Regina Aebi-Müller Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht Der vorliegende Beitrag enthält eine konzise Übersicht über die wichtigsten Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht vom 1. September 2017 bis Ende Dezember 2018 (massgeblich ist das Datum der Veröffentlichung im Internet). Ziel ist es einmal mehr, dem am Familien- recht interessierten Praktiker einen raschen Überblick über die aktuelle bun- desgerichtliche Praxis zu bieten. Berücksichtigt wurden alle in der amtlichen Sammlung publizierten bzw. zur Publikation vorgesehenen Urteile sowie aus- gewählte, nur im Internet zugängliche Entscheide. Beitragsarten: Rechtsprechungsübersicht Rechtsgebiete: Familienrecht. Eherecht Zitiervorschlag: Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 ISSN 1424-7410, https://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Inhaltsverzeichnis 1. Eheschliessung und allgemeine Ehewirkungen (inkl. Eheschutz) a. Bigamie; Folgen der Eheungültigkeit b. Abänderung eines Eheschutzentscheids nach Stellenverlust undAufnahme einer selb- ständigen Erwerbstätigkeit c. Güterrecht: Bedeutung eines Inventars in einem Ehevertrag; Verbrauch von Eigengut bzw. Errungenschaft 2. Scheidungsnebenfolgen a. Vorsorgeausgleich aa. Verweigerung der Rententeilung «aus wichtigen Gründen» bb. Verzicht auf Vorsorgeausgleich: Voraussetzungen unter neuem Recht cc. Übergangsregelung Vorsorgeausgleich: Stichtag Einreichung Scheidungsbe- gehren b. Nachehelicher Unterhalt, Zumutbarkeit des Vermögensverzehrs 3. Eheschutz- und Scheidungsverfahren a. Formelle Anforderungen an Scheidungsklage b. Dispositionsmaxime betreffend Ehegattenunterhalt c. Anspruch auf Teilurteil im Scheidungspunkt d. Novenrecht bei Geltung der Untersuchungsmaxime e. Erläuterung/Auslegung einer Scheidungskonvention f. Anwendbares Recht betreffend vorsorglichen Scheidungsunterhalt 4. Kindesrecht a. Entstehung und Anfechtung des Kindesverhältnisses aa. Anfechtung Kindesanerkennung: Aktivlegitimation und Zwangsvollstreck- ung der DNA-Untersuchung bb. Genetische Vaterschaft; Persönlichkeitsverletzung durch Untätigbleiben des Registervaters? b. Recht auf persönlichen Verkehr; Kontaktrecht der Grosseltern c. Aufenthaltsbestimmungsrecht; Umzug eines Elternteils ohne Zustimmung des ande- ren aa. Unzulässigkeit eines Umzugsverbots gestützt auf Art. 301a ZGB bb. Aufschiebende Wirkung der Berufung bei Neuregelung der Obhut zufolge Umzugs der Mutter cc. Keine zivilrechtliche Sanktion bei Verletzung des Zustimmungserfordernis- ses d. Obhut und Betreuung aa. Alternierende Obhut: Voraussetzungen bb. Wohnsitz des Kindes bei alternierender Obhut e. Minderjährigenunterhalt aa. Betreuungsunterhalt: Berechnungsmethode bb. Hypothetisches Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils; Betreuungs- bedarf (Schulstufenregel ersetzt 10/16-Regel); Rangfolge der Unterhaltsansprüche cc. Rangfolge von Bar- und Betreuungsunterhalt bei Konkurrenz von Kindern, die persönlich bzw. fremdbetreut werden dd. Berechnung des Existenzminimums des verheirateten Unterhaltspflichtigen f. Volljährigenunterhalt aa. Aufteilung des Volljährigenunterhalts auf die Eltern des nicht mehr betreu- ungsbedürftigen Kindes bb. Anspruch auf Studium im Ausland? cc. Offizialmaxime betreffend Volljährigenunterhalt? dd. Rechtsöffnung für im Scheidungsurteil zugesprochenen Volljährigenunter- halt g. Kindesschutz aa. Annäherungsverbot als Kindesschutzmassnahme 2 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 bb. Anordnung einer Mediation als Kindesschutzmassnahme cc. Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts; öffentliche Verhandlung dd. Interkantonale Zuständigkeit der KESB; Vorgehen bei negativemKompetenz- konflikt ee. Sachliche Zuständigkeit: Abgrenzung zwischen Gericht und KESB ff. Unterbringung in einem Jugendheim, analoge Anwendung der FU-Bestim- mungen gg. Beschwerdelegitimation betreffend Pflegekinderbewilligung 5. Erwachsenenschutzrecht a. Rechtsbegehren betr. Beistandschaft; Wunsch betreffend eine bestimmte Beistands- person b. Zwangsmedikation in FU als «Realakt» 1. Eheschliessung und allgemeine Ehewirkungen (inkl. Eheschutz) a. Bigamie; Folgen der Eheungültigkeit [Rz 1] Der Sachverhalt, der sich dem Urteil des Bundesgerichts 5A_412/2018 vom 23. Oktober 2018 (zur Publikation vorgesehen) entnehmen lässt, ist ungewöhnlich: Der Beschwer- deführer war seit 1960 mit seiner ersten Ehefrau verheiratet und ehelichte dennoch im Jahr 1986 eine zweite Ehefrau, die spätere Beschwerdegegnerin. Ab 2008 war eine Klage auf Eheschei- dung/Eheungültigkeit in der Schweiz rechtshängig, wobei im Verlaufe des Verfahrens im Jahre 2009 vorsorgliche Massnahmen in Form von Unterhaltszahlungen an die Beschwerdegegnerin angeordnet wurden. Nachdem die zweite Ehe durch ein italienisches Ehenichtigkeitsurteil auf- gelöst und das Urteil in der Schweiz anerkannt worden war, wurde das im Jahr 2008 eröffnete Verfahren im Jahr 2017 als gegenstandslos abgeschrieben, womit die vorsorglichen Massnahmen für die Zukunft dahinfielen. Der Beschwerdeführer versuchte bis vor Bundesgericht feststellen zu lassen, dass die vorsorglich angeordnete Unterhaltspflicht auch für die Vergangenheit, d.h. ex tunc, dahingefallen sei.1 [Rz 2] Bei einer ungültigen Ehe ist, wie das Bundesgericht einleitend festhält, zwischen dem Sta- tusakt und den Nebenfolgen der Statusänderung zu unterscheiden. Das Ungültigkeitsurteil be- sagt zwar, «dass gar nie eine (gültige) Ehe bestanden hat; in diesem Sinne hat es Wirkung ex tunc. Hinsichtlich der Nebenfolgen eines solchen Urteils [. . . ] entfaltet auch die ungültige Ehe bis zum Zeitpunkt der Ungültigerklärung die Wirkungen einer gültigen Ehe. Hinsichtlich der Nebenfol- gen der Auflösung einer Ehe wirkt das Ungültigkeitsurteil mithin ex nunc» (E. 2.2). Daher hat die Ehe bis zu diesem Zeitpunkt «alle Wirkungen einer gültigen Ehe (Art. 109 Abs. 1 ZGB)» (E. 2.4). Vorsorglich während des Verfahrens auf Ungültigerklärung angeordnete Unterhaltsbeiträge ha- ben ihre materielle Grundlage im Eherecht; anwendbar ist dabei gemäss Art. 4 des Haager Un- terhaltsübereinkommens das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt der Unterhaltsgläubigerin, d.h. das ZGB (E. 2.3). Die vorsorglichen Massnahmen gelten bis zum formellen Abschluss des Verfah- rens weiter, «unabhängig davon, ob die Ehe bereits aufgelöst ist» (E. 2.4). Entscheidend für das Ende der Unterhaltspflicht ist somit erst die Rechtskraft des Abschreibungsbeschlusses. 1 Für ältere Urteile siehe die Rechtsprechungsübersicht zum Familienrecht, in: Jusletter 2. Oktober 2017. 3 https://links.weblaw.ch/5A_412/2018 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/ https://jusletter.weblaw.ch/services/login.html?targetPage=http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html__ONCE&handle=http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html__ONCE Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 b. Abänderung eines Eheschutzentscheids nach Stellenverlust und Auf- nahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit [Rz 3] BGE 143 III 617 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_857/2016 vom 8. November 2017) liegt folgender Sachverhalt zugrunde: In einer Ehe mit klassischer Rollenteilung erzielte der Ehemann in der Rechtsabteilung eines Grossunternehmens einen Nettolohn von monatlich CHF 14’450. Auf dieser Grundlage wurden im Eheschutzverfahren Unterhaltsbeiträge an Frau und Kinder festgelegt. Nach Einleitung des Scheidungsverfahrens verlor der Ehemann seine Arbeitsstelle und machte sich nach erfolgloser Stellensuche selbständig. Er beantragte eine Abänderung des Unter- haltsbeitrages für die Dauer des Scheidungsverfahrens. [Rz 4] Das Bundesgericht erinnert daran, dass eine Abänderung von Eheschutzmassnahmen vor- aussetzt, «dass seit der Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauerhafte Veränderung ein- getreten ist.» Ein Abänderungsgrund liegt ferner vor, «wenn die tatsächlichen Feststellungen, die dem Massnahmeentscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erweisen oder nicht wie vorhergesehen verwirklichen. Schliesslich kann ein Ehegatte die Änderung verlangen, wenn sich der ursprüngliche Entscheid als nicht gerechtfertigt erweist, weil dem Massnahmengericht wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren» (E. 3.1). [Rz 5] Führt ein Stellenverlust zu Arbeitslosigkeit und zum Bezug von Leistungen der Arbeits- losenentschädigung, so liegt mindestens ein Indiz dafür vor, dass eine dauerhafte Veränderung der Verhältnisse vorliegt. Davon kann jedoch nicht ohne weiteres ausgegangen werden, wenn ein Ehegatte nach der Kündigung der bisherigen Arbeitsstelle eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, anstatt Arbeitslosengelder zu beziehen (E. 5.2–5.3). Es fragt sich daher, ob es dem betreffenden Ehegatten – anders als beim Bezug der Arbeitslosenentschädigung – zuzumuten ist, mehrere Jahre zu warten, bevor das Gericht die Dauerhaftigkeit der Veränderung beurteilen kann. [Rz 6] Ein solches Zuwarten rechtfertigt sich jedenfalls nicht in jedem Fall, wie das Bundesgericht festhält. Denn mit einem schematischen Festhalten an einer mehrjährigen Selbständigkeit würde die Eigeninitiative des Unterhaltsschuldners bestraft und Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit behandelt. Daher ist im Einzelfall zu entscheiden, ob die Einkommensveränderung dauerhaft i.S.v. Art. 179 ZGB ist und welches Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit an- gerechnet werden kann. Entscheidrelevant sind dabei namentlich die Frage der Freiwilligkeit des Stellenverlusts, Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle, Belege über das Einkommen in der neu- en Situation als Selbständigerwerbender und ebenso die Erfahrungstatsache, dass es regelmässig zwei bis drei Jahre dauert, bis ein volles Erwerbseinkommen erzielt werden kann. Der letztere Aspekt kann rechtfertigen, dass im Abänderungsentscheid Anpassungsklauseln aufgenommen werden, die eine laufende Erhöhung des Einkommens bei entsprechender Verbesserung der Ein- kommenssituation vorsehen (E. 5.4.3). [Rz 7] Die Ehefrau, Beschwerdegegnerin im bundesgerichtlichen Verfahren, unterlag auchmit Be- zug auf ihren Antrag, den Beschwerdeführer zur Leistung eines angemessenen Prozesskosten- vorschusses zu verpflichten. Denn dieser Anspruch ergibt sich aus dem materiellen Zivilrecht, nämlich aus der ehelichen Unterhaltspflicht nach Art. 163 ZGB und der ehelichen Beistands- pflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB (vgl. dazu BGE 142 III 36 E. 2.3). Ein entsprechender Antrag hätte daher vor dem zuständigen Sachgericht im kantonalen Verfahren geltend gemacht werden müssen. Im bundesgerichtlichen Verfahren erweist er sich als unzulässig (E. 7). Da gleichzei- tig der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege subsidiär zum Anspruch auf Prozesskosten- 4 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-617 https://links.weblaw.ch/5A_857/2016 https://links.weblaw.ch/BGE-142-III-36 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 bevorschussung ist, war überdies das vor Bundesgericht eingereichte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erfolglos (E. 7). c. Güterrecht: Bedeutung eines Inventars in einem Ehevertrag; Verbr- auch von Eigengut bzw. Errungenschaft [Rz 8] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_182/2017 vom 2. Februar 2018 betrifft die zweite Ehe eines Mannes, der nach einer langjährigen, durch Tod aufgelösten Ehe mit gemeinsamen Kindern nochmals heiratete. Nach Auflösung der ersten Ehe war keine erbrechtliche Auseinandersetzung durchgeführt worden. 18 Jahre nach der zweiten Eheschliessung, der Mann war inzwischen 82 Jahre alt, schlossen die Ehegatten einen Ehe- und Erbvertrag. Nachdem derMann vier Jahre später verstarb, entstand zwischen den Kindern aus erster Ehe und der zweiten Ehefrau ein Streit, der bis vor Bundesgericht ausgetragen wurde. Dabei war u.a. zu klären, ob gewisse im Ehe- und Erbvertrag angeführte Vermögenswerte zum Eigengut der zweiten Ehefrau gehören. [Rz 9] Bekanntlich können die Ehegatten in einem Inventar nach Art. 195a ZGB tatsächliche Feststellungen zu ihren Vermögenswerten treffen. Dabei hat das Inventar unter gewissen Voraus- setzungen eine erhöhte Beweiskraft: «Die zitierte Norm besagt, dass ein öffentlich beurkundetes Inventar der Vermögenswerte der Ehegatten als richtig vermutet wird, wenn es binnen eines Jah- res seit Einbringen der Vermögenswerte errichtet wurde» (E. 3.2.3). Ein solches Inventar lag aller- dings nicht vor, und bereits die Vorinstanz hatte dies richtig erkannt. Entsprechend «verschafft der angefochtene Entscheid der Beschwerdegegnerin mit Bezug auf die im Ehevertrag vermerk- ten Eigengüter [. . . ] gerade nicht den Vorteil einer Beweislastumkehr, wie ihn Art. 195a Abs. 2 ZGB als gesetzliche (Richtigkeits-) Vermutung unter der Voraussetzung mit sich bringt, dass das Inventar innerhalb eines Jahres seit Einbringen der Vermögenswerte errichtet wurde» (E. 3.2.3). [Rz 10] Treffen die in Art. 195a ZGB genannten Voraussetzungen nicht zu – liegt gar kein Inventar vor oder wurde die Jahresfrist nicht eingehalten – dann sind die Erklärungen der Ehegatten in einem Ehevertrag aber nicht wertlos. «Die Rede ist [im Entscheid der Vorinstanz] vielmehr von einer tatsächlichen Vermutung, die sich gemäss den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen schon dadurch entkräften lässt, dass der Beschwerdeführer Zweifel an der Richtigkeit der ehe- vertraglichen Feststellungen über die Eigengüter weckt» (E. 3.2.3, Hervorhebung hinzugefügt). Tatsächliche Vermutungen führen mit anderen Worten nicht zur Umkehr der Beweislast, viel- mehr geht es um eine Frage der Beweiswürdigung: «Sie mildern die konkrete Beweisführungslast der beweisbelasteten Partei: Der Vermutungsträger kann den ihm obliegenden (Haupt-) Beweis unter Berufung auf die tatsächliche Vermutung erbringen» (E. 3.2.2). [Rz 11] Das Bundesgericht umschreibt auch gleich die Aufgaben der Gegenpartei: «Um den Ge- genbeweis zu erbringen, die tatsächliche Vermutung also im beschriebenen Sinne zu entkräf- ten, kann sich der Vermutungsgegner nicht auf blosses Bestreiten beschränken. Er hat für seine Bestreitung seinerseits Umstände unter Beweis zu stellen, die das Gericht davon abhalten sol- len, von der Wahrheit der Indizien und der daraus gezogenen Schlussfolgerung auszugehen» (E. 3.2.2, Hervorhebung hinzugefügt). Dies hat, wie das Bundesgericht weiter ausführt, hinrei- chend konkret zu geschehen: «Um die ehevertraglichen Feststellungen über die Eigengüter der Beschwerdegegnerin in Zweifel zu ziehen, genügt es nicht, bestimmte Positionen in allgemeiner Weise anzuzweifeln und pauschale Forderungen nach Abklärungen aufzustellen» (E. 3.2.3). 5 https://links.weblaw.ch/5A_182/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 [Rz 12] Den Erwägungen des Bundesgerichts ist vollumfänglich zuzustimmen. Ergänzend ist der Hinweis anzubringen, dass die rechtliche Qualifikation von Vermögenswerten an sich überhaupt nicht in einen Ehevertrag gehört. Vielmehr sollte sich die Urkundsperson an sich darauf be- schränken, tatsächliche Feststellungen bzw. Behauptungen der Ehegatten zur Herkunft bzw. zum Erwerb der Vermögenswerte festzuhalten. [Rz 13] Strittig war überdies zwischen den Parteien die Frage, ob zur Finanzierung von Ausga- ben, die eigentlich durch die Errungenschaft zu tragen sind, Eigengut beigezogen worden war. Bekanntlich wird dieses Problem nicht durch die Vermutung von Art. 200 Abs. 3 ZGB geklärt, weil es in dieser Bestimmung lediglich um die güterrechtliche Qualifikation eines bestimmten Vermögenswerts geht. Das Bundesgericht bestätigt allerdings die natürliche Vermutung, dass die Ehegatten zur Deckung der laufenden Bedürfnisse in der Regel nicht das Eigengut angrei- fen. «Es geht also um eine Beweiserleichterung im Streit um die Frage, mit welchen Mitteln eine bestimmte Kategorie von Ausgaben bestritten wird: Von denjenigen Schulden und Vermögensge- genständen, die zur Deckung der laufenden Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft begründet bzw. erworben werden (Vermutungsbasis), wird angenommen, dass die Eheleute dafür nicht auf die Substanz von Vermögenswerten des Eigenguts zurückgreifen (Vermutungsfolge)» (E. 3.3.2). [Rz 14] Das soeben Gesagte ändert nichts daran, dass jeder Vermögenswert einer Gütermasse ei- nes Ehegatten zuzuordnen ist. Daher darf man aus der blossen Tatsache, dass bei Auflösung der Ehe noch Vermögenswerte im Wert des ursprünglichen Eigenguts vorhanden sind, nicht darauf schliessen, das Eigengut sei unangetastet geblieben und der entsprechende Betrag auszuscheiden – das widerspräche Art. 207 Abs. 1 ZGB, wie das Bundesgericht der Vorinstanz entgegenhält: «Entgegen der Ansicht des Obergerichts lässt sich die in Art. 207 Abs. 1 ZGB vorgeschriebe- ne Ausscheidung von Errungenschaft und Eigengut nicht dadurch bewerkstelligen, dass einem Gesamt-Eigengut einfach ein Gesamt-Vermögen des betreffenden Ehegatten gegenübergestellt wird – losgelöst von jeglichen Feststellungen über den Verbleib der als Eigengut qualifizierten Vermögenswerte und unabhängig von der güterrechtlichen Qualifikation der im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstands vorhandenen Vermögensgegenstände» (E. 3.3.3). 2. Scheidungsnebenfolgen a. Vorsorgeausgleich aa. Verweigerung der Rententeilung «aus wichtigen Gründen» [Rz 15] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_443/2018 vom 6. November 2018 (zur Publikation vor- gesehen) betrifft den Vorsorgeausgleich bei einem Ehepaar, dessen Scheidung erst im Rentenalter ausgesprochen wurde. Die kantonalen Instanzen hatten keine Teilung der beruflichen Vorsor- ge vorgenommen. Dagegen wehrte sich der Ehemann mittels Beschwerde in Zivilsachen, indem er die Zusprache einer Rente (i.S.v. Art. 124a ZGB), subsidiär eine Kapitalabfindung verlangte. Die Ehegeschichte, die im Entscheid zusammengefasst wird, war über die ganze Ehedauer hin unerfreulich: Die Ehefrau hatte nicht nur praktisch alleine die finanzielle Last der Familie ge- tragen, sie hatte auch die Verantwortung für die Kinder und den Haushalt übernehmen müssen. Vom Ehemann wurden sie und die Kinder schikaniert und geschlagen. Obschon die Ehefrau zum Zeitpunkt der Scheidung finanziell ungleich besser dastand als ihr Mann, hatten die kantonalen Instanzen diesem mit Blick auf Art. 125 Abs. 3 ZGB nachehelichen Unterhalt verweigert. Mit 6 https://links.weblaw.ch/5A_443/2018 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Bezug auf den Vorsorgeausgleich hatten die kantonalen Instanzen sodann Art. 125 Abs. 3 ZGB analog angewandt. [Rz 16] Auf die vorliegende Sachlage – Einreichung der Scheidungsklage nach Erreichen des Ren- tenalters – findet unter dem neuen Recht Art. 124a ZGB Anwendung. Die Rententeilung findet dabei nach Ermessen des Gerichts statt, wobei sich das Gericht in seiner Ermessensausübung auch an den Kriterien nach Art. 124b ZGB orientieren kann (E. 5.1). Eine (vollständige oder teilweise) Verweigerung des Vorsorgeausgleichs ist nach Art. 124b Abs. 2 ZGB aus bestimmten Gründen zulässig. Noch unter der Geltung des alten Rechts hatte das Bundesgericht festgehal- ten, das Verhalten der Ehegatten während der Ehe stelle keinen Grund für die Verweigerung des Vorsorgeausgleichs dar, habe doch der Gesetzgeber auf eine Parallelnorm zum Unterhaltsrecht (Art. 125 Abs. 3 ZGB) im Vorsorgeausgleich gerade verzichtet (E. 5.2 mit Verweis auf BGE 133 III 497). Das neue Recht lässt die Verweigerung der Teilung aus «wichtigen Gründen» zu, wobei die Verletzung der Unterhaltspflicht durch einen Ehegatten in Art. 124b Abs. 2 ZGB nicht spezifisch genannt wird. [Rz 17] Nach zutreffender Auffassung des Bundesgerichts ist am Grundsatz festzuhalten, dass das Verhalten der Ehegatten während der Ehe im Prinzip kein Kriterium ist, das bei der An- wendung von Art. 124b Abs. 2 ZGB berücksichtigt werden sollte. Es geht beim Vorsorgeausgleich nicht darum, in jedem Einzelfall festzustellen, welcher Ehegatte wie viel zumUnterhalt der Fami- lie beigetragen hat. Hingegen kann unter dem neuen Recht, mit dem der Gesetzgeber gezielt eine Lockerung der bisherigen, strikten Vorgaben (aArt. 123 Abs. 2 ZGB) angestrebt hat, ausnahms- weise einer besonders schockierenden Situation Rechnung getragen werden (E. 5.4). Eine solche Sachlage liegt im beschriebenen Sachverhalt vor, die kantonalen Instanzen hatten den Vorsorge- ausgleich daher zu Recht verweigert (E. 6). [Rz 18] Dem Entscheid ist uneingeschränkt zuzustimmen. Zwar hat Art. 124b Abs. 2 ZGB sei- nem Wortlaut nach nur Situationen der wirtschaftlichen Unbilligkeit vor Augen und sollte da- her nicht überstrapaziert werden. Wie das Bundesgericht mit Recht feststellt, lässt der Begriff «insbesondere» jedoch einen gewissen Spielraum für weitere Verweigerungsgründe. Der Sach- verhalt, der dem vorliegenden Entscheid zugrunde liegt, liesse sich zudem auch ohne weiteres unter das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB subsumieren, das im Unterhaltsrecht in Art. 125 Abs. 3 ZGB seine Konkretisierung gefunden hat, im Recht des Vorsor- geausgleichs aber gleichermassen zur Anwendung gelangen kann. Wer nach jahrelangem, krass ehewidrigem Verhalten und gröbsten Verletzungen der Unterhaltspflicht auf dem gesetzlichen Anspruch auf Rententeilung beharrt, verhält sich widersprüchlich, hat doch der Vorsorgeaus- gleich seine ratio legis letztlich in der ehelichen Rollenteilung. Ein solches venire contra factum proprium ist missbräuchlich und darf keinen Rechtsschutz finden. bb. Verzicht auf Vorsorgeausgleich: Voraussetzungen unter neuem Recht [Rz 19] Im Urteil des Bundesgerichts 5D_148/2017 vom 13. Oktober 2017 ging es um die Ge- nehmigung eines unter den Ehegatten vereinbarten Verzichts, bei dem das revidierte Recht zum Vorsorgeausgleich anzuwenden war. Die Ehegatten hatten in einer Scheidungskonvention gegen- seitig vollständig auf ihre Ansprüche aus Art. 122 ff. ZGB verzichtet. Nachdem der erstinstanz- liche Richter die Konvention genehmigt hatte, erhob der Ehemann Berufung und verlangte die Teilung des Vorsorgeguthabens der Ehefrau. Als er in zweiter Instanz unterlag, gelangte er ans 7 https://links.weblaw.ch/BGE-133-III-497 https://links.weblaw.ch/BGE-133-III-497 https://links.weblaw.ch/5D_148/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Bundesgericht. Dieses beurteilte die Beschwerde zwar in Fünferbesetzung, wies sie aber schliess- lich ab. [Rz 20] Interessant an den bundesgerichtlichen Erwägungen sind namentlich die Ausführungen zu Art. 124b Abs. 1 ZGB, wonach ein Verzicht auf die hälftige Teilung der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen nur, aber immerhin dann zulässig ist, wenn eine «angemessene Alters- und Invalidenvorsorge gewährleistet bleibt.» Der Wortlaut der zitierten Norm ist, vergli- chen mit dem bis Ende 2016 geltenden Recht, bewusst weiter gefasst, war doch bisher für den Verzicht eine «entsprechende» (d.h. eine mit der hälftigen Teilung der Guthaben vergleichbare) Vorsorge erforderlich. Die «angemessene» Alters- und Invalidenvorsorge soll, so das Bundesge- richt unter Bezugnahme auf die Botschaft des Bundesrates zur Gesetzesrevision, verhindern, dass der Verzichtende später durch die öffentliche Hand unterstützt werden muss. Zu diesem Zweck muss das Gericht die Vorsorgesituation in allgemeiner Form beurteilen, wozu auch das Alter des Betroffenen gehört. Ist bei Einleitung des Scheidungsverfahrens nur eine bescheidene Vor- sorge vorhanden, ist zu klären, ob der Betroffene nach der Scheidung eine angemessene Vorsorge aufbauen kann. Bei der Beurteilung fallen alle Vermögenswerte der Ehegatten, einschliesslich der vorehelichen Guthaben, in Betracht (E. 4.1). [Rz 21] Wie das Bundesgericht weiter festhält, ist der Verzicht oder Teilverzicht auf den Vorsorge- ausgleich in der Regel bei Auflösung einer kinderlosen Kurzehe unproblematisch. Im konkreten Fall war der Beschwerdeführer überdies mit 42 Jahren noch jung, sodass er in der Lage sein sollte, nachehelich seine Vorsorgesituation angemessen zu verbessern. Dies ist ihm umso mehr zuzumu- ten, als die Beschwerdegegnerin, zu deren Gunsten er auf den Vorsorgeausgleich verzichtet hatte, zwölf Jahre älter und damit dem Rentenalter schon deutlich näher ist (E. 4.2). Unter den gegebe- nen Umständen erwies sich der Verzicht als zulässig. cc. Übergangsregelung Vorsorgeausgleich: Stichtag Einreichung Scheidungsbegehren [Rz 22] Ganz unauffällig und gut versteckt im überaus langen Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2017 vom 20. März 2018 findet sich die Stellungnahme zur in der Literatur rege disku- tierten Frage der Übergangsregelung im Recht des Vorsorgeausgleichs. Bekanntlich gilt seit dem 1. Januar 2017 – neben zahlreichen weiteren Neuerungen – der neue Stichtag der Einreichung des Scheidungsbegehrens (nArt. 122 ZGB). Das wirft die Frage auf, ob dies auch dann gelten kann, wenn das Scheidungsbegehren (lange) vor Inkrafttreten der Revision eingereicht wurde, nämlich zu einem Zeitpunkt, in dem beide Parteien noch mit dem alten Stichtag (Rechtskraft des Scheidungsurteils) rechnen mussten. Der bundesgerichtliche Entscheid illustriert schön, worum es geht: Das Scheidungsbegehren wurde am 20. Dezember 2010 eingereicht, das erstinstanzliche Urteil erging am 13. September 2016, das zweitinstanzliche Urteil am 31. August 2017. [Rz 23] Die Übergangsregelung von Art. 7d Abs. 2 SchlT ZGB ist (mindestens vordergrün- dig) eindeutig formuliert: «Auf Scheidungsprozesse, die beim Inkrafttreten der Änderung [am 1. Januar 2017] vor einer kantonalen Instanz rechtshängig sind, findet das neue Recht Anwen- dung.» Das Bundesgericht sieht angesichts des klaren Wortlauts keinen Grund, diese Lösung zu hinterfragen: «Le texte clair de l’art. 7d al. 2 Tit.fin.CC ne souffre pas d’interprétation» (E. 10.2.2). Auf die beschriebene Sachlage war daher das neue Recht anwendbar. Entsprechend war der massgebliche Stichtag der 20. Dezember 2010. [Rz 24] Grundsätzlich ist die Aussage, wonach der Gesetzestext klar sei, nachvollziehbar. Für zahlreiche langjährige Scheidungsverfahren führt diese Auslegung indessen zu unvorhersehba- 8 https://links.weblaw.ch/5A_819/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 ren und teilweise sehr erheblichen Vorsorgelücken. Das hat das Bundesgericht nicht davon ab- gehalten, seine Rechtsprechung in mehreren Entscheiden sogleich – und wiederum ohne weitere Ausführungen – zu bestätigen, exemplarisch im Urteil des Bundesgerichts 5A_710/2017 vom 30. April 2018 E. 5. b. Nachehelicher Unterhalt, Zumutbarkeit des Vermögensverzehrs [Rz 25] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_981/2016 vom 16. Oktober 2017 betrifft die Auflösung einer lebensprägenden Ehe. Strittig war dabei die Bemessung des nachehelichen Unterhaltsan- spruchs der Ehefrau für die Zeit zwischen ihrer Pensionierung und jener des sechs Jahre jünge- ren Ehemannes. Das Obergericht des Kantons Zürich hatte der Frau für diese Zeitspanne einen monatlichen Vermögensverzehr ihres Barvermögens als Einkommen angerechnet, wodurch sich der Unterhaltsanspruch entsprechend reduzierte. [Rz 26] Wie sich schon aus Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB ergibt, sind bei der Bemessung des Un- terhaltsanspruchs Einkommen und Vermögen beider Ehegatten zu berücksichtigen. Von beiden geschiedenen Ehegatten kann unter Umständen erwartet werden, dass sie die Vermögenssubstanz für den Unterhalt angreifen. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn das Vermögen für das Alter geäufnet wurde, wie dies namentlich bei Guthaben der Säule 3a oder bei Freizügigkeitskonti zutrifft. Hingegen ist das durch Erbfall erworbene oder in die Familienwohnung investierte Ver- mögen bei der Festsetzung des Unterhalts grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (E. 3.4). Zudem ist der Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten zu beachten: Daher «kann von einem Ehegatten [. . . ] nicht verlangt werden, sein Vermögen anzugreifen, wenn dies nicht auch vom an- deren verlangt wird, es sei denn, der andere habe kein Vermögen» (E. 3.4). Und schliesslich ist die Vermögenssubstanz normalerweise auch dann geschützt, wenn das Einkommen aus Arbeit und Vermögen zur Deckung des gebührenden Unterhalts beider Ehegatten ausreicht (E. 2.4). [Rz 27] Diese Grundsätze hatte das Obergericht verkannt. Zum einen überstieg das Einkommen der Ehegatten insgesamt deutlich deren nacheheliche Unterhaltsbedürfnisse. Zum anderen ge- nügt der pauschale Hinweis nicht, dass Ersparnisse zum Teil auch für das Alter gebildet wür- den. Vielmehr müsste konkret dargelegt werden, dass der betreffende Vermögensteil für den Ver- brauch im Alter angespart worden sei (E. 3.5). [Rz 28] Der Entscheid ist für die anwaltliche Praxis durchaus von gewisser Relevanz: Verlangt eine Partei von der anderen einen Vermögensverzehr zur Bestreitung des Unterhalts, ist eine de- taillierte Erläuterung anzufügen, weshalb dies im Einzelfall zumutbar ist. 3. Eheschutz- und Scheidungsverfahren a. Formelle Anforderungen an Scheidungsklage [Rz 29] Böse Zungen behaupten, dass das Zivilprozessrecht nach wie vor nicht vereinheitlicht, sondern von zahlreichen kantonalen Besonderheiten geprägt sei. Dies scheint jedenfalls im Kan- ton Wallis zuzutreffen, wie aus der Lektüre von BGE 144 III 54 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_213/2017 vom 11. Dezember 2017) erhellt. Nach (formal aufgehobenem) altemWalliser Pro- zessrecht war jede Tatsachenbehauptung für sich getrennt aufzuführen und dazu mussten jeweils entsprechende Beweismittel benannt werden. Auf eine diesen Anforderungen nicht genügende 9 https://links.weblaw.ch/5A_710/2017 https://links.weblaw.ch/5A_981/2016 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-54 https://links.weblaw.ch/5A_213/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Scheidungsklage trat das erstinstanzliche Gericht nicht ein, das Walliser Kantonsgericht schützte den Nichteintretensentscheid. [Rz 30] Das Bundesgericht stellt klar, dass für das Eintreten lediglich die Konformität einer Kla- geschrift mit Art. 221 Abs. 1 ZPO verlangt werden darf. Diese Norm ist zwar in den drei Lan- dessprachen leicht unterschiedlich abgefasst. So oder anders gibt es aber keine bundesrechtliche Vorgabe betreffend die Höchstzahl von Worten oder Sätzen pro Vorbringen, es wird auch nicht verlangt, dass jedes Vorbringen nur eine Tatsache enthalten darf oder dass die Tatsachenbehaup- tungen zwingend nach nummerierten Sätzen geordnet werden müssten (E. 4.1.3.1). Vielmehr ist einzig massgebend die Praktikabilität mit Blick auf die Instruktion des Falls durch das Gericht einerseits und die Klageantwort der Gegenpartei andererseits (E. 4.1.3.5). b. Dispositionsmaxime betreffend Ehegattenunterhalt [Rz 31] Im Urteil des Bundesgerichts 5A_970/2017 vom 7. Juni 2018 ging es einmal mehr um die Problematik, dass für den Ehegattenunterhalt – nicht aber für den Kindesunterhalt – die Dispositionsmaxime gilt. Das ist neuerdings von besonderer Bedeutung für den Fall, dass es zu Verschiebungen zwischen Betreuungs- und Ehegatten- bzw. nachehelichem Unterhalt kommen sollte. [Rz 32] Im konkreten Fall hatte die Ehefrau im Berufungsverfahren Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 3’630 und CHF 3’700 für die beiden Töchter und CHF 1’000 für sich selber ver- langt. Das Appellationsgericht hatte die Unterhaltsbeiträge für die Töchter auf CHF 2’520 und CHF 2’544 festgesetzt und der Ehefrau CHF 3’265 zugestanden. Letzteres ist, wie das Bundes- gericht (einmal mehr) klärt, als Verstoss gegen die Dispositionsmaxime unzulässig (E. 3.2). Einer allfälligen Unsicherheit mit Bezug auf die Höhe des Kindesunterhalts muss, wenn insgesamt ein Unterhaltsbeitrag in bestimmter Höhe angestrebt wird, mit entsprechenden Eventualbegehren bezüglich des Ehegattenunterhalts Rechnung getragen werden. Alles andere ist angesichts der klaren gesetzlichen Ausgangslage und der konstanten Rechtsprechung als grober Anwaltsfehler zu qualifizieren. [Rz 33] Merke: Das umgekehrte Vorgehen, nämlich eine Überführung des Ehegattenunterhalts in Betreuungsunterhalt ist zulässig, selbst wenn sich im Ergebnis die Stellung des Unterhalts- schuldners verschlechtert, gilt doch für das gesamte Kindesunterhaltsrecht, einschliesslich des Betreuungsunterhalts, die Offizialmaxime (Urteil des Bundesgerichts 5A_35/2018 vom 31. Mai 2018 E. 4.3). c. Anspruch auf Teilurteil im Scheidungspunkt [Rz 34] Gleich mehrere höchstrichterliche Entscheide befassen sich mit dem Anspruch auf ein Teilurteil im Scheidungspunkt. Wie die Regeste von BGE 144 III 298 (= Urteil des Bundesge- richts 5A_623/2017 vom 14. Mai 2018) festhält, «schliesst der Grundsatz, wonach das Gericht im Entscheid über die Ehescheidung auch über deren Folgen befindet, einen Teilentscheid im Schei- dungspunkt nicht aus, wenn die Ehegatten einem Teilentscheid im Scheidungspunkt zustimmen oder wenn das Interesse des einen Ehegatten an einem Teilentscheid im Scheidungspunkt das Interesse des anderen Ehegatten an einem gleichzeitigen Entscheid von Scheidung und Schei- dungsfolgen überwiegt». 10 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20061121/ https://links.weblaw.ch/5A_970/2017 https://links.weblaw.ch/5A_35/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-298 https://links.weblaw.ch/5A_623/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 [Rz 35] Art. 283 Abs. 1 ZPO bringt den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils zum Aus- druck, von dem ausnahmsweise abgewichen werden kann, indem die güterrechtliche Auseinan- dersetzung (Art. 283 Abs. 2 ZPO) oder der Vorsorgeausgleich (Art. 283 Abs. 3 ZPO) in ein separa- tes Verfahren verwiesen werden. Das Bundesgericht befasst sich mit der Entstehungsgeschichte der Norm und rekapituliert seine bisherige Rechtsprechung dazu. Entgegen dem nur scheinbar klaren Wortlaut wird ein Teilentscheid im Scheidungspunkt nicht ausgeschlossen. [Rz 36] Im konkreten Fall hatte der Beschwerdeführer am 4. Juli 2014 die Scheidungsklage rechts- hängig gemacht, die Beschwerdegegnerin hatte in ihrer Klageantwort vom 9. Februar 2015 wider- klageweise ebenfalls die Scheidung verlangt. Der knapp 70-jährige Beschwerdeführer beantrag- te im Jahr 2016 ein Teilurteil über den Scheidungspunkt, da er seine erste Ehefrau, mit der er seit der Trennung von seiner zweiten Ehefrau wieder zusammenlebe, wieder heiraten wolle. Vor diesem Hintergrund prüft das Bundesgericht die auf dem Spiel stehenden Interessen der Par- teien. Dabei fällt insbesondere das Recht auf Ehe des Beschwerdeführers ins Gewicht, ist doch auch das Zivilprozessrecht verfassungskonform auszulegen (E. 7.2.1). Angesichts seines Alters und des Bedürfnisses nach einer Nachfolgeregelung für sein Unternehmen, die wegen des noch fortbestehenden gesetzlichen Erbrechts der Beschwerdegegnerin erschwert war, wiegt sein Inter- esse an einem Teilurteil hoch. Da auf der anderen Seite die Beschwerdegegnerin kein rechtlich schützenswertes Interesse auf Einheit des Scheidungsurteils nachzuweisen vermochte, und sich die Auseinandersetzung über die Scheidungsfolgen stark in die Länge zog, überwog das Interesse des Beschwerdeführers an einer baldigen Scheidung (E. 7.2.3). Das Bundesgericht spricht diese gleich selber aus. [Rz 37] Die neue Rechtsprechung bedeutet konkret, dass das Bundesgericht immer dann, wenn ein Ehegatte ein überwiegendes Interesse an einer Separierung von Scheidung und Scheidungsne- benfolgen geltendmachen kann, den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils auf die Einheit der Scheidungsnebenfolgen reduziert. Die Scheidungsnebenfolgen sind untereinander meist verflochten (die Kinderbetreuung hat Auswirkungen auf den Unterhalt, das Güterrecht kann sich auf den Vorsorgeausgleich auswirken usw.) und sind, wenn nicht ein Ausnahmefall nach Art. 283 Abs. 2–3 ZPO vorliegt, nach wie vor in einem einheitlichen Entscheid zu beurteilen. [Rz 38] Auch im Urteil des Bundesgerichts 5A_426/2018 vom 15. November 2018 hatte sich die Ehefrau zwar nicht der Scheidung, jedoch einem Teilurteil im Scheidungspunkt widersetzt. Das Scheidungsverfahren war seit 2010 hängig, über die Nebenfolgen wurde erbittert gestritten. Un- ter diesen Umständen ist der Anspruch auf ein Teilurteil im Scheidungspunkt nicht davon ab- hängig, ob die überlange Verfahrensdauer auf einer dem Gericht oder der Gegenpartei vorzuwer- fenden Verfahrensverzögerung beruht (E. 2.4). Der Erlass eines Teilurteils wirkt sich weder auf die Auskunftspflicht der Ehegatten (Art. 170 ZGB) noch auf die güterrechtliche Auseinanderset- zung, den Vorsorgeausgleich, den nachehelichen Unterhalt oder die Elternrechte und -pflichten aus (E. 3.1). Die Beschwerdegegnerinmachte zwar geltend, angesichts der finanziellen Verhältnis- se sei die Waffengleichheit zwischen den Parteien nicht gewährleistet und der Beschwerdegegner werde sein Interesse an einem zügigen Abschluss des Verfahrens verlieren, sobald über den Schei- dungspunkt separat entschieden sei. Dieser Gefahr ist allerdings, wie das Bundesgericht ausführt, mit einer geeigneten gerichtlichen Prozessleitung entgegenzutreten. Auch auf das Interesse am Fortbestand der gesetzlichen Erbenstellung bis zum vollständigen Verfahrensabschluss, darf sich die Beschwerdegegnerin «nicht in guten Treuen» berufen (E. 3.2.2). Auch in diesem Entscheid obsiegte daher der Beschwerdeführer. 11 https://links.weblaw.ch/5A_426/2018 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 [Rz 39] Siehe zum selben Thema ferner das Urteil des Bundesgericht 5A_845/2016 vom 2. März 2018, in dem die Frage nach dem Anspruch auf ein Teilurteil allerdings nicht abschlies- send entschieden werden musste. Das Bundesgericht macht allerdings bereits in diesem Ent- scheid klar, dass die Verweigerung eines Teilurteils im Scheidungspunkt durch die erste kan- tonale Instanz einen Nachteil rechtlicher Natur begründet, der i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO mit Beschwerde angefochten werden kann. d. Novenrecht bei Geltung der Untersuchungsmaxime [Rz 40] Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO sind neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfah- ren nur dann zulässig, wenn sie sowohl ohne Verzug vorgebracht werden als auch trotz zumut- barer Sorgfalt nicht schon erstinstanzlich vorgebracht werden konnten. Wie das Bundesgericht mehrfach festgehalten hat, gilt dieses strenge Novenrecht auch dann, wenn die soziale Unter- suchungsmaxime anwendbar ist (vgl. etwa BGE 142 III 413). Anderes gilt indessen im Bereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime: «Erforscht das Gericht den Sachverhalt [. . . ] von Amtes wegen, können die Parteien im Berufungsverfahren Noven auch dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind», hält die Regeste von BGE 144 III 349 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_788/2017 vom 2. Juli 2018) nunmehr fest. Dies ist insbesondere für die Kinderbelange im Scheidungsverfahren von praktischer Bedeutung. e. Erläuterung/Auslegung einer Scheidungskonvention [Rz 41] BGE 143 III 520 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_510/2016 vom 31. August 2017) lag eine gerichtlich genehmigte Scheidungskonvention zugrunde, die auszugsweise wie folgt lautete: «A.A. [Ehemann] bezahlt [. . . ] einen monatlichen nachehelichen Unterhaltsbeitrag von CHF 2’500.- bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters des Ehegatten.» Im Rahmen eines Abänderungsverfahrens wurde der Unterhaltsbeitrag später auf CHF 1’650.- herabgesetzt. Im Abänderungsentscheid findet sich im Abschnitt «Verfahren» der Hinweis, im ursprünglichen Scheidungsurteil sei für die Ehefrau «ein Unterhaltsbeitrag von CHF 2’500 bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters des Ehegatten (der Ehefrau)» festgelegt worden. Zwischen den geschie- denen Ehegatten entstand ein Streit darüber, ob der Unterhaltsbeitrag (nur) bis zum Erreichen des Pensionsalters der geschiedenen Ehefrau oder aber bis zur Pensionierung des Ehemannes und damit knapp zwei Jahre länger geschuldet war. Das Erläuterungsverfahren gibt dem Bun- desgericht Gelegenheit, nicht nur wesentliche Grundsätze dieses Verfahrens zu klären, sondern auch die Auslegung gerichtlich genehmigter Scheidungskonventionen zu erörtern. [Rz 42] Bei der Erläuterung eines unklaren, widersprüchlichen, unvollständigen oder in Wi- derspruch zur Begründung stehenden Urteilsdispositivs ist zweistufig vorzugehen: «In einem ersten Schritt prüft das Gericht, ob die Voraussetzungen für eine Erläuterung oder Berichtigung des Entscheids erfüllt sind. Ist dies der Fall, formuliert es in einem zweiten Schritt ein neues Dis- positiv» (E. 6.1). Diese Unterscheidung ist für den Rechtsweg von Bedeutung (dazu hinten, Rz. 45). [Rz 43] Bekanntlich kann die Erläuterung nicht der Urteilskorrektur dienen, vielmehr geht es lediglich um die Verbesserung formal mangelhafter Formulierungen. Entsprechend tut das Ge- richt mit der Erläuterung «seinen ursprünglichen authentischen Rechtsgestaltungswillen kund» 12 https://links.weblaw.ch/5A_845/2016 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-413 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-349 https://links.weblaw.ch/5A_788/2017 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-520 https://links.weblaw.ch/5A_510/2016 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 (E. 6.2). Daraus ergibt sich wiederum, dass das Gericht nur eigene, von ihm gewollte Anordnun- gen erläutern kann. Obschon bei der Scheidungskonvention die Willensbildung primär bei den Parteien und nicht beim Gericht liegt, ist die gerichtliche Genehmigung [. . . ] einer Erläuterung zugänglich, weil [. . . ] die Vereinbarung erst rechtsgültig ist, wenn das Gericht die Genehmigung ausgesprochen hat» (E. 6.2). Die Erläuterung der Scheidungskonvention bzw. des darauf be- ruhenden Urteils ist aber – wie das Bundesgericht in Präzisierung seiner bisherigen Rechtspre- chung (BGer 5A_493/2011 E. 2) festhält – inhaltlich keine Vertragsauslegung. Vielmehr muss der Richter im Erläuterungsverfahren «den mutmasslichen Willen der Parteien [feststellen], auf- grund dessen er die Scheidungskonvention seinerzeit genehmigte. Massgeblich ist also der Par- teiwille, wie er vom Gericht verstanden und genehmigt wurde» (E. 6.2). [Rz 44] Diese Präzisierung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist von erheblicher Trag- weite. Nach der neuen Rechtsprechung ist im Erläuterungsverfahren stets der mutmassliche Par- teiwille nach dem Verständnis des Gerichts massgeblich, nicht der tatsächliche Wille der Schei- dungsparteien, der in der Konvention allenfalls nur unvollständig oder unpräzise zum Ausdruck gelangt ist. Man wird davon ausgehen müssen, dass damit auch die Entstehungsgeschichte der Konvention, soweit diese dem Gericht nicht bekannt ist, an Bedeutung verliert. Solche Aspekte sind nur noch dann relevant, wenn eine der Parteien einen Willensmangel geltend macht (vgl. Art. 289 ZPO zur Berufung wegen Willensmängeln; Art. 328 ff. ZPO zur Revision eines auf Irr- tum, absichtlicher Täuschung oder Furchterregung beruhenden Urteils). [Rz 45] Sodann nimmt das Bundesgericht auch zum Rechtsweg bei der Erläuterung oder Be- richtigung eines Entscheids Stellung. Gegen einen erstinstanzlichen Abweisungs- oder Nicht- eintretensentscheid steht die Beschwerde nach Art. 319 ZPO offen. Ist hingegen nach Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts der Berichtigungs- oder Erläuterungstatbestand erfüllt, so ergeht ein neuer Entscheid, gegen den das in der Sache zutreffende Hauptrechtsmittel erhoben werden kann (E. 6.3; im vorliegenden Fall somit die Berufung). Mit diesem Rechtsmittel kann insbeson- dere gerügt werden, mit dem Erläuterungsentscheid sei der ursprüngliche Entscheid materiell abgeändert worden. Hingegen kann nicht geltend gemacht werden, das erstinstanzliche Gericht habe seinen Entscheid nicht richtig erläutert. «Denn was er mit seinem eigenen Entscheid zum Ausdruck bringen [. . . ] wollte, vermag nur der erläuternde bzw. berichtigende Richter selbst zu erklären. Über diesen authentischen Entscheidwillen [. . . ] dürfen sich die Rechtsmittelinstanzen nicht hinwegsetzen» (E. 6.4). [Rz 46] Da im konkreten Verfahren das Abänderungsurteil nur die Höhe, nicht aber die Dauer des Unterhaltsanspruchs zum Gegenstand gehabt hatte, galt es, die Formulierung im ursprüngli- chen Scheidungsurteil zu erläutern. Und diese ergab, dass in «der Umgangssprache, jedenfalls im Oberwallis, [. . . ] unter dem Begriff «Ehegatte» in der Regel nur der Ehemann verstanden» wird (E. 7). f. Anwendbares Recht betreffend vorsorglichen Scheidungsunterhalt [Rz 47] Der Entscheid BGE 144 III 368 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_481/2017 vom 24. Mai 2018) betrifft die Bestimmung des anwendbaren Rechts nach dem Haager Unterhalts- übereinkommen. Die in der Schweiz wohnhafte Ehefrau verlangte unmittelbar vor Erlass des tschechischen Scheidungsurteils in der Schweiz die Regelung der Scheidungsnebenfolgen und vorsorglichen nachehelichen Unterhalt «bis zur Rechtskraft des Ergänzungsurteils». 13 https://links.weblaw.ch/5A_493/2011 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-368 https://links.weblaw.ch/5A_481/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 [Rz 48] Strittig war das anwendbare Recht, das sich nach dem Haager Unterhaltsübereinkom- men (HUÜ) bestimmt. Nach Art. 4 Abs. 1 HUÜ ist das innerstaatliche Recht am gewöhnlichen Aufenthalt der Unterhaltsgläubigerin anwendbar. Anders verhält es sich allerdings nach Art. 8 Abs. 1 HUÜ für den nachehelichen Unterhalt, insofern ist das auf die Ehescheidung angewandte Recht massgebend. Da die in der Schweiz wohnhafte (geschiedene) Ehefrau ausdrücklich nache- helichen Unterhalt für die Dauer des Verfahrens um Urteilsergänzung verlangt hatte, erwies sich die Anwendung des schweizerischen Rechts als unhaltbar. Anzuwenden ist in dieser Sachlage vielmehr tschechisches Recht nach Art. 8 Abs. 1 HUÜ. 4. Kindesrecht a. Entstehung und Anfechtung des Kindesverhältnisses aa. Anfechtung Kindesanerkennung: Aktivlegitimation und Zwangsvollstreckung der DNA-Untersuchung [Rz 49] BGE 143 III 624 (= 5A_590/2016 vom 12. Oktober 2017) betrifft folgenden Sachverhalt: Nach der Scheidung von seiner rund 30 Jahren jüngeren kosovarischen Ehefrau anerkannte ein Schweizer deren Kind. Dieses erhielt das Bürgerrecht des Anerkennenden. Nachdem das Migra- tionsamt im Zusammenhang mit der Niederlassungsbewilligung der Kindesmutter feststellte, es habe eine Scheinehe vorgelegen, fochten sowohl die Heimat- wie auch die Wohnsitzgemeinde des Registervaters die Anerkennung an. Der Beklagte widersetzte sich nicht nur dem Rechtsbegehren um Aufhebung des Kindsverhältnisses, sondern verweigerte auch die Mitwirkung an der gericht- lich angeordneten DNA-Begutachtung. Bis vor Bundesgericht war einerseits die Aktivlegitimati- on der beiden Gemeinwesen, andererseits die zwangsweise Durchsetzung des DNA-Gutachtens strittig. [Rz 50] Die Aktivlegitimation zur Anfechtung einer Kindesanerkennung ist in Art. 260a ZGB geregelt. Gemäss dieser Bestimmung kann die Anerkennung von jedermann angefochten werden, der ein Interesse hat, «namentlich [. . . ] von der Heimat- oder Wohnsitzgemeinde des Anerken- nenden». Vor diesem Hintergrund hatte das Bundesgericht zunächst zu prüfen, ob das Interesse des Kindes, das Kindesverhältnis zum Anerkennenden aufrechtzuerhalten, die Aktivlegitimation einschränkt. Dabei folgt es seinem bewährten Methodenkanon. Der Wortlaut der zitierten Norm setzt für die Heimat- oder Wohnsitzgemeinde kein unmittelbares Interesse an der Beseitigung der unwahren Anerkennung voraus (E. 3.2). Aus der Entstehungsgeschichte der Norm, die auf die ZGB-Revision von 1976/78 zurückgeht, ergibt sich, dass das Klagerecht des Gemeinwesens seinerzeit zwar umstritten war, jedoch mit Blick auf die Gefahr missbräuchlicher Anerkennun- gen bewusst beibehalten wurde. Dabei scheiterte in der Expertenkommission ein Antrag, der die Aktivlegitimation des Gemeinwesens davon abhängig machen wollte, dass kein überwiegendes Interesse des Kindes an der Aufrechterhaltung der Vaterschaft bestehe (E. 3.2.1). In der Folge wurde die nun geltende Formulierung von Art. 260a ZGB diskussionslos ins Gesetz überführt. Dennoch wird in der Lehre teilweise eine Berücksichtigung der Kindesinteressen bzw. einer ge- lebten Vater-Kind-Beziehung bereits mit Blick auf die Aktivlegitimation gefordert (E. 3.3). [Rz 51] Nach Auffassung des Bundesgerichts ist bei der Auslegung von Art. 260a Abs. 1 ZGB zu bedenken, «dass der Gesetzgeber in jüngeren Gesetzgebungsprojekten der Verhinderung des Missbrauchs im Ausländerrecht grosses Gewicht beigemessen hat» (E. 3.4.2; vgl. zum Thema der missbräuchlichen Inanspruchnahme staatlicher Leistungen auch E. 3.4.5). Daher besteht kein 14 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19730264/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-624 https://links.weblaw.ch/5A_590/2016 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 triftiger Grund für ein Abweichen vom Gesetzeswortlaut. Für die Frage der Aktivlegitimation ist kein Interessennachweis der in der Norm ausdrücklich genannten Kläger erforderlich. [Rz 52] Das Gesagte bedeutet allerdings nicht, dass das Kindesinteresse gänzlich ausser Acht bleibt. Erweist sich nämlich (später) im Anfechtungsprozess, dass der Anerkennende als geneti- scher Vater des Kindes ausscheidet, «wird die Frage nach den auf dem Spiele stehenden Interes- sen aktuell» (E. 3.4.4). Im Sachurteil ist somit das Wohl des Kindes durchaus zu berücksichtigen, wodurch auch dessen grundrechtliche Garantien (BV, EMRK und KRK) nach Auffassung des Bun- desgerichts hinreichend verwirklicht werden. [Rz 53] Nicht zur Anfechtung berechtigt ist die kantonale Aufsichtsbehörde im Zivilstandswe- sen. Diese wird in Art. 260a ZGB nicht ausdrücklich genannt, weshalb ein besonderes eigenes Interesse nachgewiesen sein müsste. Ein solches ist nicht ersichtlich, geht es doch bei der Regis- terwahrheit, die als Begründung für die Aktivlegitimation vorgetragen wurde, um die Gültigkeit der Anerkennung und nicht um deren Wahrhaftigkeit, die Thema des Anfechtungsprozesses ist (E. 4.3). [Rz 54] In der Sache obliegt den Anfechtungsklägern der Nachweis, dass der Anerkennende nicht der Vater des Kindes ist (Art. 260b Abs. 1 ZGB). Das Bundesgericht bestätigt einmal mehr, dass das DNA-Gutachten als Beweismittel von besonderer Bedeutung ist, wobei andere Beweismittel dadurch nicht ausgeschlossen werden und grundsätzlich auch eine blosse Indizienbeweiswürdi- gung denkbar ist (E. 5.1). [Rz 55] Im konkreten Fall hatte sich der Vater trotz einer entsprechenden Strafandrohung stand- haft geweigert, sich einer DNA-Untersuchung zu unterziehen. Daraus hatte das Obergericht ge- schlossen, der Beweis, dass der Anerkennende nicht der Vater sei, sei nicht gelungen. Umgekehrt machten die Beschwerdeführer vor Bundesgericht geltend, die Weigerung sei beweiswürdigend so zu werten, dass der Nachweis der Nichtvaterschaft erbracht worden sei. Beide Argumenta- tionslinien erweisen sich als unzutreffend. Zwar darf – und insoweit ist der Vorinstanz zuzu- stimmen – von der Verweigerung des DNA-Gutachtens nicht ohne weiteres auf das Nichtbeste- hen der Vaterschaft geschlossen werden (E. 5.2–5.3). Als nicht haltbar erwies sich hingegen die Auffassung des Obergerichts, wonach die zwangsweise Durchsetzung des DNA-Gutachtens aus- geschlossen sei. Das Bundesgericht erinnert daran, dass im Abstammungsprozess die uneinge- schränkte Untersuchungsmaxime und die Offizialmaxime gelten, weshalb das Gericht gehalten ist, nach der materiellen Wahrheit zu forschen (E. 5.2.2). Dies erlaubt auch dieDurchführung ei- ner DNA-Untersuchung durch Anwendung direkten Zwangs. Die für den Grundrechtseingriff erforderliche gesetzliche Grundlage ist seit Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO vorhanden, zumal der Eingriff in die körperliche Integrität geringfügig erscheint, das Interesse an der Wahr- heitsfindung im Abstammungsprozess die Geheimhaltungsinteressen des Betroffenen überwiegt und überdies dem Betroffenen vorgängig weniger weit gehende Vollstreckungsmittel angedroht wurden (E. 6).2 Entsprechend hob das Bundesgericht den Entscheid der Vorinstanz auf und wies die Sache zur Durchführung der zwangsweisen DNA-Begutachtung und zur Neuentscheidung an das Bezirksgericht zurück. [Rz 56] In der publizierten Fassung des bundesgerichtlichen Urteils nicht abgedruckt ist E. 7. Die- se befasst sich mit der Abwägung der Interessen des Kindes einerseits und der Anfechtungskläger 2 Vgl. auch schon das Urteil des Bundesgerichts 5A_492/2016 vom 5. August 2016; dazu Regina Aebi-Müller, Ak- tuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 2. Oktober 2017, Rz. 47 ff. 15 https://links.weblaw.ch/5A_492/2016 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 andererseits für den Fall, dass die DNA-Untersuchung die Nicht-Vaterschaft des Anerkennenden ergeben sollte. Nach Auffassung des Bundesgerichts gibt es kein «abstraktes, d.h. von den kon- kreten Umständen unabhängiges Interesse des Kindes, nicht vaterlos zu sein» (E. 7.2). Schützens- wert wäre hingegen eine gelebte Vater-Kind-Beziehung, die vorliegend allerdings gerade nicht bestand. bb. Genetische Vaterschaft; Persönlichkeitsverletzung durch Untätigbleiben des Regis- tervaters? [Rz 57] Die Vaterschaftsvermutung des Ehemannes nach Art. 255 Abs. 1 ZGB gilt unabhän- gig davon, ob der Ehemann tatsächlich der Erzeuger des Kindes ist. Im Bestreitungsfall regelt Art. 256 Abs. 1 ZGB dieAktivlegitimation, die der historische Gesetzgeber bewusst eng gehalten hat: Zur Klage befugt sind lediglich der Registervater selber und das Kind, Letzteres allerdings auch nur dann, wenn während seiner Minderjährigkeit der gemeinsame Haushalt der Eltern auf- gehört hat. Wer behauptet oder sogar davon überzeugt ist, er sei der genetische Vater des Kindes, hat keine Klagebefugnis. Diese an sich klare Rechtslage rekapituliert BGE 144 III 1 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_332/2017 vom 18. Dezember 2017). [Rz 58] Verzichtet der Ehemann auf die Anfechtung der Registervaterschaft, so begeht er durch sein Untätigbleiben gegenüber dem genetischen Vater auch keine Persönlichkeitsverletzung, wie das Bundesgericht weiter festhält (E. 4.4). [Rz 59] Eine andere Frage ist diejenige, ob der mögliche Erzeuger unabhängig von einem Sta- tusprozess einen Anspruch darauf hat, Kenntnis darüber zu erhalten, ob das Kind von ihm ab- stammt. Das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung ist von Lehre und Recht- sprechung anerkannt (E. 4.3); daraus lässt sich aber, so das Bundesgericht, nicht ohne weiteres auf ein spiegelbildliches Recht des genetischen Vaters schliessen. Die Frage konnte letztlich of- fengelassen werden, da die genetische Vaterschaft des Beschwerdeführers offenbar unbestritten und einem allfälligen Kenntnisrecht damit Genüge getan war (E. 4.4.3). b. Recht auf persönlichen Verkehr; Kontaktrecht der Grosseltern [Rz 60] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_380/2018 vom 16. August 2018 befasst sich mit Art. 274a ZGB, wonach bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände der Anspruch auf persön- lichen Verkehr mit dem minderjährigen Kind Dritten eingeräumt werden kann, wenn dies dem Kindeswohl dient. Im konkreten Fall hatten die Grosseltern des Kindes nach dem Tod des Kinds- vaters die Einräumung eines Kontaktrechts verlangt, weil die Kindsmutter den Kontakt unter- bunden hatte. [Rz 61] Das Bundesgericht rekapituliert zunächst die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 274a Abs. 1 ZGB. Der Tod des Kindsvaters stellt unbestritten einen ausserordentlichen Umstand i.S. der Bestimmung dar. Allerdings muss der Kontakt auch dem Wohl des Kindes und dessen In- teressen dienen, d.h. der persönliche Verkehr mit den Dritten muss sich positiv auf das Kind auswirken. Es genügt nicht, dass das Kontaktrecht das Kindeswohl nicht beeinträchtigt. Die In- teressen der Dritten sind unmassgeblich. Bei Grosseltern darf allerdings «im Allgemeinen ange- nommen werden, dass der persönliche Verkehr demWohl des Kindes dient, zumal bei Versterben des Elternteils auf dieser Seite» (E. 3.2). Die kantonale Vorinstanz hatte diese Fragen eingehend 16 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-1 https://links.weblaw.ch/5A_332/2017 https://links.weblaw.ch/5A_380/2018 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 geprüft und das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten, als es das Kontaktrecht bejaht hat- te. Die Beschwerde in Zivilsachen war daher abzuweisen. c. Aufenthaltsbestimmungsrecht; Umzug eines Elternteils ohne Zustim- mung des anderen aa. Unzulässigkeit eines Umzugsverbots gestützt auf Art. 301a ZGB [Rz 62] Im Urteil des Bundesgerichts 5A_1018/2017 vom 14. Juni 2018 geht es um die Frage, ob das Kantonsgericht Wallis einer Mutter zulässigerweise den Umzug nach Freiburg verboten hat- te. Die Mutter war zwar alleinige Inhaberin der Obhut. Der gewünschte Umzug würde allerdings das erweiterte Besuchsrecht des Vaters beeinträchtigen, weshalb das Kantonsgericht bestimmt hatte, der Aufenthaltsort der Kinder befinde sich am bisherigen Wohnort im Wallis. Eine solche Anordnung ist indessen unzulässig, wie das Bundesgericht feststellt. Denn im Zusammenhang mit dem Umzugswunsch des obhutsberechtigten Elternteils ist als Prämisse davon auszugehen, dass dieser Umzug stattfinden wird; das Gericht muss sodann darüber befinden, ob und inwie- fern die Obhut bzw. das Besuchsrecht der neuen Wohnsituation des umzugswilligen Elternteils anzupassen ist (vgl. dazu schon BGE 142 III 502 E. 2.5). Im konkreten Fall hatte das Gericht gera- de umgekehrt zuerst befunden, die Kinder seien der Mutter zur alleinigen Obhut anzuvertrauen. Wenn zugleich der Aufenthaltsort der Kinder im Wallis fixiert wird, dann bedeutet das faktisch ein unzulässiges Umzugsverbot an die Adresse der obhutsberechtigten Mutter. Die Sache wurde daher an das Kantonsgericht zurückgewiesen mit dem Auftrag zu klären, welche Regelung der Obhut und des Besuchsrechts bei einem Umzug der Mutter nach Freiburg dem Kindeswohl am besten entsprechen würde. bb. Aufschiebende Wirkung der Berufung bei Neuregelung der Obhut zufolge Umzugs der Mutter [Rz 63] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_665/2018 vom 18. September 2018 (zur Publikation vorgesehen) beschäftigt sich mit folgendem Sachverhalt: Die im Wallis wohnhaften Eltern zwei- er Kinder übten die Obhut alternierend aus, als die Mutter das Gesuch stellte, mit den Kindern nach Thun/BE ziehen und die alleinige Obhut ausüben zu dürfen. Nachdem die erste kantonale Instanz das Begehren gutgeheissen hatte, erhob der Vater Berufung und verlangte die aufschie- bende Wirkung. Als das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgelehnt wurde, erhob er dagegen wiederum Beschwerde in Zivilsachen. [Rz 64] Die Frage der aufschiebenden Wirkung der Berufung im Zusammenhang mit erstin- stanzlichen Obhutsentscheiden ist bekanntlich von erheblicher praktischer Bedeutung. Es ist da- her zu begrüssen, dass das Bundesgericht ausführlich (und nicht nur mit Bezug auf den konkre- ten Sachverhalt) dazu Stellung nimmt: [Rz 65] Dass die Aufrechterhaltung der alternierendenObhut betreffend die schulpflichtigen Kin- der nach einemUmzug der Mutter aus dem KantonWallis nach Thun nicht möglich ist, steht fest. Ob bei dieser Sachlage einer Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen ist, damit der Auf- enthaltsort der Kinder vorerst nicht verändert werden kann, richtet sich primär nach der Haupt- sachenprognose (E. 4.2). Das Bundesgericht geht insofern von folgenden Regeln aus, die danach 17 https://links.weblaw.ch/5A_1018/2017 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-502 https://links.weblaw.ch/5A_665/2018 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 unterscheiden, ob es um den Umzugswunsch eines Alleininhabers der elterlichen Sorge geht oder darum, eine bisher gelebte alternierende Obhut in eine alleinige Obhut umzuwandeln: [Rz 66] Will der bisher hauptbetreuende Elternteil (im Sinne eines Alleininhabers der Obhut) mit dem Kind wegziehen, sollte das Kind «während des Rechtsmittelverfahrens in der Regel bei diesem Elternteil verbleiben und entsprechend ist im Rahmen von Art. 315 ZGB [gemeint ist wohl: Art. 315 ZPO] – je nach Ausgangskonstellation durch Erteilung oder Entzug – die auf- schiebende Wirkung zu regeln. Diese sinngemässe Verweisung kann bei der Aufenthaltsfrage des Kindes jedenfalls dann Gültigkeit beanspruchen, wenn es um kleinere und damit noch eher per- sonengebundene Kinder geht und keine Gründe für eine Neubeurteilung der Obhut aufgrund der Wegzugspläne des bisher hauptbetreuenden Elternteils ersichtlich sind, so dass die Hauptsa- chenprognose [. . . ] für die Genehmigung des Wegzuges spricht. [Rz 67] Gerade anders muss es sich bei einer alternierenden Obhut verhalten, weil hier die Aus- gangssituation [. . . ] gewissermassen neutral ist, die unverzügliche Veränderung des Aufenthalts- ortes des Kindes aber auf den Rechtsmittelentscheid [. . . ] eine stark präjudizierende Wirkung hat [. . . ]. Die aufschiebende Wirkung ist deshalb bei alternierender Obhut mit grosser Zurück- haltung und nur bei wirklicher Dringlichkeit zu verweigern oder zu entziehen, denn bei die- ser Ausgangslage tritt – zumal wenn beidseits die Erziehungsfähigkeit als erstellt gilt und auch beide Seiten das Kind weiterhin betreuen möchten und könnten – das Kontinuitätsprinzip in den Vordergrund [. . . ], welches dafür spricht, dass die Aufenthaltsveränderung unter Vorbehalt besonderer Umstände nicht bereits während des Rechtsmittelverfahrens erfolgt [. . . ]» (E. 4.2.1, Hervorhebung hinzugefügt). [Rz 68] Wie das Bundesgericht weiter festhält, ist eine «generelle Zurückhaltung [. . . ] gegebenen- falls selbst bei einemWegzug des Kindes mit dem hauptbetreuenden Elternteil, bei der Auswan- derung zu üben» (E. 4.2.2, Hervorhebung hinzugefügt). [Rz 69] Die Anwendung der erläuterten Regeln auf den konkreten Fall ergibt, dass die Vorinstanz die aufschiebende Wirkung der Berufung in willkürlicher Weise verweigert hatte. Da allerdings bis zum Zeitpunkt des bundesgerichtlichen Urteils bereits neue Tatsachen geschaffen worden wa- ren – insbesondere die Einschulung der Kinder in Thun – erteilt das Bundesgericht dem kantona- len Verfahren nicht ohne Weiteres die aufschiebende Wirkung, sondern weist die Angelegenheit zur Neuentscheidung an das Kantonsgericht zurück (E. 4.4). cc. Keine zivilrechtliche Sanktion bei Verletzung des Zustimmungserfordernisses [Rz 70] BGE 144 III 10 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_47/2017 vom 6. November 2017) betrifft den heimlichen Umzug der Mutter mit den Kindern aus dem Kanton Aargau nach Bellinzona während einer Abwesenheit des Vaters. Wenige Tage nach dem Wegzug beantragte die Mutter in einem Eheschutzgesuch die alleinige Obhut. [Rz 71] Das Bezirksgericht stellte die Kinder unter die Obhut der Mutter, gleichzeitig erteilte es ihr die Weisung, ihren Wohnsitz gemeinsam mit den Kindern in einen Umkreis von 1.5 Stun- den mit öffentlichem Verkehr zum bisherigen Wohnort zu verlegen. Auf Berufung hin hob das Obergericht diese Weisung ersatzlos auf und legte das Besuchsrecht des Vaters fest. Gegen diesen Entscheid erhob der Vater Beschwerde in Zivilsachen. [Rz 72] Das Bundesgericht verwendet auf die obergerichtlichen Erwägungen deutliche Worte: «Was die Frage des Aufenthaltsbestimmungsrechtes und die Auslegung von Art. 301a ZGB an- 18 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-10 https://links.weblaw.ch/5A_47/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 belangt, geht der Beschwerdeführer zu Recht davon aus, dass das Obergericht den Inhalt der betreffenden Norm in grundlegender Weise verkannt hat [. . . ]» (E. 4). [Rz 73] Aufgrund der grossen Distanz zwischen dem bisherigen und dem neuen Wohnort und dem zuvor gemeinsamen Haushalt der Eltern steht für das Bundesgericht fest, dass der Umzug genehmigungsbedürftig gewesen wäre. Diese Feststellung hilft dem Vater noch nicht, wie das Bundesgericht weiter ausführt: Denn die genannte Norm gibt «unabhängig vom Zeitpunkt, in welchem der Aufenthaltsort der Kinder verlegt wird, dem anderen Elternteil keine zivilrechtli- che Möglichkeit, die betreffenden Handlungen effektiv zu verhindern oder rückgängig zu ma- chen. Indirekt eine Sanktionierung bewirken könnte eine Obhutsumteilung, wie sie im Zusam- menhang mit dem auf missbräuchlichen Motiven beruhenden Wegzug des hauptbetreuenden Elternteils allenfalls zu prüfen ist [. . . ]. Das setzt indes voraus, dass das Kind angesichts der ge- samten Umstände beim anderen Elternteil besser aufgehoben wäre und dieser das Kind auch tatsächlich betreuen kann und will» (E. 5, Hervorhebung hinzugefügt). Diese Voraussetzungen waren vorliegend nicht gegeben. [Rz 74] Zu prüfen war daher nur noch, ob gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB der Mutter eine Weisung betreffend den Aufenthaltsort der Kinder erteilt werden kann. Allerdings handelt es sich dabei «um eine Kindesschutzmassnahme, bei welcher Prüfungsgegenstand und auch Prü- fungsmassstab ausschliesslich die Frage der Kindeswohlgefährdung ist. Die auf Art. 301a Abs. 1 ZGB basierende Wegzugsautonomie der Elternteile [. . . ] bleibt deshalb grundsätzlich unberührt. Höchstens indirekt kann eine Rückwirkung auf die Niederlassungsfreiheit gegeben sein insofern, als gegebenenfalls eine Platzierung der Kinder anders als im Haushalt des wegzugswilligen El- ternteils nicht in Frage kommt, die Veränderung des Aufenthaltsortes die Kinder in unmittelbare Gefahr gebracht hat und das Rückgängigmachen der Ortsveränderung diese Gefahr beseitigen würde. Eine solche Konstellation wird in der Praxis der absolute Ausnahmefall sein und der Anwendungsbereich von Art. 307 Abs. 3 ZGB ist entsprechend klein» (E. 6). Im vorliegenden Sachverhalt stand das rechtsmissbräuchliche Verhalten der Mutter für das Bundesgericht zwar fest (E. 6.3). Das alleine genügt jedoch nicht für eine Kindesschutzmassnahme: Entscheidend ist die Frage, «ob den Kindern selbst eine unmittelbare Gefahr oder ein Schaden droht». (E. 6.4) Dies traf nicht zu. [Rz 75] Als willkürlich erwies sich allerdings die Besuchsrechtsregelung, hatte doch das Ober- gericht ein praxisübliches Besuchsrecht genügen lassen. Indessen muss die Regelung des persön- lichen Verkehrs zwingend auf die Verhältnisse des Einzelfalls abstellen. Wird ohne Rücksicht auf die besonderen Umstände ein gerichtsübliches Besuchsrecht angeordnet, so ist dies nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung per se willkürlich (E. 7.2). d. Obhut und Betreuung aa. Alternierende Obhut: Voraussetzungen [Rz 76] Bereits in BGE 142 III 612 sowie 142 III 617 hat sich das Bundesgericht ausführlich zur alternierenden Obhut und deren Voraussetzungen geäussert.3 Im Urteil des Bundesgerichts 5A_888/2016 vom 20. April 2018 werden diese Kriterien anhand eines konkreten Sachverhalts 3 Dazu Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter vom 2. Oktober 2017, Rz. 77 ff. 19 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-612 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-III-617 https://links.weblaw.ch/5A_888/2016 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2017/908/aktuelle-rechtsprech_ee7dc2ee8a.html Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 nochmals wiederholt und verdeutlicht. Obschon die Mutter in diesem Fall die alleinige Obhut verlangt hatte, bestätigt das Bundesgericht die (im Urteil ausführlich wiedergegebene) Argumen- tation der Vorinstanz, wonach die alternierende Obhut anzuordnen sei. [Rz 77] Zu unterscheiden ist dabei zwischen der alternierenden Obhut als solcher und der kon- kreten Festlegung der Betreuungsanteile: [Rz 78] Die alternierendeObhut kann auch dann angeordnet werden, wennwährend des Zusam- menlebens eine klare Rollenverteilung gelebt wurde – massgeblich ist nur, dass derjenige Eltern- teil, der sich in Zukunft an der Betreuung beteiligen will, dafür genügend zeitliche Ressourcen hat. Das traf hier zu, weil der Vater sein Arbeitspensum auf 80% reduzierte. Wie das Bundesge- richt unterstreicht, dient die alternierende Obhut nicht nur dem Kindeswohl, sondern birgt auch ökonomische Vorteile, was bei der Beurteilung mitberücksichtigt werden darf (E. 3.3.5). [Rz 79] Als willkürlich erwies sich dabei einzig, dass die Vorinstanz bei der Klärung der Betreu- ungsanteile die Wochenenden nicht gleichmässig den Eltern zugeteilt, sondern alle Sonntage dem Vater zugewiesen hatte. Eine solche Regelung ist – wenn sie nicht berufsbedingte Gründe hat – «stossend und ungerecht» angesichts der zentralen Bedeutung derWochenenden im fami- liären Zusammenleben (E. 4.1). [Rz 80] Positiv zu vermerken ist im Übrigen, dass das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Be- treuung durch den Vater ausdrücklich nicht nur als Recht, sondern auch als Pflicht formuliert hatte. Dies ist gerade in Fällen alternierender Obhut mit Blick auf die Berufstätigkeit beider El- tern von Bedeutung. bb. Wohnsitz des Kindes bei alternierender Obhut [Rz 81] Lebt das Kind unter wochenweise alternierender Obhut, kann fraglich sein, wo es seinen Wohnsitz hat. In BGE 144 V 299 (= Urteil des Bundesgerichts 8C_716/2017 vom 20. August 2018) war diese Frage im Zusammenhang mit dem Anspruch auf Familienzulagen strittig. Die Eltern hatten in ihrer Vereinbarung explizit festgehalten, der Wohnsitz des Kindes befinde sich beim Vater in Frankreich. [Rz 82] Das Familienzulagengesetz stellt für den Fall, dass mehrere Personen für das gleiche Kind anspruchsberechtigt sind, eine Kaskade an Anknüpfungen zur Verfügung: [Rz 83] Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG stellt darauf ab, wo das Kind «überwiegend lebt», das Gesetz orientiert sich insofern primär am Obhutsprinzip (E. 5.2.1). Dabei sind, wie das Bundesgericht festhält, in erster Linie die tatsächlichen Verhältnisse massgeblich. Bei alternierender Obhut mit gleichen Betreuungsanteilen fällt diese Anknüpfung ausser Betracht. [Rz 84] Zu prüfen war daher, ob i.S.v. Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG das Kind seinen zivilrechtli- chenWohnsitz bei der Mutter in der Schweiz oder beim Vater in Frankreich hat. Für die Klärung des zivilrechtlichen Wohnsitzes sind weitere Sachverhaltselemente als die Betreuungsanteile ent- scheidend. Im konkreten Fall kumulierten sich die ausserhäuslichen Aktivitäten des Sohnes in Frankreich, wo er nicht nur die Schule besucht, sondern auch das Musikkonservatorium und den Tennisclub. Der zivilrechtliche Wohnsitz liegt daher in Frankreich. 20 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-V-299 https://links.weblaw.ch/8C_716/2017 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20042372/ Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 e. Minderjährigenunterhalt aa. Betreuungsunterhalt: Berechnungsmethode [Rz 85] Kurz vor Inkrafttreten des neuen Kindesunterhaltsrechts am 1. Januar 2017 breitete sich bei Gerichten und Anwaltschaft sichtliche Nervosität aus: Der Gesetzgeber hat nämlich zwar dem Grundsatz nach dafürgehalten, dass die Betreuung künftig Teil des Kindesunterhalts sein muss. Wie dieser Betreuungsunterhalt berechnet werden sollte, liess er allerdings offen. In zahlreichen Publikationen und noch zahlreicheren Weiterbildungsveranstaltungen wurden verschiedene Be- rechnungsmethoden entwickelt und vorgestellt und in der Folge kam es im Jahr 2017 zu höchst unterschiedlichen kantonalen Urteilen. Dass das Bundesgericht mit BGE 144 III 377 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_454/2017 vom 17. Mai 2018) Klarheit geschaffen hat, hat insofern zu grossem Aufatmen geführt – obgleich durchaus nicht alle mit dem Ergebnis glücklich sind. [Rz 86] Die Erwägungen des Bundesgerichts sollen nachfolgend nicht nachgezeichnet werden, entscheidend ist das Ergebnis: Für die Berechnung des Kindesunterhalts folgt das Bundesgericht der Lebenshaltungskostenmethode. Danach ist (nach der Klärung der Obhutsfrage) zunächst das Existenzminimum (berechnet nach den betreibungsrechtlichen Richtlinien, bei entsprechen- den Verhältnissen moderat erweitert zum familienrechtlichen Existenzminimum; vgl. E. 7.1.4) des betreuenden Elternteils festzustellen. In einem zweiten Schritt ist zu klären, ob und inwie- weit der betreuende Elternteil sein Existenzminimum durch eigene Einkünfte zu decken ver- mag, wobei allenfalls ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist (dies in Anwendung der Schulstufenregel, dazu hinten, Rz. 92 ff.). Nur der Fehlbetrag ist als Betreuungsunterhalt geschul- det, oder anders ausgedrückt:Der Betreuungsunterhalt entspricht der Differenz zwischen dem Existenzminimum des Obhutsberechtigten und dessen Einkommen. [Rz 87] Die soeben beschriebene Rechnung wird in vielen Fällen dazu führen, dass ein zu 50 oder 80% erwerbstätiger, alleine obhutsberechtigter Elternteil gar keinen Anspruch auf Betreuungs- unterhalt hat. Kein Anspruch auf Betreuungsunterhalt entsteht auch dann, wenn die Betreuung ausschliesslich zu Zeiten erfolgt, während derer kein Einkommen erzielt würde (typischerweise an Abenden, in den Nächten und an den Wochenenden; vgl. E. 7.1.3). [Rz 88] Anzumerken ist, dass die Berechnungsweise des Bundesgerichts nicht vollständig über- einstimmt mit der von Daniel Bähler und Annette Spycher in zahlreichen Beiträgen und Vor- trägen entwickelten, raffinierten Berechnungsmethode. Denn diese Autoren tragen mit einem so- genannten Vorausabzug der Tatsache Rechnung, dass der alleine betreuende Elternteil, der teil- zeitlich erwerbstätig ist, im Ergebnis eine höhere Unterhaltslast trägt als der andere Elternteil. Diese Betrachtungsweise, die das Ergebnis der Methode in vielen Sachlagen stark an jenes bei Anwendung der Betreuungsquotenmethode annähert oder sich zuweilen für den betreuenden Elternteil gar als vorteilhafter erweist,4 scheint das Bundesgericht nicht übernehmen zu wollen. Das ist zu bedauern. [Rz 89] Die Autorin des vorliegenden Beitrages verhehlt im Übrigen nicht, dass ihr die Betreu- ungsquotenmethode als wesentlich gerechter erscheint, weil sie insbesondere bei teilzeitlicher Erwerbstätigkeit des alleine obhutsberechtigten Elternteils die Unterhaltslast fairer verteilt und damit dem gesetzlichen Grundsatz, wonach «jeder Elternteil nach seinen Kräften» für den Kin- 4 Exemplarisch die Gegenüberstellung der beiden Berechnungen für einen konkreten Fall in: Heinz Hausheer/Thomas Geiser/ Regina Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 6. Aufl. Bern 2018, S. 618 ff., insbes. 631 f. 21 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-377 https://links.weblaw.ch/5A_454/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 desunterhalt aufzukommen hat (Art. 276 Abs. 2 ZGB), besser Rechnung trägt. Der Entscheid ist jedoch hinzunehmen, zumal das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung keinen Zwei- fel daran offenlässt, dass es einen Methodenpluralismus im Kindesunterhaltsrecht nicht dulden wird. Erfreulich am Urteil ist daher insbesondere die Rechtssicherheit, die dadurch geschaffen wird. Ob die Begründung des Bundesgerichts, das sich sehr selektiv aus der (durchaus nicht ein- deutigen) Botschaft des Bundesrates bedient, aus methodischer Hinsicht überzeugt, soll an dieser Stelle nicht weiter erörtert werden. [Rz 90] Siehe zu diesem Urteil auch die ausführliche und mit Recht sehr kritische Besprechung durch Alexandra Jungo, Das erste Urteil des Bundesgerichts zum Betreuungsunterhalt: das letz- te Wort?, in: Jusletter 13. August 2018. [Rz 91] Auch wenn die Berechnungsweise des Betreuungsunterhalts nunmehr entschieden ist, lässt der zitierte Entscheid gewisse Fragen offen. Nicht abschliessend geklärt ist insbesondere, wie bei mehreren Kindern mit unterschiedlichem Betreuungsbedarf der Betreuungsunterhalt zu verteilen ist. Andere Fragen wurden zwischenzeitlich beantwortet. So geht das Urteil des Bundes- gerichts 5A_968/2017 vom 25. September 2017 auf die Frage ein, wie der Betreuungsunterhalt bei alternierender Obhut zu bemessen ist. Auch bei dieser Sachlage kann ein Betreuungsunter- halt geschuldet sein, nämlich dann, wenn einer der beiden betreuenden Elternteile mit seinem Erwerbseinkommen sein Existenzminimum nicht zu decken vermag, die konkrete Betreuungslö- sung also nur dann gelebt werden kann, wenn der andere Betreuungsunterhalt leistet (E. 3.1.1). bb. Hypothetisches Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils; Betreuungsbedarf (Schulstufenregel ersetzt 10/16-Regel); Rangfolge der Unterhaltsansprüche [Rz 92] Im Zusammenhang mit der Frage, ob der alleine obhutsberechtigten Mutter ein hypothe- tisches Einkommen aufgerechnet werden kann, hat das Bundesgericht seit langen Jahren konstant die 10/16-Regel angewandt. Danach konnte die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu 50% grund- sätzlich erst erwartetet werden, wenn das jüngste Kind das 10. Altersjahr vollendet hatte. Eine vollzeitliche Erwerbstätigkeit galt als zumutbar, wenn das jüngste Kind das 16. Altersjahr voll- endet hatte. Ob diese Regel ihre Begründung im Vertrauensschutz auf die eheliche Rollenteilung (Art. 163 ZGB) oder im Kindeswohl hatte, wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht abschliessend geklärt. Die Literatur hielt die 10/16-Regel seit Längerem für überholt und spätestens seit Inkrafttreten des neuen Kindesunterhaltsrechts wurde eine Korrektur der Recht- sprechung erwartet. Diese ist nun erfolgt: Mit dem Urteil des Bundesgerichts 5A_384/2018 vom 21. September 2018 (zur Publikation vorgesehen) hat das Bundesgericht die Regel nunmehr auf- gegeben. Angesichts der hohen Bedeutung des Entscheids wird dieser nachfolgend vergleichs- weise ausführlich zusammengefasst bzw. wiedergegeben. [Rz 93] Noch bevor die Frage der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit aufgeworfen wird, äussert sich das Bundesgericht zur Methodenproblematik im Unterhaltsrecht: «Methodenpluralismus [ist] für die Zukunft kein gangbarerWegmehr» (E. 4.1). Dies gilt nicht nur für die Berechnung des Betreuungsunterhalts nach der Lebenshaltungskostenmethode (dazu BGE 144 III 377 E. 7, dazu vorne, Rz. 85 ff.), sondern auch für die Zumutbarkeit der Erwerbsarbeit bei Betreuungspflichten (dazu sogleich) und für das Verhältnis von Betreuungsunterhalt und (nach-)ehelichem Unterhalt. [Rz 94] Wie das Bundesgericht weiter ausführt, ist beim Kindesunterhalt zwischenNatural-, Bar- und Betreuungsunterhalt zu unterscheiden und der Kindesunterhalt ist sodann vom (nach- )ehelichen Unterhalt abzugrenzen. Der Barunterhalt deckt alle (direkten) Kosten für das Kind 22 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2018/944/das-erste-urteil-des_1f290b6889.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2018/944/das-erste-urteil-des_1f290b6889.html https://links.weblaw.ch/5A_968/2017 https://links.weblaw.ch/5A_384/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-377 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 ab, einschliesslich eine kostenpflichtige Drittbetreuung (vgl. dazu auch hinten, Rz. 109). Der Be- treuungsunterhalt gilt die (indirekten) Kosten ab, die «einem Elternteil dadurch entstehen, dass er aufgrund einer persönlichen Betreuung des Kindes davon abgehalten wird, durch Arbeitser- werb für seinen Lebensunterhalt aufzukommen» (E. 4.3). «Der Naturalunterhalt besteht in der Betreuung und Erziehung des Kindes; er stellt mithin die nichtpekuniäre Komponente des Kin- desunterhalts dar. Der Bar- und der Betreuungsunterhalt werden beide in Form von Geldleistung erbracht, wobei wie gesagt der Barunterhalt alle direkten und der Betreuungsunterhalt die in- direkten Kinderkosten umfasst. Soweit die Mittel nicht ausreichen, sind die beiden pekuniären Unterhaltskategorien nicht anteilsmässig zu kürzen, sondern muss der Barunterhalt dem Be- treuungsunterhalt vorgehen, weil er der Befriedigung der materiellen Bedürfnisse des Kindes dient, mithin auch wirtschaftlich direkt dem Kind zukommen soll, während der Betreuungsun- terhalt wirtschaftlich dem betreuenden Elternteil zugedacht ist und nur indirekt die Bedürfnisse des Kindes (nämlich seine persönliche Betreuung) abdeckt» (E. 4.3, Hervorhebung hinzugefügt). Zudem geht der Kindesunterhalt dem (nach-)ehelichen Unterhalt vor (Art. 276a Abs. 1 ZGB). «Aus den vorhandenenMitteln ist folglich zuerst der Barunterhalt des Kindes, sodann der Betreu- ungsunterhalt für das Kind und am Schluss der (nach-)eheliche Unterhalt aufzufüllen» (E. 4.3). [Rz 95] Im Zusammenhang mit der Kinderbetreuung bestätigt das Bundesgericht seine konstan- te Rechtsprechung, wonach im Sinne des Kontinuitätsprinzips das elternautonom festgelegte Betreuungskonzept im Trennungsfall – unabhängig vom Zivilstand der Eltern – vorerst für ei- ne gewisse Zeit weitergeführt werden soll (E. 4.5). Damit kann die Frage der Betreuung aber nicht abschliessend geklärt werden: «Soweit an keine gelebte Aufgabenteilung angeknüpft wer- den kann, was in erster Linie bei nicht in einen gemeinsamen Elternhaushalt geborenen Kindern der Fall sein wird [. . . ], bedarf es in Bezug auf die Betreuung des Kindes und auf die Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit für den obhutsberechtigten Elternteil konkreter Regeln. Sodann braucht es diese auch im Zusammenhang mit dem Kontinuitätsprinzip: Die im gemeinsamen Haushalt [. . . ] praktizierte Aufgabenteilung kann nicht in alle Ewigkeit fortgesetzt werden; es würde sonst über die Tatsache hinweggesehen, dass mit der Trennung neue Lebensverhältnisse einhergehen, welche zwangsläufig von denjenigen abweichen, unter denen sich die Eltern auf eine bestimmte Aufgabenteilung verständigt haben [. . . ]» (E. 4.6). Indessen soll «dem die Obhut übernehmen- den Elternteil, der sich bislang ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat, die Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit in der Regel nicht sofort zugemutet werden [. . . ]. Dies würde sich nebst den genannten Gründen auch deshalb nicht rechtfertigen, weil die Trennung eine einschneidende Zäsur für das Kind bedeutet, welche zuerst verarbeitet sein will. Eine gleichzeitig mit der Trennung einhergehende Umgestaltung des Betreuungsmodells würde sich deshalb mit dem Kindeswohl schlecht vereinbaren lassen. Wie dies schon bislang der Fall war, sind mithin – in Abhängigkeit vom Grad der Wiederaufnahme oder Ausdehnung, vom fi- nanziellen Spielraum der Eltern und von weiteren Umständen des Einzelfalls – Übergangsfristen zu gewähren, die nach Möglichkeit grosszügig bemessen sein sollen [. . . ]» (E. 4.6). [Rz 96] Im Folgenden setzt sich das Bundesgericht ausführlich mit der 10/16-Regel und deren Kritik in der Lehre auseinander und nimmt schliesslich die Schulpflicht zum Ausgangspunkt einer neuen Regelbildung. Entsprechend ist «für den Normalfall dem hauptbetreuenden El- ternteil ab der (je nach Kanton mit dem Kindergarten- oder mit dem eigentlichen Schuleintritt erfolgenden) obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50%, ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe I eine solche von 80% und ab dessen Vollendung des 16. Le- bensjahres [ein] Vollzeiterwerb zuzumuten» (E. 4.7.6). Dabei handelt es sich jedoch nur um den 23 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Ausgangspunkt der gerichtlichen Ermessensausübung wie das Bundesgericht betont: Sowohl nach unten (freiwilliger Kindergarten, Kinderkrippe) wie auch nach oben (Fehlen kindergarten- und schulergänzender Angebote) ist von der Regel aufgrund der konkreten Verhältnisse gege- benenfalls abzuweichen (E. 4.7.7). Dabei ist auch dem Gedanken Rechnung zu tragen, dass die beidseitige Ausschöpfung der elterlichen Erwerbskapazität auch im Kindeswohl liegt. Damit soll jedoch «keine Vermutung zugunsten einer möglichst umfassenden Drittbetreuung des Kindes auch für den vor- sowie ausserschulischen Bereich» aufgestellt werden, sondern lediglich eine richterliche Prüfungspflicht (E. 4.7.7). Zu berücksichtigen ist im Einzelfall beispielsweise auch eine hohe ausserschulische Betreuungslast bei mehreren Kindern (E. 4.7.9). [Rz 97] Die Schulstufenregel soll sodann, wie das Bundesgericht weiter ausführt, auch bei Auflö- sung einer ehelichen Gemeinschaft grundsätzlich gelten, sodass auch eine «Rückverschiebung des Aspektes der Kinderbetreuung in den zwischen den Ehegatten geschuldeten Unterhalt [. . . ] nicht opportun» sei (E. 4.8.1). Daher ist die einvernehmlich vereinbarte «persönliche Betreu- ung auch älterer Kinder im Trennungsfall vorerst, aber nicht für beliebige Zeit fortzuführen» (E. 4.8.2). «Als Themata des nachehelichen Unterhaltes verbleiben somit die Nachteile, welche durch die Kinderbetreuung entstehen, und quantitativ nicht durch den wirtschaftlich dem be- treuenden Elternteil zugedachten Betreuungsunterhalt abgedeckt sind. Dazu gehört namentlich die Differenz zwischen dem für den Betreuungsunterhalt relevanten familienrechtlichen Exis- tenzminimum [vgl. BGE 144 III 377 E. 7.1.4] und dem gebührenden Unterhalt [. . . ]. Es geht bei diesem um die Fortführung des bisherigen Lebensstandards und um den sog. Vorsorgeunterhalt zum Aufbau einer angemessenen Altersvorsorge [. . . ]» (E. 4.8.3). [Rz 98] Die Änderung der Rechtsprechung, insbesondere die abschliessende Klärung der Metho- denfrage und die Aufgabe der 10/16-Regel, ist grundsätzlich zu begrüssen. Dennoch drängen sich einige Kritikpunkte und Hinweise auf. [Rz 99] Zunächst ist zu bedauern, dass das Bundesgericht mit der Schulstufenregel die Frage der Anrechenbarkeit eines hypothetischen Einkommens vom kantonalen Schulrecht abhängig macht. Dieses weist nach wie vor erhebliche Unterschiede auf. So ist in einigen Kantonen der Deutschschweiz der Besuch des Kindergartens nicht obligatorisch (GR) oder nur ein Jahr (anstatt der üblichen zwei Jahre) ist obligatorisch (so AI, AR, LU, NW, SZ, TI, UR), im Kanton ZG wird nur ein Kindergartenjahr angeboten. Folgt man der bundesgerichtlichen Argumentation, so wäre es beispielsweise einer Mutter im Kanton Graubünden nicht ohne weiteres zumutbar, vor dem Eintritt des Kindes in die erste Klasse eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, obschon die meisten Kinder auch in diesem Kanton (freiwillig) den Kindergarten besuchen. Dass die kantonalen Un- terschiede bei der obligatorischen Einschulung auf sachlichen Gründen beruhen, kann jedenfalls nicht ernsthaft vertreten werden. Entsprechend sollte man dem kantonalen öffentlichen Recht keine derart erheblichen Rückwirkungen auf das Zivilrecht zubilligen. [Rz 100] Noch erheblich grössere Unterschiede zeigen sich bei der Frage, inwiefern die Kantone und Gemeinden die Erwerbstätigkeit der Eltern durch Blockzeiten, Mittagstisch, Hort, Hausauf- gabenhilfe und weitere Angebote erleichtern.5 Die lokalen Gegebenheitenmüssen bei der Frage, 5 Die Autorin des vorliegenden Beitrages hat noch vor wenigen Jahren in einer Luzerner Vorortsgemeinde mit ihren eigenen Kindern die Erfahrung gemacht, dass die mütterliche Erwerbstätigkeit strukturell behindert wurde, u.a. durch die Einschulung der beiden Kinder in zwei Schulhäuser mit unterschiedlichen Unterrichtszeiten, durch Ver- zicht auf Blockzeiten, durch das Fehlen eines Mittagstischangebotes und jeglichen anderen Betreuungsangeboten ausserhalb der obligatorischen Schulzeit. 24 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-377 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 ob die Erzielung eines hypothetischen Einkommens überhaupt möglich ist, selbstverständlich be- rücksichtigt werden. Darauf weist das Bundesgericht ausdrücklich hin und es ist zu hoffen, dass diese Erwägungen in der kantonalen Rechtsprechung entsprechend Niederschlag finden.6 [Rz 101] Überdies ist die Zumutbarkeit der Inanspruchnahme ausserschulischer Betreuungs- angebote durch die Kinder zu berücksichtigen. Dabei ist u.a. zu bedenken, dass einige Kinder aufgrund ihrer Persönlichkeit mehr Rückzugsmöglichkeiten benötigen als andere. Zudem führt der für die Einschulung massgebliche Stichtag dazu, dass einige Kinder fast ein ganzes Jahr jün- ger und damit regelmässig auch weniger belastbar sind als Kinder, die ihren Geburtstag unmit- telbar nach dem (kantonal wiederum unterschiedlichen) Stichtag feiern. In vielen Fällen dürfte es dem Kindeswohl diametral zuwiderlaufen, dass das Kind gleichzeitig mit dem einschneiden- den Ereignis des Kindergarteneintritts auch eine spürbar reduzierte Betreuung durch die bishe- rige Hauptbezugsperson und die Einführung in ein Hortsystem erlebt. Die Vorstellung, dass ein 50%-Pensum während der Kindergarten-Betreuungszeit ausgeübt werden könne, widerspricht nämlich selbst dann jeglichem Realitätssinn, wenn man die 13 Wochen Ferien und die üblichen Freitage bei Lehrerfortbildungen, Lehrerkonferenzen usw. gänzlich ausser Betracht lässt. [Rz 102] Zu berücksichtigen sind aber selbstverständlich auch Faktoren auf Seiten der obhutsbe- rechtigten Person. Je nach Beruf und Wohnort ist eine Teilzeiterwerbstätigkeit, die sich mit den Bedürfnissen der (gerade erst) schulpflichtigen Kinder in Einklang bringen lässt, kaum denkbar. Dies trifft insbesondere für das – wie dargelegt zu hohe – 50%-Pensum zu, das vom Bundesge- richt ab Kindergartenbesuch als zumutbar bezeichnet wird. Die Aufrechnung eines hypotheti- schen Einkommens setzt selbstredend nach wie vor immer auch voraus, dass ein solches über- haupt erzielt werden kann, indem der Arbeitsmarkt entsprechende Stellen und der künftigen Stelleninhaberin die zur Kinderbetreuung erforderliche Flexibilität zur Verfügung stellt. [Rz 103] Wichtig ist sodann die Feststellung, dass die Schulstufenregel mit dem Vertrauens- schutz kollidieren kann: Insbesondere bei verheirateten Eltern (eine entsprechende Vereinba- rung ist aber auch bei unverheirateten Paaren nicht ausgeschlossen) ist denkbar, dass eine ver- bindliche Vereinbarung besteht, wonach ein Elternteil auch nach der Einschulung der Kinder noch eine gewisse Zeit keiner Erwerbstätigkeit nachgehen wird, um auch bei Krankheit, Ferien und vor bzw. nach der Schule zuverlässig die persönliche Betreuung sicherstellen zu können. Zwar ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine solche Vereinbarung auch nach der Aufhebung des ge- meinsamen Haushalts weitergelten soll, überhastete Änderungen der Betreuungssituation sind aber jedenfalls zu vermeiden. Auch hier ist zu hoffen, dass die entsprechenden Hinweise des Bundesgerichts, wonach mit grosszügigen Übergangsfristen zu rechnen ist, von den kantona- len Gerichten ernst genommen werden. Diese Übergangsfristen sollen, so das Bunddesgericht, der Betreuungskontinuität dienen und nicht bloss die Stellensuche ermöglichen. Ganz gene- rell ist dem Bundesgericht zuzustimmen, dass das Kontinuitätsprinzip, das in aller Regel dem Kindeswohl entspricht, auch mit Bezug auf die Frage der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit des obhutsberechtigten Elternteils hohe Bedeutung hat (vgl. E. 4.5). [Rz 104] Schliesslich ist daran zu denken, dass ein Elternteil, der die alleinige Obhut innehat, unabhängig von den eigentlichen Betreuungszeiten erheblichen Mehraufwand hat als der bloss besuchsberechtigte andere Elternteil (Haushalt, Wäsche, Kochen, Einkauf, Hausaufgabenhilfe, 6 Siehe zum Problem, dass kantonale Instanzen zuweilen gerne an schematischen Regeln festhalten, obschon diese dem Einzelfall nicht hinreichend Rechnung tragen, Jonas Schweighauser, Kindesunterhalt – in welche Richtung geht die höchstrichterliche Praxis?, in: Jusletter 17. Dezember 2018, Rz. 38 f. 25 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2018/962/kindesunterhalt---in_d96bd941cf.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2018/962/kindesunterhalt---in_d96bd941cf.html Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Taxidienste usw.), und dies auch über den Abschluss des 16. Altersjahres hinaus. Diesem Na- turalunterhalt muss Rechnung getragen werden, beispielsweise durch eine Entlastung bei der Verteilung des Barunterhalts. Bleibt der Naturalunterhalt unberücksichtigt, führt die Schulstu- fenregel gerade nicht zu einer i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB («jeder nach seinen Kräften») fairen Unterhaltslösung. [Rz 105] Siehe zum Entscheid auch die ausführliche und mit Recht kritische Urteilsbesprechung von Jonas Schweighauser, Kindesunterhalt – in welche Richtung geht die höchstrichterliche Pra- xis?, in: Jusletter 17. Dezember 2018. [Rz 106] Seit dem Leitentscheid hat das Bundesgericht die neue Schulstufenregel mehrfach in jüngeren Urteilen angewandt. Im Urteil des Bundesgerichts 5A_931/2017 vom 1. November 2018 (in Fünfer-Besetzung) wurde der vorinstanzliche Entscheid gestützt, wonach der Kindesmutter, einer Lehrkraft, erst ab Erreichen des 10. Altersjahrs der jüngeren Tochter ein 50%-Pensum anzu- rechnen war und sie sich zuvor auf die während der Ehe gelebte Situation, d.h. ein 40%-Pensum, verlassen durfte (E. 3.2.2). Korrigiert wurde der Entscheid der Vorinstanz insofern, als diese keine weitere Stufe vorgesehen und (der alten 10/16-Regel folgend) erst nach vollendetem 16. Altersjahr der Tochter ein 100%-Pensum für zumutbar erachtet hatte. Das Bundesgericht ver- weist insofern auf seine neue Regel, wonach bei Eintritt des jüngsten Kindes in die Oberstufe eine Erwerbstätigkeit von 80% grundsätzlich zumutbar sei. Es verzichtet aber darauf, selber ent- sprechend zu entscheiden und weist die Angelegenheit zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurück (E. 3.2.2). Das ist folgerichtig, denn ein Abweichen von der Schulstufenregel kann im Einzelfall gerechtfertigt sein, sodass die Vorinstanz die entsprechenden Umstände wird klären müssen. [Rz 107] Auch im Urteil des Bundesgerichts 5A_968/2017 vom 25. September 2018 waren die Umstände des Einzelfalls ausschlaggebend. Die Vorinstanz hatte sich auf die konkrete Betreu- ungssituation – eine alternierende Obhut – bezogen und festgestellt, bis zum Erreichen des 16. Altersjahrs des (aktuell 10-jährigen) Einzelkindes könne derMutter im konkreten Fall nicht mehr als die aktuelle und schon während der Ehe ausgeübte Erwerbstätigkeit von 70% angerechnet werden. Dies erwies sich auch unter der neuen Rechtsprechung als bundesrechtskonform. [Rz 108] Erheblich strenger zeigt sich – noch vor dem erläuterten Leitentscheid – das Urteil des Bundesgerichts 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018: Die beiden ehelichen Kinder waren dem Vater zugeteilt worden, die Mutter wurde kurz nach der Scheidung Mutter eines Kindes, dessen Vater ihr neuer Lebenspartner ist. Bei dieser Sachlage kann der Mutter im Hinblick auf ihre Unterhalts- pflicht gegenüber den älteren Kindern zugemutet werden, bereits ein Jahr nach der Geburt des jüngsten Kindes wieder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Der Entscheid, der angesichts der bisherigen 10/16-Regel mehr als erstaunlich anmutet, ist vor der konkreten Situation – Konkur- renz der Kinder aus zwei Beziehungen, Gleichbehandlungsgebot – zu verstehen und darf daher nicht «als generelle Richtlinie» überinterpretiert werden (so ausdrücklich das Urteil des Bundes- gerichts 5A_384/2018 vom 21. September 2018 E. 4.7.5). cc. Rangfolge von Bar- und Betreuungsunterhalt bei Konkurrenz von Kindern, die per- sönlich bzw. fremdbetreut werden [Rz 109] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_708/2017 vom 13. März 2018 betrifft Kinder des Un- terhaltsschuldners aus verschiedenen Beziehungen. Wird ein Kind persönlich betreut, während das andere fremdbetreut wird, so ist in Mankosituationen darauf zu achten, dass keine Art der 26 https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2018/962/kindesunterhalt---in_d96bd941cf.html https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2018/962/kindesunterhalt---in_d96bd941cf.html https://links.weblaw.ch/5A_931/2017 https://links.weblaw.ch/5A_968/2017 https://links.weblaw.ch/5A_98/2016 https://links.weblaw.ch/5A_384/2018 https://links.weblaw.ch/5A_708/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Betreuung Vorrang vor der anderen hat. Fremdbetreuungskosten bilden Teil des Barbedarfs des Kindes, während die Kosten der persönlichen Betreuung durch einen Elternteil als indirekte Kosten Teil des Betreuungsunterhals darstellen (E. 4.9). Wird nun allerdings in Mankosituatio- nen bei allen Kindern zuerst der Barbedarf gedeckt, hätte dies «zur Folge, dass fremdbetreute Kinder besser gestellt würden als persönlich betreute, da nur deren Betreuungsbedarf finanziell gesichert würde. Deshalb rechtfertigt es sich, in solchen Fällen die Kosten der Drittbetreuung vom Barbedarf auszunehmen» (E. 4.9). dd. Berechnung des Existenzminimums des verheirateten Unterhaltspflichtigen [Rz 110] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_553/2018 vom 2. Oktober 2018 (zur Publikation vor- gesehen) betrifft die Frage, welcher Grundbetrag einzusetzen ist, wenn der gegenüber minder- jährigen Kindern unterhaltspflichtige Vater verheiratet ist. Da der Gesetzgeber von einer Man- koteilung bewusst abgesehen hat, ist dem Unterhaltsschuldner sein eigenes Existenzminimum zu belassen. Welcher Grundbetrag bei der Existenzminimumberechnung einzusetzen ist, rich- tet sich nach den konkreten Umständen. Beim verheirateten Schuldner ist nur die Hälfte des Ehegatten-Grundbetrages anzurechnen, ferner auch nur «sein Wohnkostenanteil, seine unum- gänglichen Berufsauslagen sowie die Kosten für seine Krankenversicherung. Hingegen dürfen bei der Ermittlung des Existenzminimums des Unterhaltsschuldners weder kinderbezogene Positio- nen der im gleichen Haushalt wohnenden Kinder oder allfällige Unterhaltsbeiträge noch diejeni- gen Positionen einbezogen werden, welche den Ehegatten betreffen und für die der Unterhalts- schuldner allenfalls nach den in Art. 163 ff. ZGB enthaltenen Vorschriften aufzukommen hätte» (E. 6.5). Diese bereits unter dem früheren Kindesunterhaltsrecht geltenden Regeln (BGE 137 III 59 E. 4.2.1) gelten weiterhin (E. 6.6–6.7). f. Volljährigenunterhalt aa. Aufteilung des Volljährigenunterhalts auf die Eltern des nicht mehr betreuungsbe- dürftigen Kindes [Rz 111] Wenn ein Kind nicht bzw. nicht mehr auf umfassende Betreuung durch den obhuts- berechtigten Elternteil angewiesen und dieser erwerbstätig ist, muss der Barunterhalt auf die beiden Eltern entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit verteilt werden. Das scheint eigentlich selbstverständlich, dennoch ist es nützlich, dass das Urteil des Bundesgerichts 5A_20/2017 vom 29. November 2017 daran erinnert. Denn oftmals wird dem Vater in einem Scheidungsurteil Barunterhalt für das Kind über das Volljährigkeitsalter hinaus auferlegt, ohne dass dabei dem Umstand Rechnung getragen wird, dass die Mutter bei Erreichen des Volljährigkeitsalters (oder schon früher) womöglich ebenso viel an den Unterhalt beitragen könnte. [Rz 112] Im konkreten Fall musste das Bundesgericht noch in Anwendung des alten Kindesunter- haltsrechts entscheiden. Das ist insofern aber nicht entscheidend, weil die beiden Kinder bereits 15 Jahre alt waren und das Gymnasium besuchten. Die obhutsberechtigte Mutter war zu 70% erwerbstätig und erzielte ein höheres Einkommen als der Vater. Die kantonalen Instanzen hat- ten Unterhaltsbeiträge des Vaters für die Kinder über deren Volljährigkeit hinaus festgelegt. Der Vater gelangte dagegen erfolgreich ans Bundesgericht: Zwar ist die Betreuung der Kinder ein Un- terhaltsbeitrag (hier: der Mutter). Wenn die Kinder aber nicht mehr umfassend der Betreuung bedürfen, entweder wegen ihres fortgeschrittenen Alters oder weil der andere Elternteil einen 27 https://links.weblaw.ch/5A_553/2018 https://links.weblaw.ch/BGE-137-III-59 https://links.weblaw.ch/BGE-137-III-59 https://links.weblaw.ch/5A_20/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Betreuungsanteil übernimmt, so muss dies bei der Verteilung des Barunterhalts berücksichtigt werden (E. 6.2). bb. Anspruch auf Studium im Ausland? [Rz 113] Gemäss dem Urteil des Bundesgerichts 5A_97/2017 vom 23. August 2017 besteht unter Umständen ein Anspruch des volljährigen Kindes darauf, dass die Eltern ein Studium im Aus- land finanzieren, wenn dafür gute Gründe sprechen. Sofern das Kind in der Schweiz allerdings günstiger eine vergleichbare Ausbildung absolvieren könnte – dies wird für die Studiengänge der Wirtschafts- und Politikwissenschaften bejaht –, besteht kein Anspruch darauf, in den USA stu- dieren zu können. Dies gilt unabhängig von der finanziellen Situation der Eltern, hat doch der Volljährige nicht Anspruch auf die bestmögliche Ausbildung, die für die Eltern wirtschaftlich tragbar wäre, sondern lediglich eine angemessene, d.h. eine seinen Interessen und Fähigkeiten entsprechende Ausbildung (E. 9). cc. Offizialmaxime betreffend Volljährigenunterhalt? [Rz 114] Die für Kinderbelange anwendbare Offizialmaxime gemäss Art. 296 Abs. 3 ZPO gilt, wie das Urteil des Bundesgerichts 5A_524/2017 vom 9. Oktober 2017 festhält, für Volljährigenun- terhalt grundsätzlich nicht. Anders verhält es sich jedoch, wenn die Volljährigkeit während des Verfahrens eintritt und der Sorgerechtsinhaber den Prozess als Prozessstandschafter für das Kind fortführt. Bei dieser Sachlage kann der Kindesunterhalt von Amtes wegen überprüft werden. Die Rechtsmittelinstanz kann diesfalls insbesondere gemäss Art. 282 Abs. 2 ZPO den Kindesunter- halt anpassen, auch wenn nur der Unterhaltsbeitrag für den Ehegatten angefochten wurde. dd. Rechtsöffnung für im Scheidungsurteil zugesprochenen Volljährigenunterhalt [Rz 115] Regelmässig wird im Scheidungsurteil der Kindesunterhalt über die Volljährigkeit hin- aus angeordnet, solange das betroffene Kind noch keine angemessene Ausbildung abgeschlossen hat. Bei dieser Sachlage bildet das Scheidungsurteil für das volljährig gewordene Kind einen de- finitiven Rechtsöffnungstitel, wie BGE 144 III 193 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_204/2017 vom 1. März 2018) nunmehr festhält. Dass der Unterhaltsanspruch resolutiv bedingt ist, steht der Rechtsöffnung nicht entgegen. Allerdings steht es demUnterhaltsschuldner frei, durch Urkunden zweifelsfrei nachzuweisen, dass die Resolutivbedingung des Ausbildungsabschlusses eingetreten ist (vgl. E. 2.2). ImÜbrigen wird der Unterhaltsschuldner auf dieMöglichkeit einer Abänderungs- klage (Art. 286 Abs. 2 ZGB) verwiesen. Der Rechtsöffnungsrichter hat insbesondere nicht zu prü- fen, inwieweit dem volljährigen Kind die Erzielung eines (Neben)Erwerbseinkommens zumutbar ist oder ob die Leistung von Volljährigenunterhalt angesichts der persönlichen Beziehungen zwi- schen Unterhaltsschuldner und Kind unzumutbar ist (E. 2.4.3 und 2.5). 28 https://links.weblaw.ch/5A_97/2017 https://links.weblaw.ch/5A_524/2017 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-144-III-193 https://links.weblaw.ch/5A_204/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 g. Kindesschutz aa. Annäherungsverbot als Kindesschutzmassnahme [Rz 116] Das in Fünferbesetzung ergangene Urteil des Bundesgerichts 5A_103/2018 vom 6. No- vember 2018 hält fest, dass als Kindesschutzmassnahme auch ein Annäherungsverbot in Betracht fällt. Die Vorinstanz hatte erwogen, ein solches Verbot lasse sich im konkreten Fall nicht auf Art. 28b ZGB stützen, da keine Persönlichkeitsverletzung erfolgt oder zu befürchten sei. Dennoch sei das (aufgrund einer Trisomie 21 besonders verletzliche) Kind davor zu schützen, dem Vater un- vorbereitet ausserhalb des von der Beiständin vorgegebenen Rahmens zu begegnen. Das Kontakt- verbot trage auch dazu bei, dass die Besuchskontakte nicht eigenmächtig vom Vater erzwungen würden und sich ausserhalb des begleiteten Rahmens erfolgten. Das Bundesgericht schützt diese Argumentation (E. 4). Unklar bleibt allerdings die materiellrechtliche Grundlage im Kindesrecht, es wird sich wohl um «geeignete Massnahmen» i.S.v. Art. 307 Abs. 1 ZGB handeln. bb. Anordnung einer Mediation als Kindesschutzmassnahme [Rz 117] Die Mediation in Kinderbelangen hat zwei unterschiedliche Rechtsgrundlagen, wie das Urteil des Bundesgerichts 5A_522/2017 vom 22. November 2017 festhält. Einerseits findet sich in den Art. 213 ff. ZPO eine bundesrechtliche Regelung einer freiwilligen Mediation, diese ist auch in Art. 314 Abs. 2 ZGB (für das Kindesschutzverfahren) gemeint. Die Anordnung einer Me- diation bzw. die Verpflichtung zu einer Therapie ist andererseits gegen den Willen der Eltern als Kindesschutzmassnahme i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB zulässig. Die Anordnung einer Kindes- schutzmassnahme kann mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB versehen werden, und zwar auch ohne einen entsprechenden Antrag der Parteien (E. 4.7.3.2). cc. Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts; öffentliche Verhandlung [Rz 118] Das Urteil des Bundesgerichts 5A_463/2017 vom 10. Juli 2018 (zur Publikation vorge- sehen) betrifft eine zum Zeitpunkt des letztinstanzlichen Urteils 16-jährige Jugendliche, die nach der Scheidung der Eltern im Jahr 2014 und bis zum Tod der Mutter im Jahr 2016 zusammen mit der mittlerweile volljährigen Schwester bei ihrer Mutter und deren Lebenspartner gelebt hatte. Da beide Elternteile sorgeberechtigt waren, hätte nach dem Tod der Mutter der Vater, nunmehr Alleininhaber der elterlichen Sorge (Art. 297 Abs. 1 ZGB), über den Aufenthaltsort der Tochter bestimmen können. Die Tochter hatte allerdings ausdrücklich den Wunsch geäussert, mit der Schwester beim Lebenspartner der Mutter leben zu dürfen. Dem trug die Kindesschutzbehörde Rechnung, indem sie dem Vater das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzog. Dagegen wehrte sich der Vater erfolglos bis vor Bundesgericht. [Rz 119] Strittig war dabei nicht nur der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts, sondern auch die Frage, ob das Verwaltungsgericht Solothurn als Vorinstanz mit Recht auf eine öffent- liche Verhandlung verzichtet hatte. Zwar hat das Prinzip der Justizöffentlichkeit eine herausra- gende Bedeutung und ist auch durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgesichert, allerdings sind Ausnahmen zulässig (so schon BGE 142 I 188 E. 3). Im Zusammenhang mit der Kindesschutzmassnahme liegt überdies keine familienrechtliche Angelegenheit vor, in der sich zwei Familienmitglieder gegen- überstehen. Daher kann die Öffentlichkeit nicht mit dem pauschalen Hinweis auf den «Schutz des Privatlebens» ausgeschlossen werden (E. 2.5). Hingegen lagen besondere Gründe für einen 29 https://links.weblaw.ch/5A_103/2018 https://links.weblaw.ch/5A_522/2017 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19370083/ https://links.weblaw.ch/5A_463/2017 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19500267/ https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-142-I-188 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Ausschluss der Öffentlichkeit im konkreten Fall vor. Insbesondere hatte sich die Jugendliche ausdrücklich gegen eine öffentliche Verhandlung ausgesprochen, zudem war sie nach dem Tod der Mutter besonders verletzlich. Der Ausschluss der Öffentlichkeit erwies sich damit als zuläs- sig (E. 2.6). [Rz 120] In der Sache selber befand das Bundesgericht, die Vorinstanz habe kein Bundesrecht verletzt, indem es bei der Frage des Aufenthalts der Tochter deren Wunsch entscheidende Be- deutung zugemessen hatte. Der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts ist nach Art. 310 ZGB zu beurteilen, wobei diese Massnahme auch dann möglich ist, wenn der Entzug nicht zu einer Wegnahme des Kindes von den sorgeberechtigten Eltern führen soll, sondern auch dann, wenn eine bestehende Pflegelösung fortgeführt werden soll (E. 4.2). Wie diese Betreuungslösung entstanden ist, spielt dabei keine Rolle. Zu prüfen ist bei dieser Sachlage, ob das Wohl des Kin- des durch die neu in Aussicht genommene Betreuungsregelung – hier: den Umzug zum Vater – gefährdet würde (E. 4.2). Die Vorinstanz hatte eine solche Gefährdung bejaht und damit das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten (E. 4.4–4.5). dd. Interkantonale Zuständigkeit der KESB; Vorgehen bei negativem Kompetenzkon- flikt [Rz 121] Das Urteil des Bundesgerichts 5E_1/2017 vom 31. August 2017 klärt die Frage, wie (im Anschluss an BGE 141 III 84) vorzugehen ist, wenn ein negativer Kompetenzkonflikt zwischen den Behörden zweier Kantone vorliegt. Die zuerst befasste Behörde hat die Zuständigkeitsfrage der gerichtlichen Beschwerdeinstanz zu unterbreiten. Diese muss gemäss Art. 444 Abs. 4 ZGB an- gerufen werden, obschon sie nicht verbindlich über die Zuständigkeit der Behörde eines anderen Kantons entscheiden kann. ee. Sachliche Zuständigkeit: Abgrenzung zwischen Gericht und KESB [Rz 122] Der Beschwerdeführer, der im Zentrum des Urteils des Bundesgerichts 5A_102/2017 vom 13. September 2017 stand, hatte mit seiner Ehefrau vier gemeinsame Kinder, dazu war er Va- ter von weiteren vier Kindern aus früheren Beziehungen. Im Jahr 1998 war er wegen mehrfacher sexueller Nötigung und mehrfacher sexueller Handlungen mit seinen Kindern bzw. mehrfacher Schändung zu vier Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Im Jahr 2011 hatte das damals zustän- dige Kantonsgericht Nidwalden ein Gutachten in Auftrag gegeben, das dem Mann eine schwere dissoziale Persönlichkeitsstörung attestierte, die sich in einer mittelgradig bis hohen kriminellen Energie wie Tätlichkeiten und pädophile Handlungen äussert. Das Gutachten sah das Kindes- wohl bei unbegleiteten Besuchen des Vaters als gefährdet an. Im Jahr 2015 wurde durch das Bezirksgericht Luzern der Haushalt der Eltern im Rahmen von Eheschutzmassnahmen aufgeho- ben. Die Kinder wurden unter die Obhut der Mutter gestellt, dem Vater wurde ein unbegleitetes Besuchsrecht eingeräumt. Nur rund drei Monate später entzog die KESB beiden Eltern das Auf- enthaltsbestimmungsrecht über ihre vier Kinder und platzierte diese fremd. Dem Vater wurden nur noch begleitete Besuche eingeräumt. Dagegen setzte er sich erfolglos zur Wehr, u.a. mit dem Argument der Unzuständigkeit der KESB. [Rz 123] Die sachliche Zuständigkeit der KESB zur Neuordnung des Besuchsrechts kurze Zeit nach Erlass eines Eheschutzentscheids ist indessen in dieser Sachlage gegeben: Das Eheschutz- gericht hatte nach Art. 315b Abs. 1 ZGB die Obhut über die Kinder sowie das Besuchsrecht des 30 https://links.weblaw.ch/5E_1/2017 https://links.weblaw.ch/BGE-141-III-84 https://links.weblaw.ch/5A_102/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Vaters geregelt. Im Anschluss daran war weder ein gerichtliches Verfahren zur Abänderung der Eheschutzmassnahmen noch ein Scheidungsverfahren hängig (vgl. Art. 315b Abs. 1 ZGB). Für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen war daher die Kindesschutzbehörde zuständig (Art. 315 Abs. 1, Art. 315b Abs. 2 ZGB). ff. Unterbringung in einem Jugendheim, analoge Anwendung der FU-Bestimmungen [Rz 124] Gemäss Art. 314b Abs. 1 ZGB sind «die Bestimmungen des Erwachsenenschutzes über die fürsorgerische Unterbringung sinngemäss anwendbar», wenn ein Minderjähriger in einer ge- schlossenen Einrichtung oder in einer psychiatrischen Klinik untergebracht werden soll. In der Lehre ist umstritten, ob der Verweis – wie der Wortlaut dies nahelegen würde – sämtliche Bestim- mungen zur fürsorgerischen Unterbringung betrifft oder aber nur die Verfahrensbestimmungen. Das Urteil des Bundesgerichts 5A_243/2018 vom 13. Juni 2018 relativiert die Bedeutung der Fra- ge, da es ohnehin nur um eine sinngemässe Anwendung der Bestimmungen gehe und unbestrit- ten sei, «dass mit Blick auf Art. 310 Abs. 1 ZGB die Notwendigkeit einer überwachten Erziehung als Unterbringungsgrund miterfasst» sei (E. 2.1). [Rz 125] Die Verfahrensbestimmungen betreffend die fürsorgerische Unterbringung sind jeden- falls immer sinngemäss zu beachten. Das bedeutet u.a., «dass gemäss Art. 450e Abs. 3 ZGB bei psychischen Störungen gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden muss» (E. 2.2). Kein solches Gutachten ist erforderlich, wenn die Unterbringung aus ei- nem anderen Grund als einer psychischen Störung angeordnet wird. Im vorliegenden Fall war der Jugendliche aufgrund einer schwierigen familiären Situation eingewiesen worden, sodass das Fehlen eines Sachverständigengutachtens nicht zu beanstanden war (E. 2.3). gg. Beschwerdelegitimation betreffend Pflegekinderbewilligung [Rz 126] BGE 143 III 473 (= Urteil des Bundesgerichts 5A_88/2017 vom 25. September 2017) be- trifft folgenden Sachverhalt: Nachdem die KESB einer Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht mit Bezug auf ihre zwei Kinder entzogen hatte, erteilte die nach kantonalem Recht zuständige Behörde einem Ehepaar die Bewilligung zur Aufnahme der Kinder zur Pflege. Gegen diese Pfle- geplatzbewilligung wollte sich die Mutter gerichtlich zur Wehr setzen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn trat allerdings auf ihre Beschwerde nicht ein. Auch vor Bundesgericht blieb die Beschwerdeführerin erfolglos. [Rz 127] Die Zuständigkeit mit Bezug auf die Pflegeplatzbewilligung steht nach Art. 316 Abs. 1 ZGB den Kantonen zu. Erklärt ein Kanton dafür eine andere Behörde als die Kindesschutzbehör- de für zuständig, regelt er auch das Verfahren. Nach dem anwendbaren Recht des Kantons Solo- thurn ist das Departement des Innern für die Pflegeplatzbewilligung zuständig. Die Anfechtung der diesbezüglichen Entscheide richtet sich nach dem kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetz. Dies ist, wie das Bundesgericht festhält, nicht zu beanstanden. [Rz 128] ImZusammenhangmit diesem öffentlich-rechtlichenBewilligungsverfahren sindDrit- te, die durch die Pflegekinderbewilligung nicht direkt berechtigt oder verpflichtet werden, nur beschwerdelegitimiert, wenn sie kumulativ ein schutzwürdiges Interesse und eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zur Streitsache nachweisen können (E. 2.3.3). Dies trifft für die Mutter im vorliegenden Verfahren nicht zu, schränkt doch die Pflegekinderbewilligung ih- re Rechte nicht ein. Zwar könnte bei Verweigerung der Pflegekinderbewilligung die behördlich 31 https://links.weblaw.ch/5A_243/2018 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-143-III-473 https://links.weblaw.ch/5A_88/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 verfügte Unterbringung der Kinder bei diesen Pflegeeltern nicht durchgesetzt werden. Das ge- nügt jedoch nicht für die Beschwerdelegitimation. Vielmehr ist die Mutter nur – aber immerhin – berechtigt, den Entscheid der KESB betreffend den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts über alle Instanzen hinweg anzufechten. Dieser Entscheid umfasst zwingend auch die Regelung der Unterbringung, d.h. die Klärung der Fragen, wo das Kind untergebracht werden soll und ob dieser Pflegeplatz geeignet ist. Hingegen besteht kein schutzwürdiges Interesse, die im Kin- desschutzverfahren bereits beurteilte Grundsatzfrage der Unterbringung im Zusammenhang mit der Erteilung der Pflegekinderbewilligung unter anderem Titel erneut anzugreifen (E. 2.3.3). 5. Erwachsenenschutzrecht a. Rechtsbegehren betr. Beistandschaft; Wunsch betreffend eine bestimm- te Beistandsperson [Rz 129] Mit einer Vermögensverwaltungsbeistandschaft befasst sich das Urteil des Bundesge- richts 5A_427/2017 vom 6. Februar 2018. Dabei sind aus praktischer Sicht zwei Aspekte von Interesse: [Rz 130] Zunächst äussert sich das Bundesgericht zu den konkreten Anträgen: Unter dem gel- tenden Erwachsenenschutzrecht müssen die Aufgaben des Beistandes stets konkret umschrieben werden. Dies gilt auch für die Rechtsbegehren im Beschwerdeverfahren. Im Antrag, es sei ent- weder keine Massnahme anzuordnen oder eventualiter eine andere Person als Beistand einzu- setzen, ist die Anordnung einer weniger einschneidenden Massnahme nicht mitenthalten (E. 2). Daher drängt sich gegebenenfalls auf, im Rechtsmittelverfahren nicht nur die Aufhebung der verfügten Massnahme, sondern in Eventualbegehren eine mildere Form der Beistandschaft (bei- spielsweise ohne Einschränkung der Handlungsfähigkeit) zu verlangen. [Rz 131] Von praktischem Interesse sind ferner die Ausführungen des Bundesgerichts zum Um- gang mit dem Wunsch der Beschwerdeführerin, ihr 84-jähriger Bruder sei als Beistand einzuset- zen. Dessen Alter ist zwar für sich genommen kein Grund, dem Wunsch nicht nachzukommen. Die Vorinstanz hatte die Eignung jedoch zulässigerweise mit dem Einwand verneint, dass in- nerfamiliäre Spannungsverhältnisse bestünden und die Ernennung des Bruders den Konflikt verstärken könnte (E. 3.2). Diesem Aspekt ist auch im Zusammenhang mit der Errichtung eines Vorsorgeauftrages zu bedenken – im konkreten Fall hatte die Beschwerdeführerin nämlich einen Vorsorgeauftrag unter Einsetzung ihres Bruders errichtet, der von der Erwachsenenschutzbehör- de allerdings nicht validiert wurde. b. Zwangsmedikation in FU als «Realakt» [Rz 132] Offenbar bestehen in der psychiatrischen Praxis immer noch Unsicherheiten im Um- gang mit der «Behandlung ohne Zustimmung» gemäss Art. 434 ZGB. Ein eindrückliches – wenn- gleich rechtlich wenig ergiebiges – Beispiel dafür ist das Urteil des Bundesgerichts 5A_834/2017 vom 28. November 2017. Der Beschwerdeführer war fürsorgerisch untergebracht worden und wurde in diesem Rahmen medikamentös behandelt. Im Jahr 2017 rügte er beim Bezirksgericht, er werde unter Androhung der Verlegung in die Isolierzelle zur Einnahme von Medikamenten gezwungen. Es folgte ein Nichteintretensentscheid, wogegen der Betroffene ans Kantonsgericht 32 https://links.weblaw.ch/5A_427/2017 https://links.weblaw.ch/5A_834/2017 Regina Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 21. Januar 2019 Luzern gelangte, allerdings wiederum erfolglos. Von Erfolg gekrönt ist hingegen die Beschwerde in Zivilsachen. [Rz 133] Die Behandlung des Beschwerdeführers war nicht schriftlich angeordnet worden, da die Klinik davon ausgegangen war, der Beschwerdeführer werde nicht zwangsmediziert. Das Kan- tonsgericht hatte dazu befunden, es sei bisweilen ein gewisser Druck nötig, um die Patienten zur Einnahme der Medikamente zu bewegen. Darin liege jedoch noch keine Zwangsbehandlung, da dieser Druck nicht jenem entspreche, der mit einer Fixierung des Betroffenen verbunden sei. Mit dieser Auffassung verkennt das Gericht offenkundig den Begriff der Zwangsbehandlung. Eine solche liegt schon dann vor, «wenn der Patient unter dem Druck bevorstehenden unmittelbaren Zwangs in die ärztliche Behandlung einwilligt [. . . ] oder nach einer tatsächlich vorgenommenen zwangsweisen Verabreichung von Medikamenten diese im weiteren Verlauf des Aufenthalts «oh- ne Druck» bzw. «freiwillig» einnimmt.» Zwang liegt ferner vor, wenn «die betroffene Person mit der Verlegung in das Isolierzimmer rechnen muss, wenn sie die verordneten Medikamente nicht einnimmt» (E. 4.1). [Rz 134] Die Behandlung ohne Zustimmung in Form eines «Realaktes» ist im Gesetz nicht vorge- sehen und daher unzulässig. Die Zwangsbehandlungmuss vielmehr immer auf einerAnordnung i.S.v. Art. 434 Abs. 1 ZGB beruhen und damit auch den Voraussetzungen dieser Norm genügen (E. 4.2). [Rz 135] Da die Vorinstanzen den Begriff der «Behandlung ohne Zustimmung» verkannt hatten, stand nicht fest, ob die Vorwürfe des Beschwerdeführers zutreffend waren. Das Bundesgericht weist die Sache daher direkt an die erste Instanz zurück mit dem Auftrag abzuklären, wie es sich damit verhält. Es liefert dem Bezirksgericht auch gleich eine Anleitung dazu mit: «Insbesondere ist der Frage nachzugehen, ob auf den Beschwerdeführer mit einer Verlegung in das Isolierzim- mer für den Fall gedroht worden ist, dass er die Medikamente nicht «freiwillig» einnimmt. Sollte sich der Vorwurf als begründet erweisen, hätte die erste Instanz die Sache an die Klinikleitung zurückzuweisen mit dem Auftrag, abzuklären, ob im Fall des Beschwerdeführers ein Behand- lungsplan (Art. 433 ZGB) vorliegt und im Weiteren die Voraussetzungen für eine Behandlung ohne Zustimmung des Beschwerdeführers (Art. 434 Abs. 1 Ziff. 1–3 ZGB) erfüllt sind. Wesent- lich ist in diesem Zusammenhang als Erstes, ob der Beschwerdeführer mit Bezug auf die me- dikamentöse Behandlung urteilsunfähig ist (mangelnde Krankheits- und Behandlungseinsicht). Ferner wäre durch die Klinikleitung abzuklären, ob die Voraussetzungen von Art. 434 Abs. 1 Ziff. 1–3 ZGB gegeben sind» (E. 4.4). Prof. Dr. Regina Aebi-Müller, Universität Luzern. 33 Eheschliessung und allgemeine Ehewirkungen (inkl. Eheschutz) Bigamie; Folgen der Eheungültigkeit Abänderung eines Eheschutzentscheids nach Stellenverlust und Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit Güterrecht: Bedeutung eines Inventars in einem Ehevertrag; Verbrauch von Eigengut bzw. Errungenschaft Scheidungsnebenfolgen Vorsorgeausgleich Verweigerung der Rententeilung «aus wichtigen Gründen» Verzicht auf Vorsorgeausgleich: Voraussetzungen unter neuem Recht Übergangsregelung Vorsorgeausgleich: Stichtag Einreichung Scheidungsbegehren Nachehelicher Unterhalt, Zumutbarkeit des Vermögensverzehrs Eheschutz- und Scheidungsverfahren Formelle Anforderungen an Scheidungsklage Dispositionsmaxime betreffend Ehegattenunterhalt Anspruch auf Teilurteil im Scheidungspunkt Novenrecht bei Geltung der Untersuchungsmaxime Erläuterung/Auslegung einer Scheidungskonvention Anwendbares Recht betreffend vorsorglichen Scheidungsunterhalt Kindesrecht Entstehung und Anfechtung des Kindesverhältnisses Anfechtung Kindesanerkennung: Aktivlegitimation und Zwangsvollstreck- ung der DNA-Untersuchung Genetische Vaterschaft; Persönlichkeitsverletzung durch Untätigbleiben des Registervaters? Recht auf persönlichen Verkehr; Kontaktrecht der Grosseltern Aufenthaltsbestimmungsrecht; Umzug eines Elternteils ohne Zustimmung des anderen Unzulässigkeit eines Umzugsverbots gestützt auf Art. 301a ZGB Aufschiebende Wirkung der Berufung bei Neuregelung der Obhut zufolge Umzugs der Mutter Keine zivilrechtliche Sanktion bei Verletzung des Zustimmungserfordernisses Obhut und Betreuung Alternierende Obhut: Voraussetzungen Wohnsitz des Kindes bei alternierender Obhut Minderjährigenunterhalt Betreuungsunterhalt: Berechnungsmethode Hypothetisches Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils; Betreuungsbedarf (Schulstufenregel ersetzt 10/16-Regel); Rangfolge der Unterhaltsansprüche Rangfolge von Bar- und Betreuungsunterhalt bei Konkurrenz von Kindern, die persönlich bzw. fremdbetreut werden Berechnung des Existenzminimums des verheirateten Unterhaltspflichtigen Volljährigenunterhalt Aufteilung des Volljährigenunterhalts auf die Eltern des nicht mehr betreuungsbedürftigen Kindes Anspruch auf Studium im Ausland? Offizialmaxime betreffend Volljährigenunterhalt? Rechtsöffnung für im Scheidungsurteil zugesprochenen Volljährigenunterhalt Kindesschutz Annäherungsverbot als Kindesschutzmassnahme Anordnung einer Mediation als Kindesschutzmassnahme Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts; öffentliche Verhandlung Interkantonale Zuständigkeit der KESB; Vorgehen bei negativem Kompetenzkonflikt Sachliche Zuständigkeit: Abgrenzung zwischen Gericht und KESB Unterbringung in einem Jugendheim, analoge Anwendung der FU-Bestim- mungen Beschwerdelegitimation betreffend Pflegekinderbewilligung Erwachsenenschutzrecht Rechtsbegehren betr. Beistandschaft; Wunsch betreffend eine bestimmte Beistandsperson Zwangsmedikation in FU als «Realakt»

Lebens“ (ebd. 8) und sei selbstzerstörerisch. Diese und weitere Kritik am liberalistischen Gedankengut [...] Grundlagen der Zivilgesellschaft zerstören. Auch Walzer wittert in der Sehnsucht nach Gemeinschaft eine

die Ruhe im Raum absichtlich zu stören, d. weiterzuschreiben, nachdem durch die Prüfungsaufsicht das

die Ruhe im Raum absichtlich zu stören. 2 Im Falle von Unkorrektheiten kann auf die Note 1 in der

vorliegen (psychische Störungen, Demenz etc.). Die sachliche Einschätzung der Urteilsfähigkeit

fehlen schattenspendende Sonnen- storen. Apropos Regen: Aufgrund des Hochwassers musste im Sommer die «

gestelltes Büro ermöglichte uns ungestörtes Arbeiten. Da meistens das kom- plette Team anwesend war, konnte

Microsoft Word - Forrer Roger.doc H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n T : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h Nachdiplomstudium Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Der Hundebiss im Strafrecht Die Arbeit thematisiert die rechtliche Würdigung von Sachverhalten, welche Schädigungen oder Verletzungen durch Hundebisse beinhalten und bezüglich Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 StGB, Körperverletzung im Sinne von Art. 122 ff. StGB oder Tötung im Sinne von Art. 111 ff. StGB, teilweise in Zu- sammenhang mit dem Gesetz über das Halten von Hunden (HundeG), mit dem Bundesgesetz über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG) und dem Tierschutzgesetz (TschG) zu prüfen sind. Zudem werden der Einsatz von Diensthunden inklusive Interventions- und Zugriffshun- de sowie die rechtlichen Grundlagen und Rechtfertigungsgründe dazu im Sinne des Schweizerischen Strafgesetzbuches durchleuchtet. Masterarbeit eingereicht am 16. April 2007 von Roger Forrer NDS-MAS Forensics, Klasse 1 betreut von RA lic. iur. Daniel Jung Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis I Literaturverzeichnis II Abkürzungsverzeichnis III Kurzfassung IV 1. EINLEITUNG...........................................................................................................................................................................1 2. RECHTSSTELLUNG DES TIERES, INSBESONDERE DES HUNDES..........................................................................3 3. DEFINITION „HUNDEBISS“................................................................................................................................................ 4 3.1 BEISSVERHALTEN VON HUNDEN............................................................................................................................ 4 3.2 ANDERE AKTIONEN DURCH HUNDE; ABGRENZUNGEN.................................................................................... 6 3.3 NACHWEIS EINES HUNDEBISSES............................................................................................................................. 6 4. STRAFRECHTLICHE QUALIFIKATION VON HUNDEBISSEN.................................................................................. 7 4.1. SCHWEIZERISCHES STRAFGESETZBUCH ............................................................................................................. 7 4.1.1. Vorsätzliches Tötungsdelikt............................................................................................................................8 4.1.2. Fahrlässiges Tötungsdelikt............................................................................................................................ 8 4.1.3. Vorsätzliche Körperverletzung.....................................................................................................................10 4.1.4. Fahrlässige Körperverletzung......................................................................................................................10 4.1.5. Tätlichkeit..................................................................................................................................................... 12 4.1.6. Sachbeschädigung........................................................................................................................................ 12 4.1.7. Weitere Delikte wie Nötigung, Drohung, Erpressung, Freiheitsberaubung................................................ 13 4.1.8. Besonderheiten bei Antragsdelikten............................................................................................................. 13 4.1.9. Notwehr/Notstand......................................................................................................................................... 15 4.2. GESETZ ÜBER DAS HALTEN VON HUNDEN.........................................................................................................16 4.2.1. Strafbestimmungen im Hundegesetz.............................................................................................................16 5. KONKURRENZEN UND ABGRENZUNGEN...................................................................................................................17 5.1. STRAFGESETZBUCH UND HUNDEGESETZ........................................................................................................... 18 5.2. STRAFGESETZBUCH UND TIERSCHUTZGESETZ................................................................................................ 18 5.3. HUNDEGESETZ, TIERSCHUTZGESETZ UND JAGDGESETZ............................................................................... 18 6. PROZESSUALES...................................................................................................................................................................19 6.1 MUTMASSLICHES GEFAHRENPOTENTIAL.......................................................................................................... 19 6.2 BEWEISFÜHRUNG BEI ENTLAUFENEN UND STREUNENDEN HUNDEN....................................................... 20 6.3 DNA-ANALYSE............................................................................................................................................................ 21 7. EXKURS: VERWALTUNGSRECHTLICHE UND ANDERE MASSNAHMEN.......................................................... 22 7.1 PRÄVENTION DURCH MELDEPFLICHT................................................................................................................. 22 7.2 MASSNAHMEN AUFGRUND VON HUNDEGESETZEN........................................................................................ 22 7.2.1 Sachlage im Kanton Thurgau.......................................................................................................................... 23 7.2.2 Situation im Kanton Zürich............................................................................................................................. 25 7.3 HUNDEHALTERBREVET DER SKG......................................................................................................................... 25 8. EINSATZ VON DIENSTHUNDEN......................................................................................................................................26 8.1. SCHUTZHUNDE........................................................................................................................................................... 26 8.2. INTERVENTIONSHUNDE........................................................................................................................................... 29 8.3. RECHTSGRUNDLAGEN............................................................................................................................................. 30 8.3.1. Grundsatz..................................................................................................................................................... 30 8.3.2. Rechtfertigungsgründe im Strafgesetzbuch.................................................................................................. 31 8.3.3. Handeln aufgrund gesetzlicher Pflichten..................................................................................................... 31 8.3.4. Rechtfertigende Notwehr / Entschuldbare Notwehr.....................................................................................32 8.3.5. Rechtfertigender Notstand / Entschuldbarer Notstand................................................................................ 32 8.4 REGELUNG DER DIENSTHUNDEEINSÄTZE.......................................................................................................... 32 8.4.1 Armee und Grenzwache............................................................................................................................... 32 8.4.2 Kantonale Polizeikorps................................................................................................................................ 33 8.4.3 Betriebswachen............................................................................................................................................ 34 8.5 SITUATION IN DEUTSCHLAND............................................................................................................................... 34 9. ZUSAMMENFASSUNG....................................................................................................................................................... 35 I Literaturverzeichnis DONATSCH Andreas / FLACHSMANNN Stefan / HUG Markus / MAURER Hans / WEDER Ueli: Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, orell füssli Verlag AG Zürich, Ausgabe 2006. GOETSCHEL Antoine F.: Erlass-Sammlung zum Schweizer Tierschutzrecht, Verlag Paul Haupt Bern, 1987. GOETSCHEL Antoine F. / BOLLIGER Gieri: DAS TIER IM RECHT, 99 Facetten der Mensch- Tier-Beziehung von A bis Z, Verlag orell füssli AG Zürich, 2003. HANSTEIN MICHAEL / KALTZ DIRK / HEIM STEPHAN, Gefährliche Hunde, Verlag Deutsche Polizeiliteratur GmbH, 1. Auflage, 2004. HAUSER Robert / REHBERG Jörg: Strafrecht I, Verbrechenslehre, 4. Auflage, Schulthess Po- lygraphischer Verlag Zürich, 1988. HUNDEBISSE, Erste Auswertung der Meldepflicht, Vereinigung der Schweizer Kantonstier- ärztinnen und Kantonstierärzte, BVET, März 2007, www.bvet.admin.ch JUNG Daniel: Hundeausbildung, 8. Auflage, Huber Verlag Frauenfeld, 2004. KRIMINALISTIK, Unabhängige Zeitschrift für die kriminalistische Wissenschaft und Praxis, 61. Jahrgang, 2/2007. NIGGLI Marcel Alexander / WIPRÄCHTIGER Hans: BASLER KOMMENTAR, Strafgesetz- buch I, Art. 1 – 110 StGB, Helbling & Lichtenhahn Verlag Basel, 2003. NIGGLI Marcel Alexander / WIPRÄCHTIGER Hans: BASLER KOMMENTAR, Strafgesetz- buch II, Art. 111 – 401 StGB, Helbling & Lichtenhahn Verlag Basel, 2003. OCHSENBEIN Urs: Der neue Weg der Hundeausbildung. Guler-Verlag AG, Rüschlikon- Zürich, 1997. REHBERG Jörg / FLACHSMANN Stefan / KAISER Rolf: Tafeln zum Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Schulthess Juristische Medien, Zürich 2001. STRATENWERTH Günter / WOHLERS Wolfgang: Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Die Straftat, 2. Auflage, Stämpfli Verlag AG Bern, 1996. STRATENWERTH Günter / WOHLERS Wolfgang: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Hand- kommentar, Stämpfli Verlag AG Bern, 2007. STRUNZ Catherine: Die Rechtsstellung des Tiers, insbesondere im Zivilprozess, Schulthess Juristische Medien AG Zürich, 2002. TRECHSEL Stefan: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich 1997. TRECHSEL Stefan / NOLL Peter: Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 5. Auflage, Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich 1998. VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS THURGAU, Thurgauische Verwaltungsrechtspflege, Frauenfeld, 2003. ZEHNTNER Dominik: Kommentar zum Opferhilfegesetz, Verlag Stämpfli+Cie AG Bern, 2005. II Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz Art. Artikel BGE Amtliche Sammlung der Entscheide des Bundesgerichts, zitiert nach Band, Teil und Seitenzahl BGHSt Entscheidungen des deutsches Bundesgerichtshofs für Strafsachen BGK Bezirksgerichtskommission bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999, SR 101 BVET Bundesamt für Veterinärwesen bzw. beziehungsweise ca. zirka CHF Schweizer Franken d.h. das heisst f. folgende ff. fortfolgende HuG Gesetz über das Halten von Hunden vom 14.03.1971 (Kanton Zürich), LS 554.1 HundeG Gesetz über das Halten von Hunden vom 05.12.1983 (Kanton Thurgau), RB 641.2 HundeV Verordnung des Regierungsrates über das Halten von Hunden vom 16.10.1984 (Kanton Thur- gau), RB 641.21 i.d.R. in der Regel i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit JSG Bundesgesetz über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel vom 20. Juni 1986, SR 922.0 Kap. Kapitel Kp Kompanie NZZ Neue Zürcher Zeitung OHG Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 04.10.1991, SR 312.5 RB Rechtsbuch des Kantons Thurgau resp. respektive S. Seite SKG Schweizerische Kynologische Gesellschaft sog. so genannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts Sta Staatsanwaltschaft StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0 TschG Tierschutzgesetz vom 9. März 1978, SR 455 TschV Tierschutzverordnung, SR 455.1 usw. und so weiter z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.12.1907, SR 210 VBWK Verordnung über die Betriebswachen von Kernanlagen vom 09.06.2006, SR 732.143.2 vgl. vergleiche VRG Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 23.02.1981 (Kanton Thurgau), RB 170.1 III Kurzfassung Ausschlaggebend für diese Arbeit war und ist die Tatsache, dass Strafanzeigen wegen Hun- debissen zugenommen haben. Diese Diplomarbeit soll die Kausalzusammenhänge zwischen den Handlungen oder Unterlassungen der verantwortlichen Personen und den „Taten“ der Tiere erläutern. Im Weiteren sollen verschiedene Vorfälle und Einsätze mit Diensthunden in rechtlicher Hinsicht durchleuchtet werden. Von der jeweils zuständigen Untersuchungsbehörde wird in solchen, teils sehr komplexen Fällen abverlangt, dass Gesetzgebung und Rechtsprechung bekannt sind. Von grossem Vorteil erweisen sich bei der Beurteilung solcher Strafanzeigen auch kynologische1 Kenntnisse. In unserer Tätigkeit als Untersuchungsrichter müssen wir uns bei Vorfällen mit Hunden oft- mals mit verschiedenen Tücken auseinandersetzen. Einerseits müssen sämtliche rechtlichen Aspekte mit ins Blickfeld geführt werden, andererseits werden die Vorfälle oftmals „nur“ von den betroffenen Hundeführern beobachtet, so dass nicht selten Aussage gegen Aussage zu werten ist. Zudem müssen die im Kanton Thurgau als Vollzugsorgan beauftragten Gemeinden miteinbezogen werden, da ihnen Vorgeschichten, welche in Bezug auf die strafrechtliche Würdigung relevant sind, bereits bekannt sind und sie zudem i.S.v. § 7 des Gesetzes über das Halten von Hunden für Massnahmen zuständig sind. Dass die Massnahmebehörden je länger je mehr gefordert sein werden, liegt auf der Hand. Die Ursachen für die tragischen Unfälle mit Hunden sind oftmals bei den Führern respektive Haltern zu suchen, welche im Sinne des Gesetzes über das Halten von Hunden für das Tun ih- rer Tiere verantwortlich sind. Häufig sind es Widerhandlungen im Sinne des Hundegesetzes, welche missachtet werden, wodurch Vorfälle teilweise tragisch enden. Das Hundegesetz re- gelt die Beaufsichtigung und die Haltung der Hunde. Das Gesetz regelt zudem die durch den Gemeinderat anzuordnenden Massnahmen, welche jedoch bis anhin meist erst nach einem Vorfall respektive nach einer Verwarnung festgesetzt wurden. Die Folgen der verschiedenen Verstösse gegen das Hundegesetz sind oftmals mit Widerhand- lungen gegen das Schweizerische Strafgesetzbuch verbunden. So kann dabei der Tatbestand der Sachbeschädigung i.S.v. Art. 144 StGB ebenfalls erfüllt sein. Teilweise ziehen solche Vorfälle aber auch Tätlichkeiten, verschiedene Arten von Körperverletzungen bis hin zur fahrlässigen oder sogar vorsätzlichen Tötung mit sich. In vergangener Zeit wurden strafbare Handlungen oft erst den Strafbehörden gemeldet, wenn Personen schwer verletzt oder mehrere Tiere (Hunde oder Katzen) durch denselben Hund ver- letzt oder getötet wurden. Die tragischen Beissunfälle in den vergangenen Jahren zeigen immer häufiger, dass Hunde nicht nur viel Gutes zum Wohle des Menschen beitragen. Durch unkorrekte Haltung oder fal- sche Ausbildung der Tiere oder der Führer respektive Halter muss ein Hund unter Umständen einem gefährlichen Gegenstand oder gar einer Waffe gleichgesetzt werden. 1 Die Kynologie ist die wissenschaftliche Lehre von den Hunden (kynos, griechisch, des Hundes). IV Strafanzeigen wegen Vorfällen mit Hunden haben zugenommen, nicht zuletzt weil der Ge- setzgeber im Schweizerischen Zivilgesetzbuch das Haustier seit dem 1. April 2003 nicht mehr nur als Sache sieht. Gemäss dieser Gesetzesrevision gelten Haustiere - anders als Nutztiere - nicht mehr als Sache, und somit kann zivilrechtlich nicht mehr nur der Anschaffungs- respek- tive Ersatzpreis für ein Tier eingesetzt werden, sondern es müssen zusätzliche Aspekte für die Berechnung des Tierwertes in Betracht gezogen werden. Ganz abgesehen davon spielen bei sämtlichen Fällen, in welchen Tierhalter als Geschädigte in Erscheinung treten, verständli- cherweise enorme Emotionen mit. Eine weitere Ursache der Zunahme solcher Anzeigen dürfte der Erlass vom 2. Mai 2006 sein, wonach bestimmte Personen2 i.S.v. Art. 34a der Eidgenössischen Tierschutzverordnung be- ziehungsweise § 5 der Verordnung des Regierungsrates über das Halten von Hunden ver- pflichtet werden, Bissverletzungen von Hunden oder übermässiges Aggressionsverhalten de- rer einer zuständigen Stelle - im Kanton Thurgau dem Veterinäramt - zu melden. Nebst der erwähnten Meldepflicht fordern verschiedene kantonale und auch eidgenössische Behörden aufgrund der vorgefallenen Unfälle seit einiger Zeit präventive Massnahmen. Das heisst, gewisse Hunderassen, welche als potentiell gefährlich eingestuft werden, müssen einen Maulkorb tragen, die Leinenpflicht wird erweitert, usw. Die Massnahmen gehen so weit, dass in einem Kanton gewisse Rassen verboten worden sind. Trotz der erwähnten tragischen Unfälle ist der Hund in der heutigen Gesellschaft nicht mehr wegzudenken, vor allem als Sanitäts-, Assistenz-, Katastrophen- und Blindenführhund oder auch als sehr gutes Einsatzmittel der Polizei, Grenzwache und Armee. Denn die Hunde leisten im Dienst ungemein viel Gutes. Sie werden in Bereichen eingesetzt, wo sich der Mensch am Ende seiner Kräfte sieht und aufgeben müsste. Durch seinen viel besseren Geruchssinn als der Mensch kann er bspw. dem Führer anzeigen, ob eine Person unter Trümmern noch lebt und ob es sich lohnt, unverzüglich die Suche dort fortzusetzen, oder er kann innert Minuten ganze Kofferstrassen nach Sprengstoff und Drogen absuchen. Solche Einsätze würden diverse Mannstunden in Anspruch nehmen. Schutzhunde werden zudem ausgebildet, um flüchtige Täter zu stellen und, falls diese trotz mehrfacher Warnung die Flucht nicht aufgeben, diese zu vereiteln. Seit einiger Zeit werden zudem Interventions- oder Zugriffshunde ausgebildet, um gezielt mittels Einsatz des Gebisses eine Täterschaft vorübergehend handlungsunfähig zu machen. So kann man, durch den Ein- satz eines Zugriffshundes eine unberechenbare, gefährliche Person, ohne diese durch einen Schuss töten zu müssen, ausser Gefecht setzen, damit anschliessend die Polizeigrenadiere die Person festnehmen können. Dabei fügt man einer Person zwar erhebliche Verletzungen zu, sie wird jedoch nicht zwingend getötet. Ein solcher Hundeeinsatz muss allerdings immer verhält- nismässig sein, nicht zuletzt weil eine daraus resultierende Verletzung einer Person im Sinne des Schweizerischen Strafgesetzbuches sicher als vorsätzliche Körperverletzung zu taxieren wäre. 2 Ärzte, Tierärzte, Hundeausbildende, Tierheime, Polizei- und Zollorgane, die im Rahmen ihrer Tätigkeit Kennt- nis erhalten V 1 1. Einleitung Oktober 2000: In Uttwil TG wird ein sechsjähriger Knabe beim Spielen von einem Rottweiler angefallen und lebensgefährlich verletzt. Der aus dem Haus des Halters ausgerissene Hund wird sofort eingeschläfert. November 2002: Sechs ausgebrochene Schlittenhunde (Malamuts) verletzen im thurgauischen Stettfurt vier Kinder, ein Mädchen davon schwer. Der Hundebesitzer ist zu diesem Zeitpunkt nicht anwesend. Dezember 2005: Ein sechsjähriger Knabe wird in Oberglatt ZH Opfer einer Attacke dreier Pitbull-Terrier und erleidet dabei tödliche Verletzungen. Dezember 2006: In Niederhelfenschwil SG wird ein Familienhund von einem Rudel Huskies angefallen und so schwer verletzt, dass ihn der Tierarzt von seinem Leiden erlösen muss. Dies sind Vorfälle mit Hunden, welche in den letzten Jahren in den Medien für Schlagzeilen sorgten und in der Bevölkerung einerseits grosse Bestürzung, andererseits aber auch spürbare Wut gegenüber Hundehaltern auslösten. So entstand eine weitreichende Diskussion über die Haltung von Hunden und über die Verantwortung gegenüber anderen Tieren und Menschen vom Stammtisch bis in die Ratssäle der politischen Mandatsträger. Während es den Politikern in Bundesbern nur bedingt gelang, sich auf einheitliche landesweite Regelungen in der Hal- tung von Hunden zu einigen, zögerten die Kantone nicht und erliessen Verschärfungen in ih- ren Hundegesetzen. Entsprechende Vernehmlassungen und Vorberatungen sind teilweise noch im Gange. Besondere Betroffenheit und dementsprechend rasche Reaktionen von Seiten der Legislative konnten in den Kantonen mit Beissvorfällen beobachtet werden. Wo genau muss jedoch angesetzt werden, um sowohl die sehr tragischen wie auch die weni- ger schlimmen Beissvorfälle vermeiden zu können? Gilt es, die Vierbeiner vor der Leine oder die Zweibeiner hinter der Leine zu erziehen? Mit Hilfe der im Mai 2006 vom Bundesrat eingeführten Meldepflicht von Beissvorfällen und beobachtetem Aggressionspotential bei Hunden konnte bereits durch erste Hochrechnungen die Anzahl der jährlich in der Schweiz vorgefallenen Hundeattacken auf Menschen oder ande- re Tiere ermittelt werden. Zusammen mit der per Januar 2007 eingeführten Verpflichtung, je- den Hund mittels Chip registrieren zu lassen, wurden schweizweit zwei Massnahmen umge- setzt, welche zwar noch keinen Beissvorfall verhindern, jedoch die zuständigen Behörden in die Verantwortung ziehen, um bereits nach ersten Anzeichen tätig zu werden. In einigen Kantonen waren in jüngster Vergangenheit oder sind gegenwärtig die Begriffe "Maulkorbpflicht" und "Hundehaltebewilligung" für so genannt potentiell gefährliche Hunde- rassen in aller Munde. Vereinzelt wurden diese Massnahmen als Verschärfung in den kanto- nalen Hundegesetzen bereits erlassen. 2 Wie sieht jedoch die rechtliche Lage aus, wenn trotz aller Bemühungen und intensiver Prä- ventionsarbeit doch Beissvorfälle passieren? Ziel dieser Arbeit ist es, verschiedene Aspekte von Hundebissen im Strafrecht zu erörtern. Die Aufsicht - sprich die Haltung und die Führung von Hunden - stellt in strafrechtlicher Hinsicht verschiedene Probleme dar, insbesondere, wenn etwas mit dem Hund vorfällt, wenn ein Hund z.B. einen anderen Hund, ein anderes Tier oder einen Menschen beisst und dadurch verletzt oder tötet. Wer nimmt die Rolle des Täters bei solch einem Vorfall ein? Ist es der Hund oder dessen Führer? Kann ein Tier überhaupt Tä- ter sein? Oder ist es Opfer seiner Haltung? Was stellt ein Hund rechtlich überhaupt dar? Ist er im strafrechtlichen Sinn ein Tier, eine Sache oder nichts dergleichen? Auch diesen Fragen wird in der vorliegenden Arbeit nachgegangen. Den Schwerpunkt dieser Abhandlung bildet jedoch die strafrechtliche Qualifikation von Hun- debissen. Mit mehreren Fallbeispielen wird aufgezeigt, welche Straftatbestände in Frage kommen, welche Schwierigkeiten sich bei der Beurteilung ergeben und warum auch Freisprü- che von Hundehaltern das Ergebnis einer Untersuchung darstellen können. Was in der Bevöl- kerung durch grosse emotionale Verbundenheit manchmal kaum nachzuvollziehen ist, bspw. ein Freispruch eines Hundehalters nach einem Beissvorfall oder der Verzicht auf Euthanasie eines Hundes, stellt die Untersuchungsbehörden vor allem im Zusammenhang mit der Be- weisführung teilweise vor beinahe unlösbare Aufgaben. Es wird somit also auch aufgezeigt, dass Hundehaltern und Hundeführern nicht nur Pflichten auferlegt werden können, es müssen auch ihre Rechte respektiert werden. Ein Hund stellt Haustier, Spielgefährte und Freund in Familien oder bei Einzelpersonen dar. Er erfüllt damit als Weggefährte auch wichtige psychologische Aufgaben und spielt im Zu- sammenhang mit Kindeserziehung ebenfalls eine wertvolle Rolle. Dies ist jedoch nur die eine Seite des Hundes. Im Einsatz als Diensthund ist der Vierbeiner ein nicht wegzudenkendes Mittel der Polizei, Armee und der Grenzwache. Als Schutzhund eingesetzt ist er aufgrund seines äusserst sensibel ausgeprägten Geruchssinnes eine grosse Hilfe beim Aufspüren von Gegenständen oder flüchtigen Personen. Als Interventions- oder Zugriffshund3 wird er be- wusst eingesetzt, um in gefährlichen Situationen gewalttätige Personen durch gekonntes Beis- sen in Schach zu halten und vorübergehend handlungsunfähig zu machen. Darf ein Hund also doch bewusst auf Menschen angesetzt und als Waffe eingesetzt werden? Rechtsprobleme in diesem Zusammenhang werden in dieser Arbeit ebenfalls erläutert. Selbst im Parlament des Kantons Thurgau vertreten, als Kynologe dem zweitgrössten Verein in der Schweiz vorstehend und als Bezirksstatthalter beruflich in der Strafverfolgung tätig, stehe ich inmitten des Dreiecks rund um die Thematik der Hundevorfälle und ihrer Folgen. Die Wahl für das Thema meiner Abschlussarbeit fiel mir deshalb leicht. Ich hoffe, einerseits die Problematik der Strafverfolgung bei Hundebissvorfällen aufzeigen und andererseits einen erweiterten Einblick in die politischen Überlegungen und verwaltungsrechtlichen Massnah- men gewähren zu können. Aus Gründen der besseren Lesbarkeit verzichte ich bei der Erwähnung von Personen auf die weibliche Form. 3 Erfüllen grundsätzlich den selben Auftrag, werden jedoch in den Organisationen, welche solche Hunde einset- zen, unterschiedlich bezeichnet (in dieser Arbeit nachfolgend Interventionshund genannt). 3 2. Rechtsstellung des Tieres, insbesondere des Hundes Tiere sind keine Personen, Tiere sind keine Sachen, Tiere sind Tiere! In der heutigen Gesellschaft, welche sich in den letzten Jahren merklich verändert hat und insbesondere von der Grossfamilie zum Ein- bis Dreipersonenhaushalt tendiert, erfordert die Beziehung des Menschen zu einem Haustier wie dem Hund auch in rechtstheoretischer Hin- sicht eine neue Betrachtungsweise. Für rund 80% der Menschen erfüllt ihr vierbeiniger Be- gleiter nach einer von Thomas Althaus durchgeführten Umfrage die Funktion als Kamerad, Begleiter und Familienmitglied. Hunde gestatten ihren Haltern eine in der heutigen technisier- ten Welt oft vermisste gefühlsmässige Bindung, welche beruhigt und entspannt. Heimtiere er- leichtern soziale Kontakte, sind pädagogisch wertvoll und oft eine Stütze im Alter.4 Die Ge- setzesänderung „Tier keine Sache“, welche im April 2003 in Kraft getreten ist, bildet im Grunde genommen nichts anderes als genau diese gesellschafts- und rechtspolitische Ände- rung mit einer deutlich vermehrten Wertschätzung des Heimtiers Hund ab. Für manche Men- schen hat die Beziehung zu seinem Heimtier – möglicherweise gar als Kinderersatz – schon längst denselben Stellenwert wie die in Art. 10 Abs. 2 BV anerkanntermassen geschützten zwischenmenschlichen Beziehungen. Doch, wie sieht es rechtlich aus? Seit der Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) am 1. April 2003 gelten Haustiere - anders als Nutztiere - nicht mehr als Sache. Somit kann zivilrechtlich nicht mehr nur der Anschaffungs- respektive Ersatzpreis für ein Tier eingefordert werden, sondern es müssen zusätzliche Faktoren5 für die Berechnung des Wertes der Tiere in Betracht gezogen werden. Durch diese Gesetzesrevision wurde die strafrechtliche Anzeigebereitschaft der Ge- schädigten gefördert. Das Tierschutzgesetz (TschG) regelt die direkte Einwirkung des Menschen auf das Tier. Um aber dem verfassungsrechtlichen Zugeständnis der Würde des Tieres gerecht zu werden, be- darf es im Besonderen eines tierwürdigen Status’. Über die Abkehr vom Sachbegriff beim Tier hinaus werden somit die Interessen des Tieres und die Gefühlswelt in der Mensch-Tier- Beziehung geschützt.6 Das Schweizerische Strafgesetzbuch (StGB) sieht jedoch Tiere weiterhin als Sache. Bei den Revisionsarbeiten ging anfänglich offensichtlich Art. 110 Ziff. 4bis StGB völlig vergessen. Die Strafrechtspraxis war indessen bereits früher ganz selbstverständlich davon ausgegangen, Tie- re als Sachen zu behandeln.7 Die Bestimmung schien als entbehrlich. Ganz so einfach war die Ausgangslage indes nicht. Man stellte fest, dass mittlerweile Art. 641 a Abs. 1 ZGB unzwei- deutig aussagt: „Tiere sind keine Sachen.“ Tiere galten also gerade nicht mehr als Sachen im Sinne des Sachenrechts. Wollte man inskünftig den Diebstahl eines Hundes weiterhin bestra- fen, so kann dies nur geschehen, wenn entweder ein genuin strafrechtlicher Begriff der Sache postuliert oder Art. 641 a Abs. 2 ZGB zur Anwendung gebracht wird. Die Behauptung, der strafrechtliche Sachbegriff sei vom sachenrechtlichen unabhängig, würde indes zu erhebli- chen dogmatischen Verwirklichungen führen: Das Vermögensstrafrecht ist „akzessorisch“, es schützt die vom Zivilrecht vorgegebene Güterzuordnung.8 4 DANIEL JUNG, Hundeausbildung, S. 13 5 z.B. wird die Beziehung Mensch-Tier gewichtet 6 CATHERINE STRUNZ, Die Rechtsstellung des Tieres, insbesondere im Zivilprozess, S. 85 7 BGE 116 IV 143 8 BGE 122 IV 182 4 Es setzt also die geltenden sachrechtlichen Kategorien voraus. Das gilt nicht nur für das Kon- zept des Eigentums, sondern auch für jenes der Sache selbst. Wer diese Konzepte aufgibt, schafft nicht nur neue begriffliche Probleme - er muss einen neuen, strafrechtlichen Sachbeg- riff entwickeln - sondern er beraubt auch das Vermögensstrafrecht indirekt des Rechtsgutes. Aber auch das Abstellen auf Art. 641 a Abs. 2 ZGB kommt als Ausweg kaum in Frage: Die dort stipulierte Anwendung der für Sachen geltenden Vorschriften auf Tiere kratzt nämlich bedenklich am Legalitätsprinzip. Wenn Tiere keine Sachen sind, können die für Sachen gel- tenden Normen auf Tiere höchstens analoge Anwendung finden – und eine analoge Anwen- dung von Strafnormen verletzt bekanntlich Art. 1 StGB.9 Erst mit Bundesgesetz vom 4. Oktober 2002 war folgende Definition ins StGB aufgenommen worden: „Stellt eine Bestimmung auf den Begriff der Sache ab, so finden sie entsprechend Anwendung auf Tiere.“10 Obwohl das Tier strafrechtlich immer noch als Sache zu behandeln ist, spielen bei sämtlichen Fällen, in welchen Tierhalter als Geschädigte in Erscheinung treten, verständlicherweise enorme Emotionen mit. Tiere, insbesondere Hunde, werden heute oftmals nicht nur als Tier sondern als Partner angesehen und spielen im sozialen Bereich der heutigen Gesellschaft eine wichtige Rolle. Es ist daher verständlich, dass der Gesetzgeber im ZGB dies erkannt und mit der Gesetzesrevision dieser Tatsache Rechnung getragen hat. So wurde am 6. September 2006 erstmals ein emotionaler Wert eines Tieres festgelegt. Es wurden einer Rentnerin CHF 1’500.-- und einem Mann CHF 1’000.-- für ihre von einem Tierquäler getöteten Katzen zugesprochen. Der Unterschied im emotionalen Wert lag in der unterschiedlich engen Beziehung der Halter zu ihrem Tier. Die Katze der Frau wurde prak- tisch als ein Familiemitglied betrachtet.11 Hierbei handelt es sich jedoch um einen Vergleich und somit nicht um ein Präjudiz. Das Opferhilfegesetz (OHG) findet bei Tieren keine Anwendung, denn Opfer im Sinne des OHGs können nur Personen im zivilrechtlichen Sinn sein. Tiere sind demnach als Opfer aus- geschlossen, was selbstverständlich auch für deren Eigentümer gelten muss.12 3. Definition "Hundebiss" 3.1. Beissverhalten von Hunden Ein Hundebiss ist ein Zugriff eines Hundes mit den Zähnen, welcher bestimmte Folgen hat. Ein Biss kann Menschen verletzen oder Sachen beschädigen. Auch andere Tiere13 können durch einen Hundebiss in Mitleidenschaft gezogen werden. Grundsätzlich ist jedoch zu erwähnen, dass die Welpenschule und Junghundeausbildung dazu dient, bei den Hunden die Beisshemmung gegenüber Menschen und Tieren stark zu fördern. Richtig sozialisierte Hunde haben folglich Mühe, aufgrund eines Befehls oder einer Situation einen Menschen oder ein Tier zu beissen. 9 CHRISTOPH RIEDO / HANS WIPRÄCHTIGER, Anwaltsrevue, 6-7/2005, S. 254 f. 10 Art. 110 Ziff. 3bis StGB 11 vgl. NZZ vom 7. September 2006 12 DOMINIK ZEHNTNER, OHG-Kommentar, 2005, Art. 2 N 25 13 meistens andere Hunde, Katzen oder Kaninchen 5 Beim Hund muss, wenn er später ein Beisstraining (Schutzdienst) besucht, gezielt diese Beisshemmung wieder abgebaut werden. Je älter der Hund ist, wenn er ins Schutzdiensttrai- ning eingeführt wird, desto schwieriger ist es, diese Beisshemmung wieder abzubauen. Hun- de, welche nicht trainiert sind, Menschen zu beissen und eine Sozialisierung erlebt haben, beissen kaum, und wenn sie auf ein Kommando zubeissen, dann lassen sie relativ schnell wieder vom Opfer ab, so dass kaum Verletzungen entstehen. Bei Hunden, welche jedoch bereits einmal einen Menschen oder ein Tier gebissen haben, ist die Beisshemmung bei den nachfolgenden Bissen jedes Mal tiefer, was bewirkt, dass der Biss jedes Mal stärker wird, und der Hund den Fang bei jedem Biss länger zuhält oder nach dem Loslassen ungehemmter und öfter zubeisst. Daraus abzulesen ist die Tatsache, dass Hunde mit Beisserfahrung grössere Verletzungen zuführen, als solche, die zum ersten Mal beissen. Die Sorgfaltspflicht des Führers bei Tieren mit Vorfällen muss daher viel höher sein, als bei Tie- ren, welche noch nie jemanden gebissen haben. Die Mehrfachhundehaltung birgt zudem - das hat auch der Vorfall in Oberglatt gezeigt - nicht zu unterschätzende Gefahren. Der Naturin- stinkt der Hunde als Jäger wird im Rudel gefördert. Dadurch, dass sie sich auf der Jagd ge- genseitig anstacheln, sind sie meistens nur schwer abrufbar.14 Auch wird die Beissfreudigkeit gegenseitig gefördert respektive die Beisshemmung nach unten verschoben, wenn mehrere Hunde sich an einer Beute verbeissen. Gewisse Hunderassen sind zudem durch ihren Körper- bau (Grösse, Gewicht), insbesondere durch den Bau des Fanges, gefährlicher als andere Hun- derassen. Hunde, welche eine gewisse Körpergrösse erreichen, stellen grundsätzlich eine hö- here Gefahr dar. So kann eine Amerikanische Bulldogge15, welche zubeisst, ganz andere Ver- letzungen zuführen als ein Bolonka Zwetna16. Zudem spielt die Konstellation zwischen dem Hund und dem Opfer ebenfalls eine Rolle. Ein dreijähriges Kind ist bspw. durch seine Kör- perlänge mehr gefährdet als ein Erwachsener mit einer Körperlänge von 1.80 m. Zudem ha- ben Kinder oft weniger Angst, wodurch Situationen entstehen können, in welchen Kinder ei- nen Hund bedrängen, da sie sich seiner Gestik und Mimik nicht bewusst sind und der Hund dann mit einem Biss kontert. In strafrechtlicher Hinsicht im Sinne des StGBs kann ein Hundebiss eine Sache beschädigen, eine Tätlichkeit oder eine Verletzung im Sinne einer Körperverletzung zufügen oder eine Tö- tung verursachen. Verletzungen durch einen Hundebiss können an einem rein zufälligen Ort am Körper des Opfers sein. Hunde, welche aufgrund einer Unsicherheit oder aus Angst beis- sen, verursachen meistens keine lebensgefährlichen Verletzungen und schliessen den Fang oftmals nur für kurze Zeit. Dies nicht zuletzt, weil der Biss nicht trainiert ist. Der trainierte Hund setzt seinen Biss dem Training entsprechend meistens am gleichen Ort und öffnet den Fang erst wieder auf den Befehl des Führers. Sporthunde können so Verletzungen vorwiegend an den Armen, Diensthunde an den Armen oder an den Beinen verursachen. Hunde, welche zum Treiben ausgebildet werden oder über Generationen als Treiber eingesetzt wurden, beis- sen oftmals in die Waden. Interventionshunde werden häufig so trainiert, dass sie den Biss an einem Ort setzen, wo die Person zufolge der Schmerzen für einige Sekunden ausser Gefecht gesetzt ist. Sie werden bewusst trainiert, um bspw. in den Genitalbereich zu beissen. Die Auf- gabe dieser Hunde ist es, eine Person für kurze Zeit handlungsunfähig zu machen, so dass die nachfolgenden Grenadiere anschliessend mit relativ grosser Gewähr der Sicherheit zur Ziel- person vorrücken können. 14 Sie befolgen den Befehl herzukommen meist schlecht. 15 www.hundund.net/rassen/americanbulldog/ 16 www.de.wikipedia.org/wiki/Bolonka_Zwetna 6 Kinder werden nicht selten im Gesicht verletzt, weil sie oftmals aufgrund fehlender Hem- mungen sowie Nichterkennen allfälliger Gefahren mit dem Hund kuscheln wollen, diesen umarmen und dabei der Kindeskopf demjenigen des Hundes sehr nahe, häufig für den Hund zu nahe kommt. So entstehen des Öfteren schwere Gesichtsverletzungen. Diese Vorfälle ge- schehen sowohl in der Öffentlichkeit wie auch beim Hund zuhause. Die Statistik des Jahres 2006 zeigt, dass in 76 % der Fälle das Kind den Hund kannte.17 3.2. Andere Aktionen durch Hunde; Abgrenzungen Verletzungen, welche durch die Krallen zugeführt werden, sind oftmals alles andere als harm- los. Man bedenke diesbezüglich, dass die Wunde zufolge Kratzens mit einer Kralle verursacht wurde und dabei sofort Bakterien in die verletzte Stelle gelangen können, was eine Infektion auslösen und sogar in einer Blutvergiftung enden kann. Auch die durch Kratzen verursachten Beschädigungen sind nicht zu unterschätzen. Ein Spür- hund, welcher geschult wurde, durch Kratzen den Fund von Betäubungsmitteln oder Spreng- stoff anzuzeigen, kann in einer Wohnung oder in einem Fahrzeug erheblichen Schaden an- richten. Dies ist der Hauptgrund dafür, dass viele Diensthundeführer ihrem Hund seit einiger Zeit das Anzeigen durch Verharren (ruhiges Verhalten) beibringen. Verletzungen und Be- schädigungen durch Kratzen werden in dieser Arbeit nicht beleuchtet. Schnappen oder andere Belästigungen des Hundes, welche keine materielle oder körperliche Schäden zur Folge haben, sind nicht unter einen Hundebiss zu subsumieren. Im Übrigen kann ein Hund eine Person, insbesondere auch Kinder, durch Anspringen umwerfen. Hierauf wird in dieser Arbeit ebenfalls nicht weiter eingegangen. 3.3. Nachweis eines Hundebisses In den meisten Fällen werden die Verletzungen durch Hundebisse in Arztberichten umschrie- ben. Diese können von Tierärzten, welche die Verletzung an Tieren in einem Bericht doku- mentieren, oder von Humanmedizinern, welche nach einem Hundebiss an einem Menschen eine Wundversorgung vorgenommen haben, stammen. In ganz seltenen Fällen muss ein Gut- achten erstellt werden. Ein Arztbericht oder Gutachten kann Schlüsse auf die Herkunft der Verletzung wohl bestätigen, jedoch ist damit noch nicht der Verursacher ausfindig gemacht. Im besten Fall kann ein solcher Bericht die Zahnstellung und die ungefähren Abstände der Zähne beschreiben, wodurch Hunde mit grossen Abweichungen betreffend Zahnstellung aus- geschlossen werden könnten. Die vorliegende Arbeit beleuchtet nur Verletzungen oder Schä- den, welche mit Hilfe von Berichten oder Gutachten einem Hundebiss zugeordnet werden können. In einem Gutachten verlangt man die Beurteilung einer bestimmten Sachfrage durch eine aus- gewiesene Fachperson. Der Sachverständige hat seinem Auftraggeber dabei die Möglichkeit zu verschaffen, sich über die betreffende Fachfrage ein Urteil zu bilden und gestützt darauf eine eigene Entscheidung zu treffen.18 Nicht nur bei Verletzungen liefern Gutachten Hinweise bezüglich des Verursachers, sondern es gibt auch Gutachten zu Fragen des Umgangs zwi- schen Mensch und Tier, was in strafrechtlichen Fällen ebenfalls eine wichtige Rolle spielen kann. 17 BVET, Hundebisse: Erste Auswertung der Meldepflicht, März 2007 18 ANTOINE F. GOETSCHEL / GIERI BOLLIGER, Das Tier im Recht, 2003, S. 68 7 4. Strafrechtliche Qualifikation von Hundebissen 4.1. Schweizerisches Strafgesetzbuch Ein Hundebiss kann eine Sachbeschädigung i.S.v. Art. 144 StGB, eine Tätlichkeit i.S.v. Art. 126 StGB oder eine Verletzung i.S.v. Art. 122 ff. StGB, gar eine Tötung i.S.v. Art. 111 ff. StGB darstellen. Da ein Hund strafrechtlich nicht Täter sein kann, ist dessen Halter oder Füh- rer für die Tat verantwortlich. Die tragischen Beissunfälle der vergangenen Jahre zeigen, dass Hunde nicht nur viel Gutes zum Wohle des Menschen beitragen. Durch unkorrekte Haltung oder falsche Ausbildung der Tiere oder der Führer respektive der Halter kann ein Hund im Rahmen der rechtlichen Würdi- gung, vorwiegend im Wiederholungsfall, einer Waffe oder einem gefährlichen Gegenstand gleichgesetzt werden. Besondere Beachtung muss dabei der Rudelhaltung geschenkt werden. Verschiedene Vorfälle wären nachweislich nicht so tragisch ausgefallen, wenn sich einer der beteiligten Hunde allei- ne in derselben Situation befunden hätte. Ein unauffälliger, ruhiger Hund kann in einem Ru- del innert Sekunden zu einem unkontrollierbaren Kämpfer werden. Überwiegend wird bei Personen, welche durch einen Hundebiss verletzt wurden, der Tatbe- stand der fahrlässigen Körperverletzung i.S.v. Art. 125 StGB erfüllt. Die Tatbestände der Sachbeschädigung i.S.v. Art. 144 StGB oder der vorsätzlichen Körperverletzung i.S.v. Art. 122 f. StGB werden in den seltensten Fällen erfüllt, da es sich um Vorsatzdelikte handelt oder zumindest eventualvorsätzlich gehandelt worden sein muss. Auch bei den tödlichen Verlet- zungen durch einen Hundebiss kann in rechtlicher Hinsicht fast ausschliesslich von einer fahr- lässigen Tötung i.S.v. Art. 117 StGB und nicht von einem Tötungsdelikt i.S.v. Art. 111 ff. StGB ausgegangen werden. Fälle, welche in rechtlicher Hinsicht keinen der erwähnten Artikel des Schweizerischen Straf- gesetzbuches erfüllen, können unter Umständen trotzdem strafrechtliche Folgen haben. Es können dies Widerhandlungen gegen das Hundegesetz, das Tierschutzgesetz oder auch das Jagdgesetz sein. Wenn ein Hund durch einen oder mehrere Bisse ein anderes Tier verletzt oder jemandem die Kleider zerreisst und eine Sachbeschädigung, weil diese in strafrechtlicher Hinsicht nur vorsätzlich begangen werden kann, nicht zum Tragen kommt, so können die er- wähnten Gesetze zur Anwendung kommen. So kann bspw. ein Hundeführer, welcher auf dem Spaziergang seinen Hund unangeleint an einem Ort, an welchem man den Hund nicht anlei- nen muss, laufen lässt, und dieser einen anderen Hund durch einen Biss verletzt, kaum wegen Sachbeschädigung bestraft werden. Trotzdem könnte er wegen Widerhandlung gegen das Hundegesetz bestraft werden. Wenn der Führer weiss, dass sein Hund andere Hunde beisst, dann muss er solche Situation verhindern. Wenn er wegen solchen Vorfällen bekannt ist, be- reits Verwarnungen oder Massnahmen ausgesprochen wurden, oder wenn er seinen Hund mit Absicht und im Wissen, dass der Hund das andere Tier verletzen könnte, auf den anderen Hund oder auf eine Person hetzt, dann muss Vorsatz oder zumindest Eventualvorsatz geprüft werden. Nicht jeder Wiederholungsfall führt jedoch dazu, dass Vorsatz oder Eventualvorsatz bejaht werden kann. Hingegen ist ein Führer, welcher nach einem Vorfall damit rechnen muss, dass erneut etwas passieren könnte, verpflichtet, entsprechende Vorsicht walten zu las- sen. Er kann bereits wegen vorsätzlichen Handelns bestraft werden, wenn er die Verwirkli- chung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt.19 19 Art. 12 Abs. 2 StGB 8 Falls jedoch ein Hund noch nie zuvor einen anderen Hund angegriffen oder gebissen hat, liegt beim Halter oder der Aufsichtsperson nicht zwingend vorwerfbares Unterlassen, und damit ein strafbares Verhalten, vor.20 4.1.1. Vorsätzliches Tötungsdelikt Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen o- der Vergehen vorsätzlich begeht.21 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt.22 Geschütztes Rechtsgut in Art. 111 StGB ist das Leben des Menschen. Angriffsobjekt ist ein anderer lebender Mensch. Vorsätzlich würde ein Hundeführer etwa handeln, wenn er im Wissen, dass sein Hund zum Töten von Menschen fähig ist, diesen dafür einsetzen würde. Tötungsdelikte sind Erfolgsde- likte und werden erst dann erfüllt, wenn die Handlung des Täters ursächlich zu einer be- stimmten, von ihr räumlich und zeitlich abschichtbaren Wirkung, dem Erfolg, führt.23 Die Art. 111 ff. StGB schützen die körperliche Integrität eines Menschen vor Tötung. Eine versuchte Tötung wäre gegeben, wenn der Hundeführer mit einem dazu fähigen24 Hund bewusst versucht jemanden zu töten, der Tod aber nicht eintritt. Eventualvorsatz bezüglich Tötung wäre gegeben, wenn der Hundeführer durch sein Verhalten oder sein Unterlassen das Leben eines oder mehrerer Menschen gefährdet und dadurch den Tod in Kauf nimmt. Um eine eventualvorsätzliche Tötung zu bejahen, muss unter anderem nachgewiesen sein, dass der Hund fähig ist, einen Menschen zu töten. Dies kann durch den er- reichten Erfolg25 nachgewiesen oder beim Versuch durch die Aktenkundigkeit sowie die ob- jektive Fähigkeit des Hundes angenommen werden. So müsste in diesem Fall nachgewiesen werden, dass der Hundeführer die Tat für möglich hielt und durch sein Verhalten in Kauf nahm. In der Praxis bleibt die vorsätzliche Tötung mit einem Hund wohl eher eine Theorie. Eine Tö- tung mit einem Hund würde relativ lange dauern und das Opfer könnte sich eine lange Zeit, allenfalls mit einem gefährlichen Gegenstand oder einer Waffe wehren. Der Erfolg wäre, im Gegensatz zur Tötung mit einer Waffe, relativ unsicher. 4.1.2. Fahrlässiges Tötungsdelikt Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflicht- widrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.26 20 Bezirksgericht Frauenfeld, Urteil vom 23. Januar 2006 21 StGB Art. 12 Abs. 1 22 StGB Art. 12 Abs. 2 23 JÖRG REHBERG / STEFAN FLACHSMANN / ROLF KAISER, Tafeln zum Strafrecht, Allgemeiner Teil, S. 12 24 namentlich ein Hund, welcher zum Töten ausgebildet wurde, oder bereits eine Person getötet oder schwer ver- letzt hat 25 den Tod eines Menschen 26 Art. 12 Abs. 3 StGB 9 Wenn ein Hundeführer das Aggressionspotential und die Gefährlichkeit seines Tieres kennt und die erforderlichen Sicherheitsvorkehrungen trotzdem unterlässt, kann ihm Fahrlässigkeit vorgeworfen werden.27 Zur Erfüllung einer fahrlässigen Tötung durch einen Hundebiss muss der Erfolg, der Tod ei- nes Menschen, eintreten. Wenn einem Hundeführer die Verletzung der Sorgfaltspflicht, z.B. der Aufsichtspflicht, nachgewiesen werden kann, er im Wissen, dass der Hund jemanden tö- ten könnte, den tatbestandsmässigen Erfolg hätte voraussehen müssen und ihn hätte vermei- den können, dann kommt fahrlässige Tötung in Betracht. Im Beissvorfall in Oberglatt ZH verurteilte das Gericht im Dezember 2006 auf Antrag der Staatsanwältin den Hundehalter sowie dessen Lebenspartnerin und den Wohnungsmieter un- ter anderem wegen fahrlässiger Tötung.28 Bei diesem Vorfall im Dezember 2005 wurde ein sechsjähriger Knabe durch Bissverletzungen dreier Pittbullterrier tödlich verletzt. Den verurteilten Personen wurde vorgeworfen, sie hätten die Verwirklichung des Tatbestan- des der fahrlässigen Tötung durch ihre pflichtwidrige Unvorsichtigkeit in Kauf genommen. Sie wussten, dass die Hunde keinerlei Erziehung, keinerlei Sozialisation, keinerlei Menschen- prägung genossen hatten. Der angeklagte Wohnungsmieter hatte auf dem Balkon einen Unter- stand für die Hunde errichtet. Dieser Unterstand aus Holz liess aufgrund seiner Bauweise den Ausbruch der Hunde relativ leicht zu. Der angeklagte Hundezüchter brachte die Hunde dort unter, ohne sich zu vergewissern, ob der Verschlag ausbruchsicher war. Die Freundin des Hundezüchters sah die Hunde, als diese aus dem Gehege ausbrachen. Sie fing zwei der fünf entwichenen Hunde ein und platzierte diese im Fahrzeug des angeklagten Hundezüchters. An- schliessend folgte sie den drei anderen Hunden und lief, als sie feststellen musste, dass diese ein Kind bissen, zurück zur Wohnung. Die Angeklagte, so das Gericht, hätte den Unfall verhindern können, wenn sie beim bemerk- ten Ausbruch der Hunde alles unternommen hätte, um die weitere Flucht ins Wohnquartier zu verhindern. Weiter hätte sie, wenn sie nicht zurückgelaufen sondern mit allen verfügbaren Mitteln versucht hätte, die Hunde vom Kind abzuhalten, den Tod des Knaben wahrscheinlich verhindern können. Der Hundezüchter kannte die Hunde sowie deren Einschränkungen29 und hätte alles unternehmen müssen, dass die Hunde nicht ausbrechen konnten. Der Wohnungs- mieter, welcher den Unterstand gebaut hatte, hätte den Hundezüchter auffordern müssen, den Unterstand, bevor dieser die Hunde dort unterbrachte, zu prüfen. Somit wurden alle drei Per- sonen unter anderem wegen fahrlässiger Tötung verurteilt. Dieses Urteil dürfte richtig sein. Es wäre schwierig, diesen Personen bezüglich eventualvor- sätzlicher Tötung nachzuweisen, dass sie (oder eine der drei Personen) die Tötung in Kauf nahmen und trotzdem nicht verhinderten. In der Praxis gibt es diesbezüglich häufig Beweis- schwierigkeiten. Bei tödlichen Unfällen mit Hunden spielt die Herkunft, die Sozialisierung und die Haltung des Hundes für die Kausalität eine wichtige Rolle. Die kynologischen Kenntnisse sowie die Erfahrung und Ausbildung mit dem Hund, können helfen, dem Hundeführer die Vorausseh- barkeit nachzuweisen. Mit den beiden Aspekten zusammen gilt es dann, die Vermeidbarkeit nachzuweisen. So spielen verschiedene Komponenten wichtige Rollen: die Gefährlichkeit ei- nes Hundes durch dessen Körperbau; das Risiko eines Hundes, wenn er bereits durch Vorfälle bewiesen hat, dass er töten kann; die Fahrlässigkeit des Führers, welcher um die Gefährlich- keit des Hundes wusste und ihn trotzdem zu wenig beaufsichtigte. 27 ANTOINE F. GOETSCHEL / GIERI BOLLIGER, Das Tier im Recht, 2003, S. 174 28 NZZ vom 23./24. Dezember 2006, S. 49 29 Die Hunde hatten weder Kontakt zu Menschen noch zu anderen Tieren. Zudem hatten sich die Hunde schon gegenseitig bei Kämpfen gebissen und verletzt. 10 4.1.3. Vorsätzliche Körperverletzung Die schwere Körperverletzung unterscheidet sich von der einfachen Körperverletzung durch den Erfolg.30 In der Praxis bilden die Behandlung, der Heilungsprozess sowie allfällige blei- bende Veränderungen die Kriterien bezüglich des Unterschieds zwischen einer einfachen und einer schweren Körperverletzung. Bei Hundebissen handelt es sich in den meisten Fällen um Entstellungen im Gesicht, welche die Kriterien der schweren Körperverletzung erfüllen, oder um Verletzungen von Gelenken, welche zu bleibenden Einschränkungen führen. Bei einfacher Körperverletzung muss das nach Art. 123 StGB geforderte Mindestmass an Beein- trächtigung der körperlichen Integrität oder des gesundheitlichen Wohlbefindens vorliegen.31 Die körperliche Integrität ist im Sinne einer Körperverletzung dann beeinträchtigt, wenn dem menschlichen Körper innere oder äussere Verletzungen oder Schädigungen zugefügt werden, die mindestens eine gewisse Behandlung und Heilungszeit erfordern.32 Ein Führer, der seinen Hund, welcher zum Beissen trainiert ist, auf einen Menschen hetzt, kann den Tatbestand der vorsätzlichen Körperverletzung erfüllen, wenn er weiss oder an- nimmt, dass der Hund einen Menschen durch Beissen verletzen kann, und er dies will oder in Kauf nimmt. So wurde am 3. November 2003 vom Bezirksgericht Zürich ein Hundehalter wegen vorsätzli- cher Körperverletzung zu 16 Monaten Gefängnis verurteilt, weil er im Juni 2002 in Zürich am Stadelhoferplatz seinen Pittbullterier auf einen 41-jährigen Künstler gehetzt hatte. Nach einem verbalen Streit zwischen dem Geschädigten und dem Hundehalter hetzte Letzte- rer sein Tier mit dem Kommando „Fass“ auf den Künstler, worauf der Hund das Opfer an- sprang, dieses in der Bauchgegend biss und dabei erheblich verletzte. Laut Anklage hatte der Hundehalter dasselbe Tier bereits im Jahre 2001 auf einen anderen Hund gehetzt, wobei dieser schwer verletzt wurde. Somit wusste der Hundehalter, dass sein Hund auf das Kommando „Fass“ zubeissen würde.33 Das Bezirksgericht Zürich gewichtete bei der Beurteilung, ob es sich um einen Wiederho- lungsfall handle, die Tatsache, dass der Hund den Befehl „Fass“ kompromisslos umsetzte34, schwerer, als das Faktum, dass beim ersten Vorfall „nur“ ein Tier gebissen wurde. 4.1.4. Fahrlässige Körperverletzung Unter diese Rubrik sind wohl die meisten Verletzungen von Hundebissen zu subsumieren. Die meisten Verurteilungen erfolgen wegen fahrlässiger Körperverletzung. Aber auch bei die- sem Vergehen muss dem Halter oder Führer nachgewiesen werden, dass er einen Fehler ge- macht hat. Das fahrlässige Erfolgsdelikt i.S.v. Art. 125 StGB verlangt ein aktives Handeln des Täters. Ob der Erfolg durch eine sorgfaltswidrige Handlung herbeigeführt worden ist, kann dann offen blei- ben, wenn der Täter ohnehin als Garant zu dessen Abwehr verpflichtet gewesen wäre, so dass sich ein allfälliges unsorgfältiges Handeln zugleich als Verletzung dieser Pflicht darstellt.35 30 MARCEL ALEXANDER NIGGLI / HANS WIPRÄCHTIGER, Basler-Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 122, N 1 31 ROTH, Basler Kommentar, Art. 125 StGB N 2 32 ROTH, Basler Kommentar, Art. 123 StBG N 4 33 NZZ vom 4. November 2003, S. 50 34 ungeachtet des Angriffsobjekts 35 JENNY, Basler Kommentar, Basel 2003, Art. 18 StGB 11 Wenn jemand durch einen Hundebiss verletzt wird, muss untersucht werden, ob eine Missach- tung der Sorgfaltspflicht vorliegt. Es gilt weiter zu prüfen, ob es für den Führer voraussehbar war, dass sein Hund einen Menschen beisst und dadurch verletzt. Ebenso gilt es zu klären, ob der Biss bei pflichtgemässem Verhalten vermeidbar gewesen wäre und ob Rechtswidrigkeit vorliegt. Ein Vorfall, bei welchem ein Hundeführer seinen Hund an einer Leine führt, und der Hund, ohne dass er je zuvor jemanden gebissen hat, eine Person beisst und verletzt, erfüllt nicht zwangsläufig den Straftatbestand der fahrlässigen Körperverletzung. Sogar ein Führer, welcher seinen Hund, der zuvor noch nie jemanden gebissen hat, frei laufen lässt, und der Hund nun plötzlich eine Person beisst und verletzt, erfüllt nicht zwingend den Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung, weil dadurch, dass der Hund zuvor keine „Vor- taten“ zu verzeichnen hat, meist die Voraussehbarkeit nicht nachgewiesen werden kann. Im Folgenden werden nun drei Vorfälle geschildert, welche die Problematik der fahrlässigen Körperverletzung aufzeigen. Fall 1: Die Geschädigte kam von hinten Ein Verfahren gegen einen gehörlosen Hundeführer wurde vom Bezirksamt Steckborn TG nach einem Beissvorfall nicht anhand genommen. Dass der Hund des Beschuldigten die Geschädigte in den Arm gebissen hatte, wurde nicht in Abrede gestellt. Aufgrund der Gehörlosigkeit des Be- schuldigten, zufolge derer er die von hinten an ihn herangetretene Geschädigte nicht wahrge- nommen hatte, und der Tatsache, dass die Dogge zuvor noch nie einen Menschen angegriffen oder gebissen hatte, war der Angriff des Hundes nicht voraussehbar. Folglich hatte der Beschul- digte am 3. Juli 2006 die Gefährdung der Geschädigten weder erkennen können noch müssen.36 Fall 2: Der erste Vorfall Vom Vorwurf der fahrlässigen Körperverletzung wurde eine Angeklagte mit Urteil vom 23. Ja- nuar 2006 von der Bezirksgerichtskommission Frauenfeld freigesprochen. Die Frau führte anlässlich der Hauptverhandlung aus, das Verhalten der Hündin sei für sie nicht voraussehbar gewesen. Der Hund sei zuvor nie aggressiv gegen Menschen gewesen. Diese Aus- sage wurde durch ein Gutachten untermauert. Dieses beschrieb, dass das Tier beim Übergriff ge- hemmt zugebissen hatte sowie über keinen ausgeprägten Jagdtrieb verfüge. Wenn der Hund an- deren Tieren nachsetzte, bliebe er stets abrufbar. Da der Hund vorher weder Menschen angegrif- fen noch gebissen hatte, war zum damaligen Zeitpunkt für die Angeklagte nicht voraussehbar, dass ein allenfalls aus dem Wald hervortretender Mensch von ihrer Hündin gebissen werden könnte. Somit war es verantwortbar, dass die Angeklagte ihren Hund frei laufen liess. Folglich hatte die Angeklagte zur Tatzeit die Gefährdung des Geschädigten weder erkennen können noch müssen.37 Fall 3: Frau von Bulldogge schwer verletzt Das Strafgericht Vevey verurteilte am 31. August 2004 eine Hundehalterin zu vier Monaten Ge- fängnis bedingt, weil zwei ihrer drei Hunde im Juli 2001 eine 19-jährige Frau angefallen und schwer verletzt hatten. Zwei Hunde der Angeklagten, darunter eine an der Leine geführte Ame- rikanische Bulldogge, fielen unvermittelt über die junge Frau her und fügten ihr teilweise schwerste Bissverletzungen am Kopf sowie an Beinen und Armen zu.38 36 Bezirksamt Steckborn, Nichtanhandnahmeverfügung vom 10. Oktober 2006 37 Bezirksgerichtskommission Frauenfeld, Urteil vom 23. Januar 2006 38 NZZ vom Mittwoch, 1. September 2004, S. 19 12 Die Führerin war ganz offensichtlich mit der Amerikanischen Bulldogge, welche sie an der Lei- ne führte, bereits überfordert. Es ist sonst nicht zu erklären, dass auch der angeleinte Hund auf das Opfer losgehen konnte. Sie führte trotzdem noch weitere Hunde unangeleint mit sich. Wenn diese Führerin ihre Hunde unter Kontrolle gehabt hätte, dann hätte sie nicht einen der Hunde an der Leine führen müssen. Und als ein Hund auf das Opfer losging, hätte sie die anderen Hunde platzieren und dann den angreifenden Hund vom Opfer trennen können. Dieses Beispiel zeigt die täglich in der Kynologie auftretende Problematik der Rudelhaltung. Sie birgt grosse Gefahren in sich, da Hunde im Rudel einander gegenseitig aufhetzen können. 4.1.5. Tätlichkeit Tätlichkeiten sind Antragsdelikte und erfassen Angriffe auf die körperliche Integrität eines anderen Menschen, die entweder gänzlich folgenlos bleiben oder nur geringfügige Folgen ha- ben.39 Sie werden von Amtes wegen verfolgt, wenn der Täter die Tat wiederholt an einer Per- son i.S.v. Art. 126, Abs. 2 StGB begeht. Wenn jemand dementsprechend einer anderen Person wiederholt mit einem Hund Tätlichkeiten zuführt, dann muss die Straftat von Amtes wegen verfolgt werden. Tätlichkeiten sind nur vorsätzlich begehbar und sind - im Gegensatz zur Körperverletzung - schwieriger zu beweisen, da nicht jede Tätlichkeit sichtbar ist. Nach der Praxis des Bundesgerichts40 ist eine Tätlichkeit, bei einer das allgemein übliche und gesell- schaftlich geduldete Mass überschreitenden physischen Einwirkung auf einen Menschen, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge hat, anzunehmen. Es werden zudem auch keine Schmerzen vorausgesetzt. Umso mehr als bei den vorerwähnten Tötungen und Köperverletzungen muss bei Tätlichkeiten vorwiegend auf die Aussagen der Beteiligten und die Fakten abgestellt werden. Dieser Tatbestand könnte einen Auffangtatbestand darstellen, wenn ein Hund vorsätzlich auf eine Person gehetzt wird, aber Vorsatz auf Körperverletzung nicht nachgewiesen werden kann. 4.1.6. Sachbeschädigung Sachbeschädigung ist ein Vorsatzdelikt und daher im Zusammenhang mit Hundebissen relativ selten. Sachbeschädigung begeht, wer eine Sache beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, wobei bedingter Vorsatz genügt.41 Die Sachbeschädigung ist ebenfalls ein Antragsdelikt. Antragsberechtigt sind der Eigentümer sowie jeder an der Sache dinglich Berechtigte, wenn dessen schutzwürdiges Interesse durch die Sachbeschädigung beeinträchtigt wurde. Wenn im Zusammenhang mit einem Hundevorfall eine Sachbeschädigung angezeigt wird, dann oftmals kombiniert mit Körperverletzungen, wobei die Strafuntersuchung betreffend Sachbeschädigung oftmals einzustellen ist, weil man in den meisten Fällen den Vorsatz nicht nachweisen kann und der Hundeführer wegen fahrlässiger Körperverletzung bestraft wird. Auch bei Einsätzen von Diensthunden wird oftmals nebst der angezeigten Körperverletzung auch wegen Sachbeschädigung Anzeige erstattet, weil beim Einsatz z.B. noch Kleidungsstü- cke beschädigt worden sind. 39 BGE 103 IV 69 40 BGE 117 IV 15, BGE 119 IV 27 41 BGE 116 IV 145 13 Eine strafrechtliche Verurteilung wegen Sachbeschädigung könnte z.B. erfolgen, wenn ein Halter seinen Hund, welcher schon andere Tiere verletzt hat, gezielt auf ein anderes Tier hetzt. Somit wusste dieser Hundehalter, dass sein Hund ein Tier verletzen kann und er das an- dere Tier verletzen wollte. Die Kombination, dass das verletzte Tier im Strafrecht als Sache42 gilt, und andererseits der Hundeführer wusste, dass sein Hund ein anderes Tier verletzen wür- de, liesse den Straftatbestand der Sachbeschädigung zu. Jedoch kommt dies bei Vorfällen mit Hunden in den wenigsten Fällen zur Anwendung, weil ein entsprechender Vorsatz kaum nachzuweisen ist. 4.1.7. Weitere Delikte wie Nötigung, Drohung, Erpressung, Freiheitsberaubung Weitere Delikte wie Nötigung, Drohung, Erpressung und Freiheitsberaubung mit Hunden sind vorstellbar, jedoch im Alltag der Strafverfolgung eher selten. Es ist hier vorwiegend an das Rotlicht-Millieu zu denken. Dort kann es vorkommen, dass ein Hundehalter seinen „abgerich- teten“ Hund, meist Hunde der so genannten Kampfhunderassen, als Drohmittel gegenüber seinen Schuldnern43 einsetzt. Auch bei Drogenhändlern sind solche Machenschaften vorstell- bar. Die Dealer könnten mit ihrem Hund respektive mit einem Angriff ihres Tieres ihren Ab- nehmern bei nicht rechtzeitigem Entrichten der geschuldeten Drogengelder drohen. So könnte man sich auch vorstellen, dass durch den Hund oder die Androhung, den Hund auf jemanden zu hetzen, grundsätzlich Personen in Angst und Schrecken versetzt werden könnten. Fakt ist, dass Geschäfte dieser Art sowieso von illegaler Natur sind, und daher die Strafverfolgungsbe- hörde praktisch über keinen der Fälle in Kenntnis gesetzt wird. Personen aus solchen Kreisen beteuern jedoch immer wieder, dass sie ihre Hunde aus reiner Tierliebe halten und Freude an den exotischen Rassen hätten. Einige kantonale Hundegesetze sind zur Zeit in Bearbeitung, und nicht wenige fordern, dass zukünftig für Hunde solcher Rassen Hundehaltebewilligungen, welche bspw. nur bei einwandfreiem Leumund, leerem Strafregisterauszug oder wenn keine Betreibungen vorliegen, erteilt werden müssen. Ebenfalls können Hunde eingesetzt werden, um entführte Personen in Schach zu halten. Ein trainierter Hund ist in der Lage, eine oder mehrere Personen in einem Raum oder einem Stockwerk zu bewachen, so dass der Führer für längere Zeit das Haus verlassen kann und die Personen im Raum oder Haus, allenfalls Geiseln, keine Möglichkeit zur Flucht haben. Im Bereich des Diensthundes stellt sich die Frage, ob die Anwesenheit des Hundes anlässlich einer Einvernahme gerechtfertigt sein könnte. Personen, welche Angst vor Hunden haben, dürften nach solchen Situationen - selbstverständlich wäre die konkrete Situation zu prüfen (Ort des Angeschuldigten und Platzierung des Hundes, freilaufend oder gesichert, usw.) - si- cher zu Recht beanstanden, dass sie während der Einvernahme eingeschränkt waren. 4.1.8. Besonderheiten bei Antragsdelikten Die Verfolgung von Straftaten erfolgt bei Antragsdelikten nur auf Antrag des Verletzten (Ge- schädigten) im Gegensatz zu den Offizialdelikten, welche unabhängig vom Willen des Ver- letzten (Geschädigten) verfolgt werden. 42 Art. 110 Ziff. 3bis StGB 43 Bar-, Bordellbetreiber, Prostituierte, usw. 14 Verschiedene Artikel des Schweizerischen Strafgesetzbuches sind Antragsdelikte und können nur bei Vorliegen eines rechtsgültigen Strafantrags weiterverfolgt werden. Der Strafantrag ist eine zur Einleitung und Weiterführung des Strafverfahrens nötige Voraussetzung. Tätlichkeit ist - wie bereits erwähnt - ein Antragsdelikt, das von Amtes wegen verfolgt wird, wenn der Täter die Tat wiederholt an einer bestimmten Person begeht. Wenn jemand dement- sprechend einer anderen Person, z.B. einem Kind, welches in seiner Obhut steht, als Hilfsmit- tel der Erziehung wiederholt einen Hund nachhetzt und der Hund dieses Kind beisst, es je- doch keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge hat, dann liegt eine Tät- lichkeit vor. Die Berufung eines Elternteils auf ein Züchtigungsrecht setzt eine entsprechende Gesetzesgrundlage voraus.44 Die einfache Körperverletzung ist im Grundsatz ebenfalls ein Antragsdelikt. Qualifizierte ein- fache Körperverletzung liegt vor, wenn als Tatmittel Gift, eine Waffe oder ein gefährlicher Gegenstand eingesetzt wird. Hier stellt sich die Frage, ob ein Hund ein gefährlicher Gegens- tand ist oder einer Waffe gleichgestellt werden kann. Das Bundesgericht versteht unter Waf- fen alle Gegenstände, die für Angriff und Verteidigung bestimmt sind.45 Entscheidend ist, dass die Waffe zur Verursachung des Todes oder einer schweren Körperverletzung bestimmt ist. Als Qualifizierungsgrund gilt schliesslich ganz allgemein der Einsatz eines gefährlichen Gegenstandes. Demzufolge ist bei einer einfachen Körperverletzung mit einem Hund in je- dem Fall Ziff. 2 dieses Artikels zu prüfen. Im konkreten Fall sind beanzeigte Beissvorfälle mit Körperverletzungen mit dafür trainierten Hunden wohl als Offizialdelikte zu betrachten.46 Das wiederum bedeutet, dass ein Hund nicht per se als gefährlicher Gegenstand betrachtet werden kann. Hunde, welche auf Angriff oder Verteidigung trainiert werden und deren Körperbau auch eine schwere Körperverletzung oder allenfalls eine Tötung zulassen würden, erfüllen die Voraus- setzung von Art. 123 Ziff. 2 StGB, nicht jedoch kleine Hunde, welche weder auf Angriff oder Verteidigung trainiert sind, noch deren Körperbau dafür geeignet ist. Auch die fahrlässige Körperverletzung ist ein Antragsdelikt. Die fahrlässige Körperverletzung wird jedoch von Amtes wegen nur verfolgt, wenn die Schädigung schwer ist. Nicht selten entsteht nach einen Hundebiss, auch wenn anfangs nur kleine Verletzungen (meist vier Löcher der Fangzähne) zu sehen sind, grössere Komplikationen. Es können zu- sätzlich Muskeln verletzt worden sein, was allenfalls eine nachträgliche Operation erfordert. Es kann sein, dass die Verletzung anfangs unterschätzt oder nicht richtig behandelt wird, so dass sie später nachbehandelt werden muss. Auch andere Komplikationen sind möglich, wel- che dazu führen, dass die anfangs einfache Verletzung plötzlich zur schweren Körperverlet- zung wird. Nach einem Vorfall, bei welchem jemand durch einen Hundebiss verletzt wird und der Ge- schädigte den Rückzug des Strafantrages oder den Strafverzicht unterzeichnet, sollte aus vor- erwähntem Grund, im Zweifelsfall ein Arztzeugnis angefordert werden. Aufgrund des Zeug- nisses kann dann beurteilt werden, ob der Strafantrag zurückgezogen respektive Strafverzicht unterzeichnet werden kann, oder ob es sich um eine schwere Körperverletzung und somit um ein Offizialdelikt handelt. 44 BGE 117 IV 18f. 45 BGE 113 IV 61 46 BGHSt 14, 152 15 4.1.9. Notwehr / Notstand Notwehr ist die Verteidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen und rechtswid- rigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden. Voraussetzung ist ein Angriff, was einem Eingriff in fremde Rechtsgüter gleichkommt. Die betroffenen Rechtsgüter können be- liebig sein.47 Als Angriff wird grundsätzlich jede durch menschliches Verhalten drohende Verletzung rechtlich geschützter Interessen bezeichnet. Die Notwehr richtet sich immer gegen den Angreifer; sie hat defensiven Charakter. Der Rechtfertigungsgrund der Notwehr geht von dem Grundsatz aus, dass derjenige, der rechtswidrig angegriffen wird, sich verteidigen darf, ohne bei der Wahl seiner Mittel sehr stark eingeschränkt zu sein. Bei der Notwehr ist zwi- schen rechtfertigender Situation48 und rechtfertigender Handlung49 zu unterscheiden. Der Angriff eines Tieres begründet nur dann einen Notwehrzustand, wenn das Tier von einem Menschen als Werkzeug eingesetzt wird.50 So kann Notwehr geltend gemacht werden, wenn jemand vorsätzlich einen Hund als Waffe gegen einen Menschen einsetzt und sich dieser ge- gen den Angriff respektive gegen den Hund wehrt. Beim Notstand greift der Notstandsberechtigte in die Rechtsgüter Dritter ein, um so ein eige- nes51 oder fremdes52 Rechtsgut aus einer drohenden Gefahr zu retten. Notstand ist eine Zwangslage, in der ein Rechtsgut nicht anders als durch den Eingriff in fremde Rechtsgüter gerettet werden kann. Erfolgt bei Notwehr die Rettung des bedrohten Rechtsguts auf Kosten des Angreifers, so geschieht dies bei einer Notstandshandlung auf Kosten eines Unbeteiligten. Notstand hat aggressiven Charakter, wenn der Handelnde in neutrale Vermögen eingreift, re- spektive defensiven Charakter, wenn sich der Eingriff gegen Sachen richtet, von denen die Gefahr ausgeht.53 Die Gefahr kann von einer Person, von einem Tier oder einer Sache ausge- hen. Ansonsten gelten für den Notstandseingriff dieselben Voraussetzungen wie bei der Not- wehr. Angriffe von frei laufenden Tieren fallen unter Notstand. Notstand wurde im nachfolgenden Beispiel54 gerichtlich anerkannt: Im März 2005 befand sich der wegen Sachbeschädigung und Widerhandlung gegen das Tier- schutzgesetz Angeklagte zusammen mit seiner Freundin und dem Hofhund des elterlichen Bauernbetriebs auf einem Spaziergang. Der Hund befand sich in der Nähe seiner menschli- chen Begleiter, allesamt auf dem hofeigenen Land. Urplötzlich rannte nun - ohne dass dessen Halter in erkennbarer Nähe war - ein fremder Hund an den Personen vorbei, griff deren Hund unvermittelt an und verbiss sich in ihm. Der angegriffene Hund lag unter dem Angreifer, schrie und konnte sich nicht wehren. Der angreifende Hund liess nicht mehr los. In ihrem Schrecken schauten sich der Angeklagte und seine Freundin zunächst um, ob der verantwort- liche Hundehalter irgendwo sei, konnten aber keine Person entdecken. Nachdem er zuerst ei- nen Moment abgewartet hatte, versuchte der Angeklagte nun, den sich an seinem festgebisse- nen Hund am Balg zu halten und wegzuzerren. Dies gelang ihm aber nicht. Nachdem er keine andere Möglichkeit sah, den fremden Hund, welcher sich immer noch in den Seinigen verbis- sen hatte, von diesem zu trennen, ergriff er von der nächsten Scheiterbeige ein Stück Holz und schlug damit dem immer noch beissenden Hund einmal auf das Genick. Auch darauf rea- gierte der Angreifer noch nicht und biss immer noch zu. Deshalb schlug der 47 Eigentum, Vermögen, Leib und Leben, usw. 48 Notwehrlage: gegenwärtiger rechtswidriger Angriff 49 Notwehrhandlung: angemessene Verteidigung 50 BGE 97 IV 73 51 StGB Art. 34 Abs. 1 52 Abs. 2, sog. Notstandshilfe 53 sog. Sachwehr 54 Bezirksgerichtskommission Münchwilen, Urteil vom 18. Mai 2006 16 Angeklagte noch zwei Mal zu, bis der Angreifer von seinem Opfer abliess und bewusstlos liegen blieb. Nachdem der Angeklagte und seine Freundin etwa zehn Minuten gewartet hat- ten, ob allenfalls doch der Besitzer des fremden Hundes daherkomme, begaben sie sich nach Hause, um den fremden Hund mit dem Traktor abzuholen. Als sie zurückkamen, war endlich der Eigentümer des Angreiferhundes bei seinem Tier, welches in der Zwischenzeit wieder aus der Ohnmacht erwacht war. Mit dem Traktor führten sie dann den Besitzer und den fremden Hund zum nächsten Tierarzt. Das Gericht sprach den Angeklagten vom Vorwurf der Tierquälerei frei. Dieser hatte - den beissenden Hund am Kragen packend - auf humane Art versucht, diesen von seinem Hund zu lösen. Erst als dies nicht gelang und keine andere Möglichkeit55 bestand, schlug er mit dem Stock den bissigen Hund bis zur Bewusstlosigkeit. Das Gericht folgte der Auffassung des Angeklagten respektive dessen Verteidigers, welcher glaubhaft erklärte, dass der Angeklagte keine andere Möglichkeit hatte, seinen eigenen Hund vor weiteren Angriffen und Verletzun- gen zu schützen. Der Angeklagte hatte, obwohl ein erfahrener Kynologe mittels wegziehen des Hundes an den Hinterläufen vermutlich dasselbe Ergebnis erreicht hätte, somit das für ihn mildeste Mittel angewendet. Nach einiger Zeit des Wartens und der Suche nach dem unbekannten Hundefüh- rer hatte er versucht, mit seinen eigenen Händen den gegnerischen Hund von seinem eigenen loszureissen. Erst nach dieser erfolglosen Intervention und aufgrund des Ausbleibens des an- deren Hundeführers entschloss sich der Angeklagte zum Einsatz des brutaleren, aber wir- kungsvolleren Mittels. Er handelte demnach aus einer Notstandslage heraus. Jeder Tierbesit- zer weiss wie schmerzlich es ist, wenn ein anderer Hund sein Tier beisst und verletzt. Auch wenn in dieser Situation der zweite und dritte Schlag unvermittelt aufeinander folgten, kön- nen die Schläge nachvollzogen werden. Der Führer des beissenden Hundes wusste mit Be- stimmtheit, dass sein Hund mit anderen Hunden Probleme hat. Umso fahrlässiger war es, den Hund aus den Augen zu lassen. Man könnte sich demnach auch bezüglich einer Bestrafung dieses Hundeführers Gedanken machen. 4.2. Gesetz über das Halten von Hunden 4.2.1. Strafbestimmungen im Hundegesetz Jedes Hundegesetz enthält Bestimmungen, welche es erlauben, Vorfälle mit Hunden straf- rechtlich zu verfolgen. Das Gesetz über das Halten von Hunden des Kantons Thurgau (HundeG) schreibt vor, dass Hunde so zu halten sind, dass Mensch und Tier nicht gefährdet oder belästigt werden. Hunde- halter haben für angemessene Überwachung der Hunde zu sorgen. Sie haben insbesondere da- für zu sorgen, dass die Umwelt nicht durch übermässiges Gebell, Geheul oder auf andere Weise belästigt wird. Wenn die Hundehaltung Ärgernis erregt oder wenn Mensch oder Tier gefährdet oder ernsthaft belästigt werden, kann der Gemeinderat Weisungen über Erziehung, Beaufsichtigung, Pflege oder Unterbringung erlassen. Wer Bestimmungen des Gesetzes oder von Vollzugsvorschriften über die Kontrolle der Hun- de missachtet, wer trotz Verwarnung durch den Gemeinderat die Vorschriften über die Hun- dehaltung verletzt, wer Weisungen des Gemeinderates über die Hundehaltung missachtet, wer trotz Mahnung die Hundesteuer nicht entrichtet, wird mit Busse von 20 bis 500 Franken be- straft. 55 z.B. einen Eimer Wasser über die Hunde leeren 17 So bestrafte bspw. die Bezirksgerichtskommission Frauenfeld eine der fahrlässigen Körper- verletzung freigesprochene Hundehalterin trotzdem wegen mangelnder Beaufsichtigung ihres Hundes.56 Das Hundegesetz des Kantons Zürich (HuG) ist sehr ausführlich und beschreibt im § 7 Abs. 1, dass es verboten ist, Hunde auf Menschen oder Tiere zu hetzen oder sie absichtlich zu rei- zen. Ausgenommen sind Fälle rechtmässiger Verteidigung, der pflichtgemässe Einsatz von Hunden im öffentlichen Dienst sowie die in anderen Erlassen vorgesehenen Ausnahmen. Zu- dem erwähnt das HuG explizit in § 7 Abs. 2, dass ein Hund, der einen Menschen oder ein Tier anfällt, von demjenigen, der über ihn die Aufsicht ausübt, mit allen zu Gebote stehenden Mit- teln abzuhalten ist. Dadurch wird jeder Hundeführer verpflichtet, wenn sein Hund einen Men- schen oder ein Tier anfällt, unverzüglich den Hund vom Menschen oder vom anderen Tier zu trennen und fern zu halten. Gemäss dieser Bestimmung wäre die Freundin des Hundehalters im Vorfall Oberglatt ver- pflichtet gewesen, die Hunde mit allen ihr verfügbaren Mitteln, insbesondere mit ihren Hän- den und Füssen, vom Kind zu trennen und nicht, wie sie es gemacht hat, nach Hause zu ren- nen und den Besitzer zu rufen.57 5. Konkurrenzen und Abgrenzungen Erfüllt jemand durch sein Verhalten mehrere Straftatbestände, so stellt sich die Frage, ob alle von ihnen Anwendung finden, und gegebenenfalls inwieweit. Echte Konkurrenz58 liegt vor, wenn der Täter mehrere nebeneinander anwendbare Tatbestände in strafbarer Weise verwirk- licht hat, sei es durch eine einzige Handlung59 oder durch mehrere voneinander unabhängige Handlungen.60 Es erfolgt ein Schuldspruch für jedes Delikt. Die Strafzumessung erfolgt nach dem Asperationsprinzip. Das Schweizerische Strafgesetzbuch hat in Art. 49 festgelegt, dass für alle erfüllten Tatbestände nur eine Strafe ausgesprochen wird. Bei der Bemessung wird von der – gemessen an der abstrakten Strafdrohung des Gesetzes – Strafe des schwersten De- liktes ausgegangen. Diese sog. Einsatzstrafe ist sodann obligatorisch61 zu erhöhen und zwar unter angemessener Berücksichtigung der weiteren erfüllten Tatbestände. Dabei darf jedoch der Richter das Maximum der für die schwerste Tat angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist ferner an das gesetzliche Höchstmass jener Strafe gebunden. Von unechter Konkurrenz spricht man, wenn ein verwirklichter Tatbestand einem oder meh- reren anderen vorgeht und dessen oder deren Anwendung ausschliesst. Dies trifft zu, wenn eine von verschiedenen Bestimmungen die Handlungsweise des Täters voll erfasst, insbeson- dere, - wenn einer der Straftatbestände schon begriffsnotwendig alle Merkmale eines anderen umfasst,62 - wenn die eine Tat zwar nicht notwendigerweise mit der Erfüllung einer zweiten verbun- den ist, aber – wenn dies zutrifft – nach dem Sinn des Gesetzes der erste Tatbestand den Unrechtsgehalt des anderen mit umfasst,63 56 siehe S. 11, BGK Frauenfeld, Urteil vom 23. Januar 2006 57 siehe S. 9, Fall Oberglatt 58 Art. 49 Abs. 1 StGB 59 Idealkonkurrenz 60 Realkonkurrenz 61 BGE 103 IV 226 62 sog. Spezialität 63 sog. Konsumtion 18 - wenn eine Strafbestimmung nach dem Sinn des Gesetzes nur für den Fall Geltung bean- sprucht, dass nicht schon die andere zur Anwendung gelangt.64 Schuldspruch und Strafe richten sich ausschliesslich nach derjenigen Bestimmung, welche die Verhaltensweise des Täters voll erfasst65 bzw. welche allein zur Anwendung gelangt. Nachfolgend werden diese Problematiken beleuchtet und die Artikel und Gesetze mit einigen praktischen Beispielen bezüglich der Konkurrenz geprüft. 5.1. Strafgesetzbuch und Hundegesetz Vorfälle mit Hundebissen erfüllen oftmals Tatbestände sowohl des Strafgesetzbuches wie der Hundegesetzgebung. Damit ist zu prüfen, ob zwischen diesen Tatbeständen echte Konkurrenz besteht, und somit die fehlbare Person wegen Tatbeständen beider Gesetze zu bestrafen sei, sofern die Tatbestandselemente in subjektiver und objektiver Hinsicht erfüllt werden. Dies ist meines Erachtens klar zu bejahen, da unterschiedliche Rechtsgüter betroffen sind. Bei den be- sprochenen Delikten des StGB wird die körperliche Integrität eines Menschen vor Tötung, Schädigung oder Gefährdung geschützt. Das HundeG dient hingegen dem Schutz der öffentli- chen Ordnung und Sicherheit. Wer eine fahrlässige Körperverletzung begeht, indem sein Hund einen Menschen beisst, kann somit auch wegen Widerhandlung gegen das HundeG bestraft werden. Damit kann ein Ge- richt den Angeklagten auch bei einem allfälligen Freispruch wegen eines StGB-Deliktes den- noch wegen Übertretung des Hundegesetzes bestrafen.66 Dasselbe gilt in der Gegenüberstellung zwischen vorsätzlicher Körperverletzung oder Sach- beschädigung und dem Hundegesetz. 5.2. Strafgesetzbuch und Tierschutzgesetz Hetzt jemand einen Hund auf ein anderes Tier (Hund, Katze, usw.)67, im Wissen, dass der Hund dieses verletzt oder tötet, so ist der Fehlbare wegen Sachbeschädigung sowie Vergehen gegen das TSchG zu bestrafen. Im Falle des Todes des angegriffenen Tieres wäre etwa wegen vorsätzlicher qualvoller Tö- tung eines Tieres i.S.v. Art. 27 Abs. 1 lit. b TSchG neben Sachbeschädigung zu ermitteln. Die erwähnten Delikte des StGB, TschG und HundeG stehen in echter Konkurrenz, weil das Rechtsgut bei der Sachbeschädigung der Wert des Tieres respektive die Wertverminderung durch den Hundebiss ist, während das TschG das Wohlbefinden des Tieres schützt. 5.3. Hundegesetz, Tierschutzgesetz und Jagdgesetz Nach dem bereits Gesagten dürften auch die Strafbestimmungen der Hunde- und Tierschutz- gesetzgebung in echter Konkurrenz stehen, da sie verschiedene Rechtsgüter schützen wollen. Lässt etwa jemand seinen Hund nachts unbeaufsichtigt herumstreunen und 64 sog. Subsidiarität 65 JÖRG REHBERG / ANDREAS DONATSCH, I§ 36 1.2.; GÜNTER STRAHTENWERTH, AT I § 18 N 13 ff. 66 siehe Kapitel 4.2.1. 67 Das Tier muss jedoch jemandem gehören. 19 reisst dieser dann einige Schafe, so kann sich der fehlbare Hundehalter durchaus nach beiden Gesetzen strafbar machen. Ebenso dürfte zwischen dem HundeG und JSG echte Konkurrenz herrschen, und der Fehlbare müsste wegen beiden Bestimmungen ins Visier genommen werden, wenn sein nachts im Wald streunender Hund ein Wildtier verletzt. 6. Prozessuales 6.1. Mutmassliches Gefahrenpotential Grösse und Gewicht eines Hundes sind grundsätzlich bei einem Vorfall für die Schwere der möglichen Verletzungen bedeutsam: Je grösser der Hund, desto grösser das Gefahrenpotential stimmt in den meisten Fällen. Nichtsdestotrotz gibt es Rassen, die von ihrem Wesen und ih- rem Körperbau her gefährlicher einzustufen sind als andere, obwohl sie unter Umständen kleiner und leichter sind. Je weniger ein Hund erzogen und an das soziale Umfeld, in welchem wir Menschen leben, gewöhnt ist, desto gefährlicher kann er werden. Konkret auf den Gefahrensatz angewendet, ist daher klar, je grösser und schwerer ein Hund und je schlechter sozialisiert und erzogen er ist, desto gefährlicher und folgenschwerer ist das unkontrollierte und unbeaufsichtigte Verhalten dieses Hundes für die physische und psychi- sche Integrität Dritter. Dabei ist es wesentlich, Kenntnis davon zu haben, worum es sich bei einem Hund eigentlich handelt, was die typischen Merkmale und Verhaltensweisen eines Hundes grundsätzlich sind, und weshalb das Verhalten eines Hundes gefährlich sein kann. Beim Hund handelt es sich um ein seit Jahrtausenden durch den Menschen domestiziertes Tier. Der Hund ist ein Rudeltier mit den entsprechenden sozialen Komponenten und Kompe- tenzen. In der heutigen Zeit ersetzt der Mensch - der Halter und dessen Familie - das Hunde- rudel. Der Mensch oder die Familie ist das Rudel und der Hund ein Teil dessen. Als Teil des Rudels hat sich der Hund in der Familie einzuordnen und einen bestimmten Rang einzuneh- men, nämlich korrekterweise den Niedrigsten. Er ist nicht Alphatier des Rudels und hat dabei keine Verantwortung zu übernehmen, weder für das Überleben des Rudels oder für die Nah- rungsbeschaffung noch für den Schutz des Rudels vor äusseren Einflüssen, die den Zusam- menhalt und die Gesundheit der Gruppe respektive des Einzelnen gefährden könnten. Damit dem aber so ist, bedarf es einer Sozialisierung und einer Erziehung des Hundes durch den Menschen, so dass der Hund sich seiner Rolle und Aufgabe im Klaren ist. Fehlt es an einer solchen Sozialisierung, Erziehung und an der notwendigen Prägung des Hundes auf den Men- schen, so kann er gefährlich werden. Ein grosser Teil der Beissunfälle geschieht innerhalb der Familie68, und diese Fälle wurden bis vor kurzem nicht oder kaum bekannt. Auch Fälle, bei denen eine Person oder ein Tier ärztlich versorgt werden musste, wurden nicht bekannt, weil keine Meldepflicht der Ärzte be- stand. Seit Mai 2006 müssen schweizweit alle Human- und Veterinärmediziner, aber auch Ausbildende von Tieren und Führer auffällige Hunde, schwere Beissvorfälle und erhebliche Verletzungen melden.69 68 BVET, Hundebisse: Erste Auswertung der Meldepflicht, März 2007 69 TschV Art. 34a, vgl. Kap. 7.1. 20 Hundeführer, welchen bekannt ist, dass ihr Tier im Umgang mit anderen Tieren oder mit Menschen Einschränkungen hat, weichen anderen Hunden oftmals aus. Sie spazieren nicht an Orten, an welchen sich andere Personen oder Halter mit ihren Hunden aufhalten. Sie sondern sich irgendwo auf einem einsamen Spazierweg ab. Dies auch, um ihren Hund, trotz oder we- gen der bekannten Einschränkung, auch wieder einmal unangeleint laufen zu lassen. Oftmals, wenn es in solchen Momenten dann zu Begegnungen mit anderen Hunden kommt, enden die- se in einem Beissvorfall. Zur Beurteilung der Gefährlichkeit eines Hundes kann ein Tiergutachten dienlich sein. Fach- personen können mit der Beschreibung des Gefahrenpotentials nicht nur helfen, Rückschlüsse auf einen Vorfall zu ziehen, sondern sie zeigen meistens auch mögliche Massnahmen nach Vorfällen auf, um weitere Vorfälle zu verhindern. Gutachten helfen meist auch, Vermutungen oder Aussagen zu untermauern oder zu widerle- gen. Wenn sich zwei Hunde attackieren, kann im Nachhinein mittels Gutachten von Verhal- tensforschern oder einer Betrachtung der Vorgeschichte nur angenommen werden, welcher der beiden Hunde mit der Beisserei angefangen hat. Bezüglich einer Schuldzuweisung hilft ein Gutachten nur insofern weiter, als es die Erkenntnis erbringt, dass ein Hund im Umgang mit anderen Hunden Mühe bekundet, eine tiefe Reizschwelle oder andere soziale Einschrän- kungen gegenüber Tieren oder Menschen hat. Die Meldepflicht lässt Hunde, welche in Beiss- vorfälle verwickelt sind, auch wenn nicht bewiesen werden kann, welcher mit der Rauferei angefangen hat, bekannt werden. Dadurch können die Behörden Massnahmen anordnen und so die in der Schwere meist steigenden Vorfälle verhindern. 6.2. Beweisführung bei entlaufenen und streunenden Hunden Hunde, welche streunen oder von zuhause ausreissen, können unbeaufsichtigt jagen und um- herziehen. Der Umstand, dass der Hund einige Zeit weg war, dass das Tier eine Verletzung aufweist oder sogar Blut an Fang oder Fell festgestellt wird - sofern dies zuhause überhaupt bemerkt wird - genügt den Haltern oftmals nicht oder hemmt diese sogar, Meldung zu erstat- ten, da sie sich bewusst werden, dass sie selbst einen Fehler gemacht haben. Die grosse Problematik in Fällen, in denen entlaufene oder streunende Hunde zugebissen ha- ben, ist die Beweisführung. Auch wenn ein Hund bekannt ist, ist die Identifizierung und Überführung des Hundes enorm schwierig. Zum einen sind vor allem Rassehunde teilweise kaum voneinander zu unterscheiden, zum anderen muss bewiesen werden, dass es sich beim verdächtigen Hund tatsächlich um den „Täter“ handelt. Um einem Hundehalter eine „Tat“ seines entlaufenen oder streunenden Hundes zu beweisen, müsste man den Hund unmittelbar nach dem Biss einfangen und ihn mittels Ablesen des Chips70 identifizieren. In einigen Kan- tonen wurden die Hundemarken, welches jeweils am Halsband angebracht werden mussten, durch die Einführung des Chips, abgeschafft. Streunende oder entlaufene Hunde lassen sich zudem in den meisten Fällen, insbesondere nach einem Beissvorfall, weder anfassen noch ein- fangen. Falls man einen verdächtigen Hund einfangen kann oder beim Halter zuhause antrifft, besteht die Möglichkeit, beim Veterinärmediziner Spuren am Hund oder im Mageninhalt, zu sichern, um Hinweise auf das Opfer zu finden. 70 Kennzeichnungspflicht für Hunde unter der Haut; Chip (Transponder) 21 In Fällen, in denen ein Hund aus einem Gehege, einem Zwinger oder einem Fahrzeug aus- bricht, besteht die Hauptproblematik, für alles was folgt, in der Zuweisung der Verantwor- tung, weil kaum Vorschriften bezüglich des Verschliessens von Türen, Zwingern oder Gittern bestehen. Der Nachweis, dass jemand den Zwinger, die Gartentüre oder das Gitter nicht rich- tig verschlossen hat, ist nur schwerlich zu erbringen. Eine unbekannte Drittperson, welche die Türe geöffnet hat, ist in den wenigsten Fällen endgültig auszuschliessen. 6.3. DNA-Analyse Nicht selten werden Vorfälle mit Hunden nicht unmittelbar, sondern Stunden, Tage oder Wo- chen nach dem Vorfall der Polizei gemeldet. Diese Tatsache erschwert die Arbeit bezüglich der Spurensicherung am Tatort, an den Kleidern oder am Tier enorm. Weder Blutflecken am Tatort noch DNA-Spuren an zerrissenen Kleidern noch ein Ausmessen der Verletzungen be- züglich der Zahnstellung des Hundes kann dann noch durchgeführt werden. Die Kleider sind meist bereits gewaschen und geflickt oder gar entsorgt, die Spuren am Tatort oder am Opfer sind längst verwischt oder abgewaschen, die Wunden genäht und zum Teil schon verheilt. Dazu kommt, dass man - im Gegensatz zu den Menschen - bei den Hunden bezüglich DNA- Spuren in der Schweiz noch in den Kinderschuhen steckt. Die Anwendung der DNA-Analyse in der Kriminaltechnik hat sich zu einem unverzichtbaren Werkzeug als Identifizierungsmittel bei der Spurenauswertung entwickelt. Im Gegensatz zur menschlichen DNA-Datenbank hat man jedoch bei den Tieren noch kein Vergleichsmaterial. Wenn Spuren sichergestellt werden, dann können die verschiedenen Institutionen in der Schweiz bis heute kaum eine DNA-Spur einem Hund zuordnen. Die Wissenschaft bei uns ist heute so weit, dass anhand der sichergestellten DNA-Spuren festgestellt werden kann, ob die DNA-Spur von einem Hund oder einem Wildtier stammt. Bezüglich der genauen Zuordnung, so wie man es vom Ausschlussverfahren der Menschen kennt, wurden bis heute in der Schweiz jedoch nur einzelne Erfolge verbucht. Ganz anders ist dies im benachbarten Deutschland. Im Vergleich zur Schweiz mit ca. 490’000 Hunden leben in Deutschland mehr als zehn Mal so viele Hunde, so dürften es dort zur Zeit rund 5’300’000 sein. Die deutschen Behörden haben dann auch, als die Meldungen über Beissunfälle in den Medien bekannt und hochgespielt wurden, den Hund als Kandidaten für eine forensische Fragestellung in den Mittelpunkt des Interesses gerückt und die Forschung in Richtung DNA von Hunden vorangetrieben. Heute sind die deutschen Behörden so weit, dass sie Hunde oft mittels DNA für einen Fall verantwortlich machen oder entlasten können.71 In der Schweiz muss, im Gegensatz zur menschlichen DNA-Datenbank, bei den Hunden ein Tier in Verdacht stehen. So kann einem Hund ein Biss zugeordnet respektive ein Hund für ei- nen Biss praktisch ausgeschlossen werden. Die Errichtung einer Tier-DNA-Datenbank könnte zukünftig zur Aufklärung von Vorfällen helfen, Hunde einem Vorfall zuzuordnen oder sie von diesem Vorfall zu entlasten. Die Sicherstellung von DNA-Spuren an gerissenen Tieren könnte über Jahre aufbewahrt und mit den durch Beissvorfälle bekannt gewordenen Hunden nach dem Prinzip des Ausschlussverfahrens abgeglichen werden. Dies würde - nach Be- kanntwerden - sicher auch präventiv dazu führen, dass Hundehalter ihre Tiere nicht oder we- niger unbeaufsichtigt laufen liessen und somit das Hundegesetz besser befolgen würden. 71 ANDREAS HELLMANN / JULIA MORZFELD / UWE SCHLEENBECKER, Zeitschrift Kriminalistik 2/2007, 61. Jahr- gang, Der genetische Fingerabdruck von Tieren und Pflanzen 22 Tierische Spuren in Strafverfahren werden in kriminalistischen Untersuchungsstellen mit klassischen, beschreibenden Methoden ausgewertet. Eine individuelle Zuordnung ist damit jedoch nur in Ausnahmefällen möglich. Mit der Erfolgsgeschichte der DNA-Analyse in der Kriminalistik stellt sich somit die Frage nach einer vergleichbaren Beweiswertsteigerung bei Spuren tierischen Ursprungs. Die DNA-Täterüberführung bei Tieren ist in Deutschland be- reits seit einiger Zeit Realität.72 7. Exkurs: Verwaltungsrechtliche und andere Massnahmen 7.1 Prävention durch Meldepflicht Wie im Strafrecht haben auch die Meldungen über fehlerhafte Hundehaltungen bei den Ver- waltungsbehörden seit geraumer Zeit zugenommen. Zudem wird durch strafrechtliche Anzei- gen der Druck auf die Behörden, welche Massnahmen gegen die Hundehaltung beschliessen müssen73, erhöht. Nach der Gesetzesrevision vom 2. Mai 2006, wonach definierte Personenkreise i.S.v. Art. 34a der Eidgenössischen Tierschutzverordnung (TschV) sowie § 5 der Verordnung des Regie- rungsrates über das Halten von Hunden (HundeV) verpflichtet werden, Bissverletzungen von Hunden oder übermässiges Aggressionsverhalten derer einer zuständigen Stelle74 zu melden, können auch bei den Strafverfolgungsbehörden vermehrt diesbezügliche Anzeigen verzeich- net werden. Mit Einführung der Meldepflicht erhalten die Massnahmebehörden aber auch zusätzlich Mel- dungen auf dem amtlichen Weg: Meldeformulare gehen beispielsweise von Ärzten oder Tier- ärzten zur zentralen Stelle (Veterinäramt), welches diese an die Wohngemeinde des fehlbaren Hundehalters übermittelt. Damit sind die Massnahmebehörden zusätzlich gefordert, weil nun „Schwarze Schafe“ eher bekannt werden und die Ämter handeln müssen, um weitere Vorfälle zu verhindern. Vorfälle werden dank der Meldepflicht im ganzen Land registriert. Die zuständige Stelle im Kanton entscheidet, welche Vorfälle an die Gemeinden und somit der Stelle für weitere Massnahmen im Sinne des Hundegesetzes75 weiter gemeldet werden. So können auffällige Hunde früher erkannt werden. Die Behörden stehen zudem unter einem gewissen Handlungs- druck, da bei weiteren Vorfällen die Akten durch die Strafverfolgungsbehörde beigezogen werden. Dabei müsste eine Behörde wohl begründen, warum sie beim letzten Vorfall allen- falls keine Massnahme ausgesprochen hatte. 7.2. Massnahmen aufgrund von Hundegesetzen Verwaltungsrechtliche Massnahmen sind administrative Anordnungen, welche die Behörde einem Tierhalter auferlegen kann. Im Kanton Thurgau ist der jeweilig zuständige Gemeinde- rat für die Anordnung der Massnahmen im Sinne des HundeG zuständig. 72 ANDREAS HELLMANN / JULIA MORZFELD / UWE SCHLEENBECKER Zeitschrift Kriminalistik 2/2007, 61. Jahr- gang, Der genetische Fingerabdruck von Tieren und Pflanzen 73 Im Kanton Thurgau sind dies die Gemeinden. 74 im Kanton Thurgau dem Veterinäramt 75 HundeG TG, § 7 23 Bei Widerhandlungen gegen das Hundegesetz wirkt somit die Strafverfolgungsbehörde als Strafbehörde und der Gemeinderat als Verwaltungsbehörde. Oftmals erlebt man bei Vorfällen mit Hunden, dass der Ablauf des Geschehens derart aussergewöhnlich war, dass das Handeln des Beschuldigten als mitverursachender Faktor völlig in den Hintergrund tritt, weshalb die- sem oftmals keine Sorgfaltspflichtverletzung, welche in Bezug auf den Hundebiss adäquat kausal war, vorgeworfen werden kann und eine strafrechtliche Verfolgung ausscheidet. Auch wenn solche Fälle meistens zu einem Freispruch oder einer Einstellung des Verfahrens füh- ren, so heisst dies jedoch nicht per se, dass die zuständige Behörde nicht Massnahmen oder Verwarnungen prüfen und anordnen muss. Die Wohngemeinde ist befähigt, einen Hundehalter zuverwarnen oder gegen ihn einzeln oder kumulativ Massnahmen aufzuerlegen. Diese Einschränkungen können von einer temporären Beobachtung über die Bezeichnung einer Person, welche den Hund ausführen darf, bis zur Tötung des Tieres oder der Verhängung eines generellen befristeten oder unbefristeten Hun- dehaltungsverbots lauten. Es können auch Prüfungen verlangt werden, oder der Halter kann verpflichtet werden Kurse zu besuchen. Natürlich können auch Leinen- oder Maulkorbpflicht verhängt oder eine Kastration oder Sterilisation des Hundes verfügt werden. 7.2.1. Sachlage im Kanton Thurgau Das geltende HundeG des Kantons Thurgau beschreibt den Grundsatz, wonach Hunde so zu halten sind, dass Mensch und Tier nicht gefährdet oder belästigt werden. Das Gesetz ist auf- geteilt in Haltung, Hundekontrolle sowie Hundesteuer und stammt vom 5. Dezember 1983. Die Vorfälle der letzten Jahre haben den Regierungsrat dazu bewegt, das Gesetz zu überarbei- ten respektive zu erweitern. Während im gültigen Gesetz vorwiegend gegen Tier und Halter Vorschriften, Massnahmen und Einschränkungen ausgesprochen werden, so wird im Revisi- onsvorschlag eher der Ursache der Vorfälle, dem Hundehalter, Rechnung getragen. Das gültige Gesetz ermöglicht dem Gemeinderat, wenn Hundehaltung Ärgernis erregt oder wenn Mensch oder Tier gefährdet oder ernsthaft belästigt werden, Massnahmen anzuordnen. Er kann das Halten von Hunden vorübergehend einschränken oder verbieten, wenn sich je- mand seinen Weisungen widersetzt, wenn die Hundehaltung mit gesundheitlichen Missstän- den verbunden ist oder wenn sie zu unzumutbarer Belästigung oder ernsthafter Gefährdung von Mensch oder Tier führt.76 In einem Fall in Stettfurt TG im Jahr 2002, in dem es sechs Alaskan Malamutes-Hunden ge- lang, aus ihrem Gehege zu entweichen und sie anschliessend Kinder verletzten, musste die Gemeindebehörde, respektive im Rekursverfahren das Departement und das Verwaltungsge- richt entscheiden, ob, wie im § 6 Abs. 2 HundeV formuliert, die Euthanasie wirklich erst nach einer vorherigen Warnung angeordnet werden kann. Beim erwähnten Fall beschrieb die Ethologin in ihrem Gutachten, dass die Beschwerdeführer, welche die Zurückgabe der Hunde forderten, nicht über die persönliche Reife und nötige Er- fahrung verfügten, um der Haltung von sechs Alaskan Malamutes gerecht zu werden. Der Vorfall mit den Kindern habe auf eindrückliche Weise belegt, dass die Beschwerdeführer die Risiken ihrer Art der Hundehaltung nicht einschätzen konnten. So wurde die Ansicht der Ex- pertin gestützt, und es wurde den Beschwerdeführern bewilligt, zukünftig noch maximal zwei Hunde zu halten. 76 HundeG § 7 24 Einer der vier Hunde übernahm als Alphatier bei den Angriffen die Führungsrolle. Er biss of- fensichtlich am meisten und am stärksten zu. Selbst dann, als herbeigeeilte Erwachsene ein Opfer in Sicherheit bringen wollten, verteidigte er seine Beute, biss es noch einmal in den Kopf und zerrte daran. Aus dem Gutachten der Expertin ergibt sich klar, dass bei diesem Hund am ehesten von Ge- fährlichkeit im Sinne des Gesetzes auszugehen ist. „Das Verhalten dieses Hundes während der Begutachtungen liefert ein starkes Indiz dafür, dass er Auslöser und Hauptakteur bei den Übergriffen auf die vier Kinder war“, so die Expertin. Die Beschwerdeführer machten gel- tend, durch die Vorschrift von § 6 Abs. 2 HundeV könne eine Beseitigung von Hunden wegen bösartiger Eigenschaften nicht ohne vorhergehende Mahnung erfolgen. Damit wurde die Ver- hältnismässigkeit verdeutlicht. Die Behörde war der Auffassung, diese Vorschrift dürfte bei ausgewiesener Bösartigkeit eines Tieres durchaus dazu führen, dass eine Beseitigung ohne vorherige Warnung erfolgen könne. Vielmehr handle es sich bei der Vorschrift von § 6 Abs. 2 HundeV um eine Ordnungsvorschrift. Demnach sei als Grundsatz festzuhalten, dass auch nach dem geltenden Recht bei ausgewiesen bösartigen Eigenschaften die Beseitigung von Hunden ohne vorherige Verwarnung angeordnet werden könne. Für die drei Mitläufer-Hunde wurden Plätze gesucht. In der Verfügung wurde die Platzierung mit der Auflage verbunden, dass die Hunde an verantwortungsbewusste, erfahrene Schlitten- hundehalter kostenlos abzugeben wären, welche sich verpflichteten, mit den Hunden eine Verhaltenstherapie durchzuführen. Auch in dieser Verfügung wurde im Sinne der Verhält- nismässigkeit festgehalten, dass, wenn es nicht gelingen sollte, die Hunde innerhalb eines Monats fremdzuplatzieren, so könne der Gemeinde nicht mehr länger zugemutet werden, für deren Aufenthalt im Tierheim aufzukommen. Die Gemeinde wäre berechtigt, nach Ablauf ei- nes Monats nach Rechtskraft des Urteils auch diese Hunde beseitigen zu lassen, wenn bis zur festgelegten Frist keine geeigneten Halter gefunden würden, die bereit wären, unterschriftlich die Erfüllung der genannten Auflagen zu bestätigen und die Hunde zu übernehmen.77 Der zur Zeit laufende Gesetzesentwurf im Kanton Thurgau fordert, dass zukünftig Hunde be- stimmter Rassen (Kampfhunde) einen Maulkorb tragen müssen. Diese Maulkorbpflicht könn- te jedoch, so die Regierung, von den Gemeinden in eigener Kompetenz aufgehoben werden. Ein Gegenvorschlag sieht vor, dass der Kanton, namentlich das Veterinäramt, Halterbewilli- gungen erteilt. Diese Halterbewilligungen sollen für Hunde gemäss einer Rasseliste, welche die Regierung selbst erstellen kann, gelten. Dabei sieht man den konkreten Vorteil, dass vor allem die Halter ins Auge gefasst werden können. Die Erfahrung zeigt, dass ein Hund – auch ein so genannter Kampfhund – nicht als bösartiges Wesen geboren wird. Auch wenn ein Kampfhund physisch mit seinem Fang respektive seinen Zähnen und seinem Kiefer die grös- sere Gefahr darstellt als ein Dackel, so soll eine Hundehaltebewilligung dazu dienen, Hund und Halter zu erfassen, wodurch der Halter bezüglich seiner Pflichten sensibilisiert sein sollte. Ganz abgesehen davon, dass die Befreiung der Maulkorbpflicht für die 80 Gemeinden des Kantons Thurgau erneut ganz unterschiedlich angewendet würde. Zudem wird in der Gesetzesänderung vorgeschlagen, dass die Bussen erhöht werden. Ein wei- terer Punkt sind die Massnahmen, welche neu explizit aufgelistet sein sollen. Hundeerzie- hungskurse sollen zudem für Hunde mit einem Erwachsenengewicht von mindestens 15 Kilo- gramm obligatorisch werden. Der Begriff des Hundeerziehungskurses ist relativ offen. Hier wäre konkret das Hundehalterbrevet der SKG78 sinnvoll. 77 Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, Entscheid vom 28. Mai 2003, TVR 2003, Nr. 19 78 vgl. Kap. 7.3, Hundehalterbrevet SKG 25 7.2.2. Situation im Kanton Zürich Das Gesetz über das Halten von Hunden (HuG) des Kantons Zürich stammt vom 14. März 1971. Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat im Dezember 2005 für die vier Hunderassen, Ame- rican Pitbull, American Staffordshire Terrier, Bullterrier und Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Rassen für eine befristete Dauer eine Leinen- und Maulkorbpflicht eingeführt. Die entsprechende Verordnungsänderung trat am 16. Dezember 2005 in Kraft. Diese Regelung soll gelten, bis definitive Massnahmen in Kraft treten können. Der blitzartig eingeführten Verordnungsänderung ging der tragische Unfall in Oberglatt voraus. Dabei wur- de am 1. Dezember 2005 ein sechsjähriger Knabe von drei Hunden angefallen. Diese Hunde fügten dem Kind tödliche Verletzungen zu.79 Die Gesetzesänderung ist im Kanton Zürich nun im Gange. Dabei wird vorwiegend die Maul- korbpflicht kritisiert und eine Hundehaltebewilligung vorgeschlagen. Gemäss Medienkonfe- renz vom 18. August 2006, bei welcher der zuständige Regierungsrat einen Vorschlag zur To- talrevision des Hundegesetzes aufzeigte, sei die geltende Gesetzgebung des Kantons Zürich veraltet. Sie entspreche nicht mehr den Sicherheitsbedürfnissen der Bevölkerung. Zudem müsse das Gesetz dem Bundesrecht angepasst werden, welches die Meldepflicht regelt. Die Anpassung der Haftpflichtversicherung auf eine Deckungssumme von mindestens 3 Mio. Franken sowie eine anerkannte theoretische Halterprüfung seien laut Zürcher Regierung zu prüfen. Für grosse, massige Hunde80 sei zudem der Nachweis einer praktischen Prüfung zu erbringen. Im Weiteren schlägt die Regierung die Haltebewilligung für Hunde mit erhöhtem Gefährdungspotential81 vor. Ziel, so die Regierung, sei es, mit der Revision die Rahmenbe- dingungen für den sicheren und verantwortungsbewussten Umgang mit Hunden zu schaffen. 7.3 Hundehalterbrevet der SKG Im Januar 2007 hat die Schweizerische Kynologische Gesellschaft (SKG) ein Hundehal- terbrevet eingeführt. Dieses kann in praktisch jedem Kynologischen Verein sowie in Hunde- schulen erlangt werden. Die Voraussetzungen zum Bestehen des Brevets werden erfüllt, wenn der Hund einigermassen sozialisiert und jederzeit in der Hand des Führers ist. Es wird das Gehen an der Leine sowie das Verhalten gegenüber Personen und anderen Hunden geprüft. Zudem muss der Hund die Stellungen „Sitz“ und „Platz“ kennen. Im Zusammenhang mit Prüfungen stellt sich jedoch die Frage: Was geschieht, wenn Hund oder Führer die Prüfung nicht bestehen? Muss man dieser Person den Hund wegnehmen? Welche Prüfungen sind zugelassen? Können in solchen Fällen, aufgrund der heute bestehen- den Gesetze, Weisungen erlassen werden? Diese hätten präventiven Charakter, was das gel- tende HundeG des Kantons Thurgau nicht vorsieht. Es müssten zudem alle Sport- und Diensthundeprüfungen diesem Brevet gleichgestellt wer- den, denn Sport- und Diensthunde müssen, um Prüfungen zu bestehen, in allen Situationen in der Hand des Führers sein. Somit erfüllen diese Teams die in dem Brevet geforderten Grund- voraussetzungen. 79 Tödlicher Beissunfall von Oberglatt, vgl. Kap. 4.1.2. 80 Rassentypliste I 81 Rassentypenliste II (Obwohl der Regierungsrat des Kantons Zürich die Rassetypen der beiden Listen erst in einer Verordnung zum Hundegesetz bezeichnen wird, beginnen schon jetzt die Diskussionen. Es gibt jedoch zur Zeit noch keine Listen.) 26 8. Einsatz von Diensthunden 8.1. Schutzhunde Ein Diensthundeeinsatz kann in objektiver und subjektiver Sicht einen Straftatbestand erfül- len. Ein Diensthundeführer will mit dem Hund z.B. eine Person an der Flucht hindern, wobei er bewusst in Kauf nimmt, dass die fliehende Person verletzt wird. Es handelt sich um einen klassischen Fall des Eventualvorsatzes. Dennoch bleibt der verantwortliche Hundeführer, ob- wohl er den Tatbestand der vorsätzlichen Körperverletzung objektiv und subjektiv erfüllt, straflos, wenn er einen entsprechenden Rechtfertigungsgrund hat. Das gesetzliche Gebot bzw. die gesetzliche Erlaubnis kann sich aus einem eidgenössischen wie auch aus einem kantonalen oder kommunalen Erlass bzw. einer Direktive82 und aus ei- nem Reglement ergeben.83 Ein gesetzliches Gebot oder eine gesetzliche Erlaubnis kann nur rechtfertigend wirken, wenn im konkreten Fall die Grundsätze der Subsidiarität und der Ver- hältnismässigkeit beachtet werden.84 Diensthunde, namentlich Schutzhunde, werden ausgebildet, um den zuständigen Organen bei der Erfüllung ihrer Tätigkeit - für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu sorgen - Unter- stützung zu leisten. Diensthunde unterstützen die Polizei, die Armee und die Grenzwache bei der täglichen Arbeit. Schutzhunde müssen vorwiegend flüchtige Straftäter stellen. Der Hund spürt z.B. in einem Gebäude, im Wald oder im Freien mit seinem intensiven Geruchssinn eine geflüchtete Person auf und teilt dies, wenn er die Person geortet hat, seinem Führer durch Bellen mit. Versucht nun die geortete Person zu fliehen, so beisst der Hund die Person in ein Bein oder in einen Arm und versucht so die Flucht zu vereiteln. Flüchtet eine Person durch ein Feld oder einen Wald, so nimmt der Schutzhund die Fährte85 auf und zeigt seinem Führer den Weg der flüchtenden Person. Dabei kann der Hund wegge- worfene Gegenstände oder verlorene Sachen86 orten und dies seinem Führer ebenfalls anzei- gen. Er zeigt dies meist durch Verweisen an, d.h. er bleibt vor einem Gegenstand stehen, setzt oder legt sich hin. Das Apportieren87 von Fundgegenständen ist im Einsatz nicht zu empfeh- len, da sich aus einer Waffe ein Schuss lösen und dadurch das Tier oder auch der Führer ge- troffen werden könnten, in einem Behälter Gift oder Drogen versteckt sein könnten, und weil der Hund durch das Aufnehmen und Tragen des Gegenstandes Spuren88 verwischen würde. Hat der Hund die flüchtige Person nun geortet, vereitelt er die weitere Flucht, indem er die Person, falls diese nicht stillsteht, in ein Bein oder in einen Arm beisst. Somit werden in sol- chen Einsätzen Körperverletzungen oder Beschädigungen der Kleider in Kauf genommen. Es besteht jedoch auch für die flüchtige Person die Möglichkeit, durch Stillstehen die Flucht ab- zubrechen und sich zu ergeben. So gibt man dem Hund die Möglichkeit, die Person nur mit den Augen in Schach zu halten und mit Bellen dem Führer den Standort mitzuteilen, so dass 82 BGE 129 IV 175 83 BGE 94 IV 7 84 BGE 121 IV 212 85 Mit jedem Fusstritt verursacht man auf Naturböden Verletzungen, welche der ausgebildete Hund riecht. 86 wie z.B. Waffen, Beute, Masken 87 Bringen von Gegenständen mit dem Fang 88 insbesondere Daktyspuren 27 der Führer - alleine oder zusammen mit weiteren Personen - in Sicherheit den Hund abrufen und die Person dazu bringen kann, allenfalls eine Waffe abzulegen, sich auf den Boden zu le- gen oder sich langsam an einen Ort zu begeben, wo sie dingfest gemacht werden kann. Die Verletzungen in solchen Fällen sind meist darauf zurückzuführen, dass sich eine Person einer Kontrolle entziehen wollte und die Weisung89 des Beamten ignorierte. Fallbeispiel: Vereitelung der weiteren Flucht durch Hundebisse Im Urteil vom 28. Juli 2006 des Landsgerichts Bremen wurde beurteilt, ob der Diensthundeein- satz vom 18. Juli 2005 zulässig war. Eine Beamtin nahm, nachdem drei Jugendliche überfallen und ausgeraubt wurden, mit ihrem Diensthund die Verfolgung der unbekannten Täterschaft auf. Nach kurzer Zeit sah sie drei junge Männer auf Fahrrädern, auf welche die Täterbeschreibung passte, worauf sie diese verfolgte. Als die Tatverdächtigten trotz Aufforderung, stehen zu blei- ben, in verschiedene Richtungen flüchteten, verfolgte die Polizeibeamtin zwei von ihnen. Sie verlor dabei die beiden eine kurze Zeit aus dem Augen. Als sie einen der Tatverdächtigten wie- der erblickte, forderte sie ihn erneut auf, stehen zu bleiben. Nach dreimaliger vergeblicher Auf- forderung setzte die Beamtin den Hund ein, welcher einen der Tatverdächtigen stellte und dessen Flucht durch Bisse in beide Oberarme verhinderte. Ein gegen die Polizeibeamtin angestrengtes Ermittlungsverfahren wegen vorsätzlicher Körperverletzung im Amt wurde durch Verfügung der Staatsanwaltschaft Bremen vom 27. Oktober 2005 eingestellt. Für die urteilende Behörde war massgebend, dass die Beamtin ohne Verschulden davon ausge- hen konnte, dass es sich bei dem Kläger um einen der gesuchten Tatverdächtigen handelte, der trotz Aufforderung zum Stehenbleiben und Androhung unmittelbarer Gewalt seine Flucht fort- setzte, um sich einer etwaigen Festnahme zu entziehen. Sie ging weiter davon aus, dass der Tat- verdächtigte die Rufe der Beamtin hören musste, obwohl er dies letztendlich bestritt. Seine Aus- sagen bezüglich der Aufforderung trug er widersprüchlich vor. Es war davon auszugehen, so das Gericht, dass er die Aufforderung rechtzeitig verstanden habe. Die Bisse des Diensthundes wa- ren zudem auch nur erfolgt, weil der Kläger nach diesem getreten hatte.90 Fallbeispiel: Umstrittene Verhältnismässigkeit Das Amtsgericht Mannheim sprach einen Hundeführer der Körperverletzung mit Urteil vom 20. Mai 1997 frei. Ihm wurde vorgeworfen, er habe als Amtsträger während der Ausübung seines Dienstes eine Körperverletzung begangen und tateinheitlich dabei einen anderen Mann mittels eines gefährlichen Werkzeugs körperlich misshandelt und an der Gesundheit beschädigt. Es wurde ihm vorgeworfen, er habe am 19. Juni 1994 um Mitternacht in Mannheim als Angehöri- ger der Diensthundestaffel des Polizeipräsidiums Mannheim den von ihm mitgeführten Dienst- hund gegen den Kläger eingesetzt, obwohl er die von ihm angenommene Widerstandshandlung des Klägers gegenüber des Angeschuldigten auch durch Anwendung einfacher körperlicher Ge- walt hätte beenden können. Der Kläger sei durch den Diensthund in den linken Arm gebissen worden, weshalb er zahlreiche Risswunden an der Vorder- und Hinterseite des linken Unterar- mes mit einer massiven Umgebungsschwellung davongetragen habe, was der Angeklagte zu- mindest billigend in Kauf genommen hätte. Die Staatsanwaltschaft ging bei ihrer Bewertung des Vorgangs davon aus, dass in dem Einsatz des Diensthundes eine gefährliche Körperverletzung im Amt zu sehen sei, die unter keinem Gesichtspunkt gerechtfertigt sei. Die vom Angeklagten ergriffene Massnahme stelle sich nämlich als völlig unverhältnismässig dar. Dem Angeklagten habe durchaus ein ebenso geeignetes, aber milderes Mittel zur Beendigung der Befreiungsversu- che des Geschädigten zur Verfügung gestanden. Er hätte durchaus mit einfacher körperlicher Gewalt – nach Übergabe seines Diensthundes an den anderen Hundeführer bzw. nach Abgabe eines Sitzbefehls an den Diensthund – den Anzeigeerstatter und Geschädigten von seinem Kol- legen wegziehen können. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bestätigte sich diese Beur- 89 Zuruf: „Halt, stehen bleiben, Polizei!“ 90 Landsgericht Bremen, Urteil vom 28. Juli 2006 28 teilung nicht, der Diensthundeführer war vielmehr von dem Vorwurf aus tatsächlichen Gründen freizusprechen. Demnach war in der konkreten Situation der Einsatz des Diensthundes verhält- nismässig. Der Angeklagte konnte diesen Einsatz nicht durch ein schwächeres Mittel abwenden, das Verhalten des Angeklagten war demgemäss gerechtfertigt.91 Leider wurde die Ausführung nicht weiter begründet. Es zeigt jedoch, wie unterschiedlich die Abstufung der Einsatzmittel betrachtet wird. Aussagen, wonach der Diensthundeeinsatz dem Waffeneinsatz gleichgestellt wird, stehen der Auffassung gegenüber, der Diensthundeeinsatz ü- berwiege das Gewaltpotenzial der einfachen körperlichen Gewalt, wenn überhaupt, nur gering- fügig. Fallbeispiel: Entzug der Polizeikontrolle Im Juni 2006 wurde ein fliehender Demonstrant, welcher aufgefordert wurde, stehen zu bleiben, in St. Gallen von einem Polizeihund, welcher an der Leine geführt wurde, gebissen und verletzt. Er erstattete Anzeige wegen einfacher vorsätzlicher Körperverletzung. Die Anklagekammer des Kantons St. Gallen entschied sich gegen die Aufnahme des Strafverfahrens, mit der Begründung, der Anzeiger sei sich dessen bewusst gewesen, dass er an einer unbewilligten Demonstration teilnahm, und habe damit rechnen müssen, dass er kontrolliert wird und er sich dieser Kontrolle nicht entziehen darf. Auch die Darstellung des Anzeigeerstatters, dass der Beamte den Hund los- gelassen und ihm zwei Mal „fass“ befohlen haben soll, hat die Anklagekammer nicht überzeugt. Dieser Behauptung konnte glaubhaft entgegnet werden, dass der Hund nicht losgelassen wurde, sondern die gesamte Zeit an der ein Meter langen Führerleine angeleint war. Zudem führte der Beamte seinen Hund in französischer Sprache und verwendete somit nie den Befehl „fass“ son- dern den Begriff „attaque“. Aufgrund dieser gesammelten Erkenntnis wurde die Eröffnung eines Strafverfahrens abgelehnt.92 Fallbeispiel: Demonstranten weichen von der Route ab Mit Urteil vom 27. Juli 2004 wies das Verwaltungsgericht Lüneburg eine Klage gegen einen Diensthundeeinsatz ab. Der Kläger begehrte die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Poli- zeihundeeinsatzes am 13. November 2001. Der Kläger nahm an Protestaktionen anlässlich des Castor-Transports im November 2001 teil. Dabei näherte er sich zusammen mit anderen Atomkraftgegnern der L 256 zwischen Nebenstedt und Splietau. Er führte ein grosses „X“ aus Holz mit sich. Es hielten sich ca. 1000 Demonstranten im Bereich östlich von Dannenberg auf, die am Morgen dieses Tages eine Polizeikette in der Nähe der B 191 durchbrochen hat- ten. Darauf versuchten die Polizisten, noch weitere Polizeiketten zu bilden, die jedoch von den Demonstranten umgangen wurden. Im Bereich zwischen Nebenstedt und Splietau beweg- ten sich 200 bis 300 Demonstranten vom Deich her kommend in Richtung der L 256. Die L 256 ist Teil der Castor-Transportstrecke von Lüneburg nach Gorleben, für die (und für einen Bereich von 50 Meter beidseits der Transportstrecke) zu diesem Zeitpunkt ein Versamm- lungsverbot galt, das die Beklagte mit der Allgemeinverfügung vom 27. Oktober 2001 erlas- sen hatte. Entlang der L 256 wurde eine Polizeikette mit 25 Diensthunden aufgestellt. Ein Teil der Demonstranten ging direkt auf die Polizeikette zu. Ein anderer Teil wich dieser aus und ging parallel zu dieser in Richtung Splietau. Der Kläger gehörte zu den auf die Polizeikette zugehenden Demonstranten. Als er sich der Polizeikette näherte, kam es zu einem Zusam- mentreffen mit einem der eingesetzten Diensthunde. Der Kläger wurde in den Oberschenkel gebissen. Am 14. März 2002 erhob er Klage gegen den Diensthundeführer und erklärte, 100 Meter vor der Strasse auf den Polizeibeamten mit seinem Hund getroffen zu sein. Der Führer habe den Hund zurückgehalten, und als er ihn passieren wollte, habe er Leine gegeben. Er sei noch fünf 91 Amtsgericht Mannheim, Urteil vom 20. Mai 1997 92 Anklagekammer des Kantons St. Gallen, Entscheid vom 13. November 2006 29 bis sechs Meter vom Hundeführer entfernt gewesen. Dabei habe der Hund in seinen Ober- schenkel gebissen, ihn verletzt und die Hose beschädigt. Es habe hier schon keine gegenwär- tige Gefahr als Voraussetzung für die Anwendung unmittelbaren Zwanges bestanden. Jeden- falls sei die Anwendung unmittelbaren Zwanges in Form eines Hundebisses unverhältnismäs- sig. Massgebend beigetragen zur Abweisung hat die Tatsache, dass Fotos und Videoaufnahmen belegen konnten, dass der Kläger mehrfach durch den Polizisten aufgefordert wurde, einen anderen Weg zu gehen. Dies sah man in den Videoaufnahmen deutlich. Zudem stellte das Ge- richt fest, dass der Einsatz und die darin liegende Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen- über dem Kläger rechtmässig gewesen sei. Damit wurde, so das Gericht, auch die Vorschrift erfüllt, dass unmittelbarer Zwang vor der Anwendung anzudrohen sei. Wegweisend dürfte dieses Urteil auch hinsichtlich der Frage sein, ob bei solchen Einsätzen ein Maulkorb zu tragen sei. Das Gericht unterstreicht, ein Einsatz der Hunde mit Beisskorb wäre kein geeignetes Mittel gewesen. Denn der Einsatz von Diensthunden mit Maulkorb ist wirkungslos. Die Demonstranten ignorierten die Präsenz der Hunde und liessen sich von die- sen in keiner Weise aufhalten. Zudem durften die Polizeibeamten in dieser Situation darauf vertrauen, dass von ihren - ohne Beisskorb eingesetzten - Hunden eine abschreckende Wir- kung ausging und es daher nicht zu einer direkten Konfrontation zwischen Polizeihunden und den herandrängenden Demonstranten kommen würde. Denn in aller Regel reicht nach dem oben Gesagten93 diese abschreckende Wirkung. Die Polizeibeamten mussten nicht damit rechnen, dass ein Teil der Demonstranten stattdessen in einer rational schwer nachvollziehba- ren „märtyrerischen“, aber ausgesprochen medienwirksamen Weise weiterging und direkt in die offensichtlich gefährlichen Diensthunde hineinliefen. Im Übrigen fordert das Übermass- verbot auch nicht, dass die Polizeibeamten mit ihren Hunden die „Flucht“ hätten ergreifen und damit die Gefahrenabwehr hätten aufgeben müssen, um ein Gebissenwerden der De- monstranten in jedem Falle zu verhindern. Denn wenn die Demonstranten – wie der Kläger – in dieser Situation trotz der ihnen bei einem Weitergehen offensichtlich drohenden Gefahr seitens der Hunde direkt in diese hineinlaufen, um ihr Ziel – die Blockade der Transportstre- cke – zu erzwingen, so sind sie für die sich aus dieser Selbstgefährdung ergebenden Folgen auch selbst verantwortlich.94 8.2. Interventionshunde Bei Interventionshunden, sind die zu erwartenden Verletzungen viel intensiver, weil diese Hunde andere Aufgaben erfüllen. Sie werden eingesetzt, wenn die Gefährdung von Drittper- sonen so gross ist, dass man rechnen muss, dass die Person, welche man überwältigen muss, alles daran setzt, jemanden schwer oder tödlich zu verletzen. So müssen diese Hunde eine Person für Sekunden ausser Gefecht setzen, damit die nachfolgende Einheit die Person über- raschen und dingfest machen kann. Dabei ist zu beachten, dass im Gegensatz zum zuvor er- wähnten Schutzhund, welcher eine Person, die ruhig in einem Raum steht, nicht angreift, son- dern diese nur durch Bellen seinem Führer anzeigt, der Interventionshund nicht zwischen sta- tischem und dynamischem Verhalten einer Person unterscheidet, sondern kompromisslos zu- greift. Er darf dem Gegenüber die Chance nicht geben, einen Gegenangriff zu vollziehen. Der Interventionshund muss die Person rasch orten und diese - ohne Vorankündigung - mit einem Biss kurzfristig ausser Gefecht setzen, damit die nachfolgende Einheit die Person entwaffnen und festnehmen kann. Dabei ist der Biss des Hundes so zu trainieren, dass die Schmerzen so intensiv sind, dass die Person für einige Sekunden nicht mehr handlungsfähig ist. Dies führt dazu, dass mit diesen Hunden das gezielte Beissen an definierten Körperstellen einstudiert und trainiert wird, wodurch unweigerlich mit schweren Verletzungen zu rechnen ist, was 93 auch gegenüber Hooligans bei Fussballspielen 94 Verwaltungsgericht Lüneburg, Urteil vom 27. Juli 2004 30 wiederum bei den Voraussetzungen für den Einsatz solcher Hunde zu berücksichtigen ist. Der sehr seltene Einsatz von solchen Hunden erklärt einerseits, dass es in der Schweiz fast keine offiziellen Interventionshunde gibt, und es andererseits auch rechtlich enorm schwierig ist, solche Hunde einzusetzen. Zugriffshunde dürfen unter keinen Umständen auf irgendwelche Befehle von Drittpersonen gehorchen und müssen auch so gehalten werden, dass sie nicht durch zu starke Sozialisierung für den Führer oder auch für die nachrückende Einheit indirekt eine Gefahr darstellen. Der Einsatz von Interventionshunden kann - bezüglich der Schwere des Einsatzmittels - dem gezielten Schusswaffeneinsatz gleichgestellt werden. Die Gefahr jedoch, dass ein gezielter Schuss in ein Bein oder in einen Arm einen Täter allenfalls nur kurzzeitig ausser Gefecht setzt, spricht für den Einsatz des Hundes. So wird dem Täter auch die Möglichkeit genom- men, trotz seiner Verletzung eine Waffe zu bedienen. Ein Dazer95 hilft Personen einen angreifenden Hund zu vertreiben. Die Erfahrung mit Dienst- hunden zeigt, dass Diensthunde ihre Aufgabe kennen und erfüllen. Ein eingesetztes Abwehr- gerät könnte einen solchen Hund nur noch aggressiver machen. 8.3. Rechtsgrundlagen 8.3.1. Grundsatz Bei den rechtlichen Grundlagen für die Einsätze von Diensthunden ist grundsätzlich zu unter- scheiden, ob ein Hund als Schutzhund oder als Interventionshund eingesetzt wird. Schutzhun- de werden bei flüchtigen Straftätern eingesetzt, welche Vergehen oder Verbrechen begangen haben und sich einer Festnahme entziehen, während der Interventionshund erst eingesetzt werden kann, wenn die Gefährdung unabhängiger Drittpersonen durch den Hundeeinsatz aus- geschlossen werden kann, und wenn durch den Täter akute Drittgefährdung besteht oder be- reits Personen verletzt oder gar getötet worden sind und die Gefahr besteht, dass weitere Per- sonen getötet werden. Dieser Unterschied muss auch gemacht werden, weil man weiss und annehmen muss, dass der Interventionshund durch seinen Einsatz dem Täter eine schwere Körperverletzung zuführen kann, im Gegensatz zum Schutzhund, welcher die Flucht des Tä- ters durch beissen an den Armen oder Beinen verhindert und so in seltenen Fällen eine schwe- re Körperverletzung zufügt. Wenn sich eine flüchtende Person stellt, dann wird sie der Schutzhund nicht einmal beissen, sondern lediglich den Standort seinem Führer durch Bellen anzeigen. Im Gegensatz zum Ausland, vorwiegend Österreich, finden wir in der Schweiz kaum Vor- schriften wie Polizeigesetze oder Dienstreglemente, welche die Einsätze von Interventions- hunden regeln. Somit ist anzunehmen, dass in der Schweiz keine oder nur sehr wenige solche Hunde ausgebildet werden. Der in der Dienstweisung der Kantonspolizei Graubünden er- wähnte „Gebäudehund“ kann nach dem Beschrieb dessen Aufgaben einem Interventionshund gleichgestellt werden.96 Wenn man vom Diensthund spricht, ist der „normale“ Schutzhund gemeint. Rechtlich wird der Diensthund zwischen dem gewaltsamen physischen Einsatz durch autorisierte Personen und dem Schusswaffeneinsatz eingeordnet. Der Diensthundeeinsatz wird in der Rechtspre- chung auch oftmals mit dem Schusswaffeneinsatz verglichen. Im Gegensatz zum Schusswaf- feneinsatz wird jedoch der Diensthundeeinsatz praktisch in keiner Weisung oder Verordnung abschliessend beschrieben. Die Hundeführer werden regelmässig in rechtlicher Hinsicht aus- 95 Abwehrgerät auf Ultraschallbasis 96 Dienstbefehl Nr. 2002.004, Titel 6.1.2. Gebäudehund 31 und weitergebildet, so dass sie jederzeit und in jeder Situation die rechtlichen Grundlagen vor Augen haben und wissen müssen, wann ein Hund verhältnismässig eingesetzt werden darf. 8.3.2. Rechtfertigungsgründe im Strafgesetzbuch Die Einsätze der Diensthunde geben im Allgemeinen selten Grund zur Klage, obwohl zerris- sene Kleider oder Bissverletzungen häufig das Ergebnis der Einsätze sind. Die Geschädigten wissen meistens, warum der Diensthund eingesetzt wurde, sie dadurch zerrissene Kleider ha- ben oder warum sie der Hund gebissen und somit auch verletzt hat. Wenn jedoch ein Dienst- hundeeinsatz beklagt wird, dann wird ein Verfahren durchgeführt und untersucht, ob recht- mässig gehandelt wurde. Grundsätzlich kennt man in der Schweiz als Rechtfertigungsgründe die gesetzlich erlaubte Handlung i.S.v. Art. 14 StGB, die rechtfertigende Notwehr i.S.v. Art. 15 StGB, die ent- schuldbare Notwehr i.S.v. Art. 16 StGB, den rechtfertigenden Notstand i.S.v. Art. 17 StGB und den entschuldbaren Notstand i.S.v. Art. 18 StGB. 8.3.3. Handeln aufgrund gesetzlicher Pflichten Diensthunde werden als Einsatzmittel präventiv und repressiv eingesetzt. Für deren Einsatz gibt es in der Schweiz und in Deutschland nur wenige ausführliche Dienstanweisungen. Es sind verschiedene gesetzlich geregelte Pflichten umschrieben, welche den Einsatz rechtferti- gen. Ein Diensthundeeinsatz muss immer gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Der Hund muss das erforderliche und geeignete Mittel darstellen und der Führer muss die Erlaubnis zum Handeln haben, oder es muss Notwehr oder Notstandssituation vorliegen. Nicht gerechtfertigt wäre das Inkaufnehmen einer Verletzung durch den Einsatz eines Schutz- hundes um einen durch ein Fahrverbot fahrenden Fahrradfahrer zu stellen. Der Hund hätte kaum ein Problem den Fahrradfahrer einzuholen und mit einem Biss in den Arm oder in das Bein vom Fahrrad zu holen. Die daraus resultierende Verletzung wäre jedoch mit der began- genen Übertretung nicht zu rechtfertigen. Ein zu Fuss fliehender Marihuana-Konsument rechtfertigt den Einsatz des Schutzhundes, um ihm die Flucht zu vereiteln, aus dem vorerwähnten Grund ebenfalls nicht. Der Einsatz eines Interventionshundes in einem Gebäude, in welchem ein Einbrecher vermu- tet wird, wäre ebenfalls nicht gerechtfertigt. Für diesen Einsatz sind die Schutzhunde ausge- bildet. Sie verletzten die geortete Person nicht zwingend und falls diese flüchten will, dann ist die Verletzung nicht so gravierend wie beim Interventionshund. Ein Einbruchdiebstahl würde also den Einsatz eines Interventionshundes ebenfalls nicht rechtfertigen. Bei Einsätzen gelten die allgemeinen Regeln. Ein Einsatz muss erforderlich, zweckmässig und verhältnismässig sein. 32 8.3.4. Rechtfertigende Notwehr / Entschuldbare Notwehr Notwehr ist die Verteidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen und rechtswid- rigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden. Voraussetzung ist ein Angriff, was einem Eingriff in fremde Rechtsgüter gleichkommt. Die betroffenen Rechtsgüter können be- liebig sein.97 Als Angriff wird grundsätzlich jede durch menschliches Verhalten drohende Verletzung rechtlich geschützter Interessen bezeichnet. Ein Hundeführer, welcher zur Abwehr eines Angriffs mit einer Waffe oder einem gefährli- chen Gegenstand seinen Hund einsetzt, kann Notwehr geltend machen. 8.3.5. Rechtfertigender Notstand / Entschuldbarer Notstand Beim Notstand greift der Notstandsberechtigte in die Rechtsgüter Dritter ein, um so ein eige- nes98 oder fremdes99 Rechtsgut aus einer drohenden Gefahr zu retten. Notstand ist eine Zwangslage, in der ein Rechtsgut nicht anders als durch den Eingriff in fremde Rechtsgüter gerettet werden kann. Erfolgt bei Notwehr die Rettung des bedrohten Rechtsguts auf Kosten des Angreifers, so geschieht dies bei einer Notstandshandlung auf Kosten eines Unbeteiligten. Eine Notstandssituation wäre z.B. gegeben, wenn jemand versucht, das Regierungsgebäude in die Luft zu sprengen, und zur Abwehr dieses Versuchs ein Diensthund eingesetzt wird, wel- cher den Täter von der Tat abhält. Ein Einsatz eines Diensthundes gegen eine Person zur Verhinderung eines geringfügigen Vermögensdelikts würde dagegen kaum einen Notstand rechtfertigen. 8.4. Regelung der Diensthundeeinsätze 8.4.1. Armee und Grenzwache Bei der Armee sind die Ernsteinsätze im Reglement 53.9100 respektive im ROE101 geregelt. Das Reglement umschreibt die Grundlagen, unter anderem, dass die Armee Schutz-, Spür- sowie Katastrophenhunde hält, beschreibt die Einsatzregeln und sagt etwas über die Einsatz- technik aus. Im ROE sind die Verhaltenregeln im Einsatz aufgezählt. Bei der Grenzwache besteht eine Regelung, wann ein Einsatz eines Diensthundes gerechtfer- tigt ist. Die Diensthundeeinsätze sind in einem Organigramm beschrieben. Es wird ausge- führt, dass wenn der Führer angegriffen wird, der Hundeeinsatz unter dem Titel Notwehr oh- ne Warnruf erfolgen kann. Zudem wird beschrieben, dass der Hund bei passivem Widerstand, beim Auffinden von versteckten Personen sowie wenn Personen als ungefährlich beurteilt werden, nicht eingesetzt werden darf. Hingegen erachtet man den Hundeeinsatz unter Erfül- lung dienstlicher Aufgaben als gerechtfertigt, wenn jemand aktiv Widerstand leistet, flüchtet, wenn die Person als gefährlich beurteilt werden kann oder ein schweres Verbrechen oder Vergehen begangen hat oder sie dessen dringend verdächtigt wird. Der Hundeeinsatz erfor- dert jedoch einen Warnruf. 97 Eigentum, Vermögen, Leib und Leben, usw. 98 StGB Art. 34 Abs. 1 99 Abs. 2, sog. Notstandshilfe 100 Reglement, Hundeführer Kp 14, „Verhalten mit Schutzhunden“ 101 Rules of Engagement, www.armeehunde.ch/index.php?id=280 33 8.4.2. Kantonale Polizeikorps Wenn Einsätze von Diensthunden in den kantonalen Polizeigesetzen, Weisungen oder in den Verordnungen geregelt werden, dann meistens nur grundsätzlich. Im Kanton Thurgau sind im Polizeigesetz vom 16. Juni 1980102 sowie im Dienstreglement der Kantonspolizei Thurgau vom 25. Mai 2004103 allgemein die Einsatzmittel beschrieben. Be- züglich des Diensthundeeinsatzes sind bis heute keine weiteren Regelungen erlassen worden. Der Kanton Solothurn regelt den Hundeeinsatz in einer Weisung. Eindrücklich erscheint in dieser die Verhältnismässigkeit, welche separat umschrieben ist. Wörtlich steht in diesem Pa- pier: „Der Hundeeinsatz ist verhältnismässig, wenn er nötig, geeignet und angemessen sowie als einziges Mittel, um den angestrebten Zweck zu erreichen, ist.“104 Zusätzlich gilt, dass die Kantonspolizei dem durch einen Hundeeinsatz Verletzten den nötigen Beistand zu leisten hat. (Die Unterlassung der Hilfeleistung wird im selben Abschnitt mit dem Strafartikel von Art. 128 StGB erwähnt.) Der Kanton Aargau verfügt, wie so mancher Kanton, über einen ausführlichen Dienstbefehl, welcher unter anderem die Beschaffung, die Trainings sowie die Entschädigung von Dienst- hunden klärt. Über Einsätze ist jedoch nichts geregelt, mit der Ausnahme, dass bei einem Aufgebot von mehreren Hunden ein Einsatzleiter in der Person eines Übungsleiters oder der Technische Leiter aufgeboten werden muss.105 Das Polizeikommando St. Gallen beschreibt den Hundeeinsatz in der Dienstvorschrift Dienst- hundewesen unter Punkt 3 als gerechtfertigt, wenn er verhältnismässig ist und wenn weniger weitreichende Polizei-Einsatzmittel nicht zum Ziel führen, und nennt dann unter anderem die Fälle der Abwehr von tätlichen Angriffen und die Verfolgung von Flüchtenden. Diese Vor- schrift wird ergänzt mit dem Satz, dass, soweit es die Verhältnisse zulassen, der Einsatz des Hundes gegen Personen unmissverständlich anzukünden sei.106 Die Kantonspolizei Graubünden erklärt im Dienstbefehl, dass die Diensthunde-Equipen ein integrierter Bestandteil und unentbehrliches Hilfsmittel der Polizei sind. Schutzhunde werden, gemäss diesem Dienstbefehl, zur Verfolgung flüchtiger oder entwichener Straftäter, zur Suche nach verlorenen, versteckten oder beseitigten Gegenständen aller Art (Tatwaffen, Diebesgut, usw.), zur Durchsuchung von Gebäuden, Geländeabschnitten, Waldpartien nach Personen oder Gegenständen, bei Grosskontrollen oder Razzien, zur Fluchtverhinderung und Präventi- on sowie zu Bewachungsaufgaben eingesetzt. Der Kanton Graubünden kennt zudem den Ge- bäudehund, welcher zur Durchsuchung von Gebäulichkeiten nach gefährlichen Personen als primäres Einsatzmittel in Zusammenhang mit den Grenadieren sowie als Einsatzmittel bei Grossveranstaltungen eingesetzt werden kann. Diese Hunde dürften dem Interventionshund gleichgestellt werden.107 102 RB 551.1 103 RB 551.21 104 Kantonspolizei Solothurn, Organigramm Hundeeinsatz, Schutzhunde 105 Kantonspolizei Aargau, Dienstbefehl vom 1. April 2004, Diensthundewesen 106 Polizeikommandos des Kantons St. Gallen, Dienstvorschrift vom 1. Dezember 2002, Sachgebiet Allgemeiner Dienstbetrieb 107 Kantonspolizei Graubünden, Dienstbefehl vom 1. November 2004, Titel Diensthunde 34 Ganz offensichtlich bewährt sich die Praxis, wonach in den Dienstbefehlen, Weisungen oder Verordnungen möglichst wenig über die Einsätze geregelt wird, da von den Hundeführern vorausgesetzt werden kann, dass die Einsätze in rechtlicher Hinsicht praktisch immer die Voraussetzungen erfüllen. Eine Umfrage im Oktober 2006 bei den Leitern der Diensthunde- gruppen hat ergeben, dass in den vergangenen Jahren keine Einsätze zu strafrechtlichen Ver- urteilungen geführt haben. 8.4.3. Betriebswachen Die Betriebswachen von Kernanlagen sind die einzigen Institutionen, welche die Einsätze der Diensthunde in einer gesamtschweizerischen Verordnung geregelt haben (VBWK)108. Es wird in Abs. 1 erwähnt, dass Diensthunde grundsätzlich eingesetzt werden können. Zudem wird jedoch auch hier relativ grosszügig beschrieben, dass Diensthunde nur eingesetzt werden dürfen, wenn die Hundeführer und die Diensthunde die geforderten Prüfungen der SKG, des schweizerischen Polizeihundeführervereins oder des Militärhundeführervereins er- füllen. 8.5. Situation in Deutschland Der Diensthundeeinsatz in Deutschland ist wie in der Schweiz in den verschiedenen Lan- desteilen unterschiedlich geregelt. Beispiel Niedersachsen: Die Polizei Niedersachsen regelt den Diensthundeeinsatz in der Weisung Diensthundewesen als unmittelbares Zwangsmittel. Unmittelbarer Zwang ist die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt, durch ihre Hilfsmittel und durch Waffen. Bei der Aufzäh- lung der Hilfsmittel der körperlichen Gewalt findet man insbesondere die Fesseln, Wasser- werfer, technische Sperren, Dienstpferde, Dienstfahrzeuge, Reiz- und Betäubungsstoffe, Sprengmittel und die Diensthunde. Diese Hilfsmittel sind zwischen der körperlichen Gewalt und den Waffen angesiedelt. Unter Ziff. 3 wird zudem der Waffeneinsatz erwähnt, welcher Pistole, Revolver, Gewehr, Maschinenpistolen und Schlagstock zulässt. Es wird folglich der Einsatz der Hilfsmittel der körperlichen Gewalt genauer beschrieben. So dürfen die erwähnten Hilfsmittel nur verwendet werden, wenn ihre Wirkung in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Erfolg stehen. Diensthunde und Dienstpferde müssen auf ihre Aufgaben abgerichtet werden. Sie dürfen nur von Personen eingesetzt werden, die hierfür besonders ausgebildet sind. Beim Einsatz von Diensthunden ist besonders auf die Einhaltung des Ver- hältnismässigkeitsgrundsatzes zu achten. Es wird erwähnt: „Nicht jede Renitenz des Störers berechtigt dazu, das Tier auf ihn loszulassen.“109 Gemäss dieser Auflistung ist es erforderlich, den Einsatz des Hilfsmittels „Diensthund“ zum Vorgehen gegen gewalttätige Störer vor dem Einsatz der Waffe, insbesondere des Schlagsto- ckes, in Betracht zu ziehen. Der Einsatz des Diensthundes wäre im Rahmen der bisherigen Logik das mildere Mittel als der Schlagstockeinsatz. Erst bei der späteren Prüfung der Ver- hältnismässigkeit im engeren Sinne würde sich das Ergebnis umkehren, da ein Diensthund nicht in jeder Lage kontrollierbar ist, und ein Hundebiss i.d.R. schwerwiegendere Folgen hat als ein gezielter Einsatz des Schlagstocks. Die vorstehenden Ausführungen verdeutlichen, wie leicht sich der in die Rechtssystematik eingeflossene Verhältnismässigkeitsgrundsatz mit der nachfolgenden Prüfung der Verhältnismässigkeit zur Anwendung des Zwangsmittels im Ein- zelnen widersprechen kann. Es zielt demnach darauf hin, doch zuerst den Schlagstock einzu- 108 Verordnung über die Betriebswachen von Kernanlagen vom 9. Juni 2006, SR 732.143.2 109 Bildungsinstitut der Polizei Niedersachschen, Weisung Diensthundewesen 35 setzen. Darüber hinaus wird dem Anwender der Rechtsnorm der Anschein suggeriert, dass Diensthunde grundsätzlich geringer belastende Einsatzmittel sind als Waffen, obwohl dies auf diese Weise eben gerade nicht der Fall ist. Hierdurch kann die Hemmschwelle sinken, den Einsatz von Tieren gegen Menschen dem Einsatz von Waffen in Form des Schlagstocks vor- zuziehen, und dies dürfte rechtspolitisch weder gewollt noch zeitgemäss sein. Die Lösung des dargestellten systematischen und rechtspolitischen Problems wäre relativ einfach zu realisie- ren. In die Polizeigesetze von Bund und Ländern Deutschlands sollte in die Regelung bezüg- lich der Hilfsmittel der körperlichen Gewalt ergänzend aufgenommen werden, dass der Ein- satz von Diensthunden gegen Personen dem Einsatz von Waffen gleichzusetzen ist. Hierdurch würde der dargestellte systematische Bruch vermieden und zugleich die Gefährlichkeit des Einsatzmittels „Diensthund“ im Einsatz gegen Personen notwenig hervorgehoben werden. 9. Zusammenfassung Wie gezeigt ist ein Hund ein Heimtier und keine Sache mehr. Lediglich im Strafrecht, wo das Gesetz auf den Begriff der Sache abstellt, wird er wie eine solche behandelt. Das Sachenrecht des ZGB regelt im Grundsatzartikel 641a die neue Rechtsstellung des Tieres. Opfer im Sinne des OHG kann ein Hund nicht sein. Ein Hund kann in strafrechtlicher Hinsicht nicht verantwortlich gemacht werden, da er kein Rechtssubjekt darstellt. Straf- wie verwaltungsrechtlich ist und bleibt der für das Tier zustän- dige Mensch präventiv wie repressiv zur Rechenschaft zu ziehen. Die vorliegende Arbeit zeigt, dass die Zuordnung des menschlichen Verhaltens sowie Abgrenzungs- und Konkur- renzfragen nicht immer einfach zu beantworten sind. Die Problembewältigung erfordert von zu den zuständigen Behörden einiges an juristischem und kynologischem Fachwissen; zuwei- len sind auch Gutachten von Fachpersonen erforderlich. Zunächst stellt sich oft die Frage, was ein Hundebiss überhaupt ist. Ein Beissvorfall kann so- dann unterschiedliche Rechtsgüter verletzen und verschiedene Straftatbestände erfüllen, wo- bei die Beweisführung nicht immer einfach ist. In Einzelfällen gilt abzuklären, ob ein Hund als gefährlicher Gegenstand oder Waffe zu betrachten sei, und auch die Abgrenzungen zu ne- benstrafrechtlichen Erlassen werfen manchmal Probleme auf. Obwohl mich Vorfälle mit Hunden stets beschäftigt und deren Folgen interessiert haben, wurde mir vorliegend bewusst, wie anspruchsvoll und spannend diese hinsichtlich der straf- und verwaltungsrechtlichen Beurteilung sind. Zum einen sind die Biografien der Halter und Führer sowie deren materiellen und geistigen Möglichkeiten unterschiedlich, und zum ande- ren können die Erkenntnisse aus problematischen Hundehaltungen in präventiver Hinsicht von grossem Nutzen sein. Die eingeführte Meldepflicht wird – das zeigt das Ergebnis der Auswertung der letzten drei Monate – helfen, auffällige Hunde sowie überforderte Hundeführer früh zu erkennen, um ih- nen helfen zu können. Dass jedoch immer wieder „Schwarze Schafe“ in der Hundehaltung auftauchen, wird auch in Zukunft nicht gänzlich verhindert werden können. Eine nationale DNA-Tier-Datenbank wäre in repressiver und präventiver Hinsicht sinnvoll. Die Möglichkeit, Tiere mittels DNA einem Sachverhalt zuordnen zu können, hätte nach Be- kanntwerden dieser Methode auch auf potentiell gefährliche Hundehaltungen eine wohl nicht zu unterschätzende vorbeugende Wirkung. Mit zunehmender Hundehaltung, insbesondere der Mehrtierhaltung (Rudelhaltung) und der wachsenden Angst der Bevölkerung, hat die strafrechtliche Qualifikation von Hundebissen an steigender Aktualität gewonnen. 36 Ausserdem sind die verwaltungsrechtlichen Massnahmen, welche unabhängig vom Strafver- fahren angeordnet werden, von grosser Bedeutung. Dies einerseits in präventiver, andererseits aber auch in repressiver Hinsicht. So sind z.B. die vor einem neuen Vorfall gegen den betrof- fenen Halter verfügten Massnahmen für die strafrechtliche Beurteilung durchaus relevant. Obwohl in rechtlicher Hinsicht dem Einsatz von Diensthunden wenig Spielraum offen gelas- sen wird, darf erwähnt werden, dass diese Einsätze als Pflichterfüllung einer staatlichen Auf- gabe zu betrachten sind. Dies ist auch immer wieder aus entsprechenden Urteilen ersichtlich. Im Diensthundebereich stellt sich die Frage: Reichen die vorhandenen Regelungen für Diensthunde aus oder muss zukünftig der Einsatz von Diensthunden präziser geregelt wer- den? Wo sollen allfällig präzisere Regelungen festgehalten werden? Müsste diesbezüglich auch an die bevorstehende Eidgenössische Strafprozessordnung gedacht werden? Es bleiben also weiterhin viele Fragen offen, welche in Zukunft von gesetzgeberischen Seite, von Vollzugsbehörden oder von der Rechtssprechung beantwortet werden müssen. Mein Dank gilt allen, welche mir für Informationen und Ratschläge haben zukommen lassen. Meinem Betreuer und hundehaltendem Rechtsanwalt, lic. iur. Daniel Jung, danke ich für seine Unterstützung und Begleitung während der Entstehung dieser Arbeit von ganzem Herzen. Er widmete sich in kollegialer aber fordernder sowie sachlicher und kompetenter Art und Weise der vorliegenden Diplomarbeit. 37 Erklärung im Sinne von Art. 6 des Masterarbeitsregelments „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen ver- fasst resp. erbracht habe.“ Steckborn, 16. April 2007 ............................................. Roger Forrer

Briefwechsel mit Andersgläubigen, Störung von Ruhe und Ordnung, Verführung des Volkes zu Rebellion,

transnationale Folgen von Umweltzerstörung sind Probleme, die Fragen nach globaler Gerechtigkeit