiligte wird wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 100.-- verurteilt. Auch ihm wird ein geringes Verschulden vorge- worfen. Das Bezirksamt kommt zum Schluss, dass der Unfallbeteiligte sofort nach rechts hätte fahren, allenfalls sogar hätte anhalten müssen. A.7 Geschwindigkeitsüberschreitung vom 10.07.2003 A.7.1 Sachverhalt Eine zivile Polizeipatrouille wurde durch die Einsatzzentrale zu einem grossen Feuer aufgeboten. Die Grösse des Ereignisses war unklar, es befanden sich keine weiteren Einsatzkräfte in unmittelbarer Nähe. Weil der Fahrzeuglenker den Einsatz als dringlich erachtete, beschleunigte er das Fahrzeug sofort und erteilte dem Mitfahrer den Auftrag, das Blaulicht zu montieren. In der Folge wurde vor Inbetriebnahme des Wechselklanghorns und Blaulichts eine Geschwindigkeit von 74 km/h statt 50 km/h innerorts gemessen, wobei die strafbare Überschreitung 19 km/h betrug. 122 Strafbefehle Bezirksamt Brugg vom 30.05.2003 bzw. 29.09.2003 (ST.2002.2195). 123 Strafbefehl Bezirksamt Lenzburg vom 07.02.2003 (ST.2002.5010). XI A.7.2 Einstellungsverfügung124 Das Verfahren wurde gestützt auf den Rechtfertigungsgrund der Amts- und Einschreitepflicht nach Art. 32 StGB eingestellt, da kein Risiko für andere Verkehrsteilnehmer bestanden habe. Die Strasse sei gerade, übersichtlich, beleuchtet gewesen, es habe links ein Trottoir, rechts eine hohe Betonmauer gegeben, es seien keine Fussgänger oder andere Verkehrsteilnehmer unterwegs ge- wesen. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit sei folglich nicht verletzt. Das fehlende Blaulicht und Wechselklanghorn ändere nichts, da diese einzuschalten sind, wenn besonderer Vortritt beansprucht wird (z.B. Einmündungen auf Hauptstrasse oder Lichtsignal). Es gebe keine Strafnorm, dass Polizeifahrzeuge nur mit eingeschaltetem Blaulicht und Wechselklanghorn Verkehrsregeln straflos missachten dürften. A.8 Unfall vom 13.02.2004125 A.8.1 Sachverhalt Die unfallbeteiligte Fahrzeuglenkerin fuhr bei grün mit ca. 40 km/h auf eine Kreuzung zu und wollte nach links einbiegen. Der Ambulanzfahrer wollte - bei eingeschalteten Warnvor- richtungen - auf der gleichen Spur ebenfalls nach links abbiegen, dabei überholte er die PW- Lenkerin rechts. Es kam zu einer seitlichen Streifkollision und zu Sachschaden in der Höhe von CHF 5'000.--. Gemäss UDS-Auswertung betrug seine Geschwindigkeit zum Zeitpunkt der Kollision 24 km/h. A.8.2 Urteil Strafbefehlsrichter Der Ambulanzfahrer wird aufgrund von Art. 34 Abs. 4 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 250.-- verurteilt. Er erhob Einsprache. Die Unfallbeteiligte wird wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 250.-- verurteilt. Sie erhob ebenfalls Einsprache. A.8.3 Urteil Bezirksgericht126 Der Ambulanzfahrer wird aufgrund von Art. 34 Abs. 4 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 150.-- verurteilt. Es wird begründend ausgeführt, dass der Angeklagte zwar we- gen des Vertrauensprinzips davon ausgehen durfte, dass die Unfallbeteiligte ihm die Strasse frei- gebe, aber dabei sei zu beachten, dass das Vertrauensprinzip nicht uneingeschränkt gelte, nämlich dort, wo erkennbar ist, dass sich ein anderer Verkehrsteilnehmer nicht richtig verhalten werde. Die Unfallbeteiligte wird wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 200.-- verurteilt. In der Begründung wird u.a. ausgeführt, dass sie das Sanitätsfahrzeug erst realisiert habe, als es rechts neben ihr überholte, weshalb sie nicht genügend aufmerksam gewesen sei und das Fahrzeug nicht beherrscht habe. Es wurde Berufung erhoben. 124 Schlussbericht und Antrag auf Erlass einer Einstellungsverfügung des Bezirksamtes Baden (ST.2003.6937) vom 31.10.2003; Einstellungsverfügung Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vom 06.01.2004. 125 Strafbefehl Bezirksamt Baden vom 05.07.2004 (ST.2004.2507). 126 Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 02.11.2004. XII A.8.4 Urteil Obergericht127 Die Berufung wird mit der Begründung des Bezirksgerichts abgewiesen und dessen Urteil be- stätigt. A.9 Unfall vom 15.10.2004 A.9.1 Sachverhalt Da sich wegen eines Unfalls eine Kolonne gebildet hatte, überholte der Fahrer des Feuerwehr- fahrzeugs mit Blaulicht die stehenden Fahrzeuge. Die beteiligte PW Lenkerin konnte wegen eines Lastwagens das Feuerwehrauto nicht sehen und bog vom Vorplatz einer Gärtnerei gleichzeitig auf die Strasse ein. Es kam zu einer Kollision, bei welcher sich der Feuerwehrmann Verletzungen zuzog und es entstand Sachschaden. A.9.2 Urteil Strafbefehlsrichter128 Der Feuerwehrmann wird aufgrund von Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs 1 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 4 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 250.-- verurteilt, wobei ihm gemäss Art. 63 StGB eine Bussenreduktion wegen geringem Verschulden zugespro- chen wurde. Die Unfallbeteiligte wird wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 36 Abs. 2 SVG, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 250.-- verurteilt, wobei auch ihr eine Bussenreduktion wegen geringem Verschulden zugesprochen wurde. A.10 Polizeieinsatz vom 10.02.2005 A.10.1 Sachverhalt Vier Fahrzeuge der Kantonspolizei waren zu einem Raubüberfall unterwegs. Bei den Fahrzeugen wurden Geschwindigkeiten zwischen 142 km/h und 189 km/h gemessen. Im dritten Fahrzeug fuhr der Einsatzleiter Front, welcher angab, aus taktischen Gründen die besonderen Warnsignale nicht verwendet zu haben. Das vierte Fahrzeug war nicht mit besonderen Warnvorrichtungen ausgerüstet, weshalb dessen Fahrer lediglich die Sonnenblende mit dem Schild „Polizei“ heruntergeklappt habe. Er gab an, als Einsatzleiter möglichst früh am Einsatzort sein zu müssen. A.10.2 Urteil Strafbefehlsrichter betreffend den Fahrer des dritten Fahrzeugs129 Der Polizist wird aufgrund von Art. 32 Abs. 2 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. d VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 1’200.-- verurteilt (Geschwindigkeitsüberschreitung von 62 km/h). Es wird ausgeführt, dass er sich nicht auf Art. 32 StGB berufen könne, zumal er als drittes Fahrzeug nicht der unmittelbaren Gefahrenabwehr für höchste Rechtsgüter gedient habe. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb er die besondere Warnvorrichtung aus taktischen Gründen nicht verwendet habe, zumal vor ihm bereits zwei Fahrzeuge mit eingeschalteten besonderen Warnvorrichtungen gefahren seien. Hingegen seien die Beweggründe für die 127 Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 23.03.2005. 128 Strafbefehl Bezirksamt Bremgarten vom 19.11.2004 (ST.2004.3301). 129 Strafbefehl Bezirksamt Zofingen vom 29.07.2005 (ST.2005.1545); Verfügung Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (STA.2006.305). XIII Geschwindigkeitsüberschreitung gemäss Art. 63 StGB zu berücksichtigen. Es wird Einsprache erhoben. A.10.3 Urteil Strafbefehlsrichter betreffend den Fahrer des vierten Fahrzeugs130 Der Polizist wird aufgrund von Art. 32 Abs. 2 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. d VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 100.-- verurteilt (Geschwindigkeitsüberschreitung von 20 km/h). Es wird ausgeführt, dass er sich nicht auf Art. 32 StGB berufen könne, zumal er als viertes Fahrzeug nicht der unmittelbaren Gefahrenabwehr für höchste Rechtsgüter gedient habe. Hingegen seien die Beweggründe für die Geschwindigkeitsüberschreitung gemäss Art. 63 StGB zu berücksichtigen. Es wird Einsprache erhoben. A.10.4 Urteile Bezirksgericht131 Die Angeklagten werden freigesprochen. Es erfolgte kein begründeter Entscheid. A.11 Unfall vom 13.07.2005 A.11.1 Sachverhalt Die Polizistin befand sich auf einer dringlichen Dienstfahrt (Aufgebot zu bewaffnetem Raub- überfall). Dabei musste sie eine Kreuzung überqueren. Die Lichtsignalanlage zeigte auf ihrer Spur seit 5.2 Sekunden rot. Trotzdem passierte die Polizistin die Kreuzung mit 75 km/h (UDS). In der Folge kam es zu einer Kollision mit einem von rechts kommenden Fahrzeug, welches die Lichtsignalanlage bei grün passierte. Durch einen schleudernden Koffer aus dem Polizeifahrzeug wurde zudem ein drittes Auto beschädigt. Es entstand lediglich Sachschaden. A.11.2 Urteil Strafbefehlsrichter132 Die Polizistin wird aufgrund von Art. 90 Ziff. 2 SVG und Art. 100 Ziff. 4 SVG (keine Er- wähnung weiterer Normen) zu einer Busse von CHF 1'500.-- verurteilt. Gegen die anderen Unfallbeteiligten wurde kein Verfahren eröffnet. A.12 Unfall vom 27.12.2005 A.12.1 Sachverhalt Das Polizeifahrzeug befand sich bei schlechten Strassen- und Witterungsverhältnissen (Schneefall) auf einer dringlichen Einsatzfahrt zu einem Unfall. Die Unfallbeteiligte kam auf der Gegenfahrbahn in einer langgezogenen Rechtskurve ins Rutschen und kollidierte trotz voll nach rechts eingeschlagenen Rädern mit dem Polizeifahrzeug. Die Geschwindigkeiten beider Fahrzeuge waren angepasst, die Auswertung des UDS ergab beim Polizeiauto eine Kollisionsgeschwindigkeit von 15 km/h. Der Sachschaden betrug CHF 10'000.--. A.12.2 Antrag Untersuchungsrichter133 130 Strafbefehl Bezirksamt Zofingen vom 29.07.2005 (ST.2005.1582); Verfügung Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (STA.2006.304). 131 Urteile des Bezirksgerichts Zofingen vom 06.11.2006 (beide ST.2006.17). 132 Strafbefehl Bezirksamt Baden vom 17.01.2006 (ST.2005.5895). Es wurde gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben, das Urteil des Bezirksgerichts Baden ist noch ausstehend. 133 Aktenvorlage an Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, mit dem Antrag auf die Eröffnung eines Verfahrens zu verzichten (ST.2006.1029), genehmigt durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau am 10.04.2006. XIV Der Untersuchungsrichter beantragt, auf eine Eröffnung des Verfahrens zu verzichten, da höchs- tens ein besonders leichtes Verschulden beider Beteiligten vorliege. A.13 Unfall vom 12.03.2006 A.13.1 Sachverhalt Der Ambulanzfahrer fuhr auf einer dringlichen Dienstfahrt um 01.02 Uhr lediglich mit einge- schaltetem Blaulicht auf einem Autobahnzubringer Richtung Autobahn. Bei der Ausfahrt standen zwei Fahrzeuge auf dem Pannenstreifen, welche der Ambulanzfahrer überholen wollte. Er geriet jedoch wegen vereister Fahrbahn (Blitzeis) ins Rutschen, wurde nach rechts geschleudert, kippte schliesslich auf die linke Fahrzeugseite und kam nach rund 4-5 Metern zum Stillstand. Am Fahrzeug entstand Totalschaden. A.13.2 Antrag Untersuchungsrichter, Entscheid Staatsanwaltschaft134 Der Untersuchungsrichter beantragt, das Verfahren gegen den Ambulanzfahrer einzustellen, da in jener Nacht im ganzen Kanton wegen plötzlich auftretendem Eis zahlreiche Unfälle geschahen und deshalb spezielle Umstände vorgelegen haben. Das Verfahren wird eingestellt. A.14 Unfall vom 30.10.2006 A.14.1 Sachverhalt Aufgrund einer Alarmmeldung schaltete der Polizist die Warnvorrichtungen ein, wollte das Fahrzeug auf der Strasse wenden und holte dazu nach rechts aus, stellte jedoch den linken Blinker. Der nachfolgende Personenwagen ging davon aus, dass das Polizeifahrzeug rechts anhalten bzw. abbiegen wolle, weshalb es zu einer Kollision kam. Gemäss UDS-Auswertung betrug die Geschwindigkeit zum Zeitpunkt der Kollision 15 km/h. Es entstand Sachschaden in der Höhe von CHF 7'500.--. A.14.2 Urteil Strafbefehlsrichter135 Der Polizist wird aufgrund von Art. 31 Abs. 1 SVG Art. 3 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 100 Ziff. 4 SVG zu einer Busse von CHF 300.-- verurteilt. Der Unfallbeteiligte wird wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 34 Abs. 4 SVG, Art. 16 Abs. 1+2 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 300.-- verurteilt. B Urteile aus dem Kanton Baselland B.1 Unfall vom 13.11.2002 B.1.1 Sachverhalt Der Polizist befand sich auf einer dringlichen Dienstfahrt mit eingeschaltetem Blaulicht und Wechselklanghorn. Er wollte den vor ihm fahrenden Personenwagen überholen, übersah jedoch, 134 Schlussbericht mit Antrag auf Erlass einer Einstellungsverfügung an die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau des Bezirksamtes Lenzburg vom 19.07.2006 (ST.2006.983); Einstellungsverfügung Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vom 06.09.2006 (STA.2006.2899). 135 Strafbefehl Bezirksamt Baden vom (ST.2006.9069). Es wurde gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben, das Urteil des Bezirksgerichts Baden ist noch ausstehend. XV dass dieser den Blinker nach links gestellt hatte und im Begriff war abzubiegen. Es kam zu einer Kollision, es entstand dabei Sachschaden in der Höhe von CHF 82'000.--. B.1.2 Urteil Strafbefehlsrichter136 Verurteilung des Polizisten wegen Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 35 Abs. 5 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 100 Ziff. 4 SVG zu einer Busse von CHF 250.--. Keine Be- gründung. B.2 Unfall vom 21.12.2003 B.2.1 Sachverhalt Auf einer dringlichen Dienstfahrt fuhr der Angeschuldigte mit 80 km/h innerorts lediglich mit Blaulicht und unterliess es pflichtwidrig, das Wechselklanghorn einzuschalten. B.2.2 Urteil Strafbefehlsrichter137 Verurteilung des Polizisten wegen Art. 16 Abs. 1+3 VRV i.V.m. Art. 96 VRV zu einer Busse von CHF 150.--. Keine Begründung. B.3 Unfall vom 05.04.2006 B.3.1 Sachverhalt Die Polizistin erhielt den Auftrag, einen Personenwagen, welcher sich offensichtlich einer Polizeikontrolle auf der Autostrasse entziehen wollte, anzuhalten. Auf der Dringlichkeitsfahrt verlor die Polizistin bei Schneefall und Schneematch und einer Geschwindigkeit von 120 km/h die Beherrschung über das Fahrzeug und kollidierte mit der Mittelleitplanke. Es entstand ein Sachschaden von CHF 15'000.--. B.3.2 Urteil Strafbefehlsrichter138 Verurteilung der Polizistin wegen Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 300.--. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass zwar eine dringli- che Dienstfahrt angezeigt gewesen sei, die Geschwindigkeit jedoch den Witterungsverhältnissen nicht angepasst gewesen sei und somit die gemäss Art. 100 Ziff. 4 SVG gebotene Sorgfaltspflicht verletzt worden sei. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der anzuhaltende Verkehrsteilnehmer auf dem Pannenstreifen rückwärts fuhr, somit nicht mit dem Ge- fahrenpotential eines Geisterfahrers verglichen werden könne. 136 Strafbefehl des Bezirksstatthalteramtes Liestal vom 08.10.2003 (Verf.-Nr. 020 02 13433). 137 Strafbefehl des Bezirksstatthalteramtes Liestal vom 02.06.2004 (Verf.-Nr. 020 04 170). 138 Strafbefehl des Bezirksstatthalteramtes Liestal vom 21.03.2007 (Verf.-Nr. 020 06 3443), noch nicht rechtskräftig. XVI C Urteile aus dem Kanton Basel-Stadt C.1 Verfolgung eines Verkehrssünders am 02.02.1984139 C.1.1 Sachverhalt Dem Polizisten B. fiel ein Motorrad auf, das mit erheblicher Geschwindigkeit und übermässigem Lärm unterwegs war. Auf Geheiss des Dienstchefs folgte B. dem Motorrad. Dieser ignorierte die Zeichen der Polizei, beschleunigte, fuhr über ein Rotlicht und floh. B. folgte nun mit eingeschaltetem Blaulicht, überholte wartende Automobilisten links, geriet jedoch bei einer Geschwindigkeit von 80-100 km/h ins Schleudern und prallte gegen einen Leistungsmast. Die Insassen erlitten teils erhebliche Verletzungen. C.1.2 Urteil Appellationsgericht Basel-Stadt vom 08.05.1985 Nachdem B. gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben hatte, verurteilte der Polizeige- richtspräsident Basel-Stadt am 31.01.1985, bestätigt durch das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 08.05.1985, B. wegen Art. 26 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 100.--. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass zwar eine dringliche Dienstfahrt vorgelegen habe und die Warnsignale abgegeben worden seien, hingegen sei er seiner Sorgfaltspflicht nicht genügend nachgekommen, indem er die erhöhte Aufmerksamkeit, die eine Fahrt mit so hoher Geschwindigkeit verlange, für einen Moment ausser acht gelassen hätte. C.2 Unfall vom 28.04.2001 C.2.1 Sachverhalt Der Polizist befährt auf einer Dringlichkeitsfahrt mit eingeschaltetem Blaulicht, aber fehlendem Wechselklanghorn eine Kreuzung, wobei die Verkehrsregelanlage seiner Spur auf Rotlicht stand. Obwohl die Verzweigung offen und gut überblickbar war, übersah ein anderer PW-Lenker das mit Blaulicht fahrende Polizeifahrzeug, so dass es zu einem Unfall mit Sachschaden in der Höhe von CHF 15'000.-- kam. Der Polizist gab an, in Schritttempo gefahren zu sein, was jedoch aufgrund des Schleuderns nach der Kollision nicht möglich war, die genaue Geschwindigkeit stand nicht fest. C.2.2 Urteil Strafbefehlsrichter / Antrag Verfahrensleitung140 Der Polizist wird aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 68 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 4 SVG mit CHF 120.-- gebüsst. Das Verfahren gegen den Unfallbeteiligten wird ohne weitere Begründung eingestellt (Antrag Verfahrensleitung: Bestrafung mit CHF 80.-- wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG). C.3 Unfall vom 02.06.2003 C.3.1 Sachverhalt 139 Stephenson, Carte blanche, S.288. 140 Strafbefehl des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 02.08.2001 (VZ 2001 13072 + VZ 2001 13073). XVII Der Sanitäter befuhr auf einer Dringlichkeitsfahrt eine Verzweigung, wobei er bei Rotlicht der Verkehrsregelanlage mit 48 km/h bremsend auf der Gegenfahrbahn fuhr. Die Unfallbeteiligte hingegen war wegen Ausfalls beider Hörgeräte nicht in der Lage das Wechselklanghorn zu hören und entsprechend das Fahrzeug sicher zu führen. Sie gewährte folglich dem Sanitätsfahrzeug den Vortritt nicht, weshalb es zu einer Kollision kam. Es wurden zwei Personen leicht verletzt, es entstand ein Sachschaden von CHF 16'000.--. Die Dringlichkeit hat darin bestanden, jemanden zu retten, der von einem Viadukt springen wollte, wobei nicht klar war, welche Brücke gemeint war, die Gegenfahrbahn wurde verwendet, weil die Kreuzung „verstopft“ war. Der Sanitäter sagt aus, er sei nicht mit 48 km/h auf die Kreuzung gefahren, sondern mit weniger, erst als alle Fahrzeuge angehalten hätten, hätte er wieder beschleunigt. Tatsächlich hatten mehrere Fahrzeuge bereits angehalten, so auch zwei Autos auf der Fahrbahn der Unfallbeteiligten, und dem Ambulanzfahrzeug den Vortritt gewährt. Seitens der Polizei konnte dargetan werden, dass der Sanitäter zuvor mit 85 km/h über eine andere Kreuzung gefahren war, erst 100 Meter vor der Kollision abzubremsen begann und das Martinshorn erst 120 Meter vor der Kreuzung aktiviert hatte. C.3.2 Antrag Verfahrensleitung Busse von CHF 200.-- für den Sanitäter aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 68 Abs. 1 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 4 SVG. Busse von CHF 200.-- für die Unfallbeteiligte wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 und 2 SVG, Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG. C.3.3 Urteil Strafbefehlsrichter141 Freispruch für den Sanitäter, da der Verzeigte nicht damit habe rechnen müssen, dass, nachdem er sich versichert hatte, dass alle Autos angehalten hätten und die Fahrt freigegeben sei, doch noch jemand auf die Kreuzung fahre. Ausserdem habe er 60 Meter vor der Kreuzung freie Sicht auf die Kreuzung und nur einen Bremsweg von 30 - 35 Metern gehabt. Busse von CHF 200.-- für die Unfallbeteiligte wegen Art. 26 Abs. 1 SVG, Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 und 2 SVG, Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG. C.4 Unfall vom 01.10.2003 C.4.1 Sachverhalt PW-Lenker X fuhr mit übersetzter Geschwindigkeit (zwischen 10 - 20 km/h über der zulässigen Höchstgeschwindigkeit) und beherrschte das Fahrzeug massiv nicht, indem er sogar ab der Fahr- bahn abkam. Er befuhr eine Strassenverzweigung mit Verkehrsregelanlage, welche Rotlicht zeigte, fuhr er mit 50 - 60 km/h. Später fuhr er über einen Platz, der nicht für den öffentlichen Verkehr bestimmt ist, um so eine vor einem Rotlicht stehende Kolonne zu überholen. Ausserdem beachtete er ein Signal „Fahrtrichtung rechts“ nicht. Er beachtete in der Folge die polizeilichen Weisungen (Matrix „Stop Polizei“ sowie das Wechselklanghorn und das Blaulicht) nicht. Er verursachte letztendlich eine Kollision mit einer Baustellenabschrankung und einem Bagger. Weiter führte er das Motorfahrzeug ohne Führerausweis und hielt sich rechtswidrig in der Schweiz auf. Verletzt wurden drei Personen, es kam zu einem Sachschaden von CHF 6'500.--. 141 Strafbefehl des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 12.01.2004 (VZ 2003 18921) bzw. Urteil des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 31.03.2005 (VZ 2003 18920). XVIII C.4.2 Antrag Verfahrensleitung142 Bestrafung des Unfallverursachers aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 43 Abs. 1 SVG, Art. 4 Abs. 1 VRV, Art. 4a Abs. 1 lit.a und Abs. 2 VRV, Art. 24 Abs. 1a SSV, Art. 66 Abs. 4 SSV, Art. 68 Abs. 1 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG sowie Art. 95 Ziff. 1 SVG und Art. 23 Abs. 1 ANAG. Einstellung des Verfahrens gegen den Polizisten. C.5 Unfall vom 14.07.2004 C.5.1 Sachverhalt Der Polizist befuhr auf einer Dringlichkeitsfahrt eine Verzweigung mit Verkehrsregelanlage, die Rotlicht zeigte, mit 10 km/h bremsend, beschleunigte aber auf dem Verzweigungsgebiet wieder auf ca. 20 km/h, so dass er nicht innerhalb der überblickbaren Strecke anhalten konnte und eine Kollision verursachte. Dabei wurden 3 Personen verletzt, es entstand ein Sachschaden von CHF 18'000.--. C.5.2 Urteil Strafbefehlsrichter /Antrag Verfahrensleitung143 Busse von CHF 150.-- für den Polizisten aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 4 Abs. 1 VRV, Art. 68 Abs. 1 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 4 SVG. Einstellung des Verfahrens gegen den Unfallbeteiligten durch die Polizei. C.6 Unfall vom 03.01.2005 C.6.1 Sachverhalt Der Polizist befuhr auf einer Dringlichkeitsfahrt eine Verzweigung mit Verkehrsregelanlage, die Rotlicht zeigte, nur mit Blaulicht ohne eingeschaltetes Wechselklanghorn. Der Unfallbeteiligte hatte seinerseits grün und befuhr die Kreuzung mit ca. 40 km/h. Durch ein stehendes Tram war seine Sicht eingeschränkt, er sah das Polizeiauto erst im letzten Moment. Es kam zu einem Unfall mit einem Sachschaden von CHF 11'000.--. C.6.2 Urteil Strafbefehlsrichter / Antrag Verfahrensleitung144 Busse von CHF 200.-- für den Polizisten aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 68 Abs. 1 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 4 SVG. Busse von CHF 200.-- für den verantwortlichen Vorgesetzten, der als Beifahrer im Fahrzeug sass, aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 68 Abs. 1 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 2 und 4 SVG. Einstellung des Verfahrens gegen den Unfallbeteiligten durch die Polizei. 142 Verfahrensnummer: G-50-0310-0025; das Urteil gegen den Unfallbeteiligten konnte nicht erhältlich gemacht werden. 143 Strafbefehl des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 10.11.2004 (VZ 2004 30926). 144 Strafbefehle des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 23.02.2005 (VZ 2005 3222 + VZ 2005 3223). XIX C.7 Unfall vom 05.07.2005 C.7.1 Sachverhalt Der Unfallbeteiligte gewährte dem Polizeifahrzeug, welches sich ordentlich mit Blaulicht und Wechselklanghorn ankündigte, keinen Vortritt, so dass es zu einem Unfall mit einem Sachschaden von CHF 6'000.-- kam. C.7.2 Antrag Verfahrensleitung145 Busse von CHF 250.-- für den Unfallbeteiligten aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG. Einstellung des Verfahrens gegen den Polizisten. C.8 Unfall vom 12.01.2006 C.8.1 Sachverhalt Der Polizist beanspruchte den besonderen Vortritt auf einer Dringlichkeitsfahrt mit nur einge- schaltetem Blaulicht ohne Wechselklanghorn, befuhr einen Platz, welcher nicht für den Verkehr mit privaten Motorfahrzeugen oder Fahrrädern bestimmt ist, und beachtete das Signal „Hindernis rechts umfahren“ nicht. Der unfallbeteiligte Taxichauffeur nahm keine Rücksicht auf das falsch fahrende Polizeifahrzeug, spurte weder links ein, noch betätigte er den Richtungsanzeiger nach links noch befolgte er das Signal „Linksabbiegen verboten“. Ausserdem überschritt er die zuläs- sige Höchstgeschwindigkeit innerorts um 10 km/h (Auswertung Einlageblatt). Es kam zu einer Kollision, wobei der Sachschaden CHF 13'000.-- betrug und eine Person leicht verletzt wurde. C.8.2 Urteil Strafbefehlsrichter / Antrag Verfahrensleitung146 Busse von CHF 100.-- für den Polizisten aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 43 Abs. 1 SVG, Art. 24 Abs. 1b SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 4 SVG. Busse von CHF 150.-- für den verantwortlichen Vorgesetzten, der als Beifahrer im Fahrzeug sass, aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 43 Abs. 1 SVG, Art. 24 Abs. 1b SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 2 und 4 SVG. Busse von CHF 450.-- für den Unfallbeteiligten aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 34 Abs. 3 SVG, Art. 36 Abs. 1 SVG, Art. 39 Abs. 1a SVG, Art. 4a Abs. 1 lit.a und Abs. 2 VRV, Art. 13 Abs. 1 VRV, Art. 24 Abs. 3 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG. C.9 Unfall vom 29.04.2006 C.9.1 Sachverhalt Der Polizist befuhr auf einer Dringlichkeitsfahrt eine Verzweigung mit Verkehrsregelanlage, die gelb blinkte mit zu hoher Geschwindigkeit, so dass er nicht innerhalb der überblickbaren Strecke anhalten konnte und verursachte so eine Kollision. Es entstand ein Sachschaden von CHF 17'150.--. 145 Verfahrensnummer: G-50-0507-0045; das Urteil konnte nicht erhältlich gemacht werden. 146 Strafbefehle des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 17.05.2006 (VZ 2006 10232-10234). XX C.9.2 Urteil Strafbefehlsrichter / Antrag Verfahrensleitung147 Busse von CHF 200.-- für den Polizisten aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 4 Abs. 1 VRV, Art. 36 Abs. 2 SSV, Art. 68 Abs. 6 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 4 SVG. Einstellung des Verfahrens gegen den Unfallbeteiligten durch die Polizei. D Urteil aus dem Kanton Bern D.1 Unfall Sanitätsfahrzeug148 D.1.1 Sachverhalt Ein Sanitätsfahrer führte eine Patientin unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen in einem vom Arzt als dringend bezeichneten Fall ins Spital. Er überholte auf der Autostrasse bei einer Sichtweite von 180 bis 200 m und einer Geschwindigkeit von 100 bis 120 km/h, indem er die Sicherheitslinie überfuhr. Er konnte knapp einen Zusammenstoss mit einem entgegenkommenden Auto vermeiden. Die Fahrerin dieses Autos erschrak jedoch derart, dass sie ins Schleudern geriet und mit dem Sanitätsfahrzeug kollidierte. D.1.2 Urteil Obergericht des Kantons Bern149 Art. 100 Ziff. 4 SVG erlaube nicht, unbekümmert drauflos zu fahren und grundlegende Fahr- und Sicherheitsvorschriften zu verletzen. Bei Missachtung der Verkehrsregeln sei eine erhöhte Sorgfalt zu beachten, weshalb wegen eines gefährdeten Lebens nicht andere Menschen gefährdet werden dürften. Es sei mit sehr schnell fahrenden Fahrzeugen und damit mit einer Frontalkollision zu rechnen gewesen. Ein Überholen sei auch deshalb nicht angezeigt gewesen, weil nach einigen 100 m ein gefahrloses Überholen wieder möglich gewesen wäre. Er wurde folglich wegen Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 34 Abs. 2 SVG, Art. 35 Abs. 4 SVG schuldig erklärt. E Urteile aus dem Kanton Thurgau E.1 Unfall vom 24.05.2003 E.1.1 Sachverhalt Auf einer dringlichen Dienstfahrt schaltete der Polizist vor einer Verzweigung aus taktischen Gründen das Wechselklanghorn aus. Trotzdem überholte er vor einer rot stehenden Ampel zwei wartende Autos links, bog wieder auf die rechte Fahrspur ein und fuhr geradeaus weiter. Er be- fuhr die Kreuzung mit ca. 40 km/h. Ein von rechts kommender Motorradfahrer, welcher die Ver- kehrssignalanlage bei grün passiert hatte, wurde überrascht und stürzte. E.1.2 Urteil Strafbefehlsrichter Verurteilung des Polizisten zu einer Busse von CHF 150.--. Er erhob Einsprache. 147 Strafbefehl des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 13.09.2006 (VZ 2006 18516). 148 ZBJV 106 (1970) 386. 149 Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, I. Strafkammer vom 24.05.1967 i.S. Georg G. XXI E.1.3 Urteil der Bezirksgerichtskommision150 Der Angeklagte wird wegen Art. 14 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Abs. 1 SVG verurteilt, da er die Voraussetzungen des Art. 100 Ziff. 4 SVG nicht erfüllte. Die Busse von CHF 150.-- wurde als angemessen erachtet. E.2 Unfall 18.08.2003 E.2.1 Sachverhalt Motorradfahrer M. entzog sich einer Polizeikontrolle. Polizist W. wollte die Verfolgung aufneh- men, er stellte nur das Blaulicht ein. Beim Überholen eines Personenwagens kam es zur Kollision zwischen einem ohne Licht entgegenkommenden Motorradfahrer und dem Polizeifahrzeug. Der Motorradfahrer zog sich schwere Beinverletzungen zu, es kam zur Amputation ab Oberschenkel. Im Beweisverfahren ergab sich, dass Polizist W. zwei Mal über Funk vor einem entgegenkommenden Motorrad ohne Licht gewarnt wurde. E.2.2 Urteil Bezirksgerichtliche Kommission Frauenfeld Verurteilung des Polizisten wegen Art. 125 Abs. 2 StGB und Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 1’500.--. Er erhob Berufung. E.2.3 Urteil der Obergerichts des Kantons Thurgau151 Die Berufung wird als ungegründet abgewiesen. Der Polizist könne sich nicht auf Art. 100 Ziff. 4 SVG berufen, zumal er nur das Blaulicht eingeschaltet hatte. Er habe fahrlässig nicht bedacht, dass das Motorrad ihm entgegenkommen könnte. F Urteil aus dem Kanton St. Gallen F.1 Unfall 06.07.2005 F.1.1 Sachverhalt Der Polizist bremste zwar vor einem Rotlicht auf einer dringlichen Dienstfahrt unter Ver- wendung der besonderen Warnvorrichtungen ab, konnte jedoch eine Kollision mit einer Fuss- gängerin, welche bei grün den Fussgängerstreifen überqueren wollte, nicht mehr verhindern. Die Fussgängerin erlitt eine Gehirnerschütterung, eine Platzwunde am linken Knie, Prellungen und Schürfungen. F.1.2 Urteil Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallens152 Verurteilung des Polizisten zu einer Busse von CHF 200.-- wegen Art. 26 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG , weil er die Beobachtung aller nach den gegebenen Umständen gebotenen Sorgfalt nicht vollständig erfüllt habe. 150 Urteil der Bezirksgerichtskommission Arbon vom 05.12.2003. 151 Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 08.12.2005 (SBR.2005.24). 152 Bussenverfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt Gossau, vom 16.11.2005 (Proz.Nr. ST.2005.22981). XXII G Urteile aus dem Kanton Zürich G.1 Unfall 20.10.1970153 G.1.1 Sachverhalt Der Polizist überquerte bei einer dringlichen Dienstfahrt unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen eine Kreuzung bei rot. Es kam zur Kollision mit einem von links kommenden Personenwagen, der die Lichtsignalanlage bei grün passierte. G.1.2 Urteil Polizeirichter der Stadt Zürich Verurteilung des Polizisten zu einer Busse von CHF 20.-- wegen Art. 32 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 100 Ziff. 4 SVG, da er die Geschwindigkeit nicht an die Verhältnisse angepasst habe. G.1.3 Urteil Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich Freispruch von Schuld und Strafe, mit der Begründung, dass die Beobachtung „aller Sorgfalt“ es geradezu verunmöglichen würde, dass eine intensiver drohende Rechtsgutgefährdung auf Kosten einer nur potentiellen beseitigt werden könne. Der Fahrer müsse sich auf die Wirksamkeit der Warnvorrichtungen verlassen können. Der Bereich zwischen einer niemanden und nichts gefähr- denden Fahrweise und derjenigen einer privilegierten Notstandsfahrt stelle regelmässig ein mit der Zulässigkeit von Notstandsfahrten überhaupt in Kauf genommenes gewisses gesetzliche Risiko dar. G.1.4 Urteil Obergericht des Kantons Zürich154 Gutheissung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde. Es sei alle erforderliche Sorgfalt zu beach- ten, da Wechselklanghörner immer wieder überhört oder zu spät gehört würden (z.B. bei starkem Verkehrs- oder Motorenlärm, bei eingeschaltetem Radio, wenn das Warnsignal zufolge baulichen oder natürlichen Gegebenheiten in eine bestimmte Richtung gelenkt oder „verschlagen“ werde oder ein Verkehrsteilnehmer schwerhörig sei). Das Blaulicht werde in der Stadt oft erst im Kreuzungsbereich gesehen. Überdies würden sich Personen, die auf eine Kreuzung zufahren, auf das Lichtsignal konzentrieren. Bei der Fahrt sei zu berücksichtigen, dass das Sonderrecht missachtet werden könnte, entsprechend sei die Geschwindigkeit so zu bemessen, dass sichergestellt werden könne, dass alle Verkehrsteilnehmer das Vortrittsrecht beachten. Unter Umständen könne sogar ein Sicherheitshalt erforderlich sein, bei Anzeichen von Missachtens des Vorrechts soll der Fahrzeuglenker des Fahrzeugs auf der Dringlichkeitsfahrt rechtzeitig anhalten können. Das Befahren einer Kreuzung habe langsam zu erfolgen, damit keine Schreckreaktion hervorgerufen werde und das Klanghorn leichter wahrgenommen werden könne. Die Sekunden, die durch eine spekulative Fahrweise gewonnen würden, würden in keinem Verhältnis zu den hervorgerufenen Gefahren stehen. 153 ZR 72 (1973) Nr. 74, S. 183-185; SJZ 70 (1974), S. 89-90. 154 Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer vom 24.04.1972. XXIII G.2 Unfall 18.05.1995 G.2.1 Sachverhalt Die Ambulanzfahrerin passierte auf einer Dringlichkeitsfahrt ein Rotlicht bei einer Geschwin- digkeit von 51 km/h, obwohl die Sicht nach links durch Gebüsch verdeckt war. Auf der Kreuzung kam es folglich zu einer heftigen Kollision, wobei sich der Unfallbeteiligte Verletzungen zuzog. G.2.2 Urteil Strafbefehlsrichter155 Verurteilung der Ambulanzfahrerin zu einer Busse von CHF 1’500.-- wegen Art. 125 StGB. Einstellung des Verfahrens gegen den Unfallbeteiligten, da dieser wegen des hohen Buschwerks und dem damit verbundenen Schallschlauch glaubhaft geltend machen konnte, die Sirene erst unmittelbar vor dem Zusammenstoss gehört und auch das Blaulicht erst dann gesehen zu haben. G.3 Unfall 15.11.2000 G.3.1 Sachverhalt Der Polizist fuhr um 00.10 Uhr auf einer dringlichen Dienstfahrt zu einem Einbruchsort. Beim Überqueren einer Kreuzung bei Rotlicht kam es zur Kollision mit einem von links kommenden Taxi, welches die Lichtsignalanlage bei grün passiert hatte. Der Taxifahrer erlitt ein Schleuder- trauma und Prellungen, der Fahrgast verschiedene Frakturen sowie eine Milzruptur. Die Untersuchung ergab, dass das Wechselklanghorn erst 9 m vor der Kreuzung eingeschaltet worden war und die unübersichtliche Kreuzung mit 76 km/h befahren worden war. G.3.2 Urteil Strafbefehlsrichter156 Verurteilung des Polizisten gemäss Art. 125 Abs. 1+2 StGB sowie Art. 31 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG zu 90 Tagen Gefängnis bedingt. G.4 Unfall 30.11.2002 G.4.1 Sachverhalt Der Angeschuldigte fuhr mit Blaulicht und Wechselklanghorn in einem gemieteten Am- bulanzfahrzeug mit 35 km/h auf eine Kreuzung, wobei er das Rotlicht missachtete. Es kam zur Kollision, in deren Folge die Insassen des unfallbeteiligten Fahrzeugs verletzt wurden. Auf der Strecke vor der Unfallstelle fuhr der Angeschuldigte innerorts mit einer maximalen Geschwindigkeit von 105 km/h. Es handelte sich nicht um eine Dringlichkeits-, sondern um eine Übungsfahrt. G.4.2 Urteil Strafbefehlsrichter157 Verurteilung gemäss Art. 125 Abs. 1 StGB sowie Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV und Art. 16 Abs. 3 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1+2 SVG zu 90 Tagen Gefängnis bedingt. 155 Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 25.09.1996 (B./Unt.Nr. D-12/1995/08386). 156 Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 03.02.2003 (T-3/2000/16668). 157 Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 29.10.2003 (B-5/2003/1639). XXIV G.5 Unfall 07.05.2004 G.5.1 Sachverhalt Der Ambulanzfahrer fuhr unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen mit 30 bis 35 km/h auf eine Kreuzung. Die Lichtsignalanlage stand auf rot und die Sicht nach links war durch Gebüsch verdeckt. Auf der Kreuzung kam es zu einer Kollision, mit einem von links kommenden Fahrzeug, das die Kreuzung bei grün passierte. Die Geschwindigkeit dieses Fahrzeugs betrug 56 km/h innerorts. Die Unfallbeteiligte, der Ambulanzfahrer sowie die vier Insassen des Ambulanzfahrzeugs wurden verletzt, nachdem das Ambulanzfahrzeugs infolge der Kollision gekippt war. G.5.2 Urteil Strafbefehlsrichter, Bezirksgericht Zürich158 Die Unfallbeteiligte wurde per Strafbefehl mit CHF 500.-- gebüsst. Für den Ambulanzfahrer fordert der Staatsanwalt eine Busse von CHF 1'000.--. 158 NZZ vom 15.02.2007, gemäss telefonischer Auskunft des Bezirksgerichts Zürich vom 13.04.2007 ist in erster Instanz ein Urteil ergangen, es wurde jedoch Berufung eingelegt, das Obergerichtsurteil ist noch ausstehend. XXV Anhang 5: Merkblatt Stadtpolizei Bern Merkblatt über das Verhalten auf dringlichen Dienstfahrten (Anhang 1 zu DB 8.12) Aussage Hohe Belastung und hohes Unfallrisiko Dringliche Dienstfahrten bergen für die übrigen Verkehrsteil- nehmenden aber auch für die Besatzungen selbst besondere Risiken. Fahrzeugbesatzungen von Dienstfahrzeugen auf dringlichen Dienstfahrten haben ein hohes Unfallrisiko. Erkenntnis / Konsequenz Aspekte die berücksichtigt werden müssen: - Rechtliche Aspekte - Strassen-, Verkehrs-, Wetter-/Sichtverhältnisse - Besonderheiten des Einsatzfahrzeuges - Fahrkompetenz (Ausbildung, Fahrtechnik) der Fahrzeugbesatzung - Fahrfähigkeit (Gesundheitszustand, Verfassung und Gefühlslage) der Fahrzeugbesatzung - Pers. Leistungsgrenzen, mentale Belastung - Ablenkung durch in- und externe Kommuni- kation - Einsatztaktik - Daraus resultierende Ablenkung auf die In- formationsverarbeitung Begriff Der Begriff ‚Dringlichkeit‘ ist eng auszulegen und die Verhältnismässigkeit unbedingt zu wahren, d.h. die in Kauf zu nehmende Gefährdung darf in keinem Missverhältnis zum Einsatzziel stehen. - Die Verantwortlichkeit liegt meistens bei den im Einsatz stehenden Mitarbeitenden selber. Mitfahrende unterstützen Fahrzeugführende bei der Wahrnehmung der besonderen Sorgfaltspflichten. - Es muss immer in Betracht gezogen werden, dass der Auftrag lautet, nicht nur schnell, sondern in erster Linie auch sicher ankommen. Verwendung Blaulicht und Wechselklanghorn dürfen nur auf dringlichen Dienstfahrten (Ernstfalleinsatz) verwendet werden. - Fahrten nach Einsätzen oder beso Einsatz- übungen gelten nicht als dringliche Dienst- fahrten. Verhalten und Fahrweise Nur durch den Betrieb beider Warnvorrichtungen kommen den Einsatzfahrzeugen ihre besonderen Vortrittsrechte zu. - Rechtzeitig einschalten - Grundsätzlich Blaulicht und Wechselklanghorn gemeinsam einschalten - Es muss die Gewissheit bestehen, dass die Warnvorrichtungen von den Verkehrsteil- nehmenden wahrgenommen werden. - Das Recht auf die Beanspruchung besonderer Vorrechte entfällt. XXVI Nachts - in der Zeit von 2200 bis 0500 - kann bei dringlichen Einsatzfahrten allein die Betätigung des Blaulichts angezeigt sein, solange ein rasches Vorankommen ohne wesentliche Abweichung von den Verkehrsregeln möglich ist. Bei Verletzung von Verkehrsregeln durch Beanspruchung be- sonderer Vorrechte darf nur mit Straflosigkeit gerechnet wer- den, wenn alle Sorgfalt beachtet wurde, die den besonderen Verhältnissen entsprechend erforderlich war. - Wenn Anzeichen bestehen, dass Verkehrs- teilnehmende nicht oder falsch reagieren, darf das besondere Vortrittsrecht nicht beansprucht werden. - Bei mangelnder Gewissheit muss man sich allfälliger Konsequenzen bewusst sein. - Mitfahrende unterstützen Fahrzeugführende bei der Wahrnehmung der besonderen Sorgfaltspflichten. Auf dringlicher Einsatzfahrt darf gemäss Art. 100/4 SVG unge- straft von Verkehrsregeln und von den allgemeinen oder sig- nalisierten Höchstgeschwindigkeiten abgewichen werden; dies gilt jedoch nur im Rahmen der Verkehrssicherheit. Das persönliche Fahrkönnen darf nicht überschätzt und die physikalischen Grenzen – unabhängig aktiver und passiver Si- cherheits-Einrichtungen des Einsatzwagens – nicht unterschätzt werden. - Der Grundsatz von Art. 32/1 SVG, wonach die Geschwindigkeit den entsprechenden Umständen anzupassen ist, hat auch auf dringlichen Dienstfahrten seine Gültigkeit. - Der auftretende Stress kann die Leistungsfä- higkeit und somit die reaktive Handlungskom- petenz erheblich reduzieren. Das Befahren einer Verzweigung mit einer Lichtsignalanlage, die auf Rot steht, erfordert höchste Sorgfalt. Dies gilt auch bei Verzweigungen, bei denen andere Strassenbenützende den Vortritt geniessen. - Bei Einfahrt in Verzweigungen so langsam fahren, dass rechtzeitig angehalten werden kann, beschleunigen erst, wenn die Gewissheit besteht, dass die Verzweigung gefahrlos passiert werden kann. Wird ein Fahrzeug auf einer dringlichen Dienstfahrt in einen Unfall verwickelt, darf die Fahrt fortgesetzt werden, wenn die Hilfe an Verletzte und die Feststellung des Sachverhalts ge- währleistet sind. - Im Einzelfall muss nach den gegebenen Um- ständen (Schwere des Unfalls, Verfügbarkeit eines Einsatzfahrzeuges) und nach pflichtgemässem Ermessen entschieden werden, ob die Fahrt fortgesetzt werden darf. XXVII Erklärung der Verfasserin Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Kaiseraugst, 16. April 2007 ……………………………………... Carmen Hänggi

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