Universität Luzern Herbstsemester 2015 Politikwissenschaftliches Seminar VL „Demokratietheorien“ Dozent: Prof. Dr. Blatter Die fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Eine Inhaltsanalyse zur Begründung der Ablehnung der Verfassungsgerichtsbarkeit aus demokratietheoretischer Sicht Hauptseminararbeit vorgelegt von: Céline Gasser 5. Semester Politikwissenschaft Chatzenrain 16 6064 Kerns Tel.: 078 686 35 66 Email: celine.gasser@stud.unilu.ch Matrikelnummer: 11-610-953 Datum: 19. Oktober 2015 Abstract In der Schweiz haben Gerichte bis heute nicht die Möglichkeit, die Vereinbar- keit von Normen unterhalb der Verfassungsstufe mit der Verfassung zu über- prüfen (Haller 2013: 311). Diese Tatsache wird von Befürwortern zur Einfüh- rung der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz oft als Demokratiedefizit gewertet. Das hat damit zu tun, dass unter anderem die Rechtsstaatlichkeit, und damit deren formelles Element der Verfassungsgerichtsbarkeit, immer mehr als Anliegen des Demokratiebegriffs zählt (Haller 2013: 139 und Vogt 2011). Somit wurde in dieser Arbeit untersucht, welche demokratietheoretischen Be- gründungen man in der Schweiz für die Ablehnung der Verfassungsgerichts- barkeit findet. Die Erwartung, dass republikanische gegenüber liberalen Be- gründungen dominieren, wurde mittels einer Inhaltsanalyse bestätigt. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 I Inhaltsverzeichnis INHALTSVERZEICHNIS I ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS II TABELLENVERZEICHNIS II 1 EINLEITUNG 1 2 FALLBESCHREIBUNG 4 2.1 ENTWICKLUNG DER VERFASSUNGSGERICHTSBARKEIT IN DER SCHWEIZ 4 2.2 SITUATION HEUTE 5 3 THEORIEANSÄTZE 7 3.1 LIBERALISMUS 7 3.1.1 WELTBILD DES LIBERALISMUS 7 3.1.2 ERWARTUNGEN BEZÜGLICH FEHLENDER VERFASSUNGSGERICHTSBARKEIT 9 3.2 REPUBLIKANISMUS 10 3.2.1 WELTBILD DES REPUBLIKANISMUS 10 3.2.2 ERWARTUNGEN BEZÜGLICH FEHLENDER VERFASSUNGSGERICHTSBARKEIT 11 4 METHODEN- UND MATERIALAUSWAHL 13 4.1 BEGRÜNDUNG DER METHODENWAHL 13 4.2 INHALTSANALYSE ALS METHODE 13 4.3 MATERIALAUSWAHL 14 5 ANALYSE 16 5.1 ARGUMENTE GEGEN EINE VERFASSUNGSGERICHTSBARKEIT 16 5.1.1 ARGUMENTE AUS PARLAMENTSDEBATTEN 16 5.1.2 ARGUMENTE AUS DER ÖFFENTLICHKEIT 19 5.2 BEURTEILUNG DER BEGRÜNDUNGSANSÄTZE 20 5.2.1 LIBERALE BEGRÜNDUNG 20 5.2.2 REPUBLIKANISCHE BEGRÜNDUNG 22 6 SCHLUSSBETRACHTUNGEN 27 LITERATUR- UND QUELLENVERZEICHNIS 29 Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 II Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz Art. Artikel BGE Bundesgerichtsentscheid BGer Bundesgericht BV Bundesverfassung EMRK Europäische Menschenrechtskommission Ges. Gesamt Parl. Parlament Resp. Respektive Öff. Öffentlichkeit Kantonsnamen der Schweiz AG Aargau NW Nidwalden AI Appenzell Innerrhoden OW Obwalden AR Appenzell Ausserrhoden SG Sankt Gallen BE Bern SH Schaffhausen BL Basel-Land SO Solothurn BS Basel-Stadt SZ Schwyz FR Fribourg TG Thurgau GE Genève TI Ticino GL Glarus UR Uri GR Graubünden VS Valais JU Jura VD Vaud LU Luzern ZG Zug NE Neuchâtel ZH Zürich Tabellenverzeichnis Tabelle 1: Verteilung liberaler Gegenargumente _____________________ 21 Tabelle 2: Verteilung republikanischer Gegenargumente _______________ 24 Tabelle 3: Verteilung Gegenargumente ____________________________ 26 Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 1 1 Einleitung In der Schweiz haben Gerichte bis heute nicht die Möglichkeit, die Vereinbar- keit von Normen unterhalb der Verfassungsstufe mit der Verfassung zu über- prüfen (Haller 2013: 311). Diese Tatsache wird von Befürwortern einer Einfüh- rung der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz oft als Demokratiedefizit gewertet. Das hat damit zu tun, dass unter anderem Rechtsstaatlichkeit, und damit deren formelles Element der Verfassungsgerichtsbarkeit, immer mehr als Anliegen des Demokratiebegriffs zählt (Haller 2013: 139 und Vogt 2011). Mit den beiden parlamentarischen Initiativen von Heiner Studer und Vreni Müller-Hemmi war die Debatte um die Verfassungsgerichtsbarkeit in den Jah- ren 2011/2012 zum letzten Mal gross im Parlament vertreten. Dies war lange nicht der erste Anlauf bezüglich dieses Themas. Wiederum wurde das Anlie- gen vom Parlament verworfen, wodurch es nicht einmal zu einer Volksab- stimmung gelangte. Nachdem der Nationalrat der Vorlage als Erstrat bereits zugestimmt hatte, tat ihm dies der Ständerat nicht gleich, wodurch das Anlie- gen wieder beim Nationalrat landete. Nach der zweiten Debatte im Nationalrat stimmte auch dieser der Vorlage nicht mehr zu. Es ist somit davon auszuge- hen, dass sich in der Einstellung der Parlamentarier gegenüber der Vorlage etwas verändert hat. Die endgültige Ablehnung der Vorlage durch beide Räte ist in den dokumentierten Parlamentsdebatten nachzulesen. Die Redner, wel- che die Gegenposition vertraten, führten im Verlauf der Debatte einige Ge- genargumente zur Streichung des Art. 190 BV auf. Der Schwerpunkt der For- schung liegt darauf, herauszufinden welche Argumentationen zu dieser Ab- lehnung geführt haben und welches Demokratieverständnis dahinter steckt. Folgend wird somit die Frage untersucht, welche demokratietheoretischen Begründungen man in der Schweiz für eine Ablehnung der Verfassungsge- richtsbarkeit findet. Das Ziel dabei ist, das Demokratieverständnis in der Schweiz zu ergründen, in dem die Argumente auf ihre demokratietheoretische Herkunft untersucht werden. Den theoretischen Rahmen hierfür bilden die beiden Demokratietheorien Republikanismus und Liberalismus. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 2 Es wird erwartet, dass im Ergebnis republikanische gegenüber liberalen Be- gründungen überwiegen werden. Somit wird davon ausgegangen, dass die Einführung einer Verfassungsgerichtsbarkeit vermehrt durch liberale Argu- mente bestärkt und durch republikanische geschwächt wird. Der Rechtsstaat ist in mancher Hinsicht ein mit der Demokratie konkurrierendes Prinzip des Schweizer Staates, da damit die demokratische Macht der Mehrheit durch die Herrschaft des Rechts beschränkt wird (Vogt 2011). Dies spricht dafür, dass das Prinzip der Volkssouveränität in der Schweiz deutlich weniger durch das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit ausbalanciert wird als in anderen Demokratien. Aus liberaler Perspektive ist es somit besonders bedenklich, dass eine starke Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz fehlt (Blatter 2011). Für die Beantwortung der Forschungsfrage wird eine Inhaltsanalyse durchge- führt. Dafür werden Parlamentsdebatten und Zeitungsberichte betreffend der zwei zu untersuchenden parlamentarischen Initiativen auf Gegenargumente untersucht, welche dann in ein vorher entwickeltes Kategoriensystem einge- teilt werden. Die Kodierung der Argumente nach „liberal“ und „republikanisch“ soll schliesslich Aussagen dazu erlauben, welche demokratietheoretischen Begründungen in den Parlamentsdebatten sowie in der öffentlichen Debatte überwiegen. Am Beginn steht eine Fallbeschreibung, in dem die Entwicklung der Verfas- sungsgerichtsbarkeit in der Schweiz kurz nachgezeichnet wird. Anschliessend wird etwas konkreter auf die heute bestehende Situation eingegangen. Darauf folgend wird der Theorierahmen abgesteckt, indem zuerst ein allgemeiner Überblick geboten wird und anschliessend konkrete Erwartungen bezüglich fehlender Verfassungsgerichtsbarkeit abgeleitet werden. Des weiteren wird die Methode beschrieben, sowie deren Wahl begründet. Zudem wird auch die Materialauswahl vorgestellt und erläutert. Schliesslich findet im Analyseteil eine Verdichtung und Herleitung der Argumente statt. Dann werden die Be- gründungsansätze beurteilt, indem die Argumente gezählt und ausgewertet werden. Die Arbeit endet mit einer kurzen Darlegung der zentralen Argumen- te. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 3 Zum Schluss folgt die Klärung des Begriffs der Verfassungsgerichtsbarkeit. Der heutige Rechtsstaatsbegriff umfasst formelle sowie auch materielle Ele- mente. Zu den formellen Elementen gehört neben dem Legalitätsprinzip auch die Gewaltenteilung, welche die Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit beinhaltet (Haller 2013: 139).1 Gemäss Alain Griffel bedeutet Verfassungsge- richtsbarkeit die Prüfung staatlicher Akte durch unabhängige Gerichte auf ihre Übereinstimmung mit der Verfassung (2011: 370). Gegenstand der Prüfung können dabei sämtliche staatliche Hoheitsakte sein. Die Funktion der Verfas- sungsgerichtsbarkeit betrifft zum einen subjektiv den Schutz des einzelnen, zum anderen objektiv den Schutz der verfassungsmässigen Ordnung und damit den Vorrang der Verfassung im Stufenaufbau der Rechtsordnung (ebd: 370). Wir wenden den Blick nun auf die Situation in der Schweiz. Man wird feststellen, dass das Verständnis verfassungsmässiger Kontrolle in der Schweiz ein anders ist, was die Analyse dementsprechend spannend macht. 1 Materielle Elemente des Rechtsstaates sind die Grundrechte und der soziale Ausgleich (Haller 2013: 139). 2 Ein Abwehrrecht ist ein Grundrecht, mit denen der Grundrechtsträger vom Staat das Unterlassen von Eingriffen in Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 4 2 Fallbeschreibung Folgend wird zuerst die Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz nachgezeichnet, wobei die allgemeine Entwicklung beschrieben wird. Anschliessend wird auf die momentane Situation eingegangen, indem die Strukturen der Verfassungsgerichtsbarkeit erläutert werden. Es soll vor allem aufgezeigt werden, inwiefern von einer fehlenden Verfassungsgerichts- barkeit in der Schweiz ausgegangen wird. 2.1 Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Vor der Entstehung des Bundesstaates existierte mit Ausnahme des Zeital- ters der Helvetik kein über den kantonalen Instanzen stehendes eidgenössi- sches Gericht. Das politische Organ der Tagsatzung übernahm die Aufgaben der Rechtsprechung. Die Errichtung eines Bundesgerichts wurde durch den lockeren Bund der eidgenössischen Orte verhindert, da die Kantone Souve- ränitätsverluste befürchteten. Ein oberster eidgenössischer Gerichtshof exis- tierte zwar in der Helvetik für kurze Zeit, dieser besass jedoch nur sehr einge- schränkte verfassungsrechtliche Kompetenzen. Dies rührt vor allem daher, dass man die am unmittelbarsten demokratisch legitimierte Instanz als höchs- te Gewalt einstufte. Somit sollte das Parlament staatsrechtliche Fragen beur- teilen und die Aufgabe der Gerichte blieb auf die strikte Rechtsanwendung beschränkt (Meyer 2011: 329). Erst 1848 mit der Gründung des Bundesstaats wurde das Bundesgericht er- schaffen. Die Schweiz wandelte sich von einem Staatenbund zu einem Bun- desstaat und die Kantone gaben damit einen Teil ihrer Souveränität ab. Ab 1874 wurde dem Volk auch das Initiativ- und Referendumsrecht gewährt. Um die Souveränität der Kantone nicht zu fest einzuschränken, etablierte sich das Bundesgericht als eher schwache Institution. Mit der Zeit passten sich die Kompetenzen des Bundesgerichts dem Wandel an und wurden den verän- dernden Gegebenheiten entsprechend zunehmend ausgebaut. Der zögerliche Ausbau der Rechte des Bundesgerichts ist auf eine gewisse Skepsis Seitens des Souveräns gegenüber der Judikative zurückzuführen (Looser 2011: 1033 ff.). Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 5 2.2 Situation heute Die Schweiz gilt als Land mit demokratisch-rechtsstaatlicher Ordnung, und doch fehlt eine umfassende Verfassungsgerichtsbarkeit noch heute. Gemäss Schubart kann Verfassungsgerichtsbarkeit somit nicht als unverzichtbaren Gehalt einer demokratisch-rechtsstaatlichen Ordnung bezeichnet werden (2011: 6). In der Schweiz herrscht nämlich das System eingeschränkter Ver- fassungsgerichtsbarkeit. Was dies bedeutet, wird nun genauer erläutert. „Im Zentrum der Verfassungsgerichtsbarkeit steht der Fall, in welchen ein Ge- richt die Vereinbarkeit von Normen unterhalb der Verfassungsstufe mit der Verfassung überprüft“ (Haller 2013: 311). Im Rahmen dessen werden zwei Haupttypen unterschieden, die abstrakte und die konkrete Normenkontrolle (ebd.: 311). Die Unterscheidung der Normenkontrollverfahren betrifft das je- weilige Anfechtungsobjekt (ebd.: 316). Die konkrete Normenkontrolle betrifft die Überprüfung eines Erlasses aus einer konkreten Streitigkeit mit der Ver- einbarkeit der Verfassung. Die Überprüfung erfolgt dabei nur in Hinsicht auf den konkreten Rechtsanwendungsakt. Die Norm, auf welcher der Akt beruht, bleibt jedoch bestehen. Abstrakte Normenkontrollen bleiben den kantonalen Erlassen vorbehalten. Hier darf nun die Vereinbarkeit eines Erlasses unab- hängig von einem konkreten Anwendungsakt beurteilt werden (Meyer 2011: 329 ff.). „Die abstrakte Überprüfung von Erlassen des Bundes ist hingegen nicht vorgesehen, weder bezüglich Bundesgesetzen noch bezüglich Verord- nungen des Bundes oder der Bundesversammlung“ (Meyer 2011: 332). Grundsätzlich sprechen wir in der Schweiz von einer diffusen Verfassungsge- richtsbarkeit. Dies heisst, dass staatliche Hoheitsakte durch alle ordentlichen Gerichte auf ihre Verfassungsmässigkeit geprüft werden können. Das Bun- desgericht nimmt in der Schweiz als letztinstanzliches Gericht die Aufgabe als oberstes Verfassungsgericht wahr, wobei es vor allem konkrete Normenkon- trollen vornehmen kann. Somit geschieht die verfassungsmässige Kontrolle nicht wie in anderen Ländern mit einem konzentrierten System durch ein ein- ziges Gericht (ebd.: 329 ff.). Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 6 Eine starke Einschränkung der Verfassungsgerichtsbarkeit ist aus Art. 190 Bundesverfassung (BV) abzuleiten. Dieser Artikel besagt, dass unter ande- rem Bundesgesetze für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwenden- den Behörden massgebend sind. In der Rechtsprechung hat dies zur Folge, dass Gesetze der Bundesversammlung angewendet werden müssen, unab- hängig davon, ob sie verfassungskonform sind oder nicht (ebd: 329 ff.). Artikel 190 BV statuiert somit ein Anwendungsgebot, jedoch kein Prüfungsverbot (Hangartner 2008: 2799). Zusammenfassend also bleibt ein verfassungswidriger Akt bei der konkreten Normenkontrolle durch eine gerichtliche Instanz formell bestehen. Die Norm wird nicht aufgehoben, nur der auf der verfassungswidrigen Norm gestützte Anwendungsakt. Die abstrakte Überprüfung von Erlassen des Bundes ist nicht vorgesehen, sie ist nur bei kantonalen Erlassen möglich. Schliesslich folgt aus Art. 190 BV eine gewichtige Einschränkung der Verfassungsge- richtsbarkeit, indem Bundesgesetze für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Aus diesen Ausführungen wird ersichtlich, weshalb in der Schweiz von einer fehlenden Verfassungsge- richtsbarkeit die Rede ist. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 7 3 Theorieansätze Die Frage, was gegen eine Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz spre- chen kann, ist aus republikanischer Sichtweise anders zu beantworten als aus liberaler. Es geht darum, ob ein Richtergremium über einen vom Volk ge- troffenen Entscheid befinden kann, ob damit der Grundsatz der Gewaltentei- lung verletzt wird, sowie auch inwiefern demokratische Legitimation weiterhin gewährleistet wäre. Ein Gericht würde die Vereinbarkeit von Normen unter- halb der Verfassungsstufe mit der Verfassung selbst überprüfen. Aus beiden demokratietheoretischen Sichtweisen sprechen einige Begründungen dage- gen. Der folgende Theorieabschnitt ist konkret auf Begründungsansätze bei- der Theorien zugeschnitten, welche gegen die Einführung einer Verfassungs- gerichtsbarkeit sprechen, da in der Analyse auch ausschliesslich Gegenar- gumente ausgewertet werden. 3.1 Liberalismus 3.1.1 Weltbild des Liberalismus Das Individuum ist der zentrale Akteur liberaler Demokratieverständnisse, wobei Freiheit und Gleichheit die zentralen Aspekte darstellen und die Selbst- bestimmung der Individuen im Zentrum steht (vgl. Held 2006: 56 ff.). Die Mit- glieder einer Gesellschaft wählen Repräsentanten aus ihrer Mitte. Diese be- schliessen Gesetze, welche es den Individuen ermöglichen, frei zu leben. Der zentrale Aspekt der Gleichheit begründet in diesem Kontext die Gleichstellung der Individuen, so dass beispielsweise auch jede Stimme gleich viel zählen soll (Holthaus und Noetzel 2012: 33ff.). Damit die Individuen im Schutz ihrer Gemeinschaft frei sein können, werden Freiheit und Gleichheit im Rechtsstaat institutionalisiert. Diese Idee stammt hauptsächlich von Thomas Hobbes, welcher mit dem Einrichten eines Gesell- schaftsvertrags vorsieht, dass die Individuen einen Teil ihrer Macht zu Guns- ten ihres Schutzes in der Gemeinschaft abgeben (Holthaus und Noetzel 2012: 34). Elemente des Rechtsstaats wie das Prinzip der Gewaltenteilung und checks and balances sorgen dafür, dass kein Akteur zu mächtig wird. Somit Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 8 soll die Freiheit der Individuen garantiert und vor Einschränkungen geschützt werden (ebd.: 35). Institutionelle checks and balances als Kern der modernen Demokratie umfassen verschiedene Elemente. Allem voran geht die horizon- tale staatliche Gewaltenteilung und Gewaltenverschränkung, wie sie Mon- tesquieu prägte. Die Grundidee ist, eine Machtansammlung zu verhindern und damit die Gefahr des Machtmissbrauchs zu bannen. Dies kann erreicht werden, indem die tatsächlichen, sozial wirksamen Kräfte erkannt und in ver- fassungsmässige Zuständigkeiten eingebunden werden. Im Bereich der Justiz ist für Montesquieu unzweifelhaft, dass ein zentraler Ort im politischen Ge- meinwesen eingerichtet werden muss. Dies darf keine soziale Machtposition sein, sondern Rechtsprechung findet in einem relativ machtfreien, von gesell- schaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt, wo der Richter ungebun- den seine Übersetzungsaufgabe wahrnimmt. Er versteht somit die Institutio- nalisierung der Rechtsstaatlichkeit als Gegengewicht zur Volkssouveränität (Müller 2009: 47 ff.). Ein weiteres wichtiges Element der demokratischen Ord- nung ist für die Föderalisten Hamilton, Madison und Jay die vertikale Gewal- tenteilung und Gewaltenverschränkung. Diese sollte die Freiheit der Individu- en sichern, indem Macht begrenzt wird. Durch eine föderale Staatsstruktur mit einer Gliederung nach Ebenen soll ein Machtmissbrauch verhindert werden (Benz 2009: 31). Dem Staat kommt nach liberalen Ansichten eine zurückhaltende Stellung zu. Seine Aufgabe ist die Sicherung der Eigentumsrechte und die Garantie eines funktionierenden Marktes, was auch die Sicherung des Wettbewerbs beinhal- tet. In diesem Kontext spricht man von einem „negativen“ Freiheitsbegriff. Dies bedeutet, dass Individuen durch individuelle Abwehrrechte2, einen frag- mentierten Staat und politischen Wettbewerb vor zu grossen Eingriffen des Staates geschützt werden. Durch die Sicherung des politischen Wettbewerbs richtet sich die Politik so nach dem Willen der Mehrheit der Bürger und Bürge- rinnen und sichert so deren individuelle Freiheit (Blatter 2014: 18). 2 Ein Abwehrrecht ist ein Grundrecht, mit denen der Grundrechtsträger vom Staat das Unterlassen von Eingriffen in den geschützten Freiheitsbereich verlangen kann (Tschannen 2011: 101). Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 9 Liberale Denker sprechen sich gegen direktdemokratische Beteiligungsfor- men aus, da Partikularinteressen und die Tyrannei der Mehrheit zu leicht Macht akkumulieren und somit auch missbrauchen können. Besser ist es da- her, für kollektiv bindende Entscheidungen rechtliche Institutionen einzurich- ten, wobei somit ein demokratischer Prozess der Willensbildung erfolgen kann. Das Gemeinwesen beruht dann auf der freiwilligen Unterwerfung aller unter die selben Gesetze, welche durch einen gewählten Souverän gegeben werden (Holthaus und Noetzel 2012: 58). 3.1.2 Erwartungen bezüglich fehlender Verfassungsgerichtsbarkeit Die fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz findet einen Teil ihrer Begründung in liberalen Ansätzen. Für Montesquieu darf die Justiz keine so- ziale Machtposition sein. Mit einer Streichung von Artikel 190 BV könnte je- doch genau dies passieren. Entscheidungen der Richter können von gesell- schaftlichen Bindungen abhängiger werden, da ihre Wiederwahl von getroffe- nen Urteilen abhängen kann. Die Richter werden nämlich vom Parlament ge- wählt, was ihre Unabhängigkeit bei ihrer Entscheidung beeinflussen wird. Dies sind politische Überlegungen im Beriech der Justiz, wonach Politik und Justiz immer mehr verschmelzen. Trennung von Politik und Justiz sowie auch der Anspruch an richterliche Unabhängigkeit wären somit nicht gewährleistet. Die horizontale wie auch die vertikale Gewaltenteilung und Gewaltenver- schränkung sprechen gegen die Streichung von Artikel 190 der Schweizeri- schen Bundesverfassung. Das Prinzip der Gewaltentrennung unterscheidet klar zwischen Gesetzgebung und Rechtsanwendung. Die Machtbalance zwi- schen den drei Gewalten würde dadurch gestört werden. Zudem besteht ge- rade im föderalen System die Gefahr der Rechtszersplitterung, da mit der Streichung des Art. 190 BV jede rechtsanwendende Behörde eine eigene Praxis entwickeln könnte, was auch der Rechtssicherheit abträglich wäre. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 10 3.2 Republikanismus 3.2.1 Weltbild des Republikanismus Die zentrale Idee des Republikanismus gründet auf dem Bestehen einer Ge- meinschaft von rationalen Individuen (vgl. Held 2006: 29 ff. und Dahl 1971: 24 ff.). Das Gemeinwesen gibt sich seine Gesetze selbst und basiert auf dem Territorium und der Mitgliedschaft in der Gemeinschaft (Richter 2012: 157 ff.). Jeder richtet seine Interessen nach dem Gemeinwohl, verzichtet dabei auf Privilegien und unterwirft sich dem Gesetz, das die Interessen aller schützt (Müller 2009: 33). Das Gesetz drückt den Gemeinwillen aus, welcher die legi- timen und gemeinverträglichen Bedürfnisse und Interessen des Einzelnen umfasst (ebd.: 35). Der Demos ist ein Volk von Bürgern, die mehr als nur poli- tisch Partizipierende sind. Die Demokratie gilt nämlich als gelungener Aus- druck der Inklusion, dem aktiven Einbezug der Bürger in das Kollektiv der gemeinsamen Lebensbewältigung (Richter 2012: 157 ff.). Die Inklusion aller in den demokratischen Willensbildungsprozess eröffnet sodann eine politi- sche Kontrollmöglichkeit für die Bürger (Pettit, nach Lembcke et al. 2012: 170). Diese Inklusion zeigt sich durch die aktive Teilnahme am öffentlichen Leben in Wahlen, bürgerschaftliches Engagement oder auch durch sonstige Formen des Interessen für das öffentliche Leben. Für Aristoteles gilt, dass Bürger ist, wer am Richten und Regieren teil hat (Richter 2012: 157 ff.). Um gute Politik zu betreiben, müssen Bürger und Bürgerinnen tugendhaft sein. Um zu partizipieren müssen sie zudem bestimmte Pflichten erfüllen, dazu ge- hört beispielsweise die Ausübung eines öffentlichen Amtes oder auch die Pflicht zu einem militärischen Amt (Blatter 2014: 10). Im Zentrum steht das Gemeinwohl. Gemäss Rousseau muss die Gemein- schaft in der Politik immer den Gemeinwillen (volonté générale) anstreben, was viel mehr als der Gesamtwille (volonté de tous) ist. Der Gesamtwille stellt nur eine Aggregation der Einzelinteressen dar, wobei der Gemeinwille die beste Lösung für die Gemeinschaft als Ganzes ist (Schmidt 2010: 85). Das Grundanliegen der republikanischen Politik ist der Vorrang des volonté générale vor dem Streben der Individuen nach ihren individuellen Sonderinte- ressen (Müller 2009: 36). Politische Bildung ist unabdingbar für den Bürger, Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 11 da dies Voraussetzung für die Beteiligung an der Politik darstellt. Diese kön- nen sich Bürger durch Partizipation erarbeiten und werden somit zu guten Bürgern, da sie sich politisch beteiligen (Richter 2012: 171). Der Staat hat die Aufgabe der Friedenssicherung zwischen potenziell konflikt- geladenen, egoistischen und gewalttätigen Menschen. Die Freiheit eines je- den bleibt dabei das höchste Rechtsgut, sie muss jedoch mit der Freiheit aller anderen vereinbar sein. Rousseau traut dafür den Bürgern den vernünftigen Verzicht auf Eigenmacht und den Entschluss zu einer friedfertigen Gesell- schaft zu (Müller 2009: 35 f.). Die höchste Pflicht der Regierung ist die Über- wachung zur Einhaltung der Gesetze (ebd.: 34). Die Individuen schliessen sich zu einem Gemeinwesen zusammen, welches durch eigene Gesetze organisiert ist. Daraus folgt die unveräusserliche Sou- veränität des Volkes, welche auch in einer demokratischen Verfassung fest- gehalten wird. Durch Kommunikation und der Mitgestaltung aller Bürger wird es möglich, einen solchen Gemeinwillen zu erreichen, denn Handeln im all- gemeinen, also auch individuelles Handeln, richtet sich auf die Gemeinschaft als Ganzes aus (Müller 2009: 33 ff.). Institutionen sind unter diesen Umstän- den vonnöten, wobei diese zwar die individuelle Handlungsfreiheiten be- schränken, jedoch auch eine notwendige Grundlage für die Autonomie des Individuums darstellen (ebd.: 34). 3.2.2 Erwartungen bezüglich fehlender Verfassungsgerichtsbarkeit Aus den vorangegangenen Ausführungen sind nun einige Argumentationsli- nien ersichtlich, welche die Ablehnung der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz aus republikanischer Sicht erklären könnten. Zu Beginn ist die de- mokratische Legitimität zu nennen, welche durch einige Aspekte angegriffen wird. Durch die Streichung des Artikels 190 der schweizerischen Bundesver- fassung würde die Möglichkeit bestehen, dass einzelne Richter vom Volk ge- tragene Entscheidungen für nichtig erklären könnten. Dies ist problematisch, da Richterentscheide nicht zwingend rationaler sind als Volksentscheide. Die Geltung von Volksentscheidungen wäre somit nicht mehr garantiert. Zudem Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 12 würde dies zu einer Einschränkung der Volksrechte führen, indem die verfas- sungsrechtliche Kontrolle in die Hände der Justiz fallen würde. Dies ist aus republikanischer Sicht problematisch, da dies eine Schwächung der Volks- souveränität nach sich zöge. Ein weiterer Aspekt ist die Notwendigkeit. Es bestehen bereits einige Möglichkeiten der Verfassungskontrolle, wodurch eine Verfassungsgerichtsbarkeit nicht vonnöten ist. So kann das Volk mittels di- rektdemokratischen Instrumenten Fehlentscheide des Parlaments korrigieren oder es bestehen auch Arten der präventiven Verfassungskontrolle. Schliess- lich hat sich das Schweizer System bewährt und es kommt nicht von unge- fähr, dass die Einführung einer Verfassungsgerichtsbarkeit bis heute erfolglos blieb. Historisch gesehen ist es gut zu erklären, dass eine verfassungsmässi- ge Kontrolle fehlt, da sich die Schweiz nicht wie Deutschland beispielsweise aus einer Diktatur heraus entwickelt hat. Das Argument lautet nämlich, dass sich oft instabile Staaten aus rechtsstaatlichen Überlegungen für eine Verfas- sungsgerichtsbarkeit entschieden haben. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 13 4 Methoden- und Materialauswahl In diesem Kapitel erfolgt eine Begründung der Methodenwahl sowie die Be- schreibung des konkreten methodischen Vorgehens. Anschliessend wird auf die Materialauswahl eingegangen, welche für diese Inhaltsanalyse von zent- raler Bedeutung ist. 4.1 Begründung der Methodenwahl Nach Mayring füllt die Inhaltsanalyse eine Lücke in der Methodenliteratur. Sie gibt eine umfassende Anleitung zur Auswertung von komplexerem sprachli- chem Material, aus welcher klare Interpretationsregeln abgeleitet werden können (Mayring 2015: 10). Vorliegend sollen Protokolle von Parlamentsde- batten und Zeitungsberichte ausgewertet werden, um das demokratietheoreti- sche Verständnis der Debatte zur Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz einordnen zu können. Hierfür werden Materialien aus der Zeit der parlamenta- rischen Initiativen von Heiner Studer im Jahr 2005 und Vreni Müller-Hemmi im Jahr 2007 ausgewertet. Die Inhaltsanalyse eignet sich dafür, da sie Aussagen über Kommunikatoren zulässt, welche so nicht mehr erreichbar sind (Früh 2015: 43). 4.2 Inhaltsanalyse als Methode Das methodische Vorgehen dieser Arbeit richtet sich nach einer stark theorie- geleiteten Inhaltssanalyse. Entscheidend sind dabei die Systematik und die intersubjektive Nacshvollziehbarkeit (Diekmann 2004: 576). Nach Krippen- dorff ist die Inhaltanalyse eine Methode der Erforschung sozialer Realität, mit der aus den Eigenschaften eines manifesten Textes auf Eigenschaften eines nicht-manifesten Kontextes geschlossen wird (2004: 21 ff.). Der klassische Ablauf einer Inhaltsanalyse richtet sich gemäss Kuckartz grob nach verschie- denen Phasen. Zu Beginn werden in einer Planungsphase die Forschungs- frage und die Hypothesen auf der Grundlage von vorhandenen Theorien for- muliert. In einer weiteren Entwicklungsphase entsteht ein Kategoriensystem, wobei Kategorien definiert werden. Anschliessend wird in der Codierungspha- se das ausgewählte Material codiert und schliesslich in der Auswertungspha- se ausgewertet (2014: 49 f.). Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 14 Die Kategorien werden aufgrund der vorhandenen Demokratietheorien gebil- det, womit es sich um eine deduktive Kategorienbildung handelt (Kuckartz 2014: 59). Der Liberalismus und der Republikanismus stellen die beiden Ka- tegorien in der folgenden Analyse dar. Daraus entstanden dann auch die Un- terframes, welche eine Zuteilung der Argumente erleichterten. Diese wurden im theoretischen Teil der Arbeit definiert. Aus den ausgewählten Materialien werden Begründungen gegen eine Verfassungsgerichtsbarkeit gesammelt, welche dann als „liberal“ oder „republikanisch“ codiert werden. In der Auswer- tung wird schliesslich aufgezeigt, in welcher Kategorie die Anzahl an Begrün- dungen überwiegt und somit welche Frames die Debatte im Parlament und in der Öffentlichkeit dominierten. Für die Qualität der Analyse ist es wichtig, einige Kodierregeln festzulegen: - Titel, Überschriften, Einleitungstexte oder Kopf- und Fusszeilen wurden nicht kodiert - Es wurden nur Statements von Parlamentariern mit ablehnender Hal- tung gegenüber Verfassungsgerichtsbarkeit untersucht, wobei daraus nur Gegenargumente kodiert wurden. - Eine Kodiereinheit umfasst immer einen ganzen Satz oder einen Ab- schnitt, so dass ein komplettes Argument beinhaltet ist. - Wiederholungen wurden jedes Mal kodiert. - Um das Kategoriensystem abschliessend einzurichten, wurde die Ka- tegorie „nicht eindeutig zuteilbar“ gebildet. Argumente, welche weder liberal noch republikanisch begründbar waren, fanden ihre Zuteilung in dieser Kategorie. 4.3 Materialauswahl Die Materialauswahl erfolgte in zwei Bereichen. Zum einen wurden Parla- mentsdebatten zu den parlamentarischen Initiativen von Heiner Studer und Vreni Müller-Hemmi beigezogen, zum anderen auch Berichte aus der Öffent- lichkeit aus der selben Zeit. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 15 Die Debatte zu den parlamentarischen Initiativen zur Einführung der Verfas- sungsgerichtsbarkeit, respektive zur Abschaffung des Art. 190 BV im Natio- nalrat, der als Erstrat den Antrag beriet, wurde in der Wintersession 2011 in dessen zweiten Sitzung am 6.12.2011 geführt. Nach 26 Wortmeldungen wur- de über den Antrag der Kommission zur Annahme des Entwurfs abgestimmt. Die Vorlage wurde bei 94 Stimmen für und 86 Stimmen gegen den Antrag im Nationalrat angenommen. In der Sommersession 2012 beriet der Ständerat als Zweitrat in der siebten Sitzung am 5.6.2012 über den vom Nationalrat an- genommenen Antrag. Anschliessend an die 18 Wortmeldungen wurde die Vorlage vom Ständerat mit 27 zu 17 Stimmen verworfen. Schliesslich beriet der Nationalrat im Differenzbereinigungsverfahren in der Wintersession am 3.12.2012 erneut über die Vorlage und verwarf diese nach 15 Wortmeldungen mit 101 zu 68 Stimmen. In den drei ausgewählten Dokumenten hatten alle 246 Parlamentarier die Möglichkeit, sich zur betreffenden Materie zu äussern. Inhaltlich wurden Argumente für und gegen die Annahme ausgeführt. Da im Ergebnis beide schliesslich verworfen wurden, interessieren im Rahmen die- ser Arbeit nur die Gegenargumente. Somit dienen die Wortprotokolle aus den drei oben genannten Sitzungen als Grundlage für die folgende Inhaltsanalyse. Grundlage der Analyse bildeten dabei jedoch nur Wortmeldungen der Parla- mentarier, welche allgemein eine Gegenposition zu den parlamentarischen Initiativen darstellen. Allfällige Nennungen von Gegenargumenten in Abschnit- ten von Befürwortern wurden in der Analyse nicht berücksichtigt. Des weiteren wurden je drei Zeitungsberichte aus dem Tagesanzeiger und der Neuen Zürcher Zeitung aus dem entsprechenden Zeitraum ausgewählt. Die ersten beiden Berichte stammen vom 6. resp. 7. Dezember 2012, welche nach der Debatte im Nationalrat erschienen. Artikel 3 und 4 wurden am 5. Juni publiziert, unmittelbar nachdem der Ständerat die Vorlage verworfen hat- te. Schliesslich stammen die letzten beiden Berichterstattungen vom 3. resp. 4. Dezember 2012, als der Nationalrat das Vorhaben in seiner zweiten Sit- zung dem Ständerat gleich ebenfalls aufgab. Auch in diesem Teil der Analyse konzentriert sich die Untersuchung lediglich auf die Gegenargumente, da die- se wahrscheinlich Anlass dazu gaben, dass die Vorlage keinen Erfolg genoss. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 16 5 Analyse Im folgenden Analyseteil werden zunächst Argumente aus dem Parlament sowie der Öffentlichkeit gegen eine Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz aufgeführt und kurz erklärt. Anschliessend werden die abgeleiteten Erwartungen aus den jeweiligen Theorieansätzen auf die gesammelten Ar- gumente angewendet. Es erfolgt somit eine Zuteilung der Argumente, indem diese als liberal oder republikanisch codiert werden. Es wird sich zeigen, in- wiefern liberale oder republikanische Begründungsansätze überwiegen. 5.1 Argumente gegen eine Verfassungsgerichtsbarkeit 5.1.1 Argumente aus Parlamentsdebatten In den Parlamentsdebatten gab es insgesamt 72 Aussagen von National- und StänderätInnen, welche als Gegenargumente zur Streichung des Artikels 190 BV gezählt wurden. Bei diversen Mehrfachnennungen liessen sich alle Aus- sagen in sieben Argumentationslinien zusammenfassen. Diese werden fol- gend genannt und kurz hergeleitet. Das erste Argument, welches ins Feld geführt wurde, ist das Prinzip der Ge- waltenteilung, welches bei Annahme der parlamentarischen Initiative ge- schwächt würde. Die Streichung des Artikels 190 BV hätte eine Gewichtsver- schiebung von der Legislative hin zur Justiz zur Folge. Entscheidungen des Parlaments könnten durch ein Gericht revidiert werden, was nicht im Sinne der Gewaltentrennung sei. Die klare Aufgabenteilung der Gewalten bezüglich Rechtsetzung und Rechtsanwendung wäre nicht mehr eindeutig, da die Justiz in den Bereich der Legislative eingreifen würde. Als nächstes Argument wird die Beschränkung der Volkssouveränität bespro- chen. Die direktdemokratischen Instrumente, welche der schweizerischen Bevölkerung zustehen, garantieren echte Mitspracherechte bei der Rechts- setzung. Das Volk übernimmt durch diese einen grossen Teil der verfas- sungsrechtlichen Kontrolle. Mit der Einführung der Verfassungsgerichtsbarkeit würde sich eine gerichtliche Instanz über diese Entscheidungskompetenz des Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 17 Volkes stellen, was nicht im Sinne der Volkssouveränität nach schweizeri- scher Tradition ist. Das Volk ist der höchste Souverän im Land und Volksent- scheidungen geniessen somit auch die höchste Legitimität. Diese Entschei- dung durch Richter anfechtbar zu machen, kann gemäss Gegnern der parl. Initiativen von Herrn Studer und Frau Müller-Hemmi nicht legitim sein. Die nächste grosse Argumentationslinie geht entlang dem Spannungsverhält- nis zwischen Politik und Justiz. Schon im jetzigen System ist eine Trennung von Politik und Justiz in vielen Bereichen schwierig. Gegner der Verfassungs- gerichtsbarkeit befürchten jedoch ein verstärktes Ineinandergreifen beider Themen im Falle der Streichung von Artikel 190 BV. Auf der einen Seite spricht man von einer Verrechtlichung der Politik. Dabei wird die Angst ge- hegt, dass politische Fragen zu rechtlichen erklärt würden. Als Beispiel wird hier die Gleichstellungsfrage angeführt, indem das Volk in politischen Prozes- sen über das AHV-Alter befinden soll, und nicht ein Gericht. Auf der anderen Seite geht es auch um die Politisierung der Justiz. Die Befürchtung, das Bun- desgericht könnte zu einer politischen Instanz werden, ist nicht unberechtigt. So wäre die Unabhängigkeit der Richter bei bestehender Verfassungsge- richtsbarkeit eher gefährdet, da diese beispielsweise bei einer Wiederwahl auf die Unterstützung der Parlamentarier angewiesen sind, womit sich ihre Ent- scheidungen bei Gerichtsfällen auch danach ausrichten könnten. Der vierte grosse Argumentationsblock richtet sich nach der fehlenden demo- kratischen Legitimität bei Einführung der Verfassungsgerichtsbarkeit. Im Vor- dergrund steht die Befürchtung, dass bei Abschaffung des Artikels 190 BV jeder erstinstanzliche Richter die Anwendung von Gesetzen verbieten könnte. Diese richterlichen Behörden sind oftmals weder direkt noch indirekt vom Volk gewählt, so dass es an demokratischer Legitimation extrem fehlt. Zudem sind Richterentscheide nicht zwingend rationaler als Volksentscheide. Gegner se- hen aus kleinen Expertengremien nicht bessere Entscheidungen erwachsen, als wenn diese vom Volk getroffen werden. Vor allem dann nicht, wenn Rich- ter beeinflusst sind von äusseren Einflüssen wie beispielsweise der Chance, wiedergewählt zu werden. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 18 Das fünfte Argument betrifft die uneinheitliche Rechtsprechung, welche durch die Aufhebung von Art. 190 BV entstehen würde. Jede rechtsanwendende Behörde wäre befugt, verfassungsrechtliche Entscheidungen zu treffen. Dies würde zu einer enormen Rechtszersplitterung führen, wobei rechtanwenden- de Behörden begännen, eine eigene Praxis zu entwickeln. Die Verfahren würden dadurch länger, komplizierter, und auch teurer. Die Belastung der schon heute überlasteten Gerichte nähme erneut zu. Eine einheitliche Recht- sprechung dennoch zu garantieren, grenzt beinahe ans Unmögliche. Viele der Gegner sehen auch keine Notwendigkeit in der Einführung einer Verfassungsgerichtsbarkeit. Dies hat zum einen damit zu tun, dass bereits verfassungsmässige Kontrollmöglichkeiten bestehen, indem bereits heute präventive Rechtskontrollen vorgesehen sind und auch praktiziert werden. Auch das Volk hat mittels direktdemokratischer Instrumente die Möglichkeit, verfassungswidrige Gesetze des Parlaments aufzuheben. Zum anderen wäre eine Gesetzesrevision der schonendere Eingriff und könnte das Anliegen der Kontrolle ebenfalls erfüllen. Zudem besteht bereits eine umfassende Verfas- sungsgerichtsbarkeit für die in der EMRK und dem UNO-Pakt kodifizierten Menschenrechte, was gemäss Argumentierenden die meisten Menschenrech- te abdeckt. Aus all diesen Gründen sehen Verfechter der Verfassungsge- richtsbarkeit keine Notwendigkeit in der Streichung des Art. 190 BV. Schliesslich werden auch historische Argumente genannt, welche gegen den gewollten Inhalt der parlamentarischen Initiative sprechen. Zunächst wird na- türlich aufgeführt, wie oft das Anliegen in der Schweiz bereits scheiterte, was als Zeichen gedeutet werden kann, dass diesem Thema wohl auch in Zukunft kein Erfolg gewährt wird. Ergänzend wird auch auf die Entstehungsgeschichte verfassungsrechtlicher Traditionen in anderen Ländern hingewiesen. Dabei zeigt sich, dass die Einführung der Verfassungsgerichtsbarkeit hauptsächlich in Staaten Erfolg hatte, welche Krisenzeiten hinter sich hatten und sich in in- stabilen Verhältnissen befanden. Eine Stärkung der Rechtsstaatlichkeit war oftmals eine Reaktion auf eine vorangegangene Instabilität, so beispielweise auch in Deutschland nach dem Nationalsozialismus. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 19 5.1.2 Argumente aus der Öffentlichkeit Aus den 6 Zeitungsberichten wurden 28 Aussagen identifiziert, welche als Gegenargumente zur Streichung des Artikels 190 BV gelten. Auch hier lies- sen sich die gesamten Aussagen in allgemeine Argumentationslinien einord- nen, von welchen sechs gezählt werden. Diese decken sich fast mit jenen aus den Parlamentsdebatten, wobei jedoch in den analysierten Berichten nichts zur Einheitlichkeit der Rechtsprechung vorgebracht wurde. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Zeitungsberichte durch Infor- mationen aus den Statements der Parlamentarier entstanden, sodass eine weitgehende Übereinstimmung nicht erstaunt. Um Wiederholungen so gut wie möglich zu verhindern, liegt der Fokus im Folgenden vor allem darauf, welche Aspekte die Zeitungen konkret aufgegriffen haben. Auf eine erneute, detail- lierte Herleitung der einzelnen Argumente wird dabei verzichtet. Die meisten Nennungen fanden sich im Bereich der Gewaltenteilung und der demokratischen Legitimation. Besonderes Gewicht kam der Schwächung des Grundsatzes der Gewaltenteilung und der Angst vor dem Richterstaat zu. Diesen beiden Anliegen folgte dicht danach die Volkssouveränität, sowie die Trennung von Politik und Justiz. Hier wurde vor allem die Einschränkung der Volksrechte sowie ein verstärkter Einfluss der Politik auf die Justiz und umge- kehrt befürchtet. Kaum thematisiert wurden historische Argumente sowie die grundsätzliche Notwendigkeit einer Änderung. Dennoch wurde je ein Argu- ment in diesen Bereichen genannt. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 20 5.2 Beurteilung der Begründungsansätze 5.2.1 Liberale Begründung Es folgt nun eine Begründung der Zuordnung der Argumente in den ersten Frame. Das erste als liberal codierte Argument ist die Gewaltenteilung. Als Element des Rechtsstaats sorgt die Gewaltenteilung dafür, dass kein Akteur zu mächtig wird. Die Grundidee ist dabei, Machtansammlung zu verhindern und damit die Gefahr des Machtmissbrauchs zu verhindern. Diese liberale Idee wird durch das Einrichten der drei Gewalten in der Schweiz erreicht. Um deren Funktionieren zu garantieren, muss eine klare Aufgaben- und Kompe- tenzzuteilung bestehen. Durch die Kompetenz der verfassungsrechtlichen Überprüfung von Gesetzen des Parlaments durch ein Gericht würde dies ge- stört. Die Einheitlichkeit der Rechtsprechung wird ebenfalls als liberaler Begrün- dungsansatz gezählt. Verfassungsmässige Entscheidungen könnten durch die Streichung des Artikels 190 BV von jeder rechtsanwendenden Behörde gefällt werden. Der Liberalismus kann dies nicht befürworten, da dies zu einer Rechtzersplitterung führen würde, wobei rechtsanwendende Behörden be- gännen, eine eigene Praxis zu entwickeln. Dies wäre vor allem auch der Rechtsgleichheit und –sicherheit der Individuen abträglich. Aus liberaler Sicht ist die Einführung der Verfassungsgerichtsbarkeit auch problematisch, da die Trennung von Politik und Justiz erneut erschwert wür- de. Die Gefahr, politische Fragen zu rechtlichen zu erklären, würde durch die Streichung von Art. 190 BV erhöht werden. Gerichte befänden über Fragen, welche bis anhin klar im politischen Prozess entschieden wurden. Zudem wird befürchtet, dass die Unabhängigkeit der Richter gefährdet wird, da diese in verstärkter Abhängigkeit zum Parlament stünden. Auch diese Politisierung der Justiz widerspricht dem Gedankengut der Liberalen. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 21 Schliesslich wird nun auf die Beurteilung des Begründungsansatzes und da- mit dessen Aussagekraft bezüglich der untersuchten Thematik eingegangen. Dafür wurde die folgende Tabelle eingerichtet, welche die Verteilung der libe- ralen Gegenargumente zeigt. Anzahl liberale Gegenargumente %-Anteil an liberalen Gegenargumenten %-Anteil an allen Gegenargumenten Ges. Parl. Öff. Ges. Parl. Öff. Ges. Parl. Öff. Gewaltenteilung 16 8 8 41% 20.5% 20.5% 16% 8% 8% Einheitlichkeit der Rechtsprechung 4 4 0 10.3% 10.3% 0% 4% 4% 0% Trennung von Poli- tik und Justiz 19 14 5 48.7% 35.9% 12.8% 19% 14% 5% Total 39 26 13 100% 66.7% 33.3% 39% 26% 13% Tabelle 1: Verteilung liberaler Gegenargumente Grundsätzlich finden sich 39 Argumente mit liberaler Begründung, was bei gesamthaft hundert Argumenten 39% entspricht. Die Tabelle zeigt die Vertei- lung dieser 39 liberalen Kontra-Aussagen innerhalb der Unterframes „Gewal- tenteilung“, „Einheitlichkeit der Rechtsprechung“ und „Trennung von Politik und Justiz“ sowie auch innerhalb aller hundert Gegenargumente. Der aussagekräftigste Aspekt des liberalen Frames ist die Trennung von Poli- tik und Justiz. Dieser hat vor allem in den Parlamentsdebatten grosses Ge- wicht, wird jedoch auch von den Medien aufgegriffen. Er erklärt 48.7% der liberalen Argumente, sowie 19% aller Gegenargumente und ist somit domi- nant.3 Diese Dominanz rührt wahrscheinlich daher, dass die Begründungen viel mit dem Gerechtigkeitsverständnis der Bevölkerung zu tun haben. Bei- spielweise können vermehrt durch die Politik beeinflusste Richter nicht mehr Unabhängigkeit garantieren, was für die Bevölkerung mit Sicherheit störend wirkt. Die Gewaltenteilung als Begründung erreicht mit 16% aller Gegenargumente ebenfalls einen hohen Wert. Von den Parlamentariern, sowie von den Journa- listen wurde dieser Aspekt häufig aufgegriffen. Sie erklärt mit 41% einen 3 Als dominant gilt ein Aspekt im liberalen Frame, wenn er über 33.3% kommt, da dies der Wert ist, bei dem alle drei Aspekte gleich oft vorkommen. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 22 grossen Anteil der liberalen Argumente und gilt ebenfalls als dominant. Die Gewaltenteilung soll vor allem Machtansammlungen und damit Machtmiss- brauch verhindern, wodurch es nicht erstaunt, dass dieses Anliegen in der Debatte stark vertreten ist. Kaum Erklärungskraft besitzt gemäss dieser Analyse das Argument der Ein- heitlichkeit der Rechtsprechung. Dieses erklärt lediglich 4% aller Argumente und 10.3% der liberalen Argumente, wodurch es nicht als dominant bezeich- net werden kann. Die Überlegung, dass eine uneinheitliche Praxis der Gerich- te mit einer Verminderung der Rechtsgleichheit verbunden ist, könnte für die breite Bevölkerung etwas zu alltagsfern sein. Diese Herleitung bedingt ein gutes Verständnis der gerichtlichen Praxis, was der Mehrheit der Bevölkerung wohl fehlt. 5.2.2 Republikanische Begründung Auch beim republikanischen Begründungsansatz folgt nun eine Begründung der Zuordnung der Argumente. Die demokratische Legitimität wurde als re- publikanisch codiert, da die Inklusion aller in den demokratischen Willensbil- dungsprozess eine politische Kontrollmöglichkeit für die Bürger darstellt. Die Kontrollmöglichkeit soll gemäss republikanischen Vorstellungen beim Volk liegen, welche diesem mittels direktdemokratischer Instrumente ja auch tat- sächlich zur Verfügung steht. Durch die Möglichkeit der verfassungsmässigen Überprüfung durch Gerichte würde diese Kompetenz aber zu einem Teil vom Souverän auf die Justiz übergehen. Als nächstes wurde auch die Volkssouveränität als republikanischer Begrün- dungsansatz gewertet. Die Letztentscheidung im demokratischen Staat sollte nach republikanischem Verständnis beim Volk liegen, da dieses der höchste Souverän darstellt. Mit der Streichung von Art. 190 BV könnten Volksent- scheidungen jedoch durch Gerichte revidiert werden, wodurch Volksentschei- dungen nicht mehr die selbe Wirkung zukäme. Aus republikanischer Sicht kommt jedoch der Entscheidung der Volkes höchste Legitimität zu, welche nicht durch die Justiz untergraben werden darf. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 23 Die Notwendigkeit einer Veränderung des bisherigen Zustandes wird eben- falls hauptsächlich durch republikanische Begründungen untermauert. Wie schon oben angetönt, bieten die direktdemokratischen Instrumente dem Volk bereits eine wirksame Kontrollmöglichkeit, wobei das Volk direkt eingreifen kann. Wenn es dies nicht tut, aus welchen Gründen auch immer, besteht kein Anlass der Justiz, sich darüber zu stellen. Somit muss dieser Missstand, wie er von Befürwortern genannt wird, nicht korrigiert werden. Zudem sind Rich- terentscheide nicht zwingend rationaler als Volksentscheide, im Gegenteil. Aus republikanischer Sicht zählt der Gemeinwille, welcher sich aus der An- gleichung aller zusammensetzt und somit die beste Lösung für die Gemein- schaft darstellt. Aus diesen Ausführungen wird ersichtlich, weshalb aus repub- likanischer Perspektive die vorgeschlagene Änderung nicht sinnvoll ist. Schliesslich wurden auch die Argumente historischer Herkunft als republika- nisch codiert. Diese Zuteilung ist damit zu begründen, dass die Statements darauf abzielten, dass die lange verfassungsrechtliche Tradition in der Schweiz zu deren Identität gehört. Hätte das Volk eine Änderung gewollt, hät- te es dieser in früheren Möglichkeiten zugestimmt. Zudem werden die Entste- hungsgründe einer Verfassungsgerichtsbarkeit angesprochen. Eine verstärkte Rechtsstaatlichkeit entstand vor allem in Staaten mit diktatorischen Vergan- genheiten und instabilen Phasen in deren Geschichte. Auf die Schweiz trifft jedoch weder das eine noch das andere zu. Das Schweizer Volk hat sich so- mit gegen eine Verstärkung des Rechtsstaates und für die Stärkung der Volkssouveränität entschieden und damit in diesem Kontext gegen das libera- le und für das republikanische Prinzip. Oder um es mit den Worten Joachim Blatters zu sagen: In der Schweiz wird dadurch das Prinzip der Volkssouve- ränität weniger durch das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit ausbalanciert (2011). Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 24 Nun werden die republikanischen Begründungsansätze ebenfalls auf ihre Er- klärungskraft hin untersucht. Die folgende Tabelle zeigt die Verteilung der re- publikanischen Gegenargumente aus dem Parlament und der Öffentlichkeit. Anzahl republikani- sche Gegenargumente %-Anteil an republikani- schen Gegenargumenten %-Anteil an allen Gegenargumenten Ges. Parl. Öff. Ges. Parl. Öff. Ges. Parl. Öff. Demokratische Legitimität 23 13 10 41.8% 23.6% 18.2% 23% 13% 10% Volkssouveränität 13 10 3 23.7% 18.2% 5.5 13% 10% 3% Notwendigkeit 16 15 1 29% 27.3% 1.8% 16% 15% 1% Historisches Argument 3 2 1 5.5% 3.6% 1.8% 3% 2% 1% Total 55 40 15 100% 72.7% 27.3% 55% 40% 15% Tabelle 2: Verteilung republikanischer Gegenargumente Von den insgesamt hundert Gegenargumenten liessen sich 55 durch republi- kanische Ansätze erklären. Auch diese Verteilung ist in einer Tabelle sichtbar, wobei die Unterframes im republikanischen Kontext „Demokratische Legitimi- tät“, „Volkssouveränität“, „Notwendigkeit“ und „historische Argumente“ heis- sen. Die grösste Erklärungskraft innerhalb des republikanischen Frames besitzt die demokratische Legitimität. Dieser Aspekt erklärt 41.8% der republikanischen Argumente, 23% aller Argumente und ist somit dominant. 4 Er taucht auch in den Parlamentsdebatten und in den Zeitungsberichten regelmässig auf. Dies zeigt, dass auch die öffentliche Berichterstattung diesen Aspekt als wichtig erachtet. Diese Dominanz kann auf das in der Schweiz vorherrschende re- publikanische Demokratieverständnis zurückgeführt werden. Die Legitimation demokratischer Entscheidungen steht für das Volk im Mittelpunkt. Die Mit- sprache der grossen Mehrheit rechtfertigt die getroffenen Entscheidungen in einem viel höheren Mass, als wenn kleine Richtergremien darüber befinden würden. 4 Als dominant gilt ein Aspekt im republikanischen Frame, wenn er über 25% kommt, da dies der Wert ist, bei dem alle vier Aspekte gleich oft vorkommen. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 25 Die Notwendigkeit als Begründung erreicht mit 16% aller Gegenargumente ebenfalls einen hohen Wert. Dieser Aspekt wurde jedoch fast ausschliesslich in den Parlamentsdebatten genannt (15 Nennungen), die Medien ignorierten ihn fast gänzlich (1 Nennung). Dies könnte damit zusammenhängen, dass die Diskussion in diesem Bereich etwas fundierteres Wissen voraussetzt, wodurch die Medien darauf verzichteten und an dieser Stelle Botschaften senden, die besser eine breite Mehrheit erreichen können. Mit 13% aller Gegenargumente und 23.7% der republikanischen Gegenargu- mente erreicht die Volkssouveränität als Begründungsansatz ein Ergebnis, welches knapp unter dem definierten Dominanzniveau liegt. Es gilt somit zwar nicht als dominant, darf jedoch trotzdem nicht ignoriert werden. Dieser Aspekt wurde etwas öfter von Parlamentariern (10 Nennungen) als in den Zeitungen (3 Nennungen) genannt. Auch die Volkssouveränität widerspiegelt das vor- herrschende Demokratieverständnis der Schweiz, wobei dieses Ergebnis we- nig überrascht. Die höchste Gewalt im Staat soll nach wie vor beim Volk lie- gen. Als historisch wurden 3% aller Argumente kodiert, was 5.5% der republikani- schen Begründungen ausmacht. Dieses Argument besitzt somit geringe Er- klärungskraft und ist somit auch nicht dominant. Dennoch gab es drei Nen- nungen (2 von Parlamentariern, 1 in einem Zeitungsbericht), welche jedoch wenig Gewicht haben. Es kann gesagt werden, dass dies nicht die Hauptar- gumentationslinie ist, jedoch eine durchaus plausible Begründung in der De- batte gegen eine Verfassungsgerichtsbarkeit darstellt. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 26 Die folgende Tabelle zeigt nun, dass die Analyse die Erwartung bestätigt. Die Anzahl republikanischer Begründungsansätze überwiegt gegenüber der An- zahl liberaler Begründungsansätze. Diese Beobachtung kann bei den Parla- mentsberichten sowie auch in den Zeitungsberichten gemacht werden. Anzahl Gegenargumente %-Anteil an Gegenargumenten Ges. Parl. Öff. Ges. Parl. Öff. liberal 39 26 13 39% 26% 13% republikanisch 55 40 15 55% 40% 15% nicht eindeutig zuteilbar 6 6 0 6% 6% 0% Total 100 72 18 100% 72% 18% Tabelle 3: Verteilung Gegenargumente Es wurden 39 Argumente mit liberalen Begründungsansätzen gefunden, da- von 26 in den Parlamentsdebatten und 13 in den Zeitungsberichten. Republi- kanische Begründungsansätze liessen sich 55 identifizieren, wobei 40 in den Parlamentsdebatten und 15 in den Zeitungsberichten vorkamen. Sechs Ar- gumente konnten keinem der beiden Begründungsansätze eindeutig zugeteilt werden. Von den gesamthaft hundert Gegenargumenten waren 72 in den Parlamentsdebatten und 18 in den Zeitungsberichten vorzufinden. Somit kann die Forschungsfrage abschliessend dahingehend beantwortet werden, dass republikanische Begründungen in der Schweiz für die Ablehnung der Verfas- sungsgerichtsbarkeit überwiegen, liberale jedoch ebenfalls eine grosse Rolle spielen. Diese Antwort gilt für die Parlamentsdebatten, sowie auch für die Zei- tungsberichte. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 27 6 Schlussbetrachtungen In der Schweiz finden sich liberale, sowie auch republikanische Begründun- gen für die Ablehnung der Verfassungsgerichtsbarkeit. Die Erwartung, dass dabei republikanische gegenüber liberalen Begründungen dominieren, wurde mittels der Inhaltsanalyse bestätigt. Dieses Ergebnis lässt sich in den Parla- mentsdebatten und in den Zeitungsberichten feststellen. Grundsätzlich finden sich absolut gesehen mehr Gegenargumente in den Parlamentsdebatten als in den Zeitungsberichten. Diese Tatsache ist jedoch wenig aussagekräftig, da der Materialumfang bei den Parlamentsdebatten auch erheblich grösser war als bei den Zeitungsberichten. Trotzdem hat die Analyse gezeigt, dass sich das Demokratieverständnis der Schweiz in der Debatte um die Einführung der Verfassungsgerichtsbarkeit spiegelt. Die meisten Argumente liessen sich schliesslich auf die republikanische Be- gründung der demokratischen Legitimation zurückführen. Diese besagt grundsätzlich, dass vom Parlament erlassene Gesetze nicht durch das Bun- desgericht revidiert werden dürfen. Das Parlament ist nämlich direkt legitimiert durch die Volkswahl, wobei das Bundesgericht nur indirekt legitimiert ist, da es vom Parlament und nicht direkt vom Volk gewählt wird. Ebenfalls viele Ar- gumente folgten der liberalen Begründung der Trennung von Politik und Jus- tiz. Das Spannungsverhältnis besteht ohne Zweifel, wobei Einflüsse in beide Richtungen erkennbar sind. Parlamentarische Argumente sowie Statements aus der Öffentlichkeit sprachen sich für eine vermehrte Trennung der Politik und der Justiz aus. Die Justiz soll einerseits nicht zur politischen Instanz mu- tieren und die Politik darf andererseits nicht übermässig von Gerichten kon- trolliert werden. Kritisch für die Inhaltsanalyse ist bezüglich Materialauswahl, dass die Zei- tungsberichte weder von den Parlamentsdebatten, noch untereinander völlig unabhängig sind. Die ausgewerteten Zeitungsmaterialien sind aber insofern gut gewählt, als dass sie eine breite Öffentlichkeit erreichen und somit die Einstellung gegenüber der Verfassungsgerichtsbarkeit vieler Menschen errei- chen und beeinflussen. Entscheidend für die Güte der Analyse sind nach Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 28 Diekmann, wie weiter oben erläutert, die Systematik und die intersubjektive Nachvollziehbarkeit (2004: 576). Beides wurde durch die theoriegeleitete Herangehensweise versucht so gut wie möglich zu erreichen. Die Nachvoll- ziehbarkeit ist dennoch grundsätzlich schwierig zu gewährleisten, gerade bei qualitativen Inhaltsanalysen wie dieser hängt viel von der Kodierenden ab. Durch eindeutige Kodierregeln soll die Nachvollziehbarkeit erhöht werden. Tatsächlich durchgehend eindeutige Zuteilungen zu garantieren ist dennoch schwierig. Das Kategoriensystem muss abschliessend ausstatiert sein, was die Kategorie „nicht eindeutig zuteilbar“ bedingt. Diesem Frame werden Aus- sagen zugeordnet, welche in keine der anderen passen, jedoch trotzdem ein Gegenargument vertreten. Diese qualitative Inhaltsanalyse richtete sich bei der Materialauswahl nach Parlamentsdebatten und Zeitungsberichten in der Neuen Zürcher Zeitung und dem Tagesanzeiger. Es erstaunt nicht, dass sich alle Argumente aus den Zei- tungsberichten in den Parlamentsdebatten wiederfinden. Die öffentliche Be- richterstattung entsteht schliesslich auf der Grundlage der Parlamentsdebat- ten. Interessant ist jedoch, welche Argumentationslinien die Medien aus den Parlamentsdebatten aufgreifen und weiterverwenden, und welche nicht. Bei- spielsweise war die Notwendigkeit in den Parlamentsdebatten ein häufig wie- derkehrendes Argument (15 Nennungen), hingegen griff die Öffentlichkeit dieses nur ein Mal auf. Andererseits wurde das liberale Argument der Gewal- tenteilung im Parlament sowie in den zwei untersuchten Medien gleich oft er- wähnt (je 8 Nennungen). Meine Erkenntnis daraus ist, dass sich Medien für ihre Berichterstattung ge- zielt für einige Argumente entscheiden, welche sie weiterverwenden. Sie re- produzieren zwar Begründungen der Parlamentarier, können dabei aber sehr selektiv vorgehen. Um einen fundierten Überblick zu erhalten lohnt es sich somit, sofern es die Zeit zulässt, sich die transkribierten Parlamentsdebatten anzuschauen und nachzulesen. Es wird auch in Zukunft spannend bleiben, wann diese Diskussion im Parlament wieder aufgegriffen wird. Persönlich bin ich überzeugt, dass dieses Thema längerfristig noch nicht abgeschlossen ist. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 29 Literatur- und Quellenverzeichnis Benz, A. (2009). Politik in Mehrebenensystemen. Wiesbaden: Springer VS. Blatter, J. (2011). Demokratie – republikanische und liberale Sicht. NZZ vom 22.2.2011 (Nr. 44). Blatter, J. (2014). Kritik der Schweizer Demokratie. Abgerufen von: https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-humanities-and-social- sciences/institutes-departements-and-research-centres/department-of- political-science/research/#c28622. Working Paper 9. Dahl, R. (1971): Polyarchy: Participation and Opposition. New Haven/London: Yale University Press. Früh, W. (2015). Inhaltsanalyse. Konstanz und München: UVK Verlgasgesell- schaft mbH. Griffel, A. (2011). Rechtsschutz, insbesondere Verfassungsschutz. In: Biaggi- ni, G. et al (Hrsg.): Staatsrecht. Zürich/St.Gallen: Dike Verlag AG. Haller, W., Kölz, A. und Gächter, T. (2013). Allgemeines Staatsrecht. Zürich: Schulthess. Hangartner, Y. (2008). Art. 190. In: Ehrenzeller, B. et al (Hrsg.): Die Schwei- zerische Bundesverfassung Kommentar. Zürich: Dike Verlag AG. Held, D. (2006): Models of Democracy. Stanford, California: Stanford Univer- sity Press. Kuckartz, U. (2014). Qualitative Inhaltsanalyse. Methoden, Praxis, Computer- unterstützung. Weinheim und Basel: Beltz Juventa. Holthaus, L. und Noetzel, T. (2012). Demokratischer Pluralismus versus des- potische Herrschaft. Zur Theorie liberaler Rechtsstaatlichkeit. In. Lembcke, O. et al (Hrsg.): Zeitgenössische Demokratietheorie. Wies- baden: Springer VS. Lembcke, O. (2012). Zeitgenössische Demokratietheorien. Wiesbaden: Springer VS. Looser, M. (2011). Verfassungsrechtliche Rechtskontrolle gegenüber schwei- zerischen Bundesgesetzen. Zürich/St.Gallen: Dike Verlag. Mayring, P. (2015). Qualitative Inhaltsanalyse: Grundlagen und Techniken. Weinheim und Basel: Beltz Verlag. Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 30 Meyer, T. (2011). Die Rolle der Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Recht und Politik. In: Hausheer, H. (Hrsg.): Abhandlungen zum schweizeri- schen Recht. Bern: Stämpfli Verlag AG. Müller, R. (2009). Die Demokratische Verfassung. Von der Selbstbestimmung der Menschen in den notwendigen Ordnungen des Zusammenlebens. Zürich: Verlag Neue Zürcher Zeitung. Richter, E. (2012). Inklusion von Freien und Gleichen: Zur republikanischen Demokratietheorie. In: Lembcke, O. et al (Hrsg.): Zeigenössische De- mokratietheorie. Wiesbaden: Springer. Schubarth, M. (2011). Verfassungsgerichtsbarkeit. Bern: Stämpfli Verlag AG. Tschannen, P. (2011). Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft. Bern: Stämpfli. Vogt, H.-U. (2011). Die Schweiz – ein demokratischer Musterstaat. NZZ vom 22.2.2011 (Nr. 44). Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 31 Anhang - Codebuch - Codierbogen Fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz Céline Gasser FS 15 32 Eigenständigkeitserklärung Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig und ohne Mithilfe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle ver- wendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1.0 erkannt wird. Ort: Kerns Datum: 19. Oktober 2015 Unterschrift: Céline Gasser Anzahl Wörter: 6912 Codebuch Frame Contra Argument Ankersatz Liberalismus Rechtstaatlichkeit: Gewalten- teilung Verstärkte Kontrolle der Bundesversammlung durch die Justiz Gefahr einer Gewichtsverschiebung hin zur Judikative. Klare Aufgabenteilung unter den Gewalten und Einhaltung dieser Konkretisierung der Verfassung ist Aufgabe der Legislative. Horizontale Gewaltentrennung Schwächung des Grundsatzes der Gewaltenteilung. Einheitlichkeit der Recht- sprechung Rechtzersplitterung Jede Rechtsanwendende Behörde begänne, eine eigene Praxis zu entwickeln. Rechtssicherheit Gleiche Fragen könnten von unterschiedlichen richterlichen Behör- den unterschiedlich beantwortet werden. Zunehmende Belastung der Gerichte Verfahren würden länger, komplizierter und teurer. Trennung von Politik und Justiz Verrechtlichung der Politik Gleichstellungsfragen beispielweise sind politische und keine juristi- schen Fragen. Politisierung der Justiz Befürchtung, dass das Bundesgericht zu einer politischen Instanz wird. Republikanismus Demokratische Legitimation Anwendungsverbot von demokratisch entstandenen Gesetzen erteilt durch Richter Jeder erstinstanzliche Richter könnte die Anwendung eines Geset- zes verbieten. Richterliche Befangenheit/Abhängigkeit Bundesrichter könnten bei ihrer Wiederwahl durch das Parlament politische Retourkutschen erleiden. Angst vor dem Richterstaat Richterentscheide sind nicht zwingend rationaler als Volksentschei- de. Geltung von Volksentscheiden nicht garantiert Die Möglichkeit, Recht zu setzen, ist nur etwas Wert, wenn das Gesetz auch so Anwendung findet, wie es im Parlament mehrheitlich beschlossen wurde. Volkssouveränität Einschränkung der Volksrechte Volksentscheide hätten nicht mehr absolute Gültigkeit. Direktdemokratische Instrumente Nicht nur die Verfassung, auch jedes Gesetz wird direkt oder indirekt vom Volk genehmigt. Direkte Demokratie Das Volk übernimmt einen grossen Teil der verfassungsrechtlichen Kontrolle. Notwendigkeit Gegenmassnahme der präventiven Verfassungskontrolle Gefällte Apellurteile und die präventive Rechtskontrolle genügen. Bereits bestehende Korrekturmöglichkeit des Volkes Verfassungswidrige Gesetze des Parlaments können mittels direkt- demokratischer Instrumente durch das Volk aufgehoben werden. Gesetzesrevision Eine Gesetzesrevision wäre der schonendere Eingriff und könnte das Anliegen der Kontrolle auch erfüllen. Schutz durch EMRK und UNO-Pakt Für in der EMRK und dem UNO-Pakt kodifizierte Menschenrechte besteht umfassende Verfassungsgerichtsbarkeit. Historisches Argument Bewährtes System Wir sind stets gut damit gefahren, dass sich kein Richter über das Volk stellen kann. Entstehungsgründe der Verfassungsgerichtsbarkeit Verfassungsgerichtsbarkeit besteht vor allem in Staaten, welche unstabilen Systemen wie Diktaturen waren. Codierbogen Frames: L= Liberalismus, R= Republikanismus Nr. Frame Contra-Argument Textstelle Datum Publikation Titel des Artikels Akteur Akteurs- Funktion 1 L Rechtstaatlichkeit, Gewaltenteilung: Eine Gewalt sollte nicht in die Hoheit einer anderen eingreifen, klare Unter- scheidung zwischen Gesetzgebung und Rechtsanwendung. Rechtsanwendende Behörden sind gemäss schweizerischem Verfas- sungsverständnis gehalten, Recht zu sprechen und nicht Recht zu setzten. 6.12.2011 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2011 – Zweite Sitzung Schwander, Pirmin (SZ) Nationalrat 2 L Rechtstaatlichkeit, Gewaltenteilung: Eine Gewalt sollte nicht in die Hoheit einer anderen eingreifen, klare Unter- scheidung zwischen Gesetzgebung und Rechtsanwendung. Der moderne Staat funktioniert nur, wenn die horizontale Gewaltentren- nung strikt eingehalten wird. 6.12.2011 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2011 – Zweite Sitzung Schwander, Pirmin (SZ) Nationalrat 3 R Volkssouveränität: Richter sollen nicht dem Willen des Volkes widersprechen, in dem sie Volksentscheide umwerfen können. Mit unseren obligatorischen und fakultativen Referenden wird garan- tiert, dass nicht nur die Verfassung, sondern auch jedes Gesetz direkt oder indirekt vom Souverän, vom Volk genehmigt wird. 6.12.2011 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2011 – Zweite Sitzung Schwander, Pirmin (SZ) Nationalrat 4 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt finden. Z.B. Gleichstellungsfragen sind politische und keine juristischen Entscheidungen (AHV-Alter). 6.12.2011 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2011 – Zweite Sitzung Schwander, Pirmin (SZ) Nationalrat 5 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. Zu glauben, die Meinung eines Richter- oder eines Expertengremi- ums sei die bessere oder gar die einzig rechtsstaatlich vertretbare, zeugt von Arroganz und Hochmut. 6.12.2011 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2011 – Zweite Sitzung Schwander, Pirmin (SZ) Nationalrat 6 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. Vertrauen wir der Urteilskraft des Volkes mehr als einer staatlichen und international verschworenen Gerechtigkeitsexpertokratie! 6.12.2011 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2011 – Zweite Sitzung Schwander, Pirmin (SZ) Nationalrat 7 R Volkssouveränität: Richter sollen nicht dem Willen des Volkes widersprechen, in dem sie Volksentscheide umwerfen können. Justiz und Verwaltung werden über das Volk gestellt, die Volksrechte werden beschränkt und die direkte Demokratie wird abgewertet. 6.12.2011 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2011 – Zweite Sitzung Joder, Rudolf (BE) Nationalrat 8 L Rechtstaatlichkeit, Gewaltenteilung: Eine Gewalt sollte nicht in die Hoheit einer anderen eingreifen, klare Unter- scheidung zwischen Gesetzgebung und Rechtsanwendung. Prinzip der Gewaltentrennung unter- scheidet klar zwischen Gesetzge- bung und Rechtsanwendung. 6.12.2011 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2011 – Zweite Sitzung Joder, Rudolf (BE) Nationalrat 9 L Einheitlichkeit der Rechtsprechung: Wir wehren uns dagegen, dass jede 6.12.2011 Amtliches Bulletin Nationalrat – Wintersession Joder, Rudolf Nationalrat Die föderale Staatsstruktur mit ver- schiedenen Ebenen und zahlreichen Richtergremien würde eine uneinheitli- che Praxis fördern. sogenannte rechtsanwendende Behörde auf allen Stufen – Gemein- de, Kanton, Bund – beginnt, Verfas- sungsrichter zu spielen. Die Verfah- ren würden dadurch noch länger, noch komplizierter, noch teurer. Die Belastung der Gerichte nähme zu. Nationalrat 2011 – Zweite Sitzung (BE) 10 L Einheitlichkeit der Rechtsprechung: Die föderale Staatsstruktur mit ver- schiedenen Ebenen und zahlreichen Richtergremien würde eine uneinheitli- che Praxis fördern. Vor allem wären der Rechtszersplit- terung Tür und Tor geöffnet, weil dann jede dieser sogenannten rechtsanwendenden Behörden begänne, eine eigene Praxis zu entwickeln. 6.12.2011 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2011 – Zweite Sitzung Joder, Rudolf (BE) Nationalrat 11 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. „Geben sie einem kleinen Richter- gremium den Vorzug, oder geben sie dem Gesetzgeber – nicht einfach dem Parlament, sondern der schweizerischen Bevölkerung – den Vorzug?“ 6.12.2011 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2011 – Zweite Sitzung Stamm, Luzi (AG) Nationalrat 12 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt finden. Ein Teil unserer Fraktion befürchtet dagegen eine zu grosse Einfluss- nahme der Justiz auf die Politik und auf die Volksrechte, weshalb er der Vorlage nicht zustimmt. 6.12.2011 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2011 – Zweite Sitzung Stamm, Luzi (AG) Nationalrat 13 R Notwendigkeit: Die politische Kontrollmöglichkeit direktdemokratischer Elemente bietet bereits eine Möglichkeit, Volksent- scheide zu korrigieren. Verfassungswidrige Gesetze des Parlaments können durch das Volk aufgehoben werden. 6.12.2011 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2011 – Zweite Sitzung Schwander, Pirmin (SZ) Nationalrat 14 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt finden. Wollen sie wirklich, indem sie jetzt mit dieser Vorlage die Richter nicht mehr zu Hütern der Verfassung, sondern zu Herren der Verfassung machen, eine so unglaubliche Ver- politisierung der Richter, wie wir sie beispielsweise bei den Wahlen ins Oberste Gericht in den USA erle- ben? 6.12.2011 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2011 – Zweite Sitzung Mörgeli, Chris- toph (ZH) Nationalrat 15 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. Wenn also andere Verfassungsge- richte hier über den gleichen Sach- verhalt gerade gegensätzlich ent- schieden haben, so hat das mit der Verfassung nichts zu tun, sondern einzig und allein mit der politischen Haltung der Mehrheit dieser Verfas- sungsrichter (Gesetz zum Schwan- gerschaftsabbruch, in Deutschland verfassungswidrig, in Amerika nicht). 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Schmid, Martin (GR) Ständerat 16 R Notwendigkeit: Die politische Kontrollmöglichkeit direktdemokratischer Elemente bietet bereits eine Möglichkeit, Volksent- scheide zu korrigieren. Ich meine, dass das genügt, also dass die Appellurteile, die gefällt werden können, und das Instrumen- tarium der präventiven Rechtskon- trolle genügen, sodass man eben nicht dahingehend entscheiden muss, dass wir eine Verfassungsge- richtsbarkeit einführen. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Schmid, Martin (GR) Ständerat 17 R Notwendigkeit: Die politische Kontrollmöglichkeit direktdemokratischer Elemente bietet bereits eine Möglichkeit, Volksent- scheide zu korrigieren. In unserem System der direkten Demokratie übernimmt das Refe- rendumsrecht einen guten Teil der Rechtskontrolle, die in anderen Staaten nur die Verfassungsgerichte übernehmen können. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Bischof, Pirmin (SO) Ständerat 18 R Notwendigkeit: Die politische Kontrollmöglichkeit direktdemokratischer Elemente bietet bereits eine Möglichkeit, Volksent- scheide zu korrigieren. In einem parlamentarischen System ist es klar, dass ein Verfassungsge- richt diese verfassungsrechtliche Überprüfung vornehmen muss; es gibt sonst niemanden. In unserem System der direkten Demokratie übernimmt einen guten Teil dieser Kontrolle das Volk. Letztlich ent- scheidet die Bevölkerung und nicht ein Gericht. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Bischof, Pirmin (SO) Ständerat 19 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt finden. Wir erklären politische Fragen zu rechtlichen Fragen. Politische Fra- gen sind aber nicht immer rechtliche Fragen. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Bischof, Pirmin (SO) Ständerat 20 R Notwendigkeit: Die politische Kontrollmöglichkeit direktdemokratischer Elemente bietet bereits eine Möglichkeit, Volksent- scheide zu korrigieren. Und wenn wir einen vermehrten Verfassungsschutz möchten, dann würde ich eher den Weg wählen, die präventive Rechtskontrolle zu ver- bessern, und zwar auch institutio- nell. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Bischof, Pirmin (SO) Ständerat 21 R Notwendigkeit: Die politische Kontrollmöglichkeit direktdemokratischer Elemente bietet bereits eine Möglichkeit, Volksent- scheide zu korrigieren. Dazu müsste man nicht Artikel 190 der Bundesverfassung ersatzlos streichen, sondern eine entspre- chende Gesetzesrevision wäre vorzukehren. Das wäre wohl der schonendere und schmerzlosere Eingriff in die ansonsten in der Schweiz gut funktionierende Verfas- sungsordnung im Bereich der Grundrechte und der Kompetenzen zwischen Bund und Kantonen. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Bischof, Pirmin (SO) Ständerat 22 R Volkssouveränität: Richter sollen nicht dem Willen des Das Korrektiv für den Gesetzgeber sind in der Schweiz die direktdemo- 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Rechtsteiner, Paul (SG) Ständerat Volkes widersprechen, in dem sie Volksentscheide umwerfen können. kratischen Rechte. Für die Richter sind umgekehrt bis heute die Bun- desgesetze verbindlich – man hat bewusst die Bundesgesetze gewählt und nicht die kantonalen Gesetze. Durchgesetzt haben sich damit in der Schweiz der Vorrang der Demo- kratie und der Vorrang des Geset- zes, mithin politisch das republikani- sche gegenüber dem liberalen Prinzip. 23 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt finden. Durchgesetzt haben sich die radika- len Freisinnigen, die mit dem Parla- ment als Motor des Fortschritts das Tempo und den Inhalt der Gesetze politisch und nicht richterlich be- stimmt haben wollte. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Rechtsteiner, Paul (SG) Ständerat 24 R Historisches Argument: Die lange verfassungsrechtliche Tradi- tion wurde trotz dauernder Kritik immer wieder aufrecht erhalten. Der heutige Artikel 190 der Bundes- verfassung ist also historisch und politisch mit dem Blick auf das Ver- hältnis unserer Institutionen gut begründet. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Rechtsteiner, Paul (SG) Ständerat 25 Nicht eindeutig zuteilbar Es wäre ein falsches Signal, den klaren Vorrang des Völkerrechts zu streichen, wie er in Artikel 190 der Bundesverfassung statuiert ist. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Rechtsteiner, Paul (SG) Ständerat 26 R Notwendigkeit: Die politische Kontrollmöglichkeit direktdemokratischer Elemente bietet bereits eine Möglichkeit, Volksent- scheide zu korrigieren. Der heutige Artikel 190 ist somit rational, er ist vernünftig und rechts- politisch wegweisend. Bei den Men- schenrechten, wie sie durch die UNO-Pakte, durch die EMRK kodifi- ziert sind, ist der Vorrang gerade durch Artikel 190 gewährleistet. Bei diesen Menschenrechten haben wir eine umfassende Verfassungsge- richtsbarkeit. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Rechtsteiner, Paul (SG) Ständerat 27 R Volkssouveränität: Richter sollen nicht dem Willen des Volkes widersprechen, in dem sie Volksentscheide umwerfen können. Es soll nicht sein, dass vom Volk Gewolltes von Verfassungsrichtern ausgehebelt werden kann. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Rechtsteiner, Paul (SG) Ständerat 28 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt finden. Fragen müssen letztlich politisch und darf nicht richterlich entschieden werden. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Rechtsteiner, Paul (SG) Ständerat 29 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die Ein Richterentscheid ist letztlich nicht rationaler als ein Volksent- scheid. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Rechtsteiner, Paul (SG) Ständerat so breit abgestützten Entscheide. 30 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt finden. Artikel 190 der Bundesverfassung besagt ja mit dem Vorrang der Bundesgesetzgebung nichts ande- res, als dass politische Fragen politisch entschieden werden müs- sen. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Rechtsteiner, Paul (SG) Ständerat 31 R Volkssouveränität: Richter sollen nicht dem Willen des Volkes widersprechen, in dem sie Volksentscheide umwerfen können. Im Zentrum steht für mich das Refe- rendumsrecht, das der Schweizer Bevölkerung erlaubt, sich gegen ein Gesetz zu wehren und es einer Volksabstimmung zu unterziehen. Ein Bundesgesetz, das in Kraft tritt, wurde bei Annahme einer Abstim- mung vom Souverän, der auch die Bundesverfassung angenommen hat, gutgeheissen. Es ist folglich nicht Sache der Richter, diesem Willen zu widersprechen. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Bischofberger, Ivo (AI) Ständerat 32 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. Die Prüfung der Verfassungsmäs- sigkeit eines Gesetzes oder seiner Konformität mit dem internationalen Recht ist nicht so rational, sondern lässt für den Richter sehr viel Inter- pretationsspielraum offen, und deren Unvoreingenommenheit in der jewei- ligen Sache ist nicht a priori grösser als diejenige von Politikern. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Bischofberger, Ivo (AI) Ständerat 33 R Notwendigkeit: Die politische Kontrollmöglichkeit direktdemokratischer Elemente bietet bereits eine Möglichkeit, Volksent- scheide zu korrigieren. Eine erweiterte Verfassungsge- richtsbarkeit ist für eine stabile Entwicklung der Rechtssetzung im Sinne der Verfassung nicht nötig. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Bischofberger, Ivo (AI) Ständerat 34 L Rechtstaatlichkeit, Gewaltenteilung: Eine Gewalt sollte nicht in die Hoheit einer anderen eingreifen, klare Unter- scheidung zwischen Gesetzgebung und Rechtsanwendung. In der Trias von Legislative, Exekuti- ve und Judikative kann eine natürli- che Vorrangstellung der Legislative erblickt werden. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Bischofberger, Ivo (AI) Ständerat 35 R Notwendigkeit: Die politische Kontrollmöglichkeit direktdemokratischer Elemente bietet bereits eine Möglichkeit, Volksent- scheide zu korrigieren. Stimmvolk hat Rechtserlasse, die in der Umsetzung bzw. Anwendung Probleme brachten, später korrigiert. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Bischofberger, Ivo (AI) Ständerat 36 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt finden. Es würden die demokratischen Spielregeln geändert, da die Dro- hung mit dem Bundesgericht wohl jeden Abstimmungskampf verein- nahmen würde. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Bischofberger, Ivo (AI) Ständerat 37 R Historisches Argument: Die lange verfassungsrechtliche Tradi- tion wurde trotz dauernder Kritik immer wieder aufrecht erhalten. Es gibt in unserem Staat somit eine lange verfassungsrechtliche Traditi- on der aktuellen Regelung, und sie wurden im Rahmen der Totalrevision der Bundesverfassung trotz Kritik ausdrücklich aufrechterhalten. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Bischofberger, Ivo (AI) Ständerat 38 R Volkssouveränität: Richter sollen nicht dem Willen des Volkes widersprechen, in dem sie Volksentscheide umwerfen können. Schliesslich und endlich geht es hier um nicht mehr und nicht weniger als um das wertvolle Gut, wer in der eidgenössischen Politik, wer in diesem Land das Sagen hat. Wir sind stets gut damit gefahren, dass sich kein Richter über das Volk setzen kann. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Bischofberger, Ivo (AI) Ständerat 39 Nicht eindeutig zuteilbar Mit der ersatzlosen Streichung von Artikel 190 entfällt auch die Massge- blichkeit der Bundesgesetze; das gilt nicht nur für das Bundesgericht. Die Gebundenheit und Massgeblichkeit entfällt – so wie ich das verstehe – für sämtliche rechtsanwendende Behörden. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Schwaller, Urs (FR) Ständerat 40 L Einheitlichkeit der Rechtsprechung: Die föderale Staatsstruktur mit ver- schiedenen Ebenen und zahlreichen Richtergremien würde eine uneinheitli- che Praxis fördern. Erhöhtes Risiko einer uneinheitli- chen Praxis. Das ist gerade auch der Rechtssicherheit abträglich. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Schwaller, Urs (FR) Ständerat 41 Nicht eindeutig zuteilbar Artikel 190 der Bundesverfassung „immunisiere“ heute Bundesgesetze auch gegenüber den kantonalen Regierungen. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Schwaller, Urs (FR) Ständerat 42 Nicht eindeutig zuteilbar Mit der Streichung von Artikel 190 kann ein zusätzliches Konfliktpoten- tial im Verhältnis zwischen Bund und Kantonen entstehen. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Schwaller, Urs (FR) Ständerat 43 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. Es kommt hinzu, dass in unserem direktdemokratischen System mit Initiative und Referendum und mit Blick auf die Balance zwischen Exekutive, Legislative und Judikative sowie unter Beachtung der Stellung des Souveräns alles gegen eine einseitige Stärkung der Judikative spricht. Ich will keinen Richterstaat. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Schwaller, Urs (FR) Ständerat 44 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt Auch Richterwahlen haben sich in den letzten Jahren immer mehr zu Wahlen in Funktion der prozentualen Stärke der Parteien entwickelt, und 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Schwaller, Urs (FR) Ständerat finden. nicht immer war fachliche Kompe- tenz allein ausschlaggebend. 45 L Rechtstaatlichkeit, Gewaltenteilung: Eine Gewalt sollte nicht in die Hoheit einer anderen eingreifen, klare Unter- scheidung zwischen Gesetzgebung und Rechtsanwendung. Kollege Recordon hat gesagt, die Ausdehnung der Verfassungsge- richtsbarkeit wäre sympathisch, wir sollten doch mit dem Bundesgericht unsere Kompetenzen teilen. Ich bin nicht der Meinung, dass es hier um eine Teilung geht, sondern ich mei- ne, es geht um eine klare Machtver- schiebung. Die Machtbalance der drei Staatsgewalten würde sicherlich empfindlich gestört. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Keller-Sutter, Karin (SG) Ständerat 46 R Volkssouveränität: Richter sollen nicht dem Willen des Volkes widersprechen, in dem sie Volksentscheide umwerfen können. Auch das demokratische Prinzip und die Mitsprache des Volkes würden hier geschwächt. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Keller-Sutter, Karin (SG) Ständerat 47 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt finden. Befürchtung der Verpolitisierung der Justiz. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Keller-Sutter, Karin (SG) Ständerat 48 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt finden. Frage, wer in letzter Konsequenz für die Auslegung von Verfassungsnor- men zuständig ist. Wollen wir diese Auslegung politisch entscheiden, oder will man sie richterlich ent- scheiden lassen? Ich bin der Mei- nung, dass es Aufgabe der Politik ist, hier zu entscheiden. Verfas- sungsgerichtsbarkeit bedeutet nichts anderes, als dass eine vom Volk angenommene Referendumsbe- stimmung durch Gerichtsbehörden wieder ausser Kraft gesetzt werden kann. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Keller-Sutter, Karin (SG) Ständerat 49 L Rechtstaatlichkeit, Gewaltenteilung: Eine Gewalt sollte nicht in die Hoheit einer anderen eingreifen, klare Unter- scheidung zwischen Gesetzgebung und Rechtsanwendung. Prinzip der Gewaltenteilung, dieses unterscheidet klar zwischen Gesetz- gebung und Rechtsanwendung. Mit der Einführung der Verfassungsge- richtsbarkeit würde also das Parla- ment als Gesetzgeber die Kontrolle durch die Justiz und die Verwaltung unterstellt. Es kann aber wohl kaum sein, dass ein bei uns als Volksver- treter breit abgestützter Wille weni- ger zählt als der Wille einiger Richter oder Verwaltungsbeamter. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Jenny, This (GL) Ständerat 50 L Einheitlichkeit der Rechtsprechung: Die föderale Staatsstruktur mit ver- schiedenen Ebenen und zahlreichen Richtergremien würde eine uneinheitli- che Praxis fördern. Gerichte sind schon heute hoff- nungslos überfordert. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Jenny, This (GL) Ständerat 51 Nicht eindeutig zuteilbar Ich nehme für mich und auch für die Politik und für das Parlament in Anspruch, dass wir rechtsstaatlich korrekte Gesetze erarbeiten wollen und dafür auch präventiv Instrumen- te der Qualitätskontrolle anwenden. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Engler, Stefan (GR) Ständerat 52 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt finden. Die Ausweitung der Verfassungsge- richtsbarkeit wird zu einer Politisie- rung der Justiz führen. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Engler, Stefan (GR) Ständerat 53 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. Unsere Möglichkeit, Recht zu set- zen, ist letztlich nur dann etwas wert, wenn wir uns als Gesetzgeber auch darauf verlassen können, dass unser Gesetz auch so Anwendung findet, wie wir es miteinander nach einer politischen Auseinanderset- zung als Schlussergebnis mehrheit- lich beschlossen haben. 5.6.2012 Amtliches Bulletin Ständerat Ständerat – Sommersession 2012 – Siebente Sitzung Engler, Stefan (GR) Ständerat 54 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt finden. Kernfrage: wer konkretisiert unsere Verfassung? Dies ist keine juristi- sche Aufgabe, sondern vielmehr eine gesellschaftspolitische, ja staatspolitische Aufgabe. 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Schwander, Pirmin (SZ) Nationalrat 55 R Notwendigkeit: Die politische Kontrollmöglichkeit direktdemokratischer Elemente bietet bereits eine Möglichkeit, Volksent- scheide zu korrigieren. Für den Fall eines möglichen Verstosses gegen die Verfassungs- mässigkeit eines Bundesgesetzes besteht die Möglichkeit des Refe- rendums, sodass dem Volk eine entsprechende Korrekturgelegenheit zusteht. 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Schwander, Pirmin (SZ) Nationalrat 56 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. Möglich, dass das Parlament nicht immer fehlerfrei legiferiert, jedoch richtet auch das Bundesgericht nicht immer fehlerfrei. 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Schwander, Pirmin (SZ) Nationalrat 57 Nicht eindeutig zuteilbar Die rechtsstaatlichen Mängel wiegen die staatspolitischen Nachteile, welche mit der Streichung von Arti- kel 190 der Bundesverfassung entstehen würden, nicht auf. 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Vogler, Karl (OW) Nationalrat 58 R Notwendigkeit: Die politische Kontrollmöglichkeit Artikel 141 Absatz 2 Buchstabe a des Parlamentsgesetzes gibt dem 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Vogler, Karl (OW) Nationalrat direktdemokratischer Elemente bietet bereits eine Möglichkeit, Volksent- scheide zu korrigieren. Bundesrat vor, dass er in den Bot- schaften die Vereinbarkeit der Bun- desgesetze mit dem übergeordneten Recht darlegen muss. Bundesgeset- ze werden somit präventiv auf ihre Verfassungsmässigkeit geprüft. 59 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. Bundesgesetze oder Teile davon, die nach einem intensiven, allenfalls jahrelangen Meinungsbildungspro- zess von National- und Ständerat verabschiedet werden, würden von fünf Richtern in einem einzigen formellen Entscheid einfach aufge- hoben, weggewischt. Die direktde- mokratischen Rechte des Volkes, auch die damit verbundene Rechts- kontrolle, würden deutlich einge- schränkt und beschnitten. 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Vogler, Karl (OW) Nationalrat 60 L Rechtstaatlichkeit, Gewaltenteilung: Eine Gewalt sollte nicht in die Hoheit einer anderen eingreifen, klare Unter- scheidung zwischen Gesetzgebung und Rechtsanwendung. Es fände unzweifelhaft eine klare Gewichtsverschiebung im Ge- waltengefüge zwischen Legislative und Judikative statt. Es käme zu einem Kompetenzzuwachs des Bundesgerichts zulasten des Parla- mentes, verbunden mit einer Ver- rechtlichung der Politik. 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Vogler, Karl (OW) Nationalrat 61 L Rechtstaatlichkeit, Gewaltenteilung: Eine Gewalt sollte nicht in die Hoheit einer anderen eingreifen, klare Unter- scheidung zwischen Gesetzgebung und Rechtsanwendung. Verfassungsnormen sind in der Regel offen formuliert, die Ausge- staltung und Konkretisierung ist Aufgabe der Legislative. Mit der Überprüfbarkeit durch das Bundes- gericht im Einzelfall würde die Judi- kative aber letztlich zu einem Teil der Legislative. Eine solche Vermi- schung der Zuständigkeiten ist unserem Staatsverständnis fremd und nicht zulässig, sie widerspricht dem Prinzip der Gewaltenteilung. 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Vogler, Karl (OW) Nationalrat 62 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. Gemäss Art. 148 BV bildet die Bun- desversammlung vorbehältlich der Rechte von Volk und Ständen die höchste staatliche Gewalt. Diese Gewichtung gilt es zu beachten, und sie muss sich auch auf das System der Verfassungsgerichtsbarkeit auswirken. 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Vogler, Karl (OW) Nationalrat 63 R Volkssouveränität: Richter sollen nicht dem Willen des In letzter Instanz entscheidet das Volk, wie unsere Gesetze ausformu- 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Guhl, Bernhard (AG) Nationalrat Volkes widersprechen, in dem sie Volksentscheide umwerfen können. liert sind, und nicht ein Gericht. Mit dem Referendumsrecht haben wir ein gutes Mittel zur Qualitätskontrol- le. 64 R Notwendigkeit: Die politische Kontrollmöglichkeit direktdemokratischer Elemente bietet bereits eine Möglichkeit, Volksent- scheide zu korrigieren. Das Bundesgericht hat heute schon die Möglichkeit, in einem Gerichts- entscheid den Gesetzgeber auf mögliche verfassungswidrige Rege- lungen hinzuweisen. 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Guhl, Bernhard (AG) Nationalrat 65 R Volkssouveränität: Richter sollen nicht dem Willen des Volkes widersprechen, in dem sie Volksentscheide umwerfen können. Wenn die Schweizer Bevölkerung über etwas entschieden hat, soll es nicht in der Ermächtigung weniger Richter stehen, alles wieder umzu- werfen. 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Stamm, Luzi (AG) Nationalrat 66 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. Wenn das Bundesgericht bzw. einige wenige Richter entscheiden könnten, was Rechtsgleichheit bedeutet, was diese abstrakten Begriffe eines Freiheitsrechts bedeu- ten, dann wäre Tür und Tor geöffnet, um die demokratischen Entscheide wieder umzukippen. 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Stamm, Luzi (AG) Nationalrat 67 R Volkssouveränität: Richter sollen nicht dem Willen des Volkes widersprechen, in dem sie Volksentscheide umwerfen können. Es gibt überhaupt keinen Grund, an diesem zentralen Punkt zu schrau- ben und das Gewicht weg von der Bevölkerung zu den Gerichten zu verschieben. 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Stamm, Luzi (AG) Nationalrat 68 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt finden. Starke demokratische Legitimation der Verfahren: Die Verfassung ist ein offener Text und es fragt sich: wer konkretisiert sie? Und das ist klar der Gesetzgeber, nicht ein Gericht; denn immerhin vertritt unser Parlament die Bevölkerung dieses Landes. Und meine Fraktion wünscht nicht, dass Richter zu politischen Akteuren werden. 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Caroni, Andrea (AR) Nationalrat 69 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. In der Schweiz besteht ein beson- ders starkes, halbdirektdemokrati- sches System. Dank dem fakultati- ven Referendum kann man in ge- wissem Sinne sagen, dass Bundes- gesetze auch vom Volk mitabgeseg- net sind. 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Caroni, Andrea (AR) Nationalrat 70 R Notwendigkeit: Die politische Kontrollmöglichkeit direktdemokratischer Elemente bietet bereits eine Möglichkeit, Volksent- Wir haben eine präventive Verfas- sungskontrolle im Parlament und auch schon im Bundesrat, der die Verfassungsmässigkeit in seiner 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Caroni, Andrea (AR) Nationalrat scheide zu korrigieren. Botschaft ja ausweisen muss. 71 R Notwendigkeit: Die politische Kontrollmöglichkeit direktdemokratischer Elemente bietet bereits eine Möglichkeit, Volksent- scheide zu korrigieren. Goldene Regel der Gesetzgebung: wenn etwas funktioniert, braucht es kein neues Gesetz. 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Caroni, Andrea (AR) Nationalrat 72 R Notwendigkeit: Die politische Kontrollmöglichkeit direktdemokratischer Elemente bietet bereits eine Möglichkeit, Volksent- scheide zu korrigieren. Wenn wir ganz ehrlich sind, müssen wir zugeben, das wir schon eine Verfassungsgerichtsbarkeit haben. Es fehlen nur ein paar wenige Nor- men, nämlich jene Verfassungsnor- men, die nicht schon durch die EMRK gewährleistet sind. 3.12.2012 Amtliches Bulletin Nationalrat Nationalrat – Wintersession 2012 – Fünfte Sitzung Caroni, Andrea (AR) Nationalrat 73 L Rechtstaatlichkeit, Gewaltenteilung: Eine Gewalt sollte nicht in die Hoheit einer anderen eingreifen, klare Unter- scheidung zwischen Gesetzgebung und Rechtsanwendung. Bundesversammlung unterstellt sich damit einer verstärkten Kontrolle. 7.12.2011 Tagesanzeiger „Ich bezweifle, dass das Volk die Vorlage annimmt“ Fabienne Klenger Journalistin 74 L Rechtstaatlichkeit, Gewaltenteilung: Eine Gewalt sollte nicht in die Hoheit einer anderen eingreifen, klare Unter- scheidung zwischen Gesetzgebung und Rechtsanwendung. Schwächung des Grundsatzes der Gewaltenteilung. 7.12.2011 Tagesanzeiger „Ich bezweifle, dass das Volk die Vorlage annimmt“ Fabienne Klenger Journalistin 75 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt finden. Politisierung der Justiz. 7.12.2011 Tagesanzeiger „Ich bezweifle, dass das Volk die Vorlage annimmt“ Fabienne Klenger Journalistin 76 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. Jeder erstinstanzliche Richter oder Verwaltungsbeamte könnte die Anwendung einer Gesetzes verbie- ten mit der Begründung, es sei Verfassungswidrig. 5.6.2012 Tagesanzeiger Verfassungsgericht vor der letzten parlamentarischen Hürde Claudia Blumer Journalistin 77 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. Mögliche Richterliche Befangenheit: Bundesrichter könnten bei ihrer Wiederwahl durch das Parlament politische Retourkutschen erleiden, weil sie den Parlamentariern bei der Beurteilung von Bundesgesetzen ins Gehege gekommen sind. 5.6.2012 Tagesanzeiger Verfassungsgericht vor der letzten parlamentarischen Hürde Claudia Blumer Journalistin 78 R Volkssouveränität: Richter sollen nicht dem Willen des Volkes widersprechen, in dem sie Volksentscheide umwerfen können. Einschränkung der Volksrechte: so könnte beispielsweise bei einer verfassungswidrigen Umsetzung der Ausschaffungsinitiative ein Betroffe- ner gegen die Anwendung des Gesetzes klagen. 5.6.2012 Tagesanzeiger Verfassungsgericht vor der letzten parlamentarischen Hürde Claudia Blumer Journalistin 79 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Angst vor dem Richterstaat. 4.12.2012 Tagesanzeiger Nationalräte versenken Vorstösse für Verfassungs- Nicht bekannt Journalist/In Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. gerichtsbarkeit 80 L Rechtstaatlichkeit, Gewaltenteilung: Eine Gewalt sollte nicht in die Hoheit einer anderen eingreifen, klare Unter- scheidung zwischen Gesetzgebung und Rechtsanwendung. Grundsatz der Gewaltenteilung: das höchste Gericht soll sich nicht über den Bundesgesetzgeber stellen können, Bundesgericht könnte dadurch zur politischen Instanz werden. 4.12.2012 Tagesanzeiger Nationalräte versenken Vorstösse für Verfassungs- gerichtsbarkeit Nicht bekannt Journalist/In 81 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt finden. Angst vor der Verrechtlichung der Politik. 4.12.2012 Tagesanzeiger Nationalräte versenken Vorstösse für Verfassungs- gerichtsbarkeit Nicht bekannt Journalist/In 82 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. Es darf nicht sein, dass ein kleines Richtergremium einen Entscheid aufheben kann, den Parlament und Volk in einer langen politischen Debatte getroffen haben. 4.12.2012 Tagesanzeiger Nationalräte versenken Vorstösse für Verfassungs- gerichtsbarkeit Nicht bekannt Journalist/In 83 L Rechtstaatlichkeit, Gewaltenteilung: Eine Gewalt sollte nicht in die Hoheit einer anderen eingreifen, klare Unter- scheidung zwischen Gesetzgebung und Rechtsanwendung. Konkretisierung der Verfassung ist Aufgabe der Legislative, nicht der Judikative. 4.12.2012 Tagesanzeiger Nationalräte versenken Vorstösse für Verfassungs- gerichtsbarkeit Nicht bekannt Journalist/In 84 L Rechtstaatlichkeit, Gewaltenteilung: Eine Gewalt sollte nicht in die Hoheit einer anderen eingreifen, klare Unter- scheidung zwischen Gesetzgebung und Rechtsanwendung. Grundsatz der Gewaltentrennung: das höchste Gericht soll sich nicht über den Bundesgesetzgeber stellen können (gewisses Misstrauen ge- genüber den Gerichten). 6.12.2011 Neue Zürcher Zeitung Ein historischer Entscheid über einen alten Zankapfel (sda) Journalist/In 85 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt finden. Befürchtung, dass das Bundesge- richt zur politischen Instanz wird. 6.12.2011 Neue Zürcher Zeitung Ein historischer Entscheid über einen alten Zankapfel (sda) Journalist/In 86 R Volkssouveränität: Richter sollen nicht dem Willen des Volkes widersprechen, in dem sie Volksentscheide umwerfen können. Schritt Richtung Abschaffung der direkten Demokratie. 6.12.2011 Neue Zürcher Zeitung Ein historischer Entscheid über einen alten Zankapfel (sda) Journalist/In 87 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. Jemand muss das letzte Wort ha- ben, es kann nicht sein, dass das Vertrauen in das Parlament und damit in das Volk geringer sei als in eine „verschworene Expertokratie“. 6.12.2011 Neue Zürcher Zeitung Ein historischer Entscheid über einen alten Zankapfel (sda) Journalist/In 88 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. Waffe im Abstimmungskampf: die demokratischen Spielregeln würden geändert, da die Drohung mit dem Bundesgericht jeden Abstimmungs- kampf prägen werde. 6.12.2011 Neue Zürcher Zeitung Ein historischer Entscheid über einen alten Zankapfel (sda) Journalist/In 89 R Demokratische Legitimation: Demokratie geschwächt. 5.6.2012 Neue Zürcher Nein zur Verfassungsge- (sda) Journalist/In Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. Zeitung richtsbarkeit 90 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. Warnung vor Gerichten, die politi- sche Entscheide fällen -> Richter- entscheide seien nicht zwingend rationaler als Volksentscheide. 5.6.2012 Neue Zürcher Zeitung Nein zur Verfassungsge- richtsbarkeit (sda) Journalist/In 91 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt finden. Politische Fragen würden durch die Einführung einer Verfassungsge- richtsbarkeit zu rechtlichen Fragen erklärt. 5.6.2012 Neue Zürcher Zeitung Nein zur Verfassungsge- richtsbarkeit (sda) Journalist/In 92 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. „Ich will keinen Richterstaat“. 5.6.2012 Neue Zürcher Zeitung Nein zur Verfassungsge- richtsbarkeit (sda) Journalist/In 93 L Rechtstaatlichkeit, Gewaltenteilung: Eine Gewalt sollte nicht in die Hoheit einer anderen eingreifen, klare Unter- scheidung zwischen Gesetzgebung und Rechtsanwendung. „Die Gewaltentrennung ist gut austa- riert“. 5.6.2012 Neue Zürcher Zeitung Nein zur Verfassungsge- richtsbarkeit (sda) Journalist/In 94 R Historisches Argument: Die lange verfassungsrechtliche Tradi- tion wurde trotz dauernder Kritik immer wieder aufrecht erhalten. „Wir sind stets gut damit gefahren, dass sich kein Richter über das Volk stellen kann“. 5.6.2012 Neue Zürcher Zeitung Nein zur Verfassungsge- richtsbarkeit (sda) Journalist/In 95 R Demokratische Legitimation: Die Partizipation der Beherrschten im Rechtsetzungsprozess legitimiert die so breit abgestützten Entscheide. Angst vor dem Richterstaat. 3.12.2012 Neue Zürcher Zeitung Kein Ausbau der Verfas- sungsgerichtsbarkeit Claudia Schoch Journalistin 96 L Rechtstaatlichkeit, Gewaltenteilung: Eine Gewalt sollte nicht in die Hoheit einer anderen eingreifen, klare Unter- scheidung zwischen Gesetzgebung und Rechtsanwendung. Sache des Parlaments und nicht der Richter in Lausanne, die Verfassung zu konkretisieren. 3.12.2012 Neue Zürcher Zeitung Kein Ausbau der Verfas- sungsgerichtsbarkeit Claudia Schoch Journalistin 97 R Volkssouveränität: Richter sollen nicht dem Willen des Volkes widersprechen, in dem sie Volksentscheide umwerfen können. Beschneidung der direktdemokrati- schen Rechte des Volkes. 3.12.2012 Neue Zürcher Zeitung Kein Ausbau der Verfas- sungsgerichtsbarkeit Claudia Schoch Journalistin 98 L Rechtstaatlichkeit, Gewaltenteilung: Eine Gewalt sollte nicht in die Hoheit einer anderen eingreifen, klare Unter- scheidung zwischen Gesetzgebung und Rechtsanwendung. Gewichtsverschiebung hin zum Bundesgericht. 3.12.2012 Neue Zürcher Zeitung Kein Ausbau der Verfas- sungsgerichtsbarkeit Claudia Schoch Journalistin 99 L Trennung von Politik und Justiz: Rechtsprechung soll in einem relativ machtfreien, von gesellschaftlichen Bindungen unabhängigen Raum statt finden. Verrechtlichung der Politik. 3.12.2012 Neue Zürcher Zeitung Kein Ausbau der Verfas- sungsgerichtsbarkeit Claudia Schoch Journalistin 100 R Notwendigkeit: Die politische Kontrollmöglichkeit direktdemokratischer Elemente bietet bereits eine Möglichkeit, Volksent- scheide zu korrigieren. Gegenmassnahme: Möglichkeit eines Ausbaus der präventiven Verfassungskontrolle im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses. 3.12.2012 Neue Zürcher Zeitung Kein Ausbau der Verfas- sungsgerichtsbarkeit Claudia Schoch Journalistin Total 55 R/ 39 L Nicht eindeutig zuteilbare Argumente: 6 6% Liberale Kontra-Argumente: 39 39% Republikanische Kontra-Argumente: 55 55% Total Kontra-Argumente: 100 100%

01. Primeras REVISTA SEMESTRAL FUNDADA EN 1961 EDITA: SERVICIO DE PUBLICACIONES DE LA UNIVERSIDAD DE NAVARRA PAMPLONA / ESPAÑA ISSN: 0021-325X ESTUDIO PRELIMINAR De la centralidad de la ley al primado de la persona en el Derecho de la Iglesia. Historia y perspectivas canónicas en el centenario del Código de 1917 Valentín Gómez-Iglesias C. Págs. 495-568 ESTUDIOS SOBRE EL MOTU PROPRIO MITIS IUDEX (III) Criterios inspiradores de la reforma del proceso de nulidad María J. Roca Fernández. Págs. 571-603 La vigencia de la Instrucción Dignitas Connubii a la luz del M. P. Mitis Iudex Carlos M. Morán Bustos. Págs. 605-635 La potestad judicial del Obispo en el M. Pr. Mitis Iudex Jorge Horta Espinoza, OFM. Págs. 637-661 El valor de la declaración de las partes en el proceso de nulidad José Tomás Martín de Agar. Págs. 663-705 Relevancia procesal del fracaso de las relaciones interpersonales en el matrimonio Felipe Heredia Esteban. Págs. 707-738 OTROS ESTUDIOS El declive del Estado moderno y la metamorfosis del Ius Publicum Ecclesiasticum Giuseppe Dalla Torre. Págs. 741-759 Anotaciones acerca de la provisión de oficios capitales como acto jurídico y como acto de gobierno Fernando Puig Sanahuja. Págs. 761-797 La libertad religiosa en los orígenes del Derecho eclesiástico italiano: Francesco Ruffini (1863-1934) Pilar Solá Granell. Págs. 799-820 Considerazioni a proposito della «giuridicità» delle indulgenze Massimo del Pozzo. Págs. 821-846 COMENTARIOS Y NOTAS. Págs. 849-880 CRÓNICA. Págs. 883-952 BIBLIOGRAFÍA. Págs. 955-1000 DICIEMBRE 2017 VOLUMEN 57 NÚMERO 114 !0021-dcfh! VOLUMEN 57 NÚMERO 114 DICIEMBRE 2017 ISSN: 0021-325X VO LU M EN 5 7 N Ú M ER O 1 1 4 2017 DIRECTOR / EDITOR Jorge Otaduy UNIVERSIDAD DE NAVARRA jorotaduy@unav.es CONSEJO EDITORIAL EDITORIAL BOARD VOCALES Daniel Cenalmor UNIVERSIDAD DE NAVARRA Alejandro González-Varas UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Julián Ros Córcoles VICARIO JUDICIAL. ALBACETE Joaquín Sedano UNIVERSIDAD DE NAVARRA Ana Mª Vega Gutiérrez UNIVERSIDAD DE LA RIOJA SECRETARIO Eduardo Flandes UNIVERSIDAD DE NAVARRA eflandes@unav.es Nicolás Álvarez de las Asturias UNIVERSIDAD ECLESIÁSTICA SAN DÁMASO, MADRID (ESPAÑA) Juan Ignacio Arrieta PONTIFICIO CONSIGLIO PER I TESTI LEGISLATIVI, ROMA (CIUDAD DEL VATICANO) Orazio Condorelli UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI CATANIA (ITALIA) Myriam Cortés UNIVERSIDAD PONTIFICIA DE SALAMANCA (ESPAÑA) Brian Ferme CONSIGLIO PER L’ECONOMIA, ROMA (CIUDAD DEL VATICANO) Ombretta Fumagalli Carulli UNIVERSITÀ CATTOLICA DEL SACRO CUORE, MILANO (ITALIA) Alberto de la Hera UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID (ESPAÑA) Luis Navarro UNIVERSITÀ PONTIFICIA DELLA SANTA CROCE, ROMA (ITALIA) Rafael Navarro-Valls UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID (ESPAÑA) María Elena Olmos UNIVERSIDAD DE VALENCIA (ESPAÑA) Carmen Peña UNIVERSIDAD PONTIFICIA COMILLAS, MADRID (ESPAÑA) Helmut Pree LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT, MÜNCHEN (ALEMANIA) María José Roca UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID (ESPAÑA) Antoni Stankiewicz TRIBUNALE DELLA ROTA ROMANA, ROMA (ITALIA) José María Vázquez García-Peñuela UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DE LA RIOJA (ESPAÑA) REVISTA SEMESTRAL DEL INSTITUTO MARTÍN DE AZPILCUETA / FACULTAD DE DERECHO CANÓNICO DE LA UNIVERSIDAD DE NAVARRA / PAMPLONA. ESPAÑA / FUNDADA EN 1961 / ISSN: 0021-325X DICIEMBRE 2017 / VOLUMEN 57 CONSEJO ASESOR / ADVISORY BOARD Ius Canonicum es una revista general de Derecho canónico y de Derecho eclesiástico. Publica artículos científicos sometidos a revisión por expertos relativos a todos los sectores del ordenamiento canónico así como también los textos legislativos promulgados por la Santa Sede, la actividad del CPTL, y sentencias de los Tribunales de la Santa Sede, oportunamente comentados. Completan cada volumen la sección de recensiones y de crónicas de jurisprudencia, de legislación y de reuniones científicas. Ius Canonicum is a journal of canon law and ecclesiastical law which publishes peer-reviewed articles written by experts on all matters relating to canon law and the legislative texts issued by the Holy See, the actions of the CPTL, and the sentences handed down by the tribunals of the Holy See, annotated as appropriate. The final section of each edition comprises a set of reviews and reports on jurisprudence, legislation and academic congresses. 01. Primeras 20/11/2017 18:07 Página 487 Redacción y Administración Instituto «Martín de Azpilcueta» Universidad de Navarra 31009 Pamplona (España) T 948 425600 F 948 425633 spublicaciones@unav.es www.unav.es/ima Suscripciones spublicaciones@unav.es Edita Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra Precios 2018 Unión Europea 1 año, 2 fascículos / 57 € Número atrasado / 32 € Otros países 1 año, 2 fascículos / 96 € Número atrasado / 50 € Sólo versión electrónica / 40 € Fotocomposición NovaText Imprime GraphyCems D.L. NA 197-1961 Periodicidad Semestral Junio y diciembre Tamaño 170 x 240 mm Ius Canonicum figura en los siguientes índices y bases de datos: – SCOPUS. – HEINONLINE. – ERIH Plus (European Reference Index for the Humanistics and Social Sciences). – CNKI (China National Knowledge Infrastructure). – ACADEMIC SEARCH COMPLETE (EBSCO). – FRANCIS (Institute d’Information Scientifique, Centre National de la Recherche Scientifique, FR). – PERIODICAL INDEX ONLINE (Pro-Quest, GB). – ISOC, CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES (Centro de Ciencias Humanas y Sociales del CSIC, ES). – CANON LAW ABSTRACTS (Canon Law Society of Great Britain and Ireland). – RELIGIOUS AND THEOLOGICAL ABSTRACTS (William Sailer, USA). – DIALNET (Universidad de La Rioja, ES). Ius Canonicum figura en los siguientes rankings y clasificaciones de revistas: – RESH (Sistema de valoración integrada de revistas españolas de Humanidades y Ciencias Sociales). – CIRC (Clasificación integrada de revistas científicas). – CARHUS Plus Agència de Gestió d’Adjuts Universitaris y de Rècerca. – IN-RECJ (Índice de impacto de las revistas españolas de ciencias jurídicas). – DICE (Difusión y Calidad Editorial de las Revistas Españolas de Humanidades y Ciencias Sociales y Jurídicas). – Directorio y Catálogo LATINDEX (Sistema regional de información en línea para revistas científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal). El contenido de Ius Canonicum es accesible en formato electrónico en el sitio web de la revista (https://www.unav.edu/ius-canonicum) y en Dadun, repositorio de la Universidad de Navarra (http://dadun.unav.edu/handle/10171/3218), con un periodo de embargo para los números más recientes. Las opiniones expuestas en los trabajos publicados por la revista son de la exclusiva responsabilidad de sus autores. 01. Primeras 20/11/2017 18:07 Página 488 489 DICIEMBRE 2017 / VOLUMEN 57 ESTUDIOS / ARTICLES ESTUDIO PRELIMINAR Valentín GÓMEZ-IGLESIAS C. De la centralidad de la ley al primado de la persona en el Derecho de la Iglesia. Historia y perspectivas canónicas en el centenario del Código de 1917 495-568 From the Centrality of the Law to the Primate of the Person in the Law of the Church. History and Canonical Perspectives on the Centenary of the Code of 1917 ESTUDIOS SOBRE EL MOTU PROPRIO MITIS IUDEX (III) María J. ROCA FERNÁNDEZ Criterios inspiradores de la reforma del proceso de nulidad 571-603 Criteria for the Reform of the Nullity Process Carlos M. MORÁN BUSTOS La vigencia de la Instrucción Dignitas Connubii a la luz del M. P. Mitis Iudex 605-635 The Validity of the Instruction Dignitas Connubii in the Light of M. P. Mitis Iudex Jorge HORTA ESPINOZA, OFM La potestad judicial del Obispo en el M. Pr. Mitis Iudex 637-661 The Judicial Power of the Bishop in Motu Proprio Mitis Iudex José Tomás MARTÍN DE AGAR El valor de la declaración de las partes en el proceso de nulidad 663-705 The Value of the Declaration of Parties in the Nullity Process 02. Índice 21/11/2017 10:37 Página 489 490 Felipe HEREDIA ESTEBAN Relevancia procesal del fracaso de las relaciones interpersonales en el matrimonio 707-738 The Procedural Significance of the Breakdown in Interpersonal Relationships in Marriage OTROS ESTUDIOS Giuseppe DALLA TORRE El declive del Estado moderno y la metamorfosis del Ius Publicum Ecclesiasticum 741-759 The Decline of the Modern State and the Transformation of the Ius Publicum Ecclesiasticum Fernando PUIG SANAHUJA Anotaciones acerca de la provisión de oficios capitales como acto jurídico y como acto de gobierno 761-797 Note on the Provision of Capital Offices as a Juridical Act and as an Act of Government Pilar SOLÁ GRANELL La libertad religiosa en los orígenes del Derecho eclesiástico italiano: Francesco Ruffini (1863-1934) 799-820 Religious Freedom in the Origins of Italian Ecclesiastical Law: Francesco Ruffini (1863-1934) Massimo DEL POZZO Considerazioni a proposito della «giuridicità» delle indulgenze 821-846 Considerations Regarding the «Juridicity» of Indulgences COMENTARIOS Y NOTAS / COMMENTS AND NOTES Carta apostólica en forma de Motu proprio Sedula Mater, por la que se instituye el Dicasterio para los Laicos, la Familia y la Vida (15 de agosto de 2016) 849-853 Dominique LE TOURNEAU Comentario al Estatuto del nuevo Dicasterio para los Laicos, la Familia y la Vida, aprobado «ad experimentum» el 4 de junio de 2016 855-863 02. Índice 20/11/2017 18:08 Página 490 491 Carta apostólica en forma de Motu proprio Humanam progessionem, con la que se instituye el Dicasterio para el Servicio del Desarrollo Humano Integral (31 de agosto de 2016) 865-869 Dominique LE TOURNEAU Comentario al Motu Proprio con el que se instituye el nuevo Dicasterio para el Servicio del Desarrollo Humano Integral, así como su Estatuto. 17 de agosto de 2016 871-880 CRÓNICAS / NEWS DIGEST José Ignacio RUBIO LÓPEZ Crónica Judicial de Derecho Eclesiástico en los Estados Unidos de Norteamérica (2015-2017) 883-952 BIBLIOGRAFÍA / BOOK REVIEWS RECENSIONES BERKMANN, B. J., Nichtchristen im Recht der katholischen Kirche (A. VIANA) 955-965 ERRÁZURIZ, C. J., Corso fondamentale sul Diritto nella Chiesa (M. GAS I AIXENDRI) 965-970 S. JOSEMARÍA ESCRIVÁ DE BALAGUER, La Abadesa de las Huelgas (N. ÁLVAREZ DE LAS ASTURIAS) 970-974 GARCIMARTÍN MONTERO, Mª del C., La religión en el espacio público (A. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ) 974-978 MORENO ANTÓN, Mª (coord.), Sociedad, Derecho y factor religioso. Estudios en honor del profesor Isidoro Martín Sánchez (Mª J. CIÁURRIZ) 978-983 PAPALE, C. (a cura di), I delitti contro il sacramento della penitenza riservati alla Congregazione per la Dottrina della Fede (J. BERNAL) 983-985 PEÑA GARCÍA, C., Disolución pontificia del matrimonio no consumado. Praxis canónica y eficacia civil en España (I. LLORÉNS) 985-989 POTZ, R. y WIESHAIDER, W. (eds.), Jurisdictions religieuses et l’Etat. Actes du XXVIème colloque annuel. Vienne, 13-16 novembre 2014 (A. DE LA HERA) 990-994 RAMOS CASTAÑEDA, F. A., Derecho fundamental de libertad religiosa en el ordenamiento constitucional y jurisprudencial de la República de Colombia: Análisis histórico y régimen jurídico (J. FERRER ORTIZ) 994-997 02. Índice 20/11/2017 18:08 Página 491 RODRIGUES ARAÚJO, A. Mª, Iglesias y organizaciones no confesionales en la Unión Europea. El artículo 17 del TFUE (J. FERRER ORTIZ) 997-1000 LIBROS RECIBIDOS 1001-1002 ÍNDICE DEL VOLUMEN 57 (2017) 1003-1006 492 02. Índice 20/11/2017 18:08 Página 492 Burkhard Josef BERKMANN, Nichtchristen im Recht der katholischen Kirche, ReligionsRecht im Dialog, Bd. 23, LIT, Wien 2017, 983 pp. (en 2 vols.), ISBN 978-3-643-50749-5 Resumo y comento en estas páginas el escrito de habilitación docente del autor, realizado bajo la tutela principal del profesor Adrian Loretan, de la Uni- versidad de Lucerna en Suiza. Burkhard Josef Berkmann era ya conocido en- tre los canonistas por anteriores publicaciones. Mediante este trabajo, dedica- do a la posición de los no cristianos en el derecho canónico, ha sido promovido a la cátedra de derecho canónico en la Universidad Ludwig-Maximilians de Munich, como sucesor del querido y admirado profesor Helmuth Pree. La cuestión de los no cristianos y el derecho canónico ha sido bastante tratada, pero no con la extensión y profundidad con que lo hace este libro. Pa- rece difícil resumir un trabajo de tal extensión, pero la tarea es facilitada por la claridad de la distribución de la materia en tres grandes apartados. La primera parte del libro está dedicada a algunas cuestiones fundamen- tales, comenzando por la propia justificación del tratamiento de un tema inte- rreligioso bajo la perspectiva jurídica, así como algunas páginas sobre la con- sideración de los no cristianos en la historia del derecho de la Iglesia. Sigue un detallado análisis de la terminología jurídica en la codificación canónica del si- glo XX (paganus, infidelis, non baptizatus, non christianus, acatholicus, non credens, etc.), acompañado de un resumen de las principales opiniones de la doctrina canónica sobre la condición jurídica de los no cristianos, tanto en el marco del CIC de 1917 (y particularmente en el marco del antiguo canon 87: persona in Ecclesia Christi) como en el análisis del c. 96 del CIC de 1983 y del c. 675 § 1 del CCEO. Durante la vigencia del CIC de 1917, los autores mantuvieron diferentes opiniones que en no pocos casos afirmaron una doble personalidad de los no cristianos, una referida a su condición de persona según el derecho natural, otra distinta según el derecho canónico (teoría de la doble personalidad). Autores como Petroncelli y Gómez de Ayala afirmaron que sólo los bautiza- dos son personas según el derecho, mientras que otros mantuvieron la opinión contraria. En efecto, según la teoría inclusiva tanto para el derecho natural como para el derecho eclesiástico positivo, todos los hombres son personas en el derecho, incluidos los no cristianos. Una variante de esta afirmación es la que Berkmann denomina teoría dinámica, entre cuyos representantes se contó IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 955 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 955 Pedro Lombardía. Para esta teoría la personalidad en derecho corresponde a todos los hombres, incluidos los no cristianos, porque viene reconocida por el derecho natural y a través del bautismo no se crea una nueva personalidad. Una cosa sería la condición de persona en la Iglesia, propia de todos los bau- tizados, y otra la condición de persona en el derecho canónico, que compren- de también, bajo ciertos límites, a los no bautizados. Existe una dinámica que crea una relación incluso jurídica de los no cristianos con la Iglesia. Las enseñanzas del Concilio Vaticano II influyen lógicamente en toda esta materia, no sólo bajo el aspecto de la revalorización de la condición de fiel y la profundización en la relevancia eclesial del bautismo, sino también a tra- vés de la enseñanza de los distintos grados de la communio, cuando se trata de explicar la pertenencia a la Iglesia, y con la apertura de los documentos conci- liares hacia los no cristianos, según se refleja en la const. Lumen gentium y la decl. Nostra aetate. Con el CIC de 1983 y el CCEO, se vuelven a afirmar doctrinas anterio- res, como la de la doble personalidad, que no ha dejado de encontrar adhesio- nes. También es descrito aquí un grupo de opiniones que conformarían la teo- ría sacramental-kerigmática (Aymans, Corecco), según la cual la condición canónica de persona solamente se origina a través del bautismo, que es a la vez sacramento y acto jurídico. Esta doctrina se basa en una estricta separación en- tre el orden natural y el sobrenatural. No sólo la condición de persona (das Personsein), sino también todo el derecho canónico en conjunto derivan de una fundación sacramental y kerigmática; de aquí se deduce un concepto de per- sona que no tiene el mismo significado que en el derecho secular. La posición jurídica del individuo no precede a la Iglesia, de modo que ésta, en cuanto co- munidad, tiene prioridad frente al individuo. Además, a la luz de la eclesiolo- gía de comunión y el concepto de plena communio, los cristianos no católicos serían personas en sentido canónico; no así los no cristianos, que no partici- pan de los grados de la comunión eclesial (p. 133). Tras presentar ordenadamente las diferentes opiniones, Berkmann con- cluye con la afirmación de la falta de consenso entre los canonistas, por más que las discrepancias tengan que ver frecuentemente con el uso de las palabras más que con cuestiones de fondo. De todos modos, hay cuestiones sustancia- les en todas estas interpretaciones jurídicas, que son también antropológicas y teológicas. Dos grandes paradigmas aquí implicados son las relaciones entre el orden de la creación y el de la redención, y, paralelamente, las relaciones en- tre el derecho natural y el derecho eclesiástico positivo. A mi juicio, uno de los BIBLIOGRAFÍA 956 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 956 aspectos en los que el pensamiento del autor se muestra más sólido a lo largo del libro se refiere a la naturaleza, contenido y consecuencias del derecho na- tural en el ordenamiento canónico. Para terminar la primera parte de su investigación, el profesor Berkmann dedica un capítulo a estudiar las afirmaciones del magisterio de la Iglesia so- bre los no cristianos que tienen relevancia jurídica. Más que un elenco de do- cumentos, que por lo demás son expuestos abundantemente, el autor sabe identificar una serie de enseñanzas sobre valores humanos y distintos bienes que inspiran la enseñanza eclesial sobre la dignidad de la persona humana como criatura de Dios, con sus correspondientes derechos y obligaciones. La tríada de bienes, valores y principios (Güter, Werte und Prinzipien) es conside- rada especialmente por el autor, que la utilizará en distintos momentos de su estudio, sobre todo en la última parte. Entre aquellos bienes unos serán hu- manos y otros específicamente eclesiales, de manera especial la palabra de Dios y los sacramentos. Los no cristianos tienen su lugar también en la obra de la redención. Se ordenan a la Iglesia y entran en relación con ella, y hay específicos bienes ecle- siales de los que pueden disfrutar. Las enseñanzas del magisterio de la Iglesia son relevantes para la posición de los cristianos ante el derecho canónico. En realidad, los ámbitos en los que puede desarrollarse la capacidad jurídica de los no cristianos se refieren al conjunto del ordenamiento. La segunda parte del libro de Berkmann está dedicada precisamente al análisis pormenorizado de los sectores del derecho canónico en los que pueden intervenir de algún modo los no cristianos. El autor distribuye en siete ámbitos el estudio de las normas y su interpretación: Pueblo de Dios (lo referido al derecho constitucional y al derecho de las asociaciones, sobre todo), función docente de la Iglesia, munus sanctificandi (con un estudio detallado de todos los sacramentos), derecho pa- trimonial, derecho penal, derecho procesal y, finalmente, unos temas no in- cluidos en los apartados anteriores, pero de singular importancia, como son: la posible titularidad de derechos fundamentales y oficios eclesiásticos por parte de no cristianos, y la especial posición canónica de los catecúmenos. Imposible resumir aquí las anotaciones tan interesantes que el autor pro- pone al hilo de este repaso jurídico dogmático. De todos modos, se pueden destacar algunas cuestiones. A propósito de la relación de los no cristianos con las instituciones de la organización eclesiástica, es interesante la sistematiza- ción que ofrece el autor distinguiendo entre las normas que no excluyen la participación de no católicos (concilios particulares), otras que aceptan la par- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 957 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 957 ticipación de cristianos no católicos (sínodos diocesanos) y otras normas re- glamentarias que mencionan a los no católicos como posibles observadores e incluso consejeros. Cuando falte una indicación expresa sobre la participación de no cristianos, eso no ha de verse siempre como una exclusión. Desde lue- go siempre habrá de mantenerse en las normas de participación la diferencia eclesiológica entre la posición de los cristianos no católicos y los no cristianos. De todos modos, la intervención de no cristianos en estructuras sinodales me- rece ser aclarada en las normas particulares correspondientes (pp. 188-189). No pocas páginas dedica el autor a la participación de los no cristianos en instituciones docentes reguladas por el derecho canónico, como las escuelas católicas, las universidades católicas y las universidades eclesiásticas. Aquí se plantean cuestiones de idoneidad personal que acompañan a las condiciones del currículo académico. En no pocos supuestos la posición de los no cristia- nos no es tratada expresamente en las normas sobre estas entidades. En la en- señanza universitaria es de importancia la distinción entre disciplinas teológi- cas, en las que se trasmite la doctrina católica sobre la fe y las costumbres, y otras especialidades, que pueden ser enseñadas también por no cristianos. En el ámbito de la liturgia y administración de los sacramentos, el autor dedica amplio espacio al matrimonio, porque puede configurar una esfera ju- rídica relativa a los no cristianos. Hay que reconocer que la Iglesia tiene obli- gaciones que corresponden al ius connubii propio de los no cristianos. Aunque no sea sacramental, el matrimonio entre dos no cristianos, o entre un cristia- no y otra persona que no lo es, se inscribe como algo santo en el orden de la creación. Y esto de tal manera que la Iglesia tiene título incluso para examinar en algunos casos la validez de esa unión en el marco de un proceso judicial o de un procedimiento administrativo. Como afirma aquí el autor y repetirá en otros lugares de su obra, el matrimonio natural y el sacramental no consisten en realidades diferentes, de modo que propiamente el bautizado no es titular de un derecho distinto del que corresponde al no bautizado. El derecho natu- ral al matrimonio no cesa entre bautizados, sino que se manifiesta como un derecho fundamental de los fieles a contraer un matrimonio que es a la vez un sacramento de la nueva ley de Cristo. Al hilo de estas consideraciones fundamentales, el profesor Berkmann se ocupa de los matrimonios entre personas de diversa religión (con amplias referencias al derecho particular de las diócesis de lengua alemana), de la po- sibilidad de matrimonios «eclesiásticos» celebrados entre no cristianos (con- firmada, bajo ciertas condiciones, por la historia de las misiones e incluso pre- BIBLIOGRAFÍA 958 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 958 vista para los catecúmenos por los libros litúrgicos: pp. 396-398), así como de la regulación y difícil problemática teológica que plantean el privilegio pauli- no, el privilegio de la fe, así como la disolución de matrimonios no consuma- dos. En todos estos procedimientos eclesiásticos resultan o pueden resultar afectados los no cristianos. Resulta imposible ahora hacer referencia detallada a las páginas dedica- das al derecho patrimonial, los sacramentales, los lugares y cosas sagradas. In- teresante la cuestión del sepelio y exequias para los que no han recibido el bau- tismo, con la alegación de las fuentes litúrgicas y canónicas correspondientes (pp. 463 ss.). El no cristiano es también sujeto protegido por las normas penales de la Iglesia. Hay normas canónicas que defienden a las personas con independen- cia de su adscripción religiosa, como en el caso de los delitos contra la inte- gridad corporal, además de delitos en los que la víctima es típicamente un no bautizado, como en el caso del aborto; y también supuestos en los que los no cristianos pueden ser protegidos penalmente a causa de su pertenencia re- ligiosa, como en el caso de la difamación. Es indudable que los derechos de los no cristianos pueden ser defendidos en ocasiones a través de un proceso canónico. Por ejemplo, como reconoce la Signatura Apostólica, la Iglesia puede y debe examinar la validez de un matri- monio entre no cristianos para confirmar la inexistencia de un vínculo ma- trimonial previo en una persona que quiera contraer matrimonio canónico. Esta praxis está prevista por el art. 3 § 2 de la instr. Dignitas connubii. El autor se detiene en los distintos argumentos materiales y formales que han ofrecido los canonistas para fundamentar la competencia de los tribunales eclesiásticos sobre los matrimonios entre no cristianos. Se adelanta aquí el planteamiento de una problemática que el autor desarrollará más ampliamente en la síntesis ofrecida en la última parte del libro. Ya al final de la primera parte del libro Berkmann se pregunta si los no cristianos son titulares de derechos fundamentales en el derecho canónico. El autor conoce bien no sólo la doctrina de los derechos humanos y su corres- pondiente base en el derecho natural, sino también la discusión de los canonis- tas sobre la existencia o no de derechos fundamentales en la Iglesia. Aunque esta categoría no es regulada formalmente por el CIC de 1983 ni por el CCEO, no debería dudarse de su existencia material en el derecho canónico. Con la mejor doctrina recuerda Berkmann que son derechos basados en el ius divinum, porque definen la posición básica de todos los fieles antes de cualquier diferen- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 959 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 959 ciación, de modo que tienen un significado prevalente en el conjunto del orden jurídico. Pero cabe plantearse si esos derechos fundamentales deben recono- cerse también a los no cristianos. Los catálogos de derechos y deberes que hoy contiene la legislación canónica incluyen derechos basados en la naturaleza hu- mana, como es el derecho a defender la buena fama o el mismo derecho al ma- trimonio. Hay que precisar evidentemente que esos catálogos de derechos son formalizados expresamente en favor de los miembros de la Iglesia y que en bue- na medida corresponde a la legislación estatal el reconocimiento y protección de los derechos humanos. Pero precisamente a la luz de la conmixtión del de- recho natural con el derecho canónico, deben reconocerse posiciones jurídicas fundamentales de los no cristianos que son defendidas por el derecho canóni- co y que prevalecen frente a otras situaciones jurídicas (pp. 568 ss.). La tercera parte del libro se presenta como síntesis personal del autor, a la luz de los fundamentos doctrinales alegados y el amplísimo estudio de la legis- lación y de la praxis canónicas. Berkmann ofrece ahora un resumen de las teo- rías presentadas en la primera parte que permite introducirnos en una interpre- tación muy elaborada del c. 96 del CIC (pp. 635-678) y de aspectos particulares del concepto de persona en el derecho canónico (pp. 678 ss.). Es comprensible que el autor entre aquí en cuestiones de orden teológico sobre naturaleza y gra- cia, creación y redención, porque él mismo señala que sin valorar estas cuestio- nes, la discusión canónica sobre el Personsein de los no cristianos resultaría in- completa e incluso ininteligible (p. 681). Los no cristianos están insertos también en el orden de la redención obrada por Jesucristo. Ellos pueden en- contrarse en relación con los bienes temporales y espirituales, y esas relaciones son reguladas por el ordenamiento jurídico canónico, de manera muy especial cuando se trata de los catecúmenos. No hay ruptura sino continuidad entre na- turaleza y gracia, ni se origina una nueva persona después del bautismo, sino que la ya existente es elevada y perfeccionada, recibiendo entre tantos dones los de- rechos y deberes del cristiano. El autor critica que los no cristianos no sean con- siderados personas en el derecho canónico, según algunas teorías que separan estrictamente los planos natural y sobrenatural, como si fuesen dos mundos di- ferentes e incomunicados. Como advierte agudamente el autor, estas teorías acentúan hasta tal punto los fundamentos teológicos que llevan al extremo de emplear un concepto positivista de persona en el derecho canónico: sería sólo el derecho canónico quien determinaría quién es persona, con referencia al crite- rio del bautismo (pp. 697-698). Según este planteamiento, cada ordenamiento jurídico determinaría soberanamente quién es persona dentro de él. BIBLIOGRAFÍA 960 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 960 Pero esta separación estricta entre las dimensiones natural y sobrenatu- ral no es convincente. Precisamente la teología habla más bien a favor de la identidad de la persona antes que del origen de una nueva a través del bautis- mo. La gracia produce la renovación del hombre viejo, pero la doctrina cató- lica no enseña que dé lugar a una nueva persona sobrenatural. Por esos moti- vos, la argumentación de Berkmann sigue un Mittelweg, un camino intermedio equidistante entre el positivismo jurídico y una teología que acabe argumen- tando contra la misma teología, al sostener un concepto positivista de perso- na (p. 699). Una interpretación del bautismo y de las relaciones de la Iglesia con el mundo que pierda de vista la distinción pero también la continuidad en- tre creación y redención, puede llegar a relativizar el reconocimiento de la dignidad de la persona, el valor de la sociedad y del derecho, como si fuesen principios cuya validez quedaría limitada al ámbito interno de la Iglesia. Al contrario, debería reconocerse siempre la capacidad jurídica de los no cristia- nos en la Iglesia, con todos los matices y peculiaridades necesarias. Sería con- tradictorio negar dentro de la Iglesia lo que es reconocido a todos los hombres sobre la base de su común dignidad. El pensamiento del autor brilla a gran altura, a mi juicio, en las páginas que dedica a la fundamentación de la vigencia de las normas canónicas para los no cristianos (pp. 749-815). Si los no cristianos no pertenecen a la Iglesia ni son súbditos de la autoridad eclesiástica, ¿por qué les vinculan no pocas normas ca- nónicas? A lo largo de la historia se han dado varias respuestas a esta cuestión fundamental. Ante todo, la tesis tradicional de la vinculación por el derecho di- vino. Los no cristianos no estarían obligados a cumplir el derecho eclesiástico humano, pero sí el derecho divino natural; de ahí que la Iglesia pueda exami- nar la validez de un matrimonio entre no bautizados. Sin embargo, aparte de que no existe consenso respecto al alcance del derecho divino y no se puede delimitar tajantemente la frontera con el derecho humano, no todas las normas de derecho divino afectan a los no cristianos, y paralelamente hay normas me- ramente eclesiásticas que se refieren a ellos. Evidentemente esto no significa que el criterio del derecho divino carezca de importancia, pero no sirve por sí solo para explicar la vinculación de los no cristianos por el derecho canónico. Otras respuestas que se han dado son la competencia general del magis- terio de la Iglesia y también la potestad vicaria del Papa. Según esta última ex- plicación, además de su potestad eclesiástica, el Romano Pontífice podría ejer- cer en nombre de Dios un poder (vicario) sobre los no cristianos, como por ejemplo al disolver en determinados supuestos un matrimonio válido entre BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 961 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 961 ellos; de este modo, el Papa podría liberar a esas personas de obligaciones de- rivadas del derecho natural. Pero como explica el profesor Berkmann, esa te- sis, asociada a la doctrina eclesiológica de la societas perfecta y con una insatis- factoria fundamentación bíblica, apenas tiene seguidores en la actualidad, y no deja de plantear la paradoja de que el Papa pueda disolver matrimonios de quienes no son súbditos de él y sin embargo no pueda hacer lo mismo respec- to de los fieles que le están sometidos. También ha intentado explicarse la vigencia para los no cristianos de al- gunas normas de la Iglesia mediante la libre sumisión. Autores como Lom- bardía reconocen que sólo el católico es súbdito de la potestad eclesiástica, pero podría aceptarse una vinculación voluntaria de no cristianos al derecho canónico, que incluso podría resultar implícita en los actos realizados: en al- gunos contratos, por ejemplo; pero también en otros sectores del ordena- miento. Así, los catecúmenos piden la incorporación a la Iglesia y se someten libremente al correspondiente reglamento (c. 788 del CIC). Sin embargo, es- tos supuestos reales de dependencia libremente asumida por no cristianos no explican todos los supuestos (Berkmann aduce aquí el ejemplo del bautismo de un niño contra la voluntad de sus padres no católicos, previsto por el c. 868 § 2 para el caso de peligro de muerte). En relación con la opinión anterior se cuenta también la explicación de la conexión indirecta con el ordenamiento canónico. En los casos en que los no cristianos se relacionen con el derecho canónico (por ejemplo, un matrimonio entre católico y no cristiano), las normas de la Iglesia tendrían una vigencia in- directa, a diferencia de la potestad de jurisdicción que, según decía el c. 201 § 1 del CIC de 1917, sólo puede ejercerse directamente sobre los súbditos. Estas dos últimas tesis (libre sometimiento y relación indirecta) podrían ser invocadas conjuntamente, pero ni siquiera así explicarían todos los su- puestos de vinculación de los no cristianos por las normas de la Iglesia. Por ejemplo, en el caso de la disolución de un matrimonio de dos no cristianos en favor de la fe, no se puede hablar de conexión indirecta ni tampoco de some- timiento voluntario al ordenamiento canónico, ya que el matrimonio puede ser disuelto en tal caso contra la voluntad de una de las partes. Por esos motivos opina el autor que hay que partir desde otras bases. Considera que el contexto adecuado lo ofrecería la doctrina de los bienes jurí- dicos eclesiales (pp. 788-815). Formalmente las normas jurídicas son válidas cuando han sido establecidas por la autoridad legítima o por la comunidad en forma de costumbre; materialmente valen si atribuyen o distribuyen bienes de- BIBLIOGRAFÍA 962 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 962 bidos en razón de la justicia. Bajo el aspecto formal, las normas jurídicas ecle- siales son establecidas por la autoridad competente, y materialmente tienen por objeto un bien jurídico eclesial. El no cristiano queda vinculado por la ley eclesiástica si el bien que es objeto de la norma le es debido o él mismo resul- ta deudor. La justicia basada en la razón humana constituye el fundamento del carácter vinculante de las normas en derecho respecto a todos los hombres, con independencia de su adscripción religiosa. Pero si el derecho canónico no es visto como ordinatio rationis sino confusamente como una ordinatio fidei, el carácter vinculante del derecho sólo puede ser reconocido por los creyentes. La comprensión de los bienes jurídicos que la norma reconoce, distribu- ye y protege tiene una importancia capital. Si hay bienes jurídicos que afectan a los no cristianos, las normas jurídicas correspondientes valen para ellos. Así, por ejemplo, esto sucede con el bautismo, que es bien jurídico debido a los no cristianos bajo ciertas condiciones; pero no en el caso de la vida cristiana se- gún los consejos evangélicos, de modo que el derecho de los institutos de vida consagrada no es relevante para los no cristianos, más allá de las fórmulas de colaboración en el apostolado de los institutos. Éste es el motivo y el límite de la validez de las normas canónicas en relación con los no cristianos. Para identificar los bienes eclesiales que delimitan el ámbito del derecho canónico, pueden ser útiles las categorías tradicionales que distinguen entre res temporales (bienes patrimoniales y derechos de otro tipo) y res spirituales (bie- nes ordenados inmediatamente al fin de la Iglesia, como los sacramentos y la palabra de Dios); también se habla de res mixtae, o bien de res temporales spiri- tualibus adnexae (como las bendiciones, las cosas sagradas). Según el c. 1401.1º del CIC, la Iglesia juzga con derecho propio y exclusivo las causas espirituales o anejas a ellas. En todas estas categorías se incluyen bienes que son debidos también a personas no bautizadas o son debidos por ellas a otras personas, bau- tizadas o no. Desde bienes patrimoniales hasta bienes de un alto nivel espiri- tual e interreligioso. En resumen, la afirmación de que los no cristianos son personas en el de- recho canónico se precisa en el sentido de que son sujetos de relaciones jurídi- cas en las que se distribuyen bienes con los que pueden relacionarse. Esto no sig- nifica desde luego que los no cristianos sean súbditos de la autoridad eclesiástica: no lo son, pero la condición de subditus no es el único título para la vinculación a una norma ni para la fundamentación de una competencia jurídica. No existe identificación perfecta entre persona en derecho canónico y súbdito de la auto- ridad eclesiástica (pp. 798-806). Más bien debe decirse que allí donde los no cris- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 963 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 963 tianos entran en relación con los bienes que la Iglesia conserva, reconoce y dis- tribuye, corresponde a la autoridad eclesiástica, por una razón de justicia y de servicio a la salus animarum, regular el status jurídico de los no cristianos. Las últimas páginas del libro del profesor Berkmann se refieren al en- cuadramiento de la materia en su marco teológico. Como he recordado ya, de algún modo, aun tratándose de una monografía elaborada con un riguroso método jurídico, en el que las perspectivas de la inducción y de la deducción se coordinan armónicamente, no faltan en estas páginas menciones extensas de las implicaciones teológicas de la relación de los no cristianos con la Igle- sia. Sin embargo, el autor dedica todavía unas reflexiones a la eclesiología de comunión. Los derechos y deberes que pueden corresponder a los no cristia- nos no se basan en la communio eclesial, a la que no pertenecen en ninguno de sus grados, por lo que no resulta adecuado entender su posición jurídica en la Iglesia a partir de esta categoría teológica. Más bien habría que acudir a otro principio que es empleado por el Vaticano II, como es el criterio-guía del diá- logo, al que el autor dedica las últimas páginas de su estudio. Al ofrecer una breve valoración del contenido del libro, lo primero que habría que destacar es su amplitud. Son casi mil páginas de texto, 4.875 notas a pie de página, con alegación de abundantes fuentes y una amplísima biblio- grafía, que es oportunamente empleada, de tal manera que el autor no hace afirmación que no venga apoyada en la correspondiente cita precisa y no me- ramente genérica, a diferencia de lo que hacen no pocos autores. Se puede de- cir que no hay cuestión relevante sobre los no cristianos en el derecho canó- nico que el autor haya dejado de tratar, lo que le ha obligado a un exhaustivo repaso de todos los sectores del ordenamiento jurídico de la Iglesia. En segundo lugar, llama la atención con qué naturalidad y convicción el autor toma en serio el derecho natural, como ya he señalado antes. Esto re- sulta especialmente ilustrativo del tema general, en el que se relacionan la na- turaleza y la gracia. Al tratar de los no cristianos una y otra vez aparecen cues- tiones como el alcance de las nociones de persona y sujeto de derecho; los derechos y deberes humanos y los fundamentales; los valores, bienes y princi- pios reconocidos por el ordenamiento; las relaciones entre el orden espiritual y el temporal; el mismo sentido y alcance del derecho en la Iglesia. La com- prensión jurídica y teológica de estos argumentos y relaciones debe basarse en un reconocimiento fundado del derecho natural, de las exigencias de justicia derivadas de la condición humana, exigencias que de ningún modo quedan su- primidas dentro del derecho eclesial. BIBLIOGRAFÍA 964 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 964 Quizás se podrían añadir algunas observaciones críticas, como la de que cada apartado deba venir precedido por una explicación elemental de los ante- cedentes y conceptos empleados. Por ejemplo, para situar en las páginas fina- les la relación de los no cristianos con la communio eclesial, el autor nos expli- ca el contenido y alcance de esta noción teológica, lo que parecería innecesario. Con todo, también es cierto que de esta manera el estudio resulta muy claro y el lector llega a conocer adecuadamente los términos del problema antes de que se planteen las oportunas soluciones. De este modo, la monografía se acer- ca más al estilo de un verdadero y completo tratado sobre la materia. También se podría anotar el escaso recurso a la historia del derecho ca- nónico, a la que se dedican apenas cuarenta páginas en la primera parte del li- bro. Sin embargo, esta observación tampoco es determinante, porque, por una parte, la cuestión de los no cristianos ha adquirido en la Iglesia contemporá- nea un planteamiento nuevo a partir del Concilio Vaticano II, distinto del do- minante en la Iglesia medieval y moderna; y por otra parte, el autor conoce bien y resume todas las polémicas doctrinales planteadas en el marco del ius publicum ecclesiasticum y del CIC de 1917, que son precedentes doctrinales pró- ximos a la reflexión actual sobre los no cristianos. Por mi parte, sólo queda felicitar al autor por este buen trabajo, con el que tanto se aprende. Antonio VIANA Carlos J. ERRÁZURIZ, Corso fondamentale sul Diritto nella Chiesa, vol. II, Giuffrè Editore, Milano 2017, XII, 741 pp., ISBN 978-88-14-22120-0 El Profesor Carlos José Errázuriz es uno de los canonistas más destaca- dos a nivel internacional en el ámbito de la Teoría general o fundamental del Derecho canónico. En este campo del saber canónico ha llegado a ser un clá- sico su trabajo Il diritto e la giustizia nella Chiesa. Per una teoria fondamentale del Diritto canonico (Giuffrè, Milán 2000). La obra que presentamos ahora constituye la segunda parte de su Curso fundamental sobre el Derecho de la Iglesia, cuyo primer volumen fue publicado en 2009. Se trata de un auténtico tratado de Derecho canónico, desarrollado de manera orgánica y sistemática. El objetivo de esta obra es introducir en el es- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 965 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 965 tudio del Derecho canónico a quienes tienen su primer contacto con esta dis- ciplina, ya sea en el ciclo institucional de los seminarios y facultades de Teolo- gía, o en las facultades de Derecho (tanto eclesiásticas como civiles). El autor presenta el Derecho canónico como un saber que tiene por objeto la determi- nación de lo justo en las diferentes situaciones de la vida eclesial. Así, el cono- cimiento de los aspectos esenciales y permanentes del ordenamiento canóni- co tal como han sido establecidos fundacionalmente por Jesucristo (derecho divino) y de sus determinaciones históricas (derecho humano), tienen como misión disponer al jurista para dar una respuesta acertada sobre lo justo en cada momento y situación. Como indicaba Eloy Tejero en una reseña sobre el primer volumen (cfr. «Ius Canonicum», vol. 50, pp. 742 ss.), son rasgos característicos de la obra su planteamiento realista y la atención privilegiada que presta a las cuestiones de fondo como puntos capitales del saber canónico. El enfoque realista encuen- tra su fuente de inspiración en el pensamiento de Javier Hervada, maestro de Errázuriz y de toda una generación de juristas. Así, el planteamiento de las exi- gencias de justicia en la vida de la Iglesia toma como punto de partida los prin- cipios que dimanan de la autocomprensión de la Iglesia, como comunión y sacramento en sentido amplio, ofrecida por el Concilio Vaticano II en conti- nuidad con la tradición y el magisterio eclesial. De acuerdo a esta óptica rea- lista, el derecho es una dimensión que pertenece intrínsecamente al ser de la Iglesia. De este modo, la ciencia canónica se comprende mejor en cada uno de los dos mundos con los que está en relación: la teología y el derecho. Con su atención a las cuestiones de fondo, Errázuriz centra la mirada del canonista, no en la norma jurídica vigente, que tiene un carácter instrumental, sino en la realidad jurídica de la Iglesia y en las relaciones de justicia que en ella se dan. Este aspecto nos parece especialmente relevante como clave her- menéutica del planteamiento general de la obra. Como se indica en la intro- ducción, las normas canónicas (leyes, costumbres, disposiciones administrati- vas, etc.) deben ser comprendidas e interpretadas como reglas que expresan y determinan el derecho (entendido como aquello que es justo) en la Iglesia. El Curso abarca las materias principales tratadas en el Codex Iuris Cano- nici de 1983 (con referencias al Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium de 1990 al tratar los puntos más característicos de la disciplina eclesial en Orien- te). El método adoptado por el autor no es el clásico método exegético en el que el Código se utiliza como texto científico-didáctico. Errázuriz ha elegido para este Curso el método sistemático, rehuyendo toda fácil identificación del BIBLIOGRAFÍA 966 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 966 derecho eclesial con el Código. Y ello no sólo porque existen numerosas nor- mas extracodiciales, sino sobre todo porque Errázuriz pretende centrar la atención del canonista en las relaciones reales de justicia que se dan en la Igle- sia, y no en las normas, que tienen siempre un carácter instrumental. De acuerdo a su planteamiento de tratado sistemático, el primer volumen abordaba cuestiones más generales como el papel del derecho y la justicia en la Iglesia, el sentido del desarrollo histórico del derecho de la Iglesia, así como la integración de la componente divina y humana en el ordenamiento canóni- co. También se trataban aspectos específicos como los sujetos del derecho eclesial: la persona humana, la Iglesia como institución (en sus dimensiones universal y particular) y las realidades asociativas eclesiales. Esta segunda par- te del Curso que ahora presentamos trata sobre los bienes jurídicos eclesiales (la palabra de Dios, la liturgia –en especial, los sacramentos–, el matrimonio y la familia, el servicio a la caridad y el patrimonio), sobre la declaración y tute- la de los derechos eclesiales (los procesos y los delitos y las penas en la Iglesia) y sobre las relaciones entre la Iglesia y la comunidad política. El capítulo IX se dedica a la palabra de Dios como bien jurídico en la Iglesia. Se considera la relación de la persona con la palabra de Dios, así como las situaciones jurídicas del fiel en relación a la palabra: el derecho y deber de recibir, conservar y difundirla. También se plantean las distintas situaciones de justicia referentes a la relación de la Iglesia como institución (principal- mente la Jerarquía) con la palabra de Dios: principalmente la interpretación magisterial y el ministerio de la palabra. También se consideran los principa- les aspectos de la justicia intrínseca a la formación cristiana, así como a la edu- cación y a los medios de comunicación social. El capítulo X trata sobre la liturgia y en especial los sacramentos, tam- bién bajo el prisma de su realidad de bienes eclesiales. Se consideran los dere- chos y deberes de la Iglesia y de las personas en relación a la liturgia, y las ca- racterísticas específicas de ésta como bien jurídico en la Iglesia. La segunda parte del capítulo trata sobre los sacramentos como uno de los principales bie- nes jurídicos de la Iglesia, cuya confección y administración genera específicos derechos y deberes en el seno del pueblo de Dios. De especial interés, por su enfoque fundamental y realista, resulta la consideración de la relevancia de las situaciones objetivas y gravemente injustas en relación a la administración de los sacramentos. A continuación el autor considera las situaciones de justicia inherentes a cada uno de los sacramentos, excepto el matrimonio, que por su particular espesor jurídico, merece ser tratado en el siguiente capítulo. Se con- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 967 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 967 cluye este apartado con referencias a los demás actos litúrgicos no sacramen- tales y a los tiempos y lugares conectados con la acción litúrgica. El sacramento del matrimonio y la familia como bien jurídico de la Igle- sia es objeto de estudio en el capítulo XI. El profesor Errázuriz conoce parti- cularmente la disciplina matrimonial canónica y ha dedicado numerosas pu- blicaciones a reflexionar sobre la esencia del matrimonio y sobre el peculiar entrelazamiento entre lo humano y lo sobrenatural en este sacramento. Esta temática, de enorme calado en el contexto de la vida eclesial, ha sido conside- rada por el autor de manera más amplia en otra obra reciente (Il matrimonio e la famiglia quali beni giuridici ecclesiali, EDUSC, Roma 2016). En este capítu- lo se introduce con dos cuestiones previas: el papel de la fe y de la razón en el conocimiento de los aspectos esenciales del matrimonio cristiano y el matri- monio y la familia como bienes jurídicos en la Iglesia. A continuación se ex- ponen las nociones fundamentales sobre el matrimonio: en primer lugar su esencia como realidad creada por Dios al principio; y a continuación, su ele- vación a sacramento de la Nueva Ley, haciendo especial referencia a la con- trovertida cuestión sobre la relevancia de la fe personal de los contrayentes en la validez del matrimonio de los bautizados. Notable espacio se dedica a la ex- posición del matrimonio in fieri, con cada uno de sus elementos relevantes: la habilidad y capacidad de los contrayentes, el consentimiento y la forma. No dejan de tratarse la convalidación y la posible nulidad del vínculo matrimo- nial. Se considera también la dimensión jurídica eclesial del matrimonio cons- tituido (in facto esse) y la relevancia de la situación familiar de los fieles en re- lación a la comunión en la Iglesia y a la recepción de los sacramentos. Una última consideración se refiere a las relaciones jurídicas de la familia con toda la Iglesia. El capítulo XII afronta otra cuestión particular: el servicio de la caridad. No es habitual encontrar esta cuestión en los manuales de Derecho canónico. Errázuriz señala al inicio del capítulo que los bienes temporales de la Iglesia son objeto de una rama notablemente desarrollada del Derecho canónico, que será objeto de consideración del siguiente capítulo del manual. Sin embargo, esos mismos bienes temporales pueden tener diversas relaciones con el Pue- blo de Dios y con el desarrollo de su misión: en relación con la liturgia (bie- nes y lugares sagrados) o con la cultura (bienes culturales). El Papa Benedicto XVI en la Encíclica Deus caritas est pone en evidencia un bien jurídico eclesial que es a la vez uno de los fines más relevantes del patrimonio económico de la Iglesia: el servicio a la caridad. Este bien jurídico consiste esencialmente en BIBLIOGRAFÍA 968 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 968 una actividad de los fieles y de la Iglesia como institución para subvenir a las necesidades materiales o espirituales del prójimo. El capítulo XIII toma en consideración los bienes temporales de la Igle- sia en el contexto de las relaciones de justicia y de algunos derechos funda- mentales como el de libertad religiosa. El capítulo aborda las cuestiones fun- damentales en relación al régimen vigente sobre la actividad económica de los entes eclesiásticos, dedicando una especial atención a la sustentación del cle- ro. El capítulo sucesivo se dedica a los procesos en la Iglesia, iniciando con el planteamiento de su aplicabilidad en la Iglesia. Se describen asimismo los ras- gos esenciales de los procesos canónicos, los sujetos implicados y las diversas fases del desarrollo procesal hasta llegar a la sentencia y la certeza moral del juez. Se tratan también las cuestiones más relevantes en relación a los proce- sos especiales como el de declaración de nulidad del matrimonio, el proceso penal, el contencioso administrativo, así como otros procedimientos específi- cos, no relacionados con la declaración de derechos como la disolución del matrimonio por inconsumación, la disolución del matrimonio en favor de la fe y las causas de canonización de los fieles. El capítulo XV trata sobre los delitos y las penas como modo de tutela de los derechos en la Iglesia, planteando la relación entre tutela exhortativa y coercitiva. Se distingue entre las penas por delitos y otras medidas de tutela para la protección del bien jurídico eclesial. Se aborda también la especifici- dad de los delitos y las penas en la Iglesia y los aspectos fundamentales sobre el actual planteamiento de la disciplina en esta materia. Finalmente, el capítulo XVI se dedica al análisis de las relaciones entre la Iglesia y la sociedad civil. Se trata de una temática importante, que ha deter- minado en cierta medida la forma externa de presentarse la Iglesia y también de tratar sus propias relaciones de justicia. El capítulo considera en primer lu- gar los momentos esenciales de la historia de las relaciones entre la Iglesia y la comunidad política. A continuación se analiza la cuestión de la dualidad de ór- denes –también en el plano jurídico– civil y eclesiástico. En este apartado el autor dedica especial atención a la doctrina sobre la libertad religiosa y al pa- pel del Concilio Vaticano II en la comprensión de este derecho fundamental, así como a la autonomía científica de la disciplina que estudia las relaciones entre la Iglesia y la sociedad civil. De acuerdo a su objetivo de introducir en el conocimiento científico del Derecho canónico, el autor facilita un progresivo acercamiento del lector a la bibliografía más valiosa, en torno a las diferentes cuestiones tratadas, impres- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 969 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 969 cindible para una posterior profundización de los temas abordados. De ahí que, además de las referencias bibliográficas dadas a pie de página, al final de cada capítulo, se ofrezca una relación de la literatura que puede ayudar a ahon- dar en los puntos más complejos. Nos encontramos ante un tratado completo sobre el derecho de la Igle- sia a través del cual el autor se propone transmitir al lector una mentalidad ju- rídico-canónica, enseñándole a pensar como jurista la solución de las cuestio- nes que surgen en la vida eclesial y a interpretar las normas canónicas desde la óptica de la justicia. Es ésta la tarea que lleva realizando desde hace tres déca- das el Profesor Errázuriz en la Pontificia Università della Santa Croce. Cele- bramos por tanto la publicación de esta obra, fruto de la labor de magisterio y de una amplia experiencia como jurista. No es hoy habitual encontrar manua- les que se alejen del tradicional método exegético de las normas positivas, y ofrezcan una reflexión razonada y razonable a las cuestiones jurídicas. Éste es uno de los valores añadidos de esta obra del profesor Errázuriz, que ve en este segundo volumen su feliz completamiento. Es también mérito del autor ofrecer su exposición del Derecho de la Igle- sia con un lenguaje sencillo y accesible a un público que desee familiarizarse con el ordenamiento canónico. Esta sencillez en la exposición es sin duda fru- to de su amplio conocimiento de la materia y de su larga experiencia docente. Los dos volúmenes, que han sido cuidadamente editados por la prestigiosa editorial jurídica italiana Giuffrè, además de ser una valiosa aportación a la ciencia canónica, constituyen un nuevo estímulo para ahondar en los princi- pios esenciales de la justicia en la Iglesia y para afrontar los nuevos desafíos que plantea el desarrollo de su misión en el mundo de hoy. Montserrat GAS I AIXENDRI S. Josemaría ESCRIVÁ DE BALAGUER, La Abadesa de las Huelgas, edición crítico-histórica preparada por María BLANCO y Mª del Mar MARTÍN, Rialp, Madrid 2016, xxviii + 819 pp., ISBN 978-84-321-4687-9 La edición crítica de las obras completas de una personalidad señera en la historia de la Iglesia del siglo XX y fundador de una institución eclesial de in- dudable pujanza, constituye una labor necesaria bajo muchos puntos de vista. BIBLIOGRAFÍA 970 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 970 Es una de las tareas a las que se dedica desde hace años el Instituto Histórico San Josemaría Escrivá de Balaguer, que ha ofrecido ya a la comunidad cientí- fica la cuidada edición de algunas de sus obras publicadas, y persevera en el em- peño de culminar una labor que, a tenor del plan señalado, se adivina ingente. La edición crítico-histórica de su principal obra de naturaleza académi- ca, La Abadesa de las Huelgas, ha sido posible gracias al trabajo de las profeso- ras María Blanco y María del Mar Martín, que, ya se adelanta, han logrado culminar satisfactoriamente un trabajo que, por sus peculiaridades e implica- ciones, no puede calificarse de fácil. Al feliz éxito de su tarea han ayudado tan- to su exquisita preparación jurídica y canónica cuanto su empatía con el Autor y el argumento. Quizás la peculiaridad más sobresaliente de una edición de estas caracte- rísticas es la existencia de una doble finalidad, siendo ambas difícilmente se- parables. Por una parte, está el deseo de comprender mejor la figura del Autor, que antes que como investigador se entiende a sí mismo (y así lo ha reconoci- do la historia) como sacerdote y como fundador de una realidad tremenda- mente novedosa en su tiempo. No deja de ser una conclusión que raya la ob- viedad, afirmar que el texto ahora estudiado histórico-críticamente jamás lo hubiera sido si fuera el resultado de una pluma diversa a la de Josemaría Es- crivá. En este sentido, el estudio de su gran monografía jurídica permite ilu- minar su personalidad intelectual, su método de trabajo (en parte ya conocido por similar al utilizado en sus labores de gobierno o de edición de escritos de naturaleza intelectual) y su preocupación por todo lo relacionado con la pu- blicación. A la vez, las Autoras logran encuadrar convincentemente en su iti- nerario biográfico tanto el empeño de realizar un trabajo de investigación como el tema elegido. Aparece así en conexión con el mensaje central del Opus Dei (santificación a través del trabajo profesional, en el que el prestigio constituye un medio decisivo) y con la siempre presente reflexión del Funda- dor sobre la configuración jurídica adecuada para una institución que, ya se ha dicho, comportaba grandes dosis de novedad no sólo pastorales, sino también teológicas y, consecuentemente, canónicas. No contemplan las Autoras otra posibilidad que parece probable a la luz de la cronología: la de la convenien- cia de enriquecer académicamente un currículum, pastoralmente excepcional, que sostuviera adecuadamente a los ojos del mundo eclesiástico su figura ins- titucional como presidente de la Sociedad Sacerdotal de la Santa Cruz y Opus Dei. En cualquier caso, gracias a la presente edición La Abadesa de las Huelgas ha abierto una nueva vía para el mejor conocimiento de la personalidad, inte- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 971 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 971 reses y vicisitudes biográficas del fundador del Opus Dei. La utilización de es- tas informaciones para un mejor conocimiento de Josemaría Escrivá de Bala- guer corresponderá a tantos investigadores que, desde distintos ámbitos, se sienten atraídos por la fecundidad de su persona y de su obra. Junto al deseo de comprender mejor al Autor, se encuentra evidente- mente la necesidad de entender mejor la obra en cuestión: tanto en su géne- sis, como en su elaboración material, como en su contenido y conclusiones, como –sobre todo– en su recepción y valoración científica. Por lo que se refiere a su génesis, la obra se encuentra en relación con el trabajo que Josemaría Escrivá presentó como tesis para lograr el título de doc- tor en derecho en la Universidad Central de Madrid en 1939. A la luz de los testimonios de quienes conocieron al Autor, parece que tan sólo podría esta- blecerse una relación «discontinua», en el sentido de que la obra publicada no puede considerarse sin más una ampliación del trabajo doctoral. El enfoque cambió sustancialmente, en efecto, de principalmente jurídico a prevalente- mente histórico y teológico, hasta el punto de poder presentarse, una vez ya publicado, como trabajo merecedor de la obtención del grado de doctor en teología por la Pontificia Universidad Lateranense. En cualquier caso, la im- posibilidad hasta la fecha de encontrar un ejemplar de la tesis doctoral en de- recho, sitúa en el terreno de las conjeturas la relación entre dicho trabajo y las dos ediciones que tuvo la monografía. El estudio de la elaboración de ambas ediciones, con el recurso a una bi- bliografía especializada bien seleccionada y en distintos idiomas y, sobre todo, el conocimiento de las fuentes históricas conservadas en el Monasterio de Las Huelgas, lleva a las Autoras a adentrarse en la metodología de trabajo y al pa- pel que desempeñaron algunos colaboradores determinados en las distintas fa- ses de redacción y en la preparación de cada edición. Sus reflexiones, avaladas por los datos, concluyen de modo convincente el carácter secundario y de na- turaleza material de dichas colaboraciones, que en nada menoscaban la inte- gridad de la autoría de la obra. Para valorar la aportación científica de la monografía, las Autoras des- pliegan todo su saber canónico, encuadrando acertadamente la temática en la cuestión más amplia de la potestad de régimen en la Iglesia y la posible parti- cipación en ella de quienes no han recibido el orden sagrado. Dentro de esta cuestión, el caso histórico de la jurisdicción de la Abadesa de las Huelgas re- sulta sorprendente y necesitado de clarificación canónica. Y aquí es donde el trabajo de Josemaría Escrivá resulta de gran interés: porque demuestra histó- BIBLIOGRAFÍA 972 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 972 ricamente la existencia de dicha figura con potestad de régimen y, lo que es más importante, por su justificación canónica como el caso de una costumbre contra legem. Finalmente, las Autoras realizan una completa historia de la recepción de la monografía en sus dos ediciones, rastreando su presencia no sólo en la litera- tura canónica o teológica, sino también en la referida a otros campos como son la historia de los judíos o de la mujer. De esta historia se percibe tanto el eco que la obra tuvo (siendo indudable en el ámbito científico, las Autoras no ocul- tan el que tuvo su primera edición en el ámbito que podríamos llamar sencilla- mente eclesiástico, en razón de la personalidad del Autor) como la aceptación general de sus conclusiones, siendo considerada en las grandes historias del de- recho canónico del momento, como la principal obra de referencia sobre la cuestión. Como no podía ser de otra manera –es gaje de toda obra que se ofre- ce a la comunidad científica–, también recibió algunas críticas que –como tam- bién ocurre siempre en estos casos– tuvieron mayor o menor acierto (nadie es ajeno a la tentación de recensionar una obra lamentándose de que no hubiera sido escrita según los propios gustos y usando los materiales que uno conoce de primera mano...). Por ser gajes del oficio, bien conocidos por todos los acadé- micos, quizás sorprende el empeño de las Autoras de examinar el fundamento de cada una de dichas críticas. Probablemente no hubiera sido necesario tanto. Todo cuanto se ha dicho hasta ahora se encontrará sobradamente ex- puesto en las casi doscientas cincuenta páginas que ocupa la Introducción gene- ral, dividida en siete grandes partes. En ellas, las Autoras han tenido sabia- mente en cuenta la potencial pluralidad de lectores (y, por tanto, de intereses) de esta edición. Por ello, es posible que los especialistas en derecho canónico encuentren excesivas explicaciones, que son necesarias para quien se acerca a la obra movido por su interés en el Autor. Y quizás consideren también pres- cindibles, por no estar relacionadas estrictamente con el tema de la monogra- fía, las referidas a la noción de prelado en el derecho canónico medieval; pá- ginas que resultarán, sin embargo, iluminadoras para quien esté interesado en las conexiones de esta obra con las reflexiones de Josemaría Escrivá sobre la mejor configuración canónica para el Opus Dei. En definitiva, como cualquier obra compleja –y una edición crítico-histórica siempre lo es– requiere una lec- tura inteligente, consciente de que probablemente lo que se busca es menos de lo que la edición ofrece. A la Introducción sigue la edición del texto con un aparato crítico que in- cluye referencias a las fuentes y a la bibliografía, pero, también y sobre todo, BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 973 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 973 comentarios que ayuden a comprender el alcance de las afirmaciones del Autor (de nuevo, moviéndose siempre en los distintos niveles, propios de los diversos objetos de interés). Finalmente, la presente edición se cierra con tres apéndices, una serie de láminas ilustrativas tanto de las características de las ediciones como del mé- todo de trabajo del Autor, los índices habituales en este tipo de trabajos y la bibliografía. Una vez más, la elaboración de todos estos «corolarios» del tra- bajo principal, dan idea de la seriedad y pulcritud del trabajo realizado por las Autoras y del empeño del Instituto Histórico San Josemaría Escrivá de Bala- guer de ofrecer ediciones que satisfagan con creces los estándares de este tipo de obras. En definitiva, nos encontramos ante una publicación que hace espe- rar con ilusión sucesivas ediciones de otras obras del Autor, aunque sin duda escaparán al ámbito de interés en el que se mueve esta Revista y sus lectores. Nicolás ÁLVAREZ DE LAS ASTURIAS María del Carmen GARCIMARTÍN MONTERO, La religión en el espacio público, Thomson-Reuters-Aranzadi, Pamplona 2016, 197 pp., ISBN 978-84-9098-676-9 La religión en el espacio público: un claro y breve título para un tema am- plio, complejo y actual que la autora analiza de un modo óptimo a lo largo de las páginas que componen esta obra. En efecto, nos encontramos ante una de las cuestiones que comprometen la estabilidad y la convivencia en la socie- dad. La posibilidad de que las creencias religiosas puedan manifestarse en el espacio público y, en su caso, cómo pueda producirse esto, es uno de los inte- rrogantes que se están planteando a nivel político, jurídico, y también social. La respuesta que pueda ofrecerse no es del todo fácil, pues estamos refirién- donos a una materia como la religiosa sobre la que los poderes públicos son incompetentes. Al mismo tiempo, no dejamos de estar ante el ejercicio de un derecho fundamental como es el de libertad religiosa, al que las diferentes de- claraciones y pactos internacionales, además de las normativas internas de la mayoría de los países, reconocen que puede ejercerse individual y colectiva- mente, así como en privado y en público. Cuestión distinta es el modo de in- terpretarse estos términos en cada lugar. Por último, pero no por ello menos BIBLIOGRAFÍA 974 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 974 importante, nos encontramos ante un terreno que, por una parte, no deja de ser objeto prioritario de determinadas ideologías que postulan el arrincona- miento de lo religioso a una esfera puramente privada, de tal forma que que- de sin visibilidad ni influencia en la sociedad. Por otro lado, la religión tam- bién es susceptible de interpretarse de un modo radical, haciéndola víctima de los fundamentalismos que pretenden también la consecución de otros fines como los políticos. Una vez expuestas estas ideas preliminares, se comprende que no es una tarea exenta de dificultad la de ofrecer una respuesta al interrogante sobre el modo en que la religión puede hacerse presente en el espacio público. No obs- tante ello, la autora acometerá esta tarea con rigor, y con un planteamiento or- denado. En primer lugar, estudiará la realidad social que políticos y juristas tienen ante sí, pues sólo tras su debido conocimiento podrán ofrecer propues- tas solventes. Una vez sentada esta premisa, se comprenderán mejor los prin- cipios jurídicos aplicables en este terreno, así como el tratamiento jurídico que han recibido determinadas situaciones concretas. En conformidad con esta estructura, el lector encontrará un libro dividi- do en dos partes principales. La primera, compuesta por tres capítulos (pp. 17- 110), muestra un carácter general. Lleva por título «Religión y vida pública: una relación cuestionada». Pretende informar sobre la presencia de las reli- giones en las sociedades contemporáneas a partir de una aproximación tanto sociológica como jurídica. Se centra particularmente en la situación de Euro- pa y Norteamérica. Su objeto consiste en contextualizar las normas y princi- pios jurídicos que rigen la presencia de la religión en el ámbito público. Con ello se facilita la lectura de la segunda parte, compuesta también por tres ca- pítulos (pp. 111-183), destinada a desarrollar el modo en que se han interpre- tado y aplicado tales normas y principios en España. El título de este bloque lleva estos términos: «Religión y vida pública en España: cuestiones jurídicas controvertidas». Por lo que se refiere a la primera parte, se inicia con un primer capítulo denominado «Progreso y secularización» (pp. 17-50). Abriga una perspectiva más bien sociológica. Hace uso de una amplia bibliografía donde brillan parti- cularmente las múltiples referencias provenientes del ámbito anglosajón. A lo largo de estas páginas iniciales la autora muestra el modo en que se ha ido iden- tificando en Europa la idea de la secularización y del progreso hasta bien entra- do el siglo XX. De acuerdo con esta teoría, la modernización de una sociedad conlleva inevitablemente su secularización. El resultado final de esta evolución BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 975 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 975 sería la desaparición de la religión o, cuanto menos, su relegación al ámbito pu- ramente privado. Sin embargo, esta teoría no parecía tan solvente como se pudiera haber pensado inicialmente. Por una parte, no todo el ámbito occiden- tal había labrado su progreso a base de secularización. Ahí encontraríamos el caso paradigmático de Estados Unidos. Por otra parte, otras amplias partes del mundo se han ido desarrollando –con resultados más o menos visibles– pero sin haber sufrido necesariamente un proceso secularizador importante. Como resultado, la teoría del progreso secularizador es actualmente cri- ticada con la misma generalidad con la que antes se asumía, tal como demues- tra la fuerza de unos hechos que se relatan en las pp. 23-35. En efecto, la reli- gión está de nuevo presente en el espacio público, como lo demuestra el auge del Islam, la renovación de la religiosidad en la Europa del este, el expansio- nismo religioso en China y en el resto del continente asiático, o incluso cier- tos datos de interés referentes a Europa occidental. Todo ello ha permitido que, de la mano de Habermas y sus comentaristas, se haya llegado a hablar de la «sociedad postsecular», cuyas características –así como las críticas que se han formulado a este término– aparecen descritas con claridad en las pp. 36-50. La descripción de esta situación permite adentrarnos en un capítulo se- gundo (pp. 51-76) donde la autora se centra en explicar lo que se entiende por principio de laicidad. Parte de su distinción respecto de otros conceptos afi- nes, como son «secular» y «secularización» y, por otra parte, «laicismo». A continuación describe los elementos que la definen, partiendo de su conside- ración como un principio que establece la separación entre la sociedad civil y la religiosa. La autora no desconoce –con acierto– que será necesario precisar en cada país o contexto a qué nivel han de estar separados, pues la sociedad no deja de ser una sola y sobre ella se desenvuelven las realidades civiles y reli- giosas en una confluencia inevitable. En cualquier caso, y en relación con el tí- tulo que identifica este libro, la laicidad no conlleva la exclusión del elemento religioso de la sociedad. Una cosa es que el ámbito civil y el religioso estén se- parados, y otra distinta es que uno deba anular u ocultar al otro. Estas afirma- ciones sirven como base para adentrarse en otras categorías jurídicas que se derivan de la laicidad como es la igualdad y no discriminación por motivos re- ligiosos, el sentido de la cooperación entre el Estado y las confesiones religio- sas, o lo que se entiende por neutralidad de los poderes públicos en este cam- po (pp. 63-76). A su vez, estos contenidos generales servirán para examinar cómo se están entendiendo y aplicando en diferentes países de nuestro entor- no, lo que demuestra que en cada lugar el modo en el que se lleva a la prácti- BIBLIOGRAFÍA 976 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 976 ca este principio presenta notables diferencias (pp. 77-88 y 105-110). Esta pri- mera parte se completa con una fundada explicación sobre el modo en el que la Unión Europea y el Consejo de Europa se han referido al tratamiento jurí- dico del hecho religioso. Resulta particularmente interesante el análisis que realiza Garcimartín sobre el debate dentro de la Unión en torno a los oríge- nes cristianos de la identidad europea (pp. 92-95), o el aumento en la produc- ción normativa de estas instituciones en relación con el derecho de libertad religiosa y otras materias conexas como son el estatuto jurídico de las confe- siones religiosas y el modo de relacionarse los poderes públicos con ellas, así como el debido respeto a su autonomía (pp. 88-104). La segunda parte está centrada, como ya se adelantó, en el caso español. A su vez, presenta una parte más general, y otra más especial. La primera (pp. 117- 132) explica cuál es la posición del Estado ante el hecho religioso. Para ello se esclarece en primer lugar qué es lo que se entiende por laicidad en nuestro país. Partirá de lo que ha explicado la doctrina, para luego adentrarse en el conteni- do de las sentencias del Tribunal Constitucional a través de un completo reco- rrido por las mismas. Es cierto –como acertadamente expone la autora– que, en los primeros momentos, este Tribunal eludió el empleo del término «laicidad». Sin embargo, sí lo empezó a invocar más tarde sobre la base de la explicación de otros conceptos cuyos perfiles fue delimitando desde su creación. Así ha sucedi- do con la aconfesionalidad estatal; la libertad religiosa; la necesaria igualdad de los individuos y de las confesiones, sin que pudiera haber discriminaciones por motivos religiosos; la neutralidad religiosa e ideológica de los poderes públicos, o el deber de cooperación de éstos con las confesiones religiosas. Desde este momento hasta el final del libro (pp. 133-183) se estudiarán «Algunos puntos de fricción», expresión que da título al último capítulo. Según expone en su inicio, los años transcurridos desde la promulgación de la Constitución han permitido asentarse los conceptos de separación entre la Iglesia y el Estado, junto con la libertad religiosa entendida como principio y como derecho fundamental. En cambio, el contenido de la laicidad como principio de actuación estatal todavía presenta retos importantes desde la perspectiva jurídica. Derivada de esta cuestión aparece también la necesidad más concreta de aclarar el alcance de la presencia de la religión en la vida pú- blica. Las polémicas que se han producido en España en torno a esta materia pueden sintetizarse –a juicio de Garcimartín– en dos cuestiones: cuál es el lí- mite de las manifestaciones de la religión católica, y cuál es el límite de la in- tegración de otras creencias que no tienen tanta implantación en España. A su BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 977 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 977 vez, esta problemática se proyectará sobre ámbitos determinados que se estu- dian en las páginas siguientes. Así sucede con la educación (pp. 135-149), sim- bología religiosa (pp. 150-173), y la confluencia de la religión y el ejercicio de la autoridad o la función pública (pp. 173-183). A falta de unas conclusiones o consideraciones finales, la obra termina con una bibliografía (pp. 185-197) que muestra las sólidas bases de la obra. En efec- to, podríamos afirmar que, sin descuido de las completas referencias que se rea- lizan a la normativa aplicable y jurisprudencia existente en cada materia, nos encontramos ante un estudio fundamentalmente doctrinal. Como resulta ob- vio, han sido particularmente relevantes los textos de origen español. Sin em- bargo, tal y como se ha tenido ocasión de señalar en esta misma recensión, muestra un particular interés y ofrece un aspecto novedoso y original el amplio conjunto de referencias extranjeras, particularmente del ámbito anglosajón. Cabe finalizar reiterando la calidad de la obra. La autora ha ofrecido una reflexión serena y ponderada sobre un tema que es objeto de la rapidez e in- mediatez de los hechos que presiden las sociedades actuales, como es el de la manifestación pública de las creencias religiosas. Se trata de una cuestión de- batida en busca aún de un rumbo seguro por el que orientarse, y al que este li- bro puede ayudar a caminar con un paso más seguro o, cuanto menos, con me- jor conocimiento del terreno. Alejandro GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ María MORENO ANTÓN (coord.), Sociedad, Derecho y factor religioso. Estudios en honor del profesor Isidoro Martín Sánchez, Universidad Autónoma de Madrid-Universidad Complutense-UNIR, Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica-Editorial Comares, Granada 2017, 678 pp., ISBN 978-84-9045-529-6 El Profesor Isidoro Martín Sánchez nació en 1941. Su padre, Don Isido- ro Martín Martínez, fue uno de los principales Maestros de la ciencia cano- nística española en la segunda mitad del siglo XX. Bajo su guía y orientación, inició sus estudios universitarios, que culminaron en 1967 con la obtención del grado de Doctor en Bolonia, de cuyo Colegio Español fue alumno y don- de trabajó bajo la dirección de uno de los más notables miembros de la gran BIBLIOGRAFÍA 978 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 978 Escuela italiana de canonistas, Luigi Scavo Lombardo. Su carrera profesional la inició Isidoro Martín como Profesor Ajunto en la Universidad Compluten- se (1967-1973), en la que fue seguidamente Profesor Agregado (1973-1977). En 1977 obtuvo la cátedra de Derecho Eclesiástico del Estado de la Universi- dad de La Laguna, de donde pasó de inmediato al CEU como Catedrático Su- pernumerario (1977-1985), y finalmente, en 1985, llegó a la cátedra de la Uni- versidad Autónoma de Madrid, en la que alcanzó la edad de la jubilación y la condición de Emérito en el año 2011. Dos aspectos de su vida académica deben señalarse de modo particular: su alto nivel como estudioso, de lo que es prueba una muy abundante y exce- lente producción científica, y su dimensión humana de maestro entregado por completo a la orientación y ayuda de sus discípulos, de modo que ha creado en la Autónoma madrileña una escuela numerosa y de alto nivel, a la que per- tenecen varios de los mejores profesores e investigadores actuales de Derecho Eclesiástico del Estado. Ha sido tal Escuela la que ha programado y llevado a cabo la edición del presente volumen en homenaje al Profesor Martín Sánchez. De este modo, al par que le agradecen los largos años de su eficaz magisterio, han puesto en marcha una obra que, tal como se expresa en su título, recoge muy numero- sos trabajos relativos a un tema de plena actualidad, y ofrece al eclesiasticismo español la ocasión de manifestar, de forma notoriamente unánime, el amplísi- mo marco de reconocimiento y aprecio de la figura del maestro en cuyo ho- nor se efectúa la publicación. El volumen que comentamos se divide en dos partes; la primera puede calificarse como introductoria, ya que contiene una Presentación, un Curricu- lum vitae del Profesor Martín Sánchez, una Evocación de su personalidad, y su Biografía científica. Tras estas primeras páginas, la segunda parte contiene la larga serie de treinta y seis artículos en que especialistas de toda España reali- zan el estudio de muy diversos temas relacionados con la presencia del factor religioso en la sociedad de la hora presente. La Presentación, que ocupa las páginas 13 a 16 del volumen, está firmada por Isabel Aldanondo Salaverría, Gregorina Fuentes Bajo, Ricardo García García, María Moreno Antón y Gloria Moreno Botella. Todos ellos son discí- pulos de Isidoro Martín y desempeñan sus tareas docentes en la Universidad Autónoma madrileña; constituyen buena parte de la Escuela por él creada, y le vienen prestando desde hace años su colaboración en una extensa serie de actividades y publicaciones que él ha puesto en marcha y coordinado. BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 979 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 979 El contenido de esta Presentación describe con detalle la tarea magisterial realizada por el maestro; le califican de alma mater del área de Derecho Ecle- siástico de su universidad, y describen con especial detalle en qué ha consisti- do su empresa magisterial, de la que han surgido como especialistas en la asig- natura todos los firmantes. Es una descripción sumamente atractiva del valor, sentido y modo de realización de la labor de un Profesor en orden a la crea- ción y desarrollo de una Escuela. Y siguen a estas páginas las dedicadas al Curriculum Vitae del profesor Isi- doro Martín Sánchez (pp. 17-26), que contiene la relación de Proyectos de In- vestigación en que ha sido investigador principal y de los Proyectos Docentes subvencionados de que ha sido Director, la lista de Tesis doctorales que ha di- rigido y de los Eventos que ha organizado, su participación en Congresos y Seminarios científicos, y la relación de sus publicaciones: 14 libros (de los que es autor con autoría única o compartida o bien coordinador), 49 colaboracio- nes en obras colectivas, 36 artículos, 15 prólogos y presentaciones de libros y 15 recensiones, cerrándose estas páginas con una mención de sus otros méri- tos, cada uno de los cuales posee alto valor académico y científico. El Catedrático de la materia en la Universidad de Sevilla, discípulo igual- mente de Isidoro Martín, firma seguidamente una Evocación de Isidoro Martín Sánchez en la amistad presente (pp. 27-29). Son unas muy breves páginas en las que el autor informa de cómo tuvo él la idea de realizar este homenaje y la inmediata y eficaz acogida de la misma por sus colegas de la Autónoma; y se- ñala la personalidad humana del homenajeado desde la perspectiva de la amis- tad y el trato directo con sus colaboradores. Y, en fin el texto más extenso de esta primera parte lo constituye el que se titula Isidoro Martín Sánchez. Notas para su biografía científica (pp. 31-47). Su autor es el Profesor Alberto de la Hera, y detalla con una gran riqueza de in- formación y de valoraciones la totalidad de la obra científica –recogida en el Curriculum– que Isidoro Martín ha llevado a cabo a lo largo de su vida acadé- mica. Como indico, no se trata tan sólo de una enumeración; estamos ante una cuidada valoración de la producción científica del autor. Y dado que el Profe- sor Martín se ha ido interesando, a lo largo de los años, por varias de las cues- tiones de mayor interés y actualidad del actual Derecho Eclesiástico –por ejemplo, la objeción de conciencia, la sanidad, los principios informadores...–, el análisis de su obra es un claro exponente sobre los temas que han alcanza- do una presencia más viva en el eclesiasticismo español del último medio si- glo, mostrándonos qué tratamiento y desarrollo han tenido; puede pues de- BIBLIOGRAFÍA 980 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 980 cirse que la lectura de estas Notas sobre la biografía científica de Isidoro Martín Sánchez nos proporciona una muy completa visión de conjunto de buena par- te de la temática científica reciente acerca de la presencia social y jurídica del factor religioso en España y otros países. Como ha quedado señalado, la segunda parte del volumen es la que con- tiene las colaboraciones de sus colegas para el homenaje al Profesor Martín. La relación de las mismas es la siguiente: Fernando Abellán y García Sánchez, Me- nor maduro y salud, con especial referencia a los Testigos de Jehová (pp. 51-64); Isabel Aldanondo Salaverría, Claroscuros en el destino de los bienes del Real Monasterio de Santa María de Sijena (pp. 65-83); Andrés-Corsino Álvarez Cortina, Control ju- risdiccional de la actividad de las asociaciones canónicas (pp. 85-106); Irene María Briones Martínez, Exenciones de libertad religiosa en la educación privada y pública y/o homeschooling (pp. 107-124); Santiago Cañamares Arribas, Regulación de la lla- mada «muerte digna» en el Derecho español (pp. 125-136); Santiago Catalá, Siste- mas matrimoniales y derecho a contraer matrimonio (pp. 137-156); Óscar Celador Angón, El estatuto público de la Religión en los espacios tutelados por los poderes públi- cos (pp. 157-170); José Mª Contreras Mazarío, Personal religioso (evangélico) y relaciones laborales (a propósito de la sentencia del Tribunal de lo Social nº 3 de Zarago- za, de 24 de septiembre de 2015) (pp. 171-193); José Mª Díaz Moreno, Las relacio- nes Iglesia-Estado en España en la segunda mitad del siglo XX: Notas personales (pp. 195-210); Mª Ángeles Félix Ballesta, El ministerio público eclesiástico tras la re- forma del Motu proprio Mitis Iudex Dominus Iesus (pp. 211-226); Juan Fornés de la Rosa, El acto jurídico y sus anomalías o vicios en Derecho Canónico (pp. 227-237); Alfredo García Gárate, El marco jurídico de la política religiosa. De los reyes Católi- cos a Carlos IV (pp. 239-257); Ricardo García García, El notorio arraigo (pp. 259- 267); David García-Pardo Gómez, Autonomía de las Confesiones y derechos de los trabajadores en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (pp. 269- 281); José María González del Valle, Restricciones a la libertad religiosa (pp. 283- 303); Marcos González Sánchez, Algunos Prólogos de Isidoro Martín Sánchez (pp. 305-323); Cristina Guzmán Pérez, La legislación estatal española vigente sobre el reconocimiento civil de los estudios no eclesiásticos realizados en los Centros Superiores de la Iglesia a partir de las leyes orgánicas de 11/1983, 6/2001 y 4/2007 (pp. 325- 338); Joaquín Mantecón Sancho, España: Estado y Religión en una sociedad secula- rizada (pp. 339-347); Isidoro Martín Dégano, Los convenios de colaboración empre- sarial con las Confesiones religiosas (pp. 349-371); Javier Martínez-Torrón, La autonomía religiosa y la vida privada de los profesores de Religión en la jurisprudencia de Estrasburgo: el caso Fernández Martínez (pp. 373-390); Silvia Meseguer Velas- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 981 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 981 co, Libertad religiosa, seguridad y transporte público en la jurisprudencia de Estrasbur- go (pp. 391-404); María Moreno Antón, La alargada sombra de la libertad religio- sa. A propósito de la STC 11/2016, de 1 de febrero de 2016 (pp. 405-421); Gloria Moreno Botella, Vientres de alquiler y filiación en la praxis jurisprudencial española y en el TEDH (pp. 423-447); Agustín Motilla de la Calle, La Obra Pía de los San- tos Lugares de Jerusalén: precedentes históricos y situación actual (pp. 449-464); Juan G. Navarro Floria, La (relativamente ausente) libertad religiosa y de conciencia en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (pp. 465-478); Rafael Navarro-Valls, Alberto Panizo y Romo de Arce, El matrimonio religioso en la Ley de Jurisdicción voluntaria (pp. 479-512); Andrés Ollero Tassara, Justicia y misericordia. Mínimos éticos: jurídico y moral (pp. 513-523); Rafael Palomino Lo- zano, Profesores de Religión en la Escuela pública: autonomía de los Grupos religiosos y neutralidad del Estado (pp. 525-539); Carmen Peña García, Desafíos y repercusiones de la reforma del Proceso canónico de nulidad matrimonial (pp. 541-554); Miguel Ro- dríguez Blanco, Inmigración y libertad religiosa en España. La asistencia religiosa en los Centros de internamiento de extranjeros (pp. 555-575); Jaime Rossell Granados, El principio de cooperación como herramienta para el desarrollo del derecho de libertad religiosa en España (pp. 577-587); Lourdes Ruano Espina, «Amoris Laetitia»: con- tenido jurídico-canónico y su proyección pastoral (pp. 589-616); Javier Sánchez-Caro, Objeción de conciencia del farmacéutico a dispensar preservativos y la llamada «Píldora del día siguiente». Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional 145/2015 (pp. 617-633); José María Sánchez, Dictámenes sobre el Colegio de España en Bolo- nia (pp. 635-653); Daniel Tirapu Martínez, Derecho sucesorio y principios de Dere- cho Eclesiástico (pp. 655-663); Alejandro Torres Gutiérrez, La disputa por la desig- nación de obispos durante la III República en Francia (pp. 665-678). La amplísima diversidad de temas no impide señalar –como ya quedó in- dicado más arriba– la base que les conecta a todos; de entre la amplia temáti- ca propia del Derecho Eclesiástico del Estado, este conjunto de estudios acier- ta a centrarse en el análisis de la presencia social de los fenómenos religiosos; no tanto la problemática normativa o jurisprudencial en sí mismas, sino en cuanto datos o testimonios para dar cuenta de una realidad que, pese a muchas opiniones que esperaban lo contrario, está lejos –como ya señaló en su día el Profesor Silvio Ferrari– de haber perdido su incidencia en la conducta social. No cabe desde luego reducir tantos y tan diversos estudios a una unidad que los englobe a todos, pero sí que se pueden señalar grupos de temas que muestran lo antedicho, es decir, la atención a las manifestaciones sociales del hecho religioso. Serían éstos los temas englobables en el conjunto, diferentes BIBLIOGRAFÍA 982 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 982 entre sí pero con la citada base común: en primer lugar, y como el lógico tema central, la libertad religiosa; tras él, aquellas materias que hacen referencia a manifestaciones de tal libertad en puntos muy determinados, tales como la fa- milia y el matrimonio, la sanidad, la educación y la enseñanza, las relaciones laborales; siguen los puntos relativos a las actividades de los poderes públicos en este campo, en primer lugar cuanto toca a las relaciones entre la Iglesia y el Estado, y luego los símbolos religiosos en los espacios públicos, el funcio- namiento social de las asociaciones religiosas, los bienes. Fuera de este marco pueden quedar algunas colaboraciones concretas, que se refieren a materias muy singulares y en cierto modo ajenas o menos comprendidas dentro del tí- tulo general de la obra: así, dos específicamente canonísticas y no eclesiasti- cistas, otras dos referidas al análisis del espacio de formación y a la obra cien- tífica de Isidoro Martín, otra de Filosofía del Derecho, y otra sobre la Obra Pía de los Santos Lugares. Es cierto que estos últimos estudios quedan en rea- lidad fuera del título del volumen, pero no puede sorprender tal hecho en una relación tan amplia de trabajos, y todos ellos entran en el ámbito de la perso- nalidad concreta del autor homenajeado. Resulta por supuesto imposible llevar a cabo un análisis determinado de cada estudio; lo dicho supone dar a conocer su contenido, explicarlo y justifi- carlo; el homenaje al profesor Martín Sánchez conlleva un claro reconoci- miento de sus méritos y una notoria muestra del campo de sus intereses cien- tíficos. Por lo que tan sólo nos queda felicitar a los promotores de la obra, y muy en particular a su coordinadora, por el excelente resultado de la tarea que se propusieron realizar. María José CIÁURRIZ Claudio PAPALE (a cura di), I delitti contro il sacramento della penitenza riservati alla Congregazione per la Dottrina della Fede, Urbaniana University Press, Città del Vaticano 2016, 124 pp., ISBN 978-88-401-4079-7 Desde hace cinco años, la Universidad Urbaniana de Roma, con el pa- trocinio y colaboración de la Congregación para la Doctrina de la Fe, viene organizando un curso intensivo anual sobre los delicta graviora. Ya se han pu- blicado las actas de los cuatro primeros. Algunas ediciones se han dedicado es- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 983 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 983 pecialmente al estudio de los aspectos procesales o de praxis, como el de 2017, cuyas actas todavía no han visto la luz. En esta misma línea, el volumen de 2015 (recoge las actas del curso de 2014) llevaba por título I delitti riservati alla Congregazione per la Dottrina della Fede. Norme, prassi, obiezioni. Otras reunio- nes se han dedicado al estudio de los aspectos más sustanciales. Así el volumen de 2017 se dedica a los delitos contra la Eucaristía reservados a la Congrega- ción para la Doctrina de la Fe. El de 2016, que ahora nos ocupa, a los delitos contra la penitencia. Los cursos están dirigidos a un público de amplio espectro: personas pro- venientes del mundo académico y universitario, operadores del derecho, estu- diantes, etc. Cuando uno asiste a ellos se da cuenta enseguida de la rica diver- sidad de los participantes. Ciertamente, esto supone una dificultad para los organizadores, pues no es fácil contentar a un público tan diverso. Exige un equilibrio no fácil de lograr, pero no imposible, como lo demuestra la acepta- ción dispensada a los cursos organizados hasta ahora. Los ponentes son igualmente variados. Un porcentaje significativo son profesores de universidades pontificias romanas. Otros son oficiales de la Congregación para la Doctrina de la Fe o miembros de su tribunal. Esto per- mite afrontar los temas tanto desde la vertiente más académica, como desde la praxis vigente en la Congregación. El presente volumen trata de los delitos contra el sacramento de la peni- tencia reservados a la Congregación para la Doctrina de la Fe. El primer tra- bajo corre a cargo del Cardenal Gerhard Ludwig Müller, entonces Prefecto de la Congregación para la Doctrina de la Fe, y aborda un tema de fondo: «Tu- tela della fede e giustizia: prima lettera a Timoteo 1,1-11». Seguidamente, Ro- bert J. Geisinger, Promotor de Justicia de la Congregación para la Doctrina de la Fe, estudia el papel del promotor de justicia en el ámbito de los delitos reservados. Los siguientes capítulos están dedicados a los distintos delitos contra el sacramento de la penitencia: la violación del sigilo sacramental, por Robert W. Oliver (Secretario de la Pontificia Comisión para la tutela de los menores); un estudio comparado de estos delitos en ambos códigos, por John Paul Kimes (profesor de la Facultad de Derecho Canónico Oriental en el Pontificio Insti- tuto Orientale y oficial de la sección disciplinar de la Congregación para la Doctrina de la Fe); el delito de solicitación en confesión, sobre el que ha de- sarrollado su trabajo el profesor Davide Cito (Pontificia Università della San- ta Croce); el delito de registración y divulgación de la confesión sacramental, BIBLIOGRAFÍA 984 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 984 sobre el que ha escrito Claudio Papale (profesor de la Pontificia Università Urbaniana y oficial de la sección disciplinar de la Congregación para la Doc- trina de la Fe); y el delito de absolución del cómplice, a cargo de Varuvel G. Dhas (docente de Derecho Canónico en el Gujarat Vidhya Deep, India, y ofi- cial de la Congregación para la Doctrina de la Fe). Hay todavía que reseñar una última ponencia sobre el foro interno y las materias de competencia de la Penitenciaría Apostólica. Su autor es Krzysztof Nykiel (Regente de la Penitenciaría Apostólica). Se trata de un estudio claro e iluminador sobre la absolución de las censuras latae sententiae no declaradas y reservadas, competencia de la Penitenciaria. Afronta, además, otros aspectos del trabajo de ese dicasterio, como las irregularidades, las indulgencias, etc. Me parece que el interés de estas reuniones y publicaciones es patente. Organizar estos cursos intensivos fue, sin duda, una feliz idea. Están prestan- do un valiosísimo servicio a la Iglesia en este ámbito del Derecho canónico y esperemos que continúen en el futuro. José BERNAL Carmen PEÑA GARCÍA, Disolución pontificia del matrimonio no consumado. Praxis canónica y eficacia civil en España, Universidad Pontificia Comillas, Madrid 2017, 367 pp., ISBN 978-84-8468-675-0 La profesora Peña presenta en este volumen un completo estudio sobre el procedimiento super rato. La obra se estructura en siete capítulos, engloba- dos a su vez en tres partes que abordan este instituto primero en su perspecti- va universal (Parte I), para embarcarse después en la experiencia de varias dió- cesis españolas (Parte II), finalizando con una panorámica sobre la praxis española en el reconocimiento de los efectos civiles de estas resoluciones pon- tificias (Parte III). De los primeros capítulos se desprende que conoce en profundidad la le- gislación actual sobre la materia. Señala con precisión los antecedentes histó- ricos a la vez que hace notar las principales novedades legislativas. Desde el inicio la autora pone sobre la mesa los debates doctrinales más relevantes a los que irá dando respuesta a lo largo del volumen. Resulta especialmente enri- quecedor el capítulo V. Así, son de gran interés las divergencias existentes en BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 985 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 985 materia de competencia: de un lado la Congregación para la Disciplina de los Sacramentos y el Culto Divino –hoy, como apunta la misma autora, resulta competente la Rota Romana–, a quien incumbe conocer los procesos de diso- lución de los matrimonios no consumados, sean ratos o no; y de otro, la Con- gregación para la Doctrina de la Fe, competente para los procesos de disolu- ción en favor de la fe, consumados o no. Peña García recuerda que la falta de consumación tiene relevancia no sólo existencial sino también jurídica, que puede llevar a una causa de nulidad (por impotencia, exclusión, incapacidad, etc.) o también a la disolución del vínculo. Es urgente, pues, la necesidad de una mejor comprensión en la fundamentación de esta potestad pontificia. Peña se plantea, con acierto, si resulta justificado que se pueda disolver un matrimonio que ha sido consumado en cuanto matrimo- nio natural pero no quoad ratum. La autora considera que si el sacramento del matrimonio es la misma realidad matrimonial elevada al orden de la gracia, no se entiende por qué se deja fuera de ese dinamismo sacramental la dimensión sexual del matrimonio y su consumación anterior (pp. 253-255). El Código de Derecho Canónico prevé que el acto de consumación, para entenderse como tal, debe ser realizado humano modo (c. 1061). Peña decide ahondar en su significación. Para ello presenta los distintos supuestos que se encuadran dentro de la no consumación, especialmente los «casos difíciles». Pero va más allá. La consumación humano modo debe consistir en una colabo- ración sexual voluntaria, libre y consciente. La jurisprudencia y la doctrina han considerado hasta ahora que para ello basta con una voluntariedad virtual, mientras no exista violencia o miedo que impida el uso de la razón. Sin embar- go para Peña la calificación de humana tiene un alcance mucho mayor. De un lado se plantea si no existe cierta rigidez en su conceptualización, por ejemplo, que se considere que no existe consumación cuando hay uso de preservativos y en cambio no sea relevante el uso de anticonceptivos por vía oral (p. 256). Por otro considera que el acto conyugal humano modo debería identificarse con el realizado con animus maritalis y como manifestación concreta del consortium totius vitæ, por lo que, en algunos casos, el acto sexual llevado a cabo entre per- sonas manente vinculo, podría sin embargo no ser consumativo (pp. 258-262). Si bien estimo que su postura no está exenta de razón, en cuanto que pue- de darse un acto sexual que no refleje completamente la concordia a la que es- tán llamados los esposos, cabría plantearse si no existe en su planteamiento una cierta confusión de planos. La una caro como unión de los esposos de cuanto tienen de conyugable en su naturaleza, supone que estén llamados, BIBLIOGRAFÍA 986 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 986 desde esa condición, a realizar un proyecto común, un consortium. El acto se- xual por el que los esposos significan corporalmente esa unión, que implica también la parte afectiva y emocional, es, a mi entender, expresión de lo que los esposos son en sus naturalezas, y no sólo de lo que, en el uso de su liber- tad, han conseguido proyectar juntos. Es por ello que entiendo que la consu- mación humano modo del matrimonio no puede responder al convencimiento de los esposos sobre su estado conyugal (salvo error en la persona), porque ese estado no depende de una opinión personal sino de la realidad de la una caro. En cuanto a los aspectos procesales, Peña señala varios defectos que de- berían corregirse. En base a la naturaleza graciosa del procedimiento, se pro- híbe al orador asistirse de abogado, con la sola posibilidad de que le sea auto- rizado el asesoramiento de un jurisperito en los casos difíciles. Además este proceso, siempre en atención a su carácter gracioso, no prevé ni la publicación de las actas ni la motivación de la resolución. No puede sostenerse, como bien señala la autora, que haya indefensión de las partes puesto que se trata de la solicitud de un privilegio, y no de un derecho. Además contra el acto de denegación de admisión del escrito de preces siempre cabe recurso de reposi- ción. Asimismo, durante la instrucción, se da audiencia a las partes, posibilidad de defensa, aportación de pruebas, etc. Sin embargo, comenta la profesora Peña, la no posibilidad de asistencia de patrono hace que en muchas ocasiones el escrito de preces no esté bien presentado y que la alegación de pruebas sea defectuosa, no pudiendo demostrarse con exactitud la no consumación del matrimonio. Se ha llegado incluso a la paradójica situación de que sea el De- fensor del Vínculo el que tenga que impulsar el proceso o solicitar más prue- bas que ayuden a clarificar la certeza sobre los hechos (pp. 242-243). La no motivación de las resoluciones, si bien no puede considerarse indefensión, sí la disminuye, ya que al permitir el c. 1705 volver a presentar la petición cuan- do ha sido desestimada por la Santa Sede, si hubiese sido motivada, daría po- sibilidad a la parte de subsanar esos errores. Además evitaría la posible arbi- trariedad en esas decisiones de la autoridad eclesiástica, que si bien actúa en ellas graciosamente, no lo hace nunca con una apreciación subjetiva de las cir- cunstancias. Peña apunta que la no consumación y la existencia de una causa que justifique la disolución son hechos de por sí declarativos, y no pura con- cesión gratuita, y por tanto su apreciación o no debería ir motivada. Especial- mente importante resultaría cuando la resolución va acompañada de un veto para volver a contraer matrimonio, que aunque no afecte al derecho de defensa sí supone una limitación al ius connubii (pp. 200, 275-277). BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 987 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 987 De gran interés y utilidad son los datos estadísticos y gráficos recogidos por la profesora. Éstos permiten tener una vasta panorámica del fenómeno del proceso super rato a nivel mundial, europeo y español (capítulo IV). Para la autora estos números ponen de manifiesto, en comparación con el número de causas de nulidad, que nos encontramos ante un recurso procesal absoluta- mente residual. ¿Pero debería ser así? Es evidente que ante una falta de con- sumación es altamente probable que exista una causa de nulidad. De otro lado, la facultad del Romano Pontífice para disolver un matrimonio no consumado se da sólo cuando ese matrimonio es válido. Luego, en principio, los casos que obedezcan a una causa de nulidad deberían ir por la vía judicial. Carmen Peña se plantea, siempre en orden a la salus animarum, si estas causas no debieran tramitarse más bien por el proceso super rato, más ágil y menos costoso. Según la autora, y en discusión con otros estudiosos, la disolución no atentaría con- tra la indisolubilidad del vínculo, pues en el caso de que fuera nulo, no habría vínculo, y si lo hubiese, al darse los justos requisitos para su disolución, ya no existiría. La cuestión apunta, pues, a los fundamentos mismos de esta disolu- ción, tema que requiere todavía profundización. Este carácter residual dificulta el acceso a las fuentes. A ello apunta Peña cuando presenta en su obra el estudio de 112 causas, comprendidas casi todas ellas entre los años 2002 y 2011, y relativas principalmente a las diócesis de Ma- drid, Granada, Almería y Alcalá de Henares. Dichas causas se ponen en relación con la regulación canónica y se van señalando los puntos de mayor interés (ca- pítulos III y IV), como la duración de los procesos, la valoración de la prueba, los principales supuestos de inconsumación en España, la solicitud de suple- mento de instrucción, etc. Del estudio de las causas, la autora concluye que exis- te una fuerte reticencia por parte de los Obispos españoles para reenviar a la Congregación causas acompañadas de un voto negativo. En estos casos, la auto- ra se pregunta si el hecho de que no lleguen a la Santa Sede por considerar que hay pocas posibilidades de éxito y se archiven, no supone una extralimitación en la competencia de la autoridad a la que sólo incumbe su instrucción (p. 248). En la última parte (capítulos VI y VII) se expone el proceso para la recep- ción de estas resoluciones en el orden civil español. De un lado la resolución debe ajustarse al derecho del Estado y no oponerse al bien público estatal. La autora considera que ello excluye positivamente tanto la interpretación de un mero control formal, como la exigencia de la identidad entre los causales canó- nicos y civiles, más aún cuando la nueva ley de divorcio española no exige nin- guna. Por otro lado la resolución debe cumplir los requisitos procesales de la BIBLIOGRAFÍA 988 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 988 ley, especialmente en lo que se refiere a la rebeldía. Para Peña, esto no supone mayor problema, dado que en los procesos super rato tampoco es posible la in- defensión, pero en ocasiones se han aducido motivos religiosos o de conciencia que han dado lugar a una rebeldía voluntaria. De hecho, explica Peña, fueron las dificultades procesales las que causaron la abrogación de tal reconocimiento en Italia, o la exigencia por parte de la Signatura Apostólica del patrono en las causas portuguesas (p. 339). Algunos llegan a sostener que el reconocimiento ci- vil de las resoluciones super rato supone una desigualdad entre ciudadanos cre- yentes y no creyentes. Todo ello lleva a la autora a plantearse hasta qué punto es realmente necesario que se prevea este reconocimiento, pues existiendo el di- vorcio, y siendo ambas resoluciones de carácter disolutivo, el no reconocimien- to no privaría a la parte católica de un derecho, y ayudaría a distinguir entre los planos civil y canónico en la regulación del matrimonio de los católicos (p. 344). No concuerdo completamente con esta última propuesta de la autora, pues aunque efectivamente las dos resoluciones son de tipo disolutivo, el di- vorcio –tal y como está legislado hoy–, no exige ninguna causa de disolución y además puede ser unilateral. En cambio la disolución del super rato no es nun- ca una violación de la indisolubilidad intrínseca del matrimonio, puesto que los cónyuges no pueden disponer de él y el Romano Pontífice sólo puede disol- verlo si existe inconsumación y una causa justa que lo aconseje. Que el ordena- miento civil refleje jurídicamente la verdad de una situación matrimonial sí pa- rece pertenecer a la esfera de los derechos de la persona. Siendo el matrimonio una res mixta sería preferible encontrar los cauces jurídicos adecuados en am- bos ordenamientos, que más que marcar la separación de cada ámbito, llevasen a una mejor colaboración para una correcta expresión de la verdad de las cosas. En síntesis, nos encontramos ante una obra de gran calidad científica y bien documentada. De escritura ágil, despierta inmediatamente el interés del estudioso, que halla en sus páginas un excelente referente de investigación y una herramienta de gran utilidad para los operadores de los tribunales. Peña, gran conocedora de esta realidad, tanto por sus años de investigación y docencia, como por su propia experiencia profesional como Defensora del Vínculo, no se limita a exponer en su libro conocimientos genéricos o teóri- cos, sino que acompaña todo ese saber con la vitalidad de causas concretas, así como con una crítica aguda y siempre constructiva, que dan luz a los puntos aún oscuros y a otros que son sencillamente mejorables. Inés LLORÉNS BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 989 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 989 Richard POTZ y Wolfgang WIESHAIDER (eds.), Jurisdictions religieuses et l’Etat. Actes du XXVIème colloque annuel. Vienne, 13-16 novembre 2014, European Consortium for Church and State Research, Comares, Granada 2015, IX + 261 pp., ISBN 978-84-9045-354-4 En octubre de 1989 tuvo lugar en Milán el primer Encuentro promovi- do por el entonces recién creado European Consortium for Church-State Re- search. A partir de aquel año, y mediante ininterrumpidas convocatorias anua- les, se ha continuado celebrando –en diversas ciudades europeas– la serie sucesiva de Encuentros, cuyas Actas nunca han dejado de publicarse. En esta ocasión, nos encontramos con el volumen de Actas que hace el número vein- tiséis de la serie, las correspondientes al coloquio celebrado en Viena en no- viembre del año 2014. Como se señala en el brevísimo Préface del volumen, p. V, que firman los editores, este Coloquio «a été consacré à la question des jurisdictions reli- gieuses et de la pluralité des décisions juridiques». Tal como igualmente se hizo en los casos precedentes, en esta ocasión una serie de autores, de cada uno de los países que integran el Consortium, presenta su informe sobre la situa- ción del tema general en sus respectivas naciones; se sigue así la línea de todas las Actas precedentes, que constituyen un conjunto excepcional de datos sobre el trato que las variadas cuestiones referentes a las relaciones entre las Confe- siones y los Estados han recibido a lo largo de los años en toda Europa. La serie de Rapports par pays va aquí precedida, además de por el Préfa- ce ya citado, por una Table de matières o Índice (pp. VII-VIII) y una Liste des abréviations (p. IX), así como por dos Textes introductifs; el primero de ellos –cuyo autor es Richard Potz (Viena)– se titula, en el Índice, Considérations générales, pero luego, en la p. 1, en la que comienza, se denomina de otro modo: Introduction (pp. 1-4); por lo que hace al segundo de ellos, se titula en el Índice Résolutions des conflicts dans les groupes religieux, mientras que luego, en la p. 5, en la que comienza, el título es el mismo, pero ahora en len- gua inglesa: Resolutions of Disputes within Religious Communities (pp. 5- 14), por Mark Hill (London). Ignoro las razones de estos en sí mismos sorprendentes cambios, a lo que debe añadirse una sorpresa más. Tal como hemos reflejado al comenzar esta recensión, en el enunciado que la abre, la portada del volumen se inicia con el título del Coloquio y con la referencia a las Actas en lengua francesa, y sólo BIBLIOGRAFÍA 990 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 990 seguidamente el título y la referencia se incluyen de nuevo en la portada en lengua inglesa; luego, tanto el Préface como el Índice –la Table des matières–, y también la Lista de abreviaturas, la titulación de los Textos introductivos ya mencionados, y en fin los Rapports par pays, todo se enuncia exclusivamente en francés. Pero posteriormente, por lo que hace a la serie de las colaboracio- nes que integran el tomo, la casi totalidad de las mismas aparecen redactadas en inglés. Es un juego entre los dos idiomas que no se entiende fácilmente; a fin de cuentas resulta, sí, sorpresivo, pero es a la vez secundario, y no merece una mayor atención. En su citada Introduction, o Considérations générales, el coordinador del volumen Richard Potz, profesor en la Universidad de Viena y uno de los más conocidos eclesiasticistas europeos, arranca del dato de que «In the fa- mous decision of Grand Chamber in the Refah Partisi Case (se trata de un caso resuelto por la Corte Europea de los Derechos del Hombre que la doc- trina ha estudiado con todo detalle, y cuyo extenso texto puede verse completo en CIÁURRIZ, M. J., El derecho de proselitismo en el marco de la libertad religiosa, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2001, pp. 273-322), the ECtHR took –for the first time, as far as I can see– a stand on legal plu- ralism in the context of the legal consequences of Europe’s increasing Reli- gious diversity» (p. 1). Tal puede ser, en efecto, un punto de partida para cuanto el conjunto de colaboradores de esta obra señalan en relación con sus respectivos países: el pluralismo religioso es hoy una realidad patente en toda Europa, lo que con- lleva consecuencias legales que tocan de modo directo a la regulación de la pre- sencia de la jurisdicción religiosa en tantos aspectos de la sociedad de la hora presente. Potz se detiene en la consideración de la expresión «pluralismo le- gal» para, a partir de la citada decisión de la Corte Europea, señalar la notable evolución que al efecto de nuestro tema se ha producido entre nosotros en las dos últimas décadas, y asimismo para señalar los contenidos de tal evolución. Y a detallar la misma en cada caso tienden las sucesivas colaboraciones que se contienen en el presente volumen. En el segundo escrito introductorio, Mark Hill, profesor en la Universidad de Cardiff y en otros varios centros académicos, y asimismo uno de los princi- pales expertos ingleses en el campo del Derecho Eclesiástico, bajo el referido tí- tulo Resolution of Disputes within Religious Communities (título que varía en el Índice, como ya ha quedado indicado más arriba), no se limita a un par de pá- ginas de introducción al volumen, sino que realiza una extensa presentación y BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 991 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 991 análisis del tema en su perspectiva europea, lo cual resulta muy conveniente, ya que el conjunto de informes país por país se ve así precedido por una visión de conjunto que presenta los puntos más singularmente conflictivos y necesitados tanto de soluciones legales y jurisprudenciales como de análisis científico. Él mismo apunta la oportunidad de efectuar una presentación y estudio de los «Ra- pots» nacionales, señalando los varios puntos de mayor interés que en los mis- mos han de contenerse. Y se abre así el espacio a las diecinueve colaboraciones por países, y a un texto final, un Rapport européen que cierra el volumen. Debe también aquí advertirse la no coordinación entre el Índice general y los títulos individuales de cada colaboración; en aquél, simplemente se mencio- na cada país y el nombre del correspondiente autor; luego, caso por caso, cada trabajo lleva su denominación particular. Son los siguientes: Autrice, Wolfgang Wieshaider (Vienna), Religious Adjudication in Austria (pp. 15-28); Bulgarie, Je- nia Peteva (Brussels), Religious Jurisdictions in Bulgaria (pp. 29-37); Chypre, Achiles C. Emilianides (Nicosia), Religious Jurisdictions and Pluralism of Legal Adjudication in Cyprus (pp. 39-48); Espagne, Agustín Motilla (Madrid), Religious Jurisdictions in Spain (pp. 49-62); Estonie, Merilin Kiviorg (Tartu), The Emer- gence of Religious Parallel Jurisdictions in Estonia (pp. 63-73); France, Pierre-Hen- ri Prélot (Cergy-Pontoise), Les Jurisdictions Religieuses: le cas français (pp. 75-90), siendo de notar que éste es uno de los dos escritos en que el texto del estudio está en francés; Grèce, Lina Papadopoulou (Thessaloniki), Religious Jurisdictions in Greece (pp. 91-106); Hongrie, Balázs Schanda (Budapest), The Emergence of Religious Parallel Jurisdictions in Hungary (pp. 107-115); Irlande, Stephen Farrell (Dublin), Religious Jurisdictions in the Republic of Ireland (pp. 117-126); Italie, Ro- berto Mazzola (Alessandria), Religious Jurisdictions in Italy (pp. 127-140); Lu- xembourg, Konstantinos Papastathis y Philippe Poirier (Luxembourg), Les Ju- risdictions Religieuses au Luxembourg (pp. 141-152), siendo éste el segundo texto en francés; Pays-Bas, Sophie van Bijsterveld (Nijmegen), The Netherlands: Li- berty within a Unitary System (pp. 153-164); Pologne, Piotr Stanisz (Lublin), Re- ligious Jurisdiction in Poland (pp. 165-181); Portugal, Jónatas E. M. Machado (Coimbra), Religious Mechanisms of Dispute Resolution in Portugal (pp. 183-194); République Tchèque, Jiri Rajmund Tretera, Záboj Horák (Prague), Religious Ju- risdictions in the Czech Republic (pp. 195-202); Roumanie, Emanuel Tâvâla (Si- biu), Religious Jurisdictions in Romania (pp. 203-222); Royaume-Uni, Mark Hill (London), Religious Supplementary Jurisdictions in the United Kingdom (pp. 223- 232); Slovénie, Blâz Ivanc (Ljubljana), The Emergence of Religious Parallel Juris- dictions in Slovenia (pp. 233-237); Suéde, Lars Friedner (Bankeryd), Religious Pa- BIBLIOGRAFÍA 992 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 992 rallel Jurisdiction in Sweden (pp. 239-244). Y, en fin, cierra el libro el trabajo que en el Índice se anuncia como Rapport européen, Courts Religieux et l’art. 267 du TFUE, y que se titula luego A Religious Court as a Court of a Member State under Article 267 of TFEU, de Michal Rynkowski (Wroclaw) (pp. 245-261). Por encima de las ligeras diferencias en la redacción de los diversos títulos de las colaboraciones, es lógicamente denominador común de todas ellas aquel que es el tema general del volumen. Puede así subrayarse el recurso en varios casos a la condición del paralelismo con que se sitúa la jurisdicción religiosa en el marco del poder político, jurídico y social en cada país; en algún caso se subraya la novedad de la emergencia de esa jurisdicción, o la situación de con- troversia que puede ser el marco de su nacimiento o toma de consideración, o su condición suplementaria. Cuando los autores de la relación sobre Luxem- burgo quieren partir de una idea clara del tema objeto de su atención, especifi- can qué son precisamente las jurisdicciones religiosas de que han de ocuparse: «Les jurisdictions religieuses, c’est-à-dire l’existence d’un droit autonome pour les cultes, son exercice et son efficience pour une société...» (p. 141). Y señalan asimismo que en una democracia que pretende tener establecida una garantía absoluta y omnicomprensiva de los derechos de los ciudadanos, parece que nos encontramos con que «il n’y a donc plus de place pour des jurisdictions reli- gieuses» (p. 142). De ahí la precisión de determinar con exactitud la necesidad de tal jurisdicción, y su lugar en el entramado jurídico y en el contexto social, a cuyo respecto los autores señalan las diversas actitudes que cabe adoptar para una recta ordenación de las relaciones entre los Estados y la Religión. Es lo que, en el caso holandés, indica la autora separando y analizando por separado los casos en que el tema afecta a las diversas Confesiones (pp. 154-155); y el hecho en sí del juego de tal jurisdicción es sin duda –en esto coinciden los diversos autores– el resultado de una evolución que en mayor o menor medida y desde momentos entre sí diferentes vienen experimentando los diversos países. En lugares señaladamente monoconfesionales en su pasado histórico, la evolución supone un mayor impacto, como al propósito subrayan los autores del texto sobre Polonia: «Today’s relations between the State and Religious organisations are unquestionably different from those of the years 1945- 1989» (p. 165); y el dato se puede sin duda aplicar a bastantes otros casos, en- tre ellos sin duda a España, donde –como indica el Prof. Motilla– el pluralis- mo religioso «is a very recent phenomenon due to our past of intolerance» (p. 49); un fenómeno que viene dando lugar a disputas en orden a su nueva formulación doctrinal y práctica, como sucede en Italia (p. 133), y originando BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 993 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 993 diferentes acomodos normativos, como sucede en Chipre (p. 42), y desde otra perspectiva en Portugal, dado que no es la misma la actitud de todas las Con- fesiones ante el hecho de las creencias religiosas: «Religious belief are essen- tially world views» (p. 185). Y no deben olvidarse, en el extremo opuesto, los casos de países radicalmente laicistas como Francia, cuyo sistema jurídico «est un système purement moniste, qui ne connait comme droit que celui que pro- duit ou valide l’Etat» (p. 75); dándose igualmente la posibilidad, como en la República Checa, de que «Religious communities resolve disputes among themselves, either through their superior or representative bodies» (p. 195). Una variedad de posibilidades que resume y clasifica, con toda claridad, el «Rapport Européen» con que se cierra el volumen (pp. 246 ss.). Un análisis más detallado de cada colaboración excedería por supuesto el propósito, meramente informativo, que nos lleva a presentar el tema que ocu- pó a los participantes en el Coloquio de Viena de 2014. En la larga serie de Actas de estos Encuentros del Consortium europeo, el tema de las Actas pre- sentes no es ni más ni menos interesante que los otros muchos ya tratados en años anteriores, pero no debe dejar de subrayarse que afecta a un punto neu- rálgico de nuestro campo de estudio: la existencia de una jurisdicción religio- sa y su eficacia ante el poder político es base del tratamiento normativo o ju- risprudencial que pueda darse a cada cuestión concreta, de las muchas que poseen en alguna medida una dimensión religiosa. Alberto DE LA HERA Fabián Andrés RAMOS CASTAÑEDA, Derecho fundamental de libertad religiosa en el ordenamiento constitucional y jurisprudencial de la República de Colombia: Análisis histórico y régimen jurídico, Ediciones Universidad San Dámaso, Madrid 2014, 459 pp., ISBN 978-84-15027-57-7 En materia de Derecho eclesiástico del Estado, Colombia y España tie- nen muchos puntos en común. Ambos países cuentan con unas Constitucio- nes democráticas relativamente recientes, inspiran sus respectivas legislacio- nes en materia religiosa en unos mismos principios, cuentan con una notable tradición concordataria con la Iglesia católica y un novedoso sistema de con- venios de derecho público interno abierto a las demás confesiones religiosas BIBLIOGRAFÍA 994 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 994 que carecen de personalidad jurídica internacional. Además han impulsado el desarrollo de la libertad religiosa y de culto mediante unas leyes marco de es- pecial rango y significado, donde la Ley orgánica española de 1980 ha servido de fuente de inspiración a la Ley estatutaria colombiana de 1994. Estas circunstancias hacen que la tesis doctoral de Ramos Castañeda, pu- blicada como monografía, no sólo resulte sumamente interesante por el com- pleto estudio que ofrece de la libertad religiosa en Colombia, es decir, de su Derecho eclesiástico; sino también porque permite al lector familiarizado con el sistema español identificar las coincidencias y diferencias entre dos mode- los similares, y valorar sus sinergias. El trabajo viene precedido de un prólogo del profesor Silverio Nieto, di- rector de la memoria doctoral defendida en la Facultad de Derecho canónico de la Universidad de San Dámaso (Madrid); y consta de introducción, doce ca- pítulos, conclusiones, bibliografía y anexos. Aunque los capítulos no aparecen integrados en secciones, es posible proponer una agrupación temática que facilite su lectura. En este sentido, los tres primeros tienen un carácter propedéutico: tratan, respectivamente, del de- recho de libertad religiosa y de cultos en general (I), de su reconocimiento y protección en los textos internacionales de derechos humanos y en las consti- tuciones hispanoamericanas (II) y de la libertad religiosa en el Concilio Vati- cano II y en el magisterio de los últimos pontífices (III). Los siguientes capítulos completan a los anteriores, al ocuparse de lo que podríamos denominar la parte general de la libertad religiosa en Colombia a lo largo de los siglos XIX y XX, con un capítulo dedicado a su presencia en la his- toria y en las Constituciones de la República (IV) y otro sobre la libertad reli- giosa y de cultos en la vigente Constitución de 1991. En el amplio periodo de tiempo que se inicia en el siglo XIX pueden distinguirse cuatro etapas: de con- fesionalidad católica (1824-1853), de separación laicista (1853-1886), de confesionalidad formal y sociológica (1886-1991) y de libertad religiosa (1991 en adelante). A continuación la monografía inicia una serie de capítulos dedicados a lo que podríamos calificar como la parte especial de la libertad religiosa en Colom- bia. Comienza con un capítulo VI, donde trata de la libertad religiosa del me- nor, del reconocimiento civil de los matrimonios religiosos, de la enseñanza de la religión, de los delitos contra la libertad religiosa; también incluye la exposi- ción y comentario de la Ley estatutaria de libertad religiosa y de cultos de 1994. El capítulo VII se dedica a enunciar los derechos de las personas residentes en BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 995 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 995 Colombia relacionados con la libertad religiosa; y el capítulo VII se ocupa de las confesiones religiosas, con un enfoque prevalentemente histórico y sociológico. Los siguientes capítulos tratan de los Acuerdos de cooperación con las confesiones. El primero de ellos, el más extenso de la monografía, se centra en el Concordato de 1973 con la Santa Sede (IX); y el segundo en el Convenio de Derecho público interno de 1997, firmado por el Estado colombiano con algu- nas Entidades religiosas cristianas no católicas (X). A mi juicio, estos capítulos son los más interesantes de la tesis, junto al siguiente, sobre la libertad religio- sa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Corte Constitucional (XI). En el primero de estos capítulos, el doctor Ramos Castañeda se detiene en la polémica y todavía discutida y discutible Sentencia C-027, de 5 de febrero de 1993, que se acoge a la tesis de la inconstitucionalidad sobrevenida para decla- rar inexequibles algunos preceptos de la reforma del Concordato de 1992. Lo curioso es que inmediatamente después, la propia Corte Constitucional aban- donó esta postura, afirmando su incompetencia para declarar inexequibles los tratados ya perfeccionados; explicando que, en caso de surgir alguna reserva acerca de su contenido, lo procedente es denunciar el tratado o iniciar el proce- so diplomático correspondiente para su modificación. El autor concluye el capí- tulo mostrando el estado actual de las disposiciones concordatarias, dejadas uni- lateralmente sin efecto por la Corte y aquellas cuya vigencia no admite dudas. El siguiente capítulo mencionado merece ser destacado porque versa so- bre una singularidad que presenta Colombia, al ser el primer país de América en haber estipulado un Acuerdo de cooperación con confesiones distintas de la Iglesia católica. Así pues, no sólo interesa conocer su génesis y su conteni- do en sí mismos, sino también considerar las posibilidades de exportar este instrumento bilateral de relaciones entre el Estado y las confesiones a otros países del continente. El tercer capítulo citado merece también especial consideración, pues el examen de la jurisprudencia de las dos instancias más cualificadas, el Tribunal Supremo y la Corte Constitucional, son el complemento imprescindible para la comprensión del alcance y reconocimiento efectivos de la libertad religiosa y de cultos en Colombia. En este sentido, el autor se detiene en el examen de pro- nunciamientos que han precisado qué se entiende por religión y por culto, cuál es el contenido del derecho a la libertad religiosa, los límites a su ejercicio, etc. El último capítulo, está dedicado al presente y futuro de la libertad reli- giosa y de cultos en Colombia (XII). El autor explica que, como sucede con los demás derechos fundamentales en el país, las principales dificultades se BIBLIOGRAFÍA 996 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 996 producen en las zonas de conflicto armado, y señala distintas violaciones pa- decidas, principalmente, por miembros de la Iglesia católica y de las Iglesias protestantes. La monografía termina con unas conclusiones, donde el autor pone de manifiesto su capacidad valorativa y de síntesis; a las que sigue una completa bibliografía y tres anexos (el Concordato de 1973, la Ley estatutaria de liber- tad religiosa y de cultos de 1994 y el Acuerdo de 1992 entre la Santa Sede y la República Colombiana); aunque a mi juicio hubiera sido oportuno incluir también, por su singularidad y relevancia, el Convenio de Derecho público in- terno con algunas Entidades religiosas cristianas de 1997. Termino estas consideraciones alabando el trabajo del doctor Ramos Castañeda por las razones que he señalado, y que sintetizaría diciendo que ofrece una completa visión del panorama del Derecho eclesiástico colombia- no. Comprendo que el afán de abarcarlo todo y de hacerlo en un espacio ra- zonable, ha hecho que en algunos lugares haya tenido que ser bastante parco o meramente descriptivo; pero esto puede constituir también un mérito y a la vez un contrapunto respecto a aquellos capítulos en los que ha profundizado más y que, a mi juicio, son precisamente aquellos más relevantes. Javier FERRER ORTIZ Alexandra Maria RODRIGUES ARAÚJO, Iglesias y organizaciones no confesionales en la Unión Europea. El artículo 17 del TFUE, Eunsa, Pamplona 2012, 267 pp., ISBN 978-84-313-2831-3 La entrada en vigor del Tratado de Lisboa, en diciembre de 2009, supu- so un paso decisivo en la configuración del derecho primario de la Unión Europea, también en lo que se refiere a su Derecho eclesiástico. Éste queda vertebrado por el Tratado de la Unión Europea (TUE), el Tratado de Fun- cionamiento de la Unión Europea (TFUE) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE). Aunque las normas relativas al fenómeno religioso son cuantitativamen- te pocas, son cualitativamente significativas. De una parte, la Carta contempla la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión en términos similares al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), al que considera pun- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 997 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 997 to de referencia para su interpretación; incluye el reconocimiento expreso del derecho a la objeción de conciencia; y respeta la diversidad cultural, religiosa y lingüística (cfr. arts. 10, 53 y 22 CDFUE). De otra parte, el TUE atribuye a la Carta el mismo valor jurídico que los Tratados, dispone la adhesión de la Unión al CEDH y precisa que los derechos en él reconocidos, junto a los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales (art. 6 TUE). Finalmente, el TFUE se ocupa de la posición de las Iglesias y organi- zaciones no confesionales en la Unión, manifestando su voluntad de respetar el estatuto que les reconocen los Estados miembros, en virtud de su Derecho interno, y de mantener un diálogo abierto, transparente y regular con ellas, re- conociendo su identidad y su aportación específica (art. 17). La monografía que me dispongo a comentar versa precisamente sobre el complejo proceso de elaboración de este precepto y, lo adelanto ya, en mi opi- nión su lectura es imprescindible para comprender el alcance de tan decisiva y singular norma, clave del Derecho eclesiástico de la Unión Europea presente y venidero. La doctora Rodrigues Araújo estructura su trabajo en 5 capítulos. En el primero de ellos trata del novedoso método seguido en la elaboración del nue- vo Derecho primario de la Unión y materializado en la Convención sobre el Fu- turo de Europa, en la que intervinieron más de doscientos políticos de veintio- cho países y no un grupo de diplomáticos en representación de los Estados, como sucede en las Conferencias Intergubernamentales. El segundo capítulo parte de la Declaración n.º 11 aneja al Tratado de Ámsterdam (1997), que se incorporó a los dos primeros párrafos del artículo 17 del TFUE, y se detiene específicamente en el iter redaccional de éste. Los siguientes capítulos abordan las cuestiones de fondo, aprovechando el extenso material generado por la Convención, minuciosamente recopilado y analizado por la autora. El capítulo tercero, se centra en la estrecha relación que existe entre el es- tatuto jurídico de las iglesias y la identidad nacional, materializada en tres ejes, cuyo denominador común es el respeto: por la identidad nacional de los Estados miembros (art. 4.2 TUE), por el estatuto jurídico que las Iglesias tienen en cada Estado (art. 17.1 TFUE) y por la diversidad religiosa (art. 22 CDFUE). Así se comprende que, tanto el Parlamento Europeo al legislar como el Tribu- nal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al juzgar, deben ser conscientes de la importancia de las tradiciones nacionales y de respetarlas dentro de los lí- BIBLIOGRAFÍA 998 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 998 mites debidos. En este sentido es oportuno advertir que términos como laici- dad o neutralidad no significan exactamente lo mismo en Francia que en Italia o en España. Y lo mismo sucede en materias especialmente vinculadas a la cul- tura o la historia, como pueden ser el derecho de familia, el sistema educativo o las propias relaciones entre el Estado y las confesiones religiosas. Evidente- mente, el respeto a la diversidad no significa que no haya límites, como son los valores de la Unión Europea, mencionados en el artículo 2 TUE. El capítulo cuarto está dedicado al estatuto jurídico de las iglesias y su rela- ción con los derechos fundamentales en los trabajos de la Convención. En este punto, la autora se centra en la discusión entre quienes consideraban que el recono- cimiento de la libertad religiosa del artículo 9 de la CDFUE hacía superfluo el reconocimiento de las Iglesias del artículo 17 del TFUE, en contraste con quienes lo consideraban apropiado porque subraya la dimensión colectiva e institucional de esa libertad, enriqueciendo el precepto de la Carta. Además, Rodrigues Araújo señala la importancia que está llamada a desempeñar la di- versidad religiosa frente a una eventual interpretación de la Carta por parte del TJUE en perjuicio de los estatutos de las Iglesias; así como el hecho de que la dimensión colectiva e institucional de la libertad religiosa ha sido amplia- mente reconocida por el TEDH, y que el propio TJUE ha afirmado que el ni- vel de protección otorgado a un derecho en el CEDH debe ser considerado el mínimo denominador de protección del que goza ese derecho en los Estados de la Unión. El capítulo quinto trata del diálogo con las iglesias, un aspecto recogido am- pliamente en el artículo 17 TFUE, y que es consustancial a la vida democrá- tica. La autora, además de mostrar las posturas de quienes propugnaban su supresión o modificación, explica los beneficios que las confesiones pueden aportar al proceso de integración europea, especialmente por su singular sen- sibilidad a las dimensiones ética y moral, presentes en la práctica totalidad de la actividad política de la Unión. También señala que el diálogo con las confe- siones resulta plenamente coherente con la relevancia que el preámbulo del TUE atribuye a la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, donde aquéllas tienen tanto que aportar. La monografía termina con unas conclusiones, entre la que destacamos como colofón final la última, sobre la protección de la diversidad religiosa y sobre la valoración positiva del factor religioso presentes en el derecho pri- mario de la Unión y, señaladamente en el artículo 17 del TFUE: «La Unión, en materia de religión, se aparta del intervencionismo: respeta y no interfiere. BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 999 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 999 Pero también se aparta del indiferentismo al considerar a las Iglesias y comu- nidades religiosas como una parte destacada de la sociedad civil, con una iden- tidad propia y un papel específico en el proyecto europeo» (p. 226). En definitiva, sólo cabe felicitar a la doctora Rodrigues Araújo por su ex- celente trabajo, en el que profundiza en los entresijos de los fundamentos del Derecho eclesiástico de la Unión Europea y señala las claves para encontrar el equilibrio en una materia tan relevante como es la posición de las Iglesias y las comunidades confesionales, a las que dedica la mayor parte de sus reflexiones; claves que por otro lado, salvadas las diferencias, resultan aplicables a las or- ganizaciones filosóficas y no confesionales. Javier FERRER ORTIZ BIBLIOGRAFÍA 1000 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 1000 INFORMACIÓN E INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES Y REVISORES 1. La revista Ius Canonicum publica dos números por año, en junio y diciembre. El contenido del primer número del año queda definitivamente fijado el 30 de mar- zo, mientras que el segundo es cerrado el 30 de septiembre; sin perjuicio, natu- ralmente, de que la programación de la Revista alcance más allá del año en curso. 2. Los autores someterán sus artículos a través de la plataforma OJS (Open Journal Systems), adaptada para Ius Canonicum, a través del siguiente enlace: http://www. unav.edu/publicaciones/revistas/index.php/ius-canonicum/. Durante todo el proceso de preparación del número de la revista, OJS será el cau- ce de comunicación entre el autor y el editor. Para resolver cualquier duda en re- lación con el procedimiento los autores pueden dirigirse a: mhergot@unav.es. 3. Las colaboraciones deberán ser textos inéditos y originales. El autor podrá usar libremente el texto cuando haya sido publicado, con la oportuna cita de Ius Canonicum como lugar original de publicación. La Revista juzgará la posibilidad de publicar en ocasiones la versión española de textos presentados en Congresos y aún no publicados; en tal caso se hará constar esta circunstancia en una nota previa a pie de página. 4. Las colaboraciones para las secciones de «estudios» y de «comentarios» no de- berán superar las 15.000 palabras, incluidas las notas a pie de página. Constará el nombre y apellidos del autor, así como el cargo académico o profesional (sola- mente uno) y la dirección del correo electrónico. Además, se incluirá al final del artículo la relación completa de la bibliografía citada. 5. Los textos que sean destinados a la sección de «estudios» deberán contener un re- sumen de 150 palabras en español y en inglés. Igualmente, se incluirán en ambas lenguas, tres palabras clave (keywords). 6. Una vez recibido el original, la Revista informará al autor del comienzo del pro- ceso anónimo de revisión. Éste consiste en la evaluación del texto por parte de dos revisores externos al Consejo Editorial de la Revista, que juzgan si su forma y con- tenido se ajustan a los criterios científicos vigentes en el derecho canónico y dis- ciplinas afines. El Director de la Revista comunicará al autor el resultado del pro- ceso revisor, indicando si el escrito ha sido aceptado o rechazado y, en su caso, las mejoras o modificaciones que se propongan. En el plazo habitual de 2 meses, y máximo de 4, el Consejo Editorial comunicará la aceptación o rechazo de un ar- tículo, junto con las observaciones o sugerencias emitidas por los evaluadores. 21. Instrucciones 20/11/2017 18:25 Página 1007 7. Sección de bibliografía. El Consejo Editorial escoge, de entre los libros recibidos en la secretaría de la revista, aquellos que serán objeto de comentario bibliográfi- co o de recensión. El Consejo Editorial, asimismo, designa, de entre los colabo- radores fijos de la sección de bibliografía, a quien haya de encargarse de elaborar el comentario o la recensión. La extensión del comentario bibliográfico se fija en 4.000-6.000 palabras; de la recensión en 1.000-2.000 palabras. Responsabilidades éticas 8. Es responsabilidad y deber de la redacción de la revista Ius Canonicum recordar a los autores estos extremos: – La revista no acepta material previamente publicado. Los autores son respon- sables de obtener los oportunos permisos para reproducir parcialmente mate- rial (texto, tablas o figuras) de otras publicaciones y de citar su procedencia co- rrectamente. – Conflicto de intereses. La revista espera que los autores declaren cualquier po- sición o actividad que pueda suponer un conflicto de intereses en conexión con el artículo remitido. – Autoría. En la lista de autores firmantes deben figurar únicamente aquellas per- sonas que han contribuido intelectualmente al desarrollo del trabajo. En gene- ral, para figurar como autor se deben cumplir los siguientes requisitos: 1. Haber participado en la concepción y realización del trabajo que ha dado como resultado al artículo en cuestión. 2. Haber participado en la redacción del texto y en las posibles revisiones del mismo. La Revista declina cualquier responsabilidad sobre posibles conflictos deriva- dos de la autoría de los trabajos que se publican en la Revista. – Los juicios y opiniones expresados en los artículos publicados en la Revista son del autor(es) y no necesariamente del Consejo Editorial. Modos de citar 9. Libros: J. HERVADA, Elementos de Derecho constitucional canónico, Eunsa, Pam- plona 32014, 288 pp. O. CONDORELLI, Unum corpus, diversa capita. Modelli di organizzazione e cura pastorale per una varietas ecclesiarum (secoli XI-XV), Il Cigno Galilei, Roma 2002, 243 pp. Artículos de revista: A. MORENO GARCÍA, El servicio de indagación prejudicial: aspectos jurídico-pastorales, Ius Canonicum 56 (2016) 65-85. J.-P. SCHOUPPE, La dimension juridique de la Parole et des sacrements ainsi que de la «communio», L’année canonique 42 (2000) 167-188. 21. Instrucciones 20/11/2017 18:25 Página 1008 Participaciones en obras colectivas: H. PREE, Die Ausübung der Leitungsvollmacht, en J. LISTL - H. MÜLLER - H. SCHMITZ (eds.), Handbuch des katholischen Kirchenrechts, Pustet, Regensburg 1983, 131-141. Comentarios legislativos: C. GULLO, sub c. 1476, en Comentario exegético al Código de Derecho Canónico, V, Eunsa, Pamplona 32002, 1022-1024. Voces de diccionario: R. PUZA, «Institutionensystem», en A. V. CAMPENHAU- SEN - I. RIEDEL SPANGENBERGER - R. SEBOTT (eds.), Lexicon für Kirchen-und Staatskirchenrecht, II, Ferdinand Schöningh, Padeborn-München-Wien-Zürich 2002, 305-307. D. CENALMOR, «Dimisorias [Letras]», en J. OTADUY - A. VIANA - J. SEDANO (eds.), Diccionario General de Derecho Canónico, III, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2013, 335-338 (en adelante, DGDC). Obras ya citadas: E. MOLANO, Estructuras jerárquicas..., cit., 327-335. En las citas deberá evitarse un número excesivo de abreviaturas, limitándose a las más conocidas (CIC, AAS, etc.). Criterio para obras ya citadas: Primeras palabras del título... (puntos suspensivos), cit., 832. Numeración de títulos y epígrafes 10. Los títulos de los apartados y subapartados de los Estudios, Comentarios y Crónicas seguirán el siguiente orden y diseño: 1. EL OBJETO DE LA EXCLUSIÓN 1.1. Planteamiento 1.1.1. Actos 11. Los epígrafes para los sumarios de los Comentarios y Crónicas seguirán el si- guiente orden y diseño: SUMARIO: 1. Curia romana. 1.1. Congregaciones. 1.1.1. Congregación para la Doc- trina de la Fe (modificaciones al motu proprio «Sacramentorum sanctitatis tutela»). Revisores 12. – Los artículos se someterán a doble revisión anónima por expertos ajenos al Consejo Editorial. – Se garantiza la confidencialidad de los autores y de los revisores. – Periódicamente se dará a conocer la lista de revisores de Ius Canonicum, sin indicación de los trabajos revisados. 21. Instrucciones 20/11/2017 18:25 Página 1009 REVISTA SEMESTRAL FUNDADA EN 1961 EDITA: SERVICIO DE PUBLICACIONES DE LA UNIVERSIDAD DE NAVARRA PAMPLONA / ESPAÑA ISSN: 0021-325X ESTUDIO PRELIMINAR De la centralidad de la ley al primado de la persona en el Derecho de la Iglesia. Historia y perspectivas canónicas en el centenario del Código de 1917 Valentín Gómez-Iglesias C. Págs. 495-568 ESTUDIOS SOBRE EL MOTU PROPRIO MITIS IUDEX (III) Criterios inspiradores de la reforma del proceso de nulidad María J. Roca Fernández. Págs. 571-603 La vigencia de la Instrucción Dignitas Connubii a la luz del M. P. Mitis Iudex Carlos M. Morán Bustos. Págs. 605-635 La potestad judicial del Obispo en el M. Pr. Mitis Iudex Jorge Horta Espinoza, OFM. Págs. 637-661 El valor de la declaración de las partes en el proceso de nulidad José Tomás Martín de Agar. Págs. 663-705 Relevancia procesal del fracaso de las relaciones interpersonales en el matrimonio Felipe Heredia Esteban. Págs. 707-738 OTROS ESTUDIOS El declive del Estado moderno y la metamorfosis del Ius Publicum Ecclesiasticum Giuseppe Dalla Torre. Págs. 741-759 Anotaciones acerca de la provisión de oficios capitales como acto jurídico y como acto de gobierno Fernando Puig Sanahuja. Págs. 761-797 La libertad religiosa en los orígenes del Derecho eclesiástico italiano: Francesco Ruffini (1863-1934) Pilar Solá Granell. Págs. 799-820 Considerazioni a proposito della «giuridicità» delle indulgenze Massimo del Pozzo. Págs. 821-846 COMENTARIOS Y NOTAS. Págs. 849-880 CRÓNICAS. Págs. 883-952 BIBLIOGRAFÍA. Págs. 955-1000 DICIEMBRE 2017 VOLUMEN 57 NÚMERO 114 !0021-dcfh! VOLUMEN 57 NÚMERO 114 DICIEMBRE 2017 ISSN: 0021-325X VO LU M EN 5 7 N Ú M ER O 1 1 4 2017

Vorwort Rü eg g R ec ht sg es ch äf tl ic he V or ka uf sr ec ht e an G ru nd st üc ke n Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben von Jörg Schmid Band 89 Jonas Rüegg Rechtsgeschäftliche Vorkaufs- rechte an Grund stücken Im Vorkaufsfall stehen sich mit dem Vorkaufsberechtigten, dem Vor­ kaufsbelasteten und dem Dritterwerber drei Parteien gegenüber. Die Interessen des ausübungswilligen Vorkaufsberechtigten und des Dritt­ erwerbers zielen beide auf den Erwerb des Grundeigentums ab und konkurrieren sich damit. Dass eine solche «Ménage­à­trois» in der Rechtswirklichkeit zu Friktionen führt, liegt auf der Hand und wird durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung belegt. Diese Dissertation schliesst eine Lücke in der Lehre und behandelt das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht an Grundstücken umfassend von seiner Begründung bis hin zur Rechtslage nach seiner rechts­ wirksamen Ausübung. Im Vordergrund der Arbeit steht das vertrag­ liche Vorkaufsrecht an Grundstücken. Untersucht wird auch das Vor kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis. Zu verschiedensten Rechtsfragen legt der Autor Lehre und Rechtsprechung dar, unter­ zieht sie einer kritischen Würdigung und entwickelt auch eigene Lösungsansätze. Erörtert werden praxisrelevante Fragen wie nament­ lich der personelle Umfang des Formzwangs beim Vorkaufsvertrag, die Anwendbarkeit von Art. 216a OR auf altrechtliche Vorkaufsrechte oder die ökonomische Betrachtungsweise des Vorkaufsfalls. Die umfas­ sende Monografie dient Gerichten, Anwälten und Notaren als Kom­ pass im Dickicht dieser streitträchtigen Materie. LBR 89 www.schulthess.com ISBN 978-3-7255-7118-5 Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft (LBR) Band 89 Luzerner Dissertation bei Prof. Dr. Jörg Schmid. Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft (LBR) Herausgegeben von Jörg Schmid im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern Band 89 Jonas Rüegg Rechtsgeschäftliche Vorkaufs- rechte an Grundstücken Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National biblio­ grafie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d­nb.de abrufbar. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, vorbehalten. Jede Verwertung ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme. © Schulthess Juristische Medien AG, Zürich · Basel · Genf 2014 ISBN 978­3­7255­7118­5 www.schulthess.com Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde am 14. Januar 2014 von der Rechtswissenschaft- lichen Fakultät der Universität Luzern als Dissertation angenommen. Rechtspre- chung und Literatur sind bis Ende Juli 2014 berücksichtigt. Von ganzem Herzen danke ich meinem Doktorvater und Erstgutachter Herrn Prof. Dr. Jörg Schmid. Mit grossem Engagement hat er mich in meinem Ar- beitsprozess begleitet und unterstützt. Er hat stets Zeit gefunden für interessante Gespräche. Seine kritische Auseinandersetzung mit meiner Arbeit und seine wertvollen Anregungen haben massgeblich zum erfolgreichen Abschluss dieser Dissertation beigetragen. Grosser Dank gebührt auch Herrn Prof. Dr. Stephan Hartmann, der das Zweitgutachten verfasst, und Herrn Prof. Dr. Paul Eitel, der den Vorsitz am Doktorandenkolloquium übernommen hat. Für eine wunder- schöne Zeit in einem wunderbaren Arbeitsumfeld bedanke ich mich schliesslich beim gesamten ehemaligen Lehrstuhl-Team. Widmen möchte ich diese Arbeit meinem Vater Viktor, der meinen Verstand juristisch geschärft hat, und meiner Mutter Priska, die für alles Gute im Leben steht. Luzern, im August 2014 Jonas Rüegg VII Inhaltsübersicht INHALTSVERZEICHNIS ................................................................................... IX LITERATURVERZEICHNIS ........................................................................ XXIII MATERIALIENVERZEICHNIS .................................................................... XLV ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS .................................................................. XLVII EINLEITUNG ........................................................................................................... 1 1. KAPITEL: GRUNDLAGEN ................................................................................. 3 I. Begriff des Vorkaufsrechts .................................................................. 3 II. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts ......................................................... 4 III. Arten von Vorkaufsrechten ................................................................. 6 IV. Gesetzliche Grundlagen ..................................................................... 9 V. Zwecke des Vorkaufsrechts ............................................................... 10 VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten ....................... 14 2. KAPITEL: BEGRÜNDUNG DES VORKAUFSRECHTS ........................................ 19 I. Durch Vorkaufsvertrag ..................................................................... 19 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis .................................................... 66 III. Durch Verfügung von Todes wegen? ................................................ 75 3. KAPITEL: AUFHEBUNG UND ABÄNDERUNG DES VORKAUFSRECHTS ........... 83 I. Vertragliches Vorkaufsrecht ............................................................. 83 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ............................. 88 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen ........................... 90 4. KAPITEL: INHALT UND WIRKUNGEN DES VORKAUFSRECHTS .................... 93 I. Vertragliches Vorkaufsrecht ............................................................. 93 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ........................... 173 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen ......................... 185 5. KAPITEL: VORKAUFSOBJEKT ..................................................................... 187 I. Grundstück ..................................................................................... 187 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks ................................... 191 6. KAPITEL: VORKAUFSFALL .......................................................................... 201 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag ............................. 202 II. Verkauf eines Grundstücks ............................................................. 228 Inhaltsübersicht VIII III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR ......................... 240 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt .... 248 V. Rechtsgeschäftliche Definition ....................................................... 291 7. KAPITEL: WIRKUNGEN DES VORKAUFSFALLS .......................................... 295 I. Informationspflicht ......................................................................... 295 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts ................................... 312 8. KAPITEL: RECHTSLAGE NACH AUSÜBUNG DES VORKAUFSRECHTS ......... 353 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem ............. 353 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem ................................ 399 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem .................................... 409 ZUSAMMENFASSUNG IN THESEN ............................................................... 419 SACHREGISTER ................................................................................................ 435 IX Inhaltsverzeichnis LITERATURVERZEICHNIS ........................................................................ XXIII MATERIALIENVERZEICHNIS .................................................................... XLV ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS .................................................................. XLVII EINLEITUNG ........................................................................................................... 1 1. KAPITEL: GRUNDLAGEN ................................................................................. 3 I. Begriff des Vorkaufsrechts .................................................................. 3 II. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts ......................................................... 4 III. Arten von Vorkaufsrechten ................................................................. 6 1. Gesetzliche und rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte ......................................6 2. Vorkaufsrechte an Grundstücken oder an Fahrnis ..........................................8 3. Umgrenzung des Arbeitsthemas .....................................................................9 IV. Gesetzliche Grundlagen ..................................................................... 9 V. Zwecke des Vorkaufsrechts ............................................................... 10 1. Erwerbszweck............................................................................................... 10 2. Abwehrzweck ............................................................................................... 11 3. Sicherungszweck .......................................................................................... 12 4. Spekulationszweck ....................................................................................... 12 5. Würdigung .................................................................................................... 13 VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten ....................... 14 1. Vorvertrag .................................................................................................... 14 2. Kaufsrecht .................................................................................................... 15 3. Rückkaufsrecht ............................................................................................. 16 4. Vorhandrecht ................................................................................................ 17 2. KAPITEL: BEGRÜNDUNG DES VORKAUFSRECHTS ........................................ 19 I. Durch Vorkaufsvertrag ..................................................................... 19 1. Der Vorkaufsvertrag im Allgemeinen .......................................................... 19 A) Rechtsnatur ............................................................................................ 20 a) Bedingungstheorie ............................................................................ 20 b) Begründungstheorie .......................................................................... 20 c) Rechtsprechung des Bundesgerichts ................................................. 21 d) Eigene Stellungnahme ...................................................................... 22 aa) Grundsätzliche Argumente für die Begründungstheorie ................ 22 bb) Widerlegung von Einwänden gegen die Begründungstheorie ....... 24 Literaturverzeichnis X e) Konsequenzen für die Rechtsnatur .................................................. 25 aa) Vertragsqualifikation .................................................................... 25 bb) Verfügungs- oder Verpflichtungsgeschäft? ................................... 25 B) Vertragsentstehung ................................................................................ 28 C) Parteien ................................................................................................. 29 D) Inhalt ..................................................................................................... 30 a) Objektiv wesentliche Vertragspunkte .............................................. 30 b) Weitere Vertragspunkte ................................................................... 32 E) Form ...................................................................................................... 33 a) Einfache Schriftlichkeit ................................................................... 33 b) Öffentliche Beurkundung ................................................................ 34 c) Spezialfall des Erbteilungsvertrags .................................................. 36 d) Personeller Umfang des Formzwangs .............................................. 38 aa) Beim unlimitierten Vorkaufsvertrag ............................................. 39 bb) Beim limitierten Vorkaufsvertrag ................................................. 40 cc) Beim Erbteilungsvertrag ............................................................... 43 e) Materieller Umfang des Formzwangs .............................................. 44 aa) Lehre und Rechtsprechung ............................................................ 44 bb) Eigene Stellungnahme................................................................... 45 cc) Konsequenzen für den Vorkaufsvertrag ........................................ 47 F) Rechtswirkungen des Vertragsabschlusses ........................................... 48 a) Für den Vorkaufsrechtsgeber ........................................................... 49 aa) Bedingte Gestaltungsbelastung ..................................................... 49 bb) Nebenleistungspflichten ................................................................ 49 cc) Nebenpflichten .............................................................................. 50 aaa) Verbot der Veräusserung des Vorkaufsobjekts? .................... 52 bbb) Verbot der Zerstörung oder Beschädigung des Vorkaufsobjekts? ................................................................... 54 ccc) Weitere Nebenpflichten ......................................................... 56 b) Für den Vorkaufsrechtsnehmer ........................................................ 56 aa) Bedingte Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten ...... 56 bb) Pflicht zur Leistung eines Entgelts beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag ............................................................................ 57 2. Der entgeltliche Vorkaufsvertrag im Besonderen ........................................ 57 A) Funktion des Entgelts ............................................................................ 57 B) Synallagmatischer Vertrag .................................................................... 60 a) Anwendung der Art. 82 und 83 OR ................................................. 60 b) Anwendung der Art. 107 ff. OR ...................................................... 63 c) Anwendung von Art. 119 OR .......................................................... 65 Literaturverzeichnis XI C) Besonderheiten des entgeltlichen Vorkaufsvertrags .............................. 66 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis .................................................... 66 1. Begründungsarten ......................................................................................... 66 A) Anlässlich der Begründung des Stockwerkeigentums ........................... 66 a) Im Begründungsvertrag .................................................................... 67 b) In einer einseitigen Erklärung des Alleineigentümers ...................... 69 B) Nachträgliche Einführung des Vorkaufsrechts ....................................... 71 a) Im Vertrag unter Stockwerkeigentümern .......................................... 71 b) In einer einseitigen Erklärung des Alleineigentümers ...................... 72 2. Vorkaufsberechtigte und vorkaufsbelastete Personen................................... 72 III. Durch Verfügung von Todes wegen? ................................................ 75 1. Vorbemerkung .............................................................................................. 75 2. Abgrenzung der Verfügung von Todes wegen vom Rechtsgeschäft unter Lebenden ............................................................................................. 75 3. Begründung des Vorkaufsrechts ................................................................... 78 A) Die Verfügungsart .................................................................................. 78 B) Die Verfügungsform .............................................................................. 79 C) Zeitpunkt der Begründung ..................................................................... 80 3. KAPITEL: AUFHEBUNG UND ABÄNDERUNG DES VORKAUFSRECHTS ........... 83 I. Vertragliches Vorkaufsrecht ............................................................. 83 1. Aufhebung des Vorkaufsrechts ..................................................................... 83 A) Durch Übereinkunft der Parteien ........................................................... 83 B) Durch den Vorkaufsberechtigten ........................................................... 83 C) Durch den Vorkaufsbelasteten ............................................................... 85 2. Abänderung des Vorkaufsrechts ................................................................... 86 A) Ausdehnung der Vorkaufsbelastung ...................................................... 86 B) Einschränkung der Vorkaufsbelastung ................................................... 87 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ............................. 88 1. Aufhebung des Vorkaufsrechts ..................................................................... 89 A) Durch Übereinkunft der Stockwerkeigentümer ..................................... 89 B) Durch den Vorkaufsberechtigten ........................................................... 89 C) Durch den Vorkaufsbelasteten ............................................................... 90 2. Abänderung des Vorkaufsrechts ................................................................... 90 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen ........................... 90 4. KAPITEL: INHALT UND WIRKUNGEN DES VORKAUFSRECHTS .................... 93 I. Vertragliches Vorkaufsrecht ............................................................. 93 1. Limitiertes oder unlimitiertes Vorkaufsrecht ................................................ 93 Literaturverzeichnis XII A) Unlimitiertes Vorkaufsrecht .................................................................. 94 B) Limitiertes Vorkaufsrecht ..................................................................... 94 a) Bestimmbarkeit des Kaufpreises ...................................................... 95 b) Abreden über andere Vertragspunkte .............................................. 97 C) Intertemporalrechtlicher Aspekt ............................................................ 98 2. Vererblichkeit und Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts .................................. 98 A) Vererblichkeit ....................................................................................... 99 a) Von Gesetzes wegen ........................................................................ 99 b) Vertraglicher Ausschluss ............................................................... 101 B) Abtretbarkeit ....................................................................................... 101 a) Von Gesetzes wegen ...................................................................... 101 b) Vertragliche Vereinbarung ............................................................ 102 aa) Vollzug der Abtretung ................................................................ 103 bb) Rechtslage nach erfolgter Abtretung ........................................... 106 3. Befristung des Vorkaufsrechts ................................................................... 108 A) Anwendungsbereich von Art. 216a OR............................................... 109 a) Beschränkung auf rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte .................. 109 b) Weitere Einschränkungen des Anwendungsbereichs? ................... 109 aa) Lehre und Rechtsprechung .......................................................... 110 bb) Ratio legis von Art. 216a OR ...................................................... 111 cc) Anwendung auf das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis? .................................................. 112 dd) Anwendung auf Vorkaufsrechte, die Bestandteil eines Dauervertrags sind? .................................................................... 113 c) Anwendung auch auf das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht ......... 114 B) Regelungsgehalt von Art. 216a OR ..................................................... 115 a) Höchstdauer von 25 Jahren ............................................................ 115 b) Zulässigkeit einer kürzeren Dauer ................................................. 117 c) Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm .................................. 118 d) Beginn der Dauer ........................................................................... 119 e) Folgen des Ablaufs der Dauer........................................................ 120 C) Rechtsnatur der Fristen von Art. 216a OR .......................................... 121 D) Intertemporalrechtliche Aspekte ......................................................... 123 a) Zeitlich unbegrenztes, altrechtliches Vorkaufsrecht ...................... 123 aa) Lehre und Rechtsprechung .......................................................... 124 bb) Eigene Auffassung ...................................................................... 126 b) Vormerkungsdauer eines altrechtlichen Vorkaufsrechts ................ 128 aa) Ablauf der Vormerkungsdauer vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision ......................................................................... 128 Literaturverzeichnis XIII bb) Ablauf der Vormerkungsdauer nach Inkrafttreten der Gesetzesrevision .......................................................................... 129 4. Vormerkung des Vorkaufsrechts ................................................................ 130 A) Vormerkungswirkungen des Vorkaufsrechts ....................................... 131 a) Dingliche Wirkung der Vormerkung .............................................. 131 aa) Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten ..... 132 aaa) Latente Wirkung vor der Ausübung des Vorkaufsrechts...... 132 bbb) Aktualisierung mit der Ausübung des Vorkaufsrechts ......... 133 ccc) Befugnis des Vorkaufsberechtigten zur Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten .................................. 135 ddd) Löschungsbefugnis beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht ..................................................... 138 aaaa) Zu löschende Grundstücksrechte .................................... 138 bbbb) Nicht zu löschende Grundstücksrechte ........................... 141 cccc) Keine Entschädigungspflicht des Vorkaufsberechtigten ...................................................... 144 eee) Löschungsbefugnis beim absolut limitierten Vorkaufsrecht ....................................................................... 145 aaaa) Zu löschende Grundstücksrechte .................................... 145 bbbb) Nicht zu löschende Grundstücksrechte ........................... 146 cccc) Kein Wahlrecht zur Reduktion des Kaufpreises ............. 146 bb) Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten nach SchKG ............ 147 aaa) Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts................................. 147 bbb) Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts .............................. 147 b) Realobligatorische Wirkung der Vormerkung ................................ 150 aa) Terminologie ............................................................................... 150 bb) Unterscheidung von der dinglichen Wirkung der Vormerkung ................................................................................. 151 cc) Gesetzliche Grundlage ................................................................. 151 dd) Umfang der realobligatorischen Wirkung der Vormerkung......... 152 aaa) Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht ...................................... 153 bbb) Forderungen aus dem Hauptvertrag ..................................... 155 ccc) Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufsrechtsgebers ........................................................... 156 ddd) Gegenleistung des Vorkaufsrechtsnehmers .......................... 157 eee) Zusammenfassung ................................................................ 157 c) Verobjektivierung der Rechtsbeziehung im Verhältnis zu Dritten............................................................................................. 157 Literaturverzeichnis XIV d) Schutz gegen tatsächliche Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt? ............................................................................. 158 B) Entstehung der Vormerkungswirkungen ............................................. 160 a) Im Allgemeinen ............................................................................. 160 aa) Eintragungsprinzip ...................................................................... 160 bb) Grundbuchanmeldung ................................................................. 161 cc) Grundbucheintragung.................................................................. 162 b) Gutgläubiger Erwerb der Vormerkungswirkungen im Besonderen .................................................................................... 163 C) Erlöschen der Vormerkungswirkungen ............................................... 165 a) Durch die Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch ........... 165 b) Von Gesetzes wegen ...................................................................... 166 c) Wegen Ablaufs der Vormerkungsdauer insbesondere ................... 169 D) Abgrenzung des vorgemerkten vom nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ...................................................................................... 171 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ........................... 173 1. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis .......... 173 2. Limitiertes oder unlimitiertes Vorkaufsrecht ............................................. 177 3. Vererblichkeit und Abtretbarkeit ............................................................... 177 4. Befristung des Vorkaufsrechts ................................................................... 179 5. Vormerkung des Vorkaufsrechts ............................................................... 179 A) Vorgemerktes Vorkaufsrecht .............................................................. 180 a) Dingliche Wirkung ........................................................................ 181 aa) Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten ..... 181 bb) Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten nach SchKG ........... 183 b) Realobligatorische Wirkung .......................................................... 183 c) Grundbuchliche Behandlung ......................................................... 184 B) Nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht ..................................................... 184 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen ......................... 185 5. KAPITEL: VORKAUFSOBJEKT ..................................................................... 187 I. Grundstück ..................................................................................... 187 1. Im Allgemeinen ......................................................................................... 187 2. Arten von Grundstücken ............................................................................ 190 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks .................................. 191 1. Realteil eines Grundstücks ......................................................................... 191 A) Real teilbares Grundstück ................................................................... 191 B) Besonderheiten des Vorkaufsrechts an einem Realteil eines Grundstücks ........................................................................................ 193 2. Ideeller Teil eines Grundstücks.................................................................. 195 Literaturverzeichnis XV A) Zur Zulässigkeit des Vorkaufsrechts an einem künftigen Miteigentumsanteil im Allgemeinen .................................................... 195 B) Vorkaufsrecht an einem künftigen gewöhnlichen Miteigentumsanteil .............................................................................. 197 C) Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil ............ 198 6. KAPITEL: VORKAUFSFALL .......................................................................... 201 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag ............................. 202 1. Grundsatz.................................................................................................... 202 A) Rechtsgültiger Abschluss des Drittvertrags ......................................... 202 B) Abschluss eines Vorvertrags als Vorkaufsfall? .................................... 206 C) Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags als Vorkaufsfall? ....................... 207 2. Spezialfälle ................................................................................................. 208 A) Einseitig unverbindlicher Drittvertrag ................................................. 208 B) Anfechtbarer Drittvertrag ..................................................................... 210 C) Bedingter Drittvertrag .......................................................................... 212 a) Lehre und Rechtsprechung ............................................................. 212 b) Eigene Stellungnahme .................................................................... 213 aa) Rechtslage beim kasuell bedingten Drittvertrag .......................... 214 bb) Rechtslage beim potestativ bedingten Drittvertrag ...................... 216 D) Bewilligungs- bzw. zustimmungsbedürftiger Drittvertrag ................... 218 a) Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis auf Seiten des Dritterwerbers ................................................................................. 219 b) Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis auf Seiten des Vorkaufsbelasteten ......................................................................... 220 E) Nachträgliche Aufhebung des Drittvertrags ......................................... 222 a) Von Art. 216d Abs. 2 OR erfasste Vertragsaufhebungstatbestände ...................................................... 222 b) Zeitpunkt, ab dem eine Vertragsaufhebung unbeachtlich bleibt ..... 224 F) Nachträgliche Abänderung des Drittvertrags ....................................... 226 G) Verhinderung des Vorkaufsfalls wider Treu und Glauben ................... 228 II. Verkauf eines Grundstücks ............................................................. 228 1. Grundstückkaufvertrag ............................................................................... 229 2. Besondere Erscheinungsformen des Grundstückkaufs ............................... 229 3. Mengenkauf und damit verwandte Tatbestände ......................................... 230 4. Teilverkauf ................................................................................................. 232 5. Kaufvertrag mit ergänzender Nebenleistungspflicht................................... 232 A) Nebenleistung erbringbar oder in Geld schätzbar ................................ 232 B) Nebenleistung weder erbringbar noch in Geld schätzbar ..................... 233 Literaturverzeichnis XVI 6. Ausnahmen ................................................................................................ 235 A) Sperrwirkung von Art. 681 Abs. 2 ZGB ............................................. 235 B) Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR .............................................. 236 C) Sperrwirkung der «ökonomischen Betrachtungsweise» ...................... 236 D) Zum sogenannten Verwandten- bzw. Kindskauf im Besonderen ........ 237 E) Massgeblichkeit der Person des Erwerbers? ....................................... 239 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR ......................... 240 1. Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung ............................................. 240 2. Zwangsversteigerung ................................................................................. 241 A) Beim vertraglichen Vorkaufsrecht ...................................................... 241 B) Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ..................... 242 3. Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ............................................. 244 A) Enteignung .......................................................................................... 244 B) Enteignungsähnlicher Verkauf ............................................................ 245 C) Sonstiger Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ....................... 246 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt .... 248 1. Entstehungsgeschichte ............................................................................... 248 A) Frühere Lehre und Rechtsprechung zum Vorkaufsfall ........................ 248 B) Teilrevision des ZGB und des OR von 1991 ....................................... 249 2. Interpretation in Lehre und Rechtsprechung .............................................. 251 A) Heutige Lehre und Rechtsprechung .................................................... 251 B) Eigene Auffassung .............................................................................. 252 a) Argumente für die «ökonomische Betrachtungsweise» ................. 252 b) Keine andere Beurteilung durch ein neueres Bundesgerichtsurteil ...................................................................... 254 c) Keine notwendige Übereinstimmung der «ökonomischen Betrachtungsweise» im Zivil- und Steuerrecht .............................. 255 3. Das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft......... 256 A) Zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft ......................................... 257 a) Zweiseitiges Rechtsgeschäft .......................................................... 257 b) Zweiseitige Leistungsverpflichtung ............................................... 257 B) Keine wirtschaftliche Identität der Parteien ........................................ 258 a) Kein Vorkaufsfall bei wirtschaftlicher Identität der Parteien ......... 259 b) Weitere Auswirkungen bei wirtschaftlicher Identität der Beteiligten ...................................................................................... 260 C) Geldleistung oder ein wirtschaftliches Äquivalent .............................. 261 a) Verpflichtung zu einer Geldleistung .............................................. 261 Literaturverzeichnis XVII b) Verpflichtung zur Erbringung eines wirtschaftlichen Äquivalents ..................................................................................... 263 aa) Im Allgemeinen ........................................................................... 263 bb) Beim Tauschvertrag ..................................................................... 264 cc) Beim Verpfründungs- und Leibrentenvertrag .............................. 264 dd) Bei besonderen gesellschaftsrechtlichen Vorgängen ................... 266 aaa) Sacheinlagevertrag ............................................................... 267 bbb) Liquidation einer Aktiengesellschaft .................................... 269 ccc) Umstrukturierungen nach dem Fusionsgesetz ...................... 270 D) Übertragung des formellen oder wirtschaftlichen Grundeigentums ..... 271 a) Verpflichtung zur Übertragung des formellen Grundeigentums ..... 271 b) Verpflichtung zur Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums ............................................................................. 272 aa) Einräumung einer Dienstbarkeit .................................................. 273 aaa) Überbaurecht ........................................................................ 274 bbb) Bauverbot ............................................................................. 275 ccc) Wohnrecht ............................................................................ 275 ddd) Nutzniessung ........................................................................ 276 eee) Baurecht ............................................................................... 277 bb) Einräumung eines obligatorischen Gebrauchsrechts .................... 279 aaa) Langfristige Miete ................................................................ 279 bbb) Immobilienleasing ................................................................ 280 cc) Übertragung von Beteiligungsrechten an einer juristischen Person .......................................................................................... 281 E) Verfügungen von Todes wegen ........................................................... 283 a) Letztwillige Verfügung................................................................... 284 b) Erbvertrag ....................................................................................... 285 aa) Unentgeltlicher Erbvertrag........................................................... 285 bb) Entgeltlicher Erbvertrag ............................................................... 286 aaa) Entgeltlicher Vermächtnisvertrag......................................... 286 bbb) Entgeltlicher Erbeinsetzungsvertrag ..................................... 288 F) Zusammenfassung ............................................................................... 290 V. Rechtsgeschäftliche Definition ....................................................... 291 1. Einschränkung des Vorkaufsfalls ............................................................... 291 2. Ausdehnung des Vorkaufsfalls ................................................................... 292 7. KAPITEL: WIRKUNGEN DES VORKAUFSFALLS ........................................... 295 I. Informationspflicht ......................................................................... 295 1. Zeitpunkt der Entstehung ............................................................................ 295 Literaturverzeichnis XVIII 2. Schuldner und Gläubiger ........................................................................... 297 A) Schuldner ............................................................................................ 297 B) Gläubiger ............................................................................................ 298 3. Form und Inhalt ......................................................................................... 299 A) Form .................................................................................................... 299 B) Inhalt ................................................................................................... 299 a) Beim unlimitierten Vorkaufsrecht ................................................. 300 b) Beim limitierten Vorkaufsrecht ..................................................... 301 c) Weitere Informationen? ................................................................. 301 aa) Möglichkeit zur Besichtigung des Grundstücks .......................... 301 bb) Weitere für die Entscheidfindung relevante Informationen ........ 303 4. Rechtsnatur ................................................................................................ 303 5. Folgen der Erfüllung und der Nichterfüllung ............................................. 305 A) Erfüllung ............................................................................................. 305 B) Nichterfüllung ..................................................................................... 306 6. Abgrenzung gegenüber der Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters nach Art. 969 Abs. 1 ZGB ......................................................................... 307 A) Sachlicher Anwendungsbereich der Anzeigepflicht ............................ 308 B) Zeitpunkt der Entstehung der Anzeigepflicht ...................................... 310 C) Inhalt der Anzeigepflicht ..................................................................... 311 D) Haftungsfolge bei Verletzung der Anzeigepflicht ............................... 312 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts ................................... 312 1. Ausübungserklärung .................................................................................. 313 A) Erklärender .......................................................................................... 313 a) Im Allgemeinen ............................................................................. 313 b) Bei mehreren Vorkaufsberechtigten im Besonderen...................... 313 aa) Bei einer anteilsmässigen Vorkaufsberechtigung........................ 314 bb) Bei einer gesamthandschaftlichen Vorkaufsberechtigung ........... 317 B) Adressat .............................................................................................. 319 a) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ....................................... 319 b) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ................................................ 321 c) Einzelfragen ................................................................................... 323 aa) Adressat bei wirtschaftlicher Identität zwischen formellem Grundeigentümer und materiellem Veräusserer .......................... 323 bb) Drittperson als Adressatin ........................................................... 324 cc) Adressat bei einer Mehrheit von vorkaufsbelasteten Personen ... 325 C) Form .................................................................................................... 326 D) Inhalt ................................................................................................... 328 Literaturverzeichnis XIX a) Im Allgemeinen .............................................................................. 328 b) Bedingungsfeindlichkeit, Vorbehaltlosigkeit und Unwiderruflichkeit ......................................................................... 329 2. Ausübungsfrist ............................................................................................ 331 A) Dauer der Ausübungsfrist .................................................................... 332 a) Relative Verwirkungsfrist ............................................................... 332 b) Absolute Verwirkungsfrist ............................................................. 333 c) Abweichende Parteivereinbarung ................................................... 335 B) Fristbeginn ........................................................................................... 335 a) Zugang der Informationen über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags ............................................................................. 336 b) Rechtslage bei falschen oder unvollständigen Informationen ......... 337 C) Fristwahrung ........................................................................................ 338 a) Im Allgemeinen .............................................................................. 338 b) Bei einer erforderlichen Erwerbsbewilligung ................................. 339 c) Vorsorgliche Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen .......... 341 3. Wirkungen der Ausübung und der Nichtausübung ..................................... 342 A) Wirkungen der Ausübung .................................................................... 343 a) Im Allgemeinen .............................................................................. 343 b) Ausübung mehrerer voneinander unabhängiger Vorkaufsrechte .... 344 aa) Rangordnung bei mehreren Vorkaufsrechten .............................. 344 bb) Rechtsfolge bei Ausübung eines rangschlechteren Vorkaufsrechts ............................................................................. 346 B) Wirkungen der Nichtausübung ............................................................ 346 a) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ................................................. 347 b) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ........................................ 347 C) Ausdrücklicher Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen .......................................................................................... 348 a) Nach Eintritt des Vorkaufsfalls ...................................................... 348 b) Vor Eintritt des Vorkaufsfalls ......................................................... 350 8. KAPITEL: RECHTSLAGE NACH AUSÜBUNG DES VORKAUFSRECHTS ......... 353 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem .............. 353 1. Neues Vertragsverhältnis ............................................................................ 353 A) Im Allgemeinen ................................................................................... 354 B) Rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses ............................. 355 C) Zur Frage der Formbedürftigkeit ......................................................... 357 2. Rechtsgrundlage des neuen Rechte- und Pflichtenprogramms ................... 358 A) Massgebliche Vertragsgrundlage ......................................................... 358 a) Im Allgemeinen .............................................................................. 358 Literaturverzeichnis XX b) Beim unlimitierten Vorkaufsrecht ................................................. 359 c) Beim limitierten Vorkaufsrecht ..................................................... 360 B) Auslegung der massgeblichen Vertragsgrundlage............................... 361 3. Pflicht des Vorkaufsbelasteten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück................................................................................................. 363 A) Die Eigentumsverschaffungspflicht .................................................... 364 a) Im Allgemeinen ............................................................................. 364 b) Vollstreckung der Eigentumsverschaffungspflicht ........................ 364 B) Das Grundstück als Kaufgegenstand ................................................... 366 a) Im Normalfall ................................................................................ 366 b) Zum Sonderfall des Mengenkaufs ................................................. 367 c) Zum Sonderfall des Vorkaufsrechts an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks ..................................................... 369 aa) Parzellierung des Realteils .......................................................... 369 bb) Begründung des ideellen Teils am Grundstück ........................... 370 d) Zum Sonderfall des Teilverkaufs ................................................... 371 C) Die Rechts- und Sachgewährleistungspflicht ...................................... 372 a) Rechtsgewährleistungspflicht ........................................................ 372 aa) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück nach Ausübung des Vorkaufsrechts ..................................................... 374 bb) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zwischen Eintritt des Vorkaufsfalls und Ausübung des Vorkaufsrechts ..... 375 cc) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück vor Eintritt des Vorkaufsfalls ............................................................................... 376 aaa) Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht .. 377 bbb) Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht............................... 378 dd) Sonderfall: Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zugunsten des Vorkaufsberechtigten ........................................... 379 b) Sachgewährleistungspflicht ........................................................... 380 aa) Im Allgemeinen .......................................................................... 381 bb) Sachgewährleistung für bauliche Veränderungen im Besonderen.................................................................................. 382 aaa) Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht .. 383 bbb) Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht............................... 384 ccc) Sonderfall: Wertsteigerung des Grundstücks durch bauliche Veränderungen ...................................................... 385 c) Zur Freizeichnung von der Rechts- und Sachgewährleistung ........ 386 4. Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises ............. 387 A) Höhe des Kaufpreises .......................................................................... 387 a) Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht .......................................... 387 Literaturverzeichnis XXI aa) Im Normalfall .............................................................................. 387 bb) Bei einer im Drittvertrag vereinbarten Nebenleistung ................. 388 cc) Bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks und beim Mengenkauf ................................... 389 dd) Bei einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt ................................................................................ 391 aaa) Bei einer im Drittvertrag vereinbarten Gegenleistung, die nicht in Geld besteht ....................................................... 391 bbb) Bei einer Veräusserung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück im Drittvertrag....... 392 b) Bei einem limitierten Vorkaufsrecht ............................................... 393 aa) Im Normalfall .............................................................................. 393 bb) Beim Teilverkauf ......................................................................... 393 B) Einzelfragen bei der Erfüllung der Kaufpreisschuld ............................ 394 a) Fälligkeit der Kaufpreisschuld ........................................................ 394 b) Verrechnung ................................................................................... 395 c) Übernahme von Grundpfandschulden ............................................ 396 d) Vorlage eines Zahlungsversprechens .............................................. 397 e) Verzugsfolgen bei nicht rechtzeitiger Bezahlung ........................... 398 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem ................................. 399 1. Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt ............................................................................................ 399 A) Im Allgemeinen ................................................................................... 399 B) Klage auf Feststellung der nicht rechtswirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen ............................................................ 399 2. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt nach der Ausübung des Vorkaufsrechts ..................................................... 401 A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ............................................. 401 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ...................................................... 402 3. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt vor der Ausübung des Vorkaufsrechts .............................................................. 404 A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ............................................. 404 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ...................................................... 406 a) Pflicht des Dritten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück ..... 407 b) Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises ..................................................................................... 409 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem .................................... 409 1. Resolutiv bedingter Drittvertrag ................................................................. 409 2. Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt ............................................................................................ 410 Literaturverzeichnis XXII A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ............................................ 411 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ..................................................... 412 C) Besonderheit beim Mengenkauf .......................................................... 413 3. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt .......... 414 A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ............................................ 414 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ..................................................... 414 a) Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts ........................................ 414 b) Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts .......................................... 415 ZUSAMMENFASSUNG IN THESEN ............................................................... 419 I. Grundlagen .................................................................................... 419 II. Begründung des Vorkaufsrechts ..................................................... 419 III. Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts ........................... 420 IV. Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts ..................................... 421 V. Vorkaufsobjekt ............................................................................... 424 VI. Vorkaufsfall .................................................................................... 424 VII. Wirkungen des Vorkaufsfalls .......................................................... 428 VIII. Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts ............................. 430 SACHREGISTER ................................................................................................ 435 XXIII Literaturverzeichnis Die nachstehenden Werke werden, wo nichts anderes vermerkt ist, mit dem Nachnamen des Autors oder der Autoren sowie mit Seitenzahl oder Randnum- mer zitiert. ALLGÄUER OSKAR Vorkaufs-, Rückkaufs- und Kaufsrecht nach dem schweizerischen Zivilgesetzbuche, Diss. Zürich 1918 ALLIMANN BAPTISTE La péremption – Etude en droit privé suisse, Diss. Freiburg, Genf/Zürich/Basel 2011 AMONN KURT/WALTHER FRIDOLIN Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkurs- rechts, 9. Aufl., Bern 2013 ARNET RUTH Abwicklung und Absicherung der Gegenleis- tung, Überlegungen zum «unwiderruflichen Zahlungsversprechen» und zum Verkäufer- pfandrecht: in: Schmid Jürg (Hrsg.), Der Grundstückkauf, La vente immobilière, Zü- rich/Basel/Genf 2010, S. 427 ff. BÄR ROLF Ist die Begründung eines Bau- oder eines Kauf- rechts ein Vorkaufsfall?, in: BN 21/1960, S. 89 ff. BALLIF ALBAN Le droit de superficie, éléments réels, obliga- tions propter rem et droits personnels annotés, Diss. Lausanne, Zürich 2004 BAUMANN MAX Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, IV. Band: Sachenrecht, Teilband 2a: Die Dienstbarkeiten und Grundlasten, Nutzniessung und andere Dienstbarkeiten, Art. 745–778 ZGB Nutzniessung und Wohnrecht, 3. Aufl., Zürich 1999 (zit.: BAUMANN, ZK, N … zu Art. … ZGB) Literaturverzeichnis XXIV BECKER HERMANN Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band VI: Obligationenrecht, II. Abtei- lung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse Art. 184–551, Bern 1934 (zit.: BECKER, BK, N … zu Art. … OR) BENEDICK GILLES/ VISCHER MARKUS Die intertemporale Anwendung von nArt. 210 Abs. 4 OR, in: Jusletter vom 3. Dezember 2012 BESSON CHARLES Restriction du droit d’aliéner et cancellation du Registre Foncier, in: ZBGR 66/1985, S. 1 ff. BGBB-BEARBEITER Schweizerischer Bauernverband (Hrsg.), Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bun- desgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, 2. Aufl., Brugg 2011 (zit.: BGBB-BEARBEITER, N … zu Art. …) BINZ-GEHRING DORIS Das gesetzliche Vorkaufsrecht im schweizeri- schen Recht, Diss. Bern 1975 BÖCKLI PETER Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/ Genf 2009 (zit.: BÖCKLI, N … zu § …) BREHM ROLAND Berner Kommentar, Kommentar zum schweize- rischen Privatrecht, Obligationenrecht, Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Art. 41–61 OR, 4. Aufl., Bern 2013 (zit.: BREHM, BK, N … zu Art. … OR) BRÜCKNER CHRISTIAN Verwandte Verträge (Vorvertrag, Vorkaufsver- trag, Vertrag auf Begründung eines Kaufsrechts bzw. Rückkaufsrechts), in: Koller Alfred (Hrsg.), Der Grundstückkauf, 2. Aufl., Bern 2001, S. 503 ff. BRUNNER ROBERT MAX Kaufsrechte an Grundstücken, Versuch einer einheitlichen rechtlichen Erfassung vertraglich begründeter Kaufs-, Rückkaufs- und Vorkaufs- rechte, Diss. Bern, Zürich 1998 BSK ERWACHSENENSCHUTZ- BEARBEITER Geiser Thomas/Reusser Ruth E. (Hrsg.), Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, Art. 360–456 ZGB, Art. 14, 14a SchlT ZGB, Basel 2012 (zit.: BSK ERWACHSENENSCHUTZ-BEARBEITER, N … zu Art. … ZGB) Literaturverzeichnis XXV BSK FUSG-BEARBEITER Watter Rolf et al. (Hrsg.), Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Basel 2005 (zit.: BSK FUSG- BEARBEITER, N … zu Art. …) BSK OR I-BEARBEITER Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar, Obliga- tionenrecht I, Art. 1–529 OR, 5. Aufl., Basel 2011 (zit.: BSK OR I-BEARBEITER, N … zu Art. …) BSK SCHKG-BEARBEITER Staehelin Adrian/Bauer Thomas/Staehelin Da- niel (Hrsg.), Basler Kommentar zum Bundesge- setz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2 Bände, Basel 2010 (zit.: BSK SCHKG- BEARBEITER, N … zu Art. …) BSK ZGB I-BEARBEITER Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilge- setzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 4. Aufl., Basel 2010 (zit.: BSK ZGB I-BEARBEITER, N … zu Art. …) BSK ZGB II-BEARBEITER Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilge- setzbuch II, Art. 457–977 ZGB, Art. 1–61 SchlT ZGB, 4. Aufl., Basel 2011 (zit.: BSK ZGB II-BEARBEITER, N … zu Art. …) BUCHER EUGEN Berner Kommentar, Kommentar zum schweize- rischen Privatrecht, Band I: Einleitung und Personenrecht, 2. Abteilung: Die natürlichen Personen, 2. Teilband: Kommentar zu Art. 27 ZGB, 3. Aufl., Bern 1993 (zit.: BUCHER, BK, N … zu Art. … ZGB) DERSELBE Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988 (zit.: BUCHER, OR AT) BURBULLA RAINER Der Vorkaufsfall im Zivilrecht, Diss. Bochum, Köln/Berlin/München 2006 BURCKHARDT CHRISTOPH Die Vermächtnisforderung, Dogmatische Struk- tur, Erfüllung und Erfüllungszwang, Diss. Zü- rich 1986 Literaturverzeichnis XXVI BÜRGI WOLFHART F./ NORDMANN- ZIMMERMANN URSULA Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, V. Band: Obligationenrecht, 5. Teil: Die Aktiengesellschaft und die Kommanditaktien- gesellschaft, b/3: Art. 739–771 OR, Zürich 1979 (zit.: BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, ZK, N … zu Art. … OR) CANARIS CLAUS-WILHELM Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, in: Jakobs Horst Heinrich et al. (Hrsg.), Festschrift für Werner Flume zum 70. Geburtstag, Köln 1978, S. 371 ff. CARLIN GASTON Erörterung von Artikel 882, Absatz 3 des schweizerischen Obligationenrechts (Ueber- gangsbestimmungen), Basel 1886 CASPER MATTHIAS Der Optionsvertrag, Tübingen 2005 CAVIN PIERRE Kauf, Tausch und Schenkung, in: Schweizeri- sches Privatrecht, Band VII/1: Obligationen- recht – Besondere Vertragsverhältnisse, Ba- sel/Stuttgart 1977, S. 1 ff. (zit.: CAVIN, SPR VII/1) CHERPILLOD IVAN La fin des contrats de durée, Lausanne 1988 CR OR I-BEARBEITER Thévenoz Luc/Werro Franz (Hrsg.), Commen- taire Romand, Code des obligations I: Art. 1– 529 CO, 2. Aufl., Basel 2012 (zit.: CR OR I- BEARBEITER, N … zu Art. …) CR SCHKG-BEARBEITER Dallèves Louis/Foëx Bénédict/Jeandin Nicolas (Hrsg.), Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Commentaire de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ainsi que des articles 166 à 175 de la Loi fédérale sur le droit international privé, Basel/Genf/München 2005 (zit.: CR SCHKG-BEARBEITER, N … zu Art. …) DESCHENAUX HENRI Das Grundbuch, in: Meier-Hayoz Arthur (Hrsg.), Schweizerisches Privatrecht, Band V/3 (2 Teilbände), Basel/Frankfurt am Main 1988/89 (zit.: DESCHENAUX, SPR V/3) DERSELBE Les obligations dites réelles, in: ZBGR 43/1962, S. 282 ff. (zit.: DESCHENAUX, ZBGR 1962) Literaturverzeichnis XXVII DRUEY JEAN NICOLAS Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl., Bern 2002 EITEL PAUL Die Berücksichtigung lebzeitiger Zuwendungen im Erbrecht, Objekte und Subjekte von Aus- gleichung und Herabsetzung, Habil. Bern 1998 (zit.: EITEL, N … zu § …) EITEL PAUL/ELMIGER FABIENNE Die Anfechtungsklage wegen Erbvertragswid- rigkeit nach Art. 494 Abs. 3 ZGB, in: Bommer Felix/Berti Stephen V. (Hrsg.), Verfahrensrecht am Beginn einer neuen Epoche, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2011 – 150 Jahre Schweizerischer Juristenverein, Zürich/Basel/ Genf 2011, S. 241 ff. EMERY CAROLINE Le droit de préemption en droit foncier rural, Diss. Lausanne 2005 ENGEL PIERRE Contrats de droit suisse, 2. Aufl., Bern 2000 ESCHER ARNOLD Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, III. Band: Das Erbrecht, Erste Abteilung: Die Erben (Art. 457–536 ZGB), 3. Aufl., Zürich 1959 (zit.: ESCHER, ZK, N … zu Art. … ZGB) DERSELBE Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, III. Band: Das Erbrecht, Zweite Abtei- lung: Der Erbgang (Art. 537–640 ZGB), 3. Aufl., Zürich 1960 (zit.: ESCHER, ZK, N … zu Art. … ZGB) FASEL URS Grundbuchverordnung (GBV) vom 23. Sep- tember 2011, Kommentar, 2. Aufl., Bern 2013 (zit.: FASEL, N … zu Art. … GBV) FAVRE PASCAL G. Le transfert conventionnel de contrat, Diss. Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2005 FELLMANN WALTER/ MÜLLER KARIN Berner Kommentar, Kommentar zum schweize- rischen Privatrecht, Band VI: Obligationen- recht, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsver- hältnisse, 8. Teilband: Die einfache Gesellschaft Art. 530–544 OR, Bern 2006 (zit.: FELLMANN/MÜLLER, BK, N … zu Art. … OR) FOËX BÉNÉDICT Comment éviter l’exercice du droit de préemp- tion?, in: Not@lex 2010, S. 77 ff. (zit.: FOËX, Not@lex 2010) Literaturverzeichnis XXVIII DERSELBE La nouvelle réglementation des droits de pré- emption, d’emption et de réméré dans le CC/CO, in: SemJud 116/1994, S. 381 ff. (zit.: FOËX, SemJud 1994) DERSELBE Quelques questions pratiques relatives aux droits de préemption du CC/CO, in: ZBGR 88/2007, S. 1 ff. (zit.: FOËX, ZBGR 2007) FORSTMOSER PETER/VOGT HANS-UELI Einführung in das Recht, 5. Aufl., Bern 2012 FORSTMOSER PETER/ MEIER-HAYOZ ARTHUR/ NOBEL PETER Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996 FRIEDRICH HANS-PETER Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Bern 1965 (zit.: FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N … zu § …) DERSELBE Der Rang der Grundstückrechte, in: ZBGR 58/1977, S. 321 ff. (zit.: FRIEDRICH, ZBGR 1977) DERSELBE Praktische Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerkeigentum, in: ZBGR 47/1966, S. 321 ff. (zit.: FRIEDRICH, ZBGR 1966) FURRER ROLF Beitrag zur Lehre der Gewährleistung im Ver- tragsrecht, Diss. Zürich 1973 GAUCH PETER Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011 GAUCH PETER/SCHLUEP WALTER R./SCHMID JÖRG/EMMENEGGER SUSAN Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil ohne ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2 Bände, 9. Aufl., Zürich 2008 (zit.: GAUCH/ SCHLUEP/BEARBEITER) GHANDCHI LILIAN Das gesetzliche Vorkaufsrecht im Baurechts- verhältnis, Diss. Zürich 1999 Literaturverzeichnis XXIX GIGER HANS Berner Kommentar, Kommentar zum schweize- rischen Privatrecht, Band VI: Obligationen- recht, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsver- hältnisse, 1. Teilband: Kauf und Tausch, 3. Abschnitt: Der Grundstückkauf Art. 216–221 OR, Bern 1997 (zit.: GIGER, BK, N … zu Art. … OR) GILLIÉRON PIERRE- ROBERT Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl., Basel 2012 GROSSENBACHER MARIUS Das selbständige und dauernde Baurecht im Unternehmungssteuerrecht, Diss. Zürich 1992 GRUNDLER JVO Willensmängel des Gegenkontrahenten beim entgeltlichen Erbvertrag, Diss. St. Gallen, Bern/Stuttgart/Wien 1998 GUHL THEO Die Übergangsbestimmungen des schweizeri- schen Zivilgesetzbuches unter Berücksichtigung des bernischen Rechts, in: ZBJV 46/1910, S. 529 ff. und 601 ff. GUHL THEO/KOLLER ALFRED/SCHNYDER ANTON K./DRUEY JEAN NICOLAS Das Schweizerische Obligationenrecht, mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, 9. Aufl., Zürich 2000 (zit.: GUHL/BEARBEITER, § … N …) GYGI FRITZ Verwaltungsrecht, Eine Einführung, Bern 1986 HAAB ROBERT/SIMONIUS AUGUST/SCHERRER WERNER/ZOBL DIETER Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, IV. Band: Das Sachenrecht, Erste Abtei- lung: Das Eigentum, Art. 641–729, 2. Aufl., Zürich 1977 (zit.: BEARBEITER, ZK, N … zu Art. … ZGB) HÄFELIN ULRICH/HALLER WALTER/KELLER HELEN Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012 HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zü- rich/St. Gallen 2010 HÄNNI PETER Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutz- recht, 5. Aufl., Bern 2008 HAGEMANN MAX Die antizipierte Erbfolge, in: ZSR 66/1947, S. 199 ff. Literaturverzeichnis XXX HANUSCH HORST Nutzen-Kosten-Analyse, 3. Aufl., München 2011 HARTMANN STEPHAN Die Rückabwicklung von Schuldverträgen, Habil. Luzern, Zürich/Basel/Genf 2005 (zit.: HARTMANN, Rückabwicklung) DERSELBE Die vorvertraglichen Informationspflichten und ihre Verletzung, Diss. Freiburg 2001 (zit.: HARTMANN, Informationspflichten) HAUSER PETER Der Erbteilungsvertrag, Diss. Zürich 1973 HAUSHEER HEINZ Grenzfragen des Erbrechts und ihre Reflexwir- kung auf das Grundbuch, in: ZBGR 52/1971, S. 257 ff. HAUSHEER HEINZ/ REUSSER RUTH/GEISER THOMAS Berner Kommentar, Kommentar zum schweize- rischen Privatrecht, Band II: Das Familienrecht, 1. Abteilung: Das Eherecht, 2. Teilband: Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen Art. 159– 180 ZGB, 2. Aufl., Bern 1999 (zit.: HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, BK, N … zu Art. … ZGB) HESS MARKUS Immobilien-Leasing in der Schweiz, Diss. Zü- rich 1989 (zit.: HESS, Immobilien-Leasing) HESS URS Kommentierung der Art. 216–216e OR, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar, Obliga- tionenrecht I, Art. 1–529 OR, 4. Aufl., Basel 2007 (zit.: HESS, BSK, N … zu Art. … OR) HIGI PETER Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, V. Band: Obligationenrecht, Teilband V 2b: Die Miete, Erste Lieferung: Art. 253–265 OR, 3. Aufl., Zürich 1994 (zit.: HIGI, ZK, N … zu Art. … OR) DERSELBE Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, V. Band: Obligationenrecht, Teilband V 2b: Die Pacht, Art. 275–304 OR, 3. Aufl., Zü- rich 2000 (zit.: HIGI, ZK, N … zu Art. … OR) Literaturverzeichnis XXXI HOMBERGER ARTHUR Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, IV. Band: Das Sachenrecht, Dritte Abtei- lung: Besitz und Grundbuch, Art. 919–977, 2. Aufl., Zürich 1938 (zit.: HOMBERGER, ZK, N … zu Art. … ZGB) HONSELL HEINRICH Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 9. Aufl., Bern 2010 HUBER HANS Bemerkungen der Redaktion zu den Urteilen Nrn. 50 und 51, in: ZBGR 60/1979, S. 383 ff. HÜRLIMANN-KAUP BETTINA Die Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters (Art. 969 ZGB und Spezialnormen), in: ZBGR 93/2012, S. 1 ff. HÜRLIMANN-KAUP BETTINA/SCHMID JÖRG Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010 HRUBESCH-MILLAUER STEPHANIE Die (Un-)Vereinbarkeit von Schenkungen mit einem positiven Erbvertrag – eine methodische Betrachtung, in: successio 2/08, S. 205 ff. HUSER MEINRAD Schweizerisches Vermessungsrecht, Freiburg 2001 ISLER LEANA MARIA Die im Grundbuch vormerkbaren persönlichen Rechte (Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrecht; Miete und Pacht) und ihre steuerrechtliche Be- handlung, Diss. Zürich 1989 JÄGGI PETER Ueber das vertragliche Vorkaufsrecht, in: ZBGR 39/1958, S. 65 ff. JENNY FRANZ Der öffentliche Glaube des Grundbuches nach dem schweizerischen ZGB, Diss. Freiburg, Bern 1926 JOST ARTHUR Die Realobligation als Rechtsinstitut, Bern 1956 KELLER MAX/SIEHR KURT Kaufrecht, Kaufrecht des OR und Wiener UN- Kaufrecht, 3. Aufl., Zürich 1995 KLEINSCHMIDT JENS Der Verzicht im Schuldrecht, Vertragsprinzip und einseitiges Rechtsgeschäft im deutschen und US-amerikanischen Recht, Diss. Regens- burg, Tübingen 2004 Literaturverzeichnis XXXII KOBIERSKI MARLENE Der Durchgriff im Gesellschafts- und Steuer- recht, Diss. Bern 2012 KOHLER URS E. Die Abtretung angefallener Erbanteile, Art. 635 ZGB, Diss. Zürich 1976 KOLLER ALFRED Das intertemporale Recht zu Art. 216a OR, Altrechtliche Kaufs- und Vorkaufsrechte unter neuem Recht, in: ZBGR 81/2000, S. 290 ff. (zit.: KOLLER, ZBGR 2000) DERSELBE Grundstückkauf mit falscher Flächenangabe, in: ZBGR 78/1997, S. 1 ff. (zit.: KOLLER, ZBGR 1997) DERSELBE Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Handbuch des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht, 3. Aufl., Bern 2009 (zit.: KOLLER, OR AT) DERSELBE Verkauf einer vermieteten Wohnliegenschaft, in: Koller Alfred (Hrsg.), Der Grundstückkauf, 2. Aufl., Bern 2001, S. 377 ff. (zit.: KOLLER, Wohnliegenschaft) DERSELBE Vom Formmangel und seinen Folgen, in: Koller Alfred (Hrsg.), Der Grundstückkauf, 2. Aufl., Bern 2001, S. 77 ff. (zit.: KOLLER, Formman- gel) DERSELBE Vorkaufsberechtigung bei Veräusserungsge- schäften, die Teil einer gemischten Schenkung sind, in: Rumo-Jungo Alexandra et al. (Hrsg.), Mélanges en l'honneur de Paul-Henri Steinauer, Bern 2013, S. 751 ff. (zit.: KOLLER, Vorkaufs- berechtigung) KRAMER ERNST A. Berner Kommentar, Kommentar zum schweize- rischen Privatrecht, Band VI: Das Obligationen- recht, 1. Abteilung: Allgemeine Bestimmungen, 2. Teilband, Unterteilband 1a: Inhalt des Ver- trages, Artikel 19–22 OR, Bern 1991 (zit.: KRAMER, BK, N … zu Art. … OR) DERSELBE Juristische Methodenlehre, 4. Aufl., Bern 2013 (zit.: KRAMER, Methodenlehre) Literaturverzeichnis XXXIII KRAMER ERNST A./ SCHMIDLIN BRUNO Berner Kommentar, Kommentar zum schweize- rischen Privatrecht, Band VI: Das Obligationen- recht, 1. Abteilung: Allgemeine Bestimmungen, 1. Teilband: Allgemeine Einleitung in das Obli- gationenrecht und Kommentar zu Art. 1–18 OR, Bern 1986 (zit.: KRAMER/ SCHMIDLIN, BK, N … zu Art. … OR) KRAUSKOPF PATRICK Der Vertrag zugunsten Dritter, Diss. Freiburg 2000 KRENGER ANDREAS Die Grundbuchberichtigungsklage, Diss. Basel, 2. Aufl., Chur/Zürich 1991 KÜNG MANFRED Sacheinlagen und Sachübernahmen im neuen Aktienrecht, in: JB HR, Zürich 1992, S. 13 ff. LANZ RAPHAEL Die wirtschaftliche Betrachtungsweise im schweizerischen Privatrecht, Diss. Bern 2000 LARENZ KARL Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band: All- gemeiner Teil, 14. Aufl., München 1987 LEEMANN HANS Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band IV: Sachenrecht, I. Abteilung: Art. 641–729, 2. Aufl., Bern 1920 (zit.: LEEMANN, BK, N … zu Art. … ZGB) DERSELBE Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band IV: Sachenrecht, II. Abteilung: Art. 730–918, 2. Aufl., Bern 1925 (zit.: LEEMANN, BK, N … zu Art. … ZGB) LEUENBERGER CHRISTOPH Abschluss des Grundstückkaufvertrages, in: Koller Alfred (Hrsg.), Der Grundstückkauf, 2. Aufl., Bern 2001, S. 27 ff. LIVER PETER Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Band V/1: Sachenrecht, Basel/Stuttgart 1977, S. 1 ff. (zit.: LIVER, SPR V/1) DERSELBE Die privatrechtliche Rechtsprechung des BGer 1964, Sachenrecht, in: ZBJV 101/1965, S. 396 ff. (zit.: LIVER, ZBJV 1965) DERSELBE Die privatrechtliche Rechtsprechung des BGer 1966, Sachenrecht, in: ZBJV 104/1968, S. 12 ff. (zit.: LIVER, ZBJV 1968) Literaturverzeichnis XXXIV DERSELBE Die Realobligation, in: ZBGR 43/1962, S. 257 ff. (zit.: LIVER, ZBGR 1962) DERSELBE Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, IV. Band: Das Sachenrecht, Die Dienst- barkeiten und Grundlasten (Art. 730–792), Erster Band: Die Grunddienstbarkeiten (Art. 730–744), 2. Aufl., Zürich 1980 (zit.: LIVER, ZK, N … zu Art. … ZGB) LÜCHINGER NIKLAUS Schadenersatz im Vertragsrecht, Diss. Freiburg 1999 MADER PETER Vorkaufsrechte und Umgehung, in: Harrer Friedrich/Portmann Wolfgang/Zäch Roger (Hrsg.), Besonderes Vertragsrecht – aktuelle Probleme, Festschrift für Heinrich Honsell zum 60. Geburtstag, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 305 ff. MAISSEN SANDRA Der Schenkungsvertrag im schweizerischen Recht, Diss. Freiburg 1996 MEIER ROBERT Das neue Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufs- recht – vier Neuerungen und drei Auslegungs- fragen, in: AJP 3/1994, S. 139 ff. MEIER-HAYOZ ARTHUR Berner Kommentar, Kommentar zum schweize- rischen Privatrecht, Band IV: Das Sachenrecht, 1. Abteilung: Das Eigentum, 1. Teilband: Sys- tematischer Teil und Allgemeine Bestimmun- gen, Art. 641–654 ZGB, 5. Aufl., Bern 1981 (zit.: MEIER-HAYOZ, BK, N … zu Art. … ZGB) DERSELBE Berner Kommentar, Kommentar zum schweize- rischen Privatrecht, Band IV: Das Sachenrecht, 1. Abteilung: Das Eigentum, 2. Teilband: Grundeigentum I, Art. 655–679 ZGB, 3. Aufl., Bern 1974 (zit.: MEIER-HAYOZ, BK, N … zu Art. … ZGB) DERSELBE Berner Kommentar, Kommentar zum schweize- rischen Privatrecht, Band IV: Das Sachenrecht, 1. Abteilung: Das Eigentum, 3. Teilband, Grundeigentum II, Art. 680–701 ZGB, 3. Aufl., Bern 1975 (zit.: MEIER-HAYOZ, BK, N … zu Art. … ZGB) Literaturverzeichnis XXXV DERSELBE Der Vorkaufsfall, in: ZBGR 45/1964, S. 257 ff. (zit.: MEIER-HAYOZ, ZBGR 1964) MEIER-HAYOZ ARTHUR/ FORSTMOSER PETER Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl., Bern 2012 MEIER-HAYOZ ARTHUR/ REY HEINZ Berner Kommentar, Kommentar zum schweize- rischen Privatrecht, Band IV: Das Sachenrecht, 1. Abteilung: Das Eigentum, 5. Teilband: Grundeigentum IV: Das Stockwerkeigentum Art. 712a–712t ZGB, Bern 1988 (zit.: MEIER- HAYOZ/REY, BK, N … zu Art. … ZGB) MERKER RUDOLF Der Grundsatz der «vollen Entschädigung» im Enteignungsrecht, Diss. Zürich 1975 MERZ HANS Schweizerisches Privatrecht, Band VI/1: Obli- gationenrecht, Allgemeiner Teil, Basel/Frank- furt am Main 1984 (zit.: MERZ, SPR VI/1) DERSELBE Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., Freiburg 1992 (zit.: MERZ, Vertrag) MIDDENDORF PATRICK Nachwirkende Vertragspflichten, Diss. Freiburg 2002 MOOSER MICHEL Les actes de disposition, in: Hottelier Mi- chel/Foëx Bénédict (Hrsg.), La propriété par étages, Fondements théoriques et questions pratiques, Genf/Basel/München 2003, S. 101 ff. MÜLLER MANUEL Die Regelung der Vorkaufsrechte nach ZGB/OR und BGBB, in: BN 1994, S. 221 ff. DERSELBE Zur Ausübung des Vorkaufsrechts des landwirt- schaftlichen Pächters, in: BlAgR 41/2007, S. 53 ff. (zit.: MÜLLER, BlAgR 2007) MUTZNER PAUL Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band V: Schlusstitel: Anwendungs- und Einführungsbestimmungen, 1. Abschnitt: Art. 1–50, 2. Aufl., Bern 1926 (zit.: MUTZNER, BK, N … zu Art. … SchlT ZGB) NOELPP CHRISTOPH Eine Studie zur rechtlichen Erfassung des Vor- kaufs-, Rückkaufs- und Kaufsrechts, Diss. Ba- sel 1987 Literaturverzeichnis XXXVI OSER HUGO/SCHÖNEN- BERGER WILHELM Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band V: Das Obligationenrecht, 2. Teil (Halbband): Art. 184–418 OR, 2. Aufl., Zürich 1936 (zit.: OSER/ SCHÖNENBERGER, ZK, N … zu Art. … OR) DIESELBEN Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band V: Das Obligationenrecht, 3. Teil: Art. 419–529 OR, 2. Aufl., Zürich 1945 (zit.: OSER/SCHÖNENBERGER, ZK, N … zu Art. … OR) OSTERTAG FRITZ Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band IV: Sachenrecht, III. Abteilung: Art. 919–977, 2. Aufl., Bern 1917 (zit.: OSTERTAG, BK, N … zu Art. … ZGB) OTT WALTER Die Abtretung vertraglicher Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte als Vertragsübernahme, in: ZBGR 1978/59, S. 257 ff. PETER HANSJÖRG Das bedingte Geschäft, Seine Pendenz im römi- schen und im schweizerischen Privatrecht, Ha- bil. Bern, Zürich 1994 (zit.: PETER, Geschäft) DERSELBE Verzicht auf Rechte und Befugnisse, insbeson- dere im Obligationenrecht, in: AcP 200/2000, S. 149 ff. (zit.: PETER, AcP 2000) PETER HENRY La cession du contrôle d’une société est-elle un «cas de préemption» au sens de l’art. 216c al. 1 CO?, in: Gauch Peter/Werro Franz/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Mélanges en l’honneur de Pierre Tercier, Genf/Zürich/Basel 2008, S. 367 ff. (zit.: PETER, cas de préemption) PFÄFFLI ROLAND Neuerungen im Immobiliarsachenrecht und beim Grundstückkauf, in: BN 53/1992, S. 449 ff. (zit.: PFÄFFLI, BN 1992) DERSELBE Zur Vormerkung von Mietverträgen und Vor- kaufsrechten (mit Berücksichtigung des neuen Mietrechts), in: BN 51/1990, S. 41 ff. (zit.: PFÄFFLI, BN 1990) Literaturverzeichnis XXXVII PFÄFFLI ROLAND/BYLAND DANIELA Vorkaufsrecht, Kaufsrecht, Rückkaufsrecht an Grundstücken, in: Revue 16/2013, S. 289 ff. (zit.: PFÄFFLI/BYLAND, Revue 2013) DIESELBEN Zur Ausübung eines limitierten Vorkaufsrechts, in: Jusletter vom 29. März 2010 (zit.: PFÄFFLI/BYLAND, Jusletter 2010) PIOTET DENIS Le droit transitoire des lois fédérales sur le droit foncier rural et sur la révision partielle du code civil et du code des obligations du 4 octobre 1991, in: ZSR 113/1994, I. Halbband, S. 129 ff. (zit.: PIOTET, ZSR 1994) PIOTET PAUL Copropriétés et sous-communautés, in: ZBGR 80/1999, S. 137 ff. (zit.: PIOTET, ZBGR 1999) DERSELBE De la distinction entre actes entre vifs et actes à cause de mort, in: JdT 1968, I. Halbband, S. 354 ff. (zit.: PIOTET, JdT 1968) DERSELBE De quelques effets de l’annotation au registre foncier d’un pacte de préemption, in: JdT 1967, I. Halbband, S. 162 ff. (zit.: PIOTET, JdT 1967) DERSELBE Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Band IV/1, Basel/Stuttgart 1978 (zit.: PIOTET, SPR IV/1) DERSELBE Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Band IV/2, Basel/Stuttgart 1981 (zit.: PIOTET, SPR IV/2) DERSELBE Les effets typiques des annotations au registre foncier, in: ZBGR 50/1969, S. 34 ff. (zit.: PIOTET, ZBGR 1969) REICHEL ALEX Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Schlusstitel, Anwendungs- und Einfüh- rungsbestimmungen zum Schweizerischen Zi- vilgesetzbuch, Zürich 1916 (zit.: REICHEL, ZK, N … zu Art. … SchlT ZGB) REY HEINZ Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008 (zit.: REY, Haftpflicht- recht) Literaturverzeichnis XXXVIII DERSELBE Die Grundlagen des Sachenrechts und das Ei- gentum, Band I, 3. Aufl., Bern 2007 (zit.: REY, Eigentum) DERSELBE Die Neuregelung der Vorkaufsrechte in ihren Grundzügen, in: ZSR 113/1994, I. Halbband, S. 39 ff. (zit.: REY, ZSR 1994) DERSELBE Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bun- desgerichts im Jahre 1988, in: ZBJV 126/1990, S. 186 ff. (zit.: REY, ZBJV 1990) REY HEINZ/MAETZKE LUKAS Schweizerisches Stockwerkeigentum, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009 ROBERTO VITO Teilrevision des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechts, in: recht 11/1993, S. 172 ff. ROTH-GROSSER ELISABETH Das Wesen der materiellen Rechtskraft und ihre subjektiven Grenzen unter besonderer Berück- sichtigung der Wechselbeziehung Zivilprozess- recht-Bundesprivatrecht, Diss. Zürich 1981 RUBIDO JOSÉ-MIGUEL L’exercice du droit de préemption immobilier au regard du droit privé, Diss. Genf 2012 RUEDIN ROLAND Propriété par étages et poursuite pour dettes et faillite, in: ZBGR 56/1975, S. 321 ff. RÜTSCHE BERNHARD Was sind öffentliche Aufgaben?, in: recht 31/2013, S. 153 ff. SALZGEBER-DÜRIG ERIKA Das Vorkaufsrecht und verwandte Rechte an Aktien, Diss. Zürich 1970 SCHAETZLE MARC/WEBER STEPHAN Kapitalisieren, Handbuch zur Anwendung der Barwerttafeln, 5. Aufl., Zürich 2001 SCHENKER URS Vorkaufsrechte, Vorhandrechte und Mitver- kaufsrechte im Zusammenhang mit M&A- Transaktionen, in: Tschäni Rudolf (Hrsg.), Mergers & Acquisitions XV, Zürich 2013, S. 245 ff. SCHMID FRITZ Die Begründung von Stockwerkeigentum, Diss. Zürich 1972 (zit.: SCHMID, Stockwerkeigentum) SCHMID HANS PETER Das Vorkaufsrecht, Diss. Basel 1934 (zit.: SCHMID, Vorkaufsrecht) Literaturverzeichnis XXXIX SCHMID JÖRG Die Gewährleistung beim Grundstückkauf, Ausgewählte Fragen unter Berücksichtigung von Altlasten, in: ZBGR 81/2000, S. 353 ff. (zit.: SCHMID, ZBGR 2000) DERSELBE Die Grundstücksversteigerung, in: Koller Alf- red (Hrsg.), Der Grundstückkauf, 2. Aufl., Bern 2001, S. 453 ff. (zit.: SCHMID, Grundstücksver- steigerung) DERSELBE Die Neuerungen im Grundstückverkehr, Bau- rechtstagung Freiburg 1995, in: Seminar für Schweizerisches Baurecht (Hrsg.), Tagungsun- terlage, Band II: Wahlveranstaltungen, Freiburg 1995, S. 71 ff. (zit.: SCHMID, Neuerungen) DERSELBE Die öffentliche Beurkundung von Schuldverträ- gen, Ausgewählte bundesrechtliche Probleme, Diss. Freiburg 1988 (zit.: SCHMID, öffentliche Beurkundung) SCHMID JÖRG/ HÜRLIMANN-KAUP BETTINA Sachenrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012 SCHMID JÖRG/STÖCKLI HUBERT Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil, Zürich/Basel/Genf 2010 SCHMITZ DANIEL Die Ausgabenbindung beim Finanzreferendum, Diss. St. Gallen, Bern/Stuttgart 1991 SCHNYDER BERNHARD Vertragserfüllung und deren Sicherung in sa- chenrechtlicher Hinsicht, in: Koller Alfred (Hrsg.), Der Grundstückkauf, 2. Aufl., Bern 2001, S. 131 ff. SCHÖBI CHRISTIAN Die Akzessorietät der Nebenrechte von Forde- rungen unter besonderer Berücksichtigung des Rechtsinstituts der Verjährung, Diss. Zürich 1990 (zit. SCHÖBI, Akzessorietät) SCHÖBI FELIX Die Revision des Kaufs-, des Vorkaufs- und des Rückkaufsrechts, in: AJP 1/1992, S. 567 ff. (zit.: SCHÖBI, AJP 1992) Literaturverzeichnis XL SCHÖNENBERGER WILHELM/JÄGGI PETER Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band V: Obligationenrecht, Teilband V 1a: Allgemeine Einleitung, Vorbemerkung vor Art. 1 OR, Kommentar zu den Art. 1–17 OR, 3. Aufl., Zürich 1973 (zit.: SCHÖNENBERGER/ JÄGGI, ZK, N … zu Art. … OR) SCHÖNLE HERBERT Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band V: Obligationenrecht, Teilband V 2a: Kauf und Schenkung, Erste Lieferung: Art. 184–191 OR, 3. Aufl., Zürich 1993 (zit.: SCHÖNLE, ZK, N … zu Art. … OR) SCHÖNLE HERBERT/HIGI PETER Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band V: Obligationenrecht, Teilband V 2a: Kauf und Schenkung, Zweite Lieferung, Art. 192–204 OR, 3. Aufl., Zürich 2005 (zit.: SCHÖNLE/HIGI, ZK, N … zu Art. … OR) SCHRANER MARIUS Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band V: Obligationenrecht, Teilband V 1e: Die Erfüllung der Obligationen, Art. 68–96 OR, 3. Aufl., Zürich 2000 (zit.: SCHRANER, ZK, N … zu Art. … OR) SCHUMACHER RAINER Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2008 SCHUMACHER RAINER/ RÜEGG ERICH Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Koller Alfred (Hrsg.), Der Grundstückkauf, 2. Aufl., Bern 2001, S. 175 ff. SCHURIG KLAUS Das Vorkaufsrecht im Privatrecht, Diss. Köln, Berlin 1975 SCHWENZER INGEBORG Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Bern 2012 SIMONIUS PASCAL/ SUTTER THOMAS Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Band I: Grundlagen, Grundbuch und Grundeigentum, Basel/Frankfurt am Main 1995 SOERGEL HANS THEODOR/ WERTENBRUCH JOHANNES Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 6/2: Schuldrecht 4/2, §§ 454–480, 13. Aufl., Stuttgart 2009 (zit.: SOERGEL/WERTEN- BRUCH, N … zu § … BGB) Literaturverzeichnis XLI SPIRIG EUGEN Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band V: Obligationenrecht, Teilband V 1k: Die Abtretung von Forderungen und die Schuldübernahme, Erste Lieferung: Art. 164– 174 OR, 3. Aufl., Zürich 1994 (zit.: SPIRIG, ZK, N … zu Art. … OR) SPIRO KARL Die Begrenzung privater Rechte durch Verjäh- rungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, 2 Bände, Bern 1975 STAEHELIN ADRIAN Probleme aus dem Grenzbereich zwischen Pri- vat- und Zwangsvollstreckungsrecht, Basel/ Stuttgart 1968 STEINAUER PAUL-HENRI La nouvelle réglementation du droit de préemp- tion, in: ZBGR 73/1992, S. 1 ff. (zit.: STEINAUER, ZBGR 1992) DERSELBE La renonciation au droit de préemption ou à l’exercice de ce droit, in: Jusletter vom 12. März 2007 (zit.: STEINAUER, Jusletter 2007) DERSELBE Le droit des successions, Bern 2006 (zit.: STEINAUER, successions) DERSELBE Les droits réels, 3 Bände: Band I, 5. Aufl., Bern 2012; Band II, 4. Aufl., Bern 2012; Band III, 4. Aufl., Bern 2012 (zit.: STEINAUER, droits réels) DERSELBE Les pluralités de copropriétés sur un même immeuble, in: ZBGR 79/1998, S. 217 ff. (zit.: STEINAUER, ZBGR 1998) DERSELBE Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in: ZWR 25/1991, S. 285 ff. (zit.: STEINAUER, ZWR 1991) STEINER ROLF Das Gestaltungsrecht, Diss. Zürich 1984 STAEHELIN DANIEL Kommentierung der Art. 236–240 und 335–346 ZPO, in: Sutter-Somm Thomas/Hasenböhler Franz/Leuenberger Christoph (Hrsg.), Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung (ZPO), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013 (zit.: STAEHELIN, ZPO Komm., N … zu Art. …) Literaturverzeichnis XLII STÖCKLI HUBERT Das Synallagma im Vertragsrecht, Begründung, Abwicklung, Störungen, Habil. Freiburg, Zü- rich/Basel/Genf 2008 STREBEL LORENZ JOSEPH Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Pächters gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, Diss. Zürich 2009 SUTTER THOMAS Einige Überlegungen zum Vorkaufsrecht, in: SJZ 81/1985, S. 277 ff. TERCIER PIERRE/FAVRE PASCAL G. Les contrats spéciaux, 4. Aufl., Genf/Zürich/ Basel 2009 (zit.: TERCIER/FAVRE/BEARBEITER) TRAUFFER BERNHARD Die neue gesetzliche Regelung des Immobiliar- sachenrechts und des Grundstückkaufs, in: ZGRG 12/1993, S. 24 ff. TUOR PETER Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Band III: Das Erbrecht, Erste Abteilung: Die Erben, Art. 457–536, 2. Aufl., Bern 1952 (zit.: TUOR, BK, N … zu Art. … ZGB) TUOR PETER/SCHNYDER BERNHARD/SCHMID JÖRG/ RUMO-JUNGO ALEXANDRA Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009 (zit.: TUOR/BEARBEI- TER, N … zu § …) VAN DE SANDT CAROLE L’acte de disposition, Diss. Freiburg 2000 VIONNET GUILLAUME L’exercice des droits formateurs, Diss. Lau- sanne 2008 VISCHER MARKUS Vorkaufsrechte an Aktien, in: GesKR 2014, S. 82 ff. VON BÜREN ROLAND/ STOFFEL WALTER A./ WEBER ROLF H. Grundriss des Aktienrechts, 3. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2011 VON TUHR ANDREAS Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerli- chen Rechts, Zweiter Band, Erste Hälfte, Mün- chen/Leipzig 1914 VON TUHR ANDREAS/ ESCHER ARNOLD Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obliga- tionenrechts, Zweiter Band, 3. Aufl., Zürich 1974 Literaturverzeichnis XLIII VON TUHR ANDREAS/ PETER HANS Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obliga- tionenrechts, Erster Band, Erste Lieferung, 3. Aufl., Zürich 1974; Zweite Lieferung, 3. Aufl., Zürich 1979 VON STAUDINGER JULIUS/ BEARBEITER Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse, §§ 433–487, Leasing (Kaufrecht und Leasingrecht), 14. Aufl., Berlin 2004 (zit.: VON STAUDINGER/ BEARBEITER, N … zu § … BGB) WEBER ROLF H. Berner Kommentar, Kommentar zum schweize- rischen Privatrecht, Band VI: Obligationen- recht, 1. Abteilung: Allgemeine Bestimmungen, 4. Teilband: Die Erfüllung der Obligation Art. 68–96 OR, 2. Aufl., Bern 2005 (zit.: WEBER, BK, N … zu Art. … OR) DERSELBE Berner Kommentar, Kommentar zum schweize- rischen Privatrecht, Band VI: Obligationen- recht, 1. Abteilung: Allgemeine Bestimmungen, 5. Teilband: Die Folgen der Nichterfüllung Art. 97–109 OR, Bern 2000 (zit.: WEBER, BK, N … zu Art. … OR) DERSELBE Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, Prakti- sche Möglichkeiten und Grenzen vertraglicher Gestaltung im schweizerischen und deutschen Recht, Diss. Zürich 1979 (zit.: WEBER, Stock- werkeigentümergemeinschaft) WEIMAR PETER Berner Kommentar, Kommentar zum schweize- rischen Privatrecht, Band III: Das Erbrecht, 1. Abteilung: Die Erben, 1. Teilband: Die gesetz- lichen Erben; Die Verfügungsfähigkeit; Die Verfügungsfreiheit; Art. 457 – 480 ZGB, Bern 2000 (zit.: WEIMAR, BK, N … zu Art. … ZGB) WERMELINGER AMÉDÉO Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Teilband IV 1c: Das Stockwerkeigentum Art. 712a–712t ZGB, Zürich/Basel/Genf 2010 (zit.: WERME- LINGER, ZK, N … zu Art. … ZGB) Literaturverzeichnis XLIV WERREN EVA Der Vorkaufsfall nach Art. 216c OR, in: Juslet- ter vom 17. September 2012 WESTERMANN HARM PETER Kommentierung der §§ 433–473 BGB, in: Franz Jürgen Säcker und Roland Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerli- chen Gesetzbuch, Band 3: Schuldrecht, Beson- derer Teil, §§ 433–610, Finanzierungsleasing, HeizkostenV, BetriebskostenV, CISG, 6. Aufl., München 2012 (zit.: WESTERMANN, MünchK, N … zu § … BGB) WIDMER CHRISTOPH K. Die Liberierung im schweizerischen Aktien- recht, Diss. Zürich 1998 (zit.: WIDMER, Liberie- rung) WIDMER HELENE Die Erbengemeinschaft, Diss. Zürich, Zug 1926 (zit.: WIDMER, Erbengemeinschaft) WIEDERKEHR ALPHONS Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Miteigentü- mers, Diss. Zürich, Affoltern a. A. 1936 WISSMANN KURT Verwandte Verträge (Vorvertrag, Vorkaufsver- trag, Vertrag auf Begründung eines Kaufsrechts bzw. Rückkaufsrechts), in: Koller Alfred (Hrsg.), Der Grundstückkauf, St. Gallen 1989, Nr. 1391 ff. WOLF STEPHAN Grundfragen der Auflösung der Erbengemein- schaft mit besonderer Berücksichtigung der rechtsgeschäftlichen Aufhebungsmöglichkeiten, Habil. Bern 2004 WYSS ALEXANDER/KÖCHLI ROLAND Vorkaufsrechte in Immobilientransaktionen, in: Jusletter vom 5. Dezember 2011 ZÄCH ROGER Berner Kommentar, Kommentar zum schweize- rischen Privatrecht, Band VI: Obligationen- recht, 1. Abteilung: Allgemeine Bestimmungen, 2. Teilband, 2. Unterteilband: Stellvertretung, Art. 32–40 OR, Bern 1990 (zit.: ZÄCH, BK, N … zu Art. … OR) ZOBL DIETER Grundbuchrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004 XLV Materialienverzeichnis Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Gesetzesent- wurf betreffend die Ergänzung des Entwurfes eines schweizerischen Zivilge- setzbuches durch Anfügung des Obligationenrechts und der Einführungsbe- stimmungen vom 3. März 1905, BBl 1905 II 1 ff. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bun- desgesetzes über die Abänderung des vierten Teils des Zivilgesetzbuches (Mit- eigentum und Stockwerkeigentum) vom 7. Dezember 1962, BBl 1962 II 1461 ff. Expertenkommission für die Revision des bäuerlichen Bodenrechts, Schlussbe- richt zum Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 1. April/31. Dezember 1985 (zit.: Schlussbericht der Expertenkommission) Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches (Immobiliar- sachenrecht) und des Obligationenrechts (Grundstückkauf) vom 19. Oktober 1988, BBl 1988 III 953 ff. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Register- Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht) vom 27. Juni 2007, BBl 2007, S. 5283 ff. XLVII Abkürzungsverzeichnis § Paragraph a alt a.a.O. am angeführten Ort a.M. anderer Meinung Abs. Absatz AcP Archiv für civilistische Praxis (Tübingen) AGVE Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Aar- au) AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) AmtlBull Amtliches Bulletin Art. Artikel AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts Aufl. Auflage BBl Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft BewG Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 16. Dezember 1983 (SR 211.412.41) BGB Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich vom 18. August 1896 BGBB Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 (SR 211.412.11) BGE Amtliche Sammlungen der Entscheidungen des Schwei- zerischen Bundesgerichts (Lausanne) BGer Bundesgericht BGH (deutscher) Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Köln) BK Berner Kommentar BlAgR Blätter für Agrarrecht (Zürich) BN Der Bernische Notar (Bern) BSK Basler Kommentar bzw. beziehungsweise Abkürzungsverzeichnis XLVIII CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 (= ZGB) CO Loi fédérale complétant le Code civil suisse (Livre cin- quième: Droit des obligations) du 30 mars 1911 (= OR) CR Commentaire Romand Diss. Dissertation E- Entwurf E. Erwägung EntG Bundesgesetz über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (SR 711) EntG/LU Enteignungsgesetz vom 29. Juni 1970 (SRL 730) et al. et alii (= und weitere) f./ff. und folgende/fortfolgende Fn. Fussnote FusG Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 3. Oktober 2003 (Fusions- gesetz; SR 221.301) GBV Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (SR 211.432.1) GesKR Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapi- talmarktrecht sowie Umstrukturierungen (Zürich/St. Gal- len) GVR-SG Sankt Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis (St. Gallen) gl.M. gleicher Meinung Habil. Habilitation Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit JB HR Jahrbuch des Handelsregisters (Zürich) JdT Journal des Tribunaux (Lausanne) Jusletter Jusletter, Online-Zeitschrift; www.jusletter.ch LGL/GE Loi générale sur le logement et la protection des loca- taires vom 4. Dezember 1977 (SR/GE I 4 05) LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Luzern) lit. Litera Abkürzungsverzeichnis XLIX MBVR Monatsschrift für bernisches Verwaltungsrecht und No- tariatswesen (Bern) MünchK Münchener Kommentar N Note, Randnote Not@lex Revue de droit privé et fiscal du patrimoine (Zürich) NR Nationalrat Nr. Nummer, Randnummer NJW Neue Juristische Wochenschrift (München) OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergän- zung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, SR 220) PartG Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare vom 18. Juni 2004 (SR 211.231) PKG Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden (Chur) recht Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis (Bern) Revue Anwaltsrevue (Bern) RGZ Entscheidungen des Deutschen Reichsgerichts in Zivil- sachen (Leipzig) S. Seite SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SR 281.1) SchlT Schlusstitel SemJud La semaine judiciaire (Genf) SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) SPR Schweizerisches Privatrecht SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Systemati- sche Rechtssammlung) SR/GE Systematische Rechtssammlung des Kantons Genf SRL Systematische Rechtssammlung des Kantons Luzern successio Zeitschrift für Erbrecht (Zürich) u.a. unter anderem VAV Verordnung über die amtliche Vermessung vom 18. November 1992 (SR 211.432.2) Abkürzungsverzeichnis L vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel ZBGR Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (Wändenswil) ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZGRG Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden (Chur) Ziff. Ziffer zit. Zitiert ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272) ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (Zürich) ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel) ZK Zürcher Kommentar ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (Sitten) 1 Einleitung Das Vorkaufsrecht ist eine streitträchtige Materie. Im Vorkaufsfall stehen sich mit dem Vorkaufsberechtigten, dem Vorkaufsbelasteten und dem Dritterwerber drei Parteien gegenüber. Die Interessen des (ausübungswilligen) Vorkaufsbe- rechtigten und des Dritterwerbers zielen beide auf den Erwerb des Grundeigen- tums ab und konkurrieren sich damit. Dass eine solche «Ménage-à-trois» in der Rechtswirklichkeit zu Friktionen führt, liegt auf der Hand und wird auch durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung belegt. Zusammen mit dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht hat das eid- genössische Parlament am 4. Oktober 1991 das Bundesgesetz über die Teilrevi- sion des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf) verab- schiedet. Die Gesetzesrevision von 1991 ist am 1. Januar 1994 in Kraft getreten und hat zahlreiche Rechtsfragen zum Vorkaufsrecht einer gesetzlichen Lösung zugeführt. Allerdings hat sie noch immer viele Rechtsfragen offen gelassen oder gar von Neuem geschaffen. In den seit dem Inkrafttreten vergangenen zwanzig Jahren sind verschiedene Monografien zu ausgewählten gesetzlichen Vorkaufsrechten erschienen. Eine umfassende Abhandlung über die rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte hingegen sucht man weitestgehend vergeblich.1 Die vorliegende Arbeit verfolgt das Ziel, diese Lücke zu schliessen und das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht an Grundstücken von seiner Begründung bis hin zur Rechtslage nach seiner rechtswirksamen Ausübung umfassend abzuhandeln. Zu verschiedenen Rechtsfragen werden Lehre und Rechtsprechung dargestellt und einer kritischen Würdigung unterzogen. Dabei werden auch eigene Lösungsansätze entwickelt. Die Dissertation gliedert sich in acht Kapitel. Nach einer Darstellung der Grundlagen (1. Kapitel) geht es um die rechtsgeschäftliche Begründung (2. Ka- pitel) sowie um die Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts (3. Kapi- tel). Anschliessend kommen der Inhalt und die Wirkungen des rechtsgeschäftli- chen Vorkaufsrechts (4. Kapitel) zur Sprache. Nach kürzeren Ausführungen über das Vorkaufsobjekt (5. Kapitel) folgt eine umfangreiche Abhandlung des Vorkaufsfalls (6. Kapitel). Im Anschluss interessieren die Wirkungen des Vor- kaufsfalls (7. Kapitel). Danach wird die Rechtslage nach der Ausübung des Vorkaufsrechts (8. Kapitel) dargestellt. Abschliessend erfolgt eine Zusammen- fassung in Thesen. 1 Als Ausnahme erwähnt sei die Dissertation von BRUNNER, die den «Versuch unter- nommen [hat], das Kaufs-, das Rückkaufs- und das Vorkaufsrecht als im wesentli- chen gleichartige Erscheinungen des geltenden Rechts zu verstehen und zu be- schreiben»: BRUNNER, S. 1. 1 2 3 4 3 1. Kapitel: Grundlagen In diesem einleitenden Grundlagenkapitel erörtere ich zunächst den Begriff (I.) und dann die Rechtsnatur des Vorkaufsrechts (II.). Anschliessend stelle ich die verschiedenen Arten von Vorkaufsrechten (III.) und die gesetzlichen Grundla- gen (IV.) dar. Weiter gehe ich auf die mit einem Vorkaufsrecht verfolgbaren Zwecke (V.) ein. Und schliesslich grenze ich das Vorkaufsrecht gegenüber ver- wandten Rechtsinstituten ab (VI.). I. Begriff des Vorkaufsrechts Eine Definition des Vorkaufsrechts enthält das Gesetz nicht. Nach einer Aus- drucksweise des Bundesgerichts verleiht das Vorkaufsrecht dem Berechtigten «den Anspruch, die Übertragung des Eigentums an einer Sache zu verlangen, sobald der Verpflichtete sie einem Dritten veräussert».2 In der Literatur existie- ren ähnliche Begriffsumschreibungen: Das Vorkaufsrecht beinhalte «die Befug- nis des Vorkaufsberechtigten, die Eigentumsübertragung an einer bestimmten Sache (Vorkaufsobjekt) durch einseitige Willenserklärung zu verlangen, sobald der Vorkaufsverpflichtete diese Sache an einen Dritten rechtsgeschäftlich ver- äussert (Vorkaufsfall)»;3 es sei «das (Gestaltungs-)Recht […], bei Eintritt des Vorkaufsfalls durch einseitige Willenserklärung (Gestaltungserklärung) die Übertragung des Grundstücks zu Eigentum zu beanspruchen». 4 GHANDCHI5 weist zu Recht darauf hin, dass sich anhand des Präfixes «vor» des Wortes «Vorkaufsrecht» eine gewisse Privilegierung des Vorkaufsberechtig- ten erkennen lässt, insofern nämlich, als dieser die Befugnis hat, vor einer ande- ren Person, nämlich dem erwerbenden Dritten, das Vorkaufsobjekt zu erwerben. Wie jedoch noch darzulegen sein wird, lässt sich diese Privilegierung grundsätz- lich nur beim vorgemerkten Vorkaufsrecht auch gegen den Willen des Vor- kaufsbelasteten durchsetzen.6 2 BGE 116 II 49 ff. (52), E. 4. 3 GHANDCHI, S. 94, im Original teilweise in Kursivdruck; vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 19 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1719; STREBEL, Nr. 45. 4 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 996, im Original teilweise in Kursiv- und Fett- druck. 5 GHANDCHI, S. 94, mit Hinweis auf SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 6 f. Siehe auch ALLGÄUER, S. 3. 6 Vgl. unten Nr. 1019 ff. 5 6 7 1. Kapitel: Grundlagen 4 Nach der hier vertretenen Auffassung kann das Vorkaufsrecht umschrieben werden als die Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten, im Vor- kaufsfall durch einseitige Willenserklärung zuhanden des Vorkaufsbelasteten mit diesem einen Veräusserungsvertrag über das Vorkaufsobjekt zustande zu bringen.7 Erst gestützt auf diesen Veräusserungsvertrag kann der Vorkaufs- berechtigte die Eigentumsübertragung am Vorkaufsobjekt verlangen. Im Gegen- zug schuldet er regelmässig einen Kaufpreis. Mit anderen Worten vermag der Vorkaufsberechtigte durch die Ausübung des Vorkaufsrechts grundsätzlich die- selbe Rechtslage zu begründen, wie wenn er selbst mit dem Vorkaufsbelasteten einen Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt abgeschlossen hätte.8 II. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts Nach der heute vorherrschenden Auffassung stellt das Vorkaufsrecht ein Gestal- tungsrecht dar.9 Dies wird auch von den Anhängern der Bedingungstheorie10 so vertreten, die das Vorkaufsrecht nicht nur als Gestaltungsrecht, sondern zugleich als Wollensbedingung auffassen.11 Ein Gestaltungsrecht verleiht dem Berechtigten die Befugnis, durch einseitige Willenserklärung die Rechtsstellung eines anderen (ohne dessen Mitwirkung) zu verändern.12 Die Gestaltungswirkung besteht darin, dass dem erklärten Willen entsprechend ein Recht oder ein Rechtsverhältnis begründet, geändert oder be- endet wird.13 Bezüglich des Vorkaufsrechts bedeutet dies nach der hier vertrete- nen Auffassung, dass der Vorkaufsberechtigte durch einseitige Willenserklä- rung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Veräusserungsvertrag, regelmäs- sig einen Kaufvertrag, über das Vorkaufsobjekt zustande bringen kann. Das Vorkaufsrecht ist folglich ein begründendes Gestaltungsrecht.14 7 Ähnlich REY, Eigentum, Nr. 1235. 8 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 943 und 996. Siehe unten Nr. 900 ff. 9 BGE 82 II 576 ff. (585), E. 6; BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 5.1; EMERY, Nr. 30 ff.; GIGER, BK, N 84 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 2 zu Art. 681/82 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 996; STEINER, S. 59 f. 10 Zur Bedingungstheorie siehe unten Nr. 65 f. 11 Siehe MEIER-HAYOZ, BK, N 48 zu Art. 681 ZGB; MERZ, SPR VI/1, S. 73 f. Fn. 6 zu § 8; OTT, S. 264; STEINAUER, droits réels, Nr. 1719a; VISCHER, S. 83; kritisch CAVIN, SPR VII/1, S. 154 und 156. Zur Frage, ob das Vorkaufsrecht als Gestal- tungsrecht und/oder als Wollensbedingung aufzufassen ist, siehe insbesondere auch BRUNNER, S. 63 ff. 12 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 65; VON TUHR/PETER, S. 23; VIONNET, S. 5 und 34. 13 Vgl. KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 4 zu Art. 1 OR. 14 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 69; STREBEL, Nr. 48. Das hier vertretene Verständnis des Vorkaufsrechts als begründendes Gestaltungsrecht ist von der Begründungsthe- 8 9 10 II. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts 5 Als Gestaltungsrecht weist das Vorkaufsrecht folgende Eigenschaften auf:15 – Das Vorkaufsrecht ist unverjährbar. Es verjährt also nicht mit Ablauf von zehn Jahren nach Art. 127 OR. Allerdings sieht das Gesetz für das vertrag- liche Vorkaufsrecht in Art. 216a OR eine zwingende Befristung auf maxi- mal 25 Jahre vor.16 – Die Ausübung des Vorkaufsrechts ist grundsätzlich bedingungsfeindlich.17 – Die Ausübung des Vorkaufsrechts ist schliesslich – unter Vorbehalt des sinngemäss anwendbaren Art. 9 OR – unwiderruflich.18 Das Vorkaufsrecht ist sodann ein bedingtes Gestaltungsrecht. Es steht unter der suspensiven Bedingung, dass ein Vorkaufsfall eintritt.19 Dem steht der Charakter eines Gestaltungsrechts nicht entgegen. Denn bedingungsfeindlich ist nach dem soeben Gesagten nur die Ausübung des Gestaltungsrechts, nicht aber das Gestal- tungsrecht als solches. Als (suspensiv bedingtes) Gestaltungsrecht stellt das Vorkaufsrecht ein relatives Recht dar, welches auch als persönliches Recht bezeichnet wird.20 Dieses cha- rakterisiert sich dadurch, dass es sich in einer bestimmten Zweiparteienbezie- hung erschöpft und sich nur gegen eine ganz bestimmte Person richtet.21 Es steht orie geprägt: vgl. dazu unten Nr. 67 f. Vertreter der Bedingungstheorie sprechen hingegen von einem rechtsändernden Gestaltungsrecht: siehe MEIER-HAYOZ, BK, N 46 zu Art. 681 ZGB. Nach dieser Theorie führt die Ausübung des Vorkaufsrechts dazu, dass ein bisher bedingt abgeschlossener Kaufvertrag zu einem unbedingten wird: vgl. unten Nr. 65 f. 15 Zu den Eigenschaften von Gestaltungsrechten siehe namentlich GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 151 ff., und KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 42 der Allgemeinen Einlei- tung in das schweizerische OR. 16 Zur gesetzlichen Befristung von Art. 216a OR siehe unten Nr. 311 ff. 17 Siehe dazu unten Nr. 839 ff. 18 Siehe auch unten Nr. 842. 19 Zum Vorkaufsfall siehe unten Nr. 532 ff. Nach der Auffassung von SCHMID, Vor- kaufsrecht, S. 50 Fn. 15 und S. 54, betrifft die Bedingtheit nicht das Gestaltungs- recht an sich, sondern dessen Ausübbarkeit. Meines Erachtens ist dies nur eine Scheindifferenzierung, sodass das Gestaltungsrecht ohne Weiteres als bedingt ange- schaut werden kann. 20 Siehe JÄGGI, S. 65. Relative Rechte werden vielfach mit den obligatorischen Rech- ten, also den Forderungen, gleichgesetzt: vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 16. Diese Gleichsetzung greift aber zu kurz: Zwar ist jede Forderung ein relatives Recht. Aber nicht jedes relative Recht ist eine Forderung: vgl. BGE 114 II 91 ff. (97), E. 4a/aa, wo die Forderung aus einem Schuldverhältnis als typisches Beispiel eines relativen Rechts bezeichnet wird. So ist insbesondere ein Gestaltungsrecht zwar keine Forderung, aber sehr wohl ein relatives Recht: FORSTMOSER/VOGT, N 160 zu § 4; siehe auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 59 und 65 ff. 21 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 64; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 16. 11 12 13 1. Kapitel: Grundlagen 6 damit im Gegensatz zum absoluten Recht, namentlich dem dinglichen Recht, welches gegenüber jedermann wirkt.22 Durch die Vormerkung im Grundbuch erlangt das Vorkaufsrecht indes eine gewisse Verdinglichung und wird realobli- gatorisch ausgestaltet.23 III. Arten von Vorkaufsrechten Die Vorkaufsrechte können nach verschiedenen Kriterien kategorisiert werden. Für die vorliegende Arbeit interessiert die Unterteilung in zweifacher Hin- sicht: einerseits geht es um die Unterteilung in gesetzliche und rechtsgeschäftli- che Vorkaufsrechte (1.) und andererseits um die Unterteilung in Vorkaufsrechte an Grundstücken und Vorkaufsrechte an Fahrnis (2.). Anhand dieser Unter- scheidungen erfolgt schliesslich eine Umgrenzung des Arbeitsthemas (3.). 1. Gesetzliche und rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte Die Unterscheidung zwischen gesetzlichen und rechtsgeschäftlichen Vorkaufs- rechten betrifft die Art ihrer Begründung: Ein gesetzliches Vorkaufsrecht steht dem Berechtigten direkt von Gesetzes wegen zu. Es entsteht ipso iure, sobald zwei (oder mehrere) Personen in einer vom Gesetz umschriebenen rechtlichen Beziehung zu einer Sache stehen, mit welcher das Gesetz ein Vorkaufsrecht des oder der Beteiligten an der betreffen- den Sache verknüpft (beispielsweise indem sie gemeinsam Miteigentum an ei- nem Grundstück haben). Gesetzliche Vorkaufsrechte sind das Vorkaufsrecht im Miteigentums- (Art. 682 Abs. 1 ZGB) und im Baurechtsverhältnis (Art. 682 Abs. 2 ZGB) sowie die diversen Vorkaufsrechte gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 (BGBB).24 Zu denken ist schliesslich auch an kantonalgesetzliche Vorkaufsrechte in öffentlich- rechtlichen Erlassen.25 22 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 64; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 17. 23 Siehe dazu unten Nr. 367 ff. und 414 ff. 24 Zu den gesetzlichen Vorkaufsrechten gemäss BGBB siehe namentlich EMERY, Nr. 154 ff. und passim. 25 So kennt beispielsweise der Kanton Genf in Art. 3 Abs. 1 de la loi générale sur le logement et la protection des locataires vom 4. Dezember 1977 (LGL/GE; SR/GE I 4 05) ein Vorkaufsrecht zugunsten des Staates und der betroffenen Gemeinden an gewissen Grundstücken zwecks Förderung des gemeinnützigen Wohnungsbaus und der Verbesserung der Wohnqualität (Art. 1 Abs. 1 LGL/GE); vgl. dazu auch BGE 134 I 263 ff. 14 15 16 III. Arten von Vorkaufsrechten 7 Dagegen beruht das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht auf (mindestens) einer entsprechenden Willenserklärung. Im Vordergrund steht das vertraglich (durch zweiseitige Willenserklärung) begründete Vorkaufsrecht. Daneben gibt es aber auch Vorkaufsrechte, die durch einseitige oder gar mehrseitige Willenserklärun- gen begründet werden. Eine einseitige Willenserklärung genügt im Rahmen einer einseitigen Begründungserklärung im öffentlich beurkundeten Begrün- dungsakt des Stockwerkeigentums (Art. 712c Abs. 1 ZGB). Eine mehrseitige Willenserklärung ist beispielsweise erforderlich, wenn mehrere Stockwerkeigen- tümer nachträglich – also nach der Begründung von Stockwerkeigentum – ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis vereinbaren. Gesetzliche und vertragliche Vorkaufsrechte haben vieles gemeinsam. Sie wei- sen aber auch einige Unterschiede auf. Von diesen sind namentlich die Folgen- den hervorzuheben:26 – Gesetzliche Vorkaufsrechte können auch bei der Zwangsversteigerung ausgeübt werden (Art. 681 Abs. 1 ZGB). Bei gesetzlichen Vorkaufsrechten stellt die Zwangsversteigerung mit anderen Worten einen Vorkaufsfall dar – dies im Gegensatz zu den vertraglichen Vorkaufsrechten (vgl. Art. 216c Abs. 2 OR).27 – Gesetzliche Vorkaufsrechte unterliegen keiner zeitlichen Befristung. Dage- gen sind vertragliche Vorkaufsrechte auf höchstens 25 Jahre beschränkt (Art. 216a OR).28 – Gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB gehen die gesetzlichen den vertragli- chen Vorkaufsrechten vor. Dieser Vorrang zeigt sich darin, dass für den Fall der beiderseitigen Ausübung des Vorkaufsrechts der gesetzlich Vor- kaufsberechtigte mit seinem Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Grundstück gegenüber dem Anspruch des vertraglich Vorkaufsberechtigten durchdringt.29 – Gesetzliche Vorkaufsrechte können gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 1 ZGB weder vererbt noch abgetreten werden. Gemäss dem dispositiven Art. 216b Abs. 1 OR sind vertragliche Vorkaufsrechte dagegen vererblich, wenn auch nicht abtretbar.30 – Die Aufhebung gesetzlicher Vorkaufsrechte bedarf zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 681b Abs. 1 ZGB). Dagegen kann das ver- tragliche Vorkaufsrecht formfrei aufgehoben werden.31 26 Siehe auch GHANDCHI, S. 96 ff. 27 Siehe unten Nr. 617 ff. 28 Siehe unten Nr. 313 ff. 29 Siehe unten Nr. 875 ff. 30 Siehe unten Nr. 283 ff. 31 Siehe unten Nr. 237 ff. 17 18 19 20 21 22 23 1. Kapitel: Grundlagen 8 Wie noch auszuführen sein wird, nähert sich das Vorkaufsrecht im Stockwer- keigentumsverhältnis – obwohl es durch Rechtsgeschäft begründet wird – in materieller Hinsicht dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis an.32 Insofern stellt es einen Hybrid zwischen vertraglichem und gesetzlichem Vorkaufsrecht dar.33 2. Vorkaufsrechte an Grundstücken oder an Fahrnis Die Unterscheidung zwischen Vorkaufsrechten an Grundstücken und Vorkaufs- rechten an Fahrnis betrifft das Vorkaufsobjekt, das den Gegenstand der Vor- kaufsberechtigung bildet. Praktisch im Vordergrund stehen die Vorkaufsrechte an Grundstücken. Gesetz- liche Vorkaufsrechte gibt es gar ausschliesslich an Grundstücken im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB. Auch die rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte beziehen sich, soweit sie eine gesetzliche Regelung erfahren haben, ausschliesslich auf Immobilien (vgl. Art. 712c Abs. 1 ZGB und Art. 216 ff. OR). Dennoch stellt es die Vertragsfreiheit ins Belieben der Parteien, rechtsgeschäft- lich ein Vorkaufsrecht an Fahrnis (oder an Rechten) zu begründen. Nach der bundesrätlichen Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches (Immo- biliarsachenrecht) und des Obligationenrechts (Grundstückkauf) vom 19. Okto- ber 1988 sollen die Bestimmungen von Art. 216 ff. OR analoge Anwendung auf Vorkaufsrechte an Mobilien finden.34 In der Literatur werden aber gleichwohl gewisse Besonderheiten der Vorkaufsrechte an beweglichen Sachen hervorge- hoben:35 – Ein Vorkaufsrecht an Mobilien kann formfrei vereinbart werden. Dagegen bedürfen Vorkaufsverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand haben, zu ihrer Gültigkeit entweder der Schriftform oder der öffentlichen Beurkun- dung (Art. 216 Abs. 2 und 3 OR). – Ein Vorkaufsrecht an beweglichen Sachen kann nicht im Grundbuch vor- gemerkt werden. Aus diesem Grund lässt es sich – im Gegensatz zu den rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechten an Grundstücken36 – auch nicht real- obligatorisch ausgestalten. – Die analoge Anwendung der dreimonatigen Frist zur Ausübung des Vor- kaufsrechts gemäss Art. 216e OR wird für Mobilien als zu lang erachtet. 32 Siehe unten Nr. 471 f. 33 Vgl. auch STEINAUER, ZWR 1991, S. 313 f.; kritisch MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 11 zu Art. 712c ZGB. 34 BBl 1988 III 1076. 35 Siehe namentlich Emery, Nr. 14, und VISCHER, S. 83. 36 Vgl. dazu unten Nr. 414 ff. 24 25 26 27 28 29 30 IV. Gesetzliche Grundlagen 9 Die Literatur tritt für eine kürzere Frist ein. MEIER-HAYOZ befürwortet bei- spielsweise eine einwöchige Ausübungsfrist.37 Die Parteien sind am besten beraten, die Ausübungsfrist im Vorkaufsvertrag selbst zu regeln. 3. Umgrenzung des Arbeitsthemas Entsprechend dem Titel der vorliegenden Dissertation werde ich mich im Fol- genden auf die rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte an Grundstücken kon- zentrieren. Aufgrund ihrer engen Verwandtschaft wird es jedoch unumgänglich sein, wiederholt auch die gesetzlichen Vorkaufsrechte in die Überlegungen mit- einzubeziehen. IV. Gesetzliche Grundlagen Im Zusammenhang mit der Revision des bäuerlichen Bodenrechts verabschiede- te das Parlament am 4. Oktober 1991 auch das Bundesgesetz über die Teilrevi- sion des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf).38 Im Rahmen dieser Teilrevision haben die Vorkaufsrechte an Grundstücken eine neue gesetzliche Regelung erfahren. Die Neuregelung ist am 1. Januar 1994 in Kraft getreten. Sie hat unter anderem zu einer systematischen Trennung des rechtsgeschäftlichen vom gesetzlichen Vorkaufsrecht geführt.39 Seither sind die vertraglichen Vorkaufsrechte an Grundstücken im Obligationen- recht im dritten Abschnitt «Der Grundstückkauf» des sechsten Titels «Kauf und Tausch» in den Art. 216–216e OR geregelt. Das (rechtsgeschäftlich zu begründende) Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis ist – wie bereits vor der Gesetzesrevision – in Art. 712c Abs. 1 ZGB geregelt und damit systematisch ins Recht des Stockwerkeigentums (Art. 712a–712t ZGB) eingegliedert. Die gesetzlichen Vorkaufsrechte haben auch nach der Teilrevision des ZGB und des OR ihre systematisch korrekte Stellung im Sachenrecht des Zivilgesetzbu- ches unter den «Beschränkungen»40 des Grundeigentums in den Art. 681–682 37 MEIER-HAYOZ, BK, N 12 zu Art. 681 ZGB; a.M. SCHENKER, S. 263 f., und VISCHER, S. 83, die mangels anderslautender Abrede von der dreimonatigen Aus- übungsfrist gemäss Art. 216e OR ausgehen. 38 AS 1993 II 1404 ff.; zur Entstehungsgeschichte des Bundesgesetzes siehe nament- lich FOËX, SemJud 1994, S. 381 ff. 39 Vgl. die Kritik von MEIER-HAYOZ, BK, N 1 f. zu Art. 681 ZGB, über die verfehlte gesetzessystematische Einordnung des rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts unter Art. 681 aZGB. 40 Marginalie zu den Art. 680 ff. ZGB. 31 32 33 34 35 1. Kapitel: Grundlagen 10 ZGB beibehalten. Art. 682a ZGB verweist sodann für die Vorkaufsrechte an landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken auf das neu geschaffene Bun- desgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB), wel- ches verschiedene gesetzliche Vorkaufsrechte kennt.41 Schliesslich existieren gesetzliche Vorkaufsrechte auch in öffentlich-rechtlichen Erlassen der Kantone. Daneben gibt es noch weitere, in der Gesetzesordnung verstreute Bestimmun- gen, welche sich auf Vorkaufsrechte beziehen. Aufgrund seiner Bedeutung zu erwähnen ist namentlich Art. 959 Abs. 1 ZGB, der die Möglichkeit zur Vormer- kung von Vorkaufsrechten an Grundstücken im Grundbuch vorsieht. V. Zwecke des Vorkaufsrechts Fragt man nach den Zwecken, die mit einem Vorkaufsrecht verfolgt werden können, so werden in der Literatur vorab deren vier genannt. Diese können in Anlehnung an BRUNNER als Erwerbszweck (1.), Abwehrzweck (2.), Sicherungs- zweck (3.) und Spekulationszweck (4.) bezeichnet werden.42 Abschliessend unterziehe ich diese Zwecke einer Würdigung (5.). 1. Erwerbszweck Das Vorkaufsrecht kann einem Kaufinteressenten dazu dienen, ihm mittelbar den Erwerb eines Grundstücks zu ermöglichen. Mit einem Vorkaufsrecht wird nämlich Einfluss genommen auf die personelle Eigentumsnachfolge an einem Grundstück, da der Vorkaufsberechtigte in Bezug auf die Rechtsnachfolge am Grundstück eine Vorrangstellung eingeräumt erhält.43 Bei den gesetzlichen Vorkaufsrechten bestimmt das Gesetz, wer im Fall der Veräusserung des Grund- stücks vorrangig Anspruch auf die Eigentumsverschaffung erheben darf. Beim rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrecht liegt diese Anordnung in der Disposition der Parteien. So kann beispielsweise ein Eigentümer, der sich im Moment noch nicht zum Verkauf seines Grundstücks entschliessen kann, einem Kaufinteres- senten durch Begründung eines Vorkaufsrechts die Befugnis einräumen, bei einem allfälligen späteren Verkauf des Grundstücks vorrangig Anspruch auf das Grundstück erheben zu dürfen.44 In diesem Zusammenhang darf man sich berechtigterweise die Frage stellen, wozu es das Institut des rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts überhaupt braucht. Wenn der momentane Eigentümer sich zur Zeit noch nicht zum Verkauf ent- 41 Dazu EMERY, Nr. 154 ff. und passim. 42 BRUNNER, S. 48 ff. 43 Vgl. GHANDCHI, S. 105. 44 Vgl. BRUNNER, S. 49; MEIER-HAYOZ, BK, N 18a zu Art. 681 ZGB. 36 37 38 39 V. Zwecke des Vorkaufsrechts 11 schliessen kann, später jedoch möglicherweise schon, dann kann er das Grund- stück dem Interessenten ja ohne Weiteres im späteren Zeitpunkt, wenn er zum Verkauf bereit ist, zum Kauf anbieten, ohne dass es hierzu bereits zum heutigen Zeitpunkt der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts bedürfte. Mit der Begründung eines Vorkaufsrechts kann jedoch – und dies ist die Legitimation dieses Instituts unter dem Aspekt des Erwerbszwecks – bereits zum heutigen Zeitpunkt einseitig zugunsten des Vorkaufsberechtigten eine Partnerwahlfixierung für den Fall eines späteren Verkaufs (Vorkaufsfalls) bewirkt werden.45 Dies sichert den Vor- kaufsberechtigten insbesondere gegenüber unvorhergesehenen Verstimmungen in seinem Verhältnis zum Vorkaufsbelasten ab, aufgrund derer er – ohne Vor- kaufsberechtigung – nicht mehr damit rechnen dürfte, dass ihm das Grundstück dereinst zum Kauf angeboten würde. Da den Vorkaufsbelasten erstens keine Pflicht trifft, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen, und da zweitens das vertragliche Vorkaufsrecht zwingend einer zeitli- chen Befristung unterliegt, ist es keineswegs gesichert, dass der Vorkaufsbe- rechtigte jemals sein Vorkaufsrecht wird ausüben können. Daher verleiht das Vorkaufsrecht dem Vorkaufsberechtigten nur eine beschränkte Erwerbsmög- lichkeit. 2. Abwehrzweck Eng verwandt mit dem soeben erläuterten Erwerbszweck ist der Abwehrzweck, da es auch hier letztlich darum geht, durch ein Vorkaufsrecht Einfluss auf die Eigentumsnachfolge an einem Grundstück zu nehmen – dieses Mal aber in ei- nem negativen Sinn, indem jemand vom Erwerb des Grundstücks fern gehalten werden soll. Dem Abwehrzweck des Vorkaufsrechts liegt das Bestreben zu- grunde, dem Vorkaufsberechtigten eine Möglichkeit einzuräumen, den Verkauf des Grundstücks an eine unerwünschte Drittperson zu unterbinden. Passt dem Vorkaufsberechtigten der Dritterwerber nicht, hat er nämlich die Möglich- keit, durch Ausübung des Vorkaufsrechts die Übertragung des Eigentums an sich selbst zu verlangen. Der eigene Erwerb des Grundstücks ist dabei Mittel zum Zweck.46 Die Abwehrfunktion spielt sicherlich eine wichtige Überlegung bei der Begrün- dung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis. Auch die vielfach in gewerblichen Mietverträgen (oder Pachtverträgen) enthaltene Vorkaufs- rechtsklausel dürfte entsprechend motiviert sein:47 Der Mieter ist das Vertrags- verhältnis mit dem Vermieter freiwillig eingegangen und dürfte von daher grundsätzlich zufrieden sein mit der aktuellen Eigentumssituation. Er möchte 45 Vgl. GIGER, BK, N 86 zu Art. 216 OR. 46 BRUNNER, S. 50. 47 MEIER-HAYOZ, BK, N 18b zu Art. 681 ZGB. 40 41 42 1. Kapitel: Grundlagen 12 aber für den Fall, dass der Vermieter den Verkauf des Mietobjekts an einen ihm nicht genehmen Dritten beschliesst, beispielsweise an einen Konkurrenten, das Sicherungsmittel haben, durch Ausübung des Vorkaufsrechts die Übertragung des Mietobjekts an den Dritten zu verhindern und stattdessen die Übertragung an sich selbst zu verlangen. 3. Sicherungszweck Gemäss den beiden bisher erörterten Zwecken zielt das Vorkaufsrecht darauf ab, die Eigentumsnachfolge an einem Grundstück in gewisser Weise beeinflussen zu können. Beim Sicherungszweck setzt das Vorkaufsrecht dagegen an einem früheren Punkt an: Hier soll es aufgrund des Vorkaufsrechts gar nicht erst zu einer Eigentumsnachfolge kommen. Dieses Ergebnis kann insbesondere durch ein limitiertes Vorkaufsrecht erreicht werden, bei dem der Kaufpreis unter dem Verkehrswert angesetzt wird. Dadurch verliert der Vorkaufsbelastete das wirt- schaftliche Interesse am Verkauf des Grundstücks. Faktisch wird der Vorkaufs- belastete so zum Verzicht auf den Verkauf des Grundstücks gezwungen.48 Aber selbst bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht nimmt das Interesse potenti- eller Drittkäufer und damit der Marktwert des Grundstücks ab, weil die Dritt- käufer damit rechnen müssen, dass ihnen der Vorkaufsberechtigte zuvorkom- men wird.49 Insofern kann selbst ein unlimitiertes Vorkaufsrecht den Verkauf des Grundstücks an Dritte für den Vorkaufsbelasteten unattraktiv machen. Als Anwendungsbeispiel des Sicherungszweckes dient der Verkauf von Wohn- eigentum einer Gesellschaft an ihre Mitarbeiter unter dem Verkehrswert. Durch die Ausbedingung eines limitierten Vorkaufsrechts zu ihren Gunsten sichert sich die Gesellschaft ab, dass ihre Mitarbeiter den erhaltenen Mehrwert nicht durch den sofortigen Weiterverkauf des Grundstücks realisieren können. Nicht verhindern lässt sich auch hier, dass der Vorkaufsbelastete die maximale zeitli- che Befristung des Vorkaufsrechts aussitzt und anschliessend den Mehrwert realisiert. 4. Spekulationszweck Das limitierte Vorkaufsrecht lässt schliesslich auch Raum für Spekulationsge- schäfte.50 Durch den fixierten Kaufpreis im Vorkaufsvertrag darf der Vorkaufs- berechtigte darauf spekulieren, das Grundstück im Vorkaufsfall zu einem tiefe- ren Preis als zum Verkehrswert zu erwerben. Haben die Parteien das Vor- 48 Vgl. BRUNNER, S. 50 ff. 49 Zu diesem Phänomen siehe auch unten Nr. 176. 50 MEIER-HAYOZ, BK, N 18c zu Art. 681 ZGB. 43 44 45 V. Zwecke des Vorkaufsrechts 13 kaufsrecht übertragbar ausgestaltet,51 muss der Berechtigte zur Realisierung des Gewinns das Vorkaufsrecht nicht einmal selber ausüben, sondern kann es ge- winnbringend an einen kaufinteressierten Dritten veräussern.52 Da der Vorkaufsbelastete jedoch nicht verpflichtet ist, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen, ist die Realisierung des Gewinns durch den Vorkaufsberechtigten weitestgehend ins Belieben des Vorkaufsbelasteten gestellt. Wenn er nicht aus faktischen Zwängen geradezu dazu genötigt ist, wird sich der Vorkaufsbelastete davor hüten, das Grundstück zu veräussern, solange der Vorkaufsberechtigte die Möglichkeit hat, im Vorkaufsfall das Grundstück zu einem tieferen Preis zu erwerben. Stattdessen wird er mit dem Verkauf des Grundstücks solange zuwar- ten, bis die zeitliche Befristung des limitierten Vorkaufsrechts abgelaufen ist, um es dann zum Verkehrswert zu verkaufen. Daher sind die Spekulationsmög- lichkeiten beim Vorkaufsrecht – im Gegensatz zum Kaufsrecht – stark einge- schränkt. 5. Würdigung Grundsätzlich muss der mit einem rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrecht konkret verfolgte Zweck für jeden Einzelfall durch Auslegung des Rechtsgeschäfts ermittelt werden. Aufgrund der vorherigen Ausführungen scheint mir der Spe- kulationszweck beim Vorkaufsrecht eine vernachlässigbare Rolle zu spielen. Im Übrigen ist es durchaus denkbar, dass mit einem Vorkaufsrecht mehrere Zwecke parallel verfolgt werden. So spielen meines Erachtens im praktisch relevanten Fall, in welchem einem Erben im Rahmen einer Erbteilung ein Grundstück zu- gewiesen wird und die übrigen Erben ein Vorkaufsrecht daran eingeräumt erhal- ten, der Erwerbs- und der Abwehrzweck gleichzeitig eine Rolle: Einerseits soll mit dem Vorkaufsrecht nach Möglichkeit verhindert werden, dass das Grund- stück an eine Person ausserhalb der Familie veräussert wird. Andererseits soll mit dem Vorkaufsrecht dem Interesse der übrigen Erben am Erwerb des Nach- lassgrundstücks Nachachtung verschafft werden. Selbst der Sicherungszweck könnte in diesem Fall eine Rolle spielen: Weil selbst die Begründung eines un- limitierten Vorkaufsrechts die Veräusserung des Grundstücks für den Vorkaufs- belasteten unattraktiver macht, verzichtet dieser für die Dauer seiner Vorkaufs- belastung eher auf eine Veräusserung. Diejenigen Zwecke, die zu ihrer Verwirklichung auf den Eintritt eines Vorkaufs- falls angewiesen sind, namentlich der Erwerbszweck, lassen sich schlechter verfolgen. Denn es steht grundsätzlich im Belieben des Vorkaufsbelasteten, ob er überhaupt jemals den Vorkaufsfall eintreten lässt. Besser eignet sich daher das Vorkaufsrecht dazu, solche Zwecke zu verwirklichen, welche ohne Eintritt 51 Siehe dazu unten Nr. 295 ff. 52 WISSMANN, Nr. 1403. 46 47 48 1. Kapitel: Grundlagen 14 des Vorkaufsfalls auskommen, wie der Abwehr- und der Sicherungszweck. Da ich den Sicherungszweck von etwas untergeordneter Bedeutung einschätze, rückt meines Erachtens der Abwehrzweck in den Vordergrund. Diese Er- kenntnis ist bei den weiteren Ausführungen stets im Auge zu behalten. VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten Nach der hier vertretenen Auffassung stellt das Vorkaufsrecht das Gestaltungs- recht des Vorkaufsberechtigten dar, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenser- klärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Veräusserungsvertrag, regel- mässig einen Kaufvertrag, über das Vorkaufsobjekt zustande zu bringen.53 Als solches muss es von verwandten Rechtsinstituten abgegrenzt werden, nament- lich vom Vorvertrag (1.), vom Kaufsrecht (2.), vom Rückkaufsrecht (3.) und vom Vorhandrecht (4.). 1. Vorvertrag Durch den Vorvertrag begründen die Parteien gemäss Art. 22 Abs. 1 OR die Verpflichtung zum Abschluss eines künftigen Vertrages. In einem Vorver- trag können sich die Parteien zum Abschluss eines beliebigen künftigen Schuld- vertrags, des Hauptvertrags,54 verpflichten.55 Bezieht sich der Vorvertrag auf einen künftigen Grundstückkauf, bedarf er zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 22 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR). Die Parteien erfüllen ihre Verpflichtung aus dem Vorvertrag, indem sie zu einem späteren Zeitpunkt den Hauptvertrag miteinander abschliessen.56 Nach einem Teil der Lehre ist der aus dem Vorvertrag Verpflichtete noch nicht zur Leistung verpflichtet, zu der er sich durch den versprochenen Abschluss des Hauptvertrags erst noch verpflich- ten muss. Entsprechend kann sich die Erfüllungsklage aus dem Vorvertrag nur auf die Erfüllung des Abschlussversprechens richten.57 Rechtsgrund für die Eigentumsübertragung bildet erst der Hauptvertrag.58 Die bundesgerichtliche 53 Vgl. oben Nr. 10. 54 Der Hauptvertrag, zu dessen Abschluss sich die Parteien in einem Vorvertrag ver- pflichten, ist nicht zu verwechseln mit dem Hauptvertrag, der durch die rechtswirk- same Ausübung des Vorkaufsrechts zustande kommt (vgl. dazu unten Nr. 899), auch wenn für beides dieselbe Terminologie verwendet wird. 55 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1076. Denkbar ist auch, dass sich nur eine Partei zum Abschluss des Hauptvertrages verpflichtet. 56 BRÜCKNER, Nr. 22. 57 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1088; KRAMER, BK, N 121 zu Art. 22 OR. 58 MEIER-HAYOZ, BK, N 32 zu Art. 681 ZGB. 49 50 VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten 15 Rechtsprechung und der andere Teil der Lehre lassen es – sofern die wesentli- chen Vertragspunkte im Vorvertrag hinlänglich bestimmt oder bestimmbar sind – hingegen zu, dass bei Nichterfüllung der Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrags der einen Vertragspartei die andere Vertragspartei direkt gestützt auf den Vorvertrag auf Erfüllung (zur Sach- oder Geldleistung) klagen kann.59 Damit entfällt im Ergebnis die Unterscheidung zwischen Vorvertrag und Haupt- vertrag. Der Unterschied zwischen dem Vorvertrag zu einem Grundstückkauf und dem Vorkaufsrecht an einem Grundstück ergibt sich daraus, dass jener ein Schuldvertrag, dieses dagegen ein suspensiv bedingtes Gestaltungsrecht ist. Dies bedeutet: – Als Schuldvertrag lässt der Vorvertrag eine oder mehrere Obligationen entstehen.60 Diese Obligationen bestehen in der Verpflichtung der Parteien zum Abschluss des Hauptvertrags. Damit der Grundstückkaufvertrag zu- stande kommt, haben die Parteien also noch entsprechende übereinstim- mende Willenserklärungen auszutauschen, wobei die Willenserklärung der Gegenpartei – beim beidseitig verpflichtenden Vorvertrag – von beiden Parteien eingeklagt werden kann. Folgt man dagegen der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung und einem Teil der Lehre, lässt der Vorvertrag direkt die Obligationen auf die Sach- bzw. Geldleistung entstehen. Diesfalls kann der Vorvertrag zu einem Grundstückkauf sogleich mit dem Grundstück- kaufvertrag gleichgesetzt werden. – Als Gestaltungsrecht verleiht das Vorkaufsrecht dagegen dem Vorkaufsbe- rechtigten die Befugnis, durch einseitige Willenserklärung einen Grund- stückkaufvertrag zur Entstehung zu bringen. Es steht im alleinigen Ermes- sen des Vorkaufsberechtigten, ob er von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht. Sein Gestaltungsrecht ist allerdings suspensiv bedingt durch den Eintritt eines Vorkaufsfalls. Das heisst, der Vorkaufsberechtigte kann das Zustandekommen des Grundstückkaufvertrags durch einseitige Willenser- klärung nur unter der Bedingung erwirken, dass ein Vorkaufsfall eingetre- ten ist. 2. Kaufsrecht Das Kaufsrecht ist wie das Vorkaufsrecht ein Gestaltungsrecht.61 Es verleiht dem Berechtigten die Befugnis, durch einseitige Willenserklärung einen Kaufvertrag über eine bestimmte Sache zustande zu bringen.62 Begründet 59 BGE 118 II 32 ff. (34), E. 3c; BGer 4C.68/2002 vom 6. Juni 2002, E. 2a; MERZ, Vertrag, Nr. 301 Fn. 17. 60 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 246. 61 BGer 4A_24/2008 vom 12. Juni 2008, E. 3.1. 62 BRÜCKNER, Nr. 131. 51 52 53 54 1. Kapitel: Grundlagen 16 wird das Kaufsrecht durch den Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags, der zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedarf, soweit er ein Grundstück zum Gegenstand hat (Art. 216 Abs. 2 OR). Der Kaufsrechtsvertrag hat mindes- tens den Kaufgegenstand und den Kaufpreis zu bestimmen oder bestimmbar zu machen. Er kann aber auch noch weitere Bestimmungen enthalten, beispielswei- se Bestimmungen über die Ausübungsbedingungen oder die zeitliche Befris- tung.63 Kaufsrechte an Grundstücken dürfen maximal für zehn Jahre vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden (Art. 216a OR). Der Unterschied zwischen Kaufsrecht und Vorkaufsrecht liegt darin begrün- det, dass das Kaufsrecht im Gegensatz zum Vorkaufsrecht nicht durch den Ein- tritt eines Vorkaufsfalls bedingt ist.64 Sofern der Kaufsrechtsvertrag nicht selbst irgendwelche Ausübungsbedingungen enthält, kann das Kaufsrecht jederzeit ausgeübt werden.65 3. Rückkaufsrecht Das Rückkaufsrecht ist eine besondere Art des Kaufsrechts und somit ebenfalls ein Gestaltungsrecht. Auch beim Rückkaufsrecht hat der Berechtigte die Befug- nis, durch einseitige Willenserklärung einen Kaufvertrag über eine bestimmte Sache zustande zu bringen. Die Besonderheit liegt darin begründet, dass beim Rückkaufsrecht der Rückkaufsberechtigte der ehemalige Eigentümer und ursprüngliche Verkäufer und der Rückkaufsbelastete der aktuelle Eigentümer und ursprüngliche Käufer der Sache ist. Das heisst, dass die Parteien bereits einen Kaufvertrag abgeschlossen und vollzogen haben. Der seinerzeitige Ver- käufer hat sich aber im Kaufvertrag ein Rückkaufsrecht ausbedungen, um das Kaufobjekt durch einseitige Willenserklärung zurückkaufen zu können.66 Soweit der Rückkaufsrechtsvertrag ein Grundstück zum Gegenstand hat, bedarf er zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR). Das Rückkaufsrecht bezieht sich zwingend auf die verkaufte Sache. Mangels anderer Abrede ist davon auszugehen, dass das Rückkaufsrecht zu den gleichen Kondi- tionen ausgeübt werden darf wie der seinerzeitige Verkauf.67 Ein Rückkaufs- recht an einem Grundstück darf maximal für 25 Jahre vereinbart und im Grund- buch vorgemerkt werden (Art. 216a OR). Auch das Rückkaufsrecht als besondere Art des Kaufsrechts unterscheidet sich vom Vorkaufsrecht dadurch, dass es nicht durch den Eintritt eines Vor- kaufsfalls bedingt ist. Das Rückkaufsrecht kann grundsätzlich jederzeit ausgeübt 63 MEIER-HAYOZ, BK, N 37 ff. zu Art. 683 ZGB. 64 BGE 138 III 659 ff. (665), E. 4.1; GHANDCHI, S. 106. 65 GIGER, BK, N 43 zu Art. 216 OR. 66 GHANDCHI, S. 107. 67 BRÜCKNER, Nr. 149. 55 56 57 VI. Abgrenzung gegenüber verwandten Rechtsinstituten 17 werden. Allerdings dürften in Rückkaufsrechtsverträgen noch häufiger als in Kaufsrechtsverträgen sonstige Bedingungen anzutreffen sein, an welche die Ausübung des Rückkaufsrechts geknüpft ist.68 4. Vorhandrecht Das Vorhandrecht ist gesetzlich nicht geregelt. Aufgrund der Privatautonomie können die Parteien jedoch vertraglich ein Vorhandrecht vereinbaren. Mit dem Vorhandvertrag wird dem Berechtigten ein Vorrecht auf das Grundstück einge- räumt, falls der Eigentümer (Vorhandbelasteter) es an einen Dritten veräussern will.69 Wie die Parteien das Vorhandrecht im Einzelnen ausgestalten wollen, ist ihnen in den Schranken der Rechtsordnung freigestellt.70 Am sinnvollsten erach- te ich eine Vereinbarung des folgenden Inhalts: Falls der Vorhandbelastete sein Grundstück an einen Dritten veräussern will, also im sogenannten Vorhandfall,71 ist er verpflichtet, dem Vorhandberechtigten davon Mitteilung zu machen unter Angabe der beabsichtigten Veräusserungsbedingungen. Anschliessend ist der Vorhandberechtigte befugt, innert einer vertraglich vereinbarten Frist das Grundstück zu den bekannt gegebenen Veräusserungsbedingungen zu erwerben. Macht er davon keinen Gebrauch, kann der Vorhandbelastete das Grundstück zu den bekannt gegebenen Veräusserungsbedingungen an den Dritten veräussern. Ein solches Vorhandrecht entpuppt sich bei näherer Betrachtung als eine beson- dere Ausgestaltung eines suspensiv bedingten Kaufsrechts. Als solches be- darf es zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR) und kann für eine Dauer von maximal zehn Jahren vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden (Art. 216a OR).72 Im Unterschied zum Vorkaufsrecht ist die Ausübung eines so vereinbarten Vorhandrechts nicht vom Eintritt eines Vorkaufsfalls abhängig, sondern nur – aber immerhin – vom Eintritt eines Vorhandfalls. Das heisst, es genügt, dass der Grundeigentümer beabsichtigt, sein Grundstück zu veräussern. Nicht erforder- lich ist, dass er bereits mit einem Dritten einen Kaufvertrag abgeschlossen hat. Dadurch lässt sich vermeiden, dass zwei Parteien gleichzeitig einen Anspruch auf das Grundstück erheben. 68 Vgl. BRÜCKNER, Nr. 16. 69 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 33 zu Art. 681 ZGB. Siehe als Beispiel einer vertragli- chen Vereinbarung eines Vorhandrechts an Aktien BGer 4A_627/2012 und 4A_629/2012 vom 9. April 2013, E. 8.1. 70 Siehe zu den denkbaren Ausgestaltungsmöglichkeiten des Vorhandrechts insbeson- dere BRUNNER, S. 58, und MEIER-HAYOZ, BK, N 34 ff. zu Art. 681 ZGB. 71 Vgl. BRUNNER, S. 59; MEIER-HAYOZ, BK, N 34 zu Art. 681 ZGB. 72 Siehe FOËX, ZBGR 2007, S. 14 f. 58 59 19 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts Soweit das Vorkaufsrecht nicht von Gesetzes wegen besteht, muss es durch Rechtsgeschäft begründet werden. Im Vordergrund der rechtsgeschäftlichen Begründung des Vorkaufsrechts steht die Begründung durch ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, nämlich durch den sogenannten Vorkaufsvertrag (I.). Im Stockwerkeigentumsverhältnis (II.) kann das Vorkaufsrecht auch durch ein ein- seitiges oder mehrseitiges Rechtsgeschäft begründet werden. Diskutiert wird schliesslich die Möglichkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts durch eine Verfügung von Todes wegen (III.). I. Durch Vorkaufsvertrag Im Folgenden behandle ich zunächst den Vorkaufsvertrag im Allgemeinen (1.). Anschliessend gehe ich auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag im Besonderen (2.) ein. 1. Der Vorkaufsvertrag im Allgemeinen Der Vertrag, mit dem ein Vorkaufsrecht begründet wird, nennt sich Vorkaufs- vertrag. Folgt man der hier vertretenen Begründungstheorie,73 erweist sich die Terminologie als ungenau, da bei einem Vorkaufsvertrag gerade nichts (vor-)gekauft, sondern bloss – aber immerhin – ein Vorkaufsrecht begründet wird. Korrekt wäre vielmehr die Bezeichnung «Vorkaufsrechtsvertrag».74 Das Gesetz bezeichnet diese Verträge in Art. 216 Abs. 3 OR allerdings als «Vor- kaufsverträge». Zumindest sprachästhetische Gründe sprechen für diese Wort- wahl. Diese Terminologie wird in dieser Arbeit daher übernommen. Im Folgenden thematisiere ich zunächst die Rechtsnatur (A) des Vorkaufsver- trags. Danach befasse ich mich mit der Vertragsentstehung (B) und den Ver- tragsparteien (C). Anschliessend setze ich mich mit dem Inhalt (D) und der Form (E) des Vorkaufsvertrags auseinander. Schliesslich behandle ich die Rechtswirkungen des Vertragsabschlusses (F). 73 Siehe zur Begründungstheorie unten Nr. 67 f. 74 GIGER, BK, N 82 zu Art. 216 OR. 60 61 62 63 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 20 A) Rechtsnatur Um die Rechtsnatur des Vorkaufsvertrags dreht sich seit längerem ein Theorien- streit. Heutzutage stehen sich vordergründig noch zwei Theorien gegenüber, die ich im Folgenden darstellen werde: Es geht um die Bedingungs- (a) und um die Begründungstheorie (b).75 Nach einer kurzen Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts (c) gebe ich eine eigene Stellungnahme (d) zu diesem Theorienstreit ab und ziehe die Konsequenzen für die Rechtsnatur (e) des Vorkaufsvertrags daraus. a) Bedingungstheorie Nach der Bedingungstheorie ist der Vorkaufsvertrag ein doppelt suspensiv bedingter Kaufvertrag. Gemäss dieser Konzeption stellt bereits der Vorkaufs- vertrag einen Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt dar, der jedoch unter zwei Suspensivbedingungen steht: dass erstens ein Vorkaufsfall eintritt und dass zweitens der Berechtigte eine fristgerechte Ausübungserklärung abgibt.76 Die Ausübung des Vorkaufsrechts charakterisiert sich rechtlich als Wollensbedin- gung.77 Mit dem Eintritt des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufs- rechts wird der ursprünglich bedingte Kaufvertrag voll wirksam.78 Für die Bedingungstheorie werden in der Lehre verschiedene Argumente vor- getragen. So stelle die Bedingungstheorie beispielsweise sicher, dass die Wil- lenserklärungen beider Vorkaufsvertragsparteien das Formerfordernis zu beach- ten haben.79 Auch erlaube es diese Theorie, dem Berechtigten bereits vor der Ausübung seines Rechts einen gewissen Schutz zuzugestehen.80 Schliesslich spreche die systematische Eingliederung des Vorkaufsvertrags im dritten Ab- schnitt des sechsten Titels des Obligationenrechts unter der Überschrift «Der Grundstückkauf» für die Bedingungstheorie.81 b) Begründungstheorie Nach der Begründungstheorie ist der Vorkaufsvertrag ein Vertrag sui generis, mit welchem der Vorkaufsrechtsgeber82 dem Vorkaufsberechtigten das Gestal- 75 Zu weiteren, inzwischen überholten Theorien siehe BRUNNER, S. 165 ff., und NOELPP, S. 61 ff. 76 CR OR I-FOËX, N 23 zu Art. 216; MEIER-HAYOZ, BK, N 46 zu Art. 681 ZGB; VISCHER, S. 83. 77 Vgl. bereits oben Nr. 9 in fine. 78 MEIER-HAYOZ, BK, N 46 zu Art. 681 ZGB. 79 MEIER-HAYOZ, BK, N 47 zu Art. 681 ZGB. 80 STEINAUER, droits réels, Nr. 1719a Fn. 1. 81 FOËX, SemJud 1994, S. 387. 82 Zum Begriff des Vorkaufsrechtsgebers siehe unten Nr. 88. 64 65 66 67 I. Durch Vorkaufsvertrag 21 tungsrecht einräumt, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenserklärung gegen- über dem Vorkaufsbelasteten einen Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt zu- stande zu bringen.83 Mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags wird also vorerst nur – aber immerhin – ein Vorkaufsrecht, ein Gestaltungsrecht nach dem Gesag- ten,84 begründet. Erst mit der Ausübung dieses Gestaltungsrechts kommt ein Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt – ein zweiter, neuer Vertrag – zustande. Auch für die Begründungstheorie werden in der Lehre verschiedene Argumente ins Feld geführt. So trage diese Theorie namentlich dem Parteiwillen besser Rechnung.85 Auch liessen sich nur mit der Begründungstheorie die rechtsge- schäftlichen und gesetzlichen Vorkaufsrechte dogmatisch einheitlich erfassen.86 c) Rechtsprechung des Bundesgerichts Das Bundesgericht hat sich nie auf die Bedingungs- oder die Begründungstheo- rie festgelegt. Seine Rechtsprechung ist schwankend.87 Zuletzt ist es seiner Wortwahl nach der Bedingungstheorie gefolgt, als es ausgeführt hat: «L'exercice du droit de préemption constitue la réalisation d'une condition (potestative) et met un terme à un état suspensif […]».88 83 Vgl. HAAB, ZK, N 2 zu Art. 681/82 ZGB. 84 Vgl. oben Nr. 9. 85 NOELPP, S. 72. 86 NOELPP, S. 57. 87 Als Beispiel für die Bedingungstheorie siehe BGE 97 II 53 ff. (56), E. 3: «Zu be- rücksichtigen ist ferner, dass dem Vorkaufsrecht ein durch die Gestaltungserklärung des Berechtigten bedingter Kaufvertrag zugrunde liegt […]». Als Beispiel für die Begründungstheorie siehe BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b: «Mit dem Empfang der Ausübungserklärung durch Wäger wurde die Kaufsobligation zwischen ihm und Halter begründet». 88 BGE 134 III 597 ff. (604), E. 3.4.1. Siehe auch BGer 5A_651/2010 vom 17. Januar 2011, E. 5.1.1, betreffend ein Kaufsrecht: «Le droit d'emption est un droit d'acquisi- tion conditionnel subordonné à une condition potestative, la déclaration d'exercice du droit. Lorsque l'empteur a déclaré exercer son droit au propriétaire de la chose, la condition à laquelle la vente était subordonnée est avenue. La vente condition- nelle que constitue le pacte d'emption, devenue parfaite à la suite de l'exercice du droit par son titulaire, produit alors ses effets: l'acheteur a droit au transfert de la propriété de la chose et le vendeur au paiement du prix». Anders noch BGer 4A_24/2008 vom 12. Juni 2008, E. 3.1: «Das Kaufsrecht ist ein Gestaltungsrecht, dessen rechtswirksame Ausübung Rechte und Pflichten wie aus einem gewöhnli- chen Kaufvertrag begründet». 68 69 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 22 d) Eigene Stellungnahme Entgegen der Auffassung von BRÜCKNER89 hat dieser Theorienstreit mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsa- chenrecht) und des OR (Grundstückkauf) im Jahr 1994 seine praktische Bedeu- tung nicht verloren. Auswirkungen zeitigt der Streit auch unter der Geltung des heutigen Rechts namentlich auf die Frage, ob beim Vorkaufsvertrag auf Seiten des Vorkaufsrechtsnehmers volle Handlungsfähigkeit vorausgesetzt wird oder ob beschränkte Handlungsunfähigkeit genügt.90 Auch spielt er eine Rolle bei der Beurteilung, ob die rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen beider Parteien des Vorkaufsvertrags oder nur die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsgebers das Formerfordernis beachten muss.91 Ferner beeinflusst er auch die Zulässigkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts durch einen Vertrag zugunsten Dritter.92 Allerdings muss man sich davor hüten, durch das Befürworten der einen oder anderen Theorie in Begriffsjurisprudenz zu verfallen. Die sich stellenden Rechtsfragen dürfen nicht in dem einen oder anderen Sinn entschieden werden, weil man sich auf die eine oder andere Theorie festgelegt hat. Das argumentative Vorgehen muss gerade umgekehrt sein: Weil die Antworten auf die sich stellen- den Rechtsfragen in dem einen oder anderen Sinn als sachgerecht erscheinen, entscheidet man sich für eine der beiden Theorien. Wie die Arbeit noch an ver- schiedenen Stellen verdeutlichen wird, führt die Begründungstheorie zu sachge- rechteren Ergebnissen als die Bedingungstheorie. Im Wissen darum, dass sich auch die Begründungstheorie nicht puristisch verwirklichen lässt, muss gleich- wohl stets eine gewisse Offenheit gegenüber sachgerechten Ideen der Vertreter der Bedingungstheorie an den Tag gelegt werden. Bereits an dieser Stelle sollen grundsätzliche Argumente für die Begründungs- theorie zur Sprache kommen (aa) sowie Einwände gegen diese Theorie wider- legt werden (bb). aa) Grundsätzliche Argumente für die Begründungstheorie Wie BRUNNER zu Recht betont, beurteilt sich die «Richtigkeit» einer dieser Theorien angesichts der im Privatrecht geltenden Parteiautonomie und Vertrags- typenfreiheit nach dem Grad, in dem sie dem Parteiwillen Rechnung trägt.93 Nach der Konzeption der Bedingungstheorie, die den Vorkaufsvertrag als dop- 89 BRÜCKNER, Nr. 20 in fine. 90 Vgl. dazu unten Nr. 90. Widersprüchlich daher die Ausführungen der Berner Jus- tizdirektion an die Amtsschreiberei Seftigen vom 29. März 1920, in: MBVR 1920, S. 203 ff. (208). 91 Vgl. unten Nr. 115 ff. 92 Vgl. unten Nr. 96. 93 BRUNNER, S. 165. 70 71 72 73 I. Durch Vorkaufsvertrag 23 pelt suspensiv bedingten Kaufvertrag begreift, müsste der Vorkaufsrechtsgeber beim Abschluss des Vorkaufsvertrages gegenüber dem Vorkaufsrechtsnehmer dem Sinn nach Folgendes erklären: «Ich verkaufe dir (heute) den Kaufgegen- stand für den Fall, dass ich an einen Dritten verkaufe und mit diesem einen Kaufvertrag abschliesse und dass du dann (noch) willst; ich verpflichte mich, dir aufgrund dieses (heutigen) bedingten Vertrages das Eigentum an dem Kaufsob- jekt beim Eintritt der Bedingungen zu übertragen».94 Dies entspricht indes kaum dem Willen der Parteien.95 Schon gar nicht dem Parteiwillen entspricht die Kon- zeption der Bedingungstheorie, wenn mit der Einräumung eines Vorkaufsrechts ein Zweck verfolgt wird, der – wie insbesondere beim Abwehrzweck96 – primär gar nicht auf den späteren Erwerb des Grundstücks durch den Vorkaufsberech- tigten abzielt. Aber selbst in denjenigen Fällen, in denen der Vorkaufsberechtig- te mit dem Vorkaufsrecht auf den künftigen Erwerb des Grundstücks abzielt wie beim Erwerbszweck,97 wird dem Vorkaufsberechtigten mittels Vorkaufsrechts nur eine Vorrangstellung in Bezug auf die Rechtsnachfolge an diesem Grund- stück für einen allfälligen späteren Verkauf desselben eingeräumt. Der Verkauf des Grundstücks als solcher ist jedoch gerade noch ungewiss und vom Vor- kaufsbelasteten im Moment des Vertragsschlusses auch nicht gewollt. Deshalb kann nur schwerlich die Rede davon sein, dass bereits zu diesem Zeitpunkt das Vorkaufsobjekt verkauft werde, und sei es auch nur unter zwei Suspensivbedin- gungen. Der Vorkaufsvertrag als doppelt suspensiv bedingter Kaufvertrag ent- puppt sich als realitätsfremdes Konstrukt, das dem offensichtlichen Bemühen entspringt, eine Rechtsfigur eigener Art in bestehende Strukturen zu zwängen. Der eigentliche Inhalt der Willenserklärungen der Parteien eines Vorkaufsver- trags ist eben nicht der Kauf als solcher – auch nicht der Kauf unter zwei Sus- pensivbedingungen –, sondern vorerst nur die Einräumung der Möglichkeit an den Vorkaufsberechtigten, später im Vorkaufsfall einseitig kaufen zu können.98 Der Vorkaufsrechtsgeber erklärt daher dem Sinn nach eher: «Für den Fall, dass ich an einen Dritten verkaufe und mit diesem einen Kaufvertrag abschliesse, kannst du dich, Berechtigter, frei entscheiden, den gleichen Kaufvertrag (mit gleichem Inhalt oder den unter folgenden Bestimmungen vereinbarten Vertrag) mit mir abzuschliessen, und ich verpflichte mich, dir dann aufgrund dieses Kaufvertrags das Eigentum an dem Kaufsobjekt zu übertragen».99 Und damit befindet man sich auf dem Boden der Begründungstheorie. 94 Pointiert NOELPP, S. 45. 95 Vgl. auch SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 23, wonach die Auffassung des doppelt be- dingten Kaufvertrags «dem vermutlichen Parteiwillen Gewalt antut». 96 Vgl. oben Nr. 41 f. 97 Vgl. oben Nr. 38 ff. 98 NOELPP, S. 45; vgl. auch GIGER, BK, N 86 zu Art. 216 OR; OTT, S. 267. 99 NOELPP, S. 45. 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 24 Die Bedingungstheorie krankt ausserdem daran, dass sie nicht vereinbar ist mit den gesetzlichen Vorkaufsrechten.100 In diesen Fällen versagt die Konstruktion eines (doppelt suspensiv bedingten) Kaufvertrags, weil es an einer vorbestehen- den vertraglichen Beziehung zwischen Vorkaufsbelastetem und Vorkaufsbe- rechtigtem fehlt. Die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts zeitigt aber grundsätzlich dieselben Wirkungen wie die Ausübung eines vertraglichen Vor- kaufsrechts, nämlich dass der Vorkaufsberechtigte vom Vorkaufsbelasteten die Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt gegen Bezahlung des Kaufprei- ses verlangen darf. Mit Fug erachtet es BRUNNER als «unbefriedigend, zwei verschiedene Konstruktionen für ein Recht anzuwenden, dessen Wirkung […] beide Male die gleiche ist».101 Ein solches Ergebnis widerspricht auch dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung. Einzig die Begründungstheorie ver- mag die rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Vorkaufsrechte dogmatisch einheitlich zu erfassen:102 In beiden Fällen stellt das Vorkaufsrecht ein Gestal- tungsrecht dar – sei es nun vertraglich eingeräumt oder beruhe es auf Gesetz –, und erst die Ausübung dieses Gestaltungsrechts lässt die kaufvertraglichen Rechte und Pflichten entstehen. Schliesslich verträgt sich die Begründungstheorie auch besser mit dem deut- schen Wortlaut von Art. 216 Abs. 2 OR. Dort ist von Verträgen die Rede, die ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück begründen. bb) Widerlegung von Einwänden gegen die Begründungstheorie Gegen die Begründungstheorie spricht auch nicht die systematische Einord- nung des Vorkaufsvertrags in Art. 216 OR, wie etwa FOËX annimmt.103 So ist in Art. 216 OR unter anderem auch der Vorvertrag über einen Grundstückkauf geregelt. Der Vorvertrag selbst stellt jedoch – jedenfalls nach jenem Teil der Lehre, der einen Unterschied zwischen Vorvertrag und Hauptvertrag aner- kennt104 – noch keinen Grundstückkaufvertrag dar. Nichts spricht mit anderen Worten gegen die Auffassung, wonach in Art. 216 Abs. 2 OR Verträge geregelt sind, die zwar einen Bezug zu einem Grundstückkauf aufweisen, ohne jedoch selbst einen Grundstückkaufvertrag darzustellen. Auch erlaubt es die Begründungstheorie – entgegen der Befürchtung von STEINAUER105 – sehr wohl, dem Berechtigten bereits vor der Ausübung des Vorkaufsrechts einen gewissen Schutz zuzugestehen. Denn der Vorkaufsver- trag begründet – wie jeder andere Vertrag auch – gewisse Nebenpflichten für 100 HAAB, ZK, N 2 zu Art. 681/82 ZGB. 101 BRUNNER, S. 168. 102 Vgl. auch EMERY, Nr. 29; NOELPP, S. 57; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 30. 103 Siehe FOËX, SemJud 1994, S. 387. Vgl. bereits oben Nr. 66. 104 Vgl. oben Nr. 50. 105 STEINAUER, droits réels, Nr. 1719a Fn. 1. Vgl. bereits oben Nr. 66. 74 75 76 77 I. Durch Vorkaufsvertrag 25 den Vorkaufsrechtsgeber und zieht damit Schutzwirkungen für den Vorkaufsbe- rechtigten nach sich.106 e) Konsequenzen für die Rechtsnatur Im Zusammenhang mit der Rechtsnatur des Vorkaufsvertrags stellt sich einer- seits die Frage nach der Vertragsqualifikation (aa) und andererseits die Frage nach der Einordnung in die klassische schuldrechtliche Zweiteilung der Verträge in Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäfte (bb). aa) Vertragsqualifikation Nach der hier vertretenen Auffassung stellt der Vorkaufsvertrag also keinen doppelt suspensiv bedingten Kaufvertrag dar. Vielmehr wird mit diesem Vertrag vorerst bloss – aber immerhin – ein Gestaltungsrecht zugunsten des Vorkaufsbe- rechtigten begründet, welches diesen berechtigt, im Vorkaufsfall durch einseiti- ge Willenserklärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Veräusserungs- vertrag, regelmässig einen Kaufvertrag, über das Vorkaufsobjekt zustande zu bringen. Der Vorkaufsvertrag ist damit ein eigenständiger Vertragstypus, ein Vertrag sui generis.107 Dieser Umstand rechtfertigt es auch, dass ihm das Ge- setz in Art. 216 Abs. 3 OR einen eigenen Namen verliehen hat. Als Innominat- vertrag kann man den Vorkaufsvertrag wohl nicht mehr bezeichnen, seit er mit dem Inkrafttreten der Teilrevision des ZGB und des OR im Jahr 1994 in den Art. 216 ff. OR eine Regelung von einer gewissen Ausführlichkeit erfahren hat.108 Das Schrifttum ordnet den Vorkaufsvertrag zutreffenderweise beim Options- vertrag ein.109 Damit gehört er zur Gruppe der Vorfeldverträge, die einerseits die Vorstufe zu einem weiteren Vertrag, dem Hauptvertrag,110 bilden können, andererseits aber bereits selber vollwertige Verträge darstellen.111 bb) Verfügungs- oder Verpflichtungsgeschäft? Die Frage, ob der Vorkaufsvertrag ein Verfügungs- oder ein Verpflichtungsge- schäft darstellt, hat eine wahre Fülle an verschiedenen Lehrmeinungen her- vorgebracht. Es werden fast alle denkbaren Auffassungen vertreten: BRUNNER hält den (unentgeltlichen) Vorkaufsvertrag für einen den Vorkaufsrechtsgeber 106 Siehe dazu unten Nr. 157 ff. 107 Siehe auch VIONNET, S. 40. 108 Siehe FOËX, SemJud 1994, S. 387. 109 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 487; KRAUSKOPF, Nr. 1741; für das deutsche Recht siehe GEORGIADES, S. 421 Fn. 41; relativierend CASPER, S. 84 f. 110 Siehe CASPER, S. 8. 111 Siehe CASPER, S. 66. 78 79 80 81 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 26 einseitig verpflichtenden Vertrag, da er im Vorkaufsfall die Rechtsausübung durch den Vorkaufsberechtigten zu dulden habe.112 VON TUHR/PETER dagegen erblicken in der Einräumung eines Vorkaufsrechts eine Verfügung des Eigentü- mers.113 GEORGIADES wiederum geht davon aus, dass beim Vorkaufsvertrag die Übernahme der Verpflichtung zur Begründung des Vorkaufsrechts und deren Erfüllung zugleich bei dessen Abschluss stattfinden, dass also gleich wie bei den Handgeschäften (Barkauf oder Handschenkung) «das Verpflichtungs- und das Erfüllungsgeschäft zeitlich zusammenfallen, begrifflich aber auseinander gehal- ten werden».114 NOELPP schliesslich erachtet die schuldrechtliche Zweiteilung in Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft für den Vorkaufsvertrag als unpassend, «da im Zeitpunkt der Einräumung [des Vorkaufsrechts] weder von einer Verfü- gung über den Kaufgegenstand (Verminderung der Aktiven) noch von einer Verpflichtung (Vergrösserung der Passiven) gesprochen werden kann».115 Ich teile die Auffassung von NOELPP aus folgenden Überlegungen: Mit dem Vorkaufsvertrag wird zugunsten des Vorkaufsberechtigten ein Vor- kaufsrecht, ein relatives Recht nach dem Gesagten,116 begründet. Damit weist der Vorkaufsvertrag zwar insofern eine Ähnlichkeit mit einem Verpflichtungs- geschäft auf, als hier wie dort ein relatives Recht begründet wird: Bei einem Verpflichtungsgeschäft wird ein Forderungsrecht und beim Vorkaufsvertrag ein Gestaltungsrecht begründet. Anders als bei einem Verpflichtungsgeschäft geht der Vorkaufsrechtsgeber beim Vorkaufsvertrag jedoch keine Verpflichtung ein: Bei einem Verpflichtungsgeschäft verpflichtet sich der Schuldner gegenüber dem Gläubiger zu einer Leistung, die dem Verpflichtungsgeschäft nachfolgen muss. Beim Vorkaufsvertrag hingegen verpflichtet sich der Vorkaufsrechtsgeber zu keiner Leistung, die er danach erbringen muss. Allenfalls sind mit dem Vor- kaufsvertrag gewisse Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten verbunden.117 Doch diese sind von untergeordneter Natur und machen den Vorkaufsvertrag nicht zu einem Verpflichtungsgeschäft. Meines Erachtens kann man auch nicht im Sinne BRUNNERS davon sprechen, der Vorkaufsrechtsgeber verpflichte sich für die Dauer der Vorkaufsrechtsbelastung, im Vorkaufsfall die Rechtsausübung durch den Vorkaufsberechtigten zu dulden. Denn eine Duldungspflicht setzt begriffsnotwendigerweise die Möglichkeit voraus, dass der Verpflichtete – in 112 BRUNNER, S. 115 ff. 113 VON TUHR/PETER, S. 239 Fn. 37. 114 GEORGIADES, S. 426 Fn. 52. Seine Ausführungen zum Optionsvertrag gelten auch für den Vorkaufsvertrag, den er der Kategorie der Optionsverträge zuordnet: DERSELBE, S. 421 Fn. 41. 115 NOELPP, S. 56 f.; ähnlich auch SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 52, der jedoch eine Ver- wandtschaft des Vorkaufsvertrags sowohl mit einem Verpflichtungs- wie auch mit einem Verfügungsvertrag annimmt. 116 Vgl. oben Nr. 13. 117 Vgl. unten Nr. 154 ff. und 157 ff. 82 I. Durch Vorkaufsvertrag 27 Verletzung seiner Vertragspflicht – gegen die Gläubigerhandlung Widerstand leisten könnte.118 An dieser Voraussetzung fehlt es jedoch beim Vorkaufsver- trag, da sich der Vorkaufsbelastete im Vorkaufsfall der Rechtsausübung durch den Vorkaufsberechtigten nicht widersetzen kann. Da der Vorkaufsrechtsgeber beim Vorkaufsvertrag nach dem Gesagten keine (Haupt-)Verpflichtung eingeht, darf man von ihm höchstens in einem untechnischen Sinn von einem «Ver- pflichteten» sprechen.119 Den Vorzug verdient der Ausdruck «Belasteter», wes- halb in dieser Arbeit auch vom «Vorkaufsbelasteten» und nicht vom «Vorkaufs- verpflichteten» die Rede ist. Von einem Verfügungsgeschäft spricht man, wenn der Verfügende unmittelbar und endgültig zugunsten eines anderen den Bestand oder den Inhalt eines Rechts ändert, das ihm zusteht. Namentlich wird zugunsten des anderen ein Recht be- gründet, übertragen oder aufgehoben.120 Das Verfügungsgeschäft führt auf Sei- ten des Verfügenden zu einer Verminderung der Aktiven.121 Mit einem Vor- kaufsvertrag begründet der Vorkaufsrechtsgeber nach dem Gesagten zwar zu- gunsten des Vorkaufsberechtigten ein Gestaltungsrecht. Doch die Begründung eines relativen Rechts genügt nicht zur Annahme eines Verfügungsgeschäfts, sonst wäre ja auch das Verpflichtungsgeschäft, bei dem ein relatives Forde- rungsrecht begründet wird, ein Verfügungsgeschäft. In diesen Fällen fehlt es nämlich an der Voraussetzung, dass sich die Aktiven des Verfügenden vermin- dern. Auch wenn auf Seiten des Vorkaufsberechtigten ein Recht begründet wird, nimmt der Vorkaufsrechtsgeber beim Vorkaufsvertrag mit anderen Worten kei- ne Verfügung über ein ihm zustehendes Recht vor. Der Vorkaufsvertrag kann also weder als Verpflichtungs- noch als Verfügungs- geschäft qualifiziert werden und stellt auch insofern ein Rechtsgeschäft sui ge- neris dar. Meines Erachtens handelt es sich um einen Vertrag über eine ge- genwärtige Leistung. Unter einer Leistung versteht man die Zuwendung eines Wertes von einer Person an eine andere Person.122 Mit dem Abschluss des Vor- kaufsvertrags wird dem Vorkaufsberechtigten uno actu das Vorkaufsrecht, ein Gestaltungsrecht nach dem Gesagten,123 eingeräumt. Ein Gestaltungsrecht stellt einen Vermögenswert dar.124 Im Gegensatz zum Forderungsrecht weist das Ge- 118 Siehe WEBER, BK, N 38 der Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68–96 OR; DERSELBE, BK, N 98 zu Art. 98 OR. 119 Vgl. SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 26 f. 120 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 137; VAN DE SANDT, Nr. 230 ff. 121 BUCHER, OR AT, S. 43 Fn. 48; VAN DE SANDT, Nr. 67, Nr. 70 Fn. 73 und Nr. 242. 122 SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 28 der Vorbemerkungen vor Art. 1 OR. 123 Vgl. oben Nr. 9. 124 VAN DE SANDT, Nr. 63. Siehe auch SCHENKER, S. 247 ff., wonach selbst das unlimi- tierte Vorkaufsrecht einen – wenn auch bloss geringen – ökonomischen Wert hat. Teilweise a.M. MERKER, S. 205 ff., für den das unlimitierte Vorkaufsrecht objektiv 83 84 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 28 staltungsrecht insofern einen Selbstzweck auf, als der Rechtsbegründung keine Leistungserbringung nachfolgen muss. Folglich erbringt der Vorkaufsrechtsge- ber bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses seine Vertragsleistung.125 Als Rechtsgrund für diese Vertragsleistung kommt insbesondere ein Rechtskauf oder eine Rechtsschenkung in Betracht, was die ergänzende Anwendbarkeit kauf- bzw. schenkungsrechtlicher Bestimmungen rechtfertigt.126 Leistung und Rechtsgrundabrede fallen indes zeitlich zusammen. Der Vorkaufsvertrag weist damit in der Tat – wie von GEORGIADES bemerkt – Ähnlichkeiten zu einem Handgeschäft auf. Anders als bei einem Handgeschäft hat der Vorkaufsvertrag aber keine bewegliche Sache zum Leistungsgegenstand, weshalb der Vorkaufs- vertrag selbst kein Handgeschäft darstellt. Der Vorkaufsrechtsgeber erbringt nach dem soeben Gesagten also eine einmali- ge Leistung: Er begründet zugunsten des Vorkaufsberechtigten ein (bedingtes) Gestaltungsrecht, das Vorkaufsrecht. Nicht in Abrede gestellt werden kann ein gewisses Dauerelement des Vorkaufsvertrags.127 Denn der Vorkaufsberechtigte erhält das Vorkaufsrecht für eine gewisse Zeitdauer eingeräumt. Dieses Dauer- element zeigt sich insbesondere auch darin, dass den Vorkaufsbelasteten für die Dauer der Vorkaufsbelastung gewisse Nebenpflichten treffen.128 Es macht den Vorkaufsvertrag aber noch nicht zu einem Dauervertrag. Denn ein Dauervertrag würde eine Dauerschuld voraussetzen, also ein fortdauerndes oder wiederholtes Leistungsverhalten.129 Beim Vorkaufsvertrag besteht die Leistung jedoch in der Begründung des Vorkaufsrechts und diese erfolgt einmalig. B) Vertragsentstehung Der Vorkaufsvertrag ist ein Konsensualvertrag, der durch den Austausch über- einstimmender Willenserklärungen zustande kommt (Art. 1 OR).130 Als Ver- trag ist er ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Die Parteien müssen sich mindestens über die objektiv wesentlichen Vertragspunkte einigen.131 Für das gültige Zu- standekommen des Vertrags ist zusätzlich eine Formvorschrift zu beachten, die für das unlimitierte und das limitierte Vorkaufsrecht verschieden ist.132 wertlos ist und nur dann einen subjektiven Wert aufweist, wenn der Vorkaufsbelas- tete verkaufswillig ist. 125 BRUNNER, S. 143; vgl. auch GEORGIADES, S. 430. 126 Siehe unten Nr. 172 f. 127 Siehe auch BGE 97 II 53 ff. (56), E. 3. 128 Vgl. unten Nr. 157 ff. 129 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 263 und 94 f. 130 ALLGÄUER, S. 37 f.; BRÜCKNER, Nr. 47; vgl. auch VIONNET, S. 40 ff., für die ver- tragliche Begründung von Gestaltungsrechten ganz allgemein. 131 Zu den objektiv wesentlichen Vertragspunkten siehe unten Nr. 92 ff. 132 Vgl. dazu unten Nr. 100 ff. 85 86 I. Durch Vorkaufsvertrag 29 C) Parteien Am Vorkaufsvertrag beteiligt sind in der Regel zwei Parteien: der Vorkaufs- rechtsgeber einerseits und der Vorkaufsrechtsnehmer andererseits. Denkbar ist selbstverständlich auch, dass auf der einen oder auf beiden Seiten eine Perso- nenmehrheit besteht. Als Vorkaufsrechtsgeber wird diejenige Partei bezeichnet, die vertraglich zu- gunsten einer anderen Person ein Vorkaufsrecht begründet. Da ein Vertrag zu- lasten eines Dritten nicht zulässig ist, sind Vorkaufsrechtsgeber und Vorkaufsbe- lasteter im Zeitpunkt des Vertragsschlusses notwendigerweise personell iden- tisch. Zu einem späteren Zeitpunkt können Vorkaufsrechtsgeber und Vorkaufs- belasteter hingegen durchaus personell auseinanderfallen. So ist namentlich bei einem grundbuchlich vorgemerkten Vorkaufsrecht der jeweilige Eigentümer des Grundstücks Vorkaufsbelasteter.133 Als Vorkaufsrechtsnehmer wird diejenige Partei bezeichnet, die für sich oder zugunsten eines Dritten (vgl. Art. 112 OR) vertraglich ein Vorkaufsrecht ein- räumen lässt. Vorkaufsrechtsnehmer und Vorkaufsberechtigter sind regelmässig identisch, aber nicht notwendigerweise. Als Vorkaufsberechtigter – der nicht zugleich Vorkaufsrechtsnehmer ist – in Betracht fallen auch der aus einem Vor- kaufsvertrag zugunsten eines Dritten Begünstigte, der Erwerber eines abtretbar ausgestalteten Vorkaufsrechts und der Erwerber eines Grundstücks, zu dessen Gunsten ein Realvorkaufsrecht besteht.134 Partei sein können natürliche und juristische Personen. Beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag ist die Handlungsfähigkeit nur auf Seiten des Vorkaufsrechts- gebers vorausgesetzt, weil in diesem Fall nur der Vorkaufsrechtsgeber eine ver- tragliche Leistung erbringt.135 Auf Seiten des Vorkaufsrechtsnehmers genügt eine beschränkte Handlungsunfähigkeit im Sinn von Art. 19 Abs. 1 ZGB – also die Urteilsfähigkeit eines Handlungsunfähigen.136 Denn eine solche Person kann – auch ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters – gemäss Art. 19 Abs. 2 ZGB unentgeltliche Vorteile erlangen. Die unentgeltliche Begründung eines Vorkaufsrechts stellt einen solchen unentgeltlichen Vorteil dar. Volle Hand- lungsfähigkeit oder die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters auf Seiten des Vorkaufsberechtigten ist erst vorausgesetzt, wenn dieser das Vorkaufsrecht aus- üben will.137 Denn mit der Ausübung des Vorkaufsrechts138 werden kaufvertrag- 133 BRUNNER, S. 41 Fn. 22. Siehe dazu unten Nr. 422 ff. 134 Vgl. auch BRUNNER, S. 41 Fn. 20. Zum Realvorkaufsrecht siehe unten Nr. 97. 135 Zum entgeltlichen Vorkaufsvertrag siehe unten Nr. 195. 136 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 53. 137 Vgl. unten Nr. 801. 138 Genau genommen mit dem Zugang der Ausübungserklärung beim Vorkaufsbelaste- ten: siehe unten Nr. 862. 87 88 89 90 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 30 liche Rechte und Pflichten begründet, erlangt der Vorkaufsberechtigte mit ande- ren Worten Vorteile, die nicht mehr unentgeltlich sind. Dieses sachgerechte Ergebnis lässt sich mit der Begründungstheorie erklären. Vertreter der Bedin- gungstheorie hingegen, die davon ausgehen, dass der Vorkaufsrechtsnehmer mit dem Vorkaufsvertrag einen doppelt suspensiv bedingten Kaufvertrag eingeht,139 müssten konsequenterweise – wenn sie dieses Problem thematisieren würden – auf Seiten des Vorkaufsrechtsnehmers volle Handlungsfähigkeit oder die Zu- stimmung des gesetzlichen Vertreters bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags voraussetzen. D) Inhalt Im Vorkaufsvertrag auf alle Fälle geregelt werden müssen die objektiv wesentli- chen Vertragspunkte (a). Daneben kann der Vertrag auch weitere Vertragspunk- te (b) enthalten. a) Objektiv wesentliche Vertragspunkte Was unter objektiv wesentlichen Vertragspunkten ganz allgemein zu verstehen ist, darüber besteht in Lehre und Rechtsprechung keine Einigkeit. In Anlehnung an die Lehrmeinung von GAUCH/SCHLUEP/SCHMID fallen nach der hier vertrete- nen Auffassung jene Teile des Vertragsinhalts darunter, die notwendigerweise einer Regelung durch die Parteien selbst bedürfen, «weil sonst eine Lücke offenbliebe, die weder durch Gesetz noch durch Gewohnheitsrecht oder Richter- recht geschlossen werden könnte».140 So verstanden, sind beim Vorkaufsvertrag – nebst der Bezeichnung der Parteien und ihrer allfälligen Stellvertreter – die folgenden Vertragspunkte objektiv wesentlich: – der Wille zur Begründung eines Vorkaufsrechts; – die Person des Vorkaufsbelasteten und die Person des Vorkaufsberechtig- ten; – das Vorkaufsobjekt. Für all diese objektiv wesentlichen Vertragspunkte gilt, dass sie im Vorkaufs- vertrag entweder bestimmt sein oder bestimmbar gemacht werden müssen.141 Die Parteien müssen sich in ihrem Vertrag also zunächst darüber aussprechen, welche Art von Recht nach ihrem Willen dem Berechtigten eingeräumt werden 139 Vgl. oben Nr. 65. 140 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 335. Nach einer anderen Auffassung bestehen die objektiv wesentlichen Vertragspunkte in den begriffsnotwendigen Bestandteilen ei- nes bestimmten Vertragstypus, den essentialia negotii: BGE 97 II 53 ff. (55), E. 2; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 7 zu Art. 2 OR. 141 Ganz allgemein GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 344 ff. 91 92 93 94 I. Durch Vorkaufsvertrag 31 soll. Namentlich gilt es, ihren Willen zur Begründung eines Vorkaufsrechts von ihrem Willen zur Begründung eines suspensiv bedingten Kaufsrechts zu unterscheiden.142 Für die Qualifizierung des Vertrags als Vorkaufsvertrag ist dabei nicht die unrichtige Bezeichnung des Vertrags durch die Parteien, sondern der übereinstimmende wirkliche Wille massgebend (Art. 18 Abs. 1 OR). Weiter muss im Vorkaufsvertrag die Person des Vorkaufsbelasteten bezeich- net werden. Wie bereits ausgeführt wurde, ist im Zeitpunkt des Vertragsschlus- ses der Vorkaufsrechtsgeber immer auch Vorkaufsbelasteter.143 Der Vorkaufs- rechtsgeber wird in der Regel Eigentümer des Vorkaufsobjekts sein, doch ist dessen Eigentümerschaft nicht zwingend. Ein Vorkaufsrecht kann beispielsweise auch an einem vom Vorkaufsrechtsgeber erst noch zu erwerbenden Grundstück begründet werden.144 Vorausgesetzt ist aber in jedem Fall, dass das Vorkaufsob- jekt tatsächlich existiert. Denn ein Vorkaufsrecht ohne zugehöriges Vorkaufsob- jekt ist nicht möglich (Art. 20 Abs. 1 OR). Ebenso muss der Vorkaufsvertrag die Person des Vorkaufsberechtigten be- zeichnen. Lautet das Vorkaufsrecht zugunsten einer bestimmten Person, spricht man von einem Personalvorkaufsrecht. Der Vorkaufsrechtsnehmer ist im Zeit- punkt des Vertragsschlusses in aller Regel identisch mit dem Vorkaufsberechtig- ten. Allgemein anerkannt ist aber auch, dass das Vorkaufsrecht durch einen Vertrag zugunsten eines Dritten errichtet werden kann (Art. 112 OR).145 Dies- falls muss im Vertrag der Drittbegünstigte bezeichnet werden. Dass diese Auf- fassung selbst von Vertretern der Bedingungstheorie geteilt wird, überrascht, da nach ihrer Theorie der Vorkaufsberechtigte bereits mit Abschluss des Vorkaufs- vertrags eine doppelt suspensiv bedingte Kaufverpflichtung eingeht.146 Verträge, die einen Dritten rechtlich belasten, sind jedoch nicht zulässig.147 Die Zulässig- keit der Begründung eines Vorkaufsrechts zugunsten eines Dritten lässt sich daher nur auf Basis der Begründungstheorie erklären. Das Vorkaufsrecht kann aber auch als Realvorkaufsrecht ausgestaltet wer- den. Dann wird im Vertrag als Vorkaufsberechtigter der jeweilige Eigentümer eines Drittgrundstücks bezeichnet. Dadurch wird die Vorkaufsberechtigung subjektiv-dinglich mit dem Eigentum an diesem Drittgrundstück verknüpft und 142 Zu dieser Abgrenzung siehe auch unten Nr. 749. 143 Vgl. oben Nr. 88. 144 BRUNNER, S. 45; LEEMANN, BK, N 11 zu Art. 681 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 87 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723c. 145 FOËX, ZBGR 2007, S. 6; HAAB, ZK, N 26 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 91 zu Art. 681 ZGB. Siehe auch die Ausführungen der Berner Justizdirektion an die Amtsschreiberei Seftigen vom 29. März 1920, in: MBVR 1920, S. 203 ff. (208), betreffend ein Kaufsrecht. 146 Vgl. oben Nr. 65. 147 Siehe BGE 124 II 8 ff. (11), E. 2b. 95 96 97 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 32 sie wechselt jeweils mit dem Eigentümer dieses Drittgrundstücks.148 Art. 123 Abs. 2 lit. b und Abs. 5 GBV sehen die Möglichkeit dieser subjektiv-dinglichen Verknüpfung eines vormerkbaren persönlichen Rechts mit einem berechtigten Grundstück ausdrücklich vor. Die grundbuchliche Vormerkung des Vorkaufs- rechts ist beim Realvorkaufsrecht jedoch nicht unerlässliche Voraussetzung. Denn die Vorkaufsberechtigung geht beim Realvorkaufsrecht mit dem Eigentü- merwechsel am begünstigten Grundstück auch dann auf den neuen Eigentümer über, wenn dieses Vorkaufsrecht nicht im Grundbuch vorgemerkt ist.149 Diese Ansicht gründet in der Überlegung, dass Verträge zwar nicht zulasten, aber sehr wohl zugunsten von Dritten ausgestaltet werden können.150 Schliesslich müssen die Parteien im Vorkaufsvertrag auch das Vorkaufsobjekt bezeichnen. Unter dem Vorkaufsobjekt versteht man denjenigen Gegenstand, den der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts erwerben können soll. Beim Vorkaufsrecht an Grundstücken bildet Vorkaufsobjekt ein Grundstück im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB oder ein realer oder ideeller Teil eines solchen.151 b) Weitere Vertragspunkte Die weiteren Vertragspunkte betreffen diejenigen Bestandteile eines Vorkaufs- vertrags, für welche die Vertragsparteien nicht notwendigerweise eine Regelung treffen müssen, damit der Vertrag als sinnvolles Ganzes erscheint. Es ist aber Ausfluss der Privatautonomie, dass die Parteien solche weiteren Vertragspunkte regeln dürfen. Innerhalb der Grenzen von Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 1 OR können sie die weiteren Vertragspunkte beliebig ausgestalten. Auf die praktisch relevantesten weiteren Vertragspunkte werde ich im 4. Kapitel noch im Detail eingehen.152 148 BGE 71 II 158 ff. (164), E. 2, betreffend ein Kaufsrecht; ALLGÄUER, S. 58 ff.; HAAB, ZK, N 28 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 93 zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1243; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723a; siehe auch JÄGGI, S. 69 f., und JOST, S. 124; kritisch zur Zulässigkeit des vertraglichen Realvorkaufs- rechts FOËX, ZBGR 2007, S. 8 f. Siehe nun CR OR I-FOËX, N 8 zu Art. 216b, wo dieser Autor die Übertragung der Vorkaufsberechtigung beim Realvorkaufsrecht nur nach Massgabe von Art. 216b OR zulässt. 149 Siehe auch das Urteil des BGer vom 12. November 1986, in: BN 1987, Nr. 27, S. 137, betreffend ein Real-Rückkaufsrecht. 150 Siehe dazu ganz allgemein GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3874 f. 151 Siehe zum Vorkaufsobjekt ausführlich unten Nr. 501 ff. 152 Vgl. unten Nr. 267 ff. 98 99 I. Durch Vorkaufsvertrag 33 E) Form Der Vorkaufsvertrag ist gemäss Art. 216 Abs. 2 und 3 OR ein formbedürftiger Vertrag. Mit dem Formerfordernis wird der Grundsatz der Formfreiheit von Art. 11 Abs. 1 OR durchbrochen. Die Formvorschriften des Vorkaufsvertrags sind Gültigkeitsvorschriften (Art. 11 Abs. 2 OR). Leidet der Vorkaufsvertrag an einem Formmangel, ist er grundsätzlich nichtig.153 Das Gesetz stellt je nach Art des Vorkaufsvertrags zwei verschiedene Formvor- schriften auf: entweder ist die einfache Schriftlichkeit (a) oder die öffentliche Beurkundung (b) erforderlich. Einen Spezialfall stellt der Erbteilungsvertrag (c) dar. Für alle Fälle stellt sich die Frage nach dem personellen (d) und dem mate- riellen Umfang des Formzwangs (e). a) Einfache Schriftlichkeit Gemäss Art. 216 Abs. 3 OR sind Vorkaufsverträge, die den Kaufpreis nicht zum Voraus bestimmen, in schriftlicher Form gültig. Damit sind die sogenannten unlimitierten Vorkaufsverträge angesprochen, bei denen – im Gegenteil zu den limitierten Vorkaufsverträgen – der Kaufpreis für das Grundstück, den der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts zu entrichten hat, nicht bereits im Vorkaufsvertrag bestimmt wird.154 Mit «schriftlicher Form» meint das Gesetz die einfache Schriftlichkeit im Sinn von Art. 12 ff. OR. Einfache Schriftlichkeit bedeutet, dass der Erklärungsinhalt in Schriftform verurkundet und das Schriftstück unterzeichnet werden muss.155 Die Formvorschrift der einfachen Schriftlichkeit überrascht auf den ersten Blick, wenn man bedenkt, dass das Vorkaufsrecht dem Berechtigten die Befugnis ein- räumt, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenserklärung ein Grundstück zu erwerben.156 Im schweizerischen Recht gilt nämlich der Grundsatz, dass eine Verpflichtung zur Veräusserung von Grundeigentum öffentlich beurkundet wer- den muss (vgl. Art. 657 Abs. 1 ZGB).157 Der Gesetzgeber begründet das Form- privileg der einfachen Schriftlichkeit insbesondere damit, dass Vorkaufsrechte 153 BGE 81 II 502 ff. (507), E. 4; CR OR I-FOËX, N 31 zu Art. 216; siehe zur Formun- gültigkeit eines Vertrags im Allgemeinen GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 546b ff. 154 Zum unlimitierten Vorkaufsvertrag bzw. unlimitierten Vorkaufsrecht siehe unten Nr. 269 ff. Nach Art. 216 Abs. 3 aOR genügte die einfache Schriftlichkeit noch für alle Arten von Vorkaufsverträgen, also auch für den limitierten Vorkaufsvertrag. Siehe dazu insbesondere auch die Kritik von MEIER-HAYOZ, BK, N 67 ff. zu Art. 681 ZGB. 155 Zum Ganzen KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 3 ff. der allgemeinen Erläuterungen zu Art. 12–15 OR. 156 Vgl. oben Nr. 10. 157 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 69 zu Art. 681 ZGB. 100 101 102 103 104 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 34 häufig im Zusammenhang mit anderen Verträgen wie etwa Miet- oder Pachtver- trägen vereinbart werden, die regelmässig in einfacher Schriftform verfasst sind.158 Es wäre umständlich, wenn extra des Vorkaufsrechts wegen eine öffent- liche Urkunde abgefasst werden müsste.159 Der Vorkaufsbelastete bedürfe aus- serdem keines weitergehenden Schutzes in Form einer öffentlichen Beurkun- dung, weil er vom Vorkaufsberechtigten, der sein Vorkaufsrecht ausübt, densel- ben Preis erhalte, den er mit dem Drittkäufer aushandeln konnte.160 Nach der hier vertretenen Auffassung stellt der Vorkaufsvertrag ohnehin keinen Kaufvertrag über ein Grundstück dar.161 Aus diesem Grund ist die öffent- liche Beurkundung für Vorkaufsverträge auch nicht dringend geboten, die Formvorschrift der einfachen Schriftlichkeit für den unlimitierten Vorkaufsver- trag somit vertretbar. Problematisch ist denn auch nicht das Formprivileg von Art. 216 Abs. 3 OR, sondern vielmehr der Umstand, dass der Vorkaufsberech- tigte im Vorkaufsfall sein Vorkaufsrecht formfrei ausüben und so einen Ver- äusserungsvertrag über ein Grundstück zustande bringen kann.162 Damit wird der in Art. 657 Abs. 1 ZGB aufgestellte Grundsatz, wonach ein Vertrag auf Eigentumsübertragung an einem Grundstück zu seiner Verbindlichkeit der öf- fentlichen Beurkundung bedarf, durchbrochen. Dadurch kann der Vorkaufsbe- rechtigte rechtsgeschäftlich Grundeigentum erwerben, ohne jemals an einem Beurkundungsverfahren teilgenommen und die Hilfe des «notariellen Schutzes vor Unbedacht»163 erfahren zu haben. Diesbezüglich kann aber nur der Gesetz- geber Abhilfe schaffen.164 b) Öffentliche Beurkundung Verträge, die ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück begründen, bedürfen zu ihrer Gültigkeit gemäss Art. 216 Abs. 2 OR der öffentlichen Beurkundung. Aus Art. 216 Abs. 3 OR e contrario ist zu schliessen, dass von dieser Formvorschrift nur Vorkaufsverträge erfasst sind, die den Kaufpreis im Voraus bestimmen. Damit sind die sogenannten limitierten Vorkaufsverträge angesprochen, bei denen – im Gegenteil zu den unlimitierten Vorkaufsverträgen – der Kaufpreis für das Grundstück, den der Berechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufs- rechts zu entrichten hat, bereits im Vorkaufsvertrag bestimmt wird.165 158 BBl 1988 III 1076. 159 Vgl. bereits BBl 1905 II 25. 160 BBl 1988 III 1076. 161 Vgl. dazu oben Nr. 79. 162 Vgl. dazu unten Nr. 832. 163 BRÜCKNER, Nr. 48. 164 Vgl. dazu unten Nr. 834. 165 Siehe BGer 4A_578/2013 vom 22. April 2014, E. 3.2; zum limitierten Vorkaufsver- trag bzw. limitierten Vorkaufsrecht siehe unten Nr. 272 ff. 105 106 I. Durch Vorkaufsvertrag 35 Bei der öffentlichen Beurkundung wird das formbedürftige Rechtsgeschäft «durch eine vom Staat mit dieser Aufgabe betraute Person, in der vom Staate geforderten Form und in dem dafür vorgesehenen Verfahren» in einem Schrift- stück festgehalten.166 Die Kantone bestimmen auf ihrem Gebiet selber, in wel- chem Verfahren die öffentliche Beurkundung hergestellt wird (Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB). Der Begriff der öffentlichen Beurkundung selbst gehört dagegen dem Bundeszivilrecht an.167 Mit der Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung werden verschiedene Zwecke verfolgt: Im Vordergrund steht der Schutz der Vertragsparteien, insbe- sondere der Schutz vor übereiltem Vertragsschluss. Daneben werden mit der öffentlichen Urkunde aber auch ein Beweismittel sowie eine zuverlässige Grundlage für den Grundbucheintrag geschaffen.168 Als Begründung für das Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung beim limitierten Vorkaufsvertrag im Gegensatz zur einfachen Schriftlichkeit beim unlimitierten Vorkaufsvertrag führt der Gesetzgeber an, es gehe darum, den Vorkaufsbelasteten davon abzuhalten, den wirtschaftlichen Wert seines Grundstückes zu verschleudern.169 Die Lehre erachtet das limitierte Vorkaufs- recht zudem eher als «Abart» des Kaufsrechts denn als Erscheinungsform des unlimitierten Vorkaufsrechts. Denn das limitierte Vorkaufsrecht habe mit dem Kaufsrecht gemeinsam, dass der wesentliche Inhalt des durch die Ausübung des Gestaltungsrechts zustande kommenden Kaufvertrags, insbesondere der Kauf- preis, bereits bei Abschluss des Vorkaufsvertrags bestimmt werde.170 Dieser Gemeinsamkeiten wegen seien letztlich auch dieselben Formvorschriften einzu- halten. Nach der hier vertretenen Auffassung stellt der Abschluss eines Vorkaufs- vertrags – selbst wenn dieser limitiert ist – keinen Kaufvertrag über ein Grund- stück dar.171 Der im schweizerischen Recht geltende Grundsatz, wonach eine Verpflichtung zur Veräusserung von Grundeigentum öffentlich beurkundet wer- den muss,172 setzt von daher auch für den limitierten Vorkaufsvertrag nicht un- bedingt das Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung voraus. Es ist aber der Wertung des Gesetzgebers überlassen, die Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung auch auf andere Verträge als Grundstückkaufverträge auszudeh- nen, beispielsweise auf solche, die zumindest einen gewissen Bezug zu einem 166 BGE 99 II 159 ff. (161), E. 2a. 167 BGE 124 I 297 ff. (299), E. 4a. 168 BGE 118 II 32 ff. (34), E. 3d; MEIER-HAYOZ, BK, N 2 ff. zu Art. 657 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 844. 169 BBl 1988 III 1076. 170 BRUNNER, S. 148 f. 171 Vgl. dazu oben Nr. 79. 172 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 69 zu Art. 681 ZGB. 107 108 109 110 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 36 Grundstückkauf aufweisen. Dies hat der Gesetzgeber in Art. 216 Abs. 2 OR nicht nur für den Vorvertrag über einen Grundstückkauf, sondern auch für Ver- träge, die ein Kaufs- oder Rückkaufsrecht an einem Grundstück begründen, getan. Ebenso schreibt der Gesetzgeber in dieser Bestimmung die öffentliche Beurkundung für den limitierten Vorkaufsvertrag vor. Das limitierte Vorkaufs- recht unterscheidet sich meines Erachtens zwar wesentlich vom Kaufsrecht, da der Vorkaufsberechtigte im Gegensatz zum Kaufsberechtigten nicht unabhängig von einem Vorkaufsfall, dessen Eintritt weitestgehend vom Willen des Vor- kaufsbelasteten abhängt, einen Kaufvertrag zustande bringen kann.173 Der Vor- kaufsbelastete riskiert daher selbst bei der Einräumung eines limitierten Vor- kaufsrechts im Normalfall nicht, den wirtschaftlichen Wert seines Grundstücks zu verschleudern, weil er es grundsätzlich selbst in der Hand hat, den Vorkaufs- fall eintreten bzw. eben nicht eintreten zu lassen. Vorbehalten bleibt immerhin die nicht undenkbare Situation, in welcher der Vorkaufsbelastete aus faktischen Gründen, beispielsweise aus wirtschaftlicher Not, zum Verkauf des Grundstücks gezwungen ist. Unabhängig davon zieht der limitierte Vorkaufsvertrag auf alle Fälle Folgen von einer gewissen Tragweite für den Vorkaufsbelasteten nach sich – Folgen, die in der Regel einschneidender sind als beim unlimitierten Vorkaufs- recht. So kann der Abschluss eines unvorteilhaften limitierten Vorkaufsvertrags für den Vorkaufsbelasteten zur Folge haben, dass er für die Dauer des Vorkaufs- rechts faktisch am Verkauf seines Grundstücks gehindert ist, will er nicht wirt- schaftliche Einbussen hinnehmen. Diese mitunter durchaus weitreichenden Kon- sequenzen rechtfertigen es meines Erachtens, den limitierten Vorkaufsvertrag dem Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung zu unterstellen.174 Damit gelangt der Vorkaufsrechtsgeber in den Genuss des mit dieser Formvorschrift insbesondere verfolgten Zwecks des Schutzes vor übereiltem Vertragsschluss. c) Spezialfall des Erbteilungsvertrags Fraglich ist, ob wegen Art. 634 Abs. 2 ZGB bei der Erbteilung eine Sonderrege- lung gilt. Gemäss dieser Bestimmung bedarf der Teilungsvertrag zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form. Die Frage, ob der Erbteilungsvertrag vom Formerfordernis her für die Begründung eines Vorkaufsrechts ausreicht, stellt sich nur beim limitierten Vorkaufsrecht. Denn für die Begründung eines unlimi- tierten Vorkaufsrechts verlangt Art. 216 Abs. 3 OR ohnehin bloss einfache Schriftlichkeit – dasselbe Formerfordernis, welches Art. 634 Abs. 2 ZGB auch für den Teilungsvertrag aufstellt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt die einfache Schrift- lichkeit des Teilungsvertrags, um die Übertragung von Grundeigentum an einem 173 Vgl. auch BRUNNER, S. 149; GIGER, BK, N 103 f. zu Art. 216 OR. 174 Siehe auch STEINAUER, ZBGR 1992, S. 5. 111 112 I. Durch Vorkaufsvertrag 37 Nachlassgrundstück gültig zu vereinbaren175 oder um daran beschränkte dingli- che Rechte zugunsten einzelner Miterben zu begründen, die sonst ausserhalb der Erbteilung der öffentlichen Beurkundung bedürften.176 Auch erachtet das Bun- desgericht die einfache Schriftform des Teilungsvertrags als genügend, um ein Kaufsrecht an einem Nachlassgrundstück zu vereinbaren. Dies begründet die höchstrichterliche Instanz mit den Worten, «dass im Rahmen eines Erbteilungs- vertrages die einfache Schriftlichkeit auch genügt, wenn es um dingliche Rechte an Grundstücken geht und das entsprechende Recht ausserhalb einer Erbteilung nur mit öffentlicher Beurkundung eingeräumt werden könnte».177 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht sich zwar auf ein Kaufsrecht, lässt sich in ihrer Konsequenz aber auch auf ein limitiertes Vorkaufsrecht ausweiten. Zwar handelt es sich weder beim Kaufs- noch beim Vorkaufsrecht um ein «dingliches Recht an einem Grundstück». Die Worte des Bundesgerichts sind daher unglücklich gewählt. Von der Sache her verdient die bundesgerichtli- che Rechtsprechung aber Zustimmung. Bei der Erbteilung handelt es sich nach heutiger Auffassung um eine wechselseitige Aufgabe von Gesamtrechten grund- sätzlich178 zugunsten der Rechtskonsolidation eines Alleinberechtigten.179 Ge- genstand der Erbteilung kann nur Erbschaftssubstrat bilden – im vorliegenden Zusammenhang von Interesse also Nachlassgrundstücke. Die Art und Weise aber, wie das Gesamteigentum an einem Nachlassgrundstück aufgehoben wer- den soll, können die Erben im Teilungsvertrag weitestgehend nach Belieben regeln. So steht ihnen der Entscheid frei, ob sie das Gesamteigentum am Nach- lassgrundstück in reines, von jeglicher Belastung unberührtes Alleineigentum überführen wollen, ob sie Miteigentum oder Stockwerkeigentum180 begründen oder auch Eigentum eines Erben mit beschränkter dinglicher Berechtigung zu- gunsten eines andern Erben vereinbaren wollen.181 Nach einer Formulierung von HAUSER «stellt die Vereinbarung der Erben über die Neubegründung des be- schränkten dinglichen Rechts nichts anderes […] als eine besondere Erschei- nungsform der von den Miterben nach ihrem Belieben zu gestaltenden Erbtei- lung» dar.182 Auch das Bundesgericht argumentiert damit, dass nicht einzusehen 175 BGE 86 II 347 ff. (351), E. 3a, mit Hinweisen. 176 BGE 100 Ib 121 ff. (123 f.), E. 1, mit Hinweisen auf die herrschende Lehre. 177 BGE 118 II 395 ff. (397), E. 2, mit Hinweisen. Allerdings handelte es sich dabei um ein obiter dictum, da das Bundesgericht in der Folge (399), E. 4a, verneinte, dass das Kaufsrecht im Rahmen eines Erbteilungsvertrags vereinbart wurde. 178 HAUSER, S. 85 Fn. 45: Eine Erbteilung wäre auch in der Art denkbar, dass an einem Nachlassobjekt Miteigentum begründet oder die Erbengemeinschaft in ein anderes Gesamthandverhältnis überführt würde. 179 HAUSER, S. 23; WOLF, S. 330 f. 180 Vgl. Art. 712d Abs. 3 ZGB. 181 Eingehend HAUSER, S. 85. 182 HAUSER, S. 86. 113 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 38 wäre, warum im Teilungsvertrag die Begründung beschränkter dinglicher Rech- te an Nachlassgrundstücken zugunsten einzelner Miterben in einfacher Schrift- form «nicht zulässig sein sollte, wenn doch die Übertragung des vollen Eigen- tumsrechtes an der Liegenschaft in dieser Form möglich ist».183 Mit anderen Worten wird in der Überführung eines Nachlassgrundstücks ins Alleineigentum eines Erben bei gleichzeitiger Einräumung eines beschränkten dinglichen Rechts zugunsten eines anderen Erben das mildere Mittel184 erblickt, als wenn das Nachlassgrundstück gleich in reines, von jeglicher Belastung unberührtes Al- leineigentum überführt würde. Bei einem Vorkaufsrecht handelt es sich zwar nicht um ein beschränktes dingliches Recht. Die Argumentation lässt sich aber in gleicher Weise auch für das (limitierte) Vorkaufsrecht fruchtbar machen. Ob die Miterben in ihrem Teilungsvertrag in Bezug auf ein Nachlassgrundstück, das ins Alleineigentum eines Erben überführt werden soll, zugunsten eines oder mehrerer anderer Erben ein limitiertes Vorkaufsrecht begründen wollen, steht im Belieben ihrer individuellen Ausgestaltung der Erbteilung. Es stellt aus Sicht der Erben das mildere Mittel dar, wenn am Nachlassgrundstück, das ins Alleinei- gentum eines Erben überführt werden soll, ein (limitiertes) Vorkaufsrecht zu- gunsten eines oder mehrerer anderer Erben begründet wird, als wenn keines begründet würde. Klar dürfte aber sein, dass im schriftlichen Erbteilungsvertrag ein limitiertes Vorkaufsrecht nur zugunsten eines oder mehrerer Miterben, nicht aber zu- gunsten eines beliebigen Dritten begründet werden darf. Denn andernfalls würde man den Rahmen der Erbteilung verlassen, wofür der schriftliche Teilungsver- trag nicht mehr ausreichen kann. Die einfache Schriftlichkeit des Erbteilungs- vertrags genügt somit, um gültig ein (limitiertes) Vorkaufsrecht an einem Nach- lassgrundstück zugunsten eines oder mehrerer anderer Erben zu begründen.185 d) Personeller Umfang des Formzwangs Beim personellen Umfang des Formzwangs geht es um die Frage, wessen Wil- lenserklärungen formbedürftig sind.186 Im Zusammenhang mit dem Vor- kaufsvertrag ist streitig, ob die Willenserklärungen beider Parteien oder nur diejenige des Vorkaufsrechtsgebers in der gesetzlich vorgeschriebenen Form zu erfolgen hat. Diese Frage ist im Folgenden je einzeln für den unlimitierten Vor- kaufsvertrag (aa), den limitierten Vorkaufsvertrag (bb) und den Erbteilungsver- trag (cc) zu untersuchen. 183 BGE 100 Ib 121 ff. (123), E. 1. 184 Argumentum a maiore ad minus: KRAMER, Methodenlehre, S. 211 f. 185 Vgl. auch BRÜCKNER, Nr. 45 Fn. 40; CR OR I-FOËX, N 24 in fine zu Art. 216; SIMONIUS/SUTTER, N 12 Fn. 30 zu § 11. 186 Vgl. SCHMID/STÖCKLI, Nr. 569. 114 115 I. Durch Vorkaufsvertrag 39 aa) Beim unlimitierten Vorkaufsvertrag Im Zusammenhang mit dem Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit be- stimmt Art. 13 Abs. 1 OR, dass der Vertrag die Unterschriften aller Personen tragen muss, die durch ihn verpflichtet werden sollen. Der Umfang des Form- zwangs in personeller Hinsicht ist nach dem Gesetzeswortlaut somit auf die Erklärung des Verpflichteten beschränkt. Damit ist diese Bestimmung zuge- schnitten auf Schuldverträge, also auf Verträge, durch deren Abschluss mindes- tens eine Obligation begründet wird.187 Beim zwei- oder mehrseitigen Schuld- vertrag sind die Willenserklärungen aller Parteien formbedürftig, und alle Par- teien haben den Vertrag zu unterschreiben. Beim einseitigen Schuldvertrag be- schränkt sich hingegen der Formzwang auf die Verpflichtungserklärung, und nur der sich Verpflichtende hat zu unterzeichnen.188 Art. 13 Abs. 1 OR findet nun aber nicht nur auf Schuldverträge Anwendung, sondern steht auch der analogen Anwendung auf andere Arten von Verträgen offen, beispielsweise auf Verfü- gungsverträge.189 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die herrschende Lehre wenden Art. 13 Abs. 1 OR auch analog auf den Vorkaufsvertrag an. Demzufolge wird beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag dem Formerfordernis Genüge getan, wenn ausschliesslich der Vorkaufsrechtsgeber den Vertrag unterzeichnet.190 Die abweichende Lehrmeinung hält dieser Auffassung entgegen, nur durch eine beidseitige Vertragsunterzeichnung könne sichergestellt werden, dass der Vor- kaufsberechtigte – der im Vorkaufsfall sein Vorkaufsrecht ja formfrei ausüben kann191 – wenigstens einmal ein Formerfordernis, wenn auch nur die einfache Schriftlichkeit, beachtet haben muss, um rechtsgültig Grundeigentum zu erwer- ben.192 Die abweichende Lehrmeinung argumentiert gewissermassen mit einer zeitlichen Vorverlegung des Formschutzes auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags hin. Bis zum Eintritt des Vorkaufsfalls – der, sofern er 187 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 246 und 505. 188 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 506. 189 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 506; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 17 zu Art. 13 OR. 190 BGE 48 II 227 ff. (233), E. 4; 85 II 565 ff. (568); BRÜCKNER, Nr. 46; HAAB, ZK, N 11 zu Art. 681/82 ZGB; JÄGGI, S. 66; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 48 f.; SIMONIUS/ SUTTER, N 14 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1721b; STREBEL, Nr. 1497; a.M. LGVE 2006 I Nr. 23, S. 40 ff. (43), E. 4.2.2 (Luzerner Obergericht), obiter dictum; BRUNNER, S. 154; MEIER-HAYOZ, BK, N 72 zu Art. 681 ZGB; WISSMANN, Nr. 1426. GIGER, BK, N 107 zu Art. 216 OR, verzichtet gar auf das Unterschriftser- fordernis beider Parteien. 191 Vgl. dazu unten Nr. 832. 192 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 72 zu Art. 681 ZGB, der allerdings auf dem Boden der Bedingungstheorie argumentiert; siehe auch OSER/SCHÖNENBERGER, ZK, N 22 zu Art. 216 OR. 116 117 118 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 40 denn überhaupt jemals eintritt, mitunter bis zu 25 Jahre auf sich warten lassen kann – können sich jedoch sowohl der rechtliche und tatsächliche Zustand des Vorkaufsobjekts als auch die finanzielle Situation des Vorkaufsberechtigten dermassen verändern, dass die zeitliche Vorverlegung des Formschutzes wenig bringt. Es sprechen meines Erachtens die besseren Gründe dafür, den Form- zwang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre auf die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsgebers zu beschränken. Denn der Vorkaufsrechtsnehmer geht beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag weder eine Verpflichtung ein noch nimmt er sonstige Nachteile auf sich. Er ist blosser Pro- fiteur dieses Vertrages. Der Vorkaufsrechtsgeber erbringt beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag zugunsten des Vorkaufsrechtsnehmers einseitig eine Leistung, nämlich die Begründung des Vorkaufsrechts.193 Damit besteht genau diejenige Interessenlage, auf die Art. 13 Abs. 1 OR zugeschnitten ist. Daneben gilt es auch zu berücksichtigen, dass der Vorkaufsberechtigte beim gesetzlichen oder bei einem durch Vertrag zugunsten eines Dritten erworbenen Vorkaufsrecht dieses ebenfalls formfrei ausüben und damit rechtsgültig Grundeigentum erwerben kann, ohne jemals eine Formvorschrift beachtet haben zu müssen. Es wäre in- konsequent, wenn man nun beim vertraglichen Vorkaufsrecht gerade mit dem Argument, dies verhindern zu wollen, die Ausdehnung des Formzwangs in per- soneller Hinsicht auf den Vorkaufsrechtsnehmer postulieren würde. Problema- tisch ist eben nicht, dass der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht eingeräumt erhält, ohne dass seine Willenserklärung ein Formerfordernis beachten muss. Das Problem liegt vielmehr in der formfrei zulässigen Ausübung des Vorkaufs- rechts begründet.194 Beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag hat die hier vertretene Auffassung zur Folge, dass nur die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsgebers formbe- dürftig ist und somit nur dieser den Vorkaufsvertrag zu unterzeichnen hat.195 bb) Beim limitierten Vorkaufsvertrag Es stellt sich die Frage, ob Art. 13 Abs. 1 OR auch auf den limitierten Vor- kaufsvertrag analog zur Anwendung gelangt. Diese Bestimmung betrifft eigent- lich das Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit. Ihre analoge Anwen- dung auf die öffentliche Beurkundung ist umstritten. Die herrschende Lehre befürwortet dies,196 namentlich für das Schenkungsversprechen über ein Grund- stück.197 SCHMID dagegen nimmt einen abweichenden Standpunkt ein: Für ihn 193 Vgl. oben Nr. 84. 194 Vgl. zu dieser Kritik unten Nr. 834. 195 Zum entgeltlichen Vorkaufsvertrag siehe unten Nr. 196. 196 BRÜCKNER, Nr. 46; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 2 zu Art. 13 OR; BSK OR I- SCHWENZER, N 2 zu Art. 13. 197 OSER/SCHÖNENBERGER, ZK, N 7 zu Art. 243 OR. 119 120 I. Durch Vorkaufsvertrag 41 erstreckt sich der Formzwang bei beurkundungsbedürftigen Verträgen in perso- neller Hinsicht grundsätzlich auf die Willenserklärungen beider Vertragsparteien und zwar auch bei einem einseitig verpflichtenden Schuldvertrag wie dem Schenkungsversprechen.198 Der Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 OR beschränke sich dem Wortlaut dieser Bestimmung entsprechend auf die einfache Schriftform.199 Für die öffentliche Beurkundung verlange das Gesetz hingegen regelmässig die Beurkundung des Vertrags schlechthin, also die Willenserklä- rungen beider Parteien. Nur ausnahmsweise genüge die Beurkundung der Wil- lenserklärung einer einzigen Vertragspartei, nämlich dann, wenn das Gesetz dies ausdrücklich so anordne, wie beispielsweise bei der Bürgschaftserklärung ge- mäss Art. 493 Abs. 2 OR.200 Die Tragweite des Beurkundungszwanges in perso- neller Hinsicht könne nur durch Auslegung der einschlägigen Formvorschriften des Besonderen Teils des OR ermittelt werden.201 SCHMID ist nach der hier vertretenen Auffassung sicherlich darin beizupflich- ten, dass die einschlägige Formvorschrift des Besonderen Teils des OR den Beurkundungszwang in personeller Hinsicht selber regeln kann, wobei der Um- fang des Beurkundungszwangs durch Auslegung der einschlägigen Formvor- schrift zu ermitteln ist. Dies ist nichts anderes als Ausfluss des Grundsatzes «lex specialis derogat legi generali». Hingegen darf das Argument, dass der Anwen- dungsbereich von Art. 13 Abs. 1 OR entsprechend dem Wortlaut der Bestim- mung auf die schriftliche Form beschränkt sei, nicht ausschlaggebend sein. Dies rechtfertigt sich vor allem deshalb nicht, weil die öffentliche Beurkundung – im Gegensatz zur einfachen Schriftlichkeit – im Allgemeinen Teil des OR keine Regelung erfahren hat. Daher müssen die vom Gesetzgeber aufgestellten allge- meinen Grundsätze für die einfache Schriftlichkeit der analogen Anwendung auf die öffentliche Beurkundung zugänglich sein, soweit sie sich als passend erwei- sen, um damit letztlich eine gewisse Wertungskonsequenz der Rechtsordnung herzustellen.202 Es ist deshalb primär stets danach zu fragen, ob der Zweck der einschlägigen Formvorschrift des Besonderen Teils des OR es erheischt, dass die Willenserklärungen beider Parteien zu beurkunden sind, obwohl sich nur eine Partei verpflichtet. Falls dies zu verneinen ist, so muss es sekundär genü- gen, wenn allein diejenige Willenserklärung derjenigen Partei, die sich ver- pflichtet, öffentlich beurkundet wird. Insofern ist Art. 13 Abs. 1 OR eben doch von allgemeiner Tragweite und kann auch analog auf die öffentliche Beurkun- dung angewendet werden. 198 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 460 ff.; vgl. auch MAISSEN, Nr. 312 ff. 199 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 541. 200 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 539. 201 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 541. 202 Siehe zum Analogieschluss ganz allgemein KRAMER, Methodenlehre, S. 203 ff.; vgl. auch HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 155. 121 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 42 Nach dem Gesagten muss also die Formvorschrift von Art. 216 Abs. 2 OR nach ihrem Wortlaut und ihrem Sinn und Zweck dahingehend ausgelegt wer- den, ob bei der öffentlichen Beurkundung eines limitierten Vorkaufsvertrags die Willenserklärungen beider Parteien oder bloss des Vorkaufsrechtsgebers öffent- lich zu beurkunden sind: – Aus dem Umstand, dass gemäss dem Wortlaut von Art. 216 Abs. 2 OR der (Vorkaufs-)«Vertrag» – verstanden als Austausch übereinstimmender ge- genseitiger Willenserklärungen (Art. 1 Abs. 1 OR) – zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedarf, kann nicht abgeleitet werden, es sei- en beide Willenserklärungen öffentlich zu beurkunden. Dies wäre eine nicht sachgerechte Verkürzung der Auslegung auf den Wortlaut der Geset- zesbestimmung. Art. 13 Abs. 1 OR spricht ebenfalls vom «Vertrag», für den die schriftliche Form gesetzlich vorgeschrieben ist, und sieht dennoch vor, dass nur die Willenserklärung des Verpflichtenden die Schriftform zu beachten hat. – Für eine öffentliche Beurkundung beider Willenserklärungen könnte allen- falls der Umstand sprechen, dass beim limitierten Vorkaufsvertrag – im Gegensatz zum unlimitierten – der zu entrichtende Kaufpreis bei einer all- fälligen Ausübung des Vorkaufsrechts bereits im Voraus bestimmt wird. Dadurch wird der wesentliche Inhalt – neben dem Kaufobjekt auch der Kaufpreis – des durch Ausübung des Vorkaufsrechts zustande kommenden Kaufvertrags bereits bei Abschluss des Vorkaufsvertrags bestimmt.203 Weil die späteren kaufvertraglichen Rechte und Pflichten bereits beidseits be- stimmt sind, könnte man versucht sein zu argumentieren, der limitierte Vorkaufsvertrag rücke stärker in die Nähe zu einem Kaufvertrag als der un- limitierte Vorkaufsvertrag. Allerdings kann auch der limitierte Vorkaufs- vertrag – wie noch zu zeigen sein wird204 – so ausgestaltet werden, dass sich der Kaufpreis und damit die kaufvertraglichen Rechte und Pflichten erst im Vorkaufsfall konkretisieren. – Auch ist das Argument mit der zeitlichen Vorverlegung des Formschutzes auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags hin nicht überzeu- gend – ebenso wenig wie beim limitierten Vorkaufsvertrag.205 – Sodann gilt es auch beim (unentgeltlichen) limitierten Vorkaufsvertrag zu beachten, dass der Vorkaufsberechtigte beim Abschluss des Vorkaufsver- trags weder eine Leistung erbringt noch eine Verpflichtung eingeht und dass es ihm insbesondere frei steht, im Vorkaufsfall das Vorkaufsrecht aus- zuüben. Auch hier ist er blosser Profiteur dieses Vertrages. – Auch gilt es zu bedenken, dass das limitierte Vorkaufsrecht für den Vor- kaufsberechtigten, je nachdem ob der festgelegte Kaufpreis im Vorkaufsfall unter oder über dem mit dem Dritten vereinbarten Preis zu liegen kommt, 203 BRUNNER, S. 148 f. 204 Vgl. unten Nr. 277. 205 Vgl. oben Nr. 117 f. 122 123 124 125 126 127 I. Durch Vorkaufsvertrag 43 vorteilhafter oder nachteiliger gegenüber dem unlimitierten Vorkaufsrecht ist. Es lässt sich also keineswegs argumentieren, mit dem limitierten Vor- kaufsrecht gehe der Vorkaufsberechtigte mittelbar – das heisst, durch die Ausübung des Vorkaufsrechts im Vorkaufsfall – weitergehende Verpflich- tungen ein als beim unlimitierten, weshalb seine Willenserklärung zum Ab- schluss des Vorkaufsvertrags zwingend vom Formerfordernis der öffentli- chen Beurkundung erfasst werden müsste. Es wäre daher auch wertungsin- konsequent, wollte man beim unlimitierten Vorkaufsvertrag den personel- len Umfang des Formzwangs auf die Willenserklärung des Vorkaufs- rechtsgebers beschränken, beim limitierten Vorkaufsrecht dagegen nicht. – Zudem gilt es auch hier zu beachten, dass ein limitiertes Vorkaufsrecht durchaus von Gesetzes wegen bestehen kann.206 In diesem Fall erlangt der Vorkaufsberechtigte seine Berechtigung, ohne dass er dazu eine Formvor- schrift hätte beachten müssen. Auch hier wäre es wiederum wertungsin- konsequent, wollte man dagegen für das vertragliche Vorkaufsrecht den Umfang des Formzwangs in personeller Hinsicht auf die Willenserklärun- gen beider Parteien ausweiten. – Das einzige, was befremdet, wenn lediglich die Willenserklärung des Vor- kaufsrechtsgebers der Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung unter- liegt, ist wiederum, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall durch formfreie Willenserklärung Grundeigentum erwerben kann, ohne jemals den notariellen Schutz vor übereiltem Vertragsschluss erfahren zu haben. Das Problem liegt aber auch hier – wie bereits beim unlimitierten Vor- kaufsrecht207 – nicht darin begründet, dass die Willenserklärung des Vor- kaufsberechtigten beim Abschluss des Vorkaufsvertrags keine Formvor- schrift zu beachten hat, sondern darin, dass die Ausübung des Vorkaufs- rechts im Vorkaufsfall formfrei erfolgen kann. Aufgrund dieser Überlegungen gelange ich zum Ergebnis, dass die besseren Gründe dafür sprechen, Art. 13 Abs. 1 OR auch analog auf den limitierten Vor- kaufsvertrag anzuwenden. Demzufolge muss beim unentgeltlichen limitierten Vorkaufsvertrag ebenfalls nur die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsge- bers öffentlich beurkundet werden.208 cc) Beim Erbteilungsvertrag Den Teilungsvertrag nach Art. 634 ZGB haben auf alle Fälle sämtliche Miter- ben zu unterzeichnen, mit anderen Worten auch der oder die vorkaufsberech- 206 Siehe z.B. Art. 44 BGBB; dazu EMERY, Nr. 519 ff. 207 Vgl. dazu oben Nr. 118. 208 Gl.M. BRÜCKNER, Nr. 46; a.M. HAAB, ZK, N 11 zu Art. 681/82 ZGB; VIONNET, S. 194 Fn. 2014; anders auch LGVE 2006 I Nr. 23, S. 40 ff. (42 f.), E. 4.1–4.2.2 (Lu- zerner Obergericht), das sich allerdings von der in der vorliegenden Arbeit abge- lehnten Bedingungstheorie leiten liess. Zum entgeltlichen Vorkaufsvertrag siehe unten Nr. 196. 128 129 130 131 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 44 tigten Erben.209 Dies ergibt sich aus der Natur der Erbengemeinschaft als Ge- samthandschaft, die nur gemeinschaftlich über die Nachlassgegenstände verfü- gen kann. Insoweit stellt der Erbteilungsvertrag an die Begründung eines unlimi- tierten Vorkaufsrechts sogar höhere formelle Anforderungen als der (unentgelt- liche) unlimitierte Vorkaufsvertrag. e) Materieller Umfang des Formzwangs Beim materiellen Umfang des Formzwangs geht es um die Frage, welche Ver- tragspunkte vom gesetzlichen Formerfordernis erfasst werden. Diese Frage ist in Lehre und Rechtsprechung (aa) umstritten. Nach einer eigenen Stellung- nahme (bb) zu diesem Meinungsstreit ziehe ich die Konsequenzen daraus für den Vorkaufsvertrag (cc). aa) Lehre und Rechtsprechung In Lehre und Rechtsprechung besteht grundsätzliche Einigkeit darüber, dass sich der materielle Umfang des Formzwangs zumindest auf die objektiv wesentli- chen Vertragspunkte erstreckt.210 Keine Einigkeit besteht hingegen darüber, was genau unter den objektiv wesentlichen Vertragspunkten zu verstehen ist. Nach dem dieser Arbeit zugrunde gelegten Begriffsverständnis handelt es sich um «jene Teile des Vertragsinhalts, die einer Regelung durch die Parteien selbst bedürfen, weil sonst eine Lücke offenbliebe, die weder durch Gesetz noch durch Gewohnheitsrecht oder Richterrecht geschlossen werden könnte».211 Umstritten ist, welche weiteren Vertragspunkte vom Formerfordernis erfasst sind. Nach einem Teil der Lehre und der Rechtsprechung sind zusätzlich die subjektiv wesentlichen Vertragspunkte formbedürftig,212 allerdings mit der Einschränkung, dass davon nur diejenigen subjektiv wesentlichen Vertragspunk- te erfasst sind, die ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertragstypus bilden.213 Nach einer abweichenden Lehrmeinung bestimmt sich dagegen der 209 HAUSER, S. 78; BSK ZGB II-SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, N 15 zu Art. 634. 210 BGE 123 III 97 ff. (100); HAAB, ZK, N 15 zu Art. 657 ZGB; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 92 zu Art. 11 OR; MERZ, Vertrag, Nr. 336; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 28 zu Art. 11 OR. SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 580 ff., postuliert zwar, auf den Begriff der «objektiv wesentlichen» Punkte zu verzichten, unterstellt aber die «vertragstypischen Leistungspflichten» ebenfalls dem Beurkundungszwang. 211 Vgl. oben Nr. 92. 212 BGE 123 III 97 ff. (100); SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 28 zu Art. 11 OR; MERZ, Vertrag, Nr. 336. 213 BGer 5A_651/2010 vom 17. Januar 2011, E. 5.2.1, betreffend einen Kaufsrechts- vertrag; ferner BGE 135 III 295 ff. (299), E. 3.2; vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 538. 132 133 134 I. Durch Vorkaufsvertrag 45 Umfang des materiellen Formzwangs ausschliesslich nach objektiven Krite- rien.214 Der materielle Umfang des Formzwangs sei dabei stets durch Auslegung der anwendbaren Einzelvorschrift zu bestimmen, insbesondere anhand des mit der Formvorschrift verfolgten Zwecks.215 Beurkundungsbedürftig seien insbe- sondere all jene Bestimmungen, die Leistung und Gegenleistung präzisieren oder die Leistungspflicht bekräftigen.216 bb) Eigene Stellungnahme Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Ansatz der abweichenden Lehr- meinung, wonach der Umfang des materiellen Formzwangs stets durch Ausle- gung der anwendbaren Einzelvorschrift zu bestimmen ist, insbesondere anhand des mit der Formvorschrift verfolgten Zwecks, zu begrüssen. Abzulehnen ist insbesondere die Auffassung des Bundesgerichts, wonach – unbeachtet des Zwecks der Formvorschrift – sämtliche subjektiv wesentlichen Vertragspunkte, soweit sie ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertragstypus bilden, formbedürftig sind, und zwar aus folgenden Überlegungen: – Subjektiv wesentlich sind diejenigen Vertragspunkte, deren einvernehmli- che Regelung eine «conditio sind qua non» für den Abschlusswillen beider Parteien oder – für die Gegenpartei erkennbar – mindestens einer Partei ist.217 Wollte man den Formzwang mit der herrschenden Lehre und Recht- sprechung auf subjektiv wesentliche Vertragspunkte ausdehnen, so würde der Formzwang der Willkür der Parteien unterliegen. Denn derselbe objek- tiv unwesentliche Vertragspunkt kann in einem Fall subjektiv wesentlich, im anderen dagegen subjektiv unwesentlich sein mit der Folge, dass sich der Umfang des materiellen Formzwangs (und damit verbunden die Nich- tigkeitsfolge bei Nichtbeachtung der Formvorschrift für diesen Vertrags- punkt) von Fall zu Fall unterscheiden würde. – Das Bundesgericht begründet die Ausdehnung des Formzwangs auf subjek- tiv wesentliche Vertragspunkte insbesondere mit dem Bedürfnis der Partei- en nach der Beweissicherung und Rechtssicherheit.218 Die abweichende Lehrmeinung entgegnet dieser Rechtsprechung zu Recht, dass diesfalls nicht nachvollziehbar ist, warum dann doch nur diejenigen subjektiv we- sentlichen Vertragspunkte dem Formzwang unterliegen, die ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertragstypus bilden.219 Ebenfalls be- rechtigt ist die Kritik, wonach unklar ist, welche subjektiv wesentlichen 214 HAAB, ZK, N 17 zu Art. 657 ZGB; SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 586 ff. 215 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 541; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 90 zu Art. 11 OR. 216 HAAB, ZK, N 17 zu Art. 657 ZGB; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 96 zu Art. 11 OR; SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 583. 217 BGE 54 II 300 ff. (305), E. 1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 341. 218 BGE 68 II 229 ff. (235), E. 1. 219 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 568. 135 136 137 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 46 Vertragspunkte zum natürlichen Inhalt des formbedürftigen Vertrags gehö- ren und somit dem Formzwang unterliegen, was letzten Endes dem Bestre- ben nach Rechtssicherheit gerade zuwiderläuft.220 – Ob die Bundesgerichtspraxis auch den Interessen der Parteien gerecht wird, muss meines Erachtens ebenfalls bezweifelt werden. Steht nämlich von einem objektiv unwesentlichen Punkt einmal fest, dass er subjektiv wesentlich ist,221 so kommt kein Vertrag zustande, solange keine Partei ei- ne Einigung in diesem Vertragspunkt beweisen kann.222 Kann aber eine Partei eine Einigung in diesem subjektiv wesentlichen Punkt nachweisen, so wäre der Vertrag konsensmässig zustande gekommen. Das (gültige) Zu- standekommen des Vertrags könnte nun nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre daran scheitern, dass die Eini- gung in diesem subjektiv wesentlichen Punkt nicht formgültig erfolgt ist. Mit der Ausdehnung des Formzwangs auf subjektiv wesentliche Punkte wird die Frage, ob ein für den Vertragsschluss erforderlicher Konsens zu- stande gekommen ist, in unsachgemässer Weise mit der Frage der Formbe- dürftigkeit eines Vertragspunktes vermischt. – Auch widerspricht die Ausdehnung des Formzwangs auf subjektiv wesent- liche Vertragspunkte dem Grundsatz «in favorem negotii», wonach gesetz- liche Formvorschriften im Zweifel eng auszulegen sind.223 Welche Vertragspunkte vom Formzwang erfasst werden, muss sich deshalb unabhängig von der Bedeutung, welche die Parteien diesem Punkt beimessen, und ausschliesslich anhand des Zwecks der jeweiligen Formvorschrift ergeben. Es ist der abweichenden Lehrmeinung zu folgen, wonach der materielle Um- fang des Formzwangs ausschliesslich objektiv zu bestimmen ist. Wie diese Lehrmeinung ausführt, erstreckt sich der Formzwang über die objektiv wesentli- chen Vertragspunkte hinaus insbesondere auf diejenigen «Bestimmungen, wel- che Leistung und Gegenleistung präzisieren oder die Leistungspflicht bekräfti- gen (Zahlungsbedingungen, Konventionalstrafen, Reugeld, Übernahme von Hypotheken)».224 Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, wobei stets Abweichun- gen vorbehalten bleiben, welche sich anhand der Auslegung der einschlägigen Formvorschrift ergeben. Wollen die Parteien das Formerfordernis auf weitere Vertragspunkte ausdehnen, können sie dafür immer noch vertraglich eine be- sondere Form vorbehalten (vgl. Art. 16 Abs. 1 OR). 220 SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 571. 221 Die subjektive Unwesentlichkeit von objektiv unwesentlichen Vertragspunkten wird aufgrund von Art. 2 Abs. 1 OR vermutet: BGE 118 II 32 ff. (34), E. 3d. 222 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 342. 223 Siehe zu diesem Grundsatz BGE 113 II 402 ff. (405), E. 2c. 224 HAAB, ZK, N 17 zu Art. 657 ZGB; SCHMID, öffentliche Beurkundung, Nr. 584. 138 139 140 I. Durch Vorkaufsvertrag 47 cc) Konsequenzen für den Vorkaufsvertrag Nach dem Gesagten werden zunächst einmal die objektiv wesentlichen Ver- tragspunkte vom Formzwang erfasst. Beim Vorkaufsvertrag handelt es sich dabei um die Angabe der Parteien und ihrer allfälligen Stellvertreter,225 um den Willen, ein Vorkaufsrecht zu begründen, um die Person des Vorkaufsbelasteten und des Vorkaufsberechtigten sowie um das Vorkaufsobjekt.226 Ob allfällige weitere Vertragspunkte die gesetzlich vorgeschriebene Form beachten müssen, hängt nach dem Gesagten insbesondere davon ab, ob sie die Leistung und Gegenleistung präzisieren oder die Leistungspflicht bekräftigen. Beim Vorkaufsvertrag besteht die Leistung des Vorkaufsrechtsgebers nach dem Gesagten in der Einräumung des Vorkaufsrechts.227 Die Gegenleistung des Vor- kaufsrechtsnehmers kann in einem Entgelt bestehen.228 Beim Vorkaufsvertrag sind namentlich die folgenden Abreden formbedürftig, wobei die Formbedürf- tigkeit für den unlimitierten und den limitierten Vorkaufsvertrag grundsätzlich229 gleich ausfällt: – Abreden über die zeitliche Befristung des Vorkaufsrechts.230 Ohne anders- lautende Vereinbarung hat das Vorkaufsrecht während 25 Jahren Bestand (vgl. Art. 216a OR).231 Treffen die Parteien eine Abrede über die Dauer des Vorkaufsrechts, so präzisieren sie damit die Leistung des Vorkaufsrechts- gebers, indem sie festlegen, wie lange die Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten dauert. Entsprechend ist diese Abrede formbedürftig; – Abreden über die Vormerkbarkeit des Vorkaufsrechts.232 Durch die Vor- merkungsabrede wird das Vorkaufsrecht als ein im Grundbuch vorzumer- kendes und damit gegenüber Dritten rechtsbeständiges Vorkaufsrecht aus- gestaltet.233 Mit dieser Abrede wird die Leistung des Vorkaufsrechtsebers bestärkt, weshalb sie formbedürftig ist; 225 BGer 5A_651/2010 vom 17. Januar 2011, E. 5.2.1, betreffend einen Kaufsrechts- vertrag. 226 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 92. 227 Vgl. oben Nr. 84. 228 Vgl. unten Nr. 173 ff. 229 Siehe aber sogleich unten Nr. 148 betreffend den Kaufpreis beim limitierten Vor- kaufsvertrag. 230 Vgl. auch BRUNNER, S. 161; CR OR I-FOËX, N 26 zu Art. 216; vgl. auch BGE 97 II 53 ff. (56), E. 3. 231 Siehe unten Nr. 335. 232 BRÜCKNER, Nr. 45; BRUNNER, S. 162; CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216a; STEINAUER, droits réels, Nr. 1724. 233 Siehe unten Nr. 367 ff. 141 142 143 144 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 48 – Abreden über die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts.234 Die Ausgestaltung des Vorkaufsrechts als ein abtretbares präzisiert die Leistung des Vorkaufs- rechtsgebers und ist somit formbedürftig; – Abreden über die Vererblichkeit des Vorkaufsrechts. Von Gesetzes wegen ist das Vorkaufsrecht vererblich (Art. 216b Abs. 1 OR). Schliessen die Par- teien die Vererblichkeit des Vorkaufsrechts vertraglich aus, so liegt wiede- rum eine Präzisierung der Leistung des Vorkaufsrechtsgebers vor. Eine solche Abrede ist formbedürftig; – Abreden über die Umschreibung des Vorkaufsfalls. Das Gesetz umschreibt den Vorkaufsfall in Art. 216c OR. In einem Vorkaufsvertrag darf – wie noch darzustellen sein wird235 – die Umschreibung des Vorkaufsfalls ge- genüber der gesetzlichen Definition nicht ausgeweitet werden. Zulässig ist hingegen eine Einschränkung des Vorkaufsfalls. Eine solche Abrede muss wiederum das Formerfordernis beachten, weil auch sie die Leistung des Vorkaufsrechtsgebers präzisiert; – Abreden über den Kaufpreis oder die Modalitäten zur Bestimmung des Kaufpreises, den der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vor- kaufsrechts im Vorkaufsfall für den Erwerb des Vorkaufsobjekts zu ent- richten hat. Eine solche Abrede, die nur beim limitierten Vorkaufsvertrag vorkommt,236 ist formbedürftig; – Abreden über das Entgelt für die Einräumung des Vorkaufsrechts.237 F) Rechtswirkungen des Vertragsabschlusses Der formgültige Abschluss des Vorkaufsvertrags zieht für die Parteien die Ge- staltungs- und Bindungswirkung des Vertrags nach sich.238 Im Folgenden soll untersucht werden, worin diese Wirkungen für den Vorkaufsrechtsgeber (a) und den Vorkaufsrechtsnehmer (b) bestehen. 234 BRUNNER, S. 162; CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216b. 235 Vgl. weiter unten Nr. 748 f. 236 Siehe unten Nr. 274 ff. 237 BRUNNER, S. 162 ff. Die Auffassung des Bundesgerichts in BGE 86 II 33 ff. (37), E. a, wonach Verpflichtungen des Kaufsrechtsnehmers nur insoweit öffentlich be- urkundet werden müssen, «als sie die Gegenleistung für das Grundstück betreffen», ist massgeblich von der in der vorliegenden Arbeit abgelehnten Bedingungstheorie beeinflusst. Sie verkennt, dass die Einräumung eines Kaufs- oder Vorkaufsrechts eine eigenständige Leistung ist: vgl. oben Nr. 84. Anerkennt man mit der hier ver- tretenen Auffassung die Eigenständigkeit des Vorkaufsvertrags als Vertrag sui ge- neris, so versteht man auch, dass der Kaufs- oder Vorkaufsrechtsnehmer eine Ge- genleistung für die Begründung eines Kaufs- oder Vorkaufsrechts als solches er- bringen kann, welche keine Gegenleistung für das Grundstück ist und dennoch dem Formzwang untersteht. 238 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 231 f. 145 146 147 148 149 150 I. Durch Vorkaufsvertrag 49 a) Für den Vorkaufsrechtsgeber Die Hauptwirkung des Abschlusses eines Vorkaufsvertrags für den Vorkaufs- rechtsgeber besteht in seiner bedingten Gestaltungsbelastung (aa). Hinzu treten gewisse Nebenleistungspflichten (bb) und Nebenpflichten (cc). aa) Bedingte Gestaltungsbelastung Wie bereits ausgeführt wurde, hat der Vorkaufsrechtsgeber uno actu mit dem Vertragsabschluss – also sobald die Parteien ihre übereinstimmenden Willenser- klärungen formgültig ausgetauscht haben – seine vertragliche Leistung erbracht, indem zugunsten des Vorkaufsberechtigten ein Vorkaufsrecht begründet wird.239 Darüber hinaus ist mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags keine vertragliche (Haupt-)Pflicht verbunden, die der Vorkaufsrechtsgeber erfüllen muss. Insbe- sondere ist er nicht verpflichtet, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen und damit dem Vorkaufsberechtigten überhaupt erst die Möglichkeit einzuräumen, von dessen Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen. Auch resultiert aus dem Vorkaufs- vertrag für den Fall, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall sein Vor- kaufsrecht ausübt, keine Verpflichtung zur Vornahme der Grundbuchanmel- dung, welche für die Übertragung des Eigentums am Grundstück erforderlich ist (vgl. Art. 656 Abs. 1 ZGB). Diese Pflicht leitet sich vielmehr erst aus dem durch die allfällige Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusse- rungsvertrag ab.240 Da mit dem Vorkaufsvertrag dem Vorkaufsberechtigten ein Vorkaufsrecht, ein bedingtes Gestaltungsrecht nach dem Gesagten,241 eingeräumt wird, ist der Vor- kaufsbelastete für die Dauer des Vorkaufsrechts vertraglich an die Gestal- tungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten gebunden. Aus der Perspektive des Vorkaufsrechtsbelasteten handelt es sich dabei um eine Gestaltungsbelas- tung. Diese Gestaltungsbelastung ist freilich vorerst eine bedingte und wird erst durch den Eintritt des Vorkaufsfalls zu einer unbedingten. bb) Nebenleistungspflichten Unter einer Nebenleistungspflicht wird nach der hier übernommenen Termino- logie eine Verbindlichkeit verstanden, die im Gegensatz zur Hauptleistungs- pflicht keine vertragstypische, essentielle Leistungspflicht darstellt, sondern eine nicht vertragstypusbestimmende, akzidentielle Leistungspflicht.242 Gemeinsam mit der Hauptleistungspflicht hat die Nebenleistungspflicht, dass sie mit Hilfe 239 Vgl. oben Nr. 84. 240 Vgl. unten Nr. 922 f. 241 Vgl. oben Nr. 9 ff. 242 KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 93 der Allgemeinen Einleitung in das schweizerische OR. 151 152 153 154 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 50 eines Erfüllungsanspruches selbständig verfolgt, das heisst nötigenfalls einge- klagt werden kann – dies im Unterschied zu den blossen Nebenpflichten, deren Beachtung der Gläubiger nicht eigenständig erzwingen, deren Nichtbeachtung aber immerhin Schadenersatzfolgen des Schuldners nach sich ziehen kann.243 Nach der in dieser Arbeit vertretenen Auffassung handelt es sich bei der Infor- mationspflicht des Vorkaufsbelasteten nach Art. 216d Abs. 1 OR, im Vor- kaufsfall «den Vorkaufsberechtigten über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis zu setzen», um eine vertragliche Nebenleistungs- pflicht, die sich mittels Erfüllungsklage gerichtlich durchsetzen lässt.244 Eine weitere Nebenleistungspflicht trifft den Vorkaufsrechtsgeber in jenen Fäl- len, in denen die Parteien des Vorkaufsvertrags ein im Grundbuch vorzumer- kendes Vorkaufsrecht vereinbaren. Die Vormerkung im Grundbuch erfolgt grundsätzlich auf entsprechende Grundbuchanmeldung des Vorkaufsrechtsge- bers hin.245 Diese Pflicht zur Vornahme der Anmeldung der Vormerkung beim Grundbuchamt ist einklagbar für den Fall, dass der Vorkaufsrechtsgeber der Grundbuchanmeldung nicht nachkommen sollte.246 Weil diese Leistungs- pflicht jedoch nicht vertragstypusbestimmend, sondern akzidentiell ist – der Vorkaufsvertrag bleibt ein Vorkaufsvertrag, ob die Parteien im Einzelfall eine Vormerkungsabrede treffen oder nicht –, handelt es sich hierbei um eine Neben- leistungspflicht. cc) Nebenpflichten Nebenpflichten sind nach der in dieser Arbeit verwendeten Terminologie im Gegensatz zu vertraglichen Hauptpflichten und Nebenleistungspflichten grund- sätzlich nicht selbständig einklagbar. Ihre Verletzung kann aber Schadenersatz- folgen nach Art. 97 Abs. 1 OR nach sich ziehen.247 Nebenpflichten können ihre Grundlage im Gesetz, in einer ausdrücklichen Parteivereinbarung248 oder – was auf die Mehrzahl der Nebenpflichten zutrifft – im Verhaltensgebot von Treu und Glauben haben.249 243 KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 91 f. der Allgemeinen Einleitung in das schweizeri- sche OR; vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2638 ff. 244 Siehe dazu unten Nr. 780. 245 Zum vormerkbaren Vorkaufsrecht generell siehe unten Nr. 364 ff. 246 HOMBERGER, ZK, N 11 zu Art. 959 ZGB. 247 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2638 f.; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 96 der Allgemeinen Einleitung in das schweizerische OR. 248 Vgl. NOELPP, S. 55 f. 249 Weitere dogmatische Erklärungsansätze für Nebenpflichten, die nicht auf Gesetz oder Parteivereinbarung beruhen, bilden das rechtsgeschäftliche Vertrauensprinzip und das einheitliche gesetzliche Schuldverhältnis: vgl. GAUCH/SCHLUEP/EMMEN- 155 156 157 I. Durch Vorkaufsvertrag 51 Nebenpflichten kommen in den verschiedensten Ausprägungen vor, namentlich in Form von Obhuts- und Schutzpflichten, Informations- und Aufklärungspflich- ten, Verschaffungspflichten sowie Mitwirkungspflichten.250 Nebenpflichten können auch über die eigentliche Leistungserbringung hinaus Bestand haben. So schliesst beispielsweise jedes vertragliche Leistungsprogramm «die inhärente Nebenpflicht ein, alles zu unterlassen, was das Vertragsziel vereiteln oder ge- fährden könnte»251 bzw. «was den eingetretenen Leistungserfolg ganz oder teilweise wieder zunichte macht».252 Der Vorkaufsvertrag begründet – wie jeder andere Vertrag auch253 – diverse Nebenpflichten. Beim Vorkaufsvertrag hat der Vorkaufsrechtsgeber nach dem Gesagten bereits uno actu mit dem Vertragsabschluss seine Leistung erbracht.254 Doch besteht für den Vorkaufsbelasteten für die Dauer des Vorkaufsrechts eine (bedingte) Gestaltungsbelastung.255 Der Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags bleibt nur dann gewahrt, wenn die Ausübung des Vorkaufsrechts während dieser Zeitdauer nicht faktisch verunmöglicht wird und damit mittelbar der Erwerb des Grundstücks gesichert bleibt. Deswegen muss sich der Vorkaufsrechtsge- ber über den Vertragsabschluss hinaus für die Dauer des Vorkaufsrechts an ge- wisse Verhaltensregeln halten. Was dies im Einzelnen bedeutet, ist im Folgen- den zu untersuchen. Im Zusammenhang mit Nebenpflichten des Vorkaufsvertrags wird insbeson- dere die Frage diskutiert, inwieweit es dem Vorkaufsrechtsgeber als Vorkaufs- belastetem untersagt ist, während der Dauer des Vorkaufsrechts rechtlich oder tatsächlich über das Vorkaufsobjekt zu verfügen. Das Gesetz sieht diesbezüglich keine Nebenpflicht vor. Den Parteien ist es freigestellt, ja sie sind eigentlich sogar gut beraten, durch vertragliche Abrede ausdrücklich zu regeln, inwieweit der Vorkaufsbelastete während der Dauer des Vorkaufsrechts über das Vor- kaufsobjekt verfügen darf. Mangels einer solchen Abrede müssen die entspre- chenden Nebenpflichten des Vorkaufsbelasteten aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitet werden. Wie weit diese Nebenpflichten gehen, ist frei- lich umstritten. Im Folgenden soll untersucht werden, ob es dem Vorkaufsbelas- EGGER, Nr. 2641, mit Hinweisen. Auf die dogmatische Einordnung solcher Neben- pflichten soll an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden. 250 Siehe diese geläufige Kategorisierung bei GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2642 ff., sowie bei WEBER, BK, N 68 ff. zu Art. 97 OR; ferner KRAMER/ SCHMIDLIN, BK, N 96 der Allgemeinen Einleitung in das schweizerische OR. 251 Im Original ohne Hervorhebungen: WEBER, BK, N 95 zu Art. 97 OR; vgl. auch LARENZ, S. 9 f. 252 MIDDENDORF, Nr. 179. 253 Vgl. BSK ZGB I-HONSELL, N 16 zu Art. 2. 254 Vgl. oben Nr. 84. 255 Vgl. oben Nr. 153. 158 159 160 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 52 teten untersagt ist, das Vorkaufsobjekt zu veräussern (aaa) oder zu zerstören bzw. zu beschädigen (bbb). Daneben sind weitere Nebenpflichten (ccc) denkbar. aaa) Verbot der Veräusserung des Vorkaufsobjekts? Nach der Auffassung des Bundesgerichts zieht die Vorkaufsbelastung grund- sätzlich keine Beschränkung der Befugnis zur Verfügung über das Grundstück nach sich; Schranken bildeten einzig der Grundsatz von Treu und Glauben ge- mäss Art. 2 ZGB sowie der Umstand, dass spätere, dem Vorkaufsrecht wider- sprechende rechtliche Verfügungen gegenüber dem früher vorgemerkten Vor- kaufsrecht nicht den Vorrang beanspruchen können.256 In der Lehre steht na- mentlich MEIER-HAYOZ auf der Linie des Bundesgerichts, der jegliche Be- schränkung der rechtlichen oder tatsächlichen Verfügungsbefugnis des Vor- kaufsbelasteten über das Vorkaufsobjekt ablehnt.257 Auf der anderen Seite steht namentlich BRUNNER, der die Ansicht vertritt, der Vorkaufsbelastete dürfe wäh- rend der Dauer des Vorkaufsrechts das Vorkaufsobjekt nicht veräussern.258 Nach der hier vertretenen Auffassung gebietet sich zunächst eine dahingehen- de Präzisierung, dass nach der Meinung von BRUNNER mit «Veräusserung» wohl nur die Übertragung des Eigentums gemeint sein kann, also das Verfü- gungsgeschäft, und nicht bereits der der Übertragung des Eigentums vorange- hende Abschluss des Kaufvertrags, also das Verpflichtungsgeschäft. Denn erst der Abschluss eines Kaufvertrags – oder eines diesem wirtschaftlich gleich- kommenden Rechtsgeschäfts – mit einem Dritten löst den Vorkaufsfall aus, lässt mit anderen Worten die Bedingung für die Ausübung des Vorkaufsrechts eintre- ten,259 was durchaus im Interesse des Vorkaufsberechtigten liegen kann, wenn er das Grundstück erwerben will.260 Im Weiteren ist danach zu fragen, ob es einen Unterschied macht, ob die Veräusserung im Vorkaufsfall oder ausserhalb eines Vorkaufsfalls erfolgt: – Macht der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall von seinem Recht Ge- brauch und überträgt der Vorkaufsbelastete das Eigentum gleichwohl an den Dritten, so verletzt der Vorkaufsbelastete seine vertragliche Haupt- pflicht zur Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt auf den Vor- kaufsberechtigten aus dem mit diesem durch dessen Gestaltungserklärung 256 BGE 92 II 147 ff. (159), E. 6. 257 MEIER-HAYOZ, BK, N 76 zu Art. 681 ZGB. 258 BRUNNER, S. 119. Soweit BRUNNER in diesem Zusammenhang von «Kaufsrecht» spricht, ist darauf hinzuweisen, dass er diese Terminologie als Oberbegriff für das Kaufsrecht im engeren Sinn, das Rückkaufsrecht und das Vorkaufsrecht verwendet: vgl. DENSELBEN, S. 41 f. Siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 24 zu § 11, die dieselbe Auffassung für das Kaufs- und Rückkaufsrecht vertreten. 259 Vgl. unten Nr. 532. 260 Vgl. zum Erwerbszweck oben Nr. 38 ff. 161 162 163 I. Durch Vorkaufsvertrag 53 zustande gekommenen Kaufvertrag,261 nicht aber eine Nebenpflicht des Vorkaufsvertrags. Macht der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall hinge- gen keinen Gebrauch von seinem Vorkaufsrecht, so darf es dem Vorkaufs- belasteten nicht verwehrt sein, das Eigentum am Vorkaufsobjekt auf den Dritterwerber zu übertragen. – Es gibt aber auch Veräusserungsgeschäfte, die keinen Vorkaufsfall darstel- len, so beispielsweise die Schenkung.262 In solchen Fällen hat der Vor- kaufsberechtigte keine Möglichkeit, sein Vorkaufsrecht auszuüben. Bei grundbuchlich vorgemerkten Vorkaufsrechten ist dies nicht weiter ein Problem, weil die Vorkaufsbelastung aufgrund der Vormerkung auf den Rechtsnachfolger des Grundstücks übergeht.263 Bei grundbuchlich nicht vorgemerkten Vorkaufsrechten droht der Vorkaufsberechtigte jedoch durch eine derartige Veräusserung des Vorkaufsobjekts seines Vorkaufsrechts verlustig zu gehen. Herrschende Lehre und Rechtsprechung gehen davon aus, dass der Vorkaufsbelastete solche Veräusserungsgeschäfte vornehmen darf264 und dass das grundbuchlich nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht dies- falls ohne Weiteres untergeht.265 Diese Auffassung verdient Zustimmung. Sie lässt sich damit begründen, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags, die das Vorkaufsrecht nicht grundbuchlich vormerken lassen, implizit den Un- tergang dieses Vorkaufsrechts vorsehen für den Fall einer Veräusserung, die keinen Vorkaufsfall darstellt. Denn die Parteien hätten die Möglichkeit gehabt, das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorzumerken. Verzichten sie da- rauf, so geben sie stillschweigend kund, dass das Vorkaufsrecht vor Ver- äusserungsgeschäften, die keinen Vorkaufsfall darstellen, nicht geschützt sein und in diesen Fällen untergehen soll.266 Der Vorkaufsberechtigte trägt diesbezüglich das Risiko. Dementsprechend besteht keine Nebenpflicht des Vorkaufsbelasteten, solche Veräusserungsgeschäfte zu unterlasen. Selbst- verständlich können die Parteien auch Gegenteiliges in ihrem Vorkaufsver- trag vereinbaren, zum Beispiel, dass es dem Vorkaufsbelasteten untersagt sein soll, ein Veräusserungsgeschäft vorzunehmen, das keinen Vorkaufsfall auslöst. Oder die Parteien können für solche Arten von Veräusserungsge- schäften eine obligatorische Pflicht des Vorkaufsbelasteten zur Übertra- gung der Vorkaufsbelastung auf den Rechtsnachfolger vorsehen. Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass es dem Vorkaufsbelasteten nicht verwehrt ist, das Vorkaufsobjekt zu veräussern. Stellt die Veräusserung einen Vorkaufsfall dar, so ist der Vorkaufsbelastete gehalten, den Vorkaufsberechtig- ten darüber zu informieren (vgl. Art. 216d Abs. 1 OR).267 Dieser hat dann die 261 Vgl. unten Nr. 1019 ff. 262 Dazu unten Nr. 663. 263 Dazu unten Nr. 424. 264 BGE 70 II 149 ff. (151); MEIER-HAYOZ, BK, N 78 zu Art. 681 ZGB. 265 BRÜCKNER, Nr. 77; MEIER-HAYOZ, BK, N 307 zu Art. 681 ZGB. 266 Siehe auch unten Nr. 884 f. 267 Vgl. dazu unten Nr. 751 ff. 164 165 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 54 Möglichkeit, sein Vorkaufsrecht auszuüben. Verzichtet er darauf, so darf der Vorkaufsbelastete das Vorkaufsobjekt auf den Dritterwerber übertragen. Aber auch Veräusserungsgeschäfte, die keinen Vorkaufsfall darstellen, darf der Vor- kaufsbelastete vornehmen, es sei denn, die Parteien hätten Gegenteiliges im Vorkaufsvertrag vereinbart. bbb) Verbot der Zerstörung oder Beschädigung des Vorkaufsobjekts? Die Frage, ob es dem Vorkaufsbelasteten während der Dauer der Vorkaufsbelas- tung verwehrt ist, das Vorkaufsobjekt zu zerstören oder zu beschädigen, ist in der Lehre umstritten. Auf der einen Seite verneint MEIER-HAYOZ eine Pflicht des Vorkaufsbelasteten, Wertverminderungen zu unterlassen. Eine solche Ver- pflichtung sei insbesondere deshalb abzulehnen, weil es ja vollständig im Belie- ben des Vorkaufsbelasteten stehe, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen oder nicht.268 Auf der anderen Seite vertritt BRUNNER die Auffassung, dass der Vor- kaufsbelastete während der Dauer des Vorkaufsrechts das Vorkaufsobjekt – sei es böswillig, sei es aus Fahrlässigkeit – weder zerstören oder beschädigen noch sonst wie in seinem Wert reduzieren dürfe.269 Nach der hier vertretenen Auffassung muss es dem Vorkaufsbelasteten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben untersagt sein, während der Dauer seiner Vorkaufsbelastung das Vorkaufsobjekt zu zerstören oder zu beschädigen. Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht, bei dem der Kaufpreis für den Fall der Aus- übung des Vorkaufsrechts bereits im Voraus bestimmt ist,270 ist das Interesse des Vorkaufsberechtigten augenfällig, dass der Vorkaufsbelastete den Wert des Vorkaufsobjekts nicht vermindert. Denn eine solche Wertverminderung wirkt sich direkt negativ auf die Werthaltigkeit seiner Vorkaufsberechtigung aus. Beim unlimitierten Vorkaufsrecht erscheint ein solcher Nachteil für den Vor- kaufsberechtigten auf den ersten Blick dagegen fraglich. Denn vermindert der Vorkaufsbelastete den Wert des Vorkaufsobjekts, so löst er im Fall des Verkaufs an einen Dritten weniger Geld für dieses Objekt, wovon indirekt wiederum der Vorkaufsberechtigte profitiert, der das Objekt zu eben diesem tieferen Preis erwerben kann.271 Allerdings stellt das Vorkaufsrecht – auch das unlimitierte – einen Vermögenswert dar und weist nach der hier vertretenen Auffassung einen eigenständigen wirtschaftlichen Wert auf.272 Dieser wirtschaftliche Wert des Vorkaufsrechts vermindert sich, wenn das Vorkaufsobjekt zerstört oder beschä- digt wird. Es ist zwar MEIER-HAYOZ darin beizupflichten, dass es – von fakti- 268 MEIER-HAYOZ, BK, N 76 zu Art. 681 ZGB. 269 BRUNNER, S. 119; siehe auch ZR 61/1962, S. 147 ff. (148), E. 2a (Zürcher Oberge- richt), obiter dictum. 270 Siehe dazu unten Nr. 276. 271 Vgl. unten Nr. 983. 272 Vgl. oben Nr. 84. 166 167 I. Durch Vorkaufsvertrag 55 schen Zwängen zum Verkauf abgesehen – im Belieben des Vorkaufsbelasteten steht, den Vorkaufsfall eintreten zu lassen oder nicht. Gleichwohl darf nicht übersehen werden, dass der Vorkaufsrechtsgeber mit dem Abschluss des Vor- kaufsvertrags dem Vorkaufsberechtigten ein Vorkaufsrecht eingeräumt hat und für die Dauer des Vorkaufsrechts an dessen (bedingte) Gestaltungsberechtigung vertraglich gebunden ist. Diese vertragliche Bindung gibt dem Vorkaufsberech- tigten zwar keine Gewissheit, dass er sein Vorkaufsrecht jemals wird ausüben können. Doch sie verleiht ihm das schutzwürdige Interesse, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts im Vorkaufsfall nicht illusorisch wird, weil er sich mit ei- nem zerstörten oder beschädigten Vorkaufsobjekt begnügen müsste. Auch gilt es zu bedenken, dass der Vorkaufsberechtigte allenfalls sogar ein Entgelt für die Einräumung des Vorkaufsrechts entrichtet hat. Den Vorkaufsbelasteten trifft deshalb nach der hier vertretenen Auffassung die aus dem Vorkaufsvertrag abzuleitende Nebenpflicht, das Vorkaufsobjekt für die Dauer der Vorkaufsbe- lastung weder zu zerstören noch zu beschädigen. Verletzt er diese Nebenpflicht schuldhaft (Art. 97 OR), macht er sich gegenüber dem Vorkaufsberechtigten schadenersatzpflichtig. Von der Zerstörung oder Beschädigung des Vorkaufsobjekts abzugrenzen ist die Umgestaltung des Vorkaufsobjekts durch einen Umbau oder eine Renovation. Ob der Vorkaufsbelastete während der Dauer des Vorkaufsrechts berechtigt ist, das Vorkaufsobjekt umzugestalten, beurteilt sich wiederum primär nach einer allfälligen Parteivereinbarung und sekundär nach dem Grundsatz von Treu und Glauben. Bei einem absolut limitierten Vorkaufsrecht entspricht es dem mut- masslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jenem tatsächlichen und rechtlichen Zustand soll erwerben kön- nen, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.273 Dementsprechend ist es dem Vorkaufsbelasteten durch stillschweigende Vereinbarung untersagt, eine Änderung am Grundstück, die über eine werterhal- tende Renovation hinausgeht, vorzunehmen, namentlich ein Gebäude umzubau- en. ei einem unlimitierten oder einem relativ limitierten Vorkaufsrecht dage- gen entspricht es dem mutmasslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück in jenem Zustand soll erwerben können, den es im Vorkaufsfall aufweist.274 Eine Parteiabrede steht somit der Umgestaltung des Vorkaufsob- jekts nicht entgegen. Und auch nach Treu und Glauben muss es dem unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsbelasteten gestattet sein, Veränderungen am Vor- kaufsobjekt vorzunehmen. Denn im Gegensatz zu einer Beschädigung oder Zerstörung des Vorkaufsobjekts macht eine Umgestaltung des Vorkaufsobjekts die Ausübung des Vorkaufsrechts im Vorkaufsfall nicht illusorisch.275 So ist es dem Vorkaufsbelasteten beispielsweise erlaubt, die unbebaute Parzelle zu über- 273 Vgl. unten Nr. 276. 274 Vgl. unten Nr. 270 und 277. 275 Siehe aber GVR-SG 1988 Nr. 44, S. 94 f. (Kantonsgericht St. Gallen). 168 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 56 bauen, die Liegenschaft zu renovieren oder Altlasten zu sanieren.276 Die Ab- grenzung zur Zerstörung oder Beschädigung des Vorkaufsobjekts mag im Ein- zelfall heikel sein, wie das Beispiel des Abbruchs eines alten Gebäudeteils zeigt. Massstab, an dem sich das Verhalten des Vorkaufsbelasteten zu orientieren hat, bildet dabei stets das Verhaltensgebot von Treu und Glauben. ccc) Weitere Nebenpflichten Auch weitere Nebenpflichten des Vorkaufsbelasteten sind denkbar, die sich hauptsächlich im Vorkaufsfall aktualisieren und letztlich alle auf das Verhal- tensgebot von Treu und Glauben zurückzuführen sind.277 So gehört es nach der hier vertretenen Auffassung beispielsweise zur Nebenpflicht des Vorkaufs- belasteten, mit der Grundbuchanmeldung des Dritterwerbers zuzuwarten, bis die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts unbenutzt verstrichen ist.278 Auch kön- nen sich im Vorkaufsfall gewisse Aufklärungspflichten ergeben.279 b) Für den Vorkaufsrechtsnehmer Die Hauptwirkung des Abschlusses eines Vorkaufsvertrags für den Vorkaufs- rechtsnehmer besteht in der bedingten Gestaltungsberechtigung des Vorkaufs- rechtsgebers (aa). Hinzu treten kann beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag die vertragliche Verpflichtung zur Leistung eines Entgelts (bb). aa) Bedingte Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten Mit dem Vorkaufsvertrag wird dem Vorkaufsberechtigten ein Vorkaufsrecht, ein bedingtes Gestaltungsrecht nach dem Gesagten,280 an einem Grundstück einge- räumt. Vorkaufsberechtigter ist in der Regel der Vorkaufsrechtsnehmer, beim Vertrag zugunsten eines Dritten ausnahmsweise aber auch ein Dritter.281 Für die Dauer des Vorkaufsrechts besteht zugunsten des Vorkaufsberechtigten eine vertragliche Gestaltungsberechtigung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten. Diese Gestaltungsberechtigung ist freilich vorerst eine bedingte und wird erst durch den Eintritt des Vorkaufsfalls zu einer unbedingten. In der Regel wird das Vorkaufsrecht dem Vorkaufsberechtigten unentgeltlich eingeräumt,282 was die ergänzende Anwendung schenkungsrechtlicher Bestim- 276 Vgl. auch ZR 24/1925 Nr. 177, S. 325 f. (Zürcher Obergericht). 277 Vgl. oben Nr. 157. 278 Vgl. dazu unten Nr. 818. 279 Vgl. dazu unten Nr. 776 und 919. 280 Vgl. oben Nr. 9 ff. 281 Vgl. oben Nr. 89. 282 BRUNNER, S. 131. 169 170 171 172 I. Durch Vorkaufsvertrag 57 mungen auf den Vorkaufsvertrag rechtfertigt.283 Diesfalls ist der Vorkaufsver- trag für den Vorkaufsrechtsnehmer mit keinen Pflichten verbunden. bb) Pflicht zur Leistung eines Entgelts beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag Es ist Ausfluss der Privatautonomie, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags für die Begründung des Vorkaufsrechts ein Entgelt vereinbaren können. Diesfalls steht der erbrachten Leistung des Vorkaufsrechtsgebers eine Leistung bzw. eine Leistungsverpflichtung des Vorkaufsrechtsnehmers gegenüber. Die Höhe des Entgelts können die Parteien privatautonom festlegen.284 Denkbar ist sowohl die Vereinbarung einer Einmalentschädigung als auch eine periodische, bei- spielsweise eine jährliche Abgeltung. Der entgeltliche Vorkaufsvertrag wird so zum Rechtskauf,285 was die ergänzende Anwendung kaufrechtlicher Bestim- mungen rechtfertigt. Auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag ist im Folgenden näher einzugehen. 2. Der entgeltliche Vorkaufsvertrag im Besonderen Vereinbaren die Parteien im Vorkaufsvertrag ein Entgelt, so stellt sich die Frage, welche Funktion dieses Entgelt wahrnimmt (A). Zudem eröffnet sich die Dis- kussion, inwieweit der entgeltliche Vorkaufsvertrag als synallagmatischer Ver- trag (B) aufgefasst werden kann. Schliesslich sind Besonderheiten des entgeltli- chen Vorkaufsvertrags (C) darzustellen. A) Funktion des Entgelts Im Einzelfall kann fraglich sein, welche Funktion einem solchermassen verein- barten Entgelt zukommt. Drei mögliche Funktionen fallen vordergründig in Betracht: Das Entgelt kann einmal die Bedeutung einer Entschädigung des Vorkaufs- rechtsgebers für die Einräumung des Vorkaufsrechts als solches haben. Der Vorkaufsrechtsgeber verpflichtet sich mit der Begründung eines Vorkaufsrechts zwar nicht zum Verkauf des Grundstücks. Doch die Einräumung des Vorkaufs- rechts hat gleichwohl zur Folge, dass er für die Dauer der Vorkaufsbelastung faktisch einseitig in der Partnerwahl fixiert ist, falls er das Grundstück verkaufen möchte. Dass diese Partnerwahlfixierung für den Vorkaufsbelasteten einschnei- dend sein kann, ist beim limitierten Vorkaufsrecht besonders augenfällig, wenn der vereinbarte Kaufpreis unter dem Verkehrswert liegt oder über die Jahre un- 283 Vgl. auch MAISSEN, Nr. 83; BSK OR I-VOGT, N 15 zu Art. 239. 284 BRUNNER, S. 143. 285 Siehe SCHÖNLE, ZK, N 60 zu Art. 184 OR. 173 174 175 176 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 58 ter den Verkehrswert fällt.286 BRÜCKNER weist aber zu Recht darauf hin, dass selbst die Einräumung eines unlimitierten Vorkaufsrechts wirtschaftliche Nach- teile für den Vorkaufsbelasteten nach sich zieht.287 Zwar kann dieser nach wie vor den Kaufpreis für sein Grundstück mit einem kaufinteressierten Dritten beliebig aushandeln. Doch solange ein Vorkaufsrecht existiert, ist es für Dritte unattraktiv, sich überhaupt auf langwierige und kostspielige Vertragsverhand- lungen einzulassen. Denn sie müssen stets damit rechnen, dass im Fall des Ver- tragsschlusses der Vorkaufsberechtigte sein Recht ausübt. Das geringere Kaufin- teresse von dritter Seite drückt den Wert des Grundstücks und damit den Preis, den der Vorkaufsbelastete für sein Grundstück aushandeln kann.288 Davon profi- tiert wiederum indirekt der Vorkaufsberechtigte, der im Vorkaufsfall die Mög- lichkeit erhält, das Grundstück zu eben diesem tieferen Preis zu erwerben. Die Einräumung eines Vorkaufsrechts als solche stellt eine selbstständige wirtschaft- liche Leistung des Vorkaufsrechtsgebers dar.289 Es ist aus wirtschaftlicher Sicht legitim, dass die Parteien dafür ein Entgelt vereinbaren. Das Entgelt hat diesfalls Abgeltungsfunktion.290 Es verbleibt in jedem Fall dem Vorkaufsrechtsgeber, auch wenn im Einzelfall die Dauer des Vorkaufsrechts verstreichen sollte, ohne dass ein Vorkaufsfall eingetreten ist, und der Vorkaufsberechtigte mit anderen Worten gar nie die Gelegenheit erhalten hat, von seinem Vorkaufsrecht Ge- brauch zu machen. Kommt es hingegen zum Vorkaufsfall und übt der Vorkaufs- berechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so wird das Entgelt nicht an den vom Vor- kaufsberechtigten zu entrichtenden Kaufpreis angerechnet. Denn das Entgelt hat den Vorkaufsrechtsgeber für seine Vorkaufsbelastung abgegolten und stellt eben gerade keine (vorweggenommene) Gegenleistung für den Verkauf des Grund- stücks dar. Möglich ist aber nach dem Parteiwillen auch das Gegenteil, dass nämlich das bei Abschluss des Vorkaufsvertrags versprochene oder geleistete Entgelt an die Kaufpreisschuld angerechnet werden soll, wenn der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt und so einen Kaufvertrag über das Grundstück zustande bringt. Das Entgelt hat damit Anrechnungsfunktion.291 Tritt der Vorkaufsfall nicht ein oder macht der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht keinen Ge- 286 Zum limitierten Vorkaufsrecht siehe unten Nr. 272 ff. 287 BRÜCKNER, Nr. 10; siehe auch SCHENKER, S. 249 f.; ferner ISLER, S. 6, anders allerdings auf S. 178; a.M. auch MERKER, S. 208. 288 Durch die Abnahme der Nachfrage erleidet das Grundstück eine Werteinbusse, die im (deutschen) Bankenverkehr mit einer Minderung des Verkehrswertes von 2–3% bewertet wird: (letztmals besucht am 19. Juli 2014). 289 Siehe bereits oben Nr. 84. 290 Siehe auch BRUNNER, S. 136 f., der von der «Entschädigungsfunktion» spricht. 291 Vgl. BRUNNER, S. 138 ff., der jedoch nur die Kombination aus Abgeltungs- und Anrechnungsfunktion thematisiert. 177 I. Durch Vorkaufsvertrag 59 brauch, so ist das geleistete Entgelt dem Vorkaufsberechtigten aus «einem nicht verwirklichten […] Grund» (Art. 62 Abs. 2 OR) zurückzuerstatten292 bzw. ist das im Vorkaufsvertrag versprochene Entgelt nicht geschuldet. Denkbar ist schliesslich auch, dass das bei Abschluss des Vorkaufsvertrags ver- einbarte Entgelt eine Kombination aus Abgeltungs- und Anrechnungsfunkti- on wahrnehmen soll.293 Primär soll das Entgelt den Vorkaufsrechtsgeber für seine Vorkaufsbelastung entschädigen. Tritt der Vorkaufsfall nicht ein oder macht der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht keinen Gebrauch, hat es damit sein Bewenden. Das Entgelt verbleibt dem Vorkaufsrechtsgeber. Das Entgelt hat in diesem Sinn Abgeltungsfunktion. Übt der Vorkaufsberechtigte hingegen sein Vorkaufsrecht aus und bringt damit einen Kaufvertrag über das Grundstück zustande, so soll das Entgelt jedoch an die Kaufpreisschuld angerechnet werden. Das Entgelt hat in diesem Sinn Anrechnungsfunktion. Mit anderen Worten hat das Entgelt, je nachdem ob der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht oder nicht, entweder Anrechnungs- oder Abgeltungsfunktion. In jedem Fall aber verbleibt das im Vorkaufsvertrag vereinbarte Entgelt dem Vorkaufsrechtsgeber. Welche Funktion dem vereinbarten Entgelt im Einzelfall zukommt, entscheidet sich nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen. Ist ein solcher nicht feststellbar, dann bestimmt sich die Funktion nach dem Vertrauensprinzip.294 Da die Einräumung eines Vorkaufsrechts nach dem Gesagten eine selbstständige wirtschaftliche Leistung des Vorkaufsrechtsgebers darstellt, ist meines Erach- tens im Zweifelsfall das Entgelt als Entschädigung für die Vorkaufsbelastung aufzufassen und damit von einer Abgeltungsfunktion des Entgelts auszuge- hen.295 292 Das Geld ist im Hinblick auf die Erfüllung der Kaufpreisschuld aus dem – mangels Ausübung des Vorkaufsrechts – nicht zustande gekommenen Grundstückkaufver- trag geleistet worden. Kommt der künftige Vertrag nicht zustande, so kann der Leistungserbringer das Geld gestützt auf Art. 62 Abs. 2 OR zurückverlangen: BGE 119 II 20 ff. (22), E. 2a. Denkbar ist aber auch, dass die Parteien des Vorkaufsver- trags für den Fall, dass das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt wird – allenfalls still- schweigend – eine vertragliche (Neben-)Pflicht zur Rückzahlung des geleisteten Entgelts vereinbart haben. Diesfalls kann der Leistungserbringer das Geld gestützt auf eine vertragliche Grundlage zurückfordern: vgl. BGE 126 III 119 ff. (122), E. 3d. 293 BRUNNER, S. 138 ff.; GEORGIADES, S. 432 f. 294 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 309 ff. 295 Vgl. auch BRUNNER, S. 143. 178 179 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 60 B) Synallagmatischer Vertrag Das Entgelt kann – wie soeben ausgeführt wurde – im Einzelfall eine unter- schiedliche Funktion wahrnehmen. Nimmt das Entgelt ausschliesslich eine Ab- geltungsfunktion oder eine Kombination aus Entschädigungs- und Anrech- nungsfunktion wahr, so stellt das Entgelt eine Austauschleistung für die Be- gründung des Vorkaufsrechts dar. Denn der Vorkaufsrechtsnehmer leistet das Entgelt, weil ihm (oder einem Dritten) ein Vorkaufsrecht eingeräumt wird. Der entgeltliche Vorkaufsvertrag ist somit ein synallagmatischer Vertrag.296 Eine Besonderheit liegt aber darin begründet, dass der Vorkaufsrechtsgeber – wie bereits ausgeführt297 – seine Leistung bereits im Zeitpunkt des Vertragsab- schlusses erbracht hat. Es stellt sich deshalb die Frage, inwieweit die Gesetzes- bestimmungen über synallagmatische Verträge überhaupt auf den Vorkaufsver- trag zur Anwendung gelangen können. BRUNNER befürwortet die «ergänzende Anwendbarkeit» der gesetzlichen Bestimmungen über zweiseitige Verträge, insbesondere der Art. 82 und 83 OR (a), Art. 107 ff. OR (b) und Art. 119 OR (c) auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag.298 Was dies im Einzelnen bedeutet, ist im Folgenden näher zu untersuchen. a) Anwendung der Art. 82 und 83 OR Eine erste Gesetzesbestimmung, die auf synallagmatische Verträge zugeschnit- ten ist, stellt Art. 82 OR dar. Danach muss derjenige, der bei einem zweiseiti- gen Vertrag den andern zur Erfüllung anhalten will, entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrags erst später zu erfüllen hat. Diese Gesetzesbestimmung ent- hält die Regel «Zug um Zug» und verleiht dem Schuldner die Einrede des nicht erfüllten Vertrags, wenn der Gläubiger die Gegenleistung weder erbracht noch real angeboten hat.299 Gleichzeitig mit Art. 82 OR muss auch Art. 83 OR angesprochen werden. Art. 83 Abs. 1 OR räumt der einen Partei eines zweiseitigen Vertrags das Recht ein, ihre Leistung so lange zurückzuhalten, bis ihr die Gegenleistung sichergestellt wird, wenn die andere Vertragspartei zahlungsunfähig geworden ist. Wird die Partei innerhalb einer angemessenen Frist auf ihr Begehren nicht sichergestellt, so kann sie vom Vertrag zurücktreten (Art. 83 Abs. 2 OR). Unter den Tatbe- standsvoraussetzungen von Art. 83 OR hat somit die eine Vertragspartei ein Zurückbehaltungs- und Rücktrittsrecht.300 296 Zum Begriff des synallagmatischen Vertrags siehe STÖCKLI, Nr. 42 ff. 297 Vgl. oben Nr. 84. 298 BRUNNER, S. 137. 299 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2205 ff.; STÖCKLI, Nr. 234 ff. 300 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2229 ff.; STÖCKLI, Nr. 254 ff. 180 181 182 183 I. Durch Vorkaufsvertrag 61 Die Anwendbarkeit der Art. 82 und 83 OR auf den entgeltlichen Vorkaufsver- trag ist meines Erachtens begrenzt. Es muss dabei hinsichtlich der verschiede- nen Pflichten differenziert werden: Beim Vorkaufsvertrag stellt sich im Zusammenhang mit Art. 82 und 83 OR insbesondere die Frage, ob der Vorkaufsbelastete sich im Vorkaufsfall mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrags der Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten widersetzen darf, wenn dieser das gemäss Vorkaufsver- trag geschuldete Entgelt nicht oder nur teilweise entrichtet hat. Diese Frage ist zu verneinen. Denn die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erlaubt es dem Schuldner bloss, dass er trotz Fälligkeit seiner Leistung nicht zu leisten braucht, bevor der Gläubiger seinerseits geleistet hat oder wenigstens die Gegenleistung anbietet. Mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags hat aber der Vorkaufsrechts- geber nach dem Gesagten seine Leistung uno actu bereits erbracht, indem er dem Vorkaufsberechtigten das Vorkaufsrecht eingeräumt hat. Leistet der Vor- kaufsrechtsnehmer in der Folge nicht das geschuldete Entgelt, so hat der Vor- kaufsrechtsgeber gar keine Möglichkeit mehr, seine Leistung zurückzubehalten und nach Art. 82 OR die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu erheben.301 Aus den gleichen Überlegungen hat er für seine Leistung ebenso wenig ein Zu- rückbehaltungs- und Rücktrittsrecht nach Art. 83 OR. Anders verhält es sich jedoch mit der Nebenleistungspflicht des Vorkaufsrechts- gebers, die Anmeldung der Vormerkung des Vorkaufsrechts beim Grund- buchamt vorzunehmen, wenn die Parteien ein vormerkbares Vorkaufsrecht vereinbart haben.302 Art. 82 OR wird zwar in der Literatur bei Nebenleistungs- pflichten verschiedentlich für nicht anwendbar erachtet.303 Entscheidender Ge- sichtspunkt für die Anwendbarkeit von Art. 82 OR muss nach zutreffender Auf- fassung aber auch bei einer Nebenleistungspflicht letztendlich sein, ob sie in einer Austauschbeziehung zur anderen Hauptleistung steht.304 Beim entgeltli- chen Vorkaufsvertrag leistet der Vorkaufsrechtsnehmer das Entgelt primär we- gen der Einräumung des Vorkaufsrechts. Doch wird er in der Regel – zu seiner Absicherung, damit das Gestaltungsrecht auch gegenüber Dritterwerbern durch- gesetzt werden kann305 – darauf bestehen, dass das Vorkaufsrecht im Grundbuch 301 Ähnlich GEORGIADES, S. 433; vgl. auch CASPER, S. 68, der es mit der Konstruktion des Optionsrechts als Gestaltungsrecht nicht vereinbar erachtet, dass der Options- geber der Optionsausübung die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegenhält. Eine Einrede könne nur gegen Ansprüche erhoben werden, nicht gegen Gestal- tungsrechte. Es sei gerade Sinn und Zweck der Vertypung eines Anspruchs zu ei- nem Gestaltungsrecht, ihn von möglichen Gegenrechten freizuhalten. 302 Vgl. dazu oben Nr. 156. 303 Vgl. GUHL/KOLLER, N 17 zu § 4; SCHRANER, ZK, N 65 zu Art. 82 OR; WEBER, BK, N 91 zu Art. 82 OR. 304 BSK OR I-LEU, N 6 zu Art. 82; STÖCKLI, Nr. 235. 305 Vgl. unten Nr. 367 ff. 184 185 186 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 62 vorzumerken ist. Damit wird auch die Austauschbeziehung zwischen der Neben- leistungspflicht zur Vornahme der Anmeldung der Vormerkung beim Grund- buchamt und dem geschuldeten Entgelt ersichtlich. Deswegen kann der Vor- kaufsrechtsgeber die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erheben und die Grundbuchanmeldung der Vormerkung verweigern (solange er sie noch nicht vorgenommen hat), wenn der Vorkaufsrechtsnehmer das geschuldete Entgelt nicht rechtzeitig leistet. Diese Einrede gibt dem Vorkaufsrechtsgeber ein Druckmittel, um zu seinem Entgelt zu gelangen. Die Einrede ändert aber nichts daran, dass das Vorkaufsrecht dem Vorkaufsberechtigten uno actu mit Vertrags- abschluss eingeräumt worden ist und dass der Vorkaufsbelastete sich an diese (durch den Vorkaufsfall bedingte) Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberech- tigten halten muss, andernfalls er eine Schadenersatzpflicht riskiert.306 Anderer- seits kann sich auch der Vorkaufsrechtsnehmer auf die Einrede des nicht erfüll- ten Vertrags berufen und sein Entgelt zurückbehalten, wenn der Vorkaufsrechts- geber die Anmeldung der Vormerkung beim Grundbuchamt nicht rechtzeitig vornimmt. Die angestellten Überlegungen führen schliesslich zum Schluss, dass der Vorkaufsrechtsgeber unter den Voraussetzungen von Art. 83 OR die An- meldung der Vormerkung beim Grundbuchamt verweigern und – wenn er inner- halb einer angemessenen Frist auf sein Begehren nicht sichergestellt wird – vom Vertrag zurücktreten kann.307 Den Vorkaufsbelasteten trifft – wie schon ausgeführt worden ist308 – für die Dauer seiner Vorkaufsbelastung die Nebenpflicht, das Vorkaufsobjekt weder zu zerstören noch zu beschädigen. Die herrschende Lehre spricht sich auch für die Anwendbarkeit von Art. 82 OR bei Nebenpflichten aus, wenn ohne sie bzw. bei deren Verletzung die Hauptleistung erheblich weniger wert ist.309 Weil eine Zerstörung oder eine Beschädigung (von einem gewissen Ausmass) des Vor- kaufsobjekts das Vorkaufsrecht für den Vorkaufsberechtigten – je nachdem gänzlich oder nahezu – wertlos macht, muss es meines Erachtens dem Vorkaufs- rechtsnehmer, der beispielsweise ein periodisches Entgelt für das Vorkaufsrecht zu entrichten hat, gestattet sein, gestützt auf Art. 82 OR die weiteren Zahlungen zurückzubehalten, solange der Vorkaufsbelastete das Vorkaufsobjekt nicht wie- der in seinen alten Zustand zurückgeführt hat. 306 Zur Schadenersatzpflicht des Vorkaufsbelasteten für den Fall der Eigentumsüber- tragung am Grundstück auf den Dritten in Missachtung der Ausübung des Vor- kaufsrechts siehe unten Nr. 1021 und 1030. 307 Zu den Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen von Art. 83 OR siehe STÖCKLI, Nr. 254 ff. 308 Vgl. oben Nr. 166 ff. 309 GUHL/KOLLER, N 17 zu § 4; BSK OR I-LEU, N 6 zu Art. 82; SCHRANER, ZK, N 65 zu Art. 82 OR; WEBER, BK, N 91 zu Art. 82 OR; a.M. STÖCKLI, Nr. 57. 187 I. Durch Vorkaufsvertrag 63 b) Anwendung der Art. 107 ff. OR Weitere Gesetzesbestimmungen, die auf synallagmatische Verträge zugeschnit- ten sind, sind die Art. 107 ff. OR. Diese Bestimmungen enthalten für vollkom- men zweiseitige Verträge besondere Verzugsfolgen, die zu den allgemeinen gemäss Art. 103 ff. OR hinzutreten. Gestützt auf Art. 107 Abs. 1 OR kann der Gläubiger dem Verzugsschuldner eine angemessene Nachfrist zur nachträgli- chen Erfüllung ansetzen. Nach deren unbenutztem Ablauf stehen dem Gläubiger verschiedene Wahlrechte zur Verfügung. In einem ersten Wahlrecht kann er sich darüber aussprechen, ob er weiterhin an der nachträglichen Leistung des Schuldners festhält oder ob er darauf verzichtet (Art. 107 Abs. 2 OR). Verzichtet er auf die nachträgliche Leistung des Schuldners, so steht ihm das zweite Wahl- recht zur Verfügung. Danach kann er entweder vom Verzugsschuldner Schaden- ersatz wegen Nichterfüllung des Vertrags verlangen oder vom Vertrag zurück- treten (Art. 107 Abs. 2 OR in fine).310 Was die Anwendbarkeit der Art. 107 ff. OR auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag anbelangt, so ist auch hier wiederum eine differenzierte Betrachtungsweise angebracht: Im Zusammenhang mit dem entgeltlichen Vorkaufsvertrag stellt sich insbeson- dere die Frage, ob der Vorkaufsrechtsgeber dem in Verzug befindlichen Vor- kaufsrechtsnehmer eine angemessene Nachfrist zur nachträglichen Leistung des Entgelts ansetzen und – nach deren unbenutztem Ablauf – den Rücktritt vom Vertrag erklären kann mit der Folge, dass das Vorkaufsrecht erlischt. Für das Kaufvertragsrecht enthält Art. 214 OR indes besondere Regeln beim Verzug des Käufers. Wie oben ausgeführt wurde, können auf den entgeltlichen Vorkaufs- vertrag die kaufrechtlichen Bestimmungen – soweit sie sich von der Sache her als passend erweisen – ergänzend zur Anwendung gelangen.311 Ebenfalls bereits ausgeführt wurde, dass der Vorkaufsrechtsgeber mit dem Abschluss des Vor- kaufsvertrags uno actu seine Leistung erbracht hat.312 Auf diesen Fall ist Art. 214 Abs. 3 OR zugeschnitten. Nach dieser Bestimmung kann der Verkäufer, der dem Käufer den Besitz am Kaufgegenstand schon vor der Zahlung eingeräumt hat, wegen Verzugs des Käufers nur dann vom Vertrag zurücktreten, wenn er sich dieses Recht ausdrücklich vorbehalten hat. Art. 214 Abs. 3 OR will das Vertrauen des Käufers schützen, dass er über die erhaltene Sache verfügen, sie insbesondere weiterveräussern darf, und er die Sache mangels eines entspre- chenden ausdrücklichen Vorbehalts nicht wieder nachträglich an den Verkäufer herausgeben muss.313 Die Bestimmung von Art. 214 Abs. 3 OR ist primär auf den Mobiliarkauf zugeschnitten, doch kann sich bei anderen Arten von Verträ- 310 Vgl. zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2729 ff. 311 Vgl. oben Nr. 173. 312 Vgl. oben Nr. 84. 313 GIGER, BK, N 21 zu Art. 214 OR; BSK OR I-KOLLER, N 20 zu Art. 214. 188 189 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 64 gen die Frage der analogen Anwendbarkeit stellen.314 In Bezug auf den Vor- kaufsvertrag ist Folgendes zu bedenken: Das Vorkaufsrecht ist grundsätzlich nicht abtretbar (Art. 216b Abs. 1 OR). Dementsprechend kann der Vorkaufsbe- rechtigte das Vorkaufsrecht auch nicht weiterveräussern, also darüber verfügen. Weil somit kein Vertrauen des Vorkaufsberechtigten über seine Verfügungsbe- fugnis zu schützen ist, findet Art. 214 Abs. 3 OR grundsätzlich keine Anwen- dung. Das heisst, der Vorkaufsrechtsgeber kann bei Verzug des Vorkaufsrechts- nehmers nach Massgabe der Art. 107 ff. OR vom Vertrag zurücktreten. Verein- baren die Parteien hingegen ein abtretbares Vorkaufsrecht, so ist die Interes- senlage von Art. 214 Abs. 3 OR auf diese Konstellation zugeschnitten. Diese Bestimmung kann deshalb ergänzend zur Anwendung gelangen. Der Vorkaufs- rechtsgeber darf diesfalls bei Verzug des Vorkaufsrechtsnehmers nur vom Ver- trag zurücktreten, wenn er sich dieses Recht ausdrücklich vorbehalten hat. Ein Rücktritt vom Vertrag ist aber in jedem Fall nur solange möglich, als der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht rechtswirksam ausgeübt hat. Weil der Vorkaufsrechtsgeber bis zum Rücktritt vom Vertrag durch das Vor- kaufsrecht belastet war – was nach dem Gesagten eine wirtschaftliche Leistung seinerseits darstellt315 – muss der Vorkaufsrechtsnehmer dem Vorkaufsrechtsge- ber für diesen Nutzen pro rata temporis ein Entgelt leisten.316 Überdies hat der Vorkaufsrechtsgeber gemäss Art. 109 Abs. 2 OR Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens, sofern der Vorkaufs- rechtsnehmer nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt. Es ist aber auch denkbar, dass die Parteien ein im Grundbuch vorzumerkendes Vorkaufsrecht vereinbart haben und der Vorkaufsrechtsgeber seiner Nebenleis- tungspflicht zur Grundbuchanmeldung der Vormerkung nicht rechtzeitig nachkommt. Wie bereits andernorts ausgeführt wurde, ist der Vorkaufsrechts- nehmer in der Regel nur bereit, ein Entgelt für das Vorkaufsrecht zu bezahlen, wenn das Vorkaufsrecht zu seiner Absicherung im Grundbuch vorgemerkt wird.317 Kommt der Vorkaufsrechtsgeber seiner Pflicht zur Vornahme der Grundbuchanmeldung nicht nach, so rechtfertigt es sich – auch wenn es sich dabei nicht um die vertragstypische Hauptpflicht handelt –, dass der Vorkaufs- rechtsnehmer nach Massgabe von Art. 107 ff. OR den Rücktritt vom Vertrag erklären kann.318 314 Vgl. GIGER, BK, N 26 zu Art. 214 OR. 315 Vgl. oben Nr. 84. 316 Vgl. WEBER, BK, N 68 zu Art. 109 OR. 317 Vgl. oben Nr. 186. 318 Siehe STÖCKLI, Nr. 55, wonach unter Umständen auch die Verletzung einer Neben- leistungspflicht zur Aufhebung des Vertrags berechtigen kann. 190 191 I. Durch Vorkaufsvertrag 65 c) Anwendung von Art. 119 OR Schliesslich stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit von Art. 119 OR. Gemäss dessen Abs. 1 gilt die Forderung als erloschen, soweit die Leistung des Schuldners durch Umstände, die er nicht zu verantworten hat, unmöglich ge- worden ist. Bei synallagmatischen Verträgen «haftet der hienach freigewordene Schuldner für die bereits empfangene Gegenleistung aus ungerechtfertigter Be- reicherung und verliert die noch nicht erfüllte Gegenforderung» (Abs. 2). Ver- einfacht ausgedrückt: Wenn die eine Forderung wegen nicht zu verantwortender Unmöglichkeit der Leistungserbringung erlischt, geht auch die Gegenforderung auf die Gegenleistung unter. Bereits empfangene Leistungen sind in diesem Fall zurückzuerstatten.319 Bezüglich der Anwendbarkeit von Art. 119 OR auf den entgeltlichen Vorkaufsvertrag ist Folgendes festzuhalten: Im Zusammenhang mit dem entgeltlichen Vorkaufsvertrag stellt sich insbeson- dere die Frage, ob der Vorkaufsrechtsnehmer von der Verpflichtung zur Entrich- tung eines Entgelts entbunden wird, wenn durch Umstände, die der Vorkaufsbe- lastete nicht zu verantworten hat, das Vorkaufsobjekt untergeht oder sonst wie – für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts im Vorkaufsfall – die Eigen- tumsverschaffung am Vorkaufsobjekt verunmöglicht wird. Auch diese Frage ist zu bejahen. Zwar hat der Vorkaufsrechtsgeber seine Leistung bereits im Zeit- punkt des Vertragsschlusses erbracht, womit seine Leistung im eigentlichen Sinn von Art. 119 Abs. 1 OR nicht mehr unmöglich werden kann. Doch entfällt der Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags wieder nachträglich, wenn die Aus- übung des Vorkaufsrechts während der Dauer der Vorkaufsberechtigung fak- tisch verunmöglicht wird, weil das Vorkaufsobjekt untergeht.320 Es ist sachge- recht, auf diesen Fall Art. 119 Abs. 2 OR analog anzuwenden und den Vorkaufs- rechtsnehmer von seiner Verpflichtung zur Entrichtung eines Entgelts zu ent- binden.321 Weil aber auch hier der Vorkaufsrechtsgeber durch seine Vorkaufsbelastung bis zum Zeitpunkt des Untergangs des Vorkaufsobjekts eine wirtschaftliche Leis- tung erbracht bzw. der Vorkaufsrechtsnehmer einen Nutzen bezogen hat, steht dem Vorkaufsrechtsgeber wiederum pro rata temporis ein Entgelt zu.322 319 Vgl. zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 2531 ff. 320 Vgl. oben Nr. 158 f. Siehe VIONNET, S. 83: Das Vorkaufsrecht erlischt, wenn die Erfüllung des künftigen Kaufvertrags unmöglich wird. 321 Vgl. auch BRUNNER, S. 137. Für das deutsche Recht betreffend den Optionsvertrag siehe auch GEORGIADES, S. 434; a.M. CASPER, S. 166 f. 322 Vgl. bereits oben Nr. 190. 192 193 194 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 66 C) Besonderheiten des entgeltlichen Vorkaufsvertrags Beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag steht der Leistung des Vorkaufsrechtsgebers eine Gegenleistung des Vorkaufsrechtsnehmers gegenüber. Der Vorkaufsrechts- nehmer erlangt also – anders als beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag323 – kei- ne «unentgeltlichen Vorteile» im Sinn von Art. 19 Abs. 2 ZGB. Diesfalls ist bereits für den Abschluss des Vorkaufsvertrags auf Seiten beider Parteien die volle Handlungsfähigkeit oder – bei beschränkter Handlungsunfähigkeit – die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich.324 Da beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag der Leistung des Vorkaufsrechtsgebers eine Gegenleistung bzw. eine Leistungsverpflichtung des Vorkaufsrechtsneh- mers gegenübersteht, sind – anders als beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag325 – die Willenserklärungen beider Parteien formbedürftig.326 Dies gilt sowohl für den limitierten wie auch für den unlimitierten Vorkaufsvertrag. II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis Gemäss Art. 712c Abs. 1 ZGB hat der Stockwerkeigentümer von Gesetzes wegen kein Vorkaufsrecht gegenüber einem Dritten, der einen Stockwerkanteil erwirbt. Doch kann das Vorkaufsrecht «im Begründungsakt oder durch nachhe- rige Vereinbarung errichtet», also rechtsgeschäftlich begründet werden. Im Fol- genden behandle ich zunächst die Begründungsarten (1.). Anschliessend stelle ich Überlegungen zu den vorkaufsberechtigten und vorkaufsbelasteten Personen (2.) an. 1. Begründungsarten Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann sowohl anlässlich der Begründung des Stockwerkeigentums (A) als auch nachträglich (B) verein- bart werden. A) Anlässlich der Begründung des Stockwerkeigentums Art. 712c Abs. 1 ZGB sieht zunächst einmal vor, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis «im Begründungsakt […] errichtet», also gleich- zeitig mit der Begründung von Stockwerkeigentum eingeführt werden kann. 323 Vgl. oben Nr. 90. 324 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 53; vgl. auch BGE 54 II 429 ff. (436 f.), E. 2, betreffend ein Kaufsrecht 325 Vgl. oben Nr. 119 und 130. 326 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 49; a.M. NOELPP, S. 82 f. 195 196 197 198 199 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis 67 Damit verweist diese Bestimmung auf Art. 712d ZGB, der vom «Begründungs- akt»327 handelt. Die Eintragung des Stockwerkeigentums im Grundbuch – die gemäss Art. 712d Abs. 1 ZGB konstitutiv für die Begründung von Stockwerkei- gentum wirkt328 – kann gemäss Art. 712d Abs. 2 ZGB verlangt werden aufgrund eines Vertrages der Miteigentümer über die Ausgestaltung ihrer Anteile zu Stockwerkeigentum, auch Begründungsvertrag genannt (Ziff. 1), oder aufgrund einer (einseitigen) Erklärung des Eigentümers des Grundstücks über die Bildung von Miteigentumsanteilen und deren Ausgestaltung zu Stockwerkeigentum (Ziff. 2). Im Folgenden gehe ich einerseits auf den Begründungsvertrag (a) und andererseits auf die einseitige Erklärung des Eigentümers (b) und die damit verbundene Möglichkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts näher ein. a) Im Begründungsvertrag Der Begründungsvertrag besteht in einer zwei- oder mehrseitigen übereinstim- menden gegenseitigen Willensäusserung (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR) der Vertrags- parteien, wonach an einem Grundstück Stockwerkeigentum begründet werden soll.329 Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sind diese Vertragsparteien – die Gründungsmitglieder – bereits vor Abschluss dieses Begründungsvertrags durch Miteigentum am Grundstück miteinander verbunden.330 Doch stellt dies keines- wegs eine unerlässliche Voraussetzung dar: Die Vertragsparteien können auch in einer und derselben Vertragsurkunde – namentlich im Kaufvertrag, mit dem das Grundstück erworben wird – Miteigentum begründen und seine Ausgestal- tung zu Stockwerkeigentum beschliessen.331 Nebst den objektiv wesentlichen Vertragspunkten, zu denen nicht nur der Wille, Stockwerkeigentum am Grundstück zu begründen, sondern auch die räumliche Ausscheidung der Stockwerkeinheiten sowie die Festsetzung der Wertquoten gehören,332 können im Begründungsvertrag noch weitere, nebensächliche Ver- tragspunkte geregelt werden. Namentlich können die Gründungsmitglieder ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einführen.333 327 So die Marginalie zu Art. 712d ZGB. 328 Siehe WERMELINGER, ZK, N 37 zu Art. 712d ZGB. 329 WERMELINGER, ZK, N 61 zu Art. 712d ZGB. 330 Vgl. Art. 712d Abs. 2 Ziff. 1 ZGB (Hervorhebungen durch den Verfasser): «auf- grund eines Vertrages der Miteigentümer über die Ausgestaltung ihrer Anteile zu Stockwerkeigentum». 331 BBl 1962 II 1514 f.; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 86 f. zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 63 f. zu Art. 712d ZGB. 332 Siehe MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 71 zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 61 zu Art. 712d ZGB. 333 Siehe MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 74 zu Art. 712d ZGB. 200 201 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 68 Sämtliche Gründungsmitglieder müssen ihre Willensäusserung formgültig erklä- ren.334 Grundsätzlich bedarf der Gründungsvertrag zu seiner Gültigkeit der öf- fentlichen Beurkundung (Art. 712d Abs. 3 ZGB).335 Da die Einführung eines Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis indes nicht zu den objektiv wesentlichen Vertragspunkten des Begründungsvertrags zählt,336 erstreckt sich das Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung nicht auf diese Vereinba- rung. Nach der hier vertretenen Auffassung spielt es keine Rolle für die Form- bedürftigkeit dieser Vertragsabrede, ob die Begründung des Vorkaufsrechts allenfalls einen subjektiv wesentlichen Vertragspunkt darstellt.337 Daher können die Gründungsmitglieder auch in einer separaten schriftlichen Vereinbarung das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einführen.338 Dies gilt jedoch nur für das unlimitierte Vorkaufsrecht. Wollen die Stockwerkeigentümer ein limitiertes Vorkaufsrecht vereinbaren, bedarf diese Vereinbarung ebenfalls der öffentlichen Beurkundung.339 Die Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR sind insoweit analog anwendbar.340 Diesbezüglich unterscheidet sich diese separate Vereinbarung nicht von der «nachherige[n] Vereinbarung»341 des Vor- kaufsrechts, von der weiter unten noch die Rede sein wird.342 Diese separate Vereinbarung haben nach der hier vertretenen Auffassung nur diejenigen Stockwerkeigentümer zu unterzeichnen, die mit dem Vorkaufs- recht belastet werden,343 was nicht notwendigerweise auf sämtliche Stockwer- keigentümer zutreffen muss. Die herrschende Lehre stellt sich zwar auf den Standpunkt, dass es sich nicht mehr um ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis, sondern um ein rein vertragliches Vorkaufsrecht handelt, das den Regeln von Art. 216 ff. OR untersteht, wenn nicht alle, sondern nur einzelne 334 Vgl. WERMELINGER, ZK, N 61 zu Art. 712d ZGB. 335 Wenn es um die Begründung von Stockwerkeigentum an einem Nachlassgrund- stück geht, genügt ausnahmsweise auch ein schriftlicher Erbteilungsvertrag (Art. 634 Abs. 2 ZGB; Art. 712d Abs. 3 ZGB). 336 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 74 zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 54 zu Art. 712d ZGB. 337 Vgl. oben Nr. 135 ff. 338 WERMELINGER, ZK, N 19 in fine zu Art. 712c ZGB und N 84 zu Art. 712d ZGB; vgl. auch MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 110 zu Art. 712d ZGB. 339 Siehe zum limitierten Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis unten Nr. 476 ff. 340 WERMELINGER, ZK, N 19 f. Art. 712c ZGB. 341 Vgl. Art. 712c Abs. 1 ZGB. 342 Vgl. unten Nr. 209 f. 343 Vgl. bereits zum vertraglichen Vorkaufsrecht mit einlässlicher Begründung oben Nr. 115 ff. 202 203 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis 69 Stockwerkeigentümer eine entsprechende Vereinbarung unterzeichnen.344 Wenn es aber – was auch die herrschende Lehre anerkennt345 – zulässig ist, die Vor- kaufsberechtigung und -belastung auf einzelne Stockwerkeigentümer zu be- schränken, dann ist nicht einzusehen, warum die betreffenden Stockwerkeigen- tümer nicht gleich selbst unter sich, ohne Mitwirkung der übrigen, nicht be- troffenen Stockwerkeigentümer, eine Vereinbarung über ein gegenseitiges Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis treffen sollen dürfen. b) In einer einseitigen Erklärung des Alleineigentümers Die einseitige Erklärung des Grundeigentümers, an seinem Grundstück Stock- werkeigentum zu begründen, stellt eine einseitige Willenserklärung, also ein einseitiges Rechtsgeschäft dar.346 Diese Begründungsart steht nur dem Alleinei- gentümer des fraglichen Grundstücks zu.347 Nach der Begründung des Stock- werkeigentums steht es dem Eigentümer frei, einzelne Stockwerkanteile zu ver- äussern. Wie beim Begründungsvertrag kann die einseitige Erklärung des Grundeigen- tümers nebst dem objektiv wesentlichen Inhalt auch Nebenpunkte regeln. So hat der Grundeigentümer namentlich die Möglichkeit, ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einzuführen.348 Das Vorkaufsrecht verstanden als (suspensiv bedingtes) Gestaltungsrecht kann zwar grundsätzlich nur in einer Beziehung aus (mindestens) zwei Parteien bestehen: Eine Partei ist gestaltungs- berechtigt, die andere gestaltungsbelastet. Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis, das durch einseitiges Rechtsgeschäft eingeführt wird, fallen aber gestaltungsberechtigte und –belastete Partei in einer Person zusammen. Dieser scheinbare Widerspruch lässt sich beheben, wenn man davon ausgeht, dass das Vorkaufsrecht mit dem einseitigen Rechtsgeschäft formell entsteht, 344 WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 526; WERMELINGER, ZK, N 21 zu Art. 712c ZGB; gl.M. wie hier aber MOOSER, S. 122: «La convention doit être pas- sée par tous les propriétaires d’étages concernés» (im Original ohne Kursivdruck). 345 Siehe dazu unten Nr. 215. 346 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 89 zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 68 zu Art. 712d ZGB. 347 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 95 f. zu Art. 712d ZGB; WERMELINGER, ZK, N 68 zu Art. 712d ZGB. Rechtsgemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, insbesondere Gesamthandschaften, können keine einseitige Begründungserklärung abgeben, son- dern müssen sich eines Vertrags im Sinn von Art. 712d Abs. 2 Ziff. 1 ZGB bedie- nen. Im Ergebnis, insbesondere hinsichtlich des Formerfordernisses, bleibt diese Feststellung aber ohne praktische Konsequenz. 348 MEIER-HAYOZ, BK, N 60 zu Art. 681 ZGB; WERMELINGER, ZK, N 19 zu Art. 712c ZGB. 204 205 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 70 aber materiell erst im Zeitpunkt der Übertragung eines Stockwerkanteils an einen Dritten wirksam wird.349 In Bezug auf das Formerfordernis sieht Art. 712d Abs. 3 ZGB auch hier grund- sätzlich vor, dass die einseitige Erklärung des Grundeigentümers der öffentli- chen Beurkundung bedarf. Da sich dieses Formerfordernis ebenfalls nur auf den objektiv wesentlichen Inhalt der einseitigen Erklärung bezieht, fällt die Be- gründung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis nicht darunter. Daher muss es dem Grundeigentümer offen stehen, in einer separaten schriftli- chen Erklärung ein unlimitiertes Vorkaufsrecht einzuführen.350 Für das limi- tierte Vorkaufsrecht bleibt es jedoch beim Erfordernis der öffentlichen Beur- kundung.351 Diesbezüglich unterscheidet sich diese separate Erklärung nicht von der nachträglichen einseitigen Erklärung des Alleineigentümers, von der weiter unten noch die Rede sein wird.352 Neben der öffentlichen Beurkundung lässt Art. 712d Abs. 3 ZGB für die einsei- tige Anordnung von Stockwerkeigentum auch die im Erbrecht vorgeschriebenen Formen für eine Verfügung von Todes wegen genügen, also den Erbvertrag (Art. 512 ZGB), das öffentliche (Art. 499 ff. ZGB), eigenhändige (Art. 505 ZGB) oder das mündliche Testament (Art. 506 ff. ZGB). In dieser letztwilligen Verfügung oder im Erbvertrag kann der Erblasser nicht nur die Begründung von Stockwerkeigentum an einem Nachlassgrundstück, sondern gleichzeitig auch die Einführung eines Vorkaufsrechts in diesem Stockwerkeigentumsverhältnis vor- sehen. Allerdings entsteht das Stockwerkeigentum nach einhelliger Auffassung trotz einer entsprechenden Anordnung in einer Verfügung von Todes wegen nicht automatisch mit dem Ableben des Erblassers. Vielmehr erwerben die Er- ben zunächst das Gesamteigentum am Grundstück, und das Stockwerkeigentum (mitsamt dem allenfalls vorgesehenen Vorkaufsrecht) entsteht erst, wenn die Erben – entsprechend der konstitutiven Wirkung des Grundbucheintrags (vgl. Art. 712d Abs. 1 ZGB) – das Stockwerkeigentum gestützt auf einen Erbtei- lungsvertrag beim Grundbuchamt anmelden.353 Ohne Erbteilungsvertrag (und die darauf gestützte Grundbuchanmeldung) entsteht also kein Stockwerkeigen- tum und damit auch kein allfälliges Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis. Im Gegenteil haben die Erben die Möglichkeit, sich einstimmig über die erblasserischen Teilungsvorschriften hinwegzusetzen und im Erbteilungsvertrag etwas anderes als die Begründung von Stockwerkeigentum am Nachlassgrund- 349 MEIER-HAYOZ, BK, N 82c zu Art. 681 ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 22 zu Art. 712c ZGB. 350 WERMELINGER, ZK, N 19 in fine zu Art. 712c ZGB und N 84 zu Art. 712d ZGB; vgl. auch MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 110 zu Art. 712d ZGB. 351 WERMELINGER, ZK, N 19 f. zu Art. 712c ZGB. 352 Vgl. unten Nr. 211 f. 353 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 100 zu Art. 712d ZGB; REY, Eigentum, Nr. 946; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 144; WERMELINGER, ZK, N 76 zu Art. 712d ZGB. 206 207 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis 71 stück zu vereinbaren.354 Ebenso können sie beispielsweise vorsehen, dass zwar Stockwerkeigentum am Nachlassgrundstück begründet werden soll, dass aber an den Stockwerkanteilen entgegen der erblasserischen Anordnung kein Vorkaufs- recht bestehen soll. B) Nachträgliche Einführung des Vorkaufsrechts Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann auch noch eingeführt werden, nachdem das Stockwerkeigentum selbst bereits begründet worden ist. Art. 712c Abs. 1 ZGB sieht nämlich vor, dass das Vorkaufsrecht auch «durch nachherige Vereinbarung errichtet» werden kann. Man kann diesbezüg- lich wiederum danach unterschieden, ob das Vorkaufsrecht durch einen Vertrag unter den Stockwerkeigentümern (a) oder durch einseitige Erklärung des Allein- eigentümers (b) eingeführt wird. a) Im Vertrag unter Stockwerkeigentümern Der Vertrag unter den Stockwerkeigentümern, mit dem nachträglich das Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis eingeführt wird, stellt ein zwei- oder mehrseitiges Rechtsgeschäft dar, das durch gegenseitige übereinstimmen- de Willensäusserungen zustande kommt (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR). Vorausgesetzt wird also grundsätzlich, dass sämtliche Stockwerkeigentümer der nachträglichen Errichtung des Vorkaufsrechts zustimmen.355 Nicht ausreichend ist daher insbe- sondere ein Mehrheitsbeschluss der Stockwerkeigentümerversammlung.356 Al- lerdings ist es zulässig, dass sich nur einzelne Stockwerkeigentümer, die mit der Begründung des Vorkaufsrechts einverstanden sind, untereinander ein Vorkaufs- recht einräumen.357 In diesem Fall reicht es aus, wenn einzig die betroffenen Stockwerkeigentümer ihre Zustimmung zur nachträglichen Einführung des Vor- kaufsrechts (formgültig) erklären. Weder Art. 712c Abs. 1 ZGB noch eine andere Bestimmung im Abschnitt über das Stockwerkeigentum stellen irgendwelche besonderen Anforderungen an die Form dieser «nachherigen Vereinbarung». Die Frage nach dem Formerfordernis lässt sich nur durch die analoge Anwendung der Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR für die vertraglichen Vorkaufsrechte einer befriedigenden Lö- sung zuführen. Ein Analogieschluss, der durchaus Bedenken erweckt angesichts der Regelung von Art. 11 Abs. 1 OR, wonach Verträge zu ihrer Gültigkeit nur 354 WERMELINGER, ZK, N 76 zu Art. 712d ZGB; zur Verbindlichkeit von erblasseri- schen Teilungsvorschriften generell siehe ESCHER, ZK, N 3 f. zu Art. 608 ZGB. 355 MOOSER, S. 122; WERMELINGER, ZK, N 21 zu Art. 712c ZGB. 356 Urteil des BGer vom 16. April 1996, in: ZBGR 79/1998, S. 335 ff. (337 in fine); MOOSER, S. 122; WERMELINGER, ZK, N 18 und 20 zu Art. 712c ZGB. 357 Siehe dazu unten Nr. 215. 208 209 210 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 72 dann einer besonderen Form bedürfen, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt. Dennoch erfordert es meines Erachtens die Wertungskonsequenz, auch diese nachherige Vereinbarung eines Vorkaufsrechts den Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR zu unterwerfen. Dies bedeutet also, dass die nachherige Vereinbarung in schriftlicher Form getroffen werden muss, wenn es sich um ein unlimitiertes Vorkaufsrecht handelt, und dass sie die Form der öffentlichen Beurkundung zu beachten hat, wenn es sich um ein limitiertes Vorkaufsrecht handelt.358 b) In einer einseitigen Erklärung des Alleineigentümers Denkbar ist auch, dass der Alleineigentümer, der durch die Anmeldung seiner formgültigen einseitigen Erklärung beim Grundbuchamt Stockwerkeigentum an seinem Grundstück begründet hat (vgl. Art. 712d Abs. 2 Ziff. 2 ZGB), vorerst weiterhin alleiniger Eigentümer seiner Stockwerkanteile verbleibt und nun nach- träglich ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einführen will (beispielsweise im Hinblick auf einen anstehenden Verkauf einzelner Stock- werkeinheiten an Dritte). Solange er alleiniger Eigentümer sämtlicher Stock- werkeinheiten verbleibt, kann er durch einseitige nachträgliche Erklärung, also durch einseitige Willenserklärung, das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis (mit Wirkung für sämtliche oder nur für einzelne Stockwerkan- teile) einführen. Diese nachträgliche einseitige Erklärung des Alleineigentümers muss – wie die «nachherige Vereinbarung» unter Stockwerkeigentümern359 – in analoger An- wendung von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR in schriftlicher Form für ein unlimi- tiertes Vorkaufsrecht oder in Form der öffentlichen Beurkundung für ein limitiertes Vorkaufsrecht erfolgen. 2. Vorkaufsberechtigte und vorkaufsbelastete Personen Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis fallen als Vorkaufsbe- rechtigte und -belastete einzig Stockwerkeigentümer des betreffenden Stock- werkeigentumsverhältnisses in Betracht. Nicht-Stockwerkeigentümern kann ein Vorkaufsrecht an den Stockwerkeinheiten nur aufgrund eines vertraglichen Vor- kaufsrechts nach Massgabe der Art. 216 ff. OR eingeräumt werden, welches zum Teil andere Wirkungen zeitigt und insbesondere der Befristung von Art. 216a OR untersteht.360 Denn die ratio legis, die der Möglichkeit der Einführung 358 WERMELINGER, ZK, N 20 zu Art. 712c ZGB. 359 Siehe dazu oben Nr. 210. 360 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 27 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 24 in fine zu Art. 712c ZGB; siehe auch WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 527. 211 212 213 II. Im Stockwerkeigentumsverhältnis 73 eines Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis zugrunde liegt, nämlich der Abwehrzweck,361 steht der Annahme entgegen, das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis könne auf beliebige Dritte ausgeweitet werden. Vorkaufsberechtigt und -belastet sind die jeweiligen Stockwerkeigentümer im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls bzw. – genauer – im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts.362 Das Vorkaufsrecht ist als subjektiv-dingliches Recht mit dem Eigentum an einem Stockwerkanteil verknüpft. Es handelt sich mit anderen Worten um ein Realvorkaufsrecht.363 Ohne anders lautende Vereinbarung werden sämtliche Stockwerkeigentümer des betreffenden Stockwerkeigentumsverhältnisses durch die Einführung des Vorkaufsrechts aus diesem zugleich individuell belastet und berechtigt.364 Doch aus der Parteiautonomie leitet sich die Zulässigkeit ab, durch eine entspre- chende Abrede die Vorkaufsberechtigung und/oder -belastung in beliebiger Hinsicht einzuschränken: So kann beispielsweise die Vorkaufsbelastung auf einzelne Stockwerkeinheiten beschränkt werden, wie auch die Vorkaufsberech- tigung den Eigentümern gewisser Stockwerkanteile vorbehalten werden darf.365 Da bei mehreren Stockwerkeigentümern mitunter zahlreiche Personen gleichzei- tig vorkaufsberechtigt sein können, ist es ratsam, anlässlich der Begründung des Vorkaufsrechts zugleich auch eine Rangordnung aufzustellen, nach welcher die Vorkaufsberechtigten ihr Vorkaufsrecht geltend machen können.366 Siehe zu den Wirkungen des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis un- ten Nr. 468 ff. 361 Siehe dazu unten Nr. 470 f. 362 WERMELINGER, ZK, N 16 zu Art. 712c ZGB. 363 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 17 und 27 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 16 zu Art. 712c ZGB; ferner auch FOËX, ZBGR 2007, S. 8. Zum Realvorkaufsrecht siehe auch oben Nr. 97. 364 FOËX, ZBGR 2007, S. 6; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 27 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 23 zu Art. 712c ZGB. 365 PKG 1990, S. 20 ff. (24 ff.), E. 4 (Kantonsgericht Graubünden). Ausführlich zu den verschiedenen Ausgestaltungsmöglichkeiten der Vorkaufsberechtigung und -belastung im Stockwerkeigentumsverhältnis WERMELINGER, ZK, N 24 zu Art. 712c ZGB; siehe auch FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 10 zu § 48; MEIER- HAYOZ, BK, N 29 zu Art. 712c ZGB; RUEDIN, S. 332 in fine. 366 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 28 zu Art. 712c ZGB; siehe auch FOËX, ZBGR 2007, S. 6 f.; WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 527 f.; WERMELINGER, ZK, N 49 f. zu Art. 712c ZGB. Für den Fall, dass mehrere gleichberechtigte Stockwer- keigentümer ihr Vorkaufsrecht ausüben, siehe unten Nr. 876 in fine. 214 215 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 74 Umstritten ist in der Lehre die Frage, ob auch die Stockwerkeigentümerge- meinschaft als Vorkaufsberechtigte und -belastete in Betracht fällt.367 Die Antwort auf diese Frage muss davon abhängen, ob die Stockwerkeigentümer- gemeinschaft selber auch Eigentümerin eines Stockwerkanteils sein kann.368 Die Stockwerkeigentümergemeinschaft besitzt zwar keine eigene Rechtspersönlich- keit.369 Art. 712l ZGB weist ihr jedoch eine beschränkte Rechts- und Hand- lungsfähigkeit zu, soweit es um die gemeinschaftliche Verwaltung des Stock- werkeigentums geht.370 Aus diesem Grund anerkennt die herrschende Lehre denn auch in engen Grenzen, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft Eigen- tümerin eines Stockwerkanteils sein kann, nämlich dann, wenn dies durch die Verwaltungstätigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft als geboten er- scheint, beispielsweise bei einer Hauswartswohnung.371 In ihrer Eigenschaft als Eigentümerin eines Stockwerkanteils fällt die Stockwerkeigentümergemein- schaft somit auch als Berechtigte und Belastete des Vorkaufsrechts im Stock- werkeigentumsverhältnis in Betracht. Ihrer beschränkten Rechtsfähigkeit wegen ist sie aber nur dann vorkaufsberechtigt, soweit ein Stockwerkanteil zum Erwerb steht, der ihrer Verwaltungstätigkeit dient.372 Hat die Stockwerkeigentümerge- meinschaft kein Eigentum an einem Stockwerkanteil, ist sie nicht Stockwerkei- gentümerin im Sinn von Art. 712c Abs. 1 ZGB, weshalb ihr ein Vorkaufsrecht an einem Stockwerkanteil (welcher der gemeinschaftlichen Verwaltung dient) nur nach Massgabe der Art. 216 ff. OR (mit der entsprechenden Wirkung eines vertraglichen Vorkaufsrechts, insbesondere der zeitlichen Limitierung nach Art. 216a OR) eingeräumt werden kann.373 367 Siehe FOËX, ZBGR 2007, S. 7 f.; FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 11 zu § 48; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 31 zu Art. 712c ZGB; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 103. 368 FOËX, ZBGR 2007, S. 8. 369 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 4 zu Art. 712l ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1053; WERMELINGER, ZK, N 8 f. zu Art. 712l ZGB. 370 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 5 f. zu Art. 712l ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1054 ff.; WERMELINGER, ZK, N 8 f. zu Art. 712l ZGB. 371 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 35 f. zu Art. 712l ZGB; REY/MAETZKE, Nr. 251; WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 528; a.M. FRIEDRICH, Stockwerkei- gentum, N 11 zu § 48; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 103; ebenfalls zurückhal- tend WERMELINGER, ZK, N 54 ff. zu Art. 712l ZGB. 372 Siehe auch MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 31 in fine zu Art. 712c ZGB. 373 FOËX, ZBGR 2007, S. 8; a.M. WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 528. 216 III. Durch Verfügung von Todes wegen? 75 III. Durch Verfügung von Todes wegen? Ein Vorkaufsrecht kann nach herkömmlicher Auffassung auch durch Verfügung von Todes wegen begründet werden.374 Nach einer Vorbemerkung (1.) drängt es sich zunächst einmal auf, die Verfügung von Todes wegen vom Rechtsgeschäft unter Lebenden abzugrenzen (2.). Anschliessend gehe ich der Frage nach, ob ein Vorkaufsrecht tatsächlich durch Verfügung von Todes wegen begründet werden kann (3.). 1. Vorbemerkung Im Folgenden geht es um die Begründung eines Vorkaufsrechts an einem Grundstück – in der Regel an einem Nachlassgrundstück – durch Verfügung von Todes wegen. Das bedeutet, dass dieses Vorkaufsrecht zu Lebzeiten des Erblas- sers noch nicht existiert hat, sondern erst im Nachgang zu dessen Tod begründet werden soll. Davon abzugrenzen ist der Fall, in dem der Erblasser ein ihm zu Lebzeiten zustehendes Vorkaufsrecht an einem Drittgrundstück, das vererbbar und übertragbar ausgestaltet worden ist,375 durch Verfügung von Todes wegen einem Dritten vermacht.376 Dieser zweite Fall wird im Folgenden ausser Acht gelassen. 2. Abgrenzung der Verfügung von Todes wegen vom Rechtsgeschäft unter Lebenden Die Abgrenzung der Verfügung von Todes wegen vom Rechtsgeschäft unter Lebenden ist in vielerlei Hinsicht von Bedeutung, weil je nach Qualifikation des Rechtsgeschäfts andere Rechtsfolgen daran geknüpft sind.377 Im vorliegen- den Zusammenhang ist die Abgrenzung insbesondere deswegen relevant, weil für beide Arten von Rechtsgeschäften unterschiedliche Formvorschriften bestehen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und herrschenden Lehre erfolgt die Abgrenzung zwischen einer Verfügung von Todes wegen und einem 374 BINZ-GEHRING, S. 26 f.; BRUNNER, S. 43; EMERY, Nr. 9; GHANDCHI, S. 95 Fn. 295; HAAB, ZK, N 9 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 60 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 12 zu § 11. 375 Vgl. dazu unten Nr. 288 und 303. 376 Vgl. BURCKHARDT, S. 80. Vererbbarkeit des Vorkaufsrechts allein reicht nicht aus. Damit es Gegenstand eines Vermächtnisses sein kann, muss es auch übertragbar sein. 377 Siehe insbesondere BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 32 der Vorbemerkungen vor Art. 467–536. 217 218 219 220 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 76 Rechtsgeschäft unter Lebenden anhand der Frage, ob das Rechtsgeschäft nach dem Willen der Vertragsparteien unter Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls seine Wirkungen erst beim Tod oder bereits zu Lebzeiten des rechtsgeschäftlich Handelnden entfalten soll.378 Bei Verfügungen von Todes wegen tritt die beabsichtigte rechtliche Wirkung erst nach dem Tod des Erblas- sers ein. Als Rechtsgeschäft unter Lebenden ist dagegen alles zu qualifizieren, was seine Wirkungen nicht erst im Nachlass einer Person entfaltet; das gilt selbst dann, wenn nur gewisse Rechtswirkungen bereits zu Lebzeiten eintre- ten.379 Die Abgrenzung bereitet bisweilen Probleme, zumal es anerkanntermas- sen auch Rechtsgeschäfte unter Lebenden gibt, deren Leistungen erst nach dem Tod des Verpflichteten fällig werden oder gar durch das Überleben des Begüns- tigten bedingt sind.380 Dabei ist im Zweifelsfall nach dem Grundsatz des «favor negotii» eher von einem gültigen Rechtsgeschäft unter Lebenden als von einem ungültigen von Todes wegen auszugehen, sofern beide Arten von Rechtsge- schäften in Betracht fallen.381 Im vorliegenden Zusammenhang geht es insbesondere um die Frage, ob das Rechtsgeschäft, mit dem ein Vorkaufsrecht begründet werden soll, das erst nach dem Ableben des Vorkaufsrechtsgebers ausgeübt werden kann, als Verfügung von Todes wegen oder als Rechtsgeschäft unter Lebenden zu qualifi- zieren ist. Grundsätzlich stellt eine solche Vereinbarung eine Verfügung von Todes wegen dar, da das Vorkaufsrecht seine Wirkungen erst im Nachlass des Erblassers zeitigt. Doch wie bereits ausgeführt worden ist, sind stets die Um- stände des Einzelfalls zu würdigen, weshalb diese Aussage keine allgemeine Geltung für sich beanspruchen darf. So ist es beispielsweise zulässig, ein solches Vorkaufsrecht bereits zu Lebzeiten des Vorkaufsrechtsgebers im Grundbuch vorzumerken. Dadurch zeitigt das Rechtsgeschäft bereits Wirkungen zu Lebzei- ten des Vorkaufsrechtsgebers und stellt somit ein Rechtsgeschäft unter Leben- den dar.382 Der Tod des Vorkaufsrechtsgebers erweist sich in diesem Fall als Termin,383 auf den hin das Vorkaufsrecht seine Wirksamkeit erlangt. Zu weit geht meines Erachtens das Bundesgericht in BGE 84 II 247 ff. In diesem Fall hatte die Erblasserin ihrem Neffen zu Lebzeiten ein limitiertes Vor- 378 BGE 99 II 268 ff. (272), E. 2b; 93 II 223 ff. (226), E. 1; BGer 4A_575/2009 vom 11. Februar 2010, E. 2.2; BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 29 der Vorbemerkungen vor Art. 467–536; WEIMAR, BK, N 99 der Einleitung zum 14. Titel: Die Verfügun- gen von Todes wegen. 379 VAN DE SANDT, Nr. 402 Fn. 695; vgl. auch BGE 84 II 247 ff. (250 ff.), E. 6. 380 HAUSHEER, S. 260; PIOTET, JdT 1968, S. 355. 381 BGE 99 II 268 ff. (274), E. 3f. 382 Vgl. BGE 99 II 268 ff. (273), E. 3e, betreffend ein nach dem Ableben des Kaufs- rechtsbelasteten ausübbares Kaufsrecht. Siehe auch BGer 4A_575/2009 vom 11. Februar 2010, E. 2.3. 383 Zum Termin im Allgemeinen siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4034 ff. 221 222 III. Durch Verfügung von Todes wegen? 77 kaufsrecht an ihrem Grundeigentum eingeräumt. Dieses Vorkaufsrecht wurde ergänzt durch ein Kaufsrecht am Grundstück, das erst nach dem Ableben der Erblasserin ausgeübt werden konnte. Die Begründung des Vorkaufsrechts stellte zweifelsohne ein Rechtsgeschäft unter Lebenden dar. Das Bundesgericht ist aber auch in Bezug auf die Bestellung des Kaufsrechts von einem Rechtsgeschäft unter Lebenden ausgegangen, weil dieses Kaufsrecht innerlich eng mit einem bereits zu Lebzeiten wirksamen Vorkaufsrecht zusammenhing und es seinem Zweck nach dessen Ergänzung bildete: Das Vorkaufsrecht sollte den Neffen – so die Ausführung des Bundesgerichts – in den Stand setzen, die Liegenschaft der Erblasserin zu einem limitierten Kaufpreis an sich zu ziehen, falls die Erb- lasserin sie noch zu ihren Lebzeiten veräusserte, und das Kaufsrecht sollte ihm erlauben, sie zum gleichen Preis zu erwerben, wenn die Erblasserin sie bis zu ihrem Tod behielt.384 Allein die Kombination von zwei Rechtsgeschäften, von denen eines zweifelsohne ein Rechtsgeschäft unter Lebenden darstellt, darf mei- nes Erachtens nicht dazu führen, dass auch das andere Rechtsgeschäft automa- tisch als ein solches unter Lebenden qualifiziert wird, selbst wenn die beiden Rechtsgeschäfte innerlich eng zusammenhängen und das eine Rechtsgeschäft als Ergänzung des anderen erscheint. Diese Auffassung würde ansonsten Tür und Tor öffnen, um die Vorschriften des Erbrechts zu umgehen. Sie ist auch nicht kongruent mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die ehevertrag- liche Totalvorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten (vgl. Art. 216 Abs. 1 ZGB) eine Schenkung von Todes wegen darstellt (vgl. Art. 245 Abs. 2 OR),385 unabhängig davon, ob im Rahmen der ehevertraglichen Güterstandsmo- difikation noch andere Vereinbarungen getroffen werden, die auch in einem inneren Zusammenhang mit der ehevertraglichen Totalvorschlagszuweisung stehen und die in der Regel den Charakter eines Rechtsgeschäfts unter Lebenden aufweisen. Entscheidendes Kriterium muss deshalb stets sein, ob dem zur Beur- teilung stehenden Rechtsgeschäft bereits Wirkungen zu Lebzeiten zukommen oder nicht.386 384 BGE 84 II 247 ff. (251), E. 6. 385 BGE 137 III 113 ff. (115), E. 4.2.1; 102 II 313 ff. (321 ff.), E. 4. Bei der Schenkung von Todes wegen fällt dem Beschenkten das Vermögen nicht durch Rechtsgeschäft unter Lebenden, sondern durch Verfügung von Todes wegen zu: BGE 89 II 87 ff. (92), E. 5. 386 Eine andere Frage hingegen ist, ob das Urteil BGE 84 II 247 ff. nicht zumindest in seinem Ergebnis korrekt gewesen war. Denn gemäss zutreffender Auslegung des konkreten Vertrags sowohl durch das Bundesgericht wie auch durch die Vorinstanz hätte nach dem Willen der Parteien bereits das Kaufsrecht zu Lebzeiten der Kaufs- rechtsgeberin im Grundbuch vorgemerkt werden sollen (vgl. BGE 84 II 247 ff. [251], E. 6). Dadurch hätte dem Kaufsrecht nach dem Willen der Parteien bereits Wirkung zu Lebzeiten der Kaufsrechtsgeberin zukommen sollen, was nach dem Gesagten zur Qualifikation des Rechtsgeschäfts als ein solches unter Lebenden 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 78 3. Begründung des Vorkaufsrechts Im Zusammenhang mit der Begründung des Vorkaufsrechts durch Verfügung von Todes wegen verdienen drei Aspekte eine nähere Betrachtung: Erstens stellt sich die Frage, mit welcher Verfügungsart (A) ein Vorkaufsrecht begründet werden kann. Als Zweites geht es um die erforderliche Verfügungsform (B). Und drittens interessiert schliesslich der Zeitpunkt der Begründung (C) des Vor- kaufsrechts. A) Die Verfügungsart Im Schweizerischen Erbrecht existiert ein Numerus clausus von Anordnun- gen, die in einer Verfügung von Todes wegen enthalten sein können.387 Diese Anordnungen übertitelt das ZGB mit «Verfügungsarten».388 Soweit der Erblas- ser in seiner Verfügung von Todes wegen einem Bedachten ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück einräumen möchte, stellt sich die Frage, in welcher Verfü- gungsart dies zu erfolgen hat. Im Vordergrund der Auswahl stehen die Erbein- setzung gemäss Art. 483 ZGB und das Vermächtnis gemäss Art. 484 ZGB.389 Bei einer Erbeinsetzung setzt der Erblasser einen Bedachten als Erben für die ganze Erbschaft oder einen Bruchteil davon ein (Art. 483 Abs. 1 und 2 ZGB). Mit einem Vermächtnis dagegen wendet der Erblasser dem Bedachten einen Vermögensvorteil zu, ohne ihn als Erben einzusetzen (Art. 484 Abs. 1 ZGB). Er kann ihm eine einzelne Erbschaftssache oder die Nutzniessung an der Erbschaft im Ganzen oder zu einem Teil vermachen. Ebenso kann der Erblasser Erben oder Vermächtnisnehmer beauftragen, dem Bedachten Leistungen aus dem Wert der Erbschaft zu machen oder ihn von Verbindlichkeiten zu befreien (Art. 484 Abs. 2 ZGB). Diese Aufzählung ist nicht abschliessend. Nach bundesgerichtli- cher Rechtsprechung und herrschender Lehre fällt als Gegenstand eines Ver- mächtnisses jede Leistung in Betracht, die dem Bedachten einen Vorteil gewährt und auch Gegenstand einer Schuldverpflichtung sein kann.390 führt. Dass die Vormerkung im konkreten Fall unterblieben ist, ändert nichts daran. Denn der Wille der Parteien ist ausschlaggebend. 387 TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 1 zu § 71. 388 Vgl. die Überschrift des dritten Abschnitts des vierzehnten Titels des ZGB (Art. 481–497). 389 Denkbar wäre auch, dass der Erblasser eine Erbeinsetzung mit einer Bedingung oder Auflage nach Art. 482 ZGB verknüpft, dass der eingesetzte Erbe einem Dritten ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück einräumt: vgl. VIONNET, S. 47. 390 BGE 103 II 225 ff. (227), E. 2; ESCHER, ZK, N 8 zu Art. 484 ZGB; BSK ZGB II- HUWILER, N 14 ff. zu Art. 484; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 58; TUOR, BK, N 13 zu Art. 484 ZGB. 223 224 225 III. Durch Verfügung von Todes wegen? 79 Wenn nun der Erblasser in einer Verfügung von Todes wegen jemandem mit einem Vorkaufsrecht an einem Grundstück bedenkt, so wendet er dem Bedach- ten keinen Bruchteil der Erbschaft zu, sondern nur – aber immerhin – einen Vermögenswert.391 Bei einem vertraglichen Vorkaufsrecht (unter Lebenden) wird zwar nach der hier vertretenen Auffassung das Vorkaufsrecht uno actu mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags begründet, ohne dass es Gegenstand einer vorgängigen Schuldverpflichtung war.392 Doch wäre es zumindest denkbar – wenn auch überflüssig – die Begründung eines Vorkaufsrechts zum Gegenstand einer vorgängigen Schuldverpflichtung zu machen. Daher muss es nach der hier vertretenen Auffassung zulässig sein, ein Vorkaufsrecht durch Vermächtnis im Sinn von Art. 484 ZGB zuzuwenden.393 B) Die Verfügungsform Unter dem Titel «Verfügungsformen»394 handelt das ZGB von den Errich- tungsformen der beiden zulässigen Arten von Verfügungen von Todes we- gen:395 der letztwilligen Verfügung und des Erbvertrags.396 Die letztwillige Verfügung, bisweilen auch Testament genannt,397 kommt in verschiedenen Aus- prägungen vor. Es existiert entweder in Gestalt einer öffentlichen, einer eigen- händigen oder einer mündlichen Verfügung. Die öffentliche Verfügung wird in einem besonderen Verfahren in Form der öffentlichen Beurkundung errichtet (vgl. Art. 499 ff. ZGB). Die eigenhändige Verfügung bedarf zu ihrer Gültigkeit einer qualifizierten Schriftlichkeit (vgl. Art. 505 ZGB). Die mündliche Verfü- gung ist auf ausserordentliche Umstände zugeschnitten und bedarf zu ihrer Gül- tigkeit einer qualifizierten mündlichen Erklärung (vgl. Art. 506 ff. ZGB). Der Erbvertrag schliesslich unterliegt gemäss Art. 512 Abs. 1 ZGB grundsätzlich derselben Formvorschrift wie die öffentliche letztwillige Verfügung, also der öffentlichen Beurkundung, wobei das besondere Beurkundungsverfahren dem 391 BSK ZGB II-HUWILER, N 18 zu Art. 484; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 58. 392 Vgl. oben Nr. 84. 393 Siehe auch ALLGÄUER, S. 44 f.; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 58; vgl. auch VIONNET, S. 47. 394 Vgl. die Überschrift des vierten Abschnitts des vierzehnten Titels des ZGB (Art. 498–518). 395 Der hier verwendete Begriff der «Arten von Verfügungen von Todes wegen» als Oberbegriff für das letztwillige Testament und den Erbvertrag zusammen darf nicht verwechselt werden mit dem vom Gesetz verwendeten Begriff «Verfügungsarten», von dem zuvor (vgl. oben Nr. 224 ff.) die Rede war und mit dem primär die ver- schiedenen Anordnungen, die Inhalt einer Verfügung von Todes wegen bilden kön- nen, bezeichnet werden: vgl. TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 4 Fn. 13 zu § 66. 396 ESCHER, ZK, N 1 der Einleitung zu den Verfügungsformen (vor Art. 498 ff. ZGB); TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 4 zu § 66. 397 TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 4 zu § 66. 226 227 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 80 Umstand angepasst ist, dass beim Erbvertrag zwei Vertragspartner vorhanden sind (vgl. Art. 512 Abs. 2 ZGB). Auf diese Errichtungsformen soll hier nicht weiter eingegangen werden. Für die Einzelheiten sei stattdessen auf das Schrift- tum zum Erbrecht verwiesen.398 Wichtig ist im vorliegenden Zusammenhang die Feststellung, dass die soeben erwähnten Errichtungsformen der letztwilligen Verfügungen ausreichen, um durch eine Verfügung von Todes wegen formgültig ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück zuzuwenden. Während bei einem Rechtsgeschäft unter Lebenden für die vertragliche Begründung eines Vorkaufsrechts an einem Grundstück die öffentliche Beurkundung (bei einem limitierten Vorkaufsrecht; Art. 216 Abs. 2 OR) bzw. die einfache Schriftlichkeit (bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht; Art. 216 Abs. 3 OR) erforderlich ist,399 gelten für die Zuwen- dung eines solchen Vorkaufsrechts durch Verfügung von Todes wegen die Formvorschriften des Erbrechts.400 So genügt für die testamentarische Einräu- mung selbst eines limitierten Vorkaufsrechts beispielsweise die qualifizierte Schriftlichkeit (so bei einem eigenhändigen Testament; vgl. Art. 505 ZGB) oder gar die qualifizierte Mündlichkeit (so bei einem mündlichen Testament; vgl. Art. 506 ff. ZGB).401 Diese Aussage wird durch die nachfolgenden Ausführungen jedoch sogleich wieder erheblich relativiert. C) Zeitpunkt der Begründung Das Vorkaufsrecht an einem Grundstück wird im Rahmen einer Verfügung von Todes wegen nach dem Gesagten durch Vermächtnis zugewendet. Gemäss Art. 562 Abs. 1 ZGB hat der Vermächtnisnehmer gegen den Beschwerten oder, wenn ein solcher nicht besonders genannt ist, gegen die gesetzlichen oder einge- setzten Erben einen persönlichen, sprich obligatorischen Anspruch auf Ausrich- tung des Vermächtnisses (sogenanntes Damnationslegat).402 Dies bedeutet, dass der Vermächtnisnehmer vorerst nur eine Forderung auf Begründung des Vor- kaufsrechts am Grundstück erwirbt und dass der Beschwerte bzw. die gesetzli- chen oder eingesetzten Erben erst noch mit dem Bedachten – in Vollziehung des Vermächtnisses – einen Vorkaufsvertrag abschliessen müssen.403 Nach einem abweichenden Teil der Lehre entsteht das vermachte Vorkaufs- recht am Grundstück indes bereits unmittelbar, ipso iure, mit dem Tod des Erb- 398 Vgl. statt vieler TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 5 ff. zu § 69. 399 Vgl. bereits oben Nr. 100 ff. 400 MEIER-HAYOZ, BK, N 60 zu Art. 681 ZGB. 401 Vgl. ALLGÄUER, S. 46. 402 DRUEY, N 16 zu § 11. 403 NOELPP, S. 35 f.; STEINAUER, successions, Nr. 539f; VIONNET, S. 47. 228 229 230 III. Durch Verfügung von Todes wegen? 81 lassers im Vermögen des Bedachten.404 Der Beschwerte braucht also das Vor- kaufsrecht diesem gegenüber nicht erst noch mittels eines Vorkaufsvertrags zu begründen. Diese Auffassung verdient jedoch keine Zustimmung. Erstens steht sie im Wi- derspruch zur Regelung von Art. 562 Abs. 1 ZGB, wonach die Vermächtnis- nehmer gegen den Beschwerten einen persönlichen, das heisst obligatorischen Anspruch auf Ausrichtung des Vermächtnisses haben, und zwar unabhängig vom Gegenstand der Leistung.405 Dieser Widerspruch zeigt sich jedenfalls dann, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung in der Begründung eines Vor- kaufsrechts eine eigenständige Leistungserbringung erblickt.406 Und zweitens muss dem Beschwerten die Möglichkeit offen stehen, das Ver- mächtnis, mit welchem dem Bedachten ein Vorkaufsrecht zugewendet wird, herabzusetzen, wenn es seinen Pflichtteil tangiert oder den Betrag der Erbschaft bzw. die von ihm erhaltene Zuwendung übersteigt (Art. 486 Abs. 1 und Art. 522 Abs. 1 ZGB). Ob eine Pflichtteilsverletzung vorliegt, beurteilt sich nach dem Wert des Gesamtnachlasses und des vermachten Vorkaufsrechts zum Zeitpunkt der Eröffnung des Erbganges (Art. 474 Abs. 1 und Art. 485 Abs. 1 ZGB), sprich des Todes des Erblassers (Art. 537 Abs. 1 ZGB). Konjunkturelle Wertverände- rungen des Grundstücks im Nachgang zum Tod des Erblassers, welche sich zugunsten oder zuungunsten der Werthaltigkeit des Vorkaufsrechts auswirken, bleiben unbeachtlich.407 In diesem Zusammenhang gilt es auch zu berücksichti- gen, dass selbst das Vermächtnis eines unlimitierten Vorkaufsrechts den Pflicht- teil eines Erben verletzen kann.408 Von seiner Herabsetzungsmöglichkeit muss der Beschwerte Gebrauch machen können, bevor das Vermächtnis ausgerich- tet worden ist. Eine nachträgliche Herabsetzung des Vermächtnisses erlaubt Art. 565 ZGB nur unter eingeschränkten Voraussetzungen. Es ist deshalb gebo- ten, dass sich der Beschwerte, bevor er zugunsten des Bedachten das Vorkaufs- 404 BSK ZGB II-HUWILER, N 12 zu Art. 484; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 58 f.; BSK ZGB II-SCHWANDER, N 1 zu Art. 562; vgl. auch das Urteil des Obergerichts von Appenzell-Ausserhoden vom 30. Januar 1961, in: SJZ 59/1963, S. 305 ff. (306), E. 2. 405 Siehe BURCKHARDT, S. 65. 406 Vgl. oben Nr. 84. 407 BGE 80 II 200 ff. (204 f.), E. a; BSK ZGB II-STAEHELIN, N 16 zu Art. 474. 408 Denn die Begründung eines unlimitierten Vorkaufsrechts an einem Grundstück hat zur Folge, dass das Interesse potenzieller Drittkäufer am Grundstück abnimmt, weil sie damit rechnen müssen, dass ihnen der Vorkaufsberechtigte mit dem Grund- stückserwerb zuvorkommen wird: vgl. bereits oben Nr. 176. Selbst das unlimitierte Vorkaufsrecht zieht also – entgegen DRUEY, N 53 zu § 6 – eine bezifferbare Wer- teinbusse nach sich. Wenn der Pflichtteilserbe aufgrund dieser Werteinbusse wert- mässig nicht seinen Pflichtteil erhält, kann er das Vermächtnis des Vorkaufsrechts herabsetzen. 231 232 2. Kapitel: Begründung des Vorkaufsrechts 82 recht begründet, vergegenwärtigen kann, ob dieses Vermächtnis seinen Pflicht- teil tangiert bzw. die von ihm erhaltene Zuwendung überschreitet oder nicht und ob er somit das Vermächtnis herabsetzen oder ungeschmälert ausrichten will. Folgt man der hier vertretenen Auffassung, wonach das vermachte Vorkaufs- recht nicht ipso iure mit dem Tod des Erblassers entsteht, sondern dass der Be- dachte vielmehr vorerst nur – aber immerhin – einen obligatorischen Anspruch auf Begründung des Vorkaufsrechts gegenüber dem Beschwerten erwirbt, müs- sen diese beiden Parteien erst noch einen Vorkaufsvertrag miteinander ab- schliessen. Dieser Vorkaufsvertrag untersteht der Formvorschrift von Art. 216 Abs. 2 oder 3 OR. Die Verfügung von Todes wegen stellt mit anderen Worten bloss den Rechtsgrund für die Begründung des Vorkaufsrechts dar. Im Gegensatz zum rein vertraglichen (unter Lebenden begründeten) Vorkaufs- recht, bei dem der Vorkaufsvertrag nach der hier vertretenen Auffassung Rechtsgrund und Leistungserbringung in einem darstellt,409 besteht beim durch Verfügung von Todes wegen zugewendeten Vorkaufsrecht eine Besonderheit darin, dass der Rechtsgrund (das Vermächtnis des Erblassers) und die Leis- tungserbringung (die vertragliche Begründung des Vorkaufsrechts durch den Beschwerten) zeitlich auseinanderfallen. Das Vorkaufsrecht wird also erst in dem Zeitpunkt begründet, in dem der Beschwerte mit dem Bedachten – in Vollziehung des Vermächtnisses – einen Vorkaufsvertrag abschliesst. Inso- fern ist es unpräzis, von einer Begründung des Vorkaufsrechts durch Verfügung von Todes wegen zu sprechen. 409 Vgl. oben Nr. 84. 233 234 83 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts Nachdem im vorangehenden Kapitel die rechtsgeschäftliche Begründung des Vorkaufsrechts behandelt wurde, interessiert in diesem Kapitel nun die Aufhe- bung und die Abänderung eines rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts. Es wird wieder unterschieden zwischen dem vertraglichen Vorkaufsrecht (I.), dem Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis (II.) und dem durch Verfügung von Todes zugewendeten Vorkaufsrecht (III.). I. Vertragliches Vorkaufsrecht Im Folgenden sollen einerseits die Aufhebung (1.) und andererseits die Abände- rung (2.) des vertraglichen Vorkaufsrechts behandelt werden. 1. Aufhebung des Vorkaufsrechts Das Vorkaufsrecht kann durch Übereinkunft der Parteien (A), einseitig durch den Vorkaufsberechtigten (B) oder ausnahmsweise einseitig durch den Vor- kaufsbelasteten aufgehoben werden (C). A) Durch Übereinkunft der Parteien Der Vorkaufsberechtigte und der Vorkaufsbelastete können durch gegenseitige Übereinkunft den Vorkaufsvertrag und damit auch das Vorkaufsrecht aufhe- ben. In analoger Anwendung von Art. 115 OR kann diese Übereinkunft formfrei erfolgen.410 B) Durch den Vorkaufsberechtigten Das Vorkaufsrecht stellt nach dem Gesagten ein (suspensiv bedingtes) Gestal- tungsrecht dar.411 Will der Berechtigte dieses Gestaltungsrecht aufheben, so muss dies nicht zwingend durch einen Aufhebungsvertrag nach Art. 115 OR erfolgen. Denn dieser ist ohnehin auf Forderungen zugeschnitten. Auf ein Ge- 410 BRÜCKNER, Nr. 73; MEIER-HAYOZ, BK, N 324 f. zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. 411 Vgl. oben Nr. 9 ff. 235 236 237 238 239 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts 84 staltungsrecht kann der Berechtigte vielmehr auch durch eine Verzichtserklä- rung verzichten. Der Verzicht auf ein Gestaltungsrecht stellt ein Verfügungsge- schäft dar.412 Der Verzicht auf ein Recht erfordert je nach dem aufzugebenden Recht ein ein- seitiges oder ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Bei einem Gestaltungsrecht – wie dem Vorkaufsrecht – steht das Recht in der alleinigen Verfügungsmacht des Verzichtenden; der Verzicht erfolgt in diesem Fall in Gestalt eines einseitigen Rechtsgeschäfts.413 Den Verzicht auf das Vorkaufsrecht kann demnach der Vor- kaufsberechtigte in einer einseitigen (empfangsbedürftigen)414 Willenserklä- rung erklären.415 Art. 115 OR wird auf diese Verzichtserklärung immerhin insofern analog ange- wandt, als die Verzichtserklärung keiner besonderen Form bedarf, obwohl die Begründung des Vorkaufsrechts ihrerseits formbedürftig war.416 Daran ändert nichts, dass die Löschung des vorgemerkten Vorkaufsrechts aus dem Grundbuch gemäss Art. 964 Abs. 1 ZGB nur aufgrund einer schriftlichen Erklärung des Vorkaufsberechtigten gegenüber dem Grundbuchverwalter erfolgen darf.417 Entrichtet der Vorkaufsrechtsnehmer für die Einräumung des Vorkaufs- rechts ausnahmsweise ein Entgelt, liegt nach der hier vertretenen Auffassung ein synallagmatischer Vertrag vor.418 In Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob bei einem synallagmatischen Vertrag eine Partei tatsächlich nach Art. 115 OR formfrei auf ihre Forderung verzichten kann oder ob ein solcher Verzicht nicht vielmehr eine formbedürftige Änderung des Vertrags nach Art. 12 OR darstellt: Ein erster Standpunkt geht dahin, dass bei formbedürftigen synallag- matischen Verträgen ein formfreier Verzicht auf eine Forderung nach Art. 115 412 PETER, AcP 2000, S. 183; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. 413 PETER, AcP 2000, S. 184; VIONNET, S. 96 f.; a.M. STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. 414 VIONNET, S. 98 f. 415 ALLGÄUER, S. 47 f.; BRÜCKNER, Nr. 73; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 120; VON TUHR/ESCHER, S. 174 Fn. 12; VIONNET, S. 96 f.; VISCHER, S. 88; a.M. ISLER, S. 92; MEIER-HAYOZ, BK, N 324 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. Die letztgenannten Autoren folgen allerdings der hier abgelehnten Bedingungstheo- rie und erachten daher den Verzicht auf ein Vorkaufsrecht als einen Forderungser- lassvertrag im Sinn von Art. 115 OR. Gleicher Auffassung wie hier ist auch die deutsche Lehre: siehe KLEINSCHMIDT, S. 193 f.; VON TUHR, S. 271 Fn. 219; anders aber die deutsche Rechtsprechung in BGHZ 110, S. 230 ff. (232), E. 1a. 416 BGE 48 II 465 ff. (473), E. 5; ALLGÄUER, S. 47 Fn. 43; FOËX, Not@lex 2010, S. 80; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 120; VIONNET, S. 101 f.; siehe auch ISLER, S. 92; MEIER-HAYOZ, BK, N 325 zu Art. 681 ZGB; PETER, AcP 2000, S. 189; SCHÖBI, AJP 1992, S. 568; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 21. 417 FOËX, Not@lex 2010, S. 80; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 22; VIONNET, S. 101. 418 Siehe oben Nr. 180 ff. 240 241 242 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 85 OR ausscheidet, weil dadurch das synallagmatische Austauschverhältnis gestört wird, sodass ein entsprechender Verzicht nur durch eine formbedürftige Abän- derung des Vertrags nach Art. 12 OR zulässig ist.419 Nach einer zweiten Auffas- sung soll der Verzicht auf die Forderung aus einem synallagmatischen Vertrag in jenen Fällen formfrei nach Art. 115 OR zulässig sein, in denen die Forderung noch den einzigen Inhalt des Vertragsverhältnisses bildet; in den anderen Fällen unterliegt ein solcher Verzicht der Formvorschrift nach Massgabe von Art. 12 OR.420 Meines Erachtens verdient jedoch die dritte Ansicht Zustimmung, welche Art. 115 OR den Vorrang gegenüber Art. 12 OR einräumt und daher den form- freien Verzicht auf die Forderung und deren Herabsetzung für zulässig erachtet; der Anwendungsbereich von Art. 12 OR reduziert sich damit auf Vertragsände- rungen, bei denen die Schuldverpflichtung erhöht wird.421 Diese Auffassung rechtfertigt sich deshalb, weil Formvorschriften einschränkend anzuwenden sind. Zudem setzt sie die Art. 12 und 115 OR in ein logisches Verhältnis von lex generalis und lex specialis zueinander. Daher ändert ein allfälliges vom Vor- kaufsrechtsnehmer für die Einräumung des Vorkaufsrechts entrichtetes oder zu entrichtendes Entgelt nichts daran, dass der Vorkaufsberechtigte in analoger Anwendung von Art. 115 OR formfrei auf sein Vorkaufsrecht verzichten kann. Der hier thematisierte Verzicht auf das Stammrecht lässt das Vorkaufsrecht ein für alle Mal untergehen.422 Er darf nicht verwechselt werden mit dem Ver- zicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts in einem konkreten Vorkaufsfall.423 Im Einzelfall muss durch Auslegung bestimmt werden, was der Verzichtende wirklich gewollt hat. Dabei darf insbesondere bei juristischen Laien nicht leicht- hin ein Verzicht auf das Stammrecht angenommen werden.424 C) Durch den Vorkaufsbelasteten Obwohl der Vorkaufsvertrag nach dem Gesagten keinen Dauervertrag darstellt, weist er aufgrund der andauernden Gestaltungsbelastung des Vorkaufsbelasteten ein Dauerelement auf.425 Auch das Bundesgericht hat eine gewisse Ähnlichkeit zu einem Dauerschuldverhältnis festgestellt.426 Es entspricht nun Lehre und 419 BGer 5A_251/2010 vom 19. November 2010, E. 6.1.2; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 10 ff. zu Art. 12 OR; BSK OR I-SCHWENZER, N 6 zu Art. 12. 420 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 580; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 19 ff. zu Art. 12 OR. 421 LGVE 2010 I Nr. 25, S. 46 ff. (48), E. 6.3 (Luzerner Obergericht); GUHL/MERZ/ KOLLER, N 2 zu § 14; BSK OR I-GONZENBACH/GABRIEL-TANNER, N 9 zu Art. 115; VON TUHR/PETER, S. 242 f. 422 STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 19. 423 Siehe dazu unten Nr. 886 ff. 424 Siehe BRÜCKNER, Nr. 73. 425 Vgl. oben Nr. 85. 426 BGE 97 II 53 ff. (56), E. 3. 243 244 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts 86 Rechtsprechung, dass nicht nur Dauerverträge, sondern auch andere Verträge mit einer dauerhaften Wirkung aus wichtigen Gründen gekündigt werden kön- nen.427 Ein wichtiger Grund liegt nach der Bundesgerichtspraxis vor, «wenn die Bindung an den Vertrag für die Partei wegen veränderter Umstände ganz allge- mein unzumutbar geworden ist, also nicht nur unter wirtschaftlichen, sondern auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden Gesichtspunkten».428 Da der Vorkaufsvertrag nach dem Gesagten eine gewisse Dauerwirkung zeitigt, recht- fertigt es sich meines Erachtens, dem Vorkaufsbelasteten eine Kündigungs- möglichkeit einzuräumen, wenn ihm seine Vorkaufsbelastung unzumutbar geworden ist. Mit Blick auf den Grundsatz «pacta sunt servanda» sind allerdings wichtige Gründe, die den Vorkaufsbelasteten zu einer Kündigung ermächtigen, nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Liegt ein wichtiger Grund vor, so erlischt das Vorkaufsrecht mit dem Zugang der Kündigungserklärung beim Vorkaufsbe- rechtigten. Mangels einer gesetzlichen Formvorschrift kann die Kündigungser- klärung formfrei erfolgen (Art. 11 Abs. 1 OR analog). 2. Abänderung des Vorkaufsrechts Bei einer nachträglichen Abänderung des rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts muss danach unterschieden werden, ob die Parteien die Vorkaufsbelastung aus- dehnen (A) oder einschränken (B). A) Ausdehnung der Vorkaufsbelastung Um eine Ausdehnung der Vorkaufsbelastung handelt es sich, wenn die Rechtsstellung des Vorkaufsbelasteten im Vergleich zu bisher erschwert wird. Dies trifft namentlich zu, wenn nachträglich die Dauer des Vorkaufsrechts er- höht oder dessen Abtretbarkeit oder Vormerkbarkeit vorgesehen wird. Gleich zu behandeln ist meines Erachtens der Fall, in dem die Parteien nachträglich den Kaufpreis limitieren oder eine Kaufpreislimitierung aufheben. Dies gebietet sich deswegen, weil nicht zum Zeitpunkt der Abänderung des Vorkaufsrechts, son- dern erst im Vorkaufsfall beurteilt werden könnte, ob die Kaufpreislimitierung bzw. deren Aufhebung eine Erschwerung oder eine Erleichterung der Rechts- stellung des Vorkaufsbelasteten zur Folge gehabt hat.429 Eine nachträgliche Ausdehnung der Vorkaufsbelastung setzt eine Einigung der betroffenen Parteien, sprich des Vorkaufsberechtigten und des Vorkaufsbelaste- 427 BGE 138 III 304 ff. (318 f.), E. 6 in fine; CHERPILLOD, Nr. 239. 428 BGE 138 III 304 ff. (319), E. 7; 128 III 428 ff. (432), E. 3c. 429 Vgl. oben Nr. 127. Nach der Auffassung von BINZ-GEHRING, S. 188, handelt es sich bei der Kaufpreislimitierung um eine Einschränkung des (gesetzlichen) Vorkaufs- rechts. 245 246 247 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 87 ten, voraus. Erforderlich ist mit anderen Worten der Austausch übereinstim- mender Willenserklärungen. Gemäss Art. 12 OR gilt das Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit bei jeder Abänderung des Vertrags mit Ausnahme von ergänzenden Nebenbestim- mungen, die mit der Urkunde nicht im Widerspruch stehen. Art. 12 OR findet nach allgemeiner Auffassung über seinen Wortlaut hinaus nicht nur auf die ein- fache Schriftlichkeit, sondern auch auf die öffentliche Beurkundung Anwen- dung.430 Dies bedeutet, dass eine solche Änderungsvereinbarung, mit der die Vorkaufsbelastung ausgedehnt wird, bei einem limitierten Vorkaufsrecht der öffentlichen Beurkundung und bei einem nicht limitierten Vorkaufsrecht der einfachen Schriftlichkeit bedarf.431 Eine nachträgliche Kaufpreislimitierung setzt auf alle Fälle eine öffentliche Beurkundung voraus (Art. 216 Abs. 2 OR). Formbedürftig bei der Abänderung eines unentgeltlichen Vorkaufsvertrags ist nach der hier vertretenen Auffassung jedoch stets nur die Willenserklärung des Vorkaufsbelasteten.432 Soll dieser neue Inhalt des Vorkaufsrechts auch gegenüber Dritterwerbern von Grundstücksrechten durchsetzbar sein, erfordert dies eine – beim bereits vorge- merkten Vorkaufsrecht: neue – Vormerkung im Grundbuch. Das bereits bis- her vorgemerkte Vorkaufsrecht erhält mit der neuen Grundbuchanmeldung ei- nen neuen Rang. B) Einschränkung der Vorkaufsbelastung Um eine Einschränkung der Vorkaufsbelastung handelt es sich, wenn die Rechtsstellung des Vorkaufsbelasteten im Vergleich zu bisher erleichtert wird. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn nachträglich die Dauer des Vorkaufsrechts verkürzt oder dessen Abtretbarkeit oder Vormerkbarkeit aufgehoben wird. Die nachträgliche Einschränkung der Vorkaufsbelastung setzt nicht notwendi- gerweise einen Austausch übereinstimmender Willenserklärungen von Vor- kaufsbelastetem und Vorkaufsberechtigtem voraus.433 Es genügt meines Erach- tens auch eine einseitige (empfangsbedürftige) Willenserklärung des Vor- kaufsberechtigten. Denn die Einschränkung der Vorkaufsbelastung ergibt sich diesfalls durch einen teilweisen Verzicht des Vorkaufsberechtigten auf seine Vorkaufsberechtigung. Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Vorkaufsbe- rechtigte – wenn er bereits den gänzlichen Verzicht auf sein Vorkaufsrecht 430 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 579; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 1 zu Art. 12 OR; BSK OR I-SCHWENZER, N 2 zu Art. 12. 431 SCHÖBI, AJP 1992, S. 568. 432 Vgl. bereits oben Nr. 119 und 130. 433 A.M. wohl SCHÖBI, AJP 1992, S. 568, der auch in diesem Zusammenhang von einer «Vereinbarung» spricht. 248 249 250 251 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts 88 durch einseitige Willenserklärung erklären kann434 – nicht auch die weniger weit reichende Einschränkung seiner Vorkaufsberechtigung einseitig erklären können soll.435 Dies ergibt sich aus dem «argumentum a maiore ad minus». Die prakti- sche Relevanz des teilweisen Verzichts auf ein Vorkaufsrecht dürfte meines Erachtens indes gering sein. Es ist bereits ausgeführt worden, dass Art. 115 OR den Anwendungsbereich von Art. 12 OR insofern einschränkt, als die Reduktion einer Forderung formfrei möglich ist, sodass nur die Erhöhung einer Schuldpflicht nach Massgabe von Art. 12 OR formbedürftig ist.436 Wendet man diese Grundsätze analog auf das vorliegende Problem an, so muss der Vorkaufsberechtigte seinen teilweisen Verzicht auf seine Vorkaufsberechtigung, die eine Einschränkung der Gestal- tungsbelastung des Vorkaufsbelasteten zur Folge hat, ebenfalls formfrei erklä- ren können.437 Eine neue Vormerkung im Grundbuch dieses abgeänderten Vorkaufsrechts ist nicht erforderlich, wenn es bereits zuvor im Grundbuch vorgemerkt war. Denn der eingeschränkte Inhalt des abgeänderten Vorkaufsrechts ist durch die Vor- merkung des bisherigen Vorkaufsrechts mit dem weitergehenden Inhalt nach wie vor gedeckt. Selbstverständlich besteht die Vormerkungswirkung fortan nur noch in dem entsprechend eingeschränkten Umfang des Vorkaufsrechts, und Dritterwerber von Grundstücksrechten können sich insbesondere zu ihren Guns- ten auf diesen eingeschränkten Umfang berufen, selbst wenn diese Einschrän- kung im Grundbucheintrag nicht nachvollzogen worden ist.438 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis wird durch Rechtsgeschäft begründet (vgl. Art. 712c ZGB).439 Obwohl dieses Vorkaufsrecht – wie noch zu zeigen sein wird440 – von seinem Inhalt und von seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis nachgebildet ist, führt dieser Umstand nicht dazu, dass es gleich wie ein gesetzliches Vorkaufsrecht gemäss Art. 681b Abs. 1 ZGB nur durch öffentliche Beurkundung ausgeschlos- sen (bzw. wieder aufgehoben) oder abgeändert werden kann. Vielmehr folgt 434 Vgl. oben Nr. 240. 435 Vgl. auch PETER, AcP 2000, S. 183, der den teilweisen Verzicht auf ein Recht nicht anders behandelt als den vollständigen. 436 Vgl. oben Nr. 242. 437 Gl.M. SCHÖBI, AJP 1992, S. 568. 438 Vgl. unten Nr. 434. 439 Vgl. oben Nr. 197 ff. 440 Vgl. unten Nr. 471 f. 252 253 254 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 89 beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentum nicht nur die Begründung, sondern auch die Aufhebung oder Abänderung rechtsgeschäftlichen Grundsätzen.441 Das heisst, die Aufhebung oder Abänderung dieses Vorkaufsrechts erfolgt grundsätzlich gleich wie beim vertraglichen Vorkaufsrecht. Es wäre inkonse- quent, wenn man für die erstmalige Begründung eines unlimitierten Vorkaufs- rechts im Stockwerkeigentumsverhältnis die Schriftform genügen lassen wollte, hingegen für die nachträgliche Abänderung dieses Vorkaufsrechts die öffentli- che Beurkundung fordern würde. Auch hier soll im Folgenden unterschieden werden zwischen der Aufhebung (1.) und der Abänderung (2.) des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis. 1. Aufhebung des Vorkaufsrechts Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann durch Übereinkunft der Stockwerkeigentümer (A), einseitig durch den Vorkaufsberechtigten (B) oder ausnahmsweise einseitig durch den Vorkaufsbelasteten (C) aufgehoben werden. A) Durch Übereinkunft der Stockwerkeigentümer Soll das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis für alle Stockwerkei- gentümer nachträglich wieder aufgehoben werden, können die Stockwerkeigen- tümer dies in einer gemeinsamen Vereinbarung, einer mehrseitigen Willenser- klärung, beschliessen.442 Die Übereinkunft ist in analoger Anwendung von Art. 115 OR an keine besondere Form gebunden.443 B) Durch den Vorkaufsberechtigten Nach der hier vertretenen Auffassung muss es auch zulässig sein, dass nur ein einzelner Stockwerkeigentümer seinen Verzicht auf das Vorkaufsrecht durch einseitige (empfangsbedürftige) Willenserklärung erklärt. Diese Verzichtser- klärung kann in analoger Anwendung von Art. 115 OR formfrei erfolgen. Es gelten hier die gleichen Überlegungen wie beim vertraglichen Vorkaufsrecht.444 Der Vorkaufsberechtigte verliert durch eine solche Verzichtserklärung seine Vorkaufsberechtigung, nicht aber seine Vorkaufsbelastung gegenüber anderen 441 Vgl. MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 79 zu Art. 712c ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1220a. 442 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 3 zu § 48; WERMELINGER, ZK, N 32 zu Art. 712c ZGB. 443 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 3 zu § 48; a.M. WERMELINGER, ZK, N 32 zu Art. 712c ZGB. 444 Siehe oben Nr. 239 ff. 255 256 257 258 259 3. Kapitel: Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts 90 Stockwerkeigentümern. Denkbar ist auch, dass sämtliche Stockwerkeigentümer durch einseitige Willenserklärung je einzeln auf ihr Vorkaufsrecht verzichten – dies läuft im Ergebnis auf dasselbe hinaus, wie wenn sämtliche Stockwerkeigen- tümer in einer gemeinsamen Vereinbarung das Vorkaufsrecht aufheben. C) Durch den Vorkaufsbelasteten Im Zusammenhang mit dem vertraglichen Vorkaufsrecht habe ich die Auffas- sung vertreten, dass der Vorkaufsbelastete seine Vorkaufsbelastung aus wich- tigen Gründen aufkündigen kann.445 Diese Auffassung darf grundsätzlich auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis Geltung beanspruchen. Ihre Tragweite wird aber sowohl aus praktischen wie aus rechtlichen Gründen zusätzlich eingeschränkt. In praktischer Hinsicht gilt es zu bedenken, dass sich in einer Stockwerkeigen- tümergemeinschaft oftmals mehr als nur zwei Personen gegenüberstehen. Damit dem Vorkaufsbelasteten eine Kündigungsmöglichkeit zusteht, muss ihm die Vorkaufsbelastung gegenüber sämtlichen Stockwerkeigentümern unzumut- bar geworden sein. In rechtlicher Hinsicht steht dem Vorkaufsbelasteten zudem regelmässig ein alternatives Abwehrmittel zur Verfügung, das womöglich seinen Vorzug er- hält: Ist ihm seine Vorkaufsbelastung unzumutbar geworden, dürften regelmäs- sig auch die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 649b ZGB erfüllt sein, die ihm den Ausschluss des oder der unzumutbaren Stockwerkeigentümer aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft erlauben. 2. Abänderung des Vorkaufsrechts Was die Abänderung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis anbelangt, so kann auf die Ausführungen zum vertraglichen Vorkaufsrecht ver- wiesen werden, die hier analoge Geltung beanspruchen dürfen.446 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen Es ist bereits ausgeführt worden, dass bei einer Verfügung von Todes wegen, mit welcher der Erblasser jemandem ein Vorkaufsrecht an einem (Nach- lass-)Grundstück zuwendet, das Vorkaufsrecht nicht ipso iure mit dem Tod des Erblassers entsteht, sondern erst, wenn die Erben – in Erfüllung dieses Ver- 445 Vgl. oben Nr. 244. 446 Siehe oben Nr. 245 ff. 260 261 262 263 264 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen 91 mächtnisses – mit dem Bedachten einen Vorkaufsvertrag abschliessen.447 Dann aber folgt dieses Vorkaufsrecht den Regeln eines vertraglichen Vorkaufs- rechts, weshalb in Bezug auf die Aufhebung und Abänderung dieses Vorkaufs- rechts grundsätzlich auf das zum vertraglichen Vorkaufsrecht Ausgeführte ver- wiesen werden kann.448 Immerhin ergibt sich beim Vorkaufsrecht, dessen Rechtsgrund in einer Verfü- gung von Todes wegen liegt, eine Besonderheit aus dem Umstand, dass die Erben unter gewissen Voraussetzungen eine nachträgliche Herabsetzung des Vermächtnisses beantragen können. Dieser Fall kann dann eintreten, wenn die Erben nach der Ausrichtung des Vermächtnisses (im vorliegenden Zusammen- hang: nach der Begründung des Vorkaufsrechts) Erbschaftsschulden bezahlen müssen, von denen sie vorher keine Kenntnis hatten. Diesfalls sind die Erben nach Art. 565 Abs. 1 ZGB befugt, den Vermächtnisnehmer insoweit zu einer verhältnismässigen Herabsetzung anzuhalten, als sie die Herabsetzung der Ver- mächtnisse hätten beanspruchen können. Stellt sich auf diese Weise eine Pflicht- teilsverletzung heraus,449 können die Erben nachträglich das in Erfüllung des Vermächtnisses begründete Vorkaufsrecht herabsetzen, wobei sie diesen Herab- setzungsanspruch nicht privatautonom durchsetzen dürfen, sondern auf die Her- absetzungsklage – eine Gestaltungsklage – verwiesen sind.450 Diese Herabset- zungsklage stellt für die (vorkaufsbelasteten) Erben – im Vergleich zum (rein) vertraglichen Vorkaufsrecht – eine zusätzliche Möglichkeit dar, eine Aufhebung oder Abänderung des Vorkaufsrechts zu erwirken. 447 Vgl. oben Nr. 229 ff. 448 Siehe oben Nr. 236 ff. 449 Zur Möglichkeit einer Pflichtteilsverletzung durch die erblasserische Zuwendung eines Vorkaufsrechts siehe oben Nr. 232. 450 Vgl. BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 5 zu Art. 565; ESCHER, ZK, N 11 und 14 der Einleitung zu Art. 522–533 ZGB; BSK ZGB II-HUWILER, N 7 ff. zu Art. 486. 265 93 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts Im Vordergrund der nachfolgenden Ausführungen stehen der Inhalt und die Wirkungen des vertraglichen Vorkaufsrechts (I.). Zur Sprache kommen aber auch der Inhalt und die Wirkungen des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentums- verhältnis (II.) sowie des durch Verfügung von Todes wegen zugewendeten Vorkaufsrechts (III.). I. Vertragliches Vorkaufsrecht In einem Vorkaufsvertrag können – über die objektiv wesentlichen Vertrags- punkte hinaus451 – die unterschiedlichsten Vertragspunkte geregelt werden, die den Inhalt und die Wirkungen des Vorkaufsrechts näher bestimmen. Im Folgen- den werde ich auf die praktisch relevantesten Vertragspunkte näher eingehen, die zudem eine gesetzliche Regelung erfahren haben. Es geht um die Ausgestal- tung des Vorkaufsrechts als ein limitiertes oder ein unlimitiertes (1.), um die Frage der Vererblichkeit und Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts (2.), um die Be- fristung des Vorkaufsrechts (3.) und schliesslich um die Vormerkung des Vor- kaufsrechts (4.). 1. Limitiertes oder unlimitiertes Vorkaufsrecht Die Parteien des Vorkaufsvertrags können das Vorkaufsrecht entweder als limi- tiertes oder als unlimitiertes ausgestalten. Wie bereits ausgeführt worden ist, hat diese Unterscheidung Auswirkungen auf das Formerfordernis des Vorkaufsver- trags.452 Damit erlangt die Abgrenzung des limitierten vom unlimitierten Vor- kaufsrecht grosse praktische Relevanz. Im Folgenden behandle ich zuerst das unlimitierte (A) und dann das limitierte Vorkaufsrecht (B). Abschliessend gehe ich auf einen intertemporalrechtlichen Aspekt (C) ein. 451 Vgl. dazu oben Nr. 92 ff. 452 Vgl. oben Nr. 100 ff. 266 267 268 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 94 A) Unlimitiertes Vorkaufsrecht Das Formprivileg der einfachen Schriftlichkeit gemäss Art. 216 Abs. 3 OR be- steht für Vorkaufsverträge, «die den Kaufpreis nicht zum voraus bestimmen». Damit ist der sogenannte unlimitierte Vorkaufsvertrag angesprochen, der auch als «nicht limitierter», «illimitierter» oder «gewöhnlicher» Vorkaufsvertrag bezeichnet wird.453 Die gleiche Terminologie ist auch für das Vorkaufsrecht gebräuchlich, das durch einen solchen unlimitierten Vorkaufsvertrag begründet wird. Die vorliegende Arbeit verwendet die Begriffe unlimitierter Vorkaufsver- trag bzw. unlimitiertes Vorkaufsrecht. Entscheidendes Kriterium für die Annahme eines unlimitierten Vorkaufsrechts ist also, dass der Vorkaufsvertrag «den Kaufpreis nicht zum voraus bestimm[t]». Angesprochen ist damit der Kaufpreis, den der Vorkaufsberechtigte im Vor- kaufsfall für den Erwerb des Grundstücks zu entrichten hat, falls er sein Vor- kaufsrecht ausübt. Der unlimitierte Vorkaufsvertrag enthält also keine Abrede über den Kaufpreis, den der Vorkaufsberechtigte zu entrichten hat, sodass dieser gemäss Art. 216d Abs. 3 OR «das Grundstück zu den Bedingungen er- werben [kann], die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat».454 Beim un- limitierten Vorkaufsrecht entspricht es dem mutmasslichen Willen der Vor- kaufsvertragsparteien, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück im Vor- kaufsfall so soll erwerben können, wie es sich zu diesem Zeitpunkt präsentiert – also im gleichen Zustand, wie es auch der Dritte erworben hätte.455 Limitiertes Vorkaufsrecht und limitierter Vorkaufsvertrag einerseits sowie unli- mitiertes Vorkaufsrecht und unlimitierter Vorkaufsvertrag andererseits sind komplementäre Begriffspaare – sie stehen in einem gegenseitigen Aus- schlussverhältnis zueinander. Es kann also gesagt werden, dass jeder Vorkaufs- vertrag, der nicht unlimitiert ist, ein limitierter ist – und umgekehrt. Dasselbe gilt auch in Bezug auf das Vorkaufsrecht: Jedes Vorkaufsrecht, das nicht unlimi- tiert ist, ist limitiert – und umgekehrt. Damit stellt sich die Frage, wann ein Vor- kaufsvertrag bzw. ein Vorkaufsrecht limitiert ist. B) Limitiertes Vorkaufsrecht Aus Art. 216 Abs. 2 OR und einem Umkehrschluss aus Art. 216 Abs. 3 OR ergibt sich, dass das Formprivileg der einfachen Schriftlichkeit für Verträge, die den Kaufpreis zum Voraus bestimmen, nicht gilt. Damit ist der sogenannte limi- tierte Vorkaufsvertrag angesprochen, der auch als «qualifizierter» Vorkaufsver- trag bezeichnet wird.456 Die gleiche Terminologie ist auch für das Vorkaufs- 453 Vgl. SCHMID/STÖCKLI, Nr. 515. 454 Siehe dazu unten Nr. 982 ff. 455 PIOTET, JdT 1967, S. 167. 456 Vgl. SCHMID/STÖCKLI, Nr. 513. 269 270 271 272 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 95 recht gebräuchlich, welches mit einem solchen limitierten Vorkaufsvertrag be- gründet wird. Die vorliegende Arbeit verwendet die Begriffe limitierter Vor- kaufsvertrag bzw. limitiertes Vorkaufsrecht. Ein limitiertes Vorkaufsrecht liegt also vor, wenn der Vorkaufsvertrag bereits eine Abrede über den Kaufpreis enthält, den der Vorkaufsberechtigte im Vor- kaufsfall für den Erwerb des Grundstücks zu entrichten hat, falls er sein Vor- kaufsrecht ausübt. Unter Kaufpreis versteht sich die Gesamtheit der Leistungen, die der Käufer für die Übertragung des Grundstücks zu erbringen hat. Im Zu- sammenhang mit dem limitierten Vorkaufsrecht stellen sich vordergründig zwei Fragen: erstens, ob auch die Bestimmbarkeit des Kaufpreises (a) für die Annah- me eines limitierten Vorkaufsrechts genügt, und zweitens, ob auch Abreden über andere Vertragspunkte (b) als den Kaufpreis das Vorkaufsrecht zu einem limi- tierten machen. a) Bestimmbarkeit des Kaufpreises Von der Gesetzessystematik her besitzt Art. 216 Abs. 3 OR und damit der unli- mitierte Vorkaufsvertrag Ausnahmecharakter. Den Normalfall scheint der limi- tierte Vorkaufsvertrag und damit das Formerfordernis der öffentlichen Beurkun- dung gemäss Art. 216 Abs. 2 OR darzustellen.457 FASEL postuliert deswegen einen engen Anwendungsbereich der Formvorschrift von Art. 216 Abs. 3 OR.458 Dieser Ansicht ist sicherlich insoweit beizupflichten, als ohnehin einhellig von der Lehre und Rechtsprechung anerkannt ist, dass nicht nur dann ein limitierter Vorkaufsvertrag vorliegt, wenn der Vorkaufsvertrag den Kaufpreis im Voraus bestimmt, sondern bereits auch dann, wenn im Vorkaufsvertrag eine Abrede über die Art der Ermittlung des Kaufpreises getroffen, ohne dass der Kauf- preis bereits betragsmässig festgelegt wird.459 Die Umschreibung in der Botschaft, wonach ein limitiertes Vorkaufsrecht vor- liegt, wenn der Preis «im voraus feststeht», erweist sich damit als zu eng. Denn unter dem Gesichtspunkt des Schutzbedürfnisses des Vorkaufsrechtsgebers ist die Situation, in der bereits im Vorkaufsvertrag die Art der Ermittlung des Kaufpreises verbindlich geregelt wird, mit derjenigen vergleichbar, in der be- reits im Vorkaufsvertrag der Kaufpreis betragsmässig festgelegt wird.460 Für die Annahme eines limitierten Vorkaufsvertrags genügt es somit, dass eine Verein- 457 BSK OR I-FASEL, N 26 zu Art. 216; CR OR I-FOËX, N 29 zu Art. 216. Dieses Ver- hältnis von Ausnahme und Regelfall gemäss der Gesetzessystematik muss nicht mit dem Verhältnis von Ausnahme und Regelfall in der Rechtswirklichkeit überein- stimmen, in der wohl die unlimitierten Vorkaufsrechte überwiegen dürften. 458 BSK OR I-FASEL, N 26 zu Art. 216 und N 11 zu Art. 216d. 459 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 3.3 und 3.4; MEIER-HAYOZ, BK, N 22 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 44. 460 Zutreffend REY, ZSR 1994, S. 44 Fn. 27. 273 274 275 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 96 barung über die Bestimmbarkeit des Preises im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts getroffen wird. So darf der Kaufpreis auch gemäss einer Formel und in Abhängigkeit von vertragsexternen Faktoren wie publizierten Indizes bestimmt werden.461 Ein limitierter Vorkaufsvertrag liegt auch vor, wenn die Parteien vereinbaren, dass der Kaufpreis aufgrund einer Schätzung des Ver- kehrs- oder Ertragswerts im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts ermit- telt werden soll.462 Um einen limitierten Vorkaufsvertrag handelt es sich aber auch dann, wenn der Kaufpreis betragsmässig limitiert wird, so beispielsweise bei einer Abrede, wonach der Vorkaufsberechtigte «das Grundstück zu dem mit dem Dritten vereinbarten Preis, höchstens aber zum Preis von X Franken» er- werben kann.463 Von daher rührt letztlich die Terminologie «limitierter» Vor- kaufsvertrag bzw. «limitiertes» Vorkaufsrecht. Bei einem absolut limitierten Vorkaufsrecht legen die Parteien den Kaufpreis bereits im Voraus ziffernmässig derart fest, dass er losgelöst von der konjunktu- rellen Wertentwicklung des Grundstücks ist.464 Die Parteien legen so ihrem Vorkaufsvertrag ein eigenes Wertgefüge zugrunde, das für den durch die Aus- übung des Vorkaufsrechts zustande kommenden Veräusserungsvertrag gelten soll. Hierbei lassen sie sich vom Wert des Grundstücks aufgrund seines tatsäch- lichen und rechtlichen Zustands im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsver- trags leiten.465 Folglich entspricht es ihrem mutmasslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jenem tatsächlichen und rechtlichen Zustand soll erwerben können, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.466 Dagegen bestimmt sich beim relativ limitierten Vorkaufsrecht der Kaufpreis erst im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls, allerdings anhand von Faktoren, die bereits im Vorkaufsvertrag festgelegt wurden, beispielsweise durch eine Verkehrswert- schätzung eines Sachverständigen oder in Abhängigkeit vom Kaufpreis gemäss dem Drittvertrag.467 Auch beim relativ limitierten Vorkaufspreis legen die Par- teien ihrem Vorkaufsvertrag grundsätzlich ein eigenes Wertgefüge zugrunde, ausser sie machen den Preis abhängig vom Kaufpreis gemäss dem Drittvertrag. Da sich hier der Kaufpreis jedoch erst im Vorkaufsfall bestimmt, und zwar in Abhängigkeit vom tatsächlichen und rechtlichen Zustand des Grundstücks in diesem Zeitpunkt, soll der Vorkaufsberechtigte nach dem mutmasslichen Par- 461 BRÜCKNER, Nr. 43. 462 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 3.3, mit Hinweisen. 463 BRÜCKNER, Nr. 41. 464 BINZ-GEHRING, S. 28. 465 Vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 76 zu Art. 681 ZGB. 466 PIOTET, JdT 1967, S. 166. 467 BINZ-GEHRING, S. 28. 276 277 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 97 teiwillen das Grundstück in diesem Zustand erwerben können. Damit gleicht sich das relativ limitierte Vorkaufsrecht dem unlimitierten an.468 b) Abreden über andere Vertragspunkte Ob auch Abreden über andere Vertragspunkte (als den Kaufpreis) des künf- tigen, durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande kommenden Veräusse- rungsvertrags – zum Beispiel Abreden über den Zeitpunkt des Besitzesantritts oder über die Zahlungsmodalitäten – den Anwendungsbereich des limitierten Vorkaufsvertrags und damit der Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung eröffnen, ist umstritten. In der Literatur werden verschiedene Ansichten vertreten. Gemäss ENGEL han- delt es sich um einen limitierten Vorkaufsvertrag, sobald die Parteien des Vor- kaufsvertrags irgendwelche «modalités de la préemption» regeln,469 also Ver- tragspunkte des – nach der hier vertretenen Auffassung – erst durch die Aus- übung des Vorkaufsrechts zustande kommenden Veräusserungsvertrags, die Art. 216d Abs. 3 OR als «Bedingungen» bezeichnet. BRÜCKNER plädiert dafür, «dass jede vorkaufsvertragliche Absprache, die die Rechtsstellung des Belasteten ge- genüber dem Vorkaufsberechtigten im Vergleich zu derjenigen gegenüber dem Dritterwerber in irgendeiner Weise erschwert, den Vorkaufsvertrag insgesamt beurkundungsbedürftig macht».470 FOËX hingegen lehnt eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des limitierten Vorkaufsvertrags sowohl im Sinne ENGELS als auch im Sinne BRÜCKNERS ab, weil diese Auffassungen unnötigerweise den Wortlaut von Art. 216 Abs. 3 OR überdehnen und eine erhebliche Rechtsunsi- cherheit schaffen würden.471 FASEL schliesslich bejaht immer dann die Beur- kundungspflicht, wenn die «im Voraus vereinbarten Bedingungen wirtschaftlich die Bedeutung einer direkten oder indirekten Bestimmung des Entgeltes für die Eigentumsübertragung» aufweisen.472 Die eingangs aufgeworfene Frage muss nach der hier vertretenen Auffassung anhand einer Auslegung von Art. 216 Abs. 3 OR entschieden werden. Art. 216 Abs. 3 OR spricht von einem Vorkaufsvertrag, der «den Kaufpreis nicht zum voraus bestimm[t]». Wie zuvor ausgeführt worden ist, handelt es sich – über den Wortlaut von Art. 216 Abs. 3 OR hinaus – auch dann um einen limitierten Vor- kaufsvertrag, wenn der Kaufpreis im Vertrag bestimmbar gemacht wird. Eine weitere Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 216 Abs. 3 OR auch bei Abreden über andere Vertragspunkte als den Kaufpreis postuliert aber selbst FASEL nicht – obwohl er diese Bestimmung nur eng angewandt wissen möchte. 468 Vgl. oben Nr. 270. 469 ENGEL, S. 102; vgl. auch VISCHER, S. 84. 470 BRÜCKNER, Nr. 42, im Original teilweise kursiv. 471 CR OR I-FOËX, N 29 zu Art. 216. 472 BSK OR I-FASEL, N 9 zu Art. 216d. 278 279 280 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 98 Wie FOËX zu Recht einwendet, verträgt es sich mit dem Wortlaut von Art. 216 Abs. 3 OR und – meines Erachtens – auch mit dem Grundsatz «in favorem nego- tii» nur schlecht, wenn der Anwendungsbereich des unlimitierten Vorkaufsver- trags noch weiter zurückgedrängt wird und auch Abreden über andere Vertrags- punkte des künftigen Veräusserungsvertrags als den Kaufpreis für die Annahme eines limitierten Vorkaufsvertrags genügen sollten. Die Auffassungen von ENGEL und BRÜCKNER sind daher abzulehnen. Es ist vielmehr mit FASEL so zu halten, dass nur dann ein limitierter Vorkaufsvertrag vorliegt, wenn er Abreden enthält, die direkt oder indirekt das Entgelt für die künftige Übertragung des Grundeigentums bestimmen. C) Intertemporalrechtlicher Aspekt Gemäss Art. 216 Abs. 3 aOR (in Kraft gewesen bis am 31. Dezember 1993) waren Vorkaufsverträge in schriftlicher Form gültig. Obwohl dieser Bestim- mung seitens der Rechtsprechung und der Lehre Kritik widerfuhr,473 war die Rechtslage de lege lata insoweit klar, als diese Bestimmung für sämtliche Vor- kaufsverträge galt, also auch für den limitierten Vorkaufsvertrag. Nach der neuen Fassung von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR (in Kraft seit dem 1. Januar 1994) bedürfen limitierte Vorkaufsverträge zu ihrer Gültigkeit neuer- dings der öffentlichen Beurkundung. Altrechtliche limitierte Vorkaufsverträ- ge, die in Übereinstimmung mit der früheren Rechtlage bloss in einfacher Schriftform verfasst wurden, bleiben in analoger Anwendung von Art. 50 SchlT ZGB unter dem neuen Recht weiterhin gültig.474 2. Vererblichkeit und Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts Am 1. Januar 1994 ist mit dem Bundesgesetz über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf) Art. 216b OR in Kraft getreten.475 Gemäss Art. 216b Abs. 1 OR ist das vertragliche Vorkaufsrecht vererblich, aber nicht abtretbar. Doch das Gesetz sieht explizit vor, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags Abweichendes vereinbaren können. Mit dieser Gesetzesbestimmung wurde die bisherige herrschende Lehre und Rechtspre- 473 BGE 48 II 227 ff. (231 ff.), E. 3; MEIER-HAYOZ, BK, N 67 ff. zu Art. 681 ZGB; die damalige gesetzliche Regelung begrüssend dagegen GIGER, BK, N 99 ff. zu Art. 216 OR. 474 BSK OR I-FASEL, N 27 zu Art. 216; CR OR I-FOËX, N 27 zu Art. 216; SCHÖBI, AJP 1992, S. 570. Vgl. auch PIOTET, ZSR 1994, S. 142. 475 AS 1993 II 1404 ff. 281 282 283 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 99 chung kodifiziert.476 Demnach ist das vertragliche Vorkaufsrecht von Gesetzes wegen vererblich. Doch kann die Vererblichkeit vertraglich ausgeschlossen werden. Gerade gegenteilig ist die Rechtslage in Bezug auf die Abtretbarkeit: Von Gesetzes wegen ist die Abtretung eines vertraglichen Vorkaufsrechts aus- geschlossen. Vertraglich kann aber die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts verein- bart werden. Dies bedarf sowohl bezüglich der Vererblichkeit (A) als auch der Abtretbarkeit (B) der weiteren Ausführung. A) Vererblichkeit Die Vererblichkeit des Vorkaufsrechts ist von Gesetzes wegen vorgesehen (a). Doch können die Parteien des Vorkaufsvertrags die Vererblichkeit vertraglich ausschliessen (b). a) Von Gesetzes wegen Gemäss Art. 216b Abs. 1 OR sind vertragliche Vorkaufsrechte grundsätzlich vererblich. Das Vorkaufsrecht ist von Gesetzes wegen somit nicht höchstper- sönlich ausgestaltet.477 Über den Wortlaut der Gesetzesbestimmung hinaus gilt dies ganz allgemein für sämtliche Formen der Universalsukzession, also nicht nur für den Erbfall, sondern beispielsweise auch für die Fusion von Gesellschaf- ten.478 Mit Abschluss des Vorkaufsvertrags wird dem Vorkaufsberechtigten ein Vor- kaufsrecht eingeräumt. Ab dann gehört das Vorkaufsrecht zu seinen Vermö- genswerten. Stirbt der Vorkaufsberechtigte, treten seine gesetzlichen und/oder eingesetzten Erben als Universalsukzessoren in all seine vererbbaren Rechte und Pflichten ein. Die Aufzählung der vererbbaren Rechte und Pflichten gemäss Art. 560 Abs. 2 ZGB ist dabei nicht abschliessend.479 Vererblich ist gemäss Art. 216b Abs. 1 OR grundsätzlich auch das Vorkaufsrecht. Beim Tod des Vor- kaufsberechtigten fällt das Vorkaufsrecht mit anderen Worten in dessen Nachlass und geht – vorbehaltlich der Ausschlagung der Erbschaft (Art. 566 ff. ZGB) – auf seine Erben über (Art. 560 Abs. 2 ZGB). Die Erben bilden unterei- nander eine Erbengemeinschaft und verfügen über das geerbte Vorkaufsrecht zu gesamter Hand.480 Sie können durch schriftlichen Erbteilungsvertrag (Art. 634 Abs. 2 ZGB) das Vorkaufsrecht einem oder mehreren Erben zuweisen, ohne 476 Siehe dazu BGE 48 II 465 ff. (469 ff.), E. 4a und b; ALLGÄUER, S. 64 f.; HAAB, ZK, N 28 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 97 ff. und 105 f. zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 66 ff. und 70 f. 477 Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 105 zu Art. 681 ZGB. 478 CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216b. 479 BGE 112 II 300 ff. (305), E. 4b. 480 Zur Ausübung des Vorkaufsrechts durch eine Gesamthandschaft siehe unten Nr. 810 ff. 284 285 286 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 100 dass das Vorkaufsrecht selber als abtretbar ausgestaltet sein muss und dement- sprechend auch ohne dass das Formerfordernis der Abtretung nach Art. 216b Abs. 2 OR zu beachten wäre.481 In der Regel ist die Person des Vorkaufsberechtigten identisch mit der Person des Vorkaufsrechtsnehmers.482 Weil die Erben als Universalsukzessoren in alle vererbbaren Rechte und Pflichten des Erblassers eintreten, fällt beim Tod des Vorkaufsberechtigten grundsätzlich nicht nur sein Vorkaufsrecht in den Nach- lass, sondern das ganze Rechte- und Pflichtenprogramm aus dem Vorkaufs- vertrag. Diese Rechte und Pflichten gehen auf die Erben über.483 Denkbar ist beispielsweise, dass eine Verpflichtung zur Leistung eines periodischen Entgelts vererbt wird.484 Grundsätzlich nicht zulässig ist hingegen die Zuwendung des Vorkaufsrechts an einen Nichterben durch Vermächtnis. Der Vermächtnisnehmer tritt im Ge- gensatz zu den Erben nicht als Universalsukzessor in die Rechtsstellung des Erblassers ein, sondern erlangt einen obligatorischen Anspruch auf Ausrichtung des Vermächtnisses gegenüber den beschwerten Erben (Art. 562 Abs. 1 OR).485 Das heisst, die beschwerten Erben müssen dem Vermächtnisnehmer den ihm vom Erblasser zugedachten Vorteil erst noch verschaffen.486 Hat der Erblasser ein (ihm zustehendes) Vorkaufsrecht an einen Nichterben vermacht, so müssen die Erben, welche als Universalsukzessoren das Vorkaufsrecht geerbt haben, das Vorkaufsrecht zur Erfüllung des Vermächtnisanspruchs auf den Vermächtnis- nehmer übertragen. Dies ist aber nur dann möglich, wenn das Vorkaufsrecht übertragbar ausgestaltet worden ist, was es aufgrund der gesetzlichen Anord- nung von Art. 216b Abs. 1 OR mangels anderslautender Vereinbarung gerade nicht ist. Ist das Vorkaufsrecht nicht übertragbar, können die Erben das Ver- mächtnis auch nicht ausrichten, weshalb ein entsprechendes Vermächtnis einen unmöglichen Inhalt hat und damit nichtig ist (Art. 20 Abs. 1 OR analog).487 Von der hier behandelten Vermachung eines (bereits existierenden) Vorkaufsrechts an einen Nichterben zu unterschieden ist der Fall, in dem der Erblasser einem Nichterben ein (erst im Nachgang zu seinem Tod zu begründendes) Vorkaufs- recht an einem Nachlassgrundstück vermacht. Eine solche Verfügung von Todes wegen ist nach dem Gesagten grundsätzlich zulässig.488 481 HESS, BSK, N 5 zu Art. 216b OR. 482 Vgl. oben Nr. 89. 483 GIGER, BK, N 8 zu Art. 216b OR. 484 Vgl. oben Nr. 173. 485 TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 16 zu § 76. 486 Vgl. BSK ZGB II-HUWILER, N 16 ff. zu Art. 562. 487 Zur Nichtigkeit einer Verfügung von Todes wegen siehe BSK ZGB II-FORNI/ PIATTI, N 4 zu Art. 519/520. 488 Vgl. oben Nr. 223 ff. 287 288 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 101 b) Vertraglicher Ausschluss Gemäss Art. 216b Abs. 1 OR ist es statthaft, dass die Parteien im Vorkaufsver- trag die Vererblichkeit des Vorkaufsrechts vertraglich ausschliessen. Dadurch gestalten sie das Vorkaufsrecht höchstpersönlich aus. In diesem Fall stellt das Vorkaufsrecht keinen vererbbaren Vermögenswert des Erblassers dar, wes- halb es auch nicht in dessen Nachlass fällt. Sachlich geboten ist in einem solchen Fall aber auch, dass allfällige Pflichten des Vorkaufsberechtigten aus dem Vorkaufsvertrag, wie beispielsweise eine Verpflichtung zur Leistung eines periodischen Entgelts,489 mit dem Tod des Vorkaufsberechtigten entfallen und nicht auf seine Erben übergehen. Beim Tod des Vorkaufsbelasteten fällt dessen vorkaufsbelastetes Grundstück in den Nachlass und geht mitsamt der (bedingten) Gestaltungsbelastung und den weiteren Rechten und Pflichten aus dem Vorkaufsvertrag auf seine Erben über. Daran ändert sich nichts, wenn im Vorkaufsvertrag die Vererblichkeit des Vor- kaufsrechts ausgeschlossen worden ist. Denn ein solcher Ausschluss der Vererb- lichkeit betrifft nur die Vorkaufsberechtigung, mangels anderer vertraglicher Anordnung aber nicht auch die Vorkaufsbelastung. B) Abtretbarkeit Die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts ist von Gesetzes wegen ausgeschlossen (a). Doch können die Parteien des Vorkaufsvertrags die Abtretbarkeit vertraglich vereinbaren (b). a) Von Gesetzes wegen Gemäss Art. 216b Abs. 1 OR ist das vertragliche Vorkaufsrecht grundsätzlich nicht abtretbar. Das Vorkaufsrecht ist zwar regelmässig nicht höchstpersön- lich,490 hat aber doch überwiegend persönlichen Charakter.491 Dem Vorkaufs- rechtsgeber ist es grundsätzlich nicht gleichgültig, welche Partei im Vorkaufsfall das Grundstück erwerben darf. Dementsprechend soll das Vorkaufsrecht auch nicht beliebig an Dritte übertragen werden können. Das Gesetz ordnet mit dem Ausschluss der Abtretbarkeit an, was dem hypothetischen Parteiwillen ent- spricht. Die Unzulässigkeit der Abtretung bedeutet, dass der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht nicht an einen Dritten veräussern, ja nicht einmal durch Verfü- gung von Todes wegen an einen Nichterben vermachen kann.492 Eine allfällige 489 Vgl. oben Nr. 173. 490 Vgl. oben Nr. 285. 491 Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 97 zu Art. 681 ZGB. 492 Vgl. oben Nr. 288. 289 290 291 292 293 294 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 102 Verfügung des Vorkaufsberechtigten über das Vorkaufsrecht ist grundsätzlich ungültig,493 es sei denn, der Vorkaufsbelastete habe in der für die Begründung des abzutretenden Vorkaufsrechts erforderlichen Form494 vorgängig seine Zu- stimmung zur Verfügung des Vorkaufsberechtigten erteilt.495 b) Vertragliche Vereinbarung Art. 216b Abs. 1 OR stellt dispositives Recht dar. Die Gesetzesbestimmung sieht ausdrücklich vor, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts vereinbaren können.496 Durch eine solche Vereinbarung verliert das Vorkaufsrecht seinen vorwiegend persönlichen Charakter und wird zu einem handelbaren Recht. Denkbar ist auch, dass die Parteien des Vor- kaufsvertrags die Abtretung des Vorkaufsrechts nur mit Einschränkungen erlau- ben,497 beispielsweise indem sie den Kreis der möglichen Zessionare auf Famili- enmitglieder beschränken. Eine Abtretung in Missachtung des zulässigen Zessi- onarkreises wäre ungültig. Die Abtretbarkeit des Vorkaufsrechts hat auch Auswirkungen auf dessen Pfändbarkeit gemäss Art. 89 ff. SchKG.498 Denn pfändbar ist nur, was ver- kehrsfähig und gegen Entgelt veräusserbar ist.499 Dies hängt beim Vorkaufsrecht eben davon ab, ob es abtretbar ist oder nicht.500 Der Pfändbarkeit eines abtretba- ren Vorkaufsrechts kann im Einzelfall jedoch immer noch ein geringer zu erwar- tender Reinerlös entgegenstehen.501 Ist ein Vorkaufsrecht im Vorkaufsvertrag als abtretbar ausgestaltet worden, so stellen sich als weitere Fragen, wie eine Abtretung zu vollziehen ist (aa) und wie sich die Rechtslage nach erfolgter Abtretung gestaltet (bb). 493 VIONNET, S. 110; vgl. auch CR OR I-PROBST, N 34 zu Art. 164, und SPIRIG, ZK, N 185 zu Art. 164 OR, für die analoge Situation bei der Forderungszession. 494 Zum Formerfordernis für die Begründung eines Vorkaufsrechts siehe oben Nr. 100 ff. 495 Vgl. VIONNET, S. 146. 496 Zur Formbedürftigkeit dieser Abrede vgl. oben Nr. 145. 497 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 98 zu Art. 681 ZGB. 498 Siehe auch HAAB, ZK, N 28 zu Art. 681/82 ZGB. 499 AMONN/WALTHER, N 5 zu § 23. 500 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 76; a.M. BSK SCHKG-VONDER MÜHLL, N 2 zu Art. 92, der die Pfändbarkeit eines Kaufsrechts – und damit implizit auch eines Vorkaufs- rechts – generell ausschliesst, weil es eine blosse Anwartschaft ist. Damit verkennt er aber den eigenständigen wirtschaftlichen Wert eines Kaufs- bzw. Vorkaufsrechts, der sich insbesondere dann offenbart, wenn der zu bezahlende Kaufpreis unter dem Verkehrswert des Grundstücks liegt: vgl. auch oben Nr. 167. 501 Vgl. AMONN/WALTHER, N 6 zu § 23. 295 296 297 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 103 aa) Vollzug der Abtretung Die herrschende Lehre geht davon aus, dass die Abtretung des Vorkaufsrechts in Form einer Vertragsübertragung vonstattengehe.502 Diese Auffassung ist mass- geblich von der hier abgelehnten Bedingungstheorie beeinflusst,503 die auf der Prämisse fusst, dass mit dem Abschluss des Vorkaufsvertrags bereits ein beding- ter Kaufvertrag zustande gekommen ist und dass daher die Abtretung des Vor- kaufsrechts durch die Übertragung dieses Vertrags zu erfolgen hat. Sie verkennt damit die Eigenständigkeit des Vorkaufsrechts als eines (bedingten) Gestal- tungsrechts. Selbstverständlich ist es möglich, dass sich alle drei Parteien in einem – die Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 bzw. 3 OR beachtenden – Dreierkonsens darauf einigen, dass der Dritte anstelle des bisherigen Vorkaufs- berechtigten in den Vorkaufsvertrag eintreten soll. Aber dann hat man es eben mit einer – aufgrund der Privatautonomie zulässigen – Vertragsübertragung zu tun, nicht aber mit dem, was in Art. 216b OR angesprochen ist: Art. 216b OR spricht von der Abtretung des Vorkaufsrechts, nicht von einer Übertragung des Vorkaufsvertrags. Für das vertragliche Vorkaufsrecht hat der Gesetzgeber in Art. 216b OR mit anderen Worten positivrechtlich die Streitfrage entschieden, ob und unter welchen Voraussetzungen das Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht abtretbar ist.504 Die hier vertretene Auffassung gleicht sich aber im Ergebnis der herrschenden Lehre an, wenn man berücksichtigt, dass in analoger Anwendung von Art. 170 Abs. 1 OR mit der Abtretung des Vorkaufsrechts auch die Neben- rechte auf den Dritten übergehen.505 Haben sich die Parteien des Vorkaufsvertrags auf ein abtretbares Vorkaufsrecht geeinigt, so bedarf die Abtretung des Vorkaufsrechts an den Dritten als solche keiner weiteren Zustimmung des Vorkaufsrechtsgebers mehr,506 ausser die- ser habe sich im Vorkaufsvertrag ein entsprechendes Zustimmungserfordernis 502 BRÜCKNER, Nr. 61; CR OR I-FOËX, N 5 zu Art. 216b; FAVRE, Nr. 251 ff.; REY, ZSR 1994, S. 41 f.; teilweise a.M. BRUNNER, S. 314 f.; für das alte Recht siehe OTT, S. 272. Eine differenzierte Sichtweise vertritt GIGER, BK, N 10 ff., insbeson- dere N 17 f. zu Art. 216b OR, der grundsätzlich auch von einer Vertragsübertra- gung ausgeht, der es aber – bei entsprechender Willenskundgebung der Parteien – auch für möglich hält, dass nur ein Teilaspekt des Vertragsganzen, beispielsweise eben das Vorkaufsrecht isoliert, auf einen Dritten übertragen wird. 503 Zur Bedingungstheorie vgl. oben Nr. 65. FAVRE, Nr. 256, erachtet aber selbst für die Begründungstheorie nur die Konzeption der Vertragsübertragung als vertretbar. 504 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3424 ff., insbesondere Nr. 3426. 505 Siehe dazu sogleich unten Nr. 309. 506 BRÜCKNER, Nr. 61; FAVRE, Nr. 678; HAAB, ZK, N 4 zu Art. 683 ZGB; a.M. MEIER- HAYOZ, BK, N 99 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 45; differenzierend BRUNNER, S. 332 ff. 298 299 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 104 ausbedungen.507 Andernfalls käme der Abrede, wonach das Vorkaufsrecht ab- tretbar sein soll, kein eigenständiger Sinn zu. Die Abtretung des Vorkaufsrechts an einen Dritten erfolgt durch Vertrag zwi- schen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten. Dieser Vertrag stellt ein Verfügungsgeschäft dar.508 In der Regel dürfte der Vertrag mit dem Dritten zugleich auch die Rechtsgrundabrede beinhalten. Als Rechtsgründe für die Ab- tretung fallen namentlich in Betracht:509 – Bezahlt der Dritte für die Übertragung des Vorkaufsrechts ein Entgelt, so erfolgt die Abtretung kaufeshalber. Ein Kaufvertrag kann gemäss der Le- galdefinition von Art. 187 OR nämlich auch in einem Rechtskauf beste- hen.510 Als Kaufgegenstand in Betracht fallen namentlich auch obligatio- nenrechtliche Gestaltungsrechte wie beispielsweise ein Vorkaufsrecht.511 – Tritt der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht unentgeltlich an den Drit- ten ab, erfolgt die Abtretung schenkungshalber. Gegenstand einer Schen- kung kann – wie beim Kauf – auch ein Recht, somit auch ein Vorkaufs- recht, sein.512 – Als Rechtsgrund in Betracht fällt aber auch eine Verfügung von Todes we- gen. Wenn das Vorkaufsrecht vererblich und abtretbar ausgestaltet worden ist, kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht namentlich durch Vermächtnis an einen Nichterben vermachen. Bei einer Verfügung von To- des wegen fallen allerdings Rechtsgrund und Verfügungsgeschäft zeitlich auseinander: Denn mit dem Tod des Erblassers geht das Vorkaufsrecht ipso iure auf seine Erben über (Art. 560 Abs. 2 ZGB). Der Vermächtnisnehmer erwirbt gegenüber den beschwerten Erben nur – aber immerhin – einen ob- ligatorischen Anspruch auf Übertragung des Vorkaufsrechts (Art. 562 Abs. 1 OR). Diesen Anspruch erfüllen die Erben, indem sie das Vorkaufs- recht vertraglich an den Vermächtnisnehmer abtreten.513 507 Vgl. BRÜCKNER, Nr. 61 Fn. 56. 508 BRUNNER, S. 315. 509 Siehe auch BRUNNER, S. 341 f. 510 GIGER, BK, N 23 f. zu Art. 187 OR; SCHÖNLE, ZK, N 60 zu Art. 184 OR. Ob es sich beim Kauf eines Rechts nun um einen «Fahrnis»kauf handelt, wie Art. 187 OR annehmen lässt, oder nicht (vgl. dazu SCHÖNLE, ZK, N 8 zu Art. 187 OR), ist mehr ein Streit um die richtige Terminologie und braucht für die vorliegende Arbeit nicht entschieden zu werden. Entscheidend ist, dass der Kauf von Rechten einen Kauf- vertrag darstellt, auf den die Bestimmungen über den Fahrniskauf zumindest analog angewandt werden, «soweit sie nicht die Körperlichkeit des Kaufgegenstandes vo- raussetzen»: SCHÖNLE, ZK, N 9 zu Art. 187 OR. 511 SCHÖNLE, ZK, N 60 zu Art. 184 OR; vgl. auch CR OR I-VENTURI/ZEN-RUFFINEN, N 8 zu Art. 184. 512 BSK OR I-VOGT, N 6 und 15 zu Art. 239; vgl. auch MAISSEN, Nr. 83. 513 Siehe oben Nr. 288. 300 301 302 303 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 105 Ist die Abtretung des Vorkaufsrechts gemäss Vorkaufsvertrag zulässig, so bedarf sie gemäss Art. 216b Abs. 2 OR der gleichen Form wie die Begründung des Vorkaufsrechts. Das Formerfordernis bezieht sich auf den Verfügungsvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten, nicht auf das allenfalls diesem vorangehende Verpflichtungsgeschäft.514 Dies ergibt sich aus dem Wort- laut von Art. 216b Abs. 2 OR, wonach «sie [die Abtretung] der gleichen Form wie die Begründung» bedarf. In analoger Anwendung von Art. 13 Abs. 1 OR ist nur die Willenserklärung des verfügenden Zedenten formbedürftig.515 Art. 216b Abs. 2 OR nimmt Bezug auf die Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR: Der Vertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten zur Ab- tretung eines unlimitierten Vorkaufsrechts bedarf demnach zu seiner Gültigkeit der einfachen Schriftform. Der Vertrag zur Abtretung eines limitierten Vor- kaufsrechts bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.516 Dies gilt auch dann, wenn das limitierte Vorkaufsrecht im Rahmen eines schriftlichen Teilungsvertrags begründet worden ist.517 Denn massgebend ist nicht die Form, mit welcher das abzutretende Vorkaufsrecht begründet worden ist, sondern die- jenige, die beachtet werden müsste, wenn zugunsten des Zessionars das Vor- kaufsrecht erst neu begründet würde. Dem entspricht, dass die öffentliche Beur- kundung auch dann von Nöten ist, wenn unter dem alten Recht in Schriftform rechtsgültig ein abtretbares limitiertes Vorkaufsrecht begründet worden ist518 und dieses unter dem neuen Recht abgetreten werden soll.519 Die Abtretung als eine nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts eintretende Tatsache hat gemäss Art. 1 Abs. 3 SchlT ZGB den Anforderungen und damit den Formvorschriften des neuen Rechts zu genügen. Die Wirksamkeit der Abtretung setzt voraus, dass dem Zedenten die Verfü- gungsmacht über das Vorkaufsrecht zukommt.520 Das Vorkaufsrecht muss also tatsächlich bestehen und dem Abtretenden zustehen. Fehlt diesem die Ver- fügungsmacht über das Vorkaufsrecht, wird auch der gutgläubige Zessionar in seinem Erwerb nicht geschützt. Und zwar geniesst dieser selbst dann keinen Schutz, wenn das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt war. Denn der öf- fentliche Glaube im Sinn von Art. 973 ZGB erstreckt sich nicht auf persönliche Rechte, auch nicht auf vorgemerkte.521 «Wer sich also in gutem Glauben auf die 514 A.M. KOLLER, OR AT, N 228 zu § 84. 515 A.M. BRUNNER, S. 347. 516 GIGER, BK, N 20 zu Art. 216b OR; BSK OR I-FASEL, N 5 zu Art. 216b. 517 Vgl. oben Nr. 111 ff. A.M. CR OR I-FOËX, N 7 zu Art. 216b. 518 Vgl. oben Nr. 281 f. 519 Siehe CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216b; SCHÖBI, AJP 1992, S. 570. 520 Siehe auch BRUNNER, S. 344 f. 521 BGE 90 II 393 ff. (402), E. 4; BRUNNER, S. 225 f. und 240; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 702 und 803, HAAB, ZK, N 29 zu Art. 681/82 ZGB; HOMBERGER, ZK, N 18 304 305 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 106 Vormerkung verlässt und so ein in Wirklichkeit nicht oder nicht mehr bestehen- des Vorkaufsrecht zu erwerben vermeint, hat nicht erworben».522 Der Schutz nach Art. 973 ZGB bezieht sich aber immerhin – wie auch weiter unten noch darzulegen sein wird523 – auf die Vormerkungswirkungen als solche. Vorausge- setzt also, dass das persönliche Recht besteht und dem Abtretenden zusteht, geht der Vormerkungsschutz auch dann auf den gutgläubigen Zessionar über, wenn die Vormerkung ungerechtfertigt, beispielsweise auf Grund einer ungültigen Vormerkungsabrede vorgenommen worden sein sollte.524 Für die Wirksamkeit der Abtretung des Vorkaufsrechts an den Dritten nicht erforderlich ist eine Anzeige an den Vorkaufsbelasteten. Eine Anzeige ist aber aus zwei Gründen geboten: Erstens kann der Vorkaufsbelastete im Vor- kaufsfall seiner Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR gegenüber dem neuen Vorkaufsberechtigten nur nachkommen, wenn er von der Abtretung Kenntnis hat. Ist ihm die Abtretung nicht mitgeteilt worden, so kann ihm keine Verletzung seiner Informationspflicht vorgeworfen werden, wenn er nicht den aktuellen, sondern den ursprünglichen Vorkaufsberechtigten über den Vorkaufs- fall in Kenntnis setzt.525 Und zweitens darf der sich – mangels Anzeige und sonstiger Anhaltspunkte – im guten Glauben befindliche Vorkaufsbelastete den ursprünglichen Rechtsinhaber weiterhin als Vorkaufsberechtigten betrachten und ihm – wenn dieser im Vorkaufsfall «sein» Vorkaufsrecht ausübt, das er in Tat und Wahrheit weiterveräussert hat – das Grundstück zu Eigentum übertra- gen, ohne dass er sich gegenüber dem tatsächlich Vorkaufsberechtigten scha- denersatzpflichtig machen würde (Art. 167 OR analog).526 bb) Rechtslage nach erfolgter Abtretung Durch die Abtretung des Vorkaufsrechts an den Dritten erwirbt dieser die Vor- kaufsberechtigung, ohne jedoch Partei des ursprünglichen Vorkaufsvertrags zu werden.527 Doch steht ihm fortan die Befugnis zu, im Vorkaufsfall im eigenen Namen die Gestaltungserklärung abzugeben.528 Das heisst, der Zessionar zu Art. 959 ZGB und N 7 zu Art. 973 ZGB; JOST, S. 96; MEIER-HAYOZ, BK, N 126 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 930. 522 MEIER-HAYOZ, BK, N 126 zu Art. 681 ZGB; PIOTET, ZBGR 1969, S. 57 f. 523 Vgl. unten Nr. 450 f. 524 BRUNNER, S. 240; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 702 und 803; PIOTET, ZBGR 1969, S. 58; STEINAUER, droits réels, Nr. 931. 525 Siehe auch unten Nr. 762. 526 BRUNNER, S. 362; VIONNET, S. 157. 527 Vgl. oben Nr. 298. 528 Vgl. VIONNET, S. 146 ff., der in diesem Zusammenhang ganz allgemein von einer «cession élargie» spricht, bezüglich des Vorkaufsrechts aber die Konzeption der Vertragsübertragung der herrschenden Lehre übernimmt: VIONNET, S. 148 und 153; ähnlich auch BRUNNER, S. 301. 306 307 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 107 (und nicht der ehemalige Vorkaufsrechtsnehmer) wird bei fristgerechter Aus- übung des Vorkaufsrechts als Erwerber Partei des durch seine Ausübungserklä- rung zustande gekommenen Veräusserungsvertrags mit dem Vorkaufsbelasteten. Der Dritte erwirbt das Vorkaufsrecht vom Vorkaufsrechtsnehmer mit all seinen Stärken und Schwächen. Es gilt der Grundsatz der Identität.529 So besteht beispielsweise das Vorkaufsrecht für die im ursprünglichen Vorkaufsvertrag vereinbarte Dauer, wobei sich der Dritte die beim Vorkaufsrechtsnehmer bereits verstrichene Zeit anrechnen lassen muss.530 Auch muss es sich der Dritte entge- genhalten, wenn die ursprünglichen Parteien des Vorkaufsvertrags die Vorkaufs- fälle eingeschränkt haben.531 Ist das Vorkaufsrecht limitiert, gelten die Modalitä- ten zur Bestimmung des Kaufpreises auch für den Dritten.532 Bei einem vorge- merkten Vorkaufsrecht geht der Vormerkungsschutz auf den Dritten über.533 Diese Rechtslage beruht indes nach der hier vertretenen Auffassung nicht auf einer Übertragung des Vorkaufsvertrags auf den Dritten,534 sondern darauf, dass die ursprünglichen Parteien des Vorkaufsvertrags das Vorkaufsrecht – das be- dingte Gestaltungsrecht – mit diesem Inhalt ausgestattet haben. Bei der Abtre- tung des Vorkaufsrechts erwirbt der Dritte dieses Recht nun eben genau so, wie es von den Parteien des ursprünglichen Vorkaufsvertrags ausgestaltet worden ist. Mit der Abtretung des Vorkaufsrechts gehen in analoger Anwendung von Art. 170 Abs. 1 OR auch die Nebenrechte auf den Dritten über. Nach der Definition von SCHÖBI sind unter Nebenrechten «besondere, von der Forderung als solcher zu unterscheidende Befugnisse», zu verstehen, «die mit dieser derart verbunden sind, dass ihre Wirksamkeit eine gültig zustande gekommene Forderung voraus- setzt».535 Diese auf Nebenrechte von Forderungen zugeschnittene Definition lässt sich auch analog auf Nebenrechte von Gestaltungsrechten übertragen, wenn – wie im vorliegenden Zusammenhang – deren Abtretung zur Diskussion steht. Wie ich bereits ausgeführt habe, entstehen mit dem Abschluss des Vorkaufsver- trags gewisse Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufsrechts- 529 Vgl. auch BRUNNER, S. 312 ff. 530 Zur Befristung des Vorkaufsrechts siehe unten Nr. 311 ff. 531 Vgl. REY, ZSR 1994, S. 42. Zur Einschränkung der Vorkaufsfälle siehe unten Nr. 747. 532 Zum limitierten Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 272 ff. 533 Vgl. BRUNNER, S. 354 f.; REY, ZSR 1994, S. 42 f.; BSK ZGB II-SCHMID, N 11 zu Art. 959. Der Erwerber des Vorkaufsrechts kann vom Vorkaufsbelasteten verlan- gen, dass die Bezeichnung der aus dem Vorkaufsrecht berechtigten Person im Grundbuch geändert wird (vgl. Art. 123 Abs. 2 lit. b GBV). Zum Vormerkungs- schutz siehe unten Nr. 364 ff. 534 A.M. FAVRE, Nr. 256; REY, ZSR 1994, S. 41 ff. 535 SCHÖBI, Akzessorietät, S. 26, im Original in Kursivschrift. 308 309 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 108 gebers.536 Diese Pflichten des Vorkaufsrechtsgebers und die damit korrespondie- renden Rechte des Vorkaufsberechtigten setzen zu ihrer Wirksamkeit ein gültig zustande gekommenes Vorkaufsrecht voraus. Diese Pflichten bzw. die damit korrespondierenden Rechte sind mit anderen Worten derart mit dem Vorkaufs- recht verbunden, dass sie als dessen Nebenrechte erscheinen, sodass sie bei der Abtretung des Vorkaufsrechts mit diesem auf den Dritterwerber übergehen. Damit gleicht sich die hier vertretene Meinung im Ergebnis stark der herrschen- den Lehrmeinung an, welche bei der Abtretung eines Vorkaufsrechts von einer Vertragsübernahme des Dritten mit allen Rechten und Pflichten des Vorkaufs- vertrags ausgeht. Ein Unterschied zur Konzeption der Vertragsübernahme zeigt sich hingegen in folgendem Punkt: Haben die ursprünglichen Parteien des Vorkaufsvertrags ein periodisches Entgelt für die Einräumung des Vorkaufsrechts vereinbart, so schuldet der Vorkaufsrechtsnehmer gegenüber dem Vorkaufsrechtsgeber wei- terhin ein Entgelt, auch wenn er das Vorkaufsrecht an einen Dritten weiterver- äussert hat.537 Es ist Sache des ursprünglichen Vorkaufsrechtsnehmers, sich im Vertrag mit dem Dritten seinerseits ein Entgelt für die Veräusserung des Vor- kaufsrechts auszubedingen. 3. Befristung des Vorkaufsrechts Am 1. Januar 1994 ist mit dem Bundesgesetz über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf) Art. 216a OR in Kraft getreten.538 Diese Bestimmung sieht vor, dass Vorkaufsrechte «für höchstens 25 Jahre […] vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden» dürfen. Auf die in diesem Gesetzesartikel vorgesehene Vormerkungsmöglichkeit wird grundsätz- lich noch weiter unten zurückzukommen sein.539 Im vorliegenden Kapitel inte- ressiert vorerst nur die zeitliche Befristung. An dieser Stelle bereits behandelt wird aus diesem Grund auch die Dauer der Vormerkungsmöglichkeit. Das Ge- setz ordnet in Art. 216a OR nämlich eine Befristung in doppelter Hinsicht an: Einerseits kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre vereinbart werden. Andererseits kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre im Grundbuch vor- gemerkt werden.540 Diese Gesetzesbestimmung wirft Fragen in verschiedener Hinsicht auf: Es stellen sich Fragen nach dem Anwendungsbereich (A) und dem Regelungsgehalt von Art. 216a OR (B) sowie nach der Rechtsnatur der in Art. 216a OR vorgese- 536 Vgl. oben Nr. 154 ff. 537 A.M. BRUNNER, S. 352. 538 AS 1993 II 1404 ff. 539 Vgl. unten Nr. 364 ff. 540 BRUNNER, S. 184; CR OR I-FOËX, N 13 zu Art. 216a; REY, ZSR 1994, S. 43. 310 311 312 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 109 henen Fristen (C). Abschliessend sind intertemporalrechtliche Aspekte (D) zu behandeln. A) Anwendungsbereich von Art. 216a OR Der Anwendungsbereich von Art. 216a OR ist von vornherein auf rechtsge- schäftliche Vorkaufsrechte beschränkt (a). Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob der Anwendungsbereich von Art. 216a OR noch weitere Einschränkungen erfährt (b). Schliesslich muss klargestellt werden, dass die Fristen von Art. 216a OR nicht nur für das vorgemerkte, sondern auch für das nicht vorgemerkte Vor- kaufsrecht gelten (c). a) Beschränkung auf rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte Art. 216a OR spricht davon, dass Vorkaufsrechte für höchstens 25 Jahre «ver- einbart und im Grundbuch vorgemerkt» werden dürfen. Damit ist klar, dass diese Vorschrift von vornherein auf rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte zuge- schnitten und nicht auf gesetzliche Vorkaufsrechte anwendbar ist.541 Denn diese müssen weder vereinbart noch im Grundbuch vorgemerkt werden. Viel- mehr bestehen sie von Gesetzes wegen, und eine Vormerkung im Grundbuch ist weder erforderlich noch zulässig.542 Wird allerdings ein gesetzliches Vorkaufsrecht durch öffentliche Beurkundung abgeändert (vgl. Art. 681b Abs. 1 ZGB) und erhält es dadurch einen Inhalt, der über denjenigen eines gesetzlichen Vorkaufsrechts hinausgeht, namentlich bei einer Kaufpreisfixierung, so unterliegt diese rechtsgeschäftliche Modifikation eines gesetzlichen Vorkaufsrechts nach der hier vertretenen Auffassung den Fristen von Art. 216a OR.543 b) Weitere Einschränkungen des Anwendungsbereichs? Der Anwendungsbereich von Art. 216a OR ist also nach dem Gesagten von vornherein auf rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte beschränkt. Innerhalb der rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte werden in der Literatur jedoch noch weitere Ausnahmen vom Anwendungsbereich von Art. 216a OR diskutiert, namentlich für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis oder für Vorkaufsrech- te, die Bestandteil eines Dauervertrags sind. Nach einer Darstellung von Lehre und Rechtsprechung (aa) befasse ich mich mit der ratio legis von Art. 216a OR (bb). Anschliessend gehe ich der Frage nach, ob das Vorkaufsrecht im Stock- 541 BGE 126 III 421 ff. (425), E. 3b/aa. 542 Siehe GHANDCHI, S. 97 f. 543 Siehe auch unten Nr. 474. 313 314 315 316 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 110 werkeigentumsverhältnis (cc) oder Vorkaufsrechte, die Bestandteil eines Dauer- vertrags sind (dd), vom Anwendungsbereich von Art. 216a OR erfasst sind. aa) Lehre und Rechtsprechung Die bundesrätliche Botschaft vom 19. Oktober 1988 zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevi- sionen des Zivilgesetzbuches (Immobiliarsachenrecht) und des Obligationen- rechts (Grundstückkauf) führt aus: «Die Höchstdauer von 25 Jahren [nach Art. 216a OR] gilt nicht, wenn Vorkaufsrechte im Begründungsakt einer Stockwerk- eigentumsgemeinschaft oder mittels nachmaliger Vereinbarung begründet wer- den (Art. 712c ZGB)».544 Eine Begründung für diese Ausnahme liefert der Bun- desrat freilich nicht. In der Lehre hat sich REY der Auffassung der bundesrätlichen Botschaft ange- schlossen und eine Begründung nachgeliefert: Aufgrund der systematischen Stellung von Art. 216a OR innerhalb der Bestimmungen über den Grundstück- kaufvertrag seien diese Fristen nur auf vertraglich vereinbarte Vorkaufsrechte anwendbar, nicht aber auf das durch einseitiges Rechtsgeschäft (die Begrün- dungserklärung) oder durch einen Beschluss begründete Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer.545 Auch MEIER teilt die Auffassung des Bundesrates, begründet diese Ausnahme aber damit, dass das Vorkaufsrecht der Stockwerkei- gentümer eine dem gesetzlichen Vorkaufsrecht angenäherte Rechtsnatur aufwei- se.546 Es entspricht denn auch heute einhelliger Lehre, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis nicht an die Fristen gemäss Art. 216a OR gebunden ist.547 Darüber hinaus wurde die bundesrätliche Botschaft von jenem Teil der Lehre, welcher die Regelung von Art. 216a OR generell als zu starr und als unverhältnismässige Einschränkung der Vertragsfreiheit kritisiert,548 dankbar aufgenommen und als Grundlage für weitere Ausnahmen herangezogen. SCHÖBI verneint beispielsweise die Anwendbarkeit der Fristen von Art. 216a OR auf Sachverhalte mit gesellschaftsrechtlichem Einschlag. In solchen Fällen seien legitime Bedürfnisse nach längeren Fristen nicht auszuschliessen.549 Und SIMONIUS/SUTTER halten die Fristen von Art. 216a OR dort nicht für anwend- bar, wo das «Vorkaufsrecht integraler Bestandteil eines primär auf andere Ziele gerichteten Vertrages ist, welcher Dauerschuldverhältnisse geschaffen hat, wie 544 BBl 1988 III 1078; kritisch FOËX, SemJud 1994, S. 403 f. 545 REY, ZSR 1994, S. 43. 546 MEIER, S. 145. 547 Siehe auch CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216a; SIMONIUS/SUTTER, N 37 Fn. 75 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1220; WERMELINGER, ZK, N 27 zu Art. 712c ZGB. 548 Vgl. die Kritik von GIGER, BK, N 2 zu Art. 216a OR; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216a. 549 SCHÖBI, AJP 1992, S. 569. 317 318 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 111 das etwa bei Mietverträgen, Gesellschaftsverträgen, Gemeinderschaftsverträgen usw. der Fall sein kann». In diesen Fällen dauere das Vorkaufsrecht solange, als das Dauerschuldverhältnis bestehe.550 Andere Autoren wiederum lehnen eine derartige Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 216a OR mit Ver- weis auf den absolut gefassten Wortlaut und die gesetzgeberischen Motive ab.551 Das Bundesgericht hat in einem obiter dictum das Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis mit Verweis auf den gesetzgeberischen Willen eben- falls vom Anwendungsbereich von Art. 216a OR ausgeschlossen.552 Sodann hat es die Frage andiskutiert, ob die Fristen von Art. 216a OR auch dann zu gelten haben, wenn die Parteien eines Kaufs-, Vorkaufs- oder Rückkaufsrechts zu- gleich durch ein Rechtsverhältnis miteinander verbunden seien, das auf einer körperschaftlichen Struktur basiere. Letztlich hat es diese Frage aber offen ge- lassen.553 bb) Ratio legis von Art. 216a OR Zwar ist der Regelung von Art. 216a OR in der Literatur teilweise Kritik wider- fahren, weil sie generell als zu starr und als unverhältnismässige Einschränkung der Vertragsfreiheit angeschaut wird. Trotz dieser ansatzweise berechtigten Kritik gilt es an dieser Stelle zu betonen, dass der Gesetzgeber mit der Legiferie- rung von Art. 216a OR durchaus einem legitimen Bedürfnis nach Rechtssi- cherheit und dem Schutz vor übermässiger Bindung nachgekommen ist. Denn das Vorkaufsrecht ist nach dem Gesagten ein suspensiv bedingtes Gestal- tungsrecht. Im Vorkaufsfall erlangt der Vorkaufsberechtigte die Befugnis, durch einseitige Willenserklärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Veräusse- rungsvertrag über das Vorkaufsobjekt herbeizuführen.554 Mit dieser Gestal- tungsberechtigung auf der einen Seite ist auf der anderen Seite eine Gestal- tungsbelastung verbunden: Der Vorkaufsbelastete muss es sich im Vorkaufsfall gefallen lassen, dass der Vorkaufsberechtigte durch einseitige Willenserklärung einen Veräusserungsvertrag über das Vorkaufsobjekt zustande bringen kann. Diese Belastung zeitigt ihre Wirkungen bereits vor dem Eintritt des Vorkaufs- falls, weil der Vorkaufsbelastete für die Dauer des Vorkaufsrechts faktisch in der Partnerwahl fixiert ist, falls er sein Grundstück verkaufen möchte.555 Die Rechtssicherheit und letztlich auch der Schutz vor übermässiger Bindung gebie- ten es generell und für den Fall des Vorkaufsrechts im Besonderen, dass der mit einem Gestaltungsrecht verbundenen Belastung zeitliche Schranken gesetzt sind. 550 SIMONIUS/SUTTER, N 37 zu § 11. 551 CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216a; DERSELBE, SemJud 1994, S. 404; MEIER, S. 145. 552 BGE 126 III 421 ff. (425 f.), E. 3b/aa. 553 BGE 126 III 421 ff. (426), E. 3b/bb. 554 Vgl. oben Nr. 9 ff. 555 Vgl. oben Nr. 39. 319 320 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 112 Diese zeitlichen Schranken können sich aus dem Gesetz, aus einer Parteiverein- barung oder aus der Natur der Sache ergeben.556 Indem der Gesetzgeber in Art. 216a OR das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht auf maximal 25 Jahre begrenzt, kommt er einem legitimen Bedürfnis nach einer zeitlichen Befristung eines Ge- staltungsrechts nach.557 Da sich diese gesetzliche Regelung im Einzelfall den- noch als zu starr erweisen kann, mag die Frage trotzdem erlaubt sein, ob die vom Gesetzgeber getroffene Regel für alle Fälle sachgerecht ist oder ob in ge- wissen Fällen nicht gewisse Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Fristen nach Art. 216a OR zuzulassen sind. Diese Frage ist im Folgenden näher zu un- tersuchen. cc) Anwendung auf das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis? Was das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis anbelangt, so ent- spricht es sowohl dem klaren gesetzgeberischen Willen wie auch einhelliger Lehre und Rechtsprechung, dass dieses nicht an die Fristen von Art. 216a OR gebunden ist.558 Es stellt sich aber die Frage, wie diese Auffassung zu begrün- den ist. MEIER liefert meines Erachtens den richtigen Begründungsansatz dafür, wenn er darauf hinweist, dass das Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer von seiner Rechtsnatur her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer ange- nähert ist.559 Denn das Stockwerkeigentum ist gemäss der Legaldefinition von Art. 712a Abs. 1 ZGB nichts anderes als eine besondere Form des Miteigentums an Grundstücken.560 Für das Miteigentum an Grundstücken sieht Art. 682 Abs. 1 ZGB ein gesetzliches Vorkaufsrecht der Miteigentümer gegenüber Dritten vor. Für das Stockwerkeigentum ordnet Art. 712c Abs. 1 ZGB zwar gerade Gegen- teiliges an, nämlich dass die Stockwerkeigentümer von Gesetzes wegen kein Vorkaufsrecht haben gegenüber einem Dritten, der einen Stockwerkeigen- tumsanteil erwirbt. Doch können die Stockwerkeigentümer ein solches Vor- kaufsrecht vereinbaren und im Grundbuch vormerken lassen. Durch eine solche Vereinbarung führen die Stockwerkeigentümer gewissermassen jenes Vorkaufs- recht ein, welches im normalen Miteigentumsverhältnis bereits von Gesetzes wegen besteht. Man kann also argumentieren, dass im Stockwerkeigentumsrecht ein gesetzliches Vorkaufsrecht mit umgekehrtem Vorzeichen besteht: Von Ge- setzes wegen steht den Stockwerkeigentümern kein Vorkaufsrecht zu. Doch der Gesetzgeber gibt ihnen die Möglichkeit, im Begründungsakt oder durch nachhe- 556 Vgl. VIONNET, S. 272, in Anlehnung an den Wortlaut von Art. 164 Abs. 1 OR. 557 A.M. jedoch BUCHER, BK, N 242 zu Art. 27 ZGB. 558 Vgl. oben Nr. 317 ff. 559 MEIER, S. 145; siehe auch BGE 126 III 421 ff. (426), E. 3b/aa. Siehe dazu unten Nr. 471 f. 560 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 7 zu Art. 712a ZGB. 321 322 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 113 rige Vereinbarung jenes Vorkaufsrecht einzuführen, welches im normalen Mit- eigentumsverhältnis von Gesetzes wegen besteht – und damit auch keiner zeitli- chen Befristung untersteht. Es ist jedoch einzugestehen, dass dem gesetzgeberi- schen Willen nur dank eines argumentatorischen Kunstgriffes Nachachtung verschafft werden kann. Es wäre zu begrüssen gewesen, wenn der Gesetzgeber direkt in Art. 712c ZGB angeordnet hätte, dass sich das vorgemerkte Vorkaufs- recht der Stockwerkeigentümer nach den Regeln des gesetzlichen Vorkaufs- rechts der Miteigentümer richtet.561 dd) Anwendung auf Vorkaufsrechte, die Bestandteil eines Dauervertrags sind? Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann man nach dem Gesagten so argumentieren, dass es sich um ein dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis nachgebildetes Vorkaufsrecht handle und es deswe- gen nicht an die Fristen von Art. 216a OR gebunden sei. Eine solche Argumen- tation fällt ausser Betracht, soweit ein Vorkaufsrecht in Frage steht, welches Bestandteil eines primär auf andere Ziele gerichteten Dauervertrages bildet, wie beispielsweise eines Miet-, Pacht- oder Gesellschaftsvertrags. In solchen Fällen kann nicht behelfsmässig auf ein gesetzliches Vorkaufsrecht rekurriert werden. Es trifft allerdings zu, dass auch bei solchen Verträgen im Einzelfall durchaus ein «legitimes Bedürfnis» nach einem Vorkaufsrecht mit einer längeren Frist als 25 Jahren bestehen kann. Insofern kann sich die Gesetzesbestimmung von Art. 216a OR im Einzelfall tatsächlich als zu starr erweisen. Gerade in Fällen, in denen die Parteien nicht nur durch ein Vorkaufsrecht, sondern zusätzlich durch ein dem Vorkaufsrecht zugrunde liegendes Grundverhältnis rechtlich miteinan- der verbunden sind, hätte man dem Bedürfnis nach einer zeitlichen Befristung des Vorkaufsrechts auch genügen können, wenn man die Dauer des Vorkaufs- rechts an die Dauer des zugrunde liegenden Grundverhältnisses geknüpft hätte. Denn diese Grundverhältnisse sind als Dauerschuldverhältnisse regelmässig (unter Einhaltung gewisser Fristen) kündbar. Doch der Gesetzgeber hat keine entsprechende Möglichkeit vorgesehen. Ein «legitimes Bedürfnis» nach länge- ren Fristen genügt nicht, um vom klaren Wortlaut von Art. 216a OR abzuwei- chen.562 Die 25-Jahresfrist von Art. 216a OR bleibt daher auf solche Vorkaufs- rechte anwendbar. Diese Problematik wird jedoch insoweit gemildert, als es die Parteien des Grundverhältnisses selber in der Hand haben, jeweils gegen Ablauf der 25-Jahresfrist ein neues Vorkaufsrecht mit einer Laufzeit von wiederum 25 Jahren zu vereinbaren563 oder ansonsten das Grundverhältnis aufzulösen. 561 Zu Recht kritisch daher FOËX, S. 404. 562 Siehe auch BSK OR I-FASEL, N 6 in fine zu Art. 216a; CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216a. 563 Vgl. unten Nr. 329. 323 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 114 De lege ferenda wäre es trotzdem begrüssenswert, wenn der Gesetzgeber – anstelle einer starren zeitlichen Befristung des Vorkaufsrechts – dem Vorkaufs- belasteten nach Ablauf einer gewissen Zeitdauer beispielsweise zwingend eine Kündigungsmöglichkeit seiner Vorkaufsbelastung einräumen würde.564 c) Anwendung auch auf das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht Abschliessend gilt es noch klar zu stellen, dass die Maximaldauer des Vorkaufs- rechts von 25 Jahren gemäss Art. 216a OR gleichermassen für das vorge- merkte wie für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht gilt.565 Diese Klarstel- lung ist deshalb angezeigt, weil die Formulierung von Art. 216a OR – Vorkaufs- rechte dürfen für höchstens 25 Jahre «vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden» – zur falschen Annahme verleiten könnte, dass ein Vorkaufsrecht nur dann auf maximal 25 Jahre zu befristen ist, wenn es auch im Grundbuch vorge- merkt wird, während ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht – wie unter dem alten Recht566 – auf unbegrenzte Dauer vereinbart werden darf.567 Eine solche Interpretation von Art. 216a OR würde aber klar dem Willen des Gesetzgebers widersprechen, der nicht mehr zwischen «einer obligatorischen und einer realobligatorischen Befristung» unterscheiden wollte.568 Sie würde zudem zu einer unterschiedlichen Behandlung des vorgemerkten Vorkaufsrechts einerseits und des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts andererseits führen, wel- che sachlich nicht zu rechtfertigen wäre. Auch würde diese Auffassung bezüg- lich des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts das bereits unter dem alten Recht bekannte Problem perpetuieren, dass keine zeitliche Befristung des Vorkaufs- rechts existiert, obwohl die Rechtssicherheit und der Schutz vor übermässiger Bindung eine solche gebieten.569 Schliesslich ist diese Auffassung auch nicht die einzige, welche sich mit dem Wortlaut von Art. 216a OR – der bekanntlich oh- 564 Der Begriff «Kündigung» wird hier in einem untechnischen Sinn verwendet. Unter einer Kündigung versteht man regelmässig das Gestaltungsrecht, mit welchem ein Dauervertrag auf einen bestimmten Termin hin aufgelöst wird: SCHMID/STÖCKLI, Nr. 104 f. Nach dem bereits Gesagten handelt es sich beim Vorkaufsvertrag indes nicht um einen Dauervertrag. Immerhin weist er ein Dauerelement auf: vgl. oben Nr. 85. Unter Kündigung im hiesigen Kontext verstehe ich dagegen, dass der Ge- setzgeber dem Vorkaufsbelasteten die Möglichkeit einräumen sollte, dem durch seine (bedingte) Gestaltungsbelastung verursachten Schwebezustand auf einen be- stimmten Termin hin ein Ende zu bereiten. 565 BSK OR I-FASEL, N 5 zu Art. 216a; GIGER, BK, N 2 zu Art. 216a OR; REY, ZSR 1994, S. 40; STREBEL, Nr. 1514. 566 Vgl. dazu unten Nr. 345. 567 Vgl. HESS, BSK, N 3 zu Art. 216a OR. 568 BBl 1988 III 1079 f. 569 Vgl. oben Nr. 320. 324 325 326 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 115 nehin nur eines von mehreren Auslegungselementen ist570 – verträgt. Denn der Wortlaut von Art. 216a OR lässt sich ohne Weiteres auch so verstehen, dass sich die Maximaldauer von 25 Jahren je einzeln sowohl auf die Dauer des Vorkaufs- rechts an sich wie auch auf die Dauer einer – fakultativen – Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch bezieht. Vereinbaren die Parteien ein nicht vor- merkbares Vorkaufsrecht oder lassen die Parteien das Vorkaufsrecht trotz Vor- merkungsabrede nicht im Grundbuch vormerken, untersteht es trotzdem der Maximaldauer von 25 Jahren. Einzig eine solche Interpretation von Art. 216a OR ist mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar. B) Regelungsgehalt von Art. 216a OR Gemäss Art. 216a OR dürfen Vorkaufsrechte für höchstens 25 Jahre vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden. Demnach besteht für Vorkaufsrechte und ihre Vormerkbarkeit eine Höchstdauer von 25 Jahren (a). Zulässig ist hin- gegen die Vereinbarung einer kürzeren Dauer (b). Art. 216a OR kann aber auch als vertragsergänzende Norm (c) zur Anwendung gelangen. Schliesslich interes- sieren der Beginn der Dauer (d) und die Folgen des Ablaufs der Dauer (e). a) Höchstdauer von 25 Jahren Wie bereits gesagt worden ist, sieht Art. 216a OR eine Befristung in doppelter Hinsicht vor: Einerseits kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre verein- bart werden. Andererseits kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre im Grundbuch vorgemerkt werden. Die gesetzliche Höchstdauer weist in beiden Fällen zwingenden Charakter auf.571 Die Vorkaufsvertragsparteien dürfen also weder ein unbefristetes Vorkaufsrecht noch ein solches auf eine längere Dauer als 25 Jahre vereinbaren. Ebenso wenig dürfen sie einen unbefristeten Vormer- kungsschutz oder einen solchen auf eine längere Dauer als 25 Jahre vorsehen. Die vorgängige Verpflichtung zur Erneuerung des Vorkaufsrechts und/oder des Vormerkungsschutzes nach Ablauf der gesetzlichen Maximaldauer von 25 Jahren stellt einen Verstoss gegen den zwingenden Charakter von Art. 216a OR dar und ist deswegen nichtig.572 Zulässig ist hingegen, dass die Parteien nach Ablauf der Dauer ein neues Vorkaufsrecht (mit oder ohne Vormerkungsschutz) vereinbaren. Denkbar ist auch, dass sich die Parteien bereits während der Gel- tungsdauer des ersten Vorkaufsrechts auf ein neues Vorkaufsrecht (mit oder ohne Vormerkungsschutz) einigen, welches wieder auf die volle gesetzlich zu- 570 Siehe statt vieler BGE 124 III 229 ff. (235 ff.), E. 3c. 571 CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216a. 572 GIGER, BK, N 6 zu Art. 216a OR; BSK OR I-FASEL, N 7 zu Art. 216a; siehe auch STEINAUER, droits réels, Nr. 1700a, betreffend das Kaufs- und das Rückkaufsrecht. 327 328 329 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 116 lässige Höchstdauer von 25 Jahren bestellt wird.573 In beiden Fällen handelt es sich aber nicht um eine Verlängerung des bisherigen Vorkaufsrechts, sondern um die rechtliche Begründung eines neuen Vorkaufsrechts. Dies ist insbesonde- re bezüglich des Vormerkungsschutzes relevant, weil das Vorkaufsrecht dies- falls unter einem neuen Datum im Grundbuch vorgemerkt wird und somit einen neuen Rang gemäss Art. 972 ZGB einnimmt.574 Wenn die Parteien ein Vorkaufsrecht auf eine längere Dauer als 25 Jahre ver- einbaren und/oder die Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch für eine längere Dauer als 25 Jahre vorsehen, so ist die entsprechende Parteiabrede we- gen eines Verstosses gegen den zwingenden Art. 216a OR teilnichtig im Sinn von Art. 20 Abs. 2 OR: Die über das gesetzlich zulässige Mass hinausgehende Dauer wird auf die gesetzlich gerade noch zulässigen 25 Jahre reduziert, sofern nicht anzunehmen ist, dass die Parteien den Vertrag bei einer Reduktion der Dauer auf 25 Jahre nicht abgeschlossen hätten.575 Denkbar ist dabei auch, dass im Sinn einer modifizierten Teilnichtigkeit mit der Reduktion der Dauer des Vorkaufsrechts auf 25 Jahre ein vom Vorkaufsrechtsnehmer geleistetes oder zu leistendes Entgelt ebenfalls entsprechend reduziert wird.576 Unter dem alten Recht unterstand das Vorkaufsrecht keiner zeitlichen Befris- tung. Das Vorkaufsrecht durfte grundsätzlich auf beliebig lange Zeit vereinbart werden, doch konnte sich der Vorkaufsbelastete im Einzelfall auf eine übermäs- sige Bindung im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB oder auf die clausula rebus sic stantibus gemäss Art. 2 ZGB zu berufen.577 Nachdem der Gesetzgeber in Art. 216a OR eine Maximaldauer von 25 Jahren für das Vorkaufsrecht festgelegt hat, stellt sich die Frage, ob daneben noch Raum dafür besteht, dass sich der Vor- kaufsbelastete im Einzelfall auf eine übermässige Bindung oder auf die clausu- la rebus sic stantibus berufen kann. Diese Frage ist zu bejahen, auch wenn dabei äusserste Zurückhaltung geboten ist. Denn die clausula rebus sic stantibus und der Schutz vor übermässiger Bindung dürfen in der ganzen Rechtsordnung Geltung beanspruchen.578 Äusserste Zurückhaltung bei der Annahme einer übermässigen Bindung oder bei der Berufung auf die clausula rebus sic stantibus 573 BRÜCKNER, Nr. 80; CR OR I-FOËX, N 8 zu Art. 216a. 574 BRÜCKNER, Nr. 80; CR OR I-FOËX, N 14 zu Art. 216a; DERSELBE, SemJud 1994, S. 405; siehe auch STEINAUER, droits réels, Nr. 1700a, betreffend das Kaufs- und Rückkaufsrecht. Zur Teilnahme des vorgemerkten Vorkaufsrechts an der Rangord- nung der im Grundbuch eingetragenen dinglichen Rechte vgl. unten Nr. 372. 575 SIMONIUS/SUTTER, N 35 Fn. 68 zu § 11; vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 706. 576 Vgl. zur modifizierten Teilnichtigkeit GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 703 ff. 577 Siehe auch unten Nr. 345. 578 Der Schutz der Persönlichkeit vor übermässiger Bindung gemäss Art. 27 ZGB gehört sogar zum schweizerischen Ordre public: HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 815. 330 331 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 117 ist aber deswegen angezeigt, weil der Gesetzgeber mit seiner Befristung des Vorkaufsrechts auf maximal 25 Jahre festgelegt hat, was er grundsätzlich als zulässiges Mass an Bindung betrachtet. Gleichwohl bleibt immer der Einzelfall zu würdigen. Beim unlimitierten Vorkaufsrecht ist wohl kaum ein Fall denkbar, in dem die 25-Jahresfrist zu einer übermässigen Bindung führt oder eine Beru- fung auf die clausula rebus sic stantibus erfolgversprechend wäre. Hingegen ist dies bei einem limitierten Vorkaufsrecht nicht a priori auszuschliessen, insbe- sondere in Fällen nicht vorhersehbarer Entwicklungen der Immobilienpreise.579 b) Zulässigkeit einer kürzeren Dauer Art. 216a OR statuiert nur eine gesetzliche Maximaldauer des Vorkaufsrechts an sich und dessen Vormerkungsmöglichkeit im Grundbuch. Die Gesetzesbestim- mung ist deshalb nur einseitig zwingend. Die Parteien des Vorkaufsvertrags sind frei, ein Vorkaufsrecht auf eine kürzere Dauer als 25 Jahre zu vereinbaren. Ebenso können sie vorsehen, dass das Vorkaufsrecht für eine kürzere Zeit als 25 Jahre im Grundbuch vorzumerken ist. Die Dauer des Vorkaufsrechts und dessen Vormerkungsdauer im Grund- buch dürfen durchaus auseinanderfallen, wenn auch kaum ein praktisches Interesse der Parteien an einer solchen Regelung erkennbar ist. So wäre es zu- mindest denkbar, dass die Parteien eine kürzere Vormerkungsdauer vereinbaren als die Dauer des Vorkaufsrechts selbst. Grundsätzlich nicht zulässig ist hinge- gen eine Vereinbarung, wonach die Dauer der Vormerkung im Grundbuch die Dauer des Vorkaufsrechts an sich übersteigt. Da mit dem Zeitablauf des persön- lichen Rechts auch der Rechtsgrund für die Vormerkung entfällt, kann das Vor- kaufsrecht nicht über die Dauer seines rechtlichen Bestands hinaus im Grund- buch vorgemerkt werden.580 Ausnahmsweise kann die Vormerkungsdauer die Dauer des vorzumerkenden Rechts gleichwohl übersteigen, dann nämlich, wenn 579 Vgl. auch SIMONIUS/SUTTER, N 36 zu § 11, für ein Kaufsrecht. Siehe auch unten Nr. 996. 580 CR OR I-FOËX, N 13 in fine zu Art. 216a; HOMBERGER, ZK, N 12 zu Art. 959 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 129 zu Art. 681 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 477; a.M. HAAB, ZK, N 14 zu Art. 681/82 ZGB; PFÄFFLI, BN 1990, S. 52. HAAB begründet seine abweichende Auffassung und damit die Möglichkeit einer Vormerkungsdauer über das Erlöschen des Vorkaufsrechts hinaus damit, dass dadurch dem Vorkaufsberechtigten auch dann ein Vormerkungsschutz zu Teil wer- de, wenn kurz vor Ablauf der Vormerkungsdauer der Vorkaufsfall eintrete und der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht zwar innerhalb der dreimonatigen Aus- übungsfrist ausübe, aber eben nach Ablauf der Dauer des Vorkaufsrechts. Nach richtiger Auffassung stellt jedoch die Dauer des Vorkaufsrechts eine absolute Ver- wirkungsfrist dar, nach deren Ablauf das Vorkaufsrecht gar nicht mehr ausgeübt werden kann: siehe dazu unten Nr. 850 f. 332 333 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 118 das Vorkaufsrecht vorgemerkt wird, bevor es seine Wirkung entfaltet.581 So können die Parteien beispielsweise vereinbaren, dass das Vorkaufsrecht mit Wirkung ab dem 1. Januar 2015 für 25 Jahre vorzumerken ist, obwohl das Vor- kaufsrecht nach dem Willen der Parteien nur in der Zeit vom 1. Januar 2020 bis zum 1. Januar 2040 Bestand haben soll.582 Nicht zulässig ist es hingegen, ein Vorkaufsrecht im Grundbuch vorzumerken, das zu keiner Zeit während der ganzen Vormerkungsdauer ausgeübt werden könnte, selbst wenn in dieser Zeit- spanne ein Vorkaufsfall eintreten würde.583 Denn «[z]ur Aufnahme wirkungslo- ser Eintragungen […] ist das Grundbuch nicht gegeben».584 c) Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm Die Abrede über die Dauer des Vorkaufsrechts stellt keinen objektiv wesentli- chen Punkt des Vorkaufsvertrags dar.585 Es wäre nicht sachgemäss, das Zu- standekommen des Vorkaufsvertrags zu verneinen, bloss weil die Parteien keine Vereinbarung über die Dauer des Vorkaufsrechts getroffen haben, was insbe- sondere bei den schriftlich vereinbarten unlimitierten Vorkaufsrechten oft vor- kommen dürfte. An der hier vertretenen Auffassung ändert auch Art. 77 Abs. 1 GBV nichts, der vorsieht, dass «[d]er Rechtsgrundausweis für eine Vormerkung […] allfällige Beschränkungen seiner Dauer enthalten» muss. Für die Frage der objektiven Wesentlichkeit der Abrede über die Dauer des Vorkaufsrechts kann es keine Rolle spielen, ob das Vorkaufsrecht gemäss Parteivereinbarung vor- merkbar ist oder nicht. Die Grundbuchverordnung darf zudem keine Anforde- rungen an den Vorkaufsvertrag stellen, die dem übergeordneten materiellen Gesetzesrecht nicht zu entnehmen sind.586 Denn als Ausführungsverordnung muss sich die Grundbuchverordnung «an den durch das Gesetz vorgegebenen Rahmen halten und darf der Regelung des Gesetzes, die sie näher ausführen soll, nicht zuwiderlaufen».587 Vereinbaren die Vertragsparteien, dass ein Vorkaufsrecht begründet wird, ohne eine bestimmte Dauer des Vorkaufsrechts festzulegen, stellt sich die Frage, wie lange dieses Vorkaufsrecht rechtlich Bestand haben soll. Natürlich stellt sich diese Frage erst, wenn alle Mittel der Vertragsauslegung zum Ergebnis führen, 581 Vgl. das Urteil des Luzerner Obergerichts vom 2. Mai 2002, in: ZBGR 87/2006, S. 264 ff. (266 f.), E. 6.2, betreffend die Vormerkung eines Pachtvertrags. 582 Siehe PFÄFFLI, BN 1990, S. 52. 583 MEIER-HAYOZ, BK, N 121 zu Art. 681 ZGB. 584 So die Worte des Bundesgerichts in BGE 89 I 503 ff. (506 f.), E. 3, betreffend ein Kaufsrecht. 585 A.M. BRUNNER, S. 161. 586 Dasselbe gilt für die Vorgängerbestimmung von Art. 71 Abs. 2 aGBV. 587 BGE 121 III 97 ff. (99), E. 2c. 334 335 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 119 dass die Parteien keine bestimmte Dauer vereinbart haben.588 Dann aber ist es eine Frage der Vertragsergänzung. Dabei stellt das dispositive Recht das erste Mittel zur Vertragsergänzung dar.589 Art. 216a OR ist – nach dem Gesagten590 – einseitig zwingend und damit anderweitig dispositiv. Die Parteien haben zwar die Möglichkeit, das Vorkaufsrecht für eine kürzere Dauer als 25 Jahre zu ver- einbaren. Doch wenn die Parteien sich über die bestimmte Dauer ausschweigen, so rechtfertigt es sich meines Erachtens, Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm in der Weise heranzuziehen, dass die Dauer des Vorkaufsrechts 25 Jah- re beträgt.591 Analoges gilt, wenn die Parteien des Vorkaufsvertrags vereinbaren, dass das Vorkaufsrecht vorzumerken sei, ohne eine bestimmte Vormerkungsdauer vorzu- sehen. Auch hier muss die Vormerkungsdauer primär durch Vertragsauslegung bestimmt werden. Haben die Parteien eine bestimmte Dauer für das Vorkaufs- recht vereinbart, so dürfte die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip regelmäs- sig zum Ergebnis führen, dass die Vormerkungsdauer mit der Dauer des Vor- kaufsrechts übereinstimmen soll. Haben die Parteien weder für das Vorkaufs- recht noch für dessen Vormerkung eine bestimmte Dauer vereinbart, so rechtfer- tigt es sich wiederum, Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm anzuwenden und nicht nur für das Vorkaufsrecht, sondern auch für dessen Vormerkung von einer Dauer von 25 Jahren auszugehen. d) Beginn der Dauer Steht im konkreten Fall die Dauer des Vorkaufsrechts einmal fest, so stellt sich die Anschlussfrage, wann sie zu laufen beginnt. Da uno actu mit Abschluss des Vorkaufsvertrags dem Vorkaufsberechtigten das Vorkaufsrecht eingeräumt wird,592 beginnt die Dauer des Vorkaufsrechts grundsätzlich – also ohne gegen- teilige Anordnung der Parteien – im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu laufen.593 Aufgrund der Privatautonomie muss es den Parteien aber gestattet sein, den Beginn der Dauer selber und abweichend vom Zeitpunkt des Vertragsab- schlusses festzulegen. Denn das Gesetz ordnet in Art. 216a OR nur an, dass ein 588 Vgl. CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216a. Es gilt aber zu beachten, dass die Verein- barung einer bestimmten Dauer des Vorkaufsrechts vom Formerfordernis gedeckt sein muss: vgl. oben Nr. 143. 589 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1254, mit Hinweisen. 590 Vgl. oben Nr. 332. 591 Siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 35 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723d; STREBEL, Nr. 1513; TERCIER/FAVRE/ZEN-RUFFINEN, Nr. 1130. 592 Vgl. oben Nr. 84. 593 Urteil des Luzerner Obergerichts vom 2. Juni 2005, in: ZBGR 88/2007, S. 189 ff. (193), E. 5, obiter dictum; CR OR I-FOËX, N 6a zu Art. 216a. 336 337 338 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 120 Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre vereinbart werden darf. Ab wann aber ein Vorkaufsrecht rechtlichen Bestand erlangen und damit diese 25-Jahresfrist zu laufen beginnen soll, können die Parteien selbst bestimmen. Verschieben die Parteien den Beginn der Dauer zeitlich nach hinten, beispielsweise auf den Zeit- punkt der Anmeldung der Vormerkung des Vorkaufsrechts beim Grundbuchamt oder einen anderen Termin,594 so hat dies einfach zur Folge, dass bis zu diesem Zeitpunkt das Vorkaufsrecht, verstanden als suspensiv bedingtes Gestaltungs- recht, noch keinen rechtlichen Bestand hat und dass deshalb ein bis zu diesem Zeitpunkt eingetretener Vorkaufsfall unbeachtlich bleibt. In solchen Fällen be- ginnt die Dauer des Vorkaufsrechts nicht im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, sondern erst später zu laufen.595 Die Vormerkungsdauer läuft auf alle Fälle ab der Eintragung der Vormer- kung im Grundbuch, wobei der Fristbeginn rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch festgesetzt wird (Art. 972 Abs. 2 ZGB).596 e) Folgen des Ablaufs der Dauer Läuft die gesetzliche Maximaldauer von 25 Jahren oder eine von den Parteien vereinbarte kürzere Dauer des Vorkaufsrechts ab, ohne dass innert dieser Frist ein Vorkaufsfall eingetreten wäre, so erlischt das Vorkaufsrecht.597 Der Ab- lauf der Dauer des Vorkaufsrechts berechnet sich nach Massgabe der Art. 132 i.V.m. 77 f. OR analog. Ein Vorkaufsfall, welcher nach Ablauf der Dauer des Vorkaufsrechts eintritt, ist nicht mehr beachtlich. Wurde für die Einräumung des Vorkaufsrechts ein periodisches Entgelt vereinbart, so entfällt – nach dem mut- masslichen Parteiwillen – mit dem Ablauf der Dauer des Vorkaufsrechts auch die Pflicht des Vorkaufsrechtsnehmers zur weiteren Leistung des Entgelts. Läuft die gesetzliche Maximaldauer von 25 Jahren oder eine von den Parteien vereinbarte kürzere Vormerkungsdauer des Vorkaufsrechts ab, so bedeutet dies, dass die Vormerkungswirkungen entfallen, selbst wenn die Vormerkung nicht aus dem Grundbuch gelöscht werden sollte.598 Weil im Grundbuch ein persönli- ches Recht höchstens für die Dauer seines Bestandes vorgemerkt werden kann,599 entfällt der Vormerkungsschutz ohnehin spätestens im Zeitpunkt, in dem die Dauer des Vorkaufsrechts abläuft.600 Umgekehrt ist es aber denkbar, 594 Zum Termin im Allgemeinen siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4034 ff. 595 A.M. Urteil des Luzerner Obergerichts vom 2. Juni 2005, in: ZBGR 88/2007, S. 189 ff. (193), E. 5, obiter dictum. 596 MEIER-HAYOZ, BK, N 124 zu Art. 681 ZGB. 597 BRÜCKNER, Nr. 79. 598 BGE 105 III 4 ff. (7), E. 3. Zu den Vormerkungswirkungen des vorgemerkten Vor- kaufsrechts siehe unten Nr. 364 ff. 599 Vgl. oben Nr. 333. 600 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 129 zu Art. 681 ZGB. 339 340 341 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 121 dass die Parteien die Vormerkungsdauer kürzer ausgestalten als die Dauer des Vorkaufsrechts selbst. In diesem Fall entfallen zwar mit Ablauf der Vormer- kungsdauer die Vormerkungswirkungen. Doch das Vorkaufsrecht, verstanden als suspensiv bedingtes Gestaltungsrecht, behält für den Rest seiner Dauer sei- nen rechtlichen Bestand. Im Zeitpunkt des Ablaufs der Vormerkungsdauer ver- liert das ursprünglich vorgemerkte Vorkaufsrecht seine durch die Grundbuch- vormerkung verstärkte dingliche Wirkung wie auch seinen realobligatorischen Charakter und wandelt sich zu einem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht.601 C) Rechtsnatur der Fristen von Art. 216a OR Wie bereits ausgeführt worden ist,602 gebieten es die Rechtssicherheit und der Schutz vor übermässiger Bindung, dass Gestaltungsrechte zeitlich beschränkt sind. Solche Rechte unterliegen zwar nicht der Verjährung, aber der Verwir- kung.603 Dementsprechend stellt auch die Befristung des Vorkaufsrechts in Art. 216a OR auf maximal 25 Jahre eine Verwirkungsfrist dar.604 Nach Ablauf der 25 Jahre oder einer kürzeren, von den Parteien vereinbarten Dauer erlischt das Vorkaufsrecht.605 Ein nachträglich eingetretener Vorkaufsfall ist nicht mehr beachtlich. Der (einstig) Vorkaufsberechtigte hat ab dann keine Befugnis mehr, um durch einseitige Willenserklärung einen Grundstückkauf herbeizuführen. VIONNET vertritt allerdings die Auffassung, dass ein Gestaltungsrecht nicht verwirken könne, bevor es überhaupt entstanden sei.606 In Bezug auf das Vor- kaufsrecht hätte diese Auffassung zur Folge, dass das Gestaltungsrecht nicht verwirken könnte, bevor der Vorkaufsfall eingetreten wäre. Denn beim Vor- kaufsrecht steht das Gestaltungsrecht nach dem Gesagten unter der Suspensiv- bedingung des Vorkaufsfalls:607 Solange der Vorkaufsfall nicht eingetreten ist, erlangt das Gestaltungsrecht nicht seine volle Wirksamkeit. Damit wäre der hier vertretenen Meinung von der Verwirkungsfrist die Grundlage entzogen. Die Auffassung von VIONNET verdient jedoch keine Zustimmung. Ein Blick ins Gesetz zeigt, dass es durchaus Fälle gibt, in denen Rechte verwirken können, bevor sie überhaupt entstanden sind. So sieht beispielsweise Art. 210 Abs. 1 OR vor, dass Sachgewährleistungsansprüche des Käufers wegen Mängel der Sache grundsätzlich mit Ablauf von zwei Jahren nach deren Ablieferung an den Käufer verjähren. Gemäss Art. 210 Abs. 5 OR bleiben jedoch die Einreden des Käufers 601 Zur Abgrenzung des vorgemerkten vom nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht vgl. unten Nr. 464 ff. 602 Vgl. oben Nr. 320. 603 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 159. 604 Siehe auch VIONNET, S. 273 f. 605 Vgl. oben Nr. 340. 606 VIONNET, S. 272 f. 607 Vgl. oben Nr. 12. 342 343 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 122 wegen vorhandener Mängel bestehen, wenn innerhalb der Verjährungsfrist die Mängel gegenüber dem Verkäufer angezeigt worden sind. Damit die Einreden bestehen bleiben, ist also grundsätzlich vorausgesetzt, dass die Mängelrüge ge- genüber dem Verkäufer innerhalb von zwei Jahren nach Ablieferung der Kauf- sache erfolgt ist. Diese Zweijahresfrist stellt somit die äusserste Frist dar, inner- halb welcher Mängel noch wirksam gerügt werden können.608 Sie hat zur Folge, dass Mängelrechte aus versteckten Mängeln, die erst nach Ablauf dieser Frist auftreten und damit nicht vor deren Ablauf gerügt werden konnten, bereits in diesem Zeitpunkt verwirkt sind.609 Das Gesetz kennt mit anderen Worten durch- aus die Verwirkung von Gestaltungsrechten, die noch gar nicht entstanden sind. Deswegen spricht nichts gegen die hier vertretene Auffassung, wonach die 25- Jahresfrist von Art. 216a OR eine Verwirkungsfrist darstellt. Anders zu ent- scheiden würde nur eine schwer zu begründende Unterscheidung zur Befristung beim Kaufs- oder Rückkaufsrecht nach sich ziehen. Denn diese Gestaltungsrech- te unterstehen von Gesetzes wegen keiner Suspensivbedingung. Bei diesen Rechten stellt die in Art. 216a OR vorgesehene Zehn- bzw. 25-Jahresfrist zwei- fellos eine Verwirkungsfrist dar. Unter diesen Umständen ist nicht einzusehen, weshalb es beim Vorkaufsrecht anders sein sollte. Beim Vorkaufsrecht ergibt sich jedoch aufgrund der Bedingung des Gestaltungsrechts eine zusätzliche Be- sonderheit: im Vorkaufsfall ist das – nunmehr unbedingte – Gestaltungsrecht in Art. 216e OR einer zusätzlichen, relativen Verwirkungsfrist unterworfen. Darauf ist noch zurückzukommen.610 Auch die Befristung der Vormerkungsdauer, welche gemäss Art. 216a OR höchstens 25 Jahre beträgt, stellt eine Verwirkungsfrist dar.611 Nach Ablauf dieser oder einer anderen, von den Parteien vereinbarten kürzeren Vormer- kungsdauer entfallen die Vormerkungswirkungen. Bei einer von den Parteien vereinbarten kürzeren Dauer ist es denkbar, dass das Vorkaufsrecht nach Weg- fall der Vormerkungswirkungen ohne seine durch die Grundbuchvormerkung verstärkte Wirkung als nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht weiterexistiert, sofern das Vorkaufsrecht auf eine längere Dauer als die Vormerkungsdauer vereinbart worden ist.612 608 GAUCH, Nr. 2295, zum analogen Problem im Werkvertragsrecht. 609 BGE 130 III 362 ff. (367), E. 4.3; 104 II 357 f. (357 f.), E. 4a; GAUCH, Nr. 2295; GIGER, BK, N 67 zu Art. 210 OR; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 369. 610 Vgl. unten Nr. 846 f. 611 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 367; MEIER-HAYOZ, BK, N 320 zu Art. 681 ZGB; ZOBL, Nr. 303. 612 Vgl. oben Nr. 341. 344 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 123 D) Intertemporalrechtliche Aspekte Unter dem alten Recht – in Kraft gewesen bis am 31. Dezember 1993 – galt folgende Regelung bezüglich der Dauer des Vorkaufsrechts an sich und bezüg- lich der Vormerkungsdauer: Gemäss Art. 681 Abs. 3 aZGB erlosch das Vor- kaufsrecht «in jedem Falle mit Ablauf von zehn Jahren seit der Vormerkung». Die herrschende Lehre und Rechtsprechung gingen davon aus, dass diese Be- stimmung nur die Dauer des Vormerkungsschutzes auf zehn Jahre beschränkte, sich aber nicht auf das der Vormerkung zugrunde liegende Vorkaufsrecht er- streckte.613 Das Vorkaufsrecht selber konnte über den Ablauf des Vormerkungs- schutzes hinaus und in den Schranken von Art. 2 und 27 Abs. 2 ZGB auf belie- big lange Zeit begründet werden. Das galt erst recht für das Vorkaufsrecht, das nie im Grundbuch vorgemerkt worden war.614 Unter dem neuen Recht – in Kraft getreten am 1. Januar 1994 – ist die maxima- le Dauer des Vormerkungsschutzes auf 25 Jahre verlängert worden. Hingegen gibt es keine zeitlich unbegrenzten Vorkaufsrechte mehr. Vielmehr sind die Vorkaufsrechte neu ebenfalls auf maximal 25 Jahre befristet. In intertemporalrechtlicher Hinsicht ergeben sich daraus zwei Fragestellun- gen: Was geschieht unter dem neuen Recht mit einem unter der Geltung des alten Rechts begründeten, zeitlich unbegrenzten Vorkaufsrecht (a)? Und wie lange dauert der Vormerkungsschutz eines unter altem Recht im Grundbuch vorgemerkten Vorkaufsrechts unter neuem Recht an (b)? a) Zeitlich unbegrenztes, altrechtliches Vorkaufsrecht Es kann sein, dass unter dem alten Recht ein Vorkaufsrecht an einem Grund- stück auf eine zeitlich unbegrenzte oder auf eine längere Dauer als 25 Jahre begründet worden ist. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob mit dem Inkraft- treten von Art. 216a OR die in dieser Gesetzesbestimmung enthaltene 25- Jahresfrist auf ein solches altrechtliches Vorkaufsrecht anwendbar ist und – gegebenenfalls – wann diese Frist zu laufen begonnen hat. Theoretisch sind drei Möglichkeiten denkbar: Entweder finden die Fristen von Art. 216a OR auf alt- rechtliche Vorkaufsrechte gar keine Anwendung, sondern nur auf solche, welche nach dem 1. Januar 1994 begründet worden sind. Oder Art. 216a OR findet auf altrechtliche Vorkaufsrechte rückwirkend Anwendung, sodass die 25-Jahresfrist bereits im Zeitpunkt der Begründung des altrechtlichen Vorkaufsrechts zu lau- fen begonnen hat. Und schliesslich ist in dem Sinn ein Mittelweg denkbar, als die 25-Jahresfrist von Art. 216a OR zwar auf altrechtliche Vorkaufsrechte An- wendung findet, die Frist jedoch erst mit dem Inkrafttreten dieser Gesetzesbe- 613 BGE 102 II 243 ff. (247 ff.), E. 3; 87 II 355 ff. (361); HAAB, ZK, N 24 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 316 ff. zu Art. 681 ZGB. 614 BGE 102 II 243 ff. (247 ff.), E. 3; MEIER-HAYOZ, BK, N 311 zu Art. 681 ZGB. 345 346 347 348 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 124 stimmung am 1. Januar 1994 zu laufen begonnen hat. Zunächst gebe ich den Stand von Lehre und Rechtsprechung (aa) zu dieser Frage wieder. Anschlies- send stelle ich meine eigene Auffassung (bb) dar. aa) Lehre und Rechtsprechung In der Lehre werden alle drei Möglichkeiten vertreten. Gemäss BUCHER finden die mit Art. 216a OR eingeführten zeitlichen Geltungsschranken nur auf nach dem 1. Januar 1994 abgeschlossene Verträge Anwendung. Es handle sich bei Art. 216a OR um eine Anordnung fragwürdigen gesetzgeberischen Gutdünkens, die die berechtigten Erwartungen Privater nicht durchkreuzen dürfe.615 Auch KOLLER und PIOTET teilen diese Auffassung. Sie verneinen einerseits den Ord- re-public-Charakter von Art. 216a OR. Und andererseits schliessen sie eine Rückwirkung gestützt auf Art. 3 SchlT ZGB aus, weil diese Bestimmung nicht auf vertragliche Rechtsverhältnisse zugeschnitten sei.616 Schliesslich lehnt auch FOËX eine Rückwirkung von Art. 216a OR auf altrechtliche Vorkaufsrechte ab. Seiner Ansicht nach regelt diese Bestimmung einen Aspekt der Existenz des Vorkaufsrechts und nicht des Inhalts, weshalb eine Rückwirkung gestützt auf Art. 3 SchlT ZGB ausser Betracht falle.617 Anderer Meinung sind GIGER, ROBERTO und SCHÖBI. Für sie ist die Dauer des Vorkaufsrechts eine Frage des Inhalts und nicht des Bestands. Deshalb befürworten sie gestützt auf Art. 3 SchlT ZGB die rückwirkende Anwendung von Art. 216a OR auf altrechtliche Vorkaufsrechte. Die 25-Jahresfrist beginne rückwirkend bereits in dem Zeit- punkt zu laufen, in dem das Vorkaufsrecht vereinbart worden sei. Deshalb kön- ne nach dem Inkrafttreten der Gesetzesrevision ein Vorkaufsrecht nicht mehr erfolgreich ausgeübt werden, wenn seit dessen Begründung bereits 25 Jahre vergangen seien.618 HESS vertritt schliesslich eine vermittelnde Position: Er tritt für eine beschränkte Rückwirkung ein in dem Sinn, als auf altrechtliche Vor- kaufsrechte die 25-Jahresfrist von Art. 216a OR erst im Zeitpunkt des Inkrafttre- tens dieser Bestimmung zu laufen beginne.619 Das Luzerner Verwaltungsgericht hat in einem Fall aus dem Jahr 2010 ent- schieden, dass die Zehnjahresfrist von Art. 216a OR für ein Kaufsrecht auch auf altrechtliche Rechte zur Anwendung gelange, wobei die Frist erst mit dem In- krafttreten des neuen Gesetzes zu laufen beginne. Seine Auffassung stützte es dabei auf Art. 3 SchlT ZGB und die Überlegung, «dass ein Rechtsverhältnis in 615 BUCHER, BK, N 243 zu Art. 27 ZGB. 616 KOLLER, ZBGR 2000, S. 302 und 308; PIOTET, ZSR 1994, S. 143 f. Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 5. 617 FOËX, SemJud 1994, S. 415 f. 618 GIGER, BK, N 461 zu Art. 216 OR; ROBERTO, S. 174 f.; SCHÖBI, AJP 1992, S. 570. Siehe auch PFÄFFLI, BN 1992, S. 455. 619 HESS, BSK, N 8 zu Art. 216a OR. 349 350 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 125 Frage steht, dessen Inhalt u.a. mit Bezug auf die Befristung vom Willen der Beteiligten unabhängig ist und allein durch das neue Gesetz umschrieben wird».620 Das Bundesgericht hatte zunächst in BGE 126 III 421 ff. im Zusammenhang mit einem Rückkaufsrecht eine Rückwirkung der Fristen von Art. 216a OR auf den Zeitpunkt der Begründung des altrechtlichen Rückkaufsrechts zurück ausge- schlossen. Nachdem es festgestellt hatte, dass im Rahmen der Gesetzesrevision keine Übergangsbestimmungen eingeführt worden seien, löste es das intertem- poralrechtliche Problem nach den allgemeinen Bestimmungen des Schlusstitels des ZGB. Es verneinte zunächst den Ordre-public-Charakter von Art. 216a OR.621 Schliesslich liess es die Frage offen, ob es sich bei den Fristen von Art. 216a OR um den Inhalt eines Rechtsverhältnisses handle, der im Sinn von Art. 3 SchlT ZGB unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrie- ben werde. Denn selbst wenn man dies bejahen würde, so gebiete es der Ver- trauensschutz, dass der Beginn der 25-Jahresfrist nicht vor dem Datum des In- krafttretens von Art. 216a OR am 1. Januar 1994 festgelegt werde.622 So be- trachtet war die Dauer des zur Beurteilung stehenden Rückkaufsrechts noch nicht verstrichen. In einem neueren Urteil aus dem Jahr 2012 hat das Bundesgericht nun je- doch entschieden, dass die in Art. 216a OR vorgesehene zeitliche Befristung auf ein altrechtliches Kaufsrecht nicht anwendbar sei. Zunächst führte es aus, dass Art. 1 SchlT ZGB vom Grundsatz der Nichtrückwirkung einer Gesetzesände- rung ausgehe.623 Anschliessend verneinte es erneut den Ordre-public-Charakter von Art. 216a OR im Sinn von Art. 2 SchlT ZGB. Schliesslich prüfte es dieses Mal die Anwendbarkeit von Art. 3 SchlT ZGB. Es führte dazu aus, «dass die Dauer des Rechts bei einem Kaufsrecht eine der wesentlichen Fragen ist, welche die Parteien bei der Begründung zu klären haben». Daher könne man nicht be- haupten, dass dieser Punkt nicht unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben werde. Somit falle die Frage der Befristung nicht in den Anwendungsbereich von Art. 3 SchlT ZGB.624 Die Nichtanwendung des neuen Rechts auf das früher begründete Kaufsrecht begründete das Bundesgericht denn auch damit, dass die Parteien «bewusst ein mehr als zehn Jahre dauerndes Kaufsrecht […] einräumen» wollten.625 620 Luzerner Verwaltungsgericht, 24. November 2010, V 09 56, E. 3c (Internetpublika- tion). 621 BGE 126 III 421 ff. (428), E. 3c/cc. 622 BGE 126 III 421 ff. (429 f.), E. 3c/dd; siehe auch BGer 4C.345/2000 vom 1. Mai 2001, E. 3b, betreffend ein Kaufsrecht. 623 BGE 138 III 659 ff. (662), E. 3.3. 624 BGE 138 III 659 ff. (663 f.), E. 3.4. 625 BGE 138 III 659 ff. (664 f.), E. 3.5. 351 352 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 126 bb) Eigene Auffassung Es ist allgemein anerkannt, dass die Bestimmungen des Schlusstitels des ZGB nicht nur bei intertemporalrechtlichen Fragestellungen im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des ZGB am 1. Januar 1912 zur Anwendung gelangen, son- dern auch bei jeder späteren Gesetzesrevision, bei der der Gesetzgeber keine übergangsrechtlichen Sonderbestimmungen erlassen hat.626 Im Rahmen der Diskussion um die intertemporale Anwendung von Art. 216a OR findet meines Erachtens Art. 49 SchlT ZGB zu wenig Beachtung. Diese Bestimmung enthält gemäss ihrer Marginalie intertemporalrechtliche Regeln für die «Verjährung». Wie sich aus ihrem Abs. 2 ergibt, regelt sie aber auch intertemporale Aspekte von Verwirkungsfristen. Wenngleich die Verwirkungsfrist nur in Abs. 2 explizit erwähnt ist, so findet die Bestimmung von Art. 49 SchlT ZGB dennoch in ihrer Gesamtheit auf Verwirkungsfristen Anwendung.627 Als lex specialis geht Art. 49 SchlT ZGB den allgemeinen Bestimmungen von Art. 1–4 SchlT ZGB vor.628 Das Bundesgericht hat im zuvor erörterten BGE 126 III 421 ff. immerhin eine «Parallele» zwischen dem zeitlichen Geltungsbereich von Art. 216a OR und dem einer neuen Verjährungsvorschrift festgestellt629 – ohne jedoch explizit auf Art. 49 SchlT ZGB Bezug zu nehmen. In der Literatur hat sich einzig KOLLER mit der Frage auseinandergesetzt, ob Art. 49 SchlT ZGB auf die Fristen von Art. 216a OR anwendbar sei. Seiner Ansicht nach kann jedoch keine Ana- logie zwischen den Fristen von Art. 216a OR und einer Verjährungs- oder Ver- wirkungsfrist hergestellt werden. Denn die Fristen nach Art. 216a OR könnten im Gegensatz zu den Verjährungsfristen nicht unterbrochen werden. Und bei den Verwirkungsfristen gemäss Art. 49 Abs. 2 SchlT ZGB habe der Gesetzgeber an Verwirkungsfristen für gesetzliche Rechte gedacht, während Art. 216a OR die Wirkung eines vertraglichen Rechts begrenze.630 Wie bereits ausgeführt worden ist, handelt es sich bei der Befristung des Vor- kaufsrechts in Art. 216a OR um eine Verwirkungsfrist.631 Nun ist meines Erach- tens nicht einzusehen, weshalb Art. 49 SchlT ZGB nur bei Verwirkungsfristen für gesetzliche Rechte, nicht aber auch bei Verwirkungsfristen von vertragli- chen (Gestaltungs-)Rechten anwendbar sein soll. Der Gesetzeswortlaut ent- hält keine entsprechende Einschränkung. Auch aus den Materialien lässt sich nichts Entsprechendes herleiten. Und von der Sache her drängt sich eine solche Einschränkung auch nicht auf. KOLLER begründet seine Ansicht damit, dass die 626 Statt vieler HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 506; spezifisch für Art. 49 SchlT ZGB siehe BSK ZGB II-BERTI, N 4 f. zu Art. 49 SchlT. 627 BSK ZGB II-BERTI, N 3 zu Art. 49 SchlT. 628 Vgl. GUHL, S. 530. 629 BGE 126 III 421 ff. (430). 630 KOLLER, ZBGR 2000, S. 306 ff. 631 Vgl. oben Nr. 342. 353 354 355 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 127 Anwendung von Art. 49 SchlT ZGB zur Folge hätte, dass ein unter dem alten Recht für eine bestimmte Dauer rechtswirksam begründetes Recht nicht wäh- rend der ganzen Dauer ausgeübt werden könnte. Es würde dadurch eine teilwei- se Enteignung stattfinden. Dieses Argument hat etwas für sich. Es trifft aber nur dort zu, wo die Parteien unter der Geltung des alten Rechts auch tatsächlich eine Regelung über die zeitliche Befristung des Vorkaufsrechts getroffen haben. In diesen Fällen erscheint ihr Vertrauen in ihre vertragliche Vereinbarung auch unter dem neuen Recht als schutzwürdig. In den übrigen, wohl überwiegenden Fällen, in denen das Vorkaufsrecht unter der Geltung des alten Rechts auf unbe- stimmte und dadurch unbegrenzte Dauer vereinbart wurde, fehlt es an einem schützenswerten Vertrauen der Parteien in ihre Vereinbarung.632 Das Interesse, dass einem ein Gestaltungsrecht auf unbegrenzte Zeit zusteht, verdient ohnehin keinen Schutz, weil dem eine übermässige Bindung des Gestaltungsgegners entgegenstehen würde. Demnach muss nach der hier vertretenen Auffassung wie folgt unterschieden werden: Haben die Parteien unter der Geltung des alten Rechts eine feste Dauer des Vor- kaufsrechts vereinbart, die über 25 Jahre hinausgeht, so sind die Parteien in ihrem Vertrauen in diese Vereinbarung zu schützen, weshalb die vereinbarte Dauer auch unter der Geltung des neuen Rechts Bestand hat. Eine unter dem alten Recht ausdrücklich getroffene Vereinbarung über die Dauer des Vorkaufs- rechts geht nach der hier getroffenen Wertung mit anderen Worten der Bestim- mung von Art. 49 SchlT ZGB vor. Haben die Parteien hingegen unter dem alten Recht ein Vorkaufsrecht auf unbestimmte Dauer vereinbart, gelangt die intertemporale Regel von Art. 49 SchlT ZGB zur Anwendung: Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB sieht vor, dass der abgelaufene Zeitraum einer vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes begonnenen Verjährung (oder Verwirkung) angerechnet wird, wo das Gesetz eine Verjäh- rung (oder Verwirkung) von fünf oder mehr Jahren neu einführt, wobei jedoch zur Vollendung der Verjährung (oder Verwirkung) noch mindestens zwei Jahre seit diesem Zeitpunkt ablaufen müssen. Auf den ersten Blick fraglich scheint, was nun gilt, wenn das neue Recht für einen Anspruch eine Verjährungs- oder Verwirkungsfrist von mindestens fünf Jahren neu einführt, die unter dem alten Recht noch gar nicht (also auch nicht mit einer anderen kürzeren oder längeren Dauer) existiert hatte. Die in Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB enthaltene Formulierung «neu eingeführt» liesse prima vista darauf schliessen, dass in einem solchen Fall der vor dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung abgelaufene Zeitraum ange- rechnet wird, wobei in jedem Fall bis zum Ablauf der Frist noch zwei Jahre nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts verbleiben. Allerdings verlangt der Wortlaut von Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB ebenso, dass vor dem Inkrafttreten der neuen 632 Siehe auch BENEDICK/VISCHER, Nr. 17 und 52, zur analogen Problemstellung bei der intertemporalen Anwendung von Art. 210 Abs. 4 OR. 356 357 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 128 Bestimmung die Verjährung (oder Verwirkung) bereits «begonnen» hatte. Dies setzt also voraus, dass der fragliche Anspruch bereits unter dem alten Recht einer Verjährungs- oder Verwirkungsfrist unterstanden hatte und dass mit dem neuen Recht bloss die Dauer der Frist geändert hat. Ist hingegen mit dem neuen Recht eine neue Frist eingeführt worden, die unter dem alten Recht noch gar nicht existiert hatte, so beginnt die neue Frist erst vom Zeitpunkt des Inkrafttre- tens des neuen Rechts an zu laufen.633 In Bezug auf die Fristen von Art. 216a OR, welche im Rahmen der Gesetzesrevision von 1991 neu eingeführt worden sind und unter dem alten Recht noch nicht bestanden hatten, bedeutet dies, dass diese Fristen für altrechtliche Vorkaufsrechte erst – aber immerhin – im Zeit- punkt des Inkrafttretens von Art. 216a OR am 1. Januar 1994 zu laufen begon- nen haben. Altrechtliche rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte, die unter dem alten Recht auf unbestimmte Dauer vereinbart wurden, dauern nach der hier vertrete- nen Auffassung demnach noch längstens bis am 1. Januar 2019 bzw. dem da- rauffolgenden Werktag (Art. 132 i.V.m. 77 f. OR analog). Da solche Vorkaufsrechte mitunter schon seit mehreren Jahrzehnten Be- stand haben können, drängt sich hier im Einzelfall die Prüfung besonders auf, ob sich der Vorkaufsbelastete gestützt auf die Geltendmachung einer übermässigen Bindung im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB oder unter Berufung auf die clausula rebus sic stantibus gemäss Art. 2 ZGB nicht schon früher von seiner Vorkaufs- belastung lossagen oder zumindest eine Abänderung der Vorkaufsbedingungen verlangen darf.634 b) Vormerkungsdauer eines altrechtlichen Vorkaufsrechts Unter dem alten Recht konnte ein Vorkaufsrecht gemäss Art. 681 Abs. 3 aZGB für höchstens zehn Jahre im Grundbuch vorgemerkt werden. Gemäss dem heute geltenden Art. 216a OR kann ein Vorkaufsrecht neuerdings für bis zu 25 Jahre im Grundbuch vorgemerkt werden. Es stellt sich damit die Frage, ob altrechtli- che Vorkaufsrechte, die im Grundbuch vorgemerkt worden sind, von dieser Verlängerung der Dauer des Vormerkungsschutzes profitieren oder nicht. Diese Frage stellt sich sowohl dann, wenn die Vormerkungsdauer vor dem Inkrafttre- ten der Gesetzesrevision abgelaufen ist (aa), als auch dann, wenn die Vormer- kungsdauer erst nach dem Inkrafttreten der Gesetzesrevision abläuft (bb). aa) Ablauf der Vormerkungsdauer vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision Es ist dankbar, dass das altrechtliche Vorkaufsrecht unter dem alten Recht volle zehn Jahre lang im Grundbuch vorgemerkt war und nach Ablauf dieser 633 BSK ZGB II-BERTI, N 10 zu Art. 49 SchlT; CARLIN, S. 69 und 73; MUTZNER, BK, N 7 zu Art. 49 SchlT ZGB; a.M. REICHEL, ZK, N 1 zu Art. 49 SchlT ZGB. 634 Vgl. dazu bereits oben Nr. 331. 358 359 360 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 129 Dauer als nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht weiter existierte und auch unter dem neuen Recht noch weiter existiert. SCHÖBI vertritt die Auffassung, dass der Vorkaufsberechtigte in einem solchen Fall nach Inkrafttreten des neuen Rechts die erneute Vormerkung des Vorkaufsrechts verlangen – und nötigenfalls ge- richtlich durchsetzen – könne.635 Diese Auffassung verdient keine Zustimmung. Ist die Vormerkungsdauer von zehn Jahren unter dem alten Recht vollständig abgelaufen, so handelt es sich um einen unter dem alten Recht abgeschlossenen Tatbestand und eine Rückwir- kung des neuen Rechts ist nicht zulässig. Dies ergibt sich aus Art. 1 SchlT ZGB und unabhängig von Art. 49 SchlT ZGB. Denn die Wirkungen von unter dem alten Recht abgelaufenen Fristen werden in jedem Fall nach altem Recht beurteilt.636 Selbstverständlich steht es den Parteien des Vorkaufsvertrags frei, unter der Geltung des neuen Rechts eine neue Vormerkung des Vorkaufsrechts von maximal 25 Jahren zu vereinbaren. Aber diese Vormerkung kann nicht gegen den Willen des Vorkaufsbelasteten durchgesetzt werden. Zudem kann das Vorkaufsrecht nur unter einem neuen Datum im Grundbuch vorgemerkt werden, welches dann einen neuen Rang gemäss Art. 972 ZGB einnimmt.637 bb) Ablauf der Vormerkungsdauer nach Inkrafttreten der Gesetzesrevision Sodann ist denkbar, dass das altrechtliche Vorkaufsrecht noch unter dem alten Recht im Grundbuch vorgemerkt worden, jedoch die Vormerkungsdauer bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts noch nicht verstrichen ist. Unter dem neuen Recht wäre nun eine Vormerkungsdauer von 25 Jahren zulässig. Für die- sen Fall vertritt SCHÖBI die Meinung, dass der Vorkaufsberechtigte mit Inkraft- treten des neuen Rechts die Verlängerung der Dauer des Vormerkungsschutzes auf 25 Jahre verlangen – und nötigenfalls gerichtlich durchsetzen – könne.638 Auch diese Auffassung verdient keine Zustimmung. Haben die Parteien in ihrem altrechtlichen Vorkaufsvertrag in den Schranken von Art. 681 Abs. 3 aZGB eine feste Vormerkungsdauer von maximal zehn Jahren vereinbart, haben sie eine vertragliche Abrede getroffen, die mit dem neuen Recht vereinbar ist und da- her von der Gesetzesrevision unberührt bleibt.639 Dies gilt selbst dann, wenn die Parteien die Vormerkungsdauer nicht ausdrücklich geregelt haben sollten. Denn in diesem Fall ist Art. 681 Abs. 3 aZGB als vertragsergänzende Norm herbeizuziehen, womit die Vormerkungsdauer zehn Jahre beträgt.640 Diese Ver- 635 SCHÖBI, AJP 1992, S. 570 f. 636 BSK ZGB II-BERTI, N 4 zu Art. 49 SchlT; CARLIN, S. 66; MUTZNER, BK, N 3 zu Art. 49 SchlT ZGB. 637 Vgl. PIOTET, ZSR 1994, S. 144. 638 SCHÖBI, AJP 1992, S. 570 f. 639 ROBERTO, S. 175; ebenso PIOTET, ZSR 1994, S. 144. 640 Vgl. auch oben Nr. 336. 361 362 363 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 130 tragsergänzung fällt mit dem Inkrafttreten von Art. 216a OR nicht anders aus. Denn für die Vertragsergänzung eines unter dem alten Recht abgeschlossenen Vertrags ist auch unter der Geltung des neuen Rechts das alte Recht heranzuzie- hen.641 Der Vorkaufsberechtigte hat folglich auch in diesem Fall keine Möglich- keit, gegen den Willen des Vorkaufsbelasteten die Vormerkungsdauer auf 25 Jahre zu verlängern. Falls die Parteien übereinstimmend eine Verlängerung der Vormerkungsdauer beschliessen, dann wird das Vorkaufsrecht wiederum nur unter einem neuen Datum und einem neuen Rang gemäss Art. 972 ZGB im Grundbuch vorgemerkt. 4. Vormerkung des Vorkaufsrechts Das Vorkaufsrecht als (suspensiv bedingtes) Gestaltungsrecht stellt nach dem bereits Gesagten ein relatives und damit ein persönliches Recht dar.642 Gemäss Art. 959 Abs. 1 ZGB können persönliche Rechte im Grundbuch vorgemerkt werden, «wenn deren Vormerkung durch das Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist, wie bei Vor-[…]kauf». Es besteht mithin ein Numerus clausus der vormerk- baren Rechte.643 Art. 216a OR stellt die einschlägige gesetzliche Grundlage dar und sieht die Möglichkeit der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch explizit vor.644 Unter dem Tatbestand der Vormerkung ist grundsätzlich der formelle Akt der Eintragung eines vormerkbaren Gegenstandes im Grundbuch zu verstehen. Bis- weilen werden aber mit dem Ausdruck «Vormerkung» gleichzeitig auch die Wirkungen angesprochen, welche die Eintragung der Vormerkung im Grund- buch nach sich zieht.645 Um in terminologischer Hinsicht keine Verwirrung zu stiften, wird in dieser Arbeit von der «Vormerkung» gesprochen, soweit der formelle Akt der Grundbucheintragung gemeint ist, und von «Vormerkungswir- kungen», soweit es um die an die Grundbucheintragung anknüpfenden Wirkun- gen geht. Im Vordergrund der Ausführungen stehen dabei die Vormerkungswir- kungen. Im Folgenden gehe ich zunächst auf die Vormerkungswirkungen des Vorkaufsrechts (A) ein. Anschliessend behandle ich die Entstehung (B) sowie die Erlöschung der Vormerkungswirkungen (C). Abschliessend grenze ich das vorgemerkte vom nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ab (D). 641 Siehe MUTZNER, BK, N 64 zu Art. 1 SchlT ZGB. 642 Vgl. oben Nr. 13. 643 BRUNNER, S. 180; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 336 f.; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 475. 644 Art. 216a OR beschränkt zugleich die Vormerkungsdauer auf maximal 25 Jahre. Vgl. dazu oben Nr. 328. 645 BRUNNER, S. 175. 364 365 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 131 A) Vormerkungswirkungen des Vorkaufsrechts Betrachtet man das Gesetz, so zieht die Vormerkung eines Vorkaufsrechts zwei verschiedene Wirkungen nach sich. Gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB erhält das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung «Wirkung gegenüber jedem später er- worbenen Rechte». Und gemäss Art. 216e OR muss der Vorkaufsberechtigte sein vorgemerktes Vorkaufsrecht «gegenüber dem [jeweiligen] Eigentümer geltend machen». Die erste Wirkung wird als dingliche Wirkung der Vormer- kung (a) bezeichnet, während im zweiten Fall von der realobligatorischen Wir- kung der Vormerkung (b) die Rede ist. Darüber hinaus führt die Vormerkung des Vorkaufsrechts aber auch zu einer Verobjektivierung der Rechtsbeziehung im Verhältnis zu Dritten (c). Schliesslich stellt sich die Frage, ob die Vormer- kung dem Vorkaufsberechtigten auch einen rechtlichen Schutz gegen tatsächli- che Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt verleiht (d). a) Dingliche Wirkung der Vormerkung In Lehre und Rechtsprechung ist unbestritten, dass die grundbuchliche Vormer- kung eines Vorkaufsrechts nichts an dessen persönlicher Rechtsnatur ändert.646 Das Vorkaufsrecht wandelt sich durch die Vormerkung nicht zu einem dingli- chen Recht. Doch nach geläufiger Umschreibung tritt mit der Vormerkung ne- ben das persönliche Recht ein dingliches Nebenrecht, welches mit dem persön- lichen Recht steht und fällt.647 Dieses dingliche Nebenrecht leitet sich aus Art. 959 Abs. 2 ZGB ab; denn gemäss dieser Bestimmung erlangt das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung im Grundbuch «Wirkung gegenüber jedem später er- worbenen Rechte». Dies bedeutet, dass auch Dritte, welche nicht am ursprüngli- chen Vorkaufsvertrag beteiligt waren, durch die Vormerkung des Vorkaufs- rechts dieses in gewisser Weise zu respektieren haben.648 Darin zeigt sich der dingliche Charakter dieses Nebenrechts und damit die dingliche Wirkung der Vormerkung des Vorkaufsrechts. Dieses dingliche Nebenrecht des vorgemerkten Vorkaufsrechts bewirkt eine Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten (aa). Daneben zeichnet sich das dingliche Nebenrecht des vorgemerkten Vorkaufsrechts auch durch seine Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten der Gläubiger nach SchKG (bb) aus. 646 BGE 44 II 362 ff. (366); BRUNNER, S. 196; CR OR I-FOËX, N 12 zu Art. 216a; HOMBERGER, ZK, N 3 und 17 zu Art. 959 ZGB; JÄGGI, S. 73; OSTERTAG, BK, N 3 zu Art. 959 ZGB; PIOTET, ZBGR 1969, S. 43. 647 BGE 104 II 170 ff. (176 f.), E. 5; PIOTET, ZBGR 1969, S. 46 ff.; SCHMID/ HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 478. 648 BRUNNER, S. 196; HOMBERGER, ZK, N 1 zu Art. 959 ZGB. 366 367 368 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 132 aa) Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten Die Beschränkung der Verfügungsmacht zeitigt vor der Ausübung des Vor- kaufsrechts bloss eine latente Wirkung (aaa). Sie aktualisiert sich indessen mit der Ausübung des Vorkaufsrechts (bbb). Die Folge davon ist die Befugnis des Vorkaufsberechtigten zur Löschung von rangschlechteren Grundstücksrech- ten649 (ccc). Im Einzelnen muss unterschieden werden zwischen der Löschungs- befugnis beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht einerseits (ddd) und der Löschungsbefugnis beim absolut limitierten Vorkaufsrecht ande- rerseits (eee). aaa) Latente Wirkung vor der Ausübung des Vorkaufsrechts Weil das Vorkaufsrecht durch die Vormerkung «Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Rechte» erlangt (Art. 959 Abs. 2 ZGB), hat dies für den vor- kaufsbelasteten Grundeigentümer eine Beschränkung seiner Verfügungsmacht zur Folge.650 Diese Beschränkung der Verfügungsmacht ist vorerst – solange der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht rechtswirksam ausgeübt hat – bloss latent vorhanden: Trotz der Vormerkung des Vorkaufsrechts steht es näm- lich weiterhin im Belieben des Vorkaufsbelasteten, mit einem Dritten einen Kaufvertrag über das Vorkaufsobjekt abzuschliessen. Dieser Vertragsschluss mit dem Dritten stellt ja gerade das Paradebeispiel eines Vorkaufsfalls dar.651 Der Vorkaufsbelastete ist auch weiterhin in der Lage, in Erfüllung dieses obligatori- schen Verpflichtungsgeschäfts die Grundbuchanmeldung als die erforderliche Verfügungshandlung vorzunehmen.652 Dasselbe gilt auch für die Begründung von beschränkten dinglichen Rechten und die Vormerkung persönlicher Rechte am vorkaufsbelasteten Grundstück. Der Vorkaufsbelastete verliert mit anderen Worten weder die Fähigkeit zur Eingehung von obligatorischen Verpflich- tungen über sein Grundstück noch seine Verfügungsberechtigung zur Vornah- me von Grundbuchanmeldungen zwecks Begründung von neuen Grund- stücksrechten. Auch die Befugnis des Grundbuchverwalters zur Eintragung von neuen Rechten im Grundbuch wird durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts nicht eingeschränkt.653 Der am 1. Januar 1994 in Kraft getretene Art. 961a ZGB bringt diese Rechtslage treffend wie folgt zum Ausdruck: «Eine Vormerkung 649 In Anlehnung an die Terminologie von FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 323, verstehe ich unter «Grundstücksrechten» dingliche Rechte und vorgemerkte persönliche Rechte an Grundstücken. 650 BRUNNER, S. 255 ff.; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 333 und 635 f.; SCHMID/ HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 470; STEINAUER, droits réels, Nr. 799 ff. 651 Vgl. unten Nr. 588. 652 Eine andere Frage ist, ob er sich durch dieses Vorgehen allenfalls schadenersatz- pflichtig macht. Vgl. dazu unten Nr. 1031 ff. 653 BRUNNER, S. 255 ff.; BSK ZGB II-SCHMID, N 2 zu Art. 961a. 369 370 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 133 hindert die Eintragung eines im Rang nachgehenden Rechts nicht». Eigenständi- ge Bedeutung kommt dieser Bestimmung indes nicht zu, da sich diese Rechtsla- ge bereits aus Art. 959 Abs. 2 ZGB ergibt.654 Die mit der Vormerkung des Vorkaufsrechts verbundene Beschränkung der Verfügungsmacht des vorkaufsbelasteten Grundeigentümers begrenzt sich vor- erst darauf, dass der Vorkaufsbelastete dem Dritterwerber die Beständigkeit dessen im Rang nachgehenden Grundstücksrechts nicht garantieren kann.655 Dies rührt daher, dass das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung im Grundbuch Wirkung gegenüber diesem später erworbenen Recht des Dritten erlangt (vgl. Art. 959 Abs. 2 ZGB), welches im Rang nachgeht (vgl. Art. 961a ZGB). bbb) Aktualisierung mit der Ausübung des Vorkaufsrechts Nach dem soeben Gesagten hindert die Vormerkung eines Vorkaufsrechts ge- mäss Art. 961a ZGB die Eintragung eines im Rang nachgehenden Rechts also nicht. Die Formulierung dieses im Jahr 1994 in Kraft getretenen Gesetzesarti- kels bringt damit implizit zum Ausdruck, was seit jeher in der Lehre anerkannt ist: Das vorgemerkte Vorkaufsrecht – genau genommen dessen dingliches Ne- benrecht656 – nimmt an der Rangordnung der im Grundbuch eingetragenen dinglichen Rechte teil.657 Der Rang des eingetragenen Rechts bestimmt sich – unter dem Vorbehalt einer abweichenden Vereinbarung – nach dem Prinzip der Alterspriorität.658 Gemäss Art. 972 Abs. 1 ZGB erhalten die dinglichen Rechte ihren Rang durch die Eintragung im Hauptbuch, wobei gemäss Abs. 2 die Wir- kung und damit auch der Rang der Eintragung auf den Zeitpunkt der Tagebuch- einschreibung zurückbezogen werden.659 Diese Rangordnung gilt in analoger Weise auch für die vorgemerkten persönlichen Rechte.660 Das vorgemerkte Vor- kaufsrecht geht somit einerseits denjenigen Rechten im Rang vor, welche zeit- lich später im Tagebuch eingeschrieben worden sind, und geht andererseits den- jenigen nach, die zeitlich früher eingeschrieben worden sind. In analoger An- wendung von Art. 812 Abs. 2 ZGB kann indes von dieser Prioritätenordnung durch formfreie Parteivereinbarung zwischen dem Vorkaufs- und dem Drittbe- rechtigten sowohl zugunsten als auch zulasten des Vorkaufsberechtigten abge- 654 BSK ZGB II-SCHMID, N 1 zu Art. 961a. 655 BRUNNER, S. 259. Siehe dazu unten Nr. 377 ff. 656 PIOTET, ZBGR 1969, S. 49. 657 BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 972; BRUNNER, S. 229; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 705 f.; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 336 ff. 658 BRUNNER, S. 228; BSK ZGB II-SCHMID, N 4 zu Art. 972. 659 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 705; HOMBERGER, ZK, N 8 zu Art. 972 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 30 zu Art. 972. 660 BRUNNER, S. 229; HOMBERGER, ZK, N 3 zu Art. 972 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 972. 371 372 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 134 wichen werden; denkbar ist auch eine einseitige Rangrücktrittserklärung des prioritär Berechtigten.661 Die Wirkung, welche das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB erlangt, besteht nun darin, dass rangschlechtere Grund- stücksrechte ungerechtfertigt im Sinn von Art. 975 ZGB werden, wenn der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat, und daher aus dem Grundbuch gelöscht werden dürfen. Der Vorkaufsberechtigte erlangt seine Löschungsbefugnis also erst dann, wenn er sein Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat.662 In diesem Moment werden die rangschlechteren Grundstückseintragungen ungerechtfertigt. Erst in diesem Moment aktualisiert sich die Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufs- belasteten. Nicht erforderlich ist, dass bereits das Eigentum auf den Vorkaufsbe- rechtigten übertragen worden ist.663 Andernfalls hätte der Vorkaufsberechtigte keine Möglichkeit, das Eigentum des bereits im Grundbuch eingetragenen Drit- terwerbers zu bestreiten.664 Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts ist diese mit der Vormerkung ver- knüpfte «Wirkung» – wie gesagt665 – zwar latent vorhanden, doch äussert sie sich nicht in konkreter Weise. Der Vorkaufsberechtigte hat vorerst keine Hand- habe, um die nachträglich erworbenen Rechte Dritter zu löschen.666 Läuft die Vormerkungsdauer ab, ohne dass in dieser Zeit ein Vorkaufsfall eingetreten ist respektive ohne dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, geht damit die latente «Wirkung» gegenüber den rangschlechteren Rechten un- ter. Diese später eingetragenen Rechte müssen das einstmals vorgemerkte Vor- kaufsrecht nicht mehr weiter respektieren und wurden durch die ehemalige Vormerkung zu keiner Zeit konkret tangiert. Die rangschlechteren Grundstückseintragungen werden zudem nur dann unge- rechtfertigt, wenn der Vorkaufsberechtigte infolge der Ausübung seines Vor- kaufsrechts einen obligatorischen Anspruch auf die Eigentumsübertragung erwirbt, nicht aber, wenn der Vorkaufsbelastete mit dem Vorkaufsberechtigten unabhängig von einem Vorkaufsfall einen Grundstückkaufvertrag abschliesst.667 661 BGE 90 II 393 ff. (402 f.), E. 5; 119 III 32 ff. (35), E. 1c; HOMBERGER, ZK, N 20 zu Art. 959 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 9 zu Art. 972. Dritten gegenüber wird die Rangänderung erst mit der Eintragung eines entsprechenden Vermerks auf dem Hauptbuchblatt (vgl. Art. 92 Abs. 3 GBV) wirksam: BSK ZGB II-SCHMID, N 9 zu Art. 972. 662 BRUNNER, S. 263 und 274; MEIER-HAYOZ, BK, N 287 zu Art. 681 ZGB. 663 Die Formulierung in BGE 85 II 572 ff. (574), E. 2, ist daher ungenau. 664 Siehe dazu unten Nr. 384 und 401. 665 Vgl. oben Nr. 370 f. 666 BGE 85 II 572 ff. (573 f.), E. 2. 667 BGE 85 II 572 ff. (573 f.), E. 2. 373 374 375 376 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 135 Nicht hinderlich ist aber, wenn der Vorkaufsbelastete und der Vorkaufsberech- tigte, wie es in der Praxis oft vorkommt, im Nachgang zur Ausübung des Vor- kaufsrechts einen zusätzlichen – an sich nicht erforderlichen668 – Kaufvertrag abschliessen.669 Denn es ist ja die wirksame Ausübung des Vorkaufsrechts, wel- che die rangschlechteren Grundstückseintragungen ungerechtfertigt macht. ccc) Befugnis des Vorkaufsberechtigten zur Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten Hat der Vorkaufsberechtigte einmal seine Löschungsbefugnis erlangt, kann er von den Inhabern der rangschlechteren Grundstücksrechte die Löschung aus dem Grundbuch verlangen und diese im Weigerungsfall mit der Grundbuchbe- richtigungsklage nach Art. 975 ZGB durchsetzen.670 Eben aus diesem Grund kann der Vorkaufsbelastete, der einem Dritten ein im Rang nachgehendes Grundstücksrecht einräumt, die Beständigkeit dieses Rechts nicht garantieren:671 Für die ganze Vormerkungsdauer des Vorkaufsrechts besteht die Möglichkeit, dass das rangschlechtere Grundstücksrecht durch die wirksame Ausübung des prioritären Vorkaufsrechts ungerechtfertigt wird und daher aus dem Grundbuch gelöscht werden muss. Die Löschung des rangschlechteren Grundstücksrechts auf Begehren des Vorkaufsberechtigten hin nach Art. 976a ZGB fällt jedoch ausser Betracht.672 Weil die rangschlechteren Grundstücksrechte nur gelöscht werden können, wenn sie die Rechtsstellung des ausübenden Vorkaufsberechtig- ten beeinträchtigen673 – was im Einzelfall streitig sein kann –, fehlt es an der Löschungsvoraussetzung von Art. 976a ZGB, wonach ein Eintrag «höchstwahr- scheinlich keine rechtliche Bedeutung» hat. Die Löschungsbefugnis des Vorkaufsberechtigten, der von seinem Vorkaufs- recht wirksamen Gebrauch gemacht hat, besteht nicht unbesehen gegenüber jedem später eingetragenen und daher rangschlechteren Grundstücksrecht, son- dern unterliegt einer weiteren Einschränkung. Dies mag zwar mit Blick auf Art. 959 Abs. 2 ZGB überraschen, denn gemäss dieser Bestimmung erlangt das Vor- 668 Siehe dazu unten Nr. 905. 669 BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b; zustimmend auch LIVER, ZBJV 1965, S. 397. 670 BGE 90 II 393 ff. (399 f.), E. 3; HOMBERGER, ZK, N 30 zu Art. 959 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 72 zu § 11. Die Konstruktion von PIOTET, ZBGR 1969, S. 58 ff., wonach der Drittberechtigte aufgrund einer Realobligation verpflichtet sei, dieser Löschung zuzustimmen, braucht es nach der hier vertretenen Meinung nicht. Art. 975 ZGB bietet dem Vorkaufsberechtigten ausreichende Handhabe, um das Recht des Dritten zu löschen, wenn man davon ausgeht, dass dieses Recht mit der wirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts ungerechtfertigt wird. 671 Vgl. oben Nr. 371. 672 Anders noch unter dem alten Recht LIVER, ZBJV 1965, S. 398, und MEIER-HAYOZ, BK, N 288 zu Art. 681 ZGB. 673 Siehe sogleich unten Nr. 378. 377 378 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 136 kaufsrecht durch die Vormerkung Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht. Diese zusätzliche Einschränkung ergibt sich jedoch aus der konsequenten Anwendung des Grundsatzes der Alterspriorität: Nach diesem Grundsatz kann das rangbessere Recht zuerst durchgesetzt werden. Rangschlechtere Rechte können nur – aber immerhin – insoweit Geltung beanspruchen, als dadurch die Ausübung der vorangehenden Rechte nicht beeinträchtigt oder gar verhindert wird.674 Dieser Gedanke hat in Art. 812 Abs. 2 ZGB seinen Niederschlag gefun- den, wonach Grundpfandrechte rangschlechteren Belastungen vorgehen und diese gelöscht werden, jedoch nur dann, wenn (bei der Pfandverwertung) ihr Bestand den vorgehenden Pfandgläubiger schädigt. In konsequenter Anwendung des Grundsatzes der Alterspriorität sowie in analoger Anwendung der Regelung von Art. 812 Abs. 2 ZGB wird daher auch die Wirkung des vorgemerkten Vor- kaufsrechts nach Art. 959 Abs. 2 ZGB gegenüber rangschlechteren Grund- stücksrechten eingeschränkt: Die Löschungsbefugnis besteht nur gegenüber denjenigen rangschlechteren Rechten, welche die Rechtsstellung des vorge- henden Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen. Soweit herrscht in Literatur und Rechtsprechung in Bezug auf die vorgemerkten persönlichen Rechte im Allgemeinen und das vorgemerkte Vorkaufsrecht im Besonderen weitestgehend Einigkeit.675 Umstritten ist hingegen, wann die Rechtsstellung des Berechtigten eines vorgemerkten persönlichen Rechts durch ein im Rang nachgehendes Recht beeinträchtigt wird und damit die Löschungsbefugnis besteht. Die herrschende Lehrmeinung nimmt bezüglich der Löschungsbefugnis des Vorkaufsberechtigten grundsätzlich keine Differenzierung zwischen dem limi- tierten und dem unlimitiertem Vorkaufsrecht vor. Sie billigt dem Vorkaufs- berechtigten die Befugnis zur Löschung weitestgehend sämtlicher nach der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch eingetragener Grundstücksrech- te zu. Eine Differenzierung zwischen den beiden Arten von Vorkaufsrechten nimmt diese Lehrmeinung einzig insofern vor, als sie den unlimitiert Vorkaufs- berechtigten – im Gegensatz zum limitiert Vorkaufsberechtigten – in der Regel dazu anhalten will, dem Vorkaufsbelasteten eine zusätzliche Entschädigung für den Wert der wegfallenden Lasten zu entrichten.676 Diese Auffassung verkennt meines Erachtens, dass der Vorkaufsberechtigte beim unlimitierten Vorkaufsrecht das Grundstück gemäss Art. 216d Abs. 3 OR zu den Bedingungen erwirbt, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat. 674 FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 325. 675 BGE 85 II 572 ff. (573 f.), E. 2; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 647 f.; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; MEIER-HAYOZ, BK, N 285 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, dro- its réels, Nr. 804; kritisch aber CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216a, der diese Auffas- sung als nur schwerlich mit dem Wortlaut von Art. 959 Abs. 2 ZGB vereinbar er- achtet und stattdessen dem prioritär Berechtigten einzig die Schranke des Rechts- missbrauchs nach Art. 2 Abs. 2 ZGB entgegenhalten will. 676 Siehe dazu auch unten Nr. 396 f. 379 380 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 137 Dies bedeutet namentlich, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück grund- sätzlich mit denselben dinglichen Belastungen erwirbt, wie es der Vorkaufsbe- lastete mit dem Dritten vereinbart hat.677 Mit der Vormerkung des Vorkaufs- rechts im Grundbuch bezwecken die Parteien, die Realdurchsetzung des in Aus- übung des Vorkaufsrechts begründeten Forderungsrechts auf Eigentumsübertra- gung zu sichern.678 Die Vormerkung eines Vorkaufsrechts im Grundbuch schützt somit mittelbar den Erwerb des Grundeigentums, auf den der Vorkaufs- berechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt.679 Das Grundeigentum – genauer gesagt: der tatsächliche und rechtliche Zustand des Grundstücks –, auf dessen Erwerb der Vorkaufsberech- tigte bei der Ausübung seines Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt, ist nun aber bei einem unlimitierten oder relativ limitierten Vor- kaufsrecht und einem absolut limitierten Vorkaufsrecht verschieden: Beim unlimitierten Vorkaufsrecht entspricht es der Meinung der Vorkaufsvertragspar- teien, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück im Vorkaufsfall so soll er- werben können, wie es sich in diesem Zeitpunkt präsentiert.680 Dies trifft auch auf das relativ limitierte Vorkaufsrecht zu.681 Beim absolut limitierten Vorkaufs- recht dagegen soll der Vorkaufsberechtigte nach dem mutmasslichen Parteiwil- len das Grundstück im Vorkaufsfall so erwerben können, wie es sich im Zeit- punkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags präsentiert hat.682 Daraus erhellt, dass je nach Art des zur Diskussion stehenden Vorkaufsrechts die rangschlechte- ren Grundstücksrechte, welche die Rechtsstellung des Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen, variieren. Es ist denn auch anerkannt, dass die durch Art. 959 Abs. 2 ZGB erlangte Löschungsbefugnis je nach Art des vorgemerkten persönli- chen Rechts verschieden sein kann.683 677 WISSMANN, Nr. 1501. 678 BRUNNER, S. 177. 679 Siehe dazu unten Nr. 898. 680 Vgl. oben Nr. 270. 681 Vgl. oben Nr. 277. 682 Vgl. oben Nr. 276. 683 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 648. Dies bedeutet aber nicht, dass die typischen Wir- kungen der Vormerkungen unterschiedlich sind: PIOTET, ZBGR 1969, S. 41. Denn die typische Wirkung, die darin besteht, dem vorgemerkten Recht die Realvollstre- ckung auf Kosten rangschlechterer Grundstücksrechte zu gewährleisten (DERSELBE, a.a.O., S. 40), bleibt stets dieselbe. Nur hat sie nicht stets dieselben Auswirkungen, weil die Realvollstreckung von vorgemerktem zu vorgemerktem Recht verschieden zu erfolgen hat: DERSELBE, a.a.O., S. 46 ff. Der Inhalt dieser Wirkungen ist abhän- gig vom zugrunde liegenden vorgemerkten Recht. 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 138 ddd) Löschungsbefugnis beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht Beim unlimitierten Vorkaufsrecht entspricht es nach dem Gesagten der Meinung der Vorkaufsvertragsparteien, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück so soll erwerben können, wie es sich in diesem Zeitpunkt präsen- tiert.684 Dasselbe gilt auch für das relativ limitierte Vorkaufsrecht.685 Nach der hier vertretenen Auffassung gehen daher – in Anlehnung an eine Minderheits- meinung686 – sämtliche dinglichen Rechte und Lasten am Grundstück, die der Dritterwerber gemäss Drittvertrag übernehmen müsste, grundsätzlich auch auf den Vorkaufsberechtigten über, auch wenn diese Grundstücksrechte erst nach- träglich zur Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch eingetragen worden sein sollten. Die grundbuchliche Vormerkung eines unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrechts schützt somit einzig – aber immerhin – mittelbar den Erwerb desjenigen Grundeigentums, auf welches der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt, nämlich den Erwerb des Grundeigentums im rechtlichen Zustand zum Zeit- punkt des Vorkaufsfalls. Der Vorkaufsberechtigte erlangt die Löschungsbe- fugnis nur gegenüber solchen Grundstücksrechten, die seinem Erwerb des Grundeigentums entgegenstehen oder ihn gefährden, sowie gegenüber denjeni- gen Grundstücksrechten, die seit dem Eintritt des Vorkaufsfalls begründet wor- den sind. Ausgehend von dieser Erkenntnis sind im Folgenden die zu löschenden (aaaa) und die nicht zu löschenden Grundstücksrechte (bbbb) darzustellen. Abschlies- send gilt es klarzustellen, dass den Vorkaufsberechtigten keine Entschädigungs- pflicht (cccc) für die gelöschten Grundstücksrechte trifft. aaaa) Zu löschende Grundstücksrechte Wie gesagt, entspricht es beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufs- recht der Meinung der Vorkaufsvertragsparteien, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück in jenem rechtlichen Zustand soll erwerben dürfen, den es im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls aufweist.687 Werden also nach Eintritt des Vor- kaufsfalls am Grundstück neue dingliche Lasten begründet, eingeschlossen diejenige Dienstbarkeit, deren Vereinbarung als ein dem Kaufvertrag wirtschaft- lich gleichkommendes Rechtsgeschäft den Vorkaufsfall ausgelöst hat,688 so muss sich der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch 684 Vgl. oben Nr. 270. 685 Vgl. oben Nr. 277. 686 BRÜCKNER, Nr. 129; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 648 Fn. 27; SIMONIUS/SUTTER, N 31 und 72 zu § 11; PIOTET, JdT 1967, S. 167; WISSMANN, Nr. 1501. 687 Vgl. oben Nr. 270 und 277. 688 Siehe dazu unten Nr. 703 ff. 381 382 383 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 139 macht, dies nicht gefallen lassen. Der Vorkaufsberechtigte kann auf Löschung dieser neuen Lasten klagen (Art. 975 ZGB).689 Die Löschungsbefugnis erlangt er zwar erst in dem Zeitpunkt, in welchem er sein Vorkaufsrecht ausübt, doch reicht diese zeitlich auf den Zeitpunkt des Vorkaufsfalls zurück – weil er eben das Grundstück so soll erwerben können, wie es sich in diesem Zeitpunkt prä- sentiert hat. Analoges gilt, wenn nach Eintritt des Vorkaufsfalls dingliche Rech- te gelöscht werden, die zugunsten des vorkaufsbelasteten Grundstücks Bestand hatten. Der Vorkaufsberechtigte kann mit einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB gegen den Eigentümer des dienenden Grundstücks auf Wie- dereintragung des dinglichen Rechts im Grundbuch klagen.690 Die Rechtslage nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls lässt sich mit anderen Worten mit derjeni- gen vergleichen, in welcher der Käufer zur Sicherung seines obligatorischen Anspruchs auf Eigentumsübertragung eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB erwirkt hat. Das soeben Gesagte gilt grundsätzlich auch für das Eigentumsrecht eines Drit- ten. Auch hier kann der Vorkaufsberechtigte grundsätzlich erfolgreich gegen den Dritten auf Berichtigung des Grundbuchs klagen (Art. 975 ZGB).691 Aller- dings besteht eine Besonderheit, wenn das Eigentum auf den Dritten übergeht, bevor der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat. Falls der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nachträglich ausübt, so muss er sich der realobligatorischen Ausgestaltung des vorgemerkten Vorkaufsrechts wegen mit seinem obligatorischen Anspruch auf Eigentumsverschaffung direkt an den neuen Dritteigentümer halten.692 Dann führt also nicht die Grundbuchberichti- gungsklage zum Ziel, sondern alleine die Realvollstreckung des mit dem Dritten durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungs- vertrags. Wird dem Vorkaufsberechtigten das Eigentum am Grundstück in Erfüllung des durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusse- rungsvertrags übertragen, so wäre dieser Eigentumserwerb gefährdet, wenn an diesem Grundstück ein vorgemerktes Kaufs- oder Rückkaufsrecht eines Dritten bestehen würde. Denn der Dritte hätte die Möglichkeit, durch Ausübung des Kaufs- oder Rückkaufsrechts das neue Eigentum vom ehemals Vorkaufsberech- tigten sogleich wieder abzuverlangen. Aus diesem Grund muss der Vorkaufsbe- rechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat, dazu berechtigt sein, die im Rang nachgehenden vorgemerkten Kaufs- und Rückkaufsrechte 689 PIOTET, JdT 1967, S. 170; DERSELBE, effets typiques, S. 47. Zum Sonderfall des Bauhandwerkerpfandrechts siehe unten Nr. 395. 690 Vgl. DESCHENAUX, SPR V/3, S. 648 Fn. 25a. 691 Vgl. auch BRUNNER, S. 264 und 266, anders allerdings auf S. 288. 692 Siehe dazu unten Nr. 423 und 1031 ff. 384 385 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 140 Dritter löschen zu lassen – unter dem Vorbehalt einer anderslautenden Parteiab- rede zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten.693 Der Löschungsbefugnis des Vorkaufsberechtigten unterliegen auch diejenigen dinglichen Lasten, mit denen das Grundstück in rechtsmissbräuchlicher Ab- sicht belastet worden ist, um die Ausübung des Vorkaufsrechts zu vereiteln. Dieser aus Art. 2 Abs. 2 ZGB abgeleitete Auffangtatbestand ist meines Erach- tens dann erfüllt, wenn der Vorkaufsbelastete sein Grundstück aus dem einzigen Grund mit einem Recht belastet, um den Vorkaufsberechtigten davon abzuhal- ten, sein Vorkaufsrecht auszuüben, weil der Erwerb des Grundstücks mit dieser Belastung unattraktiv wird.694 Sobald der Vorkaufsbelastete aber einen sachli- chen Beweggrund für die Belastung seines Grundstücks mit diesem zusätzlichen Grundstücksrecht vortragen kann, liegt kein Rechtsmissbrauch vor, mag auch die Belastung des Grundstücks zur Folge haben, dass die Ausübung des Vor- kaufsrechts für den Vorkaufsberechtigten unattraktiv erscheint. Ferner darf der Vorkaufsberechtigte auch vorgemerkte Verfügungsbeschrän- kungen nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und vorläufige Eintragungen nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 oder 2 ZGB aus dem Grundbuch löschen lassen, soweit sie Rechte oder obligatorische Ansprüche auf den Erwerb von Rechten zum Gegenstand haben, die nach dem bisher Ausgeführten vom Vorkaufsberechtig- ten gelöscht werden dürfen: – Bei einem streitigen oder vollziehbaren obligatorischen Anspruch auf Er- werb eines Grundstückrechts, der gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB mit- tels Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung gesichert wird, entsteht das durch die Vormerkung gesicherte Recht erst mit der definitiven Eintra- gung im Grundbuch bzw. mit der Rechtskraft des Gestaltungsurteils.695 Doch ist es aufgrund von Art. 960 Abs. 2 ZGB so zu halten, wie wenn die definitive Eintragung im Zeitpunkt der Vormerkung stattgefunden hätte.696 Wenn also der prioritär Vorkaufsberechtigte das spätere Grundstücksrecht 693 BGE 90 II 393 ff. (399 ff.), E. 3; 92 II 147 ff. (159), E. 6; LIVER, ZBJV 1965, S. 398; PIOTET, JdT 1967, S. 170 ff.; STEINAUER, droits réels, Nr. 1727. 694 Vgl. namentlich das von LIVER, ZBJV 1965, S. 401, angeführte Beispiel, wo die Verkäuferin vor dem Verkauf an die Gemeinde, die ein Schulhaus errichten möch- te, ihr Grundstück zugunsten des Nachbargrundstücks mit einer Grunddienstbarkeit belastet, wonach die Überbauung mit gewerblichen Gebäuden und Wohnhäusern verboten ist, um den vorkaufsberechtigten Baumeister von der Ausübung seines Vorkaufsrechts abzuhalten. Dieses Beispiel lässt sich auch mit dem Rechtsmiss- brauchsverbot einer vernünftigen Lösung zuführen. Unter der heutigen Rechtslage stellt der Erwerb eines Grundstücks zwecks Erstellung eines Schulhauses aber oh- nehin keinen Vorkaufsfall mehr dar: vgl. unten Nr. 632 ff. 695 BSK ZGB II-SCHMID, N 9a zu Art. 960. 696 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 671 Fn. 79; HOMBERGER, ZK, N 23 zu Art. 960 ZGB; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 340. 386 387 388 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 141 löschen lassen könnte, muss ihm auch die Löschung der vorgemerkten Ver- fügungsbeschränkung, mit welchem der obligatorische Anspruch auf dieses Grundstücksrecht gesichert werden soll, gestattet sein, sofern diese Verfü- gungsbeschränkung im Vergleich zum Vorkaufsrecht in einem schlechteren Rang steht. Dasselbe gilt auch für die Vormerkung einer vorläufigen Ein- tragung nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB.697 – Komplizierter liegen die Dinge bei einer vorläufigen Eintragung zur Siche- rung eines behaupteten dinglichen Rechts nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB. Denn hier geht es vor allem um Grundstücksrechte, die entweder ausserbuchlich entstanden oder die zu Unrecht aus dem Grundbuch ge- löscht worden sind.698 Weil dieses Grundstücksrecht also bereits vorher Bestand hatte, bestimmt sich grundsätzlich auch dessen Rang nach dem Zeitpunkt der Entstehung und nicht nach dem Zeitpunkt der Vormerkung der vorläufigen Eintragung.699 Doch kann dieser Rang für die Zeit vor der Vormerkung durch den öffentlichen Glauben des Grundbuches beeinträch- tigt werden.700 Ein Beispiel möge dies illustrieren: Im Jahr 2010 merkt der Grundeigentümer A. ein Kaufsrecht zu Gunsten von B. im Grundbuch vor. 2011 wird diese Vormerkung zu Unrecht aus dem Grundbuch gelöscht. Im Jahr 2012 räumt A. dem C. ein Vorkaufsrecht am Grundstück ein und lässt dieses im Grundbuch vormerken. Im Jahr 2013 klagt B. auf Wiedereintra- gung der Vormerkung seines Kaufsrechts und lässt diese gestützt auf Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB im Grundbuch vorläufig eintragen.701 Kurze Zeit später tritt der Vorkaufsfall ein, und C. übt sein Vorkaufsrecht aus. Nun kann dieser die Vormerkung der vorläufigen Eintragung von B. löschen lassen mit der Konsequenz, dass das Kaufsrecht nicht mehr definitiv einge- tragen werden kann, sofern C. im Zeitpunkt der Vormerkung seines Vor- kaufsrechts im Grundbuch im guten Glauben war, dass an diesem Grund- stück kein Kaufsrecht zugunsten des B. besteht. War er hingegen diesbe- züglich nicht in gutem Glauben, geht das Kaufsrecht von B. seinem Vor- kaufsrecht vor und dementsprechend muss dieser auch die vorläufige Ein- tragung nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und später die definitive Eintra- gung des prioritären Kaufsrechts dulden. bbbb) Nicht zu löschende Grundstücksrechte Weiter als zuvor ausgeführt geht die Beschränkung der Verfügungsmacht des mit einem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht belasteten Grund- 697 Vgl. auch DESCHENAUX, SPR V/3, S. 652. 698 HOMBERGER, ZK, N 4 ff. zu Art. 961 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 7 ff. zu Art. 961. 699 HOMBERGER, ZK, N 23 zu Art. 961 ZGB sowie N 23 und 25 zu Art. 972 ZGB. 700 HOMBERGER, ZK, N 23 zu Art. 961 ZGB. 701 Der Behelf der vorläufigen Eintragung nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB steht auch bei einer ungerechtfertigten Löschung einer Vormerkung nach Art. 959 ZGB zur Verfügung: HOMBERGER, ZK, N 8 zu Art. 961 ZGB. 389 390 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 142 eigentümers nicht. Bei anderen Grundstücksrechten kann der Vorkaufsbelas- tete mit anderen Worten – trotz des vorgemerkten Vorkaufsrechts – die Bestän- digkeit auch für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts gewährleisten, namentlich bei den Folgenden: Der unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsberechtigte erwirbt das Grundstück – unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs702 – mit allen beschränkten dinglichen Rechten, die im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls auf dem Grundstück lasten, seien es Dienstbarkeiten, Grundlasten oder Grundpfandrechte.703 So hat namentlich das Bundesgericht dem Berechtigten eines prioritär vorgemerkten unlimitierten Vorkaufsrechts die Löschung eines nachträglich bestellten Wohn- rechts verweigert.704 Denn der unlimitiert Vorkaufsberechtigte profitiert ja da- von, dass der Dritte aufgrund dieser Lasten weniger Geld für das Grundstück bietet, was sich direkt auf den vom ihm zu entrichtenden Kaufpreis auswirkt, da er gemäss Art. 216d Abs. 3 OR das Grundstück zu den mit dem Dritten verein- barten Bedingungen erwerben kann.705 Diese Überlegung trifft auch auf den relativ limitiert Vorkaufsberechtigten zu, da sich der von diesem zu entrichtende Kaufpreis erst im Vorkaufsfall in Abhängigkeit vom tatsächlichen und rechtli- chen Zustand des Grundstücks zu diesem Zeitpunkt bestimmt.706 Anders als die vorgemerkten Kaufs- und Rückkaufsrechte beeinträchtigen die übrigen vorgemerkten persönlichen Rechte den Erwerb des Eigentums durch den Vorkaufsberechtigten nicht. Dies gilt namentlich auch für ein vorgemerktes Vorkaufsrecht eines Dritten. Die Ausübungserklärung des rangschlechteren Vorkaufsberechtigten muss im Vorkaufsfall der Ausübungserklärung des rang- besseren Vorkaufsberechtigten weichen.707 Der (Dritt-)Vorkaufsberechtigte erlangt folglich keinen obligatorischen Eigentumsverschaffungsanspruch, wel- cher mit dem Eigentumserwerb des prioritär Vorkaufsberechtigten in Konflikt geraten würde. Deshalb darf das vorgemerkte Vorkaufsrecht des Dritten auch unter dem neuen Eigentümer weiterbestehen.708 Obligatorische Rechte an Grundstücken, die nicht im Grundbuch vorgemerkt worden sind, wirken aufgrund der Relativität der Vertragsbeziehung grundsätz- lich ohnehin nur zwischen dem Vorkaufsbelasteten als ehemaligem Eigentümer und dem obligatorischen Drittberechtigten. Solche obligatorische Rechte sind mit anderen Worten für den ehemals Vorkaufsberechtigten als neuen Eigentü- 702 Vgl. oben Nr. 386. 703 Vgl. auch BRÜCKNER, Nr. 129; SIMONIUS/SUTTER, N 31 und 72 zu § 11; WISSMANN, Nr. 1501. 704 BGE 92 II 147 ff. (158 ff.), E. 6. 705 STEINAUER, droits réels, Nr. 1727. Vgl. unten Nr. 983. 706 Vgl. oben Nr. 277. 707 Vgl. unten Nr. 877 und 879. 708 PIOTET, JdT 1967, S. 172 f. 391 392 393 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 143 mer in der Regel unbeachtlich.709 Das Gesetz sieht aber für die zwei wohl wich- tigsten Arten von rein obligatorischen Berechtigungen an Grundstücken eine Ausnahme vor, nämlich für die Miete und die Pacht. Gemäss Art. 261 Abs. 1 OR geht das Mietverhältnis bei Veräusserung der Mietsache mit dem Eigentum an der Sache auf den Erwerber über. Der neue Eigentümer ist also grundsätzlich an den bestehenden Mietvertrag gebunden. Nur unter den Voraussetzungen und nach Massgabe der Art. 261 Abs. 2 lit. a und b OR kann er dieses allfällig länger dauernde Mietverhältnis vorzeitig aufkündigen. Diese Bestimmungen gelten gemäss Art. 290 lit. a OR auch sinngemäss bei der Veräusserung des Pachtge- genstandes. Das Obligationenrecht sieht damit einen gesetzlichen Vertrags- übergang vor.710 Gegen diesen kann sich der Vorkaufsberechtigte, selbst wenn sein Vorkaufsrecht vorgemerkt ist, nicht bzw. nur nach Massgabe von Art. 261 Abs. 2 lit. a und b OR zur Wehr setzen. Auch letztere Möglichkeit fällt indes ausser Betracht, wenn das Miet- oder Pachtverhältnis im Grundbuch vorgemerkt worden ist (Art. 261b und 290 lit. c OR).711 In diesem Fall haben wir es ohnehin mit einem vorgemerkten persönlichen Recht zu tun, das vom Vorkaufsberechtig- ten nicht gelöscht werden kann.712 Ihres bloss informativen Charakters wegen fallen die Anmerkungen für eine Löschung nicht in Betracht.713 Soweit ein Bauhandwerkerpfandrecht vor Eintritt des Vorkaufsfalls zumindest vorläufig im Grundbuch eingetragen worden ist, ergibt sich dessen Vorrang gegenüber dem unlimitierten Vorkaufsrecht bereits aus dem vorstehend Gesag- ten. Das Bauhandwerkerpfandrecht darf aber selbst dann seinen Vorrang gegenüber dem vorgemerkten Vorkaufsrecht beanspruchen, wenn es erst nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls vorläufig (und später definitiv) im Grundbuch eingetragen worden ist. Die grundbuchliche Vormerkung eines unlimitierten Vorkaufsrechts schafft nach dem Gesagten für die Zeitdauer nach Eintritt des Vorkaufsfalls grundsätzlich dieselbe Rechtslage, wie wenn ein Grundstückkäu- fer zur Sicherung seines obligatorischen Eigentumsverschaffungsanspruchs eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB erwirkt hat.714 Es entspricht nun dem Willen des Gesetzgebers, die Bauhandwerker zu privilegie- ren. Daher erhält das Bauhandwerkerpfandrecht nach richtiger Auffassung den Vorrang gegenüber solchen Massnahmen des vorsorglichen Rechtsschutzes.715 709 Siehe auch PIOTET, ZBGR 1969, S. 52. 710 HIGI, ZK, N 22 zu Art. 261–261a OR; BSK OR I-WEBER, N 4 zu Art. 261. 711 HIGI, ZK, N 14 zu Art. 261b OR. 712 Vgl. zuvor Nr. 392. 713 FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 340; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 972. 714 Vgl. oben Nr. 383 in fine. 715 Siehe eingehend SCHUMACHER, Nr. 156 ff. 394 395 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 144 cccc) Keine Entschädigungspflicht des Vorkaufsberechtigten Die herrschende Lehre vertritt die Auffassung, dass der Vorkaufsberechtigte dem Vorkaufsbelasteten für die gelöschten Lasten eine Entschädigung zahlen muss.716 Denn der unlimitiert Vorkaufsberechtigte habe von dem aufgrund der – nun zu löschenden – Lasten reduzierten Kaufpreis profitiert. Da nach der hier vertretenen Auffassung dem unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsberechtig- ten eine weniger weit reichende Löschungsbefugnis zukommt, als es die herr- schende Lehre vertritt,717 relativiert sich die Frage nach der Entschädigungs- pflicht etwas. Dennoch verliert sie nicht gänzlich ihre Bedeutung, wie ein vom Bundesgericht bereits beurteilter Fall eines rangschlechteren Kaufsrechts zeigt, welches auch nach der hier vertretenen Auffassung vom unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsberechtigten aus dem Grundbuch gelöscht werden darf.718 Das Bundesgericht führte in diesem Entscheid als obiter dictum aus, dass der Vor- kaufsberechtigte vom vorkaufsbelasteten Verkäufer hätte verpflichtet werden können, «entweder die nach der Vormerkung seines Vorkaufsrechts neu auf die Grundstücke gelegten Lasten zu übernehmen oder ihm einen um den Wert der gelöschten Lasten erhöhten Kaufpreis zu bezahlen».719 Dass eine solche Lösung angebracht ist, muss nach der hier vertretenen Auf- fassung bezweifelt werden. Denn sowohl der vorkaufsbelastete Grundeigentü- mer als auch der Drittberechtigte des rangschlechteren Grundstücksrechts müs- sen aufgrund des vorgemerkten Vorkaufsrechts damit rechnen, dass dieses Grundstücksrecht im Vorkaufsfall mit der Ausübung des Vorkaufsrechts – im oben eng umschriebenen Rahmen720 – ungerechtfertigt wird und daher aus dem Grundbuch gelöscht werden kann. Es bleibt ihnen unbenommen, dieses Risiko einzugehen. Doch ist es nicht sachgerecht, dass der Vorkaufsbelastete vom Vor- kaufsberechtigten eine Entschädigung verlangen kann, wenn sich dieses Risiko dann verwirklicht, zumal keine Anspruchsgrundlage ersichtlich ist, gestützt auf welche er eine solche Entschädigung sollte fordern können.721 Vielmehr ist es 716 BRUNNER, S. 267; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; GIGER, BK, N 164 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 42 und 46 zu Art. 681/82 ZGB; HOMBERGER, ZK, N 42 zu Art. 959 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 285 ff. zu Art. 681 ZGB. 717 Die herrschende Lehre differenziert bezüglich des Umfangs der Löschungsbefugnis nicht zwischen limitiertem und unlimitiertem Vorkaufsrecht (vgl. oben Nr. 379) und gesteht dem Vorkaufsberechtigten in jedem Fall die weitergehende Löschungs- befugnis zu, wie sie in der vorliegenden Arbeit grundsätzlich nur für das absolut li- mitierte Vorkaufsrecht anerkannt wird. Siehe dazu unten Nr. 398 ff. 718 Vgl. oben Nr. 385. 719 BGE 90 II 393 ff. (400), E. 3, mit Hinweis auf HOMBERGER, ZK, N 42 zu Art. 959 ZGB. 720 Vgl. oben Nr. 383 ff. 721 Siehe auch die Kritik bei LIVER, ZBJV 1965, S. 400; ähnlich PIOTET, JdT 1967, S. 168 ff. 396 397 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 145 Sache des Vorkaufsbelasteten und des Drittberechtigten des rangschlechteren Grundstücksrechts in ihrem Vertrag die Rechtsfolgen zu regeln für den Fall, dass sich dieses Risiko verwirklichen sollte. Darf der Vorkaufsberechtigte ein rangschlechteres Grundstücksrecht löschen lassen, so braucht er nach der hier vertretenen Auffassung für die Löschung keine Entschädigung zu bezahlen. eee) Löschungsbefugnis beim absolut limitierten Vorkaufsrecht Nach dem bereits Gesagten soll der Vorkaufsberechtigte beim absolut limitier- ten Vorkaufsrecht nach dem mutmasslichen Willen der Vorkaufsvertragspar- teien das Grundstück im Vorkaufsfall in jenem tatsächlichen und rechtlichen Zustand erwerben können, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufs- vertrags aufgewiesen hat.722 Aus diesem Grund sind die zeitlich später begrün- deten Grundstücksrechte, welche die Rechtsstellung des Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen, beim absolut limitierten Vorkaufsrecht zahlreicher als beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht. Im Folgenden sind für das vorgemerkte absolut limitierte Vorkaufsrecht wiede- rum die zu löschenden (aaaa) und die nicht zu löschenden Grundstücksrechte (bbbb) darzustellen. Abschliessend gilt es klarzustellen, dass dem Vorkaufsbe- rechtigten kein Wahlrecht zusteht, um anstelle der Löschung der Grundstücks- rechte eine Reduktion des Kaufpreises zu verlangen (cccc). aaaa) Zu löschende Grundstücksrechte Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte sämtliche rangschlechteren Grundstücksrechte löschen lassen, welche seinem Anspruch entgegenstehen, das Grundstück in jenem rechtlichen Zustand zu erwerben, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat. Dies bedeutet, dass die Löschungsbefugnis des absolut limitiert Vorkaufsberech- tigten über diejenige des unlimitiert oder relativ limitiert Vorkaufsberechtigten hinaus insbesondere auch die rangschlechteren beschränkten dinglichen Rechte und sämtliche rangschlechteren Vormerkungen erfasst.723 Damit ist beim absolut limitierten Vorkaufsrecht die durch die Vormerkung geschaffene Rechtslage für die ganze Vormerkungsdauer grundsätzlich vergleichbar mit derjenigen, in wel- cher ein Grundstückkäufer zur Sicherung seines obligatorischen Anspruchs auf Eigentumsübertragung eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB erwirkt hat. Wie beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht besteht auch beim absolut limitierten Vorkaufsrecht eine Besonderheit beim Eigentumsrecht.724 722 Vgl. oben Nr. 276. 723 STEINAUER, droits réels, Nr. 805 f. und 1727. 724 Vgl. oben Nr. 384. 398 399 400 401 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 146 Grundsätzlich kann auch hier der Vorkaufsberechtigte erfolgreich gegen den Dritten auf Berichtigung des Grundbuches klagen, wenn der Vorkaufsbelastete diesen in Missachtung der Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer angemeldet hat. Übt hingegen der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht erst aus, nachdem der Vorkaufsbelastete den Dritten beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer angemeldet hat, so muss sich der Vorkaufsberechtigte der realobligatorischen Ausgestaltung des vorge- merkten Vorkaufsrechts wegen mit seinem obligatorischen Anspruch auf Eigen- tumsverschaffung direkt an den neuen Dritteigentümer halten.725 Dann führt also nicht die Grundbuchberichtigungsklage zum Ziel, sondern alleine die Realvoll- streckung des mit dem Dritten durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags. bbbb) Nicht zu löschende Grundstücksrechte Rangschlechtere Grundpfandrechte brauchen nur dann gelöscht zu werden, wenn sie die Stellung des Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen.726 Keine Beein- trächtigung seiner Rechtsstellung liegt vor, wenn der Vorkaufsberechtigte die durch Pfandrechte gesicherte Schuld in Anrechnung an den von ihm zu entrich- tenden Kaufpreis übernehmen kann.727 Das zu den obligatorischen Rechten an Grundstücken, Anmerkungen und Bauhandwerkerpfandrechten im Zusammenhang mit dem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht Ausgeführte gilt in analoger Weise auch für das absolut limitierte Vorkaufsrecht.728 cccc) Kein Wahlrecht zur Reduktion des Kaufpreises In der Lehre vertreten gewisse Autoren die Auffassung, der Berechtigte eines vorgemerkten limitierten Vorkaufsrechts habe die Wahl, entweder die nachran- gigen Grundstücksrechte löschen zu lassen oder stattdessen eine Reduktion des Kaufpreises um den Wert dieser Lasten zu fordern.729 725 Siehe dazu unten Nr. 423 und 1031 ff. 726 A.M. PIOTET, ZBGR 1969, S. 48 Fn. 40, der die Löschung sämtlicher rangschlech- terer Rechte befürwortet. 727 BRUNNER, S. 267; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 648; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; HOMBERGER, ZK, N 42 zu Art. 959 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 292 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 805; siehe auch LGVE 1992 I Nr. 12, S. 22 ff. (Luzerner Obergericht). Zur Übernahme von Grundpfandschulden in Anrechnung an den Kaufpreis siehe unten Nr. 1004 ff. 728 Siehe oben Nr. 393 ff. 729 BRUNNER, S. 267; FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; MEIER-HAYOZ, BK, N 291 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1727. 402 403 404 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 147 Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Der Kaufpreis, den der absolut limitiert Vorkaufsberechtigte nach der Ausübung des Vorkaufsrechts für den Erwerb des Grundeigentums zu entrichten hat, ist durch die Abrede im Vor- kaufsvertrag bestimmt. Es gibt keinen Anlass, warum der Vorkaufsberechtigte durch seinen alleinigen Entschluss, ob er ein nachrangiges Grundstücksrecht löschen lässt oder nicht, einseitig in dieses Wertgefüge von Leistung und Gegen- leistung sollte eingreifen können. Dies rechtfertigt sich insbesondere auch des- wegen nicht, weil eine Reduktion des Kaufpreises zu Lasten des Vorkaufsbelas- teten ginge, derweil der Drittberechtigte des nachrangigen Grundstücksrechts vom Entscheid des Vorkaufsberechtigten, das nachrangige Grundstücksrecht nicht löschen zu lassen, profitieren würde. bb) Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten nach SchKG Es entspricht einer gängigen Formulierung in der Lehre und Rechtsprechung, dass die mit der Vormerkung eines persönlichen Rechts verbundene dingliche Wirkung im Sinn von Art. 959 Abs. 2 ZGB auch gegenüber einem späteren Beschlagsrecht des Gläubigers aus Pfändung, Arrest oder Konkurs besteht.730 Für die Einzelheiten ist zwischen der Rechtslage vor der Ausübung (aaa) und nach der Ausübung des Vorkaufsrechts (bbb) zu unterscheiden. aaa) Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts Klar ist die Rechtslage, solange das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt worden ist: Im Fall einer Zwangsverwertung darf dem Ersteigerer das Grundstück nur mit dem vorgemerkten Vorkaufsrecht zugeschlagen werden, es sei denn, die Vormerkung des Vorkaufsrechts sei in analoger Anwendung von Art. 812 Abs. 2 ZGB und Art. 142 SchKG im Rahmen eines Doppelaufrufs wegen Schä- digung eines rangbesseren Grundpfandrechts zu löschen.731 bbb) Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts Eine andere Frage ist hingegen, welche Wirkung die Vormerkung des Vorkaufs- rechts gegenüber einem zeitlich später erfolgten Beschlagsrecht des Gläubigers aus Pfändung, Arrest oder Konkurs zeitigt, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht. Das Bundesgericht hat für ein vorge- merktes Kaufsrecht entschieden, dass der Kaufsberechtigte das zeitlich später erfolgte Beschlagsrecht des Gläubigers löschen kann, jedoch unter der Bedin- 730 BGE 44 II 362 ff. (371); BRUNNER, S. 187; HAAB, ZK, N 9 zu Art. 683 ZGB; HOMBERGER, ZK, N 20 zu Art. 959 ZGB; OSTERTAG, BK, N 7 zu Art. 959 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 808. 731 BGE 43 III 140 ff. (143 f.); BRUNNER, S. 187 und 265; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 652; HOMBERGER, ZK, N 23 zu Art. 959 ZGB. 405 406 407 408 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 148 gung, dass er beim Betreibungsamt denjenigen Teil des Kaufpreises hinterlegt, der nicht durch Übernahme von Grundpfandschulden getilgt worden ist.732 Dieselbe Lösung rechtfertigt sich meine Erachtens auch, wenn es sich um ein vorgemerktes (limitiertes oder unlimitiertes) Vorkaufsrecht handelt und der Vorkaufsfall eingetreten ist, bevor das Grundstück durch die Gläubiger unter Beschlag genommen worden ist, selbst wenn der Vorkaufsberechtigte sein Vor- kaufsrecht erst im Nachgang zu dieser Beschlagnahme (aber immer noch inner- halb der Ausübungsfrist von Art. 216e OR) ausüben sollte.733 Denn im Vor- kaufsfall unterscheidet sich das Vorkaufsrecht nicht länger vom Kaufsrecht,734 sodass die vom Bundesgericht getroffene Lösung in diesem Fall auch auf das Vorkaufsrecht übertragen werden kann. Allfälligen Gläubiger schädigenden Handlungen kurz vor der Pfändung, dem Arrest oder dem Konkurs kann mit Hilfe der Anfechtungsklagen nach den Art. 285 ff. SchKG begegnet werden. Anders gestaltet sich die Rechtslage meines Erachtens jedoch, wenn der Vor- kaufsfall erst eintritt, nachdem das Grundstück durch die Gläubiger unter Be- schlag genommen worden ist. Dies ergibt sich aus folgenden Gründen: – Fällt der Grundeigentümer in Konkurs, so hat dies eine Einschränkung seiner Verfügungsmacht über sein Grundstück zur Folge, sofern dieses zur Konkursmasse gehört. Denn gemäss Art. 204 Abs. 1 SchKG sind Rechts- handlungen, welche der Schuldner nach der Konkurseröffnung über zur Konkursmasse gehörige Vermögensstücke vornimmt, gegenüber den Kon- kursgläubigern ungültig. Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre handelt es sich dabei um eine «relative Ungültigkeit» bzw. eine «relative Nichtigkeit» solcher Verfügungen. Denn nur die Konkursgläubiger und die Konkursverwaltung können sich darauf berufen, nicht aber der Konkursit selber oder der Dritterwerber.735 Die Verfügung erlangt also im Verhältnis des Konkursiten zum Dritterwerber zivilrechtliche Gültigkeit. Beispiels- weise kann dieser zivilrechtlich gültig das Eigentum an einer Konkurssache erwerben, doch bleibt dieses Eigentum gegenüber den Konkursgläubigern und der Konkursverwaltung mit dem Beschlagsrecht belastet.736 Ebenso kann der Konkursschuldner über seine Vermögensobjekte zivilrechtlich gültige Verpflichtungsgeschäfte abschliessen.737 Damit kann der Konkursit auch noch nach der Konkurseröffnung über ein zur Konkursmasse gehöri- ges Grundstück den Vorkaufsfall eintreten lassen. Praktisch identisch ist 732 BGE 128 III 124 ff. (128), E. 3. 733 Gl.M. BRUNNER, Nr. 121. 734 Vgl. oben Nr. 55. 735 BGE 130 III 248 ff. (254), E. 4.1; AMONN/WALTHER, N 9 zu § 41; GILLIÉRON, Nr. 1667 f.; CR SCHKG-ROMY, N 14 zu Art. 204; STAEHELIN, S. 58; BSK SCHKG- WOHLFART/MEYER, N 21 zu Art. 204; a.M. VON TUHR/PETER, S. 220 f. 736 STAEHELIN, S. 58 ff. 737 CR SCHKG-ROMY, N 12 zu Art. 204; BSK SCHKG-WOHLFART/MEYER, N 12 zu Art. 204. 409 410 411 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 149 die Rechtslage im Fall der Pfändung. Auch hier darf der Schuldner gemäss Art. 96 Abs. 1 SchKG bei Straffolge nicht über die gepfändeten Vermö- genswerte verfügen. Verfügungen des Schuldners sind gemäss Art. 96 Abs. 2 SchKG ungültig, soweit dadurch die aus der Pfändung den Gläubi- gern erwachsenen Rechte verletzt werden, unter dem Vorbehalt der hier nicht weiter interessierenden Wirkungen des Besitzeserwerbs durch gut- gläubige Dritte. Auch nach der Pfändung bleiben Rechtshandlungen des Schuldners über das gepfändete Grundstück, seien es nun Verpflichtungs- oder Verfügungsgeschäfte, zivilrechtlich gültig.738 Doch sind solche Rechtshandlungen betreibungsrechtlich ungültig, soweit dadurch die Rech- te der Gläubiger aus der Pfändung beeinträchtigt werden.739 Dieselbe Rechtslage besteht schliesslich aufgrund von Art. 275 SchKG auch beim Arrest. Gemeinsamer Zweck dieser Bestimmungen ist es, dass der mit Be- schlag belegte Vermögenswert für die Zwangsverwertung und damit für die Gläubigerbefriedigung erhalten bleibt.740 – Der SchKG-Schuldner (und Vorkaufsbelastete) kann also nach dem Gesag- ten selbst nach der Konkurseröffnung oder dem Pfändungs- bzw. Arrestbe- schlag über sein Grundstück zivilrechtlich gültig verfügen und somit auch einen Vorkaufsfall eintreten lassen. Ein Vorkaufsfall wäre aber unter Um- ständen geeignet, die Gläubigerinteressen zu schädigen. Zu denken ist etwa an den Fall eines unlimitierten Vorkaufsrechts, bei dem der Schuldner den Kaufpreis mit dem Dritten unter dem Verkehrswert des Grundstücks fest- setzt und der Vorkaufsberechtigte somit ebenfalls unter dem Verkehrswert kaufen kann. Die gleiche Problematik ergibt sich bei einem limitierten Vorkaufsrecht, bei dem der vereinbarte Kaufpreis unter dem Verkehrswert liegt. In beiden Fällen würde das Vermögenssubstrat zu Lasten der Gläubi- ger verringert, wenn man es dem Vorkaufsberechtigten – dessen Vorkaufs- recht prioritär vorgemerkt wurde – analog zum Kaufsberechtigten erlauben würde, das Beschlagsrecht der Gläubiger aus Pfändung, Arrest oder Kon- kurs zu löschen, wenn er beim Betreibungs- oder Konkursamt denjenigen Teil des Kaufpreises hinterlegt, der nicht durch Übernahme von Grund- pfandschulden getilgt worden ist. Die Anfechtungsklagen nach Art. 285 ff. SchKG schützen die Gläubiger nicht, weil damit nur Rechtshandlungen an- gefochten werden können, die der Schuldner vor der Pfändung oder Kon- kurseröffnung vorgenommen hat.741 Allerdings ist der Kaufvertrag des Schuldners mit dem Dritten und damit auch der Vorkaufsfall nach dem Ge- sagten – obwohl zivilrechtlich gültig – gegenüber den Konkurs-, Pfän- dungs- bzw. Arrestgläubigern ungültig. – Dieser betreibungsrechtlichen Ungültigkeit gegenüber den Konkurs-, Pfän- dungs- bzw. Arrestgläubigern kann einzig dadurch Nachachtung verschafft 738 AMONN/WALTHER, N 68 und 70 zu § 22; BSK SCHKG-LEBRECHT, N 7 zu Art. 101; STAEHELIN, S. 58 f.; a.M. BSK SCHKG-FOËX, N 30 zu Art. 96. 739 AMONN/WALTHER, N 68 zu § 22. 740 Vgl. STAEHELIN, S. 56. 741 Vgl. Art. 286, 287 und 288 SchKG. 412 413 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 150 werden, dass es dem Vorkaufsberechtigten nicht gestattet ist, das Be- schlagsrecht der Gläubiger zu löschen, selbst wenn er den Kaufpreis beim Betreibungs- oder Konkursamt hinterlegt. Ein solches Vorgehen steht dem Vorkaufsberechtigten vielmehr nur dann offen, wenn die Konkursverwal- tung bzw. das Betreibungsamt den Kaufvertrag mit dem Dritten und damit auch den Vorkaufsfall genehmigt.742 Bleibt diese Genehmigung aus, so sind der Vorkaufsfall und damit auch die Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten gegenüber den Gläubigern unbeachtlich. Kommt es in der Folge zur Zwangsverwertung des Grundstücks, so wird das Grundstück dem Ersteigerer so zugeschlagen, wie wenn das Vorkaufs- recht nie ausgeübt worden wäre. Das heisst, das vorgemerkte Vorkaufs- recht wird grundsätzlich dem Ersteigerer überbunden, es sei denn, die Vormerkung des Vorkaufsrechts sei im Rahmen eines Doppelaufrufs we- gen Schädigung eines rangbesseren Grundpfandrechts gelöscht worden.743 b) Realobligatorische Wirkung der Vormerkung Was die realobligatorische Wirkung der Vormerkung anbelangt, so kläre ich zunächst die Terminologie (aa). Anschliessend zeige ich auf, dass die realobliga- torische Wirkung von der zuvor behandelten dinglichen Wirkung der Vormer- kung unterschieden werden muss (bb). Sodann setze ich mich mit der gesetzli- chen Grundlage der realobligatorischen Wirkung (cc) auseinander. Schliesslich untersuche ich den Umfang dieser Wirkung (dd). aa) Terminologie Unter einer Realobligation versteht man eine Obligation, bei der mindestens eine Partei – also der Schuldner und/oder der Gläubiger – durch ihre dingliche Berechtigung an einer Sache bestimmt wird.744 Mit der Realobligation verwandt ist die sogenannte Realbelastung. Hier richtet sich nicht eine Forderung, son- dern ein Gestaltungsrecht gegen den jeweiligen Eigentümer einer Sache.745 Man spricht in beiden Fällen auch von subjektiv-dinglichen Rechten und Pflichten, weil mindestens ein Subjekt dadurch bestimmt ist, dass ihm ein dingliches Recht an einer Sache zusteht.746 Aus Gründen der terminologischen Vereinfachung verwende ich im Folgen- den den Begriff der Realobligation grundsätzlich in einem weiteren Sinn, also sowohl für die Realobligation im engeren Sinn als auch für die Realbelastung. 742 Vgl. BSK SCHKG-FOËX, N 10 zu Art. 96; BSK SCHKG-WOHLFART/MEYER, N 22 zu Art. 204. 743 Vgl. oben Nr. 407. 744 LIVER, ZK, N 148 der Einleitung vor Art. 730 ff. ZGB; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 86; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 21 ff. 745 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 87. 746 Vgl. LIVER, ZBGR 1962, S. 279. 414 415 416 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 151 Wo die Unterscheidung hingegen relevant wird, spreche ich spezifisch entweder von einer Realobligation im engeren Sinn oder von einer Realbelastung. bb) Unterscheidung von der dinglichen Wirkung der Vormerkung Die realobligatorische Wirkung der Vormerkung muss von der zuvor umschrie- benen dinglichen Wirkung unterschieden werden.747 Denn die dingliche Wir- kung der Vormerkung zeigt sich darin, dass rangschlechtere Grundstücksrechte durch die wirksame Ausübung des Vorkaufsrechts ungerechtfertigt werden und aus dem Grundbuch gelöscht werden können, sofern sie die Rechtsstellung des Vorkaufsberechtigten beeinträchtigen.748 Im Zusammenhang mit der realobligatorischen Wirkung des Vorkaufsrechts, das nach dem Gesagten ein Gestaltungsrecht darstellt,749 geht es hingegen um die Frage, ob das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung im Grundbuch zu einer Realbelastung in dem Sinn wird, als der jeweilige Eigentümer des vor- kaufsbelasteten Grundstücks von der Gestaltungsbelastung betroffen ist. Man kann sich aber auch fragen, ob die Vormerkung des Vorkaufsrechts sogar zur Folge hat, dass der jeweilige Eigentümer des Grundstücks im engeren Sinn einer Realobligation zur Partei des Vorkaufsvertrags oder zur Partei des durch Aus- übung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags wird. cc) Gesetzliche Grundlage Fasst man das vorgemerkte Vorkaufsrecht als Realobligation auf, bringt dies – wie MEIER-HAYOZ zu Recht unterstreicht750 – praktische Vorteile mit sich: So kann sich der Vorkaufsberechtigte mit seinem Gestaltungsrecht an den jeweili- gen Eigentümer des Grundstücks halten, also mitunter auch an den Dritterwer- ber, und von diesem direkt die Übertragung des Grundeigentums verlangen. Andernfalls wäre der Vorkaufsberechtigte auf die Grundbuchberichtigungsklage gegen den Dritteigentümer einerseits und auf die Klage auf Zusprechung des Eigentums gegen den Vorkaufsrechtsgeber andererseits verwiesen. Zudem er- fährt der Dritterwerber bei der Konzeption des vorgemerkten Vorkaufsrechts als Realobligation den Vorteil, dass er das Grundstück in der Regel nur gegen Ent- richtung des Kaufpreises herausgeben muss und so nicht Gefahr läuft, dass er 747 DESCHENAUX, ZBGR 1962, S. 284; DERSELBE, SPR V/3, S. 643 Fn. 11 und S. 656; siehe auch VIONNET, S. 176. Diese Unterscheidung wird in der Literatur freilich nicht konsequent vorgenommen: vgl. EMERY, Nr. 73; REY, Eigentum, Nr. 1251; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 23. 748 Siehe oben Nr. 372 ff. 749 Vgl. oben Nr. 9. 750 MEIER-HAYOZ, BK, N 256 zu Art. 681 ZGB. 417 418 419 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 152 am Ende «mit leeren Händen» dasteht.751 Allerdings existiert auch für Realobli- gationen ein Numerus clausus. Sie können nur durch gesetzliche Vorschrift oder in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen durch Rechtsgeschäft entstehen.752 Trotz der erwähnten praktischen Vorteile lässt sich die Konzeption des vorge- merkten Vorkaufsrechts als Realobligation also nur dann vertreten, wenn sie sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen lässt. Es ist bereits ausgeführt worden, dass die realobligatorische Wirkung von der dinglichen Wirkung gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB unterschieden werden muss. Eine andere Frage allerdings ist, ob Art. 959 Abs. 2 ZGB nicht zugleich auch als ausreichende gesetzliche Grundlage angeschaut werden kann, um daraus die realobligatorische Wirkung abzuleiten. Dies entscheidet sich letzten Endes da- nach, wie weit man den Gesetzeswortlaut dehnen will. Diese Frage war bereits unter dem alten Recht umstritten.753 Für das vorgemerkte Vorkaufsrecht hatten die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die herrschende Lehre die realobli- gatorische Wirkung jedoch aus Art. 681 Abs. 1 aZGB abgeleitet.754 Gemäss dieser Gesetzesbestimmung bestand das vorgemerkte Vorkaufsrecht «gegenüber jedem Eigentümer». Auch unter der Geltung des neuen Rechts lässt sich für die realobligatorische Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts eine Spezialbe- stimmung ausmachen. Gemäss dem am 1. Januar 1994 in Kraft getretenen Art. 216e OR kann das im Grundbuch vorgemerkte Vorkaufsrecht «gegenüber dem [jeweiligen] Eigentümer» geltend gemacht werden.755 Die Konzeption des Vor- kaufsrechts als Realobligation entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, ist doch in der bundesrätlichen Botschaft im Zusammenhang mit der Vormer- kungsdauer an verschiedenen Stellen von einer «realobligatorischen Dauer» die Rede.756 dd) Umfang der realobligatorischen Wirkung der Vormerkung Im Zusammenhang mit dem vorgemerkten Vorkaufsrecht stellt sich die Frage, ob das Vorkaufsrecht verstanden als Gestaltungsrecht (aaa), die Forderungen aus dem durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Hauptver- trags (bbb), die Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufs- 751 MEIER-HAYOZ, BK, N 257 zu Art. 681 ZGB; siehe auch LIVER, ZBGR 1962, S. 265 f. 752 JOST, S. 65. 753 Vgl. DESCHENAUX, ZBGR 1962, S. 287 ff.; LIVER, ZBGR 1962, S. 266 f. 754 BGE 92 II 147 ff. (155 ff.), E. 4; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 656; LIVER, ZBGR 1962, S. 267; MEIER-HAYOZ, BK, N 270 ff. zu Art. 681 ZGB; a.M. noch DESCHENAUX, ZBGR 1962, S. 287 ff. 755 Für das Kaufs- und Rückkaufsrecht existiert hingegen keine solche Sondervor- schrift, weshalb die Frage ihrer realobligatorischen Natur umstritten bleiben dürfte: siehe BRUNNER, S. 279 f. 756 Siehe BBl 1988 III 1077. 420 421 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 153 rechtsgebers (ccc) und/oder die Gegenleistung des Vorkaufsrechtsnehmers ge- mäss Vorkaufsvertrag (ddd) realobligatorisch ausgestaltet sind. Die hier gewon- nenen Erkenntnisse sind abschliessend zusammenzufassen (eee). aaa) Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht Der Wortlaut von Art. 216e OR spricht vorerst nur für die Konzeption des vor- gemerkten Vorkaufsrechts im Sinn einer Realbelastung. Denn gemäss dieser Bestimmung kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks geltend machen. Auch wenn der Gesetzeswortlaut von der Geltendmachung spricht, ist damit nichts anderes gemeint als die Ausübung des Vorkaufsrechts, also des Gestaltungsrechts, durch welches nach dem bereits Gesagten die Rechte und Pflichten eines Veräusse- rungsvertrags begründet werden,757 und nicht etwa die Klage auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB. Dies ergibt sich daraus, dass die Gel- tendmachung des Vorkaufsrechts nach dem Gesetzeswortlaut innert dreier Mo- nate erfolgen muss – und diese Frist bezieht sich unbestrittenermassen auf die Ausübung des Vorkaufsrechts.758 Das vorgemerkte Vorkaufsrecht – verstanden als Gestaltungsrecht – richtet sich also gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks.759 Und zwar geht es um den jeweiligen Eigentümer im Zeitpunkt des Zugangs der Ausübungserklä- rung.760 Dieser jeweilige Eigentümer des Grundstücks wird Vertragspartner des Veräusserungsvertrags, den der Vorkaufsberechtigte durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts zustande bringt. Da das vorgemerkte Vorkaufsrecht gegenüber dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks geltend gemacht werden kann, bedeutet dies aber auch, dass es – mangels anderslautender Vereinbarung im Vorkaufsvertrag – bei Eigentumsän- derungen am Grundstück (mit oder ohne Vorkaufsfallcharakter) nicht untergeht, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht keinen Gebrauch macht oder machen kann, sondern während der ganzen Vormerkungsdauer in jedem Vorkaufsfall ausgeübt werden kann.761 Die Gestaltungsbelastung geht folglich 757 Vgl. bereits oben Nr. 10. 758 Vgl. unten Nr. 846 f. 759 CR OR I-FOËX, N 11 zu Art. 216a; EMERY, Nr. 75; SIMONIUS/SUTTER, N 41 f. zu § 2; STEINAUER, droits réels, Nr. 1725 f. i.V.m. 1706; so auch bereits unter der Gel- tung des alten Rechts DESCHENAUX, SPR V/3, S. 654 f.; siehe auch NOELPP, S. 105 ff.; a.M. BRÜCKNER, Nr. 123 f.; GIGER, BK, N 92 zu Art. 216 OR, in Wider- spruch zu N 163 zu Art. 216 OR. 760 Vgl. unten Nr. 820. 761 BRÜCKNER, Nr. 125; BRUNNER, S. 184; MEIER-HAYOZ, BK, N 113 zu Art. 681 ZGB; a.M. JÄGGI, S. 72 ff. Siehe auch unten Nr. 883. 422 423 424 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 154 während der ganzen Vormerkungsdauer jeweils auf den neuen Eigentümer über.762 Anzufügen bleiben zwei Punkte: – Der Auffassung von VIONNET,763 wonach es dem Vorkaufsberechtigten aufgrund von Art. 216e OR bloss erlaubt sein soll, sein Vorkaufsrecht ge- genüber dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks – gewissermassen ei- nem passiven Stellvertreter gleich764 – auszuüben, derweil der Veräusse- rungsvertrag mit dem ursprünglichen Vorkaufsrechtsgeber zustande kommt, kann nicht gefolgt werden. Die Anordnung einer passiven Stellver- tretung im Gesetz würde dem Vorkaufsberechtigten wenig bringen, könnte er in diesem Fall doch sein Vorkaufsrecht gerade so gut gegenüber dem ur- sprünglichen Vorkaufsrechtsgeber ausüben. Eine solche gesetzliche An- ordnung wäre nahezu nutzlos. Diese Auffassung entspricht auch nicht dem gesetzgeberischen Willen. In der bundesrätlichen Botschaft steht nämlich geschrieben: «Ist zwischenzeitlich schon ein neuer Eigentümer im Grund- buch eingetragen worden, so hat sich die Ausübungserklärung an diesen zu richten, weil nur der im Grundbuch eingetragene Eigentümer in der Lage ist, dem Vorkaufsberechtigten das Eigentum am Grundstück zu verschaf- fen».765 Mit «verschaffen» kann vernünftigerweise nur die Erfüllung der kaufvertraglichen Besitzes- und Eigentumsverschaffungspflicht gemeint sein. – Zugegebenermassen besteht bei der hier vertretenen Auffassung die Ge- fahr, dass der Dritterwerber wider Willen zum Vertragspartner des Vor- kaufsberechtigten wird, wenn der bisherige Eigentümer die Grundbuchan- meldung zugunsten des Dritterwerbers vornimmt und der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht danach gegenüber dem Dritten ausübt. Dies kann insbesondere dann zu Problemen führen, wenn ein limitiertes Vorkaufs- recht zur Diskussion steht, bei dem der im Vorkaufsvertrag vereinbarte Kaufpreis unter demjenigen liegt, den der Dritte gemäss Drittvertrag dem Vorkaufsbelasteten als Verkäufer zu bezahlen hat.766 Diese Folge wird je- doch gelindert, wenn man dem Dritten ein Regressrecht gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zubilligt.767 Ausserdem kann der Dritterwerber einer solchen Gefahr vorbeugen, indem er mit dem bisherigen Eigentümer im Kaufvertrag vereinbart, dass dieser erst dann die Grundbuchanmeldung vornehmen darf, wenn die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts verstri- chen ist oder der Vorkaufsberechtigte seinen Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts erklärt hat. Eine vorzeitig vorgenommene Grundbuch- anmeldung muss dann der Grundbuchverwalter meines Erachtens abwei- 762 BRUNNER, S. 276. 763 VIONNET, S. 176 f. 764 Zur passiven Stellvertretung siehe GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1359. 765 BBl 1988 III 1081 f. 766 Siehe VIONNET, S. 177. 767 Siehe unten Nr. 1054 ff. 425 426 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 155 sen, weil der Rechtsgrundausweis eine solche vorzeitige Anmeldung nicht gestattet. bbb) Forderungen aus dem Hauptvertrag Parteien des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Hauptvertrags,768 regelmässig ein Grundstückkaufvertrag,769 bilden also der Vorkaufsberechtigte einerseits und der Eigentümer des vorkaufsbelasteten Grundstücks zum Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts andererseits. War zu diesem Zeitpunkt der bisherige Vorkaufsbelastete noch Eigentümer des Grundstücks, dann stehen mit dem Zugang der Ausübungserklärung die Parteien des Hauptvertrags ein für alle Mal fest. Eine spätere Grundbuchanmeldung des Dritterwerbers durch den Vorkaufsbelasteten in Missachtung seiner vertragli- chen Verpflichtung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ändert nichts daran.770 Es ist nämlich keine gesetzliche Grundlage ersichtlich, welche auch die Forde- rungen aus dem Hauptvertrag realobligatorisch ausgestalten würde. Die Rechte und Pflichten aus dem Hauptvertrag stellen mit anderen Worten – und entge- gen einer abweichenden Auffassung771 – keine Realobligationen dar.772 Der Vorkaufsberechtigte ist in diesem Fall auf die Grundbuchberichtigungsklage gegen den Dritten sowie auf die Erfüllungsklage oder die Klage auf Zuspre- chung des Eigentums gegen den Verkäufer verwiesen. Prozessual lassen sich diese beiden Klagen auch miteinander verknüpfen.773 Die hier vertretene Auffassung hat für den Dritterwerber den Nachteil, dass er das Insolvenzrisiko des Verkäufers trägt, wenn er diesem bereits den Kauf- preis für das Grundstück bezahlt hat. Denn der Dritterwerber wird aufgrund der Grundbuchberichtigungsklage des Vorkaufsberechtigten aus dem Grundbuch gelöscht, ohne dass er von diesem den Kaufpreis erstattet erhält. Vielmehr muss der Vorkaufsberechtigte den Kaufpreis für das Grundstück an den Verkäufer, den Vorkaufsbelasteten, bezahlen. Der Dritterwerber seinerseits kann gegenüber dem Vorkaufsbelasteten Schadenersatz geltend machen.774 Falls jedoch der Ver- käufer mittlerweile in Konkurs geraten ist, muss sich der Dritterwerber mit einer Konkursdividende begnügen. Dieses Risiko kann sich aber auch bei anderen Fällen von Doppelverkäufen aktualisieren, weshalb es nicht als Argument gegen die hier vertretene Auffassung dienen kann. Zudem kann dem Insolvenzrisiko 768 Vgl. oben Nr. 80. 769 Siehe unten Nr. 901. 770 Gl.M. DESCHENAUX, ZBGR 1962, S. 288. 771 Siehe JOST, S. 163 und – besonders deutlich für das Kaufs- und Rückkaufsrecht – 159; MEIER-HAYOZ, BK, N 255 zu Art. 681 ZGB. 772 SIMONIUS/SUTTER, N 41 f. zu § 2; unklar DESCHENAUX, SPR V/3, S. 646 f. und 654 f. 773 Siehe dazu im Einzelnen unten Nr. 1022 ff. 774 Siehe dazu unten Nr. 1051 f. 427 428 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 156 des Verkäufers durch entsprechende Ausgestaltung des notariell beurkundeten Kaufvertrags begegnet werden: Die Fälligkeit der vom Dritterwerber zu entrich- tenden Kaufpreisschuld sollte bis zu dem Zeitpunkt aufgeschoben werden, in dem Klarheit besteht, ob der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat oder nicht. ccc) Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufsrechtsgebers Eine andere Frage ist, ob die aus dem Vorkaufsvertrag herrührenden Nebenleis- tungspflichten und Nebenpflichten des Vorkaufsrechtsgebers775 durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch subjektiv-dinglich mit dem Eigentum am Grundstück verknüpft werden. Wie ich bereits im Zusammenhang mit der Abtretung des Vorkaufsrechts ausgeführt habe, sind diese Pflichten des Vorkaufsrechtsgebers und die damit korrespondierenden Rechte des Vorkaufs- berechtigten derart eng mit dem Vorkaufsrecht verbunden, dass sie als dessen Nebenpflichten bzw. -rechte erscheinen. Sie gehen daher bei der Abtretung des Vorkaufsrechts mit diesem auf den Dritterwerber über.776 Daher erscheint es auch als sachgerecht, dass diese Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten bei einem vorgemerkten Vorkaufsrecht als realobligatorisch ausgestaltet und so- mit subjektiv-dinglich mit dem Eigentum am Grundstück verknüpft betrachtet werden, sodass sie bei einem Eigentümerwechsel – zusammen mit der Gestal- tungsbelastung durch das Vorkaufsrecht777 – auf den neuen Eigentümer überge- hen. Dies lässt sich meines Erachtens insbesondere anhand der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR illustrieren: Tritt ein Vorkaufsfall ein, so muss der Eigentümer als Vorkaufsbelasteter den Vorkaufsberechtigten gemäss Art. 216d Abs. 1 OR über den Abschluss und Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis setzen. Obwohl diese Pflicht gesetzlich statuiert ist, stellt sie nach richtiger Auffassung eine vertragliche Nebenleistungspflicht dar.778 Verletzt der Vorkaufsrechtsgeber als Vorkaufsbelasteter diese Informationspflicht, so zieht dies eine vertragliche Schadenersatzpflicht nach sich. Wenn nun ein Dritterwerber des vorkaufsbelas- teten Grundstücks, auf den die Gestaltungsbelastung durch das Vorkaufsrecht mit dem Eigentumserwerb übergegangen ist, das Grundstück weiterverkauft und dadurch einen Vorkaufsfall auslöst, trifft ihn ebenfalls eine Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR. Sollte er diese verletzen, dann kann man ihn nur vertraglich haftbar machen, wenn man diese vertragliche Nebenleistungspflicht als Realobligation auffasst. Andernfalls könnte er höchstens ausservertraglich aus unerlaubter Handlung haften, was nicht nur bezüglich der kurzen Verjäh- 775 Siehe oben Nr. 154 ff. 776 Siehe oben Nr. 309. 777 Siehe oben Nr. 422 ff. 778 Siehe unten Nr. 777 ff. 429 430 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 157 rungsfrist von Art. 60 OR problematisch wäre, sondern insbesondere auch ange- sichts der fraglichen Widerrechtlichkeit des eingetretenen Vermögensscha- dens.779 ddd) Gegenleistung des Vorkaufsrechtsnehmers Schliesslich stellt sich noch die Frage, was bezüglich allfälliger Pflichten des Vorkaufsrechtsnehmers aus dem Vorkaufsvertrag, also insbesondere bezüglich einer allfälligen Pflicht zur Entrichtung eines (periodischen) Entgelts,780 gilt. Diese Frage wird in der Literatur nirgendwo behandelt. Meines Erachtens stellen diese Pflichten des Vorkaufsrechtsnehmers keine Realobligationen dar. Dem Art. 216e OR lässt sich nur entnehmen, dass das vorgemerkte Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht subjektiv-dinglich mit dem Eigentum am Grundstück ver- knüpft ist. Über die Pflicht zur Leistung eines Entgelts als Gegenleistung für die Einräumung des Vorkaufsrechts lässt sich daraus nichts ableiten. Meines Erach- tens verhält es sich hierbei gleich wie bei einer Gegenleistung für die Einräu- mung einer Dienstbarkeit, beispielsweise dem Baurechtszins für ein Baurechts- grundstück, welcher ebenfalls – sofern er nicht im Grundbuch vorgemerkt wird – vom Baurechtsnehmer nur obligatorisch gegenüber dem ursprünglichen Bau- rechtsgeber, nicht aber gegenüber dessen Singularsukzessor geschuldet ist.781 eee) Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das vorgemerkte Vorkaufsrecht als Realbelastung ausgestaltet ist in dem Sinne, als dieses Vorkaufsrecht – verstan- den als Gestaltungsrecht – im Vorkaufsfall gegenüber dem jeweiligen Eigentü- mer des Grundstücks ausgeübt werden kann. Ebenso sind die vertraglichen Ne- benpflichten und Nebenleistungspflichten des Vorkaufsvertrags realobligato- risch ausgestaltet. Die Rechte und Pflichten des durch die Ausübung des Vor- kaufsrechts zustande gekommenen Hauptvertrags, regelmässig ein Grundstück- kaufvertrag, hingegen stellen keine Realobligationen dar. c) Verobjektivierung der Rechtsbeziehung im Verhältnis zu Dritten Die Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch führt zu einer Verobjekti- vierung der Rechtsbeziehung durch den Grundbucheintrag im Verhältnis zu Dritten. Während im Verhältnis der ursprünglichen Vorkaufsvertragsparteien 779 Das Problem der Widerrechtlichkeit löst sich jedoch, wenn man in Art. 216d Abs. 1 OR eine besondere Verhaltensnorm erblicken will, deren Missachtung die Wider- rechtlichkeit begründet: siehe dazu REY, ZSR 1994, S. 57 f., insbesondere Fn. 94. 780 Vgl. oben Nr. 173. 781 Siehe dazu BGE 127 III 300 ff. (303), E. 5a/bb; BALLIF, Nr. 138 und 562; BSK ZGB II-ISLER/COSTANTINI, N 32 und 34a zu Art. 779a. 431 432 433 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 158 sämtliche (formgültigen) Parteiabreden Geltung beanspruchen, kann einem Drit- ten – sei er Erwerber des Grundeigentums oder nur eines rangschlechteren Grundstücksrechts – nur derjenige Rechtsinhalt entgegengehalten werden, der sich bei objektivierter Betrachtungsweise aus dem Grundbuch, das heisst aus dem Eintrag im Hauptbuchblatt und den zugehörigen Grundbuchbelegen, ergibt. Art. 971 Abs. 2 ZGB ist insoweit analog anwendbar.782 Keine Verobjektivie- rung der Rechtsbeziehung findet jedoch gegenüber dem Zessionar des Vorkaufs- rechts statt. Dieser erwirbt das Vorkaufsrecht genau so, wie es von den Parteien des ursprünglichen Vorkaufsvertrags ausgestaltet worden ist.783 Allerdings handelt es sich um eine einseitige Verobjektivierung der Rechts- beziehung, weil sie nur zu Gunsten des Dritten wirkt. Sie schützt den Dritten insoweit, als er sich nur denjenigen Inhalt des Vorkaufsrechts entgegenhalten lassen muss, der sich aus dem Grundbuch ergibt. Dabei spielt es keine Rolle, ob sich der Dritte beim Erwerb seines Grundstückrechts im guten Glauben befindet. Denn die Vormerkungswirkungen entstehen wie die dinglichen Rechte im her- kömmlichen Sinn nur dann und soweit, wie sie im Grundbuch eingetragen sind. Dies ergibt sich aus dem analog anwendbaren Art. 971 Abs. 1 ZGB.784 Dagegen ändert die Vormerkung des Vorkaufsrechts nichts an dessen persönlicher Rechtsnatur.785 Insbesondere wirkt die Vormerkung nicht konstitutiv für das persönliche Vorkaufsrecht. Daher kann durch die Vormerkung nichts an Wirk- samkeit erlangen – weder gegenüber dem Vorkaufsrechtsgeber noch gegenüber einem Dritten –, das über das vertraglich Vereinbarte hinausgeht.786 Deshalb kann namentlich der Dritterwerber des Grundstücks gegen den ausübenden Vor- kaufsberechtigten alle Einreden aus dem persönlichen Verhältnis erheben, die dem ursprünglichen Vorkaufsrechtsgeber aus dem Vorkaufsvertrag zustehen,787 selbst wenn sich diese Einreden nicht aus der Vormerkung im Grundbuch erge- ben. d) Schutz gegen tatsächliche Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt? BRUNNER vertritt in Anlehnung an CANARIS die Auffassung, dass die Anerken- nung eines rechtlichen Schutzes des Vormerkungsberechtigten vor tatsächlichen Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt nichts anderes als die folgerichtige Er- gänzung des von Art. 959 Abs. 2 ZGB gewährten Schutzes gegenüber später 782 BRUNNER, S. 231 f.; HOMBERGER, ZK, N 19 zu Art. 959 ZGB. 783 Vgl. oben Nr. 308. 784 Vgl. BSK ZGB II-SCHMID, N 7 zu Art. 971. 785 Vgl. oben Nr. 367. 786 BRUNNER, S. 231; HOMBERGER, ZK, N 19 zu Art. 959 ZGB. 787 BGE 54 II 429 ff. (435 f.), E. 1, betreffend ein Kaufsrecht; BRUNNER, S. 231; siehe auch HOMBERGER, ZK, N 19 zu Art. 959 ZGB. Siehe auch unten Nr. 1035. 434 435 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 159 erworbenen Grundstücksrechten sei.788 Denn die Stellung des Vormerkungsbe- rechtigten wäre gefährdet, wenn er bloss vor rechtlichen Belastungen, nicht aber vor tatsächlichen Beeinträchtigungen der Sache geschützt wäre.789 Daher ge- währt diese Lehrmeinung dem Berechtigten eines vorgemerkten Vorkaufsrechts einen Unterlassungs- sowie einen Beseitigungsanspruch analog zu Art. 641 Abs. 2 ZGB gegen tatsächliche Einwirkungen auf das Vorkaufsobjekt und einen Deliktsanspruch nach Art. 41 OR bei erfolgter Schädigung durch eine solche Einwirkung. Da das vorgemerkte Vorkaufsrecht nach Art. 959 Abs. 2 ZGB nicht im Verhältnis zu jedermann, sondern nur im Verhältnis zu späteren Erwerbern von Grundstücksrechten «zugeordnet» sei, wird auch der Delikts- schutz sowie der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch des Vorkaufsberech- tigten nicht gegenüber beliebigen Dritten, sondern nur gegenüber späteren Er- werbern von Grundstücksrechten zuerkannt.790 Diese Auffassung ist meines Erachtens abzulehnen. Auch wenn im Zusam- menhang mit vorgemerkten Rechten von einem dinglichen Nebenrecht die Rede ist, das neben das persönliche Recht tritt,791 geht die Dinglichkeit dieses Neben- rechts nicht weiter, als sie in Art. 959 Abs. 2 ZGB umschrieben ist. Art. 959 Abs. 2 ZGB würde nicht zuletzt von seinem Wortlaut her überdehnt, wollte man daraus auch einen Schutz vor tatsächlichen Beeinträchtigungen des Vorkaufsob- jekts ableiten – und sei es auch nur im Verhältnis gegenüber späteren Erwerbern von Grundstücksrechten. Im Gegensatz zum Eigentumsrecht und zu den be- schränkten dinglichen Rechten ist mit der Vormerkung eines persönlichen Rechts auch keine umfassende Ausschlussbefugnis Dritter verbunden, weshalb dem Vormerkungsberechtigten nach allgemeiner Auffassung keine der actio negatoria oder der actio confessoria nachgebildete Klagemöglichkeit zusteht.792 Nach der hier vertretenen Auffassung schützt daher nur – aber immerhin – die vertragliche Nebenpflicht des Vorkaufsrechtsgebers, das Vorkaufsobjekt weder zu zerstören noch zu beschädigen, im vertraglichen (relativen) Verhältnis den Vorkaufsberechtigten vor tatsächlichen Beeinträchtigungen des Vorkaufsob- jekts. Deren Verletzung zieht eine Schadenersatzpflicht des Vorkaufsrechtsge- bers nach sich.793 788 BRUNNER, S. 199 f., in Anlehnung an CANARIS, S. 383 ff. 789 CANARIS, S. 385. 790 BRUNNER, S. 200 Fn. 158; CANARIS, S. 384 und 386 f. 791 Vgl. oben Nr. 367. 792 Vgl. REY, Eigentum, Nr. 2057; BSK ZGB II-WIEGAND, N 59 ff. zu Art. 641. 793 Vgl. oben Nr. 166 ff. 436 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 160 B) Entstehung der Vormerkungswirkungen Nach Ausführungen zur Entstehung der Vormerkungswirkungen im Allgemei- nen (a) interessiert der gutgläubige Erwerb der Vormerkungswirkungen im Be- sonderen (b). a) Im Allgemeinen Die Entstehung der Vormerkungswirkungen folgt dem Eintragungsprinzip (aa). Vorausgesetzt werden also eine Grundbuchanmeldung (bb) und die Eintragung im Grundbuch (cc). aa) Eintragungsprinzip Die Entstehung der Vormerkungswirkungen eines Vorkaufsrechts richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen für Grundbucheintragungen. Auch hier gilt grundsätzlich das absolute Eintragungsprinzip von Art. 971 Abs. 1 ZGB. Die- ses besagt, dass für die Entstehung eines dinglichen Rechts die entsprechende Eintragung im Grundbuch grundsätzlich konstitutiv wirkt.794 Das Prinzip ist vom Gesetzestext her auf dingliche Rechte zugeschnitten, lässt sich aber auch auf die Vormerkung persönlicher Rechte übertragen.795 Zwar entsteht das Vor- kaufsrecht als persönliches Recht unabhängig von einer Grundbucheintragung, doch wirkt die Grundbucheintragung immerhin für die Entstehung der Vormer- kungswirkungen konstitutiv.796 Das relative Eintragungsprinzip, welches besagt, dass dingliche Rechte an Grundstücken in gewissen Fällen auch ohne Eintragung in das Grundbuch ent- stehen, spielt auch im Zusammenhang mit der Vormerkung persönlicher Rechte eine gewisse, wenn auch untergeordnete Rolle.797 So hat beispielsweise der Vorkaufsrechtsnehmer die Möglichkeit, erfolgreich gegen den Vorkaufsrechts- geber auf Eintragung der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch zu klagen, wenn dieser entgegen der vertraglichen Abrede die Grundbuchanmel- dung ungerechtfertigt verweigert. In sinngemässer Anwendung von Art. 665 ZGB treten mit dem rechtskräftigen Gestaltungsurteil unmittelbar die Vormer- kungswirkungen ein. Die nachträgliche Eintragung der Vormerkung im Grund- buch hat nur noch deklaratorische Wirkung. Gleichwohl ist sie aber empfeh- lenswert, damit das vorgemerkte persönliche Recht auch gutgläubigen Dritten, die nachträglich ein dingliches Recht oder die Vormerkung eines persönlichen 794 Siehe HOMBERGER, ZK, N 1 zu Art. 971 ZGB. 795 HOMBERGER, ZK, N 5 zu Art. 971 ZGB. 796 BRUNNER, S. 213 f.; BSK ZGB II-SCHMID, N 7 zu Art. 971. 797 A.M. BRUNNER, S. 214, und BSK ZGB II-SCHMID, N 12 zu Art. 961, die dem rela- tiven Eintragungsprinzip im Zusammenhang mit der Vormerkung persönlicher Rechte jegliche Bedeutung absprechen. 437 438 439 440 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 161 Rechts am fraglichen Grundstück erwerben, entgegengehalten werden kann.798 Des Weiteren kommt das relative Eintragungsprinzip insbesondere auch beim Erbgang zum Tragen, wenn ein Erbe vom Erblasser ein vorgemerktes Vorkaufs- recht erbt (Art. 656 Abs. 2 und Art. 665 Abs. 2 ZGB analog). bb) Grundbuchanmeldung Die Vormerkungswirkungen entstehen nach dem Gesagten grundsätzlich erst mit der Eintragung der Vormerkung im Grundbuch. Diese Eintragung setzt eine entsprechende Grundbuchanmeldung voraus (Art. 963 Abs. 1 ZGB). Die An- meldung hat schriftlich, unbedingt und vorbehaltlos zu erfolgen (Art. 963 Abs. 1 ZGB, Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 GBV). In der Anmeldung ist der Vor- kaufsberechtigte zu bezeichnen, sei es namentlich beim Personalvorkaufsrecht, sei es indirekt durch die Angabe des berechtigten Grundstückes beim Realvor- kaufsrecht (vgl. Art. 51 Abs. 1 und Art. 123 Abs. 2 lit. b GBV).799 Der Verfü- gungsberechtigte, das heisst, der aus dem Grundbuch ersichtliche Eigentümer oder dessen Vertreter, muss die Grundbuchanmeldung vornehmen (Art. 965 Abs. 2 ZGB) und ihr den Ausweis über das Verfügungsrecht und den Rechts- grund beilegen (Art. 965 Abs. 1 ZGB). Der Ausweis über den Rechtsgrund besteht gemäss Art. 965 Abs. 3 ZGB im Nachweis, dass die für dessen Gültigkeit erforderliche Form erfüllt ist. Für die Vormerkung eines Vorkaufsrechts ist folglich als erstes vorausgesetzt, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags eine formgültige Vormerkungsabrede treffen.800 Dies können sie entweder im Vorkaufsvertrag selber oder in einer separaten nachträglichen Vereinbarung tun.801 Beim limitierten Vorkaufsrecht ist eine öffentliche Beurkundung erforderlich, beim unlimitierten Vorkaufsrecht genügt die einfache Schriftlichkeit (Art. 216 Abs. 2 und 3 OR, Art. 78 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 GBV). Der Ausweis über das Verfügungsrecht besteht gemäss Art. 965 Abs. 2 ZGB im Nachweis, dass der Gesuchsteller die nach Massgabe des Grundbuches ver- fügungsberechtigte Person ist oder von dieser eine Vollmacht erhalten hat. Die- ser Nachweis wird erbracht durch einen Identitätsausweis des im Grundbuch eingetragenen Eigentümers (Art. 84 Abs. 1 GBV) oder durch eine von diesem ausgestellte Vollmacht, lautend auf den Namen des Anmeldenden (Art. 49 Abs. 1 GBV). Im Rahmen der Vormerkungsabrede können die Parteien also insbesondere den Vorkaufsrechtsnehmer bevollmächtigen, die Anmeldung der 798 Zum Ganzen siehe DESCHENAUX, SPR V/3, S. 682; vgl. auch PIOTET, ZBGR 1969, S. 54. 799 MEIER-HAYOZ, BK, N 119 zu Art. 681 ZGB. Zum Personal- und Realvorkaufsrecht siehe auch oben Nr. 96 f. 800 Zur Formbedürftigkeit der Vormerkungsabrede siehe oben Nr. 144. 801 MEIER-HAYOZ, BK, N 115 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1724. 441 442 443 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 162 Vormerkung beim Grundbuchamt selbst vorzunehmen. Aus der Vormerkungs- abrede alleine ist aber noch nicht auf eine entsprechende Vollmacht zu schlies- sen. Weigert sich der Vorkaufsrechtsgeber, die Vormerkung beim Grundbuch- amt anzumelden, kann der Vorkaufsrechtsnehmer – oder bei einem (echten) Vertrag zugunsten Dritter der begünstigte Dritte802 – die Eintragung gestützt auf die formgültige Vormerkungsabrede gerichtlich erwirken (Art. 665 Abs. 1 ZGB analog).803 cc) Grundbucheintragung Der Grundbuchverwalter trägt die Anmeldung umgehend in das Tagebuch ein (Art. 948 Abs. 1 ZGB). In der Folge überprüft er, ob das zur Vormerkung ange- meldete persönliche Recht überhaupt vormerkungsfähig ist.804 Ebenso prüft er, ob die Anmeldung den gesetzlichen Voraussetzungen entspricht und ob ein doppelter Ausweis im Sinn von Art. 965 ZGB vorliegt (vgl. auch Art. 83 Abs. 1 und 2 GBV).805 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, trägt der Grundbuchverwal- ter die Vormerkung im Hauptbuch ein.806 Art. 123 Abs. 2 GBV konkretisiert die Anforderungen an den Grundbuchein- trag der Vormerkung auf dem Hauptbuchblatt. Danach enthält die Vormerkung insbesondere «den wesentlichen Inhalt des vorgemerkten Rechts» (lit. a), «die Bezeichnung der berechtigten Person oder des berechtigten Grundstücks» (lit. b) sowie «den Hinweis auf den Beleg» (lit. d). In der Grundbuchpraxis werden aus technischen Gründen meist nur mit einem Stichwort die Art des vorgemerkten Rechtes, also beispielsweise «limitiertes Vorkaufsrecht» oder «unlimitiertes Vorkaufsrecht»,807 der Berechtigte und die Vormerkungsdauer eingeschrieben. Für das Weitere wird auf den Eintragsbeleg verwiesen. Dies bedeutet, dass Inte- ressenten Einsicht in den Errichtungsbeleg gewährt werden muss, soweit sich der genaue Inhalt des Rechtes nicht eindeutig aus dem Hauptbucheintrag ergibt.808 Die Angabe der Vormerkungsdauer auf dem Hauptbuchblatt mag zwar praxisgemäss üblich sein, ist allerdings nach der gesetzlichen Ordnung nicht erforderlich. Den Grundbuchverwalter trifft grundsätzlich keine Anzeigepflicht im Sinn von Art. 969 ZGB gegenüber den Beteiligten, weil sowohl der Vorkaufsbelaste- 802 Zum echten Vertrag zugunsten Dritter siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3887 ff. 803 PIOTET, ZBGR 1969, S. 54. 804 BRUNNER, S. 181. 805 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 533. 806 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 541. 807 Vgl. FASEL, N 11 zu Art. 123 GBV. 808 Vernehmlassung des Bundesamtes für Justiz vom 17. März 1980 an das Schweize- rische Bundesgericht, in: ZBGR 63/1982, S. 281 ff. (288 f.), E. 9. 444 445 446 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 163 te als auch der Vorkaufsberechtigte als am Grundgeschäft Beteiligte Kenntnis davon haben, dass eine Eintragung erfolgen wird.809 Eine Anzeige gegenüber dem Vorkaufsberechtigten muss meines Erachtens jedoch dann erfolgen, wenn dieser nicht am Grundgeschäft beteiligt war, was dann der Fall ist, wenn das Vorkaufsrecht zugunsten eines Dritten begründet wird.810 Die Bestimmung von Art. 972 ZGB, welche für die dinglichen Rechte aufge- stellt worden ist, gilt für die Vormerkung persönlicher Rechte analog.811 Die Vormerkung des Vorkaufsrechts und damit die Vormerkungswirkungen ent- stehen mit der Eintragung in das Hauptbuch des Grundbuchs (Art. 972 Abs. 1 ZGB analog), wobei die Wirkungen auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen werden (Art. 972 Abs. 2 ZGB analog). b) Gutgläubiger Erwerb der Vormerkungswirkungen im Besonderen Nach dem bereits Gesagten muss die Anmeldung der Vormerkung des Vor- kaufsrechts beim Grundbuchamt durch den Verfügungsberechtigten oder dessen Stellvertreter erfolgen.812 Verfügungsberechtigter ist der aus dem Grundbuch ersichtliche Eigentümer. Nun kann es vorkommen, dass der Grundbucheintrag materiell falsch ist, dass also der aus dem Grundbuch ersichtliche Eigentümer nicht mit dem materiellen Eigentümer übereinstimmt. In einem solchen Fall stellt sich die Frage, ob der Vorkaufsberechtigte in seinem guten Glauben ge- schützt wird, wenn ihm der zu Unrecht im Grundbuch eingetragene Eigen- tümer ein Vorkaufsrecht am Grundstück einräumt, das im Grundbuch vorge- merkt wird.813 Ausgangspunkt zur Beantwortung dieser Frage bildet Art. 973 Abs. 1 ZGB. Nach dieser Bestimmung wird derjenige geschützt, der sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum oder andere dingliche Rechte erworben hat. Der Gesetzestext spricht ausdrücklich von «Ei- gentum oder andere[n] dingliche[n] Rechten». Davon nicht erfasst ist der Fall, in dem eine Person sich in gutem Glauben auf einen falschen Grundbucheintrag verlassen und gestützt darauf ein persönliches Recht am Grundstück erworben hat. In Lehre und Rechtsprechung ist unbestritten, dass der in Art. 973 ZGB verankerte Grundsatz des öffentlichen Glaubens nicht auf persönliche Rechte 809 Vgl. HOMBERGER, ZK, N 2 zu Art. 969 ZGB; siehe auch BSK ZGB II-SCHMID, N 19 zu Art. 969. 810 Zum Vorkaufsrecht zugunsten eines Dritten siehe auch oben Nr. 96. 811 HOMBERGER, ZK, N 3 zu Art. 972 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 972. 812 Vgl. oben Nr. 441 und 443. 813 Zum fehlenden Gutglaubensschutz des Zessionars bei der Abtretung eines vorge- merkten, aber nicht bestehenden Vorkaufsrechts vgl. oben Nr. 305. 447 448 449 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 164 Anwendung findet.814 Der gutgläubige Erwerb eines persönlichen Rechts an einem Grundstück wird nicht geschützt.815 Aufgrund der im schweizerischen Recht geltenden Privatautonomie kann zwar auch der Nichteigentümer – sei er gar nicht oder ungerechtfertigterweise im Grundbuch eingetragen – mit einem Dritten einen gültigen Vertrag über ein persönliches Recht an einem Grundstück abschliessen. So ist bereits ausgeführt worden, dass es die Gültigkeit eines Vor- kaufsvertrags nicht erfordert, dass das Vorkaufsobjekt im Eigentum des Vor- kaufsrechtsgebers steht.816 Räumt der formell, aber materiell zu Unrecht im Grundbuch eingetragene Eigentümer eines Grundstücks einem Dritten ein – bloss relatives – Vorkaufsrecht an diesem Grundstück ein, so hat das Vorkaufs- recht im Verhältnis dieser beiden Parteien Bestand. Aufgrund der Relativität dieser vertraglichen Rechtsbeziehung kann der Vorkaufsberechtigte jedoch sein Vorkaufsrecht nicht gegenüber dem materiellen Eigentümer geltend machen, wenn dieser in der Zwischenzeit – beispielsweise mittels einer Grundbuchbe- richtigungsklage – wieder formell Eigentümer geworden ist. Dem Vorkaufsbe- rechtigten verbleibt in diesem Fall einzig ein Schadenersatzanspruch gegenüber dem materiellen Nichteigentümer. Eine andere Frage ist hingegen, ob sich der öffentliche Glaube gemäss Art. 973 ZGB – wenn nicht auf das persönliche Recht selbst, so wenigstens – auf die Erlangung der Vormerkungswirkungen bezieht. Da die Vormerkungswirkungen eines Vorkaufsrechts – wie gezeigt worden ist817 – dinglichen Charakter aufwei- sen, befürwortet die herrschende Lehre zu Recht die analoge Anwendung von Art. 973 ZGB auf den gutgläubigen Erwerb der Vormerkungswirkungen eines Vorkaufsrechts.818 Dies bedeutet Folgendes: Zwar geniesst der gutgläubige Erwerber eines bloss relativen Vorkaufsrechts nach dem zuvor Gesagten keinen Gutglaubensschutz. Doch hat der materiell zu Unrecht im Grundbuch eingetra- gene Eigentümer nicht nur die Möglichkeit, einem Dritten ein Vorkaufsrecht am Grundstück einzuräumen. Er kann darüber hinaus auch – weil er als im Grund- 814 BGE 90 II 393 ff. (402), E. 4; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 762; HOMBERGER, ZK, N 7 zu Art. 973 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 590; STEINAUER, droits réels, Nr. 930; ZOBL, Nr. 127. 815 Dadurch besteht eine mit Art. 933 ZGB vergleichbare Rechtslage, wo ebenfalls nur der gutgläubige Erwerb von dinglichen Rechten an einer beweglichen Sache, nicht aber der gutgläubige Erwerb eines persönlichen Rechts geschützt wird: HOMBERGER, ZK, N 11 zu Art. 933 ZGB. 816 Vgl. oben Nr. 95. 817 Siehe oben Nr. 367 ff. 818 Siehe BRUNNER, S. 225; DESCHENAUX, SPR V/3, S. 762 und 801; HOMBERGER, ZK, N 18 zu Art. 959 ZGB und N 7 zu Art. 973 ZGB; JOST, S. 155; MEIER-HAYOZ, BK, N 118 und 128 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, BK, N 8 in fine zu Art. 959 ZGB; PIOTET, ZBGR 1969, S. 57; a.M. HAAB, ZK, N 29 zu Art. 681/82 ZGB; JENNY, S. 160 f. 450 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 165 buch eingetragener Eigentümer als Verfügungsberechtigter erscheint – dieses Vorkaufsrecht gestützt auf eine Vormerkungsabrede im Grundbuch vormerken lassen. In diesem Fall greift der Gutglaubensschutz von Art. 973 Abs. 1 ZGB. Hat sich der Vorkaufsrechtsnehmer in gutem Glauben auf den Eintrag im Grundbuch verlassen, so erwirbt er rechtsgültig die Vormerkung seines Vor- kaufsrechts. Damit gelangt er in den Genuss der Vormerkungswirkungen. Auf- grund der realobligatorischen Natur des vorgemerkten Vorkaufsrechts819 besteht dieses auch dann noch gegenüber dem im Grundbuch eingetragenen Eigentümer des Grundstücks und kann – im Vorkaufsfall – diesem gegenüber geltend ge- macht werden, wenn in der Zwischenzeit der materielle Eigentümer – beispiels- weise mittels einer Grundbuchberichtigungsklage – wieder formell Eigentümer geworden ist. C) Erlöschen der Vormerkungswirkungen Die Vormerkungswirkungen können entweder durch die Löschung der Vormer- kung aus dem Grundbuch (a) oder von Gesetzes wegen (b) entfallen. Den wich- tigsten Grund, der von Gesetzes wegen zum Erlöschen der Vormerkungswir- kungen führt, stellt der Ablauf der Vormerkungsdauer (c) dar. a) Durch die Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch Der aus einem vorgemerkten Vorkaufsrecht Berechtigte kann durch einseitige Erklärung oder durch einen Aufhebungsvertrag mit dem Vorkaufsbelasteten auf den Vormerkungsschutz verzichten. Das entsprechende Rechtsgeschäft, das Verpflichtungsgeschäft, unterliegt keiner besonderen Form.820 Im Einzelfall muss aber geklärt werden, ob der Vorkaufsberechtigte nur auf den Vormer- kungsschutz oder auf das Vorkaufsrecht selber, das Stammrecht, verzichtet hat.821 Im ersten Fall besteht das Vorkaufsrecht weiter, und einzig die Vormer- kungswirkungen entfallen als Folge der Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch.822 Im zweiten Fall dagegen erlischt zusammen mit dem Vorkaufs- recht auch der Vormerkungsschutz. Die Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch erfolgt dann nur noch nachträglich als Berichtigung.823 Der soeben umschriebenen Verpflichtung des Vorkaufsberechtigten, auf die Vormerkungswirkungen zu verzichten, muss der entsprechende Löschungsakt 819 Vgl. oben Nr. 414 ff. 820 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 360; VIONNET, S. 101; zur analogen Situation bei der Löschung einer Dienstbarkeit vgl. LIVER, ZK, N 16 zu Art. 734 ZGB. 821 HOMBERGER, ZK, N 26 zu Art. 959 ZGB. Zum Verzicht auf das Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 239 ff. 822 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 360. 823 Vgl. unten Nr. 458. 451 452 453 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 166 nachfolgen, das Verfügungsgeschäft. Dies geschieht, indem der Vorkaufsbe- rechtigte gegenüber dem Grundbuchamt eine schriftliche Löschungsanmeldung abgibt.824 Erst mit der Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch entfallen die Vor- merkungswirkungen. Man spricht daher auch von einer rechtsändernden Lö- schung.825 Sollte die Löschung ungerechtfertigt erfolgt sein, so bestehen die Vormerkungswirkungen ausserbuchlich weiter, allerdings unter dem Vorbehalt des Schutzes eines gutgläubigen Dritten gestützt auf Art. 973 ZGB.826 b) Von Gesetzes wegen Die Gründe, die von Gesetzes wegen zum Erlöschen der Vormerkungswirkun- gen führen, sind mannigfaltig.827 Auf eine erschöpfende Aufzählung wird in dieser Arbeit verzichtet. Erinnert sei an dieser Stelle daran, dass die Vormer- kungswirkungen namentlich dann ipso iure erlöschen, wenn das Vorkaufsrecht infolge Zeitablaufs endet,828 das Vorkaufsrecht infolge eines Verzichts seitens des Vorkaufsberechtigten untergeht829 oder wenn die Vormerkungsdauer des Vorkaufsrechts abläuft.830 Keinen Grund, der zum Erlöschen der Vormerkungswirkungen führt, stellt die rechtswirksame Ausübung des Vorkaufsrechts dar. Dies gilt es zu betonen, weil nach herrschender Auffassung das Vorkaufsrecht mit seiner wirksamen Ausübung untergeht.831 Da die Vormerkungswirkungen nicht länger dauern können als das der Vormerkung zugrunde liegende Vorkaufsrecht selber,832 könnte man zum Schluss gelangen, dass mit der Ausübung des Vorkaufsrechts auch der Vormerkungsschutz untergeht. Der Vorkaufsberechtigte, der sein Vor- kaufsrecht ausgeübt hat, müsste demnach – einem gewöhnlichen Grundstück- käufer gleich – zur Sicherung seines obligatorischen Anspruchs auf Übertragung 824 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 361 ff.; HOMBERGER, ZK, N 26 zu Art. 959 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 134 zu Art. 681 ZGB. 825 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 358 f. 826 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 362 Fn. 62a; a.M. aber MEIER-HAYOZ, BK, N 135 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, BK, N 25 zu Art. 959 ZGB. 827 Siehe zum Ganzen DESCHENAUX, SPR V/3, S. 365 ff. 828 Vgl. oben Nr. 340 f. 829 Vgl. oben Nr. 452. 830 Vgl. oben Nr. 341; siehe auch DESCHENAUX, SPR V/3, S. 366 f. 831 BRUNNER, S. 134, 277 und 287; MEIER-HAYOZ, BK, N 295 zu Art. 681 ZGB; siehe auch das Urteil des BGer vom 12. Oktober 1978, in: ZBGR 60/1979, S. 381 ff. (382), E. 2, betreffend ein Kaufsrecht. Siehe dazu auch unten Nr. 873. 832 Vgl. oben Nr. 333. 454 455 456 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 167 des Grundeigentums eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB im Grundbuch vormerken lassen.833 Das Bundesgericht hat in einem nicht amtlich publizierten Entscheid aus dem Jahr 1978 betreffend ein Kaufsrecht jedoch entschieden, dass – soweit es um den Vormerkungsschutz gehe – ein Kaufsrecht erst dann als ausgeübt be- trachtet werden könne, wenn der Berechtigte, der das Recht geltend gemacht habe, im Grundbuch als Eigentümer eingetragen sei.834 Dieser Entscheid ist in der Literatur unterschiedlich aufgenommen worden.835 Meines Erachtens ver- dient er – trotz dogmatischer Bedenken – Zustimmung und lässt sich auch auf das Vorkaufsrecht übertragen. Wie ich bereits ausgeführt habe, soll mit der grundbuchlichen Vormerkung des Vorkaufsrechts mittelbar der Erwerb des Grundeigentums, auf den der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt, geschützt werden.836 Es wäre nun schwer nachvollziehbar, dass der Vorkaufsberechtigte diesen Vormer- kungsschutz ausgerechnet dann verlieren sollte, wenn er ihn am dringendsten benötigt, nämlich dann, wenn der Vorkaufsbelastete das Grundeigentum in Missachtung des ausgeübten Vorkaufsrechts auf den Drittkäufer überträgt. Aus diesem Grund ist das «Vorkaufsrecht», welches gemäss Art. 959 Abs. 1 ZGB und Art. 216a OR im Grundbuch vorgemerkt werden kann, in einem weiteren Sinn zu verstehen, insoweit als darunter nicht nur das Vorkaufsrecht als Gestal- tungsrecht verstanden wird, sondern auch die aus der Ausübung dieses Gestal- tungsrechts entstandene Obligation auf Übertragung des Grundeigentums.837 Dadurch bleibt der Vormerkungsschutz für das vorgemerkte Vorkaufsrecht auch nach dessen wirksamer Ausübung durch den Vorkaufsberechtigten erhalten, sodass dessen Realerfüllungsanspruch bis zum Ablauf der Vormerkungsdauer hinreichend gesichert ist. Dementsprechend besteht für diesen Zeitraum kein Bedarf nach einer Verfügungsbeschränkung gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB. Erst wenn der Vorkaufsberechtigte auch kurz vor Ablauf der Vormer- 833 Siehe HUBER, S. 385 f. 834 Urteil des BGer vom 12. Oktober 1978, in: ZBGR 60/1979, S. 381 ff. (383), E. 3. 835 Befürwortend DESCHENAUX, SPR V/3, S. 368 Fn. 79 und S. 647 Fn. 21; ablehnend HUBER, S. 385 f.; BSK ZGB II-SCHMID, N 18 zu Art. 959. 836 Vgl. oben Nr. 380. 837 Für die Vertreter der Bedingungstheorie stellt sich dieses dogmatische Problem nicht. Denn nach dieser Theorie begründet bereits das Vorkaufsrecht eine Obligati- on auf Übertragung des Grundeigentums, auch wenn diese noch unter der doppelten Bedingung steht, dass erstens ein Vorkaufsfall eintritt und dass zweitens der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht rechtzeitig ausübt. Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts bleibt diese Obligation auf Übertragung des Grundeigentums wei- terhin bestehen, wenn sie nun auch keine bedingte mehr ist. Vgl. zur Bedingungs- theorie oben Nr. 65. 457 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 168 kungsdauer noch nicht im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist, kann er zum Schutz seiner Interessen eine Verfügungsbeschränkung beantragen.838 Sofern die Vormerkungswirkungen nach dem Gesagten von Gesetzes wegen erlöschen, geschieht dies unabhängig davon, ob eine Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch erfolgt.839 Dennoch muss das Grundbuch – sei es aus reinen Ordnungsgründen oder sei es, um einem gutgläubigen Erwerb der Vormer- kungswirkungen durch den Zessionar des Vorkaufsrechts vorzubeugen840 – nachträglich richtig gestellt werden. Man spricht in diesem Zusammenhang von einer berichtigenden Löschung.841 Diese Löschung der Vormerkung setzt grundsätzlich die Zustimmung des vormaligen Vormerkungsberechtigten voraus (Art. 964 Abs. 1 ZGB, Art. 131 Abs. 2 GBV) oder erfolgt aufgrund einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB durch den Eigentümer des Grundstücks.842 Falls die Vormerkung höchstwahrscheinlich keine rechtliche Bedeutung mehr hat, steht dem Eigentü- mer auch das erleichterte Löschungsverfahren nach Art. 976a f. ZGB zur Verfü- gung. Von Amtes wegen nimmt das Grundbuchamt gemäss Art. 976 ZGB dann die Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch vor, wenn der Eintrag «befristet ist und infolge Ablaufs der Frist seine rechtliche Bedeutung verloren hat» (Ziff. 1) oder wenn der Eintrag «ein unübertragbares oder unvererbliches Recht einer verstorbenen Person betrifft» (Ziff. 2). Die Löschung der Vormerkung infolge Zeitablaufs der Vormerkungsdauer gemäss Art. 976 Ziff. 1 ZGB dürfte den praktisch wichtigsten Löschungsgrund darstellen. Darauf wird sogleich noch näher einzugehen sein.843 Was den Löschungsgrund gemäss Art. 976 Ziff. 2 ZGB anbelangt, so ist darauf hinzuweisen, dass der deutsche Wortlaut die fehlende Übertragbarkeit und die fehlende Vererblichkeit unzutreffenderweise als alternative Tatbestandsvoraussetzungen formuliert. Korrekt sind hingegen die romanischen Gesetzestexte, die diese Tatbestandselemente kumulativ vo- raussetzen:844 Erforderlich ist, dass das vorgemerkte Vorkaufsrecht weder ab- 838 LGVE 1992 I Nr. 12, S. 22 ff. (23 f.) (Luzerner Obergericht), betreffend ein Rück- kaufsrecht. Anders noch LGVE 1985 I Nr. 5, S. 9 ff. (Luzerner Obergericht), be- treffend ein Vorkaufsrecht. Siehe auch unten Nr. 926. 839 Vgl. BGE 105 III 4 ff. (7), E. 3. 840 Vgl. oben Nr. 305 in fine. 841 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 358 f. 842 Siehe zum Ganzen DESCHENAUX, SPR V/3, S. 370 ff. 843 Vgl. unten Nr. 461 ff. 844 Der französische Gesetzestext lautet: «… elle concerne un droit qui ne peut ni être cédé, ni passer aux héritiers d’un titulaire décédé». Der italienische Gesetzestext lautet: «…concerne un diritto che non si può cedere e non si trasmette per succes- sione di cui è titolare una persona defunta». 458 459 460 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 169 tretbar noch vererblich ist.845 Dann kann der Grundbuchbeamte nach dem Tod der berechtigten Person von Amtes wegen zur Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch schreiten.846 Im Gegensatz zum alten Recht berechtigt der Um- stand, dass der Vorkaufsberechtigte Eigentümer des Grundstücks geworden ist (vgl. Art. 72 Abs. 2 aGBV),847 den Grundbuchbeamten nicht mehr von Amtes wegen zur Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch. Dieser Löschungs- grund ist im neuen Art. 976 ZGB, der am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist, nicht mehr aufgeführt. Dieser Artikel enthält eine abschliessende Liste von Gründen, die von Amtes wegen zur Löschung eines Grundbucheintrags berech- tigten.848 In diesem Fall kann die Löschung der Vormerkung nur auf Begehren des ehemaligen Vorkaufsberechtigten, der nun neuer Eigentümer ist, erfolgen.849 c) Wegen Ablaufs der Vormerkungsdauer insbesondere Nach dem Gesagten erlöschen die Vormerkungswirkungen ipso iure mit dem Ablauf der Vormerkungsdauer.850 Dann hat die Vormerkung des Vorkaufs- rechts ihre rechtliche Bedeutung verloren und kann gemäss Art. 976 Ziff. 1 ZGB von Amtes wegen aus dem Grundbuch gelöscht werden. Die Vormerkungs- wirkungen entfallen jedoch unabhängig von einer Löschung der Vormerkung aus dem Grundbuch. Die Löschung erfolgt bloss berichtigend.851 Im Grundbuch wird das Datum der Löschung vermerkt (Art. 132 Abs. 3 GBV). Damit der Grundbuchbeamte von Amtes wegen zur Löschung schreiten kann, ist allerdings vorausgesetzt, dass für ihn der Fristablauf zweifellos feststeht.852 Der Fristablauf kann sich aus dem Grundbucheintrag, den Belegen oder aus dem Umstand erge- ben, dass seit der Anmeldung der Vormerkung beim Grundbuchamt die maxi- male Vormerkungsdauer von 25 Jahren gemäss Art. 216a OR verstrichen ist.853 Die Vormerkungswirkungen entfallen infolge Zeitablaufs selbst dann, wenn der Vorkaufsberechtigte noch vor Ende der Vormerkungsdauer sein Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat, aber bis zum Ende der Vormerkungsdauer noch nicht als 845 So noch zutreffend die deutsche Fassung der bundesrätlichen Botschaft in BBl 2007, S. 5336. 846 BSK ZGB II-SCHMID, N 10 zu Art. 976. 847 Vgl. dazu DESCHENAUX, SPR V/3, S. 366 Fn. 70 und S. 372. 848 BBl 2007, S. 5336; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 976; SCHMID/HÜRLIMANN- KAUP, Nr. 627; STEINAUER, droits réels, Nr. 959. 849 A.M. STEINAUER, droits réels, Nr. 959a, der in diesem Fall eine Löschung der Vor- merkung aus dem Grundbuch von Amtes wegen gestützt auf Art. 976 Ziff. 1 ZGB zulässt. 850 Vgl. oben Nr. 341 und 455. 851 Siehe oben Nr. 458. 852 Siehe BBl 2007, S. 5336; BSK ZGB II-SCHMID, N 5 zu Art. 976; SCHMID/ HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 627. 853 Siehe auch oben Nr. 336 und 339. 461 462 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 170 neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen worden ist. Allerdings erlöschen die Vormerkungswirkungen nur für die Zukunft. Dies bedeutet, dass der Vorkaufsberechtigte selbst nach Ablauf der Vormerkungsdauer noch immer die rangschlechteren Grundstücksrechte aus dem Grundbuch löschen kann, die mit der Ausübung seines Vorkaufsrechts – zu einem Zeitpunkt, als die Vormer- kungswirkungen noch bestanden – ungerechtfertigt geworden sind.854 Er verliert jedoch den Vormerkungsschutz gegenüber Grundstücksrechten, die erst nach dem Ablauf der Vormerkungsdauer begründet werden, was insbesondere auch für den Eigentumserwerb des Dritten gilt. Der Vorkaufsberechtigte verliert mit Ablauf der Vormerkungsdauer seinen Vormerkungsschutz, obwohl er sein Vor- kaufsrecht rechtzeitig ausgeübt hat. Dieses Problem akzentuiert sich zusätzlich, falls der Vorkaufsberechtigte zur Durchsetzung seines Rechts auf Eigentums- übertragung einen Prozess mit all seinen zeitlichen Verzögerungen gegen den Vorkaufsbelasteten anstrengen muss. Dem Vorkaufsberechtigten steht jedoch ein anderer Sicherungsbehelf zur Verfügung: Er kann zur Sicherung seines An- spruchs auf Eigentumsübertragung eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB im Grundbuch vormerken lassen.855 Ein zusätzliches Problem ergibt sich, wenn der Vorkaufsfall erst kurz vor Ablauf der Vormerkungsdauer eintritt und die Frist zur Ausübung des Vorkaufs- rechts länger ist als die verbleibende Vormerkungsdauer. Dieses Problem büsst freilich an praktischer Relevanz ein, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung davon ausgeht, dass die relative Ausübungsfrist gemäss Art. 216e OR zusätzlich durch die absolute Dauer des Vorkaufsrechts gemäss Art. 216a OR begrenzt ist.856 Gleichwohl kann das Dilemma eintreten, nämlich dann, wenn die Parteien eine kürzere Vormerkungsdauer als die Dauer des Vorkaufs- rechts selbst vereinbart haben.857 Solange der Vorkaufsberechtigte sein Vor- kaufsrecht nicht ausgeübt hat, verfügt er noch nicht über einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Grundeigentums.858 Dementsprechend besteht auch noch nicht im eigentlichen Sinn ein «streitiger Anspruch» auf ein Grund- stücksrecht, welcher mittels einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 854 Siehe auch oben Nr. 374. 855 BRUNNER, S. 270 f.; HUBER, S. 386, betreffend ein Kaufsrecht; MEIER-HAYOZ, BK, N 129 zu Art. 681 ZGB; LGVE 1992 I Nr. 12, S. 22 ff. (23) (Luzerner Oberge- richt), betreffend ein Rückkaufsrecht. 856 Vgl. dazu unten Nr. 850 f. 857 Siehe oben Nr. 333. 858 Anders gestaltet sich die Rechtslage nach der Bedingungstheorie, gemäss welcher bereits das Vorkaufsrecht eine Obligation auf die Übertragung des Grundeigentums begründet, wenn auch eine vorerst bloss doppelt bedingte. Vgl. dazu oben Nr. 65. 463 I. Vertragliches Vorkaufsrecht 171 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB gesichert werden könnte.859 Will der Vorkaufsberechtigte seine Ausübungsfrist voll ausschöpfen, beispielsweise weil er noch eine entspre- chende Bedenkzeit benötigt, so läuft er Gefahr, dass er nach Ablauf der Vor- merkungsdauer seinen Vormerkungsschutz gegenüber Verfügungen des Vor- kaufsbelasteten über das Grundstück verliert. Da der Vorkaufsberechtigte auch in diesem Fall schutzwürdig erscheint, kommt man nicht umhin, ihm ihn exten- siver Auslegung des Begriffes «streitiger Anspruch» und in Anwendung von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB die Möglichkeit der Vormerkung einer Verfü- gungsbeschränkung zuzugestehen, sobald der Vormerkungsschutz abgelaufen ist.860 Dieses Vorgehen erscheint deswegen unbedenklich, weil die Ungewiss- heit, ob der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, längstens drei Monate ab Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Kaufvertrags dauert (vgl. Art. 216e OR). Übt der Vorkaufsberechtigte innert dieser Frist sein Vorkaufsrecht aus, erwirbt er im eigentlichen Sinn einen «streitigen Anspruch» auf ein Grundstücksrecht. Andernfalls kann die Verfügungsbeschränkung ohne Weiteres entfallen. D) Abgrenzung des vorgemerkten vom nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Die Unterschiede zwischen dem vorgemerkten und dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ergeben sich aus den zuvor umschriebenen Vormerkungswirkun- gen,861 welche nur dem vorgemerkten, nicht aber dem nicht vorgemerkten Vor- kaufsrecht zukommen. Das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht erschöpft sich in einer rein persönlichen Rechtsbeziehung mit Wirkung inter partes zwischen dem Vorkaufsrechtsgeber als Vorkaufsbelastetem und dem Vorkaufsberechtigten.862 Derweil zeitigt das vorgemerkte Vorkaufsrecht die oben umschrieben dinglichen und realobligatorischen Wirkungen. Im Einzelnen äussern sich die Unterschiede wie folgt: 859 Als Vertreter der Bedingungstheorie fällt es MEIER-HAYOZ, BK, N 129 zu Art. 681 ZGB, leicht, den Vorkaufsberechtigten für diese Fälle auf die Möglichkeit einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB zu verweisen. 860 Auch HOMBERGER, ZK, N 12 in fine zu Art. 959 ZGB, der sich der Begründungs- theorie anschliesst (siehe DERSELBE, ZK, N 34 zu Art. 959 ZGB), billigt dem Vor- kaufsberechtigten in der vorliegend umschriebenen Problemlage die Möglichkeit einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB zu, allerdings oh- ne dass er sich dabei des Problems des fehlenden «streitigen Anspruchs» verge- genwärtigt. 861 Vgl. oben Nr. 366 ff. 862 Vorkaufsberechtigter ist in der Regel der Vorkaufsrechtsnehmer, ausnahmsweise aber auch ein Dritter, wenn das Vorkaufsrecht zu dessen Gunsten begründet worden ist: vgl. oben Nr. 96. 464 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 172 Weil dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht keine dinglichen Wirkungen zukommen, kann der Vorkaufsberechtigte bei der Ausübung seines Vorkaufs- rechts keine Grundstücksrechte Dritter löschen lassen, auch wenn diese zeitlich nach der Begründung seines Vorkaufsrechts errichtet worden sind. Das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht nimmt nicht an der Rangordnung der im Grundbuch eingetragenen dinglichen Rechte teil. Der Vorkaufsberechtigte muss sich daher sämtliche auf dem Grundstück lastenden dinglichen und vorgemerkten persönli- chen Rechte entgegenhalten lassen. Ausgenommen sind einzig diejenigen Las- ten, welche vom Vorkaufsbelasteten in einer für den Drittberechtigten erkennba- ren863 Weise rechtsmissbräuchlich begründet worden sind, um die Ausübung des Vorkaufsrechts zu vereiteln.864 Denn der offenbare Rechtsmissbrauch verdient in der ganzen Rechtsordnung keinen Rechtsschutz.865 Zusätzlich kann sich der Vorkaufsberechtigte mit einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB behelfen für den Zeitraum nach der Ausübung seines Vorkaufs- rechts bzw. ab Eintritt des Vorkaufsfalls.866 Für den davor liegenden Zeitraum fehlt ihm hingegen ein Sicherungsbehelf. Falls der Vorkaufsberechtigte also durch dingliche Belastungen des Grundstücks in seiner rechtlichen Position beeinträchtigt wird, bleibt er auf Schadenersatzansprüche gegen den Vorkaufs- belasteten verwiesen.867 Das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht zeitigt auch keine Wirkungen gegenüber den Beschlagsrechten der Gläubiger nach SchKG. Im Fall der Zwangsver- wertung wird dem Ersteigerer das Grundstück ohne das nicht vorgemerkte Vor- kaufsrecht zugeschlagen. Der Berechtigte eines nicht vorgemerkten Vorkaufs- rechts hat nicht die Möglichkeit, das Beschlagsrecht nach SchKG zu löschen, wenn er den Kaufpreis für das Grundstück beim Betreibungs- oder Konkursamt hinterlegt, selbst dann nicht, wenn der Vorkaufsfall noch vor der Beschlagnah- me durch die Gläubiger eingetreten sein sollte. Ein solches Vorgehen ist dem 863 Da der Vorkaufsberechtigte die Löschung des Grundstücksrechts vom Drittberech- tigten verlangt, muss er auch diesem Rechtsmissbrauch vorwerfen können. Andern- falls wird der gutgläubige Dritte nach Art. 973 Abs. 1 ZGB in seinem Erwerb des dinglichen oder vorgemerkten persönlichen Rechts geschützt. Allerdings genügt für die Annahme des Rechtsmissbrauchs, dass der Dritte Kenntnis des Sachverhalts hat, der den Rechtsmissbrauchsvorwurf begründet – böse Absicht hingegen ist nicht er- forderlich: vgl. BGE 89 II 256 ff. (262 ff.), E. 4; BSK ZGB I-HONSELL, N 79 zu Art. 2; HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 290. 864 Vgl. bereits oben beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Nr. 386. 865 Siehe BSK ZGB I-HONSELL, N 35 zu Art. 2; HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 267. 866 Die zum vorgemerkten Vorkaufsrecht angestellten Überlegungen betreffend die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB für den Zeitraum nach Ablauf der Vormerkungsdauer (vgl. Nr. 463) gelten analog auch für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht. 867 Siehe im Einzelnen unten Nr. 949 ff. 465 466 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 173 Vorkaufsberechtigten nur gestattet, wenn das Betreibungsamt oder die Konkurs- verwaltung ihm die entsprechende Bewilligung erteilt. Dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht kommt schliesslich auch keine realob- ligatorische Wirkung zu. Daher kann es nur gegenüber dem Vorkaufsrechtsge- ber und dessen Universalsukzessoren ausgeübt werden. Überträgt der Vorkaufs- rechtsgeber das Grundstück auf einen Dritten, so hat der Vorkaufsberechtigte keine Möglichkeit, von diesem das Grundstück herauszuverlangen. Erfolgt die Übertragung auf den Dritten in Missachtung der Ausübung des Vorkaufsrechts, verbleibt der Vorkaufsberechtigte auf Schadenersatzansprüche gegen den Vor- kaufsbelasteten verwiesen.868 Wird das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht in einem Vorkaufsfall nicht ausgeübt, so geht es grundsätzlich unter – es sei denn, die Parteien hätten im Drittvertrag die Übertragung des Vorkaufsrechts auf den neuen Eigentümer vereinbart. Erfolgt eine Handänderung ohne Vorkaufsfallcha- rakter, kann das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht mit anderen Worten unterge- hen, ohne dass der Vorkaufsberechtigte eine Möglichkeit zur Ausübung seines Vorkaufsrechts gehabt hätte.869 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis Nach einleitenden Ausführungen zur Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stock- werkeigentumsverhältnis (1.) interessieren wiederum die gleichen Punkte, die den Inhalt und die Wirkungen des Vorkaufsrechts näher bestimmen, wie zuvor beim vertraglichen Vorkaufsrecht: Es geht um die Ausgestaltung des Vorkaufs- rechts als limitiertes oder als unlimitiertes (2.), um die Frage der Übertragbarkeit und Vererblichkeit des Vorkaufsrechts (3.), um die Befristung des Vorkaufs- rechts (4.) und schliesslich um die Vormerkung des Vorkaufsrechts (5.). Auf weitere Besonderheiten des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis, wie beispielsweise im Zusammenhang mit dem Vorkaufsfall870 oder der Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts,871 werde ich im jeweiligen Sachzusammen- hang zu sprechen kommen. 1. Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis Die Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis gibt zu Diskussionen Anlass. Der erste Satzteil von Art. 712c Abs. 1 ZGB hält fest, dass 868 Siehe dazu unten Nr. 1020 f. und 1029 f. 869 Siehe dazu unten Nr. 884 f. 870 Vgl. unten Nr. 621 ff. 871 Vgl. unten Nr. 852. 467 468 469 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 174 dem Stockwerkeigentümer von Gesetzes wegen kein Vorkaufsrecht gegenüber einem Dritten zusteht, der einen Stockwerkanteil erwirbt. Die Annahme eines gesetzlichen Vorkaufsrechts fällt damit eigentlich ausser Betracht. Vielmehr muss ein allfälliges Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentum – wie sich aus dem zweiten Satzteil von Art. 712c Abs. 1 ZGB ergibt und wie bereits ausgeführt worden ist872 – «im Begründungsakt oder durch nachherige Vereinbarung er- richtet» werden. Es handelt sich somit um ein rechtsgeschäftlich begründetes Vorkaufsrecht.873 Stockwerkeigentum ist jedoch nichts anderes als eine besonders ausgestaltete Form des Miteigentums an einem Grundstück (vgl. Art. 712a Abs. 1 ZGB).874 Eine Besonderheit im Vergleich zum Miteigentum besteht nun eben namentlich darin, dass von Gesetzes wegen – anders als beim Miteigentum (vgl. Art. 682 Abs. 1 ZGB) – kein Vorkaufsrecht unter Stockwerkeigentümern besteht (Art. 712c Abs. 1 ZGB). Der Gesetzgeber begründete diese Regelung damit, dass er die Verkehrsfähigkeit der Stockwerkeinheiten nicht ohne zwingende Gründe einschränken wollte. Gleichwohl hielt er es für angebracht, den Stockwerkeigen- tümern ein Abwehrmittel gegen den Eintritt missliebiger Dritter in die Gemein- schaft zur Verfügung zu stellen, und sah zu diesem Abwehrzweck875 die Mög- lichkeit der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts ausdrücklich vor.876 Je kleiner die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist und je stärker die persönlichen Bezie- hungen der Eigentümer untereinander sind, umso mehr gewinnt die Einführung eines Vorkaufsrechts an Aktualität877 – am stärksten dürfte sich die Begründung des Vorkaufsrechts dann aufdrängen, wenn die Gemeinschaft nur aus zwei Stockwerkeigentümern besteht. Vereinbaren die Stockwerkeigentümer im 872 Vgl. oben Nr. 197 ff. 873 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 10 zu Art. 712c ZGB; WEBER, Stockwerkeigentümer- gemeinschaft, S. 525. 874 Siehe BGer 5A_222/2007 vom 4. Februar 2008, E. 1.1; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 31 ff. der Vorbemerkungen zu den Art. 712a–712t ZGB; WERMELINGER, ZK, N 72 der Vorbemerkungen zu Art. 712a–712t ZGB. Obwohl Art. 712a Abs. 1 ZGB von Stockwerkeigentum «an einem Grundstück» spricht, fallen nicht sämtliche Grund- stücksarten im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB für die Begründung von Stockwer- keigentumsanteilen in Betracht. Vielmehr kann Stockwerkeigentum nur an Liegen- schaften (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB) und an in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechten (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB) begründet werden, was in Art. 712d Abs. 2 Ziff. 2 ZGB zu eng nur für den Fall der einseitigen Begründungserklärung des Alleineigentümers zum Ausdruck kommt: vgl. WERMELINGER, ZK, N 85 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 712a–712t ZGB. Im Folgenden wird aber der Einfachheit halber weiterhin nur vom Stockwerkeigentum «an einem Grundstück» die Rede sein. 875 Zum Abwehrzweck vgl. oben Nr. 41 f. 876 BBl 1962 II 1514. 877 WERMELINGER, ZK, N 13 zu Art. 712c ZGB. 470 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 175 Stockwerkeigentumsverhältnis ein Vorkaufsrecht, so gleicht sich diese Eigen- tumsform noch stärker dem Miteigentum an. Die ratio legis von Art. 712c Abs. 1 ZGB, welcher den Stockwerkeigentümern die Möglichkeit einräumt, ein Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einzuführen, um den Eintritt missliebiger Dritter in die Gemeinschaft zu verhin- dern, liegt ebenso dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis zugrunde.878 Das (gesetzliche) Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis ver- folgt zugegebenermassen nebst dem Abwehrzweck noch einen weiteren Zweck, der dem (rechtsgeschäftlich eingeführten) Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis nicht eigen ist: Es dient auch der Überführung des Miteigentums in Alleineigentum und damit der Aufhebung des instabilen und nicht auf Dauer angelegten Miteigentums.879 Doch scheint mir auch beim Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis der Abwehrzweck im Vordergrund zu stehen, sodass die Gemeinsamkeit hinsichtlich der ratio legis der beiden Vorkaufsrechte gegenüber dem Unterschied überwiegt. Die Verwandtschaft dieser beiden Eigentumsfor- men sowie die grundsätzlich gleichgerichtete ratio legis der beiden Vorkaufs- rechte lassen meines Erachtens den Schluss zu, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet ist.880 Dieser Schluss wird bestärkt durch den Umstand, dass der zweite Satzteil von Art. 712c Abs. 1 ZGB, wonach die Stockwerkeigentümer im Stockwerkeigen- tumsverhältnis einvernehmlich ein Vorkaufsrecht einführen können, überflüssig wäre, wenn dieses Vorkaufsrecht materiell den Regeln über das vertragliche Vorkaufsrecht im Sinn von Art. 216 ff. OR unterstehen würde. Denn die Mög- lichkeit der Stockwerkeigentümer, untereinander ein vertragliches Vorkaufs- recht zu vereinbaren, ergibt sich bereits aufgrund von Art. 216 Abs. 2 und 3 OR. Der zweite Satzteil von Art. 712c Abs. 1 ZGB erlangt nur dann eigenständige Bedeutung, wenn man der hier vertretenen Auffassung folgt, wonach das im Stockwerkeigentumsverhältnis eingeführte Vorkaufsrecht von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nach- gebildet ist. Allerdings liegt keine vollständige Übereinstimmung mit dem gesetzlichen Vor- kaufsrecht der Miteigentümer vor. Denn beim Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis ergeben sich Besonderheiten aus dem Umstand, dass es 878 MEIER-HAYOZ, BK, N 11 zu Art. 682 ZGB; BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 1 zu Art. 682. 879 MEIER-HAYOZ, BK, N 11 zu Art. 682 ZGB; BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 1 zu Art. 682. 880 Siehe auch PKG 1990, S. 20 ff. (25 f.), E. 4 (Kantonsgericht Graubünden); FRIEDRICH, ZBGR 1966, S. 346; MOOSER, S. 122; PFÄFFLI, BN 1992, S. 456; RUEDIN, S. 331; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 103; a.M. FOËX, ZBGR 2007, S. 6; WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 525. 471 472 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 176 rechtsgeschäftlich vereinbart und – um Dritten gegenüber wirksam zu sein – im Grundbuch vorgemerkt werden muss. Darin zeigt sich der «Mischtypus» zwi- schen gesetzlichem und rechtsgeschäftlichem Vorkaufsrecht, von dem in der Lehre verschiedentlich die Rede ist.881 Die Diskussion, ob es sich beim Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis nun um ein rechtsgeschäftliches Vorkaufsrecht mit dem Inhalt und den Wirkungen eines gesetzlichen Vorkaufs- rechts oder um ein rechtsgeschäftlich wiedereingeführtes gesetzliches Vorkaufs- recht882 handelt, läuft auf die Frage hinaus, ob das Glas halb voll oder halb leer ist. Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis um ein rechtsgeschäftliches Vorkaufsrecht, doch muss bei der Bestimmung seines Inhalts und seiner Wirkungen dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Mitei- gentumsverhältnis nachgebildet ist. Aufgrund der Parteiautonomie haben die Stockwerkeigentümer auch die Mög- lichkeit, ein vom Inhalt und den materiellen Wirkungen her weniger weit rei- chendes Vorkaufsrecht zu vereinbaren, beispielsweise ein Vorkaufsrecht, bei dem die Vorkaufsfälle eingeschränkt sind, oder ein solches, bei dem der Kreis der vorkaufsberechtigten Personen eingeschränkt ist, beispielsweise auf jene Personen, die auf derselben Etage wohnen.883 Ebenso ist anerkannt, dass beim Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis die Möglichkeit besteht, (durch öf- fentliche Beurkundung: Art. 681b Abs. 1 ZGB) das gesetzliche Vorkaufsrecht abzuändern, namentlich die Vorkaufsfälle einzuschränken.884 Die Miteigentümer im Miteigentumsverhältnis haben aber auch die Möglichkeit, (durch öffentliche Beurkundung: Art. 681b Abs. 1 ZGB) ihr gesetzliches Vor- kaufsrecht von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her auszudehnen. Namentlich können sie für die Ausübung ihres Vorkaufsrechts eine Preislimitie- rung vereinbaren (limitiertes Vorkaufsrecht).885 Nach der hier vertretenen Auf- 881 WERMELINGER, ZK, N 16 zu Art. 712c ZGB. 882 So MOOSER, S. 121. 883 Vgl. oben Nr. 215. 884 BINZ-GEHRING, S. 188; MEIER-HAYOZ, BK, N 38 zu Art. 682 ZGB; BSK ZGB II- REY/STREBEL, N 3 zu Art. 681b; REY, ZSR 1994, S. 62. 885 HAAB, ZK, N 52 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 38 zu Art. 682 ZGB; BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 3 zu Art. 681b; REY, ZSR 1994, S. 62; SIMONIUS/ SUTTER, N 16 Fn. 44 zu § 11; WIEDERKEHR, S. 105, mit Kritik auf S. 197 f. BINZ- GEHRING, S. 188, erachtet die Preislimitierung als eine Einschränkung des gesetzli- chen Vorkaufsrechts. Dem kann nach der hier vertretenen Auffassung nicht beige- pflichtet werden. Ob es sich um eine Ausdehnung oder um eine Einschränkung des gesetzlichen Vorkaufsrechts handelt, hat sich danach zu entscheiden, ob die Belas- tung für den Vorkaufsbelasteten zu- oder abnimmt: siehe auch HAAB, ZK, N 5 zu Art. 680 ZGB, zu den Änderungen von Eigentumsbeschränkungen generell. Da die Kaufpreislimitierung eine zusätzliche Belastung für den Vorkaufsbelasteten dar- 473 474 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 177 fassung führt jedoch eine solche vertragliche Vereinbarung, mit welcher das gesetzliche Vorkaufsrecht von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her ausge- dehnt wird, namentlich bei der Vereinbarung eines limitierten Vorkaufsrechts, zu einer Denaturierung des gesetzlichen Vorkaufsrechts, sodass es seinen Charakter als gesetzliches Vorkaufsrecht einbüsst und stattdessen als vertragli- ches Vorkaufsrecht weiter existiert unter anderem mit der Konsequenz, dass es der zeitlichen Beschränkung von Art. 216a OR unterliegt.886 Dies muss konse- quenterweise auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis gelten, sodass ein von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her gegenüber dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer ausgedehntes Vorkaufsrecht nur nach Massgabe der Art. 216 ff. OR begründet werden kann und damit insbeson- dere der zeitlichen Beschränkung von Art. 216a OR unterliegt. 2. Limitiertes oder unlimitiertes Vorkaufsrecht Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis stellt – gleich wie das Vorkaufsrecht der Miteigentümer887 – ein unlimitiertes Vorkaufsrecht dar.888 Den Stockwerkeigentümern steht zwar die Möglichkeit offen, ihr Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis als limitiertes Vorkaufsrecht auszugestal- ten.889 Nach der hier vertretenen Auffassung kann jedoch ein von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her gegenüber dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Mit- eigentümer ausgedehntes Vorkaufsrecht nur nach Massgabe der Art. 216 ff. OR begründet werden.890 Dies hat namentlich zur Folge, dass es der zeitlichen Be- schränkung von Art. 216a OR unterliegt.891 3. Vererblichkeit und Abtretbarkeit Gesetzliche Vorkaufsrechte können gemäss Art. 681 Abs. 3 ZGB weder ver- erbt noch abgetreten werden. Diese Gesetzesbestimmung ist zwingend; daher stellt (vgl. oben Nr. 110), handelt es sich nach richtigem Verständnis um eine Aus- dehnung des gesetzlichen Vorkaufsrechts. 886 A.M. für die Preislimitierung PKG 1990, S. 20 ff. (26), E. 4 (Kantonsgericht Grau- bünden), obiter dictum. 887 Siehe dazu BINZ-GEHRING, S. 27; SIMONIUS/SUTTER, N 16 in fine zu § 11. 888 Zum unlimitierten Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 269 ff. 889 Vgl. MEIER-HAYOZ, BK, N 19 zu Art. 712c ZGB; MOOSER, S. 122; SIMONIUS/ SUTTER, N 46 Fn. 79 zu § 15; STEINAUER, droits réels, Nr. 1219; WEBER, Stock- werkeigentümergemeinschaft, S. 526; WERMELINGER, ZK, N 20 und 22 zu Art. 712c ZGB; siehe auch RUEDIN, S. 333. Zum limitierten Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 272 ff. 890 Siehe oben Nr. 474. 891 Siehe unten Nr. 481. 475 476 477 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 178 lässt sich die Abtretbarkeit oder Vererblichkeit auch nicht durch eine öffentlich beurkundete Modifikation des gesetzlichen Vorkaufsrechts (vgl. Art. 681b Abs. 1 ZGB) vereinbaren.892 Dasselbe gilt auch für das Vorkaufsrecht im Stockwer- keigentumsverhältnis, das grundsätzlich denselben Inhalt aufweist wie das Vor- kaufsrecht der Miteigentümer. Ein Vorkaufsrecht unter Stockwerkeigentümern, das vererblich und/oder abtretbar sein soll, kann nur in Form eines vertraglichen Vorkaufsrechts nach Massgabe der Art. 216 ff. OR vereinbart werden, das ins- besondere der zeitlichen Limitierung von Art. 216a OR unterliegt.893 Da Berechtigung und Belastung beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentums- verhältnis untrennbar mit der Stockwerkeinheit verknüpft sind, gehen diese bei der Veräusserung einer Stockwerkeinheit grundsätzlich automatisch auf den neuen Erwerber über.894 Nach der Auffassung von WERMELINGER gilt dies je- doch bloss für das vorgemerkte Vorkaufsrecht. Das nicht vorgemerkte Vor- kaufsrecht könne dem Erwerber der Stockwerkeinheit nicht entgegengehalten werden, sodass er bei einem späteren Verkauf seiner Einheit nicht daran gebun- den sei.895 Dementsprechend sei er an den anderen Stockwerkanteilen auch nicht vorkaufsberechtigt.896 Meines Erachtens verdient diese Auffassung nur hinsicht- lich der fehlenden Vorkaufsbelastung des Dritterwerbers Zustimmung, nicht aber auch hinsichtlich dessen fehlender Vorkaufsberechtigung. Die hier vertre- tene Ansicht basiert auf der Überlegung, dass Verträge nicht zulasten, aber sehr wohl zugunsten von Dritten ausgestaltet werden können.897 Die Vorkaufsbelas- tung an einem Grundstück kann daher – was grundsätzlich unbestritten ist898 – einem Dritterwerber nur entgegengehalten werden, wenn das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt worden ist. Hingegen ist bereits ausgeführt worden, dass bei einem vertraglichen Realvorkaufsrecht, bei dem der Vorkaufsberechtigte der jeweilige Eigentümer eines bestimmten Grundstücks ist, die Vorkaufsberechti- gung mit dem Eigentümerwechsel am begünstigten Grundstück auf den neuen Eigentümer übergeht, auch wenn dieses Vorkaufsrecht nicht im Grundbuch vorgemerkt ist.899 Das Gleiche muss dann aber auch beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis gelten, bei dem es sich nach dem Gesagten eben- falls um ein Realvorkaufsrecht handelt.900 892 FOËX, ZBGR 2007, S. 9 f. 893 WERMELINGER, ZK, N 33 zu Art. 712c ZGB. 894 WERMELINGER, ZK, N 33 zu Art. 712c ZGB. 895 Siehe auch MOOSER, S. 124. 896 WERMELINGER, ZK, N 30 f. zu Art. 712c ZGB. 897 Siehe dazu GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3874 f. 898 Zur Frage, ob statt der Vormerkung im Grundbuch auch die Aufnahme des Vor- kaufsrechts ins Stockwerkeigentümerreglement genügt, siehe unten Nr. 497. 899 Vgl. oben Nr. 97. 900 Vgl. oben Nr. 214. 478 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 179 Bei der Vererbung einer Stockwerkeinheit treten die Erben als Gesamtrechts- nachfolger an die Stelle des Erblassers (Art. 560 ZGB). Sie treten damit ipso iure in die mit der Stockwerkeinheit verbundene Vorkaufsberechtigung und -belastung ein. 4. Befristung des Vorkaufsrechts Es ist bereits ausgeführt worden, dass die Befristung des Vorkaufsrechts auf 25 Jahre gemäss Art. 216a OR auf das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis nicht anwendbar ist.901 Dasselbe gilt auch für die Dauer der Vormerkung des Vorkaufsrechts.902 Weil das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhält- nis nach der hier vertretenen Auffassung grundsätzlich denselben Inhalt aufweist wie das gesetzliche Vorkaufsrecht der Miteigentümer, unterliegt es mangels anders lautender Vereinbarung keiner zeitlichen Befristung. Vielmehr besteht das Vorkaufsrecht solange wie das Stockwerkeigentum oder bis es durch die Parteien aufgehoben wird.903 Dies gilt jedoch nur für das unlimitierte Vorkaufsrecht. Eine Kaufpreislimitie- rung hat nach der hier vertretenen Auffassung zur Folge, dass das Vorkaufsrecht auch im Stockwerkeigentumsverhältnis nur als vertragliches Vorkaufsrecht im Sinn von Art. 216 ff. OR vereinbart werden kann.904 Damit untersteht das limi- tierte Vorkaufsrecht der zeitlichen Limitierung von Art. 216a OR. Selbstverständlich dürfen die Stockwerkeigentümer eine zeitliche Befristung ihres Vorkaufsrechts vereinbaren.905 Sie können die Dauer frei wählen und – für das unlimitierte Vorkaufsrecht – namentlich auch eine längere als 25 Jahre vorsehen. 5. Vormerkung des Vorkaufsrechts Art. 712c Abs. 1 ZGB sieht die Möglichkeit vor, das Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis im Grundbuch vormerken zu lassen. Die Vormer- kung ist freiwillig, die Stockwerkeigentümer können also auch darauf verzich- ten.906 Doch sind mit der Vormerkung gewisse Wirkungen verbunden, die für den Vorkaufsberechtigten vorteilhaft sind, weshalb den Parteien in der Regel zu 901 Siehe oben Nr. 321 f. 902 Dazu unten Nr. 485. 903 BGE 126 III 421 ff. (425 f.), E. 3b/aa; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1038; WERMELINGER, ZK, N 27 zu Art. 712c ZGB. Zur Aufhebung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis siehe oben Nr. 256 ff. 904 Vgl. oben Nr. 474 und Nr. 476. 905 MOOSER, S. 123; WERMELINGER, ZK, N 27 zu Art. 712c ZGB. 906 WERMELINGER, ZK, N 30 zu Art. 712c ZGB. 479 480 481 482 483 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 180 einer Vormerkungsabrede und zur Anmeldung der Vormerkung des Vorkaufs- rechts beim Grundbuchamt zu raten ist. Im Folgenden stelle ich die Unterschie- de zwischen dem vorgemerkten (A) und dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht (B) im Stockwerkeigentumsverhältnis dar. A) Vorgemerktes Vorkaufsrecht Wie bereits ausgeführt worden ist, ist das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet.907 Allerdings liegt keine voll- ständige materielle Übereinstimmung der beiden Vorkaufsrechte vor. Denn das Vorkaufsrecht der Miteigentümer besteht von Gesetzes wegen und als solches wirkt es auch gegenüber Dritten. Dagegen muss das Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis rechtsgeschäftlich vereinbart werden. Als solches wirkt es zunächst nur inter partes zwischen den Vertragsparteien, nicht aber auch Dritten gegenüber. Dieser Unterschied ist auf die unterschiedliche Begrün- dungsart der beiden Vorkaufsrechte zurückzuführen. Doch die Stockwerkeigen- tümer haben die Möglichkeit, im Rahmen ihrer Vereinbarung des Vorkaufs- rechts eine Vormerkungsabrede zu treffen. Durch die Vormerkung des Vor- kaufsrechts im Grundbuch lassen sie dem Vorkaufsrecht auch Wirkungen ge- genüber Dritten zukommen. Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann – anders als das vertragliche Vorkaufsrecht nach Art. 216a OR908 – zeitlich unbegrenzt im Grundbuch vorgemerkt werden.909 Die Vormerkungsdauer ist also nicht auf maximal 25 Jahre beschränkt. Selbstverständlich dürfen die Stockwerkeigentü- mer eine Vormerkung von begrenzter Dauer vereinbaren. Auf keinen Fall kann jedoch die Vormerkung im Grundbuch das ihr zugrunde liegende Vorkaufsrecht überdauern.910 Wird das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis im Grundbuch vor- gemerkt, zeitigt es insbesondere die bereits beim vertraglichen Vorkaufsrecht umschriebene dingliche (a) und realobligatorische Wirkung (b).911 Darauf ist im Folgenden im Zusammenhang mit dem Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentums- verhältnis nochmals in der gebotenen Kürze einzugehen. Abschliessend beschäf- tige ich mich mit der grundbuchlichen Behandlung (c) der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis. 907 Vgl. oben Nr. 471. 908 Vgl. oben Nr. 328. 909 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 4 zu § 48; MEIER-HAYOZ, BK, N 33 zu Art. 712c ZGB; MOOSER, S. 124; SCHMID, Stockwerkeigentum, S. 103; STEINAUER, droits réels, Nr. 1220. 910 WERMELINGER, ZK, N 29 zu Art. 712c ZGB. Vgl. bereits oben Nr. 333. 911 Siehe dazu oben Nr. 367 ff. und 414 ff. 484 485 486 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 181 a) Dingliche Wirkung Die dingliche Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts besteht nach dem Gesagten in einer Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten (aa) und einer Beständigkeit des Vorkaufsrechts gegenüber Beschlagsrechten der Gläubiger nach SchKG (bb). aa) Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten Die Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufsbelasteten zeigt sich beim vorgemerkten Vorkaufsrecht nach dem Gesagten darin, dass rangschlechtere Grundstücksrechte vom Vorkaufsberechtigten aus dem Grundbuch gelöscht werden können, wenn er das Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat und die rang- schlechteren Grundstücksrechte ihn in seiner Rechtsstellung beeinträchtigen.912 Je nachdem ob ein unlimitiertes oder ein limitiertes Vorkaufsrecht vereinbart wurde, divergiert nach der hier vertretenen Auffassung der Umfang der Lö- schungsbefugnis. Für die Einzelheiten ist auf das bereits zum vertraglichen Vor- kaufsrecht Ausgeführte zu verweisen.913 Nach der hier vertretenen Auffassung zeitigt das Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis grundsätzlich dieselben Wirkungen wie das gesetzli- che Vorkaufsrecht der Miteigentümer.914 Gewisse Besonderheiten ergeben sich immerhin aus dem Umstand, dass das Vorkaufsrecht rechtsgeschäftlich verein- bart und, um auch Dritten gegenüber wirksam zu sein, erst noch im Grundbuch vorgemerkt werden muss. Es stellt sich nun die Frage, ob die soeben angespro- chene Löschungsbefugnis beim vorgemerkten Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis einen solchen, durch die Vormerkung bedingten Unterschied zum gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer darstellt. Diese Frage ist meines Erachtens aus folgenden Überlegungen zu verneinen: – Wie bereits ausgeführt worden ist, kann auch das gesetzliche Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis durch öffentliche Beurkundung abgeändert und namentlich eine absolute Kaufpreislimitierung vereinbart werden. Wenn diese Änderung im Grundbuch vorgemerkt wird (vgl. Art. 681b Abs. 1 ZGB), hat man es wiederum mit einem vorgemerkten limitierten Vorkaufs- recht zu tun, wobei sich das Vorkaufsrecht nach der hier vertretenen Auf- fassung durch die Kaufpreislimitierung ohnehin zu einem vertraglichen 912 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 74 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 39 und 53 zu Art. 712c ZGB. Vgl. bereits ausführlich zum vertraglichen Vorkaufsrecht oben Nr. 377 ff. 913 Zur Löschungsbefugnis beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht siehe oben Nr. 381 ff. Zur Löschungsbefugnis beim absolut limitierten Vorkaufs- recht siehe oben Nr. 398 ff. 914 Vgl. oben Nr. 471. 487 488 489 490 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 182 Vorkaufsrecht denaturiert hat.915 Für diesen Fall dürfte kaum in Abrede ge- stellt werden, dass die Löschungsbefugnis gegenüber rangschlechteren Grundstücksrechten im selben Umfang besteht wie bei einem vorgemerk- ten absolut limitierten vertraglichen Vorkaufsrecht.916 – Weniger klar hingegen ist die Rechtslage in Bezug auf die Löschungsbe- fugnis beim gewöhnlichen, nicht abgeänderten und damit unlimitierten Vorkaufsrecht der Miteigentümer. Die herrschende Lehre spricht dem ge- setzlich unlimitiert Vorkaufsberechtigten jegliche Löschungsbefugnis be- züglich nachträglich auf dem Grundstück bestellter Lasten ab.917 Diese Lehre ist aber massgeblich von der hier abgelehnten Auffassung geprägt, wonach das vorgemerkte unlimitierte Vorkaufsrecht zur Löschung sämtli- cher nach der Vormerkung auf das Grundstück gelegten Lasten berechti- ge.918 Eine solch weitgehende Löschungsbefugnis erachtet diese Lehrmei- nung beim gesetzlichen Vorkaufsrecht nicht als sachgerecht, weil sie zu ei- ner zu starken Verfügungsbeschränkung des Vorkaufsbelasteten führen würde. Kaum Beachtung findet in der Lehre hingegen das Problem von nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls begründeten Grundstücksrechten am Vorkaufsobjekt – also jenen Rechten, die nach der hier vertretenen Auffas- sung im Vordergrund der Löschungsbefugnis des unlimitiert Vorkaufsbe- rechtigten stehen.919 Immerhin billigt WIEDERKEHR dem vorkaufsberech- tigten Miteigentümer die Befugnis zur Löschung der seit dem Eintritt des Vorkaufsfalls am veräusserten Miteigentumsanteil begründeten beschränk- ten dinglichen und vorgemerkten persönlichen Rechte zu, allerdings ohne seine Auffassung zu begründen.920 Vertiefter befasst mit dieser Problematik hat sich bisher einzig PIOTET: Unter Hinweis auf die Marginalie «Ver- äusserungsbeschränkung» von Art. 681 ff. ZGB sowie unter Bezugnahme auf die Materialien zum ZGB gelangt er zum Ergebnis, dass das gesetzliche Vorkaufsrecht der Miteigentümer eine Verfügungsbeschränkung im selben Umfang nach sich zieht wie das vertragliche vorgemerkte unlimitierte Vor- kaufsrecht mit der Konsequenz, dass der vorkaufsberechtigte Miteigentü- mer, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, die im Nachgang zum Vorkaufsfall auf dem veräusserten Miteigentumsanteil bestellten Grund- stücksrechte löschen lassen darf.921 BALLIF hat zwar nachgewiesen, dass 915 Vgl. oben Nr. 474. 916 Siehe ALLGÄUER, S. 105. 917 ALLGÄUER, S. 105; BINZ-GEHRING, S. 37; FOËX, ZBGR 2007, S. 18; MEIER- HAYOZ, BK, N 10 zu Art. 682 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1215; SIMONIUS/ SUTTER, N 32 zu § 11; WIEDERKEHR, S. 180. 918 Vgl. oben Nr. 379 f. 919 Siehe oben Nr. 383. 920 WIEDERKEHR, S. 194, in Widerspruch zu S. 180. 921 PIOTET, ZBGR 1969, S. 40, 48, insbesondere Fn. 42 und S. 66; ihm folgend BESSON, S. 6. 491 II. Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis 183 der Verweis PIOTETS auf die Materialien des ZGB fehlschlägt.922 Zudem kann die Marginalie «Veräusserungsbeschränkung» von Art. 681 ff. ZGB ohne Weiteres auch in einem einschränkenderen Sinn verstanden werden, nämlich dahingehend, dass bloss die rechtliche Verfügungsbefugnis, also das rechtliche Dürfen des Eigentümers eingeschränkt ist.923 Gleichwohl er- scheint mir die Auffassung PIOTETS als sachgerecht. Denn es wäre schwer verständlich, wenn das vorgemerkte unlimitierte Vorkaufsrecht dem Be- rechtigten weitergehende Befugnisse einräumen würde als das gesetzliche unlimitierte Vorkaufsrecht, wo doch in der Literatur darauf hingewiesen wird, dass sich bei einem gesetzlichen Vorkaufsrecht die Situation analog zu derjenigen bei einem vorgemerkten vertraglichen Vorkaufsrecht gestal- tet.924 Aus diesem Grund ist auch dem gesetzlich unlimitiert Vorkaufsbe- rechtigten die Befugnis zur Löschung rangschlechterer Grundstücksrechte zuzugestehen. bb) Beständigkeit gegenüber Beschlagsrechten nach SchKG Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis erlangt durch seine Vor- merkung im Grundbuch auch Wirkung gegenüber den Beschlagsrechten der Gläubiger nach SchKG – im selben Ausmass wie das vorgemerkte vertragliche Vorkaufsrecht. Auch diesbezüglich kann auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden.925 Damit untersteht das vorgemerkte Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis namentlich auch dem Doppelaufruf nach Art. 142 SchKG (vgl. Art. 73g Abs. 3 i.V.m. Art. 51 Abs. 2 VZG). Hierin zeigt sich nun eine durch die Vormerkung bedingte Besonderheit des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis gegenüber dem Vorkaufs- recht der Miteigentümer. Letzteres untersteht im Zwangsvollstreckungsverfah- ren als rein gesetzliches Vorkaufsrecht keinem Doppelaufruf. b) Realobligatorische Wirkung Die realobligatorische Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts im Stock- werkeigentumsverhältnis äussert sich auch hier – wie beim vertraglichen Vor- kaufsrecht926 – hauptsächlich darin, dass sich das Vorkaufsrecht, verstanden als Gestaltungsrecht, gegen den jeweiligen Eigentümer des Stockwerkanteils richtet. Art. 216e OR ist insoweit auch auf das vorgemerkte Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer anwendbar. Veräussert also der Vorkaufsbelastete seine 922 BALLIF, Nr. 603. Im Ergebnis distanziert sich BALLIF, Nr. 605, aber nicht von PIOTETS Auffassung. 923 Vgl. BRUNNER, S. 254. 924 EMERY, Nr. 504; vgl. auch ALLGÄUER, S. 105: «schon mehrfach betonten Überein- stimmung zwischen den beiden Arten von Vorkaufsrechten […]». 925 Vgl. oben Nr. 406 ff. 926 Vgl. oben Nr. 422 ff. 492 493 494 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 184 Stockwerkeinheit an einen Dritten und will ein Vorkaufsberechtigter einer ande- ren Stockwerkeinheit sein Vorkaufsrecht ausüben, nachdem der Dritte bereits im Grundbuch als neuer Eigentümer eingetragen worden ist, so muss der Vorkaufs- berechtigte das Vorkaufsrecht gegenüber dem neuen Eigentümer geltend ma- chen und dieser wird Vertragspartei des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags.927 Die realobligatorische Wir- kung hat auch zur Folge, dass bei jeder Handänderung an einem Stockwerkanteil die Vorkaufsbelastung auf den neuen Eigentümer übergeht, unabhängig davon, ob es eine Handänderung mit oder ohne Vorkaufsfallcharakter war.928 c) Grundbuchliche Behandlung Jeder Stockwerkeigentumsanteil erhält im Grundbuch ein eigenes Hauptbuch- blatt (Art. 23 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b GBV). Die Vormerkung des Vor- kaufsrechts müsste nun eigentlich auf jedem Hauptbuchblatt der belasteten und der berechtigten Stockwerkseinheiten eingetragen werden (vgl. Art. 123 Abs. 1 und 5 GBV). Bei vielen Stockwerkeinheiten kann dies zu einer unübersichtli- chen Situation im Grundbuch führen. Aus diesem Grund bedient sich die Praxis der Grundbuchämter in gewissen Kantonen einer Vereinfachung: Soweit sämtli- che Stockwerkanteile belastet und berechtigt sind, wird das Vorkaufsrecht ledig- lich als «Vorkaufsrecht zugunsten der Stockwerkeigentümer» im jeweiligen Grundbuchblatt vorgemerkt, ohne sämtliche beteiligten Stockwerkeinheiten aufzuzählen.929 B) Nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht Ohne Vormerkung im Grundbuch erlangt das Vorkaufsrecht keine der oben umschriebenen Vormerkungswirkungen. Das nicht vorgemerkte Vorkaufs- recht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann also keinem Dritterwerber eines dinglichen Rechts an einem Stockwerkanteil entgegengehalten werden. Keine Rolle spielt dessen guter oder böser Glaube. Erwirbt beispielsweise ein Dritter das Eigentum an einem Stockwerkanteil und wird er als neuer Eigentümer des betreffenden Anteils im Grundbuch eingetragen, muss er sich die Ausübung des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts durch einen anderen Stockwerkeigentümer nicht entgegenhalten lassen. Ebenso wenig muss der Dritte das Vorkaufsrecht beachten, wenn er seinen Stockwerkanteil dereinst weiterveräussern möchte. Hingegen ist der Dritte sehr wohl vorkaufsberechtigt, wenn andere Stockwer- 927 Siehe auch WERMELINGER, ZK, N 48 zu Art. 712c ZGB. 928 MEIER-HAYOZ, BK, N 82 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 29 zu Art. 712c ZGB. 929 WERMELINGER, ZK, N 28 zu Art. 712c ZGB. 495 496 III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen 185 keigentümer ihre Anteile veräussern. Dies ergibt sich aus der Natur des Vor- kaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis als Realvorkaufsrecht.930 Nun stellt sich noch die Frage, wie es sich verhält, wenn das Vorkaufsrecht zwar nicht im Grundbuch vorgemerkt, stattdessen aber ins Stockwerkeigentümer- reglement aufgenommen worden ist. Denn gemäss Art. 712g Abs. 3 i.V.m. Art. 649a ZGB ist das Stockwerkeigentümerreglement auch für den Rechtsnach- folger eines Stockwerkeigentümers und für den Erwerber eines dinglichen Rechts an einem Stockwerkanteil verbindlich.931 Die herrschende Lehre vertritt diesbezüglich zu Recht die Auffassung, dass Art. 959 Abs. 2 ZGB gegenüber Art. 649a ZGB als lex specialis zu gelten hat, sodass das ins Stockwerkeigentü- merreglement aufgenommene, aber im Grundbuch nicht vorgemerkte Vorkaufs- recht Dritten gegenüber nicht entgegengehalten werden kann.932 Das gilt nicht nur für den Fall des Erwerbs eines Stockwerkanteils durch den Dritten, sondern auch dann, wenn der Dritte seinen Stockwerkanteil wieder veräussern möchte:933 Weder das eine noch das andere Mal ist er an das ins Stockwerkeigentümerreg- lement aufgenommene Vorkaufsrecht gebunden. Die Rechtsgenossen müssen sich auf das Grundbuch verlassen können und brauchen nicht damit zu rechnen, dass vormerkbare Rechte durch die Hintertür eines Stockwerkeigentümerregle- ments mit Wirkung gegenüber Dritten eingeführt werden. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Aufnahme des Vorkaufsrechts ins Stockwerkeigentümerreglement rechtlich ohne Wirkung ist. III. Vorkaufsrecht durch Verfügung von Todes wegen Wie bereits ausgeführt worden ist, entsteht das vermachte Vorkaufsrecht nicht ipso iure mit dem Ableben des Erblassers. Vielmehr muss es erst noch durch einen Vorkaufsvertrag unter Lebenden zwischen dem Beschwerten und dem Bedachten begründet werden.934 Dieser Vorkaufsvertrag und damit auch der Inhalt und die Wirkungen des begründeten Vorkaufsrechts unterstehen direkt 930 Vgl. bereits oben Nr. 478. 931 Siehe SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1044; STEINAUER, droits réels, Nr. 1272; WERMELINGER, ZK, N 25 und 221 ff. zu Art. 712g ZGB. 932 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 19 zu § 48; MOOSER, S. 124; WERMELINGER, ZK, N 30 zu Art. 712c ZGB, der das Vorkaufsrecht auch nicht zu den Nutzungs- und Verwaltungshandlungen im Sinn von Art. 649a ZGB zählt; a.M. MEIER- HAYOZ/REY, BK, N 83 zu Art. 712c ZGB. 933 MOOSER, S. 124; WERMELINGER, ZK, N 31 zu Art. 712c ZGB; a.M. MEIER- HAYOZ/REY, BK, N 83 zu Art. 712c ZGB. 934 Vgl. oben Nr. 233 f. 497 498 4. Kapitel: Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts 186 den Bestimmungen von Art. 216 ff. OR.935 Es kann daher grundsätzlich auf das bereits zum vertraglichen Vorkaufsrecht Ausgeführte verwiesen werden.936 Der Inhalt des vermachten Vorkaufsrechts richtet sich grundsätzlich nach der Vorgabe des Erblassers in seiner erblasserischen Anordnung. Dieser bestimmt, zu welchem Kaufpreis der Vermächtnisnehmer das Vorkaufsrecht ausüben kann (limitiertes Vorkaufsrecht) oder ob ihm nur ein unlimitiertes Vorkaufsrecht ein- geräumt werden soll. Er ordnet an, ob das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorzu- merken ist und ob es vererb- und/oder abtretbar sein soll. Er bestimmt auch – in den Schranken von Art. 216a OR – die Dauer des Vorkaufsrechts. Nach dem Gesagten muss der Beschwerte zur Begründung des Vorkaufsrechts erst noch einen Vorkaufsvertrag mit dem Bedachten abschliessen. In diesem Vorkaufsvertrag hat er grundsätzlich die erblasserische Anordnung umzuset- zen und dem Bedachten das Vorkaufsrecht mit dem vom Erblasser bestimmten Inhalt einzuräumen. Vorbehalten bleibt aber sein Recht auf Herabsetzung des Vermächtnisses, wenn dieses seinen Pflichtteil tangiert oder den Betrag der Erbschaft bzw. die von ihm erhaltene Zuwendung übersteigt (Art. 486 Abs. 1 und Art. 522 Abs. 1 ZGB).937 935 REY, ZSR 1994, S. 39 f., spricht dagegen bloss von einer analogen Anwendung. 936 Vgl. dazu oben Nr. 267 ff. 937 Vgl. bereits oben Nr. 232. 499 500 187 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt Unter dem Vorkaufsobjekt versteht man das Objekt, auf dessen Erwerb der Vor- kaufsberechtigte im Vorkaufsfall durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts einen Anspruch erlangen soll.938 Als Vorkaufsobjekt in Betracht fällt grundsätz- lich alles, was auch Kaufobjekt eines Kaufvertrags sein kann: bewegliche und unbewegliche Sachen, übertragbare Rechte, aber auch andere rechtliche oder bloss faktische wirtschaftliche Vermögensvorteile.939 Aufgrund des umgrenzten Arbeitsthemas940 interessieren im Folgenden nur die unbeweglichen Sachen sowie die Rechte, die vom Gesetz in Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2–4 ZGB als Grund- stücke bezeichnet und damit funktionell als unbewegliche Sachen behandelt werden.941 Im Vordergrund der nachfolgenden Ausführungen steht also das Grundstück (I.) als Vorkaufsobjekt. Möglich ist aber auch, dass ein realer oder ideeller Teil eines Grundstücks (II.) das Vorkaufsobjekt darstellt. I. Grundstück Nach allgemeinen Ausführungen (1.) komme ich auf die verschiedenen Arten von Grundstücken (2.), die als Vorkaufsobjekte in Betracht fallen, zu sprechen. 1. Im Allgemeinen Art. 216 Abs. 2 OR spricht von einem Vorkaufsrecht «an einem Grundstück». Mit dem Ausdruck «Grundstück» wird auf die Legaldefinition von Art. 655 Abs. 2 ZGB Bezug genommen. Danach sind Grundstücke im Sinn des Gesetzes die Liegenschaften, die in das Grundbuch aufgenommenen, selbständigen und dauernden Rechte, die Bergwerke sowie die Miteigentumsanteile an Grundstü- 938 Vgl. oben Nr. 10 und 98. Nicht immer entspricht das Vorkaufsobjekt dann letztlich auch dem Kaufobjekt des Hauptvertrags, so beim sogenannten Teilverkauf: siehe unten Nr. 944 ff. 939 ALLGÄUER, S. 67 f.; BRUNNER, S. 44; HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB; LEEMANN, BK, N 11 zu Art. 681 ZGB; ISLER, S. 42; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 63; VIONNET, S. 40. Zu den möglichen Kaufobjekten eines Kaufvertrags vgl. SCHÖNLE, ZK, N 42 ff. zu Art. 184 OR. 940 Vgl. oben Nr. 31. 941 Vgl. BSK ZGB II-WIEGAND, N 15 der Vorbemerkungen vor Art. 641 ff. 501 502 503 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 188 cken. Vorkaufsobjekt kann auch ein vom Vorkaufsrechtsgeber erst noch zu er- werbendes Grundstück bilden.942 Die Willenserklärung, mit der das Grundstück als Vorkaufsobjekt bezeichnet wird, muss von der gesetzlich vorgeschriebenen Form zur Begründung eines Vorkaufsrechts (vgl. Art. 216 Abs. 2 und 3 OR) gedeckt sein.943 Erforderlich ist, dass das Vorkaufsobjekt – als objektiv wesentlicher Vertragspunkt – im Vor- kaufsvertrag hinreichend bestimmt oder bestimmbar umschrieben wird. Das Vorkaufsobjekt muss so bezeichnet sein, dass es keinen Irrtum über die Identität des Grundstücks aufkommen lässt.944 Dies setzt grundsätzlich voraus, dass im Vertrag Angaben über Form und Lage des Grundstücks erfolgen.945 Zulässig ist aber auch, dass der Vertrag einer Partei vorerst nur ein Wahlrecht gewährt, um das Grundstück als Vorkaufsobjekt nachträglich zu bestimmen, namentlich eine Auswahl aus mehreren Grundstücken zu treffen.946 Bestimmt der Vertrag nichts anderes, steht das Wahlrecht dem Vorkaufsberechtigten zu (Art. 72 OR ana- log).947 Nach den allgemeinen Regeln hat die nachträgliche einseitige Bestim- mung des Vorkaufsobjekts nach billigem Ermessen zu erfolgen.948 Gemäss Art. 644 Abs. 1 ZGB bezieht sich die Verfügung über eine Sache, wenn keine Ausnahme gemacht wird, auch auf ihre Zugehör.949 Deshalb bezieht sich das Vorkaufsrecht mangels anderer Abrede im Vorkaufsvertrag grundsätzlich ebenfalls auf die Zugehör des Grundstücks.950 Im Einzelnen ist dennoch zu 942 Vgl. oben Nr. 95. 943 BGE 106 II 146 ff. (148), E. 1, betreffend einen Kaufsrechtsvertrag. Vgl. bereits oben Nr. 141. 944 BGE 90 II 21 ff. (24), E. 1, betreffend einen Grundstückkaufvertrag. Siehe auch BRUNNER, S. 103. 945 BGE 127 III 248 ff. (254 f.), E. 3d, betreffend einen Grundstückkaufvertrag; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 578. 946 BGE 95 II 309 ff. (310), E. 2, betreffend einen Grundstücktausch; vgl. auch BGE 95 II 42 f. (43); a.M. Entscheid der Justizdirektion des Kantons Bern vom 11. Feb- ruar 1987, in: BN 1987, Nr. 26, S. 137, betreffend ein Kaufsrecht; BRUNNER, S. 104. 947 BGE 95 II 309 ff. (311), E. 3, betreffend einen Grundstücktausch. 948 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 345. 949 Obwohl Art. 644 Abs. 1 ZGB von «Sache» spricht, sind damit nicht nur die beweg- lichen und unbeweglichen Sachen gemeint, sondern auch die vom Gesetz in Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2–4 ZGB als Grundstücke behandelten Rechte: BSK ZGB II- WIEGAND, N 6 zu Art. 644/645. 950 BRÜCKNER, Nr. 50; HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB; ISLER, S. 43; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 66; WISSMANN, Nr. 1431. So auch die Regelung im deutschen Recht in § 1096 BGB für das dingliche Vorkaufsrecht. Vgl. dagegen Art. 51 Abs. 1 BGBB für das gesetzliche Vorkaufsrecht im bäuerlichen Bodenrecht, der dem Ver- äusserer die Möglichkeit einräumt, zu erklären, dass das mitverkaufte Betriebsin- ventar – das nach meiner Auffassung Zugehör im Sinn von Art. 644 ZGB darstellt 504 505 I. Grundstück 189 differenzieren zwischen dem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht einerseits und dem absolut limitierten Vorkaufsrecht andererseits: – Bei einem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht schliesst die Vorkaufsberechtigung grundsätzlich diejenige Zugehör mit ein, die im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls vorhanden ist.951 Wird dem Dritten das Grund- stück jedoch ohne Zugehör veräussert, so hat der unlimitiert Vorkaufsbe- rechtigte keinen Anspruch auf die Zugehör, da dieser gemäss Art. 216d Abs. 3 OR das Grundstück nur zu den Bedingungen erwerben kann, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat.952 – Anders gestalten sich die Dinge bei einem absolut limitierten Vorkaufs- recht. Hier entspricht es dem mutmasslichen Willen der Vorkaufsvertrags- parteien, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jenem rechtlichen und tatsächlichen Zustand soll erwerben können, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.953 Dies umfasst auch die zu diesem Zeitpunkt vorhandene Zugehör.954 Der ab- solut limitiert Vorkaufsberechtigte erwirbt bei der Ausübung seines Vor- kaufsrechts in jedem Fall einen Anspruch auf die Zugehör, wenn dieser Anspruch im Vorkaufsvertrag nicht ausgeschlossen worden ist. Unbeacht- lich ist, ob dem Drittkäufer das Grundstück mit oder ohne Zugehör ver- kauft wird.955 (a.M. aber BGE 67 II 149 ff. [161], E. 4) – vom Verkauf ganz oder teilweise ausge- nommen werde, falls das Vorkaufsrecht ausgeübt wird. Siehe auch die berechtigte Kritik von STREBEL, Nr. 1059 f., an dieser gesetzlichen Regelung. 951 Vgl. auch oben Nr. 270 und 277. 952 ALLGÄUER, S. 68. 953 Vgl. oben Nr. 276. 954 ALLGÄUER, S. 68, und SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 66, weisen zwar darauf hin, dass für die Erfüllung des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekomme- nen Veräusserungsvertrags nur diejenige Zugehör in Betracht fällt, die in diesem Zeitpunkt noch vorhanden ist (vgl. auch LEEMANN, BK, N 12 zu Art. 681 ZGB). Dies schliesst aber nicht aus, dass gemäss vertraglicher Abmachung bei einem ab- solut limitierten Vorkaufsrecht eine andere Zugehör geschuldet ist als die im Zeit- punkt des Vorkaufsfalls noch vorhandene und dass sich der Vorkaufsbelastete dem Risiko einer Kaufpreisminderung aussetzt – was diese Autoren übrigens auch aner- kennen – , wenn im Zeitpunkt der Erfüllung nicht mehr sämtliche Zugehör vorhan- den ist. 955 A.M. FOËX, ZBGR 2007, S. 11; HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB; ISLER, S. 43; MEIER-HAYOZ, BK, N 88 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723c. Diese Autoren vertreten ohne Differenzierung zwischen dem limitierten und dem unlimitierten Vorkaufsrecht die Auffassung, dass der Vorkaufsberechtigte die Her- ausgabe der Zugehör zusammen mit der verkauften Hauptsache nur dann verlangen kann, wenn die Zugehör ihrerseits dem Dritten verkauft worden ist. 506 507 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 190 2. Arten von Grundstücken Praktisch im Vordergrund steht das Vorkaufsrecht an einer überbauten oder unüberbauten Liegenschaft. Kaum eine Relevanz weist dagegen das Vorkaufs- recht an einem Bergwerk auf. Eine rechtliche Besonderheit kann sich im Zusammenhang mit einem rechtsge- schäftlichen Vorkaufsrecht an einem in das Grundbuch aufgenommenen selb- ständigen und dauernden Recht ergeben. Bei diesen Rechten steht das Bau- recht praktisch im Vordergrund (Art. 779 Abs. 3 ZGB).956 Die Besonderheit liegt nun darin, dass dem Eigentümer eines mit einem selbständigen und dau- ernden Baurecht belasteten Grundstücks gemäss Art. 682 Abs. 2 ZGB von Ge- setzes wegen ein Vorkaufsrecht gegenüber jedem Erwerber dieses Baurechts zusteht. Der Baurechtsinhaber kann zwar einem Dritten an seinem Baurecht ein rechtsgeschäftliches Vorkaufsrecht einräumen. Doch gilt es zu beachten, dass das gesetzliche Vorkaufsrecht des Baurechtgebers gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB dem rechtsgeschäftlich bestellten Vorkaufsrecht des Dritten an die- sem Baurecht vorgeht, selbst wenn dieses vorgemerkt sein sollte.957 Dieselbe Besonderheit ergibt sich grundsätzlich auch im Zusammenhang mit einem rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrecht an einem Miteigentumsanteil an einem Grundstück. Allerdings gilt es zu differenzieren, da Miteigentum an Grundstücken in zwei Erscheinungsformen auftritt: dem gewöhnlichen Mitei- gentum und dem Stockwerkeigentum.958 – Beim gewöhnlichen Miteigentum hat gemäss Art. 682 Abs. 1 ZGB jeder Miteigentümer von Gesetzes wegen ein Vorkaufsrecht gegenüber jedem Nichtmiteigentümer, der einen Anteil erwirbt. Auch hier steht es einem Miteigentümer zwar frei, einem Dritten (Nichtmiteigentümer) ein rechtsge- schäftliches Vorkaufsrecht an seinem Miteigentumsanteil einzuräumen. Doch gilt es wiederum zu beachten, dass das gesetzliche Vorkaufsrecht der übrigen Miteigentümer gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB dem rechtsge- schäftlich bestellten Vorkaufsrecht des Dritten vorgeht, selbst wenn dieses vorgemerkt sein sollte.959 Wird der Miteigentumsanteil einem anderen Mit- eigentümer verkauft, so löst dies gemäss Art. 681 Abs. 2 ZGB keinen Vor- kaufsfall aus, auch nicht für den rechtsgeschäftlich Vorkaufsberechtig- ten.960 956 Zu weiteren ins Grundbuch aufnehmbaren selbständigen und dauernden Rechten siehe BSK ZGB II-LAIM, N 17 ff. zu Art. 655. 957 ISLER, S. 44; MEIER-HAYOZ, BK, N 81 zu Art. 681 ZGB. Siehe auch unten Nr. 875. 958 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 724 ff. 959 ISLER, S. 44; MEIER-HAYOZ, BK, N 81 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65. Siehe wiederum auch unten Nr. 875. 960 Vgl. unten Nr. 604. 508 509 510 511 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 191 – Beim Stockwerkeigentum steht den Stockwerkeigentümern von Gesetzes wegen kein Vorkaufsrecht gegenüber einem Dritten zu, der einen Stock- werkanteil erwirbt (Art. 712c Abs. 1 ZGB). Doch haben die Stockwerkei- gentümer die Möglichkeit, rechtsgeschäftlich ein Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis einzuführen. Einmal eingeführt, entspricht es von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her grundsätzlich dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis, allerdings nur soweit, als dies mit dem Umstand vereinbar ist, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis rechtsgeschäftlich vereinbart und – um Dritten gegen- über wirksam zu sein – im Grundbuch vorgemerkt werden muss.961 Nach der hier vertretenen Auffassung geht das vorgemerkte Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer den vertraglichen Vorkaufsrechten vor.962 Die Ver- äusserung eines Stockwerkanteils an einen anderen Stockwerkeigentümer stellt grundsätzlich weder für die übrigen Stockwerkeigentümer noch für einen allfällig vertraglich Vorkaufsberechtigten einen Vorkaufsfall dar.963 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks Ein Grundstück kann in der Regel räumlich unterteilt, das heisst, real geteilt werden. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und inwieweit ein Realteil eines Grundstücks (1.) ein Vorkaufsobjekt darstellen kann. Ein Grund- stück kann aber auch ideell aufgeteilt, das heisst, zu Miteigentum ausgestaltet werden. Dann stellt sich die Frage, ob und inwieweit ein ideeller Teil eines Grundstücks (2.) Vorkaufsobjekt sein kann. 1. Realteil eines Grundstücks Damit ein Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks überhaupt in Be- tracht fällt, muss ein real teilbares Grundstück (A) vorliegen. Das Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks weist sodann Besonderheiten (B) auf. A) Real teilbares Grundstück Es entspricht bundesgerichtlicher Rechtsprechung und allgemeiner Lehre, dass als Vorkaufsobjekt auch ein Realteil eines Grundstücks in Betracht fällt.964 Dies 961 Vgl. oben Nr. 471 f. 962 Vgl. unten Nr. 876. 963 Vgl. unten Nr. 605. 964 BGE 81 II 502 ff. (506 f.), E. 3; BRÜCKNER, Nr. 51; FOËX, ZBGR 2007, S. 10; HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB; ISLER, S. 42 f.; LEEMANN, BK, N 11 zu Art. 681 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 85 zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1240; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65; WISSMANN, Nr. 1432. 512 513 514 515 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 192 ist Ausfluss der Privatautonomie. Eine vorgängige Zerstückelung des Grund- stücks und die grundbuchliche Ausscheidung des vom Vorkaufsrecht betroffe- nen Realteils als eigenes Grundstück sind für die Begründung des Vorkaufs- rechts nicht erforderlich.965 Ein Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grund- stücks setzt aber logischerweise voraus, dass das betreffende Grundstück über- haupt real teilbar ist, also über eine reale Substanz verfügt. Dies trifft nicht auf alle Grundstücke im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB zu. Vielmehr ist zu differen- zieren: Real teilbar ist grundsätzlich die Liegenschaft (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB) als Bodenfläche mit genügend bestimmten Grenzen (vgl. Art. 2 lit. a GBV). Vorbe- halten bleiben stets die gesetzlichen Schranken wie beispielsweise das Realtei- lungs- und Zerstückelungsverbot landwirtschaftlicher Gewerbe und Grundstücke gemäss Art. 58 BGBB.966 Real teilbar sind aber auch die als Grundstücke in das Grundbuch aufgenomme- nen selbständigen und dauernden Rechte (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB), so- fern die entsprechenden Rechte eine flächenmässige Ausdehnung aufweisen (vgl. Art. 25 Abs. 1 VAV). So kann beispielsweise ein als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenes selbständiges und dauerndes Baurecht geteilt und in mehrere selbständige Teilrechte zerstückelt werden, über die der Bauberechtigte verfügen kann.967 Diese Zerstückelung des Baurechts in mehrere Teilrechte ist nicht zu verwechseln mit der – ebenfalls zulässigen968 – Bestellung eines Unter- baurechts. Ein als Grundstück in das Grundbuch aufgenommenes Bergwerk (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB), worunter man «das Recht zur bergbautechnischen Ausbeu- tung von im Erdinnern befindlichen Rohstoffen» versteht,969 ist ebenfalls real teilbar, sofern es eine flächenmässige Ausdehnung aufweist. Dass Art. 25 Abs. 1 VAV, der von der Nachführung der amtlichen Vermessung im Grundbuch bei der Teilung oder Vereinigung von Grundstücken handelt, im Gegensatz zu 965 Die Zerstückelung des Grundstücks und die amtliche Vermessung des Realteils des Grundstücks sind zwar Voraussetzungen für die Übertragung des Eigentums an die- sem Realteil (vgl. Art. 25 Abs. 1 VAV; siehe unten Nr. 937 ff.), nicht aber für die Begründung eines Vorkaufsrechts daran. Vgl. auch KOLLER, ZBGR 1997, S. 4 und 13, und LEUENBERGER, Nr. 81, betreffend den Verkauf eines erst noch zu vermes- senden Grundstückteils. 966 Vgl. BGer 2C_915/2013 vom 14. Oktober 2013, E. 2.2.2. 967 LEEMANN, BK, N 78 zu Art. 779 ZGB; OSTERTAG, BK, N 19 zu Art. 943 ZGB; einschränkend aber HOMBERGER, ZK, N 21 zu Art. 943 ZGB. 968 BGE 92 I 539 ff. (543 ff.), E. 2; BSK ZGB II-ISLER/COSTANTINI, N 36 f. zu Art. 779. 969 MEIER-HAYOZ, BK, N 54 zu Art. 655 ZGB; vgl. auch BSK ZGB II-LAIM, N 21 zu Art. 655. 516 517 518 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 193 Art. 6 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 1 VAV das flächenmässig ausgeschiedene Berg- werk nicht erwähnt, ist wohl darauf zurückzuführen, dass Bergwerke, soweit sie nicht im Tagbaubetrieb betrieben werden, sich im Erdinnern befinden und we- gen ihrer physischen Beschaffenheit der Vermarkung und Vermessung nicht zugänglich sind.970 Das ändert aber nichts daran, dass ein Bergwerk mit einer flächenmässigen Ausdehnung real teilbar ist. Miteigentumsanteile an Grundstücken (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB) hinge- gen sind nicht real teilbar, und zwar weder gewöhnliche Miteigentumsanteile noch Stockwerkeigentumsanteile. Miteigentumsanteile stellen nichts anderes als einen rechnerischen Anteil (Bruchteil) an einer Sache dar, die äusserlich nicht geteilt ist (Art. 646 Abs. 1 ZGB).971 Real teilbar ist nur die Sache selber,972 nicht aber der einzelne Miteigentumsanteil. Dementsprechend fällt ein Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Miteigentumsanteils ausser Betracht. B) Besonderheiten des Vorkaufsrechts an einem Realteil eines Grundstücks Ein Realteil eines Grundstücks kann also nach dem Gesagten ebenfalls ein Vor- kaufsobjekt darstellen. Die Begrenzung dieses Realteils – als Umschreibung des Vorkaufsobjekts – stellt einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt dar und setzt diesbezüglich eine in der für den Vorkaufsvertrag vorgeschriebenen Form (vgl. Art. 216 Abs. 2 und 3 OR) zum Ausdruck gebrachte Willenserklärung voraus.973 Erforderlich ist auch hier, dass dieser Realteil des Grundstücks als Vorkaufsob- jekt im Vorkaufsvertrag hinreichend bestimmt oder bestimmbar umschrieben wird.974 Da die Bestimmbarkeit des Vorkaufsobjekts ausreicht, ist es auch zuläs- sig, dass im Vorkaufsvertrag einer Partei ein Wahlrecht eingeräumt wird, um den Realteil des Grundstücks als Vorkaufsobjekt nachträglich zu bestimmen.975 Umstritten ist, ob ein Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks auch im Grundbuch vormerkbar ist. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung und 970 Siehe HUSER, S. 117. 971 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 731. 972 Dies setzt aber gemäss Art. 648 Abs. 2 ZGB grundsätzlich die Zustimmung sämtli- cher Miteigentümer voraus. 973 BGE 81 II 502 ff. (507), E. 4; ISLER, S. 42 f. Vgl. bereits oben Nr. 504. 974 BGE 106 II 146 ff. (148), E. 1; 81 II 502 ff (507), E. 4; BRÜCKNER, Nr. 51; FOËX, ZBGR 2007, S. 10; ISLER, S. 42 f.; REY, Eigentum, Nr. 1240; WISSMANN, Nr. 1432; anders AGVE 1995, S. 542 ff. (545), E. 3c (Departement des Innern des Kantons Aargau), wonach der mit einem Kaufsrecht belastete Grundstückteil «unzweideutig bezeichnet» werden muss. Vgl. bereits oben Nr. 93. 975 Vgl. bereits oben Nr. 504. 519 520 521 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 194 die herrschende Lehre halten dafür.976 HAAB hingegen setzt für die Vormerkbar- keit eines Vorkaufsrechts an einem Realteil eines Grundstücks voraus, dass der Realteil vorgängig zu einem eigenen Grundstück abparzelliert und für die Teil- fläche ein neues Hauptbuchblatt im Grundbuch eröffnet werden.977 Die herr- schende Auffassung verdient meines Erachtens den Vorzug. Sie weist zu Recht darauf hin, dass selbst gewisse dingliche Rechte, nämlich Dienstbarkeiten, die nur auf einem Teil des Grundstücks ruhen, ohne grundbuchliche Verselbständi- gung dieses Teils des Grundstücks im Grundbuch eingetragen werden können – umso mehr muss dies für ein vormerkbares persönliches Recht wie das Vor- kaufsrecht gelten.978 Mit der Vormerkung belastet wird zwar das ganze Grund- stück, doch ist das Vorkaufsrecht auf eine Teilfläche beschränkt.979 Allerdings darf im Zeitpunkt der Vormerkung dieses Vorkaufsrechts im Grundbuch kein Zweifel mehr über dessen Umfang bestehen, andernfalls dies dem Grundsatz der Klarheit der Grundbuchführung widersprechen würde.980 Daher ist für die Vor- merkbarkeit dieses Vorkaufsrechts zu fordern, dass im Zeitpunkt der Vormer- kung der Realteil des Grundstücks bereits hinreichend bestimmt ist.981 Be- stimmbarkeit allein genügt nicht mehr. Ein allfälliges Wahlrecht einer Partei muss bis zu diesem Zeitpunkt ausgeübt worden sein. Die Zerstückelung des Grundstücks und die grundbuchliche Ausscheidung des vom Vorkaufsrecht betroffenen Realteils als eigenes Grundstück hingegen erfolgen erst, wenn das Vorkaufsrecht ausgeübt worden ist und das Eigentum am betroffenen Realteil übertragen werden soll.982 Im Zusammenhang mit dem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks stellen sich weitere Einzelfragen, insbesondere im Zusammenhang mit dem Eintritt des Vorkaufsfalls983 oder der Bestimmung des Kaufpreises im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts.984 Diese Einzelfragen werden im jeweiligen Sachzusammenhang zu behandeln sein. 976 BGE 81 II 502 ff (506), E. 3; ISLER, S. 42 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 85 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65. 977 HAAB, ZK, N 31 zu Art. 681/82 ZGB. 978 BGE 81 II 502 ff. (506), E. 3. 979 ISLER, S. 42; MEIER-HAYOZ, BK, N 85 zu Art. 681 ZGB. 980 MEIER-HAYOZ, BK, N 85 zu Art. 681 ZGB. 981 Im Ergebnis richtig daher AGVE 1995, S. 542 ff. (545), E. 3c (Departement des Innern des Kantons Aargau). 982 Vgl. unten Nr. 937 ff. 983 Vgl. unten Nr. 594. 984 Vgl. unten Nr. 987 ff. 522 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 195 2. Ideeller Teil eines Grundstücks Jedes Grundstück im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB ist ideell teilbar, das heisst, es kann zu Miteigentum aufgeteilt werden. Selbst ein Miteigentumsan- teil an einem Grundstück, der gemäss Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB seinerseits wiederum ein eigenes Grundstück bildet und der nach dem Gesagten nicht real teilbar ist,985 kann immerhin ideell in (Unter-)Miteigentum aufgeteilt werden, wenn auch nur zu gewöhnlichem (Unter-)Miteigentum.986 Miteigentum entsteht durch Rechtsgeschäft, in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen oder durch rich- terliches Urteil.987 Die rechtsgeschäftliche Aufteilung des Alleineigentums an einem Grundstück zu Miteigentum bedarf zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.988 An einem bestehenden ideellen Teil (Miteigentumsanteil) eines Grundstücks kann zweifelsohne ein rechtsgeschäftliches Vorkaufsrecht bestellt werden. Es handelt sich dabei um nichts anderes als um ein Vorkaufsrecht an einem Grund- stück, da dieser Miteigentumsanteil an einem Grundstück gemäss Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB seinerseits ein eigenes Grundstück darstellt. Davon war be- reits die Rede.989 Im vorliegenden Zusammenhang interessiert hingegen die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts an einem ideellen Teil eines Grundstücks, das zur Zeit der Vereinbarung des Vorkaufsrechts noch im Allein- eigentum des Vorkaufsrechtsgebers steht, also gewissermassen die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Miteigentumsanteil (A). Für die weiteren Einzelheiten muss sodann danach unterschieden werden, ob das Vorkaufsrecht an einem künftigen gewöhnlichen Miteigentumsanteil (B) oder an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil (C) bestehen soll. A) Zur Zulässigkeit des Vorkaufsrechts an einem künftigen Miteigentumsanteil im Allgemeinen In der Lehre ist die Zulässigkeit eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Mit- eigentumsanteil umstritten. Die überwiegende Auffassung bejaht die Zulässig- keit.990 SCHMID hingegen verneint die Zulässigkeit der Begründung eines Vor- 985 Vgl. oben Nr. 519. 986 BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, N 15 zu Art. 646; BSK ZGB II-SCHMID, N 22 zu Art. 943; STEINAUER, ZBGR 1998, S. 217 ff.; a.M. PIOTET, ZBGR 1999, S. 142 f.; differenzierend REY, Eigentum, Nr. 1054a ff. 987 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 727 ff. 988 BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, N 17 zu Art. 646. 989 Vgl. oben Nr. 510 ff. 990 ALLGÄUER, S. 68; ISLER, S. 44 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 82 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1723c. 523 524 525 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 196 kaufsrechts an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks.991 Abgesehen davon, dass kaum ein praktisches Bedürfnis für eine solche Vereinbarung beste- he, führt er insbesondere die Bestrebung des Gesetzgebers, «Miteigentum an Grundstücken seiner Unwirtschaftlichkeit wegen zu beseitigen», als Argument gegen die Zulässigkeit eines solchen Vorkaufsrechts ins Feld. Was die praktische Relevanz eines solchen Vorkaufsrechts anbelangt, so ist darauf hinzuweisen, dass seit der Dissertation von SCHMID immerhin ein amtlich publiziertes Bundesgerichtsurteil ergangen ist, in welchem ein Vorkaufsrecht an einem zukünftig zu begründenden Stockwerkeigentumsanteil zur Diskussion stand.992 Auch die Tendenz des Gesetzgebers, Miteigentum an Grundstücken zurückzudrängen, spricht meines Erachtens nicht gegen die Zulässigkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung muss stets der Grundsatz der Privatautonomie sein. Und da es zulässig ist, ein Grundstück im Alleineigentum rechtsgeschäftlich zu Miteigen- tum aufzuteilen, namentlich einem Dritten einen (erst noch zu begründenden) Miteigentumsanteil zu verkaufen, spricht grundsätzlich auch nichts dagegen, einem Dritten ein Vorkaufsrecht an einem (erst noch zu begründenden) Mitei- gentumsanteil einzuräumen. Auch das Bundesgericht hat sich im angesproche- nen Urteil nicht gegen die Zulässigkeit der Begründung eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Miteigentumsanteil an einem Grundstück an sich ausgespro- chen, sondern bloss die Vormerkbarkeit des Vorkaufsrechts im konkreten Fall verneint.993 Es ist daher im Folgenden vielmehr nach den Voraussetzungen zu fragen, die erfüllt sein müssen, damit ein Vorkaufsrecht an einem künftigen Miteigentumsanteil rechtsgültig begründet und im Grundbuch vorgemerkt wer- den kann, wobei zwischen dem Vorkaufsrecht an einem künftigen gewöhnlichen Miteigentumsanteil und an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil unter- schieden werden muss. Auf weitere Einzelfragen im Zusammenhang mit einem Vorkaufsrecht an einem künftigen ideellen Teil eines Grundstücks, insbesondere im Zusammenhang mit dem Eintritt des Vorkaufsfalls994 oder der Bestimmung des Kaufpreises im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts,995 wird noch im jeweiligen Sachzusammenhang zurückzukommen sein. 991 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65 f. Siehe auch WERMELINGER, ZK, N 15 zu Art. 712c ZGB, der sich gegen die Zulässigkeit eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Stockwerkanteil ausspricht. Dazu vgl. unten Nr. 529 ff. 992 Vgl. BGE 114 II 127 ff. 993 BGE 114 II 127 ff. (129 ff.), E. 2. 994 Vgl. unten Nr. 594. 995 Vgl. unten Nr. 987 f. 526 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 197 B) Vorkaufsrecht an einem künftigen gewöhnlichen Miteigentumsanteil Soweit ein (künftiger) gewöhnlicher Miteigentumsanteil an einem Grundstück als Vorkaufsobjekt zur Diskussion steht, ist – wie generell996 – erforderlich, dass dieses Vorkaufsobjekt im Vorkaufsvertrag hinreichend bestimmt oder be- stimmbar umschrieben wird.997 Der Vorkaufsvertrag muss also die Miteigen- tumsquote am Grundstück bestimmen oder bestimmbar machen, die dem Vor- kaufsberechtigten bei der Ausübung seines Vorkaufsrechts zukommen soll. Die Vormerkung im Grundbuch eines solchen Vorkaufsrechts soll nach einer Lehrmeinung nur dann statthaft sein, wenn der betreffende Miteigentumsanteil im Grundbuch bereits verselbstständigt worden ist. Begründet wird diese Auf- fassung damit, dass «[d]ie Vormerkung eines Vorkaufsrechts an einem Objekt, dessen Existenz noch nicht sichergestellt ist, […] sich mit dem Interesse an der Klarheit und Sicherheit des Grundbuches nicht vertragen» würde.998 Da aber nach herrschender Auffassung ein Alleineigentümer – anders als beim Stock- werkeigentum (vgl. Art. 712d Abs. 2 Ziff. 2 ZGB) – kein gewöhnliches Mitei- gentum «auf Vorrat», das heisst, ohne gleichzeitige ganze oder teilweise Über- tragung des Grundstücks auf neue Eigentümer, begründen kann,999 hätte dies zur Folge, dass ein Vorkaufsrecht an einem (künftigen) gewöhnlichen Miteigen- tumsanteil gar nicht im Grundbuch vorgemerkt werden könnte. Bereits dieser Umstand spricht gegen das Erfordernis einer grundbuchlichen Verselbstständi- gung des Miteigentumsanteils, um ein Vorkaufsrecht daran im Grundbuch vor- merken zu können. Zudem lässt sich meines Erachtens hinsichtlich der Vormer- kungsmöglichkeit eine unterschiedliche Behandlung zwischen dem Vorkaufs- recht an einem ideellen Teil eines Grundstücks und dem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks sachlich nicht rechtfertigen. Auch bei einem Vor- kaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks ist es ungewiss, ob es jemals zur grundbuchlichen Verselbstständigung dieses Realteils als eigenes Grundstück kommt. Wenn es bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks nach dem Gesagten gleichwohl zulässig ist, dieses im Grundbuch vorzumerken, soweit der Realteil hinreichend bestimmt ist,1000 dann darf auch bei einem Vor- kaufsrecht an einem hinreichend bestimmten (künftigen) gewöhnlichen Mitei- gentumsanteil an einem Grundstück «das Interesse an der Klarheit und Sicher- 996 Vgl. oben Nr. 93. 997 Vgl. ISLER, S. 44 f. 998 MEIER-HAYOZ, BK, N 82b zu Art. 681 ZGB. Siehe auch ISLER, S. 44 f.; BGE 114 II 127 ff. (130 f.), E. 2d. 999 BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, N 15 zu Art. 646; MEIER-HAYOZ, BK, N 29 zu Art. 646 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 713; a.M. SIMONIUS/SUTTER, N 20 ff. zu § 14. 1000 Vgl. oben Nr. 521. 527 528 5. Kapitel: Vorkaufsobjekt 198 heit des Grundbuches» einer solchen Vormerkungsmöglichkeit nicht entgegen- stehen. In beiden Fällen wird das ganze Grundstück durch die Vormerkung be- lastet, doch ist der Umfang des Vorkaufsrechts in gewisser – entweder in realer oder in ideeller– Hinsicht eingeschränkt. C) Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil Das Bundesgericht und die überwiegende Lehre betrachten zu Recht einen (künftigen) Stockwerkeigentumsanteil ebenso als ein mögliches Vorkaufsob- jekt.1001 Dies ist Ausfluss der Privatautonomie. Wie generell1002 ist bei einem solchen Vorkaufsobjekt erforderlich, dass es im Vorkaufsvertrag hinreichend bestimmt oder bestimmbar umschrieben wird.1003 Dies bedeutet, dass der Vorkaufsvertrag nebst dem künftig zu begründenden Sonderrecht auch die Wertquote dieses Sonderrechts festlegen oder zumindest bestimmbar machen muss, daneben aber auch die räumliche Ausscheidung der übrigen Stockwerkan- teile und deren Wertquoten.1004 Da der Vorkaufsvertrag zusammen mit der Ausübungserklärung des Vorkaufs- berechtigten im vorliegenden Fall nicht nur als Rechtsgrund für die Übertragung von Grundeigentum, sondern zugleich als Rechtsgrund für die Begründung von Stockwerkeigentum dient, muss er die Formvorschriften von Art. 712d Abs. 3 ZGB beachten. Das heisst, ein Vorkaufsvertrag, mit dem ein Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil begründet wird, muss öffentlich beurkundet werden. Dies gilt selbst dann, wenn bloss ein unlimitiertes Vor- kaufsrecht zur Diskussion steht. Obwohl die überwiegende Lehre und Rechtsprechung die Begründung eines Vorkaufsrechts an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil für zulässig er- achten, sprechen sie sich gegen die Zulässigkeit der Vormerkung eines solchen Vorkaufsrechts im Grundbuch aus bzw. machen die Vormerkungsmöglichkeit davon abhängig, dass der betreffende Stockwerkeigentumsanteil – und damit das ganze Stockwerkeigentum – bereits im Grundbuch verselbständigt worden ist.1005 Ist der betreffende Stockwerkeigentumsanteil bereits grundbuchlich ver- selbständigt, das heisst begründet, dann hat man es aber nicht mehr mit einem 1001 BGE 114 II 127 ff. (129 ff.), E. 2; MEIER-HAYOZ, BK, N 82 ff. zu Art. 681 ZGB; siehe auch REY, Eigentum, Nr. 1241; a.M. WERMELINGER, ZK, N 15 zu Art. 712c ZGB. 1002 Vgl. oben Nr. 93. 1003 Vgl. ISLER, S. 44 f. 1004 Vgl. BGE 114 II 127 ff. (129 f.), E. 2a und b; siehe auch die Besprechung dieses Berichtsentscheids durch REY, ZBJV 1990, S. 188 ff., insbesondere S. 189. 1005 Vgl. BGE 114 II 127 ff. (130 f.), E. 2d; MEIER-HAYOZ, BK, N 82b zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1241. 529 530 531 II. Realer oder ideeller Teil eines Grundstücks 199 Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil zu tun, sondern an einem gegenwärtigen. Begründet wird auch diese Auffassung mit dem Interesse an der Klarheit und Sicherheit des Grundbuches, das der Vormerkung eines Vorkaufsrechts an einem Objekt, dessen Existenz nicht sichergestellt sei, entge- genstehe.1006 Es ist aber bereits ausgeführt worden, dass bei einem Vorkaufs- recht an einem Realteil eines Grundstücks ebenfalls ungewiss ist, ob es jemals zur grundbuchlichen Verselbstständigung dieses Realteils als eigenes Grund- stück kommt, und dass es gleichwohl zulässig ist, dieses Vorkaufsrecht im Grundbuch vorzumerken, soweit der Realteil hinreichend bestimmt ist.1007 Wenn es aber bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks nicht ge- gen die Vormerkungsmöglichkeit spricht, dass der Realteil grundbuchlich noch nicht verselbständigt ist, darf diese fehlende grundbuchliche Verselbständigung des künftigen Stockwerkeigentumsanteils meines Erachtens auch nicht gegen die Vormerkungsmöglichkeit eines Vorkaufsrechts an diesem künftigen Stock- werkeigentumsanteil sprechen. 1006 MEIER-HAYOZ, BK, N 82b zu Art. 681 ZGB. 1007 Vgl. oben Nr. 521. 201 6. Kapitel: Vorkaufsfall Unter dem Vorkaufsfall versteht man die Bedingung, die eintreten muss, damit der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann.1008 Der Vorkaufsfall besteht im Abschluss eines Rechtsgeschäfts über das Vorkaufsobjekt zwischen dem Vorkaufsbelasteten und einem Dritten. Dieses Rechtsgeschäft wird im Fol- genden auch Drittvertrag genannt. Der Vorkaufsfall tritt unabhängig vom Vor- kaufsberechtigten und damit auch unabhängig von dessen Kenntnis ein.1009 Doch sind gewisse Wirkungen, namentlich der Beginn des Fristenlaufs zur Aus- übung des Vorkaufsrechts, an die Kenntnisnahme des Vorkaufsberechtigten vom Vorkaufsfall geknüpft.1010 Mit dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf), in Kraft getreten am 1. Januar 1994, ist Art. 216c OR eingeführt worden. Dieser Artikel steht unter der Marginalie «Vorkaufsfall» und enthält dessen Legaldefinition. Gemäss Abs. 1 kann «[d]as Vorkaufsrecht […] geltend gemacht werden, wenn das Grundstück verkauft wird, sowie bei jedem andern Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt (Vorkaufsfall)». Nicht als Vorkaufsfall gelten gemäss Abs. 2 «namentlich die Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung, die Zwangsversteigerung und der Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben». Art. 216c OR hat weitestgehend die bisherige Lehre und Rechtsprechung zum Vorkaufsfall kodifiziert.1011 Soweit die Rechtslage mit dem neuen Artikel ge- genüber früher dennoch eine Änderung erfahren hat, was namentlich für die Ausnahme des Erwerbs zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe vom Vor- kaufsfall gemäss Art. 216c Abs. 2 OR anerkannt ist,1012 folgt daraus die Frage nach der intertemporalen Anwendbarkeit von Art. 216c OR. Haben die Par- teien in ihrem altrechtlichen Vorkaufsvertrag den Vorkaufsfall nicht ausdrück- lich definiert, stellt die Umschreibung des Vorkaufsfalls nach der hier vertrete- nen Auffassung einen Inhalt dar, der «unabhängig vom Willen der Parteien durch das Gesetz umschrieben wird». Deshalb ist Art. 216c OR gestützt auf Art. 3 SchlT ZGB auch auf altrechtliche Vorkaufsrechte anwendbar.1013 1008 GHANDCHI, S. 102; REY, Eigentum, Nr. 1254. 1009 Anders aber GIGER, BK, N 134 zu Art. 216 OR. 1010 Siehe dazu im Einzelnen unten Nr. 856 ff. 1011 BBl 1988 II 1070; BRÜCKNER, Nr. 83; MEIER, S. 144; PIOTET, ZSR 1994, S. 145. 1012 Vgl. dazu unten Nr. 632. 1013 Siehe auch CR OR I-FOËX, N 20 zu Art. 216c; a.M. PIOTET, ZSR 1994, S. 145. 532 533 534 6. Kapitel: Vorkaufsfall 202 Der Vorkaufsfall wird in Art. 216c OR von zwei Seiten her definiert: In Abs. 1 erwähnt das Gesetz den Verkauf eines Grundstücks (II.) gewissermassen als Paradebeispiel eines Vorkaufsfalls. In Abs. 2 ist eine nicht abschliessende Auf- zählung von Tatbeständen enthalten, die keinen Vorkaufsfall darstellen (III.). Damit verbleibt für alle übrigen Fälle, die sich weder unter den Verkauf eines Grundstücks noch unter einen Tatbestand von Abs. 2 subsumieren lassen, die Frage, ob es sich um ein Rechtsgeschäft handelt, das wirtschaftlich einem Ver- kauf gleichkommt (IV.). Daneben besteht die Möglichkeit einer rechtsgeschäft- lichen Definition des Vorkaufsfalls (V.). Zunächst setze ich mich allerdings mit allgemeinen Anforderungen auseinander, die an den Drittvertrag gestellt werden (I.), damit dieser den Vorkaufsfall auslöst. I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag Gemäss Art. 216c Abs. 1 OR liegt ein Vorkaufsfall vor, wenn das Grundstück verkauft wird, sowie bei jedem andern Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. In jedem Fall vorausgesetzt ist also ein Rechtsgeschäft bzw. eben ein Drittvertrag.1014 Im Folgenden geht es um die allgemeinen Anfor- derungen, die an diesen Drittvertrag gestellt werden, unabhängig davon, ob es sich dabei um einen Grundstückkaufvertrag oder um ein Rechtsgeschäft handelt, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Auszugehen ist von einem Grundsatz (1.). Daneben gibt es verschiedene Spezialfälle (2.) zu beachten. 1. Grundsatz Der den Vorkaufsfall auslösende Drittvertrag muss grundsätzlich das Stadium des rechtsgültigen Abschlusses erreicht haben (A). Zu prüfen bleibt, ob bereits der Abschluss eines Vorvertrags (B) oder der Abschluss eines Kaufsrechtsver- trags (C) einen Vorkaufsfall bilden. A) Rechtsgültiger Abschluss des Drittvertrags Der Vorkaufsfall tritt ein, sobald der Drittvertrag abgeschlossen worden ist. Durch dieses Kriterium grenzt sich der Eintritt des Vorkaufsfalls zeitlich in zweierlei Hinsicht ab: Auf der einen Seite genügen blosse Vertragsverhandlun- gen nicht, um den Vorkaufsfall auszulösen. Ja nicht einmal die klar geäusserte Veräusserungsabsicht des Vorkaufsbelasteten führt zu einem Vorkaufsfall.1015 1014 Vgl. oben Nr. 532. 1015 ALLGÄUER, S. 115; GIGER, BK, N 128 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 140 und 177 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273; STEINAUER, droits réels, 535 536 537 538 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 203 Der Grund liegt darin, dass die Vertragskonditionen, die beim unlimitierten Vorkaufsrecht auch für den Vorkaufsberechtigten gelten sollen,1016 klar sein müssen. Auf der andern Seite reicht aber der Abschluss des Drittvertrags für den Eintritt des Vorkaufsfalls aus – die Erfüllung des Vertrags ist nicht erforder- lich.1017 Daher fällt auch die gerichtliche Zusprechung des Grundeigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB als Zeitpunkt des Vorkaufsfalls ausser Betracht.1018 Der Drittvertrag muss grundsätzlich rechtsgültig zustande gekommen sein, um den Vorkaufsfall auszulösen.1019 Fehlt es an einem gültigen Vertragsschluss, sei es wegen eines Formmangels, wegen fehlender Handlungsfähigkeit einer Partei oder wegen eines Verstosses gegen Art. 27 ZGB oder Art. 20 OR, so liegt kein Vorkaufsfall vor.1020 Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht dennoch aus, so ist seine Ausübungserklärung wirkungslos. Zwei Präzisierungen sind allerdings angebracht: – Ein rechtsgültiger Grundstückkaufvertrag setzt auch die Formgültigkeit voraus. Der Grundstückkaufvertrag bedarf gemäss Art. 216 Abs. 1 OR zu seiner Gültigkeit grundsätzlich der öffentlichen Beurkundung.1021 Beur- kundungsbedürftig sind nach der Rechtsprechung grundsätzlich sämtliche objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte.1022 Ein Grundstück- kaufvertrag, der einen Formmangel aufweist, ist nach bundesgerichtlicher Praxis nichtig.1023 Dementsprechend kann ein formungültiger Grundstück- kaufvertrag grundsätzlich auch keinen Vorkaufsfall darstellen.1024 Das Bundesgericht relativiert in seiner Rechtsprechung die Formnichtigkeit je- doch erheblich, indem es die Berufung auf die Formnichtigkeit als rechts- missbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB) taxiert, wenn die Berücksichtigung der Formnichtigkeit aufgrund der konkreten Umstände gegen Treu und Glau- Nr. 1731; STREBEL, Nr. 295; WIEDERKEHR, S. 125. Zur Frage, ob der Abschluss ei- nes Vorvertrags einen Vorkaufsfall darstellt, siehe sogleich unten Nr. 545 f. 1016 Vgl. dazu unten Nr. 983. 1017 BGE 42 II 28 ff. (34), E. 4; ALLGÄUER, S. 115 f.; CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216c; MEIER-HAYOZ, BK, N 192 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273 Fn. 49; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731; STREBEL, Nr. 218; WIEDERKEHR, S. 127. 1018 MEIER-HAYOZ, BK, N 166 zu Art. 681 ZGB. 1019 CR OR I-FOËX, N 5 zu Art. 216c; GIGER, BK, N 127 zu Art. 216 OR; MEIER- HAYOZ, BK, N 184 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 272; REY, ZSR 1994, S. 47 Fn. 40; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731d. 1020 BGE 82 II 576 ff. (583), E. 3; ALLGÄUER, S. 119; BRÜCKNER, Nr. 87; GIGER, BK, N 129 zu Art. 216 OR; STREBEL, Nr. 280; SUTTER, S. 280; WIEDERKEHR, S. 127. 1021 Zur Ausnahme bei der freiwilligen öffentlichen Versteigerung vgl. unten Nr. 589. 1022 Statt vieler BGE 135 III 295 ff. (299), E. 3.2. Zur Kritik an der grundsätzlichen Beurkundungsbedürftigkeit subjektiv wesentlicher Vertragspunkte vgl. oben Nr. 135 ff. 1023 Statt vieler BGE 135 III 295 ff. (299), E. 3.2. 1024 KOLLER, Formmangel, Nr. 145. 539 540 6. Kapitel: Vorkaufsfall 204 ben verstösst: In einem solchen Fall wird der Vertrag so behandelt, «wie wenn er gültig wäre».1025 Sobald im Einzelfall eine allfällige Berufung auf die Formnichtigkeit als rechtsmissbräuchlich im Sinn der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung erscheinen müsste, gilt für den Vorkaufsberechtigten der Vorkaufsfall gleichwohl als eingetreten.1026 – Zu den beurkundungsbedürftigen Vertragspunkten gehört namentlich der Kaufpreis. Darunter versteht man die gesamte Gegenleistung, die für das Kaufobjekt erbracht werden muss.1027 Der Kaufpreis muss dabei richtig be- urkundet werden. Ein zu hoch oder zu tief verurkundeter Kaufpreis zieht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Formnichtigkeit nach sich.1028 Die Kaufpreissimulation steht praktisch im Vordergrund formun- gültiger Grundstückkaufverträge und erlangt gerade bei vorkaufsbelasteten Grundstücken zusätzliche Bedeutung. Der Vorkaufsbelastete und der Dritte können versucht sein, entweder einen zu hohen Kaufpreis zu verurkunden, um dem unlimitiert Vorkaufsberechtigten die Ausübung seines Vorkaufs- rechts unattraktiv zu machen.1029 Oder sie können eine gemischte Schen- kung vortäuschen, um den Vorkaufsfall nach aussen hin zu vertuschen.1030 Solche simulierten Geschäfte entfalten nach Art. 18 Abs. 1 OR keine Wir- kung, weil der beurkundete Kaufpreis nicht dem übereinstimmenden Wil- len der Parteien entspricht. Und das dissimulierte Geschäft (ein Grund- stückkaufvertrag mit einem tieferen Kaufpreis im ersten Fall bzw. ein Grundstückkaufvertrag ohne Schenkungselement im zweiten Fall), welches die Parteien tatsächlich gewollt haben, ist nicht richtig beurkundet, weshalb dieses Geschäft aufgrund eines Formmangels nichtig ist.1031 Ein in dieser Weise nichtiger Grundstückkaufvertrag stellt nach dem Gesagten keinen Vorkaufsfall dar, jedenfalls solange keine Umstände vorliegen, welche eine allfällige Berufung einer Vertragspartei auf die Formnichtigkeit als rechts- missbräuchlich erscheinen lassen. Ein solches Verhalten von Vorkaufsbe- lastetem und Drittem stellt allerdings einen Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) gegenüber dem Vorkaufsberechtigten dar. Hätten der Vor- kaufsbelastete und der Dritte redlich gehandelt, so hätten sie den richtigen Kaufpreis verurkunden lassen und damit den Vorkaufsfall ausgelöst. Nur 1025 BGE 98 II 313 ff. (316), E. 2; siehe zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 550 ff. 1026 LIVER, SPR V/1, S. 207; KOLLER, Formmangel, Nr. 145 Fn. 154. Siehe auch das Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (34), E. 3. 1027 Statt vieler BGE 135 III 295 ff. (299), E. 3.2. 1028 BGE 104 II 99 ff. (101), E. 2a; 98 II 313 ff. (315 f.), E. 2. 1029 Denn der unlimitiert Vorkaufsberechtigte kann das Grundstück gemäss Art. 216d Abs. 3 OR zu denjenigen Bedingungen erwerben, die der Verkäufer mit dem Drit- ten vereinbart hat: vgl. dazu unten Nr. 983. 1030 Die gemischte Schenkung bildet keinen Vorkaufsfall: vgl. unten Nr. 673. 1031 BGE 84 II 369 ff. (375), E. 1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1036; SCHMID/ STÖCKLI, Nr. 584. 541 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 205 durch das treuwidrige Verhalten des Vorkaufsbelasteten und des Dritten ist der Eintritt des Vorkaufsfalls verhindert worden. In einem solchen Fall fin- giert Art. 156 OR den Eintritt der Bedingung. Obwohl kein gültiger Grund- stückkaufvertrag vorliegt, gilt der Vorkaufsfall damit als eingetreten.1032 Der Vorkaufsberechtigte kann von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch ma- chen und – bei einer unlimitierten Vorkaufsberechtigung – das Vorkaufsob- jekt «zu den wirklichen Bedingungen des Kaufgeschäfts»,1033 also zu den Bedingungen des dissimulierten Kaufgeschäfts erwerben. Nötigenfalls hat der Richter diesen Kaufpreis festzusetzen.1034 Obwohl der Vorkaufsfall be- reits mit Abschluss des rechtsmissbräuchlichen, simulierten Kaufvertrags eintritt, beginnt die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts erst in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Vorkaufsberechtigte vom dissimulierten Geschäftsinhalt Kenntnis erlangt (vgl. Art. 216e Satz 2 OR).1035 Im Normalfall ist die im Drittvertrag veräussernde Partei formelle und materielle Grundeigentümerin des vorkaufsbelasteten Grundstücks. Hingegen tritt der Vor- kaufsfall meines Erachtens auch dann ein, wenn der Veräusserer entweder nur materieller oder nur formeller Grundeigentümer ist: – Der materielle Grundeigentümer, der nicht formell im Grundbuch als Ei- gentümer eingetragen ist, kann zwar nicht grundbuchlich über das Grund- stück verfügen (vgl. Art. 656 Abs. 2 ZGB), doch kann er in Bezug auf das Grundstück obligatorische Verpflichtungen eingehen, namentlich mit ei- nem Dritten einen Grundstückkaufvertrag abschliessen.1036 Der materielle Grundeigentümer kann gemäss Art. 665 Abs. 2 ZGB jederzeit die formelle Eintragung im Grundbuch eigenmächtig erwirken und danach auch grund- 1032 Siehe ZWR 45/2011, S. 249 ff. (256), E. 7f (Walliser Kantonsgericht); KOLLER, Formmangel, Nr. 145 f., mit Hinweis auf LGVE 1985 I Nr. 5, S. 9 ff. (11), E. 5b (Luzerner Obergericht); SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 85; WERREN, Nr. 13; WIEDERKEHR, S. 128. Vgl. auch BSK OR I-FASEL, N 9 zu Art. 216d; GIGER, BK, N 129 zu Art. 216 OR. Siehe ferner MEIER-HAYOZ, BK, N 185 zu Art. 681 ZGB, und DERSELBE, ZBGR 1964, S. 272 Fn. 49. Entgegen der Auffassung des letzten Autors ist es für die Annahme eines Vorkaufsfalls allerdings nicht erforderlich, dass das dissimulierte Rechtsgeschäft gültig ist. Beim formbedürftigen Grundstückkaufver- trag ist es geradewegs ausgeschlossen, dass ein dissimuliertes Rechtsgeschäft je- mals (form-)gültig ist, wenn die Simulationsabrede einen formbedürftigen Ver- tragspunkt betrifft. Dennoch ist der Eintritt eines Vorkaufsfalls zu bejahen, wenn das Verhalten des Vorkaufsbelasteten gegenüber dem Vorkaufsberechtigten als rechtsmissbräuchlich erscheint. Vgl. auch unten Nr. 586. 1033 Vgl. BGE 82 II 576 ff. (582), E. 2; siehe auch LGVE 1985 I Nr. 5, S. 9 ff. (11), E. 5a (Luzerner Obergericht); VISCHER, S. 87; WIEDERKEHR, S. 129 oben. 1034 ZWR 45/2011, S. 249 ff. (256), E. 7g (Walliser Kantonsgericht); KOLLER, Form- mangel, Nr. 147; WERREN, Nr. 15. 1035 Vgl. auch unten Nr. 859. 1036 Siehe MEIER-HAYOZ, BK, N 69 zu Art. 656 ZGB. 542 543 6. Kapitel: Vorkaufsfall 206 buchlich über das Grundstück verfügen. Schliesst er mit einem Dritten ei- nen Grundstückkaufvertrag ab, löst dies den Vorkaufsfall aus. – Der formelle Grundeigentümer, der aber nicht materiell Grundeigentümer ist, kann sich in Bezug auf das Grundstück ebenfalls rechtsgeschäftlich verpflichten, namentlich mit einem Dritten einen Grundstückkaufvertrag eingehen. Der Dritte, der sich in gutem Glauben auf den formellen Eintrag im Grundbuch verlässt und daraufhin Grundeigentum erwirbt, wird gemäss Art. 973 Abs. 1 ZGB in diesem Erwerb geschützt. Der bloss formelle Grundeigentümer kann mit anderen Worten gegenüber gutgläubigen Drit- ten grundbuchlich über das Grundstück verfügen.1037 Damit der Vorkaufs- berechtigte nicht schlechter gestellt ist als der Dritterwerber, muss in die- sem Fall ebenfalls ein Vorkaufsfall angenommen werden. Doch wird der Vorkaufsberechtigte, der sein Vorkaufsrecht ausübt und anschliessend vom formellen Grundeigentümer beim Grundbuchamt als neuer Eigentümer an- gemeldet wird, in seinem Eigentumserwerb ebenfalls nur dann geschützt, wenn er gutgläubig ist. B) Abschluss eines Vorvertrags als Vorkaufsfall? Die Frage, ob bereits der Abschluss eines Vorvertrags zu einem Grundstück- kaufvertrag (oder zu einem anderen Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt) für den Eintritt des Vorkaufsfalls ausreicht, ist umstrit- ten. Ein Teil der Lehre bejaht den Vorkaufsfall bereits mit Abschluss des Vor- vertrags, da die Parteien damit nicht mehr einseitig widerrufbare Verpflichtun- gen eingegangen seien.1038 Der andere Teil der Lehre lehnt diese Auffassung ab mit dem Hinweis, dass bei einem Vorvertrag eben keine Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums, sondern lediglich eine Verpflichtung zur Einge- hung einer solchen Verpflichtung eingegangen werde.1039 Meines Erachtens ist bereits im Abschluss des Vorvertrags ein Vorkaufsfall zu erblicken. Dies aller- dings unter den Voraussetzungen, dass der Vorvertrag erstens beide Parteien verpflichtet1040 und dass zweitens am Vorvertrag der Vorkaufsbelastete als Par- tei beteiligt ist.1041 Die hier vertretene Auffassung beruht auf folgenden Überle- gungen: 1037 Siehe HOMBERGER, ZK, N 1 zu Art. 973 ZGB. 1038 GIGER, BK, N 128 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 179 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 274 ff. und 281; REY, Eigentum, Nr. 1257; STREBEL, Nr. 296. 1039 BRÜCKNER, Nr. 85; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; SUTTER, S. 279; WIEDERKEHR, S. 125; siehe auch BGE 85 II 572 ff. (578), E. 4, obiter dictum. 1040 Siehe auch das Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (28), E. 2b. 1041 Im Normalfall verpflichten sich die Parteien des Vorvertrags zum Abschluss des Hauptvertrags. Denkbar ist aber auch, dass sich eine Partei im Vorvertrag gegen- 544 545 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 207 Nach einem Teil der Lehre und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der zusätzliche Abschluss des Hauptvertrags entbehrlich und es kann aus dem Vor- vertrag direkt auf Erfüllung der Sach- oder Geldleistung geklagt werden. Weil damit im Ergebnis die Unterscheidung zwischen Vorvertrag und Hauptvertrag entfällt, sind diese beiden Verträge auch hinsichtlich des Eintritts des Vorkaufs- falls gleich zu behandeln. Nach einem anderen Teil der Lehre verpflichtet der Vorvertrag die Parteien zwar nur – aber immerhin – zur Erfüllung ihres Ab- schlussversprechens. Demgemäss richtet sich die Erfüllungsklage bloss auf Ab- gabe der Willenserklärung zum Vertragsschluss.1042 Dennoch befürwortet auch dieser Teil der Lehre, dass der Kläger diese Erfüllungsklage aus prozessökono- mischen Überlegungen zugleich mit dem Begehren verknüpfen darf, den vorver- traglich Verpflichteten zur Erfüllung des durch gerichtliches Urteil herbeige- führten Hauptvertrags zu verurteilen.1043 Wenn auch nicht dogmatisch, so be- deutet dies zumindest faktisch, dass die Übertragung des Grundeigentums direkt gestützt auf den Vorvertrag erfolgen kann, ohne dass die Parteien noch einen Hauptvertrag abschliessen müssen. Würde man den Vorkaufsfallcha- rakter des Vorvertrags verneinen, so hätte der Vorkaufsberechtigte unter Um- ständen gar nie die Möglichkeit, sein Vorkaufsrecht auszuüben. Als Möglichkeit in Betracht fiele zwar, den Zeitpunkt der Rechtskraft des gerichtlichen Urteils, in welchem das Gericht den Hauptvertrag zustande bringt, als Vorkaufsfall zu betrachten. Wenn dann aber zugleich mit diesem Urteil das Grundeigentum auf den Kläger übertragen wird, so hat zumindest der nicht vorgemerkte Vorkaufs- berechtigte nie die Möglichkeit gehabt, sein Vorkaufsrecht auszuüben und durchzusetzen. Diese Gründe sprechen dafür, bereits im Abschluss eines Vor- vertrags einen Vorkaufsfall zu erblicken. Schliessen die Parteien in der Folge doch noch einen Hauptvertrag ab, so stellt dies nach der hier vertretenen Auffas- sung einen zweiten Vorkaufsfall dar. Beide Vorkaufsfälle lösen einen separaten Fristenlauf zur Ausübung des Vorkaufsrechts aus. C) Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags als Vorkaufsfall? Ob der Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags (oder eines anderen Optionsver- trags, der dem Dritten ein Gestaltungsrecht einräumt, mit dem er durch einseiti- ge Willenserklärung ein Rechtsgeschäft zustande bringen kann, das wirtschaft- lich einem Verkauf gleichkommt) den Vorkaufsfall auslöst, ist ebenfalls umstrit- über der anderen verpflichtet, mit einem Dritten einen Hauptvertrag einzugehen: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1078. Es handelt sich diesfalls um einen Vertrag zu- gunsten eines Dritten im Sinn von Art. 112 OR. Es ist selbstredend, dass ein Vor- vertrag zugunsten eines Dritten nur dann den Vorkaufsfall auslösen kann, wenn der Vorkaufsbelastete als Promittent an diesem Vorvertrag beteiligt ist. 1042 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 50. 1043 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1088a; siehe auch KRAMER, BK, N 121 in fine zu Art. 22 OR. 546 547 6. Kapitel: Vorkaufsfall 208 ten. Die herrschende Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung betrach- ten den Abschluss des Kaufsrechtsvertrags nicht als Vorkaufsfall, hingegen die Ausübung des Kaufsrechts.1044 Denn beim Kaufsrechtsvertrag gehe nur der Kaufsrechtsgeber eine Bindung ein. Die abweichende Lehre bejaht hingegen nicht nur bei der Ausübung eines Kaufsrechts einen Vorkaufsfall, sondern be- reits beim Abschluss des Kaufsrechtsvertrags. Dies wird insbesondere damit begründet, dass der Vorkaufsbelastete auch in diesem Vertrag seinen endgülti- gen und unwiderruflichen Willen zum Verkauf äussere.1045 Meines Erachtens verdienen die herrschende Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung den Vorzug, wonach der Abschluss eines Kaufsrechtsvertrags keinen Vor- kaufsfall auslöst: Ausschlaggebend ist meines Erachtens der Umstand, dass der Kaufsberechtigte mit dem Abschluss des Kaufsrechtsvertrags eben gerade keine Verpflichtung eingegangen ist, das Grundstück zu erwerben, sondern dass dieser Entscheid vielmehr noch in seinem Belieben steht. Die klar geäusserte Veräusserungsab- sicht des Vorkaufsbelasteten reicht nach dem Gesagten nicht aus für die An- nahme eines Vorkaufsfalls.1046 Ebenso wenig genügt die verbindliche Äusserung des Verkaufswillens für sich allein, um den Vorkaufsfall auszulösen. Vielmehr muss auch noch der verbindliche Erwerbswille des Dritten hinzutreten. 2. Spezialfälle Nach dem Gesagten setzt der Vorkaufsfall grundsätzlich voraus, dass der Dritt- vertrag rechtsgültig abgeschlossen worden ist.1047 Dieser Grundsatz erfährt je- doch für verschiedene Spezialfälle Modifikationen. Angesprochen sind der ein- seitig unverbindliche Drittvertrag (A), der anfechtbare Drittvertrag (B), der be- dingte Drittvertrag (C), der bewilligungs- bzw. zustimmungsbedürftige Drittver- trag (D), die nachträgliche Aufhebung (E) oder Abänderung des Drittvertrags (F) sowie die Verhinderung des Eintritts des Vorkaufsfalls wider Treu und Glauben (G). A) Einseitig unverbindlicher Drittvertrag Denkbar ist, dass der Drittvertrag einseitig unverbindlich ist, weil eine Partei im Sinn von Art. 21 OR übervorteilt worden oder einem erheblichen Willensman- 1044 BGE 85 II 572 ff. (575 ff.), E. 4; BRÜCKNER, Nr. 83, 85 und 91 f.; REY, ZSR 1994, S. 50 Fn. 58; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a f.; STREBEL, Nr. 289 f., mit einem Vorbehalt für das in Umgehungsabsicht bestellte Kaufsrecht. 1045 BÄR, S. 91 ff.; GIGER, BK, N 126 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 180 ff. zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 276 ff. und 281. 1046 Vgl. oben Nr. 538. 1047 Vgl. oben Nr. 538 ff. 548 549 550 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 209 gel gemäss den Art. 23 ff. OR unterlegen ist. Lehre und Rechtsprechung vertre- ten einhellig die Auffassung, dass diesfalls der Vorkaufsfall bereits mit dem Vertragsabschluss eintritt. Wenn allerdings die betroffene Partei innert der Jah- resfrist von Art. 21 Abs. 2 bzw. Art. 31 OR erkläre, dass sie den Vertrag nicht halte, so falle auch der «Vorkauf»1048 dahin.1049 Diese Auffassung verdient Zu- stimmung. Obwohl der einseitig unverbindliche Vertrag Ähnlichkeiten mit dem potestativ bedingten Vertrag aufweist, weil es der betroffenen Person anheimge- stellt ist, ob sie die Unverbindlichkeit des Vertrags geltend machen will oder nicht,1050 erachte ich es als sachgerecht, den Vorkaufsfall bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eintreten zu lassen und nicht – analog zum potestativ bedingten Vertrag1051 – erst im Zeitpunkt, in dem der Vertrag genehmigt wird. Denn während sich die Parteien bei einem potestativ bedingten Vertrag von Anfang an bewusst sind, dass die Wirksamkeit des Vertrags von einer Bedin- gung abhängt, ist dies beim einseitig unverbindlichen Vertrag gerade nicht der Fall. Hier kann es unter Umständen Jahre dauern, bis sich die betroffene Partei des Mangels, der den Vertrag einseitig unverbindlich macht, bewusst wird. Da- her besteht schon aus praktischen Gründen gar keine andere Wahl, als den Vor- kaufsfall mit dem Vertragsabschluss eintreten zu lassen. Der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, muss es sich allerdings entgegenhalten lassen, wenn sich der Vorkaufsbelastete rechtzeitig auf die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrags beruft. Dann entfällt nachträglich der Vorkaufsfall. Sollte der Vorkaufsberechtigte bereits von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht haben, so ist seine Ausübungserklä- rung ungültig. 1048 Mit «Vorkauf» ist der durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekomme- ne Veräusserungsvertrag zwischen Vorkaufsbelastetem und Vorkaufsberechtigtem gemeint. 1049 BGE 82 II 576 ff. (583), E. 3; ALLGÄUER, S. 120; BRÜCKNER, Nr. 87; EMERY, Nr. 366; GIGER, BK, N 130 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 34 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 186 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 272 Fn. 49; RUBIDO, Nr. 500; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 80; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731d; STREBEL, Nr. 275; SUTTER, S. 280; WIEDERKEHR, S. 127. 1050 Je nachdem ob man der Ungültigkeitstheorie oder der Anfechtungstheorie folgt, bestehen Parallelen zu einem suspensiv oder zu einem resolutiv bedingten Vertrag: vgl. GUHL/KOLLER, N 21 zu § 16; BSK OR I-SCHWENZER, N 8 zu Art. 23. Siehe auch ALLGÄUER, S. 120; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 80; WIEDERKEHR, S. 127. Ein Unterschied zwischen dem einseitig unverbindlichen und dem potestativ bedingten Vertrag besteht allerdings darin, dass der Bedingungseintritt aufgrund von Art. 151 Abs. 2 OR grundsätzlich ex nunc wirkt, derweil der Genehmigung oder Nichtge- nehmigung des einseitig unverbindlichen Vertrags Wirkung ex tunc zukommt: sie- he GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 896 und 902. 1051 Vgl. dazu unten Nr. 563. 551 6. Kapitel: Vorkaufsfall 210 Die herrschende Lehre vertritt dieselbe Lösung auch für den Fall, dass der Dritt- erwerber die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrags geltend macht.1052 Ich erachte dies jedoch nicht als sachgerecht. Liegt die Betroffenheit, welche den Drittvertrag einseitig unverbindlich macht, auf Seiten des Drittkäufers, so sollte dies nicht ohne Weiteres zum Dahinfallen des Vorkaufsfalls führen. Mei- nes Erachtens lässt sich vielmehr der Regelungsgedanke von Art. 216d Abs. 2 OR auf diesen Fall ausweiten, sodass auch Willensmängel, «die in der Person des Käufers liegen, […] gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ohne Wirkung» bleiben. Dadurch werden die Interessen aller involvierter Parteien gewahrt: Der Vorkaufsbelastete, der seinen Veräusserungswillen im Drittvertrag verbindlich geäussert hatte, musste ohnehin mit der Ausübung des Vorkaufsrechts rechnen. Der einem Willensmangel unterlegene Drittkäufer kann sich vom Vertrag lossa- gen. Und der kaufwillige Vorkaufsberechtigte kann durch die Ausübung des Vorkaufsrechts das Grundstück an sich ziehen.1053 Vorbehalten bleibt, dass der Vorkaufsberechtigte seinerseits einem Willensmangel unterliegt und sich auf die Unverbindlichkeit seiner Ausübungserklärung beruft.1054 B) Anfechtbarer Drittvertrag Der Drittvertrag, namentlich der Grundstückkaufvertrag, kann auch anfechtbar sein wegen der Verletzung der Steigerungsbedingungen nach Art. 230 OR oder wegen Gläubigerbegünstigung nach den Art. 285 ff. SchKG.1055 In der Lehre werden verschiedene Standpunkte vertreten bezüglich der Frage, wie sich solche Anfechtungsgründe auf den Vorkaufsfall auswirken. Nach älteren Lehrmeinun- gen sind solche Anfechtungsgründe ohne Einfluss auf den Vorkaufsfall.1056 Mit dem Vertragsabschluss sei der Vorkaufsfall eingetreten und der Vorkaufsberech- tigte könne von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen. Selbst wenn der Dritt- vertrag erfolgreich angefochten werde, hindere dies den Erwerb durch den Vor- kaufsberechtigten nicht. Die neuere Lehre hält es hingegen gleich wie beim einseitig unverbindlichen Vertrag: Werde der Drittvertrag erfolgreich angefoch- ten, so falle der Drittvertrag und damit auch der Vorkaufsfall dahin.1057 Meines 1052 MEIER-HAYOZ, BK, N 186 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 57 zu § 11; SUTTER, S. 280; STREBEL, Nr. 275. 1053 Ähnlich RUBIDO, Nr. 504 ff. 1054 Vgl. unten Nr. 842 in fine. 1055 Der «anfechtbare» Vertrag im hier umschriebenen Sinn ist nicht zu verwechseln mit dem einseitig unverbindlichen Vertrag im Sinn der Anfechtungstheorie. 1056 ALLGÄUER, S. 120 f.; HAAB, ZK, N 36 zu Art. 681/82 ZGB, bezüglich der pauliani- schen Anfechtung; MEIER-HAYOZ, ZBGR 1964, S. 272 Fn. 49; OSER/SCHÖ- NENBERGER, ZK, N 28 zu Art. 216 OR; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 80 f.; WIEDERKEHR, S. 127 f. 1057 BRÜCKNER, Nr. 87; MEIER-HAYOZ, BK, N 187 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUT- TER, N 57 zu § 11; STREBEL, Nr. 277; SUTTER, S. 280. 552 553 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 211 Erachtens muss unterschieden werden nach der Art des Anfechtungsgrun- des: Bei einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung ist der Kaufvertrag gemäss Art. 230 Abs. 1 OR anfechtbar, wenn in rechtswidriger oder gegen die guten Sitten verstossender Weise auf den Erfolg der Versteigerung eingewirkt worden ist. Zur Anfechtung legitimiert ist jedermann, der ein Interesse daran geltend machen kann. Eine sittenwidrige Einwirkung auf eine Versteigerung liegt na- mentlich vor bei einem Versprechen unter Mitbietenden, gegen Leistung einer Entschädigung vom Bieten Abstand zu nehmen (pactum de non licitando), so- wie bei einer Abrede des Versteigerers mit einem Bietenden, dass ein allfälliger Zuschlag ihn nicht verpflichte, den Kaufpreis und das Aufgeld zu zahlen (pac- tum de licitando).1058 Im ersten Fall hat namentlich der Veräusserer, im zweiten Fall der Erwerber ein Interesse an der Anfechtung des Kaufvertrags. Falls die Anfechtung – die klageweise geltend zu machen ist1059 – gutgeheissen wird, hebt das Gestaltungsurteil den Steigerungskaufvertrag ex tunc auf.1060 Meines Erach- tens muss sich die Rechtslage diesfalls gleich gestalten wie beim einseitig un- verbindlichen Drittvertrag:1061 Hat der Vorkaufsbelastete erfolgreich angefoch- ten, muss auch der Vorkaufsfall entfallen. Hat hingegen der Dritterwerber er- folgreich angefochten, so bleibt dies gegenüber dem Vorkaufsberechtigten grundsätzlich ohne Wirkung. Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Vorkaufsbe- rechtigte sich auf einen Willensmangel und damit auf die Unverbindlichkeit seiner Ausübungserklärung beruft. Anders liegen die Dinge bei der paulianischen Anfechtung. Sie bewirkt, dass die angefochtene Rechtshandlung in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht unbe- achtlich ist, namentlich das veräusserte Grundstück gepfändet werden kann bzw. in die Konkursmasse fällt. An der zivilrechtlichen Wirksamkeit der angefochte- nen Rechtshandlung ändert sie aber nichts.1062 Der Drittvertrag, namentlich der Grundstückkaufvertrag, bleibt gültig. Deshalb kann die erfolgreiche pauliani- sche Anfechtung auch keine zivilrechtliche Auswirkung auf den Vorkaufsfall zeitigen: Dieser ist im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eingetreten und entfällt auch nicht nachträglich mit der Anfechtung. Der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht und gestützt darauf das Eigentum am Grundstück erworben hat, muss sich vollstreckungsrechtlich den Eingriff in sein 1058 BGE 109 II 123 ff. (126), E. 2b; REY, Haftpflichtrecht, Nr. 801 f.; BSK OR I- RUOSS/GOLA, N 5 zu Art. 230; SCHMID, Grundstücksversteigerung, Nr. 138 und 140 f. 1059 BSK OR I-RUOSS/GOLA, N 9 zu Art. 230; SCHMID, Grundstücksversteigerung, Nr. 147. 1060 BSK OR I-RUOSS/GOLA, N 13 zu Art. 230. 1061 Vgl. oben Nr. 550 ff. 1062 BGE 134 III 52 ff. (57), E. 1.3.3; AMONN/WALTHER, N 39 ff. zu § 52; BSK SCHKG-STAEHELIN, N 10 zu Art. 291. 554 555 6. Kapitel: Vorkaufsfall 212 Grundeigentum zwar gefallen lassen, bleibt aber zivilrechtlich – bis zu einer allfälligen Zwangsverwertung – Eigentümer. C) Bedingter Drittvertrag Nach einer Darstellung von Lehre und Rechtsprechung (a) zum Vorkaufsfall bei einem bedingten Drittvertrag gebe ich eine eigene Stellungnahme ab (b). a) Lehre und Rechtsprechung Was den Eintritt des Vorkaufsfalls bei einem bedingten Drittvertrag anbelangt, so treffen die herrschende Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung eine Unterscheidung danach, ob es sich um eine kasuelle oder um eine po- testative Bedingung handelt. Von einer kasuellen Bedingung spricht man, wenn der Bedingungseintritt weder vom Willen der Parteien noch eines Dritten abhängt.1063 Ist dagegen der Eintritt der Bedingung vom Willen einer Vertrags- partei oder eines Dritten abhängig, handelt es sich um eine Potestativbedin- gung.1064 Wird die Wirksamkeit des Vertrags von einer kasuellen Bedingung abhängig gemacht, tritt der Vorkaufsfall gemäss der angesprochenen bundesge- richtlichen Rechtsprechung und herrschenden Lehre bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein.1065 Der Vorkaufsberechtigte kann im Nachgang zum Vertragsabschluss sein Vorkaufsrecht ausüben, doch gilt die kasuelle Bedingung auch für seinen Vertrag mit dem Vorkaufsbelasteten.1066 Bei einem Drittvertrag, der unter einer Potestativbedingung steht, tritt der Vorkaufsfall dagegen erst ein, wenn die vorbehaltene Willensbedingung eintritt.1067 Diese Ausnahme wird damit begründet, dass dadurch denjenigen Machenschaften ein Riegel gescho- ben wird, bei denen der Vorkaufsbelastete unvorteilhafte, nicht ernst gemeinte 1063 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3967 f. 1064 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3965 f. 1065 BGE 85 II 572 ff. (576), E. 4; BRÜCKNER, Nr. 90; GIGER, BK, N 132 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 190 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273 Fn. 49; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 81; STREBEL, Nr. 429; WISSMANN, Nr. 1465; a.M. Urteil des Zürcher Obergerichts vom 12. Juni 1959, in: ZBGR 45/1964, S. 298 ff. (304), E. 3; kritisch auch BÄR, S. 97, und SUTTER, S. 282. 1066 BGE 73 II 162 ff. (166), E. 4a; BRÜCKNER, Nr. 90; GIGER, BK, N 132 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 190 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273 Fn. 49; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 81; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a; STREBEL, Nr. 228 ff. 1067 BRÜCKNER, Nr. 91; STREBEL, Nr. 430; BÄR, S. 95, befürwortet diese Auffassung nur für den Fall, dass die Bedingung vom Willen des Vorkaufsbelasteten abhängt, nicht aber dann, wenn die Bedingung vom Willen des Drittkäufers abhängt. 556 557 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 213 Vertragsbedingungen vorgibt, um zu testen, ob der Vorkaufsberechtigte zur Ausübung seines Vorkaufsrechts bewegt werden kann.1068 b) Eigene Stellungnahme Meines Erachtens ist es sehr zweifelhaft, ob man beim suspensiv bedingten Drittvertrag den Vorkaufsfall tatsächlich bereits mit Abschluss des Vertrags oder nicht besser erst mit Eintritt der Bedingung eintreten lassen will.1069 Gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung und herrschende Lehre spricht, dass erst im Zeitpunkt des Bedingungseintritts die Wirkungen des Drittvertrags eintreten (vgl. Art. 151 Abs. 2 OR), also die Forderungen und Schulden aus dem Kaufvertrag (bzw. aus dem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt) begründet werden.1070 Erst in diesem Zeitpunkt entsteht die für den Grundstückkaufvertrag charakteristische synallagmatische Verpflichtung zum Austausch von Grundstück gegen Geld,1071 die sich auch gerichtlich durch- setzen lässt. Namentlich im deutschen Recht will eine neuere Lehrmeinung denn auch erst im Bedingungseintritt den Vorkaufsfall erblicken.1072 Begründet wird dies unter anderem damit, dass andernfalls der Vorkaufsberechtigte, der sein Vorkaufsrecht im Nachgang zum Abschluss eines suspensiv bedingten Drittver- trags ausübe, Gefahr laufe, dass der Vorkaufsbelastete während des Schwebezu- stands bis zur Erfüllung oder zum Ausfall der Bedingung das Grundstück erneut – an einen Vierten und diesmal ohne Bedingung – verkaufe und der Vorkaufsbe- rechtigte, der sein Gestaltungsrecht durch Ausübung verbraucht habe, sich die- sen Verbrauch beim zweiten Veräusserungsgeschäft entgegenhalten müsse.1073 Dem ist allerdings zu entgegnen, dass das Vorkaufsrecht nach richtiger Auffas- sung infolge Ausübung erst dann untergeht, wenn der Vorkaufsberechtigte Ei- gentümer des vorkaufsbelasteten Grundstücks geworden ist, sodass er sein Vor- kaufsrecht ohne Weiteres auch im zweiten Vorkaufsfall ausüben kann.1074 An- dernfalls würde das analoge Problem auch beim Abschluss eines resolutiv be- dingten Vertrags bestehen. Hier nimmt aber auch die angesprochene neuere deutsche Lehre den Eintritt des Vorkaufsfalls mit Abschluss des Vertrags an.1075 1068 Vgl. BGE 85 II 572 ff. (578), E. 4; GIGER, BK, N 133 zu Art. 216 OR. 1069 Siehe auch BÄR, S. 97; SUTTER, S. 282. 1070 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3992. 1071 Vgl. unten Nr. 588. 1072 BURBULLA, S. 80 f.; WESTERMANN, MünchK, N 16 zu § 463 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 29 zu § 463 BGB; anders aber die Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs in BGHZ 139, S. 29 ff. (33); siehe auch SOER- GEL/WERTENBRUCH, N 59 zu § 463 BGB. 1073 BURBULLA, S. 80 f. 1074 Vgl. unten Nr. 873. 1075 BURBULLA, S. 78; WESTERMANN, MünchK, N 16 zu § 463 BGB; VON STAU- DINGER/MADER, N 29 zu § 463 BGB. 558 6. Kapitel: Vorkaufsfall 214 Für die bundesgerichtliche Rechtsprechung und herrschende Lehre spricht allerdings, dass Art. 216d Abs. 1 OR die Informationspflicht des Verkäufers und Art. 216e Satz 2 OR den Beginn des Fristenlaufs zur Ausübung des Vorkaufs- rechts vom Abschluss des Drittvertrags bzw. von der Kenntnisnahme davon abhängig machen.1076 Zudem vermag diese Auffassung der Interessenlage sämt- licher beteiligter Parteien gerecht zu werden: Der Vorkaufsberechtigte hat – wie beim unbedingten Vertrag – Gewissheit über den Vertragsinhalt und die Ernst- haftigkeit des Verkaufswillens des Vorkaufsbelasteten.1077 Und der Vorkaufsbe- lastete und der Dritterwerber erfahren zeitlich früher, ob der Vorkaufsberechtig- te von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht oder nicht. Schliesslich kann man Art. 216d Abs. 3 OR auch so verstehen, dass mit den dort erwähnten «Bedin- gungen» nicht nur die eigentlichen Kaufbedingungen gemeint sind, sondern eben auch die Bedingungen, von denen die Wirksamkeit des Vertrags ab- hängt.1078 Da weder für die eine noch für die andere Auffassung zwingende Gründe sprechen, ist dem Postulat der Rechtssicherheit entsprechend der Auf- fassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und herrschenden Lehre den Vorzug zu erteilen und demnach zwischen dem kasuell (aa) und dem potestativ bedingten Drittvertrag (bb) zu unterscheiden: aa) Rechtslage beim kasuell bedingten Drittvertrag Bei einem Drittvertrag, der unter einer kasuellen Suspensivbedingung abge- schlossen worden ist, tritt der Vorkaufsfall sogleich mit Vertragsabschluss ein. Der Vorkaufsberechtigte kann von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen und bringt damit gegenüber dem Vorkaufsbelasteten den Hauptvertrag, grundsätzlich einen Grundstückkaufvertrag zustande, doch muss auch er sich die Suspensiv- bedingung des Drittvertrags entgegenhalten lassen. Erst wenn die Suspensivbe- dingung eintritt, erlangt der Grundstückkaufvertrag zwischen dem Vorkaufsbe- rechtigten und Vorkaufsbelasteten volle Wirksamkeit: In diesem Zeitpunkt ent- stehen die kaufvertraglichen Verpflichtungen zur Besitzes- und Eigentumsüber- tragung einerseits und zur Kaufpreiszahlung andererseits. Dann kann gemäss Art. 217 Abs. 1 OR die Grundbuchanmeldung und -eintragung des neuen Eigen- tümers erfolgen. Bleibt hingegen der Eintritt der Bedingung definitiv aus, er- langt der Grundstückkaufvertrag zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten keine Verbindlichkeit (vgl. Art. 151 Abs. 1 OR). Den Vorkaufsbelasteten trifft keine Verpflichtung zur Übertragung des Grundeigen- 1076 Dieses Argument büsst freilich an Überzeugungskraft ein, wenn man bei einer potestativen Bedingung für den Eintritt des Vorkaufsfalls gleichwohl auf den Be- dingungseintritt und nicht auf den Vertragsabschluss abstellen will: vgl. unten Nr. 563. 1077 GIGER, BK, N 133 in fine zu Art. 216 OR. 1078 MEIER, S. 143. Allerdings besteht auch bei diesem Argument wiederum das Prob- lem, dass bei potestativen Bedingungen eine Ausnahme gemacht werden muss. 559 560 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 215 tums. Da auch der Drittvertrag mit dem definitiven Ausbleiben der Suspensiv- bedingung keine Wirksamkeit erlangt, fällt auch der Vorkaufsfall nachträglich dahin. Durch den Bedingungsausfall ist die Ausübung des Vorkaufsrechts ins Leere gelaufen.1079 Auch wenn die Bestimmung von Art. 217 Abs. 1 OR verhindert, dass beim Grundstückkauf der (dingliche) Eigentumsübergang resolutiv bedingt ausgestal- tet werden kann,1080 schliesst dies die obligatorische Zulässigkeit und Wirksam- keit einer Resolutivbedingung in Bezug auf den Grundstückkaufvertrag selber nicht aus.1081 Steht der Drittvertrag, namentlich der Grundstückkaufvertrag, unter einer kasuellen Resolutivbedingung, so erlangt er bereits mit seinem Abschluss volle Wirksamkeit.1082 Auch hier stellt der Vertragsabschluss den Vorkaufsfall dar und berechtigt den Vorkaufsberechtigten zur Ausübung seines Vorkaufsrechts.1083 Der Vorkaufsberechtigte bringt damit gegenüber dem Vor- kaufsbelasteten den Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag zustande, muss sich aber die Resolutivbedingung des Drittvertrags entgegenhal- ten lassen. Bleibt die Resolutivbedingung definitiv aus, werden der Vertrag und die daraus entspringenden Verpflichtungen zu unbedingten.1084 Erst in diesem Moment ist gestützt auf den analog anwendbaren Art. 217 Abs. 1 OR die Ein- tragung des neuen Eigentümers im Grundbuch zulässig.1085 Tritt die Resolutiv- bedingung dagegen ein, verliert der Grundstückkaufvertrag in diesem Zeitpunkt (ex nunc) seine Wirksamkeit (Art. 154 Abs. 1 OR). Die auflösend bedingten Forderungen des Grundstückkaufvertrags erlöschen.1086 Der Vorkaufsberechtig- te verliert seine Forderung auf Besitzes- und Eigentumsübertragung am Grund- stück. Da mit dem Eintritt der Resolutivbedingung auch der Drittvertrag seine Wirksamkeit verliert, entfällt nachträglich auch der Vorkaufsfall. Die Ausübung des Vorkaufsrechts des Vorkaufsberechtigten ist auch hier ins Leere gelaufen. Ein Vorbehalt ist anzubringen für jene Fälle, in denen die kasuelle Bedingung – gleichgültig, ob suspensive oder resolutive – ausschliesslich im Interesse des Dritten vereinbart, beispielsweise die Wirksamkeit des Drittvertrags von der Erteilung einer Baubewilligung abhängig gemacht worden ist. In einem solchen Fall billigt die Lehre der «begünstigten» Partei das Recht zu, selbst dann die Erfüllung des Geschäfts zu verlangen, wenn der Eintritt der (Suspensiv-)Be- 1079 SALZGEBER-DÜRIG, S. 42 und 64; vgl. auch VIONNET, S. 86. 1080 GIGER, BK, N 14 zu Art. 217 OR. 1081 GIGER, BK, N 15 zu Art. 217 OR; SUTTER, S. 280. 1082 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4005. 1083 EMERY, Nr. 367; SUTTER, S. 280. 1084 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4007. 1085 Siehe EMERY, Nr. 367; SUTTER, S. 280. 1086 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4005. 561 562 6. Kapitel: Vorkaufsfall 216 dingung ausgeblieben ist, sofern sie dies wünscht.1087 Weitet man diesen Gedan- ken konsequenterweise aus, darf die «begünstigte» Partei auch bereits im Vo- raus auf den Bedingungseintritt verzichten.1088 Dasselbe muss meines Erachtens auch zugunsten des Vorkaufsberechtigten gelten: Übt er das Vorkaufsrecht ge- stützt auf einen den Vorkaufsfall auslösenden Drittvertrag aus, der eine Suspen- sivbedingung zugunsten des Dritten enthält, und wird dadurch diese Suspensiv- bedingung Bestandteil des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags zwischen ihm und dem Vorkaufsbelaste- ten, so muss es dem Vorkaufsberechtigten gestattet sein, auf den Bedingungsein- tritt zu verzichten und die Wirksamkeit seines Vertrags unabhängig davon zur Entfaltung zu bringen.1089 Es würde in der Tat wenig Sinn machen, wenn man – um beim zuvor angeführten Beispiel zu bleiben – die Erteilung der Baubewilli- gung für den Drittkäufer als Bedingung, von der die Wirksamkeit des Veräusse- rungsvertrags zwischen Vorkaufsbelastetem und Vorkaufsberechtigtem abhängt, aufrecht erhalten wollte, zumal der Drittkäufer kaum ein Interesse daran haben wird, das Baubewilligungsverfahren zu durchlaufen, wenn er damit rechnen muss, dass das Grundstück schlussendlich dem Vorkaufsberechtigten zuteil wird. Der Vorkaufsberechtigte ist aber nicht gehalten, auf diesen Bedingungs- eintritt zu verzichten. Diesen Weg wird er namentlich dann wählen, wenn es ihm weniger um den Erwerb des Grundstücks als solchen geht, sondern vielmehr um die Verhinderung des Verkaufs des Grundstücks an den Dritten.1090 bb) Rechtslage beim potestativ bedingten Drittvertrag Bei einer suspensiven Potestativbedingung tritt der Vorkaufsfall nach dem Gesagten erst mit dem Bedingungseintritt ein.1091 Analoges hat bei einer resolu- tiven Potestativbedingung zu gelten: Ein Vorkaufsfall liegt hier erst vor, wenn der Ausfall der Bedingung feststeht. Sofern die Vertragsparteien keinen Zeit- raum vereinbaren, innert dessen sich die zum Entscheid berufene Partei über den Eintritt oder Nichteintritt der Bedingung entscheiden muss, droht die Gefahr eines unzumutbar langen Schwebezustands. Lehre und Rechtsprechung schaffen hier Abhilfe, indem sie der betroffenen Partei das Recht zur Ansetzung einer angemessenen Frist einräumen, innert derer sich die zum Entscheid berufene Partei über den Eintritt oder Nichteintritt der Bedingung aussprechen muss.1092 1087 GUHL/KOLLER, N 17 zu § 9; BSK OR I-EHRAT, N 8 der Vorbemerkungen zu Art. 151–157. 1088 Vgl. auch BGer 4A_259/2011 vom 3. August 2011, E. 1.3. 1089 Ähnlich auch BÄR, S. 97; siehe auch SCHENKER, S. 257. 1090 Zu diesem sogenannten Abwehrzweck vgl. oben Nr. 41 f. 1091 Vgl. oben Nr. 557. 1092 Urteil des BGer vom 20. September 1989, in: SemJud 1990, S. 91 ff. (94), E. 4a; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4004; PETER, Geschäft, S. 251. 563 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 217 Meines Erachtens ist dieses Recht auch dem Vorkaufsberechtigten zuzugeste- hen, da der lange Schwebezustand ihn ebenso betrifft. Einen Spezialfall stellt die Bedingung dar, wonach die Wirksamkeit des Dritt- vertrags davon abhängt, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht ausübt. Auch hierbei handelt es sich um eine Potestativbedingung – und zwar je nach gewählter Formulierung um eine Resolutiv- oder um eine Suspen- sivbedingung. Denn der Eintritt der Bedingung wird vom Willen des Vorkaufs- berechtigten, eines Dritten aus Sicht der Parteien des Drittvertrags, abhängig gemacht. Die Vereinbarung einer solchen Bedingung ist zulässig und sogar rat- sam, um den Vorkaufsbelasteten für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts vor allfälligen Schadenersatzansprüchen des Dritten zu bewahren.1093 Im Ver- hältnis zum Vorkaufsberechtigten bleibt sie aber ohne Wirkung.1094 Denn an- dernfalls könnte das Vorkaufsrecht beliebig umgangen werden. Daher darf es auch – entgegen der Auffassung des Bundesgerichts und eines Teils der Leh- re1095 – keine Rolle spielen, ob der Vorkaufsberechtigte vor der Ausübung seines Vorkaufsrechts auf diese Bedingung aufmerksam gemacht worden ist oder nicht.1096 Im deutschen § 465 BGB ist dieser Fall explizit geregelt: Danach ist eine Vereinbarung des Vorkaufsbelasteten mit dem Dritten, «durch welche der Kauf von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig gemacht […] wird, […] dem Vorkaufsberechtigten gegenüber unwirksam». Entsprechendes hat auch für das schweizerische Recht zu gelten. Im Verhältnis zum Vorkaufsbe- rechtigten ist die Rechtslage so zu halten, wie wenn diese Bedingung nicht ver- einbart worden wäre: Der Vorkaufsfall tritt bereits mit dem Vertragsabschluss ein. Und der Veräusserungsvertrag, den der Vorkaufsberechtigte durch die Aus- übung seines Vorkaufsrechts gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zustande bringt, ist nicht an diese Bedingung gebunden. Bei einer gemischten Bedingung schliesslich, also bei einer Bedingung, die sowohl aus einem kasuellen als auch aus einem potestativen Element besteht,1097 tritt der Vorkaufsfall ein, sobald Gewissheit über den Eintritt oder Nichteintritt des potestativen Bedingungselements besteht. 1093 Vgl. unten Nr. 1040. 1094 BGE 49 II 203 ff. (205 f.), E. 2; BRÜCKNER, Nr. 93; EMERY, Nr. 370; HAAB, ZK, N 35 zu Art. 681/82 ZGB; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 755; MEIER-HAYOZ, BK, N 197 ff. zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 273 Fn. 49; SCHENKER, S. 257; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 85 f.; SUTTER, S. 281; STREBEL, Nr. 226 f.; WIEDERKEHR, S. 129; a.M. SIMONIUS/SUTTER, N 60 zu § 11, die eine solche Klau- sel für zulässig halten, wenn sie dem Vorkaufsberechtigten zugleich mit dem Ab- schluss des Vertrags zur Kenntnis gebracht wird. 1095 BGE 49 II 203 ff. (205 f.), E. 2; SIMONIUS/SUTTER, N 60 zu § 11. 1096 Zutreffend HAAB, ZK, N 35 zu Art. 681/82 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 86. 1097 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3969 f. 564 565 6. Kapitel: Vorkaufsfall 218 D) Bewilligungs- bzw. zustimmungsbedürftiger Drittvertrag In gewissen Fällen bedarf der Drittvertrag zu seiner Gültigkeit einer behördli- chen Bewilligung oder der Zustimmung eines Vierten. Zu denken ist bei- spielsweise an eine behördliche Bewilligung nach Art. 2 Abs. 1 BewG oder nach Art. 61 BGBB sowie an das Zustimmungserfordernis der Erwachsenenschutz- behörde nach Art. 416 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB oder des Ehegatten nach Art. 169 ZGB.1098 Bei der behördlichen Bewilligung handelt es sich um eine privat- rechtsgestaltende Verwaltungsverfügung.1099 Bis zum Entscheid über die Bewil- ligung bleibt der Vertrag schwebend unwirksam.1100 Wird die Bewilligung er- teilt, so erlangt das Rechtsgeschäft rückwirkend volle Gültigkeit. Wird sie ver- weigert, bewirkt dies die Nichtigkeit des privatrechtlichen Vertrags.1101 Gleich gestaltet sich die Rechtslage beim gesetzlichen Zustimmungserfordernis eines Vierten.1102 Ein Drittvertrag löst nach den allgemeinen Grundsätzen nur dann einen Vor- kaufsfall aus, wenn er rechtsgültig zustande gekommen ist.1103 Als Ausnahme davon statuiert Art. 216d Abs. 2 OR nun aber, dass es «gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten ohne Wirkung» bleibt, wenn «eine erforderliche Bewilligung aus Gründen, die in der Person des Käufers liegen, verweigert» wird. Diese Bestimmung ist erst im Lauf der parlamentarischen Beratungen eingefügt wor- den.1104 Gesetzlich wurde damit bloss verankert, was bereits der bisherigen Rechtsprechung und herrschenden Auffassung entsprach.1105 Im Einzelnen ist zu unterscheiden, ob das Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis den Dritter- werber (a) oder den Vorkaufsbelasteten (b) betrifft. 1098 Siehe auch Art. 14 PartG betreffend das Zustimmungserfordernis des eingetragenen gleichgeschlechtlichen Partners. 1099 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 1019 und 1023. 1100 BGE 105 II 308 ff. (312 f.), E. 3; 99 Ib 244 ff. (249), E. 3; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 724. 1101 KRAMER, BK, N 268 zu Art. 19/20 OR. Mit beachtenswerten Argumenten legt BGBB-STALDER, N 8 zu Art. 70, dar, dass anstelle einer Nichtigkeit des Vertrags mit Wirkung ex tunc eine Ungültigkeit mit Wirkung ex nunc vorzuziehen wäre. 1102 Vgl. BGE 118 II 489 ff. (491), E. 2; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, BK, N 50 und 59 zu Art. 169 ZGB; BSK ZGB I-SCHWANDER, N 18 und 22 zu Art. 169. 1103 Vgl. oben Nr. 538 ff. 1104 AmtlBull. NR 1991, S. 155. 1105 Siehe BGE 73 II 162 ff. (165 f.), E. 4a; MEIER-HAYOZ, BK, N 188 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 272 f. Fn. 49; GIGER, BK, N 131 zu Art. 216 OR; WISSMANN, Nr. 1466; kritisch aber SUTTER, S. 281. 566 567 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 219 a) Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis auf Seiten des Dritterwerbers Benötigt der Dritte eine behördliche Bewilligung oder die Zustimmung der Er- wachsenenschutzbehörde zum Erwerb des Grundstücks, so tritt der Vorkaufsfall gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein, obwohl der Vertrag zu diesem Zeitpunkt noch schwebend unwirksam ist.1106 Das Bundesgericht zieht diesbezüglich eine Parallele zum Vertrag, dessen Wirksamkeit rechtsgeschäftlich vom Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht wird: «Die Bedingtheit eines Kaufvertrags hindert die Aus- übung des Vorkaufsrechts an sich nicht, sondern hat für den Berechtigten ein- fach zur Folge, dass er die mit dem Drittkäufer vereinbarte Bedingung gegen sich gelten lassen muss». Entsprechend könne der Vorkaufsberechtigte bei ei- nem bewilligungsbedürftigen Kaufvertrag sein Vorkaufsrecht ausüben, auch wenn dieser Vertrag noch nicht bewilligt worden sei. Dass der Vertrag mit dem Dritten bewilligt werden könne, sei nicht Voraussetzung für die Ausübung des Vorkaufsrechts. «Vom Gesichtspunkte des Privatrechts aus genügt hierfür, dass der Veräusserer seinen Verkaufswillen gegenüber dem Dritten in unwiderrufli- cher Weise ausgedrückt hat». Allerdings sei zu prüfen, ob nun seinerseits der Erwerb durch den Vorkaufsberechtigten der Bewilligungspflicht unterworfen sei und ob diese erteilt werden könne.1107 Diese Rechtsprechung ist in Art. 216d Abs. 2 OR kodifiziert worden. Auch wenn diese Bestimmung systematisch in Art. 216c OR besser aufgehoben wäre, weil sie einen Aspekt des Vorkaufsfalls regelt, so ist es als Wille des Gesetzge- bers aufzufassen, dass bei einem bewilligungsbedürftigen Drittvertrag der Vor- kaufsfall unabhängig von der Erteilung der Bewilligung und insoweit unab- hängig von der Gültigkeit des Drittvertrags bereits im Zeitpunkt des Vertrags- abschlusses eintreten soll. Dies hat zur Folge, dass der Vorkaufsberechtigte bereits im Nachgang zum Abschluss dieses Drittvertrags sein Vorkaufsrecht ausüben kann. Gleich zu entscheiden ist, wenn der Dritte für den Vertragsab- schluss einer Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde nach Art. 416 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB bedarf. Bleibt die behördliche Bewilligung oder die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde aus, so ändert dies nichts daran, dass der Vor- kaufsfall mit dem Abschluss des Drittvertrags eingetreten ist und der Vorkaufs- berechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen durfte. Zustimmung verdient schliesslich die Auffassung des Bundesgerichts, dass diesfalls geprüft werden muss, ob der Erwerb des Grundstücks durch den Vorkaufsberechtigten 1106 BGE 73 II 162 ff. (166), E. 4a; BÄR, S. 98; BRÜCKNER, Nr. 96; EMERY, Nr. 373 f.; SIMONIUS/SUTTER, N 61 zu § 11; STREBEL, Nr. 220 und 431; a.M. STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a. 1107 BGE 73 II 162 ff. (166 f.), E. 4a. 568 569 6. Kapitel: Vorkaufsfall 220 seinerseits der Bewilligungspflicht unterworfen ist und ob diese erteilt werden kann.1108 Art. 216d Abs. 2 OR hat aber auch zur Folge, dass der Vorkaufsberechtigte, der über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags informiert worden ist, mit der Ausübung seines Vorkaufsrechts nicht bis zum Entscheid über die Er- werbsbewilligung zuwarten darf, weil die Frist zur Ausübung seines Vorkaufs- rechts unabhängig von der behördlichen Bewilligung oder der Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde zu laufen begonnen hat.1109 Dies kann für den Vor- kaufsberechtigten unangenehm sein, wenn er von seinem Vorkaufsrecht einzig aus Gründen des Abwehrzwecks Gebrauch machen möchte:1110 In diesem Fall ist der Vorkaufsberechtigte gezwungen, sein Vorkaufsrecht sicherheitshalber auszuüben, bevor er Gewissheit darüber erlangt, ob der Verkauf an den Dritten überhaupt gültig erfolgt ist. Meines Erachtens muss man es dem Vorkaufsbe- rechtigen daher gestatten, dass er sein Vorkaufsrecht unter der Bedingung ausü- ben kann, dass dem Dritten die behördliche Erwerbsbewilligung erteilt wird. Zwar ist das Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht dem Grundsatz nach bedin- gungsfeindlich.1111 Doch gilt dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt. Ein Ge- staltungsrecht darf nämlich dann unter einer Bedingung ausgeübt werden, wenn die dadurch entstehende Rechtsunsicherheit dem Erklärungsgegner zumutbar ist.1112 So verhält es sich im vorliegenden Zusammenhang: Der Vorkaufsbelaste- te als Erklärungsgegner hat mit einem Dritten einen Vertrag abgeschlossen, von dem er wusste oder zumindest wissen musste, dass dieser nur Gültigkeit bean- spruchen darf, wenn dem Dritten eine behördliche Erwerbsbewilligung oder die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde erteilt wird. Er hat sich also damit abgefunden, dass eine Behörde über das rechtliche Schicksal des Vertrags ent- scheidet. Aus diesem Grund ist es ihm auch zuzumuten, wenn das rechtliche Schicksal der Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten von diesem be- hördlichen Entscheid abhängig gemacht wird. b) Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis auf Seiten des Vorkaufsbelasteten Anders gestaltet sich die Rechtslage nach der herrschenden Lehre, wenn das Bewilligungs- bzw. Zustimmungserfordernis den Vorkaufsbelasteten betrifft, namentlich weil er verbeiständet ist (vgl. Art. 416 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) oder weil 1108 Zum Bewilligungserfordernis auf Seiten des Vorkaufsberechtigten siehe unten Nr. 865 f. 1109 Vgl. BGE 83 II 517 ff. (518), Sachverhalt lit. C (Entscheidungen der Vorinstanzen). A.M. EMERY, Nr. 459, und STEINAUER, droits réels, Nr. 1790a. 1110 Zum Abwehrzweck vgl. oben Nr. 41 f. 1111 Vgl. oben Nr. 11. 1112 Siehe GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 155, mit Hinweisen. Siehe auch unten Nr. 840. 570 571 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 221 er die Familienwohnung veräussern will (vgl. Art. 169 Abs. 1 ZGB). In diesem Fall trete der Vorkaufsfall erst und nur dann ein, wenn die behördliche Bewilli- gung bzw. die Zustimmung zum Verkauf (rechtskräftig) erteilt werde.1113 Die Konstellation, dass der Vorkaufsbelastete eine behördliche Bewilligung oder eine Zustimmung eines Vierten zur Veräusserung des vorkaufsbelasteten Grundstücks benötigt, regelt Art. 216d Abs. 2 OR nicht. Zustimmung verdient die Auffassung der herrschenden Lehre insofern, als der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht soll ausüben dürfen, wenn dem Vorkaufsbelasteten die behördliche Bewilligung bzw. die Zustimmung zum Verkauf verweigert wird. Diesfalls fehlt es an einem Vorkaufsfall. Fragen kann man sich hingegen, ob es sachgerecht ist, im Fall der behördlichen Genehmigung bzw. Zustimmung zum Verkauf den Vorkaufsfall mit der er- wähnten Lehre erst im Zeitpunkt des rechtskräftigen Genehmigungs- bzw. Zu- stimmungsentscheids anzunehmen. Die Rechtsprechung hat diese Frage bislang noch nicht entschieden. Die in der Literatur angeführte Judikatur1114 behandelt diese Frage gerade nicht. Das Bundesgericht hat nach dem Gesagten eine Paral- lele zwischen dem genehmigungsbedürftigen Kaufvertrag und dem unter einer (Suspensiv-)Bedingung abgeschlossenen Kaufvertrag erblickt.1115 Bei einer behördlichen Bewilligungspflicht spricht man denn auch von einer «Rechtsbe- dingung», auch wenn es sich um keine Bedingung im technischen Sinn han- delt.1116 Soweit es um eine behördliche Genehmigung oder Zustimmung zum Verkauf geht, besteht eine Parallele zum kasuell-suspensiv bedingten Vertrag. Bei einem kasuell-suspensiv bedingten Grundstückkaufvertrag tritt nach dem Gesagten der Vorkaufsfall bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und nicht erst bei Bedingungseintritt ein.1117 Wenn man eine Parallele zwischen dem ka- suell-suspensiv bedingten und dem bewilligungsbedürftigen Drittvertrag her- stellt, so muss bei diesem der Vorkaufsfall ebenfalls bereits mit Abschluss des Drittvertrags eintreten. Dies gilt umso mehr, als der Eintritt einer sogenannten Rechtsbedingung zurück auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses wirkt, wäh- rend der Eintritt von Bedingungen im technischen Sinn aufgrund von Art. 151 Abs. 2 OR in der Regel ex nunc wirkt.1118 Der Vorkaufsberechtigte kann folg- 1113 BÄR, S. 98; CR OR I-FOËX, N 5 zu Art. 216c und N 15 zu Art. 216d; EMERY, Nr. 372; MEIER-HAYOZ, ZBGR 1964, S. 272 f. Fn. 49; SIMONIUS/SUTTER, N 61 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a; STREBEL, Nr. 219, 221, 239 ff. und 431. 1114 Vgl. BGE 80 II 369 ff. (371), E. 2; ZR 54/1955 Nr. 81, S. 140 ff. (141 f.), E. 2 (Zürcher Obergericht). 1115 Vgl. oben Nr. 568. 1116 BSK OR I-EHRAT, N 12 der Vorbemerkungen zu Art. 151–157; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 4027; VON TUHR/ESCHER, S. 259 f. 1117 Vgl. oben Nr. 560. 1118 Vgl. BSK OR I-EHRAT, N 12 der Vorbemerkungen zu Art. 151–157; VON TUHR/ ESCHER, S. 260. 572 573 6. Kapitel: Vorkaufsfall 222 lich sein Vorkaufsrecht im Nachgang zum Vertragsabschluss ausüben. Bleibt die behördliche Bewilligung oder Zustimmung nachträglich aus, so entfällt auch der Vorkaufsfall wieder. Die Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten ist diesfalls ins Leere gelaufen. Im Fall der Zustimmung eines privaten Vierten, wie beispielsweise der Zu- stimmung des Ehegatten zum Verkauf der ehelichen Wohnung, besteht hingegen eine Parallele zum potestativ-suspensiv bedingten Drittvertrag.1119 Wie bei die- sem Vertrag tritt der Vorkaufsfall erst im Zeitpunkt der Zustimmung des privaten Vierten ein, und der Vorkaufsberechtigte kann erst ab diesem Zeitpunkt sein Vorkaufsrecht ausüben. E) Nachträgliche Aufhebung des Drittvertrags Gemäss Art. 216d Abs. 2 OR (erste Tatbestandsvariante) bleibt die Aufhebung des Drittvertrags ohne Wirkung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten, wenn dieser das Vorkaufsrecht bereits ausgeübt hat. Das heisst, durch die Aufhebung des Drittvertrags entfällt der Vorkaufsfall grundsätzlich nicht. Diese Rege- lung entspricht der bereits unter dem alten Recht ergangenen Rechtspre- chung.1120 Im Zusammenhang mit dieser Bestimmung sind zwei Fragen umstrit- ten. Einerseits geht es um die Frage, welche Vertragsaufhebungstatbestände von Art. 216d Abs. 2 OR erfasst sind (a). Und andererseits stellt sich die Frage, ab welchem Zeitpunkt eine Vertragsaufhebung gegenüber dem Vorkaufsberechtig- ten unbeachtlich bleibt (b). a) Von Art. 216d Abs. 2 OR erfasste Vertragsaufhebungstatbestände Die Botschaft spricht im Zusammenhang mit Art. 216d Abs. 2 OR von der «Aufhebung des Kaufvertrags» und verweist dabei auf Art. 115 OR. Sie be- gründet jene Regelung damit, dass «[j]ede andere Lösung […] dem Rechtsmiss- brauch Tür und Tor öffnen» würde.1121 Während ein Teil der Lehre Art. 216d Abs. 2 OR nur auf den einvernehmlichen Aufhebungsvertrag nach Art. 115 OR anwenden möchte,1122 befürwortet der andere Teil der Lehre die Anwendung dieser Bestimmung auch beim Rücktritt einer Partei nach Art. 109 OR sowie bei der Wandlung nach Art. 205 OR.1123 Was diesen Streitpunkt betrifft, so gilt es meines Erachtens zunächst einmal in terminologischer Hinsicht für Klarheit zu sorgen: Der Aufhebungsvertrag nach 1119 Vgl. dazu oben Nr. 563. 1120 BGE 82 II 576 ff. (583), E. 3; 73 II 162 ff. (170 f.), E. 6; 42 II 28 ff. (35 f.), E. 5. 1121 BBl 1988 III 1081. 1122 CR OR I-FOËX, N 11 zu Art. 216d; MEIER, S. 143; STREBEL, Nr. 264. 1123 BRÜCKNER, Nr. 86. Siehe auch GIGER, BK, N 29 zu Art. 216d OR, und KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 756. 574 575 576 577 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 223 Art. 115 OR, verstanden als Vertrag über die vollständige oder teilweise Aufhe- bung einer Forderung, ist nicht zu verwechseln mit dem «contrarius actus», mit dem das ganze Vertragsverhältnis aufgehoben wird und auf den Art. 115 OR nur – aber immerhin – analog zur Anwendung gelangt.1124 Auch wenn die verschie- denen Lehrmeinungen und insbesondere auch die bundesrätliche Botschaft in der Terminologie nicht immer exakt sind, so dürfte doch zumindest unbestritten sein, dass in Anwendung von Art. 216d Abs. 2 OR sowohl der Aufhebungsver- trag nach Art. 115 OR als auch der «contrarius actus» gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten ohne Wirkung bleiben, jedenfalls dann, wenn dieser sein Vor- kaufsrecht bereits ausgeübt hat.1125 In beiden Fällen wirken die Parteien nach- träglich einvernehmlich auf den Drittvertrag ein, was sie auch dürfen, was aber aufgrund der Anordnung von Art. 216d Abs. 2 OR gegenüber dem Vorkaufsbe- rechtigten ohne Wirkung bleiben muss. Gleiches muss nach der hier vertretenen Auffassung auch für ein vertraglich vorbehaltenes Rücktrittsrecht gelten, welches beispielsweise für den Fall ausgeübt werden kann, dass der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht.1126 Hier haben die Parteien des Drittvertrags zwar nicht nach- träglich den Vertrag einvernehmlich aufgehoben, doch haben sie immerhin ein- vernehmlich ein vertragliches Rücktrittsrecht vereinbart, welches es einer Partei gestattet, nachträglich den Vertrag einseitig aufzuheben. Meines Erachtens verdient darüber hinaus aber auch jene Lehrmeinung Zustim- mung, wonach Art. 216d Abs. 2 OR nicht nur einvernehmliche Aufhebungstat- bestände im soeben erwähnten Sinn erfasst, sondern auch den Rücktritt einer Partei bei Schuldnerverzug nach Art. 109 OR sowie die Rückabwicklung des Vertrags bei der Wandelung nach Art. 205 OR. Dass der Schuldnerverzug nach Art. 109 OR auch von Art. 216d Abs. 2 OR erfasst sein muss, leuchtet ein, wenn man sich das Motiv, welches gemäss der bundesrätlichen Botschaft dieser Norm zugrunde liegt, nämlich die Vorbeugung von Rechtsmissbrauch,1127 vor Augen führt: Würde der Rücktritt vom Vertrag nach Art. 109 OR dazu führen, dass dadurch der Vorkaufsfall nachträglich entfiele, so wäre es für die Parteien des Drittvertrags ein Leichtes, durch Nichterfüllung der vertraglichen Verpflich- tungen einen Schuldnerverzug herbeizuführen, der dann zum Rücktritt nach Art. 109 OR berechtigen würde. Auch die Interessenlage der involvierten Parteien erfordert keine andere Betrachtungsweise. Wenn der Drittkäufer mit seiner Zah- lungsverpflichtung im Verzug ist und dem Vorkaufsbelasteten als Verkäufer 1124 Siehe GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3104 und 3133. 1125 Insofern terminologisch korrekt CR OR I-FOËX, N 11 zu Art. 216d; DERSELBE, SemJud 1994, S. 409 Fn. 189. 1126 Gl.M. MEIER, S. 143; MEIER-HAYOZ, BK, N 197 zu Art. 681 ZGB. Frage offen gelassen in BGE 78 II 354 ff. (359), E. 2. 1127 Siehe oben Nr. 576. 578 579 6. Kapitel: Vorkaufsfall 224 daher das Vorgehen über den Schuldnerverzug (bis hin zum Rücktritt vom Ver- trag) offen steht, rechtfertigt es sich nicht, dass der Rücktritt vom Vertrag ge- genüber dem Drittkäufer auch das Dahinfallen des Vorkaufsfalls und damit das Dahinfallen des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags mit dem Vorkaufsberechtigten zur Folge hat. Denn wenn der Vorkaufsberechtigte erfüllungs- und zahlungswillig ist, kommt der Vor- kaufsbelastete zu seinem Geld, und seine Interessen sind gewahrt. Andernfalls steht ihm auch gegenüber dem Vorkaufsberechtigten aus diesem Vertragsver- hältnis der Weg über den Rücktritt vom Vertrag offen.1128 Falls umgekehrt der Verkäufer mit seiner Vertragserfüllung in Verzug gerät und der Drittkäufer da- her den Weg über den Rücktritt vom Vertrag wählt, so erfordert dies ebenso wenig das Dahinfallen des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gekommenen Veräusserungsvertrags zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten. Denn es soll dem Vorkaufsberechtigten die Entschei- dung anheimgestellt sein, ob er ebenfalls den Weg über den Rücktritt vom Ver- trag wählt (wenn der Vorkaufsbelastete ihm gegenüber nicht erfüllt) oder ob er den Weg der Erfüllungsklage bevorzugt. Dieselben Überlegungen sprechen dafür, dass auch die Wandelung nach Art. 205 OR von Art. 216d Abs. 2 OR erfasst wird: Falls der Drittkäufer wegen eines mangelhaften Grundstücks die Wandelung des Kaufvertrags nach Art. 205 OR wählt, so soll dies nicht automa- tisch dazu führen, dass der Vorkaufsfall und damit auch der Veräusserungsver- trag zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem dahinfällt. Denn auch in diesem Fall soll der Vorkaufsberechtigte selber entscheiden können, ob er seinerseits – angesichts des mangelhaften Grundstücks – ebenfalls die Wan- delung des Vertrags wählt oder ob er beispielsweise die Minderung des Kauf- preises bevorzugt. b) Zeitpunkt, ab dem eine Vertragsaufhebung unbeachtlich bleibt Gemäss Art. 216d Abs. 2 OR bleibt die Aufhebung des Drittvertrags gegenüber dem Vorkaufsberechtigten dann ohne Wirkung, wenn sie erfolgt, «nachdem das Vorkaufsrecht ausgeübt worden ist». Noch unter dem alten Recht wurde in der Lehre die Auffassung vertreten, dass die Aufhebung des Drittvertrags selbst dann keine Wirkung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten zu zeitigen vermöge, wenn dieser bereits vom Abschluss des Drittvertrags Kenntnis erlangt habe, auch wenn er sein Vorkaufsrecht noch nicht ausgeübt habe. Nur wenn der Vor- kaufsberechtigte noch keine Kenntnis vom Vertrag habe, könnten die Parteien des Drittvertrags diesen rückgängig machen und damit auch den Vorkaufsfall entfallen lassen.1129 Diese Auffassung wird von einem Teil der Lehre auch unter 1128 Vgl. unten Nr. 1010. 1129 ALLGÄUER, S. 117 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 193 ff. zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 86 f.; WIEDERKEHR, S. 129 f. 580 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 225 der Geltung des neuen Rechts befürwortet.1130 Ein anderer Teil der Lehre stellt hingegen strikt auf den Wortlaut ab und lässt eine Vertragsauflösung durch die Parteien des Drittvertrags mit Wirkung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten solange zu, bis dieser von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat.1131 Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen: Der Wortlaut von Art. 216d Abs. 2 OR ist eigentlich klar und spricht für die Auffassung, wonach eine Aufhebung des Drittvertrags gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten nur dann unbeachtlich bleibt, wenn dieser «das Vorkaufsrecht ausgeübt» hat. Eine Vertragsaufhebung, die in einem zeitlich früheren Stadium erfolgt, müsste somit dem Vorkaufsberechtigten entgegengehalten werden kön- nen mit der Konsequenz, dass dieser sein Vorkaufsrecht nicht mehr ausüben dürfte. Allerdings hat die Expertenkommission in ihrem Schlussbericht zum Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht ausgeführt, dass mit Art. 216a Abs. 3 E-OR (= Art. 216d Abs. 2 OR, erste Tatbestandsvari- ante) einzig geregelt werde, was bereits der damals herrschenden Lehre und Rechtsprechung entspreche.1132 Die Rechtsprechung hatte unter dem alten Recht die Frage zwar explizit offen gelassen, ob die Aufhebung des Drittvertrags ge- genüber dem Vorkaufsberechtigten auch dann unbeachtlich zu bleiben hat, wenn sie bereits vor der Ausübung des Vorkaufsrechts erfolgt.1133 Die bereits erwähn- te herrschende Lehre bejahte indessen diese Frage, allerdings unter der Voraus- setzung, dass der Vorkaufsberechtigte zumindest Kenntnis vom Vertrag zwi- schen dem Vorkaufsbelasteten und dem Dritten erlangt hat.1134 Begründet wurde diese Auffassung, in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung,1135 insbesondere damit, dass der Vorkaufsberechtigte, der vom Abschluss des Dritt- vertrags Kenntnis erhalte, im Hinblick auf die Ausübung des Vorkaufsrechts und den Erwerb des Grundstücks Anstalten treffe, um seine Liquidität sicherzu- stellen. In diesem Zusammenhang würden ihm Kosten erwachsen und Umtriebe entstehen – Kosten, die ihm niemand ersetze, und Umstände, für die ihn nie- mand entschädige, falls der Vorkaufsfall nachträglich wieder dahinfallen sollte. Geschützt wird mit anderen Worten das Vertrauen des Vorkaufsberechtigten in 1130 EMERY, Nr. 375; STEINAUER, droits réels, Nr. 1732. 1131 CR OR I-FOËX, N 12 zu Art. 216d; kritisch aber DERSELBE, SemJud 1994, S. 409; SIMONIUS/SUTTER, N 68 zu § 11; STREBEL, Nr. 265 f., mit Kritik in Nr. 267 ff. Sie- he auch BSK OR I-FASEL, N 7 zu Art. 216d, und GIGER, BK, N 29 zu Art. 216d OR. 1132 Schlussbericht der Expertenkommission, S. 140. 1133 Siehe BGE 42 II 28 ff. (36), E. 5. 1134 Vgl. oben Nr. 580. 1135 Vgl. BGE 42 II 28 ff. (36), E. 5, allerdings mit Ausführungen zur Frage, warum eine Vertragsaufhebung zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem nach der Aus- übung des Vorkaufsrechts gegenüber dem Vorkaufsberechtigten unbeachtlich sein muss. 581 6. Kapitel: Vorkaufsfall 226 den eingetretenen Vorkaufsfall. Solange der Vorkaufsberechtigte keine Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt hat, erscheint er noch nicht als schützenswert. Bis zu diesem Zeitpunkt führt deshalb die Aufhebung des Drittvertrags zum Dahinfal- len des Vorkaufsfalls.1136 Die Entstehungsgeschichte von Art. 216d Abs. 2 OR mit dem Verweis der Expertenkommission auf die bisherige, überzeugende (Rechtsprechung und) herrschende Lehre spricht meines Erachtens dafür, den Wortlaut dieser Bestimmung im Sinn der soeben erwähnten früheren herrschen- den Lehre teleologisch zu reduzieren. Massgebend muss demnach der Zeit- punkt sein, in dem der Vorkaufsberechtigte Kenntnis davon erlangt, dass ein Vorkaufsfall eingetreten ist. Keine Rolle spielt hingegen, ob der Vorkaufs- berechtigte auch Kenntnis vom Inhalt des Drittvertrags hat. Denn der Vorkaufs- berechtigte beginnt unter Umständen bereits dann mit den ersten Vorbereitungen im Hinblick auf die Ausübung seines Vorkaufsrechts, wenn er weiss, dass es zum Vorkaufsfall gekommen ist, auch wenn er die Details des Drittvertrags noch nicht kennt. De lege ferenda darf man meines Erachtens sogar noch einen Schritt weiter gehen und die Aufhebung des Drittvertrags gegenüber dem Vorkaufsbe- rechtigten in jedem Fall für unbeachtlich erklären, also selbst dann, wenn der Vorkaufsberechtigte noch keine Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt hat. Denn mit dem Abschluss des Drittvertrags ist der Vorkaufsfall eingetreten und damit die Grundlage für die Ausübung des Vorkaufsrechts gelegt. Die Aufhebung des Drittvertrags vermag der Vorkaufsbelastete als Verkäufer grundsätzlich nicht mehr alleine durchzusetzen, sondern nur im Einvernehmen mit dem Dritterwer- ber, wofür er diesem allenfalls ein Entgelt leisten muss. In einem solchen Fall wäre es dem Vorkaufsbelasteten aber auch zuzumuten, mit dem Vorkaufsbe- rechtigten zu verhandeln, um diesen zum Verzicht auf die Ausübung des Vor- kaufsrechts zu bewegen.1137 Dies würde im Übrigen auch der Rechtslage in Deutschland entsprechen: Ist dort der Vorkaufsfall einmal eingetreten, bleibt das rechtliche Schicksal des Drittvertrags ohne Auswirkungen auf die Befugnis des Vorkaufsberechtigten, sein Recht auszuüben.1138 F) Nachträgliche Abänderung des Drittvertrags Eine Ähnlichkeit mit der vorhin erörterten nachträglichen Aufhebung des Dritt- vertrags weist die nachträgliche Vertragsänderung auf, namentlich die nachträg- 1136 So die ausführliche Begründung von SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 86 f., und WIEDERKEHR, S. 130. 1137 Siehe die entsprechend berechtigte Kritik von STREBEL, Nr. 271 ff., insbesondere 273. 1138 Urteil des BGH vom 1. Oktober 2010, in: NJW 2010, S. 3774 f. (3775), E. 3b/aa; BURBULLA, S. 117; WESTERMANN, MünchK, N 15 zu § 463 BGB; SOERGEL/WER- TENBRUCH, N 78 zu § 463 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 28 zu § 463 BGB. 582 583 I. Allgemeine Anforderungen an den Drittvertrag 227 liche Erhöhung oder Reduktion des vom Dritten zu leistenden Kaufpreises. Die Auswirkung einer nachträglichen Abänderung des Drittvertrags auf den Vor- kaufsfall ist in der Lehre umstritten. Nach einem Teil der Lehre und der Rechtsprechung führt dies zu einem neuen Vorkaufsfall mit der Konsequenz, dass der Vorkaufsberechtigte nicht nur beim ersten Vorkaufsfall (beim ur- sprünglichen Vertragsschluss), sondern auch beim zweiten Vorkaufsfall (bei der nachträglichen Vertragsänderung) sein Vorkaufsrecht ausüben kann.1139 Nach einem anderen Teil der Lehre ist eine nachträgliche Vertragsänderung – unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs – gegenüber dem Vorkaufsberechtigten verbindlich, sofern dieser noch vor der Ausübung seines Vorkaufsrechts über die Änderung informiert worden ist.1140 Die Parallelen zwischen der nachträglichen Aufhebung des Drittvertrags einer- seits und der nachträglichen Abänderung des Drittvertrags andererseits sprechen meines Erachtens dafür, diese beiden Tatbestände in Bezug auf den Vorkaufsfall analog zu behandeln. Die Parteien des Drittvertrags hätten nämlich die Mög- lichkeit, anstatt eine nachträgliche Vertragsabänderung zu beschliessen, den ursprünglichen Vertrag aufzuheben und an dessen Stelle einen neuen abzu- schliessen. Wenn die Parteien des Drittvertrags diesen nachträglich wieder auf- heben können mit der Wirkung, dass der Vorkaufsfall entfällt, solange der Vor- kaufsberechtigte noch keine Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt hat,1141 muss es ihnen auch gestattet sein, den Drittvertrag nachträglich noch abzuändern mit der Wirkung, dass dann einzig dieser abgeänderte Drittvertrag den Vor- kaufsfall bildet. Der abgeänderte Drittvertrag ersetzt in diesem Fall gewisser- massen den ursprünglichen Drittvertrag. Hat aber der Vorkaufsberechtigte einmal Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt, so haben die Parteien des Drittvertrags nicht mehr die Möglichkeit, diesen Ver- trag mit Wirkung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten abzuändern. Vielmehr bildet dann der ursprüngliche Drittvertrag den Vorkaufsfall. Ändern die Ver- tragsparteien den Drittvertrag gleichwohl nachträglich, so muss dies meines Erachtens dieselbe Wirkung haben, wie wenn nachträglich ein neuer zweiter Vertrag abgeschlossen würde. Demnach löst auch die nachträgliche Vertrags- änderung einen (zweiten) Vorkaufsfall aus. Beide Vorkaufsfälle ziehen sepa- rate Fristen für die Ausübung des Vorkaufsrechts nach sich. Dem Vorkaufsbe- rechtigten steht (innert der jeweiligen Ausübungsfrist) die Wahl zu, gestützt auf 1139 Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 2. November 1988, in: BN 1990, S. 94 ff. (99 f.), E. 4b/dd und ee; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a. 1140 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 85; WIEDERKEHR, S. 131. So auch die Rechtsprechung in Deutschland: RGZ 118, S. 5 ff., (7 f.); anders aber die neuere deutsche Lehre: SOERGEL/WERTENBRUCH, N 79 f. zu § 463 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 18 zu § 464 BGB; WESTERMANN, MünchK, N 29 zu § 463 BGB. 1141 Vgl. oben Nr. 581. 584 585 6. Kapitel: Vorkaufsfall 228 welchen Vorkaufsfall er sein Vorkaufsrecht ausüben will.1142 Und je nachdem für welchen Vorkaufsfall er sich entscheidet, übernimmt er – jedenfalls beim unlimitierten Vorkaufsrecht – die Vertragsbestimmungen des ursprünglichen oder des abgeänderten Drittvertrags.1143 G) Verhinderung des Vorkaufsfalls wider Treu und Glauben Abschliessend gilt es noch ganz allgemein zu erwähnen, dass der Eintritt des Vorkaufsfalls dann fingiert wird, wenn er wider Treu und Glauben verhindert wird.1144 Dies ergibt sich aus Art. 156 OR. Zwar ist einzuräumen, dass die in Art. 216c OR statuierte «ökonomische Betrachtungsweise» einen Umweg über das treuwidrige Handeln für die Annahme eines Vorkaufsfalls oft entbehrlich macht.1145 Insbesondere darf nach der hier vertretenen Auffassung noch nicht auf Rechtsmissbrauch geschlossen werden, wenn der Vorkaufsbelastete einzig deswegen ein Rechtsgeschäft abschliesst, das einem Verkauf wirtschaftlich nicht gleichkommt, namentlich eine gemischte Schenkung vereinbart, um dem Vor- kaufsberechtigten keine Möglichkeit zur Ausübung des Vorkaufsrechts zu ge- währen.1146 Schliesst er hingegen ein Rechtsgeschäft ab, das wirtschaftlich ei- nem Verkauf gleichkommt, so ist dieser Tatbestand direkt von Art. 216c Abs. 1 OR erfasst. Ganz ohne Bedeutung bleibt das rechtsmissbräuchliche bzw. das treuwidrige Handeln für die Annahme eines Vorkaufsfalls dennoch nicht, wie das bereits erwähnte Beispiel des wegen einer Kaufpreissimulation nichtigen Drittvertrags zeigt.1147 II. Verkauf eines Grundstücks Auszugehen ist gemäss dem Gesetzeswortlaut von Art. 216c Abs. 1 OR davon, dass ein Grundstückkaufvertrag (1.) den Vorkaufsfall auslöst. Davon erfasst sind auch besondere Erscheinungsformen des Grundstückkaufs (2.). Den Vorkaufs- fall lösen ausserdem der sogenannte Mengenkauf und damit verwandte Tatbe- stände (3.) sowie der Teilverkauf (4.) aus. Ebenso stellt die Vereinbarung eines Kaufvertrags mit einer ergänzenden Nebenleistungspflicht (5.) einen Vorkaufs- fall dar. Aber nicht jeder Grundstückkaufvertrag führt zu einem Vorkaufsfall, sondern es gibt auch Ausnahmen (6.). 1142 Ähnlich für das deutsche Recht entgegen der dort vorherrschenden Lehre BURBULLA, S. 123, und SCHURIG, S. 171. 1143 Vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 223 zu Art. 681 ZGB. 1144 MEIER-HAYOZ, BK, N 196 zu Art. 681 ZGB. Vgl. auch STREBEL, Nr. 224 f. 1145 Vgl. unten Nr. 650. 1146 A.M. STREBEL, Nr. 307, wie hier dagegen in Nr. 308 in fine. Vgl. unten Nr. 673 in fine. 1147 Vgl. oben Nr. 541. 586 587 II. Verkauf eines Grundstücks 229 1. Grundstückkaufvertrag Nach der Konzeption des Gesetzgebers liegt der klassische Vorkaufsfall vor, wenn das Grundstück, welches das Vorkaufsobjekt bildet, verkauft wird. Ge- meint ist der Verkauf an einen Dritten und nicht an den Vorkaufsberechtigten. Erforderlich ist der Abschluss eines öffentlich beurkundeten Grundstückkauf- vertrags im Sinn von Art. 184 und 216 Abs. 1 OR zwischen dem Vorkaufsbe- lasteten als Grundeigentümer und dem Dritten.1148 Qualifikationsmerkmal des Grundstückkaufvertrags ist die synallagmatische Verpflichtung zum Austausch von Grundstück gegen Geld.1149 Der Verkäufer verpflichtet sich, Besitz und Eigentum am Grundstück zu übertragen, derweil der Käufer die Verpflichtung eingeht, den Kaufpreis zu bezahlen.1150 2. Besondere Erscheinungsformen des Grundstückkaufs Ein Verkauf und somit ein Vorkaufsfall liegt ebenfalls vor im Fall einer freiwil- ligen privaten oder öffentlichen Versteigerung eines Grundstücks.1151 Die frei- willige private Versteigerung gehorcht ohnehin den gewöhnlichen Bestimmun- gen über den Kaufvertrag und bildet insofern keinen Sondertatbestand; insbe- sondere ist zur privaten Versteigerung eines Grundstücks ein öffentlich beur- kundeter Kaufvertrag erforderlich.1152 Spezielle Regeln enthält das OR hingegen für die freiwillige öffentliche Versteigerung im Sinn von Art. 229 Abs. 2 OR. Nach dieser Bestimmung kommt der Kaufvertrag zustande, indem der Veräusse- rer dem Meistbietenden anlässlich der Steigerung (vgl. Art. 232 Abs. 1 OR) den Zuschlag erklärt. Der Zuschlag des Veräusserers ist die Annahmeerklärung auf das Angebot des Meistbietenden.1153 Eine öffentliche Beurkundung ist für den Vertragsabschluss nicht erforderlich, selbst wenn ein Grundstück Gegenstand der Versteigerung bildet.1154 1148 BRÜCKNER, Nr. 82; REY, Eigentum, Nr. 1254. 1149 GIGER, BK, N 3 zu Art. 216c OR. 1150 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 495. 1151 ALLGÄUER, S. 121; BRÜCKNER, Nr. 82 f.; GIGER, BK, N 120 und 123 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 158 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 270; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a; SUTTER, S. 278 Fn. 13. 1152 BGE 63 I 30 ff. (33 f.), E. 2b; MEIER-HAYOZ, BK, N 158 zu Art. 681 ZGB; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 694. 1153 BSK OR I-RUOSS/GOLA, N 3 zu Art. 229. 1154 BGE 63 I 30 ff. (33), E. 2b; GUHL/KOLLER, N 109 zu § 41; SCHMID, Grundstücks- versteigerung, Nr. 104. 588 589 6. Kapitel: Vorkaufsfall 230 Der Grundstückkaufvertrag kann auch in der Form eines Vertrags zugunsten eines Dritten nach Art. 112 OR abgeschlossen werden. Auch dies löst den Vor- kaufsfall nach Massgabe der allgemeinen Grundsätze aus.1155 Auch die Hingabe des Grundstücks an Zahlungs statt steht einem Verkauf gleich und löst den Vorkaufsfall nach Massgabe der allgemeinen Grundsätze aus.1156 3. Mengenkauf und damit verwandte Tatbestände Von einem Mengenkauf spricht man, wenn in einem einzigen Vertrag nebst dem Vorkaufsobjekt noch ein oder mehrere weitere Gegenstände – seien es andere Grundstücke, Fahrnis oder andere Kaufobjekte – zu einem Gesamtpreis verkauft werden. Auch der Mengenkauf löst nach zutreffender Auffassung den Vorkaufsfall aus.1157 Denn hier wird das Vorkaufsobjekt – wenn auch zusam- men mit weiteren Gegenständen – ebenso verkauft wie beim gewöhnlichen Grundstückkauf. Wollte man anders entscheiden, hätte der Vorkaufsbelastete leichtes Spiel, um ein ihm unliebsames Vorkaufsrecht zu umgehen, indem er das Vorkaufsobjekt zusammen mit irgendeinem anderen Gegenstand verkauft. Kei- ne Rolle für die Annahme eines Vorkaufsfalls spielt, ob im Kaufvertrag der Einzelpreis für das Vorkaufsobjekt ausgewiesen ist oder ob zu einem Pauschal- preis verkauft wird.1158 Beim Mengenkauf ergeben sich gewisse Besonderheiten als Folge der Ausübung des Vorkaufsrechts. Darauf wird zurückzukommen sein.1159 Aufgrund derselben Überlegungen gleich zu behandeln wie der Mengenkauf sind meines Erachtens gemischte Vertragsverhältnisse, bei denen der Vor- kaufsbelastete nebst der Veräusserung des Grundstücks noch eine andere Leis- 1155 Siehe auch STREBEL, Nr. 336. 1156 BRÜCKNER, Nr. 83; GIGER, BK, N 120 und 123 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 157 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 270; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a. 1157 MEIER-HAYOZ, BK, N 148 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 281; RUBIDO, Nr. 322; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 83; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731c. Teilweise a.M. WYSS/KÖCHLI, Nr. 10 ff., die eine Ausnahme machen wollen beim Verkauf eines Betriebs mit einem vorkaufsbelasteten Grundstück, sofern es sich dabei um ein betriebsnotwendiges Grundstück handelt. 1158 A.M. WYSS/KÖCHLI, Nr. 8, welche die Angabe von Einzelpreisen für mehrere verkaufte Grundstücke voraussetzen und in Fn. 9 darauf hinweisen, dass dies aus steuerlichen Gründen ohnehin in der Regel erforderlich sei. 1159 Vgl. unten Nr. 932 ff., 987 ff. und 1047. 590 591 592 593 II. Verkauf eines Grundstücks 231 tung erbringt, namentlich die Überbauung des Grundstücks (sogenannter Grund- stückkauf mit Bauleistungspflicht).1160 Mit dem eingangs erörterten Mengenkauf verwandt ist meines Erachtens sodann jene Konstellation, in der das Vorkaufsrecht nur an einem Realteil oder an einem (künftigen) ideellen Anteil des Grundstücks begründet worden ist,1161 der Grundeigentümer das Grundstück aber in seiner Gesamtheit verkauft. Auch hier geht das Kaufobjekt des Drittvertrags über das Vorkaufsobjekt hinaus, doch es umfasst dieses mit. Zu Recht hat das Bundesgericht daher entschieden, dass der Verkauf des gesamten Grundstücks einen Vorkaufsfall für das Vorkaufs- recht an einem Realteil des Grundstücks darstellt.1162 Ebenso löst der Verkauf des gesamten Grundstücks einen Vorkaufsfall für das Vorkaufsrecht an einem (künftigen) ideellen Anteil des Grundstücks aus.1163 Auch hier ergeben sich Besonderheiten als Folge der Ausübung des Vorkaufsrechts. Darauf wird zu- rückzukommen sein.1164 Gleich zu entscheiden ist meines Erachtens, wenn das Vorkaufsrecht an einem bereits bestehenden ideellen Anteil des Grundstücks begründet worden ist und das gesamte Grundstück verkauft wird.1165 Auf einen anderen Standpunkt stellt sich MEIER-HAYOZ.1166 Er macht geltend, dass dadurch die Liquidation des Miteigentums am Grundstück für die übrigen Miteigentümer ungebührlich er- schwert würde, und lehnt deshalb den Vorkaufsfall ab. Dem ist nicht zu folgen, weil die übrigen Miteigentümer, die an ihrem Miteigentumsanteil kein rechtsge- schäftliches Vorkaufsrecht bestellt haben, eine Handhabe gegen den Vorkaufs- berechtigten haben: Denn durch die Ausübung des Vorkaufsrechts an einem Miteigentumsanteil entsteht ein Veräusserungsvertrag, regelmässig ein Kaufver- trag, über diesen Miteigentumsanteil. Damit löst der Vorkaufsberechtigte einen zweiten Vorkaufsfall aus – und dieses Mal sind die übrigen Miteigentümer ge- mäss Art. 682 Abs. 1 ZGB am verkauften Miteigentumsanteil vorkaufsberech- tigt. Sie können dem Erwerb des rechtsgeschäftlich Vorkaufsberechtigten durch die Ausübung ihres eigenen Vorkaufsrechts zuvorkommen und anschliessend das Grundstück gänzlich auf den Drittkäufer übertragen. Machen die übrigen Miteigentümer hingegen von ihrem gesetzlichen Vorkaufsrecht keinen Ge- brauch, so erlangt der rechtsgeschäftlich Vorkaufsberechtigte zwar (zusammen mit dem Drittkäufer) Miteigentum am gesamten Grundstück. Doch in diesem 1160 Vgl. dazu GAUCH, Nr. 347 ff. 1161 Zu diesen Vorkaufsobjekten siehe oben Nr. 513 ff. 1162 BGE 81 II 502 ff. (508), E. 5; ebenso BGE 111 II 487 ff. (497 f.), E. 3g, betreffend das altrechtliche gesetzliche Vorkaufsrecht des Pächters. Siehe auch WISSMANN, Nr. 1432. 1163 MEIER-HAYOZ, BK, N 82 und 150 zu Art. 681 ZGB. 1164 Vgl. unten Nr. 935 ff. und 987 ff. 1165 Ebenso RUBIDO, S. 87 Fn. 395. 1166 MEIER-HAYOZ, BK, N 154 zu Art. 681 ZGB. 594 595 6. Kapitel: Vorkaufsfall 232 Fall kann der Drittkäufer – falls er dies wünscht – noch immer die Aufhebung des Miteigentums nach Art. 650 f. ZGB verlangen. 4. Teilverkauf Eine gerade umgekehrte Sachlage zum vorhin erörterten Mengenkauf besteht dann, wenn sich das Vorkaufsrecht zwar auf das ganze Grundstück erstreckt, der Verkäufer aber nur einen Teil davon verkauft. Dieser sogenannte Teilver- kauf kann in zwei Erscheinungsformen auftreten: Entweder wird ein Realteil oder ein ideeller Teil des Grundstücks verkauft. Auch der Teilverkauf stellt nach zutreffender Auffassung einen Vorkaufsfall dar.1167 Ansonsten hätte der Vor- kaufsbelastete die Möglichkeit, durch mehrere Teilverkäufe seines vorkaufsbe- lasteten Grundstücks das Vorkaufsrecht zu umgehen. Allerdings kann der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nur in Bezug auf den verkauften Grund- stücksteil geltend machen. Bezüglich des nicht verkauften Teils bleibt das Vor- kaufsrecht bestehen und kann bei einer späteren Veräusserung ausgeübt wer- den.1168 Auf weitere Besonderheiten als Folge der Ausübung des Vorkaufsrechts bei einem Teilverkauf wird zurückzukommen sein.1169 5. Kaufvertrag mit ergänzender Nebenleistungspflicht An der rechtlichen Qualifikation des Kaufvertrags ändert sich nichts, wenn zur Pflicht des Käufers zur Bezahlung des Kaufpreises eine ergänzende Nebenleis- tungspflicht nicht monetärer Natur hinzutritt.1170 Fragen kann man sich indes, ob und – gegebenenfalls – inwiefern die Vereinbarung einer solchen Nebenleis- tungspflicht Auswirkungen auf den Eintritt des Vorkaufsfalls zeitigt. Lehre und Rechtsprechung unterscheiden danach, ob die Nebenleistung vom Vorkaufsbe- rechtigten erbringbar oder zumindest in Geld schätzbar (A) ist oder nicht (B). A) Nebenleistung erbringbar oder in Geld schätzbar Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass die Vereinbarung einer Nebenleis- tungspflicht in einem Kaufvertrag grundsätzlich nichts am Eintritt des Vorkaufs- 1167 ALLGÄUER, S. 69; CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216c; MEIER-HAYOZ, BK, N 149 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 318; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 84; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731c. Für den Verkauf eines ideellen Anteils am Grundstück nun jedoch einschränkend FOËX, Not@lex 2010, S. 86 f., der grundsätzlich nur dann einen Vorkaufsfall annimmt, wenn der verkaufte Bruchteil mehr als die Hälfte des Mitei- gentums ausmacht. 1168 SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 84. 1169 Vgl. unten Nr. 944 ff. und 997 ff. 1170 Vgl. GIGER, BK, N 156 in fine zu Art. 184 OR; HONSELL, S. 50 f. 596 597 598 II. Verkauf eines Grundstücks 233 falls ändert.1171 Diese Ansicht verdient Zustimmung. Sie leuchtet besonders bei einem limitierten Vorkaufsrecht ein, bei dem der Vorkaufsberechtigte das Grundstück zu den im Vorkaufsvertrag vorgesehenen Bedingungen – und damit unabhängig von den Bedingungen des Drittvertrags – erwerben kann.1172 Nicht anders zu entscheiden ist aber bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht, zumal die preisliche Limitierung oder Nichtlimitierung eines Vorkaufsrechts keinen Ein- fluss auf die Frage des Eintritts des Vorkaufsfalls haben sollte.1173 Übt der unli- mitiert Vorkaufsberechtigte sein Recht aus, schuldet er nebst dem Kaufpreis grundsätzlich auch die Nebenleistung, da er gemäss Art. 216d Abs. 3 OR «das Grundstück zu den Bedingungen erwerben [kann], die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat».1174 Ist der unlimitiert Vorkaufsberechtigte hingegen nicht imstande, die Nebenleis- tung zu erbringen, so muss diese in eine Geldschuld von entsprechendem Wert umgewandelt werden, die der Vorkaufsberechtigte nebst dem ordentlich ver- einbarten Kaufpreis zu entrichten hat. Dies entspricht der Regelung von Art. 1271 Abs. 3 des OR-Revisionsentwurfs von 1905, die zwar keinen Eingang ins positive Gesetzesrecht gefunden hat, deren Anwendung sich gleichwohl recht- fertigt.1175 Dass der Vorkaufsberechtigte die Nebenleistung nicht in natura er- bringen kann, ändert somit grundsätzlich nichts am Umstand, dass mit dem Ab- schluss des Drittvertrags der Vorkaufsfall eingetreten ist. B) Nebenleistung weder erbringbar noch in Geld schätzbar Was gilt jedoch, wenn sich der Wert der Nebenleistung, die der Vorkaufsberech- tigte – im Gegensatz zum Drittkäufer – nicht erbringen kann, nicht in Geld schätzen lässt? Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bekannt ist bei- spielsweise der Fall, in dem der Drittkäufer nebst der Zahlung des Kaufpreises zusätzlich die Verpflichtung übernimmt, in der erworbenen Liegenschaft das Bäckereigewerbe persönlich zu führen.1176 Lehre und Rechtsprechung befür- worten in einem solchen Fall die analoge Anwendung des deutschen § 466 BGB:1177 Danach ist die Ausübung des Vorkaufsrechts ausgeschlossen, wenn 1171 BGE 89 II 444 ff. (447 f.), E. 2; GHANDCHI, S. 227; MEIER-HAYOZ, BK, N 155 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 279; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 82; SIMONIUS/SUTTER, N 58 zu § 11; STREBEL, Nr. 233 f. 1172 Vgl. unten Nr. 995. 1173 A.M. SCHENKER, S. 254. 1174 Vgl. auch unten Nr. 984. 1175 Vgl. dazu unten Nr. 985. 1176 So der Sachverhalt in BGE 89 II 444 ff. 1177 BGE 89 II 444 ff. (447 f.), E. 2; GHANDCHI, S. 227; MEIER-HAYOZ, BK, N 155 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 279; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 82; SIMONIUS/SUTTER, N 58 zu § 11; STREBEL, Nr. 233 f. Das Bundesgericht und die 599 600 6. Kapitel: Vorkaufsfall 234 sich die Nebenleistung, die zu erbringen der Vorkaufsberechtigte nicht imstande ist, nicht in Geld schätzen lässt. Wäre der Vertrag mit dem Dritten hingegen auch ohne Nebenleistung abgeschlossen worden, so hindert dies die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht – es wird dem Vorkaufsberechtigten gegenüber einfach so gehalten, als wäre diese Nebenleistung nicht vereinbart worden. Mit anderen Worten liegt gemäss der erwähnten Lehre und Rechtsprechung im ersten Fall kein Vorkaufsfall vor, derweil im zweiten Fall ein Vorkaufsfall gegeben ist. Meines Erachtens ist die Regelung von § 466 BGB nicht sachgerecht und deren Übernahme ins schweizerische Recht abzulehnen. Sie ist erstens verfehlt bei einem limitierten Vorkaufsrecht, wo es ohnehin keine Rolle spielt, ob der Vor- kaufsberechtigte die im Drittvertrag vereinbarte Nebenleistung erbringen kann oder nicht. Für die Frage, ob ein Vorkaufsfall eingetreten ist, sollte meines Er- achtens aber kein Unterschied zwischen einem limitierten und einem unlimitier- ten Vorkaufsrecht bestehen.1178 Und zweitens behandelt § 466 BGB in Geld schätzbare Nebenleistungen ohne erkennbaren sachlichen Grund vorkaufsfall- freundlicher als Nebenleistungen, die nicht in Geld schätzbar sind. Es erstaunt daher auch nicht, dass eine solche Regelung zu nicht sachgerechten Ergebnissen führt. So hat beispielsweise die deutsche Lehre und Rechtsprechung die Pflege durch Angehörige als nicht in Geld schätzbar eingestuft, um mit dieser Argu- mentation im Einzelfall den Vorkaufsfall verneinen zu können.1179 Eine Ansicht, die sich – jedenfalls für das schweizerische Recht – schwer mit dem Umstand vereinbaren lässt, dass der Pflege- und Betreuungsaufwand durch Angehörige im Haftpflichtrecht als normativer Schaden entschädigt wird, wobei sich die Schadensschätzung am Lohn einer Krankenschwester orientiert.1180 Für die Beurteilung, ob ein Vorkaufsfall eingetreten ist oder nicht, kann meines Erachtens nur die Frage entscheidend sein, ob man es – wirtschaftlich be- trachtet – noch immer mit einem Verkauf zu tun hat. Dies kann man mit guten Gründen in denjenigen Fällen verneinen, bei denen es dem Veräusserer massgeblich auf die Gegenleistung des Erwerbers ankommt, die nicht oder nicht ausschliesslich in Geld besteht.1181 Da allerdings in einem Kaufvertrag nur eine die Kaufpreisschuld ergänzende Nebenleistungspflicht vereinbart werden kann, ansonsten die rechtliche Qualifikation als (reiner) Kaufvertrag entfällt,1182 er- ältere Literatur nehmen freilich noch Bezug auf die damals in Kraft gewesene Vor- gängerbestimmung von § 466 BGB, nämlich § 507 aBGB. 1178 Vgl. bereits zuvor Nr. 598. 1179 RGZ 121, 137 ff. (140); WESTERMANN, MünchK, N 2 zu § 466 BGB; SOERGEL/ WERTENBRUCH, N 3 zu § 466 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 2b zu § 466 BGB. 1180 Siehe dazu BGer 4C.276/2001 vom 26. März 2002, E. 6b/aa; REY, Haftpflichtrecht, Nr. 263. 1181 Vgl. unten Nr. 677. 1182 Vgl. GIGER, BK, N 156 in fine zu Art. 184 OR. 601 602 II. Verkauf eines Grundstücks 235 scheint diese Nebenleistung als von vornherein von derart untergeordneter Be- deutung, dass meines Erachtens die Annahme ausser Betracht fällt, der Ver- äusserer habe sein Grundstück massgeblich wegen dieser Nebenleistung veräus- sert.1183 Deswegen hindert es nach der hier vertretenen Ansicht den Eintritt des Vorkaufsfalls nicht, wenn die Nebenleistung nicht in Geld schätzbar ist und vom Vorkaufsberechtigten nicht in natura erbracht werden kann. Vielmehr entfällt die Nebenleistungspflicht ersatzlos, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht. So ist denn auch dem Bundesgericht im Ergeb- nis beizupflichten, dass die im Kaufvertrag enthaltene Verpflichtung zur persön- lichen Führung des Bäckereigewerbes, welcher der Vorkaufsberechtigte nicht nachleben kann, dem Eintritt des Vorkaufsfalls nicht entgegensteht.1184 6. Ausnahmen Bisweilen wird in der Lehre und Rechtsprechung betont, dass nicht immer dann, wenn der Form nach ein Kaufvertrag abgeschlossen wird, auch tatsächlich ein Vorkaufsfall vorliegt.1185 Mit anderen Worten löst ein Grundstückkaufvertrag ausnahmsweise keinen Vorkaufsfall aus. Unter diesem Gesichtspunkt sind meines Erachtens folgende Fälle zu diskutieren: Zunächst einmal geht es um die Sperrwirkung von Art. 681 Abs. 2 ZGB (A), um die Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR (B) und um die Sperrwirkung durch die «ökonomische Betrach- tungsweise» (C). Dann stellt sich die Frage nach der Ausnahme vom Vorkaufs- fall beim sogenannten Verwandten- bzw. Kindskauf (D). Und schliesslich wird gemeinhin eine Ausnahme vom Vorkaufsfall befürwortet, wenn bei der Ver- äusserung die Person des Erwerbers im Vordergrund steht (E). A) Sperrwirkung von Art. 681 Abs. 2 ZGB Gemäss Art. 681 Abs. 2 ZGB entfällt das Vorkaufsrecht, wenn das Grundstück an eine Person veräussert wird, der ein Vorkaufsrecht im gleichen oder in einem vorderen Rang zusteht. Gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB gehen die gesetzli- chen Vorkaufsrechte den vertraglichen vor. Zwischen zwei vertraglichen, vor- gemerkten Vorkaufsrechten bestimmt sich das Rangverhältnis nach dem Prinzip der Alterspriorität.1186 Die Veräusserung des Grundstücks an einen im glei- 1183 Siehe auch SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 82 Fn. 21, der von einer «Umkehrung der Vermutung gegenüber BGB § 507 [heute: § 466 BGB]» spricht und damit grund- sätzlich ebenso davon ausgeht, dass der Drittvertrag auch ohne Nebenleistung abge- schlossen worden wäre. Vgl. ferner VISCHER, S. 85 f. 1184 BGE 89 II 444 ff. (448 f.), E. 3. 1185 BGE 120 V 10 ff. (13), E. 3; 89 II 444 ff. (446), E. 1; MEIER-HAYOZ, ZBGR 1964, S. 267. 1186 Vgl. unten Nr. 877. 603 604 6. Kapitel: Vorkaufsfall 236 chen oder in einem vorderen Rang Vorkaufsberechtigten stellt somit keinen Vorkaufsfall dar.1187 So löst namentlich die Veräusserung eines Miteigen- tumsanteils an einen anderen Miteigentümer keinen Vorkaufsfall aus. Dies ergibt sich auch aus Art. 682 Abs. 1 Satz 1 ZGB, wonach das gesetzliche Vor- kaufsrecht der Miteigentümer nur gegenüber jedem «Nichtmiteigentümer» gel- tend gemacht werden kann. Dies gilt auch beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis. Die Veräusserung eines Stockwerkanteils an einen anderen Stockwerkeigentümer stellt für die im gleichen Rang berechtigten übrigen Stockwerkeigentümer kei- nen Vorkaufsfall dar.1188 Dies kommt auch in Art. 712c Abs. 1 ZGB zum Aus- druck, wo vom «Vorkaufsrecht gegenüber jedem Dritten, der einen Anteil er- wirbt», die Rede ist. Indem das Gesetz von «Stockwerkeigentümer» einerseits und «Drittem» andererseits spricht, bringt es bereits sprachlich zum Ausdruck, dass mit dem «Dritten» nur ein Nichtstockwerkeigentümer gemeint sein kann. Allerdings bleibt stets eine im Zusammenhang mit der Begründung des Vor- kaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis allfällig eingeführte Rangordnung zu beachten.1189 Nur bei einer Veräusserung an einen im gleichen oder in einem vorderen Rang berechtigten Stockwerkeigentümer entfällt der Vorkaufsfall für die übrigen Stockwerkeigentümer. B) Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR Art. 216c Abs. 2 OR enthält eine Aufzählung von Tatbeständen, die keinen Vorkaufsfall auslösen.1190 Diese Aufzählung führt meines Erachtens zu einer Sperrwirkung für den Eintritt des Vorkaufsfalls. Kann ein Veräusserungsge- schäft – auch wenn es in der Form eines Kaufvertrags daherkommt – unter eine der Tatbestandsvarianten von Art. 216c Abs. 2 OR subsumiert werden, liegt kein Vorkaufsfall vor, so beispielsweise wenn das Gemeinwesen mit dem Grundeigentümer einen Kaufvertrag abschliesst, um das Grundstück zur Erfül- lung einer öffentlichen Aufgabe zu erwerben.1191 C) Sperrwirkung der «ökonomischen Betrachtungsweise» Wie noch darzulegen sein wird, ist nach der hier vertretenen Auffassung mit Art. 216c Abs. 1 OR eine «ökonomische Betrachtungsweise» eingeführt worden mit der Konsequenz, dass für jedes Rechtsgeschäft aus wirtschaftlicher Sicht beur- teilt werden muss, ob es einem Verkauf gleichkommt und somit einen Vorkaufs- 1187 Vgl. BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 9 zu Art. 681. 1188 WERMELINGER, ZK, N 26 zu Art. 712c ZGB. 1189 Vgl. oben Nr. 215 in fine. 1190 Vgl. unten Nr. 613 ff. 1191 Vgl. unten Nr. 634. 605 606 607 II. Verkauf eines Grundstücks 237 fall darstellt.1192 Umgekehrt bedeutet dies aber auch, dass ein Vorkaufsfall aus- scheidet, wenn zwar formal ein Kaufvertrag abgeschlossen wird, dieser aber wirtschaftlich betrachtet nicht einem Kaufvertrag entspricht. Dies ist na- mentlich der Fall beim Abschluss eines Kaufvertrags zwischen wirtschaftlich identischen Parteien.1193 Insofern führt auch die «ökonomische Betrachtungs- weise» zu einer Sperrwirkung für den Eintritt des Vorkaufsfalls. D) Zum sogenannten Verwandten- bzw. Kindskauf im Besonderen Von einem Verwandten- bzw. Kindskauf spricht man, wenn das Grundstück an einen präsumtiven gesetzlichen Erben veräussert wird. Gemäss der herr- schenden Lehre und Rechtsprechung liegt diesfalls kein Vorkaufsfall vor, da mit einem solchen Verkauf bloss die Erbfolge vorweggenommen wird.1194 Das Bun- desgericht spricht denn auch von einer «Antizipation der Erbfolge».1195 Auch die Botschaft erwähnt, dass ein Vorkaufsfall bei einer erbrechtlich motivierten Veräusserung ausgeschlossen sei.1196 Da weder der Erbgang noch die Erbteilung einen Vorkaufsfall auslösen,1197 erscheint diese Auffassung prima vista naheliegend. Man könnte insofern auch eine Sperrwirkung für den Verwandten- bzw. Kindskauf annehmen. Allerdings bestehen durchaus strukturelle Unterscheide zwischen dem Erbgang und der Erbteilung einerseits und der antizipierten Erbfolge andererseits: Während bei einer antizipierten Erbfolge eine Veräusserung des Grundstücks stattfindet, da das Grundstück zu Lebzeiten vom präsumtiven Erblasser auf den präsumtiven Erben übertragen wird, liegen im Fall des Erbgangs und der Erbteilung gar keine Veräusserungstatbestände vor, weil es sich um eine Universalsukzession (beim Erbgang) bzw. um eine wechselseitige Aufgabe von Gesamtrechten zugunsten der Rechtskonsolidation eines Alleinberechtigten handelt (bei der Erbtei- 1192 Vgl. unten Nr. 647 ff. 1193 Vgl. unten Nr. 666 ff. 1194 BGE 120 V 10 ff. (13), E. 3; 87 II 263 ff. (268 f.), E. 3; 70 II 149 ff. (151 ff.); BÄR, S. 89; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 753 f.; GIGER, BK, N 122 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 32 zu Art. 681/82 ZGB; HESS, BSK, N 3 und 11 zu Art. 216c OR; JÄGGI, S. 67; MEIER-HAYOZ, BK, N 145 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 269; MÜLLER, S. 225; REY, Eigentum, Nr. 1262; SCHMID, Neuerungen, S. 79; SIMONIUS/SUTTER, N 62 zu § 11; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 409 ff. und 417; WISSMANN, Nr. 1454; kritisch aber CR OR I- FOËX, N 3 zu Art. 216c. 1195 BGE 44 II 380 ff. (388), E. 2. 1196 BBl 1988 III 1079. 1197 Vgl. unten Nr. 614 ff. und 730. 608 609 6. Kapitel: Vorkaufsfall 238 lung).1198 Dennoch darf die Frage gestellt werden, ob der Tatbestand der Zuwei- sung an einen Erben in der Erbteilung, der in Art. 216c Abs. 2 OR vom Vor- kaufsfall ausgenommen wird, nicht in einem ausgedehnteren Sinn zu verstehen ist, sodass auch die antizipierte Erbfolge darunter zu subsumieren ist und inso- weit von der Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR profitiert. Problematisch ist allerdings, dass der Begriff der «antizipierten Erbfolge» in der erbrechtlichen Literatur alles andere als einheitlich gebraucht wird. HAGEMANN verwendet beispielsweise den Begriff der «antizipierten Erbfolge» im Zusammenhang mit Art. 534 ZGB, also für jene Fälle, in denen ein in einem Erbvertrag eingesetzter Erbe bereits zu Lebzeiten vom Erblasser dessen Vermö- gen ganz oder teilweise übertragen erhält.1199 Nach der Auffassung von EITEL dagegen kann bei einem engen Begriffsverständnis nur dann von «antizipierter Erbfolge» gesprochen werden, wenn zusammen mit der lebzeitigen Zuwendung «eine definitive Regelung der Erbfolge einhergeht», das heisst, wenn der prä- sumtive Erblasser mit dem Zuwendungsempfänger zugleich einen Erbverzicht vereinbart.1200 In einem weiteren Begriffsverständnis verwendet EITEL dagegen den Begriff der «antizipierten Erbfolge» als Synonym für den Begriff der aus- gleichungspflichtigen Zuwendung.1201 Charakteristisches Merkmal einer aus- gleichungspflichtigen Zuwendung sei die (zumindest teilweise) Unentgeltlich- keit.1202 Von diesem letzteren Verständnis schien meines Erachtens zunächst auch das Bundesgericht auszugehen, als es im Zusammenhang mit dem Ver- wandten- bzw. Kindskauf von einer «Antizipation der Erbfolge» sprach.1203 Denn in diesem Entscheid hatte das Bundesgericht gefordert, dass der Wille des Veräusserers darauf abzielen müsse, den Käufer wegen seiner Eigenschaft als Erben «zu begünstigen», und differenzierte deshalb danach, ob die Veräusse- rung «mit Rücksicht auf das künftige Erbrecht erfolgte» oder ob «ein gewöhnli- cher Verkauf vorliege, bei dem nur zufällig ein Erbe als Käufer auftritt». In einem späteren Urteil vertrat das Bundesgericht hingegen die Auffassung, dass ein Verwandten- bzw. Kindskauf selbst dann keinen Vorkaufsfall auslöse, wenn mit der Veräusserung zu Lebzeiten keine geldmässige Begünstigung verbunden sei, sofern dennoch erbrechtliche Motive vorliegen, namentlich wenn der Ver- äusserer bezwecke, «dass die Kaufsache gerade diesem Erben zukomme und nicht bei der dereinstigen Teilung einem andern zugeteilt oder aber versilbert 1198 Vgl. unten Nr. 614 und 730. 1199 HAGEMANN, S. 213 ff. 1200 EITEL, N 39 zu § 5. 1201 EITEL, N 46 zu § 5. 1202 EITEL, N 4 zu § 11. 1203 Siehe BGE 44 II 380 ff. (388), E. 2. 610 II. Verkauf eines Grundstücks 239 werde», sodass «eine Vorwegnahme einer partiellen Regelung der Erbfolge, nämlich der Ausführung einer Teilungsvorschrift (Art. 608 ZGB)» bestehe.1204 Auch wenn zugegebenermassen nicht jede Erbfolge mit einem vermögensmäs- sigen Vorteil verbunden sein muss – an einem vermögensmässigen Vorteil man- gelt es namentlich dann, wenn die Erbschaft überschuldet ist (und sie vom Erben nicht ausgeschlagen wird) oder die Aktiven und Passiven der Erbschaft sich die Waage halten –, scheint mir die letzte Praxis des Bundesgerichts doch zu weit zu gehen. Denn in einem solchen Fall kann man selbst bei einem weiten Begriffs- verständnis im Sinne EITELS nicht mehr von einer antizipierten Erbfolge spre- chen, da es am Merkmal der (zumindest teilweisen) Unentgeltlichkeit fehlt. Es erscheint mir auch nicht sachgerecht, den Vorkaufsberechtigten zurücktreten zu lassen, wenn der Grundeigentümer sein Grundstück zum Verkehrswert an einen präsumtiven Erben verkauft. Denn durch den Verkauf zum Verkehrswert gibt der Veräusserer geradezu zu erkennen, dass er den Käufer nicht bevorzugt behandeln will, sodass – im Sinn der ursprünglichen bundesgerichtlichen Recht- sprechung1205 – «ein gewöhnlicher Verkauf vorlieg[t], bei dem nur zufällig ein Erbe als Käufer auftritt». Meines Erachtens darf man bei einem Verwandten- bzw. Kindskauf nur dann den Eintritt des Vorkaufsfalls verneinen, wenn mit der Veräusserung eine geldmässige Begünstigung des Käufers verbunden ist.1206 Damit gelangt man zu einem Ergebnis, das sich bereits aus dem Umstand ergibt, dass eine gemischte Schenkung keinen Vorkaufsfall darstellt,1207 sodass es die- ses Umwegs über den Ausnahmetatbestand des Verwanden- bzw. Kindskaufs gar nicht bedarf. E) Massgeblichkeit der Person des Erwerbers? Lehre und Rechtsprechung stellen sich sodann auf den Standpunkt, dass ein Vorkaufsfall ausser Betracht fällt, wenn bei einem Verkauf die Person des Er- werbers im Vordergrund steht.1208 Diese Auffassung ist in dieser Absolutheit abzulehnen.1209 Wollte man dies tatsächlich so handhaben, so müsste eine Aus- nahme vom Vorkaufsfall nicht nur bei verwandtschaftlichen, sondern auch bei freundschaftlichen Beziehungen angenommen werden.1210 Damit aber würden 1204 Siehe BGE 70 II 149 ff. (153); vgl. auch STREBEL, Nr. 411. 1205 Siehe BGE 44 II 380 ff. (388), E. 2. 1206 In diese Richtung geht auch BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216c. 1207 Vgl. unten Nr. 673. 1208 BGE 70 II 149 ff. (151); BGer 4A_22/2010 vom 15. April 2010, E. 3; BÄR, S. 89 f.; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 754; HESS, BSK, N 9 zu Art. 216c OR; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731; siehe auch BBl 1988 III 1079. 1209 Zu Recht kritisch CR OR I-FOËX, N 8 zu Art. 216c; DERSELBE, Not@lex 2010, S. 85 f. 1210 So in der Tat GHANDCHI, S. 193 Fn. 551. 611 612 6. Kapitel: Vorkaufsfall 240 der Umgehung des Vorkaufsrechts Tür und Tor geöffnet. Mit Ausnahme der rein wirtschaftlich denkenden Handelsgesellschaften dürfte zudem für jeden Eigentümer eines Grundstücks bei dessen Veräusserung die Person des Erwer- bers in einem mehr oder weniger starken Ausmass eine Rolle spielen. Scharfe Abgrenzungskriterien aber, um zu bestimmen, wann im Einzelfall nun die Per- son des Erwerbers im Vordergrund steht, fehlen. Deshalb muss sich im Ergebnis diese Ausnahme auf diejenigen Fälle reduzieren, in denen der Veräusserer das Grundstück dem Erwerber (zumindest teilweise) unentgeltlich überträgt.1211 Diesfalls liegt aber kein Vorkaufsfall vor, weil es sich bei der (gemischten) Schenkung aus wirtschaftlicher Sicht nicht um ein dem Verkauf gleichkommen- des Rechtsgeschäft handelt.1212 Dass es dem Veräusserer auf die Person des Erwerbers nicht ankommen darf, verliert als Kriterium für die Annahme eines Vorkaufsfalls an eigenständiger Bedeutung. III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR Art. 216c Abs. 2 OR enthält eine Aufzählung von Tatbeständen, die nicht als Vorkaufsfall gelten. Erwähnt werden die Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung (1.), die Zwangsversteigerung (2.) und der Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben (3.). Diese Aufzählung ist nicht abschliessend.1213 Dafür spricht nicht nur der Wortlaut des Gesetzestextes («namentlich»), sondern auch der Umkehrschluss aus Art. 216c Abs. 1 OR: Letztlich fällt jedes Rechtsge- schäft, das wirtschaftlich einem Verkauf nicht gleich kommt, als Vorkaufsfall ausser Betracht.1214 1. Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung Als Erstes erwähnt das Gesetz in Art. 216c Abs. 2 OR, dass die Zuweisung an einen Erben in der Erbteilung keinen Vorkaufsfall darstellt. Die Erbteilung erfolgt entweder durch Teilungsklage (Art. 604 ZGB) oder durch Teilungsver- trag (Art. 634 ZGB).1215 Wie bereits andernorts ausgeführt wurde, handelt es sich bei der Erbteilung um eine wechselseitige Aufgabe von Gesamtrechten zugunsten der Rechtskonsolidation eines Alleinberechtigten.1216 Die Erbteilung als Rechtsaufgabe stellt daher keine Veräusserung dar. Entsprechend ist sie auch 1211 In diesem Sinn nun auch BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216c. 1212 Vgl. unten Nr. 673. 1213 BGer 4A_22/2010 vom 15. April 2010, E. 3; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216c. 1214 Vgl. unten Nr. 635. 1215 Vgl. im Einzelnen WOLF, S. 129 ff. 1216 Vgl. oben Nr. 113. 613 614 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR 241 nicht als Vorkaufsfall zu qualifizieren.1217 Dies hat der Gesetzgeber mit der Anordnung in Art. 216c Abs. 2 OR klargestellt. Ein Vorkaufsfall ist aufgrund dieser Gesetzesvorschrift jedoch nur ausgeschlos- sen, sofern in der Erbteilung die Zuweisung an einen Erben erfolgt. Dagegen liegt ein Vorkaufsfall vor bzw. ist anhand der allgemeinen Grundsätze zu prü- fen, ob ein Vorkaufsfall gegeben ist, wenn die Erbengemeinschaft das vorkaufs- belastete Grundstück an einen Dritten veräussert.1218 Dasselbe gilt, wenn ein Erbe seinen Erbanteil im Sinn von Art. 635 Abs. 2 ZGB an einen Dritten veräus- sert. Hier besteht allerdings insofern eine Besonderheit, als der Vorkaufsfall erst im Zeitpunkt der Erbteilung und nur dann eintreten kann, wenn in dem auf den veräussernden Erben entfallenden Teilungsergebnis ein vorkaufsbelastetes Grundstück enthalten ist.1219 Art. 216c Abs. 2 OR erwähnt den Erbgang nicht. Dieser stellt als ausserrechts- geschäftliches Ereignis aber ebenfalls keinen Vorkaufsfall dar. Darauf ist indes noch zurückzukommen.1220 2. Zwangsversteigerung Was die Zwangsversteigerung anbelangt, so muss zwischen dem vertraglichen Vorkaufsrecht (A) und dem Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis (B) unterschieden werden. A) Beim vertraglichen Vorkaufsrecht Für das vertragliche Vorkaufsrecht nimmt Art. 216c Abs. 2 OR als Zweites die Zwangsversteigerung vom Vorkaufsfall aus.1221 Der deutsche Gesetzeswortlaut spricht zwar von «Zwangsversteigerung»,1222 doch ist dieser Begriff im Sinn des französischsprachigen Gesetzestextes («réalisation forcée») in einem allgemei- neren Sinn als Zwangsverwertung aufzufassen. Vom Vorkaufsfall ausgeschlos- sen ist somit nicht nur die vollstreckungsrechtliche Versteigerung, sondern auch 1217 STREBEL, Nr. 315; WOLF, S. 333. So bereits unter dem alten Recht BGE 115 II 175 ff. (179), E. 4a; MEIER-HAYOZ, BK, N 168 zu Art. 681 ZGB. 1218 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216d; STREBEL, Nr. 317 f.; vgl. bereits MEIER-HAYOZ, BK, N 168 zu Art. 681 ZGB. 1219 Vgl. auch unten Nr. 653. 1220 Vgl. unten Nr. 730. 1221 Vgl. bereits für das alte Recht BGE 44 II 362 ff. (369 ff.). 1222 Vgl. auch den italienischen Gesetzeswortlaut: «incanto forzato». 615 616 617 618 6. Kapitel: Vorkaufsfall 242 die freihändige Veräusserung des Grundstücks im Rahmen eines Zwangsverwer- tungsverfahrens.1223 Dies gilt freilich nur für das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht. Denn für die gesetzlichen Vorkaufsrechte statuiert die Spezialbestimmung von Art. 681 Abs. 1 Teilsatz 1 ZGB gerade gegenteilig, dass die Zwangsversteigerung einen Vorkaufsfall darstellt. Mit Art. 216c Abs. 2 OR erhält Art. 51 Abs. 1 VZG, wonach vertragliche Vor- kaufsrechte bei der Zwangsversteigerung nicht ausgeübt werden können, eine formell-gesetzliche Grundlage.1224 Diese Rechtslage ist de lege lata so hinzu- nehmen. Es bleibt einzig festzuhalten, dass für die Ungleichbehandlung von gesetzlichem und vorgemerktem vertraglichem Vorkaufsrecht keine sachliche Rechtfertigung besteht.1225 Aus diesem Grund ist de lege ferenda zu fordern, dass auch das vorgemerkte vertragliche Vorkaufsrecht anlässlich der Zwangs- verwertung ausgeübt werden kann – wenn auch nur an der Steigerung selbst und zu den Bedingungen, zu welchen das Grundstück dem Ersteigerer zugeschlagen wird (vgl. Art. 681 Abs. 1 Teilsatz 1 ZGB).1226 B) Beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis nimmt nach dem Gesagten insofern eine Sonderstellung ein, als es zwar rechtsgeschäftlich begründet wird, aber von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufs- recht im Miteigentumsverhältnis nachgebildet ist. Diese Nachbildung reicht soweit, als ihr nicht der Umstand entgegensteht, dass das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis eben rechtsgeschäftlich vereinbart und – um Dritten gegenüber wirksam zu sein – im Grundbuch vorgemerkt werden muss.1227 Es stellt sich nun die Frage, ob diese Angleichung an das Vorkaufs- recht im Miteigentumsverhältnis auch für den Vorkaufsfall gilt. Denn beim ge- setzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer löst die Zwangsversteigerung eines Miteigentumsanteils gemäss Art. 681 Abs. 1 Teilsatz 1 ZGB einen Vor- kaufsfall aus. Es kann diesfalls «aber nur an der Steigerung selbst und zu den Bedingungen, zu welchen das Grundstück dem Ersteigerer zugeschlagen wird», ausgeübt werden. 1223 Siehe BGE 126 III 93 ff. (94), E. 2a; BRÜCKNER, Nr. 85 Fn. 85; CR OR I-FOËX, N 13 zu Art. 216c; REY, ZSR 1994, S. 49 f. Fn. 54. Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 163 f. zu Art. 681 ZGB. 1224 BBl 1988 III 1080. 1225 Siehe die berechtigte Kritik von SIMONIUS/SUTTER, N 63 zu § 11. 1226 So bereits der Vorschlag gemäss dem Bericht der Expertenkommission, S. 139. 1227 Vgl. dazu oben Nr. 471 f. 619 620 621 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR 243 Diese Frage hat das Bundesgericht als Verordnungsgeber in Art. 73g Abs. 3 i.V.m. Art. 51 Abs. 1 VZG negativ entschieden. Danach wird das nach Art. 712c Abs. 1 ZGB errichtete Vorkaufsrecht wie das vertraglich begründete und im Grundbuch vorgemerkte Vorkaufsrecht behandelt. Dies bedeutet, dass es insbe- sondere bei der Zwangsversteigerung nicht ausgeübt werden kann. Die Legife- rierungskompetenz des Bundesgerichts stützt sich auf Art. 15 Abs. 2 SchKG. In Anbetracht des gesetzgeberischen Entscheids des Bundesgerichts verneint die herrschende Lehre für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis einen Vorkaufsfall bei der Zwangsverwertung.1228 De lege ferenda fordern aber vereinzelte Stimmen, dass die Ungleichbehandlung in der Zwangsvollstreckung zwischen dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer und dem rechtsge- schäftlichen Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer aufgegeben wird.1229 Die Verordnung des Bundesgerichts über die Zwangsverwertung von Grundstü- cken (VZG) muss sich als unselbständige Verordnung im Rahmen des höher- rangigen Gesetzesrechts bewegen. Dabei hat sie nicht nur das SchKG, um des- sen Ausführung es im Eigentlichen geht, sondern auch das ZGB zu beachten. Verstösst eine Bestimmung des VZG gegen höherrangiges Gesetzesrecht, so ist ihr im konkreten Fall die Anwendung zu versagen.1230 Und meines Erachtens muss man Art. 73g Abs. 3 i.V.m. Art. 51 Abs. 1 VZG die Gesetzeskonformität absprechen, da diese Regelung der ratio legis von Art. 712c Abs. 1 ZGB und der Rechtsnatur des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis wider- spricht. Der Grund, warum die Miteigentümer ihr gesetzliches Vorkaufsrecht auch anlässlich der Zwangsversteigerung ausüben können, liegt darin, dass der Gesetzgeber den übrigen Miteigentümern eine Handhabe einräumen wollte, um den Eintritt missliebiger Dritter in das Gemeinschaftsverhältnis zu verhindern. Dieselbe Interessenlage besteht auch beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis, wenn sich die Stockwerkeigentümer dazu entscheiden, ein sol- ches einzuführen.1231 Da das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis nach dem Gesagten von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her möglichst dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentumsverhältnis nachgebildet ist, muss es meines Erachtens auch anlässlich einer Zwangsversteigerung ausgeübt werden können. Zu fordern ist immerhin, dass es sich um ein im Grundbuch vorgemerk- tes Vorkaufsrecht handelt, weil es ansonsten an der Publizität fehlt, auf die der Steigerungsleiter angewiesen ist. 1228 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 12 ff. zu Art. 712c ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1220a; WEBER, Stockwerkeigentümergemeinschaft, S. 525; WERMELINGER, ZK, N 16 und 39 zu Art. 712c ZGB; a.M. BSK ZGB II-BÖSCH, N 6 zu Art. 712c; MOOSER, S. 125 f. 1229 ISLER, S. 45 Fn. 31; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 53 zu Art. 712c ZGB. 1230 Vgl. BGE 121 III 97 ff. (99), E. 2c und 4c, betreffend Art. 20 Abs. 2 aGBV; siehe auch HÄFELIN/HALLER/KELLER, Nr. 2076. 1231 Vgl. oben Nr. 470 f. Siehe auch MOOSER, S. 126. 622 623 6. Kapitel: Vorkaufsfall 244 3. Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben Als dritte Tatbestandsvariante nimmt Art. 216c Abs. 2 OR den Erwerb zur Er- füllung öffentlicher Aufgaben vom Vorkaufsfall aus. Diese Tatbestandsvariante ist in einem weiten Sinn zu verstehen und kann unterteilt werden in die Enteig- nung (A), den enteignungsähnlichen Verkauf (B) sowie den sonstigen Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben (C). A) Enteignung Was bereits unter dem bisherigen Recht anerkannt war, gilt nach dem Inkrafttre- ten von Art. 216c Abs. 2 OR weiterhin: Die formelle Enteignung stellt keinen Vorkaufsfall dar.1232 Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der formellen Enteignung: Zweck der Enteignung ist es, dem Enteigner die zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe notwendigen Rechte, namentlich das Grundeigentum, zu verschaffen.1233 Sie darf nur erfolgen, wenn das öffentliche Interesse das Interes- se des Grundeigentümers überwiegt.1234 Bei einem überwiegenden öffentlichen Interesse an der Enteignung muss folgerichtig auch das Interesse des Vorkaufs- berechtigten hintanstehen. Auch der Verkauf des Grundstücks, der vorgenommen wird, um einer for- mellen Enteignung zuvorzukommen, stellt keinen Vorkaufsfall dar.1235 Dies ergibt sich aus der Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR.1236 Vorausgesetzt ist allerdings, dass der Verkauf an eine Person erfolgt, die über ein Enteignungs- recht verfügt und für das veräusserte Grundstück von diesem Enteignungsrecht Gebrauch machen könnte. Der Enteignete oder der Enteigner kann unter bestimmten Voraussetzungen die Ausdehnung der formellen Enteignung beantragen mit der Konsequenz, dass statt einer Teilfläche eine Gesamtfläche enteignet wird. Dem Enteigneten steht dieses Begehren zu, wenn durch die beabsichtigte Teilenteignung eines oder mehrerer Grundstücke die bestimmungsgemässe Verwendung des verbleibenden Teils verunmöglicht oder unverhältnismässig erschwert wird (Art. 12 Abs. 1 EntG; § 12 Abs. 1 EntG/LU). Der Enteigner kann dieses Begehren stellen, wenn bei einer Teilenteignung die Entschädigung für die Wertverminderung des Res- tes mehr als ein Drittel seines Wertes beträgt (Art. 13 Abs. 1 EntG; vgl. auch § 13 Abs. 1 EntG/LU mit leicht anderen Tatbestandsvoraussetzungen). Meines Erachtens löst dies den Vorkaufsfall in Bezug auf den ausgedehnten Teil der 1232 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216c; STREBEL, Nr. 436 ff. Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 162 zu Art. 681 ZGB. 1233 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 2070. 1234 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 2104. 1235 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216c; STREBEL, Nr. 466 ff. 1236 Vgl. bereits oben Nr. 606. 624 625 626 627 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR 245 enteigneten Grundstücksfläche aus.1237 Für diesen Teil der Grundstücksfläche besteht kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Enteignung. Vielmehr werden die vermögenswerten Interessen entweder des Enteigneten oder des Enteigners geschützt. Diese vermögenswerten Interessen bleiben aber auch ge- wahrt, wenn man den Vorkaufsberechtigten – der beispielsweise als unmittelba- rer Nachbar des enteigneten Grundstücks durchaus ein Verwendungsinteresse für den ausgedehnten Teil der enteigneten Grundstücksfläche haben kann – sein Vorkaufsrecht ausüben und für den Erwerb des Grundeigentums bezahlen lässt. Die materielle Enteignung stellt keinen Vorkaufsfall dar. Dass es hier an einer Übertragung des formellen Grundeigentums fehlt,1238 darf in Anwendung der «ökonomischen Betrachtungsweise» für den Ausschluss des Vorkaufsfalls zwar keine Rolle spielen.1239 Gleich wie die formelle Enteignung darf die materielle Enteignung aber nur dann erfolgen, wenn das öffentliche Interesse das Interesse des Grundeigentümers überwiegt.1240 Bei einem überwiegenden öffentlichen Interesse an der materiellen Enteignung muss folgerichtig auch das Interesse des Vorkaufsberechtigten hintanstehen. Gewisse kantonale Enteignungsgesetze gestatten allerdings dem materiell Ent- eigneten, die Ergänzung der materiellen Enteignung durch eine formelle Enteignung zu verlangen, wenn ihm durch die materielle Enteignung die be- stimmungsgemässe Verwendung des Grundstückes verunmöglicht oder unver- hältnismässig erschwert wird (vgl. § 81 Abs. 1 EntG/LU). Eine solche Ergän- zung der materiellen Enteignung durch eine formelle Enteignung löst einen Vorkaufsfall aus.1241 Hier besteht dieselbe Interessenlage wie bei der zuvor um- schriebenen Ausdehnung der formellen Enteignung.1242 Von alleine versteht sich, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundeigentum nur mit der – die materi- elle Enteignung auslösenden – öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung erwerben kann. B) Enteignungsähnlicher Verkauf Unter einem enteignungsähnlichen Verkauf versteht die bundesrätliche Bot- schaft insbesondere die Veräusserung zum Zweck der Bodenverbesserung nach Art. 703 ZGB,1243 auch Landumlegung genannt.1244 Die verschiedenen Landum- legungsverfahren haben gemeinsam, dass sie einerseits im öffentlichen Interesse 1237 A.M. STREBEL, Nr. 440 ff. 1238 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 2161. 1239 Vgl. unten Nr. 647. 1240 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 2173 ff. 1241 Diesbezüglich gl.M. STREBEL, Nr. 445 ff. 1242 Vgl. oben Nr. 627. 1243 BBl 1988 III 1079. 1244 Vgl. dazu HÄNNI, S. 255 ff. 628 629 630 6. Kapitel: Vorkaufsfall 246 liegen und andererseits durchaus gegen den Willen des betroffenen Grundeigen- tümers durchgesetzt werden können.1245 Damit weisen sie Gemeinsamkeiten zur formellen Enteignung auf. Das rechtfertigt es, auch hier den Vorkaufsfall auszu- schliessen.1246 Aus der Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR ergibt sich sodann,1247 dass der freiwillige Verkauf zum Zweck der Grenzverbesserung und Grenzbereini- gung keinen Vorkaufsfall darstellt.1248 Dies gilt meines Erachtens aber nur, sofern im Einzelfall auch die Voraussetzungen für die Durchführung des öffent- lich-rechtlichen Verfahrens zur Landumlegung bzw. Grenzregulierung erfüllt wären. C) Sonstiger Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben Das Gesetz nimmt in Art. 216c Abs. 2 OR ausdrücklich den «Erwerb zur Erfül- lung öffentlicher Aufgaben» vom Vorkaufsfall aus. Die Botschaft erwähnt, dass dieses Kriterium «bewusst über den Tatbestand der Enteignung und des enteig- nungsähnlichen Geschäfts hinaus[geht]».1249 Es ist also nicht erforderlich, dass die Veräusserung des Grundstücks zwecks Vermeidung einer drohenden Enteig- nung erfolgt.1250 Damit hat der Gesetzgeber den Kreis der Tatbestände, die vom Vorkaufsfall ausgenommen sind, gegenüber der bisherigen Rechtslage erwei- tert.1251 Für die «Beantwortung der Frage, was als öffentliche Aufgabe gilt», verweist die Botschaft auf Art. 63 Abs. 1 lit. g des damaligen Entwurfs zum BGBB.1252 Diese Gesetzesbestimmung ist indessen als Art. 65 Abs. 1 BGBB in stark verän- derter Form in Kraft getreten. Zudem regelt dieser Artikel nicht, was als öffent- liche Aufgabe zu gelten hat, sondern vielmehr, wann der Erwerb eines landwirt- schaftlichen Gewerbes oder Grundstücks durch das Gemeinwesen oder dessen Anstalten zu bewilligen ist. Die Materialien geben im vorliegenden Zusammen- hang somit keinen klaren Aufschluss darüber, was unter dem Erwerb zur Erfül- lung öffentlicher Aufgaben zu verstehen ist, weshalb sie bei der Auslegung die- ser Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 2 OR nicht berücksichtigt werden 1245 Vgl. dazu HÄNNI, S. 256 f. 1246 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 8 zu Art. 216c; STREBEL, Nr. 464 f. Vgl. bereits unter dem alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 162 zu Art. 681 ZGB. 1247 Vgl. dazu oben Nr. 606. 1248 STREBEL, Nr. 472. 1249 BBl 1988 III 1079. 1250 STREBEL, Nr. 469. 1251 REY, ZSR 1994, S. 47 f.; STREBEL, Nr. 433. 1252 BBl 1988 III 1080. Vgl. den Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 lit. g E-BGBB auf S. 1127 und die Erläuterungen dazu auf S. 1036 f. 631 632 633 III. Negative Umschreibung von Art. 216c Abs. 2 OR 247 können.1253 Meines Erachtens darf daher bei der Auslegung, was als «Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben» zu gelten hat, weder auf die in Kraft getretene Bestimmung von Art. 65 Abs. 1 BGBB noch auf Art. 63 Abs. 1 lit. g E-BGBB abgestellt werden.1254 Der Rekurs auf eine Bestimmung im BGBB rechtfertigt sich umso weniger, als Art. 216c Abs. 2 OR einen allgemeinen An- wendungsbereich hat und nicht auf den Erwerb landwirtschaftlicher Gewerbe oder Grundstücke beschränkt ist. Abzustellen ist vielmehr auf den Wortlaut von Art. 216c Abs. 2 OR, der vom Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben spricht. Als öffentliche Aufgabe gilt alles, was dem Gemeinwesen, dessen An- stalten oder auch Privaten1255 durch Gesetz zur Besorgung übertragen wird.1256 Grundsätzlich fällt der Erwerb zur Erfüllung irgendeiner öffentlichen Aufgabe unter den Tatbestand von Art. 216c Abs. 2 OR.1257 Zu fordern ist immerhin, dass das Grundstück als Verwaltungsvermögen und nicht als Finanzvermögen (Kapi- talanlage) erworben wird.1258 Dies gilt es deswegen zu betonen, weil ein Erwerb von Finanzvermögen und nicht von Verwaltungsvermögen vorliegt, wenn das Grundstück bloss vorsorglich im Hinblick auf eine spätere Verwendung für öffentliche Aufgaben erworben wird.1259 Ein solcher Erwerb löst nach den all- gemeinen Grundsätzen einen Vorkaufsfall aus. Dieses Erfordernis ist deswegen gerechtfertigt, weil nur so sichergestellt wird, dass das erworbene Grundstück auch tatsächlich für die öffentliche Aufgabe verwendet wird. Soweit ein Erwerb zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben vorliegt, tritt kein Vor- kaufsfall ein. Auch insofern besteht eine Sperrwirkung von Art. 216c Abs. 2 OR.1260 Der Vorkaufsberechtigte kann von seinem Vorkaufsrecht keinen Ge- brauch machen. Ihm steht auch kein Schadenersatzanspruch zu, weil es dem Vorkaufsbelasteten freigestellt ist, sein Grundstück dem Gemeinwesen zur Er- füllung öffentlicher Aufgaben zu verkaufen. Dies gilt es zu betonen gegenüber der in der Botschaft geäusserten Auffassung, wonach der Vorkaufsberechtigte sich an den Vorkaufsbelasteten halten kann, «wenn er sich auf den Standpunkt 1253 Vgl. BGE 136 III 23 ff. (37), E. 6.6.2.1, und HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Nr. 150, zur Tragweite der Vorarbeiten eines Gesetzes bei der Auslegung. 1254 Siehe auch CR OR I-FÖEX, N 13 Fn. 45 in fine zu Art. 216c. A.M. BGer 5C.29/2003 vom 9. Mai 2005, E. 3.1, und BGBB-BÜSSER/HOTZ, N 12 in fine zu Art. 43, die auf Art. 65 BGBB abstellen, und REY, ZSR 1994, S. 47 f., sowie STREBEL, Nr. 470, die auf Art. 63 Abs. 1 lit. g E-BGBB abstellen. 1255 Siehe dazu HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 1509 ff. 1256 Vgl. GYGI, S. 21. Siehe nun auch RÜTSCHE, S. 157 ff. 1257 STREBEL, Nr. 433. 1258 STREBEL, Nr. 471. Zu weit geht daher meines Erachtens BGer 5A_121/2013 vom 2. Juli 2013, E. 3.4, wo der Erwerb eines verpachteten Grundstücks als öffentliche Aufgabe angeschaut wird, weil der «Ertrag von Gesetzes wegen für gemeinnützige Zwecke zu verwenden ist». 1259 SCHMITZ, S. 48. 1260 Vgl. bereits oben Nr. 606. 634 6. Kapitel: Vorkaufsfall 248 stellt, dass ihm für den – zumindest faktischen – Verlust des Vorkaufsrechts eine Entschädigung zusteht».1261 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt In den bisherigen Ausführungen habe ich mich dem Vorkaufsfall von zwei Sei- ten her angenähert: Es ist in positiver Hinsicht erläutert worden, dass der Ver- kauf eines Grundstücks gemäss Art. 216c Abs. 1 OR grundsätzlich einen Vor- kaufsfall darstellt,1262 und es ist in negativer Hinsicht abgegrenzt worden, dass die Tatbestände von Art. 216c Abs. 2 OR keinen Vorkaufsfall auslösen.1263 Art. 216c Abs. 1 OR ordnet nun als zweite Tatbestandsvariante an, dass jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, einen Vorkaufs- fall darstellt. Für die nachfolgenden Ausführungen verbleibt damit noch die Frage zu klären, wann ein Rechtsgeschäft wirtschaftlich einem Verkauf gleich- kommt. Der Umkehrschluss aus dieser Formulierung ergibt aber auch, dass bei jedem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf nicht gleichkommt, ein Vorkaufsfall ausscheidet.1264 Zunächst geht es mir darum, die Entstehungsgeschichte (1.) dieser zweiten Tat- bestandsvariante aufzuzeigen. Anschliessend erörtere ich deren Interpretation in Lehre und Rechtsprechung (2.). Schliesslich komme ich auf das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft (3.) im Einzelnen zu sprechen. 1. Entstehungsgeschichte Um die Entstehungsgeschichte der zweiten Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR zu verstehen, ist es dienlich, zunächst die frühere Lehre und Recht- sprechung zum Vorkaufsfall unter der Geltung des alten Rechts (A) darzustellen und anschliessend die Teilrevision des ZGB und des OR von 1991 (B) zu erör- tern, welche diese Tatbestandsvariante geschaffen hat. A) Frühere Lehre und Rechtsprechung zum Vorkaufsfall Bereits unter der Geltung des alten Rechts hatte die von MEIER-HAYOZ mass- geblich geprägte Lehre die Auffassung vertreten, dass für die Annahme eines Vorkaufsfalls nicht streng formal auf das Erfordernis eines Kaufvertrags abge- 1261 BBl 1988 III 1080. 1262 Vgl. oben Nr. 587 ff. 1263 Vgl. oben Nr. 613 ff. 1264 HESS, BSK, N 9 zu Art. 216c OR. 635 636 637 638 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 249 stellt werden müsse. Vielmehr könne auch dann ein Vorkaufsfall gegeben sein, wenn in einer «andern Rechtsform ein dem Kauf entsprechender wirtschaftlicher Erfolg erzielt» werde. Doch müsse auf alle Fälle ein auf Eigentumsübertra- gung gerichteter entgeltlicher Vertrag vorliegen.1265 Die Gegenleistung könne dagegen in Form von Geld oder anderen vertretbaren Sachen erbracht wer- den.1266 Mit anderen Worten wurde bei der Leistungspflicht des Dritten eine wirtschaftliche Betrachtungsweise angestellt, sodass als Leistung nicht nur Geld (was für die rechtliche Qualifikation als Kaufvertrag unerlässliche Vorausset- zung wäre1267), sondern auch andere vertretbare Sachen akzeptiert wurden. Was die Leistungspflicht des Vorkaufsbelasteten hingegen anbelangt, so wurde strikt am formalen Kriterium festgehalten, dass der Vertrag auf Übertragung des Ei- gentums gerichtet sein muss. In BGE 92 II 160 ff. hatte das Bundesgericht auf diese Lehrmeinung von MEIER-HAYOZ Bezug genommen. Es führte aus, dass – auch wenn er das Erfor- dernis des Verkaufs nicht in einem technisch-juristischen Sinn verstanden haben wolle – nach der Auffassung dieses Autors für die Annahme eines Vorkaufsfalls der Veräusserungsvertrag auf alle Fälle vom Vorkaufsbelasteten selbst abge- schlossen worden sein und sich auf das Vorkaufsobjekt beziehen müsse. Daher verneinte es im zu beurteilenden Fall einen Vorkaufsfall.1268 Dem Urteil lag der Sachverhalt zugrunde, in welchem der eine Aktiengesellschaft beherr- schende Aktionär nahezu all seine Aktien an einen Dritten veräusserte. Die Ak- tiengesellschaft war Eigentümerin eines Grundstücks, das mit einem Vorkaufs- recht belastet war. Da nicht die Aktiengesellschaft ihr Grundeigentum, sondern der sie beherrschende Aktionär seine Aktien verkauft habe, sei das Eigentum am Grundstück, das mit dem Vorkaufsrecht belastet sei, von dieser Veräusserung nicht betroffen. An der rechtlichen Beurteilung des Bundesgerichts änderte auch die wirtschaftliche Identität zwischen der Gesellschaft und dem sie beherrschen- den Aktionär nichts.1269 B) Teilrevision des ZGB und des OR von 1991 Mit dem Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachenrecht) und des OR (Grundstückkauf), in Kraft getreten am 1. Januar 1994, hat der Gesetzgeber mit Art. 216c OR erstmals eine Legaldefiniti- 1265 MEIER-HAYOZ, BK, N 173 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 267; siehe auch GIGER, BK, N 122 zu Art. 216 OR. 1266 MEIER-HAYOZ, BK, N 175 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 271; siehe auch BÄR, S. 89; HAAB, ZK, N 32 zu Art. 681/82 ZGB. 1267 Vgl. GIGER, BK, N 156 f. zu Art. 184 OR; SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 84 f. zu Art. 184 OR. 1268 BGE 92 II 160 ff. (164 ff.), E. 2. 1269 BGE 92 II 160 ff. (166), E. 2. 639 640 6. Kapitel: Vorkaufsfall 250 on des Vorkaufsfalls eingeführt. Die Legaldefinition wurde von der Experten- kommission für die Revision des bäuerlichen Bodenrechts geschaffen. Diese führte in ihrem Schlussbericht aus dem Jahr 1985 aus, dass die Formulierung in Art. 216a Abs. 1 E-OR (= Art. 216c Abs. 1 OR), wonach auch das wirtschaft- lich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft einen Vorkaufsfall bilde, neu sei und über die bisherige Praxis hinausgehe.1270 Die bundesrätliche Botschaft aus dem Jahr 1988 führte bezüglich des neuen Art. 216c Abs. 1 OR aus, der Entwurf halte ausdrücklich fest, dass auch jedes andere Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkomme, als Vor- kaufsfall gelte. Es könne aber nur im Einzelfall entschieden werden, ob bei wirt- schaftlicher Betrachtungsweise eine Gleichstellung mit einem Verkauf gerecht- fertigt sei.1271 Für Verwirrung sorgte die Botschaft allerdings, indem sie in die- sem Zusammenhang auf den zuvor erwähnten BGE 92 II 160 ff. verwies,1272 ohne diesen Verweis näher zu erläutern. Es blieb unklar, ob die Botschaft diese Rechtsprechung explizit bestätigen und damit gegenüber der Auffassung der Expertenkommission, wonach die Legaldefinition des Vorkaufsfalls zu einer Ausweitung gegenüber der bisherigen Praxis führe, zurückbuchstabieren wollte. Schliesslich war noch während der laufenden Gesetzesrevision im Jahr 1989 ein neues Bundesgerichtsurteil ergangen, in dem sich das Bundesgericht mit dem Vorkaufsfall auseinandersetzte. Es führte aus: «Ob dieser Tatbestand erfüllt ist, beurteilt sich nicht nach formellen, sondern nach materiellen, wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Deshalb kann ein Vorkaufsfall durchaus bejaht werden, ob- gleich der Form nach kein Kauf abgeschlossen worden ist, nämlich dann, wenn mit einer anderen Rechtsform ein dem Kauf entsprechender wirtschaftlicher Zweck erzielt werden soll […]. Vorausgesetzt wird demnach ein Rechtsge- schäft, welches auf dem freien Willen des Veräusserers beruht und auf die Ver- äusserung einer Sache gegen Geld gerichtet ist […]. Diese Umschreibung des Vorkaufsfalles vermag all jene rechtsgeschäftlichen Vorgänge zu erfassen, die – bezogen auf den wirtschaftlichen Erfolg – einem Kauf gleichkommen. Das ist auch für die Frage des Umgehungsgeschäftes zu beachten. Durch die generell an Sinn und Zweck, insbesondere am wirtschaftlichen Gehalt des Geschäftes an- knüpfende Betrachtungsweise kann sich daher ein selbständiger Tatbestand der Umgehung gar als entbehrlich erweisen.»1273 Auch dieses Urteil sorgte nicht ohne Weiteres für Klarheit. Auf meine Interpretation dieses Urteils ist weiter unten zurückzukommen.1274 1270 Schlussbericht der Expertenkommission, S. 138 oben. 1271 BBl 1988 III 1079. 1272 Vgl. oben Nr. 639. 1273 BGE 115 II 175 ff. (178 f.), E. 4a und b. 1274 Vgl. unten Nr. 650. 641 642 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 251 2. Interpretation in Lehre und Rechtsprechung Die zweite Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR wird unterschiedlich interpretiert. Nach einer Darstellung der heutigen Lehre und Rechtsprechung (A) gebe ich meine eigene Stellungnahme (B) dazu ab. A) Heutige Lehre und Rechtsprechung Angesichts der verwirrenden Entstehungsgeschichte erstaunt es wenig, dass in der neueren Literatur umstritten ist, wie die zweite Tatbestandsvariante des Vor- kaufsfalls in Art. 216c Abs. 1 OR zu verstehen ist. REY liefert zwei Interpreta- tionsvarianten dafür, was man unter einem wirtschaftlich dem Verkauf gleich- kommenden Rechtsgeschäft verstehen kann: Die eine Interpretationsvariante nennt er «finale Betrachtungsweise», die andere «ökonomische Betrachtungs- weise».1275 Als «finale Betrachtungsweise» bezeichnet REY die der früheren Lehre und Rechtsprechung entsprechende Auffassung, wonach immer dann von einem dem Kaufvertrag wirtschaftlich gleichkommenden Rechtsgeschäft auszugehen sei, wenn dieses demselben Zweck diene wie ein Grundstückkaufvertrag, nämlich der entgeltlichen Eigentumsübertragung.1276 Für die Annahme eines Vorkaufs- falls sei danach ein Veräusserungsvertrag erforderlich, der auf die Übertragung des sachenrechtlichen Grundeigentums abziele. Diesen Standpunkt nimmt denn auch derjenige Teil der Lehre ein, der die Auffassung vertritt, dass mit Art. 216c OR bloss die bereits vor 1994 entwickelte Lehre und Praxis zum Vorkaufsfall kodifiziert worden sei.1277 Namentlich STEINAUER verlangt für die Annahme eines Vorkaufsfalls explizit ein Veräusserungsgeschäft, das auf die Übertragung des Grundeigentums gerichtet sei.1278 Auch das Bundesgericht hat in einem neueren Urteil als Voraussetzung für einen Vorkaufsfall gefordert, dass ein Ver- äusserungsvertrag vorliegen müsse, der auf die Übertragung des Grundeigen- tums abziele.1279 Von einer «ökonomischen Betrachtungsweise» hingegen spricht REY dann, wenn für die Qualifizierung eines Rechtsgeschäfts als Vorkaufsfall auf ein spe- zifisch wirtschaftlich geprägtes Kriterium abgestellt werde. Ein wirtschaftlich einem Kauf gleichkommendes Rechtsgeschäft liege danach immer dann vor, wenn das fragliche Rechtsgeschäft den Parteien wirtschaftlich denselben Nutzen 1275 REY, Eigentum, Nr. 1254 ff.; DERSELBE, ZSR 1994, S. 48 ff. 1276 REY, Eigentum, Nr. 1255; DERSELBE, ZSR 1994, S. 51. 1277 BRÜCKNER, Nr. 83 f.; EMERY, Nr. 354; MEIER, S. 144; SIMONIUS/SUTTER, N 56 zu § 11; ähnlich auch PFÄFFLI, BN 1992, S. 457, und ROBERTO, S. 173. 1278 STEINAUER, droits réels, Nr. 1731; DERSELBE, ZBGR 1992, S. 6 f. 1279 BGE 134 I 263 ff. (267), E. 3.3. Vgl. dazu auch unten Nr. 653. 643 644 645 646 6. Kapitel: Vorkaufsfall 252 bringe wie ein Kaufvertrag.1280 Damit sei für die Annahme eines Vorkaufsfalls nicht mehr eine Verpflichtung zur Übertragung des formellen Grundeigentums erforderlich, sondern es genüge eine Verpflichtung zur Übertragung des «wirt- schaftlichen Grundeigentums».1281 REY lässt letztlich offen, welcher Interpreta- tionsvariante er den Vorzug erteilen will. Verschiedene Autoren treten aber für eine «ökonomische Betrachtungsweise» ein:1282 Wie namentlich GIGER betont, würden mit einer «formellen Betrachtungsweise» der Umgehung des Vorkaufs- rechts Tür und Tor geöffnet.1283 B) Eigene Auffassung Nach der hier vertretenen Auffassung ist davon auszugehen, dass mit der zwei- ten Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR, wonach als Vorkaufsfall jedes Rechtsgeschäft gilt, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, eine «wirt- schaftliche Betrachtungsweise» bzw. eben eine «ökonomische Betrachtungs- weise» im Sinn von REY eingeführt worden ist. Das bedeutet insbesondere, dass für einen Vorkaufsfall nicht strikt formal ein Veräusserungsvertrag, der die Ver- pflichtung zur Übertragung des Grundeigentums beinhaltet, vorausgesetzt wird, sondern dass auch eine Verpflichtung zur Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums den Vorkaufsfall auslösen kann. Für die «ökonomische Be- trachtungsweise» sprechen meines Erachtens mehrere Argumente (a). Daran ändert auch ein neueres Bundesgerichtsurteil nichts (b). Schliesslich gilt es klar- zustellen, dass die «ökonomische Betrachtungsweise» im Zivilrecht und im Steuerrecht nicht übereinstimmen muss (c). a) Argumente für die «ökonomische Betrachtungsweise» Erstens spricht der Wortlaut von Art. 216c Abs. 1 OR explizit von jedem an- deren Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Die Fra- ge, wann ein Rechtsgeschäft wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, kann nur nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten beantwortet werden. Die hier vertretene Auffassung wird zweitens durch die im Schlussbericht der Expertenkommission geäusserte Ansicht gestützt, wonach mit dem neuen Ge- setzesartikel eine Ausweitung der bisherigen Praxis einhergeht.1284 1280 REY, Eigentum, Nr. 1268 f.; DERSELBE, ZSR 1994, S. 53 f. 1281 Vgl. REY, ZSR 1994, S. 56. 1282 BSK OR I-FASEL, N 5 ff. zu Art. 216c; CR OR I-FOËX, N 7 zu Art. 216c; GHANDCHI, S. 198 ff.; KOBIERSKI, S. 68; LANZ, S. 34 ff.; SCHENKER, S. 252 und 258; WERREN, Nr. 24. 1283 GIGER, BK, N 12 f. zu Art. 216c OR 1284 Vgl. oben Nr. 640. Siehe auch REY, ZSR 1994, S. 56 Fn. 89. 647 648 649 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 253 Diese Ausweitung der Praxis hat meines Erachtens drittens das Bundesgericht bereits mit dem während der Revisionsarbeiten ergangenen BGE 115 II 175 ff. vorgespurt.1285 In seinen Erwägungen stützte sich das Bundesgericht zwar einer- seits auf die Lehre von MEIER-HAYOZ. Für die Annahme eines Vorkaufsfalls forderte es denn auch, dass ein Rechtsgeschäft vorliegen müsse, das auf die Veräusserung einer Sache gegen Geld gerichtet sei. Andererseits betonte aber das Bundesgericht massgeblich die wirtschaftliche Betrachtungsweise und liess für einen Vorkaufsfall alle rechtsgeschäftlichen Vorgänge genügen, die von ihrem wirtschaftlichen Erfolg her einem Kauf gleichkommen. Dies veranlasste das Bundesgericht sogar zur Aussage, dass sich der Tatbestand der Umgehung des Vorkaufsfalls als entbehrlich erweisen könne. Diese Aussage ist deswegen bemerkenswert, weil das Bundesgericht in einem früheren Urteil bei einem Ab- schluss eines Baurechtsvertrags – aufgrund der konkreten Umstände – von einer Umgehung eines Vorkaufsfalls ausging und deswegen den Eintritt des Vor- kaufsfalls bejahte.1286 Nach der Rechtsprechung von BGE 115 II 175 ff. ist demnach ein solches Vorgehen – aufgrund einer angewandten «ökonomischen Betrachtungsweise» – direkt vom Tatbestand des Vorkaufsfalls erfasst. Die Verpflichtung zur Übertragung des formellen Grundeigentums ist somit für die Annahme eines Vorkaufsfalls nicht mehr unerlässliche Voraussetzung.1287 Eine Umgehung des Vorkaufsfalls ist vielfach gar nicht mehr möglich, sondern diese Fälle werden bei richtiger Gesetzesauslegung regelmässig direkt vom Tatbe- stand von Art. 216c Abs. 1 OR erfasst.1288 Auch wenn das Bundesgericht forder- te, dass ein Rechtsgeschäft vorliegen müsse, das auf die Veräusserung einer Sache gegen Geld gerichtet sei, so muss man unter «Veräusserung» nicht zwin- gend die Veräusserung des formellen Grundeigentums verstehen, sondern kann darunter ebenso gut die Veräusserung des wirtschaftlichen Grundeigentums subsumieren. Meines Erachtens hatte das Bundesgericht in BGE 115 II 175 ff. daher bereits eine «ökonomische Betrachtungsweise» des Vorkaufsfalls einge- führt und damit die von der Expertenkommission mit der Einführung der zwei- ten Tatbestandsvariante des neuen Art. 216c OR angekündigte Ausdehnung der bisherigen Praxis vorweggenommen. Sodann ist viertens nicht einzusehen, warum nur – mit der früheren Lehre und Rechtsprechung, welche auf Seiten des Dritterwerbers nicht strikt eine Geldleis- tung forderten, sondern auch andere vertretbare Sachen zuliessen1289 – bei der Leistungspflicht des Dritten eine wirtschaftliche Betrachtungsweise angestellt werden soll, nicht aber auch bei der Leistungspflicht des Vorkaufsbelasteten. Es 1285 Vgl. oben Nr. 642. 1286 BGE 85 II 474 ff. (484 f.), E. 4c. 1287 Siehe auch LANZ, S. 23. 1288 LANZ, S. 212 ff.; siehe auch SCHENKER, S. 256. 1289 Vgl. oben Nr. 638 f. 650 651 6. Kapitel: Vorkaufsfall 254 ist nichts als konsequent, wenn man bei den Leistungspflichten beider Partei- en eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anstellt. Und fünftens dient die hier vertretene Auffassung dazu, Umgehungsmöglich- keiten der Parteien entgegenzuwirken. Denn das Recht räumt dem Vorkaufsbe- lasteten mannigfaltige Gestaltungsmöglichkeiten ein, um einem Dritten eine eigentümerähnliche Stellung am Grundstück einzuräumen, ohne ihm formal das Eigentum daran zu übertragen. Bei einer «finalen Betrachtungsweise» stünden dem Vorkaufsbelasteten zahlreiche Möglichkeiten offen, um das Vorkaufsrecht zu umgehen. Auch wenn die «finale Betrachtungsweise» einen Ausweg zulässt und ein nicht auf die Übertragung des formellen Grundeigentums abzielendes Rechtsgeschäft dann als Vorkaufsfall qualifiziert, wenn es in rechtsmissbräuch- licher Absicht einzig deswegen gewählt worden ist, um den Vorkaufsfall zu umgehen,1290 steht der Vorkaufsberechtigte bei dieser Betrachtungsweise schlecht da, da er letzten Endes die Beweislast für die rechtsmissbräuchliche Absicht trägt – ein in der Praxis schwer zu erbringender Nachweis.1291 b) Keine andere Beurteilung durch ein neueres Bundesgerichtsurteil An der hier vertretenen Auffassung ändert auch ein neueres Bundesgerichtsurteil nichts, das den Vorkaufsfall als Abschluss eines Vertrags umschrieben hat, der auf die Übertragung des Grundeigentums gegen eine Geldleistung abzielt.1292 Denn die höchste richterliche Instanz hatte sich in diesem Urteil nicht näher damit auseinandergesetzt, was unter einem Rechtsgeschäft zu verstehen ist, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Daher darf dieser Erwägung meines Erachtens kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden, und sie kann ins- besondere nicht gegen die hier vertretene «ökonomische Betrachtungsweise» ins Feld geführt werden. Denn in der Sache wäre auch gleich zu entscheiden ge- wesen, wenn man auf die hier vertretene «ökonomische Betrachtungsweise» abgestellt hätte. Dem Urteil lag ein Sachverhalt zugrunde, wonach ein Erbe seinen Gesamteigentumsanteil von 1/5 an einem Nachlassgrundstück an ein Architektenkonsortium veräusserte.1293 Das Bundesgericht qualifizierte diesen 1290 Vgl. EMERY, Nr. 354. 1291 Zutreffend WERREN, Nr. 24. 1292 BGE 134 I 263 ff. (267), E. 3.3. Vgl. oben Nr. 645 in fine. 1293 Genau genommen schloss der Erbe mit dem Architektenkonsortium erst ein Ver- kaufsversprechen («promesse de vente») zur Veräusserung seines Gesamteigen- tumsanteils am Nachlassgrundstück ab. In diesem Verkaufsversprechen erblickte das Bundesgericht die Vereinbarung eines Kaufsrechts. Aufgrund der expliziten Anordnung des anwendbaren Art. 4 LGL/GE konnte die vorkaufsberechtigte Ge- meinde ihr gesetzliches Vorkaufsrecht auch bei der Einräumung eines Kaufsrechts ausüben: vgl. BGE 134 I 263 ff. (266 f.), E. 3.2 und 3.4. Im Anwendungsbereich von Art. 216c OR würde die Begründung eines Kaufsrechts nach der hier vertrete- nen Auffassung keinen Vorkaufsfall darstellen: vgl. oben Nr. 547 f. 652 653 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 255 Vertrag zu Recht als Vertrag über die Abtretung eines angefallenen Erbanteils an einen Dritten im Sinn von Art. 635 Abs. 2 ZGB.1294 Ein solcher Vertrag ver- leiht dem Dritterwerber noch keinen Anspruch auf das – formelle oder materiel- le – Eigentum am Nachlassgrundstück. Vielmehr erlangt er nur – aber immerhin – einen obligatorischen Anspruch auf das dem veräussernden Erben anlässlich der definitiven Teilung entfallende Teilungsergebnis.1295 Was Gegenstand dieses obligatorischen Anspruchs ist, konkretisiert sich also erst im Zeitpunkt der Erb- teilung.1296 Der veräussernde Erbe kann zwar dem Dritterwerber die Zusiche- rung abgeben, dass in dem auf ihn entfallenden Teilungsergebnis ein Grund- stück enthalten ist. Eine solche Zusicherung gibt er aber auf eigenes Risiko ab, weil bis zur Erbteilung ungewiss ist, welche Gegenstände auf seinen Erbanteil entfallen.1297 Da sich also erst bei der Erbteilung konkretisiert, was Gegenstand des obligatorischen Anspruchs des Dritterwerbers bildet, kann erst in diesem Zeitpunkt – und nicht bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses über einen angefallenen Erbanteil – ein Vorkaufsfall angenommen werden, wenn sich her- ausstellt, dass das Teilungsergebnis des veräussernden Erben auch tatsächlich ein vorkaufsbelastetes Grundstück umfasst. c) Keine notwendige Übereinstimmung der «ökonomischen Betrachtungsweise» im Zivil- und Steuerrecht Die «ökonomische Betrachtungsweise» ist auch dem Steuerrecht bekannt, na- mentlich im Zusammenhang mit der Erhebung von Grundstückgewinnsteuern. So bestimmt Art. 12 Abs. 2 lit. a StHG, dass den Veräusserungen diejenigen Rechtsgeschäfte gleichgestellt sind, «die in Bezug auf die Verfügungsgewalt über ein Grundstück wirtschaftlich wie eine Veräusserung wirken». Es stellt sich die Frage, ob die «ökonomische Betrachtungsweise» im Steuerrecht und im Zivilrecht dieselbe ist. Dafür spricht zum einen die Idee der Einheit der Rechtsordnung.1298 Zum andern spricht dafür, dass sowohl im Steuer- als auch im Zivilrecht Mittel und Wege gefunden werden müssen, um nicht nur die legitimen Interessen der beiden am Rechtsgeschäft Beteiligten, sondern auch diejenigen des diesen gegenüberste- henden Dritten zu schützen und gegeneinander abzuwägen. Im Steuerrecht ist der zu schützende Dritte die Steuerbehörde, im Zivilrecht der Vorkaufsberech- tigte.1299 Dagegen spricht allerdings der Umstand, dass das Steuerrecht eigene, 1294 BGE 134 I 263 ff. (267), E. 3.4. 1295 BGE 134 I 263 ff. (267 f.), E. 3.5; KOHLER, S. 139; BSK ZGB II-SCHAUFEL- BERGER/KELLER LÜSCHER, N 14 zu Art. 635. 1296 KOHLER, S. 140. 1297 Vgl. KOHLER, S. 181. 1298 Siehe LANZ, S. 46. 1299 LANZ, S. 45. 654 655 6. Kapitel: Vorkaufsfall 256 vom Zivilrecht abweichende Ziele verfolgt.1300 Bei der Grundstückgewinnsteuer geht es um die Besteuerung eines aus einer Grundstücksveräusserung erzielten Gewinns. Daher knüpft auch der Gesetzeswortlaut bereits an den Tatbestand der «Veräusserung» und nicht an den des «Verkaufs» an. Dagegen spielt es beim Vorkaufsfall im Zivilrecht keine Rolle, ob der Vorkaufsbelastete bei seiner Ver- äusserung einen Gewinn erzielt. Entscheidend ist allein, ob es sich um einen Verkauf oder um ein wirtschaftlich dem Verkauf gleichkommendes Rechtsge- schäft handelt. Die «ökonomische Betrachtungsweise» kann zwar im Steuer- recht und im Zivilrecht zu übereinstimmenden Ergebnissen führen, muss aber nicht. 3. Das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft Den Prototyp eines Vorkaufsfalls stellt nach dem Gesagten ein Grundstückkauf- vertrag dar.1301 Der Grundstückkaufvertrag charakterisiert sich durch das Aus- tauschverhältnis von Grundstück gegen Geld. Der Verkäufer verpflichtet sich, Besitz und Eigentum am Grundstück zu übertragen, derweil der Käufer ver- pflichtet ist, den Kaufpreis zu bezahlen.1302 Ausgehend von diesem Prototyp muss nun bestimmt werden, wann ein Rechtsgeschäft wirtschaftlich einem Ver- kauf gleichkommt. Entscheidend ist, ob das Rechtsgeschäft einen vergleichbaren Zweck verfolgt wie ein Kaufvertrag,1303 wobei anders als bei der «finalen Be- trachtungsweise» keine entgeltliche Eigentumsübertragung vorausgesetzt wird.1304 Ausschlaggebend ist vielmehr, ob die Leistungspflichten der am Rechtsgeschäft beteiligten Parteien wirtschaftlich den Leistungspflichten der Parteien eines Grundstückkaufvertrags gleichkommen. Somit lässt sich der Vorkaufsfall verallgemeinern als ein Rechtsgeschäft, bei dem Geld oder ein wirtschaftliches Äquivalent gegen das formelle Grundeigentum oder ein wirt- schaftliches Äquivalent, dem wirtschaftlichen Grundeigentum,1305 ausgetauscht wird. Wann dies der Fall ist, muss für jedes Rechtsgeschäft in «wertender Be- trachtungsweise» einzeln beurteilt werden.1306 Nach dem Gesagten ist also für die Annahme eines Vorkaufsfalls ausschlagge- bend, ob die Leistungspflichten der am Rechtsgeschäft beteiligten Parteien wirt- schaftlich den Leistungspflichten der Parteien eines Grundstückkaufvertrags 1300 REY, ZSR 1994, S. 54. 1301 Vgl. oben Nr. 535. 1302 Vgl. oben Nr. 588. 1303 LANZ, S. 34. 1304 Vgl. auch oben Nr. 645. 1305 Vgl. auch oben Nr. 646. 1306 LANZ, S. 36, mit Hinweis auf BGE 115 II 175 ff. (179), E. 4b. 656 657 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 257 gleichkommen. Für die Annahme eines Vorkaufsfalls grundsätzlich erforderlich ist daher ein zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft (A). Zwischen den Par- teien darf aber keine wirtschaftliche Identität bestehen (B). Die Leistung des Erwerbers muss sodann entweder in Geld oder in einem wirtschaftlichen Äqui- valent erfolgen (C). Und die Leistung des Veräusserers muss in der Übertragung des formellen oder wirtschaftlichen Grundeigentums bestehen (D). Die Verfü- gungen von Todes wegen (E) werden wegen ihres thematischen Sachzusam- menhangs separat behandelt. Die Ausführungen sind abschliessend zusammen- zufassen (F). A) Zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft Als Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, fällt grund- sätzlich nur ein zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft in Betracht. Erforder- lich ist folglich ein Doppeltes: ein zweiseitiges Rechtsgeschäft (a) und eine zweiseitige Verpflichtung (b). a) Zweiseitiges Rechtsgeschäft Ein zweiseitiges Rechtsgeschäft besteht im Austausch übereinstimmender Wil- lenserklärungen, also dem Abschluss eines Vertrages (Art. 1 Abs. 1 OR). Die Bedeutung dieses Erfordernisses für die Annahme eines Vorkaufsfalls ergibt sich aus dem Umkehrschluss: Kein Vorkaufsfall tritt ein, wenn entweder gar kein oder nur ein einseitiges Rechtsgeschäft vorliegt.1307 So stellt beispielsweise das Stiftungsgeschäft ein einseitiges Rechtsgeschäft dar.1308 Daher führt es nicht zu einem Vorkaufsfall, wenn der Eigentümer eines vorkaufsbelasteten Grundstücks eine Stiftung errichtet und sein Grundstück dem Stiftungszweck widmet (vgl. Art. 80 ZGB).1309 b) Zweiseitige Leistungsverpflichtung Ein Grundstückkaufvertrag charakterisiert sich dadurch, dass beide Parteien sich zu Leistungen verpflichten, die zueinander in einem Austauschverhältnis stehen. Ein Rechtsgeschäft, welches wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommen soll, setzt somit grundsätzlich ebenfalls eine zweiseitige Leistungsverpflichtung voraus. Allerdings gebietet es die «ökonomische Betrachtungsweise», dass we- der am synallagmatischen Austauschverhältnis noch am Charakter eines Ver- pflichtungsgeschäfts strikt formal festgehalten wird. 1307 Siehe auch LANZ, S. 36. Zum Spezialfall des entgeltlichen Vermächtnisses vgl. unten Nr. 733. 1308 BSK ZGB I-GRÜNINGER, N 4 zu Art. 80. 1309 MEIER-HAYOZ, BK, N 167 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STREBEL, Nr. 395. 658 659 660 661 6. Kapitel: Vorkaufsfall 258 Auch hier ergibt sich die Tragweite dieser Erkenntnis wiederum aus einem Um- kehrschluss: Keinen Vorkaufsfall stellt ein zweiseitiges Rechtsgeschäft dar, bei dem sich nur eine Partei zu einer Leistung verpflichtet. Unter diesem Gesichtspunkt als Vorkaufsfall ausser Betracht fällt daher die Schenkung (Art. 239 ff. OR).1310 Hier erbringt einzig der Schenker eine Leis- tung. Will der Grundeigentümer jemandem ein Vorzugsrecht auch für diese Art von Handänderung einräumen, kommt er nicht umhin, mit ihm einen (beding- ten) Kaufsrechtsvertrag abzuschliessen.1311 Auf die gemischte Schenkung kom- me ich noch weiter unten zu sprechen.1312 Auch eine Eigentumsübertragung an einem Grundstück im Rahmen einer güter- rechtlichen Auseinandersetzung löst keinen Vorkaufsfall aus.1313 Diese erfolgt – im Normalfall des ordentlichen Güterstands der Errungenschaftsbeteiligung – grundsätzlich ohne (direkt zurechenbare) Gegenleistung des begünstigten Ehe- gatten zwecks Begleichung der Beteiligungsforderung, die dieser kraft Ehe- rechts nach den Art. 215 ff. ZGB erworben hat. Auch die Zuweisung an den überlebenden Ehegatten gestützt auf Art. 219 Abs. 3 ZGB erfolgt auf Anrech- nung an die Beteiligungsforderung (vgl. Art. 219 Abs. 1 ZGB). Leitet der be- günstigte Ehegatte seine Berechtigung auf Eigentumsübertragung aus Art. 205 Abs. 2 ZGB ab und leistet er ausnahmsweise – nämlich dann, wenn er nicht mit einer Beteiligungsforderung verrechnen kann – eine Entschädigung, so setzt der Tatbestand von Art. 205 Abs. 2 ZGB immerhin voraus, dass das Grundstück im Miteigentum beider Ehegatten gestanden hat. Die Übertragung eines Miteigen- tumsanteils an den anderen Miteigentümer löst aber wegen Art. 681 Abs. 2 ZGB keinen Vorkaufsfall aus.1314 B) Keine wirtschaftliche Identität der Parteien Folgt man der hier vertretenen «ökonomischen Betrachtungsweise», hat dies zur Folge, dass ein Vorkaufsfall ausscheidet, wenn zwischen den Parteien des Rechtsgeschäfts eine wirtschaftliche Identität besteht (a). Daneben zeitigt die wirtschaftliche Identität der Beteiligten noch weitere Auswirkungen (b). 1310 BRÜCKNER, Nr. 85; BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216c; HESS, BSK, N 9 zu Art. 216c OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 167 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 378 f.; a.M. ALLGÄUER, S. 134 f. 1311 Vgl. auch unten Nr. 749. 1312 Vgl. unten Nr. 673. 1313 BBl 1988 III 1079; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216c; STREBEL, Nr. 337. 1314 Vgl. oben Nr. 604. 662 663 664 665 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 259 a) Kein Vorkaufsfall bei wirtschaftlicher Identität der Parteien Von einer wirtschaftlichen Identität spricht man dann, wenn zwar formell zwei verschiedene Rechtssubjekte bestehen, die beiden Subjekte aber letztlich «vom gleichen Willen beherrscht werden»1315 bzw. das eine Subjekt über das andere «im eigenen Interesse verfügen kann».1316 Wirtschaftliche Identität bein- haltet also ein Abhängigkeitsverhältnis zweier Rechtssubjekte:1317 Sie besteht namentlich zwischen einem Allein- bzw. Mehrheitsaktionär und der von ihm beherrschten Aktiengesellschaft, aber auch im Konzernverhältnis zwischen der Mutter- und ihren Tochtergesellschaften, und damit auch zwischen Schwester- gesellschaften. Um einen Konzern handelt es sich, wenn eine Gesellschaft durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere Gesellschaften unter einheitlicher Leitung zusammenfasst (Art. 663e Abs. 1 OR). Ein Kaufvertrag zeichnet sich unter anderem durch sein Austauschverhältnis und den damit inhärenten Interessengegensatz von Käufer und Verkäufer aus: Der Käufer liefert nur, weil auch der Verkäufer liefert.1318 Dieser Interes- sengegensatz ist solange vorhanden, als Käufer und Verkäufer wirtschaftlich unterschiedliche Parteien sind. Formell verschiedene, jedoch wirtschaftlich iden- tische Rechtssubjekte bedienen sich ebenfalls der allgemeinen Formen des Rechtsverkehrs, um miteinander zu interagieren. Sie schliessen unter anderem Verträge miteinander ab, namentlich Kaufverträge. Obwohl formell in die Ge- stalt eines Kaufvertrages gekleidet, liegt nun aber materiell betrachtet kein Kaufvertrag vor, da es am Interessengegensatz zwischen Erwerber und Ver- äusserer fehlt. Bei einem solchen Geschäft geht es nicht um die wirtschaftliche Umsetzung des im Grundstück verkörperten Werts, sondern um eine Vermö- gensumstrukturierung.1319 Ein Kaufvertrag zwischen wirtschaftlich identischen Parteien löst nach der hier vertretenen Auffassung keinen Vorkaufsfall aus: Es fehlt beispielsweise an einem Vorkaufsfall, wenn eine Aktiengesellschaft das vorkaufsbelastete Grund- stück an ihren Alleinaktionär verkauft. Wirtschaftliche Identität besteht auch innerhalb von Konzernverhältnissen. Konzerninterne Reorganisationen, also beispielsweise die Übertragung eines Grundstücks von einer Tochtergesellschaft auf eine andere Tochtergesellschaft innerhalb des gleichen Konzerns, lösen 1315 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, N 47 zu § 62. 1316 BGer 5C.23/2000 vom 13. März 2000, E. 3b; siehe auch BGE 107 II 151 ff. (156), E. 4c. 1317 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, N 54 f. zu § 62; BGer 5A_498/2007 vom 28. Februar 2008, E. 2.2. 1318 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 256 f.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, ZK, N 118 zu Art. 1 OR; SCHÖNLE, ZK, N 36 zu Art. 184 OR; STÖCKLI, Nr. 45. 1319 Vgl. BGer 5A_121/2013 vom 2. Juli 2013, E. 3.2; BGer 4A_22/2010 vom 15. April 2010, E. 3; BSK OR I-FASEL, N 9 zu Art. 216c. 666 667 668 6. Kapitel: Vorkaufsfall 260 keinen Vorkaufsfall aus.1320 Insoweit führt die «ökonomischen Betrachtungs- weise» zu einer Sperrwirkung für die Annahme eines Vorkaufsfalls.1321 Die wirtschaftliche Betrachtungsweise überlagert die formelle Ausgestaltung des Rechtsgeschäfts. Insoweit besteht ein Vorrang der «ökonomischen Betrach- tungsweise». Daran ändert nichts, dass Art. 216c Abs. 1 OR von «sowie» spricht, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommende Rechtsgeschäft also kumulativ zum Kaufvertrag als Vorkaufsfall aufzählt. Es ist nämlich bereits in anderem Zusammenhang ausgeführt worden, dass nicht jeder formelle Kaufver- trag einen Vorkaufsfall auszulösen vermag.1322 Ausgehend von diesem Standpunkt ist der neueren bundesgerichtlichen Recht- sprechung – jedenfalls im Ergebnis – beizupflichten: Zustimmung verdient namentlich der Entscheid, wonach der Verkauf einer vorkaufsbelasteten Gesell- schaftsliegenschaft an ihren Alleinaktionär keinen Vorkaufsfall auslöst. Denn «[w]irtschaftlich gesehen handelte es sich beim Grundstückkauf […] nicht um einen Verkauf an einen Dritten».1323 Ebenso trifft zu, dass die Übertragung eines Grundstücks im Rahmen der Liquidation einer Aktiengesellschaft gestützt auf Art. 745 OR an ihren Alleinaktionär keinen Vorkaufsfall bildet.1324 Soweit aus diesem Urteil jedoch der Schluss gezogen werden sollte, dass bei Gesellschafts- liquidationen generell – das heisst unabhängig von einer Mehrheitsbeteiligung des Aktionärs – ein Vorkaufsfall ausgeschlossen sei, muss dieser Ansicht entge- gengetreten werden.1325 b) Weitere Auswirkungen bei wirtschaftlicher Identität der Beteiligten Unter der Geltung des alten Rechts hatte das Bundesgericht die Frage zu ent- scheiden, ob der Verkauf einer Mehrheitsbeteiligung an einer Gesellschaft, die Eigentümerin eines vorkaufsbelasteten Grundstücks ist, durch den Mehrheitsak- tionär den Vorkaufsfall auslösen kann. Es verneinte diese Frage mit dem Argu- ment, dass das Veräusserungsgeschäft durch die formell vorkaufsbelastete Partei abgeschlossen werden müsse.1326 Diese Auffassung lässt sich mit der hier vertre- tenen «ökonomischen Betrachtungsweise» nicht mehr vereinbaren und ist daher für das geltende Recht abzulehnen. Die konsequente Kehrseite der vorhin erör- 1320 WYSS/KÖCHLI, Nr. 19; siehe auch SCHENKER, S. 253; a.M. STREBEL, Nr. 498. 1321 Vgl. bereits oben Nr. 607. 1322 Vgl. bereits oben Nr. 603 ff. 1323 BGer 4A_22/2010 vom 15. April 2010, E. 3.3. Siehe nun auch BGer 5A_121/2013 vom 2. Juli 2013, E. 3.2: Veräusserung eines Grundstücks der Gemeinde Freiburg an die «Régie des copropriétés bourgeoisiales, Fribourg», einem öffentlich-rechtlich verselbstständigten Teil der Gemeinde Freiburg. 1324 BGE 126 III 187 ff. (189), E. 2b. 1325 Vgl. unten Nr. 691 f. 1326 BGE 92 II 160 ff. (165 f.), E. 2. Vgl. bereits oben Nr. 639. 669 670 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 261 terten Rechtslage besteht darin, dass bei einer wirtschaftlichen Identität von Vorkaufsbelastetem und Veräusserer über deren formelle Selbständigkeit hinweggesehen wird. Deswegen kann der Vorkaufsfall über ein Grundstück durchaus durch den Abschluss eines Rechtsgeschäfts durch eine Partei ausgelöst werden, auch wenn formell nicht diese, sondern eine andere Partei Eigentümerin des Grundstücks und damit vorkaufsbelastet ist.1327 Vorausgesetzt ist, dass zwi- schen diesen Parteien wirtschaftliche Identität besteht. Ein Rechtsmissbrauch, wie er ansonsten für einen Durchgriff durch die formelle Selbständigkeit zweier wirtschaftlich identischer Parteien verlangt wird, ist gerade nicht erforderlich, da Art. 216c Abs. 1 OR für die Annahme eines Vorkaufsfalls – unabhängig von einem Rechtsmissbrauch – ein wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommendes Rechtsgeschäft genügen lässt.1328 C) Geldleistung oder ein wirtschaftliches Äquivalent Als Vorkaufsfall in Betracht kommt nur ein Rechtsgeschäft, bei dem sich der Dritterwerber zu einer Geldleistung (a) oder zur Erbringung eines wirtschaftli- chen Äquivalents (b) verpflichtet. a) Verpflichtung zu einer Geldleistung Der Dritterwerber kann seine Gegenleistung für das formelle oder wirtschaftli- che Eigentum am Grundstück in Geldform erbringen. Das ist der Normalfall und deckt sich mit dem klassischen Vorkaufsfall, dem Grundstückkaufvertrag.1329 Die Geldleistung muss dabei nach dem übereinstimmenden Parteiwillen ein volles Entgelt für die Gegenleistung des Vorkaufsbelasteten darstellen. Kein volles Entgelt erbringt der Erwerber im Fall einer gemischten Schenkung. Bei diesem gemischten Vertragsverhältnis werden kaufvertrags- und schen- kungsrechtliche Elemente miteinander kombiniert: Die Veräusserung erfolgt zum einen Teil entgeltlich und zum andern unentgeltlich.1330 Erforderlich für die Annahme einer gemischten Schenkung ist ein Doppeltes: Einerseits setzt sie ein objektives Missverhältnis zwischen dem Wert der beiden Leistungen voraus. Andererseits muss der übereinstimmende Parteiwille darauf abzielen, eine teil- weise unentgeltliche Zuwendung zu machen.1331 Dabei muss der Schenkungs- wille wenigstens sinngemäss aus der – für die (gemischte) Schenkung von Grundstücken erforderlichen (vgl. Art. 243 Abs. 2 OR) – öffentlichen Urkunde 1327 Vgl. unten Nr. 724 ff. 1328 KOBIERSKI, S. 134 f. 1329 Vgl. oben Nr. 588. 1330 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 855; TERCIER/FAVRE/ZEN-RUFFINEN, Nr. 1788. 1331 BGE 82 II 430 ff. (433 f.), E. 5; MAISSEN, Nr. 126; TERCIER/FAVRE/ZEN-RUFFINEN, Nr. 1789 ff. 671 672 673 6. Kapitel: Vorkaufsfall 262 hervorgehen.1332 Die gemischte Schenkung löst nach herrschender Lehre und Rechtsprechung keinen Vorkaufsfall aus.1333 Diese Auffassung verdient Zu- stimmung. Wegen der Schenkungskomponente hat man es nicht mehr mit einem Rechtsgeschäft zu tun, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Eine gemischte Schenkung stellt – mit dem nachfolgend anzubringenden Vorbehalt des genügenden Preisnachlasses – niemals einen Vorkaufsfall dar. Selbst wenn der Veräusserer dem Erwerber den Preisnachlass einzig deswegen gewährt, um dem Vorkaufsberechtigten keine Möglichkeit zur Ausübung des Vorkaufsrechts einzuräumen, liegt kein Vorkaufsfall vor.1334 Denn entscheidend für die Annah- me eines Vorkaufsfalls ist die objektive Ausgestaltung des Drittvertrags und nicht die subjektive Willensrichtung des Vorkaufsbelasteten.1335 Allerdings muss die gemischte Schenkung vom bloss vorteilhaften Kaufpreis abgegrenzt werden: Bei einer gemischten Schenkung besteht ein Zuwendungs- wille des Veräusserers, beim bloss vorteilhaften Kaufpreis dagegen nicht. Doch führen im zweiten Fall andere besondere Umstände zu einem Kaufpreis unter dem Verkehrswert. Der Verkauf zu einem vorteilhaften Preis zieht nach Mass- gabe der allgemeinen Grundsätze einen Vorkaufsfall nach sich.1336 Daraus ergibt sich die praktische Relevanz der Abgrenzung gegenüber der gemischten Schen- kung. Um einer Aushöhlung des Vorkaufsrechts vorzubeugen, muss man meines Erachtens einen namhaften Preisnachlass fordern, um eine gemischte Schenkung anzunehmen und damit einen Vorkaufsfall auszuschliessen. Mit STREBEL ist ein Preisnachlass von 20 % oder mehr gegenüber dem Verkehrswert zu fordern.1337 Denn nur bei einem substanziellen Preisnachlass liegt kein Rechtsgeschäft mehr vor, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Liegt der Preisnachlass darunter, ist nicht von einer gemischten Schenkung auszugehen, sondern bloss von einem Verkauf zu einem vorteilhaften Preis. 1332 MAISSEN, Nr. 317. 1333 BGE 101 II 59 ff. (61 ff.), E. 2–4; BRÜCKNER, Nr. 85; BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216c; HESS, BSK, N 9 zu Art. 216c OR; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 754 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 167 und 171 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 380; teilweise a.M. ISLER, S. 59, welche die gemischte Schenkung bei einem limitierten Vorkaufsrecht als Vorkaufs- fall auffasst. 1334 A.M. MEIER-HAYOZ, BK, N 171 zu Art. 681 ZGB; STREBEL, Nr. 381. 1335 MADER, S. 315. 1336 BGE 102 II 243 ff. (250 f.), E. 4; FOËX, Not@lex 2010, S. 84; KOLLER, Vorkaufs- berechtigung, S. 755; STREBEL, Nr. 384; WERREN, Nr. 12; vgl. auch BRÜCKNER, Nr. 85 Fn. 82. 1337 STREBEL, Nr. 393 f.; FOËX, Not@lex 2010, S. 84, verlangt sogar, dass das Schen- kungselement überwiegen müsse: «doit être prédominant dans l‘opération». 674 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 263 b) Verpflichtung zur Erbringung eines wirtschaftlichen Äquivalents Anstatt zu einer Geldleistung kann sich der Dritterwerber im den Vorkaufsfall auslösenden Rechtsgeschäft auch zur Erbringung eines wirtschaftlichen Äquiva- lents verpflichten. Nach allgemeinen Ausführungen (aa) komme ich auf den Tauschvertrag (bb), den Verpfründungs- und Leibrentenvertrag (cc) sowie auf besondere gesellschaftsrechtliche Vorgänge (dd) zu sprechen. aa) Im Allgemeinen Für die Annahme eines Vorkaufsfalls muss die Leistungspflicht des Erwerbers – entgegen der Ausführung in der bundesrätlichen Botschaft1338 – nicht zwingend in einer Geldleistung bestehen. Bereits unter der Geltung des alten Rechts wur- den auch andere vertretbare Sachen als zulässige Gegenleistungen anerkannt.1339 Diese Auffassung verdient dem Grundsatz nach Zustimmung. Denn unter wirt- schaftlichen Gesichtspunkten spielt es keine Rolle, ob die Leistung in Geld oder in Form einer anderen vertretbaren Sache erbracht wird.1340 Zu den vertretbaren Sachen zählen diejenigen beweglichen Sachen, die «im Verkehr nach Zahl, Maß oder Gewicht bestimmt zu werden pflegen» (vgl. § 91 BGB).1341 Diese Auffas- sung ist allerdings dahingehend auszuweiten, dass nicht nur andere vertretbare Sachen, sondern andere vertretbare Leistungen schlechthin als zulässige Ge- genleistungen – die ganz oder teilweise anstelle von Geld geleistet werden – in Betracht fallen. Vertretbar sind alle Leistungen, bei denen es nicht auf die Per- sönlichkeit des Schuldners ankommt (vgl. Art. 68 OR). Schliesslich muss auch hier gefordert werden, dass die vertretbare Leistung nach dem übereinstimmen- den Parteiwillen als volle Gegenleistung für die Leistung des Vorkaufsbelasteten gedacht ist und dass nicht etwa eine gemischte Schenkung vorliegt.1342 Nach der hier vertretenen Auffassung darf man sogar noch einen Schritt weiter gehen: Selbst wenn es sich um eine nicht vertretbare Gegenleistung handelt, ist ein Vorkaufsfall nicht a priori ausgeschlossen.1343 In einem solchen Fall besteht immer noch die Möglichkeit der Umwandlung dieser Gegenleistung in eine Geldleistung, sofern sie sich in Geld schätzen lässt.1344 Eine solche Umwand- lung der Gegenleistung in eine Geldleistung ist indes dann nicht mehr gerecht- fertigt und ein Vorkaufsfall scheidet aus, wenn es dem Veräusserer massgeblich auf diese nicht vertretbare Gegenleistung ankommt, es ihm somit nicht einfach um die wirtschaftliche Umsetzung des im Grundstück verkörperten 1338 BBl 1988 III 1079. 1339 Vgl. oben Nr. 638. 1340 FOËX, Not@lex 2010, S. 84. 1341 WEBER, BK, N 26 zu Art. 71 OR. 1342 Vgl. oben Nr. 672 ff. 1343 A.M. BGer 4A_22/2010 vom 15.04.2010, E. 3; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216c. 1344 Vgl. unten Nr. 993. 675 676 677 6. Kapitel: Vorkaufsfall 264 Wertes geht. Bei einer nicht vertretbaren Gegenleistung spricht meines Erach- tens eine natürliche Vermutung dafür, dass diese Gegenleistung für den Veräusserer massgeblich ist, und es obliegt dem Vorkaufsberechtigten, das Gegenteil zu beweisen, was sich aufgrund der gesamten Umstände des Einzel- falls ergeben kann. Auf alle Fälle muss die Gegenleistung einen Geldwert aufweisen, also in Geld schätzbar sein. Andernfalls geht es dem Vorkaufsbelasteten nicht um die wirt- schaftliche Umsetzung seines Grundeigentums, womit ein Vorkaufsfall aus- scheidet. bb) Beim Tauschvertrag Die Frage, ob eine vertretbare Gegenleistung vorliegt, kann insbesondere beim Tauschvertrag aktuell werden. Ein Teil der Lehre und die bundesrätliche Bot- schaft schliessen den Tauschvertrag als Vorkaufsfall kategorisch aus.1345 Ein anderer Teil der Lehre hält einen Vorkaufsfall bei einem Tauschvertrag zu Recht für möglich.1346 Für die Annahme eines Vorkaufsfalls entscheidend ist, dass die Gegenleistung vertretbar ist oder dass es dem Veräusserer zumindest nicht massgeblich auf die konkrete, nicht vertretbare Gegenleistung ankommt.1347 Ein Vorkaufsfall liegt daher vor, wenn das Vorkaufsobjekt gegen vertretbare Sachen wie Gold oder Aktien ausgetauscht wird. Dagegen scheidet ein Vorkaufsfall grundsätzlich aus, wenn das Vorkaufsobjekt gegen ein anderes Grundstück getauscht wird.1348 Kommt es dem Veräusserer des Vorkaufsobjekts indes nicht entscheidend auf das eingetauschte Grundstück an, sondern geht es ihm vielmehr darum, dass er für sein veräussertes Grundstück einen materiellen Gegenwert erhält, so liegt wieder ein Vorkaufsfall vor.1349 cc) Beim Verpfründungs- und Leibrentenvertrag Bei einem Verpfründungsvertrag verpflichtet sich der Pfründer, dem Pfrund- geber ein Vermögen oder einzelne Vermögenswerte zu übertragen, und dieser, dem Pfründer Unterhalt und Pflege auf Lebenszeit zu gewähren (Art. 521 Abs. 1 1345 BBl 1988 III 1079; BRÜCKNER, Nr. 85; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216c, unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b. 1346 BECKER, BK, N 11 zu Art. 216 OR; CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c; HESS, BSK, N 10 zu Art. 216c OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 172 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 270 f.; REY, ZSR 1994, S. 50 Fn. 55; SCHENKER, S. 259 f.; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 76 f.; STREBEL, Nr. 307; WIEDERKEHR, S. 120. 1347 Vgl. oben Nr. 676 ff. 1348 HESS, BSK, N 10 zu Art. 216c OR; STREBEL, Nr. 304 f. 1349 Ähnlich STREBEL, Nr. 309, für den Tausch mit Aufgeld. 678 679 680 681 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 265 OR). Als zu übertragender Vermögenswert in Betracht fällt beispielsweise auch ein vorkaufsbelastetes Grundstück. Lehre und Rechtsprechung verneinen einen Vorkaufsfall bei einer Veräusserung des Grundstücks im Rahmen eines Ver- pfründungsvertrags.1350 Diese Auffassung verdient Zustimmung: Der Verpfründungsvertrag ist ein personenbezogenes Rechtsverhältnis.1351 Die Gegenleistung kann grundsätzlich nur vom Pfrundgeber erbracht werden und ist somit nicht vertretbar. Und es ist davon auszugehen, dass es dem Pfründer massgeblich auf die konkrete Gegenleistung des Pfrundgebers ankommt. Insofern scheidet ein Vorkaufsfall aus. Dem Vorkaufsberechtigten steht aller- dings der Beweis des Gegenteils offen, nämlich dass er im konkreten Fall die Gegenleistung selber ohne Nachteil für den Vorkaufsbelasteten erbringen kann bzw. dass es dem Pfründer nicht massgeblich auf die Unterhalts- und Pflegeleis- tung des Pfrundgebers ankommt. In diesem Fall tritt ausnahmsweise ein Vor- kaufsfall ein.1352 Anders liegen meines Erachtens die Dinge beim entgeltlichen Leibrentenver- trag. Bei diesem Vertrag erbringt der Rentengläubiger eine Leistung, um im Gegenzug vom Rentenschuldner eine Rente zu erwerben. Die Rente ist auf die Lebenszeit einer Person gestellt, in der Regel auf die Lebenszeit des Ren- tengläubigers (vgl. Art. 516 Abs. 1 und 2 OR). Als Leistung des Rentengläubi- gers in Betracht fällt beispielsweise die Übertragung eines vorkaufsbelasteten Grundstücks. Die herrschende Lehre verneint auch in diesem Fall einen Vor- kaufsfall.1353 Soweit sie ihre Auffassung überhaupt begründet, tut sie dies damit, dass die Eigentumsübertragung am Vorkaufsobjekt im Rahmen eines Leibren- tenvertrags einerseits zu einem wesentlichen Teil von der Person des Renten- schuldners abhängen dürfte und dass andererseits der Rentengläubiger – sofern er auf eine Sicherstellung der Rente verzichte – dem Rentenschuldner ein erheb- liches Vertrauen entgegenbringe; ein Vertrauen, das dem Vorkaufsberechtigten gegenüber nicht bestehe.1354 Diese Ansicht verdient keine Zustimmung: 1350 BGE 118 II 401 ff. (402 f.), E. 3; BRÜCKNER, Nr. 85; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216c, unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs; FOËX, Not@lex 2010, S. 85; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 754; HAAB, ZK, N 32 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 159 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 269 f.; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 76; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; SUTTER, S. 279; STREBEL, Nr. 330 f.; vgl. auch BBl 1988 III 1079. 1351 BGE 118 II 401 ff. (403), E. 3. 1352 Vgl. auch WIEDERKEHR, S. 121. 1353 BRÜCKNER, Nr. 85; FOËX, Not@lex 2010, S. 85, unter dem Vorbehalt besonderer Umstände; KOLLER, Vorkaufsberechtigung, S. 754; MEIER-HAYOZ, BK, N 159 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 269 f.; REY, Eigentum, Nr. 1263; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 327 f.; a.M. WIEDERKEHR, S. 121. 1354 STREBEL, Nr. 327 f. 682 683 6. Kapitel: Vorkaufsfall 266 Dass nach der hier vertretenen Auffassung eine nahe persönliche Beziehung zwischen dem Veräusserer und dem Dritterwerber nicht zum Ausschluss des Vorkaufsfalls führt, wurde bereits ausgeführt.1355 Anders zu entscheiden ist frei- lich, wenn der Veräusserer dem Erwerber mit Rücksicht auf die nahe persönli- che Beziehung das Grundstück teilweise unentgeltlich veräussert – dann aber scheidet der Vorkaufsfall wegen der Schenkungskomponente aus.1356 Einem Rentengläubiger, der um die Vorkaufsbelastung seines Grundstücks weiss, ist es meines Erachtens sodann zuzumuten, im Leibrentenvertrag eine Sicherstellung der Rente auszubedingen, um für den Fall, dass der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, gegen diesen eine Sicherheit in der Hand zu haben.1357 Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass der Leistungsinhalt des Rentenschuldners grundsätzlich in Geld, nur ausnahmsweise in anderen vertretbaren Sachen besteht.1358 Damit weist der entgeltliche Leibrentenvertrag eine grosse Ähnlichkeit zum Kaufvertrag auf und unterscheidet sich einzig darin, dass bei jenem als Gegenleistung Geld in Rentenform, bei diesem hinge- gen Geld in Kapitalform entrichtet wird. Aus wirtschaftlicher Sicht steht daher der Leibrentenvertrag dem Kaufvertrag gleich. Im Einzelfall muss aber stets abgeklärt werden, ob auch wirklich eine Wertäquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, was sich anhand der Barwerttafeln ermitteln lässt.1359 Nur bei einer Wertäquivalenz liegt ein Vorkaufsfall vor, wobei in Analogie zur gemischten Schenkung eine Abweichung von bis zu 20 % zu tolerieren ist.1360 dd) Bei besonderen gesellschaftsrechtlichen Vorgängen Grundstücke können auch im Rahmen von gesellschaftsrechtlichen Vorgängen von einem Rechtsträger auf einen anderen übertragen werden. Auch hierbei stellt sich die Frage nach dem Vorkaufsfall. Aus Gründen der Vereinfachung konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen hauptsächlich auf die wich- tigste Gesellschaftsform, die Aktiengesellschaft. Zu untersuchen ist, ob und inwieweit der Sacheinlagevertrag (aaa), die Liquidation einer Aktiengesellschaft (bbb) sowie Umstrukturierungen nach dem Fusionsgesetz (ccc) einen Vorkaufs- fall darstellen. 1355 Vgl. oben Nr. 612. 1356 Vgl. oben Nr. 672 ff. 1357 Vgl. Art. 216d Abs. 3 OR, der zur Folge hat, dass eine mit dem Dritterwerber ver- einbarte Sicherheitsleistung grundsätzlich auch gegenüber dem unlimitiert Vor- kaufsberechtigten Bestand hat. Siehe dazu unten Nr. 908 ff. 1358 BSK OR I-BAUER, N 3 zu Art. 516; OSER/SCHÖNENBERGER, ZK, N 2 der Vorbe- merkungen vor Art. 516–520 OR. 1359 BSK OR I-BAUER, N 5 zu Art. 516, mit Hinweis auf SCHAETZLE/WEBER, Nr. 2.784. 1360 Vgl. oben Nr. 674. Siehe auch BSK OR I-BAUER, N 5 zu Art. 516. 684 685 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 267 aaa) Sacheinlagevertrag Bei einem Sacheinlagevertrag nach Art. 634 Ziff. 1 OR verpflichtet sich der Zeichner von Aktien gegenüber der zu gründenden Gesellschaft zur Einlage eines Vermögenswertes, der nicht in Geld besteht, zwecks Liberierung des Akti- enkapitals. Als Gegenleistung erhält er Aktien der gegründeten Gesellschaft.1361 Im vorliegenden Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Sacheinlage eines vorkaufsbelasteten Grundstücks einen Vorkaufsfall auszulösen vermag. Die Mehrheit der Lehre erblickt in der Sacheinlage keinen Vorkaufsfall.1362 Begrün- det wird dies – sofern überhaupt – entweder damit, dass der Veräusserer als Gegenleistung kein Geld erhält,1363 oder damit, dass der Vorkaufsberechtigte nicht imstande ist, die im Vertrag vereinbarte Gegenleistung zu erbringen.1364 Eine Minderheitsmeinung bejaht hingegen den Vorkaufsfall.1365 Nach der hier vertretenen Auffassung müssen folgende Gesichtspunkte den Ausschlag geben: Erwirbt der Zeichner der Aktien eine Aktienmehrheit an der gegründeten Gesellschaft, so besteht zwischen diesen Personen eine wirtschaft- liche Identität.1366 Ich habe bereits ausgeführt, dass die Übertragung des Grund- stücks zwischen wirtschaftlich identischen Personen keinen Vorkaufsfall dar- stellen kann1367 – dasselbe gilt konsequenterweise auch bei der Sacheinlage.1368 Erwirbt der Zeichner der Aktien hingegen keine Aktienmehrheit an der ge- gründeten Gesellschaft – weil es neben ihm noch andere Zeichner gibt, die min- destens 50 % des Aktienkapitals zeichnen –, so stellt die Sacheinlage ein Rechtsgeschäft dar, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt: Als Gegenleistung für die Übertragung des Grundeigentums erhält der Einleger zwar kein Geld, stattdessen aber Aktien der gegründeten Gesellschaft. Ich habe be- reits ausgeführt, dass für die Annahme eines Vorkaufsfalls die Gegenleistung nicht notwendigerweise in Geld erfolgen muss, sondern auch in anderen vertret- baren Sachen bestehen kann.1369 Die ausgegebenen Aktien stellen eine andere vertretbare Sache mit Vermögenswert dar und können vom Aktionär weiter veräussert werden. Daran ändert selbst eine allfällige Vinkulierung der Aktien nichts (vgl. Art. 685a ff. OR), denn diese schränkt die Veräusserbarkeit der Ak- 1361 KÜNG, S. 13; WIDMER, Liberierung, S. 293 f. 1362 BRÜCKNER, Nr. 85; HAAB, ZK, N 32 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; STREBEL, Nr. 475. 1363 So die Botschaft in BBl 1988 III 1079. 1364 So MEIER-HAYOZ, BK, N 159 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 269 f.; SCHENKER, S. 254. 1365 CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c. 1366 Vgl. oben Nr. 666. 1367 Vgl. oben Nr. 668. 1368 So auch BSK OR I-FASEL, N 9 zu Art. 216c; siehe auch SCHENKER, S. 253. 1369 Vgl. oben Nr. 676. 686 687 688 6. Kapitel: Vorkaufsfall 268 tien nur ein, ohne sie aber auszuschliessen. Dass der Vorkaufsberechtigte nicht in der Lage ist, anstelle der gegründeten Aktiengesellschaft diese Gegenleistung zu erbringen, ist ebenfalls nicht hinderlich. Die Gegenleistung kann in Geld umgerechnet werden.1370 Dass der Sacheinlagevertrag Ähnlichkeiten zum Kauf- vertrag aufweist, wird denn auch durch den Umstand gestützt, dass auf die Ge- währleistungspflichten des Zeichners die kaufrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung gelangen.1371 Bejaht man mit der hier vertretenen Auffassung einen Vorkaufsfall beim Sach- einlagevertrag, wenn zwischen dem Zeichner und der zu gründenden Gesell- schaft keine wirtschaftliche Identität besteht, so hat dies zur Folge, dass die Sacheinlagegründung mittels eines Grundstücks, dessen Vorkaufsbelastung im Grundbuch vorgemerkt ist, gar nicht zulässig ist. Denn die Liberierung mittels Einlage eines Grundstücks setzt nach Art. 634 Ziff. 2 OR voraus, dass die Ge- sellschaft nach ihrer Eintragung in das Handelsregister einen bedingungslosen Anspruch auf Eintragung in das Grundbuch erhält.1372 Diese Voraussetzung ist nun bei einem vorgemerkten Vorkaufsrecht gerade nicht erfüllt, denn die Gesellschaft muss damit rechnen, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufs- recht ausübt und in der Folge seinen Eigentumsverschaffungsanspruch aufgrund der Vormerkung gegenüber Dritten, also auch gegenüber der Gesellschaft, durchsetzen kann.1373 Die Sacheinlage eines mit einem vorgemerkten Vorkaufs- recht belasteten Grundstücks gilt – wenn sie nach dem Gesagten einen Vor- kaufsfall darstellt – nicht als Deckung, und der Handelsregisterführer darf eine solche Sacheinlagegründung nicht ins Handelsregister eintragen. Ein nicht vor- gemerktes Vorkaufsrecht schadet dagegen nichts. Obligatorische Beschränkun- gen, die den Sacheinleger binden, tangieren die gesellschaftsrechtlich verlangte freie Verfügbarkeit nicht.1374 Die bisherigen Ausführungen haben sich auf die Aktiengesellschaft beschränkt. Der Sonderfall der einfachen Gesellschaft rechtfertigt in gebotener Kürze eine gesonderte Betrachtung: Der einfachen Gesellschaft mangelt es an der eigenen Rechtspersönlichkeit. Stattdessen bildet sie eine Gesamthandschaft (vgl. Art. 544 Abs. 1 OR). Ein Gesellschafter, der ein Grundstück in die einfache Gesell- schaft einbringt, verbleibt somit (Gesamt-)Eigentümer des Grundstücks. Aller- dings erwerben auch die anderen Gesellschafter Gesamteigentum am Grund- stück. Insofern findet gleichwohl eine Veräusserung statt.1375 Diese Veräusse- rung erfolgt nicht schenkungsweise, sondern im Bestreben, mit der Einlage des 1370 Vgl. unten Nr. 993. 1371 WIDMER, Liberierung, S. 334. 1372 Siehe dazu BÖCKLI, N 376 zu § 1. 1373 Vgl. unten Nr. 1022 ff. und 1031 ff. 1374 Siehe BÖCKLI, N 376 zu § 1. 1375 Siehe FELLMANN/MÜLLER, BK, N 139 zu Art. 531 OR. 689 690 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 269 Grundstücks einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen (vgl. Art. 530 Abs. 1 OR). Gegenwert für die Einlage bildet der Vermögensanteil des Gesellschafters an der Gesellschaft.1376 Meines Erachtens – und entgegen der herrschenden Auffas- sung1377 – löst daher auch die Einbringung eines Grundstücks in eine einfache Gesellschaft den Vorkaufsfall aus. bbb) Liquidation einer Aktiengesellschaft Spiegelbildlich zum Sacheinlagevertrag verhält es sich bei der Liquidation einer Aktiengesellschaft nach Art. 745 OR, bei der das Vermögen der aufgelös- ten Gesellschaft unter die Aktionäre verteilt wird. Im Rahmen einer solchen Liquidation kann namentlich auch ein vorkaufsbelastetes Grundstück der Ge- sellschaft auf einen Aktionär übertragen werden. Es stellt sich damit die Frage, ob ein solcher Vorgang einen Vorkaufsfall darstellt. Das Bundesgericht hat die- se Frage bereits verneint.1378 Dem Bundesgerichtsentscheid ist nach der hier vertretenen Auffassung im Er- gebnis zuzustimmen, da dem Sachverhalt eine Einmannaktiengesellschaft zu- grunde lag. Ich habe bereits ausgeführt, dass die Übertragung des Grundstücks zwischen zwei wirtschaftlich identischen Personen keinen Vorkaufsfall aus- löst.1379 Dies hat selbstverständlich auch dann zu gelten, wenn das Grundstück im Rahmen einer Gesellschaftsliquidation auf den Alleinaktionär übertragen wird.1380 Soweit allerdings die Meinung vertreten wird, die Übertragung eines Grundstücks auf den Aktionär im Rahmen einer Liquidation einer Aktiengesell- schaft könne generell – also auch ausserhalb von wirtschaftlich identischen Per- sonen – keinen Vorkaufsfall darstellen,1381 so ist dieser Auffassung aufgrund folgender Überlegungen entgegenzutreten: Mit dem Eintritt einer Aktiengesell- schaft in die Liquidation erwerben die Aktionäre eine Forderung auf einen An- teil am Liquidationsergebnis, der sich nach Massgabe des einbezahlten Betrags bestimmt (Art. 745 Abs. 1 OR; vgl. auch Art. 660 Abs. 2 OR). Die Forderung richtet sich grundsätzlich auf eine Geldleistung. Anstelle von Geld können die Liquidatoren aber auch – mit dem Einverständnis des betroffenen Aktionärs und der Zustimmung der Generalversammlung – gegenüber einem Aktionär eine Realleistung erbringen,1382 namentlich ein vorkaufsbelastetes Grundstück über- 1376 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, BK, N 62 zu Art. 544 OR. 1377 FELLMANN/MÜLLER, BK, N 157 zu Art. 531 OR; STREBEL, Nr. 473. 1378 BGE 126 III 187 ff. (189), E. 2b. 1379 Vgl. oben Nr. 668. 1380 Siehe auch SCHENKER, S. 253, betreffend vorkaufsbelastete Aktien. 1381 In diese Richtung geht die Begründung von BGE 126 III 187 ff. (189), E. 2b; eben- so STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b, und STREBEL, Nr. 478 und 491. 1382 BÖCKLI, N 69 zu § 17; BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, ZK, N 14 zu Art. 745 OR. 691 692 6. Kapitel: Vorkaufsfall 270 tragen. Dann aber erfolgt die Übertragung des Grundeigentums in Abgeltung des Liquidationsanteils, also an Zahlungs statt. Nach dem Gesagten löst auch dies einen Vorkaufsfall aus.1383 ccc) Umstrukturierungen nach dem Fusionsgesetz Gesellschaften können sich mit anderen Gesellschaften zusammenschliessen. Sie bedienen sich diesbezüglich der Transaktionsformen des Fusionsgesetzes. Die Übertragung von Vermögenswerten erfolgt dabei grundsätzlich in der Form der Universalsukzession. Nach herrschender Auffassung lösen Universalsuk- zessionen keinen Vorkaufsfall aus.1384 Diese Auffassung ist meines Erachtens als begriffsjuristisch abzulehnen. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten kann es für die Frage des Vorkaufsfalls nicht darauf ankommen, ob die Übertragung des Grundstücks in Singular- oder Universalsukzession erfolgt. Der Austausch des sachenrechtlichen oder wirtschaftlichen Grundeigentums gegen Geld oder ein wirtschaftliches Äquivalent kann sowohl in Gestalt der Singular- wie auch der Universalsukzession erfolgen. Die neuere Lehre anerkennt dies immerhin für die Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG, obwohl es sich dabei um eine partielle Universalsukzession handelt.1385 Diese Auffassung ist zu begrüssen, weil sie vom begriffsjuristischen Argument der Universalsukzession abkehrt. Meines Erachtens ist sie aber konsequenterweise auch auf die anderen Umstruk- turierungstatbestände nach dem FusG auszudehnen, sodass für jede Form der Universalsukzession gesondert geprüft werden muss, ob das Rechtsgeschäft im Einzelfall wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Als Umstrukturierungen nach dem Fusionsgesetz in Betracht fallen die Fusion, die Spaltung, die Umwandlung und die Vermögensübertragung (Art. 1 Abs. 1 FusG). Aus Gründen der Vereinfachung konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen hauptsächlich auf die Fusion.1386 Bei einer Fusion wird gestützt auf einen Fusionsvertrag Vermögen vom übertragenden auf den übernehmenden Rechtsträger übertragen. Als Gegenleistung erhalten die Gesellschafter des über- tragenden Rechtsträgers Anteils- und Mitgliedschaftsrechte am übernehmenden Rechtsträger (Art. 7 FusG).1387 Im Fall einer Fusion nach Art. 8 Abs. 2 FusG können sie sogar vollumfänglich mit Geld abgefunden werden. In der Praxis im Vordergrund stehen dürften die Fusionen von Mutter- und Tochtergesellschaften 1383 Vgl. oben Nr. 591. 1384 BSK OR I-FASEL, N 8 in fine zu Art. 216c; MEIER-HAYOZ, BK, N 167 zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1260; SUTTER, S. 279; STREBEL, Nr. 493 f.; WYSS/ KÖCHLI, Nr. 5. 1385 STREBEL, Nr. 495 ff.; WYSS/KÖCHLI, Nr. 9. 1386 Zur Umwandlung siehe aber unten Nr. 695. 1387 VON BÜREN/STOFFEL/WEBER, Nr. 1362. 693 694 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 271 bzw. von Schwestergesellschaften.1388 Da in diesen Fällen wirtschaftliche Identi- tät zwischen den fusionierenden Gesellschaften besteht, ist dieser Vorgang nicht geeignet, einen Vorkaufsfall auszulösen.1389 Anders liegen die Dinge unter Um- ständen bei Fusionen von wirtschaftlich nicht identischen Gesellschaften. Hier weist das Rechtsgeschäft wirtschaftlich betrachtet die Züge eines Kaufver- trags auf – in der Regel in der Gestalt eines Mengenkaufs1390 –, sofern zwischen dem übertragenden Rechtsträger und dessen Gesellschafter wirtschaftliche Iden- tität besteht. Das Grundeigentum geht (in der Regel zusammen mit anderen Vermögenswerten) gestützt auf einen Vertrag vom übertragenden auf den über- nehmenden Rechtsträger über, und der mit dem übertragenden Rechtsträger wirtschaftlich identische Gesellschafter wird mit Geld oder Aktien entschädigt. Dieser Vorgang kommt wirtschaftlich einem Verkauf gleich und löst einen Vor- kaufsfall aus.1391 Vorbehalten bleibt der Fall, dass der entschädigte Gesellschaf- ter, der den übertragenden Rechtsträger wirtschaftlich beherrschte, im Rahmen der Fusion derart viele Anteils- und Mitgliedschaftsrechte am übernehmenden Rechtsträger erhält, dass er in der Folge auch diesen beherrscht, sodass weiter- hin ein Fall von wirtschaftlicher Identität besteht. Abschliessend gilt es noch festzuhalten, dass nach der hier vertretenen Auffas- sung die Umwandlung von Gesellschaften nach den Art. 53 ff. FusG keinen Vorkaufsfall darstellt.1392 Denn in diesem Fall ändert sich nur die Rechtsform – der Rechtsträger bleibt unverändert und behält seine rechtliche und wirtschaftli- che Identität.1393 Es fehlt folglich an einem Veräusserungstatbestand. D) Übertragung des formellen oder wirtschaftlichen Grundeigentums Betrachtet man die Leistungspflicht des Veräusserers, so fällt als Vorkaufsfall nur ein Rechtsgeschäft in Betracht, bei dem sich der Vorkaufsbelastete entweder zur Übertragung des formellen (a) oder des wirtschaftlichen Grundeigentums (b) verpflichtet. a) Verpflichtung zur Übertragung des formellen Grundeigentums Im Normalfall verpflichtet sich der Vorkaufsbelastete im Drittvertrag zu einer Leistung in Form der Übertragung des sachenrechtlichen Grundeigentums. Dies 1388 Siehe MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, N 59 zu § 25. 1389 Vgl. oben Nr. 668. 1390 Vgl. dazu oben Nr. 592. 1391 Siehe auch SCHENKER, S. 260, der allerdings weiter voraussetzt, dass sich die Fusi- on hauptsächlich oder sogar allein auf das vorkaufsbelastete Aktivum bezieht. 1392 Gl.M. STREBEL, Nr. 494. 1393 BSK FUSG-ROMERIO, N 1 und 13 zu Art. 53. 695 696 697 6. Kapitel: Vorkaufsfall 272 deckt sich mit dem klassischen Vorkaufsfall, dem Grundstückkaufvertrag.1394 In diesem Fall geht der Vorkaufsbelastete eine doppelte Verpflichtung ein: Einer- seits muss er dem Käufer den Besitz an der Sache verschaffen. Andererseits hat er ihm das Eigentum am Grundstück zu übertragen (Art. 184 Abs. 1 OR).1395 Besitzer ist gemäss Art. 919 Abs. 1 ZGB, wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausübt. Die Besitzverschaffung erfolgt gemäss Art. 922 Abs. 1 ZGB grundsätzlich durch die Übergabe der Sache selbst oder der Mittel, die dem Empfänger die Gewalt über die Sache verschaffen. Bei überbauten Grundstü- cken bedarf es namentlich der Übergabe der Schlüssel.1396 Das Eigentum an einer Sache beinhaltet gemäss Art. 641 Abs. 1 ZGB die Be- fugnis, in den Schranken der Rechtsordnung über die Sache nach Belieben zu verfügen. Der Eigentümer geniesst die Sachherrschaft in jeder Hinsicht:1397 Seine Verfügungsmacht umfasst sowohl die Möglichkeit des tatsächlichen wie auch des rechtlichen Verfügens über die Sache. Die tatsächliche Verfügungs- macht beinhaltet insbesondere die Möglichkeit zum Gebrauch, Verbrauch und Zerstörung der Sache. Die rechtliche Verfügungsmacht erlaubt es dem Eigentü- mer, obligatorische Verpflichtungen und dingliche Belastungen über die Sache einzugehen.1398 Die Eigentumsverschaffung bei Grundstücken bedarf gemäss Art. 656 Abs. 1 ZGB der Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch. Der Ver- käufer muss also die entsprechende Grundbuchanmeldung vornehmen.1399 b) Verpflichtung zur Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums Der Grundstückkaufvertrag charakterisiert sich nach dem Gesagten durch die doppelte Verpflichtung des Veräusserers, nämlich die Besitzes- und Eigentums- verschaffungspflicht.1400 Bei der Beurteilung, wann ein Rechtsgeschäft wirt- schaftlich einem Verkauf gleichkommt, muss die Leistungspflicht des Veräusse- rers einer wirtschaftlichen Betrachtung unterzogen werden. Die im Folgenden zu untersuchenden Fälle haben gemeinsam, dass die Besitzesverschaffungspflicht unproblematisch ist. Im Vordergrund der Untersuchung steht daher die Frage, ob sich der Vorkaufsbelastete im jeweiligen Rechtsgeschäft verpflichtet, ein wirt- schaftliches Äquivalent zum formellen Grundeigentum, also das wirtschaftliche Grundeigentum,1401 auf den Dritten zu übertragen. Das wirtschaftliche Grundei- 1394 Vgl. oben Nr. 588. 1395 Siehe SCHMID/STÖCKLI, Nr. 626 ff. 1396 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 627. 1397 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 655. 1398 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 658. 1399 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 628. 1400 Vgl. oben Nr. 697. 1401 Vgl. oben Nr. 656. 698 699 700 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 273 gentum besteht in der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück.1402 Die Verfügungsmacht des Eigentümers umfasst – wie gesehen1403 – die Mög- lichkeit des tatsächlichen und rechtlichen Verfügens über die Sache. Zur Beurteilung, ob dem Dritterwerber die tatsächliche und wirtschaftliche Verfü- gungsmacht über ein Grundstück eingeräumt wird, muss daher geprüft werden, ob ihm – obwohl er formell das Grundeigentum nicht übertragen erhält – zu- mindest die wesentlichsten Befugnisse eines Eigentümers, also die Befugnis des tatsächlichen und rechtlichen Verfügens über die Sache, eingeräumt werden, sodass ihm eine dem sachenrechtlichen Eigentümer vergleichbare Stellung zu- kommt. Wann dies der Fall ist, muss für jedes Rechtsgeschäft in «wertender Betrachtungsweise» einzeln beurteilt werden.1404 Im Folgenden sind einige geläufige Parteivereinbarungen auf ihren Vorkaufs- fallcharakter hin zu untersuchen. Zur Beurteilung stehen die Einräumung einer Dienstbarkeit (aa), die Einräumung eines obligatorischen Gebrauchsrechts (bb) sowie die Übertragung von Beteiligungsrechten einer juristischen Person (cc). Insbesondere im Zusammenhang mit der Einräumung einer Dienstbarkeit wird dabei jeweils eine typische, sich am Gesetzesrecht anlehnende Parteivereinba- rung auf ihren Vorkaufsfallcharakter hin untersucht. Der Rechtsanwender hat aber stets den Einzelfall zu beurteilen, womit er auch die von den Parteien indi- viduell getroffenen Vereinbarungen in die Beurteilung miteinbeziehen muss. Aufgrund der Privatautonomie können in der Rechtswirklichkeit auch weitere Parteivereinbarungen vorkommen, die einen Vorkaufsfall darstellen. Die fol- gende Aufzählung ist deshalb keineswegs abschliessend zu verstehen. Zudem ist für die Annahme eines Vorkaufsfalls stets Voraussetzung, dass der Erwerber der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück ein volles Entgelt leistet.1405 Bei der Beurteilung, ob ein volles Entgelt vorliegt, darf man im Rahmen der «wertenden Betrachtungsweise» dem Umstand Rechnung tragen, dass der Veräusserer des Rechts formell Eigentümer des Grundstücks verbleibt.1406 aa) Einräumung einer Dienstbarkeit Die Dienstbarkeiten nach den Art. 730 ff. ZGB gehören zu den beschränkten dinglichen Rechten. Im Gegensatz zum Eigentum verleiht das beschränkte ding- liche Recht seinem Inhaber die Sachherrschaft nur in beschränkter Hinsicht.1407 1402 LANZ, S. 35. 1403 Vgl. oben Nr. 699. 1404 Vgl. oben Nr. 656 in fine. 1405 Vgl. oben Nr. 672. 1406 Vgl. auch REY, ZSR 1994, S. 55. 1407 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1155. 701 702 703 6. Kapitel: Vorkaufsfall 274 Innerhalb der beschränkten dinglichen Rechte gehören die Dienstbarkeiten zu den Nutzungs- und Gebrauchsrechten: Sie vermitteln dem Berechtigten die Be- fugnis, die Sache zu gebrauchen und zu nutzen.1408 Da Dienstbarkeiten wie ge- sagt eine Sachherrschaft nur in beschränkter Hinsicht vermitteln, erhält der Dienstbarkeitsberechtigte in der Regel nicht die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über das Grundstück eingeräumt. Als Grundsatz ist folglich festzuhalten, dass der Dienstbarkeitsvertrag keinen Vorkaufsfall auslöst. Ein Teil der Lehre will freilich in der Einräumung einer Dienstbarkeit katego- risch keinen Vorkaufsfall erblicken.1409 Diese Auffassung verdient in dieser Absolutheit keine Zustimmung. Denn Dienstbarkeiten können im Einzelfall dem Berechtigten eine derart weitgehende Nutzungs- und Gebrauchsbefugnis einräumen, dass dem Eigentümer nur noch das nackte Eigentum verbleibt. In diesen und ähnlichen Fällen stellt sich die Frage, ob dem Inhaber einer solchen Dienstbarkeit nicht doch etwa die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungs- macht über das Grundstück eingeräumt worden ist. Massgebend für die Beurtei- lung dieser Frage ist, ob der Inhaber des beschränkten dinglichen Rechts weit- gehend denselben Nutzen erwirtschaften kann, wie er als Eigentümer erwirt- schaften könnte, wenn statt des Dienstbarkeitsvertrags ein Kaufvertrag abge- schlossen worden wäre.1410 Wenn dies bejaht werden kann, dann löst der Ab- schluss des Dienstbarkeitsvertrags den Vorkaufsfall aus. Im Folgenden sind folgende Dienstbarkeiten auf ihren Vorkaufsfallcharakter hin zu untersuchen: das Überbaurecht (aaa), das Bauverbot (bbb), das Wohnrecht (ccc), die Nutzniessung (ddd) sowie das Baurecht (eee). aaa) Überbaurecht Eine Überbaurechtsdienstbarkeit im Sinn von Art. 674 ZGB verleiht dem Be- rechtigten das Recht, auf dem Nachbarsgrundstück eine Baute oder Vorrich- tung zu erstellen, die alsdann kraft dieser Dienstbarkeit in seinem (Son- der-)Eigentum steht.1411 Der dienstbarkeitsbelastete Boden hingegen verbleibt im Eigentum des Dienstbarkeitsbelasteten – doch behält dieser nur das nackte Eigentum daran. Als Grunddienstbarkeit kann das Überbaurecht zwar weder für sich allein übertragen noch mit beschränkten dinglichen Rechten belastet wer- den. Zulässig ist jedoch die Übertragung der Grunddienstbarkeit zusammen mit dem berechtigten Grundstück.1412 1408 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1162. 1409 SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b, unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs; a.M. namentlich CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c. 1410 Vgl. REY, ZSR 1994, S. 55. 1411 BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 4 zu Art. 674. 1412 Vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1257. 704 705 706 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 275 Der Dienstbarkeitsberechtigte erhält mit der Überbaurechtsdienstbarkeit das Recht zur tatsächlichen Verfügung über das belastete Grundstück in umfassen- der Weise eingeräumt. Das Recht zum Bauen ist meines Erachtens die wesent- lichste Eigentümerbefugnis in tatsächlicher Hinsicht. Zudem kann der Dienst- barkeitsberechtigte – wenn auch in etwas beschränkter Weise – über das belaste- te Grundstück verfügen, indem er die Möglichkeit hat, die Grunddienstbarkeit zusammen mit seinem Grundstück zu veräussern. Daher wird meines Erachtens mit der Einräumung einer Überbaurechtsdienstbarkeit die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über das belastete Grundstück auf den Dritterwerber übertragen. Die (entgeltliche) Einräumung einer Überbaurechts- dienstbarkeit kann also nach der hier vertretenen Auffassung einen Vorkaufsfall darstellen. In Analogie zur Situation beim Baurechtsvertrag ist ein Vorkaufsfall anzunehmen, wenn die Überbaurechtsdienstbarkeit für eine Zeitdauer von min- destens 30 Jahren begründet wird.1413 Wird das vorkaufsbelastete Grundstück nur zu einem Teil mit einem Überbaurecht belastet, ist dieser Fall gleich zu behandeln wie die Veräusserung eines Realteils eines Grundstücks.1414 bbb) Bauverbot Mittels einer Bauverbotsdienstbarkeit wird dem Dienstbarkeitsbelasteten die Pflicht auferlegt, sein Grundstück nicht zu überbauen. Nach STREBEL muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Begründung einer solchen Dienstbarkeit den Vorkaufsfall auslöse.1415 Nach der hier vertretenen Auffassung löst die Vereinbarung einer solchen Ser- vitut jedoch keinen Vorkaufsfall aus: Dem Dienstbarkeitsbelasteten wird durch das Bauverbot zwar eine wesentliche Eigentümerbefugnis entzogen. Doch wird diese Befugnis nicht auf den Dienstbarkeitsberechtigten übertragen, sodass die- sem nicht die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über das dienstbarkeitsbelastete Grundstück zukommt. ccc) Wohnrecht Bei einem Wohnrecht wird dem Dienstbarkeitsberechtigten die Befugnis einge- räumt, in einem Gebäude oder in einem Teil davon Wohnung zu nehmen (Art. 776 Abs. 1 ZGB). Es vermittelt dem Berechtigten eine lediglich auf das Woh- nen beschränkte Nutzungsbefugnis.1416 Das Wohnrecht ist zudem unübertrag- bar und unvererblich (Art. 776 Abs. 2 ZGB). Es geht mit dem Tod des Berech- tigten unter (Art. 776 Abs. 3 i.V.m. Art. 749 Abs. 1 ZGB). Das Wohnrecht er- streckt sich zwar grundsätzlich auch auf die Familienangehörigen und Hausge- 1413 Vgl. unten Nr. 717. 1414 Vgl. dazu oben Nr. 596. 1415 STREBEL, Nr. 502. 1416 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1357. 707 708 709 710 6. Kapitel: Vorkaufsfall 276 nossen des Wohnberechtigten (vgl. Art. 777 Abs. 2 ZGB). Darüber hinaus ist es diesem aber nicht gestattet, die Ausübung des Wohnrechts auf einen Dritten zu übertragen.1417 Da die Sachherrschaft des Wohnberechtigten sowohl bezüglich des tatsächli- chen wie auch des rechtlichen Verfügens über die Sache im Vergleich zum Ei- gentümer stark eingeschränkt ist, kann meines Erachtens nicht von einer Über- tragung der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück gesprochen werden. Dementsprechend stellt die Vereinbarung eines Wohnrechts keinen Vorkaufsfall dar.1418 ddd) Nutzniessung Die Nutzniessung kann gemäss Art. 745 Abs. 1 ZGB unter anderem auch an Grundstücken bestellt werden. Sie verleiht dem Berechtigten mangels anderer Abrede den vollen Genuss am Grundstück (Art. 745 Abs. 2 ZGB). Der Nutz- niesser hat gemäss Art. 755 Abs. 1 ZGB das Recht auf den Besitz, den Gebrauch und die Nutzung des Grundstücks. Allerdings ist er gemäss Art. 764 Abs. 1 ZGB zur Erhaltung des Gegenstands verpflichtet. Zudem darf er das Grundstück we- der umgestalten noch wesentlich verändern (Art. 769 Abs. 2 ZGB), selbst dann nicht, wenn dadurch das Grundstück objektiv an Wert gewinnen würde.1419 E contrario erlaubt sind ihm lediglich unwesentliche Veränderungen der Sache. Die Nutzniessung als reguläre Personaldienstbarkeit ist als solche nicht über- tragbar.1420 Hingegen kann die Ausübung der Nutzniessung nach Art. 758 Abs. 1 ZGB übertragen werden. Dies bedeutet, dass der Nutzniesser das Grundstück beispielsweise an einen Dritten vermieten darf.1421 Die Nutzniessung ist ferner unvererblich. Sie endet gemäss Art. 749 Abs. 1 ZGB mit dem Tod des Berech- tigten bzw. bei einer juristischen Person mit deren Auflösung, spätestens aber nach 100 Jahren (Art. 749 Abs. 2 ZGB). Die herrschende Lehre verneint den Vorkaufsfallcharakter einer Nutzniessungs- bestellung.1422 Nach der vorliegend getroffenen Wertung ist dieser Auffassung beizupflichten, auch wenn es sich meines Erachtens um einen Grenzfall handelt: Obwohl dem Dienstbarkeitsberechtigten bei der Nutzniessung weitgehende 1417 BGE 116 II 281 ff. (289), E. 4c; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1358. 1418 Ebenso BRÜCKNER, Nr. 85; STREBEL, Nr. 399. 1419 BAUMANN, ZK, N 19 zu Art. 768–769 ZGB; BSK ZGB II-MÜLLER, N 5 zu Art. 769. 1420 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1343. 1421 BGE 113 II 121 ff. (125), E. 2b/aa; BSK ZGB II-MÜLLER, N 3 zu Art. 758; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1340. 1422 BRÜCKNER, Nr. 85; MEIER-HAYOZ, BK, N 173 zu Art. 681 ZGB; grundsätzlich gl.M. STREBEL, Nr. 399; a.M. SCHENKER, S. 262, bei einer langfristigen Nutznies- sung an vorkaufsbelasteten Aktien. 711 712 713 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 277 Befugnisse eines Eigentümers eingeräumt werden, ist es ihm nach dem Gesag- ten nicht erlaubt, das Grundstück wesentlich zu verändern. Er darf die Liegen- schaft also insbesondere nicht umbauen. Diese Befugnis des Eigentümers er- scheint mir als derart zentral, dass bei der Bestellung einer Nutzniessung nicht davon gesprochen werden kann, dem Dienstbarkeitsberechtigten werde die tat- sächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht am Grundstück eingeräumt. eee) Baurecht Bei einem Baurecht erhält der Dienstbarkeitsberechtigte das Recht, auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten (Art. 779 Abs. 1 ZGB). Es bewirkt nach Art. 675 Abs. 1 ZGB, dass das Bauwerk im (Sonder-)Eigentum des Bauberechtigten steht. Das Baurecht ist mangels an- derer Abrede übertragbar und vererblich (Art. 779 Abs. 2 ZGB), folglich also selbständig (vgl. Art. 655 Abs. 3 Ziff. 1 ZGB). Als selbständiges Recht kann es auf höchstens 100 Jahre vereinbart werden (Art. 779l Abs. 1 ZGB). Bei einer Mindestdauer von 30 Jahren gilt es als dauerndes Baurecht (vgl. Art. 655 Abs. 3 Ziff. 2 ZGB). Als selbständiges und dauerndes Baurecht kann es als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen werden (Art. 779 Abs. 3 ZGB). Einmal als Grundstück im Grundbuch eingetragen, kann das Baurecht insbesondere durch öffentlich beurkundeten Vertrag verkauft oder mit Grundpfandrechten sowie Dienstbarkeiten belastet werden.1423 Das Baurecht verleiht dem Dienstbarkeitsberechtigten am baurechtsbelasteten Grundstück mit anderen Worten weitgehend dieselben Befugnisse wie einem Eigentümer. In Bezug auf das Bauwerk ist der Dienstbarkeitsberechtigte nach dem Gesagten sogar Eigentümer und ihm «steht namentlich die Befugnis zu, das Bauwerk zu erneuern, d.h. gänzlich abzutragen und neu aufzubauen».1424 Ein selbständiges Baurecht ist nach dem Gesagten zudem übertragbar. Ist das selb- ständige und dauernde Baurecht als Grundstück im Grundbuch aufgenommen, kann es sogar mit Grundpfandrechten und Dienstbarkeiten belastet werden. Damit kommen dem Inhaber eines selbständigen und dauernden Baurechts im Wesentlichen die tatsächliche und rechtliche Verfügungsbefugnis eines Eigen- tümers zu. Während unter dem alten Recht in der Bestellung eines Baurechts kein Vor- kaufsfall erblickt wurde bzw. einzig dann, wenn das Baurecht in Absicht der Umgehung des Vorkaufsrechts begründet worden ist,1425 nimmt unter dem neu- en Recht die überwiegende Lehre bei der Bestellung eines selbständigen und 1423 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1333. 1424 Vgl. BGE 111 II 134 ff. (139), E. 3. 1425 BGE 85 II 474 ff. (482 ff.), E. 3 und 4; vgl. aber BGE 85 I 276 ff. (280 f.), E. 2, betreffend eine kantonale Handänderungsabgabe. Siehe ferner BÄR, S. 98 ff.; MEIER-HAYOZ, BK, N 173 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279. 714 715 716 6. Kapitel: Vorkaufsfall 278 dauernden Baurechts zu Recht einen Vorkaufsfall an.1426 Keine Rolle spielt, ob das Baurecht auch tatsächlich als Grundstück in das Grundbuch aufgenom- men wird.1427 Man kann sich zwar fragen, ob die Mindestdauer eines (selbständigen und) dau- ernden Baurechts von 30 Jahren bereits für die Annahme eines Vorkaufsfalls ausreichen soll. Denn im Gegensatz zum Baurecht ist das Eigentum zeitlich nicht begrenzt. Dem Baurechtsgeber steht das Grundstück nach Ablauf der Bau- rechtsdauer wieder unbelastet zur Verfügung. Aus wirtschaftlicher Sicht nimmt allerdings der Wert der in der Zukunft liegenden Nutzungsmöglichkeiten des Grundstücks wegen der Diskontierung des Nutzens mit fortschreitender Zeit- dauer exponentiell ab,1428 sodass dieser Restwert des Grundstücks bei einer lan- gen Vertragsdauer faktisch vernachlässigt werden kann. Dies gilt insbesondere für das auf 100 Jahre vereinbarte Baurecht.1429 Bei einem auf 30 Jahre verein- barten Baurecht ist der Restwert des Grundstücks zwar nicht faktisch vernach- lässigbar, gegenüber dem heutigen Verkehrswert aber zumindest stark reduziert. Es ist eine Wertungsfrage, ob man bei einem 30-jährigen Baurecht den in der Zukunft liegenden Nutzungsmöglichkeiten so viel Gewicht beimessen will, um den Vorkaufsfall zu verneinen. Verneint man einen Vorkaufsfall, stellt sich die schwierige Frage, ab welcher Baurechtsdauer der Vorkaufsfall zu bejahen ist. Die Grenze könnte wohl nur willkürlich gezogen werden, was der Rechtssicher- heit nicht dienlich ist. Aus diesem Grund erachte ich es als gerechtfertigt, be- reits bei einem auf 30 Jahre vereinbarten selbständigen Baurecht den Vor- kaufsfall zu bejahen. Bei dieser «wertenden Betrachtungsweise»1430 gilt es auch zu berücksichtigen, dass mit der Begründung eines selbständigen und dauernden Baurechts nach Art. 682 Abs. 2 ZGB ein gesetzliches Vorkaufsrecht zugunsten des Baurechtsnehmers entsteht, welches gemäss Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB den vertraglichen Vorkaufsrechten vorgeht.1431 Bei einer nachmaligen Veräusserung des baurechtsbelasteten Grundstücks würde also der Baurechtsnehmer mit sei- nem Vorkaufsrecht gegenüber dem rechtsgeschäftlich Vorkaufsberechtigten durchdringen, was den Parteien eine Möglichkeit zur Umgehung des rechtsge- schäftlichen Vorkaufsrechts bieten würde. Auch aus diesem Grund ist es ge- 1426 CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c; LANZ, S. 37; REY, ZSR 1994, S. 55; STREBEL, Nr. 401; a.M. BRÜCKNER, Nr. 85; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731a, der nur dann einen Vorkaufsfall bejaht, wenn das Baurecht in Umgehungsabsicht bestellt worden ist; siehe ferner SIMONIUS/SUTTER, N 65 zu § 11. 1427 STREBEL, Nr. 401. 1428 Vgl. HANUSCH, S. 101 f. 1429 Vgl. BGE 112 Ib 514 ff. (521), E. 4a; GROSSENBACHER, S. 46 f. 1430 Vgl. oben Nr. 701. 1431 Siehe dazu auch unten Nr. 875. 717 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 279 rechtfertigt, bei der Einräumung eines selbständigen und dauernden Baurechts einen Vorkaufsfall anzunehmen.1432 bb) Einräumung eines obligatorischen Gebrauchsrechts Die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über ein Grundstück kann nicht nur mittels Dienstbarkeitsvertrags übertragen werden, sondern auch mittels eines obligatorischen Gebrauchsüberlassungsvertrags. Dies ergibt sich bereits als logische Folge daraus, dass jeder Inhalt einer Dienstbarkeit auch Inhalt eines obligatorischen Rechtsverhältnisses sein kann.1433 Gleich wie Dienstbarkeitsver- träge stellen aber auch obligatorische Gebrauchsüberlassungsverträge im Grundsatz keinen Vorkaufsfall dar. Dennoch können obligatorische Gebrauchsüberlassungsverträge im Einzelfall dem Berechtigten eine weitgehende Nutzungs- und Gebrauchsbefugnis einräu- men. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob dem aus der Gebrauchsüberlas- sung Berechtigten nicht doch etwa die tatsächliche und wirtschaftliche Verfü- gungsmacht über das Grundstück eingeräumt worden und somit ein Vorkaufsfall anzunehmen ist.1434 Diese Frage ist im Folgenden für die langfristige Miete (aaa) und das Immobilienleasing (bbb) zu untersuchen. aaa) Langfristige Miete Auch wenn dem Mieter die Sache für eine lange Mietdauer gemäss Art. 253 OR zum Gebrauch überlassen wird, gehen ihm wesentliche Verfügungsbefug- nisse ab, die dem Eigentümer zukommen. So darf der Mieter die Mietsache grundsätzlich nicht bzw. nur mit schriftlicher Einwilligung des Vermieters er- neuern oder verändern (Art. 260a Abs. 1 OR). Auch darf der Mieter nur in den Schranken von Art. 262 OR über die Mietsache rechtsgeschäftlich verfügen und die Sache untervermieten. Daher vermag ein Mietvertrag, selbst ein auf lange Dauer abgeschlossener, keinen Vorkaufsfall auszulösen.1435 1432 Zum Ganzen siehe LANZ, S. 37 f.; ferner WERREN, Nr. 32. 1433 Vgl. LIVER, ZK, N 129 in fine der Einleitung zu den Dienstbarkeiten (vor Art. 730 ZGB); SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1203 in fine. 1434 Unter dem alten Recht wurde ein Vorkaufsfall bei der Bestellung eines obligatori- schen Gebrauchsrechts kategorisch ausgeschlossen: MEIER-HAYOZ, BK, N 173 zu Art. 681 ZGB. 1435 Die Frage, ob eine langfristige Miete einen Vorkaufsfall auslösen kann, wirft STREBEL, Nr. 499 f., auf und lässt sie offen. 718 719 720 6. Kapitel: Vorkaufsfall 280 bbb) Immobilienleasing Der Immobilienleasingvertrag stellt einen Innominatkontrakt dar, dessen rechtli- che Einordnung in Lehre und Rechtsprechung umstritten,1436 für die vorliegende Problematik aber ohne weitere Relevanz ist. Der typische Inhalt eines Immobi- lienleasingvertrags charakterisiert sich wie folgt: Die Leasinggesellschaft kauft nach den Wünschen und Bedürfnissen des Leasingnehmers ein Grundstück und überlässt es diesem langfristig zu Nutzung und Gebrauch gegen Bezahlung eines Leasingzinses. Am Ende der ordentlichen Leasingdauer hat der Leasing- nehmer in der Regel die Wahl, ob er das Leasingobjekt zum Preis der nicht amortisierten Investitionskosten kaufen, auf dieser Basis weiterleasen oder zu- rückgeben will, wobei der Leasingnehmer im letzten Fall das Verwertungsrisiko des Leasingobjekts trägt.1437 In der Regel kauft zuerst die Leasinggesellschaft das den Bedürfnissen des Leasingnehmers entsprechende Grundstück bei einem Dritten und verleast es anschliessend dem Leasingnehmer.1438 In diesem Fall tritt der Vorkaufsfall freilich bereits mit dem Abschluss des Kaufvertrags zwi- schen der Leasinggesellschaft und dem Dritten ein.1439 Nicht auszuschliessen ist allerdings, dass das Grundstück bereits im Eigentum der Leasinggesellschaft steht, sodass sich die Frage stellt, ob der Abschluss des Immobilienleasingver- trags geeignet ist, den Vorkaufsfall auszulösen. Dabei gilt es Folgendes zu be- rücksichtigen: Der Leasingnehmer erhält das Leasingobjekt zum freien Gebrauch und Nutzen übertragen.1440 Allerdings darf er Umbauten nicht ohne Zustimmung der Lea- singgesellschaft vornehmen, wobei diese ihre Zustimmung nur aus wichtigen Gründen verweigern kann.1441 Faktisch bedeutet dies, dass der Leasingnehmer zumindest wertsteigernde Umbauten vornehmen darf. Er übernimmt das volle Erhaltungsrisiko des Grundstücks.1442 Ebenso trägt er die Chancen und Risiken einer Wertsteigerung bzw. –minderung des Leasingobjekts. Was die tatsächliche Verfügungsbefugnis über das Grundstück anbelangt, so kommt dem Leasing- 1436 BGer 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008, E. 4.1.2; BSK OR I-AMSTUTZ/ MORIN/SCHLUEP, N 69 der Einleitung vor Art. 184 ff. 1437 BGE 132 III 549 ff. (552), E. 1; HESS, Immobilien-Leasing, S. 83. 1438 HESS, Immobilien-Leasing, S. 221 f., erachtet die Pflicht der Leasinggesellschaft zum Erwerb des Leasingobjekts bei einem Dritten sogar als typwesentliches Ele- ment des Immobilienleasingvertrags. 1439 Vgl. oben Nr. 588. 1440 BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN/SCHLUEP, N 72 der Einleitung vor Art. 184 ff.; HESS, Immobilien-Leasing, S. 134, restriktiver jedoch auf S. 110; HIGI, ZK, N 182 der Vorbemerkungen zum 8. Titel bis (Art. 275–304 OR). 1441 HESS, Immobilien-Leasing, S. 110 und Fn. 166. 1442 BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN/SCHLUEP, N 59 der Einleitung vor Art. 184 ff.; HESS, Immobilien-Leasing, S. 110; HIGI, ZK, N 182 der Vorbemerkungen zum 8. Titel bis (Art. 275–304 OR). 721 722 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 281 nehmer weitgehend die Stellung eines Eigentümers zu.1443 Hingegen sind seine Möglichkeiten zur rechtlichen Verfügung über das Leasingobjekt in erheb- lichem Mass eingeschränkt: Er darf das Leasingobjekt nicht an Dritte veräus- sern oder mit beschränkten dinglichen Rechten belasten. An Dritte vermieten darf er nur mit Zustimmung der Leasinggesellschaft,1444 wobei meines Erachtens auch hier die Zustimmung nur aus wichtigen Gründen verweigert werden darf. Nach der Auffassung von REY löst der Immobilienleasingvertrag dann einen Vorkaufsfall aus, wenn der finanzielle Nutzen, welcher dem Leasinggeber und dem Leasingnehmer durch den Immobilienleasingvertrag anfällt, weitgehend demjenigen entspricht, den Veräusserer und Erwerber im Fall eines Grundstück- kaufs erzielen könnten.1445 Dagegen hat das Bundesgericht – im Zusammenhang mit Art. 4 des dringlichen Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Ver- äusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989, in Kraft ge- wesen bis am 31. Dezember 19941446 – mit Blick auf die eingeschränkte rechtli- che Verfügungsbefugnis des Leasingnehmers entschieden, dass das Immobilien- leasing wirtschaftlich nicht einer Veräusserung gleichkommt.1447 Der Auffas- sung des Bundesgerichts kann meines Erachtens beigepflichtet werden, auch wenn es sich um einen Grenzfall handelt. Demnach löst der Abschluss eines Immobilienleasingvertrags grundsätzlich keinen Vorkaufsfall aus. Vorbehal- ten bleibt aber stets eine andere Beurteilung des Einzelfalls aufgrund der konkret getroffenen Parteivereinbarung. cc) Übertragung von Beteiligungsrechten an einer juristischen Person Noch unter der Geltung des alten Rechts hatte das Bundesgericht entschieden, dass der Verkauf einer Quasi-Gesamtheit der Aktien einer Gesellschaft, die Eigentümerin eines vorkaufsbelasteten Grundstücks ist, den Vorkaufsfall – unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs – nicht auszulösen vermöge.1448 Ob sich diese Rechtslage mit Inkrafttreten des neuen Art. 216c Abs. 1 OR geändert hat, wird in der Lehre kontrovers diskutiert. Es zeichnet sich aber vermehrt die Tendenz ab, den Vorkaufsfall zu bejahen.1449 Aber auch innerhalb der befürwor- tenden Lehrmeinungen bleiben Einzelheiten umstritten. 1443 BGer 4C.47/2000 vom 29. Mai 2000, E. 3b. 1444 HESS, Immobilien-Leasing, S. 110. 1445 REY, ZSR 1994, S. 55 f.; siehe auch CR OR I-FOËX, N 10 zu Art. 216c. 1446 Siehe AS 1989 II 1974 ff. 1447 BGer 4C.47/2000 vom 29. Mai 2000, E. 3b. 1448 Vgl. dazu oben Nr. 639. 1449 Befürwortend BSK OR I-FASEL, N 7 zu Art. 216c; KOBIERSKI, S. 132 ff.; LANZ, S. 38; SCHENKER, S. 261; STREBEL, Nr. 487; WYSS/KÖCHLI, Nr. 13; siehe auch das Urteil des BGH vom 27. Januar 2012, in: NJW 2012, S. 1354 ff. (1354 f.), E. 1a–b; 723 724 6. Kapitel: Vorkaufsfall 282 Nach der hier vertretenen «ökonomischen Betrachtungsweise» löst der Verkauf einer solchen Mehrheitsbeteiligung den Vorkaufsfall aus. Denn der Allein- oder Mehrheitsaktionär einer Aktiengesellschaft vermag durch seine Mehrheitsbetei- ligung die Willensbildung der Gesellschaft zu prägen und damit auch über das Schicksal ihrer Aktiven zu bestimmen. Bildet ein vorkaufsbelastetes Grundstück ein Aktivum der Gesellschaft, so steht dem Allein- oder Mehrheitsaktionär die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über dieses Grundstück zu. Zwischen ihm und der von ihm beherrschten Gesellschaft besteht wirtschaftliche Identität.1450 Veräussert er seine Mehrheitsbeteiligung an einen Dritten, so über- trägt er die tatsächliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Ak- tiven der Gesellschaft und damit auch über das vorkaufsbelastete Grundstück an den Dritten, auch wenn formell das Grundeigentum nicht übergeht. Die Veräusserung der Mehrheit der Aktien genügt dabei bereits für die Annah- me eines Vorkaufsfalls.1451 Ausschlaggebender Gesichtspunkt ist, dass durch die Veräusserung der Aktien die Beherrschung der Gesellschaft von einer Person auf eine andere übergeht. Die hier vertretene Auffassung ist letztlich nichts anderes als das Korrelat zur Rechtslage, wonach die Sacheinlage eines Grund- stücks keinen Vorkaufsfall auslöst, wenn wirtschaftliche Identität zwischen dem Einleger und der Gesellschaft besteht.1452 Würde man anders entscheiden, wäre der Umgehung des Vorkaufsrechts durch ein zweistufiges Vorgehen – zunächst Begründung einer Gesellschaft durch (Sach-)Einlage eines Grundstücks und anschliessende Veräusserung der Beteiligungsrechte – Tür und Tor geöffnet.1453 Nach der hier vertretenen Meinung spielt es keine Rolle, ob es sich bei der Ge- sellschaft um eine Immobilien- oder eine operative Gesellschaft handelt.1454 Auch die Veräusserung einer Mehrheitsbeteiligung an einer operativen Gesell- schaft, die ein vorkaufsbelastetes Grundstück zu Eigentum hat, löst den Vor- ablehnend hingegen BRÜCKNER, Nr. 84; CR OR I-FOËX, N 11 zu Art. 216c; siehe aber immerhin DENSELBEN, Not@lex 2010, S. 87; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b; PETER, cas de préemption, S. 374 ff. 1450 Vgl. oben Nr. 666. 1451 Ähnlich WYSS/KÖCHLI, Nr. 13; a.M. STREBEL, Nr. 481 ff., der für die Annahme eines Vorkaufsfalls grundsätzlich die Übertragung sämtlicher Beteiligungsrechte fordert. 1452 Vgl. oben Nr. 687. 1453 Allerdings könnte in einem solchen Fall auch das Rechtsmissbrauchsverbot wei- testgehend Abhilfe schaffen, doch trägt der Vorkaufsberechtigte die Beweislast für die rechtsmissbräuchliche Absicht: vgl. oben Nr. 652. 1454 Um eine Immobiliengesellschaft handelt es sich, wenn der Zweck der Gesellschaft gerade in der Haltung und Verwaltung von und dem Handel mit Grundstücken liegt: WYSS/KÖCHLI, Nr. 13. 725 726 727 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 283 kaufsfall aus.1455 Ebenso wenig ändert sich, wenn die Aktien einer Holdingge- sellschaft verkauft werden, deren Tochtergesellschaft ein vorkaufsbelastetes Grundstück hält.1456 In beiden Fällen findet eine Übertragung der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das vorkaufsbelastete Grundstück von einem Rechtsträger auf einen anderen statt. Eine besondere Form des Beteiligungskaufs bzw. eher des Beteiligungstausches liegt meines Erachtens bei der sogenannten Quasifusion vor. Davon spricht man, wenn die übernehmende Gesellschaft die Anteile der zu akquirierenden Gesellschaft erwirbt und die verkaufenden Gesellschafter durch Hingabe eigener Anteile und allenfalls einer Geldzahlung abfindet, ohne dass es zur Auflösung der übernommenen Gesellschaft kommt.1457 Befindet sich in dieser Gesellschaft ein vorkaufsbelastetes Grundstück, so löst dieser Vorgang nach der hier vertre- tenen Auffassung ebenso einen Vorkaufsfall aus1458 – es sei denn, der abgefun- dene Gesellschafter, der die übernommene Gesellschaft wirtschaftlich be- herrschte, erhält im Rahmen der Abfindung derart viele Anteile der überneh- menden Gesellschaft, dass er in der Folge auch diese beherrscht, sodass weiter- hin ein Fall von wirtschaftlicher Identität besteht.1459 Die Besonderheit des Falls liegt darin, dass die Gegenleistung nicht in Form von Geld, sondern in Form von Anteilsrechten, somit ebenfalls in Form eines wirtschaftlichen Äquivalents er- bracht wird.1460 Auf die Frage nach dem Inhalt des Vertrags, der durch die Ausübung des Vor- kaufsrechts zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten zustande kommt, wenn der Vorkaufsfall durch die Veräusserung von Beteili- gungsrechten an einer juristischen Person ausgelöst wird, ist weiter unten zu- rückzukommen.1461 Bereits an dieser Stelle soll aber klargestellt werden, dass sich die Vorkaufsberechtigung einzig und allein auf das vorkaufsbelastete Grundstück bezieht, nicht aber auf die Aktien, die veräussert werden.1462 E) Verfügungen von Todes wegen Bis anhin wurden ausschliesslich Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf ihren Vorkaufsfallcharakter hin untersucht. Es stellt sich nun die Frage, ob auch eine 1455 Siehe auch BGer 2C_212/2013 vom 18. März 2014, E. 5.6.1, betreffend Art. 61 Abs. 3 BGBB; a.M. KOBIERSKI, S. 132; SCHENKER, S. 261; WYSS/KÖCHLI, Nr. 15. 1456 A.M. WYSS/KÖCHLI, Nr. 17. 1457 BSK FUSG-TSCHÄNI/PAPA, N 12 zu Art. 3. 1458 A.M. WYSS/KÖCHLI, Nr. 21. 1459 Vgl. bereits oben zur (echten) Fusion Nr. 694. 1460 Vgl. oben Nr. 676. 1461 Vgl. unten Nr. 902 und 994. 1462 Dies gilt es zu betonen gegenüber einer anderslautenden Annahme von CR OR I- FOËX, N 11 zu Art. 216c. 728 729 730 6. Kapitel: Vorkaufsfall 284 Verfügung von Todes wegen einen Vorkaufsfall darstellen kann. Ich habe be- reits ausgeführt, dass die Zuweisung eines Grundstücks in der Erbteilung kraft gesetzlicher Anordnung in Art. 216c Abs. 2 OR keinen Vorkaufsfall auslöst.1463 Die Lehre vertritt sodann einhellig die Auffassung, dass dies auch auf den Erb- gang zutrifft.1464 Dieser Auffassung ist zuzustimmen, da der Erbgang kein Rechtsgeschäft darstellt. Der Erbgang wird gemäss Art. 537 Abs. 1 ZGB mit dem Tod des Erblassers eröffnet. Dieser führt zur Universalsukzession der Er- ben nach Art. 560 ZGB. Als ausserrechtsgeschäftliches Ereignis kann der Erb- gang keinen Vorkaufsfall auslösen. Die Wirkungen des Erbgangs beeinflussen kann allerdings ein Rechtsgeschäft von Todes wegen. Der Erblasser hat – in den Schranken seiner Verfügungsfrei- heit – die Möglichkeit, auf den Tod hin über sein Vermögen zu verfügen (Art. 481 Abs. 1 ZGB), namentlich einen Erben einzusetzen (Art. 483 ZGB) oder ein Vermächtnis auszurichten (Art. 484 ZGB). Als Verfügungsformen stellt ihm das Gesetz die letztwillige Verfügung nach den Art. 498 ff. ZGB (a) sowie den Erb- vertrag nach den Art. 512 ff. ZGB (b) zur Verfügung. a) Letztwillige Verfügung Die letztwillige Verfügung stellt ein einseitiges Rechtsgeschäft dar1465 und fällt damit grundsätzlich für einen Vorkaufsfall ausser Betracht.1466 Demnach löst weder die Erbeinsetzung noch die Zuwendung eines Vermächtnisses einen Vor- kaufsfall aus.1467 Einen Vorbehalt anzubringen gilt es für den Sonderfall des entgeltlichen Ver- mächtnisses. Um ein solches handelt es sich, wenn der Vermächtnisnehmer für den Erwerb des Vermächtniswertes eine Gegenleistung an den Beschwerten aus seinem eigenen Vermögen zu erbringen hat.1468 Der Erblasser kann dabei volle objektive Wertäquivalenz zwischen Vermächtniswert und Gegenleistung anord- nen.1469 Beispielsweise kann der Erblasser sein Grundstück einem Nichterben vermachen und gleichzeitig anordnen, dass dieser den beschwerten Erben eine dem Marktwert des Grundstücks entsprechende Gegenleistung zu erbringen hat. Diesfalls erwirbt der Vermächtnisnehmer mit dem Tod des Erblassers eine For- derung auf Übertragung des Grundeigentums gegenüber den beschwerten Erben, 1463 Vgl. oben Nr. 614 ff. 1464 MEIER-HAYOZ, BK, N 167 zu Art. 681 ZGB; SUTTER, S. 279; STEINAUER, droits réels, Nr. 1731b. 1465 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 20 der Vorbemerkungen vor Art. 467–536; GRUNDLER, S. 12. 1466 Vgl. oben Nr. 659. 1467 Vgl. auch STREBEL, Nr. 420. 1468 BSK ZGB II-HUWILER, N 24 zu Art. 484. 1469 BSK ZGB II-HUWILER, N 27 zu Art. 484. 731 732 733 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 285 und die beschwerten Erben erwerben im Gegenzug eine Forderung gegenüber dem Vermächtnisnehmer auf Entrichtung eines (marktgerechten) Entgelts.1470 Damit liegt ein Schuldverhältnis vor wie bei einem Kaufvertrag, weshalb nach der hier vertretenen Auffassung auch in dieser Konstellation der Vorkaufsfall eintritt.1471 Fällig und damit durchsetzbar werden die Forderungen aus diesem Schuldverhältnis jedoch erst, wenn einerseits die beschwerten Erben ihre Erb- schaft angenommen haben oder sie nicht mehr ausschlagen können (vgl. Art. 562 Abs. 2 ZGB) und andererseits auch der Vermächtnisnehmer das Vermächt- nis nicht ausgeschlagen hat (vgl. Art. 577 ZGB). Bis zu diesem Zeitpunkt haben also beide Parteien die Möglichkeit, durch Ausschlagung der Erbschaft bzw. des Vermächtnisses dieses Schuldverhältnis einseitig zu Fall zu bringen. Diese Konstellation ähnelt dem potestativ bedingten Kaufvertrag.1472 Aus diesem Grund tritt nach der hier vertretenen Meinung der Vorkaufsfall erst in dem Zeit- punkt ein, in dem die Frist zur Ausschlagung sowohl der Erbschaft wie auch des Vermächtnisses unbenutzt verstrichen ist.1473 Bei einem teilweise unentgeltli- chen Vermächtnis fällt der Vorkaufsfall jedoch – analog zur gemischten Schen- kung – ausser Betracht.1474 b) Erbvertrag Der Erbvertrag stellt ein zweiseitiges Rechtsgeschäft dar.1475 Ein Erbvertrag kann unentgeltlich (aa) oder entgeltlich (bb) abgeschlossen werden. aa) Unentgeltlicher Erbvertrag Soweit der Erbvertrag unentgeltlich abgeschlossen wird, erbringt nur der Erb- lasser eine Leistung. Damit fällt der unentgeltliche Erbvertrag – gleich wie die letztwillige Verfügung – als Vorkaufsfall ausser Betracht. Ein Vorbehalt anzubringen ist erneut für den Fall, dass die Parteien eines (un- entgeltlichen) Erbvertrags ein entgeltliches Vermächtnis vereinbaren. Diese Konstellation entspricht dem zuvor behandelten Fall, in dem durch letztwillige Verfügung ein entgeltliches Vermächtnis zugewendet wird. Ist Gegenstand des 1470 Vgl. BSK ZGB II-HUWILER, N 2 und 24 zu Art. 484. 1471 Ebenso BRÜCKNER, Nr. 82; STREBEL, Nr. 426 ff. 1472 Vgl. oben Nr. 563. 1473 Gl.M. STREBEL, Nr. 425 und 428. Da Art. 577 ZGB keine Frist zur Ausschlagung des Vermächtnisses vorsieht, muss man es meines Erachtens dem Vorkaufsberech- tigten gestatten, dem Vermächtnisnehmer eine angemessene Frist anzusetzen, innert derer dieser eine allfällige Ausschlagung des Vermächtnisses auszusprechen hat: vgl. bereits oben Nr. 563. 1474 STREBEL, Nr. 421 ff. Zur gemischten Schenkung vgl. oben Nr. 673 f. 1475 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 3 der Vorbemerkungen vor Art. 494–497; GRUNDLER, S. 12; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 5 zu § 66. 734 735 736 6. Kapitel: Vorkaufsfall 286 entgeltlichen Vermächtnisses ein vorkaufsbelastetes Grundstück, löst dies nach dem bereits Gesagten einen Vorkaufsfall aus, wenn weder die Erben die Erb- schaft noch der Vermächtnisnehmer sein Vermächtnis ausschlagen.1476 bb) Entgeltlicher Erbvertrag Der Erbvertrag kann aber auch entgeltlich abgeschlossen werden. Diesfalls er- hält der Erblasser von seinem Vertragspartner eine Gegenleistung für den Ab- schluss des Erbvertrags.1477 Im vorliegenden Zusammenhang interessiert nur der entgeltliche positive Erbvertrag nach Art. 494 Abs. 1 ZGB, auch Erbzuwen- dungsvertrag genannt.1478 Bei diesem Vertrag räumt der Erblasser seinem Ver- tragspartner eine erbrechtliche Anwartschaft auf seinen Nachlass ein und han- delt sich dafür eine Gegenleistung aus.1479 Der positive Erbvertrag kommt in zwei Ausprägungen vor: entweder als Vermächtnisvertrag (aaa) oder als Erbein- setzungsvertrag (bbb). aaa) Entgeltlicher Vermächtnisvertrag Bei einem Vermächtnisvertrag setzt der Erblasser seinen Vertragspartner als Vermächtnisnehmer eines oder mehrerer Vermögenswerte aus seinem Nachlass ein (Art. 494 Abs. 1 i.V.m. Art. 484 Abs. 1 ZGB).1480 Gegenstand eines Vermächtnisvertrags kann namentlich auch ein vorkaufsbelastetes Grund- stück sein. Die Forderung auf Ausrichtung des Vermächtnisses erwirbt der Ver- tragspartner allerdings erst mit dem Tod des Erblassers (vgl. Art. 562 Abs. 2 ZGB).1481 Die Bindungswirkung des Erbvertrags tritt aber bereits mit dem Ver- tragsabschluss ein.1482 Dem Erblasser steht es frei, sich im Erbvertrag mit dem Vermächtnisnehmer für das Vermächtnis eine Gegenleistung auszubedingen. Diese Gegenleistung kann durchaus in einer zu Lebzeiten des Erblassers zu erbringenden Leistung beste- hen,1483 namentlich in einer Geldleistung oder einem wirtschaftlichen Äquiva- 1476 Vgl. oben Nr. 733. 1477 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 9 in fine der Vorbemerkungen vor Art. 494–497; GRUNDLER, S. 6. 1478 Davon zu unterscheiden ist der negative Erbvertrag, also der Erbverzichtsvertrag nach Art. 495 ZGB: vgl. BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 9 der Vorbemerkungen vor Art. 494–497. 1479 GRUNDLER, S. 4 f. 1480 GRUNDLER, S. 5. 1481 BSK ZGB II-SCHWANDER, N 1 zu Art. 562. 1482 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 3 der Vorbemerkungen vor Art. 494–497; DRUEY, N 7 zu § 10; GRUNDLER, S. 17. Zur Tragweite dieser Bindungswirkung siehe so- gleich unten Nr. 740. 1483 GRUNDLER, S. 22. 737 738 739 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 287 lent. Die Parteien des Erbvertrags können ohne Weiteres objektive Wertäquiva- lenz zwischen dem Vermächtnis und der Gegenleistung vorsehen. Es handelt sich diesfalls um einen rein entgeltlichen Vermächtnisvertrag. Dieser ist vom gemischt entgeltlichen Vermächtnisvertrag zu unterscheiden, bei dem eine Ge- genleistung mit tieferem Wert als demjenigen der Erbzuwendung vereinbart wird.1484 Mit dem entgeltlichen Vermächtnisvertrag lassen sich somit ähnliche Ziele verfolgen wie mit einem reinen Austauschvertrag unter Lebenden,1485 namentlich einem Grundstückkaufvertrag. Aus diesem Grund stellt der rein entgeltliche Vermächtnisvertrag, bei dem ein vorkaufsbelastetes Grundstück den Vermächtnisgegenstand bildet, nach der hier vertretenen Auffassung einen Vor- kaufsfall dar. Hingegen scheidet ein Vorkaufsfall – analog zur Rechtslage bei der gemischten Schenkung1486 – beim gemischt entgeltlichen Vermächtnisver- trag aus. Gegen die Annahme eines Vorkaufsfalls beim rein entgeltlichen Ver- mächtnisvertrag könnte man den Einwand erheben, dass der Erblasser gemäss Art. 494 Abs. 2 ZGB – trotz Abschluss des Erbvertrags – weiterhin frei über sein Vermögen verfügen könne. Einzig Verfügungen von Todes wegen und Schenkungen, die mit den Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, können gemäss Art. 494 Abs. 3 ZGB (nach dem Tod des Erblassers) ange- fochten werden.1487 Der Erblasser ist namentlich nicht daran gehindert, sein vermachtes Grundstück noch zu Lebzeiten an einen Dritten zu verkaufen. Dies stellt aber keine Besonderheit gegenüber dem Grundstückkaufvertrag unter Le- benden dar und kann daher nicht gegen die hier vertretene Auffassung ins Feld geführt werden: Auch beim Grundstückkaufvertrag unter Lebenden kann der Verkäufer nach Abschluss des Vertrags bis zur Erfüllung weiterhin frei über das Grundstück verfügen – er riskiert jedoch eine Schadenersatzpflicht gegenüber dem Käufer, wenn er das Grundstück an einen Dritten veräussert. Nach zutref- fender Auffassung von PIOTET haben auch der Erblasser bzw. die mit dem Ver- mächtnis beschwerten Erben Schadenersatz zu leisten, wenn sich der erbvertrag- lich vermachte Gegenstand nicht im Nachlass befindet.1488 Der entgeltliche Vermächtnisvertrag gleicht sich sodann weiter dem (Grundstückkauf-)Vertrag 1484 Siehe GRUNDLER, S. 24 ff. 1485 Siehe GRUNDLER, S. 48. 1486 Vgl. oben Nr. 673 f. 1487 In der erbrechtlichen Literatur hat sich zu Recht die Auffassung durchgesetzt, dass die Schenkung des Vermächtnisgegenstands an einen Dritten zumindest bei einem Speziesvermächtnis mit den Verpflichtungen des Erblassers aus dem Erbvertrag nicht vereinbar ist: BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 11 zu Art. 494; ESCHER, ZK, N 11a zu Art. 494 ZGB; PIOTET, SPR IV/1, S. 181; TUOR, BK, N 18 zu Art. 494 ZGB. 1488 PIOTET, SPR IV/1, S. 182. Andere Autoren nehmen an, dass nach dem hypotheti- schen Parteiwillen der Verkaufserlös an die Stelle des Vermächtnisgegenstands tritt: DRUEY, N 38 zu § 10; ESCHER, ZK, N 12 zu Art. 494 ZGB. 740 6. Kapitel: Vorkaufsfall 288 unter Lebenden an, wenn man dem Vermächtnisnehmer bereits zu Lebzeiten des Erblassers einen Schutz vor dessen Verfügungen über den Vermächtnisgegen- stand zugestehen will. BREITSCHMID geht nämlich bei einem entgeltlichen Ver- mächtnisvertrag auf dem Weg der Vertragsauslegung von einem solchen lebzei- tigen Schutzanspruch des Vermächtnisnehmers aus.1489 Folgt man dieser Auf- fassung, kann der Vermächtnisnehmer seinen Vermächtnisanspruch bereits zu Lebzeiten des Erblassers mit der Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Grundbuch sichern.1490 Fraglich ist schliesslich der Zeitpunkt, in dem der Vorkaufsfall eintritt. In Be- tracht fallen der Zeitpunkt des Abschlusses des Erbvertrags, der Todeszeitpunkt des Erblassers und der Zeitpunkt der Annahme des Vermächtnisses. Beim Erb- vertrag handelt es sich um eine Verfügung von Todes wegen. Verfügungen von Todes wegen sind Anordnungen, deren Wirksamkeit auf den Tod des Erblassers gestellt ist.1491 Der Tod des Erblassers ist somit ein aufschiebender Termin des Rechtsgeschäfts. Der Termin weist Ähnlichkeiten mit der Bedingung auf, unter- scheidet sich von dieser aber darin, dass er mit Sicherheit eintreten wird, auch wenn – wie beim Tod – ungewiss sein mag, wann («dies incertus quando»). Auf den Termin können die Bestimmungen der Art. 151 ff. OR über die Bedingun- gen analog angewendet werden.1492 Was den Zeitpunkt des Vorkaufsfalls anbe- langt, so ist der Termin daher meines Erachtens gleich zu handhaben wie die Bedingung: Da es sich beim Todeszeitpunkt um einen kasuellen Termin handelt, tritt der Vorkaufsfall bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, also des Abschlusses des Vermächtnisvertrags, ein.1493 Der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, muss sich diesen Termin aber eben- falls entgegenhalten lassen, erwirbt also die Forderung auf Übertragung des Grundeigentums erst im Todeszeitpunkt des Erblassers. bbb) Entgeltlicher Erbeinsetzungsvertrag Der Erbeinsetzungsvertrag unterscheidet sich vom Vermächtnisvertrag insofern, als der Erblasser seinem Vertragspartner nicht einen einzelnen oder einzelne Vermögenswerte zuwendet, sondern ihn als Erben für die ganze Erbschaft oder einen Bruchteil davon einsetzt (Art. 494 Abs. 1 i.V.m. Art. 483 ZGB).1494 Als eingesetzter Erbe wird der Vertragspartner beim Tod des Erblassers zu des- sen Universalsukzessor (vgl. Art. 560 ZGB). Beim entgeltlichen Erbeinset- 1489 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 6 f. zu Art. 494; ablehnend GRUNDLER, S. 18 f. 1490 Siehe PIOTET, S. 180 f. 1491 BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 20 der Vorbemerkungen vor Art. 467–536; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, N 1 zu § 66. 1492 Siehe zum Ganzen GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 4034 ff. 1493 Vgl. oben Nr. 560. 1494 GRUNDLER, S. 5. 741 742 IV. Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt 289 zungsvertrag «erkauft» sich der Vertragspartner mit seiner Gegenleistung gewis- sermassen seine Erbenstellung. Befindet sich im Nachlass des Erblassers ein vorkaufsbelastetes Grundstück, stellt sich damit die Frage nach dem Vorkaufs- fall. Dass der Vorkaufsfall nicht mit dem Hinweis auf die Universalsukzession ausgeschlossen werden kann, wurde bereits im Zusammenhang mit den Um- strukturierungen nach dem Fusionsgesetz ausgeführt:1495 Es darf keine Rolle spielen, ob das Grundstück durch Singular- oder Universalsukzession auf den Erwerber übertragen wird. Entscheidender Gesichtspunkt ist allein, ob man es wirtschaftlich betrachtet mit einem Kauf des Grundstücks zu tun hat. Nach der hier vertretenen Auffassung kann man einen Vorkaufsfall bejahen, wenn ein rein entgeltlicher Erbeinsetzungsvertrag vorliegt, also objektive Wertäquivalenz zwischen der Erbeinsetzung und der Gegenleistung besteht, und sich im Vermögen des Erblassers ein vorkaufsbelastetes Grundstück befindet. Hingegen scheidet ein Vorkaufsfall – analog zur Rechtslage bei der gemischten Schenkung1496 – beim gemischt entgeltlichen Erbeinsetzungsvertrag aus. Die Unterscheidung zwischen rein und gemischt entgeltlichem Erbvertrag mag im Einzelfall gerade bei einem Erbeinsetzungsvertrag Schwierigkeiten bereiten. Dies ist aber kein Grund, um den Vorkaufsfall kategorisch auszuschliessen. Während sich der Wert insbesondere einer inter vivos zu erbringenden Gegen- leistung in der Regel einfach bestimmen lässt, gestaltet sich die Bestimmung des Werts der Erbzuwendung als schwierig, wenn auch nicht als unmöglich. Ob objektive Wertäquivalenz besteht, bemisst sich nach dem Wert der Erbanwart- schaft im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die Wertbemessung erfolgt auf der Grundlage des Vermögens des Erblassers im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses unter Mitberücksichtigung mutmasslicher künftiger Vermögensänderungen.1497 Allerdings hat der Vertragspartner beim entgeltlichen Erbeinsetzungsvertrag grundsätzlich keine Gewissheit, welche Gegenstände sich im Todeszeitpunkt des Erblassers in dessen Nachlass befinden. Der Erblasser kann beim entgeltli- chen Erbeinsetzungsvertrag nach wie vor frei über sein Vermögen verfügen (Art. 494 Abs. 2 ZGB). Der Anfechtung unterliegen gemäss Art. 494 Abs. 3 ZGB nur die mit dem Erbvertrag nicht zu vereinbarenden Verfügungen von Todes wegen und Schenkungen.1498 Dies bedeutet mit anderen Worten, dass sich 1495 Vgl. oben Nr. 693. 1496 Vgl. oben Nr. 673 f. 1497 GRUNDLER, S. 68. 1498 Wie weit diese Schenkungsanfechtung gehen soll, ist freilich umstritten. Das Bun- desgericht hatte in BGE 70 II 255 ff. (263), E. 2b, entschieden, dass die Anfecht- barkeit von Schenkungen nach Art. 494 Abs. 3 ZGB eine besondere obligatorische Verpflichtung des Erblassers voraussetze, solche Schenkungen zu unterlassen. Die- se Praxis wird von der neueren Lehre in Frage gestellt, welche Schenkungen nun- mehr generell der Anfechtung nach Art. 494 Abs. 3 ZGB unterwerfen will: siehe 743 744 6. Kapitel: Vorkaufsfall 290 die Zusammensetzung der Vermögensmasse des Erblassers zwischen dem Zeit- punkt des Abschlusses des Erbvertrags und dem Todeszeitpunkt noch beliebig verändern kann. Befindet sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein vor- kaufsbelastetes Grundstück im Vermögen des Erblassers, so besteht keine Ge- wissheit, dass dies auch im Todeszeitpunkt noch der Fall ist. Im Gegensatz zum Vermächtnisvertrag hat der Erblasser seinem Vertragspartner keinen konkreten Vermögenswert vermacht, und dieser erlangt daher auch keinen Schadenersatz- anspruch, wenn sich ein gewisser Vermögenswert, namentlich ein vorkaufsbe- lastetes Grundstück, beim Tod des Erblassers nicht mehr in dessen Nachlass befindet. Diese Situation ähnelt der Rechtslage bei einem Vertrag über die Ab- tretung eines angefallenen Erbanteils an einen Dritten im Sinn von Art. 635 Abs. 2 ZGB, wo sich erst bei der Erbteilung konkretisiert, was Gegenstand des obligatorischen Anspruchs des Dritterwerbers bildet und daher erst in diesem Zeitpunkt ein Vorkaufsfall angenommen werden kann, wenn sich herausstellt, dass das Teilungsergebnis des veräussernden Erben auch tatsächlich ein vor- kaufsbelastetes Grundstück umfasst.1499 Was Gegenstand des Erbes ist, konkre- tisiert sich beim Erbeinsetzungsvertrag im Zeitpunkt des Todes des Erblas- sers. Da sich also erst in diesem Zeitpunkt herausstellt, ob der Vertragspartner ein Grundstück erwirbt, kann auch erst in diesem Zeitpunkt – und nicht bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Erbvertrags – der Vorkaufsfall bejaht werden. F) Zusammenfassung Die Frage, wann ein Rechtsgeschäft wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt und damit gemäss Art. 216c Abs. 1 OR einen Vorkaufsfall darstellt, muss nach der hier vertretenen Auffassung anhand einer «ökonomischen Betrach- tungsweise» beantwortet werden. Danach setzt ein Vorkaufsfall voraus, dass ein zweiseitiges Rechtsgeschäft abgeschlossen wird, in dem sich beide Parteien zur Erbringung einer Leistung verpflichten.1500 Zwischen den Parteien darf keine wirtschaftliche Identität bestehen.1501 Die Leistung des Dritterwerbers muss in einer Geldleistung oder einem wirtschaftlichen Äquivalent bestehen.1502 Die Leistung muss dabei nach dem übereinstimmenden Parteiwillen ein volles Ent- gelt für die Gegenleistung des Vorkaufsbelasteten darstellen. Bei einer gemisch- ten Schenkung scheidet der Vorkaufsfall daher aus.1503 Das wirtschaftliche Äquivalent kann in irgendeiner vertretbaren Gegenleistung bestehen. Ist die Gegenleistung nicht vertretbar und kommt es dem Vorkaufsbelasteten massge- EITEL/ELMIGER, S. 257 ff.; HRUBESCH-MILLAUER, S. 213 ff.; restriktiver aber BSK ZGB II-BREITSCHMID, N 11 zu Art. 494. 1499 Vgl. dazu oben Nr. 653. 1500 Vgl. oben Nr. 658 ff. 1501 Vgl. oben Nr. 665 ff. 1502 Vgl. oben Nr. 671 ff. 1503 Vgl. oben Nr. 672 ff. 745 V. Rechtsgeschäftliche Definition 291 blich auf diese nicht vertretbare Gegenleistung an, so scheidet der Vorkaufsfall aus.1504 Die Leistung des Vorkaufsbelasteten muss in der Übertragung des for- mellen oder wirtschaftlichen Grundeigentums bestehen.1505 Die Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums erfolgt durch die Übertragung der tatsächli- chen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück.1506 So be- trachtet, kann namentlich auch die Begründung einer dauernden und selbständi- gen Baurechtsdienstbarkeit oder die Veräusserung einer Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person, die ein Grundstück zu Eigentum hat, einen Vorkaufs- fall auslösen.1507 Ein Vorkaufsfall ist selbst bei einer Verfügung von Todes we- gen nicht ausgeschlossen.1508 V. Rechtsgeschäftliche Definition Es entspricht der Privatautonomie, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags von der gesetzlichen Umschreibung des Vorkaufsfalls abweichen und den Vorkaufs- fall stattdessen selber definieren können. Dieser Privatautonomie sind indes gewisse Schranken gesetzt. Es ist zu unterscheiden, ob die rechtsgeschäftliche Umschreibung des Vorkaufsfalls im Vergleich zur gesetzlichen Regelung ein- schränkend (1.) oder ausdehnend (2.) ausfällt. 1. Einschränkung des Vorkaufsfalls In der Lehre ist unbestritten, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags eine Ein- schränkung der Vorkaufsfälle vorsehen können.1509 Diese Auffassung verdient mit Verweis auf die Privatautonomie Zustimmung. So ist es beispielsweise zu- lässig, den Vorkaufsfall auszuschliessen, falls das Grundstück an eine Person aus der eigenen Familie des Vorkaufsbelasteten verkauft wird. Eine solche rechtsgeschäftliche Einschränkung des Vorkaufsfalls ändert nichts an der Rechtsnatur des Vorkaufsrechts und steht der Vereinbarung in einfacher Schrift- form (beim unlimitierten Vorkaufsrecht) ebenso wenig im Weg wie einer grundbuchlichen Vormerkung.1510 1504 Vgl. oben Nr. 676 ff. 1505 Vgl. oben Nr. 696 ff. 1506 Vgl. oben Nr. 700 f. 1507 Vgl. oben Nr. 714 ff. und 724 ff. 1508 Vgl. oben Nr. 730 ff. 1509 CR OR I-FOËX, N 2 und 17 zu Art. 216c; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 13; GHANDCHI, S. 208 f.; JÄGGI, S. 69; PETER, cas de préemption, S. 368; SUTTER, S. 279. 1510 Vgl. hingegen die Diskussion bei einer rechtsgeschäftlichen Ausdehnung des Vor- kaufsfalls sogleich unten Nr. 748 f. 746 747 6. Kapitel: Vorkaufsfall 292 2. Ausdehnung des Vorkaufsfalls Die Zulässigkeit einer rechtsgeschäftlichen Ausdehnung des Vorkaufsfalls hin- gegen ist in Lehre und Rechtsprechung umstritten. Ein Teil der Lehre und die Rechtsprechung bejahen diese Möglichkeit.1511 Innerhalb dieser Auffassung lehnen allerdings gewisse Stimmen die Vormerkbarkeit eines derart modifizier- ten Vorkaufsrechts mit dem Verweis auf den Numerus clausus der vormerkba- ren Rechte ab.1512 FOËX bringt zudem eine Einschränkung für die in Art. 216c Abs. 2 OR aufgezählten Tatbestände an, die zwingend keinen Vorkaufsfall dar- stellen würden.1513 Der andere Teil der Lehre hingegen verneint die Zulässigkeit einer rechtsgeschäftlichen Ausdehnung des Vorkaufsfalls schlechthin:1514 Ein solches Recht sei nur als (bedingtes) Kaufsrecht rechtsgültig vereinbar. Als sol- ches bedürfe es zu seiner Gültigkeit insbesondere der öffentlichen Beurkundung. Meines Erachtens verdient die letztgenannte Lehrmeinung den Vorzug, wo- nach die rechtsgeschäftliche Ausdehnung des Vorkaufsfalls unzulässig ist. Vorkaufsrecht und Kaufsrecht unterscheiden sich in materieller Hinsicht haupt- sächlich dadurch, dass Ersteres durch den Eintritt des Vorkaufsfalls bedingt ist.1515 Und sie unterscheiden sich in formeller Hinsicht darin, dass das (unlimi- tierte) Vorkaufsrecht in einfacher Schriftform begründet werden kann, derweil es für die Begründung eines Kaufsrechts der öffentlichen Beurkundung bedarf (Art. 216 Abs. 2 und 3 OR). Damit kommt der Bedingung des Vorkaufsfalls entscheidende Bedeutung für die Abgrenzung zwischen Vorkaufsrecht und Kaufsrecht zu. Wollte man es den Parteien erlauben, die Umschreibung des Vorkaufsfalls privatautonom auszudehnen, so führte dies zu Abgrenzungs- schwierigkeiten zwischen diesen beiden Arten von Rechten. Damit verknüpft wäre eine ganze Reihe von Fragen: Wenn die Parteien beispielsweise vereinba- ren, das «Vorkaufsrecht» könne auch bei einer Schenkung ausgeübt werden, handelt es sich dann noch um ein eigentliches Vorkaufsrecht oder bereits um ein Kaufsrecht? Oder anders gefragt: Kann ein solches Recht rechtsgültig noch in der Form der einfachen Schriftlichkeit begründet werden oder benötigt es einer 1511 BGE 78 II 354 ff. (357 ff.), E. 1; BÄR, S. 90 f.; BSK OR I-FASEL, N 3 zu Art. 216c, der den Parteien die Regelung der «Grenzfälle» erlaubt; CR OR I-FOËX, N 2 und 16 zu Art. 216c; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 13; GHANDCHI, S. 208 f.; GIGER, BK, N 119 zu Art. 216 OR; HAAB, ZK, N 32 in fine zu Art. 681/82 ZGB; PETER, cas de préemption, S. 368. 1512 LGVE 1997 I Nr. 6, S. 12 ff. (Justizkommission des Kantons Luzern); HAAB, ZK, N 32 in fine zu Art. 681/82 ZGB; WERREN, Nr. 9; grosszügiger dagegen BÄR, S. 93; kritisch nun auch CR OR I-FOËX, N 18 zu Art. 216c; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 13. 1513 CR OR I-FOËX, N 14 und 16 zu Art. 216c; DERSELBE, S. 405. 1514 BRÜCKNER, Nr. 44 Fn. 38; JÄGGI, S. 70; SUTTER, S. 279. 1515 Vgl. bereits oben Nr. 55. 748 749 V. Rechtsgeschäftliche Definition 293 öffentlichen Beurkundung? Falls es sich immer noch um ein (in einfacher Schriftform zu vereinbarendes) Vorkaufsrecht handeln sollte: Wo will man dann die Grenze zum Kaufsrecht ziehen? Da jeder Grenzziehung etwas Willkürliches anhaftet, halte ich es für am sinnvollsten, die Grenze bei der gesetzlichen Um- schreibung des Vorkaufsfalls anzusetzen. Wollen die Parteien ihr «Vorkaufs- recht» auch in anderen Fällen ausüben können, so ist ihnen dies nur – aber im- merhin – gestattet, wenn sie ein (bedingtes) Kaufsrecht vereinbaren. Dieses (bedingte) Kaufsrecht bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Es kann dann aber auch als (bedingtes) Kaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt werden.1516 1516 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 44 Fn. 38. 295 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls Der Eintritt des Vorkaufsfalls zieht zwei Wirkungen nach sich. Zum einen löst er eine Informationspflicht (I.) aus. Zum andern verleiht er dem Vorkaufsbe- rechtigten die Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts (II.) I. Informationspflicht Gemäss Art. 216d Abs. 1 OR muss der Verkäufer «den Vorkaufsberechtigten über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis setzen». Damit ist die sogenannte Informationspflicht angesprochen, die bisweilen auch Mittei- lungspflicht genannt wird. Im Folgenden behandle ich den Zeitpunkt der Entste- hung (1.), die Person des Schuldners und des Gläubigers (2.), die Form und den Inhalt (3.) sowie die Rechtsnatur (4.) dieser Informationspflicht. Weiter gehe ich auf die Folgen der Erfüllung und der Nichterfüllung (5.) dieser Pflicht ein. Ab- schliessend grenze ich die Informationspflicht von der Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters nach Art. 969 Abs. 1 ZGB ab (6.). 1. Zeitpunkt der Entstehung Art. 216d Abs. 1 OR spricht davon, dass der Verkäufer den Vorkaufsberechtig- ten über den Abschluss und den Inhalt «des Kaufvertrags» in Kenntnis setzen muss. Wie es bereits der Wortlaut von Art. 216c Abs. 1 OR zum Ausdruck bringt und auch die bisherigen Ausführungen gezeigt haben, löst jedoch nicht einzig ein Kaufvertrag einen Vorkaufsfall aus, sondern jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt.1517 Die Informationspflicht von Art. 216d Abs. 1 OR knüpft nun – anders als es der Wortlaut dieser Gesetzesbe- stimmung vermuten liesse – nicht an den Abschluss des Kaufvertrags, sondern an den Eintritt des Vorkaufsfalls an. Darauf weist nicht zuletzt die Marginalie von Art. 216d OR hin, die unter dem Titel «II. Wirkungen des Vorkaufsfalls […]» steht. Es spielt also keine Rolle, ob der Vorkaufsfall durch einen Kaufver- trag oder durch ein anderes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, ausgelöst wird.1518 Wenn ich im Folgenden gleichwohl der Ein- fachheit halber von der Information über den Abschluss und Inhalt des Kaufver- 1517 Vgl. oben Nr. 635 ff. 1518 BRUNNER, S. 391; CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216d; EMERY, Nr. 444; BSK OR I- FASEL, N 6 zu Art. 216d; FOËX, SemJud 1994, S. 406 f.; REY, ZSR 1994, S. 57. 750 751 752 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 296 trags schreibe, so verstehe ich dies in einem weiteren Sinn als Information über den Abschluss und Inhalt des den Vorkaufsfall auslösenden Rechtsgeschäfts. Da nach dem Gesagten der Eintritt des Vorkaufsfalls massgebend ist, zieht – entgegen einer geläufigen Formulierung1519 – nicht der Vertragsabschluss die Mitteilungspflicht nach sich.1520 Der Abschluss eines Kaufvertrags oder eines diesem wirtschaftlich gleichkommenden Rechtsgeschäfts bedeutet zwar regel- mässig zugleich den Eintritt des Vorkaufsfalls.1521 Indes gibt es auch Ausnah- men, bei denen sich der Eintritt des Vorkaufsfalls zeitlich nach hinten verlegt, so beim potestativ bedingten Drittvertrag oder beim Drittvertrag, der einer Zu- stimmung eines privaten Vierten bedarf.1522 Die Information über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags hat nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls zu erfolgen. Eine vorgängige Anzeige der an den Dritten gerichteten Offerte zum Vertragsschluss lässt die Informations- pflicht von Art. 216d Abs. 1 OR nicht entfallen.1523 Der Vorkaufsberechtigte hat – gerade mit Blick auf den Abwehrzweck1524 – ein berechtigtes Interesse daran, zu erfahren, ob der Vorkaufsfall auch tatsächlich eingetreten ist oder nicht. Nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls hat die Mitteilung über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags unverzüglich zu erfolgen. Eine schuldhafte Verzö- gerung kann eine Schadenersatzpflicht nach sich ziehen.1525 Meines Erachtens darf man vom Vorkaufsbelasteten erwarten, dass er dem Vorkaufsberechtigten innert einer kurz bemessenen Reaktionsfrist nach Eintritt des Vorkaufsfalls die erforderlichen Informationen übermittelt. Der Vorkaufsbelastete hat seine In- formationspflicht erst dann erfüllt, wenn dem Vorkaufsberechtigten die Informa- tionen zugegangen sind.1526 Die Information reist mit anderen Worten auf Ge- fahr des Vorkaufsbelasteten. 1519 BRÜCKNER, Nr. 97; STREBEL, Nr. 1308. 1520 Siehe auch BRUNNER, S. 391, und EMERY, Nr. 455. 1521 Vgl. oben Nr. 538. 1522 Vgl. oben Nr. 563 und 574. 1523 REY, ZSR 1994, S. 57; vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 202 zu Art. 681 ZGB. 1524 Vgl. oben Nr. 41 f. 1525 BRÜCKNER, Nr. 99; GIGER, BK, N 12 zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 203 zu Art. 681 ZGB. Zur Schadenersatzpflicht bei Verletzung der Informationspflicht vgl. unten Nr. 784 f. 1526 Siehe auch unten Nr. 781. 753 754 755 I. Informationspflicht 297 2. Schuldner und Gläubiger A) Schuldner Das Gesetz spricht in Art. 216d Abs. 1 OR vom «Verkäufer», der dieser Infor- mationspflicht nachkommen muss. Gemeint ist damit der Vorkaufsbelaste- te.1527 Das ist beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht zwingend der Vorkaufs- rechtsgeber oder dessen Universalsukzessor. Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht trifft die Informationspflicht den Eigentümer des Grundstücks im Zeitpunkt des Eintritts des Vorkaufsfalls.1528 Die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR ist beim vorgemerkten Vorkaufsrecht mit anderen Worten realobligatorisch mit dem Eigentum am vorkaufsbelasteten Grundstück verknüpft.1529 Bei mehreren vorkaufsbelasteten Personen muss unterschieden werden, ob sie anteilsmässig (quotenmässig) oder gesamthänderisch als Eigentümer am vorkaufsbelasteten Grundstück berechtigt sind: – In einer Miteigentümergemeinschaft, also bei einer anteilsmässigen Berech- tigung am Grundstück, haften die Miteigentümer für vertragliche Ver- pflichtungen gegenüber Dritten grundsätzlich anteilsmässig.1530 Da es sich bei der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR jedoch um eine Pflicht zur Erbringung einer unteilbaren Leistung handelt, gelangt Art. 70 Abs. 2 OR zur Anwendung. Danach ist jeder einzelne Miteigentümer zur ganzen Leistung verpflichtet. Kommt ein Miteigentümer der Informations- pflicht nach, befreit er damit die anderen.1531 – Soweit eine Gesamthandschaft zur Beurteilung steht, fällt die Anwendung von Art. 70 Abs. 2 OR ausser Betracht. Denn die Bestimmungen über die Gesamthandschaften gehen als leges speciales Art. 70 OR vor.1532 Die Art. 603 Abs. 1 ZGB und Art. 544 Abs. 3 OR sehen für die praktisch wichtigs- ten Fälle von Gesamthandschaften – der Erbengemeinschaft und der einfa- chen Gesellschaft – eine Solidarhaftung der einzelnen Gesamthänder vor. 1527 BRÜCKNER, Nr. 98; BSK OR I-FASEL, N 6 zu Art. 216d. 1528 BRUNNER, S. 392; GIGER, BK, N 7 zu Art. 216d OR; REY, Eigentum, Nr. 1271a; DERSELBE, ZSR 1994, S. 57. 1529 Vgl. bereits oben Nr. 429 f. 1530 BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, N 42 zu Art. 646. 1531 Vgl. BSK OR I-LEU, N 4 zu Art. 70. 1532 Siehe WEBER, BK, N 26 f. zu Art. 70 OR. WEBERS Ausführungen beziehen sich zwar auf Art. 70 Abs. 1 OR, müssen aber gleichermassen auch für Art. 70 Abs. 2 OR gelten. Eigentlich würden auch die Bestimmungen über die Miteigentümerge- meinschaft als lex specialis Art. 70 Abs. 2 OR vorgehen. Doch enthalten die Best- immungen über die Miteigentümergemeinschaft – im Gegensatz zu den Bestim- mungen über die Gesamthandschaften – für das vorliegende Problem keine Spezi- albestimmung. 756 757 758 759 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 298 Die Gesamthänder schulden die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR solidarisch.1533 Kommt ein Gesamthänder der Informationspflicht nach, befreit er damit die anderen (Art. 147 Abs. 1 OR). Weil die Verpflichtung nach Art. 70 Abs. 2 OR in ihrer Ausgestaltung auf eine Solidarschuldner- schaft hinausläuft,1534 besteht für das vorliegende Problem nur in dogmati- scher, nicht aber in praktischer Hinsicht ein Unterschied zwischen einer Miteigentümergemeinschaft und einer Gesamthandschaft. Keine Informationspflicht trifft den Dritterwerber, selbst wenn das Vorkaufs- recht im Grundbuch vorgemerkt ist und er umgehend als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt angemeldet wird.1535 Hingegen kann der Dritterwerber bei einem vorgemerkten Vorkaufsrecht der realobligatorischen Ausgestaltung der Informa- tionspflicht wegen in einem späteren Vorkaufsfall informationspflichtig wer- den.1536 Ebenfalls keine Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR besteht für den Grundbuchverwalter. Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht trifft ihn indessen unter gewissen Umständen eine Anzeigepflicht nach Art. 969 Abs. 1 ZGB. Da- rauf ist zurückzukommen.1537 B) Gläubiger Gläubiger der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR ist der Vorkaufs- berechtigte, also grundsätzlich der Vorkaufsrechtsnehmer oder dessen Univer- salsukzessor.1538 Keine Rolle spielt, ob das Vorkaufsrecht im Grundbuch vor- gemerkt worden ist oder nicht. Beim abtretbaren Vorkaufsrecht fällt als Vor- kaufsberechtigter auch der Zessionar des Vorkaufsrechts in Betracht. Damit der Vorkaufsbelastete seiner Informationspflicht gegenüber dem Zessionar nach- kommen kann, muss ihm die Abtretung angezeigt worden sein.1539 Existieren mehrere vorkaufsberechtigte Personen, so müssen grundsätzlich alle einzeln informiert werden.1540 Dies gilt nicht nur, wenn mehrere voneinan- 1533 RUBIDO, Nr. 352. 1534 BGer 4C.103/2006 vom 3. Juli 2006, E. 4; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3698; BSK OR I-LEU, N 47 zu Art. 70; SCHWENZER, Nr. 88.08. 1535 BRUNNER, S. 392; EMERY, Nr. 448; MEIER-HAYOZ, BK, N 209 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734a; STREBEL, Nr. 1288. 1536 Siehe bereits oben Nr. 756. 1537 Vgl. unten Nr. 786 ff. 1538 BRUNNER, S. 393; GIGER, BK, N 7 zu Art. 216d OR. Bei einem Vorkaufsrecht zugunsten eines Dritten fällt als Vorkaufsberechtigter auch der Drittbegünstigte in Betracht: vgl. oben Nr. 89. 1539 Vgl. dazu oben Nr. 306. 1540 BGE 92 II 147 ff. (152), E. 2; CR OR I-FOËX, N 5 zu Art. 216d; SIMONIUS/SUTTER, N 69 zu § 11; STREBEL, Nr. 1289 Fn. 1543. 760 761 762 763 I. Informationspflicht 299 der unabhängige Vorkaufsberechtigte existieren, sondern auch dann, wenn ein und dasselbe Vorkaufsrecht mehreren Personen gemeinschaftlich (sei es zur gesamten Hand oder anteilsmässig) zusteht.1541 Ist allerdings eine einzelne Per- son kraft Gesetzes oder Vertrags zur Entgegennahme der Mitteilung mit Wir- kung für alle Berechtigten ermächtigt, genügt die Benachrichtigung dieser Per- son.1542 3. Form und Inhalt A) Form Art. 216d Abs. 1 OR sieht kein Formerfordernis für die Mitteilung dieser In- formation vor. Dem Grundsatz der Formfreiheit entsprechend (vgl. Art. 11 Abs. 1 OR) kann der Vorkaufsbelastete seiner Informationspflicht formfrei nachkommen.1543 Der Vorkaufsbelastete trägt indes die Beweislast dafür, dass er seiner Informati- onspflicht nachgekommen ist. Er hat einerseits ein Interesse an diesem Beweis, um einer allfälligen Schadenersatzpflicht vorzubeugen, und andererseits, um über den Beginn und damit auch über das Ende der Ausübungsfrist nach Art. 216e OR Gewissheit zu haben.1544 Aus diesem Grund ist dem Vorkaufsbelaste- ten zu raten, den Vorkaufsberechtigten per eingeschriebenen Brief über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags zu orientieren.1545 B) Inhalt Der Wortlaut von Art. 216d Abs. 1 OR spricht davon, dass der Verkäufer den Vorkaufsberechtigten «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags» in Kenntnis setzen muss. Es ist aber bereits ausgeführt worden, dass nicht nur ein Kaufvertrag, sondern letztlich jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, einen Vorkaufsfall darstellt und damit die Informations- pflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nach sich zieht.1546 Dementsprechend ist der Gesetzeswortlaut zunächst dahingehend zu verallgemeinern, dass der Vorkaufs- 1541 Zur Ausübung des Vorkaufsrechts durch mehrere Berechtigte siehe unten Nr. 802 ff. 1542 BGE 92 II 147 ff. (152 f.), E. 2; BRÜCKNER, Nr. 101; EMERY, Nr. 453 f. 1543 BBl 1988 III 1080; BRÜCKNER, Nr. 102; REY, ZSR 1994, S. 57; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734c; so bereits unter der Geltung des alten Rechts MEIER-HAYOZ, BK, N 208 zu Art. 681 ZGB. 1544 Vgl. dazu auch unten Nr. 856. 1545 BRÜCKNER, Nr. 102; EMERY, Nr. 451; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734c; STREBEL, Nr. 1302. 1546 Vgl. oben Nr. 752. 764 765 766 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 300 belastete den Vorkaufsberechtigten über den Abschluss und den Inhalt des Rechtsgeschäfts, das den Vorkaufsfall ausgelöst hat, orientieren muss. Um den Inhalt dieser Informationspflicht im Einzelnen näher bestimmen zu können, muss man sich von deren Zweck leiten lassen: Der Zweck der Informa- tionspflicht besteht darin, dem Vorkaufsberechtigten all jene Informationen zu liefern, die er braucht, um sich über die Ausübung oder Nichtausübung sei- nes Vorkaufsrechts entscheiden zu können.1547 Ausgehend von diesem Zweck kann der Inhalt der Informationspflicht variieren, je nachdem ob ein unlimitier- tes (a) oder ein limitiertes Vorkaufsrecht (b) zur Diskussion steht. Daneben wird in der Lehre die Frage diskutiert, ob noch weitere Informationen (c) als nur die Orientierung über den Abschluss und Inhalt des Drittvertrags geschuldet sind. a) Beim unlimitierten Vorkaufsrecht Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte im Vor- kaufsfall das Grundstück zu denjenigen Bedingungen erwerben, die im Drittver- trag vereinbart sind (Art. 216d Abs. 3 OR). Massgebend sind nicht nur die ob- jektiv wesentlichen Vertragspunkte, sondern grundsätzlich auch sämtliche Ne- benabreden des Drittvertrags.1548 Dementsprechend hat der Vorkaufsberechtigte ein Interesse daran und einen Anspruch darauf, dass er über den gesamten In- halt des Drittvertrags, inklusive der Person des Dritterwerbers, in Kenntnis gesetzt wird.1549 Mit Vorteil wird ihm eine Kopie des Vertrags zugestellt.1550 Dies gilt auch dann, wenn der Vorkaufsfall nicht durch einen Kaufvertrag ausge- löst wird, sondern durch ein Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, beispielsweise durch die Veräusserung von Beteiligungsrechten an einer juristischen Person.1551 Auch hier hat der Vorkaufsberechtigte einen Anspruch darauf, über den Inhalt des ganzen Vertrags in Kenntnis gesetzt zu werden. Denn letztlich muss auch hier anhand des gesamten Drittvertrags be- stimmt werden, zu welchen Bedingungen der Vorkaufsberechtigte das Grund- stück erwerben kann.1552 1547 BBl 1988 III 1080; BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 3.2; EMERY, Nr. 449; GIGER, BK, N 5 und 8 zu Art. 216d OR; GHANDCHI, S. 210; REY, Eigentum, Nr. 1271a; DERSELBE, ZSR 1994, S. 57; SCHMID, Neuerungen, S. 80. 1548 Vgl. dazu unten Nr. 911. 1549 Gl.M. BSK OR I-FASEL, N 1 zu Art. 216d; ähnlich auch BGE 83 II 517 ff. (520), E. 2; BRÜCKNER, Nr. 103; BRUNNER, S. 393; EMERY, Nr. 449; GIGER, BK, N 8 zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 205 f. zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 57; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734c; STREBEL, Nr. 1297. 1550 BRÜCKNER, Nr. 103; MEIER-HAYOZ, BK, N 206 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 57; STREBEL, Nr. 1299; WYSS/KÖCHLI, Nr. 25. 1551 Vgl. dazu oben Nr. 724 ff. 1552 Vgl. dazu unten Nr. 994. 767 768 I. Informationspflicht 301 b) Beim limitierten Vorkaufsrecht Bei einem limitierten Vorkaufsrecht wird der Kaufpreis im Voraus, das heisst bereits im Vorkaufsvertrag, bestimmt. Regelt der Vorkaufsvertrag die Vertrags- bedingungen, die zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelas- teten für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts gelten sollen, abschlies- send,1553 braucht es keinen Rückgriff auf den Drittvertrag. In diesem Fall genügt der Vorkaufsbelastete den Anforderungen von Art. 216d Abs. 1 OR, wenn er dem Vorkaufsberechtigten mitteilt, dass ein Vorkaufsfall eingetreten ist.1554 Falls der limitierte Vorkaufsvertrag ausnahmsweise nicht als abschliessende Regelung zu verstehen ist,1555 sind die Bestimmungen des Drittvertrags gleich- wohl offen zu legen. Der Abwehrzweck1556 des Vorkaufsrechts gebietet es zudem auch hier, dass der Vorkaufsberechtigte auf alle Fälle über die Person des Dritterwerbers in Kenntnis gesetzt wird.1557 c) Weitere Informationen? In der Lehre wird im Zusammenhang mit der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR teilweise die Auffassung vertreten, dass der Vorkaufsbelastete dem Vorkaufsberechtigten zum einen eine Möglichkeit zur Besichtigung des Grund- stücks (aa) gewähren und zum andern weitere für die Entscheidfindung relevan- te Informationen (bb) liefern muss. aa) Möglichkeit zur Besichtigung des Grundstücks Verschiedene Autoren gewähren dem Vorkaufsberechtigten gestützt auf Art. 216d Abs. 1 OR einen Anspruch, das Grundstück untersuchen zu können, sofern er dies wünscht.1558 Nach der hier vertretenen Auffassung trifft es zwar zu, dass der Vorkaufsberechtigte ein legitimes Interesse daran hat, das Grundstück – 1553 Siehe dazu unten Nr. 915. 1554 BRÜCKNER, Nr. 104; BRUNNER, S. 393; EMERY, Nr. 450; GHANDCHI, S. 211; GIGER, BK, N 8 zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 205 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 57; a.M. CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216d; DERSELBE, SemJud 1994, S. 407, der auch bei einem limitierten Vorkaufsrecht die Orientierung des Vorkaufsberechtigten über den Inhalt des Drittvertrags fordert mit dem Argument, dass Art. 216d Abs. 1 OR nicht zwischen einem limitierten und einem unlimitierten Vorkaufsrecht unterscheide. 1555 Vgl. unten Nr. 916. 1556 Vgl. oben Nr. 41 f. 1557 BRUNNER, S. 393; EMERY, Nr. 449; MEIER-HAYOZ, BK, N 205 zu Art. 681 ZGB. 1558 EMERY, Nr. 449; STEINAUER, droits réels, Nr. 1734b. Vgl. bereits unter der Geltung des alten Rechts MEIER-HAYOZ, BK, N 207 zu Art. 681 ZGB, und SCHMID, Vor- kaufsrecht, S. 88 in fine. 769 770 771 772 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 302 wenn nicht zu untersuchen, so – zumindest zu besichtigen, bevor er sich zum Kauf entschliesst. Kein vernünftiger Käufer erwirbt ein Grundstück, ohne es vorhin besichtigt zu haben. Das Bundesgericht geht denn auch – in seiner Recht- sprechung zur natürlichen Publizität von Grunddienstbarkeiten – davon aus, dass ein Käufer das Grundstück vorgängig zum Kauf besichtigt hat.1559 Dennoch erachte ich es als verfehlt, die Möglichkeit zur Besichtigung des Grundstücks unter die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR zu subsumieren. Denn erstens würde damit der Wortlaut dieser Bestimmung, der von der Orientierung über den «Abschluss und Inhalt des Kaufvertrags» spricht, übermässig strapaziert. Und zweitens erachte ich insbesondere die Rechtsfolge, welche die Nichterfüllung der Informationspflicht nach sich zieht, für diesen Sachverhalt als unpassend: Solange der Vorkaufsberechtigte die ihm nach Art. 216d Abs. 1 OR geschuldeten Informationen nicht erhält, beginnt nämlich die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts gemäss Art. 216e OR nicht zu laufen.1560 Würde man mit der angeführten Lehrmeinung die Möglichkeit zur Besichtigung des Grundstücks unter die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR sub- sumieren, müsste dies zu einer Hemmung des Fristenlaufs führen, sobald der Vorkaufsberechtigte die Besichtigung des Grundstücks verlangt, und zwar so- lange, bis sie ihm gewährt worden ist. Die Hemmung dieser Ausübungsfrist läuft aber der Rechtsnatur als Verwirkungsfrist – und um eine solche handelt es sich bei der Dreimonatsfrist nach Art. 216e OR1561 – zuwider.1562 Auch könnten im Einzelfall heikle Abgrenzungsfragen entstehen bei der Beurteilung, wie weit diese Besichtigungsmöglichkeit reichen soll. Wie wäre beispielsweise zu ent- scheiden, wenn sich der Vorkaufsberechtigte nachträglich auf den Standpunkt stellen sollte, die Ausübungsfrist sei noch nicht abgelaufen, weil ihm zwar der Wohnbereich der Liegenschaft gezeigt worden sei, nicht aber die Garage? Dadurch könnten Unsicherheiten entstehen mit Blick auf das Ende der Aus- übungsfrist – eine Rechtsunsicherheit, die insbesondere beim vorgemerkten Vorkaufsrecht dem Dritterwerber nicht zuzumuten ist. Ich erachte es daher als sachgerechter, wenn man den Vorkaufsberechtigten, dem eine Besichtigung des Grundstücks nicht oder nur unvollständig gewährt worden ist und der nach dem Erwerb des Grundstücks unliebsame Überraschun- gen erfährt, auf die allgemeinen Rechtsbehelfe wie die Art. 197 ff. OR über die Sachgewährleistung oder die Art. 23 ff. OR über die Willensmängel ver- weist.1563 1559 BGE 137 III 153 ff. (157), E. 4.2.3; 137 III 145 ff. (149), E. 3.3.3. 1560 Vgl. unten Nr. 856. 1561 Vgl. unten Nr. 843. 1562 Vgl. ALLIMANN, Nr. 953; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3390; VIONNET, S. 297 ff. 1563 Vgl. dazu auch unten Nr. 842 und 968. 773 774 I. Informationspflicht 303 bb) Weitere für die Entscheidfindung relevante Informationen Nach der Auffassung von STREBEL umfasst die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR auch Angaben über «allfällige, nicht im Vertragstext enthalte- ne, für die Entscheidfindung aber relevante Informationen […], die den Ver- tragsparteien bekannt waren und ihnen für ihre eigene Entscheidung als Grundlage dienten», beispielsweise die Orientierung darüber, dass die Gemeinde eine Zonenplanänderung in Betracht zieht.1564 Dazu dürfte auch der Mieterspie- gel einer Wohnliegenschaft zählen, sofern er nicht bereits Eingang in die öffent- liche Urkunde gefunden hat. Ich teile aber die Auffassung STREBELS zum einen deswegen nicht, weil auch die Frage, welche Informationen für die Entscheidfindung der Parteien relevant gewesen sind, im Einzelfall zu heiklen Abgrenzungsfragen führen würde, die der Rechtssicherheit nicht dienlich sind. Zum andern ist meines Erachtens grundsätzlich ohnehin jede Partei selbst dafür verantwortlich, ihre Interessen zu wahren. Deshalb darf namentlich dem Vorkaufsberechtigten zugemutet werden, Nachforschungen über das Vorkaufsobjekt anzustellen und beispielsweise ei- genständig abzuklären, ob das Grundstück von einer geplanten Zonenplanrevisi- on betroffen ist, oder vom Vorkaufsbelasteten den Mieterspiegel einzuverlan- gen. Auszunehmen bleibt der Fall, dass der Vorkaufsbelastete im Vergleich zum Vorkaufsberechtigten über einen ihm erkennbaren Informationsvorsprung ver- fügt, sodass er nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben zur Aufklärung verpflichtet ist.1565 Unterlässt er diese Aufklärung, so verstösst er aber nicht gegen die Informationspflicht von Art. 216d Abs. 1 OR mit der Folge, dass die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts nach Art. 216e OR nicht zu laufen beginnt,1566 sondern begeht eine positive Verletzung des Vorkaufsver- trags,1567 die eine Schadenersatzpflicht nach sich zieht. Auch schützen hier den Vorkaufsberechtigten wiederum die allgemeinen Rechtsbehelfe wie die Art. 197 ff. OR über die Sachgewährleistung oder die Art. 23 ff. OR über die Wil- lensmängel.1568 4. Rechtsnatur Die Rechtsnatur der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR ist in der Lehre umstritten. Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung nehmen eine 1564 STREBEL, Nr. 1298, im Original ohne Fettdruck. 1565 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 863, mit Hinweisen; GAUCH/SCHLUEP/EMMEN- EGGER, Nr. 2645. 1566 Vgl. unten Nr. 856. 1567 Vgl. oben Nr. 169. 1568 Vgl. dazu auch unten Nr. 842 und 968. 775 776 777 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 304 vertragliche Pflicht an,1569 während eine abweichende Lehrmeinung von einer gesetzlich statuierten Pflicht ausgeht.1570 Der Lehrstreit hat Auswirkungen auf die Haftungsgrundlage und damit auf die anwendbaren Verjährungsfristen bei einer Verletzung der Informationspflicht. Fest steht, dass die Pflicht des Vorkaufsbelasteten, den Vorkaufsberechtigten «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags» zu orientieren, in Art. 216d Abs. 1 OR eine gesetzliche Grundlage erfahren hat. Dieser Befund schliesst die vertragliche Rechtsgrundlage der Informationspflicht indes nicht aus. Das Gesetz statuiert an verschiedenen Orten (Nebenleistungs-)Pflichten von Vertragsparteien, ohne dass deren vertragliche Rechtsgrundlage in Frage gestellt würde. So weisen beispielsweise die (Nebenleistungs-)Pflicht des Verkäufers, die Kosten der Übergabe zu tragen, und die (Nebenleistungs-)Pflicht des Käu- fers, für die Kosten der Beurkundung und der Abnahme aufzukommen, einen vertraglichen Charakter auf, obwohl sie in Art. 188 OR eine gesetzliche Grund- lage erfahren haben.1571 Der Gesetzgeber ordnet mit der gesetzlichen Veranke- rung solcher Nebenleistungspflichten an, was dem hypothetischen Parteiwillen entspricht und damit nach dem Grundsatz von Treu und Glauben Teil der ver- traglichen Abrede ist. Nicht anders verhält es sich nach der hier vertretenen Auffassung mit der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR. Der Gesetz- geber ordnet bloss an, was nach dem Grundsatz von Treu und Glauben bereits Teil der vertraglichen Abrede des Vorkaufsvertrags ist.1572 Da die Informationspflicht gemäss Art. 216d Abs. 1 OR nach dem Gesagten dem hypothetischen Parteiwillen entspricht, haben die Parteien des Vorkaufsver- trags auch die Möglichkeit, einen anderen Willen kundzugeben und etwas Ab- weichendes zu vereinbaren. Es steht ihnen frei, die Informationspflicht zu modi- fizieren, namentlich ihren Umfang zu konkretisieren. Art. 216d Abs. 1 OR stellt mit anderen Worten dispositives Recht dar. Schliesslich muss noch geklärt werden, ob es sich bei der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR um eine Nebenleistungspflicht oder um eine Neben- pflicht handelt. Im hier verstandenen Sinn erfolgt diese Unterscheidung anhand der Frage, ob die Pflicht selbständig einklagbar ist oder nicht. Im letzteren Fall löst ihre Verletzung nur – aber immerhin – eine Schadenersatzpflicht des Schuldners aus.1573 Ob eine Pflicht selbständig einklagbar ist oder nicht, beur- 1569 Vgl. BGer 4C.194/2003 vom 6. November 2003, E. 3.1; BRÜCKNER, Nr. 106; BSK OR I-FASEL, N 5 zu Art. 216d; CR OR I-FOËX, N 8 zu Art. 216d; GIGER, BK, N 4 und 14 ff. zu Art. 216d OR. Siehe auch STEINAUER, droits réels, Nr. 1734 i.V.m. 1742. 1570 REY, ZSR 1994, S. 57 f. 1571 Siehe namentlich SCHÖNLE, ZK, N 3 ff. zu Art. 188 OR. 1572 Ähnlich GIGER, BK, N 4 zu Art. 216d OR. 1573 Vgl. bereits oben Nr. 154 und 157. 778 779 780 I. Informationspflicht 305 teilt sich anhand einer Analyse der auf dem Spiel stehenden Interessen.1574 Dies- bezüglich hat man sich meines Erachtens von Rechtsfolgeüberlegungen leiten zu lassen. Ausschlaggebend muss die Antwort auf die Frage sein, ob der Gläubiger seinen Anspruch soll gerichtlich durchsetzen können oder ob er sich mit einem Schadenersatzanspruch im Fall der Pflichtverletzung soll begnügen müssen. Nach der hier vertretenen Auffassung rechtfertigt es die Interessenlage des Vor- kaufsberechtigten, ihm einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf die In- formation nach Art. 216d Abs. 1 OR zu verleihen.1575 Erfährt er beispielsweise vom Eintritt eines Vorkaufsfalls, weigert sich der Vorkaufsbelastete jedoch, ihn über den Inhalt des Kaufvertrags zu orientieren, so soll sich der Vorkaufsberech- tigte nicht mit einem Schadenersatzanspruch abfinden müssen. Vielmehr soll er die Möglichkeit haben, seinen Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt durch Ausübung des Vorkaufsrechts weiterzuverfolgen, wozu er Einblick in den Kaufvertrag erhalten muss. Bei der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR handelt es sich folglich um eine vertragliche Nebenleistungs- pflicht, die sich mittels Erfüllungsklage gerichtlich durchsetzen lässt.1576 5. Folgen der Erfüllung und der Nichterfüllung A) Erfüllung Hat der Vorkaufsbelastete seine Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR erfüllt, so beginnt spätestens in diesem Zeitpunkt der Fristenlauf von Art. 216e OR für die Ausübung des Vorkaufsrechts.1577 Die Frist läuft gemäss Art. 216e Satz 2 OR, sobald der Vorkaufsberechtigte Kenntnis «von Abschluss und Inhalt des Vertrags» erlangt hat. Es gilt somit das Zugangsprinzip. Der Fristen- lauf kann indes auch anders als durch die Erfüllung der Informationspflicht durch den Vorkaufsbelasteten ausgelöst werden, nämlich dann, wenn der Vor- kaufsberechtigte die Informationen auf einem anderen Weg erhält.1578 Die Erfül- lung der Informationspflicht stellt mit anderen Worten eine hinreichende, aber nicht eine notwendige Voraussetzung für den Beginn des Fristenlaufs nach Art. 216e OR dar. 1574 Vgl. KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 93 der Allgemeinen Einleitung in das schweizeri- sche OR, für den Fall der Abnahmepflicht des Käufers nach Art. 211 OR, mit Hin- weis auf GIGER, BK, N 36 zu Art. 211 OR. 1575 Gl.M. STREBEL, Nr. 1314, für die Informationspflicht nach Art. 681a Abs. 1 ZGB. 1576 A.M. GIGER, BK, N 4 zu Art. 216d OR, der von einer vertraglichen Nebenpflicht ausgeht. 1577 GIGER, BK, N 13 zu Art. 216d OR. 1578 Vgl. auch unten Nr. 856. 781 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 306 B) Nichterfüllung Kommt der Vorkaufsbelastete seiner Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nicht nach, verletzt er eine vertragliche Nebenleistungspflicht. Solange die Leistungserfüllung noch möglich ist, kann der Vorkaufsberechtigte auf Erfül- lung klagen.1579 Die Leistungserfüllung ist meines Erachtens solange möglich, als der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht noch ausüben und seinen dadurch erlangten Eigentumsverschaffungsanspruch real durchsetzen kann. Ist ihm dies nicht mehr möglich, so wird die Erfüllung der Informationspflicht we- gen Zweckfortfalls objektiv unmöglich.1580 Kommt der Vorkaufsbelastete nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls seiner Infor- mationspflicht nicht unverzüglich nach, gerät er nach der hier vertretenen Auf- fassung in Schuldnerverzug.1581 Einer Mahnung bedarf es dazu nicht. Da der Vorkaufsberechtigte in der Regel nicht unabhängig vom Vorkaufsbelasteten vom Eintritt des Vorkaufsfalls erfährt, weiss einzig der Vorkaufsbelastete, wann er seiner Informationspflicht nachkommen muss. Unter diesen Umständen kann vom Vorkaufsberechtigten keine Mahnung erwartet werden. Es ist Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben, dass in einem solchen Fall der Verzug ohne Mahnung eintritt.1582 Als Verzugsschuldner hat der Vorkaufsbelastete gemäss Art. 103 Abs. 1 OR Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung seiner Informationspflicht zu leis- ten. Wird die Informationspflicht infolge Zweckfortfalls objektiv unmöglich, schuldet der Vorkaufsbelastete Schadenersatz wegen Nichterfüllung aus Art. 97 OR.1583 Der Schaden berechnet sich in beiden Fällen nach dem positiven Inte- resse des Vorkaufsberechtigten an der richtigen Erfüllung der Informations- pflicht. Als solcher entspricht er der Differenz zwischen dem jetzigen Vermö- gensstand und dem hypothetischen Vermögensstand, den der Vorkaufsberech- tigte vorfinden würde, wenn die Informationspflicht richtig erfüllt worden wä- re.1584 Ein Teil der Lehre stellt sich auf den Standpunkt, dass eine Schadenersatzpflicht des Vorkaufsbelasteten wegen der Verletzung seiner Informationspflicht nach 1579 Vgl. bereits oben Nr. 780. 1580 Siehe dazu GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2561. 1581 Vgl. bereits oben Nr. 755. 1582 VON TUHR/ESCHER, S. 140; WEBER, BK, N 143 ff. zu Art. 102 OR; BSK OR I- WIEGAND, N 11 zu Art. 102. 1583 Vgl. BGer 4C.194/2003 vom 6. November 2003, E. 3.1; BRÜCKNER, Nr. 107; BSK OR I-FASEL, N 5 zu Art. 216d; GIGER, BK, N 14 ff. zu Art. 216d OR. Siehe auch STEINAUER, droits réels, Nr. 1734 i.V.m. 1742. 1584 BGer 4C.194/2003 vom 6. November 2003, E. 4.1, mit Hinweis auf das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 22. Januar 1960, in: ZBGR 42/1961, S. 356 ff. (360). 782 783 784 785 I. Informationspflicht 307 Art. 216d Abs. 1 OR hauptsächlich bei einem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht aktuell werde. Bei einem vorgemerkten Vorkaufsrecht hingegen könne der Vor- kaufsbelastete durch die Verletzung seiner Informationspflicht kaum einen Schaden verursachen, sofern der Grundbuchverwalter seiner Anzeigepflicht nach Art. 969 Abs. 1 ZGB nachkomme.1585 Zu Recht tritt GIGER dieser Auffas- sung entgegen und hält eine Schadenersatzpflicht des Vorkaufsbelasteten so- wohl beim nicht vorgemerkten als auch beim vorgemerkten Vorkaufsrecht für möglich.1586 Er weist darauf hin, dass die Anzeige des Grundbuchverwalters erst nach dem Erwerb des vorkaufsbelasteten Grundstücks durch den Dritten erfolgt und nicht bereits beim Eintritt des Vorkaufsfalls.1587 Wenn der Vor- kaufsberechtigte danach seinen Eigentumsverschaffungsanspruch gegenüber dem Dritterwerber durchsetzen müsse, könne dies sehr wohl zu einer erhebli- chen Schädigung führen. Diese Auffassung verdient Zustimmung. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass ein Schaden bereits durch die verspätete Information des Vorkaufsberechtigten eingetreten sein kann. Schliesslich ist auch daran zu denken, dass Rechtsgeschäfte einen Vorkaufsfall darstellen können, die nicht auf einen formellen Eigentumsübergang gerichtet sind.1588 Werden solche Vor- kaufsfälle aussergrundbuchlich abgewickelt, erfährt der Grundbuchverwalter davon gar nicht erst, sodass er eine Anzeige an den Vorkaufsberechtigten weder machen kann noch muss.1589 6. Abgrenzung gegenüber der Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters nach Art. 969 Abs. 1 ZGB Gemäss Art. 969 Abs. 1 ZGB hat der Grundbuchverwalter «den Beteiligten von den grundbuchlichen Verfügungen, die ohne ihr Wissen erfolgen, Anzeige zu machen; insbesondere teilt er den Berechtigten, deren Vorkaufsrecht im Grund- buch vorgemerkt ist […], den Erwerb des Eigentums durch einen Dritten mit». Mit anderen Worten kommt auch dem Grundbuchverwalter eine Informations- pflicht gegenüber dem Vorkaufsberechtigten zu, die ich hier der geläufigen Terminologie entsprechend und zwecks Abgrenzung gegenüber der Informati- onspflicht des Vorkaufsbelasteten nach Art. 216d Abs. 1 OR als «Anzeige- pflicht» bezeichne. Die Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters weist gegenüber der Informations- pflicht des Vorkaufsbelasteten in mehrerer Hinsicht Unterschiede auf: Sie unter- scheidet sich sowohl hinsichtlich ihres sachlichen Anwendungsbereichs (A) wie 1585 REY, ZSR 1994, S. 57 Fn. 93; siehe auch BRUNNER, S. 391. 1586 GIGER, BK, N 14 ff. zu Art. 216d OR. 1587 Vgl. dazu auch unten Nr. 792 f. 1588 Vgl. oben Nr. 700 ff. 1589 Vgl. dazu unten Nr. 790. 786 787 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 308 auch hinsichtlich des Zeitpunkts ihrer Entstehung (B). Ferner bestehen Unter- schiede, was den Inhalt der geschuldeten Mitteilung (C) sowie die Haftungsfol- ge bei der Verletzung der Anzeigepflicht (D) anbelangt. A) Sachlicher Anwendungsbereich der Anzeigepflicht Der sachliche Anwendungsbereich der Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters ist gegenüber dem sachlichen Anwendungsbereich der Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt: Zunächst einmal muss der Grundbuchverwalter – von den hier nicht weiter inte- ressierenden gesetzlich Vorkaufsberechtigten abgesehen – nur jenem Berechtig- ten Anzeige erstatten, dessen «Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt» ist.1590 Dagegen muss der Vorkaufsbelastete gestützt auf Art. 216d Abs. 1 OR den Vorkaufsberechtigten informieren, unabhängig davon, ob das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt ist oder nicht.1591 Diese Einschränkung bei der An- zeigepflicht des Grundbuchverwalters beruht auf praktischen Überlegungen, da der Grundbuchverwalter nur von den im Grundbuch vorgemerkten Vorkaufs- rechten Kenntnis haben kann. Nach der Botschaft muss der Grundbuchbeamte nicht nur die im Hauptbuch, sondern bereits auch die im Tagebuch eingetrage- nen Vormerkungen von Vorkaufsrechten beachten.1592 Diese Auffassung ver- dient Zustimmung, wirkt doch die Eintragung einer Vormerkung in das Haupt- buch zurück auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch (Art. 972 Abs. 2 ZGB analog). Während die Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten an den Eintritt des Vorkaufsfalls anknüpft,1593 stellt die Anzeige des Grundbuchverwalters auf die «grundbuchlichen Verfügungen» und insbesondere auf den «Erwerb des Eigen- tums durch einen Dritten» ab. Die Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten aktualisiert sich unabhängig davon, ob das den Vorkaufsfall auslösende Rechts- geschäft dem Dritten einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums oder auf Einräumung eines anderen Rechts, zu dessen Begründung es einer Grundbuch- anmeldung bedarf, verschafft. So stellt beispielsweise die Veräusserung einer Mehrheitsbeteiligung an einer Aktiengesellschaft, die Eigentümerin eines vor- kaufsbelasteten Grundstücks ist, einen Vorkaufsfall dar1594 und löst somit die Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten aus. Da die Erfüllung dieses Ver- trags aussergrundbuchlich vonstattengeht, wird der Grundbuchverwalter nie von 1590 BRUNNER, S. 392; EMERY, Nr. 447; GHANDCHI, S. 212; MEIER-HAYOZ, BK, N 209 zu Art. 681 ZGB. 1591 Vgl. oben Nr. 762. 1592 BBl 1988 III 1075; vgl. auch STREBEL, Nr. 1293; a.M. wohl HÜRLIMANN-KAUP, S. 6 f. 1593 Vgl. oben Nr. 752. 1594 Vgl. oben Nr. 724 ff. 788 789 790 I. Informationspflicht 309 diesem Vorkaufsfall erfahren. Entsprechend trifft ihn diesbezüglich keine An- zeigepflicht.1595 Vielmehr ist der Anwendungsbereich seiner Anzeigepflicht auf «grundbuchliche Verfügungen» beschränkt, im Zusammenhang mit dem vorge- merkten Vorkaufsrecht insbesondere auf den «Erwerb des Eigentums durch einen Dritten». Sinn und Zweck dieser Anzeigepflicht ist es, diejenigen Perso- nen, die von einer grundbuchlichen Änderung betroffen sind, welche ohne ihr Wissen erfolgt ist, darüber in Kenntnis zu setzen.1596 Lässt man sich von diesem Zweckgedanken leiten, so ist die Pflicht des Grundbuchverwalters zur Anzeige des «Erwerbs des Eigentums durch einen Dritten» an den Vorkaufsberechtigten allerdings nicht strikt formal zu verstehen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Grundbuchverwalter dem Vorkaufsberechtigten nur – aber immerhin – die- jenigen grundbuchlichen Verfügungen anzeigen muss, die gestützt auf ein den Vorkaufsfall auslösendes Rechtsgeschäft vorgenommen werden.1597 Gegenstand der Anzeige durch den Grundbuchverwalter kann insbesondere der Erwerb des Eigentums durch einen Dritten sein. Aber der Grundbuchverwalter muss dem Vorkaufsberechtigten nicht jeden Erwerb des Eigentums durch einen Dritten anzeigen, namentlich insbesondere denjenigen nicht, der sich auf einen Schen- kungsvertrag stützt. Denn die Schenkung stellt nach dem Gesagten keinen Vor- kaufsfall dar.1598 Dagegen fallen als Gegenstand der Anzeigepflicht auch andere grundbuchliche Verfügungen in Betracht. Zu denken ist beispielsweise an die Begründung eines dauernden und selbständigen Baurechts, da der dieser Be- gründung zugrunde liegende Dienstbarkeitsvertrag nach dem Gesagten ebenfalls einen Vorkaufsfall darstellen kann.1599 Die Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters besteht nur, soweit die grundbuch- lichen Verfügungen «ohne [das] Wissen [des Vorkaufsberechtigten] erfol- gen».1600 Entscheidend für die Anzeigepflicht ist, dass die grundbuchliche Ver- fügung «ohne Vorwissen» des Beteiligten erfolgt.1601 Grundsätzlich hat jemand das erforderliche Vorwissen, wenn er die Grundbuchanmeldung selber abgege- ben hat oder als Gegenpartei am Grundgeschäft beteiligt ist.1602 Beides trifft auf den Vorkaufsberechtigten nicht zu. Die Lehre lässt jedoch die Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters entfallen, wenn der Vorkaufsbelastete seiner Grund- buchanmeldung eine Verzichtserklärung des Vorkaufsberechtigten auf die Aus- 1595 Vgl. auch WYSS/KÖCHLI, Nr. 43. 1596 Vgl. DESCHENAUX, SPR V/3, S. 542; BSK ZGB II-SCHMID, N 3 zu Art. 969. 1597 Vgl. auch REY, Eigentum, Nr. 1271b. 1598 Vgl. oben Nr. 663. 1599 Vgl. oben Nr. 714 ff. 1600 Vgl. den Wortlaut von Art. 969 Abs. 1 ZGB; siehe auch BRÜCKNER, Nr. 98; BRUNNER, S. 392; EMERY, Nr. 447. 1601 HÜRLIMANN-KAUP, S. 7 f. 1602 Vgl. DESCHENAUX, SPR V/3, S. 543; HOMBERGER, ZK, N 2 in fine zu Art. 969 ZGB; BSK ZGB II-SCHMID, N 3 zu Art. 969. 791 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 310 übung des Vorkaufsrechts beilegt.1603 Diese Auffassung verdient Zustimmung. Doch entfällt meines Erachtens darüber hinaus die Anzeigepflicht des Grund- buchverwalters auch dann, wenn der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Grund- buchamt nachweist – z.B. durch eine entsprechend unterzeichnete Empfangsbe- stätigung durch den Vorkaufsberechtigten oder durch einen anderen Zustell- nachweis –, dass er seiner Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR gegen- über dem Vorkaufsberechtigten nachgekommen ist.1604 Denn in diesem Fall hat der Vorkaufsberechtigte das erforderliche Vorwissen, dass eine grundbuchliche Verfügung erfolgen wird. Es verhält sich hier ähnlich wie bei der Gegenpartei des Grundgeschäfts, die nicht selber die Grundbuchanmeldung abgibt, aber als Beteiligte des Grundgeschäfts mit einer grundbuchlichen Verfügung rechnen muss. B) Zeitpunkt der Entstehung der Anzeigepflicht Die Anzeigepflicht des Grundbuchverwalters knüpft an den «grundbuchlichen Verfügungen» und insbesondere am «Erwerb des Eigentums durch einen Drit- ten» an. Damit ergibt sich im Vergleich zur Informationspflicht des Vorkaufsbe- lasteten auch in zeitlicher Hinsicht ein Unterschied. Die Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten aktualisiert sich im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls, also in der Regel im Zeitpunkt des Abschlusses des Drittvertrags.1605 Dagegen muss die Anzeige des Grundbuchverwalters erfolgen, wenn der Dritte das Grundeigen- tum (oder ein anderes dingliches Recht) erwirbt. In der Lehre ist umstritten, ob die Anzeige des Grundbuchverwalters bereits nach der Grundbuchanmeldung durch den Veräusserer oder erst nach der Ein- tragung des Dritten als neuen Eigentümer (oder als Inhaber eines anderen ding- lichen Rechts) im Grundbuch – verstanden als Hauptbuch – zu erfolgen hat.1606 Für die zweite Auffassung würde der Wortlaut von Art. 969 Abs. 1 ZGB spre- chen, der von «grundbuchlichen Verfügungen» spricht und damit auf Art. 965 Abs. 1 ZGB Bezug zu nehmen scheint, also scheinbar die Verfügungen des Grundbuchverwalters meint, die zu einer Eintragung im Hauptbuch führen.1607 1603 BSK ZGB II-SCHMID, N 9 zu Art. 969; STREBEL, Nr. 1292. 1604 Vgl. auch BBl 1988 III 1075; a.M. BSK ZGB II-SCHMID, N 9 zu Art. 969; STREBEL, Nr. 1292. 1605 Vgl. oben Nr. 753. 1606 Im ersten Sinn BRÜCKNER, Nr. 98; BRUNNER, S. 392; GIGER, BK, N 7 in fine zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 209 zu Art. 681 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 1271b; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 89; SIMONIUS/SUTTER, N 69 zu § 11. Im zweiten Sinn DESCHENAUX, SPR V/3, S. 542; EMERY, Nr. 447; GHANDCHI, S. 213; HÜRLIMANN-KAUP, S. 5; JÄGGI, S. 78 f.; REY, ZSR 1994, S. 58 und 66; STREBEL, Nr. 1311; TRAUFFER, S. 27. 1607 In diesem Sinn STEINAUER, droits réels, Nr. 853. 792 793 I. Informationspflicht 311 In Anbetracht der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die für den rechtsgeschäftlichen Eigentumswechsel massgeblich auf das Datum des Tage- bucheintrags abstellt,1608 ist jedoch der erstgenannten Auffassung der Vorzug zu erteilen: Der Grundbuchverwalter hat dem Vorkaufsberechtigten Anzeige zu erstatten, sobald der Vorkaufsbelastete das Rechtsgeschäft beim Grundbuchamt anmeldet und er diese Anmeldung ohne Aufschub in das Tagebuch ein- schreibt (Art. 948 Abs. 1 ZGB). Der Ausdruck «grundbuchliche Verfügungen» ist in Art. 969 Abs. 1 ZGB also in einem weiteren Sinn zu verstehen als in Art. 965 Abs. 1 ZGB. Diese Auffassung rechtfertigt sich auch deshalb, weil für die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts gemäss Art. 681a Abs. 2 ZGB eine absolute Verwirkungsfrist von zwei Jahren gilt, die mit der Eintragung des neu- en Eigentümers in das Grundbuch zu laufen beginnt. Da der Eigentumserwerb des Dritten auf die Einschreibung im Tagebuch zurückbezogen wird (vgl. auch Art. 972 Abs. 2 ZGB) und die Zweijahresfrist somit bereits mit der Tagebuch- einschreibung zu laufen beginnt, hat der Vorkaufsberechtigte ein berechtigtes Interesse daran, bereits über die Tagebucheinschreibung in Kenntnis gesetzt zu werden. Und wenn der Grundbuchverwalter den gesetzlich Vorkaufsberechtig- ten bereits über die Tagebucheinschreibung in Kenntnis setzen muss, so hat dies auch für den vorgemerkten Vorkaufsberechtigten zu gelten. C) Inhalt der Anzeigepflicht Auch im Inhalt der Mitteilung unterscheidet sich die Anzeigepflicht des Grund- buchverwalters von der Informationspflicht des Vorkaufsbelasteten. Wie bereits ausgeführt worden ist, muss der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten grundsätzlich über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags in Kenntnis setzen.1609 Dagegen muss der Grundbuchverwalter dem Vorkaufsberechtigten Anzeige von den «grundbuchlichen Verfügungen» machen. Unter der grund- buchlichen Verfügung ist nach dem Gesagten die Tagebucheinschreibung zu verstehen.1610 Der Grundbuchverwalter orientiert den Vorkaufsberechtigten mit anderen Worten in der Regel über die Tagebucheinschreibung einer Anmel- dung zur Eigentumsübertragung, ausnahmsweise über die Tagebucheinschrei- bung einer Anmeldung zur Eintragung einer Dienstbarkeit. Über das der Anmeldung zugrunde liegende Rechtsgeschäft setzt der Grund- buchverwalter den Vorkaufsberechtigten nicht in Kenntnis.1611 Daher reicht die Anzeige durch den Grundbuchverwalter für sich allein – jedenfalls beim unlimi- 1608 BGE 138 III 512 ff. (514 ff.), E. 3, insbesondere E. 3.5.2. 1609 Vgl. oben Nr. 766 ff. 1610 Vgl. oben Nr. 793. 1611 BRÜCKNER, Nr. 98 Fn. 96; EMERY, Nr. 447; HÜRLIMANN-KAUP, S. 15; MÜLLER, S. 228; STREBEL, Nr. 1303. 794 795 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 312 tierten Vorkaufsrecht1612 – nicht aus, um den Fristenlauf zur Ausübung des Vor- kaufsrechts nach Art. 216e OR auszulösen.1613 Der Vorkaufsberechtigte hat allerdings die Möglichkeit – grundsätzlich aber nicht die Obliegenheit1614 – gestützt auf Art. 970 ZGB Einsicht ins Grundbuch und damit Kenntnis von den Grundbuchbelegen zu nehmen.1615 Dadurch erlangt er ausreichende Kenntnis «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags» und löst den Fristenlauf nach Art. 216e OR aus.1616 D) Haftungsfolge bei Verletzung der Anzeigepflicht Bei einer Verletzung der Informationspflicht haftet der Vorkaufsbelastete nach dem Gesagten wegen Nichterfüllung oder nicht rechtzeitiger Erfüllung einer vertraglichen Nebenleistungspflicht.1617 Verletzt der Grundbuchverwalter seine Anzeigepflicht, so hat dies die Haftung des Kantons für den dadurch adäquat kausal verursachten Schaden nach Art. 955 ZGB zur Folge.1618 Mit Blick auf das Risiko dieser Staatshaftung wird der Grundbuchverwalter dem Vorkaufsbe- rechtigten mit Vorteil eher grosszügig Anzeige erstatten.1619 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts Mit dem Vorkaufsfall ist die Bedingung eingetreten, damit der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann.1620 Dass der Vorkaufsberechtigte im Sinn von Art. 216d Abs. 1 OR über den Abschluss und Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis gesetzt worden ist, stellt keine formelle Voraussetzung für die Aus- übungsmöglichkeit des Vorkaufsrechts dar.1621 Im Folgenden befasse ich mich 1612 Bei einem limitierten Vorkaufsrecht kann die Anzeige durch den Grundbuchver- walter hingegen den Fristenlauf nach Art. 216e OR auslösen, da der Vorkaufsbe- rechtigte dadurch Kenntnis vom Vorkaufsfall und der Person des Dritterwerbers er- hält: vgl. oben Nr. 769 f. und unten Nr. 856. 1613 Zu absolut daher BSK ZGB II-SCHMID, N 31 zu Art. 969. 1614 Vgl. unten Nr. 860. 1615 Vgl. STREBEL, Nr. 1304. 1616 Vgl. unten Nr. 856. 1617 Vgl. oben Nr. 784. 1618 DESCHENAUX, SPR V/3, S. 542; EMERY, Nr. 447; GHANDCHI, S. 213 f.; HÜRLIMANN-KAUP, S. 16; STEINAUER, droits réels, Nr. 853a in fine; STREBEL, Nr. 1317. 1619 Siehe auch HÜRLIMANN-KAUP, S. 17. 1620 Vgl. oben Nr. 532. 1621 BGE 44 II 380 ff. (386 f.), E. 1; BRUNNER, S. 391; MEIER-HAYOZ, BK, N 203 zu Art. 681 ZGB. 796 797 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 313 mit der Ausübungserklärung (1.), der Ausübungsfrist (2.) sowie den Wirkungen der Ausübung und der Nichtausübung des Vorkaufsrechts (3.). 1. Ausübungserklärung Im Zusammenhang mit der Ausübungserklärung stellt sich die Frage nach der Person des Erklärenden (A) und des Adressaten (B) sowie nach der Form (C) und dem Inhalt (D) der Ausübungserklärung. A) Erklärender Nach allgemeinen Ausführungen (a) interessiert insbesondere die Frage nach der Person des Erklärenden bei einer Mehrheit von Vorkaufsberechtigten (b). a) Im Allgemeinen Das Vorkaufsrecht ausüben darf «der Vorkaufsberechtigte» (Art. 216e OR). Dies ist in der Regel der Vorkaufsrechtsnehmer.1622 Bei einem vererblichen Vorkaufsrecht fallen auch dessen Universalsukzessor und bei einem abtretbaren Vorkaufsrecht dessen Singularsukzessor in Betracht.1623 Entscheidend ist die Vorkaufsberechtigung im Zeitpunkt der Ausübungserklärung. Dies bedeutet, dass der bisherige Vorkaufsberechtigte ein abtretbares Vorkaufsrecht nach Ein- tritt des Vorkaufsfalls an einen Dritten zedieren kann, sodass dieser (innert der Ausübungsfrist) das Vorkaufsrecht ausüben darf. Mit der rechtswirksamen Ausübungserklärung bringt der Vorkaufsberechtigte einen Veräusserungsvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, zustan- de.1624 Durch seine Willenserklärung begründet er mit anderen Worten Rechte und Pflichten. Daher muss er im Zeitpunkt der Ausübungserklärung voll hand- lungsfähig sein.1625 Stellvertretung ist zulässig.1626 b) Bei mehreren Vorkaufsberechtigten im Besonderen Einerseits ist es denkbar, dass es mehrere Vorkaufsberechtigte gibt, die vonei- nander unabhängige Vorkaufsrechte haben, denen jedoch gemeinsam ist, dass sie sich auf ein und dasselbe Vorkaufsobjekt beziehen. Beispielsweise kann es vorkommen, dass neben einem vertraglich Vorkaufsberechtigten auch ein ge- 1622 Vgl. oben Nr. 89. 1623 BRUNNER, S. 395. 1624 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 1625 ALLGÄUER, S. 140; MEIER-HAYOZ, BK, N 228 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vor- kaufsrecht, S. 94. 1626 MEIER-HAYOZ, BK, N 228 zu Art. 681 ZGB; STREBEL, Nr. 1320. 798 799 800 801 802 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 314 setzlich Vorkaufsberechtigter existiert. Ebenso denkbar sind zwei vertraglich Vorkaufsberechtigte aus zwei verschiedenen, voneinander unabhängigen Vor- kaufsverträgen. Im Vorkaufsfall kann jeder Vorkaufsberechtigte selber entschei- den, ob er sein Vorkaufsrecht ausüben will. Für jeden beginnt eine eigene Aus- übungsfrist zu laufen, sobald er Kenntnis vom Abschluss und Inhalt des Dritt- vertrags erlangt hat.1627 Machen mehrere Vorkaufsberechtigte ihr Vorkaufsrecht geltend, so ist es abhängig vom Rangverhältnis ihrer Vorkaufsrechte zueinander, welcher Vorkaufsberechtigte letztlich mit seiner Forderung auf Übertragung des Grundstücks durchdringt.1628 Andererseits ist es denkbar, dass mehrere Personen gemeinschaftlich an ein und demselben Vorkaufsrecht berechtigt sind. Hier muss weiter unterschie- den werden, ob die Personen gemeinschaftlich zur gesamten Hand oder anteils- mässig (quotenmässig) berechtigt sind. Soweit zwischen den mehreren Vor- kaufsberechtigten keine gesamthänderische Rechtsbeziehung besteht, ist eine quotenmässige Vorkaufsberechtigung anzunehmen.1629 Die quotenmässige Vor- kaufsberechtigung stellt bei einer gemeinschaftlichen Vorkaufsberechtigung mit anderen Worten den Grundsatz dar. Das schweizerische Recht kennt keine Re- gelung, wie das Vorkaufsrecht von gemeinschaftlich berechtigten Personen auszuüben ist. Rechtsprechung und herrschende Lehre nehmen eine Gesetzeslü- cke an und behelfen sich mit der analogen Anwendung des deutschen § 472 BGB (= § 513 aBGB).1630 Dieser lautet: «Steht das Vorkaufsrecht mehreren gemeinschaftlich zu, so kann es nur im Ganzen ausgeübt werden. Ist es für einen der Berechtigten erloschen oder übt einer von ihnen sein Recht nicht aus, so sind die übrigen berechtigt, das Vorkaufsrecht im Ganzen auszuüben». Ob diese Regelung auch sachgerecht für das schweizerische Recht ist, muss meines Erachtens unterschiedlich beantwortet werden, je nachdem ob eine an- teilsmässige (quotenmässige) Vorkaufsberechtigung (aa) oder eine gemein- schaftliche Vorkaufsberechtigung zur gesamten Hand (bb) zur Diskussion steht: aa) Bei einer anteilsmässigen Vorkaufsberechtigung Nach dem Gesagten stellt bei einer Mehrheit von Vorkaufsberechtigten die an- teilsmässige Vorkaufsberechtigung den Grundsatz dar. Zu denken ist bei- spielsweise an den Fall, in dem eine Tante ihren zwei Neffen vertraglich ein Vorkaufsrecht einräumt.1631 Ebenso liegt eine anteilsmässige Vorkaufsberechti- gung vor, wenn ein Stockwerkeigentumsanteil im Miteigentum steht und zu 1627 BINZ-GEHRING, S. 204 f.; WIEDERKEHR, S. 113 f. 1628 Vgl. unten Nr. 874 ff. 1629 Vgl. SOERGEL/WERTENBRUCH, N 1 zu § 472 BGB. 1630 BGE 92 II 147 ff. (154 f.), E. 3; HAAB, ZK, N 38 zu Art. 681/82 ZGB; LEEMANN, BK, N 61 zu Art. 681 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 230 zu Art. 681 ZGB. 1631 Vgl. den Sachverhalt von BGE 92 II 147 ff. 803 804 805 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 315 Gunsten dieser Stockwerkeigentümer das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis eingeführt worden ist. In diesen Fällen gilt mei- nes Erachtens Folgendes: Primär ist es eine Frage der Vertragsauslegung, wie die Berechtigten ein solches Vorkaufsrecht auszuüben haben. Mangels einer diesbezüglichen Abrede dürfte es dem hypothetischen Parteiwillen am ehesten entsprechen, eine der Mitgläubi- gerschaft vorgelagerte Mitvorkaufsberechtigung anzunehmen.1632 Dies bedeutet, dass jeder Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht selbständig ausüben kann.1633 Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtslage bei mehreren Mitei- gentümern eines Grundstücks, die von ihrem gesetzlichen Vorkaufsrecht nach Art. 682 Abs. 1 ZGB Gebrauch machen wollen.1634 Machen mehrere bzw. sämt- liche Vorkaufsberechtigte ihr Vorkaufsrecht geltend, so können sie vom Vor- kaufsbelasteten nur die Leistung an alle Ausübenden verlangen.1635 Dies hat meines Erachtens zur Folge, dass das Grundeigentum anteilsmässig zu Mitei- gentum auf die Vorkaufsberechtigten übertragen werden muss. Dies gilt auch im Fall von Miteigentümern eines Stockwerkeigentumsanteils, die ein Vorkaufs- recht an den übrigen Stockwerkeinheiten haben.1636 Verzichtet ein anteilsmässig Vorkaufsberechtigter auf die Ausübung des Vor- kaufsrechts, sei es ausdrücklich durch eine entsprechende Verzichtserklärung oder stillschweigend durch Nichtausübung innert der Ausübungsfrist, so ist es dem anderen anteilsmässig Vorkaufsberechtigten unabhängig davon gestattet, das Vorkaufsrecht auszuüben. In diesem Fall erwirbt er einen Anspruch auf das ungeteilte Grundeigentum und nicht bloss einen Anspruch auf das hälftige Mit- eigentum.1637 Der Verzicht des einen Vorkaufsberechtigten führt mit anderen Worten zu einer entsprechenden Anwachsung des Rechts des anderen. Diese Regelung, die im deutschen Recht in § 472 BGB verankert worden ist, will ver- hindern, dass durch die Ausübung des Vorkaufsrechts eines bloss anteilsmässig Berechtigten eine (Zwangs-)Rechtsgemeinschaft zwischen diesem und dem 1632 Zur Mitgläubigerschaft vgl. KOLLER, OR AT, N 3 zu § 76. GAUCH/SCHLUEP/ EMMENEGGER, Nr. 3678 ff., sprechen von «Gläubigergemeinschaft». 1633 A.M. SOERGEL/WERTENBRUCH, N 5 zu § 472 BGB. 1634 Siehe namentlich BINZ-GEHRING, S. 176. 1635 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 3682. 1636 Vgl. auch GHANDCHI, S. 224 ff., wonach das gesetzliche Vorkaufsrecht im Bau- rechtsverhältnis von Miteigentümern selbständig ausgeübt werden kann. A.M. WERMELINGER, ZK, N 51 zu Art. 712c ZGB, der in einem solchen Fall die Aus- übung des Vorkaufsrechts als wichtigere Verwaltungshandlung im Sinn von Art. 647b ZGB betrachtet und demnach die Ausübung des Vorkaufsrechts nur zulässt, wenn dem die «Mehrheit aller Miteigentümer, die zugleich den grösseren Teil der Sache vertritt», zustimmt. 1637 BGE 92 II 147 ff. (153 ff.), E. 3. 806 807 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 316 Vorkaufsbelasteten oder dem erwerbenden Dritten entsteht.1638 Diese Lösung erachte ich auch für das schweizerische Recht als sachgerecht, weshalb § 472 BGB auf die anteilsmässige Vorkaufsberechtigung analog anzuwenden ist.1639 In diesem Punkt anderer Meinung ist GHANDCHI. Sie lehnt die Übernahme von § 513 aBGB (= § 472 BGB) ins schweizerische Recht hauptsächlich mit folgenden Argumenten ab: Zum einen sei § 513 aBGB auf Gesamthandverhält- nisse zugeschnitten, nicht jedoch auf eine anteilsmässige Vorkaufsberechti- gung.1640 Zum anderen überzeuge das Argument nicht, dass dem Veräusserer oder dem Dritterwerber ein Zwangsbeitritt in ein Miteigentumsverhältnis mit dem ausübenden Vorkaufsberechtigten nicht zuzumuten sei. Denn der Vor- kaufsbelastete habe sich nicht unfreiwillig in dieses Vorkaufsverhältnis begeben und der Dritterwerber habe in Kenntnis der Vorkaufssituation aufgrund seines freien Entschlusses erworben.1641 Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Das erste Argument trifft inhaltlich nicht zu, da nach der deutschen Lehre § 472 BGB (= § 513 aBGB) sowohl auf die Vorkaufsberechtigung zur gesamten Hand wie auch auf die anteilsmässige Vorkaufsberechtigung zugeschnitten ist.1642 Das zweite Argument hat hingegen etwas für sich. Doch dürfte eine solche Lösung einer Zwangsgemeinschaft in den seltensten Fällen im Interesse auch nur eines Beteiligten, sei es des Vorkaufsbelasteten, des Dritterwerbers oder des anteils- mässig Vorkaufsberechtigten, liegen. Auch würde sie die Verkehrsfähigkeit des vorkaufsbelasteten Grundstücks erheblich beeinträchtigen, zumal weder der Vorkaufsbelastete noch der Dritterwerber im Voraus wissen, ob sämtliche, nur vereinzelte oder gar keine anteilsmässig Vorkaufsberechtigten ihr Vorkaufsrecht ausüben werden. Es erscheint mir daher als sachgerechteste Lösung, wenn die Rechte der verzichtenden Vorkaufsberechtigten den ausübenden anwachsen. An dieser Stelle gilt es auch zu berücksichtigen, dass eine solche Regelung für den Spezialfall des gesetzlichen Vorkaufsrechts der Miteigentümer in Art. 682 Abs. 1 Satz 2 ZGB eine gesetzliche Verankerung im schweizerischen Recht erfahren hat. Nach dieser Bestimmung wird mehreren Miteigentümern, die ihr Vorkaufsrecht geltend machen, der verkaufte Miteigentumsanteil im Verhältnis ihrer bisherigen Miteigentumsanteile zugewiesen. Machen nicht sämtliche Mit- eigentümer von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch, so wachsen ihre Rechte den ausübenden Miteigentümern anteilsmässig an. Diese Regelung gilt namentlich auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis: Üben mehrere Stockwerkeigentümer (verschiedener Stockwerkeinheiten) ihr Vorkaufsrecht aus, so erwerben sie den veräusserten Stockwerkanteil zu gewöhnlichem Mitei- 1638 WESTERMANN, MünchK, N 1 zu § 472 BGB; VON STAUDINGER/MADER, N 2 zu § 472 BGB. Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 220 zu Art. 681 ZGB. 1639 Gl.M. BINZ-GEHRING, S. 176. 1640 GHANDCHI, S. 223 ff. und 238. 1641 GHANDCHI, S. 240 f. 1642 Vgl. SOERGEL/WERTENBRUCH, N 1 zu § 472 BGB. 808 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 317 gentum, wobei der Miteigentumsanteil dem Verhältnis der Wertquoten am Stockwerkeigentum der erwerbenden Stockwerkeigentümer entspricht.1643 Was für mehrere vorkaufsberechtigte Mit- oder Stockwerkeigentümer gut ist, soll aber auch für mehrere aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung anteilsmässig Vorkaufsberechtigte recht sein. Die dem deutschen Recht entnommene Regelung von § 472 BGB stellt disposi- tives Gesetzesrecht dar: Im Vorkaufsvertrag kann namentlich geregelt werden, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts nur gemeinschaftlich erfolgen kann und dass bei einem Verzicht eines Berechtigten der andere nicht ausüben darf.1644 bb) Bei einer gesamthandschaftlichen Vorkaufsberechtigung Die gesamthandschaftliche Vorkaufsberechtigung stellt nach dem Gesagten die Ausnahme dar.1645 Eine Gesamthandschaft entsteht entweder von Gesetzes wegen oder – in bestimmten vom Gesetz vorgesehenen Formen – durch Vertrag (vgl. Art. 652 ZGB).1646 So steht beispielsweise einer Erbengemeinschaft, die ein Vorkaufsrecht geerbt hat,1647 das Vorkaufsrecht gemeinschaftlich zur gesam- ten Hand zu (vgl. Art. 602 Abs. 2 ZGB). Gesamthänder können grundsätzlich nur gemeinsam, das heisst einstimmig, über ihre Rechte verfügen – vorbehalten bleibt eine abweichende gesetzliche Vorschrift, die das in Frage stehende Ge- samthandverhältnis regelt (vgl. Art. 653 Abs. 2 ZGB). Bei den nachfolgenden Ausführungen steht die Erbengemeinschaft im Vordergrund. Wo das Erfordernis der Einstimmigkeit gilt, hat dies zur Folge, dass das Vor- kaufsrecht nur ausgeübt werden kann, wenn alle Gesamthänder die Ausübung gemeinsam oder durch einen von ihnen bestellten Vertreter erklären.1648 Be- steht kein Vertreter der Gesamthandschaft und üben vereinzelte, aber nicht sämtliche Gesamthänder das Vorkaufsrecht aus, stellt sich die Frage, ob diese Ausübung des Vorkaufsrechts rechtswirksam erfolgt ist und der Verzicht gewis- ser Gesamthänder auf die Ausübung des Vorkaufsrechts zu einer entsprechen- den Anwachsung der Rechte bei den anderen, ausübenden Gesamthänder ge- führt hat. Diese Frage ist zu verneinen. Denn die gesetzlich geregelten Gesamt- handverhältnisse regeln das Entscheidverfahren im Gemeinschaftsverhältnis abschliessend, bzw. subsidiär gilt das Prinzip der Einstimmigkeit gemäss Art. 1643 FRIEDRICH, Stockwerkeigentum, N 9 zu § 48; MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 28 zu Art. 712c ZGB; WERMELINGER, ZK, N 50 zu Art. 712c ZGB; a.M. WEBER, Stock- werkeigentümergemeinschaft, S. 528. 1644 SOERGEL/WERTENBRUCH, N 8 zu § 472 BGB. 1645 Vgl. oben Nr. 803. 1646 Siehe BGE 116 II 49 ff. (51), E. 3; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 792 f. 1647 Zur Vererblichkeit eines Vorkaufsrechts siehe oben Nr. 284 ff. 1648 CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216e; EMERY, Nr. 493; SIMONIUS/SUTTER, N 40 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736c; STREBEL, Nr. 1320. 809 810 811 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 318 653 Abs. 2 ZGB. Gilt für das betreffende Gesamthandverhältnis, wie bei der Erbengemeinschaft, das Einstimmigkeitsprinzip, so kann beim Verzicht auch nur eines Gesamthänders – sei es ein ausdrücklicher oder ein stillschweigender Verzicht, indem er die Ausübungsfrist unbenützt verstreichen lässt – das Vor- kaufsrecht nicht ausgeübt werden.1649 Die Anwendung des deutschen § 472 BGB rechtfertigt sich in diesem Fall nicht. Die abweichende Auffassung, die bei einem Verzicht eines Gesamthänders auf die Ausübung des Vorkaufsrechts die Anwachsung (Akkreszenz) des Vorkaufsrechts bei den übrigen Gesamthändern annimmt,1650 ist abzulehnen. Akkreszenz tritt nur ein, wenn ein Gesamthänder aus dem Gesamthandverhältnis austritt.1651 Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn der Gesamthänder auf die Ausübung eines der Gemeinschaft zustehenden Rech- tes verzichtet. Vom Erfordernis der gemeinsamen Ausübungserklärung gibt es jedoch ver- schiedene Ausnahmen. Am Beispiel der Erbengemeinschaft dargestellt, sind es die Folgenden: Die ausübungswilligen Erben können versuchen, innert der Aus- übungsfrist einen Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB zu bestellen und von diesem das Vorkaufsrecht mit Wirkung für sämtliche Erben ausüben zu lassen.1652 Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass über das Vorkaufsrecht eine Teilliquidation der Erbschaft durchgeführt wird, indem die nicht aus- übungswilligen Erben zugunsten der ausübungswilligen auf ihre Vorkaufsbe- rechtigung verzichten.1653 Eine Ausnahme vom Grundsatz des gemeinsamen Handelns besteht schliesslich dann, wenn ein Miterbe zugleich Vorkaufsbelaste- ter ist. In einem solchen Fall können die übrigen Miterben das Vorkaufsrecht 1649 BGE 115 II 331 ff. (336 f.), E. 3b; BINZ-GEHRING, S. 173 f.; GHANDCHI, S. 235 ff.; WERMELINGER, ZK, N 51 zu Art. 712c ZGB, betreffend das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis. 1650 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 4.1; wohl ebenso BGE 92 II 147 ff. (153 ff.), E. 3; MEIER-HAYOZ, BK, N 230 zu Art. 681 ZGB. Ferner im deutschen Schrifttum SOERGEL/WERTENBRUCH, N 6 zu § 472 BGB; mit Ausnahmen für ge- wisse Gesamthandschaften immerhin VON STAUDINGER/MADER, N 4 zu § 472 BGB. 1651 MEIER-HAYOZ, BK, N 11 f. und 69 ff. zu Art. 652 ZGB; REY, Eigentum, Nr. 982; BSK ZGB II-WICHTERMANN, N 32 zu Art. 652. 1652 Ablehnend indes BINZ-GEHRING, S. 174, mit Hinweis auf LIVER, ZBJV 1968, S. 16. 1653 BGE 115 II 331 ff. (336 f.), E. 3b, mit Hinweis auf BGE 51 II 267 ff. (270), E. 2, betreffend die Teilliquidation einer Erbschaftsforderung; BINZ-GEHRING, S. 174. Siehe auch BGE 116 II 49 ff. (52 ff.), E. 4, wonach die Ausscheidung eines einfa- chen Gesellschafters und die – konkludente – Weiterführung der übrigen Gesell- schafter eine entsprechende Anwachsung der Rechte des ausscheidenden Gesell- schafters bei den verbleibenden Gesellschaftern zur Folge hat, sodass diese berech- tigt waren, das Vorkaufsrecht auszuüben. Siehe ferner SIMONIUS/SUTTER, N 40 Fn. 81 zu § 11, und STREBEL, Nr. 1321. 812 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 319 zugunsten der Erbengemeinschaft gegen den vorkaufsbelasteten Miterben ohne dessen Zustimmung geltend machen.1654 B) Adressat Als empfangsbedürftige Willenserklärung1655 zeitigt die Ausübungserklärung nur Rechtswirkungen, wenn sie gegenüber dem richtigen Adressaten abgege- ben wird.1656 Aus diesem Grund ist es für den Vorkaufsberechtigten zentral, zu wissen, an wen er seine Ausübungserklärung richten muss. Das Vorkaufsrecht muss gemäss Art. 216e OR «gegenüber dem Verkäufer oder, wenn es im Grundbuch vorgemerkt ist, gegenüber dem Eigentümer geltend» gemacht werden. Was den Adressaten der Ausübungserklärung anbelangt, ist demnach zwischen dem nicht vorgemerkten (a) und dem vorgemerkten Vor- kaufsrecht (b) zu unterscheiden.1657 Sodann sind verschiedene Einzelfragen (c) zu klären. a) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht muss die Ausübungserklärung an den «Verkäufer» adressiert sein. Gemeint ist damit der Vorkaufsbelastete. Wegen der rein persönlichen Rechtsbeziehung beim nicht vorgemerkten Vorkaufs- recht1658 fallen als Vorkaufsbelasteter nur der Vorkaufsrechtsgeber bzw. des- sen Universalsukzessor in Betracht.1659 Das Gesetz spricht in Art. 216e OR indes zu eng vom «Verkäufer». Adressat der Ausübungserklärung ist der Vor- kaufsbelastete, der ein Rechtsgeschäft abschliesst, das einen Vorkaufsfall dar- stellt.1660 Dieses Rechtsgeschäft muss nicht zwingend in einem «Verkauf» be- stehen, sondern es genügt, wenn es wirtschaftlich einem Verkauf gleich- kommt.1661 1654 Vgl. BGE 102 Ia 430 ff. (432), E. 3, mit Hinweis auf PIOTET, SPR IV/2, S. 594 ff.; ESCHER, ZK, N 61 zu Art. 602 ZGB; BSK ZGB II-SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, N 19 zu Art. 602; WIDMER, Erbengemeinschaft, S. 47 f. Im Ergebnis richtig daher auch BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 4.1–4.4. 1655 Vgl. unten Nr. 862. 1656 SIMONIUS/SUTTER, N 41 zu § 11. 1657 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 117; EMERY, Nr. 476; BSK OR I-FASEL, N 3 zu Art. 216e; GIGER, BK, N 1 zu Art. 216e OR; SIMONIUS/SUTTER, N 41 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735. 1658 Vgl. dazu oben Nr. 464. 1659 BRUNNER, S. 399. Zum Vorkaufsrechtsgeber vgl. oben Nr. 88. 1660 Vgl. auch EMERY, Nr. 475, die von «tout aliénateur» spricht. 1661 Vgl. oben Nr. 635 ff. 813 814 815 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 320 Hat der Vorkaufsbelastete das Grundstück auf den Dritterwerber übertragen, ohne eine allfällige Ausübung des Vorkaufsrechts innert der Ausübungsfrist abzuwarten, kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht gegenüber dem Dritten geltend machen und durchsetzen. Mangels realobligatorischer Ver- knüpfung des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts mit dem Grundeigentum ist der Dritterwerber nicht daran gebunden.1662 Zwei Punkte sind noch anzu- merken: – Der Vorkaufsberechtigte kann in einem solchen Fall bis zum Ablauf der Ausübungsfrist zwar noch immer sein Vorkaufsrecht gegenüber dem Vor- kaufsbelasteten, also dem bisherigen Eigentümer, ausüben und so einen Veräusserungsvertrag mit diesem zustande bringen, doch wird er in der Folge grundsätzlich nur noch Schadenersatz wegen Nichterfüllung dieses Veräusserungsvertrags vom Vorkaufsbelasteten fordern können. Immerhin ist es denkbar, dass der Drittvertrag aus irgendeinem Grund rückabgewi- ckelt wird, sodass der Vorkaufsberechtigte seinen Realerfüllungsanspruch nachträglich doch noch durchsetzen kann. – Unterlässt es hingegen der Vorkaufsberechtigte – angesichts des Umstands, dass das Grundstück bereits auf den Dritten übertragen worden ist –, sein Vorkaufsrecht auszuüben, so wird ihm der Vorkaufsbelastete nach der hier vertretenen Auffassung gleichwohl schadenersatzpflichtig. Denn der Vor- kaufsbelastete, der in einem Vorkaufsfall das Grundeigentum auf den Drit- ten überträgt, bevor die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts abgelaufen ist, verletzt eine Nebenpflicht des Vorkaufsvertrags, weil er dadurch den Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags wieder zunichtemacht.1663 Sein Ver- halten zieht eine Schadenersatzpflicht wegen positiver Vertragsverletzung nach sich. Der Schaden kann beispielsweise in einem entgangenen Gewinn bestehen, so bei einem limitierten Vorkaufsrecht, wenn der Vorkaufspreis unter dem Verkehrswert des Grundstücks liegt. Für den Schaden und damit für den entgangenen Gewinn wie auch für den Kausalzusammenhang zwi- schen der Vertragsverletzung und dem Schaden trägt der Geschädigte, im vorliegenden Zusammenhang also der Vorkaufsberechtigte, die Beweis- last.1664 Der entgangene Gewinn wird dabei mittels einer Hypothese be- stimmt, wobei der Richter vom gewöhnlichen Lauf der Dinge ausgehen und den «üblichen oder nach den besonderen Umständen des Falles wahr- scheinlichen Gewinn» ersetzen darf.1665 Im Rahmen dieser Hypothese darf der Richter in der Regel davon ausgehen, dass der Vorkaufsberechtigte, der das Grundstück zu einem tieferen Preis als dem Verkehrswert hätte erwer- ben können, von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch gemacht 1662 SIMONIUS/SUTTER, N 74 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735. Vgl. auch oben Nr. 467 und unten Nr. 1029 f. 1663 Vgl. oben Nr. 158 f. und 169. 1664 Vgl. ganz allgemein zur Beweislastverteilung im vertraglichen Schadenersatzrecht WEBER, BK, N 315 ff. zu Art. 97 OR. 1665 LÜCHINGER, Nr. 153, im Original in Kursivschrift. 816 817 818 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 321 und diesen Gewinn realisiert hätte. Es obliegt alsdann dem Vorkaufsbelas- teten als Schädiger, den Gegenbeweis anzutreten. Er kann beispielsweise einwenden, der Schaden wäre auch dann eingetreten, wenn er sich recht- mässig verhalten, also die volle Ausübungsfrist abgewartet hätte, bis er das Grundstück an den Dritten übertragen hätte, weil der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ohnehin nicht ausgeübt hätte (sogenanntes rechtmässi- ges Alternativverhalten).1666 Der Vorkaufsbelastete kann sich nicht mit dem blossen Hinweis auf die Nichtausübung des Vorkaufsrechts durch den Vor- kaufsberechtigten innert der Ausübungsfrist entlasten. Denn vom Vor- kaufsberechtigten darf nicht verlangt werden, dass er – nachdem das Grundstück bereits auf den Dritten übertragen worden ist – eine grundsätz- lich unnütze Ausübungserklärung abgibt, nur um seine Schadenersatzan- sprüche zu wahren. Der Vorkaufsbelastete, der in Missachtung der Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts das Grundeigentum auf einen Dritten über- trägt, erscheint nicht als schutzwürdig. Damit ihm der Gegenbeweis des rechtmässigen Alternativverhaltens gelingt, muss er vielmehr substantiiert behaupten und beweisen, dass der Vorkaufsberechtigte – beispielsweise mangels finanzieller Mittel – ohnehin keinen Gebrauch vom Vorkaufsrecht gemacht hätte. b) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Das vorgemerkte Vorkaufsrecht ist gegenüber dem «Eigentümer» geltend zu machen. Adressat kann – wie beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht1667 – der Vorkaufsrechtsgeber bzw. dessen Universalsukzessor sein, wenn seit der Be- gründung des Vorkaufsrechts keine Eigentumsänderung am Grundstück erfolgt ist oder nur eine solche auf dem Weg der Universalsukzession. Eine Besserstel- lung des Vorkaufsberechtigten ergibt sich nun beim vorgemerkten Vorkaufs- recht daraus, dass er sein Vorkaufsrecht gegenüber dem jeweiligen Eigentü- mer geltend machen kann.1668 Man spricht in diesem Zusammenhang auch da- von, dass das Vorkaufsrecht durch seine Vormerkung im Grundbuch realobliga- torisch mit dem Grundeigentum verknüpft wird.1669 Hat also seit der Vorkaufs- rechtsbegründung das Eigentum am Grundstück in Singularsukzession gewech- selt, unabhängig davon, ob diese Eigentumsübertragung einen Vorkaufsfall ausgelöst hat oder nicht, so kann das Vorkaufsrecht auch gegenüber dem Rechtsnachfolger ausgeübt werden, wenn unter ihm ein Vorkaufsfall eintritt. Auch kann der Vorkaufsberechtigte, wenn der Vorkaufsbelastete im Vorkaufs- 1666 Zum sogenannten rechtmässigen Alternativverhalten siehe BREHM, BK, N 149h zu Art. 41 OR; REY, Haftpflichtrecht, Nr. 644 ff.; WEBER, BK, N 236 zu Art. 97 OR. 1667 Vgl. oben Nr. 815. 1668 BRUNNER, S. 399; CR OR I-FOËX, N 6 zu Art. 216e; siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 43 zu § 11; ferner BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 3, betreffend ein gesetzliches Vorkaufsrecht. 1669 Vgl. dazu oben Nr. 422 ff. 819 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 322 fall das Grundeigentum auf den Dritterwerber übertragen hat, ohne die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts abzuwarten, diesem Dritten gegenüber die Aus- übung des Vorkaufsrechts erklären.1670 Handkehrum muss der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht aber auch gegenüber dem aktuellen Eigentümer geltend machen, sofern er davon Gebrauch machen will. Eine Ausübungserklärung ge- genüber dem früheren Eigentümer erfolgt nicht rechtswirksam.1671 Adressat der Ausübungserklärung ist grundsätzlich der im Zeitpunkt ihres Empfangs im Grundbuch eingetragene Eigentümer. Angesichts der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die für den rechtsgeschäftlichen Eigen- tumserwerb massgeblich auf das Datum der Tagebucheinschreibung abstellt,1672 muss die Tagebucheinschreibung zur Bestimmung des Adressaten der Aus- übungserklärung massgebend sein. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass der Vorkaufsberechtigte seine Ausübungserklärung rechtsgültig an den bisherigen Eigentümer und Vorkaufsbelasteten abgeben könne, wenn dieser das Grundeigentum ohne Kenntnis des Vorkaufsberechtigten bereits auf den Dritten übertragen hat. Andernfalls hätte es der Veräusserer in der Hand, eine fristge- rechte Ausübung zu verhindern, indem er die Weiterleitung an den Dritterwer- ber unterlasse.1673 Diese Auffassung ist abzulehnen. Sie ist nicht vereinbar mit Art. 970 Abs. 4 ZGB, wonach eine Grundbucheintragung, auch die Tagebuch- einschreibung,1674 als bekannt fingiert wird. Zwar besteht für den Vorkaufsbe- rechtigten das Risiko, dass zwischen der Absendung seiner Ausübungserklärung und deren Empfang durch den bisherigen Grundeigentümer und Vorkaufsbelas- teten die Tagebucheinschreibung des neuen Eigentümers erfolgt. Dieses Risiko ist aber Ausfluss des Zugangsprinzips, welches auch für diese Ausübungserklä- rung gilt.1675 Sofern die Ausübungsfrist noch nicht abgelaufen ist, kann der Vor- kaufsberechtigte immer noch eine zweite Ausübungserklärung, dieses Mal an den neuen Grundeigentümer gerichtet, abgeben. Die Folgen dieses Risikos für den Vorkaufsberechtigten werden zudem abgeschwächt, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung eine positive Vertragsverletzung annimmt, für den Fall dass der bisherige Grundeigentümer und Vorkaufsbelastete das Grundeigentum auf den Dritten überträgt, bevor die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts ab- gelaufen ist.1676 1670 Vgl. unten Nr. 1031. 1671 BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 4.1, betreffend ein gesetzliches Vor- kaufsrecht. 1672 Vgl. BGE 138 III 512 ff. (514 ff.), E. 3, insbesondere E. 3.5.2. 1673 BRUNNER, S. 399; EMERY, Nr. 477; MEIER-HAYOZ, BK, N 234 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, BK, N 34 zu Art. 959 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 43 zu § 11. 1674 Siehe BGer 5A_227/2007 vom 11. Januar 2008, E. 2.5; BSK ZGB II-SCHMID, N 32a zu Art. 970. 1675 Vgl. unten Nr. 862. 1676 Vgl. oben Nr. 818. 820 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 323 Denkbar ist schliesslich, dass nach Eintritt des Vorkaufsfalls ein ausserbuchli- cher Grundeigentumserwerb stattfindet, namentlich durch Erbgang oder gericht- liches Urteil (vgl. Art. 656 Abs. 2 ZGB), sodass formeller und materieller Grundeigentümer nachträglich auseinanderfallen.1677 In diesem Fall geht die materielle Rechtslage der formellen vor: Der Vorkaufsberechtigte muss das Vorkaufsrecht gegenüber dem materiellen Grundeigentümer ausüben.1678 Dies ist nichts anderes als Ausfluss davon, dass ein Gestaltungsrecht gegenüber der- jenigen Person ausgeübt werden muss, auf deren Rechtsstellung durch die Aus- übung dieses Rechts eingewirkt wird.1679 Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht in gutem Glauben gegenüber dem for- mellen Grundeigentümer ausübt und in der Folge von diesem als neuer Eigen- tümer beim Grundbuchamt angemeldet wird. In diesem Fall wird der Vorkaufs- berechtigte nach Art. 973 Abs. 1 ZGB in seinem gutgläubigen Eigentumserwerb geschützt.1680 c) Einzelfragen Im Zusammenhang mit dem Adressaten der Ausübungserklärung stellen sich verschiedene Einzelfragen, wovon im Folgenden drei aufgegriffen werden. Es geht erstens um die Frage des Adressaten bei einer wirtschaftlichen Identität zwischen dem formellen Grundeigentümer und dem materiellen Veräusserer (aa). Zweitens interessiert die Frage, ob auch eine Drittperson als Adressatin (bb) in Betracht fällt. Und drittens geht es um die Frage des Adressaten bei einer Mehrheit von vorkaufsbelasteten Personen (cc). aa) Adressat bei wirtschaftlicher Identität zwischen formellem Grundeigentümer und materiellem Veräusserer Es ist bereits ausgeführt worden, dass ein Vorkaufsfall auch eintreten kann, wenn eine Partei ein wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommendes Rechtsge- schäft abschliesst, obwohl formell nicht sie, sondern eine andere Partei Eigen- tümerin des Grundstücks und damit Vorkaufsbelastete ist. Vorausgesetzt wird dabei, dass zwischen diesen formell unterschiedlichen Parteien wirtschaftliche Identität besteht.1681 Zu denken ist namentlich an die Veräusserung der Aktien eines Mehrheitsaktionärs einer Gesellschaft, die Eigentümerin eines vorkaufsbe- 1677 Zur Problemlage, wenn formelles und materielles Grundeigentum bereits im Zeit- punkt des Vorkaufsfalls auseinanderfallen, vgl. oben Nr. 542 ff. 1678 Zur Ausnahme, wenn der Vorkaufsberechtigte nicht sämtliche Erben kennt, siehe unten Nr. 831. 1679 Siehe VIONNET, S. 174, mit Hinweisen. 1680 Vgl. auch oben Nr. 544 in fine. 1681 Vgl. oben Nr. 670. 821 822 823 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 324 lasteten Grundstücks ist.1682 In einem solchen Fall stellt sich die Frage, an wen der Vorkaufsberechtigte seine Ausübungserklärung zu richten hat. Meines Erachtens hat der Vorkaufsberechtigte in diesem Fall die Wahl, ob er seine Ausübungserklärung an den Mehrheitsaktionär oder an die Gesellschaft richten will. Naheliegender ist die Ausübung gegenüber der Gesellschaft, da der Vorkaufsberechtigte letztlich von dieser die Übertragung des Grundeigentums fordern wird. Nicht schaden kann ihm aber auch eine Erklärung gegenüber dem Mehrheitsaktionär. Wenn bei der Frage, ob ein Rechtsgeschäft einen Vorkaufs- fall darstellt, nach dem Gesagten eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ange- stellt wird,1683 hat dies auch bei der Frage nach dem Adressaten der Ausübungs- erklärung zu gelten. Da zwischen dem Mehrheitsaktionär und der von ihm be- herrschten Gesellschaft wirtschaftliche Identität besteht, gilt eine gegenüber der einen Person abgegebene Ausübungserklärung auch gegenüber der anderen, wirtschaftlich identischen Person, als abgegeben. Für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht ergibt sich aufgrund dieser Wahl- möglichkeit eine Besonderheit: Hat der Mehrheitsaktionär die Aktien bereits auf den erwerbenden Dritten übertragen, kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gleichwohl ausüben und seinen Realerfüllungsanspruch durchset- zen,1684 und zwar gegenüber der vorkaufsbelasteten Gesellschaft, die nach wie vor Eigentümerin des Grundstücks ist. bb) Drittperson als Adressatin Nach dem Gesagten zeitigt eine Ausübungserklärung nur dann Rechtswirkun- gen, wenn sie gegenüber der richtigen Person abgegeben worden ist.1685 Von Gesetzes wegen der richtige Adressat ist beim nicht vorgemerkten Vorkaufs- recht der «Verkäufer»1686 und beim vorgemerkten Vorkaufsrecht der «Eigentü- mer».1687 Den Parteien des Vorkaufsvertrags steht es indessen aufgrund der Parteiautonomie frei, im Vertrag eine Drittperson als Adressatin der Aus- übungserklärung zu bezeichnen. Ebenso kann der Vorkaufsbelastete nachträg- lich eine Drittperson als seine passive Stellvertreterin bestellen. Die Praxis nimmt namentlich eine Befugnis des Notars zur passiven Stellvertretung an, wenn dieser gegenüber dem Vorkaufsberechtigten bereits als aktiver Vertreter zur Vornahme der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR aufgetreten 1682 Vgl. oben Nr. 724 ff. 1683 Vgl. oben Nr. 647 ff. 1684 Siehe dagegen oben zum Normalfall beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Nr. 816. 1685 Vgl. oben Nr. 813. 1686 Vgl. oben Nr. 815. 1687 Vgl. oben Nr. 819. 824 825 826 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 325 ist.1688 Dies entspricht dem Grundsatz, wonach die Vollmacht zur aktiven Stell- vertretung gewöhnlich auch diejenige zur passiven Stellvertretung umfasst.1689 Ohne anderslautende Vereinbarung zeitigt namentlich die Ausübungserklärung gegenüber dem Grundbuchamt oder einer anderen Amtsstelle keine Rechts- wirkungen.1690 Leitet allerdings die unzuständige Amtsstelle die Ausübungser- klärung innert der Ausübungsfrist an den richtigen Adressaten weiter, so gilt die Ausübungserklärung als durch einen Boten an den richtigen Adressaten über- bracht.1691 Dem Vorkaufsberechtigten, der seine Ausübungserklärung an einen falschen Adressaten gerichtet hat, verbleibt daneben auch die Möglichkeit, in- nert der Ausübungsfrist erneut eine Ausübungserklärung, dieses Mal an die richtige Person gerichtet, abzugeben.1692 cc) Adressat bei einer Mehrheit von vorkaufsbelasteten Personen Die Frage, an wen die Ausübungserklärung zu richten ist, stellt sich auch bei einer Mehrheit von vorkaufsbelasteten Personen. Gleich wie bei einer Mehr- heit von vorkaufsberechtigten Personen1693 kann auch hier danach unterschieden werden, ob die Personen am vorkaufsbelasteten Grundstück gemeinschaftlich anteilsmässig (quotenmässig) oder zur gesamten Hand berechtigt sind: Sind die vorkaufsbelasteten Personen anteilsmässig am Grundstück berechtigt, steht das Grundstück mit anderen Worten in ihrem Miteigentum, so muss die Ausübungserklärung jedem einzelnen Miteigentümer zugehen.1694 Denn die Entgegennahme der Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten gehört nicht zu den gewöhnlichen Verwaltungshandlungen im Sinn von Art. 647a ZGB, für welche von Gesetzes wegen eine Stellvertretung unter den Miteigentümern be- stünde. Das Gleiche gilt grundsätzlich auch bei Personen, die gemeinschaftlich zur gesamten Hand am vorkaufsbelasteten Grundstück berechtigt sind: Hier muss die Ausübungserklärung grundsätzlich ebenfalls an jeden einzelnen Gesamtei- gentümer gerichtet werden.1695 Dies ergibt sich aus dem Prinzip der Gesamtver- fügung, das bei den Gemeinschaften zur gesamten Hand nicht nur hinsichtlich 1688 Urteil des Walliser Kantonsgerichts vom 20. März 1985, in: ZBGR 71/1990, S. 80 ff. (83), E. 2b; PFÄFFLI/BYLAND, Revue 2013, S. 291. 1689 Vgl. ZÄCH, BK, N 3 der Vorbemerkungen zu Art. 32–40 OR. 1690 BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 3; GIGER, BK, N 2 zu Art. 216e OR. 1691 Urteil des Walliser Kantonsgerichts vom 20. März 1985, in: ZBGR 71/1990, S. 80 ff. (84), E. 2c, mit Hinweis auf BGE 73 II 162 ff. (168 f.). Frage offen gelassen in BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 3. 1692 GIGER, BK, N 2 zu Art. 216e OR. 1693 Vgl. dazu oben Nr. 803 ff. 1694 BINZ-GEHRING, S. 177; EMERY, Nr. 489. 1695 A.M. SIMONIUS/SUTTER, N 41 zu § 11. 827 828 829 830 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 326 der aktiven, sondern auch hinsichtlich der passiven Verfügungsfähigkeit zu gelten hat.1696 Von diesem Grundsatz gibt es allerdings Ausnahmen: Vorbehalten bleiben zunächst einmal anderslautende Vorschriften für das in Frage stehende Gesamt- handverhältnis (vgl. Art. 653 Abs. 2 ZGB) und der Fall, in dem die Personen gemeinschaftlich einen Vertreter bestellt haben.1697 Das Bundesgericht hat so- dann für die Erbengemeinschaft eine weitere Ausnahme vom Prinzip der Ge- samtverfügung angenommen und festgehalten, dass die Ausübungserklärung mit Wirkung für alle gegenüber einem einzelnen Miterben abgegeben werden kann, solange dem Erklärer nicht bekannt ist, dass eine bestimmte Person mit der Ver- tretung der Erben betraut ist. Diese Ausnahme vom Prinzip der Gesamtverfü- gung rechtfertige sich für «Erklärungen, die der Regel nach nicht ohne Gefahr aufgeschoben werden können, bis die Namen und Adressen aller Erben bekannt sind».1698 Meines Erachtens trifft diese Sachlage auf die Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten allerdings in der Regel – und wohl auch in dem vom Bundesgericht konkret beurteilten Fall – gerade nicht zu. Denn der Vorkaufsbe- rechtigte erfährt durch die Information «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags» im Sinn von Art. 216d Abs. 1 OR die Namen und Adressen der Erben, da diese für gewöhnlich im Vertragsdokument angegeben werden.1699 Die Argumentation des Bundesgerichts ist nur auf besonders gelagerte Ausnah- mefälle zugeschnitten, namentlich wenn der Vorkaufsfall noch zu Lebzeiten des Erblassers eingetreten ist, der Vorkaufsberechtigte seine Ausübungserklärung jedoch erst nach dessen Tod abgibt und noch nicht von sämtlichen Erben, insbe- sondere von den eingesetzten, Kenntnis erlangt hat. Nur in solchen Ausnahme- fällen rechtfertigt sich eine Abkehr vom Prinzip der Gesamtverfügung. C) Form Das Gesetz enthält keine Formvorschrift für die Ausübungserklärung. Der Vorkaufsberechtigte kann sein Vorkaufsrecht folglich in beliebiger Form ausü- ben, namentlich schriftlich oder auch mündlich1700 – es sei denn, der Vorkaufs- 1696 Siehe WIDMER, Erbengemeinschaft, S. 48. 1697 EMERY, Nr. 479 ff.; STREBEL, Nr. 1323. 1698 BGE 73 II 162 ff. (170), E. 5; siehe auch BINZ-GEHRING, S. 177; MEIER-HAYOZ, BK, N 235 zu Art. 681 ZGB. 1699 Kritisch auch EMERY, Nr. 488, und PIOTET, SPR IV/2, S. 665 f. Siehe ferner WIDMER, Erbengemeinschaft, S. 46. 1700 BGE 73 II 162 ff. (168), E. 5; BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 4; BRÜCKNER, Nr. 116; BRUNNER, S. 398; EMERY, Nr. 494 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 227 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 81; SCHÖBI, AJP 1992, S. 568; SIMONIUS/SUTTER, N 44 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736b; STREBEL, Nr. 1319. A.M. OTT, S. 266, RUBIDO, Nr. 427 ff. und VIONNET, S. 195 f., welche – je- denfalls für das unlimitierte Vorkaufsrecht – eine Ausübungserklärung in öffentlich 831 832 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 327 vertrag behalte für die Ausübungserklärung eine besondere Form vor (vgl. Art. 16 OR). Auch ohne vertraglich vorbehaltene Form ist dem Vorkaufsberechtigten zur schriftlichen Ausübungserklärung per eingeschriebenen Brief zu raten, da er die Beweislast dafür trägt, dass er sein Vorkaufsrecht rechtzeitig ausgeübt hat.1701 Die in der Literatur häufig vertretene Meinung, wonach eine schriftliche Aus- übungserklärung auch deshalb geboten sei, weil die Eintragung des Vorkaufsbe- rechtigten als neuer Eigentümer im Grundbuch eine schriftliche Ausübungser- klärung als Rechtsgrundausweis voraussetze,1702 ist meines Erachtens nicht be- gründet. Denn das Gesetz verlangt eine schriftliche Grundbuchanmeldung nur des bisherigen Eigentümers (Art. 963 Abs. 1 ZGB), also des Vorkaufsbelasteten. Und der Ausweis über den Rechtsgrund hat durch den Nachweis zu erfolgen, dass die für dessen Gültigkeit erforderliche Form erfüllt ist (Art. 965 Abs. 3 ZGB). Zur gültigen Ausübung eines Vorkaufsrechts genügt nach dem Gesagten irgendeine Form, beispielsweise auch die Mündlichkeit. Nicht zwingend vo- rausgesetzt ist eine schriftliche Ausübungserklärung. Daher muss der Nachweis über den Rechtsgrund bei der Ausübung eines Vorkaufsrechts auch dadurch erbracht werden können, dass der Vorkaufsbelastete im Rahmen seiner schriftli- chen Grundbuchanmeldung erklärt, der Vorkaufsberechtigte habe sein Vor- kaufsrecht fristgerecht mündlich ausgeübt. Die Grundbuchverordnung darf für die Ausübungserklärung in Art. 64 Abs. 1 lit. d GBV keine Formvorschrift auf- stellen, die das materielle Gesetzesrecht nicht kennt.1703 De lege ferenda ist die formfreie Ausübung des Vorkaufsrechts aufzugeben und stattdessen eine öffentlich beurkundete Ausübungserklärung vorzuschreiben. Denn die aktuelle Rechtslage ermöglicht dem Vorkaufsberechtigten den Erwerb von Grundeigentum, ohne je die qualifizierte Form der öffentlichen Beurkun- dung beachtet zu haben, die ihn namentlich vor übereiltem Vertragsschluss be- wahren sollte.1704 Man darf sich zwar fragen, ob die Ausübungserklärung nicht bereits de lege lata der Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung unterstellt werden kann. Denn Art. 657 ZGB setzt für die Verbindlichkeit des Vertrags auf Eigentumsübertragung an einem Grundstück eine öffentliche Beurkundung vo- raus. Und durch die Ausübung des Vorkaufsrechts kommt ein auf die Eigen- tumsübertragung gerichteter Veräusserungsvertrag, regelmässig ein Grund- beurkundeter Form verlangen mit der Begründung, dass mindestens einmal eine Willenserklärung dieses Formerfordernis beachtet haben müsse. 1701 BRÜCKNER, Nr. 116; EMERY, Nr. 495. 1702 BRÜCKNER, Nr. 116; EMERY, Nr. 495; MEIER-HAYOZ, BK, N 227 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736b. 1703 Zutreffend SCHÖBI, AJP 1992, S. 568 Fn. 8. 1704 JÄGGI, S. 66 f.; SIMONIUS/SUTTER, N 45 zu § 11. Vgl. bereits die Kritik oben Nr. 117 f. und 129. 833 834 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 328 stückkaufvertrag, zustande.1705 Die hier aufgeworfene Frage ist indes zu vernei- nen. Denn erstens ist anerkannt, dass es verschiedene Ausnahmen vom Grund- satz der öffentlichen Beurkundung gemäss Art. 657 ZGB gibt.1706 Und zweitens stehen insbesondere Überlegungen der Rechtssicherheit einer solchen Uminter- pretation der bestehenden Rechtslage entgegen. Deswegen kommt man nicht umhin, eine Anpassung durch den Gesetzgeber zu fordern. D) Inhalt Nach allgemeinen Ausführungen (a) ist insbesondere auf die Bedingungsfeind- lichkeit, Vorbehaltlosigkeit und Unwiderruflichkeit (b) der Ausübungserklärung einzugehen. a) Im Allgemeinen Mit der Ausübungserklärung bringt der Vorkaufsberechtigte seinen Willen zum Ausdruck, sein Vorkaufsrecht auszuüben.1707 Die Ausübungserklärung ist eine einseitige Willenserklärung, eine Gestaltungserklärung.1708 Rechtswirksam ausgeübt, bringt sie den Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufver- trag, zustande.1709 Funktionell weist sie damit Gemeinsamkeiten auf mit der Annahmeerklärung einer vertragsschliessenden Partei. Doch unterscheidet sie sich insofern davon, als die Gestaltungsbefugnis des Vorkaufsberechtigten nicht auf einer korrespondierenden Angebotserklärung des Vorkaufsbelasteten beruht, sondern auf einer rechtsgeschäftlichen Einräumung im Vorkaufsvertrag.1710 In Lehre und Rechtsprechung ist oftmals die Rede davon, die Ausübungserklä- rung müsse «bestimmt und eindeutig» erfolgen.1711 Meines Erachtens rechtfer- tigt es sich indes nicht, strengere Anforderungen an die Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten zu stellen als an andere Willenserklärungen, beispielswei- se an die Annahmeerklärung einer vertragsschliessenden Partei. Wie jede andere Willenserklärung auch ist die Ausübungserklärung primär gemäss dem tatsäch- 1705 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 900 f. 1706 Vgl. statt vieler BSK ZGB II-LAIM, N 37 ff. zu Art. 657. 1707 GHANDCHI, S. 218; vgl. auch SIMONIUS/SUTTER, N 39 zu § 11, und STREBEL, Nr. 1325. 1708 BRUNNER, S. 397; CR OR I-FOËX, N 4 zu Art. 216e; EMERY, Nr. 490; MEIER- HAYOZ, BK, N 224 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 59; SCHMID, Neuerungen, S. 81; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736. Vgl. bereits oben Nr. 10. 1709 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 1710 Vgl. oben Nr. 60 ff. 1711 BGE 117 II 30 ff. (32), E. 2a; 109 II 245 ff. (253), E. 7b; 101 II 235 ff. (242), E. 2b; 81 II 239 ff. (245), E. 1; EMERY, Nr. 490; GIGER, BK, N 5 zu Art. 216e OR; SCHMID, Neuerungen, S. 81; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736. 835 836 837 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 329 lich übereinstimmenden Verständnis der Parteien zu verstehen und erst sub- sidiär nach dem Vertrauensprinzip auszulegen.1712 Als Gestaltungserklärung, die nach dem Gesagten einen Hauptvertrag, regel- mässig einen Grundstückkaufvertrag, zustande bringt, kann die Ausübungserklä- rung grundsätzlich nur im Ganzen, nicht aber teilweise ausgeübt werden.1713 Der Vorkaufsberechtigte darf also beispielsweise nicht erklären, er übe sein Vorkaufsrecht nur in Bezug auf die halbe Grundstücksfläche aus. Vorbehalten bleiben zwei Sonderfälle: Beim sogenannten Teilverkauf kann der Vorkaufsbe- rechtigte sein Vorkaufsrecht nur in Bezug auf den verkauften Real- oder ideellen Teil des Grundstücks geltend machen.1714 Gleiches gilt, wenn der Vorkaufsbe- rechtigte von vornherein nur ein auf einen reellen oder ideellen Teil des Grund- stücks beschränktes Vorkaufsrecht hat, selbst wenn das ganze Grundstück ver- äussert wird.1715 b) Bedingungsfeindlichkeit, Vorbehaltlosigkeit und Unwiderruflichkeit Lehre und Rechtsprechung betonen, dass die Ausübungserklärung als Gestal- tungserklärung bedingungsfeindlich ist, vorbehaltlos abgegeben werden muss und nicht widerrufen werden kann.1716 Dem ist dem Grundsatz nach beizu- pflichten, doch ist dieser sogleich in mehrfacher Hinsicht zu relativieren: Die Ausübungserklärung darf mit Bedingungen versehen werden, soweit sie den Vorkaufsbelasteten als Gestaltungsgegner nicht in eine unzumutbare Rechtslage versetzen oder soweit sie die Wirksamkeit der Erklärung von einem Verhalten abhängig machen, das dem Vorkaufsbelasteten nach Treu und Glau- ben zuzumuten ist.1717 So ist beispielsweise bereits ausgeführt worden, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht unter der Bedingung ausüben kann, dass dem Dritten die behördliche Erwerbsbewilligung erteilt wird, wenn der den 1712 BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 5.1; BGer 4A_627/2012 und 4A_629/2012 vom 9. April 2013, E. 8.6, betreffend die Ausübung eines Kaufs- rechts; BRUNNER, S. 397; SIMONIUS/SUTTER, N 39 zu § 11. 1713 MEIER-HAYOZ, BK, N 231 zu Art. 681 ZGB; siehe auch VIONNET, S. 311. 1714 Vgl. unten Nr. 944. Zum Teilverkauf als Vorkaufsfall siehe bereits oben Nr. 596. 1715 Vgl. unten Nr. 935. Zum Vorkaufsrecht an einem reellen oder ideellen Teil eines Grundstücks siehe bereits oben Nr. 513 ff. 1716 BGE 117 II 30 ff. (32), E. 2a; 109 II 245 ff. (253), E. 7b; 101 II 235 ff. (242), E. 2b; 81 II 239 ff. (245), E. 1; BGer 5A_659/2012 vom 25. Januar 2013, E. 5.2; BRÜCKNER, Nr. 115; BRUNNER, S. 397; GHANDCHI, S. 219; GIGER, BK, N 5 zu Art. 216e OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 224 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 81; SIMONIUS/SUTTER, N 44 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736; STREBEL, Nr. 1319. 1717 HAAB, ZK, N 38 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 226 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 93. 838 839 840 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 330 Vorkaufsfall auslösende Drittvertrag zu seiner Gültigkeit einer behördlichen Bewilligung bedarf.1718 Was die angesprochene Lehre und Rechtsprechung unter einem Vorbehalt ver- stehen, erläutern sie nicht. Der «Vorbehalt» ist kein Terminus technicus. Seine rechtliche Bedeutung variiert je nach Verwendungsart. Erklärt der Vorkaufsbe- rechtigte beispielsweise, sein Vorkaufsrecht ausüben zu wollen unter dem «Vor- behalt», dass seine Bank ihm einen Kredit gewährt, stellt dies eine Bedingung dar. Vorbehalte, die sich als Bedingungen entpuppen, sind nach dem zuvor Ge- sagten nur in engen Schranken zulässig. Der Vorkaufsberechtigte kann aber beispielsweise auch erklären, dass er sich nach seiner Ausübungserklärung wei- tere rechtliche Schritte «vorbehält». Gegen die Zulässigkeit eines solchen Vor- behalts ist nichts einzuwenden. So anerkennen denn auch Lehre und Rechtspre- chung, dass ein in der Ausübungserklärung erklärter Vorbehalt des Vorkaufsbe- rechtigten, behauptete Rechte gegen den Vorkaufsbelasteten oder einen Dritten geltend zu machen, der Wirksamkeit der Ausübungserklärung nicht schadet, selbst wenn sich diese behaupteten Rechte nachträglich als unbegründet erwei- sen sollten.1719 Das Gleiche gilt für den Vorbehalt, gewisse Klauseln des Dritt- vertrags als ungültig anzufechten.1720 Ein Sonderfall liegt vor, wenn die Ausle- gung des Kaufpreises im Drittvertrag, der auch für den unlimitiert Vorkaufsbe- rechtigten massgebend ist (vgl. Art. 216d Abs. 3 OR),1721 umstritten ist und der Vorkaufsberechtigte erklärt, das Vorkaufsrecht einzig zu dem Kaufpreis ausüben zu wollen, den er seiner Auslegung des Drittvertrags zugrunde legt. Auch ein solches Vorgehen ist zulässig.1722 Doch läuft der Vorkaufsberechtigte meines Erachtens Gefahr, dass dann, wenn dem Kaufpreis des Drittvertrags nach dem Vertrauensprinzip ein anderer als der vom Vorkaufsberechtigten zugedachte Sinn beigemessen wird, er sein Vorkaufsrecht nicht wirksam ausgeübt hat.1723 Denn mit dem Vorkaufsrecht wird ein Gestaltungsrecht ausgeübt, das einen Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, zustande bringt.1724 Legt der Vorkaufsberechtigte seiner Willenserklärung einen Kaufpreis zugrun- 1718 Vgl. oben Nr. 570. 1719 BGE 117 II 30 ff. (34), E. 2c; 92 II 147 ff. (158), E. 5; BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 5.2, betreffend eine Erklärung des Vorkaufsberechtigten, seine Kaufpreisschuld mit Forderungen gegen den Vorkaufsbelasteten zu verrechnen. Siehe ferner EMERY, Nr. 490; REY, Eigentum, Nr. 1277; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736b; VISCHER, S. 88. 1720 STREBEL, Nr. 1319. Zu ungültigen Klauseln des Drittvertrags vgl. unten Nr. 911. 1721 Vgl. unten Nr. 983. 1722 Siehe auch das Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (31 f.), E. 3. 1723 Frage offen gelassen im Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (32), E. 3. 1724 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 841 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 331 de, der nicht mit der objektiven Auslegung des Drittvertrags übereinstimmt, so fehlt es an einer für das Zustandekommen des Vertrages erforderlichen Überein- stimmung in den objektiv wesentlichen Vertragspunkten (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR). Die fehlende Widerrufbarkeit der Ausübungserklärung steht unter dem Vorbe- halt des analog anwendbaren Art. 9 OR: Trifft der Widerruf vor oder mit der Ausübungserklärung beim Vorkaufsbelasteten ein, oder erlangt der Vorkaufsbe- lastete trotz späteren Eintreffens früher Kenntnis vom Widerruf als von der Ausübungserklärung, so ist die Ausübungserklärung als nicht geschehen zu betrachten.1725 Um gar keinen Fall des Widerrufs der Ausübungserklärung han- delt es sich, wenn der Vorkaufsberechtigte nachträglich einen Willensmangel geltend macht. Dies ist unter den Voraussetzungen von Art. 23 ff. OR zuläs- sig.1726 2. Ausübungsfrist Will der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausüben, so kann er dies ge- mäss Art. 216e OR innert dreier Monate ab Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags tun. Die herrschende Lehre qualifiziert diese Ausübungsfrist richtigerweise als Verwirkungsfrist.1727 Dafür spricht nicht nur die Marginalie von Art. 216e OR, die mit «III. Ausübung, Verwirkung» betitelt ist. Diese Auf- fassung harmoniert auch mit der Qualifikation des Vorkaufsrechts als Gestal- tungsrecht – denn Gestaltungsrechte unterliegen bekanntlich keiner Verjährung, stattdessen aber der Verwirkung.1728 Die abweichende Auffassung von GIGER, wonach es sich bei der dreimonatigen Ausübungsfrist um eine Verjährungsfrist handle,1729 ist abzulehnen. Denn dies würde namentlich bedeuten, dass der Vor- kaufsberechtigte die Ausübung seines Vorkaufsrechts durch verjährungsunter- brechende Handlungen beliebig hinauszögern könnte, was aber mit dem Bedürf- nis der übrigen involvierten Parteien – des Vorkaufsbelasteten und des Dritter- werbers – nach Rechtssicherheit nicht vereinbar ist. 1725 BRUNNER, S. 398; EMERY, Nr. 492; HAAB, ZK, N 38 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER- HAYOZ, BK, N 224 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 93. Siehe auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 474 lit. f. 1726 EMERY, Nr. 490; MEIER-HAYOZ, BK, N 225 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736. 1727 BBl 1988 III 1081; BRÜCKNER, Nr. 108; REY, ZSR 1994, S. 59; SCHMID, Neuerun- gen, S. 81; STREBEL, Nr. 1569. Siehe auch BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 3.1, betreffend die Ausübungsfrist bei einem gesetzlichen Vorkaufsrecht nach Art. 681a Abs. 2 ZGB. 1728 Vgl. bereits oben Nr. 11 und 342. 1729 GIGER, BK, N 6 ff. zu Art. 216e OR. 842 843 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 332 Nachfolgend werden Ausführungen zur Dauer der Ausübungsfrist (A), zum Fristbeginn (B) sowie zur Fristwahrung (C) gemacht. A) Dauer der Ausübungsfrist Das Gesetz sieht in Art. 216e Satz 1 OR vor, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht «innert dreier Monate» ausüben kann. In diesem Zusammenhang ist die Rede von einer relativen Verwirkungsfrist (a). Es stellt sich die Frage, ob daneben auch eine absolute Verwirkungsfrist besteht (b). Schliesslich muss die Frage erörtert werden, ob die Parteien des Vorkaufsvertrags die Dauer der Aus- übungsfrist privatautonom abändern können (c). a) Relative Verwirkungsfrist Die relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 216e Satz 1 OR beträgt drei Monate. Dieser Zeitraum steht dem Vorkaufsberechtigten zur Verfügung, um sein Vor- kaufsrecht auszuüben. Diese Frist gilt gleichermassen für das vorgemerkte wie für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht.1730 Relativ ist diese Ausübungsfrist deshalb, weil Art. 216e Satz 2 OR den Beginn des Fristenlaufs davon abhängig macht, dass der Vorkaufsberechtigte Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags erlangt hat.1731 In intertemporaler Hinsicht fällt auf, dass der Gesetzgeber mit dem Bundesge- setz vom 4. Oktober 1991 über die Teilrevision des ZGB (Immobiliarsachen- recht) und des OR (Grundstückkauf) die relative Verwirkungsfrist von einem auf drei Monate verlängert hat. Begründet wurde diese Fristverlängerung damit, dass der Vorkaufsberechtigte unter Umständen vom Eintritt des Vorkaufsfalls überrascht werde und sich erst noch um die Finanzierung des Grundstücker- werbs kümmern müsse. Auch könne die Ausübung des Vorkaufsrechts von der Zustimmung einer Behörde oder gar eines Parlaments abhängig sein, was zu- sätzliche Zeit beanspruche.1732 Nun stellt sich die Frage, innert welcher Frist ein unter dem alten Recht begründetes Vorkaufsrecht auszuüben ist, bei dem der Vorkaufsfall bzw. die Kenntnisnahme von Abschluss und Inhalt des Drittver- trags unter der Geltung des neuen Rechts erfolgt ist. Nach SCHÖBI kommt dies- falls die altrechtliche Einmonatsfrist zur Anwendung.1733 Er begründet seine Auffassung mit dem Hinweis auf die nicht zwingende Natur der Dreimonatsfrist 1730 BRUNNER, S. 396; BSK OR I-FASEL, N 1 zu Art. 216e; SIMONIUS/SUTTER, N 48 zu § 11. Dies dürfte unter dem neuen Recht nicht mehr in Frage gestellt werden, war aber unter dem alten Recht aufgrund des Wortlauts von Art. 681 Abs. 3 aZGB noch umstritten: vgl. dazu MEIER-HAYOZ, BK, N 216 zu Art. 681 ZGB. 1731 Zum Beginn des Fristenlaufs im Einzelnen siehe unten Nr. 855 ff. 1732 BBl 1988 III 1073. Siehe auch GIGER, BK, N 4 zu Art. 216e OR, und REY, ZSR 1994, S. 58 f. 1733 SCHÖBI, AJP 1992, S. 571. 844 845 846 847 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 333 von Art. 216e OR und damit, dass nicht einzusehen sei, weshalb ein Vorkaufs- berechtigter von der Dreimonatsfrist profitieren können soll, obwohl beim Ver- tragsschluss weder er noch sein Vertragspartner von einer solchen Frist etwas wussten. Die herrschende Lehre stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass eine unter dem neuen Recht erfolgte Kenntnisnahme von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags auch für altrechtliche Vorkaufsrechte die neurechtliche Aus- übungsfrist von drei Monaten auslöse – es sei denn, die Parteien hätten im Vor- kaufsvertrag selber eine Ausübungsfrist vereinbart.1734 Diese Auffassung ver- dient meines Erachtens Zustimmung. Denn erst die Kenntnisnahme von Ab- schluss und Inhalt des Drittvertrags löst den Fristenlauf aus. Wenn nun diese Tatsache unter dem neuen Recht eintritt, so bestimmt sich auch die Dauer der Verwirkungsfrist nach neuem Recht (vgl. Art. 49 Abs. 3 SchlT ZGB).1735 b) Absolute Verwirkungsfrist Art. 681a Abs. 2 Satz 2 ZGB sieht für gesetzliche Vorkaufsrechte vor, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nach Ablauf von zwei Jahren seit der Eintragung des neuen Eigentümers im Grundbuch nicht mehr geltend machen kann. Für das gesetzliche Vorkaufsrecht statuiert das Gesetz mit anderen Worten eine absolute Verwirkungsfrist von zwei Jahren, die kumulativ zur relativen Verwirkungsfrist hinzutritt, welche bei den gesetzlichen Vorkaufsrechten eben- falls drei Monate ab Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags beträgt (Art. 681a Abs. 2 Satz 1 ZGB). Die absolute Verwirkungsfrist kommt dann ins Spiel, wenn der Vorkaufsberechtigte – aus welchen Gründen auch immer – kei- ne oder erst sehr spät Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags er- langt. Nach Auffassung der bundesrätlichen Botschaft drängte sich eine absolute Verwirkungsfrist auf, weil gesetzliche Vorkaufsrechte auch gegenüber gutgläu- bigen Erwerbern geltend gemacht werden können.1736 Dies leitet unweigerlich zur Frage über, ob bei rechtsgeschäftlichen Vor- kaufsrechten ebenfalls eine absolute Verwirkungsfrist existiert. Das Gesetz sieht nichts Entsprechendes vor. Nach Auffassung der bundesrätlichen Botschaft gilt daher subsidiär die Frist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR.1737 Diese Auffassung ist namentlich von REY zu Recht kritisiert worden:1738 Die zehnjäh- rige Verjährungsfrist von Art. 127 OR gelange zwar auf die Forderung des Vor- kaufsberechtigten auf Eigentumsübertragung am Grundstück nach Ausübung des Vorkaufsrechts zur Anwendung, nicht aber auf die Ausübung des Vorkaufs- 1734 EMERY, Nr. 472; MÜLLER, S. 227; PIOTET, ZSR 1994, S. 144; ROBERTO, S. 174. 1735 Vgl. BSK ZGB II-BERTI, N 2 und 10 zu Art. 49 SchlT; CARLIN, S. 66. 1736 BBl 1988 III 1074. 1737 BBl 1988 III 1082. Siehe auch EMERY, Nr. 466 Fn. 758; ROBERTO, S. 173 Fn. 20; SCHÖBI, AJP 1992, S. 569; SIMONIUS/SUTTER, N 48 Fn. 100 zu § 11. 1738 REY, ZSR 1994, S. 59. Kritisch auch BRÜCKNER, Nr. 109. 848 849 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 334 rechts an sich. Die Ausübungserklärung als Gestaltungsrecht unterliege nicht der Verjährung, sondern der Verwirkung. REY wirft daher die Frage auf, ob nicht stattdessen die für die gesetzlichen Vorkaufsrechte in Art. 681a Abs. 2 Satz 2 ZGB statuierte absolute Verwirkungsfrist von zwei Jahren analog auf die Aus- übung der rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte anwendbar sei. Dieser Vorschlag wird namentlich von STREBEL begrüsst, der sich unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit insbesondere für den Dritterwerber baldmöglichst Klarheit über den definitiven Eigentumserwerb wünscht.1739 BRÜCKNER schliesst dagegen eine solche absolute Verwirkungsfrist mangels gesetzlicher Grundlage aus und hält dafür, aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, ob ein Vor- kaufsrecht nach Jahr und Tag noch ausübt werden könne.1740 Meines Erachtens ist die analoge Anwendung der absoluten Verwirkungsfrist von Art. 681a Abs. 2 Satz 2 ZGB auf die vertraglichen Vorkaufsrechte abzu- lehnen. Es muss nämlich von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers ausgegangen werden: Der Bundesrat hatte in seiner Botschaft ausgeführt, dass der (Gesetz gewordene) Entwurf darauf verzichte, neben der relativen eine abso- lute Verwirkungsfrist vorzusehen.1741 Dass stattdessen subsidiär auf Art. 127 OR abgestellt werden könne, wie die Botschaft ausführt, hat REY wiederum zutref- fenderweise widerlegt. Als absolute Verwirkungsfrist fällt daher einzig die in Art. 216a OR statuierte Höchstdauer von 25 Jahren bzw. eine von den Partei- en vereinbarte kürzere Dauer des Vorkaufsrechts in Betracht1742 – eine Frist, die allerdings nicht mit dem Eintritt des Vorkaufsfalls zu laufen beginnt, sondern grundsätzlich mit Abschluss des Vorkaufsvertrags.1743 Die hier vertretene Auf- fassung erklärt auch, warum der Gesetzgeber für die Ausübung der gesetzlichen Vorkaufsrechte eine absolute Verwirkungsfrist statuieren musste, nicht aber für die vertraglichen: Die gesetzlichen Vorkaufsrechte unterliegen im Gegensatz zu den vertraglichen grundsätzlich keiner Maximaldauer. Damit ist sogleich auch die umstrittene Rechtsfrage positiv entschieden, ob die relative Ausübungsfrist von drei Monaten nach Art. 216e OR eine Einschrän- kung erleidet, wenn der Vorkaufsfall kurz vor Ablauf der Dauer des Vor- kaufsrechts eintritt, sodass die Restdauer des Vorkaufsrechts kürzer ist, als die Ausübungsfrist nach Art. 216e OR. Die Ausübungserklärung muss in jedem Fall vor Ablauf der Dauer des Vorkaufsrechts beim Vorkaufsbelasteten eingegangen sein, ansonsten sie verspätet ist.1744 1739 STREBEL, Nr. 1575. 1740 BRÜCKNER, Nr. 110. 1741 BBl 1988 III 1082. 1742 Vgl. auch CR OR I-FOËX, N 7 zu Art. 216e; VIONNET, S. 274. 1743 Vgl. oben Nr. 337 f. 1744 Gl.M. BRUNNER, S. 396 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 222 zu Art. 681 ZGB; ebenso wohl auch CR OR I-FOËX, N 7 zu Art. 216e; a.M. ALLGÄUER, S. 139; HAAB, ZK, N 850 851 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 335 Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ist dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet.1745 Es untersteht namentlich auch nicht der Maximaldauer von Art. 216a OR.1746 Aus diesem Grund rechtfer- tigt es sich, die absolute Verwirkungsfrist von Art. 681a Abs. 2 Satz 2 ZGB auch auf das Vorkaufsrecht der Stockwerkeigentümer anzuwenden.1747 c) Abweichende Parteivereinbarung In der Lehre ist umstritten, ob die Ausübungsfrist von drei Monaten gemäss Art. 216e OR durch Parteivereinbarung abgeändert werden kann. Während die herrschende Lehre sowohl eine Verlängerung als auch eine Verkürzung der Ausübungsfrist für zulässig erachtet,1748 lässt eine Minderheitsmeinung mit Hinweis auf den Verwirkungscharakter dieser Frist zwar eine Verkürzung, nicht aber eine Verlängerung zu.1749 Meines Erachtens verdient die herrschende Lehrmeinung den Vorzug. Denn auch im Bereich der Verwirkungsfristen gilt der Grundsatz der Privatautonomie, und eine Abänderung dieser Fristen ist nur ausgeschlossen, wenn es sich um eine zwingende Frist handelt.1750 Für den zwingenden Charakter der Ausübungs- frist gemäss Art. 216e OR gibt es keine überzeugenden Gründe. Daher dürfen die Parteien des Vorkaufsvertrags die Ausübungsfrist grundsätzlich beliebig verkürzen oder verlängern. Weil das Vorkaufsrecht nach Eintritt des Vor- kaufsfalls einem Kaufsrecht gleichkommt,1751 liegt meines Erachtens mit Blick auf Art. 216a OR die maximal zulässige Ausübungsfrist bei zehn Jahren. Eine derartige Verlängerung der Ausübungsfrist liegt allerdings ohnehin nicht im Interesse der Parteien. Eher ist ihnen im Streben nach rascher Rechtssicherheit zu einer Verkürzung der Ausübungsfrist zu raten. B) Fristbeginn Die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts beginnt grundsätzlich mit Zugang der Informationen über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags (a) zu 24 in fine zu Art. 681/82 ZGB; LEEMANN, BK, N 66 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 119. 1745 Vgl. oben Nr. 471 f. 1746 Vgl. oben Nr. 321 f. und 480. 1747 Siehe auch WERMELINGER, ZK, N 43 zu Art. 712c ZGB. 1748 BRUNNER, S. 396; CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216e; EMERY, Nr. 462; BSK OR I- FASEL, N 2 zu Art. 216e; FOËX, ZBGR 2007, S. 13; GIGER, BK, N 22 zu Art. 216e OR. 1749 BBl 1988 III 1081; BRÜCKNER, Nr. 108. Auch REY, ZSR 1994, S. 59, erwähnt bloss die Möglichkeit einer Verkürzung der Ausübungsfrist. 1750 ALLIMANN, Nr. 966 ff. und 1148 ff. 1751 Vgl. oben Nr. 55 und 749. 852 853 854 855 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 336 laufen. Es stellt sich in diesem Zusammenhang auch die Frage nach der Rechts- lage, wenn die Informationen falsch oder unvollständig sind (b). a) Zugang der Informationen über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags Art. 216e Satz 2 OR erwähnt, dass die Ausübungsfrist zu laufen beginnt «mit Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Vertrags». Diese Bestimmung knüpft an Art. 216d Abs. 1 OR an, wonach der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberech- tigten «über den Abschluss und den Inhalt des Kaufvertrags in Kenntnis setzen» muss. Die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts beginnt also zu laufen, sobald der Vorkaufsfall eingetreten ist1752 und der Vorkaufsberechtigte Kenntnis von den Informationen hat, die ihm gestützt auf Art. 216d Abs. 1 OR zustehen.1753 Von welcher Seite er diese Informationen erhält, ist allerdings irrelevant: Wenn der Vorkaufsbelastete seiner Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nicht nachkommt, der Vorkaufsberechtigte indessen die Informationen auf anderem Weg erhält, beginnt die Frist mit der Kenntnisnahme gleichwohl zu laufen.1754 Die Beweislast für die Kenntnisnahme durch den Vorkaufsberechtigten trägt dem Grundsatz von Art. 8 ZGB entsprechend derjenige, der aus dieser Behaup- tung Rechte ableitet – dies ist in der Regel der Vorkaufsbelastete oder der Dritt- erwerber, die sich auf den Standpunkt stellen, die Ausübungserklärung sei ver- spätet erfolgt.1755 In Rechtsprechung und Literatur gibt es Stimmen, die für die Fristauslösung eine «sichere Kenntnis» von Abschluss und Inhalt des Vertrags verlangen.1756 Na- mentlich wird erwähnt, dass ein Kennenmüssen für den Beginn des Fristenlaufs 1752 Vgl. oben Nr. 753. 1753 Vgl. dazu oben Nr. 766 ff. 1754 BGE 83 II 517 ff. (519), E. 2; 44 II 380 ff. (385 ff.), E. 1; Urteil des BGer vom 13. Februar 1992, in: ZBGR 74/1993, S. 358 ff. (359), E. 2a; BRÜCKNER, Nr. 112; BRUNNER, S. 396; CR OR I-FOËX, N 2 zu Art. 216e; EMERY, Nr. 458; MEIER- HAYOZ, BK, N 203 und 217 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 49 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735a. Ungenau GIGER, BK, N 17 zu Art. 216e OR; BSK OR I-FASEL, N 3 zu Art. 216d. 1755 BGE 73 II 162 ff. (168), E. 5; 44 II 380 ff. (387), E. 1; BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 3.1, wo zwar unzutreffenderweise ausgeführt wird, der Vorkaufsbe- rechtigte trage die Beweislast für den Zeitpunkt des Beginns der Ausübungsfrist, diese Aussage aber insoweit wieder relativiert wird, als das Bundesgericht dem Vorkaufsbelasteten die Beweislast für die Behauptung auferlegt, dass er den Vor- kaufsberechtigten früher als zu dem von diesem zugegebenen Zeitpunkt über den Inhalt und den Abschluss des Kaufvertrags in Kenntnis gesetzt habe. Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 204 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 50 zu § 11. 1756 BGE 83 II 517 ff. (519), E. 2; BRÜCKNER, Nr. 111; EMERY, Nr. 458; SCHMID, Vor- kaufsrecht, S. 91 f. 856 857 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 337 nicht ausreiche.1757 Dieser Auffassung ist mit Blick auf die Beweislast des Vor- kaufsbelasteten, was den Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Vorkaufsbe- rechtigten anbelangt, nicht zuzustimmen: Für den Beginn des Fristenlaufs muss genügen, dass die Informationen dem Vorkaufsberechtigten zugegangen sind, unabhängig davon, ob dieser auch davon Kenntnis genommen hat.1758 Denn der Vorkaufsberechtigte wird im Normalfall – nämlich dann, wenn er die Informati- onen per eingeschriebenen Brief übermittelt – nur den Zugang der Informatio- nen, nicht aber auch deren Kenntnisnahme durch den Vorkaufsberechtigten beweisen können. In analoger Anwendung von Art. 132 Abs. 1 OR beginnt die Ausübungsfrist am Tag nach dem Zugang der Informationen zu laufen.1759 Art. 216e Satz 2 OR stellt dispositives Recht dar. Die Parteien des Vorkaufsver- trags können eine abweichende Regelung vorsehen.1760 Nicht zulässig ist hin- gegen eine Vereinbarung, wonach die Ausübungserklärung – auf entsprechende Anzeige des verkaufswilligen Grundeigentümers hin – bereits vor dem Ab- schluss des Drittvertrags und damit vor Eintritt des Vorkaufsfalls erklärt werden muss. Denn das Vorkaufsrecht setzt für seine Ausübungsmöglichkeit per defini- tionem den Eintritt eines Vorkaufsfalls voraus.1761 Wollen es die Parteien anders handhaben, kommen sie nicht umhin, anstatt eines Vorkaufsrechts ein entspre- chend bedingtes Kaufsrecht zu vereinbaren.1762 b) Rechtslage bei falschen oder unvollständigen Informationen Hat der Vorkaufsberechtigte falsche oder unvollständige Informationen erhalten, so beginnt die Ausübungsfrist von Art. 216e OR grundsätzlich nicht zu lau- fen. Die Frist läuft vielmehr erst ab dem Moment, in dem der Vorkaufsberech- tigte die richtigen und vollständigen Informationen erhalten hat.1763 Weil der Grundbuchverwalter dem Vorkaufsberechtigten im Rahmen seiner Anzeige- pflicht nach Art. 969 Abs. 1 ZGB den Inhalt des Drittvertrags nicht mitteilt, 1757 GIGER, BK, N 25 zu Art. 216e OR. Siehe auch ALLIMANN, Nr. 1125 (missverständ- lich) und 1523. 1758 MEIER-HAYOZ, BK, N 217 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735a. 1759 Vgl. ALLIMANN, Nr. 1162, mit Hinweis auf BGE 42 II 331 ff. (332 ff.), E. 2. 1760 BSK OR I-FASEL, N 2 zu Art. 216e; CR OR I-FOËX, N 3 zu Art. 216e. 1761 Diesbezüglich a.M. BSK OR I-FASEL, N 3 zu Art. 216d. 1762 Vgl. auch oben Nr. 58 f. und 749. 1763 BBl 1988 III 1081; BRUNNER, S. 396; EMERY, Nr. 460; BSK OR I-FASEL, N 4 zu Art. 216d und N 1 zu Art. 216e; GIGER, BK, N 18 zu Art. 216e OR; REY, ZSR 1994, S. 59. FASEL und GIGER sprechen missverständlich davon, dass die nachträg- liche korrekte Information eine «Nachfrist» auslöse. Nach richtiger Interpretation löst überhaupt erst die korrekte und vollständige Information die Ausübungsfrist von Art. 216e OR aus. Damit ist klargestellt, dass dem Vorkaufsberechtigten ab diesem Zeitpunkt die volle Dreimonatsfrist für die Ausübungserklärung zusteht. 858 859 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 338 reicht diese Anzeige – jedenfalls beim unlimitierten Vorkaufsrecht – nicht aus, um den Fristenlauf für die Ausübung des Vorkaufsrechts auszulösen.1764 In engen Grenzen kann man bei einer unvollständigen Information durch den Vorkaufsbelasteten indes vom Vorkaufsberechtigten erwarten, dass er sich sel- ber um die fehlenden Informationen kümmert.1765 Eine solche Erkundi- gungsobliegenheit des Vorkaufsberechtigten lässt sich in gewissen Fällen aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ableiten. Denn letztlich basiert auch das Institut der relativen Verwirkungsfrist auf diesem Grundsatz.1766 Eine Erkundi- gungsobliegenheit des Vorkaufsberechtigten lässt sich meines Erachtens – in Anbetracht dessen, dass die Informationen eigentlich vom Vorkaufsbelasteten geschuldet sind1767 – aber nur dann vertreten, wenn dem Vorkaufsberechtigten die Unvollständigkeit der Informationen erkennbar war und der Vorkaufsbelas- tete die fehlenden Informationen nicht böswillig unterschlagen hat. Unterlässt der Vorkaufsberechtigte in diesem Fall die nötigen Nachforschungen, so wird man nach Ablauf einer angemessenen Reaktionsfrist gleichwohl den Beginn des Fristenlaufs annehmen müssen. C) Fristwahrung Nach allgemeinen Ausführungen (a) ist einerseits auf die Fristwahrung bei einer erforderlichen Erwerbsbewilligung (b) und andererseits auf die vorsorgliche Ausübung des Vorkaufsrechts (c) einzugehen. a) Im Allgemeinen Die Ausübungserklärung stellt nach dem Gesagten eine einseitige Willenserklä- rung, eine Gestaltungserklärung, dar.1768 Da ihre rechtswirksame Erklärung einen Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten zustande bringt,1769 ist sie – wie die meisten Willenserklärungen1770 – empfangsbedürftig.1771 Dies bedeutet, dass die Ausübungsfrist nur dann gewahrt ist, wenn die Ausübungserklärung bis spätestens am letzten Tag der Frist beim richtigen Adressaten zugegangen ist. 1764 A.M. BRÜCKNER, Nr. 113. Vgl. bereits oben Nr. 795. 1765 BBl 1988 III 1081; zurückhaltend das Schiedsgerichtsurteil vom 11. November 1955, in: ZBGR 38/1957, S. 23 ff. (27), E. 2a. 1766 Vgl. ALLIMANN, Nr. 944. 1767 Vgl. oben Nr. 756 ff. 1768 Vgl. oben Nr. 836. 1769 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 1770 Siehe GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 194 ff. 1771 EMERY, Nr. 490; MEIER-HAYOZ, BK, N 224 zu Art. 681 ZGB; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736; STREBEL, Nr. 1570. 860 861 862 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 339 Die blosse Absendung innert dieser Frist genügt nicht.1772 Der letzte Tag der Frist berechnet sich dabei nach Massgabe der Art. 132 i.V.m. 77 f. OR ana- log.1773 Die Beweislast für den rechtzeitigen Zugang der Ausübungserklärung trägt der Vorkaufsberechtigte.1774 Aus Beweisgründen wird er seine Willenserklärung in der Regel per eingeschriebenen Brief versenden. Kann der Vorkaufsbelastete den eingeschriebenen Brief nicht entgegennehmen und hinterlässt der Postbote eine Abholungseinladung, so tritt Zugang der Willenserklärung erst – aber im- merhin – dann ein, wenn die Sendung auf dem Postbüro zur Abholung bereit liegt1775 – was in der Regel erst am Folgetag des erfolglosen Zustellungsver- suchs der Fall ist. Der Vorkaufsberechtigte tut daher gut daran, ausreichend Zeit für die Übermittlung seiner Ausübungserklärung einzukalkulieren. Schliesslich gilt auch hier, dass die Parteien eine abweichende Vereinbarung bezüglich der Fristwahrung treffen, namentlich bereits die Absendung der Aus- übungserklärung als fristwahrend bezeichnen können.1776 Dies entspricht der dispositiven Natur der Verwirkungsfrist von Art. 216e OR.1777 b) Bei einer erforderlichen Erwerbsbewilligung Der Erwerb von Grundeigentum hängt oftmals von einer behördlichen Bewilli- gung oder Zustimmung ab. Zu denken ist beispielsweise an eine behördliche Bewilligung nach Art. 2 Abs. 1 BewG oder nach Art. 61 BGBB sowie an die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde nach Art. 416 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB. Benötigt der Vorkaufsberechtigte eine solche Erwerbsbewilligung, stellt sich die Frage, ob er diese Bewilligung innert der Ausübungsfrist einholen muss. Noch unter der Geltung des alten Rechts hatte das Bundesgericht entschieden, dass es für die Fristwahrung jedenfalls ausreichen müsse, wenn der bevormun- dete Vorkaufsberechtigte durch seinen Vormund innert der Ausübungsfrist sein Vorkaufsrecht ausübe und «alles in seiner Macht Stehende» unternommen habe, 1772 BBl 1988 III 1081 f.; BRÜCKNER, Nr. 114; BRUNNER, S. 396; EMERY, Nr. 458 Fn. 747 und Nr. 478; MEIER-HAYOZ, BK, N 221 zu Art. 681 ZGB; REY, ZSR 1994, S. 59; SCHMID, Neuerungen, S. 81; SIMONIUS/SUTTER, N 51 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1735a; STREBEL, Nr. 1570. Vgl. auch BGE 73 II 162 ff. (168), E. 5. 1773 Vgl. BRÜCKNER, Nr. 114. 1774 BGer 5A_668/2012 vom 7. März 2013, E. 3.1. 1775 BGE 137 III 208 ff. (214), E. 3.1.2; 107 II 189 ff. (191 f.), E. 2; KOLLER, OR AT, N 142 zu § 3. Anders WERMELINGER, ZK, N 44 zu Art. 712c OR, der mit der Zustel- lungsfiktion argumentiert, die aber erst sieben Tage nach versuchter Zustellung ein- tritt. 1776 A.M. STREBEL, Nr. 1570 Fn. 1888. 1777 Vgl. oben Nr. 854. 863 864 865 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 340 um die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde zu erhalten.1778 Für die Er- werbsbewilligung eines Vorkaufsberechtigten mit Wohnsitz im Ausland hatte das Bundesgericht eine ähnliche Lösungsmöglichkeit diskutiert, die Frage dann aber letztlich offen gelassen.1779 Nun hat der Revisionsgesetzgeber die Ausdeh- nung der Ausübungsfrist von ursprünglich einem Monat auf neu drei Monate unter anderem damit begründet, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts von der Zustimmung einer Behörde abhängig sein könne, was zusätzliche Zeit beanspru- che.1780 Es stellt sich damit die Frage, ob die unter dem alten Recht ergangene Rechtsprechung nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts immer noch Geltung beanspruchen darf oder ob sie durch die Ausdehnung der Ausübungsfrist auf drei Monate überholt ist. Meines Erachtens sprechen bereits praktische Gründe gegen die Auffassung, der Vorkaufsberechtigte müsse innert der dreimonatigen Ausübungsfrist eine allfäl- lig erforderliche Erwerbsbewilligung eingeholt haben. Denn drei Monate rei- chen bei Weitem nicht in allen Fällen dazu aus. Zu denken sei hier nur daran, dass der Vorkaufsberechtigte nach einem abschlägigen Behördenentscheid noch das Rechtsmittelverfahren durchschreiten kann. Unter dogmatischen Gesichts- punkten muss vielmehr die Auffassung des Bundesgerichts in Frage gestellt werden, wonach der Vorkaufsberechtigte innert der Ausübungsfrist «alles in seiner Macht Stehende» unternehmen müsse, um die Erwerbsbewilligung zu erhalten, also insbesondere das Bewilligungsverfahren einleiten. Denn die Aus- übungserklärung des Vorkaufsberechtigten stellt eine einseitige Willenserklä- rung dar, die einen Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, mit dem Vorkaufsbelasteten zustande bringt und damit Ähnlichkeiten zur Annahme- erklärung einer vertragsschliessenden Partei aufweist.1781 Bedarf die Annahme- erklärung einer vertragsschliessenden Partei zu ihrer Gültigkeit einer behördli- chen Bewilligung, so bleibt das Rechtsgeschäft in der Schwebe, solange die Bewilligung noch nicht erteilt worden ist, doch hat dies keine Auswirkung auf die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Annahmeerklärung. Um die behördliche Bewilligung muss der Akzeptant regelmässig erst nach dem Vertragsschluss ersuchen.1782 Der Vertragspartner bleibt bis zur Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung an den Vertrag gebunden.1783 Dasselbe hat auch für die Aus- 1778 BGE 102 II 376 ff. (382 ff.), E. 4a–d. 1779 BGE 101 II 235 ff. (242 ff.), E. 3a. 1780 Vgl. bereits oben Nr. 847. 1781 Vgl. bereits oben Nr. 836. 1782 BGBB-HERRENSCHWAND/STALDER, N 7 zu Art. 83, betreffend die Erwerbsbewilli- gung nach Art. 61 BGBB; BSK ERWACHSENENSCHUTZ-VOGEL, N 44 f. zu Art. 416/417 ZGB, betreffend das Zustimmungserfordernis der Erwachsenenschutzbe- hörde. 1783 Vgl. BSK ERWACHSENENSCHUTZ-VOGEL, N 3 zu Art. 418 ZGB, betreffend das Zustimmungserfordernis der Erwachsenenschutzbehörde. 866 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 341 übungserklärung des Vorkaufsberechtigten zu gelten, mit der ja letztlich eben- falls ein Vertrag zustande kommt. Genauso wenig wie für den Dritterwerber besteht für den Vorkaufsberechtigten eine gesetzliche Pflicht, bereits im Zeit- punkt des Vertragsschlusses bzw. im Zeitpunkt der Ausübungserklärung bei der zuständigen Behörde ein Gesuch um die Erwerbsbewilligung gestellt zu ha- ben. Vielmehr genügt es, wenn der Vorkaufsberechtigte dieses Gesuch nach der Ausübungserklärung und damit unter Umständen auch noch nach Ablauf der Ausübungsfrist einreicht.1784 Damit der Vorkaufsbelastete nicht ungebührlich lange einem Schwebezustand ausgesetzt ist, kann er dem Vorkaufsberechtigten eine angemessene Frist ansetzen, innert der die Erwerbsbewilligung vorliegen muss, ansonsten er ihm gegenüber wieder frei wird.1785 c) Vorsorgliche Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen Fraglich ist, ob der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht auch vorsorglich rechtswirksam ausüben kann, also bevor überhaupt die Ausübungsfrist nach Art. 216e OR zu laufen begonnen hat. Eine vorsorgliche Ausübungserklärung fällt insbesondere in folgenden zwei Fällen in Betracht: Einmal ist der Fall denkbar, dass der Vorkaufsberechtigte vom Eintritt des Vor- kaufsfalls vernommen hat, der Vorkaufsbelastete aber seiner Informations- pflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nicht nachkommt und der Vorkaufsberech- tigte auch nicht auf anderem Weg zu den entsprechenden Informationen gelangt. STREBEL verneint in diesem Fall die Möglichkeit zur rechtswirksamen Aus- übung des Vorkaufsrechts, denn mangels Kenntnis des Vertragsinhalts des Drittvertrags könne der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht nicht gültig ausüben.1786 Diese Auffassung verdient meines Erachtens keine Zustimmung. Zwar muss die Ausübungserklärung als vertragsbegründende Gestaltungserklä- rung alle wesentlichen Vertragspunkte abdecken, worunter namentlich auch der Kaufpreis zu verstehen ist. Doch genügt die Bestimmbarkeit dieser wesentlichen Vertragspunkte.1787 Es ist dem (unlimitiert) Vorkaufsberechtigten daher unbe- nommen, zu erklären, er kaufe das Grundstück zu den im Drittvertrag geregelten Bedingungen, auch wenn er davon keine Kenntnis hat. Dass der Vorkaufsbe- rechtigte damit ein Risiko eingeht, das Grundstück zu unvorteilhaften Bedin- 1784 Zutreffend MÜLLER, BlAgR 2007, S. 57 ff.; ferner BSK ERWACHSENENSCHUTZ- VOGEL, N 5 zu Art. 418 ZGB; anders aber das Urteil des Berner Obergerichts vom 8. März 2006, in: BN 2006, Nr. 44, S. 324 f.; SIMONIUS/SUTTER, N 52 zu § 11; STREBEL, Nr. 1570. 1785 Vgl. BSK ERWACHSENENSCHUTZ-VOGEL, N 3 zu Art. 418 ZGB, betreffend das Zustimmungserfordernis der Erwachsenenschutzbehörde mit Hinweis auf Art. 19a Abs. 2 ZGB. 1786 STREBEL, Nr. 1338 f.; vgl. auch BGE 44 II 380 ff. (386), E. 1. 1787 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 344 f. 867 868 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 342 gungen zu erwerben, liegt auf der Hand. Er kann diesem Risiko aber entgegen- wirken, indem er erklärt, er übe das Vorkaufsrecht zu den im Drittvertrag gere- gelten Bedingungen, maximal aber zu einem bestimmten Kaufpreis aus. Die Ausübung des Vorkaufsrechts unter einer solchen Bedingung ist dem Vorkaufs- belasteten, der seiner Informationspflicht nicht nachgekommen ist, nach Treu und Glauben zuzumuten.1788 Die abweichende Auffassung von STREBEL hätte die unbillige Konsequenz, dass der Vorkaufsbelastete, der seiner Informations- pflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR nicht nachkommt, den Vorkaufsberechtigten um dessen Ausübungsbefugnis bringen könnte und zwar unter Umständen end- gültig, wenn er seine Informationen so lange zurückbehält, bis die Dauer des Vorkaufsrechts abgelaufen ist. Sodann ist der Fall denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtig- ten über einen bevorstehenden Verkauf des Grundstücks an einen Dritten in Kenntnis setzt und ihm sogleich auch die Verkaufskonditionen mitteilt. Hier nimmt die Lehre an, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht bereits in diesem Zeitpunkt ausüben könne, doch stehe die Ausübungserklärung unter der aufschiebenden Bedingung, dass das Geschäft mit dem Dritten zu den ihm be- kanntgegebenen Konditionen zustande komme.1789 Dieser Auffassung ist beizu- pflichten. Nicht zuzustimmen ist der Auffassung von SIMONIUS/SUTTER, wo- nach der Vorkaufsbelastete dem Vorkaufsberechtigten, wenn dieser die vorsorg- liche Ausübungserklärung abgegeben hat, anbieten könne, den Kaufvertrag anstelle des Dritten zu unterzeichnen, und, wenn dieser sich weigere, dies als Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts deuten dürfe.1790 Wie STREBEL dieser Auffassung zu Recht entgegenhält, setzt die Ausübung des Vorkaufs- rechts voraus, dass ein Vorkaufsfall auch tatsächlich eintritt – daher ist der Ver- tragsschluss mit dem Dritten unabdingbare Voraussetzung.1791 Dies ist nicht zuletzt auch mit Blick auf die Löschungsbefugnis des vorgemerkten Vorkaufs- berechtigten gegenüber mit dem Vorkaufsrecht nicht vereinbaren rangschlechte- ren Grundstücksrechten Dritter wesentlich, die eine Ausübung des Vorkaufs- rechts im Vorkaufsfall voraussetzt.1792 3. Wirkungen der Ausübung und der Nichtausübung Als Inhaber eines Gestaltungsrechts ist dem Vorkaufsberechtigten der Entscheid anheimgestellt, ob er im Vorkaufsfall von der Ausübung seines Vorkaufsrechts Gebrauch machen will oder nicht. Je nachdem ob er sein Vorkaufsrecht innert der Ausübungsfrist (rechtswirksam) ausübt (A) oder nicht (B), treten andere 1788 Vgl. oben Nr. 840. 1789 FOËX, ZBGR 2007, S. 17; SIMONIUS/SUTTER, N 53 zu § 11; STREBEL, Nr. 1340. 1790 SIMONIUS/SUTTER, N 53 zu § 11. 1791 STREBEL, Nr. 1341 ff. 1792 Vgl. oben Nr. 376. 869 870 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 343 Rechtswirkungen ein. Einen Sonderfall der Nichtausübung stellt der ausdrückli- che Verzicht des Vorkaufsberechtigten auf die Ausübung seines Vorkaufsrechts (C) dar. A) Wirkungen der Ausübung Nach allgemeinen Ausführungen (a) komme ich auf den Sonderfall zu sprechen, in dem mehrere Personen voneinander unabhängige Vorkaufsrechte ausüben (b). a) Im Allgemeinen Als Folge der wirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts kommt der Hauptver- trag, regelmässig ein Grundstückkaufvertrag, zwischen dem Vorkaufsberechtig- ten und dem Vorkaufsbelasteten zustande. Auf diese Rechtslage wird im fol- genden Kapitel noch vertieft einzugehen sein.1793 Bereits an dieser Stelle sei erwähnt, dass die Ausübungserklärung grundsätzlich unerlässlich ist, um Rechte und Pflichten aus dem Hauptvertrag zu begründen, selbst dann, wenn der Vor- kaufsbelastete bereits vorgängig zu erkennen gegeben hat, dass er nicht erfüllen wird.1794 Doch gefährdet der Vorkaufsbelastete mit einem solchen erfüllungs- verweigernden Verhalten den Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags, weshalb er nach der hier vertretenen Auffassung bereits eine Nebenpflicht des Vorkaufsver- trags verletzt und sich gegenüber dem Vorkaufsberechtigten aus positiver Ver- tragsverletzung schadenersatzpflichtig macht,1795 selbst wenn dieser sein Vor- kaufsrecht nicht ausübt. Die Lehre betont, dass das Vorkaufsrecht als Gestaltungsrecht mit der Aus- übungserklärung des Vorkaufsberechtigten seinen Zweck erreicht hat und infol- gedessen untergeht.1796 Unter einem rein dogmatischen Gesichtspunkt hätte diese Auffassung Zustimmung verdient. Allerdings habe ich bereits im Zusam- menhang mit dem Vormerkungsschutz – mit Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts – ausgeführt, dass das Vorkaufsrecht zum Schutz des Vor- kaufsberechtigten erst dann als ausgeübt betrachtet werden kann, wenn der Vor- kaufsberechtigte als neuer Grundeigentümer im Grundbuch eingetragen worden ist.1797 Dasselbe muss auch im vorliegenden Zusammenhang gelten, sodass das Vorkaufsrecht infolge Ausübung erst dann untergeht, wenn der Vorkaufsbe- rechtigte Eigentümer des vorkaufsbelasteten Grundstücks geworden ist.1798 Zum 1793 Vgl. unten Nr. 896 ff. 1794 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 230 zu Art. 681 ZGB. 1795 Vgl. oben Nr. 158 f. 1796 BRUNNER, S. 396; GIGER, BK, N 156 zu Art. 216 OR und N 5 zu Art. 216e OR; JÄGGI, S. 67 f.; MEIER-HAYOZ, BK, N 295 zu Art. 681 ZGB. 1797 Vgl. oben Nr. 457. 1798 Gl.M. STEINAUER, droits réels, Nr. 1744e i.V.m. 1716b. 871 872 873 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 344 Schutz des Vorkaufsberechtigten muss man es ihm nämlich erlauben, das Vor- kaufsrecht nach seiner erstmaligen Ausübung in einem ersten Vorkaufsfall auch noch in weiteren Vorkaufsfällen auszuüben, solange er noch nicht das Eigentum am vorkaufsbelasteten Grundstück erworben hat. Es sei an dieser Stelle nament- lich an die Fallkonstellation erinnert, in welcher ein erster Vorkaufsfall durch einen kasuell bedingten Drittvertrag ausgelöst wird und der Vorkaufsbelastete in der Schwebezeit bis zum Eintritt oder Ausfall der Bedingung einen zweiten, dieses Mal unbedingten Vorkaufsfall eintreten lässt. In einem solchen Fall muss es dem Vorkaufsberechtigten gestattet sein, sein Vorkaufsrecht auch im zweiten Vorkaufsfall nochmals auszuüben.1799 b) Ausübung mehrerer voneinander unabhängiger Vorkaufsrechte Ein Sonderfall liegt vor, wenn im selben Vorkaufsfall mehrere Personen vonei- nander unabhängige Vorkaufsrechte ausüben.1800 Dann treten diese Personen zueinander in Konkurrenz, und es stellt sich die Frage, welche Person mit ihrem Vorkaufsrecht letztlich durchdringt. Dies ist die Frage nach der Rangordnung bei mehreren Vorkaufsrechten (aa). Sie ist unterschiedlich zu beantworten, je nachdem ob ein vertragliches Vorkaufsrecht in Konkurrenz zu einem gesetzli- chen oder zu einem anderen vertraglichen Vorkaufsrecht steht. Anschliessend interessiert die Rechtsfolge, wenn ein rangschlechteres Vorkaufsrecht ausgeübt wird (bb). aa) Rangordnung bei mehreren Vorkaufsrechten Steht ein vertragliches Vorkaufsrecht in Konkurrenz zu einem gesetzlichen Vor- kaufsrecht, so bestimmt Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB, dass gesetzliche Vor- kaufsrechte den vertraglichen vorgehen.1801 Dies gilt nach dem gesetzgeberi- schen Willen selbst dann, wenn das vertragliche Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt worden ist, bevor das gesetzliche Vorkaufsrecht entstanden oder durch den Gesetzgeber überhaupt erst eingeführt worden ist.1802 Diese Regelung ist meines Erachtens de lege ferenda zu überdenken, weil sie dem Vertrauens- schutz zuwiderläuft,1803 gilt es aber de lege lata so hinzunehmen. 1799 Vgl. bereits oben Nr. 558. 1800 Vgl. oben Nr. 802. 1801 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 95; REY, ZSR 1994, S. 46. 1802 BBl 1988 III 1068, in Abweichung zu dem unter dem alten Recht ergangenen BGE 90 II 135 ff. (138 ff.), E. 3–4. 1803 De lege ferenda müsste meines Erachtens jenes Vorkaufsrecht den Vorrang erhal- ten, das zeitliche Priorität geniesst. Beim gesetzlichen Vorkaufsrecht müsste zur Bestimmung der zeitlichen Priorität der Zeitpunkt entscheidend sein, in dem die Tatbestandsvoraussetzungen des Vorkaufsrechts erfüllt sind. Beim vertraglichen 874 875 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 345 Das rechtsgeschäftlich begründete Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis ist nach der hier vertretenen Auffassung dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet. Es weist daher grundsätzlich denselben Inhalt auf und zeitigt dieselben Wirkungen wie ein gesetzliches Vorkaufsrecht, jeden- falls soweit dies mit dem Umstand vereinbar ist, dass es rechtsgeschäftlich ver- einbart und – um Dritten gegenüber wirksam zu sein – im Grundbuch vorge- merkt werden muss.1804 Daher geniesst das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigen- tumsverhältnis nach der hier vertretenen Auffassung ebenfalls den Vorrang gegenüber einem vertraglichen Vorkaufsrecht nach Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB.1805 Weil durch diesen Vorrang aber Drittrechte tangiert werden, ist aus Publizitätsgründen eine Vormerkung des Stockwerkeigentümervorkaufsrechts im Grundbuch erforderlich, damit es in den Genuss dieses Privilegs kommt. Machen mehrere vorkaufsberechtigte Stockwerkeigentümer ihr Vorkaufsrecht an einem Stockwerkanteil geltend und besteht unter ihnen keine Rangord- nung,1806 so wird ihnen der Stockwerkanteil im Verhältnis ihrer Wertquoten zu Miteigentum zugewiesen (Art. 682 Abs. 1 Satz 2 ZGB analog).1807 Besteht Konkurrenz zwischen zwei vertraglichen Vorkaufsrechten, so ist zu unterscheiden, ob es sich um vorgemerkte oder nicht vorgemerkte Vorkaufs- rechte handelt. Bei vorgemerkten Vorkaufsrechten richtet sich die Rangordnung nach dem Prinzip der Alterspriorität: das früher vorgemerkte Vorkaufsrecht geht mangels anderer Vereinbarung dem später vorgemerkten vor.1808 Ist ein Vorkaufsrecht vorgemerkt, das andere nicht, so dringt der vorgemerkte Vor- kaufsberechtigte mit seinem Realerfüllungsanspruch durch, selbst wenn das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht älteren Datums sein sollte. Dies ist Ausfluss des mit der Vormerkung verbundenen dinglichen Nebenrechts des Vorkaufs- rechts.1809 Stehen zwei nicht vorgemerkte Vorkaufsrechte zueinander in Konkurrenz, so ist es Aufgabe der beiden Vorkaufsverträge, diese Konkurrenzsituation zu re- geln. Der Vorkaufsbelastete ist gut beraten, in einem der Vorkaufsverträge zu vereinbaren, dass das eingeräumte Vorkaufsrecht dem andern vertraglichen Vorkaufsrecht nachgeht. Unterlässt er eine solche Regelung, so haben beide Vorkaufsberechtigten, wenn sie ihr Vorkaufsrecht im Vorkaufsfall ausüben, Vorkaufsrecht wäre auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem es im Grundbuch vorge- merkt wird. 1804 Vgl. oben Nr. 471 f. 1805 A.M. FOËX, ZBGR 2007, S. 5 f.; GHANDCHI, S. 253 ff.; WERMELINGER, ZK, N 54 zu Art. 712c ZGB. 1806 Vgl. oben Nr. 215 in fine. 1807 Vgl. oben Nr. 808 in fine. 1808 FRIEDRICH, ZBGR 1977, S. 337; PIOTET, JdT 1967, S. 172. Vgl. bereits oben Nr. 392. 1809 Vgl. oben Nr. 367. 876 877 878 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 346 einen gleichberechtigten Anspruch auf die Übertragung des Grundeigentums. Der Vorkaufsbelastete kann aber nur gegenüber einem Vorkaufsberechtigten real erfüllen und wird gegenüber dem anderen schadenersatzpflichtig wegen Nichterfüllung des Hauptvertrags. bb) Rechtsfolge bei Ausübung eines rangschlechteren Vorkaufsrechts Aus der Gesetzesbestimmung von Art. 681 Abs. 3 Satz 2 ZGB, wonach die gesetzlichen Vorkaufsrechte den vertraglichen vorgehen, lässt sich meines Er- achtens ableiten, dass die Gestaltungsmacht bei sämtlichen Vorkaufsrechten unter dem Vorbehalt steht, dass kein rangbesseres Vorkaufsrecht ausgeübt wird. Wird neben dem rangschlechteren auch ein rangbesseres Vorkaufsrecht ausge- übt, so muss die Ausübungserklärung des rangschlechteren Vorkaufsbe- rechtigten als «ins Leere gezielt» betrachtet werden. Der Vorkaufsberechtigte hat sich diesfalls für eine nicht existierende Gestaltungsmöglichkeit entschieden und somit gegenüber dem Vorkaufsbelasteten keinen Hauptvertrag zustande gebracht.1810 Wenn allerdings ein nicht vorgemerkter Vorkaufsberechtigter mit seiner Aus- übungserklärung deswegen nicht durchdringt, weil ein Berechtigter eines jünge- ren, aber vorgemerkten Vorkaufsrechts von seiner Ausübungsbefugnis Gebrauch gemacht hat,1811 so zieht dies nach der hier vertretenen Auffassung eine Scha- denersatzpflicht des Vorkaufsbelasteten gegenüber dem unterlegenen Vor- kaufsberechtigten wegen positiver Verletzung des Vorkaufsvertrags nach sich. Denn der Vorkaufsbelastete gefährdet bzw. vereitelt den Leistungserfolg des Vorkaufsvertrags, wenn er nachträglich einem Dritten ein rangbesseres Vor- kaufsrecht einräumt.1812 B) Wirkungen der Nichtausübung Wird das Vorkaufsrecht innert der Ausübungsfrist überhaupt nicht oder zumin- dest nicht rechtswirksam ausgeübt, so kommt kein Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten zustande. Die Nichtausübung des Vorkaufsrechts hat unterschiedliche Konsequenzen für das Vorkaufsrecht an sich, je nachdem ob ein vorgemerktes (a) oder ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht (b) zur Diskussion steht. 1810 Ähnlich BINZ-GEHRING, S. 205; WIEDERKEHR, S. 114. 1811 Zu dieser Konkurrenzsituation siehe oben Nr. 877. 1812 Vgl. oben Nr. 158 f. 879 880 881 882 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 347 a) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Es entspricht herkömmlicher Auffassung, dass das nicht ausgeübte vorgemerkte Vorkaufsrecht nur relativ, das heisst nur für den konkreten Vorkaufsfall ver- wirkt.1813 Es ist Ausfluss der realobligatorischen Ausgestaltung des vorgemerk- ten Vorkaufsrechts, dass die Vorkaufsbelastung bei einer Eigentumsänderung am Grundstück nicht untergeht, sondern auf den Dritterwerber übergeht, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht keinen Gebrauch machen will oder kann.1814 Mangels anders lautender Abrede im Vorkaufsvertrag besteht daher das vorgemerkte Vorkaufsrecht für die restliche Vormerkungsdauer weiter und kann in einem späteren Vorkaufsfall noch ausgeübt werden. b) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Für das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht geht die Lehre davon aus, dass es durch die Nichtausübung im Vorkaufsfall endgültig dahinfällt.1815 Dieser Auf- fassung kann ich im Grundsatz, nicht aber in dieser Absolutheit zustimmen. Diese in der Lehre vertretene Auffassung lässt sich mit dem hypothetischen Willen der Parteien des Vorkaufsvertrags erklären, wonach der Vorkaufsbelaste- te nach der Übertragung des Grundeigentums auf den Dritterwerber nicht mehr verpflichtet sein soll, für die weitere Einhaltung des Vorkaufsrechts durch den Dritten zu sorgen und einzustehen, sondern nur solange, wie er es selber einhal- ten kann.1816 Diesem hypothetischen Parteiwillen entsprechend erlischt das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht grundsätzlich, wenn es im Fall eines Eigen- tumswechsels am Grundstück nicht ausgeübt wird, sei dieser Eigentumswechsel nun vorkaufsfallauslösend oder nicht. Führt der Vorkaufsfall hingegen zu keinem Eigentumswechsel am Grundstück, beispielsweise weil die Vertragsparteien den Drittvertrag durch contrarius actus wieder aufheben – was nach dem Gesagten den Vorkaufsfall grundsätzlich nicht entfallen lässt (vgl. Art. 216d Abs. 2 OR)1817 –, so kann der Vorkaufsbelastete weiterhin für die Einhaltung des Vorkaufsrechts sorgen. Deshalb entfällt das Vorkaufsrecht nicht, wenn der Vorkaufsberechtigte keinen Gebrauch davon 1813 BRUNNER, S. 396; EMERY, Nr. 465; FOËX, ZBGR 2007, S. 19; MEIER-HAYOZ, BK, N 219 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 83; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 47; STREBEL, Nr. 1570. So auch BBl 1988 III 1080, wo allerdings nicht zwi- schen dem vorgemerkten und dem nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht differenziert wird. 1814 Vgl. oben Nr. 424. 1815 BRUNNER, S. 396; EMERY, Nr. 465; FOËX, ZBGR 2007, S. 19; MEIER-HAYOZ, BK, N 219 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 83; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 46; STREBEL, Nr. 1570. 1816 Siehe auch BÄR, S. 96. 1817 Vgl. oben Nr. 575 ff. 883 884 885 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 348 macht. Auch ist es denkbar, dass der Vorkaufsbelastete durch einen Doppelver- kauf zwei Vorkaufsfälle auslöst. In diesem Fall ist es dem Vorkaufsberechtigten sehr wohl gestattet, in einem Verkauf sein Vorkaufsrecht auszuüben, im andern dagegen nicht.1818 Aus diesem Grund führt die Nichtausübung des nicht vorge- merkten Vorkaufsrechts nur – aber immerhin – dann zu dessen Untergang, wenn das Vorkaufsobjekt auf den Dritterwerber übertragen wird und dieses auch in einem späteren Zeitpunkt – beispielsweise durch eine Rückabwicklung des Ver- trags – nicht wieder an den Vorkaufsbelasteten zurückfällt.1819 C) Ausdrücklicher Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen Ein Sonderfall der soeben erörterten Nichtausübung des Vorkaufsrechts liegt vor, wenn der Vorkaufsberechtigte ausdrücklich seinen Verzicht auf die Aus- übung des Vorkaufsrechts erklärt. Den Verzicht kann er entgeltlich oder unent- geltlich aussprechen.1820 Der hier thematisierte Verzicht auf die Ausübung gilt nur mit Bezug auf einen konkreten Vorkaufsfall und ist namentlich vom Ver- zicht auf das Stammrecht zu unterscheiden.1821 Der Verzicht kann nach Eintritt des Vorkaufsfalls (a), aber auch bereits davor (b) erklärt werden. a) Nach Eintritt des Vorkaufsfalls Das Vorkaufsrecht verleiht dem Vorkaufsberechtigten die Befugnis, im Vor- kaufsfall durch einseitige Willenserklärung einen Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, mit dem Vorkaufsbelasteten zustande zu brin- gen.1822 Der Vorkaufsberechtigte ist frei, im Vorkaufsfall von dieser Befugnis Gebrauch zu machen. Er kann sich selbstverständlich auch für die Nichtaus- übung entscheiden. Diese Nichtausübung kann er dem Vorkaufsbelasteten durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung ausdrücklich mitteilen. Damit verzichtet er im konkreten Vorkaufsfall grundsätzlich unwiderruflich auf die Ausübung seines Vorkaufsrechts.1823 Der Verzicht wird wirksam im Zeit- punkt des Zugangs beim Vorkaufsbelasteten und damit in der Regel vor Ablauf der Ausübungsfrist nach Art. 216e OR. 1818 Vgl. auch MEIER-HAYOZ, BK, N 223 zu Art. 681 ZGB. 1819 Ähnlich auch JÄGGI, S. 68, der nur dann einen Untergang des nicht vorgemerkten und nicht ausgeübten Vorkaufsrechts annimmt, wenn ein Dritter infolge Singu- larsukzession Eigentümer geworden ist. 1820 BGE 82 II 72 ff. (74 f.), E. 3; EMERY, Nr. 514; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 38. 1821 Vgl. dazu oben Nr. 243. 1822 Vgl. oben Nr. 10 und unten Nr. 901. 1823 Siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 54 zu § 11; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 36; VIONNET, S. 91 f. 886 887 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 349 Während Art. 681b Abs. 2 ZGB bei gesetzlichen Vorkaufsrechten die Schrift- form für eine Ausübungsverzichtserklärung nach dem Vorkaufsfall vorschreibt, sieht das Gesetz für die Verzichtserklärung bei einem rechtsgeschäftlichen Vor- kaufsrecht keine Formvorschrift vor. Dem Grundsatz der Formfreiheit entspre- chend kann der Verzicht demnach formfrei erklärt werden (Art. 11 Abs. 1 OR analog).1824 Dies gilt auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis, welches nach der hier vertretenen Auffassung von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her zwar dem gesetzlichen Vorkaufsrecht im Miteigentums- verhältnis nachgebildet ist, doch bei der Begründung, Aufhebung oder Abände- rung rechtsgeschäftlichen Grundsätzen folgt.1825 Meines Erachtens bildet der Ausübungsverzicht im Vorkaufsfall eher einen formellen denn einen materiellen Aspekt des Vorkaufsrechts im Stockwerkeigentumsverhältnis, weshalb es sich rechtfertigt, in Anwendung der rechtsgeschäftlichen Grundsätze die Verzichts- erklärung formfrei zuzulassen. Die Motivation zum Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts kann beim Vorkaufsberechtigten vom Inhalt des Drittvertrags abhängen, beispielsweise von der Person des Dritterwerbers oder von den Konditionen des Drittvertrags, welche bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht für den Vorkaufsberechtigten ebenfalls massgeblich wären (vgl. Art. 216d Abs. 3 OR).1826 Erhält der Vor- kaufsberechtigte diesbezüglich falsche Informationen, so leidet seine Verzichts- erklärung an einem Willensmangel (Grundlagenirrtum oder gar absichtliche Täuschung; Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 und Art. 28 OR analog). Erfährt der Vor- kaufsberechtigte nachträglich vom korrekten Vertragsinhalt, kann er auf seine Verzichtserklärung zurückkommen und innerhalb der dreimonatigen Aus- übungsfrist von Art. 216e OR das Vorkaufsrecht ausüben.1827 Der Vorkaufsberechtigte kann aber auch von vornherein kein Interesse an der Ausübung des Vorkaufsrechts haben, beispielsweise weil ihm das Geld zum Erwerb des Grundeigentums fehlt. In einem solchen Fall kann er den Verzicht auch unabhängig von den Informationen über den Drittvertrag erklären.1828 Eine nachträgliche Berufung auf die Unverbindlichkeit dieser Verzichtserklä- rung wegen Willensmängel scheidet somit aus, jedenfalls soweit die Unverbind- lichkeit mit der Unkenntnis des Inhalts des Drittvertrags begründet wird. Ob der Vorkaufsberechtigte seinen Entschluss von den Informationen über den Drittver- trag abhängig gemacht hat oder nicht, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Ist er vom Vorkaufsbelasteten über den Abschluss und den Inhalt des Drittvertrags unterrichtet worden (vgl. Art. 216d Abs. 1 OR) oder hat er auf 1824 STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 37. 1825 Vgl. oben Nr. 254. 1826 Vgl. unten Nr. 913 f. 1827 Vgl. auch STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 43 i.V.m. 41. 1828 Vgl. auch STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 43 i.V.m. 40. 888 889 890 7. Kapitel: Wirkungen des Vorkaufsfalls 350 einem anderen Weg davon erfahren, so spricht meines Erachtens eine natürliche Vermutung dafür, dass der Vorkaufsberechtigte seinen Verzicht gestützt auf die erhaltenen Informationen ausgesprochen hat. b) Vor Eintritt des Vorkaufsfalls Aufgrund der Privatautonomie ebenfalls zulässig ist es, dass der Vorkaufsbe- rechtigte die Nichtausübung des Vorkaufsrechts bereits vorgängig zum Eintritt des Vorkaufsfalls ausdrücklich erklärt.1829 Auch hier erfolgt die Verzichtser- klärung durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung an den Vor- kaufsbelasteten. Im Bereich der gesetzlichen Vorkaufsrechte ist ein solcher antizipierter Aus- übungsverzicht nicht bzw. nur unter Beachtung der Formvorschrift der öffentli- chen Beurkundung zulässig (vgl. Art. 681b Abs. 1 ZGB). Für die rechtsgeschäft- lichen Vorkaufsrechte sieht das Gesetz indes keine solche Einschränkung vor. Dementsprechend kann der antizipierte Ausübungsverzicht formfrei erklärt werden.1830 Dies gilt auch für das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsver- hältnis.1831 Wie bei einem Ausübungsverzicht nach Eintritt des Vorkaufsfalls kann der Vor- kaufsberechtigte auch bei einem antizipierten Ausübungsverzicht seine Motiva- tion zur Verzichtserklärung abhängig machen vom Inhalt des Drittver- trags.1832 In der Regel liegt es im Interesse des Vorkaufsbelasteten und des Drit- terwerbers, dass der Vorkaufsberechtigte seinen Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts erklärt. Also verfügt dieser regelmässig über die Verhandlungs- macht, um die Informationen über den beabsichtigten Drittvertrag einzuverlan- gen. In einem solchen Fall ist seine Verzichtserklärung nur dann verbindlich, wenn der Drittvertrag anschliessend auch tatsächlich zu den ihm bekanntgege- benen Bedingungen abgeschlossen wird. Weicht der letztendlich abgeschlossene Drittvertrag in einem Punkt ab, der für den Ausübungsverzicht des Vorkaufsbe- rechtigten relevant gewesen ist, so leidet diese Erklärung an einem Willensman- gel und der Vorkaufsberechtigte ist nicht daran gebunden.1833 Weil der Vor- 1829 BRÜCKNER, Nr. 118; FOËX, ZBGR 2007, S. 16; MÜLLER, S. 235; STEINAUER, Jus- letter 2007, Nr. 18 und 39 ff.; SIMONIUS/SUTTER, N 55 in fine zu § 11; WYSS/KÖCHLI, Nr. 35. 1830 FOËX, ZBGR 2007, S. 16; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 37. Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 118. 1831 Vgl. bereits oben Nr. 888 in fine für den Ausübungsverzicht nach Eintritt des Vor- kaufsfalls. 1832 Vgl. oben Nr. 889. 1833 FOËX, Not@lex 2010, S. 80 f.; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 16. Siehe auch STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 41, der aus diesem Grund im Interesse aller Parteien 891 892 893 II. Befugnis zur Ausübung des Vorkaufsrechts 351 kaufsberechtigte in einem solchen Fall ein berechtigtes Interesse daran hat, zu erfahren, zu welchen Bedingungen der Drittvertrag tatsächlich abgeschlossen worden ist, schuldet der Vorkaufsbelastete ihm gegenüber trotz des Ausübungs- verzichts die Informationen gemäss Art. 216d Abs. 1 OR.1834 Der Vorkaufsberechtigte kann stattdessen auch seinen Verzicht erklären, ohne Informationen über den künftigen Vorkaufsfall einverlangt zu haben. Dann spielt es für die Wirksamkeit der Verzichtserklärung keine Rolle, zu welchen Konditionen der Drittvertrag zustande kommt. In einem solchen Fall hat aber der Vorkaufsberechtigte in seinem eigenen Interesse eine Frist anzugeben, wie lange sein Ausübungsverzicht zu gelten hat. Andernfalls kann man unter Um- ständen zur Auffassung gelangen, dass ein Verzicht auf das Stammrecht und nicht bloss auf die Ausübung des Vorkaufsrechts in einem konkreten Vorkaufs- fall vorliegt.1835 Doch kann sich meines Erachtens eine solche Befristung auch aus den Umständen ergeben, beispielsweise dann, wenn der Verzicht im Rah- men von Vertragsverhandlungen zwischen dem Vorkaufsbelasteten und einem Drittinteressenten ausgesprochen wird. In einem solchen Fall darf man nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Verzicht nur für den Fall des Ver- tragsschlusses mit diesem Drittinteressenten gelten soll und auch nur dann, wenn dieser Vertragsschluss innert einer «üblichen Verhandlungsfrist» zustande kommt. Diese Auffassung rechtfertigt sich nicht zuletzt auch deswegen, weil ein Verzicht auf das Stammrecht nicht vorschnell angenommen werden darf.1836 empfiehlt, in der Verzichtserklärung anzugeben, für welche Dauer und unter wel- chen Umständen sie abgegeben wird. 1834 A.M. BRÜCKNER, Nr. 105; abweichend ebenfalls STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 41, der vom Vorkaufsberechtigten verlangt, in seiner Verzichtserklärung vorzusehen, dass ihm der effektiv abgeschlossene Drittvertrag mitgeteilt werde. 1835 BRÜCKNER, Nr. 118; STEINAUER, Jusletter 2007, Nr. 40. 1836 Vgl. bereits oben Nr. 243. 894 353 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts Im Folgenden wird die Rechtslage nach der Ausübung des Vorkaufsrechts un- tersucht. Den Ausführungen zugrunde gelegt wird grundsätzlich eine rechts- wirksame Ausübung des Vorkaufsrechts. Zunächst erläutere ich die Rechtslage zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem (I.). Anschliessend behandle ich die Rechtslage zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem (II.) einerseits und Vorkaufsbelastetem und Drittem (III.) andererseits. Die Auswir- kungen der Ausübung des Vorkaufsrechts auf die Inhaber von weiteren Grund- stücksrechten am vorkaufsbelasteten Grundstück habe ich bereits im Zusam- menhang mit den Vormerkungswirkungen behandelt.1837 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem Was die Rechtslage zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbe- lasteten nach der Ausübung des Vorkaufsrechts anbelangt, so führe ich zunächst aus, dass die Ausübungserklärung ein neues Vertragsverhältnis (1.) zwischen diesen Parteien zustande bringt. Anschliessend gehe ich der Frage nach der Rechtsgrundlage des neu zustande gekommenen Rechte- und Pflichtenpro- gramms (2.) nach. Schliesslich behandle ich die Pflicht des Vorkaufsbelasteten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück (3.) sowie die Pflicht des Vorkaufs- berechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises (4.). 1. Neues Vertragsverhältnis Nach allgemeinen Ausführungen (A) über das durch die Ausübungserklärung neu zustande gekommene Vertragsverhältnis zwischen dem Vorkaufsberechtig- ten und dem Vorkaufsbelasteten interessiert einerseits die rechtliche Qualifikati- on dieses neuen Vertragsverhältnisses (B) und andererseits die Frage der Form- bedürftigkeit (C). 1837 Vgl. oben Nr. 372 ff. 895 896 897 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 354 A) Im Allgemeinen Das Vorkaufsrecht beinhaltet die Befugnis des Vorkaufsberechtigten, im Vor- kaufsfall durch einseitige Willenserklärung1838 «das Grundstück zu […] erwer- ben» (vgl. Art. 216d Abs. 3 OR). Die Ausübungserklärung verschafft dem Vor- kaufsberechtigten noch keine dingliche Berechtigung am Grundstück, sondern verleiht ihm nur – aber immerhin – einen obligatorischen Anspruch auf Über- tragung des Grundstücks.1839 Im Gegenzug schuldet der Vorkaufsberechtigte dem Vorkaufsbelasteten eine Gegenleistung, die sich beim limitierten Vorkaufs- recht anhand des Vorkaufsvertrags selber und beim unlimitierten Vorkaufsrecht anhand des Drittvertrags bestimmt.1840 Durch seine einseitige Willenserklärung bringt der Vorkaufsberechtigte mit anderen Worten ein neues Vertragsverhältnis zwischen ihm und dem Vorkaufsbelasteten zustande. Es handelt sich um einen Veräusserungsvertrag, welcher das Austauschverhältnis von Grundstück gegen eine – wie auch immer geartete1841 – Gegenleistung zum Inhalt hat.1842 Durch die Ausübung des Vorkaufsrechts tritt der Vorkaufsberechtigte nicht etwa in den Drittvertrag ein, welcher den Vorkaufsfall ausgelöst hat, sondern begrün- det ein eigenständiges Vertragsverhältnis zum Vorkaufsbelasteten, das neben das Vertragsverhältnis zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Dritten hin- zutritt.1843 Dies zeigt sich insbesondere beim limitierten Vorkaufsrecht darin, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück zu anderen Bedingungen als der Dritte erwerben kann.1844 Das neu begründete Vertragsverhältnis stellt nach der hier verwendeten Terminologie den Hauptvertrag dar,1845 der dem Optionsver- trag – dem Vorkaufsvertrag – nachgelagert ist,1846 durch diesen aber in einem mehr oder weniger starken Ausmass bereits inhaltlich geprägt wird. 1838 Vgl. oben Nr. 836. 1839 BGE 83 II 12 ff. (17), E. 3; EMERY, Nr. 502; CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216e; DERSELBE, ZBGR 2007, S. 18; MEIER-HAYOZ, BK, N 242 und 262 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 556 und 593; SIMONIUS/SUTTER, N 71 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739; STREBEL, Nr. 1653. 1840 Vgl. unten Nr. 981 ff. 1841 Vgl. unten Nr. 901. 1842 Ein Veräusserungsvertrag zielt darauf ab, das Eigentum an einer Sache dauernd an eine andere Person zu übertragen: SCHMID/STÖCKLI, Nr. 178. 1843 BGE 137 III 293 ff. (296), E. 2.2; MEIER-HAYOZ, BK, N 236 zu Art. 681 ZGB. 1844 Vgl. unten Nr. 995. 1845 Der Hauptvertrag, der durch die rechtswirksame Ausübung des Vorkaufsrechts zustande kommt, ist nicht zu verwechseln mit dem Hauptvertrag, zu dessen Ab- schluss sich die Parteien in einem Vorvertrag verpflichten (vgl. dazu oben Nr. 50), auch wenn für beides dieselbe Terminologie verwendet wird. 1846 Vgl. bereits oben Nr. 80. 898 899 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 355 B) Rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses Der Vorkaufsberechtigte, der sein Vorkaufsrecht rechtswirksam ausgeübt hat, erlangt nach dem Gesagten einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Grundstücks.1847 Gemeint ist ein Anspruch auf Übertragung des Grundeigen- tums. Dies ergibt sich daraus, dass der Vorkaufsvertrag – der Optionsvertrag – in den Art. 216 ff. OR geregelt und damit systematisch beim Grundstückkauf angesiedelt ist. Denn auch der Grundstückkaufvertrag verleiht dem Käufer einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Grundeigentums. Im Vorkaufs- fall wird das Vorkaufsrecht damit zum Kaufsrecht.1848 Im Normalfall muss der Vorkaufsberechtigte seine Gegenleistung in Geld er- bringen, sodass das neue Vertragsverhältnis zwischen ihm und dem Vorkaufsbe- lasteten, der Hauptvertrag,1849 als Grundstückkaufvertrag im Sinn von Art. 184 ff. und 216 ff. OR zu qualifizieren ist.1850 Von diesem Normalfall wird im Rahmen der folgenden Ausführungen grundsätzlich auch ausgegangen. Auf- grund der Regelung von Art. 216d Abs. 3 OR ist es allerdings auch denkbar, dass der Vorkaufsberechtigte eine andere vertretbare Gegenleistung erbringen muss, sodass das Rechtsverhältnis beispielsweise als Tausch- oder als Leibren- tenvertrag zu qualifizieren ist.1851 Während die vom (unlimitiert) Vorkaufsberechtigten zu entrichtende Gegenleis- tung wegen Art. 216d Abs. 3 OR grundsätzlich davon abhängt, zu welcher Leis- 1847 Vgl. oben Nr. 898. 1848 Vgl. oben Nr. 55 und 749. 1849 Vgl. oben Nr. 80 und 899. 1850 Siehe auch BRÜCKNER, Nr. 119; SCHMID, Neuerungen, S. 82; SIMONIUS/SUTTER, N 70 zu § 11; STREBEL, Nr. 1577. Gemäss den Vertretern der Bedingungstheorie wird durch die Ausübung des Vorkaufsrechts der bisher in der Schwebe stehende Kauf- vertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten wirksam: MEIER-HAYOZ, BK, N 236 zu Art. 681 ZGB. Zur Kritik an der Bedingungstheorie vgl. bereits oben Nr. 73 ff. Nach einer von GIGER vertretenen dritten Auffassung lässt die Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten eine durchsetzbare Ver- tragsabschlussobligation entstehen. Zum Abschluss eines verbindlichen Kaufver- trags bedürfe es noch eines beurkundungspflichtigen Konsenses zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten: GIGER, BK, N 158 zu Art. 216 OR und N 19 in fine zu Art. 216d OR. Diese Auffassung ist abzulehnen. Es gibt keinen Grund, warum man die Parteien noch zu diesem weiteren Schritt, dem Beur- kunden des aufgrund der Ausübungserklärung bereits Verbindlichen, anhalten will. Auch das rechtspolitische Postulat nach Schutz des Vorkaufsberechtigten vor einer unbedarften Ausübungserklärung setzt diese Auffassung nicht um: Zwar wird eine öffentliche Beurkundung des Kaufvertrags verlangt. Doch zieht die keiner Form bedürftige Ausübungserklärung bereits eine – im Streitfall gerichtlich durchsetzbare – Vertragsabschlussobligation nach sich. 1851 Vgl. dazu oben Nr. 680 und 684 und unten Nr. 992. 900 901 902 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 356 tung sich der Dritterwerber im Drittvertrag verpflichtet hat, besteht die Leis- tungspflicht des Vorkaufsbelasteten auf alle Fälle in der Übertragung des Grundeigentums. Zur Übertragung des Grundeigentums ist der Vorkaufsbelaste- te selbst dann verpflichtet, wenn der Vorkaufsfall durch ein Rechtsgeschäft ausgelöst wird, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Dies gilt es zu betonen gegenüber einer abweichenden Lehrmeinung, die in einem solchen Fall als Hauptvertrag einzig ein von seiner rechtlichen Qualifikation her mit dem Drittvertrag identisches Vertragsverhältnis annimmt.1852 Begründet wird diese abweichende Lehrmeinung damit, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück gemäss Art. 216d Abs. 3 OR zu denselben Bedingungen erwerben kann bzw. muss wie der Dritte. Dem ist aber erstens entgegenzuhalten, dass grundsätzlich nur der unlimitiert Vorkaufsberechtigte zu den Bedingungen des Drittvertrags erwirbt, nicht aber der limitiert Vorkaufsberechtigte.1853 Zweitens bezieht sich diese Regelung nur auf die vom Vorkaufsberechtigten zu erbringende Gegen- leistung, nicht aber auf die vom Vorkaufsbelasteten geschuldete Leistung. Und drittens stösst die abweichende Lehrmeinung dort an ihre Grenzen, wo der Vor- kaufsfall in der Einräumung einer Grunddienstbarkeit zugunsten eines Dritten besteht, namentlich in der Begründung einer Überbaurechtsdienstbarkeit.1854 Eine solche Grunddienstbarkeit kann zugunsten des Vorkaufsberechtigten man- gels eines eigenen Nachbargrundstücks gar nicht begründet werden. Für die Vertreter der Bedingungstheorie dürfte es ohnehin eine Selbstverständ- lichkeit darstellen, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem Vorkaufsberechtig- ten und dem Vorkaufsbelasteten nach der Ausübung des Vorkaufsrechts als Grundstückkaufvertrag zu qualifizieren ist: Denn nach dieser Auffassung wird bereits mit dem Vorkaufsvertrag ein Grundstückkaufvertrag abgeschlossen, der vorerst allerdings noch unter einer doppelten Suspensivbedingung steht, dass nämlich erstens ein Vorkaufsfall eintritt und dass zweitens der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht rechtzeitig ausübt.1855 Der Eintritt des Vorkaufsfalls – beruhe dieser nun auf einem Kaufvertrag oder auf einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, – und die Ausübung des Vorkaufs- rechts können nicht zu einer nachträglichen Abänderung der rechtlichen Quali- fikation dieses Vertragsverhältnisses zwischen dem Vorkaufsberechtigten und 1852 SPIRO, S. 1224 Fn. 27; STREBEL, Nr. 296, betreffend einen Vorvertrag, und Nr. 404, betreffend einen Baurechtsvertrag; WYSS/KÖCHLI, Nr. 42, betreffend den Verkauf von Aktien einer Immobiliengesellschaft. Gleich wie hier dagegen BÄR, S. 99, der allerdings beim Abschluss eines selbständigen und dauernden Baurechtsvertrags den Vorkaufsfall ausschliesst. Der vorliegend vertretene Standpunkt wird von STREBEL, Nr. 403, zwar für den Baurechtsvertrag angedacht, in der Folge jedoch verworfen. 1853 Vgl. unten Nr. 908 ff. 1854 Vgl. oben Nr. 706 f. 1855 Vgl. oben Nr. 65. 903 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 357 dem Vorkaufsbelasteten führen. An ihre Grenzen stösst die Bedingungstheorie allerdings dort, wo die Gegenleistung des Dritterwerbers in einer anderen ver- tretbaren Leistung als Geld besteht, die nach Art. 216d Abs. 3 OR grundsätzlich ebenso für den (unlimitiert) Vorkaufsberechtigten massgebend ist. Denn für die rechtliche Qualifikation eines Vertrags als Kaufvertrag ist es unerlässliche Vo- raussetzung, dass die Leistung des Käufers in Geld erfolgt.1856 Die hier vertretene Auffassung lässt sich noch besser mit der Begründungsthe- orie in Einklang bringen. Nach dieser Theorie wird dem Vorkaufsberechtigten mit dem Vorkaufsvertrag das Gestaltungsrecht eingeräumt, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenserklärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten einen Vertrag zu begründen, der ihm einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Grundeigentums verleiht.1857 Ob der Vorkaufsfall nun auf einem Kaufver- trag oder auf einem Rechtsgeschäft beruht, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, spielt für den Vorkaufsberechtigten keine Rolle: Hier wie dort erlangt er durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts ein und denselben obliga- torischen Anspruch auf Übertragung des Grundeigentums. Was hingegen die vom ihm zu erbringende Gegenleistung anbelangt, so bestimmt sich diese – jedenfalls beim unlimitierten Vorkaufsrecht – grundsätzlich nach der vom Drit- terwerber gemäss dem Drittvertrag geschuldeten Gegenleistung. C) Zur Frage der Formbedürftigkeit Den Hauptvertrag, in der Regel eben ein Grundstückkaufvertrag,1858 bringt der Vorkaufsberechtigte durch seine Ausübungserklärung, also durch eine einseitige Willenserklärung gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zustande. Die Ausübungs- erklärung kann nach dem Gesagten formfrei erfolgen.1859 Eine nachträgliche öffentliche Beurkundung des neuen Vertragsverhältnisses kommt in der Praxis häufig vor. Sie ist indes grundsätzlich nicht erforderlich.1860 Allerdings schadet sie auch nichts.1861 Das Bundesgericht verlangt jedoch eine öffentliche Beurkundung, soweit die Parteien nach der Ausübungserklärung wesentliche ergänzende Vertragsbe- stimmungen vereinbaren.1862 Dies ist namentlich der Fall, wenn die Parteien nachträglich die Übernahme von Grundpfandschulden regeln.1863 Dogmatisch 1856 Vgl. bereits oben Nr. 638. 1857 Vgl. oben Nr. 67 und 900 f. 1858 Vgl. oben Nr. 901. 1859 Vgl. oben Nr. 832. 1860 BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b; zustimmend auch LIVER, ZBJV 1965, S. 397. 1861 Vgl. oben Nr. 376. 1862 BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b; MEIER-HAYOZ, BK, N 244 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 427 Fn. 521. 1863 Vgl. unten Nr. 1006. 904 905 906 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 358 hat man es meines Erachtens mit einer Vertragsänderung im Sinn von Art. 12 OR zu tun. Daher ist die Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung gerecht- fertigt, soweit der Hauptvertrag auf einem limitierten Vorkaufsrecht beruht (vgl. Art. 216 Abs. 2 OR). Ist dagegen der Hauptvertrag gestützt auf ein unlimitiertes Vorkaufsrecht zustande gekommen, muss die einfache Schriftlichkeit für nach- trägliche Vertragsergänzungen genügen (vgl. Art. 216 Abs. 3 OR). 2. Rechtsgrundlage des neuen Rechte- und Pflichtenprogramms Ganz allgemein ergibt sich das Rechte- und Pflichtenprogramm von Vertrags- parteien primär aus dem Vertrag selber und subsidiär – soweit der Vertrag nichts anordnet – aus dem dispositiven Gesetzesrecht. Im Zusammenhang mit dem durch die Ausübungserklärung zustande gekommenen neuen Vertragsverhältnis zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten stellen sich zwei Fragen: Welches ist die massgebliche Vertragsgrundlage zur primären Bestimmung des neuen Rechte- und Pflichtenprogramms (A)? Und wie ist diese massgebliche Vertragsgrundlage auszulegen (B)? A) Massgebliche Vertragsgrundlage Nach allgemeinen Ausführungen (a) gilt es meines Erachtens zu differenzieren zwischen dem unlimitierten (b) und dem limitierten Vorkaufsrecht (c). a) Im Allgemeinen Sieht der Vorkaufsvertrag nichts anderes vor, so kann der Vorkaufsberechtigte nach Art. 216d Abs. 3 OR «das Grundstück zu den Bedingungen erwerben, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat». Diese Bestimmung sieht folgen- de Stufenordnung zur Bestimmung des neuen Rechte- und Pflichtenprogramms zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten vor: Primär erwirbt der Vorkaufsberechtigte das Grundstück nach den Bestimmungen des Vorkaufsvertrags. Sieht dieser Vertrag nichts anderes vor, kann der Vorkaufsbe- rechtigte das Grundstück sekundär zu den Bedingungen erwerben, die der Ver- käufer mit dem Dritten vereinbart hat.1864 An dritter Stelle bestimmt sich das Rechte- und Pflichtenprogramm nach dem dispositiven Gesetzesrecht. 1864 BRÜCKNER, Nr. 119; CR OR I-FOËX, N 16 zu Art. 216d, der allerdings mit Blick auf die ratio legis von Art. 216d Abs. 3 OR Gerichtsstands- und Schiedsklauseln des Drittvertrags ausnehmen will; EMERY, Nr. 497; REY, ZSR 1994, S. 60; SIMONIUS/SUTTER, N 70 zu § 11; STREBEL, Nr. 1577; so bereits auch unter der Gel- tung des alten Rechts MEIER-HAYOZ, BK, N 239 zu Art. 681 ZGB. 907 908 909 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 359 Vom Gesetzeswortlaut von Art. 216d Abs. 3 OR nicht erfasst ist der Fall, in dem der Vorkaufsvertrag gewisse, aber nicht alle Punkte des Hauptvertrags regelt. In einem solchen Fall ist gemäss einer Zustimmung verdienenden Auffassung der Rekurs auf den Drittvertrag ausgeschlossen, wenn die Regelung im Vorkaufs- vertrag abschliessend zu verstehen ist. Ein Rückgriff auf den möglicherweise ganz anders konzipierten Drittvertrag rechtfertigt sich diesfalls nicht.1865 Regelt der abschliessende Vorkaufsvertrag eine Frage nicht, gelangt bereits an zweiter Stelle das dispositive Gesetzesrecht zur Anwendung. Nur wenn der Vorkaufsvertrag keine abschliessende Regelung darstellt, ge- langen die Bestimmungen des Drittvertrags subsidiär zur Anwendung. Massge- bend sind dann grundsätzlich sämtliche Abreden des Drittvertrags. Vorbehalten bleibt jedoch der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB): Klauseln des Drittvertrags, die nur dann Geltung haben sollen, falls das Vorkaufsrecht ausge- übt wird, oder die sonst in rechtsmissbräuchlicher Absicht einzig deswegen formuliert worden sind, um den Vorkaufsberechtigten von der Ausübung des Vorkaufsrechts abzuhalten, dürfen keine Geltung für sich beanspruchen.1866 Besteht der Drittvertrag nicht in einem öffentlich beurkundeten Grundstück- kaufvertrag, sondern in einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Ver- kauf gleichkommt (vgl. Art. 216c Abs. 1 OR in fine), so darf der Rückgriff auf diesen Vertrag – soweit er nach dem Gesagten überhaupt in Betracht fällt – nicht unbesehen erfolgen. Art. 216d Abs. 3 OR ist auf solche Fälle nicht zugeschnit- ten und kann nur analog zur Anwendung gelangen. In einem solchen Fall muss im Rahmen einer richterlichen Lückenfüllung mittels einer wertenden Betrach- tungsweise entschieden werden, welche Bestimmungen des Drittvertrags – al- lenfalls auch in modifizierter Weise – in den Hauptvertrag übernommen werden können.1867 b) Beim unlimitierten Vorkaufsrecht Kommt der Hauptvertrag gestützt auf ein unlimitiertes Vorkaufsrecht zustande, sind für das Rechte- und Pflichtenprogramm nach dem Gesagten primär die Bestimmungen des Vorkaufsvertrags massgebend.1868 Der vorgelagerte Opti- onsvertrag, der Vorkaufsvertrag, kann mit anderen Worten bereits die Rechte 1865 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 6.1; BRÜCKNER, Nr. 120; CR OR I- FOËX, N 16 zu Art. 216d. Andere Autoren hingegen wollen die Bestimmungen des Drittvertrags heranziehen unbesehen der Frage, ob der Vorkaufsvertrag eine ab- schliessende Regelung enthält: MEIER-HAYOZ, BK, N 239 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 116. 1866 Siehe auch FOËX, Not@lex 2010, S. 89; STREBEL, Nr. 235 ff.; VISCHER, S. 87. 1867 Siehe CR OR I-FOËX, N 18 zu Art. 216d; WYSS/KÖCHLI, Nr. 37 ff.; vgl. auch VISCHER, S. 86 f. 1868 Vgl. oben Nr. 909. 910 911 912 913 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 360 und Pflichten der Parteien aus dem nachgelagerten Hauptvertrag festlegen. Da der unlimitierte Vorkaufsvertrag den Kaufpreis, den der Vorkaufsberechtigte für den Erwerb des Grundstücks zu entrichten hat, nicht im Voraus bestimmt,1869 ist auf alle Fälle ein Rekurs auf den Drittvertrag notwendig. Deswegen kann der unlimitierte Vorkaufsvertrag nicht als abschliessende vertragliche Regelung gelten. Soweit die Parteien im Vorkaufsvertrag die Vertragsmodalitäten des Hauptver- trags nicht geregelt haben, richtet sich das neue Rechte- und Pflichtenprogramm des Vorkaufsberechtigten und des Vorkaufsbelasteten sekundär nach den im Drittvertrag vereinbarten Bedingungen.1870 Diesfalls gilt beispielsweise eine im Drittvertrag vereinbarte interne Schuldübernahme nach Art. 175 Abs. 1 OR auch für den Vorkaufsberechtigten.1871 Soweit weder dem Vorkaufsvertrag noch dem Drittvertrag eine Regelung entnommen werden kann, gelangt subsidiär das dis- positive Gesetzesrecht zur Anwendung.1872 c) Beim limitierten Vorkaufsrecht Kommt der Hauptvertrag gestützt auf ein limitiertes Vorkaufsrecht zustande, so richtet sich das neue Rechte- und Pflichtenprogramm des Vorkaufsberechtigten und des Vorkaufsbelasteten wiederum primär nach den Bestimmungen des Vor- kaufsvertrags.1873 Nach der hier vertretenen Auffassung ist der limitierte Vor- kaufsvertrag jedoch vermutungsweise als abschliessende vertragliche Rege- lung zu verstehen.1874 Indem die Parteien im Vorkaufsvertrag einen Preis für 1869 Vgl. oben Nr. 270. 1870 EMERY, Nr. 498; CR OR I-FOËX, N 16 zu Art. 216d; MEIER-HAYOZ, BK, N 248 zu Art. 681 ZGB; VISCHER, S. 84; ferner GIGER, BK, N 23 zu Art. 216d OR, der den «personengebundene[n] Vertragsinhalt» des Drittvertrags ausnimmt. Vgl. oben Nr. 909. 1871 Dies verkennt das Bundesgericht in BGE 134 III 597 ff. (605 ff.), E. 3.4.3, wo die ausübenden Vorkaufsberechtigten zugleich Gläubiger der vom Dritten im Drittver- trag intern übernommenen Schuld waren. Das Bundesgericht hält lediglich fest, dass die Gläubiger das Angebot zur externen Schuldübernahme im Sinn von Art. 176 Abs. 3 OR nicht angenommen haben. Es übersieht jedoch, dass die Gläubiger durch die Ausübung ihres unlimitierten Vorkaufsrechts gestützt auf Art. 216d Abs. 3 OR ihrerseits gegenüber dem Vorkaufsbelasteten die Verpflichtung zur in- ternen Schuldübernahme eingegangen sind. Im Ergebnis hätte die Forderung der Gläubiger durch Vereinigung im Sinn von Art. 118 Abs. 1 OR erlöschen müssen. 1872 STREBEL, Nr. 1578. Vgl. oben Nr. 909. 1873 Vgl. oben Nr. 909. 1874 So wohl auch GIGER, BK, N 88 zu Art. 216 OR. Teilweise abweichend BRÜCKNER, Nr. 120, und BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 6.1, die nur dann von ei- ner abschliessenden vertraglichen Regelung ausgehen, wenn im Vorkaufsvertrag der «wesentliche Inhalt des Grundstückkaufs mit ortsüblicher Vollständigkeit aus- 914 915 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 361 den Grundstückserwerb im Vorkaufsfall vereinbaren, legen sie ihrem Vertrag grundsätzlich ein eigenes Wertgefügte zugrunde, das für den Hauptvertrag gel- ten soll.1875 Es geht nun nicht an, dass dieses Wertgefüge durch Bedingungen, die der Vorkaufsbelastete mit dem Dritten im Drittvertrag – ohne Beteiligung des Vorkaufsberechtigten – vereinbart hat, durcheinander gebracht wird, bei- spielsweise durch eine Wegbedingung der Sachgewährleistung.1876 Der Vor- kaufsberechtigte muss sich solche nachteiligen Vertragsmodalitäten des Dritt- vertrags nicht entgegenhalten lassen, ebenso wenig wie er von vorteilhaften Vertragsbedingungen des Drittvertrags profitieren kann. Soweit der Vorkaufs- vertrag einen Punkt des Hauptvertrags nicht regelt, gelangt mit anderen Worten nicht die Regelung des Drittvertrags zur Anwendung, sondern das dispositive Gesetzesrecht.1877 Dieser Umstand verlangt vom umsichtigen Notar, dass er den Parteien dazu rät, gewisse Modalitäten des Hauptvertrags, wie die Sachgewähr- leistung, die Zahlungsmodalitäten oder den Besitzesantritt, bereits im limitierten Vorkaufsvertrag zu regeln. Allerdings besteht nach der hier vertretenen Auffassung nur eine Vermutung dafür, dass der limitierte Vorkaufsvertrag als abschliessende Regelung zu ver- stehen ist. Diese Vermutung ist namentlich dann widerlegt, wenn der limitierte Vorkaufsvertrag den Kaufpreis in Abhängigkeit des Drittvertrags festlegt.1878 Dadurch wird erkennbar auf das Wertgefüge des Drittvertrags Bezug genom- men, weshalb sich die subsidiäre Anwendung der dort enthaltenen Vertragsmo- dalitäten rechtfertigt. B) Auslegung der massgeblichen Vertragsgrundlage Die soeben umschriebene Rechtslage, wonach sich das Rechte- und Pflichten- programm des Hauptvertrags primär aus den Bestimmungen des Vorkaufsver- trags und – gegebenenfalls – subsidiär aus den Bestimmungen des Drittvertrags ergibt, zeitigt Besonderheiten bei der Auslegung der massgeblichen Vertrags- grundlage. Geht es um die Auslegung von Bestimmungen des Vorkaufsvertrags, gilt es, primär den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien des Vorkaufsver- formuliert» wurde. In der zitierten Erwägung erachtet das Bundesgericht allerdings den konkreten Vorkaufsvertrag, der das Vorkaufsobjekt und die Parteien bezeich- net, den Kaufpreis bestimmt, die Dauer des Vorkaufsrechts festlegt und eine Vor- merkungsklausel enthält, bereits als «umfassende Regelung», wobei aus dieser und den folgenden Erwägungen nicht erhellt, ob das Gericht dies mit einer «abschlies- senden vertraglichen Regelung» gleichsetzt. 1875 Vgl. oben Nr. 276 f. 1876 Vgl. auch unten Nr. 978. 1877 Vgl. oben Nr. 910. 1878 Vgl. oben Nr. 277. 916 917 918 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 362 trags festzustellen (subjektive Auslegung). Soweit ein solcher übereinstimmen- der Wille nicht feststellbar ist, müssen die Bestimmungen nach dem Vertrauens- prinzip ausgelegt werden. Massgebend ist danach, «was vernünftig und redlich (korrekt) handelnde Parteien unter den gegebenen (auch persönlichen) Umstän- den durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhal- ten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden» (objektive Auslegung).1879 Dies gilt nicht nur dann, wenn sich noch immer die ursprünglichen Parteien des Vorkaufsvertrags bzw. deren Universalsukzessoren gegenüberstehen, sondern auch dann, wenn das Vorkaufsrecht an einen Dritten abgetreten worden ist. Denn der Zessionar erwirbt das Recht genau so, wie es von den Parteien des Vorkaufsvertrags ausgestaltet worden ist.1880 Daran ändert auch eine allfällige Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch nichts.1881 Geht es um die Auslegung von Bestimmungen des Drittvertrags, die in den Hauptvertrag übernommen werden sollen, so ergibt sich die Besonderheit, dass es um die Auslegung von Vertragsbestimmungen geht, die nicht von den sie betreffenden Parteien vereinbart wurden: Partei des Drittvertrags ist zwar der Vorkaufsbelastete, nicht aber auch der Vorkaufsberechtigte. Der Vorkaufsbe- rechtigte muss sich mit anderen Worten im Hauptvertrag Vertragsbestimmungen entgegenhalten lassen, die er nicht vereinbart hat. Dies führt meines Erachtens dazu, dass die subjektive Auslegung grundsätzlich ausscheidet, es sei denn, der Vorkaufsberechtigte habe den wirklichen Willen der Parteien des Drittvertrags gekannt. Es geht nicht an, dass sich der Vorkaufsberechtigte einen Willen der Parteien des Drittvertrags entgegenhalten muss, von dem er keine Kenntnis hat.1882 Massgebend ist stattdessen die objektive Auslegung. Im Rahmen dieser Auslegung nach dem Vertrauensprinzip muss meines Erachtens darauf abgestellt werden, wie der Vorkaufsbelastete und der Vorkaufsberechtigte (und nicht etwa der Dritte) als vernünftig und redlich (korrekt) handelnde Parteien unter den gegebenen (auch persönlichen) Umständen die im Drittvertrag verwendeten Worte zu verstehen hatten.1883 Dies kann dazu führen, dass die objektive Ausle- gung der Bestimmungen des Drittvertrags, die in den Hauptvertrag übernommen werden, zu einem anderen Ergebnis führt, als wenn eine objektive Auslegung dieser Bestimmungen im Rahmen des Drittvertrags (zwischen dem Vorkaufsbe- lasteten und dem Dritten) selbst vorgenommen würde. Nicht öffentlich beurkun- dete Nebenabreden des Drittvertrags, von denen der Vorkaufsberechtigte keine 1879 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1200 f.; ähnlich BGE 129 III 118 ff. (122), E. 2.5. 1880 Vgl. oben Nr. 308. 1881 Vgl. oben Nr. 433 in fine. 1882 A.M. BGE 82 II 576 ff. (585), E. 6. 1883 Ähnlich GIGER, BK, N 160 zu Art. 216 OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 240 zu Art. 681 ZGB; VISCHER, S. 85. 919 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 363 Kenntnis hat, können für den Hauptvertrag keine Rolle spielen.1884 Dies kann sich nicht nur zum Vorteil, sondern auch zum Nachteil des Vorkaufsberechtig- ten auswirken, insbesondere wenn man sich vergegenwärtigt, dass gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung namentlich Zusicherungen von Eigen- schaften des verkauften Grundstücks nicht öffentlich beurkundet werden müs- sen.1885 Hat der Vorkaufsbelastete dem Drittkäufer allerdings Zusicherungen über das Grundstück abgegeben, so ist er – soweit der Vorkaufsvertrag nicht als abschliessende Regelung zu betrachten ist – nach der hier vertretenen Auffas- sung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten zur diesbezüglichen Aufklärung verpflichtet, sodass dieser davon Kenntnis erlangt, damit die Zusicherung auch für den Hauptvertrag gilt. Unterlässt der Vorkaufsbelastete diese Aufklärung, begeht er eine positive Verletzung des Vorkaufsvertrags.1886 3. Pflicht des Vorkaufsbelasteten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück Der Hauptvertrag ist nach dem Gesagten regelmässig als Grundstückkaufvertrag zu qualifizieren.1887 Von diesem Normalfall wird im Folgenden ausgegangen. Somit ist der Vorkaufsbelastete als Verkäufer gemäss Art. 216 Abs. 1 i.V.m. Art. 184 Abs. 1 OR verpflichtet, dem Vorkaufsberechtigten als Käufer das Ei- gentum am Grundstück zu verschaffen. Auch trifft ihn eine Besitzesverschaf- fungspflicht. Die Besitzesübertragung erfolgt durch die Einräumung der tatsäch- lichen Gewalt über das Grundstück (Art. 919 Abs. 1 ZGB), was bei überbauten Grundstücken regelmässig durch Übergabe der Schlüssel geschieht (Art. 922 Abs. 1 ZGB).1888 Weil die Besitzesübertragung bei Grundstückkäufen eine un- tergeordnete Rolle spielt,1889 wird sie im Rahmen der nachfolgenden Ausfüh- rungen ausser Acht gelassen. Nach Ausführungen zur Eigentumsverschaffungspflicht des Vorkaufsbelasteten (A) bedarf die Frage, welches Grundstück den Kaufgegenstand bildet (B), einer näheren Betrachtung. Schliesslich interessiert die Rechts- und Sachgewährleis- tungspflicht des Vorkaufsbelasteten (C). 1884 Zutreffend CR OR I-FOËX, N 17 zu Art. 216d; a.M. BGE 82 II 576 ff. (582), E. 2; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739a. 1885 Vgl. dazu BGE 73 II 218 ff. (220), E. 1; 63 II 77 ff. (79), E. 3. 1886 Vgl. bereits oben Nr. 776. 1887 Vgl. oben Nr. 901. 1888 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 627. 1889 SCHNYDER, Nr. 2. 920 921 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 364 A) Die Eigentumsverschaffungspflicht a) Im Allgemeinen Mit der Ausübung des Vorkaufsrechts fällt dem Vorkaufsberechtigten das Ei- gentum am Grundstück nicht ipso iure zu.1890 Vielmehr erlangt er nach dem Gesagten vorerst bloss – aber immerhin – einen obligatorischen Anspruch gegen den Vorkaufsbelasteten auf Übertragung des Grundeigentums.1891 Dieser Anspruch verjährt nach Art. 127 i.V.m. 130 Abs. 1 OR in zehn Jahren ab Fällig- keit.1892 Der Vorkaufsbelastete kommt seiner Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung nach, indem er den Vorkaufsberechtigten als neuen Eigentümer des Grundstücks beim Grundbuchamt schriftlich anmeldet (Art. 963 Abs. 1 ZGB).1893 Als Ausweise über den Rechtsgrund dienen dem Vorkaufsbelasteten gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. d GBV der Drittvertrag, die Ausübungserklärung des Vorkaufsbe- rechtigten und – bei einem nicht vorgemerkten rechtsgeschäftlichen Vorkaufs- recht – der Vorkaufsvertrag.1894 Nach der hier vertretenen Auffassung ist aller- dings der Nachweis einer schriftlichen Ausübungserklärung nicht erforderlich. Liegt keine schriftliche Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten vor, so genügt es auch, wenn der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Grundbuchamt im Rahmen seiner schriftlichen Anmeldung erklärt, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht fristgerecht ausgeübt hat.1895 b) Vollstreckung der Eigentumsverschaffungspflicht Weigert sich der Vorkaufsbelastete, den Vorkaufsberechtigten als neuen Eigen- tümer beim Grundbuchamt anzumelden, so kann dieser gestützt auf Art. 665 Abs. 1 ZGB auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums klagen.1896 Dieser Gestaltungsklage ist indes nur dann Erfolg beschieden, wenn der Vorkaufsbelas- tete seine Weigerung, die Grundbuchanmeldung vorzunehmen, nicht rechtferti- gen kann. Gerechtfertigt ist seine Weigerung namentlich dann, wenn ihm die 1890 Missverständlich GIGER, BK, N 84 zu Art. 216 OR. 1891 Vgl. oben Nr. 898. 1892 ZWR 25/1991, S. 360 ff (362), E. 3d (Walliser Kantonsgericht). 1893 BGE 90 II 135 ff. (137 f.), E. 2; MEIER-HAYOZ, BK, N 243 zu Art. 681 ZGB; PFÄFFLI/BYLAND, Jusletter 2010, Nr. 26 ff.; vgl. auch EMERY, Nr. 502; MÜLLER, S. 228 f.; SIMONIUS/SUTTER, N 71 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1740; STREBEL, Nr. 1353 f. und 1653 f. 1894 Vgl. auch BGE 90 II 393 ff. (398), E. 2b. 1895 Vgl. oben Nr. 833. 1896 BGE 85 II 474 ff. (487), E. 5; EMERY, Nr. 502; CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216e; MEIER-HAYOZ, BK, N 246 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 71 zu § 11; STEINAUER, droits réels, Nr. 1740; STREBEL, Nr. 1356. 922 923 924 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 365 Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach Art. 82 OR zusteht.1897 Sofern der Vorkaufsbelastete nicht zur Vorleistung verpflichtet ist, muss der Vorkaufsbe- rechtigte für ein erfolgreiches Vorgehen nach Art. 665 Abs. 1 ZGB mit anderen Worten den Kaufpreis bezahlt oder dessen Bezahlung zumindest angeboten haben.1898 Hat er die Bezahlung nicht zumindest angeboten, steht dem Vorkaufsberechtig- ten immerhin die Erfüllungsklage nach Art. 97 OR zur Verfügung. Es handelt sich dabei um eine Leistungsklage auf Abgabe einer Willenserklärung durch den Vorkaufsbelasteten, also auf Abgabe der Grundbuchanmeldung, Zug um Zug gegen Bezahlung des Kaufpreises durch den Vorkaufsberechtigten.1899 Gemäss Art. 344 Abs. 2 ZPO wird der Richter – im Fall der Gutheissung dieser Erfül- lungsklage – das zuständige Grundbuchamt anweisen, den Vorkaufsberechtigten als neuen Eigentümer im Grundbuch einzutragen, sobald dieser den Nachweis der Zahlung erbracht hat.1900 Der nicht vorgemerkte Vorkaufsberechtigte kann vorgängig zur Einleitung des Hauptprozesses – sei es nun eine Gestaltungsklage nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder eine Erfüllungsklage nach Art. 97 OR – zur Sicherung seines Eigentums- verschaffungsanspruchs eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB für das Grundstück erwirken.1901 Ohne diese Verfügungsbeschrän- kung kann er seinen Anspruch gegenüber dem Vorkaufsbelasteten nicht mehr real durchsetzen, wenn dieser bereits den Dritten als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt angemeldet hat.1902 Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht fehlt es hingegen grundsätzlich an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse für den Erlass einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, da der Vorkaufsberechtigte durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts ausreichen- den Schutz erfährt.1903 Hat der Vorkaufsbelastete den Dritten bereits als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt angemeldet, so muss der Vorkaufsberechtigte auch diesen ins Recht fassen.1904 1897 BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 6 zu Art. 665. 1898 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2210. 1899 Vgl. BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.4. Zum Ganzen STREBEL, Nr. 1358 f. und 1363 f.; siehe auch BSK ZGB II-REY/STREBEL, N 13 in fine zu Art. 665; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 849c; STEINAUER, droits réels, Nr. 1555a. 1900 STAEHELIN, ZPO Komm., N 12 zu Art. 344, mit Hinweis auf BGE 85 II 474 ff. (487), E. 5. 1901 RUBIDO, Nr. 595 in fine; SCHMID, Neuerungen, S. 82. Vgl. bereits oben Nr. 465. 1902 Siehe dazu unten Nr. 1020 f. 1903 Vgl. bereits oben Nr. 457 in fine. 1904 Siehe dazu unten Nr. 1022 ff. 925 926 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 366 B) Das Grundstück als Kaufgegenstand Im Folgenden setze ich mich mit der Frage auseinander, welches Grundstück den Kaufgegenstand des Hauptvertrags bildet. Auszugehen ist vom Normalfall (a). Anschliessend behandle ich die Sonderfälle des Mengenkaufs (b), des Vor- kaufs an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks (c) und des Teil- verkaufs (d). a) Im Normalfall Im Normalfall ist das Grundstück, welches der Vorkaufsbelastete im Drittver- trag veräussert, identisch mit dem Vorkaufsobjekt.1905 In diesem Fall zielt der Anspruch des Vorkaufsberechtigten, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat, auf die Übertragung des Eigentums an diesem Grundstück ab. Der Kaufgegenstand des Drittvertrags ist mit anderen Worten identisch mit dem Kaufgegenstand des Hauptvertrags. Unterschiede können allerdings bezüglich der geschuldeten Spezieseigenschaften des Grundstücks bestehen: Ein Grundstückkauf stellt grundsätzlich einen Spezieskauf dar. Das heisst, das geschuldete Grundstück wird von den Parteien individuell und konkret bestimmt durch besondere Kennzeichnung, insbesondere durch seine Lage und den Grenzverlauf.1906 Die Parteien können das geschuldete Grundstück aber auch durch weitere Spezieseigenschaften individualisieren, namentlich durch die bauliche Ausgestaltung oder den obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand daran.1907 Die Vereinbarung solcher Spezieseigenschaften kann den allgemeinen vertraglichen Grundsätzen folgend ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (vgl. Art. 1 Abs. 2 OR). Im Zusammenhang mit einem Vorkaufsrecht stellt sich nun die Frage, welche bauliche Ausgestaltung und welchen obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand das Grundstück aufweisen soll bzw. darf, auf dessen Erwerb der Vorkaufsberechtigte durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts einen obligatorischen Anspruch erlangt. Diese Frage ist nach der hier vertrete- nen Auffassung unterschiedlich zu beantworten, je nachdem welches Vorkaufs- recht zur Diskussion steht: – Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht entspricht es dem mutmasslichen Willen der Vorkaufsvertragsparteien, dass der Vorkaufsbe- rechtigte das Grundstück im Vorkaufsfall so soll erwerben können, wie es sich dannzumal präsentiert, also in jener baulichen Ausgestaltung und mit 1905 Zum Vorkaufsobjekt siehe oben Nr. 501 ff. 1906 KOLLER, OR AT, N 120 zu § 2; DERSELBE, ZBGR 1997, S. 1; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, Nr. 97; WEBER, BK, N 12 zu Art. 71 OR. 1907 Vgl. WEBER, BK, N 12 zu Art. 71 OR: Kennzeichnung durch «Rechte am Leis- tungsobjekt». 927 928 929 930 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 367 jenem obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand, die es im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls aufweist.1908 – Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht legen die Parteien des Vorkaufsver- trags den Kaufpreis für den Erwerb des Grundstücks bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags fest. Dies erfolgt vor dem Hinter- grund der baulichen Ausgestaltung und des obligatorischen und dinglichen Rechtsbestands des Grundstücks im damaligen Zeitpunkt. Daher entspricht es ihrem mutmasslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte das Grundstück im Vorkaufsfall in jener baulichen Ausgestaltung und mit je- nem obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand soll erwerben können, die es bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufge- wiesen hat.1909 Vorbehalten bleiben die zeitlich befristeten Rechte und Las- ten, bei denen der Vorkaufsberechtigte damit rechnen musste, dass sie im Zeitpunkt seiner Ausübungserklärung allenfalls nicht mehr existieren. b) Zum Sonderfall des Mengenkaufs Aufgrund der Privatautonomie steht es dem Vorkaufsbelasteten frei, im Drittver- trag nicht nur das mit dem Vorkaufsrecht belastete Grundstück zu veräussern, sondern noch weitere Gegenstände – seien dies zusätzliche Grundstücke, Fahr- nis oder andere Kaufobjekte. In diesem Fall hat man es mit einem sogenannten Mengenkauf zu tun.1910 Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so bildet auch beim Mengenkauf einzig das Vorkaufsobjekt den Kaufgegenstand des zustande gekommenen Grundstückkaufvertrags zwischen dem Vorkaufsbe- rechtigten und dem Vorkaufsbelasteten.1911 An den weiteren Gegenständen er- langt der Vorkaufsberechtigte keinen Anspruch auf Eigentumsübertragung. Für den Vorkaufsbelasteten resultiert daraus unter Umständen das Problem, dass er die weiteren Gegenstände nicht oder nur noch zu schlechteren Bedingungen veräussern kann. Der Dritte wird sich regelmässig vom Vertrag lossagen kön- nen, wenn der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt und die Eigen- tumsübertragung am Vorkaufsobjekt durchsetzt.1912 Und Vierte sind womöglich nicht interessiert am Erwerb dieser weiteren Gegenstände alleine ohne das Vor- kaufsobjekt. Namhafte Autoren postulieren für diesen Fall die analoge Anwen- 1908 Vgl. bereits oben Nr. 270 und 277. Siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 73 in fine zu § 11. 1909 Vgl. bereits oben Nr. 276. Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 279 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 73 zu § 11; STREBEL, Nr. 1412 und 1584. 1910 Zum Mengenkauf vgl. bereits oben Nr. 592. 1911 Zur Kaufpreisbestimmung in diesem Fall bei der Ausübung eines unlimitierten Vorkaufsrechts siehe unten Nr. 987 ff. 1912 Siehe dazu auch unten Nr. 1047. 931 932 933 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 368 dung des deutschen § 467 BGB, der § 508 aBGB entspricht.1913 Nach Satz 2 dieses Paragraphen kann der Vorkaufsbelastete beim Mengenkauf verlangen, «dass der Vorkauf auf alle Sachen erstreckt wird, die nicht ohne Nachteil für ihn getrennt werden können». Macht der Vorkaufsbelastete von diesem Recht Ge- brauch, steht der Vorkaufsberechtigte vor der Wahl, entweder sämtliche Kauf- gegenstände oder gar keinen zu erwerben.1914 Meines Erachtens ist diese Lösung – jedenfalls für das rechtsgeschäftliche Vor- kaufsrecht – nicht sachgerecht und ihre Übernahme ins schweizerische Recht abzulehnen:1915 Im Vorkaufsvertrag können der Vorkaufsberechtigte und der Vorkaufsbelastete den Umfang der Vorkaufsberechtigung parteiautonom festle- gen. Will der Vorkaufsbelastete beispielsweise eine Zerstückelung zweier for- mell eigenständiger, aber materiell zusammengehöriger Grundstücke verhin- dern, muss er darauf achten, dass er dem Vorkaufsberechtigten nur ein Vor- kaufsrecht einräumt, welches beide Grundstücke zusammen umfasst. Unterlässt er dies, so hat er die Folgen davon selber zu tragen. Es widerspricht dem Grund- satz «pacta sunt servanda», wenn der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtig- ten mittels eines Mengenverkaufs dazu anhalten kann, für den Fall der Aus- übung seines Vorkaufsrechts mehr erwerben zu müssen, als im Vorkaufsvertrag vereinbart wurde. Diese Problematik zeigt sich insbesondere bei einem Vor- kaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks, wo sich die Sachlage analog zum Mengenkauf gestaltet.1916 Hier haben die Parteien des Vorkaufsvertrags das Vorkaufsrecht ja explizit auf einen Teil der Grundstücksfläche beschränkt. Dies wird in der Regel sachliche Gründe gehabt haben, beispielsweise den Grund, dass der Vorkaufsberechtigte nur am Erwerb einer bestimmten Fläche interes- siert ist. Wenn nun der Vorkaufsbelastete das ganze Grundstück veräussert, soll er vom Vorkaufsberechtigten, der sein auf einen Realteil des Grundstücks be- schränktes Vorkaufsrecht ausübt, nicht verlangen können, entweder das ganze Grundstück oder gar nichts zu erwerben mit dem Hinweis darauf, dass beim Erwerb nur des vorkaufsbelasteten Realteils des Grundstücks die restliche Grundstücksfläche nur noch zu ungünstigeren Bedingungen veräussert werden könne. Dies würde ja gerade der Intention des Vorkaufsvertrags zuwiderlaufen, wo das Vorkaufsrecht bewusst nur auf eine Teilfläche des Grundstücks festge- legt worden ist. 1913 MEIER-HAYOZ, BK, N 148 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 281 f.; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 83 f.; STREBEL, Nr. 1388; ähnlich auch RUBIDO, Nr. 322 f. und 456 ff. 1914 Siehe WESTERMANN, MünchK, N 1 zu § 467 BGB; SOERGEL/WERTENBRUCH, N 8 zu § 467 BGB. 1915 Kritisch auch FOËX, Not@lex 2010, S. 90. 1916 Vgl. bereits oben Nr. 594 und sogleich unten Nr. 935. 934 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 369 c) Zum Sonderfall des Vorkaufsrechts an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks Es ist bereits ausgeführt worden, dass das Vorkaufsrecht auch an einem Realteil oder an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks begründet werden kann.1917 Verkauft der Vorkaufsbelastete in der Folge das ganze Grundstück an einen Dritten, ist diese Sachlage vergleichbar mit dem zuvor behandelten Men- genkauf.1918 Der Vorkaufsberechtigte erlangt durch die Ausübung seines Vor- kaufsrechts nur einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums am vorkaufs- belasteten Realteil bzw. ideellen Teil des Grundstücks gemäss Vorkaufsver- trag. Einzig dieser Realteil bzw. ideelle Teil des Grundstücks bildet den Kauf- gegenstand des zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelaste- ten zustande gekommenen Grundstückkaufvertrags. Nach der hier vertretenen Auffassung rechtfertigt sich in einem solchen Fall die analoge Anwendung des § 467 BGB nicht.1919 Die Ausübung des Vorkaufsrechts an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks weist gegenüber dem Mengenkauf jedoch insofern eine Besonder- heit auf, als der betroffene Realteil von der bisherigen Stammparzelle parzelliert (a) bzw. der betroffene ideelle Teil des Grundstücks begründet (b) werden muss. aa) Parzellierung des Realteils Die Fläche des vom Vorkaufsrecht betroffenen Realteils muss im Vorkaufsver- trag bestimmt oder wenigstens bestimmbar umschrieben sein.1920 Übt der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, lässt sich daher die zu parzellierende Grundstücksfläche zumindest bestimmen. Die Übertragung des Grundeigentums an dieser Grundstücksfläche setzt voraus, dass der Vorkaufsbelastete sein Grundstück zerstückelt (parzelliert). Die vom Vorkaufsrecht erfasste Grundstücksfläche muss als neues Grundstück beim Grundbuchamt angemeldet werden (vgl. Art. 153 GBV). Dies setzt voraus, dass dem Grundbuchverwalter eine Mutationsurkunde vorgelegt wird, die vom zuständigen im Register eingetragenen Ingenieur-Geometer unterzeichnet ist (Art. 25 Abs. 1 VAV).1921 Nötigenfalls kann der Vorkaufsberechtigte die Übertragung des Grundeigentums an dieser Grundstücksfläche gestützt auf eine Klage nach Art. 665 Abs. 1 ZGB 1917 Vgl. oben Nr. 513 ff. 1918 Vgl. oben Nr. 932 ff. 1919 Vgl. oben mit ausführlicher Begründung Nr. 934. A.M. MEIER-HAYOZ, BK, N 152 zu Art. 681 ZGB; DERSELBE, ZBGR 1964, S. 282; SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 84. 1920 Vgl. oben Nr. 520. 1921 Siehe auch STREBEL, Nr. 1395; ferner SCHMID, Vorkaufsrecht, S. 65. 935 936 937 938 939 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 370 oder Art. 97 OR gerichtlich durchsetzen.1922 In diesem Fall muss das Gericht unter Mithilfe des zuständigen im Register eingetragenen Ingenieur-Geometers den Grenzverlauf des neuen Grundstücks festlegen. Anschliessend hat es das zuständige Grundbuchamt anzuweisen, die Grundstücksteilung gemäss der vom Ingenieur-Geometer erstellten Mutationsurkunde vorzunehmen und den Vor- kaufsberechtigten als neuen Eigentümer dieses Grundstücks einzutragen.1923 Alternativ zu diesem Vorgehen kann das Gericht den Vorkaufsberechtigten auch ermächtigen, an Stelle des Vorkaufsbelasteten die Grundstücksteilung und die Übertragung des Eigentums am parzellierten Grundstück beim Grundbuchamt anzumelden.1924 Gemäss Art. 221 i.V.m. 188 OR trägt der Verkäufer die Kosten der Übergabe, insbesondere des Messens und Wägens, der Käufer dagegen die Kosten der Beurkundung und der Abnahme. Auf den Grundstückkauf umgemünzt bedeutet diese Bestimmung insbesondere, dass die Kosten der Vermessung zu Lasten des Verkäufers und die Grundbuchgebühren zu Lasten des Käufers gehen.1925 Mangels anderslautender Abrede im Vorkaufsvertrag gilt dies auch bei der Aus- übung eines Vorkaufsrechts an einem Realteil des Grundstücks. Die Kosten der Vermessung sind also vom Vorkaufsbelasteten als Verkäufer zu tragen.1926 bb) Begründung des ideellen Teils am Grundstück Wird ein Vorkaufsrecht an einem (künftigen) ideellen Anteil eines Grundstücks ausgeübt, hat dies zur Folge, dass dieser ideelle Anteil vom Vorkaufsbelasteten erst noch begründet werden muss. Es kann danach unterschieden werden, ob ein Miteigentumsanteil oder ein Stockwerkeigentumsanteil begründet wird: Zielt die Ausübung des Vorkaufsrechts auf den Erwerb eines Miteigentumsan- teils am Grundstück ab, muss der Vorkaufsbelastete das bisher im Alleineigen- tum stehende Grundstück zu Miteigentum aufteilen. Dazu genügt eine schriftli- che Grundbuchanmeldung des Vorkaufsbelasteten, wonach an seinem Grund- stück Miteigentum begründet werde und der Vorkaufsberechtigte als neuer Mit- eigentümer im Grundbuch einzutragen sei. Nötigenfalls kann der Vorkaufsbe- rechtigte dies gestützt auf Art. 665 Abs. 1 ZGB gerichtlich durchsetzen bzw. nach Art. 97 OR auf Erfüllung klagen.1927 1922 Vgl. bereits oben Nr. 924 f. 1923 A.M. allerdings BGE 81 II 502 ff. (511), E. 9. 1924 Siehe zum Ganzen STREBEL, Nr. 1392 ff.; ferner MÜLLER, BlAgR 2007, S. 63. 1925 GIGER, BK, N 17 zu Art. 221 OR; SCHÖNLE, ZK, N 9 und 16 zu Art. 188 OR. 1926 Siehe auch STREBEL, Nr. 1396, mit teilweise anderer Auffassung für den Fall, dass die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts zur Parzellierung des Hauptgrund- stücks führt. 1927 Vgl. auch bereits oben Nr. 924 f. 940 941 942 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 371 Besteht ein Vorkaufsrecht an einem künftig zu begründenden Stockwerkeigen- tumsanteil, so muss der Vorkaufsvertrag für die gültige Begründung dieses Vorkaufsrechts nebst dem künftig zu begründenden Sonderrecht und der Wert- quote dieses Sonderrechts auch die räumliche Ausscheidung der übrigen Stock- werkanteile und deren Wertquoten festlegen oder zumindest bestimmbar ma- chen. Der Vorkaufsvertrag, der wegen der Formvorschrift von Art. 712d Abs. 3 ZGB selbst dann der öffentlichen Beurkundung bedarf, wenn nur ein unlimitier- tes Vorkaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil begründet werden soll, muss bereits die für die Eintragung von Stockwerkeigentum im Grundbuch erforderliche Klarheit in der Formulierung aufweisen.1928 Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so genügen der Drittvertrag, der Vorkaufsvertrag und die Ausübungserklärung als Rechtsgrundausweise für die Begründung von Stockwerkeigentum und die Übertragung des Grundeigentums am vorkaufsbelasteten Stockwerkeigentumsanteil. Auch hier muss der Vor- kaufsbelastete also nur die schriftliche Anmeldung ans Grundbuchamt vorneh- men und die erforderlichen Rechtsgrundausweise beilegen. Nötigenfalls kann der Vorkaufsberechtigte die Begründung von Stockwerkeigentum und die Über- tragung des vorkaufsbelasteten Stockwerkeigentumsanteils zu Eigentum gestützt auf Art. 665 Abs. 1 ZGB gerichtlich durchsetzen bzw. er kann nach Art. 97 OR auf Erfüllung klagen.1929 d) Zum Sonderfall des Teilverkaufs Denkbar ist schliesslich auch der Fall, dass das Vorkaufsrecht das ganze Grund- stück umfasst, der Vorkaufsbelastete allerdings nur einen Realteil oder einen ideellen Teil des Grundstücks an einen Dritten veräussert.1930 Bei diesem soge- nannten Teilverkauf kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nur in Bezug auf den verkauften Grundstücksteil geltend machen.1931 Handelt es sich um die Veräusserung eines noch nicht vermessenen Realteils des Grundstücks, muss die Vermessung des Grundstücks noch vorgenommen werden, bevor der Grundstücksteil parzelliert und der Vorkaufsberechtigte als neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen werden kann. Es ist diesbezüglich 1928 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 529 f. 1929 Vgl. auch oben Nr. 924 f. 1930 Vgl. bereits oben Nr. 596. 1931 MEIER-HAYOZ, BK, N 231 zu Art. 681 ZGB, mit Hinweis auf BGE 86 II 427 ff. (432), E. 1; teilweise a.M. RUBIDO, Nr. 318 ff. und 454, der dem Vorkaufsberech- tigten die Möglichkeit einräumt, das Vorkaufsrecht bezüglich des ganzen Grund- stücks auszuüben, wenn der Teilverkauf dazu führt, dass der Verkäufer die Restpar- zelle nicht mehr gebrauchen kann. 943 944 945 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 372 auf das bereits zum Vorkaufsrecht an einem Realteil des Grundstücks Ausge- führte zu verweisen.1932 Handelt es sich um die Veräusserung eines neuen ideellen Anteils am Grund- stück, muss dieser im Grundbuch erst noch begründet werden. Es kann diesbe- züglich auf das zum Vorkaufsrecht an einem (künftigen) ideellen Teil des Grundstücks Ausgeführte verwiesen werden.1933 C) Die Rechts- und Sachgewährleistungspflicht Als Verkäufer eines Grundstücks trifft den Vorkaufsbelasteten grundsätzlich eine Rechts- und Sachgewährleistungspflicht nach Massgabe der Art. 219 und 221 i.V.m. 192 ff. und 197 ff. OR gegenüber dem Vorkaufsberechtigten als Käufer.1934 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestehen die allgemeinen vertraglichen Haftungsansprüche nach den Art. 97 ff. OR alternativ neben den speziellen kaufrechtlichen Rechts- und Sachgewährleistungsansprüchen, aller- dings mit der Einschränkung, dass – soweit ein Sachmangel zur Diskussion steht – die Prüfungs- und Rügeobliegenheit nach Art. 201 OR beachtet werden muss und der Anspruch nach Art. 219 Abs. 1 OR verjährt.1935 Im Folgenden behandle ich die Rechts- (a) und die Sachgewährleistungspflicht (b) des Vorkaufsbelasteten. Abschliessend stelle ich Überlegungen zur Frei- zeichnung von der Rechts- und Sachgewährleistungspflicht (c) an. a) Rechtsgewährleistungspflicht Der Vorkaufsbelastete hat als Verkäufer gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 1 OR dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die schon 1932 Vgl. oben Nr. 937 ff. 1933 Vgl. oben Nr. 941 ff. 1934 MEIER-HAYOZ, BK, N 245 zu Art. 681 ZGB. Nach Auffassung von RUBIDO, Nr. 587, gelangen im Fall einer Schlechterfüllung ausschliesslich die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Obligationenrechts, namentlich die Art. 103 und 119 OR zur Anwendung, weil das Gesetz im Zusammenhang mit dem Vorkaufsvertrag kei- ne besonderen Regeln enthält. Diese Ansicht ist mit der hier vertretenen Auffas- sung, gemäss welcher mit der rechtswirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts ein Veräusserungsvertrag, regelmässig ein Grundstückkaufvertrag nach den Art. 216 ff. OR, zustande kommt (vgl. oben Nr. 901), nicht vereinbar. Sie ist auch nicht sachge- recht. Der Gesetzgeber hat in den Art. 219 und 221 i.V.m. 192 ff. und 197 ff. OR spezielle Bestimmungen für die Schlechterfüllung der Grundstücksveräusserung gegen Entgelt aufgestellt. Diese Bestimmungen eignen sich durchaus, um auf die Eigentumsverschaffungspflicht des Vorkaufsbelasteten zur Anwendung zu gelan- gen. 1935 BGE 133 III 335 ff. (339), E. 2.4.1; 110 II 239 ff. (243); kritisch dazu GUHL/KOL- LER, N 62 zu § 42. 946 947 948 949 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 373 zur Zeit des Vertragsabschlusses bestanden haben, den Kaufgegenstand dem Vorkaufsberechtigten als Käufer ganz oder teilweise entziehe. Kannte der Käu- fer zur Zeit des Vertragsabschlusses die Gefahr der Entwehrung, so hat der Vor- kaufsbelastete gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 2 OR nur insofern Gewähr zu leisten, als er sich ausdrücklich dazu verpflichtet hat. Die Rechtsgewährleistung greift ferner nur dann, wenn der Dritte ein besseres Recht als der Vorkaufsbe- rechtigte geltend machen kann, ihm also den Kaufgegenstand ganz oder teilwei- se entwehrt.1936 Umstritten ist in der Lehre schliesslich die Frage, ob die Rechts- gewährleistung auch in Betracht fällt, wenn ein Dritter einen Anspruch aus ei- nem rein obligatorischen (nicht vorgemerkten) Recht geltend machen kann. Diese Frage ist für den Miet- und den Pachtvertrag zu bejahen.1937 Denn das Mietverhältnis geht gemäss Art. 261 Abs. 1 OR mit dem Eigentum an der Sache auf den Erwerber des Grundstücks über. Das Gleiche gilt gemäss Art. 290 lit. a OR für den Pachtvertrag, der im Folgenden aus Gründen der Vereinfachung ausser Acht gelassen wird. Der Vorkaufsberechtigte ist folglich an den Mietver- trag gebunden und muss die Nutzung durch den Mieter dulden.1938 Ihm steht nur nach Massgabe von Art. 261 Abs. 2 OR eine Kündigungsmöglichkeit unter Ein- haltung der gesetzlichen Kündigungsfrist auf den nächsten gesetzlichen Termin zur Verfügung. Dadurch wird dem Käufer der Kaufgegenstand teilweise – wenn auch bloss für eine beschränkte Zeitdauer, nämlich bis zum Ablauf der Mietdau- er – entzogen. Im Folgenden sind verschiedene denkbare pathologische Konstellationen zu untersuchen, bei denen der Vorkaufsbelastete Änderungen am obligatorischen oder dinglichen Rechtsbestand am Grundstück vornimmt, wobei nicht alle Fälle von der Rechtsgewährleistung erfasst werden. Unterschieden werden muss, ob der Vorkaufsbelastete, nachdem der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat (aa), in der Zeitspanne zwischen dem Eintritt des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts (bb) oder vor dem Eintritt des Vorkaufsfalls (cc) den Rechtsbestand am Grundstück abändert. Abschliessend zu behandeln ist der Sonderfall, in dem der Vorkaufsbelastete eine Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zugunsten des Vorkaufsberechtigten vornimmt (dd). 1936 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 270; SCHUMACHER/RÜEGG, Nr. 95. 1937 Gl.M. KOLLER, Wohnliegenschaft, Nr. 59; SCHMID, ZBGR 2000, S. 356 f.; SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 37 zu Art. 192 OR; a.M. BSK OR I-HONSELL, N 2 zu Art. 192. 1938 Die herrschende Lehre setzt für den Übergang des Mietverhältnisses über den Wortlaut von Art. 261 OR hinaus, der von «nach Abschluss des Mietvertrags» spricht, voraus, dass noch vor dem Eigentumswechsel dem Mieter die Mietsache übergeben worden ist: GUHL/KOLLER, N 72 zu § 44; HIGI, ZK, N 12 ff. zu Art. 261–261a OR; BSK OR I-WEBER, N 2 zu Art. 261. 950 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 374 aa) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück nach Ausübung des Vorkaufsrechts Als Erstes ist es denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den obligatorischen oder dinglichen Rechtsbestand am Grundstück abändert, nachdem der Vorkaufsbe- rechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, aber bevor dieser beim Grundbuch- amt als neuer Grundeigentümer angemeldet worden ist. Der Vorkaufsbelastete bestellt beispielsweise nachträglich ein Pfandrecht, begründet eine belastende Dienstbarkeit, löscht eine berechtigende Grunddienstbarkeit oder schliesst einen Mietvertrag über das Grundstück ab.1939 Da diese Änderung des Rechtsbestands erst nach dem Vertragsabschluss bzw. nach dem Zustandekommen des Haupt- vertrags eingetreten ist, gelangt die Rechtsgewährleistung nicht zur Anwendung. Stattdessen haftet der Vorkaufsbelastete als Verkäufer wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR.1940 Das gilt gleich- ermassen für das unlimitierte wie das limitierte Vorkaufsrecht. In Bezug auf das vorgemerkte Vorkaufsrecht ist daran zu erinnern, dass der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht hat, die seit dem Eintritt des Vorkaufsfalls am Grundstück begründeten dinglichen – nicht aber obligatorischen – Rechte nach Massgabe des Art. 975 ZGB aus dem Grundbuch löschen kann.1941 Entstehen dem Vorkaufsberechtigten aus diesem Löschungsverfahren ungedeckte Kosten, kann er den Vorkaufsbelasteten dafür wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR haftbar machen.1942 Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht hat der Vorkaufsberechtigte keine Handhabe, um gegen die nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls aber vor der Ei- gentumsübertragung begründeten Rechte vorzugehen. Für den daraus resultie- 1939 Entgegen der Auffassung von SCHUMACHER/RÜEGG, Nr. 68, steht die nachträgliche Belastung des Grundstücks mit dinglichen Lasten einer Eintragung des Vorkaufsbe- rechtigten als neuer Eigentümer im Grundbuch nicht entgegen. Der Grundbuchver- walter nimmt die Eintragung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer ge- mäss Art. 965 Abs. 1 ZGB gestützt auf einen Ausweis über das Verfügungsrecht und einen Ausweis über den Rechtsgrund vor. Die nachträgliche Belastung des Grundstücks mit dinglichen Lasten lässt den Rechtsgrund für die Eigentumsüber- tragung nicht entfallen. 1940 Vgl. FURRER, S. 23; GIGER, BK, N 43 zu Art. 192 OR; KELLER/SIEHR, S. 52; KOLLER, Wohnliegenschaft, Nr. 60; OSER/SCHÖNENBERGER, ZK, N 12 zu Art. 192 OR; SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 13 und 45 in fine zu Art. 192 OR, die allerdings einen Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR be- fürworten. 1941 Vgl. oben Nr. 372 ff. und 383 und 400. 1942 Siehe auch BGer 5A_714/2008 vom 22. Dezember 2008, E. 3.1, betreffend ein vorgemerktes Kaufsrecht. 951 952 953 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 375 renden Schaden kann er den Vorkaufsbelasteten wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR belangen. bb) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zwischen Eintritt des Vorkaufsfalls und Ausübung des Vorkaufsrechts Als Zweites ist der Fall denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den obligatorischen oder dinglichen Rechtsbestand am Grundstück zwischen dem Eintritt des Vor- kaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts ändert. Art. 970 Abs. 4 ZGB fingiert, dass jedermann die Grundbucheintragungen kennt. Diese Fiktion schliesst zwar aus, dass der Erwerber eines Grundstücks sich gegenüber demje- nigen, der ein beschränktes dingliches Recht am Grundstück geltend macht, darauf berufen kann, dessen im Grundbuch eingetragenes Recht nicht gekannt und deshalb das Grundstück ohne diese Belastung gutgläubig erworben zu ha- ben. Doch hat die Öffentlichkeit des Grundbuchs nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zur Folge, dass auch unter den Parteien des Grundstück- kaufvertrags die Kenntnis der eingetragenen Rechte fingiert wird.1943 Zwar spricht meines Erachtens eine natürliche Vermutung dafür, dass der Käufer Kenntnis von den im Grundbuch eingetragenen Rechten hat, doch dürfte diese Vermutung dann nicht mehr spielen, wenn der Verkäufer kurzfristig – wie im vorliegenden Zusammenhang zwischen dem Eintritt des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts – Änderungen am Rechtsbestand am Grundstück vornimmt. Nichtsdestotrotz ist es möglich, dass der Vorkaufsberechtigte bis zur Ausübung des Vorkaufsrechts – also bis zum Zustandekommen des Hauptver- trags – Kenntnis vom geänderten Rechtsbestand erlangt, sei es, weil er Einsicht ins Grundbuch genommen hat, sei es, weil ihm der Vorkaufsbelastete davon Anzeige gemacht hat. Je nachdem kannte der Vorkaufsberechtigte im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bzw. des Zustandekommens des Hauptvertrags die Gefahr der Entwehrung im Sinn von Art. 192 Abs. 2 OR oder er kannte sie nicht. Hatte der Vorkaufsberechtigte keine Kenntnis von der Gefahr der Ent- wehrung, so wird der Vorkaufsbelastete ihm gegenüber für den nachträglich geänderten Rechtsbestand rechtsgewährleistungspflichtig nach Art. 196 OR. Kannte der Vorkaufsberechtigte hingegen die Gefahr der Entwehrung, so besteht eine Rechtsmängelhaftung des Vorkaufsbelasteten als Verkäufer gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 2 OR nur, wenn er sich ausdrücklich dazu verpflichtet hat. Zwar ist der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ver- pflichtet, ihm das Grundstück mit jenem obligatorischen und dinglichen Rechts- 1943 BGer vom 20. Februar 1997, in: BN 1997, S. 137 ff. (144), E. 3 (obiter dictum); SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 460; siehe auch GIGER, BK, N 55 zu Art. 192 OR; SCHUMACHER/RÜEGG, Nr. 97; a.M. dagegen FURRER, S. 94, BSK OR I-HONSELL, N 5 zu Art. 192, und SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 55 f. zu Art. 192 OR, die diese Fiktion auch für das Verhältnis zwischen den Kaufvertragsparteien gelten lassen. 954 955 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 376 bestand zu übertragen, den es bereits im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls (beim un- limitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht) bzw. im Zeitpunkt des Ab- schlusses des Vorkaufsvertrags (beim absolut limitierten Vorkaufsrecht) auf- wies1944 – doch fehlt es in der Regel an einer Ausdrücklichkeit der diesbezügli- chen Verpflichtung, sodass die Rechtsgewährleistung ausser Betracht fällt. Nach dem Gesagten bestehen die Ansprüche nach den Art. 97 ff. OR indes alternativ neben den Ansprüchen aus Rechtsgewährleistung.1945 Zwar nimmt die Lehre an, dass der Käufer, der um die Gefahr der Entwehrung weiss, ebenso auf die An- sprüche aus Art. 97 ff. OR hinsichtlich des bekannten Rechtsmangels verzichtet. Doch stehe dem Käufer der Gegenbeweis offen.1946 Meines Erachtens darf für das vorliegende Problem nun eben gerade nicht ein Verzicht des Vorkaufsbe- rechtigten auf die Ansprüche aus Art. 97 ff. OR angenommen werden, sondern ist vielmehr vom Gegenteil auszugehen: Ändert der Vorkaufsbelastete den Rechtsbestand am Grundstück nach Eintritt des Vorkaufsfalls zulasten des Vor- kaufsberechtigten ab, so handelt er diesem gegenüber vertragswidrig. Der Vor- kaufsberechtigte mag durchaus noch immer ein Interesse am Erwerb dieses Grundstücks haben, nachdem Änderungen an dessen Rechtsbestand vorgenom- men worden sind. Doch darf aus der Ausübung des Vorkaufsrechts nicht der Schluss gezogen werden, der Vorkaufsberechtigte verzichte darauf, den Vor- kaufsbelasteten für die nachtägliche Abänderung des Rechtsbestands am Grund- stück haftbar zu machen. Es geht nicht an, dass die Folgen davon der Vorkaufs- berechtigte zu tragen hat. Scheidet die Rechtsgewährleistung wegen Art. 192 Abs. 2 OR aus, so muss dem Vorkaufsberechtigten gegenüber dem Vorkaufsbe- lasteten zumindest ein Schadenersatzanspruch wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR zustehen. Das hier Ausgeführte gilt wiederum gleichermassen für das unlimitierte wie das limitierte Vorkaufsrecht. Für die Besonderheiten des vorgemerkten Vor- kaufsrechts kann darauf verwiesen werden, was bereits im Zusammenhang mit der Änderung des Rechtsbestands am Grundstück nach der Ausübung des Vor- kaufsrechts ausgeführt worden ist.1947 cc) Änderung des Rechtsbestands am Grundstück vor Eintritt des Vorkaufsfalls Als Drittes ist schliesslich denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den obligatori- schen oder dinglichen Rechtsbestand am Grundstück vor dem Eintritt des Vor- kaufsfalls abändert. Was die rechtlichen Folgen anbelangt, so ist zwischen dem 1944 Vgl. oben Nr. 270, 276 f. und 930 f. 1945 Vgl. oben Nr. 947. 1946 GIGER, BK, N 57 ff. zu Art. 192 OR. 1947 Vgl. oben Nr. 952. 956 957 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 377 unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht einerseits (aaa) und dem absolut limitierten Vorkaufsrecht andererseits (bbb) zu unterscheiden. aaa) Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht erlangt der Vorkaufs- berechtigte mit der Ausübung des Vorkaufsrechts einen Anspruch darauf, das Grundstück mit jenem obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand zu erwer- ben, den es im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls aufweist.1948 Daher muss er sich die vor dem Eintritt des Vorkaufsfalls vorgenommenen Änderungen des Rechtsbe- stands am Grundstück grundsätzlich entgegenhalten lassen. Der Vorkaufsbelas- tete begeht grundsätzlich keine Vertragsverletzung gegenüber dem Vorkaufs- berechtigten, wenn er sein Grundstück vor Eintritt des Vorkaufsfalls mit Rech- ten belastet. Immerhin muss der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten über den Rechtsbestand am Grundstück in Kenntnis setzen, andernfalls er ihm gegenüber nach Massgabe von Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 1 OR dafür Rechtsge- währ zu leisten hat. Bei den aus dem Grundbuch ersichtlichen Rechten besteht nach dem Gesagten immerhin eine natürliche Vermutung dafür, dass der Käufer davon Kenntnis hat.1949 Auf die auf dem Grundstück lastenden Mietverträge muss der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten jedoch hinweisen. Es ist bereits ausgeführt worden, dass der Vorkaufsbelastete den Eigentumser- werb des Vorkaufsberechtigten gefährden kann, wenn er am vorkaufsbelasteten Grundstück zugunsten eines Dritten ein Kaufs- oder Rückkaufsrecht begrün- det und dieses im Grundbuch vormerken lässt. Erwirbt der Vorkaufsberechtigte nämlich das Grundeigentum, hat der Dritte die Möglichkeit, durch Ausübung des vorgemerkten (Rück-)Kaufsrechts vom Vorkaufsberechtigten das Eigentum sogleich wieder herauszuverlangen. Soweit der Vorkaufsberechtigte über ein vorgemerktes Vorkaufsrecht verfügt, kann er zwar das rangschlechtere vorge- merkte (Rück-)Kaufsrecht des Dritten gestützt auf Art. 975 ZGB löschen las- sen.1950 Doch können ihm aus diesem Löschungsverfahren immerhin ungedeckte Kosten erwachsen. Der nicht vorgemerkte Vorkaufsberechtigte hat hingegen keine Handhabe, um gegen das vorgemerkte (Rück-)Kaufsrecht des Dritten vorzugehen. Der Vorkaufsbelastete, der im Nachgang zur Begründung eines Vorkaufsrechts zugunsten eines Dritten ein vormerkbares (Rück-)Kaufsrecht am Grundstück begründet, begeht gegenüber dem Vorkaufsberechtigten eine positi- ve Vertragsverletzung, weil er dadurch das Ziel des Vorkaufsvertrags vereitelt oder zumindest gefährdet, und haftet deshalb aus Art. 97 OR.1951 Problematisch ist allerdings, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Schadener- 1948 Vgl. oben Nr. 270, 277 und 930. 1949 Vgl. oben Nr. 954. 1950 Vgl. oben Nr. 385. 1951 Vgl. oben Nr. 158 f. 958 959 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 378 satzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung in zehn Jahren, gerechnet ab der Vertragsverletzung, verjährt.1952 Wenn mehr als zehn Jahre zwischen der Verletzung des Vorkaufsvertrags und dem Eintritt des Vorkaufsfalls bzw. der Ausübung des Vorkaufsrechts vergehen und der Vorkaufsberechtigte in der Zwischenzeit keine verjährungsunterbrechenden Schritte unternommen hat, ist sein Schadenersatzanspruch mittlerweile verjährt. Aber dieses Ergebnis ist eine Folge der Rechtsprechung des Bundesgerichts und als solche hinzunehmen, bis der Gesetzgeber Abhilfe schafft. bbb) Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht erlangt der ausübende Vorkaufsberech- tigte einen Anspruch darauf, das Grundstück mit jenem obligatorischen und dinglichen Rechtsbestand zu erwerben, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.1953 Änderungen des Rechtsbestands am Grundstück, die der Vorkaufsbelastete im Nachgang zur Begründung des abso- lut limitierten Vorkaufsrechts vornimmt, können sich zulasten des Vorkaufsbe- rechtigten auf das Wertgefüge des Vorkaufsvertrags auswirken. Soweit es um die nachträgliche Bestellung von dinglichen Rechten geht, besteht nach dem Gesagten eine natürliche Vermutung dafür, dass der Vorkaufsberechtigte von diesen im Zeitpunkt der Ausübungserklärung Kenntnis hat.1954 Daher scheidet eine Rechtsgewährleistung nach Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 2 OR aus. Doch muss man hier wiederum eine nicht gehörige Erfüllung des Grundstückkaufvertrags durch den Vorkaufsbelasteten annehmen, weshalb dieser dem Vorkaufsberech- tigten für die nachträgliche Änderung des Rechtsbestands am Grundstück nach Art. 97 OR haftet.1955 Soweit der Vorkaufsberechtigte über ein vorgemerktes Vorkaufsrecht verfügt, kann er immerhin die rangschlechteren dinglichen Rech- te Dritter gestützt auf Art. 975 ZGB löschen lassen.1956 Entstehen ihm aus die- sem Löschungsverfahren ungedeckte Kosten, kann er den Vorkaufsbelasteten dafür wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR haftbar machen. Der nicht vorgemerkte Vorkaufsberechtigte muss sich hin- gegen die nachträglich bestellten Grundstücksrechte Dritter entgegenhalten las- sen. Für den daraus resultierenden Schaden kann er den Vorkaufsbelasteten aber gestützt auf Art. 97 OR wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkauf- vertrags belangen.1957 1952 BGE 137 III 16 ff. (21), E. 2.4.1. 1953 Vgl. oben Nr. 276 und 931. 1954 Vgl. oben Nr. 954. 1955 Vgl. bereits oben Nr. 955 mit ausführlicher Begründung. 1956 Vgl. oben Nr. 400. 1957 Siehe auch STREBEL, Nr. 1580. 960 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 379 Soweit es um nach Abschluss des Vorkaufsvertrags eingegangene Mietverträge geht, kommt es darauf an, ob der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten vor der Ausübung des Vorkaufsrechts darüber in Kenntnis gesetzt hat oder nicht. Im ersten Fall haftet der Vorkaufsberechtigte wie bei den nachträglich bestellten dinglichen Rechten wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkaufver- trags nach Art. 97 OR. Im zweiten Fall muss er dem Vorkaufsberechtigten nach Massgabe von Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 1 OR Rechtsgewähr leisten. dd) Sonderfall: Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zugunsten des Vorkaufsberechtigten Eine Änderung des obligatorischen oder dinglichen Rechtsbestands am Grund- stück muss nicht in jedem Fall zulasten, sondern kann durchaus zugunsten des Vorkaufsberechtigten ausfallen. So kann der Vorkaufsbelastete ein Pfandrecht oder eine belastende Dienstbarkeit löschen oder eine berechtigende Grund- dienstbarkeit begründen. Bei einem unlimitierten oder relativ limitierten Vor- kaufsrecht ist ein solches Vorgehen relevant, sofern es nach dem Eintritt des Vorkaufsfalls erfolgt,1958 und bei einem absolut limitierten Vorkaufsrecht, sofern es nach dem Abschluss des Vorkaufsvertrags geschieht.1959 So betrachtet, dürfte die vorliegende Problematik beim unlimitierten oder relativ limitierten Vor- kaufsrecht eher theoretischer Natur sein, während sie beim absolut limitierten Vorkaufsrecht durchaus praktische Relevanz aufweisen dürfte. Der Vorkaufsberechtigte erhält durch eine nachträgliche Änderung des obligato- rischen oder dinglichen Rechtsbestands am Grundstück zu seinen Gunsten ein umfassenderes Eigentumsrecht am Grundstück eingeräumt, als er gemäss Ver- trag beanspruchen darf. Er ist in diesem Umfang mit anderen Worten unge- rechtfertigt bereichert.1960 Diese Bereicherung hat er – als Wertersatz1961 – gemäss Art. 62 Abs. 1 OR zurückzuerstatten. Da es sich für den Vorkaufsbe- rechtigten allerdings um eine sogenannte aufgedrängte Bereicherung handelt, schuldet er in analoger Anwendung des Wertungsgedankens von Art. 672 Abs. 3 und Art. 940 Abs. 2 ZGB nur Ersatz in jenem Betrag, den die Bereicherung für ihn mindestens Wert ist.1962 Allerdings ist bei einer Auflösung eines obligatori- schen Mietverhältnisses im Einzelfall zu beurteilen, ob diese Änderung des ob- ligatorischen Rechtsbestands am Grundstück auch tatsächlich zugunsten des Vorkaufsberechtigten erfolgte. Denn mit dem Mietvertrag sind für den Eigentü- mer durchaus willkommene Mietzinseinnahmen verbunden, sodass die Auflö- 1958 Vgl. oben Nr. 270, 277 und 930. 1959 Vgl. oben Nr. 276 und 931. 1960 Vgl. BGE 133 III 356 ff. (359), E. 3.2.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1482. 1961 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1512. 1962 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1517b. 961 962 963 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 380 sung des Mietvertrags auch zum Nachteil des Vorkaufsberechtigten ausfallen kann. b) Sachgewährleistungspflicht Der Vorkaufsbelastete haftet als Verkäufer gemäss Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR dem Vorkaufsberechtigten als Käufer sowohl für die zugesicherten Eigen- schaften als auch dafür, dass die Sache nicht körperliche oder rechtliche Mängel hat, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder erheblich mindern. Ein Sachmangel liegt auch dann vor, wenn dem Grundstück eine Spezieseigenschaft fehlt, die gemäss vertraglicher Verein- barung geschuldet ist.1963 Der Vorkaufsbelastete hat als Verkäufer für Sachmängel am Grundstück einzu- stehen, wenn dieses im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr nicht die zugesicherten oder erwarteten Eigenschaften aufweist. Regelmässig bestim- men die Parteien des Grundstückkaufvertrags selber den Übergang von Nutzen und Gefahr.1964 Mangels einer diesbezüglichen Regelung enthält Art. 220 OR für den Grundstückkauf eine besondere Vermutung, was den Übergang von Nutzen und Gefahr anbelangt: Wird im Grundstückkaufvertrag ein bestimmter Zeitpunkt für die Übernahme des Grundstücks durch den Käufer – sprich: für die Besitzesübernahme1965 – vertraglich festgelegt, so wird vermutet, dass Nut- zen und Gefahr erst in diesem Zeitpunkt auf den Käufer übergehen. Es muss also im Einzelfall untersucht werden, ob der Vorkaufsvertrag oder – sofern die- ser nicht abschliessend zu verstehen ist1966 – subsidiär der Drittvertrag den Übergang von Nutzen und Gefahr selber regelt oder zumindest einen Zeitpunkt für die Besitzesübertragung vorsieht. Ist weder der Übergang von Nutzen und Gefahr noch ein Zeitpunkt für die Besitzesübertragung vertraglich vereinbart, so bleibt es bei der Regelung von Art. 185 OR: Danach gehen Nutzen und Gefahr der Sache grundsätzlich sogleich mit Vertragsabschluss bzw. mit dem Zustande- kommen des Hauptvertrags, also mit dem Zugang der Ausübungserklärung beim Vorkaufsbelasteten, auf den Vorkaufsberechtigten über. Für die Sachgewährleis- tungspflicht des Vorkaufsbelasteten ist nun entscheidend, ob das Grundstück im Zeitpunkt des so bestimmten Gefahrenübergangs mangelhaft war.1967 Der Vorkaufsberechtigte muss gemäss Art. 221 i.V.m. 201 OR das Grundstück nach der Übernahme auf Mängel hin untersuchen und, falls er solche vorfindet, diese dem Vorkaufsbelasteten sofort anzeigen. Ihm stehen alsdann die Mängel- rechte nach den Art. 221 i.V.m. 205 ff. OR zur Verfügung. Es handelt sich um 1963 BSK OR I-HONSELL, N 2 zu Art. 197; SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 66 zu Art. 197 OR. 1964 BSK OR I-KOLLER, N 1 zu Art. 220. 1965 SCHMID/STÖCKLI, Nr. 659 f. 1966 Vgl. oben Nr. 911, 913 f. und 916. 1967 Vgl. SCHMID/STÖCKLI, Nr. 338. 964 965 966 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 381 eigene Mängelrechte des Vorkaufsberechtigten, die er aus dem Hauptvertrag ableiten kann. Diese Mängelrechte dürften zwar oftmals identisch sein mit den- jenigen, die dem Dritten aus dem Drittvertrag zustehen würden, wenn dieser das Grundstück übertragen erhielte, müssen aber nicht. Dies gilt es zu betonen ge- genüber einer Lehrmeinung, nach welcher der Vorkaufsberechtigte in die Män- gelrechte des Drittkäufers eintrete.1968 Dass dem Vorkaufsberechtigten eigen- ständige Mängelrechte zustehen, zeigt sich einmal darin, dass die Parteien des Vorkaufsvertrags eigene Abreden über die Sachgewährleistung treffen kön- nen.1969 Aber auch Zusicherungen des Vorkaufsbelasteten können gegenüber dem Vorkaufsberechtigten anders ausfallen als gegenüber dem Dritterwerber.1970 Und sodann ist es denkbar, dass ein mündlicher Ausschluss der Sachgewährleis- tung im Drittvertrag, der dem Vorkaufsberechtigten nicht mitgeteilt wird, zwar gegenüber dem Dritterwerber gilt, nicht aber gegenüber dem Vorkaufsberechtig- ten.1971 Die Mängelrechte des Vorkaufsberechtigten verjähren gemäss Art. 219 Abs. 3 OR mit Auflauf von fünf Jahren vom Erwerb des Eigentums, also vom Zeitpunkt der Tagebuchanmeldung an gerechnet.1972 Nach allgemeinen Ausführungen (aa) ist insbesondere auf die Sachgewährleis- tung für bauliche Veränderungen (bb) näher einzugehen. aa) Im Allgemeinen Der Vorkaufsbelastete hat als Verkäufer nach den Regeln der Sachgewährleis- tung einzustehen, wenn das Grundstück mangelhaft ist, weil ihm im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs zugesicherte oder zum Gebrauch vorausgesetzte Eigenschaften fehlen (vgl. Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR). Denkbar ist einer- seits, dass das Grundstück bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufs- vertrags einen Sachmangel aufwies. Andererseits ist denkbar, dass das Grund- stück im Lauf der Zeit – selbst ohne absichtliches oder fahrlässiges Zutun des Vorkaufsbelasteten – einen Sachmangel «entwickelt». Für solche Sachmängel hat der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Vorkaufsberechtigten grundsätzlich 1968 Siehe SIMONIUS/SUTTER, N 73 zu § 11. 1969 Vgl. unten Nr. 978. 1970 Vgl. oben Nr. 919. 1971 Diese Konstellation ist indes nur denkbar, wenn der Ausschluss der Sachgewähr- leistung für keine der Parteien einen subjektiv wesentlichen Vertragspunkt darstellt. In der Regel dürfte es sich aber gerade umgekehrt verhalten. Dann hat ein mündli- cher Ausschluss der Sachgewährleistung mangels öffentlicher Beurkundung eines subjektiv wesentlichen Vertragspunkts nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung die Nichtigkeit des Drittvertrags zur Folge: vgl. dazu SCHUMACHER/RÜEGG, Nr. 332, mit Hinweisen. Im Fall der Nichtigkeit des Drittvertrags würde auch der Vorkaufsfall entfallen: vgl. oben Nr. 539. 1972 A.M. STREBEL, Nr. 1411, der für den Beginn des Fristenlaufs auf den Eintritt des Vorkaufsfalls abstellen will. 967 968 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 382 nach Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR einzustehen, da die Sachmängelhaftung mit Ausnahme des Ersatzes für weiteren Schaden nach Art. 208 Abs. 3 OR ver- schuldensunabhängig ist.1973 Der Vorkaufsberechtigte muss zur Wahrung seiner Rechte den Mangel – selbst wenn er bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags Bestand hatte – nach Inbesitznahme des Grundstücks innert der Frist von Art. 201 OR rügen. Anders möchte es STREBEL dann handhaben, wenn der Vorkaufsberechtigte bereits vorgängig zum Vorkaufsfall die Verfü- gungsgewalt über das Vorkaufsobjekt erlangt hat, so insbesondere beim gesetz- lichen oder vertraglichen Vorkaufsrecht des Pächters.1974 Denn dieser könne nach der Besitzesübernahme das Vorkaufsobjekt bereits auf allfällige Mängel hin untersuchen und diese gegebenenfalls sofort rügen. Dasselbe müsste konse- quenterweise auch bei einem vertraglichen Vorkaufsrecht eines Mieters gelten. Diese Auffassung ist indes abzulehnen. Das Miet- und Pachtrecht kennt im Ge- gensatz zum Kaufrecht keine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des Mieters bzw. Pächters analog zu Art. 201 OR. Soweit der Vorkaufsberechtigte bloss als Mieter oder Pächter im Besitz des Vorkaufsobjekts ist, darf von ihm demnach keine Untersuchung des Vorkaufsobjekts und insbesondere keine sofortige An- zeige von Mängeln erwartet werden. Erlangt der vorkaufsberechtigte Mieter oder Pächter dennoch während des Miet- oder Pachtverhältnisses Kenntnis vom Mangel am Vorkaufsobjekt, so stehen ihm die Mängelrechte nach Massgabe der Art. 259a ff. OR bzw. Art. 288 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 259a ff. OR zur Verfü- gung. bb) Sachgewährleistung für bauliche Veränderungen im Besonderen Ein Sachmangel liegt nach dem Gesagten auch dann vor, wenn dem Grundstück eine Spezieseigenschaft fehlt, die gemäss vertraglicher Vereinbarung geschuldet ist.1975 Im Zusammenhang mit einem ausgeübten Vorkaufsrecht kann eine sol- che Sachmängelhaftung insbesondere dann aktuell werden, wenn am Grund- stück bauliche Veränderungen vorgenommen worden sind. Im Einzelnen ist zu unterscheiden zwischen dem unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht einerseits (aaa) und dem absolut limitierten Vorkaufsrecht andererseits (bbb). Schliesslich ist der Sonderfall zu behandeln, in dem das Grundstück durch bau- liche Veränderungen eine Wertsteigerung erfahren hat (ccc). 1973 MEIER-HAYOZ, BK, N 280 zu Art. 681 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, N 73 zu § 11, die allerdings eine andere Auffassung vertreten, soweit ein limitiertes Vorkaufsrecht in Frage steht und es um Mängel geht, die ohne Verschulden des Vorkaufsbelasteten nach Abschluss des Vorkaufsvertrags entstanden sind. 1974 STREBEL, Nr. 1414 ff. und 1586 ff. 1975 Vgl. oben Nr. 964. 969 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 383 aaa) Beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht Nach dem bereits Ausgeführten entspricht es beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht dem mutmasslichen Willen der Vorkaufsvertragspar- teien, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jener baulichen Ausgestaltung soll erwerben können, die es in diesem Zeitpunkt auf- weist.1976 Für bauliche Veränderungen am Grundstück, die vor dem Eintritt des Vorkaufsfalls erfolgen, kann der Vorkaufsbelastete somit nicht haftbar gemacht werden. Sollte der Vorkaufsbelastete hingegen im Nachgang zum Vorkaufsfall bauliche Veränderungen am Grundstück vornehmen, beispielsweise ein Gebäu- de abbrechen, so kann er den Grundstückkaufvertrag gegenüber dem Vorkaufs- berechtigten nicht gehörig erfüllen. Denn die bauliche Ausgestaltung des Grund- stücks zum Zeitpunkt des Vorkaufsfalls gehört nach dem Gesagten zu den still- schweigend vereinbarten Spezieseigenschaften des geschuldeten Grund- stücks.1977 Für diesen Sachmangel hat der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nach Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR einzustehen. Nun ist es aber denkbar, dass der Vorkaufsberechtigte im Zeitpunkt der Aus- übung des Vorkaufsrechts von der – nach Eintritt des Vorkaufsfalls vorgenom- menen – baulichen Veränderung Kenntnis hat. Diesfalls scheidet eine Sachge- währleistung des Vorkaufsbelasteten gestützt auf Art. 221 i.V.m. 200 Abs. 1 OR aus. Nach dem Gesagten bestehen die Ansprüche aus Art. 97 ff. OR indes alter- nativ neben den Ansprüchen aus Sachgewährleistung.1978 Zwar nimmt die Lehre an, dass für den Käufer, der bereits vor dem Vertragsabschluss Kenntnis vom Sachmangel hat, grundsätzlich auch die Ansprüche aus Art. 97 ff. OR hinsicht- lich des bekannten Sachmangels entfallen.1979 Doch ist meines Erachtens für das vorliegende Problem – wie bei der analogen Sachlage bei der Rechtsgewährleis- tung1980 – eine Ausnahme angebracht: Der Vorkaufsberechtigte hat einen An- spruch darauf, im Vorkaufsfall das Grundstück in jener baulichen Ausgestaltung zu erwerben, die es im Zeitpunkt des Vorkaufsfalls aufweist. Nimmt der Vor- kaufsbelastete nach Eintritt des Vorkaufsfalls bauliche Veränderungen am Grundstück vor, so handelt er vertragswidrig gegenüber dem Vorkaufsberechtig- ten. Es geht nicht an, dass die Folgen davon der Vorkaufsberechtigte zu tragen hat. Scheidet die Sachgewährleistung wegen Art. 200 Abs. 1 OR aus, so muss dem Vorkaufsberechtigten gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zumindest ein Schadenersatzanspruch wegen nicht gehöriger Erfüllung des Grundstückkauf- vertrags nach Art. 97 OR zustehen. 1976 Vgl. oben Nr. 270, 277 und 930. 1977 Vgl. oben Nr. 929 f. 1978 Vgl. oben Nr. 947. 1979 SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 3 in fine zu Art. 200 OR. 1980 Vgl. oben Nr. 955. 970 971 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 384 bbb) Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht Wie bereits ausgeführt worden ist, entspricht es beim absolut limitierten Vor- kaufsrecht dem mutmasslichen Parteiwillen, dass der Vorkaufsberechtigte im Vorkaufsfall das Grundstück in jener baulichen Ausgestaltung soll erwerben können, die es zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufge- wiesen hat.1981 Da zwischen der Begründung des Vorkaufsrechts und einem allfälligen Eintritt des Vorkaufsfalls und der anschliessenden Ausübung des Vorkaufsrechts Jahre vergehen können, liegt die Möglichkeit auf der Hand, dass sich der bauliche Zustand des Grundstücks in der Zwischenzeit verändert hat. Zunächst einmal ist es denkbar, dass der Vorkaufsbelastete über all die Jahre zwar keine baulichen Veränderungen am Grundstück vorgenommen hat, die Liegenschaft aber der ordentlichen Abnützung ausgesetzt war, sich die bauli- che Substanz des Grundstücks mit anderen Worten verändert hat, beispielsweise weil der Verputz abzubröckeln begann. Sofern der Vorkaufsbelastete den ge- wöhnlichen Unterhalt der Liegenschaft besorgt hat, reicht dies aus, und das Grundstück weist die vertraglich geschuldete bauliche Ausgestaltung auf.1982 In einem solchen Fall fehlt dem Grundstück keine (stillschweigend) vereinbarte Spezieseigenschaft, und es liegt kein Sachmangel vor. Denkbar ist allerdings, dass dem Grundstück durch die ordentliche Abnützung nun eine andere zugesi- cherte oder zum Gebrauch vorausgesetzte Eigenschaft fehlt,1983 beispielsweise weil das Dach undicht geworden ist, wofür der Vorkaufsbelastete einzustehen hat. Daneben ist es aber auch denkbar, dass der Vorkaufsbelastete im Nachgang zum Abschluss des Vorkaufsvertrags bauliche Veränderungen am Grundstück vor- genommen, beispielsweise ein Gebäude abgebrochen hat. Kommt es in der Fol- ge zum Eintritt des Vorkaufsfalls und übt der Vorkaufsberechtigte sein Vor- kaufsrecht aus, kann der Vorkaufsbelastete den zustande gekommenen Grund- stückkaufvertrag gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nicht gehörig erfüllen. Denn die bauliche Ausgestaltung des Grundstücks zum Zeitpunkt des Abschlus- ses des Vorkaufsvertrags gehört nach dem Gesagten zu den stillschweigend vereinbarten Spezieseigenschaften des geschuldeten Grundstücks.1984 Für diesen Sachmangel hat der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Vorkaufsberechtigten einzustehen. In der Regel wird der Vorkaufsberechtigte im Zeitpunkt der Aus- übung des Vorkaufsrechts Kenntnis von diesen baulichen Veränderungen gehabt haben. In diesem Fall scheidet zwar eine Sachgewährleistung des Vorkaufsbe- lasteten gestützt auf Art. 221 i.V.m. 200 Abs. 1 OR aus.1985 Stattdessen haftet 1981 Vgl. bereits oben Nr. 276 und 931. 1982 Vgl. auch SIMONIUS/SUTTER, N 73 zu § 11. 1983 Vgl. oben Nr. 968. 1984 Vgl. oben Nr. 929 und 931. 1985 A.M. MEIER-HAYOZ, BK, N 280 zu Art. 681 ZGB. 972 973 974 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 385 dieser aber gegenüber dem Vorkaufsberechtigten wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR.1986 ccc) Sonderfall: Wertsteigerung des Grundstücks durch bauliche Veränderungen Das Grundstück kann im Lauf der Zeit nicht nur eine Wertverminderung, son- dern auch eine Wertsteigerung erfahren. Es stellt sich die Frage, welche Aus- wirkungen eine Wertzunahme des Grundstücks auf das Verhältnis zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten hat. Beim absolut limi- tierten Vorkaufsrecht kann eine solche Wertsteigerung rechtlich relevant sein, sofern sie in der Zeitspanne zwischen dem Abschluss des Vorkaufsvertrags und der Ausübung des Vorkaufsrechts geschieht,1987 und beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht, sofern die Wertsteigerung in der Zeitspanne zwischen dem Eintritt des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts erfolgt.1988 Im Folgenden geht es nur um die Frage des Mehrwerts durch bau- liche Veränderungen, während auf die Frage des Mehrwerts durch konjunktu- relle Veränderungen an anderer Stelle zurückzukommen sein wird.1989 Oftmals enthält der absolut limitierte Vorkaufsvertrag explizit eine Bestimmung, wonach sich der Kaufpreis zuzüglich wertvermehrender Investitionen verste- he.1990 In diesem Fall muss der Vorkaufsberechtigte den Vorkaufsbelasteten für die wertvermehrenden Investitionen vollumfänglich entschädigen. Mangels einer solchen Vereinbarung rechtfertigt sich meines Erachtens die analoge An- wendung von Art. 671 f. ZGB:1991 Soweit die Trennung des für den nachträgli- chen Bau verwendeten Materials ohne unverhältnismässige Schädigung des Grundstücks möglich ist, darf der Vorkaufsbelastete die Trennung des Materials vor der Grundstücksübertragung vornehmen, allerdings – im Gegensatz zur Regelung von Art. 671 Abs. 2 ZGB – auf eigene Kosten, da er diese bauliche Veränderung selber veranlasst hat. Auch der Vorkaufsberechtigte kann vor oder nach der Grundstücksübertragung geltend machen, dass das Material auf Kosten des Vorkaufsbelasten weggeschafft wird (Art. 671 Abs. 3 ZGB analog). Soweit keine Trennung des Materials vom Boden stattfindet – sei es, weil dies mit einer unverhältnismässigen Schädigung des Grundstücks verbunden wäre, sei es, weil 1986 Siehe die ausführliche Begründung beim unlimitierten oder relativ limitierten Vor- kaufsrecht bereits oben Nr. 971. 1987 Vgl. oben Nr. 276 und 931. 1988 Vgl. oben Nr. 270, 277 und 930. 1989 Vgl. unten Nr. 996. 1990 Vgl. als Beispiel aus der Praxis BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, Sachver- halt lit. A. 1991 Ähnlich MEIER-HAYOZ, BK, N 282 f. zu Art. 681 ZGB, und RUBIDO, Nr. 606, die eine Analogie zu Art. 65 OR herstellen. 975 976 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 386 weder der Vorkaufsberechtigte noch der Vorkaufsbelastete auf einer solchen Trennung bestehen – hat der Vorkaufsberechtigte für das Material eine Entschä- digung zu leisten (Art. 672 Abs. 1 ZGB analog), wobei die Entschädigung da- rauf beschränkt ist, was ihm die bauliche Veränderung allermindestens Wert ist (Art. 672 Abs. 3 ZGB analog; sogenannte aufgedrängte Bereicherung). c) Zur Freizeichnung von der Rechts- und Sachgewährleistung Die Bestimmungen über die Rechts- und Sachgewährleistung im Kaufrecht stellen dispositives Recht dar. So können die Vertragsparteien gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 3 und Art. 199 OR die Gewährspflicht wegen Rechts- und Sachmängel wegbedingen – unzulässig ist eine solche Freizeichnung nach den genannten Bestimmungen einzig, soweit der Verkäufer den Rechts- oder Sach- mangel absichtlich verschweigt. Befindet sich im Drittvertrag eine Freizeichnung von der Rechts- und Sachge- währleistung, ist zu prüfen, ob diese auch gegenüber dem Vorkaufsberechtigten gilt. Ist der Vorkaufsvertrag als abschliessende Regelung zu betrachten, was regelmässig auf den limitierten Vorkaufsvertrag zutrifft, so muss die Freizeich- nungsklausel direkt im Vorkaufsvertrag enthalten sein, ansonsten der Vor- kaufsberechtigte nicht daran gebunden ist.1992 Ist der Vorkaufsvertrag hingegen nicht als abschliessende Regelung zu betrachten und enthält er selber keine Ab- rede über die Rechts- und Sachgewährleistung, kommt die im Drittvertrag enthaltene Freizeichnung auch im Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberech- tigten und dem Vorkaufsbelasteten zur Anwendung.1993 In diesem Fall besteht regelmässig das Problem, dass dem Vorkaufsberechtigten – im Gegensatz zum Dritterwerber – die Hintergründe, die zu diesem vertragli- chen Haftungsausschluss geführt haben, nicht bekannt sind. STREBEL postuliert für diesen Fall eine Aufklärungspflicht des Vorkaufsbelasteten: Dieser müsse den Vorkaufsberechtigten von sich aus über die Hintergründe informieren, die zu dieser Freizeichnung geführt haben. Unterlasse er dies, riskiere er, dass das Gericht im Streitfall eine Freizeichnungsklausel für ungültig erkläre.1994 Eine Aufklärungspflicht des Vorkaufsbelasteten ist nach der hier vertretenen Auf- fassung allerdings nur restriktiv anzunehmen. Denn primär ist es die Aufgabe des Vorkaufsberechtigten, durch entsprechende Nachforschungen und entspre- chendes Nachfragen sich selber die Informationen über die Hintergründe dieser Freizeichnungsklausel zu beschaffen.1995 Nur wenn diese Bemühungen des Vor- kaufsberechtigten nicht zum Ziel führen, ist eine Aufklärungspflicht des Vor- kaufsbelasteten anzunehmen. Die Verletzung dieser Aufklärungspflicht kann 1992 Vgl. bereits oben Nr. 910 und 915. 1993 Vgl. bereits oben Nr. 911, 913 f. und 916. 1994 STREBEL, Nr. 1407 f. 1995 Siehe HARTMANN, Informationspflichten, Nr. 77. Vgl. bereits oben Nr. 776. 977 978 979 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 387 dann durchaus die Unverbindlichkeit der Freizeichnungsklausel zur Folge ha- ben.1996 Besteht allerdings der Informationsvorsprung des Vorkaufsbelasteten darin, dass er um den Rechts- oder Sachmangel des Grundstücks weiss, so ist die Freizeichnung schon deswegen ungültig, weil er den Mangel absichtlich verschwiegen hat. 4. Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises Was die Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises anbe- langt, interessiert zunächst die Höhe des Kaufpreises (A). Anschliessend kom- men Einzelfragen bei der Erfüllung der Kaufpreisschuld (B) zur Sprache. A) Höhe des Kaufpreises Als Faustregel kann festgehalten werden, dass sich die Höhe des Kaufpreises beim unlimitierten Vorkaufsrecht aus dem Vertrag zwischen dem Vorkaufsbe- lasteten und dem Dritten (vgl. Art. 216d Abs. 3 OR) und beim limitierten Vor- kaufsrecht aus dem Vorkaufsvertrag selber ergibt.1997 Demnach muss im Fol- genden unterschieden werden zwischen dem unlimitierten (a) und dem limitier- ten Vorkaufsrecht (b). a) Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht Zunächst behandle ich den Normalfall (aa), wie bei einem unlimitierten Vor- kaufsrecht der Kaufpreis zu bestimmen ist. Anschliessend erläutere ich die Be- sonderheiten bei einer im Drittvertrag vereinbarten Nebenleistung (bb), bei ei- nem Vorkaufsrecht an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks und beim Mengenkauf (cc) sowie bei einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich ei- nem Verkauf gleichkommt (dd). aa) Im Normalfall Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht haben die Parteien im Vorkaufsvertrag den Kaufpreis nicht zum Voraus bestimmt (vgl. Art. 216 Abs. 3 OR).1998 In diesem Fall kann der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Ge- brauch macht, das Grundstück gemäss Art. 216d Abs. 3 OR zu den Bedingun- gen erwerben, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat. Der vom Vor- kaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis stimmt demnach mit dem im Dritt- 1996 Vgl. HARTMANN, Informationspflichten, Nr. 214, zur Teilunverbindlichkeit des Vertrags wegen Grundlagenirrtums der nicht aufgeklärten Partei. 1997 Siehe auch RUBIDO, Nr. 495; SCHMID, Neuerungen, S. 83. 1998 Vgl. bereits oben Nr. 270. 980 981 982 983 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 388 vertrag vereinbarten Kaufpreis überein.1999 Er umfasst auch den Mäklerlohn, sofern der Dritte diesen ebenfalls hätte bezahlen müssen.2000 Der Verkäufer kann vom Vorkaufsberechtigten aber keinen höheren Preis verlangen, als mit dem Dritten vereinbart.2001 Daran ändert sich nichts, wenn der Kaufpreis mit Rück- sicht auf die Person des Dritterwerbers aus persönlichen Gründen etwas tiefer angesetzt worden ist.2002 Im Einzelfall zu prüfen bleibt dann allerdings, ob über- haupt noch ein Vorkaufsfall vorliegt oder dieser nicht etwa wegen einer ge- mischten Schenkung ausscheidet.2003 bb) Bei einer im Drittvertrag vereinbarten Nebenleistung Verpflichtet sich der Dritte im Drittvertrag über die Kaufpreiszahlung hinaus zu einer Nebenleistung,2004 schuldet der unlimitiert Vorkaufsberechtigte, der sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, nebst dem Kaufpreis grundsätzlich auch diese Nebenleistung. Denn gemäss Art. 216d Abs. 3 OR kann er «das Grundstück zu den Bedingungen erwerben, die der Verkäufer mit dem Dritten vereinbart hat», schuldet also auch eine allfällig im Drittvertrag vereinbarte Nebenleistung. Da- von erfasst sind auch die Beurkundungskosten, die der Käufer gemäss dem dis- positiven Art. 188 OR zu tragen hat.2005 Ist der Vorkaufsberechtigte hingegen nicht imstande, die Nebenleistung in natu- ra zu erbringen, so muss diese in eine Geldschuld von entsprechendem Wert umgewandelt werden, die der Vorkaufsberechtigte nebst dem vereinbarten Kaufpreis zu entrichten hat.2006 Art. 1271 Abs. 3 des OR-Revisionsentwurfs von 1905 regelte diesen Sachverhalt zutreffend wie folgt: «Ist die Erfüllung von Leistungen, die der Dritte versprochen hat, dem Vorkäufer nicht möglich, so hat er dem Verkäufer deren Wert zu ersetzen».2007 Auch wenn diese Regelung nicht Eingang ins positive Gesetzesrecht gefunden hat, ist ihre Anwendung gerecht- 1999 BGE 134 III 597 ff. (605), E. 3.4.1; EMERY, Nr. 498; CR OR I-FOËX, N 16 zu Art. 216d; MEIER-HAYOZ, BK, N 248 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 495; SCHMID, Neuerungen, S. 83; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739. 2000 BGE 78 II 354 ff. (359 f.), E. 3; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739a. 2001 BGE 102 II 243 ff. (251), E. 4; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739a. 2002 BGE 102 II 243 ff. (250), E. 4; a.M. MEIER-HAYOZ, BK, N 250 zu Art. 681 ZGB. 2003 Vgl. oben Nr. 612 in fine und 673 f. 2004 Vgl. dazu oben Nr. 597 ff., wonach die Vereinbarung einer Nebenleistungspflicht in einem Kaufvertrag den Eintritt des Vorkaufsfalls nicht hindert. 2005 WIEDERKEHR, S. 184 in fine. 2006 BBl 1988 III 1081; BGE 134 III 597 ff. (605), E. 3.4.1; CR OR I-FOËX, N 16 zu Art. 216d; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 528; VISCHER, S. 85. Siehe bereits zum alten Recht MEIER-HAYOZ, BK, N 249 zu Art. 681 ZGB. 2007 BBl 1905 II 145. 984 985 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 389 fertigt:2008 Dem Vorkaufsberechtigten soll kein materieller Vorteil daraus er- wachsen, dass er die Nebenleistung nicht in natura erbringen kann. Können sich Vorkaufsbelasteter und Vorkaufsberechtigter über den Wert der Nebenleistung einigen, so ist dieser massgebend. Andernfalls ist er durch ein gerichtliches Gut- achten zu bestimmen. Ist der Wert der Nebenleistung, die der Vorkaufsberechtigte – im Gegensatz zum Drittkäufer – nicht in natura erbringen kann, nicht in Geld schätzbar, dann entfällt die Nebenleistungspflicht ersatzlos.2009 Da die Nebenleistungspflicht keinen Geldwert aufweist, resultiert aus ihrem Wegfall auch kein materieller Vorteil für den Vorkaufsberechtigten. cc) Bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil oder ideellen Teil eines Grundstücks und beim Mengenkauf Veräussert der Vorkaufsbelastete im Drittvertrag sein ganzes Grundstück, be- steht aber zugunsten des Vorkaufsberechtigten nur ein Vorkaufsrecht an einem Realteil oder (künftigen) ideellen Anteil davon, so löst dies nach dem Gesagten ebenfalls den Vorkaufsfall aus.2010 Dasselbe gilt, wenn der Vorkaufsbelastete beim Mengenkauf das Vorkaufsobjekt zusammen mit weiteren Gegenständen zu einem Gesamtpreis an einen Dritten veräussert.2011 In all diesen Fällen besteht das Problem, dass das mit dem Dritten im Drittvertrag vereinbarte Entgelt mehr Leistungen des Vorkaufsbelasteten abgilt, als der Vorkaufsberechtigte beanspru- chen darf, wenn er von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht: Denn der Vor- kaufsberechtigte erlangt einzig einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt.2012 Diesfalls kann man nicht unbesehen die Bestimmung von Art. 216d Abs. 3 OR anwenden, also den unlimitiert Vorkaufsberechtigten das Vorkaufsobjekt zu denselben Bedingungen erwerben lassen, wie sie mit dem Dritten vereinbart worden sind. Dennoch rechtfertigt sich meines Erachtens immerhin insofern eine analoge Anwendung von Art. 216d Abs. 3 OR, als zur Bestimmung des vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtenden Preises das Wert- verhältnis von Leistung zu Gegenleistung gemäss Drittvertrag gewahrt wird. Es läuft auf dieselbe Berechnungsmethode hinaus, wie sie im Zusammen- hang mit der Minderung des Kaufpreises unter dem Titel der «relativen Metho- de» bekannt ist.2013 2008 REY, ZSR 1994, S. 60, spricht von einem «Weg über die richterliche Lückenfül- lung». 2009 Vgl. zum Ganzen mit einlässlicher Begründung bereits oben Nr. 602. 2010 Vgl. dazu oben Nr. 594. 2011 Vgl. dazu oben Nr. 592. 2012 Vgl. dazu oben Nr. 932 ff. und 935. 2013 Vgl. zur «relativen Methode» BGE 111 II 162 ff. (163), E. 3a; SCHMID/STÖCKLI, Nr. 402. 986 987 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 390 Zur Bestimmung des Kaufpreises bei einem Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grundstücks stellte das Bundesgericht in einem amtlich publizierten Ent- scheid auf den Durchschnittspreis pro Quadratmeter der gesamten verkauf- ten Bodenfläche ab und multiplizierte diesen mit der Fläche des vorkaufsbelas- teten Realteils. Diese Berechnungsweise hielt das Gericht jedenfalls solange für angebracht, als keine Anhaltspunkte für eine andere Bewertung der Vorkaufs- parzelle vorliegen würden.2014 Diese Rechtsprechung verdient Zustimmung.2015 Denn durch dieses Vorgehen bleibt das Wertverhältnis, welches dem Drittver- trag zugrunde liegt, gewahrt und wird auf den Hauptvertrag zwischen dem Vor- kaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten übertragen. Eine analoge Lösung drängt sich auch bei einem Vorkaufsrecht an einem (künftigen) ideellen Anteil an einem Grundstück auf: Hier ergibt die ideelle (Wert-)Quote multipliziert mit dem im Drittvertrag vereinbarten Veräusserungspreis für das ganze Grundstück den vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtenden Kaufpreis. Eine andere Lösung muss – beim Vorkaufsrecht an einem Realteil eines Grund- stücks – hingegen gesucht werden, wenn der Quadratmeterpreis über die ganze Grundstücksfläche betrachtet divergiert, was insbesondere dann der Fall ist, wenn ein Teil des Grundstücks überbaut und der andere Teil nicht überbaut ist. In diesem Fall muss eine Verkehrswertschatzung des vorkaufsbelasteten Realteils einerseits und der restlichen Grundstücksfläche andererseits durchgeführt werden. Der im Drittvertrag vereinbarte Kaufpreis muss anschlies- send ins Verhältnis gesetzt werden zum Verkehrswert beider Grundstücksteile zusammen. Unter Wahrung dieses Wertverhältnisses kann anschliessend, nun auf der Basis des Verkehrswerts des vorkaufsbelasteten Realteils, der vom Vor- kaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis ermittelt werden.2016 Das analoge Vorgehen halte ich auch beim Mengenkauf für angebracht.2017 Denkbar ist auch, dass die Parteien im Drittvertrag den Kaufpreis nach dem vorkaufsbelasteten Realteil einerseits und dem Rest des Grundstücks anderer- seits aufschlüsseln. Ebenso ist denkbar, dass bei einem Mengenkauf die Partei- en im Drittvertrag die Preise für die einzelnen Kaufgegenstände einzeln auflis- ten. Es stellt sich die Frage, ob der Vorkaufsberechtigte, was den Preis für das Vorkaufsobjekt anbelangt, daran gebunden ist. Meines Erachtens spricht nichts dagegen, dass der Vorkaufsberechtigte sich mit dem im Drittvertrag für das Vorkaufsobjekt ausgewiesenen Kaufpreis abfinden und zu diesem Preis erwer- 2014 BGE 81 II 502 ff. (510), E. 8. 2015 Zustimmend auch MÜLLER, BlAgR, S. 63; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739a; STREBEL, Nr. 1398. 2016 Siehe zum Ganzen auch STREBEL, Nr. 1399 f. 2017 Siehe auch ALLGÄUER, S. 83. 988 989 990 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 391 ben kann.2018 Um ihn allerdings vor Bestrebungen der Drittvertragsparteien, den Preis für das Vorkaufsobjekt zu hoch auszuweisen, zu schützen, muss es ihm offen stehen, eine Kaufpreisberechnung nach der oben erwähnten Methode mit- tels Verkehrswertschatzung zu verlangen. Eine solche Berechnung kann er auch noch im Nachgang zur Ausübungserklärung verlangen, solange er sich nicht ausdrücklich oder stillschweigend mit dem im Drittvertrag ausgewiesenen Kaufpreis für das Vorkaufsobjekt einverstanden erklärt hat. dd) Bei einem Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt Art. 216d Abs. 3 OR ist auf den Verkauf von Grundstücken zugeschnitten. Wird der Vorkaufsfall durch ein Rechtsgeschäft ausgelöst, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, kann diese Bestimmung nur – aber immerhin – analog angewandt werden.2019 Zwei Fälle seien in diesem Zusammenhang herausgegrif- fen: erstens der Fall, in dem die im Drittvertrag vereinbarte Gegenleistung nicht in Geld besteht (aaa), und zweitens der Fall, in dem im Drittvertrag die wirt- schaftliche Verfügungsmacht über das Grundstück veräussert wird (bbb). aaa) Bei einer im Drittvertrag vereinbarten Gegenleistung, die nicht in Geld besteht Verpflichtet sich der Dritte im Drittvertrag zu einer Gegenleistung, die ganz oder teilweise nicht in Geld besteht, muss im Einzelfall geprüft werden, ob überhaupt ein Vorkaufsfall vorliegt.2020 Stellt das Rechtsgeschäft einen Vor- kaufsfall dar und übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so stellt sich die Frage nach der Gegenleistung, die der Vorkaufsberechtigte für das Grundstück erbringen muss. Meines Erachtens rechtfertigt sich für diesen Fall dieselbe Lösung wie bezüglich einer im Kaufvertrag vereinbarten Nebenleis- tung:2021 Grundsätzlich muss der Vorkaufsberechtigte die Gegenleistung in na- tura erbringen. Ist dies dem Vorkaufsberechtigten nicht möglich, so ist die Gegenleistung in eine Geldschuld von entsprechendem Wert umzuwandeln. Können sich Vor- kaufsbelasteter und Vorkaufsberechtigter über den Wert der Gegenleistung eini- gen, so ist dieser massgebend, andernfalls muss im Streitfall ein gerichtliches 2018 STREBEL, Nr. 1365, erachtet den von den Parteien im Drittvertrag für das Vorkaufs- objekt festgesetzten Kaufpreis als generell für den Vorkaufsberechtigten mass- gebend. Siehe auch WYSS/KÖCHLI, Nr. 25 Fn. 16 und Nr. 42. 2019 Siehe bereits oben Nr. 912. 2020 Vgl. oben Nr. 676 ff. 2021 Vgl. oben Nr. 984 ff. 991 992 993 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 392 Gutachten den Wert bestimmen.2022 Das Problem, dass sich die Gegenleistung nicht in Geld schätzen lässt, kann sich im vorliegenden Zusammenhang nicht stellen. Denn dann würde es bereits am Vorkaufsfall fehlen.2023 bbb) Bei einer Veräusserung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über das Grundstück im Drittvertrag Es ist bereits ausgeführt worden, dass die Veräusserung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über ein Grundstück einen Vorkaufsfall darstellen kann.2024 Übt der Vorkaufsberechtigte diesfalls sein Vorkaufsrecht aus, kann nicht ohne Weiteres auf das im Drittvertrag vereinbarte Entgelt abgestellt werden. Wird beispielsweise eine Mehrheitsbeteiligung von 51% der Aktien an einer Immobi- liengesellschaft, die ein vorkaufsbelastetes Grundstück zu Eigentum hat, veräus- sert und übt der Vorkaufsberechtigte daraufhin sein Vorkaufsrecht aus, muss Folgendes berücksichtigt werden: Stellt das vorkaufsbelastete Grundstück das einzige Aktivum der Gesellschaft dar, so wird der Dritterwerber, der nicht 100%, sondern nur 51% der Aktien der Gesellschaft erwirbt, nicht den vollen Verkehrswert des Grundstücks bezahlen. Befinden sich in der Gesellschaft noch weitere Aktiven, so weist die Sachlage wiederum Parallelen zum Mengenkauf auf.2025 Der Dritterwerber verpflichtet sich also im Drittvertrag wiederum zur Zahlung eines Kaufpreises für eine Leistung, die – je nachdem – grösser oder kleiner ausfällt als diejenige, die der Vorkaufsberechtigte für sich beanspruchen kann. An dieser Stelle sei nochmals daran erinnert, dass der Anspruch des Vor- kaufsberechtigten in jedem Fall auf die Übertragung des Grundeigentums ge- richtet ist, und nicht etwa auf die Übertragung der Mehrheitsbeteiligung.2026 Man kommt also auch in diesen Fällen nicht umhin, den vom Vorkaufsberech- tigten zu entrichtenden Kaufpreis eigenständig zu ermitteln, wobei wiederum in analoger Anwendung von Art. 216d Abs. 3 OR das Wertverhältnis von Leis- tung zu Gegenleistung gemäss dem Drittvertrag gewahrt werden muss. Der vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis muss mit anderen Worten im gleichen Verhältnis zum Verkehrswert des Vorkaufsobjekts stehen, wie der 2022 A.M. RUBIDO, Nr. 529 f., der es den Parteien des Drittvertrags – im Speziellen: des Tauschvertrags – vorbehalten will, den Wert der ausgetauschten Güter festzulegen, unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Diese Lösung würde meines Erach- tens die Parteien des Drittvertrags geradezu dazu animieren, den Wert der Gegen- leistung des Dritterwerbers zu hoch zu veranschlagen. Die Schranke des Rechts- missbrauchs bildet kein ausreichendes Korrektiv. 2023 Vgl. oben Nr. 678. 2024 Vgl. oben Nr. 724 ff. 2025 Vgl. dazu oben Nr. 987. 2026 Vgl. oben Nr. 900 ff. 994 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 393 vom Dritterwerber geschuldete Kaufpreis zum Verkehrswert der gekauften Mehrheitsbeteiligung steht.2027 b) Bei einem limitierten Vorkaufsrecht aa) Im Normalfall Bei einem limitierten Vorkaufsrecht haben die Parteien bereits im Vorkaufsver- trag den Kaufpreis festgelegt oder zumindest bestimmbar gemacht.2028 Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so ist für ihn der Kaufpreis oder die Kaufpreisberechnung gemäss Vorkaufsvertrag massgebend, selbst wenn der Kaufpreis gemäss Drittvertrag tiefer liegen sollte.2029 Auch Konjunkturschwankungen, welche den Verkehrswert des Vorkaufsob- jekts steigen oder fallen lassen, haben grundsätzlich keinen Einfluss auf den vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtenden Kaufpreis. Bei einem limitierten Vorkaufsrecht müssen die Parteien im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufs- vertrags vielmehr damit rechnen, dass das Vorkaufsobjekt bis zu einer allfälli- gen Ausübung des Vorkaufsrechts Konjunkturschwankungen ausgesetzt sein wird. Das limitierte Vorkaufsrecht beinhaltet denn auch regelmässig ein speku- latives Element.2030 Eine Kaufpreisanpassung fällt nur dann in Betracht, wenn die Konjunkturschwankung derart stark ausgefallen ist, dass sie ausserhalb des- sen liegt, was die Parteien bei Vertragsabschluss ernsthaft in Betracht ziehen mussten.2031 Dies stellt dann einen Anwendungsfall der clausula rebus sic stanti- bus dar.2032 bb) Beim Teilverkauf Auch beim sogenannten Teilverkauf, bei dem sich das Vorkaufsrecht zwar auf das ganze Grundstück erstreckt, der Vorkaufsbelastete aber nur einen Teil davon – entweder einen Realteil oder einen ideellen Teil – verkauft, liegt ein Vorkaufs- fall vor. Allerdings kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nur in 2027 Siehe auch STREBEL, Nr. 488. 2028 Vgl. oben Nr. 273 ff. Der relativ limitierte Kaufpreis kann auch in Abhängigkeit vom Kaufpreis gemäss Drittvertrag ausgestaltet sein: vgl. oben Nr. 277. Diesfalls gelten die Überlegungen, wie sie für das unlimitierte Vorkaufsrecht angestellt wor- den sind, analog: siehe oben Nr. 982 ff. 2029 Siehe PFÄFFLI/BYLAND, Jusletter 2010, Nr. 23. 2030 Vgl. auch oben zum Spekulationszweck Nr. 45 f. 2031 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 278 zu Art. 681 ZGB, der für eine Kaufpreisan- passung voraussetzt, dass «eine Partei für ihre Leistung einen völlig ungenügenden Gegenwert erhalten würde». 2032 Siehe zur clausula rebus sic stantibus GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Nr. 1280 ff. 995 996 997 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 394 Bezug auf den verkauften Grundstücksteil geltend machen.2033 Ist nun im limi- tierten Vorkaufsvertrag ein Kaufpreis vereinbart, so bezieht sich dieser auf das ganze Vorkaufsobjekt und ist somit zu hoch bemessen, wenn der Vorkaufsbe- rechtigte nur einen Teil davon erwerben kann. Auch in diesem Fall ist der vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis nach der relativen Methode zu berechnen, wobei Referenzmassstab – im Gegensatz zum unlimitierten Vor- kaufsrecht2034 – nicht der Kaufpreis gemäss Drittvertrag, sondern der Kaufpreis gemäss Vorkaufsvertrag bildet. Dies bedeutet Folgendes: Wird ein ideeller Teil des Grundstücks veräussert, so muss zur Bestimmung des vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtenden Kaufpreises die Wertquote mit dem im Vorkaufsvertrag vereinbarten Kaufpreis multipliziert werden. Beim Verkauf eines reellen Grundstücksteils ist – wenn von einem gleichmässi- gen Quadratmeterpreis über die ganze Grundstücksfläche hinweg auszugehen ist – der im Vorkaufsvertrag vereinbarte Kaufpreis proportional zu kürzen. Bei einem Grundstück mit divergierenden Quadratmeterpreisen kommt man hinge- gen nicht umhin, den Verkehrswert des verkauften Realteils einerseits und des restlichen Grundstücksteils andererseits schätzen zu lassen. Der vom Vorkaufsberechtigten zu entrichtende Kaufpreis für den zu erwerbenden Realteil steht zu dessen Verkehrswert alsdann im selben Verhältnis wie der im Vor- kaufsvertrag vereinbarte Kaufpreis zum Verkehrswert des gesamten Grund- stücks. B) Einzelfragen bei der Erfüllung der Kaufpreisschuld Im Zusammenhang mit der Erfüllung der Kaufpreisschuld stellen sich verschie- dene Einzelfragen. Davon seien die folgenden fünf herausgegriffen: Erstens geht es um die Fälligkeit der Kaufpreisschuld (a), zweitens um die Möglichkeit der Verrechnung (b), drittens um die Übernahme von Grundpfandschulden (c), vier- tens um die Vorlage eines Zahlungsversprechens (d) und fünftens um die Ver- zugsfolgen bei nicht rechtzeitiger Bezahlung (e). a) Fälligkeit der Kaufpreisschuld Grundsätzlich wird die Kaufpreisschuld gemäss Art. 221 i.V.m. 213 OR mit dem Angebot der Besitzesübertragung am Grundstück fällig.2035 Doch kann vertraglich ein anderer Fälligkeitstermin vereinbart sein. Ob der Vorkaufsbe- rechtigte einen vertraglichen Fälligkeitstermin zu beachten hat, beurteilt sich 2033 Vgl. zum Ganzen oben Nr. 596 und 944. 2034 Vgl. oben Nr. 987. 2035 GIGER, BK, N 127 zu Art. 221 OR. Solange aber der Verkäufer nicht auch die Ei- gentumsübertragung angeboten hat, steht dem Käufer noch immer die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gestützt auf Art. 184 Abs. 2 OR zu: siehe ARNET, S. 430. 998 999 1000 1001 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 395 primär nach dem Vorkaufsvertrag selber und – soweit dieser nicht als abschlies- sende Regelung zu verstehen ist – subsidiär nach dem Drittvertrag.2036 In der Lehre wird allerdings die Auffassung vertreten, dass dem Vorkaufsbe- rechtigten eine dem Dritten gewährte Kaufpreisstundung nicht – oder nur ge- gen Sicherheitsleistung für den gestundeten Betrag – zugutekommen soll.2037 Dies entspricht auch der Regelung von § 468 Abs. 1 BGB. MEIER-HAYOZ be- gründet diese Auffassung damit, dass «die Stundung ohne Sicherheit Sache des persönlichen Vertrauens ist».2038 Meines Erachtens ist dies aber nicht sachge- recht. Soweit der Vorkaufsvertrag nicht als abschliessende Regelung zu verste- hen ist und somit die Bestimmungen des Drittvertrags subsidiär auf den Haupt- vertrag zur Anwendung gelangen, gilt dies gleichermassen für vorteilhafte wie für nachteilige Vertragsmodalitäten. Der Vorkaufsbelastete, der um das Vor- kaufsrecht weiss, muss dem Dritten keine Stundung gewähren, wenn er nicht bereit ist, diese Stundung auch dem Vorkaufsberechtigten zu gewähren. b) Verrechnung Dem Vorkaufsberechtigten steht aufgrund von Art. 120 Abs. 1 OR grundsätzlich die Möglichkeit offen, seine Kaufpreisschuld mit einer Gegenforderung, die ihm gegenüber dem Vorkaufsbelasteten zusteht, zu verrechnen.2039 Die Ver- rechnung kann indes vertraglich ausgeschlossen werden (Art. 126 OR). Ob die Verrechnung ausgeschlossen ist oder nicht, ergibt sich aus dem Vorkaufsvertrag selber und – soweit dieser nicht als abschliessende Regelung zu verstehen ist – subsidiär aus dem Drittvertrag.2040 Sieht die massgebliche Vertragsgrundlage die Tilgung des Kaufpreises (ganz oder teilweise) durch Übernahme von Grund- 2036 Vgl. oben Nr. 908 ff. 2037 BÄR, S. 90; HAAB, ZK, N 41 zu Art. 681/82 ZGB; MEIER-HAYOZ, BK, N 253 zu Art. 681 ZGB. Unter «Stundung» versteht man genau genommen die «Hinaus- schiebung der sich aus dem Gesetz, der Natur des Rechtsverhältnisses oder dem Vertrag ergebenden Fälligkeit im Nachhinein bzw. die Aufhebung einer bereits ein- getretenen Fälligkeit für eine bestimmte Frist»: WEBER, BK, N 99 zu Art. 75 OR. Für die vorliegende Problematik spielt es aber keine Rolle, ob die Parteien des Drittvertrags erst im Nachhinein eine Stundung vereinbaren oder von allem Anfang in ihrem Vertrag einen späteren Fälligkeitstermin als die Besitzesübertragung vor- sehen. 2038 MEIER-HAYOZ, BK, N 253 zu Art. 681 ZGB. 2039 BGE 117 II 30 ff. (33), E. 2b; BGer 4C.194/2003 vom 6. November 2003, E. 4.1; STEINAUER, droits réels, Nr. 1739. 2040 Vgl. oben Nr. 908 ff. 1002 1003 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 396 pfandschulden vor,2041 ist in diesem Umfang ein konkludenter Verrechnungs- ausschluss zu erblicken.2042 c) Übernahme von Grundpfandschulden Regelmässig sehen Grundstückkaufverträge vor, dass die Kaufpreisschuld ganz oder teilweise durch die Übernahme der auf dem Grundstück lastenden Grund- pfandschulden zu tilgen ist. Die Abrede zur Übernahme von Grundpfand- schulden hat die Bedeutung einer internen Schuldübernahme im Sinn von Art. 175 OR. Sie dient dazu, einerseits den bar zu zahlenden Teil des Kaufpreises zu mindern und andererseits Drittpfandverhältnisse zu vermeiden.2043 Der Grund- buchverwalter muss gemäss Art. 834 Abs. 1 ZGB der Grundpfandgläubigerin von der Schuldübernahme Kenntnis geben. Damit die Schuldübernahme auch im externen Verhältnis gegenüber der Grundpfandgläubigerin wirkt, muss diese der Schuldübernahme zustimmen. Eine Zustimmung wird fingiert, wenn die Grund- pfandgläubigerin binnen eines Jahres seit der Mitteilung des Grundbuchamts nicht gegenüber dem bisherigen Schuldner schriftlich erklärt, ihn beibehalten zu wollen (Art. 832 Abs. 2 und Art. 834 Abs. 2 ZGB). Das gilt nicht nur für die Grundpfandverschreibung, sondern gemäss Art. 845 ZGB auch für den Schuld- brief.2044 Als wesentlicher Vertragspunkt ist die Abrede zur Übernahme von Grundpfand- schulden formbedürftig, bei einem Grundstückkaufvertrag bedarf sie also der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 1 OR),2045 ebenso bei einem limitier- ten Vorkaufsvertrag (Art. 216 Abs. 2 OR). Ist die Abrede in einem unlimitierten Vorkaufsvertrag enthalten, genügt die einfache Schriftlichkeit (Art. 216 Abs. 3 OR). Ob der Vorkaufsberechtigte zur Übernahme von Grundpfandschulden verpflich- tet ist, beurteilt sich wiederum nach dem Vorkaufsvertrag selber und – soweit dieser nicht als abschliessende Regelung zu verstehen ist – subsidiär nach dem Drittvertrag.2046 Der unlimitierte Vorkaufsvertrag stellt keine abschliessende Regelung dar.2047 Hingegen ist der limitierte Vorkaufsvertrag nach der hier ver- tretenen Auffassung vermutungsweise abschliessend zu verstehen, sodass für den limitiert Vorkaufsberechtigten grundsätzlich keine Verpflichtung zur Über- 2041 Vgl. sogleich unten Nr. 1004 ff. 2042 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 6.3. 2043 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1619. 2044 Siehe zum Ganzen SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1618 ff.; STEINAUER, droits réels, Nr. 2819 ff. 2045 BGE 110 II 340 ff. (342 f.), E. 1b/bb (obiter dictum); SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 1621; STEINAUER, droits réels, Nr. 2822b. 2046 Vgl. oben Nr. 908 ff. 2047 Vgl. oben Nr. 913 f. 1004 1005 1006 I. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem 397 nahme von Grundpfandschulden besteht, es sei denn, der Vorkaufsvertrag sehe dies entsprechend vor.2048 Weil die Übernahme von Grundpfandschulden aber regelmässig im Interesse beider Parteien ist, können sie eine solche Abrede auch noch nachträglich, also nach der Ausübung des Vorkaufsrechts, treffen. Als wesentliche ergänzende Vertragsbestimmung ist eine solche Abrede form- bedürftig. Ist der Kaufvertrag gestützt auf ein limitiertes Vorkaufsrecht zustande gekommen, muss die Form der öffentlichen Beurkundung gewahrt werden. Ist der Kaufvertrag dagegen gestützt auf ein unlimitiertes Vorkaufsrecht zustande gekommen, genügt nach der hier vertretenen Auffassung die einfache Schrift- lichkeit.2049 d) Vorlage eines Zahlungsversprechens Vielfach sehen Grundstückkaufverträge vor, dass der Erwerber ein unwiderruf- liches Zahlungsversprechen einer Schweizer Bank vorzulegen hat. Das Zah- lungsversprechen bezweckt die Absicherung der Kaufpreisforderung und dient der reibungslosen Abwicklung der Kaufpreiszahlung.2050 Rechtlich ist das Zah- lungsversprechen als Teil einer Anweisung nach Art. 466 ff. OR zu verstehen: Der Käufer weist die Bank zur Zahlung des Kaufpreises an den Verkäufer an. Zugleich ermächtigt er den Verkäufer zur direkten Einforderung der Kaufpreis- zahlung bei der Bank. Mit der Ausstellung des Zahlungsversprechens an den Verkäufer akzeptiert die Bank gegenüber dem Anweisungsempfänger die An- weisung (Art. 468 Abs. 1 OR).2051 Ob der Vorkaufsberechtigte zur Vorlage eines Zahlungsversprechens verpflich- tet ist, beurteilt sich wiederum nach dem Vorkaufsvertrag selber und – soweit dieser nicht als abschliessende Regelung zu verstehen ist – subsidiär nach dem Drittvertrag.2052 Wird auf den Drittvertrag abgestellt und sieht dieser vor, dass der Dritte dieses Zahlungsversprechen bei Vertragsunterzeichnung vorzuweisen hat, so muss diese Pflicht modifiziert auf den Hauptvertrag angewendet werden: Der Vorkaufsberechtigte muss alsdann sein Zahlungsversprechen zusammen mit der Abgabe der Ausübungserklärung vorlegen.2053 Auch wie das Zah- lungsversprechen gegebenenfalls zu lauten hat, kann sich aus dem Vorkaufsver- trag oder subsidiär aus dem Drittvertrag ergeben, wobei auch hier gewisse Mo- difikationen für den Hauptvertrag zuzulassen sind. Auf die Vorlage eines Zah- 2048 Vgl. oben Nr. 915 f. 2049 Vgl. oben Nr. 906. 2050 ARNET, S. 432 f. 2051 Siehe zum Ganzen ARNET, S. 436 ff. 2052 Vgl. oben Nr. 908 ff. 2053 STREBEL, Nr. 1327 f.; vgl. auch VISCHER, S. 86, betreffend andere mit der Unter- zeichnung des Drittvertrags oder unmittelbar danach fällige Verpflichtungen des Dritten. 1007 1008 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 398 lungsversprechens kann der Vorkaufsberechtigte indes verzichten, wenn er den Kaufpreis bereits bezahlt oder (wirksam) die Verrechnung erklärt hat.2054 Die rechtlichen Folgen der unberechtigten, nicht fristgemässen Vorlage des Zahlungsversprechens ergeben sich durch Auslegung der entsprechenden ver- traglichen Abrede. Diese Auslegung wird regelmässig zum Ergebnis führen, dass die nicht fristgemässe Vorlage des Zahlungsversprechens den Schuldner- verzug des Käufers nach sich zieht.2055 e) Verzugsfolgen bei nicht rechtzeitiger Bezahlung Begleicht der Vorkaufsberechtigte seine Kaufpreisschuld nicht rechtzeitig, setzt er sich den Verzugsfolgen von Art. 102 ff. und Art. 221 i.V.m. 214 OR aus.2056 Namentlich kann der Vorkaufsbelastete gemäss Art. 221 i.V.m. 214 Abs. 1 OR ohne Weiteres vom Vertrag zurücktreten, wenn der Kaufpreis vor oder gleichzeitig, also Zug um Zug mit der Eintragung des neuen Eigentümers im Grundbuch2057 zu leisten ist und der Vorkaufsberechtigte mit der Kaufpreiszah- lung in Verzug gerät. Der Vorkaufsbelastete muss dem Vorkaufsberechtigten allerdings seinen Rücktritt vom Vertrag sofort anzeigen (Art. 221 i.V.m. 214 Abs. 2 OR). Welche Auswirkungen der Rücktritt des Vorkaufsbelasteten vom Hauptvertrag mit dem Vorkaufsberechtigten auf den Drittvertrag mit dem Dritterwerber hat, hängt davon ab, wie dieser formuliert ist. Da der Drittvertrag mangels einer entsprechenden Resolutivbedingung nicht dahinfällt, wenn der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht ausübt,2058 kann der Dritte nach wie vor auf Realerfül- lung des Drittvertrags pochen.2059 2054 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 5.3 und 7.4; STREBEL, Nr. 1330. 2055 Siehe ARNET, S. 440 ff., unter Bezugnahme auf BGer 4C.322/2006 vom 6. Dezem- ber 2006, E. 2.4, wo die Auslegung der strittigen Vertragsklausel nach dem Ver- trauensprinzip ergeben hat, dass die Vorlage des Zahlungsversprechens nicht als Suspensivbedingung zu verstehen ist, von der gemäss Art. 151 Abs. 1 OR die Ver- bindlichkeit des Vertrags abhängt, sondern vielmehr die Vertragserfüllung betrifft. 2056 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 254 zu Art. 681 ZGB; SCHMID, Neuerungen, S. 83. 2057 Siehe dazu BGE 86 II 221 ff. (234), E. 11c; GIGER, BK, N 129 zu Art. 221 OR. 2058 Vgl. unten Nr. 1040. 2059 Ungenau MEIER-HAYOZ, BK, N 254 zu Art. 681 ZGB, der davon spricht, dass im Fall eines Rücktritts des Vorkaufsbelasteten vom Hauptvertrag «der Vertrag mit dem Dritten wieder auf[lebt]». 1009 1010 1011 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 399 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem Was die Rechtslage zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten anbe- langt, so sollen hier drei Fallkonstellationen untersucht werden: Erstens ist es denkbar, dass der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten nach dessen Ausübung des Vorkaufsrechts beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer an- meldet (1.). Zweitens fällt der Fall in Betracht, dass der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anmeldet, obwohl der Vor- kaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat (2.). Und drittens besteht die Möglichkeit, dass der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anmeldet, bevor der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt (3.). 1. Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt Nach allgemeinen Ausführungen (A) interessiert insbesondere die Frage, ob der Dritte zur Feststellungsklage legitimiert ist, das Vorkaufsrecht sei nicht rechts- wirksam ausgeübt worden (B). A) Im Allgemeinen Hat der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem Vorkaufsbelas- teten ausgeübt, so kommt der Hauptvertrag, regelmässig ein Grundstückkaufver- trag, zwischen diesen Parteien zustande.2060 Daneben bleibt der Drittvertrag zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Dritten grundsätzlich bestehen, es sei denn, dieser sei durch die Ausübung des Vorkaufsrechts resolutiv be- dingt.2061 Meldet der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten gestützt auf den Hauptvertrag beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer an, so erwirbt die- ser mit der Eintragung im Grundbuch das Eigentum am Grundstück. Der Dritte muss sich damit abfinden. Ihm stehen grundsätzlich keine Ansprüche gegen- über dem Vorkaufsberechtigten zu. Allenfalls kann er gegenüber dem Vor- kaufsbelasteten Schadenersatz geltend machen.2062 B) Klage auf Feststellung der nicht rechtswirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts im Besonderen Der Dritte kann ein Interesse an der Feststellung haben, der Vorkaufsberech- tigte habe sein Vorkaufsrecht nicht rechtswirksam ausgeübt, beispielsweise 2060 Vgl. oben Nr. 901. 2061 Vgl. dazu unten Nr. 1040. 2062 Vgl. dazu unten Nr. 1042 ff. 1012 1013 1014 1015 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 400 weil die Ausübungserklärung zu spät erfolgt oder gar kein Vorkaufsfall eingetre- ten sei, und daher – trotz Grundbuchanmeldung, aber mangels eines rechtsgülti- gen Rechtsgrundes – kein Eigentum erworben habe. Es stellt sich die Frage, ob der Dritte zu einer entsprechenden Feststellungsklage legitimiert ist und – gege- benenfalls – wen er dabei einzuklagen hat. Zur Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 Abs. 1 ZGB legitimiert ist jedermann, der aufgrund eines ungerechtfertigten Grundbucheintrags «in seinen dinglichen Rechten verletzt ist». Wie das Bundesgericht zutreffenderweise fest- gehalten hat, ist der Drittkäufer als bloss obligatorisch Berechtigter nicht zur Grundbuchberichtigungsklage legitimiert.2063 Lehre und Rechtsprechung aner- kennen allerdings eine der Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB nachgebildete Grundbuchberichtigungsklage sui generis, die nichts anderes als eine allgemeine Feststellungsklage ist und die auch dem nicht dinglich Berech- tigten offen steht.2064 Die allgemeine Feststellungsklage setzt ein Feststellungs- interesse des Klägers voraus und dieses ist, soweit die anbegehrte Feststellung ein Rechtsverhältnis zwischen einer Prozesspartei und einem Dritten zum Ge- genstand hat, nur gegeben, wenn das Feststellungsurteil auch den Dritten zu binden vermag.2065 Geht es im vorliegenden Zusammenhang um eine Klage gegen den Vorkaufs- berechtigten auf Feststellung, dieser habe das Vorkaufsrecht nicht rechtswirk- sam ausgeübt und daher nicht rechtsgültig Eigentum am Grundstück erworben, so steht dem Drittkäufer als Kläger mit anderen Worten nur dann die Klagelegi- timation zu, wenn das Feststellungsurteil auch dem Vorkaufsbelasteten entge- gengehalten werden kann. Dies lässt sich meines Erachtens auf zwei Arten bewerkstelligen: Entweder fasst der Dritte gleichzeitig mit seiner Feststellungs- klage gegen den Vorkaufsberechtigten auch den Vorkaufsbelasteten ins Recht, indem er gegen diesen auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder auf Erfüllung des Kaufvertrags nach Art. 97 OR klagt.2066 Oder der Dritte lässt sich vom Vorkaufsbelasteten vorprozessual die Erklärung ausstellen, dass dieser das gegen den Vorkaufsberechtigten ergehende Feststellungsurteil auch gegen sich gelten lässt.2067 Im letzteren Fall weist das gutheissende Fest- stellungsurteil – was voraussetzt, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufs- recht nicht rechtswirksam ausgeübt hat – indes den bisherigen Vorkaufsbelaste- ten und nicht etwa den Drittkäufer als materiellen Grundeigentümer aus. Daher 2063 BGE 137 III 293 ff. (297), E. 3.1, mit Hinweisen. 2064 BGE 137 III 293 ff. (299), E. 4.1; KRENGER, S. 90 f. und 131 f. 2065 BGE 137 III 293 ff. (299 f.), E. 4.2; 93 II 11 ff. (16 f.), E. 2c. 2066 Siehe auch KRENGER, S. 134. 2067 Vgl. BGE 137 III 293 ff. (300), E. 4.3. Zur analogen Problemlage bei einem Streit über ein Rechtsverhältnis unter Erben vgl. BGE 75 II 196 ff. (198 f.), E. 1. Zur Zu- lässigkeit der Erweiterung der Rechtskraftgrenzen durch vertragliche Vereinbarung im Allgemeinen siehe ROTH-GROSSER, S. 59 ff. 1016 1017 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 401 muss der Drittkäufer in der Folge noch immer vom Vorkaufsbelasteten die Er- füllung des Kaufvertrags, also die Grundbuchanmeldung, verlangen, was er notfalls auch klageweise durchsetzen kann.2068 Hat der Dritte mit seinem Vorgehen Erfolg und ist ihm durch die Umstände ein Schaden erwachsen, kann er den Vorkaufsbelasteten nach Massgabe von Art. 103 Abs. 1 OR auf Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung belangen. Dieser haftet, wenn er nicht nachweisen kann, dass er ohne Verschulden davon ausgehen durfte, der Vorkaufsberechtigte habe sein Vorkaufsrecht rechtswirk- sam ausgeübt.2069 2. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt nach der Ausübung des Vorkaufsrechts Die Ausübung des Vorkaufsrechts führt – ohne anders lautende Abrede – nicht zum Dahinfallen des Drittvertrags.2070 Daher kann der Vorkaufsbelastete anstatt des Vorkaufsberechtigten durchaus den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anmelden. Im Folgenden interessiert vorerst nur die Rechtslage, die besteht, wenn der Vorkaufsbelastete den Dritten beim Grundbuchamt an- meldet, nachdem der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat. Dabei muss unterschieden werden, ob ein nicht vorgemerktes (A) oder ein vor- gemerktes Vorkaufsrecht (B) zur Diskussion steht. A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht wirkt als rein relatives Recht nur inter partes zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten. Auch kommt dem Vorkaufsrecht mangels Vormerkung im Grundbuch keine Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht im Sinn von Art. 959 Abs. 2 ZGB zu.2071 Der Dritterwerber braucht daher das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht grundsätzlich nicht zu beachten.2072 Meldet der Vorkaufsbelastete in Erfüllung des Drittvertrags den Dritten als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt an, so erwirbt der Dritte mit der Eintragung im Grundbuch definitiv das Eigen- tum am Grundstück. Der Vorkaufsberechtigte kann vom Dritten nicht die 2068 Siehe BGE 137 III 293 ff. (301), E. 5.2. 2069 BGE 137 III 293 ff. (296), E. 2.2. Das Bundesgericht spricht in diesem Zusammen- hang fälschlicherweise davon, dass der Drittkäufer durch die Ausübung des Vor- kaufsrechts seinen Eigentumsverschaffungsanspruch verliere, was nach dem vorhin Ausgeführten aber gerade nicht der Fall ist. Ferner STREBEL, Nr. 1592 Fn. 1919. 2070 Vgl. unten Nr. 1040. 2071 Vgl. oben Nr. 464 f. 2072 BGE 85 II 565 ff. (570 f.), E. 2. 1018 1019 1020 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 402 Herausgabe des Grundstücks fordern, selbst wenn der Dritte um das Vor- kaufsrecht gewusst hat.2073 Der Dritte ist nicht an das Vorkaufsrecht gebunden. Es liegt der klassische Fall eines Doppelverkaufs vor, bei dem der Verkäufer nur einen von zwei Eigentumsverschaffungsansprüchen erfüllen kann.2074 Erfüllt der Vorkaufsbelastete den Eigentumsverschaffungsanspruch des Dritten, hat der Vorkaufsberechtigte das Nachsehen. Nur wenn der Dritte die vertragliche Bin- dung zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten in einer Art und Weise verletzt, die gegen die guten Sitten im Sinn von Art. 41 Abs. 2 OR verstösst (z.B. durch Verleitung zum Vertragsbruch oder durch Ausbeutung einer Vertragsverletzung), billigen Lehre und Rechtsprechung dem Vorkaufsbe- rechtigten ausnahmsweise einen Anspruch auf Eigentumsverschaffung gegen den Dritten zu.2075 Da der Vorkaufsbelastete das Vorkaufsobjekt bereits auf den Dritten übertragen hat, kann der Vorkaufsberechtigte von ihm ebenfalls keine Realerfüllung mehr verlangen. Er bleibt auf einen Schadenersatzanspruch gegen den Vorkaufsbe- lasteten wegen Nichterfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 ff. OR verwiesen.2076 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Aufgrund der Vormerkung im Grundbuch erlangt das Vorkaufsrecht gemäss Art. 959 Abs. 2 ZGB Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht. Dies hat nach dem Gesagten eine Beschränkung der Verfügungsmacht des Vorkaufs- belasteten zur Folge, die zwar während der Dauer der Vorkaufsbelastung nur latent vorhanden ist, sich aber nach der rechtswirksamen Ausübung des Vor- kaufsrechts aktualisiert.2077 Der Vorkaufsbelastete kann nach der Ausübung des Vorkaufsrechts insbesondere nicht mehr rechtswirksam das Grundeigentum auf 2073 EMERY, Nr. 506; STREBEL, Nr. 1596; siehe auch SCHENKER, S. 265. Die Auffassung von GIGER, BK, N 162 zu Art. 216 OR, wonach der Dritte beim Wissen um das Vorkaufsrecht solidarisch mit dem Vorkaufsbelasteten gegenüber dem Vorkaufsbe- rechtigten haftet, ist abzulehnen. Denn der Dritte steht aufgrund der rein relativen Natur des nicht vorgemerkten Vorkaufsrechts in keinem vertraglichen Verhältnis zum Vorkaufsberechtigten, woraus dieser Schadenersatzansprüche ableiten könnte. Ausservertragliche Schadenersatzansprüche sind ebenfalls nicht ersichtlich. 2074 Vgl. auch BGE 83 II 12 ff. (16 f.), E. 3. 2075 BGE 137 III 293 ff. (296), E. 2.1; BRÜCKNER, Nr. 122; EMERY, Nr. 503; GIGER, BK, N 162 zu Art. 216 OR und N 21 zu Art. 216d OR; MEIER-HAYOZ, BK, N 247 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 595. 2076 BBl 1988 III 1082; BRÜCKNER, Nr. 122; EMERY, Nr. 503; CR OR I-FOËX, N 9 zu Art. 216e; GIGER, BK, N 162 zu Art. 216 OR und N 21 zu Art. 216d OR; MEIER- HAYOZ, BK, N 247 zu Art. 681 ZGB; RUBIDO, Nr. 595; STEINAUER, droits réels, Nr. 1742; STREBEL, Nr. 1596. 2077 Vgl. oben Nr. 369 ff. 1021 1022 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 403 den Dritten übertragen. Die Erfüllung des Drittvertrags erweist sich für ihn als subjektiv unmöglich. Zwar hat der Vorkaufsbelastete nach wie vor die Möglichkeit, den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anzumelden. Der Grundbuchbeamte, der im Rahmen seiner eingeschränkten Kognition die Verfügungsberechtigung des anmeldenden Vorkaufsbelasteten nur daraufhin überprüfen darf, ob die Anmel- dung von dem im Grundbuch eingetragenen Eigentümer ausgeht (Art. 965 Abs. 2 ZGB und Art. 84 Abs. 1 GBV), muss den Dritten gestützt auf diese Anmel- dung als neuen Eigentümer im Grundbuch eintragen. Da es dem Vorkaufsbelas- teten aber an der Verfügungsmacht für die Übertragung des Eigentums an den Dritten fehlt, erweist sich der neue Grundbucheintrag als ungerechtfertigt im Sinn von Art. 975 ZGB.2078 Gemäss Art. 975 Abs. 1 ZGB kann jedermann, der aufgrund eines ungerechtfer- tigten Grundbucheintrags «in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Lö- schung oder Abänderung des Eintrags klagen». Nach dem bereits Gesagten tritt mit der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch ein dingliches Neben- recht neben das persönliche (Vorkaufs-)Recht hinzu,2079 und der Vormerkungs- schutz besteht auch nach der Ausübung des Vorkaufsrechts weiter.2080 Daher ist der Vorkaufsberechtigte nach der hier vertretenen Auffassung «in seinen dingli- chen Rechten verletzt», wenn der Vorkaufsbelastete den Dritterwerber in Miss- achtung des ausgeübten Vorkaufsrechts beim Grundbuchamt als neuen Eigen- tümer anmeldet. Folglich ist der Vorkaufsberechtigte zur Grundbuchberichti- gungsklage gegen den Dritterwerber nach Art. 975 ZGB legitimiert.2081 Allerdings kann der Vorkaufsberechtigte mit der Grundbuchberichtigungsklage nur den wirklichen Bestand der dinglichen Rechtslage, also namentlich die feh- lende materielle Berechtigung des Dritten am Grundstück feststellen lassen, nicht aber die Übertragung des Grundeigentums auf sich beantragen.2082 Dafür bedarf es vielmehr noch einer Erfüllungsklage nach Art. 97 OR oder einer Klage auf Zusprechung des Grundeigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB ge- 2078 Vgl. bereits oben Nr. 384 und 401. 2079 Vgl. oben Nr. 367. 2080 Vgl. oben Nr. 457. 2081 Siehe auch HOMBERGER, ZK, N 17 in fine zu Art. 975 ZGB i.V.m. N 38 zu Art. 959 ZGB (unklar betreffend das Vorkaufsrecht, wo nicht danach unterschieden wird, ob das Vorkaufsrecht vor oder nach der Übertragung des Grundstücks auf den Dritten ausgeübt worden ist) und N 31 zu Art. 959 ZGB (klarer betreffend das Kaufsrecht); a.M. BSK ZGB II-SCHMID, N 19 in fine zu Art. 975, für die Klage des Vor- oder Kaufsberechtigten gegen den Dritterwerber mit Hinweis auf das Urteil des BGer vom 11. Februar 1966, in: ZBGR 47/1966, S. 375 ff. (380), E. 2. 2082 Vgl. BSK ZGB II-SCHMID, N 34 zu Art. 975 ZGB. 1023 1024 1025 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 404 gen den Vorkaufsbelasteten.2083 Aus prozessökomischen Überlegungen ist dem Vorkaufsberechtigten zu raten, die Klage gegen den Dritterwerber und die Klage gegen den Vorkaufsbelasteten in einem Prozess zu vereinen. Nach der Rechtsprechung kann jedoch der Vorkaufsberechtigte direkt gegen den Dritten auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder auf Erfüllung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR klagen, auch wenn der Dritte erst nach der Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten beim Grundbuchamt als neuer Eigentümer angemeldet worden ist.2084 Diese Auffassung ist meines Er- achtens abzulehnen, da die Forderungen aus dem Hauptvertrag nicht realobliga- torisch ausgestaltet sind.2085 Der Vorkaufsbelastete, der in Missachtung des ausgeübten Vorkaufsrechts den Dritterwerber als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt anmeldet, haftet gegenüber dem Vorkaufsberechtigten ausserdem wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR.2086 3. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt vor der Ausübung des Vorkaufsrechts Der Vorkaufsbelastete hat auch die Möglichkeit, den Dritten als neuen Eigentü- mer beim Grundbuchamt anzumelden, bevor der Vorkaufsbelastete sein Vor- kaufsrecht ausgeübt hat. Der Grundbuchverwalter darf die Grundbuchan- meldung nicht abweisen mit dem Hinweis, es sei noch nicht geklärt, ob das Vorkaufsrecht ausgeübt werde.2087 Dies zeigt sich gerade beim vorgemerkten Vorkaufsrecht darin, dass der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht gegenüber jedem Eigentümer, also auch gegenüber dem neu als Eigentümer eingetragenen Dritterwerber ausüben kann.2088 Die Rechtslage hängt im Weiteren wiederum davon ab, ob ein nicht vorgemerk- tes (A) oder ein vorgemerktes Vorkaufsrecht (B) zur Diskussion steht. A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Wie bereits ausgeführt worden ist, wirkt das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht als rein relatives Recht nur inter partes zwischen dem Vorkaufsbelasteten und 2083 Siehe auch DESCHENAUX, SPR V/3, S. 646. 2084 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.2; ZWR 45/2011, S. 249 ff. (250), E. 6 (Walliser Kantonsgericht). 2085 Vgl. oben Nr. 427. 2086 Vgl. oben Nr. 952. 2087 EMERY, Nr. 491; STEINAUER, droits réels, Nr. 1736a. Siehe aber oben Nr. 426. 2088 Vgl. oben Nr. 819. 1026 1027 1028 1029 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 405 dem Vorkaufsberechtigten. Der Dritterwerber braucht das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht grundsätzlich nicht zu beachten. Wird der Dritte im Grundbuch als neuer Eigentümer angemeldet, ist dessen Eigentumserwerb definitiv; vorbe- halten bleibt der Fall von Art. 41 Abs. 2 OR.2089 Der Vorkaufsberechtigte hat gegenüber dem Dritten auch keinen Schadenersatzanspruch, wenn dieser das Grundeigentum erwirbt. Allerdings kann der Vorkaufsbelastete mit dem Dritten im Drittvertrag die Pflicht vereinbaren, dass dieser die Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten zu beachten hat, dass der Dritte mit anderen Worten für die Zeit nach seiner Eintragung als neuer Eigentümer im Grundbuch die Pflicht übernimmt, im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts das Grundeigentum auf den Vorkaufsberechtigten zu übertragen. Dogmatisch hat man es in die- sem Fall mit einem echten Vertrag zugunsten eines Dritten im Sinn von Art. 112 Abs. 2 OR zu tun.2090 In inhaltlicher Hinsicht wird nicht etwa ein Vorkaufsrecht durch einen Vertrag zugunsten eines Dritten begründet – denn dann könnte der Vorkaufsberechtigte dieses Vorkaufsrecht erst im nächsten Vorkaufsfall ausü- ben. Vielmehr wird dem Vorkaufsberechtigten im laufenden Vorkaufsfall für die Restdauer der Ausübungsfrist das Gestaltungsrecht – ein Kaufsrecht – einge- räumt, das Grundstück vom im Grundbuch als neuem Eigentümer eingetragenen Dritten zu erwerben.2091 Mit einer solchen Abrede im Drittvertrag bezweckt der Vorkaufsbelastete in der Regel, einer Schadenersatzpflicht gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten wegen Nichterfüllung des Hauptvertrags bzw. positiver Ver- letzung des Vorkaufsvertrags vorzubeugen.2092 Allerdings begeht der Vorkaufs- belastete nach der hier vertretenen Auffassung bereits dann eine positive Verlet- zung des Vorkaufsvertrags, wenn er den Dritterwerber im Grundbuch als neuen Eigentümer anmeldet, bevor die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts unbe- nutzt verstrichen ist.2093 Die Überbindung der Pflicht zur Beachtung einer allfäl- ligen Ausübung des Vorkaufsrechts auf den Dritten ändert für den Vorkaufsbe- lasteten nichts daran. Denn der Vorkaufsberechtigte braucht sich einen Wechsel der Verkäuferpartei ohne seine Zustimmung nicht gefallen zu lassen. Sollte dem Vorkaufsberechtigten aus diesem Vorgehen ein Schaden erwachsen, so kann er den Vorkaufsbelasteten dafür ins Recht fassen. Immerhin lässt sich mit der hier thematisierten Überbindung der Pflicht zur Beachtung einer allfälligen Aus- übung des Vorkaufsrechts auf den Dritten den Umfang der Schadenersatzpflicht reduzieren, da der Vorkaufsberechtigte in der Regel den Realerfüllungsanspruch wird durchsetzen können. 2089 Vgl. bereits oben Nr. 1020. 2090 STREBEL, Nr. 1595. 2091 Siehe STREBEL, Nr. 1594 Fn. 1924. 2092 Vgl. dazu oben Nr. 817 f. 2093 Vgl. dazu oben Nr. 818. 1030 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 406 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Durch die Vormerkung im Grundbuch wird das Vorkaufsrecht in dem Sinn re- alobligatorisch ausgestaltet, als der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem jeweiligen Grundeigentümer ausüben kann (vgl. Art. 216e OR).2094 Solange der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht noch kei- nen Gebrauch gemacht hat, kann der Vorkaufsbelastete den Dritterwerber beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer anmelden, und der Dritte erwirbt gestützt darauf rechtsgültig Eigentum am Grundstück.2095 Will der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht doch noch ausüben, kann er es nur noch gegenüber dem Dritten geltend machen.2096 Macht der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht gegenüber dem im Grundbuch neu als Eigentümer eingetragenen Dritten Gebrauch, so kommt nach der hier vertretenen Auffassung wegen der realobligatorischen Ausgestaltung des vorgemerkten Vorkaufsrechts der Hauptvertrag, regelmässig ein Grund- stückkaufvertrag,2097 zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten zustande: Der Dritte ist Verkäufer und der Vorkaufsberechtigte Käufer des Grundstücks.2098 Der (ursprüngliche)2099 Vorkaufsbelastete ist nicht Partei dieses Hauptvertrags. Der Inhalt des Hauptvertrags bestimmt sich meines Erachtens jedoch nach den gleichen Grundsätzen, wie wenn der Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten zustande gekommen wäre: Primär massgebend ist der Vorkaufsvertrag. Soweit dieser nicht als ab- schliessende Regelung zu verstehen ist, kommen die Bestimmungen des Dritt- vertrags zur Anwendung.2100 Aus dem Grundstückkaufvertrag, dem Hauptvertrag, trifft den Dritten die Pflicht zur Eigentumsverschaffung am Grundstück (a), und der Vorkaufsberechtigte schuldet im Gegenzug den Kaufpreis (b).2101 2094 Vgl. oben Nr. 422 ff. und 819. 2095 Vgl. oben Nr. 384 und 401. 2096 Vgl. oben Nr. 819 in fine. 2097 Vgl. oben Nr. 901. 2098 ZWR 25/1991, S. 360 ff (361), E. 3c (Walliser Kantonsgericht). Vgl. bereits oben Nr. 423. 2099 Wegen der realobligatorischen Ausgestaltung des vorgemerkten Vorkaufsrechts geht die Vorkaufsbelastung eigentlich mit der Anmeldung des Dritten als neuer Ei- gentümer beim Grundbuchamt auf diesen über, sodass der Dritte ab diesem Zeit- punkt (neuer) Vorkaufsbelasteter ist: vgl. bereits oben Nr. 424. Soweit im Folgen- den allerdings vom Vorkaufsbelasteten die Rede ist, meine ich stets den ursprüngli- chen Vorkaufsbelasteten. 2100 Vgl. oben Nr. 908 ff. 2101 ALLGÄUER, S. 144; MEIER-HAYOZ, BK, N 256 zu Art. 681 ZGB; OSTERTAG, BK, N 13 und 35 zu Art. 959 ZGB; STREBEL, Nr. 1631; WIEDERKEHR, S. 161. A.M. 1031 1032 1033 II. Zwischen Vorkaufsberechtigtem und Drittem 407 a) Pflicht des Dritten zur Eigentumsverschaffung am Grundstück Der Dritte muss den Vorkaufsberechtigten beim Grundbuchamt als neuen Ei- gentümer anmelden. Den Eigentumsverschaffungsanspruch kann der Vorkaufs- berechtigte auch klageweise gegen den Dritten durchsetzen, indem er entwe- der auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder auf Erfül- lung des Grundstückkaufvertrags nach Art. 97 OR klagt.2102 Dem Vorkaufsbe- lasteten kommt mangels Parteistellung im Hauptvertrag keine Passivlegitimation zu.2103 Er kann jedoch als Nebenintervenient oder – auf Streitverkündung des Dritten hin – als Litisdenunziat am Prozess teilnehmen. Eine Grundbuchberich- tigungsklage nach Art. 975 ZGB gegen den Dritten ist ferner weder geboten noch zulässig.2104 Denn der zwischenzeitliche Eigentumserwerb des Dritten erfolgte nach dem Gesagten rechtmässig; sein Eintrag als Grundeigentümer im Grundbuch erweist sich nicht als ungerechtfertigt im Sinn von Art. 975 ZGB.2105 Daher besteht auch keine Verantwortlichkeit gegenüber dem Vorkaufsberechtig- ten aus unberechtigtem Besitz nach Art. 938 ff. ZGB.2106 Erlangt der Vorkaufs- berechtigte das Eigentum vom Dritterwerber, nachdem dieser das Eigentum vom Vorkaufsbelasteten erworben hat, so liegt ein zweifacher Eigentumsübergang BRÜCKNER, Nr. 123 f., RUBIDO, Nr. 597, und SIMONIUS/SUTTER, N 43 und 76 zu § 11, die davon ausgehen, dass der Vorkaufsberechtigte auch in diesem Fall das Ei- gentum vom Vorkaufsbelasteten erwirbt. 2102 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.2; BGer 1P.639/2004 vom 19. Mai 2005, E. 3.3; EMERY, Nr. 503; RUBIDO, Nr. 596; STEINAUER, droits réels, Nr. 1743; a.M. konsequenterweise BRÜCKNER, Nr. 126, der verlangt, dass der Vorkaufsbe- rechtigte gegen den Dritten auf Berichtigung des Grundbuchs und gegen den Vor- kaufsbelasteten auf Zusprechung des Eigentums klagt. Siehe ferner SIMONIUS/SUTTER, N 76 zu § 11. Entgegen der Auffassung von RUBIDO, a.a.O., muss die Klage nicht innert der Dreimonatsfrist von Art. 216e OR eingeleitet wer- den. Innert dieser Frist muss einzig das Vorkaufsrecht ausgeübt worden sein. Die Klage auf Zusprechung des Eigentums kann auch noch später, innerhalb der zehn- jährigen Verjährungsfrist von Art. 127 i.V.m. 130 Abs. 1 OR erfolgen: MEIER- HAYOZ, BK, N 220 zu Art. 681 ZGB, mit Hinweis auf BGE 88 II 185 ff. (187), E. 1. Siehe bereits oben Nr. 922. 2103 A.M. BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.3. 2104 Entgegen BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.2; BGer 1P.639/2004 vom 19. Mai 2005, E. 3.3; EMERY, Nr. 503; RUBIDO, Nr. 596; STEINAUER, droits réels, Nr. 1743. 2105 Vgl. oben Nr. 1031. 2106 Vgl. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Nr. 341. A.M. WIEDERKEHR, S. 187 ff., der aller- dings zahlreiche Ausnahmen von der Verantwortlichkeit nach Art. 938 ff. ZGB zu- lässt. 1034 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 408 vor, der nach Massgabe des kantonalen Rechts auch eine doppelte Handände- rungssteuer zur Folge haben kann.2107 Der Dritte kann gegen den Eigentumsverschaffungsanspruch des Vorkaufsbe- rechtigten verschiedene Einreden und Einwendungen vortragen. Namentlich ist er zur Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach Art. 82 OR berechtigt, sofern er nicht zur Vorleistung verpflichtet ist und soweit der Vorkaufsberechtigte nicht die Bezahlung des Kaufpreises angeboten hat. Als Einwendungen stehen ihm insbesondere auch sämtliche Einwendungen aus dem Vorkaufsvertrag zu, auch solche, die noch aus dem Verhältnis zwischen dem Vorkaufsbelasteten und dem Vorkaufsberechtigten stammen. So kann der Dritte namentlich geltend machen, das Vorkaufsrecht sei infolge Zeitablaufs erloschen oder der Vorkaufsberechtig- te habe es nicht fristgerecht ausgeübt.2108 Im Übrigen haftet der Dritte als Verkäufer für die richtige Erfüllung des Haupt- vertrags, das heisst er muss gegenüber dem Vorkaufsberechtigten insbesondere für Rechts- und Sachmängel des Grundstücks einstehen.2109 Die Ausführun- gen über die Rechts- und Sachgewährleistungspflicht des Vorkaufsbelasteten gelten hier analog.2110 Zu Problemen kann dies namentlich dann führen, wenn die Sachgewährleistung – sowohl im Drittvertrag zwischen dem Vorkaufsbelas- teten und dem Dritten als auch im Hauptvertrag zwischen dem Dritten und dem Vorkaufsberechtigten – vertraglich ausgeschlossen ist und der Vorkaufsbelastete gegenüber dem Dritten einen Mangel arglistig verschwiegen hat, von dem dieser nichts weiss. Mangels Arglist haftet der Dritte diesfalls gegenüber dem Vor- kaufsberechtigten nicht.2111 Der Vorkaufsbelastete begeht jedoch nach hier ver- tretenen Auffassung eine positive Verletzung des Vorkaufsvertrags, wenn er den Dritterwerber beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer anmeldet, bevor die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts unbenutzt verstrichen ist: Denn der Vor- kaufsberechtigte braucht sich einen Wechsel der Verkäuferpartei ohne seine 2107 PFÄFFLI/BYLAND, Jusletter 2010, Nr. 22; WIEDERKEHR, S. 185; siehe auch WYSS/KÖCHLI, Nr. 30; ablehnend BRÜCKNER, Nr. 124; SIMONIUS/SUTTER, N 76 zu § 11. 2108 BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.2; MEIER-HAYOZ, BK, N 257 zu Art. 681 ZGB; siehe auch SIMONIUS/SUTTER, N 77 zu § 11; ferner BGE 54 II 429 ff. (435 f.), E. 1, betreffend ein Kaufsrecht. 2109 MEIER-HAYOZ, BK, N 258 zu Art. 681 ZGB; STREBEL, Nr. 1623; a.M. BRÜCKNER, Nr. 124; SIMONIUS/SUTTER, N 76 zu § 11. RUBIDO, Nr. 603, wiederum möchte den Dritten nur für den während seiner Nutzung des Grundstücks eingetretenen Min- derwert oder Untergang der Sache und auch nur bei einem Verschulden haften las- sen, wobei er das Verschulden vermuten lässt. Zur Frage, ob dem Dritten ein Re- gressrecht gegen den Vorkaufsbelasteten zusteht, vgl. unten Nr. 1054 ff. 2110 Vgl. oben Nr. 947 ff. 2111 STREBEL, Nr. 1626. 1035 1036 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 409 Zustimmung nicht gefallen zu lassen.2112 Daher kann er sich mit seinem Scha- denersatzanspruch ohne Weiteres an den ursprünglichen Vorkaufsbelasteten halten.2113 b) Pflicht des Vorkaufsberechtigten zur Bezahlung des Kaufpreises Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht hat der Vorkaufsberechtigte grundsätz- lich den im Drittvertrag vereinbarten Kaufpreis zu bezahlen.2114 Der Dritte erhält mit anderen Worten vom Vorkaufsberechtigten den Kaufpreis erstattet, den er dem Vorkaufsbelasteten für das Grundstück zu entrichten hatte. Bei einem limitierten Vorkaufsrecht richtet sich die Höhe des Kaufpreises hingegen nach dem Vorkaufsvertrag.2115 Dies kann unter Umständen zur Folge haben, dass der Dritte vom Vorkaufsberechtigten einen tieferen Kaufpreis erhält, als er dem Vorkaufsbelasteten für das Grundstück bezahlt hat.2116 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem Macht der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch, so sollen hier wiederum drei verschiedene Konstellationen auseinandergehalten werden. Zunächst ist es denkbar, dass der Drittvertrag durch die Ausübung des Vorkaufs- rechts resolutiv bedingt ist (1.). Ohne diese Resolutivbedingung steht der Vor- kaufsbelastete vor der Wahl, ob er den Vorkaufsberechtigten (2.) oder den Drit- ten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anmeldet (3.). 1. Resolutiv bedingter Drittvertrag Die Ausübung des Vorkaufsrechts zeitigt grundsätzlich keine Auswirkungen auf die Verbindlichkeit des Drittvertrags. Die Rechte und Pflichten des Vorkaufsbe- lasteten und des Dritten gemäss diesem Vertrag bleiben bestehen. Allerdings 2112 Vgl. bereits oben Nr. 1030. 2113 Siehe auch MEIER-HAYOZ, BK, N 212 ff. und 259 zu Art. 681 ZGB. Entgegen der Auffassung von MEIER-HAYOZ handelt es sich meines Erachtens nicht um eine sub- sidiäre Haftung des ursprünglichen Vorkaufsbelasteten, sondern um eine solidari- sche Haftung. Siehe ferner STREBEL, Nr. 1626, der dem Vorkaufsberechtigten eine direkte Klagemöglichkeit im Sinn eines Durchgriffs gegen den Vorkaufsbelasteten zugesteht. 2114 Vgl. im Einzelnen oben Nr. 982 ff. 2115 Vgl. im Einzelnen oben Nr. 995 ff. 2116 Siehe auch BGer 5A_207/2007 vom 20. März 2008, E. 7.4. Zu dieser Problematik vgl. bereits oben Nr. 426. Zum Regressrecht des Dritten gegen den Vorkaufsbelas- teten siehe unten Nr. 1054 ff. 1037 1038 1039 1040 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 410 können die Parteien den Drittvertrag durch die Ausübung des Vorkaufs- rechts resolutiv bedingen: Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, hat dies zur Folge, dass der Drittvertrag seine Wirksamkeit verliert (vgl. Art. 154 Abs. 1 OR).2117 Mit Blick auf die möglichen Schadenersatzfolgen des Vorkaufsbelasteten2118 ist ihm von Seiten des Notars denn auch zur Aufnahme einer entsprechenden Resolutivbedingung in den Drittvertrag zu raten. Dass der Drittvertrag mit der Ausübung des Vorkaufsrechts seine Wirksamkeit verliert, lässt den Vorkaufsfall nach dem Gesagten nicht entfallen.2119 Die erwähnte Resolutivbedingung steht unter der expliziten oder impliziten Voraussetzung, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht rechtswirksam ausübt. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, kann im Einzelfall umstritten sein, beispielsweise wenn ungewiss ist, ob die Ausübung des Vorkaufsrechts rechtzei- tig erfolgt oder überhaupt ein Vorkaufsfall eingetreten ist. Alsdann kann der Vorkaufsbelastete mit einem sogenannten Prätendentenstreit konfrontiert sein, bei dem sowohl der Vorkaufsberechtigte als auch der Dritte die Übertragung des Grundeigentums für sich beanspruchen. Ist für den Vorkaufsbelasteten unge- wiss, wen er als Gläubiger seiner Eigentumsverschaffungspflicht zu betrachten hat, und hat er diese Ungewissheit nicht zu verantworten, so stellt sich die Frage nach einem Vorgehen nach Art. 96 OR: Geht es wie im vorliegenden Fall um eine unbewegliche Sache, steht dem Schuldner nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Rücktritt vom Vertrag nach Massgabe von Art. 95 OR of- fen.2120 Mit Blick auf diese weitreichende Rechtsfolge sind jedoch hohe Anfor- derungen an die Sorgfalt des Vorkaufsbelasteten zu stellen, wenn es für ihn darum geht, den wahren Gläubiger ausfindig zu machen. Eine unverschuldete Ungewissheit über die Person des Gläubigers ist nur restriktiv anzunehmen.2121 2. Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt Meldet der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten, nachdem dieser sein Vorkaufsrecht rechtswirksam ausgeübt hat, beim Grundbuchamt als neuen Ei- gentümer an, stellt sich die Frage, welche Konsequenzen dies für den Vorkaufs- 2117 Siehe MEIER-HAYOZ, BK, N 236 zu Art. 681 ZGB. Vgl. auch BGE 83 II 12 ff. (16), E. 3. 2118 Vgl. unten Nr. 1042 ff. und 1050 ff. 2119 Vgl. oben Nr. 564. 2120 BGE 111 II 156 ff. (159), E. 2, obiter dictum; gl.M. BSK OR I-BERNET, N 1 in fine zu Art. 95. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2481 i.V.m. 2454 in fine, gestatten dem Schuldner hingegen ein Vorgehen nach Art. 93 OR; restriktiv WEBER, BK, N 18 zu Art. 93 OR. VON TUHR/ESCHER, S. 77, schliesslich verweigern dem Schuld- ner einer unbeweglichen Sache jegliche Befreiungsmöglichkeit. 2121 Siehe auch GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2479. 1041 1042 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 411 belasteten im Verhältnis zum Dritten nach sich zieht. Dabei ist meines Erachtens zu unterscheiden zwischen einem nicht vorgemerkten (A) und einem vorge- merkten Vorkaufsrecht (B). Schliesslich besteht eine Besonderheit beim Men- genkauf (C). A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Wird ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht ausgeübt, bestehen zwei gleichbe- rechtigte Verträge, in der Regel zwei Grundstückkaufverträge, nebeneinander: Sowohl der Vorkaufsberechtigte als auch der Dritte haben einen gleichberech- tigten Eigentumsverschaffungsanspruch am Grundstück. Es liegt der klassische Fall eines Doppelverkaufs vor, bei dem der Vorkaufsbelastete nur einer Partei das Grundeigentum übertragen kann.2122 Entscheidet sich der Vorkaufsbelastete dazu, in Erfüllung des Eigentumsverschaffungsanspruchs des Vorkaufsberech- tigten diesen als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt anzumelden, so wird seine Leistungspflicht gegenüber dem Dritten subjektiv unmöglich. Diese sub- jektive Unmöglichkeit hat der Vorkaufsbelastete zu verantworten,2123 schliesslich hätte er den Doppelverkauf durch entsprechende vertragliche Vor- kehren – namentlich durch eine Resolutivbedingung im Drittvertrag2124 – ver- hindern können. Ihn trifft daher gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und einem Teil der Lehre gegenüber dem Dritten eine Schadenersatzpflicht aus Art. 97 OR wegen verschuldeter Leistungsunmöglichkeit.2125 Nach einer ande- ren Lehrmeinung tritt bei subjektiver Leistungsunmöglichkeit vorerst bloss Schuldnerverzug ein,2126 der aber mittelbar ebenfalls zu einer Schadenersatz- pflicht des Vorkaufsbelasteten wegen Nichterfüllung des Vertrags führen kann und in der Regel auch führen wird (vgl. Art. 107 Abs. 2 OR). So oder anders hat also der Vorkaufsbelastete für seine von ihm zu verantwortende Leistungsun- möglichkeit gegenüber dem Dritten einzustehen. Es stellt sich die Frage, ob der Vorkaufsbelastete eine Möglichkeit hat, um sei- ner Schadenersatzpflicht gegenüber dem Dritten vorzubeugen. Ich habe bereits ausgeführt, dass eine Möglichkeit darin besteht, den Drittvertrag durch die Aus- übung des Vorkaufsrechts resolutiv zu bedingen.2127 In der Lehre wird sodann 2122 Siehe auch BGE 83 II 12 ff. (16 f.), E. 3. 2123 A.M. STREBEL, Nr. 1592. 2124 Vgl. oben Nr. 1040. 2125 BGE 135 III 212 ff. (218 ff.), E. 3; 82 II 332 ff. (338 f.), E. 5; KOLLER, OR AT, N 11 f. zu § 53 i.V.m. N 3 zu § 54; SCHWENZER, Nr. 64.09 i.V.m. 64.19; VON TUHR/ ESCHER, S. 94; WEBER, BK, N 121 ff. zu Art. 97 OR; BSK OR I-WIEGAND, N 13 zu Art. 97. 2126 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2575; SCHÖNLE, ZK, N 176 zu Art. 184 OR; CR OR I-THÉVENOZ, N 11 zu Art. 97. 2127 Vgl. oben Nr. 1040. 1043 1044 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 412 die Auffassung vertreten, dass der Vorkaufsbelastete seine Schadenersatzpflicht abwenden kann, wenn er im Drittvertrag auf das Vorkaufsrecht hinweist.2128 Meines Erachtens stellt es eine Frage der Vertragsauslegung dar, wie ein im Drittvertrag enthaltener Hinweis auf das Vorkaufsrecht nach dem überein- stimmenden tatsächlichen Willen der Parteien oder subsidiär nach dem Vertrau- ensprinzip zu verstehen ist. Ist kein übereinstimmender tatsächlicher Wille der Parteien erstellt, so zieht meines Erachtens der blosse Hinweis auf das Vorkaufs- recht nach dem Vertrauensprinzip grundsätzlich – massgebend sind stets die Umstände des Einzelfalls – keinen Haftungsausschluss nach sich. Die hier ver- tretene Auffassung deckt sich mit dem Grundsatz, wonach Freizeichnungsklau- seln restriktiv auszulegen sind.2129 Der Vorkaufsbelastete kommt grundsätzlich nicht umhin, im Drittvertrag den Haftungsausschluss für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts explizit anzuordnen. Doch ist meines Erachtens das Verhal- ten des Dritten, der den Drittvertrag in Kenntnis um das Vorkaufsrecht ab- schliesst, immerhin als Handeln in einer konkreten Schadensgefahr und damit als Mitverschulden zu qualifizieren, welches den Richter nach Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 OR zur Herabsetzung der Schadenersatzpflicht ermächtigt.2130 B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Auch nach der Ausübung eines vorgemerkten Vorkaufsrechts bleibt der Eigen- tumsverschaffungsanspruch des Dritten gemäss Drittvertrag bestehen.2131 Doch kann der Vorkaufsbelastete im Nachgang zur Ausübung des Vorkaufsrechts (und erst recht nach der Anmeldung des Vorkaufsberechtigten als neuer Eigen- tümer beim Grundbuchamt) das Grundeigentum nicht mehr rechtswirksam auf den Dritten übertragen, sodass ihm seine Leistungspflicht gegenüber dem Drit- ten subjektiv unmöglich geworden ist.2132 Nach der hier vertretenen Auffassung hat der Vorkaufsbelastete diese Leistungsunmöglichkeit zu verantworten und schuldet dem Dritten deshalb Schadenersatz.2133 2128 WISSMANN, Nr. 1496; missverstanden von GIGER, BK, N 162 zu Art. 216 OR. Siehe auch STREBEL, Nr. 1593, der eine Haftung des Vorkaufsbelasteten aus culpa in contrahendo annimmt, wenn dieser den Dritten über die Existenz des Vorkaufs- rechts nicht aufgeklärt hat. 2129 Siehe dazu BGE 126 III 59 ff. (67), E. 5a; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 1230a; KRAMER/SCHMIDLIN, BK, N 39 zu Art. 18 OR. 2130 Vgl. BREHM, BK, N 15a zu Art. 44 OR; REY, Haftpflichtrecht, Nr. 410 ff. 2131 A.M. STREBEL, Nr. 1597, der davon ausgeht, der Anspruch des Dritterwerbers auf Eigentumsverschaffung entfalle wegen unverschuldeter Leistungsunmöglichkeit des Vorkaufsbelasteten nach Art. 119 Abs. 2 OR; siehe auch EMERY, Nr. 507. 2132 Vgl. bereits oben Nr. 1022. 2133 Vgl. bereits oben Nr. 1043. 1045 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 413 Ebenso wenig wie ein im Drittvertrag enthaltener Hinweis auf das nicht vorge- merkten Vorkaufsrecht2134 schützt beim vorgemerkten Vorkaufsrecht die auf- grund der Publizität des Grundbuchs grundsätzlich vorauszusetzende Kenntnis um das Vorkaufsrecht2135 den Vorkaufsbelasteten vor einer Schadenersatz- pflicht gegenüber dem Dritterwerber. Doch ist immerhin wiederum eine Herab- setzung der Schadenersatzpflicht wegen eines Mitverschuldens des Dritten denkbar.2136 C) Besonderheit beim Mengenkauf Beim Mengenkauf veräussert der Vorkaufsbelastete in einem einzigen Vertrag nebst dem Vorkaufsobjekt noch einen oder mehrere weitere Gegenstände – seien es andere Grundstücke, Fahrnis oder andere Kaufobjekte – zu einem Gesamt- preis. Übt der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus, so erlangt er einzig am Vorkaufsobjekt einen Eigentumsverschaffungsanspruch, nicht aber an den weiteren Gegenständen.2137 Damit stellt sich die Frage nach dem rechtlichen Schicksal dieser weiteren Gegenstände. Mit Vorteil regeln die Parteien dieses Schicksal bereits im Drittvertrag.2138 Andernfalls gilt meines Erachtens Folgen- des: In Bezug auf das Vorkaufsobjekt besteht für den Vorkaufsbelasteten im Verhältnis zum Dritten nach dem Gesagten eine zu verantwortende subjektive Leistungsunmöglichkeit.2139 Die Eigentumsverschaffung an den weiteren Ge- genständen ist ihm hingegen weiterhin möglich. Es liegt ein Fall der Teilun- möglichkeit vor. Der Vorkaufsbelastete bleibt zur Erfüllung der ihm noch mög- lichen Restleistung verpflichtet.2140 Doch stellt sich die Frage, ob der Dritte diese Restleistung annehmen muss. Nach zutreffender Auffassung beurteilt sich dies danach, ob ihm die Annahme zumutbar ist oder nicht.2141 Nimmt er die Restleistung an, schuldet er eine auf die Restleistung reduzierte Vergütung, wobei das Wertverhältnis von Leistung zu Gegenleistung gemäss Drittvertrag in Anwendung der relativen Methode zu wahren ist.2142 2134 Vgl. oben Nr. 1044. 2135 Nach der hier vertretenen Auffassung besteht eine natürliche Vermutung dafür, dass ein Käufer Kenntnis von den Grundbucheintragungen hat: vgl. oben Nr. 954. 2136 Vgl. bereits oben Nr. 1044 in fine. 2137 Vgl. oben Nr. 932 ff. 2138 Siehe WYSS/KÖCHLI, Nr. 33, 40 und 42. 2139 Vgl. oben Nr. 1043 und 1045. 2140 BGE 32 II 641 ff. (647), E. 5; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2605. 2141 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2609; SCHWENZER, Nr. 64.31. 2142 Zur relativen Methode vgl. bereits oben Nr. 987 in fine. 1046 1047 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 414 3. Anmeldung des Dritten als neuer Eigentümer beim Grundbuchamt Meldet der Vorkaufsbelastete den Dritten beim Grundbuchamt als neuen Eigen- tümer an, so muss wiederum danach unterschieden werden, ob es sich um ein nicht vorgemerktes (A) oder um ein vorgemerktes Vorkaufsrecht (B) handelt. A) Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht Handelt es sich um ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht und meldet der Vor- kaufsbelastete den Dritten – vor oder in Missachtung der Ausübung des Vor- kaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten – als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt an, so erwirbt der Dritte das Eigentum an diesem Grund- stück definitiv mit seiner Eintragung in das Hauptbuch unter Rückwirkung auf das Datum der Tagebucheinschreibung (Art. 972 Abs. 1 und 2 ZGB). Unter dem Vorbehalt von Art. 41 Abs. 2 OR braucht der Dritte das Vorkaufsrecht des Vor- kaufsberechtigten nicht zu beachten und er wird diesem gegenüber auch nicht schadenersatzpflichtig.2143 Der Dritte schuldet dem Vorkaufsbelasteten den im Drittvertrag vereinbarten Kaufpreis für das Grundstück. B) Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht Beim vorgemerkten Vorkaufsrecht ist weiter danach zu differenzieren, ob der Vorkaufsbelastete den Dritten vor (b) oder nach der Ausübung des Vorkaufs- rechts durch den Vorkaufsberechtigten (a) beim Grundbuchamt als neuen Eigen- tümer anmeldet. a) Nach der Ausübung des Vorkaufsrechts Hat der Vorkaufsberechtigte ein vorgemerktes Vorkaufsrecht ausgeübt, so fehlt dem Vorkaufsbelasteten nach dem Gesagten die Verfügungsmacht, um das Ei- gentum auf den Dritten zu übertragen. Meldet der Vorkaufsbelastete den Dritten dennoch beim Grundbuchamt an und trägt ihn der Grundbuchbeamte als neuen Eigentümer im Grundbuch ein, so erweist sich dieser Eintrag als ungerechtfer- tigt im Sinn von Art. 975 ZGB. Der Vorkaufsberechtigte kann gegen den Dritten auf Berichtigung des Grundbuchs und gegen den Vorkaufsbelasteten auf Zu- sprechung des Eigentums klagen.2144 Der Vorkaufsbelastete hat seine subjektive Leistungsunmöglichkeit gegenüber dem Dritten zu verantworten und schuldet diesem Schadenersatz.2145 2143 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 1020. 2144 Vgl. zum Ganzen bereits oben Nr. 1022 ff. 2145 Vgl. bereits oben Nr. 1045. 1048 1049 1050 1051 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 415 Der Vorkaufsbelastete kann seine Schadenersatzpflicht auch nicht mit dem Argument abwehren, der Dritterwerber habe zum Zeitpunkt des Vertragsab- schlusses Kenntnis von der Gefahr der Entwehrung im Sinn von Art. 192 Abs. 2 OR gehabt, da das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt war.2146 Denn der Rechtsgrund, der letztlich zur Entwehrung durch den Vorkaufsberech- tigten führt, aktualisiert sich erst im Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts, also nach dem Abschluss des Drittvertrags. Solange der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht ausgeübt hat, verfügt er über kein besseres Recht als der Dritte.2147 Anders zu entscheiden würde bedeuten, den Dritten gegenüber dem Vorkaufsbelasteten auf seiner Kaufpreisschuld zu behaften, obwohl nicht er, sondern der Vorkaufsberechtigte das Grundstück erhält.2148 Der Vorkaufsbe- lastete, der vom Vorkaufsberechtigten für die Übertragung des Grundstücks den Kaufpreis erhält, könnte den Kaufpreis so zwei Mal einfordern, was nicht zuletzt auch dem Gerechtigkeitsgefühl widersprechen würde. Die Kenntnis des Dritten um das Vorkaufsrecht ist immerhin als Handeln in einer konkreten Schadensge- fahr und damit als Mitverschulden zu qualifizieren, welches den Richter nach Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 OR zur Herabsetzung der Schadenersatzpflicht ermächtigt.2149 b) Vor der Ausübung des Vorkaufsrechts Meldet der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Eigentümer beim Grund- buchamt an und übt der Vorkaufsberechtigte erst danach, und zwar gegenüber dem Dritterwerber, sein Vorkaufsrecht aus, so kommt nach der hier vertretenen Auffassung der Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritterwerber zustande.2150 Für das Verhältnis zwischen dem (ursprünglichen) Vorkaufsbelasteten und dem Dritterwerber bedeutet dies Folgendes: Ein Fall der Rechtsgewährleistung nach den Art. 192 ff. OR liegt nicht vor, weil der Rechtsgrund, der zur Entwehrung des Grundstücks durch den Vorkaufsbe- rechtigten führt, nämlich die Ausübung des Vorkaufsrechts, erst nach dem Ab- schluss des Drittvertrags eingetreten ist.2151 Für Eviktionsgründe, die nach dem Vertragsabschluss eintreten, muss der Verkäufer wegen nicht gehöriger Erfül- lung des Vertrags nach Art. 97 ff. OR einstehen, sofern er sich nicht exkulpieren 2146 A.M. STREBEL, Nr. 1620. 2147 Vgl. SCHÖNLE/HIGI, ZK, N 59 zu Art. 192 OR: Die «Gefahr der Entwehrung» setzt voraus, dass der Entwehrende ein besseres Recht am Kaufgegenstand hat, und zwar zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. 2148 Denn entfällt die Gewährleistung des Verkäufers nach Art. 192 Abs. 2 OR, bleibt die Kaufpreisschuld des Käufers bestehen. 2149 Vgl. bereits oben Nr. 1044 in fine. 2150 Vgl. bereits oben Nr. 1032. 2151 Vgl. oben Nr. 1052. 1052 1053 1054 8. Kapitel: Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts 416 kann.2152 Man kann sich allerdings fragen, ob man es im vorliegenden Zusam- menhang überhaupt noch mit einer Eviktion durch einen Dritten zu tun hat. Denn nach der Grundbuchanmeldung durch den Vorkaufsbelasteten war der Dritte rechtmässiger Grundeigentümer.2153 Der Vorkaufsbelastete hat somit seine Eigentumsverschaffungspflicht gegenüber dem Dritten erfüllt. Erst nach- träglich, nämlich mit der Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsbe- rechtigten, entsteht ein Rechtsgrund, der diesem ein subjektives Recht ver- schafft, um das Grundstück vom Dritten herauszuverlangen. Rechtsfolgeerwä- gungen veranlassen mich aber dazu, auch diesen Fall als nicht gehörige Erfül- lung des Drittvertrags durch den Vorkaufsbelasteten aufzufassen. Würde man anders entscheiden, so wäre der Vorkaufsbelastete besser gestellt, wenn er den Dritten sogleich nach dem Abschluss des Drittvertrags beim Grundbuchamt als neuen Grundeigentümer anmeldet, als wenn er mit der Anmeldung zuwartet, bis der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt und somit riskiert, gegenüber dem Dritten wegen verschuldeter subjektiver Leistungsunmöglichkeit schaden- ersatzpflichtig zu werden.2154 Auch erachte ich es insbesondere als sachlich geboten, dem Dritterwerber ein Regressrecht gegen den Vorkaufsbelasteten zu gewähren, wenn er das Grundstück dem Vorkaufsberechtigten zu einem tieferen (Vor-)Kaufpreis herausgeben muss, als er dem Vorkaufsbelasteten für das Grundstück bezahlt hat.2155 Dogmatisch lässt sich die hier vertretene Auffassung mit der Verletzung einer – stillschweigend vereinbarten – nachwirkenden Vertragspflicht erklären, die unter anderem darin besteht, dass der Schuldner «alles zu unterlassen [hat], was den eingetretenen Leistungserfolg ganz oder teilweise wieder zunichte macht».2156 Zwar hat nicht der Vorkaufsbelastete als Schuldner, sondern der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht ausgeübt und durch das Herausverlan- gen des Grundstücks den Leistungserfolg des Drittvertrags zunichte gemacht. Doch gehört es zum Einflussbereich des Vorkaufsbelasteten als Vorkaufsrechts- geber, dass das Vorkaufsrecht durch den Vorkaufsberechtigten ausgeübt werden konnte, weswegen er nach der hier vertretenen Auffassung für diesen Umstand einzustehen hat. Auch hier fällt jedoch wieder eine Herabsetzung der Schaden- ersatzpflicht wegen eines Mitverschuldens des Dritten, der vom vorgemerkten Vorkaufsrecht Kenntnis hatte, in Betracht.2157 Wegen der Verletzung dieser nachwirkenden Vertragspflicht haftet der Vor- kaufsbelastete grundsätzlich gegenüber dem Dritterwerber für den daraus resul- 2152 Vgl. bereits oben Nr. 951. 2153 Vgl. bereits oben Nr. 1031. 2154 Vgl. dazu oben Nr. 1045 f. 2155 Vgl. oben Nr. 1038. 2156 Vgl. MIDDENDORF, Nr. 179, im Original in Fettdruck. 2157 Vgl. bereits oben Nr. 1046. 1055 1056 III. Zwischen Vorkaufsbelastetem und Drittem 417 tierenden Schaden. Als Verletzer einer nachwirkenden Unterlassungspflicht haftet er nach Art. 98 Abs. 2 OR.2158 Da sich diese nachwirkende Unterlas- sungspflicht mit dem Integritätsinteresse des Gläubigers an der erhaltenen Sache rechtfertigt,2159 ist meines Erachtens als Schadenersatz das Integritätsinteresse des Dritten am erhaltenen Grundstück zu ersetzen: Der Dritte ist vermögensmäs- sig so zu stellen, wie wenn sein Interesse an der Erhaltung des Grundstücks nicht verletzt worden wäre.2160 Ein Schadensposten besteht namentlich im Ver- kehrswert des Grundstücks, das dem Dritten durch den Vorkaufsberechtigten entzogen wird. Damit wird dem Dritten indirekt die Differenz zwischen einem allfällig tieferen Vorkaufspreis und dem von ihm bezahlten, in der Regel dem Verkehrswert entsprechenden Kaufpreis ersetzt. Schadenersatz kann der Dritte vom Vorkaufsbelasteten sodann auch fordern, soweit der Vorkaufsberechtigte ihn wegen Mängel am Grundstück sachgewährleistungspflichtig macht.2161 Die Handänderungssteuern sind hingegen vom Dritten zu tragen, denn diese wären ihm auch bei korrekter Vertragserfüllung durch den Vorkaufsbelasteten angefal- len.2162 2158 Siehe MIDDENDORF, Nr. 393. 2159 MIDDENDORF, Nr. 179 in fine. 2160 Siehe zum Integritätsinteresse GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Nr. 2904; SCHWEN- ZER, Nr. 14.32. 2161 A.M. STREBEL, Nr. 1623. 2162 Im Ergebnis gleich STREBEL, Nr. 1624; a.M. WIEDERKEHR, S. 185. 419 Zusammenfassung in Thesen I. Grundlagen Das Vorkaufsrecht ist die Gestaltungsberechtigung des Vorkaufsberechtigten, im Vorkaufsfall durch einseitige Willenserklärung zuhanden des Vorkaufsbelas- teten mit diesem einen Veräusserungsvertrag, regelmässig einen Grundstück- kaufvertrag, über das Vorkaufsobjekt zustande zu bringen.2163 Das Vorkaufs- recht beruht entweder auf Gesetz oder auf Rechtsgeschäft.2164 Gegenstand der vorliegenden Arbeit bilden die rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechte an Grund- stücken.2165 II. Begründung des Vorkaufsrechts Rechtsgeschäftlich wird das Vorkaufsrecht für gewöhnlich durch den Vor- kaufsvertrag begründet. Nach der sogenannten Bedingungstheorie stellt der Vorkaufsvertrag einen Kaufvertrag dar, der unter zwei Suspensivbedingungen steht, nämlich dass erstens ein Vorkaufsfall eintritt und dass zweitens der Be- rechtigte eine fristgerechte Ausübungserklärung abgibt.2166 Nach der hier vertre- tenen Begründungstheorie stellt der Vorkaufsvertrag jedoch noch keinen Kauf- vertrag dar, sondern einen Vertrag sui generis, mit welchem vorerst nur – aber immerhin – ein Vorkaufsrecht, verstanden als Gestaltungsrecht, zugunsten des Vorkaufsberechtigten begründet wird.2167 Beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag ist Handlungsfähigkeit nur auf Seiten des Vorkaufsrechtsgebers vorausgesetzt. Auf Seiten des Vorkaufsrechtsnehmers genügt beschränkte Handlungsunfähigkeit, da dieser einen unentgeltlichen Vor- teil erlangt.2168 Beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag ist jedoch Handlungsfähig- keit auf beiden Seiten vorausgesetzt.2169 Zu den objektiv wesentlichen Vertragspunkten eines Vorkaufsvertrags gehö- ren die Bezeichnung der Parteien und ihrer allfälligen Stellvertreter, der Wille 2163 Vgl. oben Nr. 10. 2164 Vgl. oben Nr. 15 ff. 2165 Vgl. oben Nr. 31. 2166 Vgl. oben Nr. 65. 2167 Vgl. oben Nr. 67 und 79. 2168 Vgl. oben Nr. 90. 2169 Vgl. oben Nr. 195. 1057 1058 1059 1060 Zusammenfassung in Thesen 420 zur Begründung eines Vorkaufsrechts, die Person des Vorkaufsbelasteten und die Person des Vorkaufsberechtigten sowie das Vorkaufsobjekt.2170 Der unlimitierte Vorkaufsvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der einfachen Schriftlichkeit (Art. 216 Abs. 3 OR),2171 der limitierte Vorkaufsvertrag der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR).2172 Beim unentgeltlichen Vorkaufsvertrag muss nur die Willenserklärung des Vorkaufsrechtsgebers vom Formerfordernis gedeckt sein,2173 beim entgeltlichen Vorkaufsvertrag die Wil- lenserklärungen beider Parteien.2174 Der Abschluss des Vorkaufsvertrags zieht für den Vorkaufsrechtsgeber ver- schiedene Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten nach sich.2175 Eine Ne- benpflicht des Vorkaufsrechtsgebers besteht nach der hier vertretenen Auffas- sung namentlich darin, das Vorkaufsobjekt für die Dauer der Vorkaufsbelastung weder zu zerstören noch zu beschädigen.2176 Im Stockwerkeigentumsverhältnis besteht von Gesetzes wegen kein Vor- kaufsrecht, doch kann es rechtsgeschäftlich begründet werden.2177 Begründet wird es entweder durch ein einseitiges Rechtsgeschäft des Alleineigentümers oder durch ein mehrseitiges Rechtsgeschäft der Stockwerkeigentümer, sei es anlässlich der Begründung des Stockwerkeigentums oder nachträglich.2178 Von Todes wegen kann schliesslich ein Vorkaufsrecht als Vermächtnis zu- gewendet werden.2179 Das Vorkaufsrecht entsteht jedoch erst in dem Zeitpunkt, in welchem die beschwerten Erben mit dem Bedachten – in Erfüllung des Ver- mächtnisses – einen Vorkaufsvertrag unter Lebenden abschliessen.2180 III. Aufhebung und Abänderung des Vorkaufsrechts Die Aufhebung des Vorkaufsrechts erfolgt durch Übereinkunft zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsbelasteten, durch einseitige Verzichts- erklärung des Vorkaufsberechtigten oder durch einseitige Kündigungserklärung 2170 Vgl. oben Nr. 92 ff. 2171 Vgl. oben Nr. 102 ff. 2172 Vgl. oben Nr. 106 ff. 2173 Vgl. oben Nr. 115 ff. 2174 Vgl. oben Nr. 196. 2175 Vgl. oben Nr. 154 ff. 2176 Vgl. oben Nr. 166 ff. 2177 Vgl. oben Nr. 197. 2178 Vgl. oben Nr. 198 ff. 2179 Vgl. oben Nr. 224 ff. 2180 Vgl. oben Nr. 229 ff. 1061 1062 1063 1064 1065 Zusammenfassung in Thesen 421 des Vorkaufsbelasteten, falls diesem die Vorkaufsbelastung unzumutbar gewor- den ist.2181 Was die Abänderung des Vorkaufsrechts anbelangt, so muss zwischen einer Ausdehnung und einer Einschränkung der Vorkaufsbelastung unterschieden werden. Um eine Ausdehnung der Vorkaufsbelastung handelt es sich, wenn die Rechtsstellung des Vorkaufsbelasteten im Vergleich zu bisher erschwert wird. Eine Ausdehnung der Vorkaufsbelastung ist nur durch einen formbedürftigen Austausch übereinstimmender Willenserklärungen zwischen dem Vorkaufsbe- rechtigten und dem Vorkaufsbelasteten möglich.2182 Eine Einschränkung der Vorkaufsbelastung kann hingegen auch durch eine formfreie einseitige Willens- erklärung des Vorkaufsberechtigten bewirkt werden.2183 IV. Inhalt und Wirkungen des Vorkaufsrechts Im Vorkaufsvertrag können mittels einer Parteiabrede der Inhalt und die Wir- kungen des Vorkaufsrechts näher bestimmt werden. Die folgenden vier prak- tisch relevantesten Vertragspunkte haben eine gesetzliche Regelung erfahren: Das Vorkaufsrecht kann entweder limitiert oder unlimitiert ausgestaltet sein. Während beim limitierten Vorkaufsrecht der Vorkaufsvertrag den Kaufpreis zum Voraus bestimmt,2184 ist dies beim unlimitierten Vorkaufsrecht nicht der Fall.2185 Bei einem absolut limitierten Vorkaufsrecht legen die Parteien den Kaufpreis bereits im Voraus ziffernmässig fest.2186 Dagegen bestimmt sich beim relativ limitierten Vorkaufsrecht der Kaufpreis erst im Zeitpunkt des Vorkaufs- falls, allerdings anhand von Faktoren, die bereits im Vorkaufsvertrag festgelegt werden.2187 Das vertragliche Vorkaufsrecht ist gemäss Art. 216b Abs. 1 OR von Gesetzes wegen vererblich, aber nicht abtretbar, doch kann die Vererblichkeit im Vor- kaufsvertrag ausgeschlossen werden, genauso wie die Abtretbarkeit vertraglich vereinbart werden kann.2188 Die Abtretung bedarf gemäss Art. 216b Abs. 2 OR der gleichen Form wie die Begründung des Vorkaufsrechts: Bei einem unlimi- tierten Vorkaufsrecht genügt also die einfache Schriftlichkeit (Art. 216 Abs. 3 OR), bei einem limitierten Vorkaufsrecht bedarf es der öffentlichen Beurkun- 2181 Vgl. oben Nr. 237 ff. 2182 Vgl. oben Nr. 246 ff. 2183 Vgl. oben Nr. 250 ff. 2184 Vgl. oben Nr. 272 ff. 2185 Vgl. oben Nr. 269 ff. 2186 Vgl. oben Nr. 276. 2187 Vgl. oben Nr. 277. 2188 Vgl. oben Nr. 282 ff. 1066 1067 1068 1069 Zusammenfassung in Thesen 422 dung (Art. 216 Abs. 2 OR).2189 Nach erfolgter Abtretung steht dem Zessionar die Befugnis zu, im Vorkaufsfall im eigenen Namen das Vorkaufsrecht auszu- üben. Er erwirbt das Vorkaufsrecht mit den gleichen Stärken und Schwächen und inklusive den Nebenrechten, wie es dem Zedenten zugestanden hat.2190 Gemäss Art. 216a OR kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre vereinbart und im Grundbuch vorgemerkt werden. Diese Befristung des Vorkaufsrechts ist auf das vertragliche, grundsätzlich aber nicht auf das gesetzliche Vorkaufsrecht oder das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis anwendbar.2191 Die gesetzliche Maximaldauer von 25 Jahren weist einen einseitig zwingenden Cha- rakter auf: Die Parteien des Vorkaufsvertrags dürfen eine kürzere, aber keine längere Dauer vereinbaren.2192 Treffen die Parteien keine Abrede über die Dau- er, ist nach der hier vertretenen Auffassung Art. 216a OR als vertragsergänzende Norm in der Weise heranzuziehen, als die Dauer des Vorkaufsrechts und eine allfällige Vormerkungsdauer je 25 Jahre betragen.2193 Die Fristen von Art. 216a OR stellen Verwirkungsfristen dar.2194 Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung ist die Maximaldauer von 25 Jahren auf altrechtliche Vorkaufsrechte nicht anwendbar. Nach der hier vertretenen Auffassung rechtfertigt sich dies jedoch nur, falls die Parteien für ihr altrechtliches Vorkaufsrecht eine feste Dau- er vereinbart haben, sodass sie in ihrem Vertrauen in diese Vereinbarung zu schützen sind. Haben die Parteien jedoch ein Vorkaufsrecht auf unbestimmte Dauer vereinbart, beginnt für dieses Vorkaufsrecht in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB die 25-Jahresfrist von Art. 216a OR mit dem Inkrafttreten von Art. 216a OR am 1. Januar 1994 zu laufen.2195 Gemäss Art. 216a OR kann das Vorkaufsrecht für höchstens 25 Jahre im Grundbuch vorgemerkt werden. Durch die Vormerkung erlangt das Vorkaufs- recht einerseits eine dingliche und andererseits eine realobligatorische Wirkung. Die dingliche Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts besteht darin, dass der Vorkaufsberechtigte, der im Vorkaufsfall sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, die rangschlechteren Grundstücksrechte, welche seine Rechtsstellung beeinträchti- gen, aus dem Grundbuch löschen kann.2196 Beim unlimitierten oder beim relativ limitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte all jene rangschlechte- ren Grundstücksrechte aus dem Grundbuch löschen lassen, die seinem Erwerb des Grundeigentums entgegenstehen oder diesen gefährden, sowie diejenigen, 2189 Vgl. oben Nr. 304. 2190 Vgl. oben Nr. 307 ff. 2191 Vgl. oben Nr. 313 ff. 2192 Vgl. oben Nr. 328 ff. 2193 Vgl. oben Nr. 334 ff. 2194 Vgl. oben Nr. 342 ff. 2195 Vgl. oben Nr. 348 ff. 2196 Vgl. oben Nr. 367 ff. 1070 1071 Zusammenfassung in Thesen 423 die seit dem Eintritt des Vorkaufsfalls begründet worden sind.2197 Beim absolut limitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte all jene rangschlechte- ren Grundstücksrechte aus dem Grundbuch löschen lassen, die seinem Anspruch entgegenstehen, das Grundstück in jenem rechtlichen Zustand zu erwerben, den es im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorkaufsvertrags aufgewiesen hat.2198 Die realobligatorische Wirkung des vorgemerkten Vorkaufsrechts besteht darin, dass der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem – im Zeitpunkt des Zugangs der Ausübungserklärung – jeweiligen Eigentümer des Grundstücks geltend machen kann. Dieser jeweilige Eigentümer des Grundstücks wird Ver- tragspartner des Hauptvertrags, den der Vorkaufsberechtigte durch die Aus- übung seines Vorkaufsrechts zustande bringt.2199 Die Rechte und Pflichten die- ses Hauptvertrags ihrerseits sind nach der hier vertretenen Auffassung jedoch nicht realobligatorisch ausgestaltet.2200 Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis ist dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer nachgebildet. Einmal rechtsgeschäftlich begründet, gleicht sich das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis von seinem Inhalt und seinen Wirkungen her dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der Miteigentümer an.2201 Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis unterliegt nicht der zeitlichen Befristung von Art. 216a OR.2202 Es handelt sich um ein unlimitiertes Vorkaufsrecht.2203 Ein limitiertes Vorkaufsrecht können die Stockwerkeigentümer nur nach Massgabe der Art. 216 ff. OR einführen, was insbesondere zur Folge hat, dass es der zeitlichen Befristung von Art. 216a OR unterliegt.2204 Das Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann weder vererbt noch abgetreten werden. Als Realvorkaufsrecht folgt es jedoch der Ei- gentumsberechtigung an der Stockwerkeigentumseinheit.2205 Auch das Vor- kaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis kann im Grundbuch vorgemerkt werden. Durch die Vormerkung erlangt es Wirkungen gegenüber Dritten.2206 2197 Vgl. oben Nr. 381 ff. 2198 Vgl. oben Nr. 398 ff. 2199 Vgl. oben Nr. 422 f. 2200 Vgl. oben Nr. 427. 2201 Vgl. oben Nr. 470 ff. 2202 Vgl. oben Nr. 480. 2203 Vgl. oben Nr. 475. 2204 Vgl. oben Nr. 476. 2205 Vgl. oben Nr. 477 ff. 2206 Vgl. oben Nr. 484 ff. 1072 Zusammenfassung in Thesen 424 V. Vorkaufsobjekt Unter dem Vorkaufsobjekt versteht man das Objekt, auf dessen Erwerb der Vor- kaufsberechtigte im Vorkaufsfall durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts einen Anspruch erlangen soll.2207 Wie jeder objektiv wesentliche Vertragspunkt muss das Vorkaufsobjekt im Vorkaufsvertrag hinreichend bestimmt oder be- stimmbar umschrieben sein.2208 In der vorliegenden Arbeit geht es ausschliess- lich um Grundstücke im Sinn von Art. 655 Abs. 2 ZGB als Vorkaufsobjek- te.2209 Zulässig ist auch ein Vorkaufsrecht an einem Realteil oder an einem künftigen ideellen Teil eines Grundstücks.2210 Ein Vorkaufsvertrag, mit dem ein Vor- kaufsrecht an einem künftigen Stockwerkeigentumsanteil begründet wird, muss die Formvorschriften von Art. 712d Abs. 3 ZGB beachten, also grundsätzlich öffentlich beurkundet werden, selbst wenn bloss ein unlimitiertes Vorkaufsrecht zur Diskussion steht.2211 Vorkaufsrechte an einem Realteil oder an einem künf- tigen ideellen Teil eines Grundstücks dürfen im Grundbuch vorgemerkt werden, ohne dass dazu eine grundbuchliche Verselbständigung des Realteils bzw. des ideellen Teils des Grundstücks vonnöten wäre. Immerhin ist zu fordern, dass der Realteil bzw. ideelle Teil des Grundstücks im Zeitpunkt der Vormerkung bereits hinreichend bestimmt ist.2212 VI. Vorkaufsfall Unter dem Vorkaufsfall versteht man die Bedingung, die eintreten muss, damit der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann. Der Vorkaufsfall besteht im Abschluss eines Rechtsgeschäfts zwischen dem Vorkaufsbelasteten und einem Dritten, dem sogenannten Drittvertrag.2213 Dieser Drittvertrag muss grundsätzlich rechtsgültig zustande gekommen sein, um den Vorkaufsfall aus- zulösen.2214 Nach der hier vertretenen Auffassung löst bereits ein Vorvertrag den Vorkaufsfall aus, sofern der Vorkaufsbelastete daran als Partei beteiligt ist und der Vertrag beide Parteien verpflichtet,2215 nicht aber ein Kaufsrechtsvertrag.2216 2207 Vgl. oben Nr. 501. 2208 Vgl. oben Nr. 504. 2209 Vgl. oben Nr. 502 ff. 2210 Vgl. oben Nr. 513 ff. 2211 Vgl. oben Nr. 530. 2212 Vgl. oben Nr. 521, 528 und 531. 2213 Vgl. oben Nr. 532. 2214 Vgl. oben Nr. 538 ff. 2215 Vgl. oben Nr. 545 f. 2216 Vgl. oben Nr. 547 f. 1073 1074 1075 Zusammenfassung in Thesen 425 Beim einseitig unverbindlichen Drittvertrag tritt der Vorkaufsfall bereits mit dem Vertragsabschluss ein, doch entfällt er nachträglich wieder, wenn sich der Vorkaufsbelastete rechtzeitig auf die Unverbindlichkeit des Vertrags beruft.2217 Gleich gestaltet sich die Rechtslage, wenn der Drittvertrag gemäss Art. 230 Abs. 1 OR anfechtbar ist.2218 Hingegen zeitigt eine paulianische Anfechtung keine zivilrechtliche Auswirkung auf den Vorkaufsfall.2219 Bei einem kasuell bedingten Drittvertrag tritt der Vorkaufsfall ebenfalls mit Vertragsabschluss ein. Der Vorkaufsberechtigte, der von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht, muss sich allerdings die kasuelle Bedingung des Drittvertrags entgegenhalten las- sen.2220 Bei einem potestativ bedingten Drittvertrag tritt der Vorkaufsfall jedoch erst mit Eintritt der Bedingung ein.2221 Bedarf der Drittvertrag zu seiner Gültig- keit einer behördlichen Bewilligung, so tritt der Vorkaufsfall ebenfalls bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein.2222 Betrifft das Bewilligungserforder- nis den Dritterwerber, so bleibt eine allfällige Verweigerung der Erwerbsbewil- ligung wegen Art. 216d Abs. 2 OR ohne Auswirkungen auf den Vorkaufs- fall.2223 Bleibt hingegen die behördliche Bewilligung zum Verkauf auf Seiten des Vorkaufsbelasteten aus, so entfällt der Vorkaufsfall nachträglich.2224 Eine nachträgliche Aufhebung des Drittvertrags lässt den Vorkaufsfall grundsätzlich nicht entfallen, es sei denn, die Aufhebung erfolge, bevor der Vorkaufsberech- tigte Kenntnis vom Vorkaufsfall erlangt hat.2225 Bis zu diesem Zeitpunkt können die Parteien des Drittvertrags auch ihren Vertragsinhalt abändern mit der Kon- sequenz, dass nur der abgeänderte Vertrag den Vorkaufsfall bildet.2226 Eine spätere Abänderung des Drittvertrags hat nach der hier vertretenen Auffassung zur Folge, dass ein zweiter Vorkaufsfall einritt.2227 Gemäss der ersten Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR löst ein Grundstückkaufvertrag zwischen dem Vorkaufsbelasteten und einem Dritten über das Vorkaufsobjekt den Vorkaufsfall aus.2228 Das gilt auch für den soge- nannten Mengenkauf, wo in einem einzigen Vertrag nebst dem Vorkaufsobjekt noch ein oder mehrere weitere Gegenstände zu einem Gesamtpreis verkauft 2217 Vgl. oben Nr. 550 ff. 2218 Vgl. oben Nr. 554. 2219 Vgl. oben Nr. 555. 2220 Vgl. oben Nr. 560 ff. 2221 Vgl. oben Nr. 563 ff. 2222 Vgl. oben Nr. 569 und 573. 2223 Vgl. oben Nr. 569. 2224 Vgl. oben Nr. 572. 2225 Vgl. oben Nr. 575 ff. 2226 Vgl. oben Nr. 584. 2227 Vgl. oben Nr. 585. 2228 Vgl. oben Nr. 588. 1076 Zusammenfassung in Thesen 426 werden.2229 Auch beim sogenannten Teilverkauf, bei dem der Vorkaufsbelastete nur einen Teil des Grundstücks verkauft, tritt der Vorkaufsfall ein, allerdings nur in Bezug auf den verkauften Grundstücksteil.2230 Auch ein Kaufvertrag mit einer ergänzenden Nebenleistungspflicht nicht monetärer Natur stellt einen Vorkaufs- fall dar, selbst wenn der Vorkaufsberechtigte nicht imstande ist, anstelle des Drittkäufers die Nebenleistung zu erbringen.2231 Aber nicht jeder Grundstück- kaufvertrag löst einen Vorkaufsfall aus. So stellt namentlich die Veräusserung des Grundstücks an einen Vorkaufsberechtigten im gleichen oder in einem vor- deren Rang gemäss Art. 681 Abs. 2 ZGB keinen Vorkaufsfall dar.2232 Gleich zu entscheiden ist bei einer Veräusserung des Grundstücks an eine wirtschaftlich identische Person.2233 Anders als nach der herrschenden Lehre und Rechtspre- chung scheidet nach der hier vertretenen Auffassung der Vorkaufsfall nicht aus, wenn beim Verkauf des Grundstücks für den Veräusserer die Person des Erwer- bers im Vordergrund steht,2234 so namentlich beim sogenannten Verwandten- oder Kindskauf.2235 Keinen Vorkaufsfall stellt gemäss Art. 216c Abs. 2 OR die Zuweisung des Grundstücks an einen Erben in der Erbteilung dar.2236 Das Gleiche gilt beim vertraglichen Vorkaufsrecht für die Zwangsversteigerung.2237 Anders zu ent- scheiden ist nach der hier vertretenen Auffassung beim Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis, bei dem die Zwangsversteigerung in Anwen- dung von Art. 681 Abs. 1 ZGB einen Vorkaufsfall auslöst.2238 Ein Vorkaufsfall scheidet schliesslich aus, wenn das Grundstück zur Erfüllung öffentlicher Auf- gaben erworben wird.2239 Davon erfasst sind auch die Enteignung2240 sowie der enteignungsähnliche Verkauf.2241 Gemäss der zweiten Tatbestandsvariante von Art. 216c Abs. 1 OR stellt letztlich jedes Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt, einen Vorkaufsfall dar. Nach der hier vertretenen Auffassung hat der Gesetzgeber mit dieser Tatbestandsvariante eine sogenannte «ökonomische Betrachtungsweise» eingeführt. Dies bedeutet, dass nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten entschie- 2229 Vgl. oben Nr. 592. 2230 Vgl. oben Nr. 596. 2231 Vgl. oben Nr. 597 ff. 2232 Vgl. oben Nr. 604 f. 2233 Vgl. oben Nr. 607. 2234 Vgl. oben Nr. 612 ff. 2235 Vgl. oben Nr. 608 ff. 2236 Vgl. oben Nr. 614 ff. 2237 Vgl. oben Nr. 618 ff. 2238 Vgl. oben Nr. 621 ff. 2239 Vgl. oben Nr. 632 ff. 2240 Vgl. oben Nr. 625 ff. 2241 Vgl. oben Nr. 630 f. 1077 1078 Zusammenfassung in Thesen 427 den werden muss, ob ein Vorkaufsfall vorliegt oder nicht.2242 Unter wirtschaftli- chen Gesichtspunkten setzt ein Vorkaufsfall voraus, dass ein zweiseitiges Rechtsgeschäft abgeschlossen wird, in dem sich beide Parteien zur Erbringung einer Leistung verpflichten.2243 Zwischen den Parteien darf keine wirtschaftliche Identität bestehen.2244 Die Leistung des Dritterwerbers muss in einem Entgelt oder in einem wirtschaftlichem Äquivalent bestehen.2245 Die Geldleistung muss dabei nach dem übereinstimmenden Parteiwillen ein volles Entgelt für die Ge- genleistung des Vorkaufsbelasteten darstellen. Bei einer gemischten Schenkung scheidet der Vorkaufsfall daher aus.2246 Das wirtschaftliche Äquivalent kann in irgendeiner vertretbaren Gegenleistung bestehen. Ist die Gegenleistung nicht vertretbar und kommt es dem Vorkaufsbelasteten massgeblich auf diese nicht vertretbare Gegenleistung an, so scheidet der Vorkaufsfall aus.2247 Die Leistung des Vorkaufsbelasteten muss in der Übertragung des formellen oder wirtschaft- lichen Grundeigentums bestehen.2248 Die Übertragung des wirtschaftlichen Grundeigentums erfolgt durch die Übertragung der tatsächlichen und wirtschaft- lichen Verfügungsmacht über das Grundstück.2249 So betrachtet, kann nament- lich die Begründung einer dauernden und selbständigen Baurechtsdienstbar- keit2250 oder die Veräusserung einer Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person, die ein Grundstück zu Eigentum hat, einen Vorkaufsfall auslösen.2251 Ein Vorkaufsfall ist selbst bei einer Verfügung von Todes wegen nicht ausge- schlossen.2252 Die Parteien des Vorkaufsvertrags können rechtsgeschäftlich den Vorkaufsfall im Vergleich zur gesetzlichen Legaldefinition von Art. 216c OR einschrän- ken.2253 Eine rechtsgeschäftliche Ausdehnung des Vorkaufsfalls ist nach der hier vertretenen Auffassung jedoch nicht zulässig. Den Parteien ist es aber anheim- gestellt, stattdessen ein (bedingtes) Kaufsrecht zu vereinbaren.2254 2242 Vgl. oben Nr. 647 ff. 2243 Vgl. oben Nr. 658 ff. 2244 Vgl. oben Nr. 665 ff. 2245 Vgl. oben Nr. 671 ff. 2246 Vgl. oben Nr. 672 ff. 2247 Vgl. oben Nr. 676 ff. 2248 Vgl. oben Nr. 696 ff. 2249 Vgl. oben Nr. 700 f. 2250 Vgl. oben Nr. 714 ff. 2251 Vgl. oben Nr. 724 ff. 2252 Vgl. oben Nr. 730 ff. 2253 Vgl. oben Nr. 747. 2254 Vgl. oben Nr. 748 f. 1079 Zusammenfassung in Thesen 428 VII. Wirkungen des Vorkaufsfalls Der Vorkaufsfall zieht für den Vorkaufsbelasteten die Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nach sich. Der Vorkaufsbelastete muss den Vorkaufsberechtigten über den Abschluss und den Inhalt des Rechtsgeschäfts, das den Vorkaufsfall ausgelöst hat, orientieren.2255 Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht muss der Vorkaufsberechtigte über den gesamten Inhalt des Drittvertrags, inklusive der Person des Dritterwerbers, in Kenntnis gesetzt werden.2256 Sofern der limitierte Vorkaufsvertrag als abschlies- sende vertragliche Regelung aufzufassen ist, genügt es, wenn der Vorkaufsbe- lastete dem Vorkaufsberechtigten mitteilt, dass ein Vorkaufsfall eingetreten ist, und ihm die Person des Dritterwerbers nennt.2257 Bei der Informationspflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR handelt es sich um eine vertragliche Nebenleistungs- pflicht.2258 Mit ihrer Erfüllung beginnt spätestens der Fristenlauf von Art. 216e OR für die Ausübung des Vorkaufsrechts.2259 Ihre schuldhafte Nichterfüllung oder verspätete Erfüllung zieht für den Vorkaufsbelasteten eine Schadenersatz- pflicht gegenüber dem Vorkaufsberechtigten nach sich.2260 Die Informations- pflicht nach Art. 216d Abs. 1 OR muss von der Anzeigepflicht des Grundbuch- verwalters nach Art. 969 Abs. 1 ZGB abgegrenzt werden, die sich in verschie- dener Hinsicht unterscheiden.2261 Mit dem Vorkaufsfall ist die Bedingung eingetreten, damit der Vorkaufsberech- tigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann. Er muss das Vorkaufsrecht gegenüber dem Vorkaufsbelasteten ausüben. Beim nicht vorgemerkten Vorkaufsrecht ist dies der Vorkaufsrechtsgeber oder dessen Universalsukzessor.2262 Beim vorge- merkten Vorkaufsrecht ist dies der im Zeitpunkt des Zugangs der Ausübungs- erklärung im Grundbuch eingetragene Grundeigentümer.2263 Für die Aus- übungserklärung besteht keine gesetzliche Formvorschrift.2264 Inhaltlich erklärt der Vorkaufsberechtigte seinen Willen, sein Vorkaufsrecht auszuüben.2265 Die Ausübungserklärung ist als Gestaltungserklärung grundsätzlich bedingungs- 2255 Vgl. oben Nr. 752 ff. 2256 Vgl. oben Nr. 768. 2257 Vgl. oben Nr. 769 f. 2258 Vgl. oben Nr. 777 ff. 2259 Vgl. oben Nr. 781. 2260 Vgl. oben Nr. 784 f. 2261 Vgl. oben Nr. 786 ff. 2262 Vgl. oben Nr. 815. 2263 Vgl. oben Nr. 819 ff. 2264 Vgl. oben Nr. 832 ff. 2265 Vgl. oben Nr. 836. 1080 1081 Zusammenfassung in Thesen 429 feindlich, muss vorbehaltlos abgegeben werden und kann nicht widerrufen wer- den.2266 Der Vorkaufsberechtigte kann sein Vorkaufsrecht gemäss Art. 216e OR innert dreier Monate ab Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags ausüben. Es handelt sich um eine relative Verwirkungsfrist.2267 Die Parteien des Vor- kaufsvertrags können eine längere oder eine kürzere Ausübungsfrist vereinba- ren.2268 Neben der relativen Verwirkungsfrist bildet die Dauer des Vorkaufs- rechts, die gemäss Art. 216a OR maximal 25 Jahre beträgt, für das vertragliche Vorkaufsrecht eine absolute Verwirkungsfrist.2269 Die Ausübungsfrist von Art. 216e OR beginnt zu laufen, sobald dem Vorkaufsberechtigten die Informationen zugegangen sind, die ihm gestützt auf Art. 216d Abs. 1 OR zustehen.2270 Die Ausübungsfrist ist gewahrt, wenn die Ausübungserklärung bis spätestens am letzten Tag der Frist beim richtigen Adressaten zugegangen ist.2271 Benötigt der Vorkaufsberechtigte für den Erwerb des Grundstücks eine Erwerbsbewilligung, so stellt es nach der hier vertretenen Auffassung für die Fristwahrung keine Voraussetzung dar, dass er innerhalb der Ausübungsfrist bei der zuständigen Behörde bereits ein Gesuch um Erteilung der Erwerbsbewilligung gestellt hat.2272 Mit der wirksamen Ausübung des Vorkaufsrechts bringt der Vorkaufsberech- tigte den Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstückkaufvertrag, mit dem Vor- kaufsbelasteten zustande.2273 Nach der hier vertretenen Auffassung geht das Vorkaufsrecht infolge Ausübung erst dann unter, wenn der Vorkaufsberechtigte auch tatsächlich Eigentümer des vorkaufsbelasteten Grundstücks geworden ist.2274 Werden mehrere voneinander unabhängige Vorkaufsrechte ausgeübt, dringt der Vorkaufsberechtigte im vordersten Rang mit seiner Ausübungserklä- rung durch und müssen die Ausübungserklärungen der rangschlechteren Vor- kaufsberechtigten als «ins Leere gezielt» betrachtet werden.2275 Wird das vorgemerkte Vorkaufsrecht in einem Vorkaufsfall nicht ausgeübt, so verwirkt es nur für den konkreten Vorkaufsfall. Mangels anders lautender Abre- de im Vorkaufsvertrag besteht das vorgemerkte Vorkaufsrecht für die restliche Vormerkungsdauer weiter und kann in einem späteren Vorkaufsfall noch ausge- 2266 Vgl. oben Nr. 839 ff. 2267 Vgl. oben Nr. 843 und 846. 2268 Vgl. oben Nr. 853 f. 2269 Vgl. oben Nr. 850. 2270 Vgl. oben Nr. 855 ff. 2271 Vgl. oben Nr. 862 ff. 2272 Vgl. oben Nr. 865 f. 2273 Vgl. oben Nr. 872. 2274 Vgl. oben Nr. 873. 2275 Vgl. oben Nr. 874 ff. 1082 1083 1084 Zusammenfassung in Thesen 430 übt werden.2276 Dagegen erlischt das nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht grund- sätzlich endgültig, wenn es im Vorkaufsfall nicht ausgeübt wird. Führt der Vor- kaufsfall jedoch ausnahmsweise nicht zu einem Eigentumswechsel am Grund- stück, so bleibt das nicht vorgemerkte und nicht ausgeübte Vorkaufsrecht nach der hier vertretenen Auffassung bestehen.2277 Der Vorkaufsberechtigte kann sowohl vor als auch nach Eintritt des Vorkaufsfalls durch formfreie Erklärung ausdrücklich auf die Ausübung des Vorkaufsrechts verzichten.2278 VIII. Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts Durch die Ausübung des Vorkaufsrechts begründet der Vorkaufsberechtigte ein neues Vertragsverhältnis zum Vorkaufsbelasteten, den sogenannten Hauptver- trag, der regelmässig als Grundstückkaufvertrag zu qualifizieren ist.2279 Eine öffentliche Beurkundung dieses neuen Vertragsverhältnisses ist grundsätzlich nicht erforderlich.2280 Der Vorkaufsbelastete ist als Verkäufer gemäss Art. 216 Abs. 1 i.V.m. Art. 184 Abs. 1 OR verpflichtet, dem Vorkaufsberechtigten als Käufer das Eigentum am Grundstück zu verschaffen.2281 Kommt er dieser Pflicht nicht nach, kann der Vorkaufsberechtigte gestützt auf Art. 665 Abs. 1 ZGB auf gerichtliche Zuspre- chung des Eigentums oder nach Art. 97 OR auf Vertragserfüllung klagen.2282 Im Normalfall erlangt der Vorkaufsberechtigte einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Vorkaufsobjekt.2283 Dies gilt auch für den Mengenkauf.2284 Ver- fügt der Vorkaufsberechtigte jedoch über ein Vorkaufsrecht bloss an einem Realteil oder an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks, erlangt er durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts nur einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an diesem vorkaufsbelasteten Realteil bzw. ideellen Teil des Grundstücks.2285 Bei einem Teilverkauf erlangt der Vorkaufsberechtigte einen Eigentumsverschaffungsanspruch nur am verkauften Grundstücksteil.2286 Der Vorkaufsbelastete hat als Verkäufer gemäss Art. 221 i.V.m. 192 Abs. 1 OR dafür Rechtsgewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechtsgründen, die 2276 Vgl. oben Nr. 883. 2277 Vgl. oben Nr. 884 f. 2278 Vgl. oben Nr. 886 ff. 2279 Vgl. oben Nr. 898 ff. 2280 Vgl. oben Nr. 905 f. 2281 Vgl. oben Nr. 922 f. 2282 Vgl. oben Nr. 924 ff. 2283 Vgl. oben Nr. 928 ff. 2284 Vgl. oben Nr. 932 ff. 2285 Vgl. oben Nr. 935. 2286 Vgl. oben Nr. 944. 1085 1086 Zusammenfassung in Thesen 431 schon zur Zeit des Vertragsabschlusses, sprich zum Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts, bestanden haben, den Kaufgegenstand dem Vorkaufsberechtig- ten als Käufer ganz oder teilweise entziehe.2287 Und er hat nach den Regeln der Sachgewährleistung einzustehen, wenn das Grundstück mangelhaft ist, weil diesem im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs zugesicherte oder zum Gebrauch vorausgesetzte Eigenschaften fehlen (vgl. Art. 221 i.V.m. 197 Abs. 1 OR).2288 Bei einem unlimitierten Vorkaufsrecht kann der Vorkaufsberechtigte als Käufer das Grundstück aufgrund von Art. 216d Abs. 3 OR zu dem Kaufpreis erwerben, den der Verkäufer mit dem Dritten im Drittvertrag vereinbart hat.2289 Ist im Drittvertrag zusätzlich zur Kaufpreiszahlung eine Nebenleistung vereinbart, schuldet der unlimitiert Vorkaufsberechtigte nebst dem Kaufpreis grundsätzlich auch diese Nebenleistung. Kann er die Nebenleistung nicht erbringen, so ist diese in eine Geldleistung von entsprechendem Wert umzuwandeln.2290 Veräus- sert der Vorkaufsbelastete im Drittvertrag sein ganzes Grundstück, besteht aber zugunsten des Vorkaufsberechtigten nur ein Vorkaufsrecht an einem Realteil oder (künftigen) ideellen Anteil davon, so muss der Kaufpreis unter Wahrung des Wertverhältnisses des Drittvertrags gekürzt werden.2291 Das gilt auch für den Mengenkauf sowie bei einem Drittvertrag, in dem die wirtschaftliche Verfü- gungsmacht über das Grundstück veräussert wird.2292 Bei einem limitierten Vor- kaufsrecht erwirbt der Vorkaufsberechtigte das Grundstück zu jenem Kaufpreis, der im Vorkaufsvertrag vereinbart ist.2293 Veräussert der Vorkaufsbelastete nur einen Teil seines Grundstücks, so ist der vom Vorkaufsberechtigten zu entrich- tende Kaufpreis unter Wahrung des Wertverhältnisses des Vorkaufsvertrags zu reduzieren.2294 Begleicht der Vorkaufsberechtigte seine Kaufpreisschuld nicht rechtzeitig, setzt er sich den Verzugsfolgen von Art. 102 ff. und Art. 221 i.V.m. 214 OR aus. Dann kann der Vorkaufsbelastete namentlich unter den Vorausset- zungen von Art. 221 i.V.m. 214 Abs. 1 OR ohne Weiteres vom Vertrag zurück- treten.2295 Meldet der Vorkaufsbelastete den Vorkaufsberechtigten gestützt auf den zustan- de gekommenen Hauptvertrag beim Grundbuchamt als neuen Eigentümer an, so erwirbt dieser das Eigentum am Grundstück. Dem Dritten stehen grundsätzlich keine Ansprüche gegen den Vorkaufsberechtigten zu.2296 Er ist allerdings zur 2287 Vgl. oben Nr. 949 ff. 2288 Vgl. oben Nr. 964 ff. 2289 Vgl. oben Nr. 983. 2290 Vgl. oben Nr. 984 ff. 2291 Vgl. oben Nr. 987 ff. 2292 Vgl. oben Nr. 987 und 994. 2293 Vgl. oben Nr. 995 f. 2294 Vgl. oben Nr. 997 ff. 2295 Vgl. oben Nr. 1010 f. 2296 Vgl. oben Nr. 1014. 1087 1088 Zusammenfassung in Thesen 432 Feststellungsklage gegen den Vorkaufsberechtigten legitimiert, dieser habe das Vorkaufsrecht nicht rechtswirksam ausgeübt und daher nicht rechtsgültig das Eigentum am Grundstück erworben. Damit er dieses Feststellungsurteil auch dem Vorkaufsbelasteten entgegenhalten kann, muss er entweder gleichzeitig mit seiner Feststellungsklage gegen den Vorkaufsberechtigten auch den Vorkaufsbe- lasteten ins Recht fassen, indem er gegen diesen auf Zusprechung des Eigentums nach Art. 665 Abs. 1 ZGB oder auf Erfüllung des Kaufvertrags nach Art. 97 OR klagt, oder er lässt sich von diesem vorprozessual die Erklärung ausstellen, dass er das gegen den Vorkaufsberechtigten ergehende Feststellungsurteil auch gegen sich gelten lässt.2297 Meldet der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt an, nachdem der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht aus- geübt hat, so erwirbt der Dritte mit der Eintragung im Grundbuch definitiv das Eigentum am Grundstück, wenn es sich um ein nicht vorgemerktes Vorkaufs- recht handelt.2298 Handelt es sich hingegen um ein vorgemerktes Vorkaufsrecht, so erweist sich der Grundbucheintrag des Dritten als ungerechtfertigt im Sinn von Art. 975 ZGB, und der Vorkaufsberechtigte ist zur Grundbuchberichti- gungsklage gegen den Dritterwerber legitimiert.2299 Meldet der Vorkaufsbelaste- te den Dritten als neuen Grundeigentümer beim Grundbuchamt an, bevor der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausgeübt hat, so braucht der Dritterwer- ber ein nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht wiederum grundsätzlich nicht zu be- achten.2300 Das vorgemerkte Vorkaufsrecht hingegen ist in dem Sinn realobliga- torisch ausgestaltet, als es gegenüber dem jeweiligen Eigentümer ausgeübt wer- den kann. Hat der Vorkaufsbelastete den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt angemeldet, kann der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht gegenüber dem Dritten ausüben. Damit bringt der Vorkaufsberechtigte nach der hier vertretenen Auffassung den Hauptvertrag, regelmässig einen Grundstück- kaufvertrag, mit dem Dritten zustande.2301 Die Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten zeitigt grundsätzlich keine Auswirkungen auf die Verbindlichkeit des Drittver- trags, es sei denn, dieser Vertrag sei durch die Ausübung des Vorkaufsrechts resolutiv bedingt.2302 Ohne eine solche Resolutivbedingung bleibt der Eigen- tumsverschaffungsanspruch des Dritten gegenüber dem Vorkaufsbelasteten bestehen, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht. Entscheidet sich der Vorkaufsbelastete dazu, in Erfüllung des Eigen- 2297 Vgl. oben Nr. 1015 ff. 2298 Vgl. oben Nr. 1020 f. 2299 Vgl. oben Nr. 1022 ff. 2300 Vgl. oben Nr. 1029 f. 2301 Vgl. oben Nr. 1031 ff. 2302 Vgl. oben Nr. 1040. 1089 1090 Zusammenfassung in Thesen 433 tumsverschaffungsanspruchs des Vorkaufsberechtigten diesen als neuen Eigen- tümer beim Grundbuchamt anzumelden, so wird seine Leistungspflicht gegen- über dem Dritten subjektiv unmöglich. Er macht sich gegenüber dem Dritten schadenersatzpflichtig.2303 Meldet der Vorkaufsbelastete hingegen den Dritten als neuen Eigentümer beim Grundbuchamt an und übt der Vorkaufsberechtigte sein vorgemerktes Vorkaufsrecht erst danach aus, und zwar gegenüber dem Dritterwerber, so kommt nach der hier vertretenen Auffassung der Hauptvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Dritten zustande. Da der Dritte dem Vorkaufsberechtigten nach dessen Ausübung des Vorkaufsrechts das Grundstück herausgeben muss, stellt dies nach der hier vertretenen Auffassung eine nicht gehörige Erfüllung des Drittvertrags durch den Vorkaufsbelasteten dar, die ihn gegenüber dem Dritten schadenersatzpflichtig macht.2304 2303 Vgl. oben Nr. 1042 ff. 2304 Vgl. oben Nr. 1053 ff. 435 Sachregister Die Zahlen verweisen auf die Randnummern. A Abänderung des Drittvertrags 583 ff. Abänderung des Vorkaufsrechts – Ausdehnung der Vorkaufsbelas- tung 246 ff. – Einschränkung der Vorkaufsbe- lastung 250 ff. absolut limitiertes Vorkaufsrecht – Begriff 276 – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags siehe dort – und Löschung von rangschlech- teren Grundstücksrechten siehe dort Abtretung des Vorkaufsrechts – Abtretbarkeit des Vorkaufs- rechts 145, 292 ff. – Anzeige der ~ an den Vorkaufs- belasteten 306, 762 – Form 304 – Rechtslage danach 307 ff. – Vollzug 298 ff. Abwehrzweck siehe «Zwecke des Vorkaufsrechts» Akkreszenz 811 Alleinaktionär siehe «wirtschaftli- che Identität der Parteien» altrechtliches Vorkaufsrecht – Dauer 348 ff. – Frist zur Ausübung 847 – limitiertes ~ 281 f., 304 – Vorkaufsfall 534 – Vormerkungsdauer 359 ff. Anfechtungsklage 409, 412, 555 Antizipation der Erbfolge siehe «Verwandtenkauf» Anzeigepflicht des Grundbuch- verwalters – bei der Vormerkung des Vor- kaufsrechts 446 – beim Erwerb des Eigentums durch einen Dritten 788 ff. – Inhalt 794 f. – und Staatshaftung 796 – Zeitpunkt der Entstehung 792 f. Arrest siehe «Beschlagnahme» Aufhebung des Drittvertrags 575 ff., 885 Aufhebung des Vorkaufsrechts 237 ff., 257 ff. Aufklärungspflicht 169, 776, 919, 979 Auslegung – der Ausübungserklärung siehe dort – des Hauptvertrags siehe dort Ausübung des Vorkaufsrechts – Ausübungserklärung siehe dort – bei mehreren Vorkaufsrechten siehe «Rangordnung von Vor- kaufsrechten» Sachregister 436 – Folgen der ~ siehe «Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufs- rechts» – Frist zur ~ siehe dort – ins Leere 560 f., 573, 879 – Klage auf Feststellung der nicht wirksamen ~ siehe dort – und Auswirkungen auf den Drittvertrag 1019, 1040 f. – und Erlöschen der Vormer- kungswirkungen 456 f. – Verzicht auf die ~ siehe dort – vorsorgliche ~ 867 ff. Ausübungserklärung – Adressat 813 ff. – an den Notar 826 – Auslegung 837 – Ausübung im Ganzen 838 – Erklärender 799 ff. – Form 832 ff. – gegenüber dem Grundbuchamt 827 – Rechtsnatur 836 – unter Bedingungen 570, 839 ff., 868 – unter Vorbehalt 841 – Widerruf 842 B Bauhandwerkerpfandrecht 395, 403 bauliche Veränderungen am Grundstück – wertmindernde ~ siehe «Sach- gewährleistung» – wertsteigernde ~ siehe «wert- vermehrende Investitionen» Baurecht – als Vorkaufsobjekt 509, 517 – und Vorkaufsfall siehe dort Bauverbot siehe «Vorkaufsfall» bedingter Drittvertrag – Bedingung im ausschliesslichen Interesse des Dritterwerbers 562 – gemischte Bedingung 565 – kasuelle Bedingung 557, 560 ff., 573 – Nichtausübung des Vorkaufs- rechts als Bedingung 564, 1040 f., 1043 f. – Potestativbedingung 557, 563 f., 574, 753 Bedingungstheorie siehe «Theo- rienstreit» Befristung des Vorkaufsrechts siehe «Dauer des Vorkaufsrechts» Beginn der Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts – bei falschen oder unvollständi- gen Informationen 859 f. – mit Kenntnis von Abschluss und Inhalt des Drittvertrags 781, 855 ff. Begründungstheorie siehe «Theo- rienstreit» Beschlagnahme 406 ff., 466, 492 Beschluss der Stockwerkeigentü- merversammlung 209 Beurkundungskosten 984 Bewilligungspflicht – für den Dritterwerber 568 ff. – für den Vorkaufsbelasteten 571 ff. – für den Vorkaufsberechtigten 865 f. Sachregister 437 Bote 827 C clausula rebus sic stantibus 331, 358, 996 contrarius actus – und Drittvertrag siehe «Aufhe- bung des Drittvertrags» – und Vorkaufsvertrag siehe «Aufhebung des Vorkaufsrechts» D Dauer des Vorkaufsrechts – Ablauf 340 – befristete Vorkaufsrechte 313 ff. – Beginn 337 f. – Formbedürftigkeit der Abrede 143 – Höchstdauer 328 ff. – kein objektiv wesentlicher Ver- tragspunkt 334 – im Stockwerkeigentumsverhält- nis siehe «Vorkaufsrecht im Stockwerkeigentumsverhältnis» – Rechtsnatur 342 f. – und altrechtliches Vorkaufsrecht siehe dort – und Dauervertrag 323 f. – und Vertragsergänzung 334 f. Dauerelement des Vorkaufsver- trags 85, 244 Dienstbarkeit siehe «Vorkaufsfall» dingliche Vormerkungswirkung – Beschränkung der Verfügungs- macht des Vorkaufsbelasteten 369 ff. – Beständigkeit gegenüber SchKG-Beschlagsrechten siehe «Beschlagnahme» – Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten siehe dort Doppelaufruf 407, 413, 492 f. Doppelverkauf 885, 1020, 1043 Drittvertrag – Abänderung des ~ siehe dort – anfechtbarer ~ 553 ff. – Anwendung der Bestimmungen des ~ auf den Hauptvertrag 908 ff., 919 – Aufhebung des ~ siehe dort – bedingter ~ siehe dort – Begriff 532 – bewilligungspflichtiger ~ siehe «Bewilligungspflicht» – einseitig unverbindlicher ~ 550 ff. – fehlende Handlungsfähigkeit 539 – Formmangel 539 ff. – Haftungsausschluss 1044 – Inhaltsmangel 539 – rechtsgültiger Abschluss 538 ff. – Wandelung 579 – zustimmungsbedürftiger ~ siehe «Bewilligungspflicht» E Eigentumsverschaffung am Grundstück – durch Grundbuchanmeldung 923, 1014, 1034 – Kaufgegenstand siehe «Kaufge- genstand des Hauptvertrags» Sachregister 438 – Klage auf ~ 924 ff., 1025, 1034 – Verjährung des Anspruchs auf ~ 922 einfache Gesellschaft 690 einseitige Unverbindlichkeit siehe «Drittvertrag» Einsicht in das Grundbuch 445, 795, 954 Einrede des nicht erfüllten Ver- trags – beim Hauptvertrag 924, 1035 – beim Vorkaufsvertrag 182 ff. Eintritt in den Drittvertrag 899 entgangener Gewinn 818 entgeltlicher Vorkaufsvertrag – als synallagmatischer Vertrag 180 ff. – Formbedürftigkeit der Abrede über das Entgelt 149 – Funktion des Entgelts 175 ff. – und Abtretung des Vorkaufs- rechts 310 – und Handlungsfähigkeit siehe dort – und personeller Umfang des Formzwangs 196 Erbengemeinschaft siehe «Perso- nenmehrheit» Erbenvertreter 812 Erbgang 609, 616, 730 Erbteilung siehe «Vorkaufsfall» Erbteilungsvertrag 111 ff., 131, 207, 304, 614 Erbvertrag – entgeltlicher Erbeinsetzungsver- trag 742 ff. – entgeltlicher Vermächtnisvertrag 738 ff. – unentgeltlicher ~ 735 f. Erlöschen des Vorkaufsrechts 189, 244, 340, 342, 452, 884 Erwerbszweck siehe «Zwecke des Vorkaufsrechts» F finale Betrachtungsweise 645, 652, 656 Finanzvermögen 633 Form des Vorkaufsvertrags 100 ff. – beim limitierten Vorkaufsvertrag siehe dort – beim unlimitierten Vorkaufsver- trag siehe dort – materieller Umfang des Form- zwangs 132 ff. – personeller Umfang des Form- zwangs 115 ff., 196 formelle Enteignung siehe «Vor- kaufsfall» formeller Grundeigentümer 448 ff., 544, 821 Frist zur Ausübung des Vorkaufs- rechts – absolute ~ 848 ff. – Beginn der ~ siehe dort – Rechtsnatur 773, 843 – relative ~ 846 f. – Vereinbarung der ~ 853 f. – Wahrung der ~ 861 ff. – und altrechtliches Vorkaufsrecht siehe dort – und simulierter Vertrag 541 Fusion siehe «Vorkaufsfall» Sachregister 439 G gemischte Schenkung – Abgrenzung zum vorteilhaften Kaufpreis 674 – kein Vorkaufsfall 541, 611 f., 673, 676, 684, 733, 739, 743, 983 gemischtes Vertragsverhältnis siehe «Vorkaufsfall» gerichtliche Zusprechung des Grundeigentums 422, 427, 538, 546, 924, 1017, 1025, 1034, 1051 Gesamthandschaft siehe «Perso- nenmehrheit» gesetzliches Vorkaufsrecht – absolute Verwirkungsfrist zur Ausübung 848 – keine Befristung 314 – rechtsgeschäftliche Modifikation 315, 473 f. – und Zwangsversteigerung als Vorkaufsfall 619 – Unterscheidung vom rechtsge- schäftlichen Vorkaufsrecht 15 ff. – Vorkaufsrecht im Miteigen- tumsverhältnis siehe dort – Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis siehe dort – Vorrang des ~ siehe «Rangord- nung von Vorkaufsrechten» Gestaltungsbelastung des Vor- kaufsbelsteten 153, 159, 244, 320, 424 Grundbuchanmeldung der Eigen- tumsübertragung an den Dritter- werber – beim nicht vorgemerkten Vor- kaufsrecht 1020 f., 1049 – beim vorgemerkten Vorkaufs- recht 1022 ff., 1051 f. – Schadenersatzansprüche des Dritterwerbers 1051 f. – Schadenersatzansprüche des Vorkaufsberechtigten 1021, 1026 – vorzeitige ~ siehe dort Grundbuchanmeldung der Eigen- tumsübertragung an den Vor- kaufsberechtigten – Eigentumsverschaffung am Grundstück siehe dort – Klage auf Feststellung der nicht wirksamen Ausübung des Vor- kaufsrechts siehe dort – ohne schriftliche Ausübungser- klärung 833, 923 – Schadenersatzansprüche des Dritterwerbers 1014, 1018, 1042 ff. Grundbuchanmeldung der Vor- merkung siehe «Vormerkung des Vorkaufsrechts» Grundbuchberichtigungsklage – auf Löschung der Vormerkung des Vorkaufsrechts 459 – auf Löschung von rangschlech- teren Grundstücksrechten 377, 383 – gegen den Dritterwerber 384, 401, 427 f., 1022 ff., 1034 – ~ sui generis siehe «Klage auf Feststellung der nicht wirksa- men Ausübung des Vorkaufs- rechts» Grundbuchverwalter – Anzeigepflicht des ~ siehe dort Sachregister 440 – Behandlung einer vorzeitigen Grundbuchanmeldung der Ei- gentumsübertragung an den Dritterwerber 426, 1027 – Eintragung der Vormerkung des Vorkaufsrechts im Grundbuch 444 ff. – keine Informationspflicht 761 Grundstückkaufvertrag – als Hauptvertrag 901 – als Vorkaufsfall 587 ff. – nicht als Vorkaufsfall 603 ff. guter Glaube – des Dritterwerbers 434, 440, 454, 496, 544 – des Vorkaufsbelasteten 306 – des Vorkaufsberechtigten 389, 448 ff., 544, 821 – des Zessionars eines Vorkaufs- rechts 305, 458 H Handänderungssteuer 1034, 1056 Handlungsfähigkeit – bei der Ausübung des Vorkaufs- rechts 801 – beim entgeltlichen Vorkaufsver- trag 195 – beim unentgeltlichen Vorkaufs- vertrag 90 – fehlende ~ beim Drittvertrag siehe «Drittvertrag» Hauptvertrag – Abänderung 906 – als neues Vertragsverhältnis 897 ff. – Auslegung 917 ff. – Begriff 899 – Eigentumsverschaffung am Grundstück siehe dort – Form 905 f. – Gefahrenübergang 965 – Kaufpreis siehe dort – keine realobligatorischen Forde- rungen 427 f., 1025 – nicht öffentlich beurkundete Nebenabreden des Drittvertrags 919 – rechtliche Qualifikation 900 ff. – und Rechtsgewährleistung siehe dort – und Sachgewährleistung siehe dort – Vertragsgrundlage für das Rech- te- und Pflichtenprogramm 908 ff. – Zustandekommen 836, 872, 881 – zwischen dem Vorkaufsberech- tigten und dem Dritterwerber 1032 ff., 1053 Hingabe an Zahlungs statt siehe «Vorkaufsfall» I Immobiliengesellschaft 727, 994 Immobilienleasing siehe «Vor- kaufsfall» Informationspflicht – Abgrenzung gegenüber der An- zeigepflicht siehe «Anzeige- pflicht des Grundbuchverwal- ters» – beim limitierten Vorkaufsrecht 769 f. – beim unlimitierten Vorkaufs- recht 768 Sachregister 441 – Erfüllungsklage 780, 782 – Folgen der Erfüllung siehe «Be- ginn der Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts» – Form 764 f. – Gläubiger 762 f. – Nichterfüllung 782 ff. – realobligatorische Ausgestaltung 430, 756 – Rechtsnatur 155, 777 ff. – Schuldner 756 ff. – und antizipierter Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufs- rechts 893 – und Besichtigung des Grund- stücks 772 ff. – und Erkundigungsobliegenheit 795, 860 – und weitere relevante Informati- onen 775 f. – Zeitpunkt der Entstehung 752 ff. Insolvenzrisiko des Verkäufers 428 K Kaufgegenstand des Hauptver- trags – Änderung des Rechtsbestands am Grundstück zugunsten des Vorkaufsberechtigten 962 f. – beim absolut limitierten Vor- kaufsrecht 931, 960, 972 – beim Mengenkauf siehe dort – beim Teilverkauf siehe dort – beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht 930, 958, 970 – und (künftiger) ideeller Teil ei- nes Grundstücks siehe dort – und Realteil eines Grundstücks siehe dort – Vorkaufsobjekt als ~ 928 ff. Kaufpreis – beim limitierten Vorkaufsrecht 995 ff., 1038 – beim unlimitierten Vorkaufs- recht 982 ff., 1037 – Fälligkeit 1001 f. – Schuldnerverzug 1009, 1010 f. – simulierter ~ siehe «simulierter Vertrag» – Stundung 1002 – Übernahme von Grundpfand- schulden 402, 906, 1004 ff. – Verrechnung 1003, 1008 – Zahlungsversprechen 1007 ff. Kaufsrecht – als ein zu löschendes Grund- stücksrecht 385, 396, 959 – Begriff 54 – und Vorkaufsfall siehe dort – Unterschied zum Vorkaufsrecht 46, 55, 94, 110, 663, 749, 858 Kindskauf siehe «Verwandtenkauf» Klage auf Feststellung der nicht wirksamen Ausübung des Vor- kaufsrechts 1015 ff. Konjunkturschwankung 276, 996 Konkurs siehe «Beschlagnahme» Konzern siehe «wirtschaftliche Identität der Parteien» Kündigung der Vorkaufsbelas- tung 244, 260 ff., 324 Sachregister 442 (künftiger) ideeller Teil eines Grundstücks – als Kaufgegenstand des Haupt- vertrags 935 – als Vorkaufsobjekt 525 f., 527, 529 f. – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 838 – und Begründung im Grundbuch 941 ff., 946 – und Kaufpreisbestimmung 988, 998 – und Vorkaufsfall 594 – und Vormerkung des Vorkaufs- rechts siehe dort L Landumlegung siehe «Vorkaufs- fall» Leibrentenvertrag – als Hauptvertrag 901 – als Vorkaufsfall 683 f. limitierter Vorkaufsvertrag – Begriff 272 – Form 106 ff., 148, 281 f. – personeller Umfang des Form- zwangs 120 ff., 196 – und abschliessende Regelung 915 f., 1006 limitiertes Vorkaufsrecht 272 ff. – absolut ~ siehe dort – altrechtliches ~ siehe «altrecht- liches Vorkaufsrecht» – Bestimmbarkeit des Kaufpreises 274 ff. – relativ ~ siehe dort – und clausula rebus sic stantibus siehe dort – und Höhe des Kaufpreises siehe «Kaufpreis» – und Informationspflicht siehe dort Liquidation einer Gesellschaft siehe «Vorkaufsfall» Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten 373 ff., 377 ff., 462, 465, 488 ff., 869 – beim absolut limitierten Vor- kaufsrecht 398 ff., 952, 956, 960 – beim unlimitierten oder relativ limitierten Vorkaufsrecht 381 ff., 952, 956, 959 – keine Entschädigungspflicht 396 f. – keine Reduktion des Kaufpreises 404 f. – und Eigentumsrecht des Drit- terwerbers 384, 401, 1022 ff., 1051 – und Grundbuchberichtigungs- klage siehe dort M Mäklerlohn 983 materielle Enteignung siehe «Vor- kaufsfall» materieller Grundeigentümer 448 ff., 543, 821, 1017 mehrere Vorkaufsbelastete – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 828 ff. – und Informationspflicht 757 ff. mehrere Vorkaufsberechtigte – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 802 ff. – und Informationspflicht 763 Sachregister 443 Mehrheitsaktionär siehe «wirt- schaftliche Identität derParteien» Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person siehe «Vor- kaufsfall» Mengenkauf – Begriff 592 – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags 932 ff. – und Kaufpreisbestimmung 987, 989 f. – und Schicksal der weiteren Ver- äusserungsgegenstände 1047 – und Vorkaufsfall 592, 694 Miete/Pacht – langfristige ~ und Vorkaufsfall 720 – nicht zu löschendes Grund- stücksrecht 393, 403, 952 – und Rechtsgewährleistung 949, 951 ff., 954 ff., 957 ff., 963 – und Rügeobliegenheit 968 Mieterspiegel 775 f. Mitteilungspflicht siehe «Informa- tionspflicht» N Nebenintervention 1034 Nebenleistungspflicht – beim Vorkaufsvertrag 82, 154 ff., 186, 191, 309, 429 f., 780 – Kaufvertrag mit ~ und Vor- kaufsfall siehe «Vorkaufsfall» – Umwandlung in eine Geldschuld 985 – und Hauptvertrag 984 ff. Nebenpflichten des Vorkaufsver- trags 77, 82, 85, 157 ff., 169, 309, 429, 872 – Aufklärungspflicht siehe dort – kein Verbot der Veräusserung des Vorkaufsobjekts 161 ff. – und vorzeitige Grundbuchan- meldung der Eigentumsübertra- gung an den Dritterwerber siehe dort – Verbot der Zerstörung oder Be- schädigung des Vorkaufsobjekts 166 ff., 187, 436 – Verletzung der ~ siehe «positive Vertragsverletzung des Vor- kaufsvertrags» Nebenrechte des Vorkaufsrechts 309, 367 nicht gehörige Erfüllung siehe «positive Vertragsverletzung» nicht vorgemerktes Vorkaufsrecht 464 ff., 496 f. – Adressat der Ausübungserklä- rung 815 ff., 825 – und Befristung 325 f. – und fehlende Befugnis zur Lö- schung anderer Grundstücks- rechte 465, 953, 959, 960, 1020, 1029 – und Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Dritterwerber siehe dort – und Rangordnung 877 f., 880 – Untergang siehe dort Nichtausübung des Vorkaufs- rechts 881 ff. – als Bedingung siehe «bedingter Drittvertrag» Sachregister 444 – und Untergang des Vorkaufs- rechts siehe «Untergang» – Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts siehe dort Nichterfüllung – der Informationspflicht siehe dort – des Drittvertrags 1022, 1043 f., 1045 f., 1047, 1051 f. – des Hauptvertrags 817, 878, 1021, 1030 Nutzniessung siehe «Vorkaufsfall» O öffentliche Aufgaben – Erwerb zur Erfüllung ~ siehe «Vorkaufsfall» öffentliche Beurkundung – des Hauptvertrags 905 f. – des Vorkaufsvertrags 106 ff., 120 ff. ökonomische Betrachtungsweise 586, 628, 646, 824 – Entstehungsgeschichte 637 ff. – Lehre und Rechtsprechung 643 ff. – Sperrwirkung der ~ 607 – und Steuerrecht 654 f. – und wirtschaftlich einem Ver- kauf gleichkommendes Rechts- geschäft siehe dort – Vorrang der ~ 668 operative Gesellschaft 727 Optionsvertrag 80, 547, 899, 900, 913 P Parzellierung siehe «Realteil eines Grundstücks» passive Stellvertretung 425, 826 Personalvorkaufsrecht 96, 441 Personenmehrheit – mehrere Vorkaufsbelastete siehe dort – mehrere Vorkaufsberechtigte siehe dort Pfändbarkeit des Vorkaufsrechts 296 Pfändung siehe «Beschlagnahme» Pflichtteilsverletzung 232, 265, 500 positive Vertragsverletzung – des Drittvertrags 1054 ff. – des Hauptvertrags 951 ff., 955, 960 f., 970 f., 974, 1026 – des Vorkaufsvertrags 167, 436, 776, 818, 820, 872, 880, 919, 959, 1030, 1036 Prätendentenstreit 1041 Q Quasifusion siehe «Vorkaufsfall» R Rangordnung von Vorkaufsrech- ten – Ausübung eines rangschlechte- ren Vorkaufsrechts 879 f. – im Stockwerkeigentumsverhält- nis 215, 605, 876 – und Vorkaufsfall 604 f. – Vorrang des gesetzlichen Vor- kaufsrechts 21, 717, 875 Sachregister 445 – zwischen vertraglichen Vor- kaufsrechten 877 f. realobligatorische Vormerkungs- wirkung – Terminologie 415 f. – und Entgelt 431 – und Forderungen aus dem Hauptvertrag siehe «Hauptver- trag» – und Nebenleistungspflichten und Nebenpflichten 429 f., 756, 760 – und Vorkaufsrecht 384, 401 422 ff., 450, 494, 819, 883, 1031 f. Realteil eines Grundstücks – als Kaufgegenstand des Haupt- vertrags 935, 944 – als Vorkaufsobjekt 514 ff., 934 – Parzellierung des ~ 937 ff., 945 – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 838 – und Kaufpreisbestimmung 987 ff., 997, 999 – und Vorkaufsfall 594, 596 – Vormerkung des Vorkaufsrechts siehe dort Realvorkaufsrecht 89, 97, 214, 441, 478, 496 rechtmässiges Alternativverhalten 818 Rechtsgemeinschaft siehe «Perso- nenmehrheit» rechtsgeschäftliche Definition des Vorkaufsfalls – Ausdehnung des Vorkaufsfalls 748 f. – Einschränkung des Vorkaufs- falls 747 – Formbedürftigkeit 147 Rechtsgewährleistung – gegenüber dem Dritterwerber? 1052, 1054 – gegenüber dem Vorkaufsberech- tigten 949, 951 ff., 954 ff., 958 f., 960 f., 1036 – Wegbedingung der ~ 977 ff. Rechtslage nach Ausübung des Vorkaufsrechts – bei Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Dritterwerber siehe dort – bei Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Vorkaufsberechtigten siehe dort – Löschung von rangschlechteren Grundstücksrechten siehe dort – zwischen Vorkaufsberechtigtem und Vorkaufsbelastetem siehe «Hauptvertrag» Rechtsmissbrauch – und Formnichtigkeit des Dritt- vertrags 540 f. – und Klauseln im Drittvertrag 911 – und Löschung dinglicher Lasten 386, 465 – und Verhinderung des Vorkaufs- falls 541, 586, 652 – und wirtschaftliche Identität der Parteien 670 Reduktion auf das zulässige Mass 330 relativ limitiertes Vorkaufsrecht 277 – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags siehe dort Sachregister 446 – und Löschung von rangschlech- teren Grundstücksrechten siehe dort relative Methode 987, 997, 1047 Rückkaufsrecht 56 f., 351, 385, 959 Rücktritt vom Vertrag – beim Drittvertrag 578 f., 1041 – beim Hauptvertrag 1010 f., 1041 – beim Vorkaufsvertrag 182 ff., 188 ff. S Sacheinlagevertrag siehe «Vor- kaufsfall» Sachgewährleistung – für bauliche Veränderungen am Grundstück 969 ff. – für Mängel am Grundstück 774, 776, 964 ff., 968, 1036, 1056 – Mängelrüge 966, 968 – Wegbedingung der ~ 915, 966, 977 ff., 1036 – Zusicherung von Eigenschaften 919, 966 Schuldnerverzug – bei der Informationspflicht 755, 783 f. – beim Drittvertrag 579, 1018, 1043 – beim Hauptvertrag siehe «Kauf- preis» Schuldübernahme 914, 1004 Schwebezustand 558, 563, 568, 866, 873 simulierter Vertrag 541, 586 Sperrwirkung siehe «Vorkaufsfall» Spezieseigenschaft 929 ff., 964, 969, 970, 973 f. Streitverkündung 1034 synallagmatischer Vertrag siehe «entgeltlicher Vorkaufsvertrag» T Tauschvertrag – als Hauptvertrag 901 – als Vorkaufsfall 679 f. Teilverkauf – als Vorkaufsfall 596 – und Ausübung des Vorkaufs- rechts 838 – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags 944 ff. – und Kaufpreisbestimmung 997 ff. Theorienstreit – Bedingungstheorie 65 f., 69 – Begründungstheorie 67 f., 73 ff. – praktische Relevanz des ~ 70 f., 90, 96, 298, 457, 463, 903 f. Tod – des Vorkaufsbelasteten 291, 831 – des Vorkaufsberechtigten 286 ff., 289 f., 303, 460 U Überbaurecht siehe «Vorkaufsfall» übermässige Bindung 320, 331, 342, 355, 358 Übernahme von Grundpfand- schulden siehe «Kaufpreis» Umwandlung von Gesellschaften 695 Sachregister 447 ungültige Klauseln des Drittver- trags 564, 841, 911, 979 Universalsukzession 285 ff., 693, 730, 742 unlimitierter Vorkaufsvertrag – Begriff 269 – Form 102 ff., 530, 943 – keine abschliessende Regelung 913 f. – personeller Umfang des Form- zwangs 116 ff., 196 unlimitiertes Vorkaufsrecht 269 ff. – und Höhe des Kaufpreises siehe «Kaufpreis» – und Informationspflicht siehe dort – und Kaufgegenstand des Haupt- vertrags siehe dort – und Löschung von rangschlech- teren Grundstücksrechten siehe dort Untergang – des nicht vorgemerkten Vor- kaufsrechts 164, 467, 884 f. – des vorgemerkten Vorkaufs- rechts 424, 883 – des Vorkaufsobjekts siehe dort – des Vorkaufsrechts infolge Aus- übung 456, 558, 873 – des Vorkaufsrechts infolge Ver- zichts siehe «Verzicht auf das Vorkaufsrecht» V Verantwortlichkeit aus unberech- tigtem Besitz 1034 Vererblichkeit des Vorkaufsrechts – Ausschluss der ~ 146, 289 ff. – ~ von Gesetzes wegen 285 ff. Verfügung von Todes wegen – Abtretung des Vorkaufsrechts durch ~ siehe «Vermächtnis» – Begründung des Vorkaufsrechts durch ~ ? 207, 223 ff., 264 f., 288, 498 ff. – in Abgrenzung zum Rechtsge- schäft unter Lebenden 219 ff. – und Vorkaufsfall 730 ff. Verfügungsbeschränkung 456 f., 462 f., 465, 926 Verletzung der Steigerungsbedin- gungen 554 Vermächtnis – Abtretung des Vorkaufsrechts durch ~ 218, 288, 294, 303 – entgeltlicher Vermächtnisvertrag siehe «Erbvertrag» – entgeltliches ~ und Vorkaufsfall siehe «Vorkaufsfall» Vermessungskosten 940 Vermögensumstrukturierung siehe «Vorkaufsfall» Verpfründungsvertrag siehe «Vor- kaufsfall» Verrechnung siehe «Kaufpreis» Vertrag über angefallene Erban- teile 615, 653, 744 Vertrag zugunsten eines Dritten – Kaufsrechts~ 1030 – und Vorkaufsfall 590 – Vorkaufs~ 70, 89, 96, 118, 171, 443, 446 Verwaltungsvermögen 633 Verwandtenkauf 608 ff. Verzicht auf das Vorkaufsrecht 239 ff., 258 f., 452, 455, 894 Sachregister 448 Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts – nach dem Vorkaufsfall 243, 807 ff., 811 f., 887 ff. – vor dem Vorkaufsfall 869, 891 ff. Vinkulierung der Aktien 688 vorgemerktes Vorkaufsrecht – Adressat der Ausübungserklä- rung 819 ff. – Rang des ~ 249, 329, 361, 363, 372 – und Anzeigepflicht des Grund- buchverwalters 789 – und Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Dritterwerber siehe dort – Untergang siehe dort – Unterschied zum nicht vorge- merkten Vorkaufsrecht 464 ff., 496 f. – Vormerkung des Vorkaufsrechts siehe dort – Vormerkungsdauer siehe dort – Vormerkungswirkungen siehe dort Vorhandrecht 58 f. Vorkaufsbelasteter 82, 88, 95 – im Stockwerkeigentumsverhält- nis 213 ff. – Miterbe als ~ 812 – Tod siehe dort – und wirtschaftliche Identität des Veräusserers 670, 823 ff. Vorkaufsberechtigter 89, 96 – im Stockwerkeigentumsverhält- nis 213 ff. – Tod siehe dort Vorkaufsfall – altrechtliches Vorkaufsrecht sie- he dort – Baurecht 650, 714 ff., 790 – Bauverbot 708 f. – Dienstbarkeit 383, 703 ff., 790, 902 – Drittvertrag siehe dort – enteignungsähnlicher Verkauf 630 f. – entgeltliches Vermächtnis 733, 736 – Erbteilung 609, 614 ff., 730 – Erbvertrag siehe dort – Erwerb zur Erfüllung öffentli- cher Aufgaben 534, 606, 632 ff. – formelle Enteignung 625 ff. – freiwillige Versteigerung 554, 589 – Fusion 693 f. – gemischte Schenkung siehe dort – gemischtes Vertragsverhältnis 593 – Grundstückkaufvertrag siehe dort – güterrechtliche Auseinanderset- zung 664 – Hingabe an Zahlungs statt 591, 692 – Immobilienleasing 721 ff. – Kaufsrecht 547 f. – Kaufvertrag mit Nebenleis- tungspflicht 597 ff. – keine Pflicht zum Eintreten Las- sen des ~ 40, 46, 110, 152, 167 – Landumlegung 630 f. – Leibrentenvertrag siehe dort Sachregister 449 – letztwillige Verfügung 732 f. – Liquidation einer Gesellschaft 669, 691 f. – Massgeblichkeit der Person des Erwerbers 612 – materielle Enteignung 628 f. – Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person 670, 724 ff., 768, 790, 823 ff., 994 – Mengenkauf siehe dort – Miete/Pacht siehe dort – Nutzniessung 712 f. – obligatorisches Gebrauchsrecht 718 ff. – ökonomische Betrachtungsweise siehe dort – Quasifusion 728 – rechtsgeschäftliche Definition des ~ siehe dort – rechtsmissbräuchliche Verhinde- rung des ~ siehe «Rechtsmiss- brauch» – Rechtsnatur 532, 797 – Sacheinlagevertrag 686 ff., 726 – Schenkung 164, 663, 790 – Sperrwirkung 604 ff., 626, 631, 634, 668 – Stiftungsgeschäft 660 – Tauschvertrag siehe dort – Teilverkauf siehe dort – Überbaurecht 706 f., 902 – Umgehung des ~ 564, 592, 596, 612, 642, 646, 650, 652, 673, 716 f., 726 – Veräusserungsabsicht 538, 548 – Verfügung von Todes wegen siehe dort – Vermögensumstrukturierung 667 – Verpfründungsvertrag 681 f. – Vertragsverhandlungen 538 – vertretbare Leistungen 676 ff., 901, 903 – Verwandtenkauf siehe dort – volles Entgelt 672 ff., 676, 702 – Vorvertrag 545 f. – wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommendes Rechtsge- schäft siehe dort – Wohnrecht 710 f. – Zwangsverwertung siehe dort – zweiter ~ 546, 558, 583, 585, 595, 873, 885 Vorkaufsobjekt – als Kaufgegenstand des Haupt- vertrags siehe dort – als objektiv wesentlicher Ver- tragspunkt 98, 504 – Baurecht siehe dort – Begriff 501 – Fahrnis 27 ff. – Grundstück 26, 502 ff. – (künftiger) ideeller Teil eines Grundstücks siehe dort – Miteigentumsanteil 510 f., 524 – Realteil eines Grundstücks siehe dort – Stockwerkeigentumsanteil 512 – Umgestaltung des ~ 168 – Untergang des ~ 192 ff. – Zugehör 505 ff. Vorkaufsrecht – als Vermögenswert 84, 167, 176, 179, 232 Sachregister 450 – Begriff 6 ff. – Dauer des ~ siehe dort – gesetzliches ~ siehe dort – limitiertes ~ siehe dort – nicht vorgemerktes ~ siehe dort – rechtsgeschäftliches ~ 17, 60 ff., 469 ff. – Rechtsnatur 9 ff. – unlimitiertes ~ siehe dort – vertragliches ~ 17, 267 ff. – vorgemerktes ~ siehe dort Vorkaufsrecht im Miteigentums- verhältnis 16, 470 ff., 475 f., 477, 480, 484, 489 ff., 493, 511, 595, 604, 621 ff., 664, 806, 808 Vorkaufsrecht im Stockwerkei- gentumsverhältnis – Abänderung 263 – absolute Verwirkungsfrist zur Ausübung 852 – Abtretbarkeit 477 – als Realvorkaufsrecht 214, 478, 496 – Aufhebung 256 ff. – Aufnahme ins Stockwerkeigen- tümerreglement 497 – Ausübung durch mehrere Stockwerkeigentümer 808, 876 – Begründung 198 ff. – Dauer 321 f., 480 ff. – limitiertes ~ 476, 481 – nicht vorgemerktes ~ 478, 496 f. – Rangordnung siehe «Rangord- nung von Vorkaufsrechten» – Rechtsnatur 17, 24, 322, 469 ff. – und Veräusserung des Stock- werkanteils an einen anderen Stockwerkeigentümer 512, 605 – und Zwangsverwertung 621 ff. – unlimitiertes ~ 475 – Vererblichkeit 477, 479 – Verzicht auf die Ausübung 888, 892 – vorgemerktes ~ 478, 484 ff. – Vorkaufsbelasteter siehe dort – Vorkaufsberechtigter siehe dort – Vormerkung 495 Vorkaufsrechtsgeber 88, 95 Vorkaufsrechtsnehmer 89, 96 Vorkaufsvertrag – entgeltlicher ~ siehe dort – Form des ~ siehe dort – objektiv wesentliche Vertrags- punkte 92 ff., 141, 334, 504 – Parteien 87 ff. – Rechtsnatur 64 ff., 78 ff. – und abschliessende Regelung 910 f., 913 f., 915 f. – Vertragsentstehung 86 – Vertragsübertragung 298 – zugunsten eines Dritten siehe «Vertrag zugunsten eines Drit- ten» Vormerkung des Vorkaufsrechts – an einem (künftigen) ideellen Teil eines Grundstücks 528, 531 – an einem Realteil eines Grund- stücks 521 – Eintragung der ~ im Grundbuch durch den Grundbuchverwalter siehe «Grundbuchverwalter» Sachregister 451 – Formbedürftigkeit der Vormer- kungsabrede 144, 442 – Grundbuchanmeldung 156, 441 ff. – Klage auf Eintragung 440, 443 – Löschung 452 ff., 458 ff. – und Nebenleistungspflicht 156, 186, 191 – Vormerkungswirkungen siehe dort Vormerkungsdauer – Ablauf 341, 375, 461 ff. – Beginn 339 – beim Vorkaufsrecht im Stock- werkeigentumsverhältnis 485 – Höchstdauer 328 ff. – Rechtsnatur 344 – und altrechtliches Vorkaufsrecht siehe dort – und Angabe auf dem Haupt- buchblatt 445 – und Vertragsergänzung 336 Vormerkungswirkungen – dingliche Vormerkungswirkung siehe dort – Erlöschen der ~ 451 ff. – gutgläubiger Erwerb durch den Vorkaufsberechtigten siehe «gu- ter Glaube» – realobligatorische Vormer- kungswirkung siehe dort – Schutz gegen tatsächliche Ein- wirkungen auf das Vorkaufsob- jekt? 435 f. – und Eintragungsprinzip 439 f. – Verobjektivierung der Rechtsbe- ziehung zu Dritten 433 f. Vorvertrag – und Vorkaufsfall siehe dort – Unterschied zum Vorkaufsrecht 50 ff. vorzeitige Grundbuchanmeldung der Eigentumsübertragung an den Dritterwerber – als Verletzung einer Neben- pflicht des Vorkaufsvertrags 169, 818, 820, 1030, 1036 – beim nicht vorgemerkten Vor- kaufsrecht 1029 f., 1049 – beim vorgemerkten Vorkaufs- recht 426, 1031 ff., 1053 ff. – und Behandlung durch den Grundbuchverwalter siehe «Grundbuchverwalter» – und Regressrecht des Dritter- werbers gegen den Vorkaufsbe- lasteten 426, 1054 ff. W wertvermehrende Investitionen 975 f. Willensmangel – bei der Ausübung des Vorkaufs- rechts 552, 554, 774, 776, 842 – beim Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts 889 f., 893 f. – und einseitig unverbindlicher Drittvertrag siehe «Drittvertrag» wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommendes Rechtsgeschäft – Geldleistung oder wirtschaftli- ches Äquivalent 671 ff. – keine wirtschaftliche Identität der Parteien 665 ff. – ökonomische Betrachtungsweise siehe dort Sachregister 452 – Übertragung des formellen oder wirtschaftlichen Grundeigen- tums 696 ff. – und Hauptvertrag 902 ff., 912 – und Kaufpreisbestimmung 991 ff. – zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft 658 ff. wirtschaftliche Betrachtungsweise siehe «ökonomische Betrachtungs- weise» wirtschaftliche Identität der Par- teien – Adressat der Ausübungserklä- rung 823 ff. – Auswirkungen auf den Vor- kaufsfall 607, 639, 667 ff., 670, 687, 692, 694 f., 725 f., 728 – Begriff 666 wirtschaftliches Grundeigentum 700 f. Wohnrecht siehe «Vorkaufsfall» Z Zahlungsversprechen siehe «Kauf- preis» Zugehör siehe «Vorkaufsobjekt» Zustimmungserfordernis der Er- wachsenenschutzbehörde siehe «Bewilligungspflicht» Zwangsverwertung – und nicht vorgemerktes Vor- kaufsrecht 466 – und vorgemerktes Vorkaufsrecht 407, 413 – und Vorkaufsfall 19, 617 ff. Zwecke des Vorkaufsrechts – Abwehrzweck 41 f., 47 f., 73, 213, 470 f., 562, 570, 754, 770 – Erwerbszweck 38 ff., 47 f., 73, 162 – Sicherungszweck 43 f., 47 f. – Spekulationszweck 45 f., 47, 996 HistoryItem_V1 Nup Create a new document Trim unused space from sheets: no Allow pages to be scaled: no Margins: left 85.04, top 85.04, right 85.04, bottom 85.04 points Horizontal spacing (points): 85.0394 Vertical spacing (points): 85.0394 Add frames around each page: no Sheet size: 11.693 x 16.535 inches / 297.0 x 420.0 mm Sheet orientation: tall Layout: rows 0 down, columns 0 across Align: top left 85.0394 10.0000 20.0000 0 Corners 0.3000 Fixed 0 0 0.8100 0 85.0394 1 85.0394 1 D:20140828145317 1190.5511 a3 Blank 841.8898 Tall 1039 454 85.0394 TL 0 CurrentAVDoc 85.0394 0 2 1 0 85.0394 QITE_QuiteImposing3 Quite Imposing 3.0j Quite Imposing 3 1 1 HistoryList_V1 qi2base

Jahresbericht der Universität Luzern 2021 FOKUSSIERT IN DIE ZUKUNFT JAHRESBERICHT 2021 Fokussiert in die Zukunft Verhaltenswissenschaften und Psychologie, Gesundheit, Digitalisierung: Mit diesen drei Entwicklungsschritten will die Universität Luzern ihr humanwissenschaftliches Profil stärken und ihren Beitrag zu gesellschaftlichen Herausforde- rungen und zum Fachkräftemangel leisten. Diese Pläne hat Rektor Bruno Staffelbach im Herbst des Berichtsjahrs öffentlich gemacht (siehe Seite 55). Einen der Schritte stellt die geplante Gründung einer neuen Fakultät für Verhaltens- wissenschaften und Psychologie plus die Umwandlung des heutigen Departements Gesundheitswissenschaften und Medizin in eine Fakultät dar. Die beiden weiteren Schritte sind die Lancierung einer Initiative für Funktionsfähigkeit, Ge- sundheit und Wohlbefinden sowie eines Zentrums für digitale Innovation. Die Thematik findet auf den neun Kapitel-Doppelseiten in Bild und Text Aufnahme. Um einen plastischen Eindruck zu vermitteln, um welches Erkenntnisinteresse es in jedem der Bereiche der drei Entwicklungsschritte geht, werden ent- sprechende – im bereits zum jetzigen Zeitpunkt mög lichen Spektrum von Forschenden der Universität Luzern beant- wortbare – Wissensfragen gestellt. Die Antworten finden sich unter www.unilu.ch/jahresbericht. So beantwortet unter an- derem Dr. Anja Feierabend die Frage «Warum treffen intelli- gente Menschen dumme Entscheidungen?» (Seiten 48/49). Die Oberassistentin am Center für Human Resource Manage- ment an der Wirtschaftswissenschaft lichen Fakultät führt aus, dass die Neurowissenschaft davon ausgeht, dass wir pro Sekunde mit 11 Millionen Sinnes eindrücken konfrontiert sind – davon würden aber nur gerade einmal 0,0005 Prozent wirk- lich bewusst verarbeitet. Um Situationen rasch erfassen und Entscheide innert nützlicher Frist treffen zu können, würden unbewusst Abkürzungen oder «Daumenregeln» entwickelt. Bei allem positiven Nutzen könnten diese im Alltag zu Fehl- einschätzungen und kognitiven Verzerrungen führen, also zu «dummen» Entscheidungen, so Feierabend. Der vorliegende Jahresbericht entspricht dem im Universitätsgesetz geforderten Geschäftsbericht. ORGANISATION UND VERWALTUNG Organisation / Universitätsrat, Senat 8 / 9 An Herausforderungen wachsen 13 FORSCHUNG UND LEHRE Humanwissenschaften und Digitalisierung 16 Mit Flexibilität und Kreativität zum Ziel 17 Dialog der Religionen 18 Kirchliche Ehe und Nicht-Diskriminierung 21 Neue Werkzeuge für die Soziologie 22 Schwerpunkt Digitalisierung 25 Wenn universitäre Lehre auf die Praxis trifft 26 Rechtssicherheit im internationalen Handel 29 Datenkompetenzen für die Zukunft 30 Transformation und Innovation 33 Premieren am Departement 34 Neues Zentrum für Hausarztmedizin 37 An-Institute 38 WEITERBILDUNGSAKADEMIE Innovativ vorwärts 42 GRADUATE ACADEMY Nachwuchsförderung im Blick 43 UNIVERSITÄTSENTWICKLUNG Mit Nachbarn wissenschaftlich verbunden 46 PERSONAL UND PROFESSUREN Löhne: fair und transparent 47 PANORAMA Panorama 50 Universitätsbetrieb in Zeiten der Pandemie 54 Fokussiert in die Zukunft 55 Akademischer Feiertag 56 Solidarität mit der Ukraine 57 FACTS AND FIGURES Jahresrechnung 60 Entschädigungen / Donationen 62 Mitarbeitendenstatistik 65 Studierendenstatistik 66 Berufungen und Ernennungen 70 Habilitationen und Dissertationen / Ehrungen / Preise und Auszeichnungen 72 Dienste / Partnerin 76 / 79 Förderinstitutionen 80 WEITERE INFORMATIONEN Studienangebot 84 Institute, Seminare und Forschungsstellen 85 INHALT 5 Auch das «Jahr 2» der Pandemie hat die Universität Luzern organisatorisch und technisch sehr gut gemeistert. Trotz erschwerter Bedingungen wurden 2021 wichtige Weichen für die künftige Entwicklung gestellt. Dabei konnte sich Luzern erfolgreich als Spezialitätenuniversität mit einem human- wissenschaftlichen Fokus positionieren. Sie ist mit dieser Strategie auf gutem Weg, mittelfristig zu den führenden humanwissenschaftlichen Universitäten Europas zu gehören. Die Pandemie hat verdeutlicht, dass Politik und Gesellschaft auf wissenschaftlich fundierte Ergebnisse angewiesen sind. Unser politisches System lebt vom Vertrauen in Fakten und davon, dass überall, wo wissenschaftliche Erkenntnisse geleugnet werden, Widerspruch laut werden muss. Die Wissenschaft muss ihre Rolle in der Gesellschaft weiter stärken, indem sie anschaulich vermittelt, wie neue Erkennt- nisse zustande kommen. Sie muss aber auch Kritik ertragen können, denn Irrtum ist Teil der Forschung. In einer Zeit enormer geopolitischer Herausforderungen müssen wir über die grossen Fragen der Zukunftsgestaltung in aller Gründlichkeit nachdenken. Dies erfordert neue Netzwerke aus Politik, Wirtschaft – und Wissenschaft, und zwar nicht nur im Fall der Pandemiebekämpfung oder der Sicherheit, sondern auch für eine Reihe anstehender gesell- schaftlicher Herausforderungen wie dem Klimawandel, der steigenden Lebenserwartung oder der digitale Transforma- tion. Unsere dynamische Universität ist in verschiedenen Zukunftsthemen gut positioniert – und soll auch massvoll weiterwachsen können. Der Regierungsrat unterstützt in diesem Kontext die Erweiterung um zwei neue Fakultäten (siehe Seite 55): einerseits die Umwandlung des Departe- ments für Gesundheitswissenschaften und Medizin, ande- rerseits die Gründung der Fakultät Verhaltenswissenschaf- ten und Psychologie. Zu den dafür notwendigen gesetzlichen Anpassungen wurde bis Mitte März eine breit abgestützte Vernehmlassung durchgeführt. Die ersten Studierenden der Masterausbildung sollen bereits 2023 die Diplome von der «Fakultät Gesundheitswissenschaften und Medizin» über- reicht erhalten. Gesellschaftlich und technologisch verändert sich unser Leben in einem rasanten Tempo. Es ist letztlich nur eine kurze, spannende Zeit, in der wir leben. Dieses Leben ist in den vergangenen Jahren viel zu komplex für einfache Ant- worten geworden. Hier setzt die Universität Luzern an und beschäftigt sich aus ihrer humanwissenschaftlichen Pers- pektive intensiv mit ineinandergreifenden Fragen. Dazu gehören beispielsweise Gesundheitsthemen, die Erfor- schung von Resilienz in einer digitalen Gesellschaft oder die wachsende Bedeutung von künstlicher Intelligenz. Denn Digitalisierung ist keineswegs ein rein technisches Phäno- men, sondern ebenfalls ein soziales, das tief in das mensch- liche Miteinander eingreift. Online-Märkte, «Big Data» oder künstliche Intelligenz befeuern die digitale Transformation persönlicher Lebensbereiche, verändern aber auch Politik, Wirtschaft und Wissenschaft fundamental. Die geplante Gründung eines Zentrums für digitale Innovation trifft damit auch den Nerv der Zeit. Mit den drei Entwicklungsschritten Verhaltenswissenschaf- ten und Psychologie, Gesundheit sowie Digitalisierung (siehe auch das Jahresbericht-Motto) stärkt die Universität Luzern ihr humanwissenschaftliches Profil und leistet ihren Beitrag für neue Lösungsansätze bei gesellschaftlichen Herausfor- derungen. Dahinter steht auch eine volkswirtschaftliche Bedeutung: Im Zuge der weiteren Stärkung ihres Profils trägt die Universität dazu bei, den Fachkräftemangel in kritischen Branchen zu reduzieren sowie die Standort attraktivität von Luzern und der Zentralschweiz zu steigern. Hinter den Erfolgen der Universität Luzern steht ein enormes Engagement. Der Dank für die grosse Leistungsbereitschaft richtet sich an alle Universitätsangehörigen – insbesondere an die Universitätsleitung, die Dozierenden, Forschenden, Mitarbeitenden und Studierenden. Im Namen des Regie- rungsrates danke ich auch den Unterstützerinnen und Unterstützern aus Politik, Wirtschaft und Gesellschaft für ihren wertvollen Einsatz. Sie alle engagieren sich stark zum Wohle der Universität Luzern – und zu jenem des Bildungs- standorts, dem Kanton Luzern. Packen wir die Herausforde- rungen der Gegenwart und der Zukunft an, um langfristig den Erfolg für die Universität Luzern zu garantieren! Marcel Schwerzmann, im Mai 2022 DIE WELT IST VIEL ZU KOMPLEX FÜR EINFACHE ANTWORTEN REGIERUNGSRAT / UNIVERSITÄTSRAT Marcel Schwerzmann, Bildungs- und Kulturdirektor des Kantons Luzern, Präsident des Universitätsrats 7 ZIELE, WEGE UND MITTEL Die Universität Luzern ist jung. Junge Organisationen glau- ben an die Zukunft und sie haben grosse Pläne. Sie streben hohe Ziele an und sie wollen sich beweisen. Sie suchen Erfolge und sie lassen sich nicht kleinkriegen. Wir sind eine fokussierte Universität, die sich auf humanwissenschaftliche Fächer konzentriert, keine Voll-Uni im Kleinformat. Mit diesem Profil sind wir die einzige Universität in der Schweiz, aber nicht die einzige in Europa. Auf dem Weg zu einer profilierten hu- manwissenschaftlichen Universität haben wir im vergangenen Jahr wichtige Schritte getan, zum Beispiel: • die Gründung des Zentrums für Theologie und Philosophie der Religionen an der Theologischen Fakultät und die Gründung des Zentrums für Hausarztmedizin und Com- munity Care am Departement für Gesundheitswissen- schaften und Medizin (siehe Seiten 18–20 und 37); • die Akkreditierung des Instituts für Wirtschaftspolitik an der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät (Seite 38); • die Entwicklung des Fachbereichs Rehabilitation am Departement für Gesundheitswissenschaften und Medizin und die Projektierung einer Fakultät für Verhaltenswissen- schaften und Psychologie mit Vertiefungen in Kinder-, Rechts-, Gesundheits- und Rehabilitationspsychologie; • die Planung eines neuen Masterprogramms in Klima- politik, -recht und -ökonomie an der Kultur- und Sozial- wissenschaftlichen Fakultät; • erste Abschlüsse im Weiterbildungsstudiengang «Huma- nitarian Leadership», der gemeinsam mit dem Internatio- nalen Komitee vom Roten Kreuz (IKRK) durchgeführt wird; • die Lancierung neuer Zertifikatskurse, unter anderem für Kranken- und Privatversicherungsrecht oder für Diskurs- kompetenzen von Führungspersonen. Grundlegend ist dabei die Überzeugung, dass ein Leben mit Wissen besser ist als ein Leben ohne Wissen. Wenn Wissen aber gut ist für das Leben, dann bezweckt Wissenschaft ein gutes Leben, und dann ist es unsere Aufgabe, die Welt mit Wissen besser zu machen – nicht alleine, sondern im Verbund. Vernetzung ist das Gebot der digitalen Welt und für uns eine Tugend, die sich aus der zentralen Lage im Herzen der Schweiz und im Kern Europas ergibt. Die Verbundenheit mit internationalen Organisationen (z.B. IKRK, WHO), mit führen- den universitären Institutionen (z.B. mit der Universität Zürich für den Joint Master Medizin) und mit regionalen (z.B. Hoch- schule Luzern, Pädagogische Hochschule Luzern), nationalen (z.B. Höhere Kaderausbildung der Armee) und europäischen Partnern (z.B. Europäisches Universitätsinstitut Florenz) ermöglicht es uns, unsere wissenschaftliche Kraft im Ver- gleich zu unserer Grösse überproportional zu entfalten. Entwicklungen bedingen entsprechende Mittel. Der Träger- kanton Luzern hat sich entschieden, den Grundbeitrag für die Universität ab 2022 um eine Million Franken zu erhöhen. Damit können wir das strukturelle Defizit bereinigen. Die Forschungsbeiträge des Schweizerischen Nationalfonds nehmen dank erfolgreicher Eingabe von Forschungsprojekten zu, und auch Donationen von privater Seite, die einzeln ausge- wiesen sind (siehe Seiten 62–64), haben uns auf unserem Weg geholfen. Ihnen allen danke ich sehr – persönlich und im Namen aller Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Die Universität Luzern ist ein junges Unternehmen. Junge Unternehmen glauben an die Zukunft und sie haben grosse Pläne, aber sie müssen auch vieles lernen. Lernen ist wichtig, denn wenn man immer nur das tut, was man kann, bleibt man, was man ist. Wenn wir dorthin kommen sollen, wo wir hinwol- len, müssen wir Gewohntes verlassen, Neues suchen, Schwä- chen wahrnehmen und uns verbessern – in vier Bereichen: • Erstens: Auf Antrag der Schweizerischen Agentur für Akkreditierung und Qualitätssicherung wurde unsere Uni nach aufwändiger Überprüfung im Herbst 2021 akkredi- tiert – obwohl unser Handbuch zum Qualitätsmanagement nicht auf dem neusten Stand ist. Unsere Qualitätssiche- rung müssen wir umgehend und professionell verbessern. • Zweitens: Wir sind in einem Minergiehaus, haben Sonnen- kollektoren auf dem Dach, liegen ohne eigene Parkplätze direkt neben dem Bahnhof, haben präzise CO2-Statistiken, aber keine Nachhaltigkeitsstrategie! Hier brauchen wir Pläne mit konkreten Zielen. Wir forschen und lehren zu Nachhaltigkeit. Der Beweis für diese Kompetenz muss darin liegen, dass wir sie auch bei uns selbst anwenden. • Drittens: Chancengleichheit ist für uns ein wichtiges Thema, aber bei den Professuren sind wir in Schieflage. Mit der Diversity-Strategie, welche die Uni letzten Sommer in Kraft gesetzt hat, muss es gelingen, das Geschlechter- verhältnis ausgeglichen zu gestalten. • Viertens: Bei einer gesamtschweizerischen Stichprobe erklärten 31 Prozent von 517 Befragten, sie wüssten nicht, dass es in Luzern eine Universität gibt. Es liegt an uns, die Schweiz von der Uni Luzern zu überzeugen! «Die Dinge sind nie so wie sie sind, sie sind immer das, was man aus ihnen macht», formulierte der französische Drama- tiker Jean Anouilh. Die Universität Luzern ist ein junges Unternehmen. Junge Unternehmen haben grosse Pläne und sie glauben an die Zukunft. Wir wollen etwas machen! Ich danke allen, die an der Weiterentwicklung unserer Universi- tät mitwirken, und ich danke allen, die dafür günstige Vor- aussetzungen schaffen. Ich freue mich auf unsere nächsten Entwicklungsschritte. Dazu wünsche ich uns allen viel Kraft, Gesundheit und Vertrauen – in uns, um uns und über uns. Bruno Staffelbach, im Mai 2022 UNIVERSITÄTSLEITUNG Prof. Dr. Bruno Staffelbach, Rektor der Universität Luzern 8 ORGANISATION Stand: 1. Mai 2022 UNIVERSITÄT Theologische Fakultät ROBERT VORHOLT Dekan Kultur- und Sozialwissen- schaftliche Fakultät MARTIN HARTMANN Dekan Universität Luzern BRUNO STAFFELBACH Rektor Universitätsrat Senat Forschung ALEXANDER H. TRECHSEL Prorektor Universitätsentwicklung MARKUS RIES Prorektor, stv. Rektor 1 Lehre und Internationale Beziehungen MARTINA CARONI Prorektorin 1 ab 1. August 2022: Prof. Dr. Bernhard Rütsche (beide Ämter) 2 ab 1. August 2022: Prof. Dr. Nicolas Diebold 3 bis 31. Januar 2022: Prof. Dr. Christoph A. Schaltegger Universitätsmanagement DORIS SCHMIDLI Universitätsmanagerin Rechtswissenschaftliche Fakultät ANDREAS EICKER Dekan 2 Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät SIMON LÜCHINGER Dekan 3 Departement Gesundheits- wissenschaften und Medizin GEROLD STUCKI Vorsteher Personal und Professuren REGINA E. AEBI-MÜLLER Prorektorin 9 Universitätsrat Der Universitätsrat ist das strategische Führungs- und Aufsichtsorgan der Universität. Ihm gehören die Vorsteherin oder der Vorsteher des zuständigen Departements, vier bis acht vom Regierungsrat gewählte Persönlichkeiten aus Wissenschaft, Wirtschaft, Kultur und Gesellschaft sowie mit beratender Stimme die Rektorin oder der Rektor an. Die Amtsdauer der vom Regierungsrat gewählten Mitglieder beträgt vier Jahre. Der Universitätsrat konstituiert sich selbst. Näheres zum Universitätsrat ist im Universitätsgesetz und im Organisationsreglement des Universitätsrats festgelegt. Senat Der Senat ist das oberste universitäre Organ für akademi- sche Fragen. Er setzt sich zusammen aus der Rektorin oder dem Rektor, der Universitätsmanagerin oder dem Universi- tätsmanager, den Dekaninnen und Dekanen der Fakultäten sowie Vertreterinnen bzw. Vertretern der Professorinnen und Professoren, der wissenschaftlichen Mitarbeitenden, der Studierenden und des administrativ-technischen Personals. Der Senat beruft Professorinnen und Professoren. Er unter- stützt und berät die Rektorin oder den Rektor in wichtigen Studien-, Forschungs- und Entwicklungs- sowie Dienstleis- tungs-, Personal- und Finanzangelegenheiten. Er bereitet die Geschäfte des Uni versitätsrats vor und stellt entsprechend Antrag. Näheres zum Senat ist im Universitätsstatut und im Organi- sationsreglement des Senats festgelegt. Mitglieder des Universitätsrats Stand: 1. Mai 2022 Marcel Schwerzmann, Präsident Regierungpräsident, Vorsteher des Bildungs- und Kulturdepartements des Kantons Luzern Prof. Dr. Katja Rost Ordinaria für Soziologie an der Universität Zürich Prof. Dr. Abraham Bernstein Ordinarius am Institut für Informatik der Universität Zürich Prof. em. Dr. Bruno S. Frey ständiger Gastprofessor an der Universität Basel Andrea Gmür-Schönenberger Ständerätin, Luzern Prof. em. Dr. Peter Nobel Nobel & Hug Rechtsanwälte, Zürich Patrizia Pesenti Rechtsanwältin Prof. Dr. Christa Schnabl Vizerektorin der Universität Wien Prof. em. Dr. Giatgen A. Spinas Universität Zürich Prof. Dr. Bruno Staffelbach Rektor der Universität Luzern, Mitglied mit beratender Stimme Mitglieder des Senats Stand: 1. Mai 2022 Prof. Dr. Bruno Staffelbach, Vorsitz Rektor der Universität Luzern Prof. Dr. Robert Vorholt Dekan der Theologischen Fakultät Prof. Dr. Martin Hartmann Dekan der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät Prof. Dr. Andreas Eicker Dekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Prof. Dr. Simon Lüchinger Dekan der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät Doris Schmidli Universitätsmanagerin Prof. Dr. Adrian Loretan Vertreter der Professorenschaft Prof. Dr. Manuel Oechslin Vertreter der Professorenschaft Prof. Dr. Jörg Schmid Vertreter der Professorenschaft Dr. Markus Schreiber Vertreter der wissenschaftlichen Mitarbeitenden Dr. Patrick Schenk Vertreter der wissenschaftlichen Mitarbeitenden Dr. Alexander Ort Vertreter der wissenschaftlichen Mitarbeitenden und Studierenden Jetesa Huskaj Vertreterin der Studierenden Noel Baumann Vertreter der Studierenden Colette Lenherr Vertreterin des administrativ-technischen Personals Dave Schläpfer Vertreter des administrativ-technischen Personals Prof. Dr. Gerold Stucki Vorsteher des Departements Gesundheitswissenschaften und Medizin (ständiger Gast) Wieso ist Rehabilitation für ein gesundes Altern zentral? Ass.-Prof. Dr. Carla Sabariego, Assistenzprofessorin für Rehabilitation und Gesundes Altern Antwort: www.unilu.ch/jahresbericht MOVING HUMAN SCIENCES 13 UNIVERSITÄTSMANAGEMENT «Nichts ist steter als der Wandel» lautete der Titel meines Beitrags im letzten Jahresbericht, als das Universitäts- management neu geschaffen worden war. Diese Feststellung passt nach wie vor: So ist es noch immer, aber keineswegs nur die Corona-Pandemie, die uns laufend vor Herausforde- rungen stellt, auf die angemessen zu reagieren ist. Generell haben wir den Anspruch, kontinuierlich nach dem Warum und Wozu zu fragen und Verbesserungsprozesse anzustos- sen. Gefragt sind Agilität, Kreativität und Anpassungsfähig- keit, aber auch Ausdauer, Vertrauen und Teamspirit. Die Mitarbeitenden im Universitätsmanagement leisten täglich ihren Beitrag, um einem veränderten Umfeld zeitnah mit innovativen Lösungen zu begegnen. Die grossen Umstellungen vom Präsenzmodus auf digitale und hybride Lehre sowie auf die Arbeit im Homeoffice haben die Informatikdienste optimal weiterbegleitet. Mit viel Enga- gement wurde Verschiedenes erreicht – auch in Sachen Sicherheit: Im Bestreben, bei den Gefahren, die in der digi- talen Welt lauern, stets einen Schritt voraus zu sein, wurden Schutzschirme installiert. Dies, um Malware und Phishing zu verhindern und um die Universitätsangehörigen vor böswilligen Websites und Links zu schützen. Zahlreiche Aperos und persönliche Begegnungen waren wegen Corona nicht möglich. Die vom Facility Management neu realisierten Pergolen auf dem Pausenplatz im 2. Stock laden dazu ein, im Freien auf ein gelungenes Projekt oder im Rahmen eines Events anzustossen. Dabei steht man weder im Regen noch fehlen schattenspendende Sonnen- storen. Apropos Regen: Aufgrund des Hochwassers musste im Sommer die «Gefahrenstufe 3» ausgerufen werden. Mit einigen Rund-um-die-Uhr-Einsätzen konnten grössere Schäden verhindert werden. Buchstäblich vom Winde verweht wurde im Dezember das Testzelt vor dem Uni/PH-Gebäude. Der Betreiber trotzte den widrigen Bedin- gungen, und unermüdlich wurden Antigen- und Pooltests gemacht, damit unsere Studierenden jederzeit die Mög- lichkeit hatten, an Präsenzunterricht teilzunehmen oder in der Bibliothek zu lernen. Im Frühsommer wurde der Zuschlag für den weiteren Be- trieb der Mensa der Gastronomiegruppe ZFV Zürcher Frauenverein erteilt. Nach vielen Monaten ohne Gastronomie im Haus war die Freude entsprechend gross; auch betraten wir mit dem verstärkten Fokus auf Nachhaltigkeit, Regionali- tät und Saisonalität Neuland. Mit der sehr hohen Medien- präsenz aufgrund des vorwiegend vegetarisch/veganen Angebots war die Uni-Mensa im Sommer 2021 die wohl bekannteste weit und breit. Die Ergebnisse einer ersten Befragung zeigen, dass der eingeschlagene Weg vom Gros der Kundinnen und Kunden geschätzt wird. Der Hochschulsport Campus Luzern (HSCL) konnte sein 20-jähriges Bestehen feiern. Im Projekt «Healthy Campus» des internationalen Hochschulsportverbands FISU wurde die «Silber Level»-Zertifizierung erfolgreich erreicht. Ein herber Schlag war die kurzfristige Absage der Winteruniver- siade. Die Teams aus dem Universitätsmanagement waren in die Organisation dieses Grossanlasses eng eingebunden. Das Uni/PH-Gebäude sollte den Dele gationen aus 52 ver- schiedenen Nationen als Hauptquartier dienen. Die Universi- tät hatte daher für Dezember einen mehrheitlich digitalen Lehrbetrieb geplant und für Prüfungen alternative Standorte bestimmt. An diesem Entscheid hielt man fest. Die nunmehr ungenutzt bleibenden Lehrräume wurden kurzerhand als Arbeitsräume für die Studierenden freigegeben. Es gäbe noch vieles zu berichten, das aufzeigt, wie unter- schiedliche Perspektiven uns vorantreiben und unsere Vision, die Dienstleistungen zu verbessern, manchmal auch auf ungewöhnliche Art und Weise bereichern. Unsere Arbeit darf und soll Spass machen, denn Humor ist, wenn man trotzdem lacht. Im Namen des Universitätsmanagements geht ein grosses Dankeschön an Mitarbeitende, Studierende, Lieferanten und alle Partnerinnen im Haus, namentlich die Pädagogische Hochschule, die Zentral- und Hochschulbibliothek, die Campusorganisationen und die Mensabetreiberin ZFV. 2021 war ein Jahr, das uns allen erneut viel abverlangt hat. Den- noch dürfen wir auf eine Zeit zurückblicken, die uns näher zusammenrücken liess, auch wenn die Pandemie physische Distanz erforderte. Neue Denkweisen, neue Strukturen und neue Methoden lassen es zu, Herausforderung für Heraus- forderung zu meistern und daran zu wachsen, sodass wir uns auf jede neue freuen. Doris Schmidli AN HERAUSFORDERUNGEN WACHSEN Doris Schmidli, Universitätsmanagerin «Moving Human Sciences»: voller Einsatz, auch am Luzerner Stadt- lauf. Im Bild: HSCL-Leiter Patrick Udvardi (Seiten 76/77). Prof. Dr. Sara Rubinelli, a. o. Professorin für Gesundheitskommunikation Antwort: www.unilu.ch/jahresbericht Vor welche Herausforderungen stellt die Informations - gesellschaft die institutionelle Gesundheits- kommunikation? 16 Im Jahr 2021 kam es an der Universität Luzern auch im Bereich der Forschung zu grossen, pandemiebedingten Herausforderungen. Projektmeetings, Konferenzen, Work- shops und Vorträge mussten weitgehend online abgehalten werden – oder fielen der Pandemie gleich vollständig zum Opfer. Ein rein digitaler Austausch unter Forschenden ist gerade bei nationaler und internationaler Zusammenarbeit, wovon es immer mehr gibt, hinderlich. Es geht eben auch bei der Forschung nichts über den persönlichen Austausch, abseits der digitalen Bildschirme. Trotz dieser Herausforderungen kann die Universität auf eine höchst erfolgreiche Bilanz im Forschungsbereich zurück- schauen. Viele Projekte wurden intern und extern gespro- chen. Vor allem gilt es herauszustreichen, dass Prof. Dr. Mira Burri als erste Forschende an der Universität Luzern einen «European Research Council Grant» erhalten hat, einen sogenannten «Consolidator Grant», was für die Universität und die Rechtswissenschaftliche Fakultät als Grosserfolg gewertet werden darf. Professorin Mira Burri arbeitet an der Schnittstelle zwischen der Rechtswissenschaft und der Digitalisierung der Gesell- schaft, also einem der wichtigen Entwicklungskorridore, den sich die Universität Luzern gegeben hat. Unsere Kompeten- zen auf dem Gebiet der Digitalisierung werden zunehmend gestärkt. Nebst den individuellen Lehr- und Forschungs- angeboten unserer Forschenden konnte auch das gesamt- universitäre Spektrum bedient werden durch die Fortführung des von swissuniversities, der Dachorganisation der Schwei- zer Hochschulen, finanzierten P8-Projekts zur Förderung der «Digital Skills». Die Universität Luzern ist Projektpartnerin im Verbund, der unter dem Lead der Università della Svizzera italiana (USI) in Zusammenarbeit mit der Scuola universitaria professionale della Svizzera italiana (SUPSI) konzipiert wurde. Zu erwähnen gilt es zudem, dass der neu geschaffe ne «Lucerne Master in Computational Social Sciences» (LUMACSS) mit zunehmenden Studierendenzahlen unter- wegs ist. Schliesslich sah das Berichtsjahr den Start von mehreren von der Forschungskommission und vom Schwei- zerischen Nationalfonds (SNF) finanzierten – kleineren und grösseren – Forschungsprojekten auf dem Gebiet der Digitalisierung. In seiner strategischen Planung hat die Universitätsleitung daher den Aufbau eines universitätsübergreifenden «Lucer- ne Center for Digital Innovation» befürwortet. Ziel dieses Zentrums soll es sein, das Fehlen von Computer Science und naturwissenschaftlichen Disziplinen so aufzufangen, dass die Universität Luzern die humanwissenschaftlichen Impli- kationen der digitalen Gegenwart und Zukunft in ihren Lehr- und Forschungsangeboten verstärkt. Noch existiert das Zentrum für digitale Innovation erst auf dem Reissbrett. Die Universität ist aber zuversichtlich, dass dessen Aufbau dank Drittmitteleinwerbungen vorangetrieben werden kann. Alexander H. Trechsel HUMANWISSENSCHAFTEN UND DIGITALISIERUNG FORSCHUNG Prof. Dr. Alexander H. Trechsel, Prorektor Forschung, Professor für Politik- wissenschaft mit Schwerpunkt Politische Kommunikation 17 Auch das Prorektorat Lehre und Internationale Beziehungen funktionierte im Berichtsjahr nolens volens weiterhin zu grossen Teilen im Pandemiemodus. So mussten die ver- schiedenen Dienste des Prorektorats alle möglichen und unmöglichen Hebel in Bewegung setzen, damit trotz Kon- taktbeschränkungen, Homeofficepflicht und behördlich angeordnetem Fernunterricht ein möglichst reibungsloser und normaler Lehr- und Studienbetrieb gesichert werden konnte. Denn Leitmotiv und Ziel für uns alle war wie bereits im Vorjahr das Schaffen günstiger Voraussetzungen, damit die Pandemie nicht zu Studienverlängerungen führt. Angesichts der sich zuweilen im Wochentakt ändernden behördlichen Vorgaben hat das dem gesamten Team viel Flexibilität und Kreativität abverlangt sowie die Bereitschaft, erprobte Vorgehensweisen über Bord zu werfen. Die Aus- nahmesituation hat aber auch zu spannenden neuen Ideen und Projekten geführt. So hat etwa das International Rela- tions Office anstelle physischer Mobilität ein digitales Mobili- tätsformat getestet: An ausgewählten Lehrveranstaltungen nahmen nicht nur Studierende der Universität Luzern, sondern etwa auch Studierende aus Litauen oder Indien teil. Die Studiendienste konnten das Projekt der digitalen Imma- trikulation weiterentwickeln, und auch im Zentrum Lehre sowie in der Weiterbildungsakademie konnten spannende, wegweisende Projekte nicht nur, aber auch wegen der pandemischen Ausnahmesituation vorangetrieben werden. Das gesamte Team des Prorektorats Lehre und Internationa- le Beziehungen hat auch im zweiten Pandemiejahr an einem Strick gezogen und vermochte einen grossen Beitrag zu leisten, sodass das Jahr 2021 zwar intensiv, aber erfolgreich war. Dafür danke ich allen von Herzen. Martina Caroni MIT FLEXIBILITÄT UND KREATIVITÄT ZUM ZIEL LEHRE UND INTERNATIONALE BEZIEHUNGEN Prof. Dr. Martina Caroni, LL.M. (Yale), Prorektorin Lehre und Internationale Beziehungen; Professorin für öffentliches Recht, Völkerrecht und Rechts vergleichung im öffentlichen Recht 19 DIALOG DER RELIGIONEN THEOLOGISCHE FAKULTÄT Das neue Zentrum für Theologie und Philosophie der Religionen widmet sich den mannigfaltigen Verbindungslinien zwischen Christentum, Judentum und dem Islam. Es geht darum, so die Zentrumsleitenden, ein «gemeinsames Gedächtnis» zu schaffen. Erdal Toprakyaran, Giovanni Ventimiglia und Verena Len- zen, Sie leiten das neue Zentrum. Welche Bedeutung hat dieses für die Theologische Fakultät? Erdal Toprakyaran: Theologische Fakultäten müssen sich in unserer pluralistischen Gegenwart immer stärker öffnen. Theologinnen und Theologen können heute nicht mehr in ihrem Elfenbeinturm sitzen oder sich allein mit der eigenen Form von Religiosität beschäftigen. Wir wissen heute, dass Religionen keine monolithischen Phänomene sind, sondern sich prozesshaft und stets in positiver oder negativer Ausein­ andersetzung mit anderen Weltanschauungen entwickeln und verändern. Giovanni Ventimiglia: Genau. Heutzutage ist der inter­ religiöse Dialog ein heisses Thema. Keine theologische Fakul­ tät kommt umhin, sich damit zu befassen. Aber der Dialog kann auf zwei Arten geführt werden: trotz des Glaubens oder dank des Glaubens. Im ersten Fall wird der Dialog geführt, indem die eigene Glaubensidentität in Klammern gesetzt wird; im zweiten Fall wird er geführt, indem die Geschichte der eige­ nen Identität erforscht wird. Und wenn wir zu den Wurzeln der christlichen Theologie zurückgehen, finden wir wichtige Spuren des Judentums und des Islams. Man denke nur an den Einfluss von Avicenna oder von Moses Maimonides auf die christliche Theologie. Das ist die Bedeutung des neuen Zen­ trums für die Fakultät: Indem sie ihren Wurzeln treu bleibt, öffnet sich die Theologie in Luzern für andere Religionen. Verena Lenzen*: Ja, das Zentrum ermöglicht eine inter­ religiöse Erweiterung durch die Einbeziehung von Islam und Islamtheologie. Das Institut für Jüdisch­Christliche For­ schung (IJCF) behandelt bereits seit 40 Jahren die besondere, ja, einzigartige Beziehung zwischen Judentum und Christen­ tum. 50 Jahre Judaistik in Luzern haben dem Fach die seit der Emanzipation erhoffte akademische Integration und Eigenständigkeit gebracht. Aufgabe des Zentrums sollte ein weiterer Ausbau der Islamwissenschaft sein. Und welche Bedeutung hat das Zentrum für Sie persönlich und für Ihre Arbeit? Toprakyaran: Für mich persönlich geht damit ein Traum in Erfüllung. Denn das trialogische und damit abrahami­ tische Zentrum in Luzern bietet mir als muslimischem Theo­ logen die Möglichkeit, mit Kolleginnen und Kollegen aus der christlichen Theologie und der Judaistik eng vernetzt zu sammenzuarbeiten. Ventimiglia: Für mich ist das Zentrum die natürliche Weiterentwicklung eines Themas, das meine Forschung und Lehre seit Jahren begleitet: die multikulturelle Natur der «DNA» des Westens. Kurzum: Wer sich mit der Geschichte der Philosophie und ganz allgemein mit der Geschichte der westlichen Kultur beschäftigt, wird feststellen, dass die west­ liche kulturelle Identität das Ergebnis der Begegnung der griechisch­heidnischen Kultur mit der jüdischen, christ­ lichen und islamischen Kultur ist. Welche Ziele werden mit dem Zentrum verfolgt? Ventimiglia: Die Ziele des Zentrums sind die gleichen wie diejenigen der Universität, nämlich Forschung und Lehre. Die Forschungsgebiete sind vor allem: Komparative Theo­ logie, Theologie der Religionen, Philosophie der Religionen, Mystik der Religionen, interreligiöser Dialog und interreli­ giöse Konfliktforschung. Diese Bereiche werden in enger Zusammenarbeit innerhalb und ausserhalb der Universität Luzern mit anderen Universitäten und Forschungsinstituten in und ausserhalb Luzerns in methodischer und historischer Perspektive bearbeitet. Interview: Martina Kumli Zwei der Zentrumsleitenden: Giovanni Ventimiglia (r.), Professor für Philosophie (Vorsitz) und Erdal Toprakyaran, Professor für Islamische Theologie. Nicht auf dem Bild: Verena Lenzen, Professorin für Judaistik und Theologie. 20 Toprakyaran: Wir möchten zeigen, dass die Anhängerin­ nen und Anhänger der drei abrahamitischen Religionen viel­ fältiger, kreativer und offener waren als angenommen und es auch heute noch sind. Wir werden durch unsere primär his­ torische Forschung verdeutlichen, dass sich die theologi­ schen, philosophischen oder mystischen Schulen in den drei Religionen oftmals interreligiös inspirieren liessen. Deshalb macht heute eine voneinander losgelöste, monolithisch gedachte Erforschung der drei Religionen keinen Sinn mehr, da die Grenzen der Religionen und der religiösen Richtun­ gen nicht immer scharf waren. Abgesehen von den zahlrei­ chen kulturellen Gemeinsamkeiten der Anhängerinnen und Anhänger der drei Religionen, gab es auch stets (inter­)reli­ giöse Grauzonen und Überlappungen. So existieren ver­ schiedene Orte, Räume, Personen oder Gegenstände, die in unterschiedlichen religiösen Traditionen als gleichermassen heilig angesehen werden, etwa Abraham oder die Stadt Jerusalem. Mit der Vergabe der Ehrendoktorate der Fakultät an die beiden international anerkannten Wissenschaftlerinnen Prof. Dr. Mualla Selçuk und Prof. Dr. Susannah Heschel stand das neue Zentrum bereits im Gründungsjahr im Fokus der Geschehnisse an der Fakultät. Wie ist die Annah- me des Ehrendoktorats der beiden Forscherinnen ein- zuschätzen? Welche Bedeutung hat dies für das Zentrum? Toprakyaran: Die Verleihung der Ehrendoktorate würde ich bereits jetzt als einen Meilenstein in der Geschichte der Fakultät und auch des Zentrums sehen. Es ist sicherlich ein vielversprechendes Zeichen, wenn man bereits wenige Monate nach Gründung des Zentrums mit einem als histo­ risch zu bezeichnenden Ereignis aufwarten kann. Denn erst­ mals wurden gleichzeitig einer muslimischen und einer jüdi­ schen Wissenschaftlerin vonseiten einer christlichen Fakultät ein Ehrendoktorat verliehen. Ich kenne weder in der Schweiz noch in Deutschland oder einem anderen Land einen ver­ gleichbaren Fall. Auch die Tatsache, dass hier zwei als theo­ logisch progressiv geltende und dialogisch orientierte Frauen ausgezeichnet wurden, ist bemerkenswert. Ventimiglia: Die Bedeutung ist einfach: Das Zentrum nimmt die Herausforderung des interreligiösen Dialogs sehr ernst. Der interreligiöse Dialog wird nicht durch langwierige Diskussionen darüber geführt, wie der interreligiöse Dialog gestaltet werden sollte, sondern indem man tatsächlich mit Menschen verschiedener Religionen spricht. Fakten statt Sit­ zungen; Menschen statt Konzepte. Im Herbst 2022 startet der neue, komplett auf Englisch gehaltene Online-Master «Philosophy, Theology and Religi- ons», ein Projekt, das im Rahmen der Zentrumsgründung entstanden ist. Was dürfen künftige Studierende vom Studiengang erwarten? Ventimiglia: Sie sollten erwarten, die Geschichte der Phi­ losophie in ihrer Gesamtheit zu studieren. Sie werden entdecken, dass es ohne Judentum, Christentum und Islam keine Geschichte der Philosophie und keine Kultur geschichte des Westens gäbe. Sie werden auch entdecken, dass es eine sehr interessante Geschichte der islamischen Philosophie gibt, die bis in die heutige Zeit reicht! Etwas, das im Westen völlig unbekannt ist. Toprakyaran: Dieser Studiengang ist ein Unikat. Zwar gibt es auch an anderen Universitäten interreligiöse oder auch trialogische Studiengänge – etwa in Tübingen –, jedoch handelt es sich beim Luzerner Studiengang um einen abra­ hamitischen Online­Master in Englisch. Studierende aus aller Welt können, ohne nach Luzern reisen zu müssen, an diesem Studiengang teilhaben und von einigen der namhaf­ testen Expertinnen und Experten der drei Religionen profi­ tieren. Wo sehen Sie das Zentrum in zehn Jahren? Bzw. welchen Stellenwert soll es bis dann erreichen? Ventimiglia: Nach einigen interessanten neuen theolo­ gischen Strömungen der Gegenwart, wie derjenigen des so genannten Offenen Theismus, kennt nicht einmal Gott die Zukunft. Woher soll ich das wissen? Scherz beiseite: Aristo­ teles meinte, dass eine gute Gesellschaft nicht durch gute Pläne, sondern durch gute Menschen geschaffen wird. Die Zukunft dieses Zentrums hängt also von den Personen ab, die hier arbeiten werden. Wenn sie gut sein werden, wird die Zukunft des Zentrums gut und erfolgreich sein. Toprakyaran: In zehn Jahren sollten am Luzerner Zen­ trum zahlreiche Forschende aus aller Welt an innovativen interreligiösen Fragestellungen arbeiten. Besonders wichtig ist es, frühzeitig Nachwuchsforschergruppen in die Arbeit des Zentrums einzubeziehen. Denn nur durch intensive multiperspektivische Forschungsarbeit kann gezeigt werden, dass es möglich und auch von grosser gesellschaftlicher und sogar globaler Relevanz ist, ein «gemeinsames Gedächtnis» zu schaffen, wie es Giovanni Ventimiglia immer wieder betont. Ventimiglia: Ich träume von einem echten Forschungs­ zentrum, wenigen Aperos und vielen Studien. Nur wenn wir eine Finanzierung für eines unserer Forschungsprojekte zum interreligiösen Dialog vom Schweizerischen Nationalfonds (SNF) erhalten haben, werden wir alle zusammen ein Glas Wein trinken gehen. www.unilu.ch/theirs * Prof. Dr. Verena Lenzen hat ein summarisches Statement beigesteuert. Martina Kumli ist die Verantwortliche für Kommunikation und Wissenstransfer an der Theologischen Fakultät. 21 Das Eherecht der römisch­katholischen Kirche beinhal­ tet eine Regelung, die es beischlafsunfähigen Menschen ver­ unmöglicht, eine kirchliche Ehe einzugehen. Dies tangiert ein Menschenrecht, das dadurch nicht ausgeübt werden kann. Sabine Baggenstos konfrontiert in ihrer im Berichts­ jahr publizierten Doktorarbeit die kirchliche Rechtsordnung mit den im staatlichen Recht der Schweiz geltenden Normen, die das Menschenrecht auf Ehe und das Verbot der Diskri­ minierung aufgrund einer Behinderung enthalten. Lösungsansätze im Fokus Es erfolgt die Diskussion dreier Lösungsansätze, mit denen die Diskriminierung behoben werden könnte: Im ers­ ten, kirchenrechtlichen Lösungsansatz wird aufgezeigt, dass der Heilige Stuhl die Behindertenrechtskonvention unter­ zeichnen kann. Denn: Gedanken der Gleichberechtigung und der Inklusion der 2006 von der UNO­Generalversamm­ lung verabschiedeten Behindertenrechtskonvention sind in der kirchlichen Lehre bereits seit 1981 vorhanden. Der zweite, ebenfalls kirchenrechtliche Lösungsansatz ergibt sich auf­ grund der Anerkennung der Menschenrechte durch die Kir­ che. Der Menschenrechtscharakter der Ehe müsste daher KIRCHLICHE EHE UND NICHT-DISKRIMINIERUNG mehr betont werden und auch Menschen mit einer Behinde­ rung (Impotenz) müssten zur Ehe zugelassen werden, so die Schlussfolgerung der Autorin. Im dritten, religionsverfas­ sungsrechtlichen Lösungsansatz wird die Frage behandelt, ob das staatliche Diskriminierungsverbot auch für die Kir­ che gilt. Die Dissertation entstand im Rahmen des «Swiss Lear­ ning Health System», einer interdisziplinären nationalen Forschungsplattform, die vom Departement Gesundheits­ wissenschaften und Medizin an der Universität Luzern gelei­ tet wird. Die von Prof. Dr. Adrian Loretan, Ordinarius für Kirchenrecht und Staatskirchenrecht, betreute Dissertation ist unter dem Titel «Das kanonische Grundrecht auf Ehe und das Ehehindernis der Impotenz in Gegenüberstellung mit dem staatlichen Recht (CH)» (LIT, Zürich) erschienen. Die Studie wurde mit dem universitären Dissertationspreis aus­ gezeichnet, die Preisvergabe fand im November am Dies Academicus (siehe Seite 56) statt. Dr. Sabine Baggenstos 22 Die Soziologie kann im Umgang mit «Big Data» eine wichtige Brückenfunktion einnehmen. Gleichzeitig erfordert der Umgang mit den grossen Daten auch, das bewährte methodische Repertoire zu erweitern, so Professorin Sophie Mützel. NEUE WERKZEUGE FÜR DIE SOZIOLOGIE Omnipräsente Datenerhebung: Sophie Mützel, Professorin für Soziologie mit Schwerpunkt Medien und Netzwerke sowie Prodekanin der Kultur- und So- zialwissenschaftlichen Fakultät, bei einer Velozählanlage in der Stadt Luzern. KULTUR- UND SOZIALWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT Sophie Mützel, was muss man sich unter Big Data vorstellen? Sophie Mützel: Das Schlagwort umfasst die Idee von grossen, unstrukturierten und klassischerweise auch nicht aufbereiteten Datenmengen bzw. Datenpunkten. Im digi­ talen Zeitalter produzieren wir diese etwa, indem wir uns mit unseren Smartphones durch die Welt bewegen. Daneben entstehen grosse Daten aber zum Beispiel auch, wenn Archive digitalisiert werden. Mit solchen grossen Daten müssen wir anders arbeiten als bisher. Welche Stärken bringt die Soziologie bezüglich der Arbeit mit Daten bereits mit? Lange Zeit war die Soziologie davon geprägt, mit weni­ gen Daten, ja: mit einem Mangel von Daten zu arbeiten. Klassischerweise stehen uns nicht genügend Mittel zur Ver­ fügung, um jede Schweizerin und jeden Schweizer zu allen Themen von Interesse zu befragen. So wurden Methoden entwickelt, wie auch mit wenigen Daten aussagekräftige Ergebnisse erlangt werden können. Wir ziehen also eine repräsentative Stichprobe aus der Gesamtbevölkerung, ana­ lysieren diese und können auf dieser Basis zuverlässige Aus­ sagen treffen. Ebenfalls können wir Interviews führen oder Beobachtungen machen, um Einsichten zu gewinnen. In der Erhebung dieser Daten – und in den damit verbundenen Auswertungsmethoden – ist die Soziologie sehr stark. Welche Herausforderung stellt sich der Soziologie nun angesichts von Big Data? Heute ist die Situation eine andere. Um ein Beispiel zu machen: Wir haben potenziell Daten von 98 Prozent der Schweizerinnen und Schweizer, da diese ein Smartphone nutzen. Damit sind andere Daten als bis anhin verfügbar. Weil also der Werkzeugkasten auf eine andere Datengrund­ lage ausgerichtet ist, brauchen wir auch neue Werkzeuge. Was sind die Ergebnisse aus Ihrer nun abgeschlossenen Studie «Facing Big Data» (vgl. Hinweis ganz am Schluss)? Wichtig ist mir zu betonen, dass das, was die Soziologie bis anhin gemacht hat, weder falsch noch schlecht ist. Im Gegenteil. Aber wir müssen uns nun auch mit dem anderen Typ von Daten beschäftigen, die das Soziale ausmachen und die auch von den Studierenden wie den zukünftigen Arbeit­ geberinnen und Arbeitgebern analysiert werden wollen. Das heisst, wir müssen lernen, diese neuen digitalen Daten zu erheben, sie aufzubereiten und bestimmte Gütekriterien zu entwickeln. Zwar besitzen, um auf das Beispiel zurückzu­ kommen, 98 Prozent aller Schweizerinnen und Schweizer Smartphones, aber weit weniger von ihnen sind auf Twitter. Was heisst das dann also, wenn ich die Daten von allen Schweizer Twitter-Nutzerinnen und -Nutzern und ihren Abstimmungs-Tweets analysiere? Dass wir neue Methoden brauchen, betrifft gleichsam die Auswertung der Daten, wo es mehr in Richtung «Data Mining» geht: Wir nutzen Algorithmen, um zu schauen, was uns die Daten sagen – statt klassisch mit einer These oder Hypothese an die Daten heranzugehen und entsprechende Analysen zu machen. Das ist eine grosse Herausforderung für die Soziologie. Auch der Zugang zu den Daten erfordert neue Instrumente: Wir nutzen heute etwa Application Programm­ ing Interfaces (APIs) und Schnittstellen, um an Daten, etwa von Twitter, zu kommen. Und: Die grossen Daten gehören oftmals US­amerikanischen Konzernen. Hier fordert uns die Diskussion um Zugangs­ und Nutzungsrechte. Interview: Vera Bender 24 Zum Projekt gehörten drei Bereiche. Welche Ergebnisse zeigen sich dort? Mit Rahel Estermann, Lisa Kressin und Philippe Saner hatte ich ein sehr gutes Team. Alle drei haben ihre Disserta­ tion erfolgreich abgeschlossen und werden im Jahr 2022 Monografien veröffentlichen. Drei verschiedene Felder haben wir uns angeschaut: «Datenjournalismus», «Metho­ den in der Soziologie» und «Datenwissenschaften». Das Feld der Datenwissenschaften hat Philippe Saner bearbeitet – für seine Doktorarbeit wurde ihm von der Gesellschaft für Hochschulforschung der Ulrich­Teichler­Preis zugespro­ chen. Saner hat sich mit der Entstehung dieses in der Schweiz noch jungen Feldes beschäftigt. Dafür hat er sich zum Bei­ spiel die Curricula der neu entstandenen Studienprogramme angeschaut oder Stellenausschreibungen für so genannte Data Scientists untersucht. Wie sich zeigt, ist das Feld der Datenwissenschaft ein transversales, wo ganz bestimmte Fähigkeiten gesucht und gefördert werden. Was wurde hinsichtlich Datenjournalismus untersucht? Auch dies ist ein Feld, das gerade erst entsteht – auch wenn es schon sehr lange den Versuch gibt, journalistische Berichte visuell zu unterlegen, das heisst, mit Bildern Geschichten zu erzählen. Zum Beispiel während der Corona­ Zeit begleiteten uns solche datenjournalistischen Visualisie­ rungen täglich. Estermann hat sich in zwei datenjournalis­ tische Teams hineingegeben, um herauszufinden, wie diese mithilfe von Daten und deren Visualisierungen Geschichten bzw. Nachrichten produzieren. Und was ergab die Untersuchung des dritten Bereichs? Hier hat Lisa Kressin untersucht, welche Methoden in der Soziologie genutzt werden. Das ist ein herausfordernder «Blick auf den eigenen Bauchnabel». Mithilfe vieler Inter­ views und Dokumente hat sich Lisa Kressin diesem Feld genähert – mit dem Fokus auf die Lehre, also den Unterricht. Was kommt auf einen Vorlesungsplan? Welche Bücher ste­ hen auf der Literaturliste? Kressin hat vier Lehrkulturen fest­ gestellt, die in der deutschsprachigen Soziologie vorkom­ men. Es zeigt sich eine grosse Spanne, was die Offenheit gegenüber Lehrveranstaltungen zu grossen Daten betrifft. Welche Rolle kann die Soziologie in der Forschung und Arbeit mit Big Data einnehmen? Es gibt sehr viele Disziplinen, die fantastisch mit grossen Daten umgehen können. Aber oftmals fehlen dann substan­ zielle Fragestellungen oder ein Verständnis davon, wie das Soziale strukturiert ist. Hier kann die Soziologie die Rolle einer Brückenbauerin einnehmen. Haben Sie ein Beispiel dafür? Zum Beispiel wissen wir seit Langem, dass Frauen aus verschiedenen Gründen auch in gleichen Positionen weniger verdienen als Männer. Das ist eine Information, über die man Kenntnis haben sollte, wenn man einen Datensatz über Einkommen bearbeitet. Wir sorgen darum dafür, dass unsere Studierenden einerseits die richtigen Fragen stellen können und andererseits ein Wissen darüber mitbringen, wie das Soziale strukturiert ist. Damit können sie zum Beispiel im Marketing eines Unternehmens aus der verfügbaren Daten­ menge die «Schätze» heraussuchen, diese entsprechend ana­ lysieren und interpretieren. So bereichern die Soziologinnen und Soziologen die Zusammenarbeit der involvierten Diszi­ plinen rund um die grossen Daten. Wie fliessen Ihre Forschungsergebnisse in die Lehre ein? Wir haben an der Universität Luzern in den letzten Jah­ ren bereits zwei wichtige Dinge getan: Zum einen haben wir einen Lehrschwerpunkt zur Digitalisierung an der Kultur­ und Sozialwissenschaftlichen Fakultät geschaffen, wo wir unter anderem einen fakultätsweiten Kurs für Studienanfän­ gerinnen und ­anfänger anbieten, der sich mit der Arbeit mit digitalen Daten beschäftigt. Wir überlegen uns genau, wie wir unsere Studierenden fit machen für einen Arbeitsmarkt, der den Umgang mit digitalen Daten immer stärker verlangt. Wenn es dann heisst: «Machen Sie doch mal eine Analyse unserer Twitter­Follower», dann wissen sie, was zu tun ist. Zum anderen haben wir den interdisziplinären Lucerne Master in Computational Social Sciences (LUMACSS) ge­ gründet. Dieser schweizweit einzigartige Studiengang kombi­ niert sozialwissenschaftliches Wissen mit den gefragten Fähigkeiten, grosse Datenmengen computerunterstützt zu erheben und zu analysieren. Auch hier gilt, dass der LUMACCS den Dialog bspw. zwischen Sozialwissenschaften und Informatik oder Ingenieurswissenschaften ermöglicht – weil Absolvierende die verschiedenen «Sprachen» sprechen. Dazu fliessen unsere Erkenntnisse natürlich auch in den Stu­ diengang Gesellschafts­ und Kommunikationswissenschaften (SoCom) ein. Welchem Forschungsprojekt widmen Sie sich als nächstes? Dieses ist bereits am Laufen: Mit «Digital Payments. Making Payments personal and social» beschäftige ich mich mit einer weiteren Facette dieser grossen Daten, nämlich mit digitalen Bezahlsystemen. Dabei richten wir den Blick auf die Schweiz und auf Schweden und beobachten zum Bei­ spiel, wie sich soziale Beziehungen mit diesen schleichenden Digitalisierungsprozessen verändern. «Facing Big Data. Methods and Tools for a 21st Century Sociology» lief von 2017 bis 2021, wurde im Rahmen des Natio­ nalen Forschungsprogramms «Big Data» (NFP 75) durch­ geführt und war mit rund 658 000 Franken an Drittmitteln dotiert. www.unilu.ch/sophie-muetzel Vera Bender ist freischaffende Texterin; Sektionsvorsteherin Kultur- und Sozialwissenschaften der ALUMNI Organisation der Universität Luzern 25 Die Studierenden sollen auf eine digitalisierte Welt vor­ bereitet werden, deren Herausforderungen immer komple­ xer werden: Dies ist das Ziel im Bereich Lehre des an der Kultur­ und Sozialwissenschaftlichen Fakultät lancierten Schwerpunkts Digitalisierung. Dieser steht unter der Lei­ tung von Prof. Dr. Sophie Mützel (siehe Interview auf den voran gehenden Seiten) und Prof. Dr. Daniel Speich Chassé. Das interdisziplinäre Curriculum ermöglicht den Studie­ renden die Aneignung von Expertise zur digitalen Trans ­ formation. Befähigung auch für die Berufswelt Die Resonanz bei den Studierenden ist gut; so sagt etwa Bachelorstudentin Valentina Meyer: «Das Bewusstsein für das Generieren und Sammeln von digitalen Daten in alltäg­ lichen Anwendungen – und dabei auch für deren Verwen­ dung – wird durch die im Rahmen des Schwerpunkts ange­ botenen Lehrveranstaltungen bedeutend geschärft.» Gerade die rege besuchten Lehrveranstaltungen «Digitales Bezah­ len, virtuelles Geld und soziale Beziehungen» sowie «Daten­ visualisierungen. Die Grammatik digitaler Daten» erachtet SCHWERPUNKT DIGITALISIERUNG sie als «gute Vorbereitung auf die Berufswelt». Auch der his­ torische Blick auf den Begriff der Digitalisierung ist zentral für die Ausbildung in den Geisteswissenschaften. Dies­ bezüglich durfte sich Valentina Meyer im letzten Herbst­ semester in der Vorlesung «Geschichte der Digitalisierung» mit dem Begriffswandel der Digitalisierung auseinander­ setzen und erfahren, was bspw. die Standardisierung von Zeit damit zu tun hat. Im Bereich Forschung konnten mehrere Projekte lan­ ciert werden; einige davon wurden mit Drittmitteln geför­ dert. Im aktuellen Frühjahrssemester wurde zudem erst­ mals eine öffentliche Ringvorlesung angeboten, die sich mit interdisziplinären Sichtweisen auf den digitalen Wandel beschäftigte und auf ein breites Interesse stiess. www.unilu.ch/ksf-digitalisierung Nadia Bühler ist wissenschaftliche Mitarbeiterin im Schwer- punkt Digitalisierung. 26 RECHTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT Die «Law Clinic Wirtschaftsrecht» bietet Studierenden auf Master- stufe die Möglichkeit, sich unter professioneller Betreuung mit realen Fällen auseinanderzusetzen. Das Lehrformat schlägt eine Brücke zwischen der theoretischen Ausbildung und der prak- tischen Anwendung. WENN UNIVERSITÄRE LEHRE AUF DIE PRAXIS TRIFFT Die Law Clinic Wirtschaftsrecht ist ein neues Lehrformat an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät. Seit dem Frühjahrs- semester 2021 können Masterstudierende in Teams von zwei bis drei Personen einen realen Fall zu wirtschaftsrechtlichen Themen bearbeiten. Sie verfassen zuhanden eines Auftrag- gebers – in der Regel ein Unternehmen – ein Rechtsgutach- ten und präsentieren ihre Ergebnisse an einer Schlussveran- staltung. Die Teams werden von Professorinnen und Professoren sowie Lehrbeauftragten der Universität oder dem unternehmensinternen Rechtsdienst fachlich betreut und angeleitet. Die Betreuerin oder der Betreuer steht ihnen während des Semesters mit Rat und Tat zur Seite, um fach- liche und strukturelle Fragen oder Gutachtensentwürfe zu besprechen. Die akademische Leitung liegt bei den Profes- soren Nicolas Diebold und Bernhard Rütsche. Kooperations- partner der Law Clinic ist die Industrie- und Handelskammer Zentralschweiz (IHZ), der mehrere hundert Unternehmen angeschlossen sind. Vielfältige Rechtsfragen Die Fälle, die bisher in der Law Clinic bearbeitet worden sind, verdeutlichen die Vielfältigkeit dieses Lehrformats. So bearbeiteten im Frühlingssemester 2021 zwei Studierenden- teams einen Fall aus dem Medizinprodukterecht mit Berüh- rungspunkten zu den bilateralen Verträgen zwischen der Schweiz und der EU. Konkret ging es um «Virtual Walking», eine am Schweizer Paraplegiker-Zentrum Nottwil (SPZ) entwickelte visuelle Therapiemethode, mit der chronische neuropathische Schmerzen nach Rückenmarksverletzungen behandelt werden können. Im Zentrum stand die Frage, unter welchen rechtlichen Voraussetzungen diese an Patien- tinnen und Patienten angewendet und in Verkehr gebracht werden darf. Die Studierenden mussten sich mit der komple- xen Materie des Heilmittelrechts auseinandersetzen. Dabei bestand eine grosse Herausforderung darin, dass das europäische Recht kurz zuvor geändert worden war und dass aufgrund des gescheiterten Rahmenvertrags unklar war, welche Vorschriften in der Schweiz anwendbar sein würden. Die Betreuung der Studierenden erfolgte durch die Professoren Diebold und Rütsche in Zusammenarbeit mit Roger Abächerli, Professor für MedTech am Institute for Medical Engineering der Hochschule Luzern. Im Herbstsemester 2021 wurden zwei Fälle an die Law Clinic herangetragen. Im ersten Fall befassten sich zwei Gruppen von Studierenden mit bau-, raumplanungs-, sozial- und vertragsrechtlichen Fragen rund um die touristische Nut- zung und den Betrieb von Kleinsthäusern aus Holz («Tiny Houses»). Die Renggli AG, Spezialistin im nachhaltigen Bauen mit Holz, und mySaess, die Betreiberin einer Internet- buchungsplattform, liessen abklären, unter welchen recht- lichen Voraussetzungen diese Kleinsthäuser als Übernach- tungsmöglichkeiten für Luxus-Camping genutzt und namentlich von Landwirtinnen und -wirten, auf deren Land die Bauten aufgestellt würden, betrieben werden dürften. Für die Studierenden bestand die Schwierigkeit darin, dass zum Text: Marc M. Winistörfer Win-win-Situation (v. l.): die Studierenden Magdalena Lottenbach und Mario Schwager mit MedTech-Professor Roger Abächerli, dem ersten Auftraggeber der Law Clinic. 28 Zeitpunkt der Fallbearbeitung kein vollständiges Geschäfts- modell vorlag. Sie mussten deshalb flexibel auf allfällige Veränderungen des Sachverhalts reagieren und Abklärun- gen für verschiedene Varianten treffen. Fachlich wurden die Studierenden von den Professoren Roland Norer und Marc Hürzeler betreut. Der zweite Fall im Herbstsemester drehte sich um rechtliche Fragen im Vermögensverwaltungsgeschäft. Zwei Studieren- denteams prüften im Auftrag der UBS AG, unter welchen Voraussetzungen die konzerneigene Asset Management AG im Rahmen von diskretionären Mandaten – also solchen, bei denen Kundinnen und Kunden Anlageentscheidungen an Vermögensverwalter delegieren – in sogenannte illiquide Anlagen investieren darf. Die Studierenden hatten abzuklä- ren, welche Risiken zu beachten sind und wie diese reduziert werden können. Die Herausforderung lag in der hohen Technizität der Materie. Um die Rechtsfragen beantworten zu können, mussten sich die Studierenden mit komplexen wirtschaftlichen Sachverhalten vertraut machen. Im Unter- schied zu den anderen Fällen wurden die Teams vom unter- nehmensinternen Rechtsdienst betreut, und zwar von Rechtsanwältin Andrea Vontobel, Leiterin Legal Client Coverage EMEA & CH der UBS Asset Management AG. Beidseitiger Gewinn Das neue Lehrgefäss der Law Clinic ist mit den drei Fällen im 2021 erfolgreich gestartet. Es hat sich gezeigt, dass die Studierenden dank des hohen Praxisbezugs der Veranstal- tung wertvolle Erfahrungen sammeln können, die über die Aneignung von juristischem Fachwissen hinausgehen. Die Studierenden waren denn auch motiviert bei der Sache und legten eine überdurchschnittliche Leistungsbereitschaft an den Tag. Sie nutzten die Möglichkeit, praktische Fähigkeiten wie Problemerkennung, analytisches Denken und Zeit- management sowie ihre kommunikativen Fähigkeiten zu trainieren. Ausserdem lernten sie, was es heisst, projekt- bezogen in kleinen Teams zu arbeiten, und wie wichtig Teamfähigkeit in solchen Situationen ist. Im Rahmen der fachlichen Betreuung mussten sie selbstständig Lösungen für die komplexen praktischen Probleme erarbeiten und trugen die Hauptverantwortung für den Inhalt der Gutachten. Die Law Clinic ist aber auch für die als Auftraggebende beteiligten Unternehmen ein Gewinn. Sie leisten einen wertvollen Beitrag zur juristischen Ausbildung und können Kontakte mit engagierten Mitgliedern der Fakultät knüpfen. Dabei profitieren sie vom juristischen Fachwissen der Stu- dierenden wie auch der Betreuerinnen und Betreuer und erhalten eine kostenlose Rechtsauskunft zu einem konkre- ten Fall. Überdies eröffnet sich ihnen die Gelegenheit, die Studierenden als potenzielle Arbeitnehmerinnen und -neh- mer kennenzulernen. Die Law Clinic bietet eine Plattform, wo die Praxis auf die universitäre Lehre trifft und wo der gegen- seitige Austausch gefördert wird. www.unilu.ch/law-clinic Dr. Marc M. Winistörfer ist Koordinator der Law Clinic. 29 Bei den «Haager Prinzipien betreffend die Rechtswahl in internationalen Wirtschaftsverträgen» handelt es sich um eine von der Haager Konferenz für Internationales Privat- recht erarbeitete systematische Sammlung von Regeln. Diese sollen gelten, wenn die Parteien von internationalen Han- delsverträgen das auf ihren Vertrag anwendbare Recht wäh- len. Das im Berichtsjahr abgeschlossene Forschungsprojekt «The Hague Principles and Beyond» hatte zum Ziel, die Haa- ger Prinzipien zu analysieren und diese mit nationalen und internationalen Regeln über die Rechtswahl auf der ganzen Welt zu vergleichen. Die in Kooperation mit Forschenden der Universitäten Genf und Johannesburg (Südafrika) realisierte Studie hatte eine Laufzeit von drei Jahren und wurde vom Schweizerischen Nationalfonds gefördert. Antragsteller war Prof. Dr. Daniel Girsberger, Professor für Schweizerisches und Internationa- les Privat-, Wirtschafts- und Verfahrensrecht sowie Privat- rechtsvergleichung. Agatha Brandão de Oliveira arbeitete im Projekt als wissenschaftliche Assistentin und fungierte im Luzerner Team als leitende Forscherin. RECHTSSICHERHEIT IM INTERNATIONALEN HANDEL Buchpräsentation online Die Ergebnisse wurden in einem über 1300 Seiten umfassen- den Werk publiziert: «Choice of Law in International Com- mercial Contracts. Global Perspectives on the Hague Prin- ciples» (Oxford University Press). Mehrere Hundert Teil- nehmende aus der ganzen Welt besuchten die im Frühling im Rahmen eines Webinars durchgeführte Buchpräsentation. Zum einen gaben die leitenden Herausgebenden einen Über- blick über die geleistete Arbeit und hoben die Besonderhei- ten des rechtsvergleichenden Gesamtberichts hervor. Zum anderen befassten sich die regionalen Herausgebenden mit der Frage, inwieweit die heutigen gesetzlichen Regeln und die Rechtspraxis in den jeweiligen Regionen mit den Haager Prinzipien vereinbar sind. Insgesamt bestätigte sich, dass die Haager Prinzipien dazu beitragen können, die internationale Modernisierung von Regeln über die Rechtswahl voranzu- treiben, Lücken zu schliessen und Unstimmigkeiten in den verschiedenen Rechtsordnungen und Instrumenten zu korrigieren. Prof. Dr. Daniel Girsberger und Agatha Brandão de Oliveira 31 WIRTSCHAFTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT Sei es beim Kauf von Fahrkarten, beim Surfen durch das World Wide Web oder bei der Nutzung von Applikationen, die auf unseren Geschmack zugeschnittene Musik und Videos zusammenstellen: Daten umgeben und begleiten uns in diversen Situationen unseres Alltags. Damit die verwen deten Anwendungen wie gewünscht und gewohnt funktionieren können, werden Daten verarbeitet, aggregiert, ana lysiert, personalisiert oder anonymisiert. Prozesse, von denen die Nutzenden in der Regel nichts mitbekommen und die zu einem Grossteil automatisiert durch Algorithmen und Programme im Hintergrund ausgeführt werden. Unter den Oberbegriff der Digitalisierung fallen diverse Entwicklungen, Bemühungen und damit verbundene He- rausforderungen: die Optimierung und Umgestaltung von Unternehmensprozessen oder von Dienstleistungen öffent- licher Verwaltungen wie auch die Schaffung neuer Möglich- keiten und Angebote. Geht man eine Ebene tiefer, geht es bei Digitalisierung im Grundsatz um die Transformation analoger Daten und physischer Gegenstände in digitale Daten sowie um die datenbasierte Abbildung bestehender oder neuartiger Prozesse in digitalen Systemen und Anwendungen. Basis im Bachelor, Spezialisierung im Master Nebst der eigenen Disziplin der Data Science gibt es sowohl in der Betriebswirtschaft als auch in der Volkswirtschafts- lehre diverse Gebiete, in denen Datenwissenschaft relevant ist und zum Einsatz kommt. Im Studium der Wirtschaftswis- senschaften an der Universität Luzern drückt sich dies in zahlreichen Lehrveranstaltungen sowie in der Master-Spe- zialisierung «Applied Data Science» aus. Im Bachelor- programm wird den Studierenden eine breite Basis an Kompetenzen für die Erhebung, Bearbeitung und Analyse von Daten vermittelt. Basierend auf den persönlichen Inter- essen und beruflichen Ambitionen kann diese Basis durch Wahlkurse erweitert und im Master mit dem entsprechenden Spezialisierungsprogramm vertieft werden. Das Angebot umfasst verschiedene Methodenkurse sowie Veranstaltun- gen zu «Machine Learning», Datenbanken, «Big Data Ana- lytics» und Datenvisualisierungen. In der Forschung gehört die Erhebung und Analyse von quantitativen und qualitativen Datensätzen zu den wichtigs- ten Grundlagen für die Ableitung von Thesen und Erkennt- nissen. Für Unternehmen hat die Fähigkeit, aus Datengrund- lagen Erkenntnisse und Entscheidungsgrundlagen abzuleiten, in den letzten Jahren massiv an Bedeutung gewonnen. Prof. Dr. Leif Brandes, Professor für Marketing und Strategie, erklärt, dass dadurch gleichzeitig auch die Herausforderungen spürbar gestiegen sind: Galt es früher vor allem Zusammenhänge in «strukturierten» Daten wie Produktionsmengen, Umsatz pro Absatzkanal oder Werbe- ausgaben zu finden, so existieren heutzutage immer mehr «unstrukturierte» Daten. Beispiele dafür sind Texte und Bilder auf Social Media, Chatprotokolle von Supportdiensten oder Produktrezensio- nen, deren Analyse moderne Methoden erfordern. Derartige Analysen können Unternehmen wichtige Einsichten bringen: Spontane Kundenreaktionen auf Fernsehwerbung via Social Media erlauben eine Evaluation der Werbung in Echtzeit, Chatprotokolle können Unternehmen helfen, ihre Mitarbei- tenden besser zu schulen und Chatbots besser zu program- mieren. Die automatisierte inhaltliche Analyse von Rezen- sionstexten ermöglicht dem Kundendienst, schneller auf kritische Bewertungen oder auf Fragen einzugehen. Wem das schon komplex erscheint, dem sei gesagt: Mit Die digitale Transformation bietet weitreichende Chancen und erfordert gleichermassen vielfältige Kompetenzen. Die Studien- programme der Wirtschaftswissenschaften tragen dem mit einer breiten Basis an Grundlagen sowie zusätzlichen Spezialisierungs- möglichkeiten in «Data Science» Rechnung. DATENKOMPETENZEN FÜR DIE ZUKUNFT Text: Oliver Rölli Lukas Schmid, Professor für Empirische Methoden 32 Voice-Daten und Smart Contracts wie NFTs steht die nächs- te Generation von datenbasierten Anwendungsmöglich- keiten bereits in den Startlöchern. Selbstlernende Programme im Fokus Maschinelles Lernen, besser bekannt unter dem englischen Begriff «Machine Learning», ist zu einem unverzichtbaren Bestandteil der Datenwissenschaft geworden. Es handelt sich dabei um einen Teilbereich der künstlichen Intelligenz mit dem Ziel, auf der Basis vorhandener Datenbestände Muster und Gesetzmässigkeiten zu erkennen und diese zu verallgemeinern. Dadurch sind die dafür geschriebenen Programme in der Lage, eigenständig Lösungen für neue und unbekannte Probleme zu finden; man spricht auch von selbstlernenden Programmen. Als Konsumentinnen und Konsumenten begegnen wir Programmen, die auf Machine Learning basieren, unter anderem bei der Spracherkennung auf Mobiltelefonen, der Gesichtserkennung in Fotodaten- banken oder beim E-Mail-Spamfilter. Prof. Dr. Lukas Schmid, Professor für Empirische Methoden, betont, dass es gerade für die Wirtschaftswissenschaftlerin- nen und -wissenschaftler der Zukunft wichtig ist, diese Technologien und Anwendungen mit ihren Stärken und Schwächen zu kennen. Dies erlaubt ihnen einen Austausch mit technischen Spezialistinnen und Spezialisten auf fach- licher Augenhöhe. Diese Art von Zusammenarbeit zwischen Technikern und Fachkräften mit zusätzlichem wirtschafts- wissenschaftlichem Hintergrund ermöglicht die volle Aus- schöpfung des Potenzials der Datenrevolution. In der Vorlesung «Machine Learning» von Dr. Massimo Mannino wenden die Studierenden die Methoden des ma- schinellen Lernens auf verschiedene konkrete Aufgabenstel- lungen an. Sie erarbeiten beispielsweise ein Modell für eine Bank, welches zu prognostizieren versucht, bei welchen Klientinnen und Klienten eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie ihre Kreditkartenrechnungen nicht bezah- len. Aus Sicht der Bank ist diese Prognose zentral, weil durch nicht bezahlte Kreditkartenabrechnungen Abschreibungen und administrativer Aufwand anfällt. Mithilfe von Daten zum Einkommen, der Kreditkartenlimite und weiteren Einfluss- grössen der bestehenden Kundschaft wird ein Modell er- stellt, welches eine Prognose für künftige Kunden erlaubt. Eine weitere Anwendung im Kurs ist die Modellierung der Nachfrage für ein bestimmtes Hotel in Abhängigkeit der geografischen Herkunft der potenziellen Kundinnen und Kunden, wodurch eine optimierte Ausrichtung der Marke- tingkampagnen möglich wird. Zukunftsperspektiven Die Bedeutung von Datenwissenschaften und digitalen Kompetenzen im Allgemeinen wird in naher Zukunft weiter zunehmen. Die Bundesverwaltung hat auf die Entwicklungen reagiert, indem sie Anfang 2021 ein nationales Kompetenz- zentrum für Datenwissenschaft geschaffen hat. Der «Future of Jobs Report» des World Economic Forum listet das Job- profil «Data Analysts and Scientists» auf Platz 1 der «Top 10 Emerging Jobs» für das Jahr 2025. Weitere Digitalisierungsschritte stehen bevor, verbunden mit neuen Möglichkeiten und einer zusätzlich erhöhten Nach- frage für Datenkompetenzen. Nebst einer Vielzahl an Chan- cen gehen mit der digitalen Transformation unterschiedliche Herausforderungen einher: Viele davon sind technischer Natur; zusätzlich stellen sich gesellschaftliche, politische und rechtliche Fragen. Eine stets naheliegende Frage betrifft den Schutz personenbezogener Daten. Bildungsinstitutionen sind in der Ausgestaltung ihrer Lehr- programme gefragt, nebst technischen Kernkompetenzen auch damit verbundene Fragestellungen aus anderen Pers- pektiven zu vermitteln. Absolventinnen und Absolventen sollen bereit sein für die Anforderungen der Wirtschaft und eine aktive und gewinnbringende Rolle in der digitalen Transformation einnehmen können – gleichzeitig müssen sie auch dazu in der Lage sein, Dinge zu hinterfragen und rele- vante Aspekte aus anderen Bereichen in ihre Arbeit mitein- zubeziehen. Mit den inhaltlich breit angelegten Studien- programmen der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät und der humanwissenschaftlichen Fokussierung der Universität Luzern wird diesen Ansprüchen Rechnung getragen. Oliver Rölli ist Verantwortlicher für Kommunikation und Marketing an der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät. 33 Mit dem Bereich «Innovation» am Institute of Marketing and Analytics (IMA) verfügen die Wirtschaftswissenschaft­ liche Fakultät und die Universität über hohe Forschungs­ und Praxiskompetenz im wichtigen Themenfeld des Innovations­ managements. 2021 gab es mehrere Initiativen mit einem Fokus auf «radikaler Innovation». Was ist damit gemeint? Fast alle Firmen betreiben Innova­ tion. Doch oft beschränken sie sich dabei auf eine Weiterent­ wicklung des Kerngeschäfts. In Zeiten der Digitalisierung reicht dies allerdings oft nicht mehr aus: Firmen müssen grosse Innovationsschritte vornehmen, um auf den Zug der Digitali­ sierung aufzuspringen und mit den neuen Anforderungen digital affiner Kundschaft sowie den Bedrohungen durch neue Konkurrenz aus der digitalen Welt klarzukommen. Sogenannt radikale Innovation ist gefordert. Und auch völlig neue Kom­ petenzen im Innovationsmanagement: kundenzentrierte Innovation, iteratives, schnelles und agiles Entwickeln von Produkten, die Innovation ganzer Geschäftsmodelle, Koopera­ tion mit Start­ups und externen Partnern, mitunter sogar mit Konkurrenten – und auch ein kultureller Wandel innerhalb der Firma. In diesem Kontext konnten vier Publikationen in TRANSFORMATION UND INNOVATION führenden wissenschaftlichen Magazinen veröffentlicht wer­ den. Doch vor allem wurden viele Ergebnisse direkt in die Pra­ xis transferiert: Und zwar über einen Thinktank zu «Inno­ vation Ecosystems» mit sechs Schweizer Unternehmen, der Ende Jahr abgeschlossen wurde. Der «CAS in Growth and Transformation» startete zu seiner ersten Durchführung und bildet Mitglieder des Vorstands einer Bank im Bereich radikale Innovation aus. Zudem wurde der IMA­Institutsrat mit Ver­ tretungen aus dem Topmanagement von 15 Zentralschweizer Firmen gegründet. Dies, um einen Austausch über Theorie und Praxis von Themen wie Digitalisierung, Transformation, Analytics und radikale Innovation zu ermöglichen. All dies illustriert den Fokus des Bereichs «Innovation»: Fragestellungen der Wirtschaft bilden immer den Ausgangs­ punkt. Diese werden mit rigoroser Forschung bearbeitet. Und das Ergebnis fliesst nicht nur in internationale wissenschaft­ liche Journale, sondern vor allem auch zurück in die (Zen­ tral­)Schweizer Wirtschaft. Dr. Bernhard Lingens ist am IMA Mitglied der Institutsleitung und Leiter des Bereichs «Innovation». Impression vom ersten Treffen des IMA-Instituts- rats im Herbst 2021. Bern- hard Lingens (stehend) bei einer der Präsentationen. 35 PREMIEREN AM DEPARTEMENT GESUNDHEITSWISSENSCHAFTEN UND MEDIZIN Jedes Jahr zieht der englischsprachige Master in Health Sciences (M. Sc.) zwischen 40 und 50 Studierende aus dem In- und Ausland nach Luzern. Ergänzend zu diesem sehr gefragten Studiengang wurde im vergangenen Herbst- semester ein einzigartiges deutschsprachiges Bachelor- programm in Gesundheitswissenschaften (B. Sc.) lanciert – somit ist das Studium ab jetzt auf allen Stufen möglich, bis und mit Doktorat. Die Studierenden des neuen Bachelors erwarten vielseitige und innovative Inhalte, welche die zentralen Perspektiven von Gesundheitswissenschaften aufgreifen und genau darauf zugeschnitten sind: Multidiszi- plinarität, Förderung von Gesundheit und Vermeidung von Krankheit (Prävention, Kuration, Rehabilitation, Palliation), Anwendungsbezug, Perspektive der individuellen Bedürfnis- se, Bevölkerungs- und Systembezug. Gefragte Fachkräfte Der Bachelor hebt sich von vergleichbaren Studienprogram- men in der Schweiz ab: In Luzern erwerben die Studierenden nicht nur wichtige Kompetenzen in den Bereichen Politik-, Pflege-, Wirtschafts- und Kommunikationswissenschaften sowie Psychologie und Soziologie, welche auf der Makro- und Mesoebene zu verorten sind. Darüber hinaus und dank der Kooperation mit Partnerinstitutionen und der Fachkom- petenz des Departements im Bereich Medizin sind auch Studieninhalte aus diesen stärker auf das Individuum fokus- sierenden Wissenschaften in das Curriculum integriert. Damit trägt der Studienplan der zunehmenden Verzahnung, Interdependenz und Komplexität unterschiedlicher Bereiche des Gesundheitssystems Rechnung, welche nicht nur in der Inten sivierung interprofessioneller Zusammenarbeit in der Praxis, sondern auch in der zunehmend stattfindenden inter- und transdisziplinären Forschung der gesundheits- nahen Wissenschaftsdisziplinen zum Ausdruck kommt. Angesichts des Fachkräftemangels sind Absolvierende mit einem solchen Profil am Arbeitsmarkt entsprechend begehrt und können eine Tätigkeit in ganz unterschiedlichen Feldern des Gesundheitswesens anstreben. Hierzu zählen unter anderem: die Gesundheitsverwaltung (kantonale Ämter, BAG); Gesundheitsversorgung in Spitälern; Gesundheits- kommunikation in der Verwaltung, bei Versicherungen oder bei Verbänden; operative Tätigkeiten in der Pharmaindustrie; Gesundheitsförderung bei Verbänden sowie Tätigkeiten in der Forschung. Dass dieses Konzept nicht nur zukunfts- weisend und nachhaltig ist, sondern auch auf grosses Inter- esse stösst, zeigen die Studierendenzahlen. So haben im September über 40 Studierende ihr Bachelorstudium auf- genommen – doppelt so viele wie ursprünglich geplant. Lehren und forschen Die Gründung neuer Studiengänge bringt spezifische Herausforderungen mit sich. Dies betrifft insbesondere den Ausbau des Lehrangebots sowie die Betreuung der zusätz- lichen Studierenden. Traditionell wird dieser Ausbau ent- weder über die Schaffung neuer Professuren realisiert – inklusive der damit verbundenen Mitarbeitendenstellen –, oder die steigende Lehr- und Betreuungs leistung muss im Rahmen der existierenden Strukturen respektive durch das akademische Personal aufgefangen werden. Hier hat sich das Departement gemeinsam mit der Universitätsleitung entschieden, neue Wege zu gehen. Abgestützt auf Para - graf 29 des Universitätsstatuts wurden bewusst kombinierte «Lehr- und Forschungsbeauftragten»-Stellen geschaffen und die ersten solcher ausgeschriebenen Stellen im Laufe des Jahres mit Akademikerinnen und Akademikern unterschied- lichster Fachrichtungen besetzt. Das Profil dieser Stellen ist im oberen akademischen Mittelbau, zwischen Oberassisten- tin bzw. -assistent und (Assistenz-)Professur, zu verorten. Viel Neues im Fachbereich «Gesundheitswissenschaft und Gesund- heitspolitik»: Zum einen wurde ein Bachelor programm in Gesund- heitswissenschaften lanciert. Zum anderen gibt es neu kombinierte «Lehr- und Forschungsbeauftragten»-Stellen. Text: Alexander Ort Dr. Alexander Ort, Lehr- und Forschungsbeauftragter Gesundheitswissenschaften 36 Das Aufgabengebiet beinhaltet hauptsächlich (zu zwei Dritteln) universitäre Lehrtätigkeit inklusive aller mit der Rolle als Dozierende und Dozierender zusammenhängenden Aufgaben. Wie es der Name bereits sagt, bietet eine Stelle als Lehr- und Forschungsbeauftragte und -beauftragter den Stellen inhabenden darüber hinaus explizit die Möglichkeit, eigenständige und thematisch frei wählbare Forschungs- vorhaben umzusetzen und so das eigene akademische Profil zu schärfen. Schliesslich engagieren sich die Lehr- und Forschungsbeauftragten auch in der akademischen Selbst- verwaltung sowie in universitären Kommissionen und Gremien. Der Ausbau von Stellen im oberen akademischen Mittelbau hat wesentliche Potenziale und bietet Chancen gleicher- massen für das Departement und die Universität als Bil- dungseinrichtung und wissenschaftliche Institution. Faktisch eröffnen die auf lange Sicht ausgelegten Stellen die Möglich- keit zur Verstetigung bzw. Sicherung von Wissen und Kom- petenz in Lehre und Forschung, und sie schaffen diesbezüg- lich Kontinuität. Über diesen Aspekt der Planbarkeit hinaus wirken sich zusätzlich Stellen für erfahrene Wissenschaft- lerinnen und Wissenschaftler positiv auf den akademischen Output aus, da sie neben der Unterstützung von Doktorie- renden sowie der eigenverantwortlichen Umsetzung von Projekten und Publikationen auch externe Forschungsgelder einwerben können. Aus einer übergreifenden strategischen Perspektive betrachtet, bringt dies einen mittel- und lang- fristigen Zusatznutzen: Einerseits können Lehr- und For- schungsbeauftragte signifikant zur Aufwertung des Lehr- angebots beitragen. Und da Studierende ihre Wahl der Universität und des Studiengangs hauptsächlich von der Qualität der Lehre abhängig machen, tragen die Stelleninha- benden damit auch zur Attraktivität der Studienprogramme und des Erfolgs der Universität bei. Andererseits trägt der mit den Stellen einhergehende Kompetenz- und Wissens- erhalt – insbesondere in der Lehre – zu den fortwährenden Bestrebungen im Hinblick auf die Qualitätssicherung bei. Diversifizierung der Karrierewege Auch für das wissenschaftliche Personal bieten die Rahmen- bedingungen des Stellenprofils Vorteile: So schaffen feste Stellen zwischen befristeter Assistenz und unbefristeter Professur nachhaltige Aussichten nach dem Doktorat. Gleichzeitig eröffnen solche Stellen auch völlig neue Pers- pektiven. Dies betrifft zum einen die Karriereplanung. Beispielsweise streben nicht alle promovierten Akademike- rinnen und Akademiker automatisch nach einer (Assis - tenz-)Professur und möchten sich vielleicht lieber auf die Gestaltung innovativer Lehrangebote konzentrieren. Neben dieser faktischen Diversifizierung der Karrierewege an der Universität wirken sich die mit den Stellen zusammen- hängenden Anstellungsverhältnisse positiv auf das Privat- leben, vor allem auf die Partnerschaft sowie die Vereinbar- keit von Beruf und Familie, aus. Durch Schaffung von Planungssicherheit und Stabilität wird so ein wichtiger Beitrag zur mentalen Gesundheit des wissenschaftlichen Personals geleistet. Die getroffenen Entscheide machen deutlich, dass man sich am Departement nicht auf althergebrachten Strukturen ausruht. Vielmehr wurde erkannt, dass es sich lohnt, mittels entsprechender administrativer Vorgaben auf sich verän- dernde Rahmenbedingungen im wissenschaftlichen System und, noch viel wichtiger, auf die Bedürfnisse des akademi- schen Personals zu reagieren. Dass solche Schritte eine wichtige Signalwirkung haben und ganz nah am Puls der Zeit sind, zeigt sich auch beim Blick auf andauernde poli- tische Debatten. So steht die vermehrte Nutzung dieses Stellenprofils im Einklang mit den Forderungen nach mehr Festanstellungen im akademischen Bereich, die bspw. im Rahmen der «Petition Academia» aktuell an die politischen Entscheidungsträgerinnen und -träger in der Schweiz herangetragen werden. Alexander Ort 37 Am 1. Februar 2021 wurde das Zentrum für Hausarzt­ medizin und Community Care (ZHAM & CC) gegründet. Im institutionellen Gefüge der Universität und eingebunden in das Departement Gesundheitswissenschaften und Medi­ zin, erfüllt das Zentrum seine Aufgaben nach dem Prinzip grösstmöglicher Eigenverantwortung. Es setzt sich für eine interprofessionelle Gesundheitsversorgung ein, arbeitet disziplinenüber greifend und beforscht unter anderem Bedingungen, die erforderlich sind, damit Menschen mit ihren Krankheiten möglichst wenig an der Teilhabe am gesellschaftlichen Leben eingeschränkt sind. Mit der Zunahme von chronischen Erkrankungen und Mehrfacherkrankungen, die lebenslange Begleitung erfor­ dern, sowie durch den Hausärzte­ und Pflegepersonalmangel sind neue Modelle der Gesundheits versorgung unabdingbar. Das ZHAM & CC antizipiert diese Herausforderungen, indem zukunftsweisende Handlungsmöglichkeiten und Ver­ sorgungsansätze aufgezeigt und gefördert werden. Rebecca Tomaschek macht am Zentrum als Doktorandin die wissenschaftliche Evaluation eines Pilotversuchs, um die NEUES ZENTRUM FÜR HAUSARZTMEDIZIN medizinische Versorgung von querschnittgelähmten Personen in ländlichen Regionen zu verbessern. Durch koordinierte Zusammenarbeit von Spezialisten aus den Schweizer Quer­ schnittzentren und Hausärztinnen aus grösseren ländlichen Praxen soll die Langzeitbetreuung verbessert werden. Toma­ schek konnte für ihr Projekt acht Hausarztpraxen – vor allem aus dem Alpenraum – gewinnen. Sie hat ermittelt, dass die Versorgung durch Wissenstransfer, definierte Überweisungs­ prozesse und Absprache der Rollenverteilung zwischen Haus­ ärzten und Querschnittspezialistinnen verbessert werden kann. Um dies anzugehen, hat die Doktorandin Fortbildungen für die Hausärztinnen sowie Praxisbesuche durch Spezialisten organisiert und Möglichkeiten geschaffen, sich auszutauschen. Rebecca Tomaschek ist zuversichtlich, dass sie einen langfris­ tig positiven Effekt der Massnahmen auf die Gesundheit der Patientinnen und Patienten wird nachweisen können. www.unilu.ch/hausarztmedizin Prof. Dr. Armin Gemperli ist a.o. Professor für Gesundheits- wissenschaften mit Schwerpunkt Rehabilitationsforschung und Co-Leiter des ZHAM & CC. 38 Dank eines Strukturbeitrags vom Kanton Uri und von der Neuen Regionalpolitik (NRP) sowie eines jährlich zugesicher- ten Projektbeitrags der Dätwyler Stiftung konnte das Institut im zweiten Jahr der Pilotphase seine Tätigkeit weiter auswei- ten. Es wurden unterschiedliche Forschungsprojekte ver- folgt, die sich mit Strahlerfunden, die weitaus älter sind als Ötzi, mit transnationalen Stauwerken im Alpenraum, mit den Alpen im mehrsprachigen Schweizer Liedgut oder dem Reduit als literarischer Dystopie bis hin zur Frage nach der Rolle des Alpenstroms in einer dekarbonisierten Zukunft beschäftigen. Im Zentrum standen vor allem Dissertationen, aber auch Arbeiten von Postdocs und Forschungsaufträge von Dritten: so das Dialogprojekt mit Urner Bäuerinnen zu ihrer sozialen Absicherung oder eine erste Kulturinventari- sierung rund um den Gotthard, aber auch Veranstaltungen mit Exkursionen auf Alpweiden und zu Gletschern. Damit konnte das Ziel weiterverfolgt werden, sich mit der For- schung national und international im ganzen Alpenbogen zu positionieren und sich in der Urner Bevölkerung im Hinblick auf die Permanenz ab 2023 verankern. Der Vorstand des Vereins Wissenschaft Uri unter dem Präsidium von Ruth Wipfli Steinegger und unter dem Vizepräsidium von Dr. Ivo Schillig begleitet den Institutionalisierungsprozess mit viel Engagement. Dies, derweil Dr. Romed Aschwanden die Geschäftsführung an der Schnittstelle zwischen Verwaltung und fachlicher Expertise gewährleistet und die Institutslei- tung mit Prof. Dr. Boris Previšić (Direktor, Bild), Prof. Dr. Roland Norer und Prof. Dr. Daniel Speich Chassé tatkräftig Projekte begleitet und aufgleist und damit die Verankerung an der Universität Luzern sichert. www.kulturen-der-alpen.ch Boris Previšić INSTITUT KULTUREN DER ALPEN AN-INSTITUTE Das Institut für Schweizer Wirtschaftspolitik an der Universi- tät Luzern (IWP) freut sich, erstmals im universitären Jahres- bericht über seine Tätigkeit zu informieren. Da sich das IWP erst am 15. Dezember 2021 offiziell der Öffentlichkeit vor- gestellt hat, fällt das eigentliche Berichtsjahr eher kurz aus. Dennoch gibt es bereits einiges zu berichten. Der Name ist Programm: Am zentral am Pilatusplatz in Luzern gelegenen IWP (siehe Bild) wird zur Schweizer Wirtschaftspolitik ge- forscht. Ein Team von jungen Forschenden beschäftigt sich mit aktuellen, gesellschaftsrelevanten Themen. In den drei Bereichen Sozialpolitik, Fiskalpolitik und politische Rahmen- bedingungen wird leidenschaftlich zu diesen Fragen ge- forscht: Wie ungleich ist die Schweiz? Und wie sozial? Woher kommt das Geld für den Staat und wofür gibt er es aus? Was bringen direkte Demokratie und Föderalismus? Wie prägt der Staat die Wirtschaft? Auch der Claim – «Wirtschaftspolitik für alle» – ist Programm: Das IWP will eine Brücke zwischen Wissenschaft und Gesellschaft schlagen. Aus diesem Grund werden Forschungsergebnisse auf verständliche Art und Weise aufbereitet und allen frei zugänglich gemacht. Auf der Website finden sich bereits eine Reihe von leicht verständ- lichen Texten zur realisierten Forschung, ergänzt durch Interviews zu aktuellen wirtschaftspolitischen Herausforde- rungen, und erste Videocasts. Die wissenschaft liche Leitung des IWP liegt in den Händen von Prof. Dr. Christoph A. Schalt- egger (Bild), Ordinarius für Politische Ökonomie. Geschäfts- führer des IWP ist der frühere Feuilletonchef der «Neue Zür- cher Zeitung», Dr. René Scheu. www.iwp.swiss Dr. Thomas M. Studer, Produktionsleiter INSTITUT FÜR SCHWEIZER WIRTSCHAFTSPOLITIK 39 Seit über 20 Jahren erforscht und fördert das Ökumenische Institut Luzern die Gemeinsamkeiten der christlichen Konfes- sionen und ist gleichzeitig dem interreligiösen Dialog verpflichtet. Das vom Kanton Luzern sowie der römisch- katholischen, der evangelisch-reformierten und der christ- katho lischen Landeskirche Luzern gestiftete Institut ist der Theologischen Fakultät angegliedert und wurde bis Mitte 2021 von Prof. Dr. Wolfgang W. Müller geleitet. In all diesen Jahren hat es unter anderem mit akademischen Tagungen sowie mit der einem breiten Publikum bekannten Veranstal- tungsreihe «Forum Ökumene» den ökumenischen Dialog wissenschaftlich sowie praxisbezogen bereichert. In der Schriftenreihe «Ökumenisches Institut Luzern» (Theo logi- scher Verlag Zürich) sind bis heute mehrere Tagungsbände erschienen, und die renommierten Otto-Karrer-Gedenk- vorlesungen (siehe Foto nebenan einer früheren Durch- führung) werden ebenfalls von der Leitung des Instituts verantwortet. Im Mai des Berichtsjahres beendete Wolfgang W. Müller seine fruchtbare Arbeit mit der Tagung «Theologie und Musik: Das Leben Jesu. Theologische und musikalische Interpretationen». Das Ökumenische Institut Luzern wird seit August von Prof. Dr. Nicola Ottiger (Bild), Honorarprofes- sorin für Ökumenische Theologie, geleitet. Auf grosses Interesse gestossen sind 2021 die beiden Veranstaltungen des «Forum Ökumene» gegen Ende des Jahres: zum einen die theologische wie filmwissenschaftliche Reflexion des «Zwing- li»-Filmes von Stefan Haupt mit Dr. Natalie Fritz und Silvan Hohl, Zürich, zum anderen das Forum des Ökume nischen Fördervereins «Von der transformierenden Kraft der Stille. ‹Zwischen Arbeiten und Konsumieren soll Stille sein – und Freude› (Dorothee Sölle)» mit Noa Zenger, Bad Schönbrunn. www.unilu.ch/om Nicola Ottiger ÖKUMENISCHES INSTITUT Bei An-Instituten handelt es sich um organisatorisch unabhängige Einheiten, die eigenständig Reglemente und Vorgaben erlassen können und sollen. Sie werden an der Universität durch Beschluss des Universitätsrats akkreditiert. An-Institute werden von Professorinnen oder Professoren der Universität geleitet und von einer externen Institution getragen. Prof. Dr. Peter G. Kirchschläger, Professor für Theologische Ethik Leiter des Instituts für Sozialethik ISE Antwort: www.unilu.ch/jahresbericht Wie sorgt die Verletzbarkeit der Menschen dafür, dass sie sich für Menschenrechte aussprechen? 42 Die Perspektive nach einem «dramatischen, disruptiven, innovativen» 2020 habe ich an dieser Stelle vor einem Jahr wie folgt zusammengefasst: Die Weiterbildung an der Universität Luzern wünscht sich nicht die Zeit vor der Krise zurück. Sie sehnt die Zeit nach der Pandemie herbei – nicht zwingend dramatisch, doch umso innovativer und im positiven Sinne hoffentlich auch disruptiv. Nun, unser letztjähriger Wunsch ist für 2021 nicht in Erfüllung ge gangen. Die Dramatik ist verschwunden, die Pandemie noch nicht. Das Auf und Ab der Indikatoren, das Kommen und Gehen der Wellen, das Rauf und Runter der Massnahmen. Zuweilen synchron, zuweilen azyklisch. All das liess vielerorts Müdigkeit an die Stelle der Dramatik treten, nicht ungleich dem Schicksal der Long-Covid-Betroffenen, deren Lebens- gefahr zwar gebannt ist, die jedoch unter Müdigkeit und Erschöpfung leiden. Bei der gesunden Mehrheit, die dank Impfungen oder Massnahmen, Glück oder Vorsehung ver- schont blieben, führte die Länge der Massnahmen zu Er- schöpfungsreaktionen. Die Anzahl englischsprachiger Google-Treffer zeugt von der Verbreitung der neuartigen Müdigkeiten. Distance learning fatigue: 2570 Treffer. Home office fatigue: 14 900 Treffer. Zoom fatigue: 822 000 Treffer, davon 2970 alleine auf Google Scholar. Müde neue Welt. Mit diesen Herausforderungen steht die Weiterbildung natürlich nicht alleine dar. Und doch haben uns die Beson- derheiten der Weiterbildung ein weiteres Jahr ganz spezi- fisch gefordert. Im Bestreben, unsere Kundinnen und Kun- den zufriedenzustellen und damit den Fortbestand der Programme zu sichern, wurden neue Formate entwickelt, Preismodelle angepasst, alternative Gewinnungskanäle geöffnet, zusätzliche Marketingaktivitäten getestet. Den Studien- und Programmleitungen gilt es Kränze zu winden für ihren Gestaltungswillen und genauso den administrativen Assistentinnen und Assistenten. Diese haben zahlreiche Anfragen beantwortet, Bedenken geprüft, Ärger gedämpft, Fragen geklärt, Bedürfnisse gestillt und so das Vertrauen in unsere Programme aufrechterhalten. Schliesslich gilt un ser Dank aber auch der Universitätsleitung und mit ihr der AG Corona. Sie haben nicht nur die oft kurzfristigen Anord- nungen aus Bern noch kurzfristiger in ein lesbares Schutz- konzept übersetzt. Sie haben sich ebenso regelmässig auf übergeordneter Stufe, im Verbund mit den übrigen Hoch- schulen, für die Interessen der Weiterbildung eingesetzt und damit mehrfach noch restriktivere Vorgaben verhindert. Unter solchen Umständen ist es eine besondere Freude, dass die Innovationskraft der Weiterbildung nicht nur das Heute bewältigt, sondern auch das Morgen angepackt hat. Die Theologische Fakultät bietet neue Jahressprachkurse und eine Sprachen-«Summer School» an. Die Kultur- und Sozial- wissenschaftliche Fakultät hat ein neues CAS geschaffen, die Rechtswissenschaftliche Fakultät deren zwei, die Wirt- schaftswissenschaftliche Fakultät gar drei, und das Departe- ment Gesundheitswissenschaften und Medizin hat den Grundstein für die künftige Verdoppelung ihres Weiterbil- dungsangebots gelegt. Ich beglückwünsche alle, die hinter diesen Initiativen stehen und damit nach vorne blicken. Nicht nur in den Programmen, sondern auch auf Stufe der Weiterbildungsakademie wurde das Jahr genutzt, um an der Zukunft der Weiterbildung an der Universität Luzern zu schaffen. In einem breit abgestützten Vernehmlassungs- verfahren wurden sämtliche Stakeholderinnen und -holder abgeholt, um sowohl die Konzeption als auch die Regularien der Weiter bildung an unserer Universität weiterzuentwi- ckeln. Der Prozess ist weit fortgeschritten und stimmt uns zuversichtlich, im kommenden Jahr die Weiterbildungs- akademie auch formal aus der Taufe zu heben. Damit sind die besten Voraussetzungen dafür geschaffen, dass wir die gestrigen Müdigkeiten bald vergessen und die morgigen Innovationen bald erleben können. www.unilu.ch/weiterbildung Patrick Hofstetter INNOVATIV VORWÄRTS WEITERBILDUNGSAKADEMIE Dr. Patrick Hofstetter, Leiter Weiterbildungsakademie 43 In nur drei Jahren ihres Bestehens hat sich die Graduate Academy bereits zu einer wichtigen, transuniversitären Einrichtung entwickelt. In englischer Sprache geführt und dem Prorektorat Forschung zugeordnet, hat sie zum Ziel, die Zusammenarbeit im Bereich der Nachwuchsförderung mit Partnerinstitutionen in der Schweiz und im Ausland zu fördern. An der Universität nimmt die Academy die Rolle einer Anlaufstelle für die gegenwärtig rund 400 Doktorieren- den und beinahe 70 Postdocs ein. Zu den Angeboten der Graduate Academy zugelassen sind auch Doktorierende der Kooperationspartner in der Schweiz und im nahen Ausland. Die Academy hilft als zentrale universitäre Stelle für Nach- wuchsförderung mit, die akademischen Laufbahnchancen junger Luzerner Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler zu verbessern und die nationale und internationale Sichtbar- keit der Universität zu fördern. Dabei stützt sie sich auf fünf Fördersäulen: Förderung, Beratung, Vernetzung, Mobilität und finanzielle Unterstützung. Bei der Förderung geht es um ein gesamtuniversitäres Angebot von Kursen und Work- shops im Bereich der überfachlichen Kompetenzen. Dieses Generic-Skills-Angebot beinhaltet Veranstaltungen zu Themen wie Zeit- und Projektmanagement, Kommunikati- ons- und Präsentationsfähigkeit, wissenschaftliches Schrei- ben und Selbstmanagement. Vorschläge für anzubietende Themen und Dozierende können per Bottom-up-Prinzip an die Koordinationsstelle gerichtet werden. In puncto Beratung und Vernetzung geht es um eine Bera- tungsstelle, die auf die Bedürfnisse der Doktorierenden zugeschnitten ist, beziehungsweise um Angebote, welche die reale und digitale Vernetzung sowie den wissenschaft lichen Austausch innerhalb der Universität und mit der weiteren Scientific Community fördern. Die Graduate Academy möchte auch geeignete Formate für die Präsentation und Sichtbarmachung der Forschungsleistungen schaffen. Im Berichtsjahr konnte die Academy die ersten Mobilitäts- beiträge für Doktorierende der Universität Luzern sprechen. Mit der Abschaffung der Doc.Mobility-Stipendien des Natio- nalfonds hat die Universität Luzern den Ball aufgenommen und finanziert in Kooperation mit swissuniversities mindes- tens vier Auslandaufenthalte von Doktorierenden pro Jahr. Die Anträge von Bewerberinnen und Bewerbern werden einer eingehenden wissenschaftlichen Evaluierung durch die Forschungskommission unterzogen. Es ist erfreulich, dass trotz der erschwerten Umstände, die wegen der Pandemie das Reisen ins und Forschen im Ausland stark behinderten, die ersten Kandidatinnen und Kandidaten ihre Arbeit an ausländischen Forschungsinstitutionen aufnehmen konnten. Bislang sind rund 45 Kurse und Workshops im Bereich überfachliche Kompetenzen durchgeführt worden, die auf rege Teilnahme stiessen. Die zustande gekommenen Koope- rationen mit internen Akteuren (wie der Mittelbauorganisa- tion MOL und dem Zentrum Lehre) und externen Akteuren (wie dem Swiss Transferable Skills Network und dem Euro- pean University Institute EUI in Florenz) haben zur Etablie- rung eines Netzwerks beigetragen, das ein weitreichendes Interesse am Angebot der Graduate Academy hat. Erwäh- nenswert ist zudem die besonders intensive Kooperation beim von der Università della Svizzera italiana (USI) geleite- ten Programm P-8, das von swissuniversities finanziert wird und in dem die Universität Luzern und die Scuola universita- ria professionale della Svizzera italiana (SUPSI) Partnerinsti- tutionen sind. Mit diesem Programm werden die Digital Skills unserer Forschenden und Lehrenden gefördert, und gerade aufgrund der Aktivitäten des «Lucerne Master in Computa- tional Social Sciences» (LUMACSS) gibt es für das Generic- Skills-Angebot der Graduate Academy wichtige Synergien. Die Academy ist nicht mit der Promotionsordnung, der eigentlichen Promotion oder der Begutachtung von Qualifi- kationsschriften beschäftigt, sondern ausschliesslich mit der Nachwuchsförderung. Die Promotionsverfahrens verbleiben bei den Fakultäten und beim Departement. Das Angebot der versteht sich also als ein Zusatz, der die Doktorierenden auf dem Weg zu ihrem Doktorat respektive in die wissenschaftli- che und ausseruniversitäre Karriere unterstützt. www.unilu.ch/graduateacademy Sarah Kaiser NACHWUCHSFÖRDERUNG IM BLICK GRADUATE ACADEMY Sarah Kaiser, Koordinatorin Graduate Academy Tanja Ivanovic, Anwältin und Notarin, Doktorandin an der Universität Luzern Antwort: www.unilu.ch/jahresbericht Warum missbrauchen Eltern ihre Kinder im Scheidungskampf? 46 MIT NACHBARN WISSENSCHAFTLICH VERBUNDEN UNIVERSITÄTSENTWICKLUNG Forschung und Lehre leben vom persönlichen Engagement, von sorgfältiger und intensiver Arbeit und auch von Koope- ration und Austausch. Seit ihrer Gründung hat die Universität Luzern deshalb ihr Netzwerk stetig erweitert, sodass aktuell mit 140 Universitäten in 39 Ländern Zusammenarbeits- verträge bestehen. Sie erreichen buchstäblich die ganze Welt: Angehörige unserer Universität führen Forschungs- projekte mit Partnerinnen und Partnern auf allen Kontinen- ten durch, und die Studierenden wie auch die Mitarbeiten- den erweitern im Rahmen strukturierter Austausch - programme laufend ihre Erfahrungen. Das bisher Erreichte bestärkt uns im Bestreben, die Kontakte weiter auszubauen. Neue Zusammenarbeitsmöglichkeiten suchen wir aktuell auch vor der eigenen Haustür – bei uns in der Zentral- schweiz. Mehrere Nachbarkantone haben Initiativen ergrif- fen. Sie werden aktiv und übernehmen auch als Nicht-Hoch- schulkantone in der Wissenschaft eine eigenständige Rolle. Dafür haben sie neue Forschungseinrichtungen gegründet oder sind im Begriff, es zu tun. Deren Einbindung in die Welt der Hochschulen ist möglich dank fester Kooperationen. Extern getragene, vertraglich mit einer Universität verbun- dene Institute werden als «An-Institute» bezeichnet. Die Form der Zusammenarbeit hat sich bereits an anderen Orten in der Schweiz bewährt: Das Biotechnologie Institut Thurgau in Kreuzlingen ist mit der Universität Konstanz verbunden, das Zentrum für Demokratie in Aarau mit der Universität Zürich, das Idiap Research Institute in Martigny mit der EPFL, der École polytechnique fédérale de Lausanne. In Luzern besteht seit 1998 das Ökumenische Institut. Ge- meinsam durch die Landeskirchen und den Kanton errichtet, ist es vertraglich mit der Universität verknüpft; die Leitung liegt stets in den Händen einer Person aus dem Professorin- nen- und Professorenkollegium der Theologischen Fakultät. Weitere vergleichbare Verbindungen sind hinzugekommen: 2019 gründete der Kanton Uri in Altdorf das Institut Kulturen der Alpen, 2021 nahm in Luzern das Institut für Schweizer Wirtschaftspolitik den Betrieb auf – beide sind mittlerweile ebenfalls als An-Institute der Universität Luzern konstituiert und werden von Professorinnen und Professoren geleitet (siehe Seiten 38/39). Die Gründungsepoche dauert an: In Vorbereitung ist die Assoziation von mindestens drei weite- ren Forschungseinrichtungen. Feste Zusammenarbeit der beschriebenen Art ist auf gegen- seitigen Nutzen angelegt: Dem Träger des Instituts ermög- licht die Kooperation die Einbindung in etablierte Wissen- schaftsstrukturen. Der Universität eröffnen solche Verbindungen die Chance, Aktivitäten in den eigenen Fach- gebieten zu erweitern und einigen Professuren eine bessere Ausstattung zu verschaffen. Attraktiv sind vorab zusätzliche Möglichkeiten im Bereich der Forschung; denn sie ist das primäre Arbeitsfeld jeder Universität. Um den Anforderun- gen gerecht zu werden und Risiken zu begrenzen, muss ein An-Institut möglichst viele der für eine solche Einrichtung üblichen Charakteristika aufweisen: Es ist auf Dauer errich- tet, von einem Kanton oder wenigstens von einer kantonal beherrschten Trägerschaft kontrolliert und gut ausgestattet. Erforderlich ist auch ein genügendes Mass an Autonomie: Das Institut ist räumlich eigenständig und kann ausserhalb der Universität bestehen. Die Trägerschaft ist in der Lage, die notwendige Infrastruktur bereitzustellen, die Administration selbstständig zu führen und eine professionelle Rechnungs- legung zu garantieren. Mit ersten Kooperationen sind wichtige Grundsteine gelegt: Die Zukunft im Bereich der An-Institute ist vielversprechend – sie haben das Potenzial, zur künftigen Gestalt der Universi- tät einiges beizutragen! Markus Ries Prof. Dr. Markus Ries, Prorektor Universitätsentwicklung (bis 31. Juli 2022), Professor für Kirchengeschichte 47 Im Prorektorat Personal und Professuren war das Thema «Lohn» im Berichtsjahr in mehrfacher Hinsicht prägend. Zu meinem neuen Vokabular, das ich seit meinem Amtsantritt im November 2020 dazugewonnen habe, gehört der Begriff «Lohnlauf». Der Abschluss der Lohnbuchungen und das anschliessende Auslösen der Zahlungen, immer kurz vor dem 25. eines Monats, ist eine besonders anspruchsvolle Zeit für den Personaldienst. Damit alle Mitarbeitenden der Universität die korrekte Zahlung für die geleistete Arbeit erhalten, ist grosse Präzision angebracht, es dürfen keine Fehler passieren. Aber wie wird der «richtige» Lohn denn überhaupt festgesetzt? Wer entscheidet nach welchen Regeln darüber, wer wie viel verdient? Für die meisten festangestellten Mitarbeitenden gelten die Vorgaben des Kantons, die nur wenig Spielraum offenlassen. Das System ist aber nicht einfach durchschaubar, und es ist verständlich, dass immer wieder die Frage im Raum steht, ob die Lohneinreihung gerecht und fair erfolgt. Wie schon im Jahr 2020 hat die Universität im Frühjahr 2021 erneut eine externe Lohngleichheitsanalyse in Auftrag gegeben, und wiederum waren die Ergebnisse sehr erfreulich: Zwischen den Löhnen von Männern und Frauen gibt es keine signi- fikante Differenz. Das bedeutet für uns auch, dass wir ge- mäss Gleichstellungsgesetz von weiteren Überprüfungen nun bis auf Weiteres befreit sind. Die konkrete Festlegung der Löhne der Universitätsange- stellten war das Thema eines Mitarbeitendenanlasses, der schon vor längerer Zeit von der ATOL, der Organisation der Mitarbeitenden des administrativ-technischen Bereichs, angeregt worden war und der im Oktober endlich stattfinden konnte. Die Rückmeldungen haben gezeigt, dass die Trans- parenz und die Klärung des Verfahrens sehr geschätzt wurden. Der Anlass gab zudem Gelegenheit, dass sich die langjährige Ombudsperson der Universität, Dr. Crispin Hugenschmidt, den Mitarbeitenden persönlich vorstellen konnte. Alle Universitätsangehörigen können sich jederzeit für eine Beratung oder Schlichtung an ihn wenden, dies auch (aber nicht nur) bei allfälligen Konfliktsituationen am Arbeitsplatz. Die Neuregelung der Löhne von Lehrbeauftragten ist ein Anliegen, das die Universität seit mehreren Jahren beschäf- tigt. Das bisherige Lohnsystem sieht für Lehrbeauftragte insgesamt 189 (!) verschiedene Lohneinreihungen vor – und die konkrete Einreihung nimmt überdies keine Rücksicht darauf, ob es sich beispielsweise um eine aufwändige ein- malige Vorlesung oder um eine viel weniger anspruchsvolle, mehrfach geführte Übungsveranstaltung handelt. Insbeson- dere für junge Nachwuchsdozierende ist das bisherige System nachteilig. Im Dezember 2021 hat der Universitätsrat neue Richtlinien erlassen, die «ohne Ansehen der Person» grundsätzlich nur noch zwei unterschiedliche Entlöhnungen vorsehen. Diese werden nach Art der Veranstaltung fest- gesetzt. Die Umstellung und Einführung des neuen Systems erfolgt per Herbstsemester 2022. Nicht zu viele, sondern gar keine Vorgaben gab es bisher in Bezug auf die Festlegung von Honoraren für Weiterbildungs- veranstaltungen und Referate bei wissenschaftlichen Tagun- gen. Naturgemäss müssen hier Spielräume gegeben sein, denn es gibt erhebliche Unterschiede nicht nur beim Vor- bereitungsaufwand, sondern auch in Bezug auf das Publi- kum und vergleichbare Veranstaltungen von anderen Uni- versitäten und sonstigen Anbietern. Trotzdem: Eine faire Entschädigung, die sich an sachlichen Kriterien misst, sowie saubere Abläufe bei der Honorarfestsetzung und -abrech- nung müssen gewährleistet sein. Dafür wird künftig eine Richtlinie sorgen, die vom Prorektorat Personal und Profes- suren zusammen mit dem Prorektorat Lehre erarbeitet und im Dezember durch den Universitätsrat erlassen wurde. Auch wenn in Bezug auf Lohn- und Entschädigungssysteme im Jahr 2021 einiges an «Aufräumarbeit» geleistet werden konnte, darf nicht vergessen gehen: Ein fairer Lohn garan- tiert keine Arbeitszufriedenheit. Diese ist ein Thema, dem sich das Prorektorat in den kommenden Jahren vermehrt zuwenden wird. Regina E. Aebi-Müller LÖHNE: FAIR UND TRANSPARENT Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller, Prorektorin Personal und Professuren, Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung PERSONAL UND PROFESSUREN Dr. Anja Feierabend, Oberassistentin und Dozentin am Center für Human Resource Management Antwort: www.unilu.ch/jahresbericht Warum treffen intelligente Menschen dumme Entscheidungen? 50 PANORAMA UMGANG MIT DIVERSITÄT VERBESSERN Chancengleichheit und Gleichstellung sowie der Schutz vor Diskriminierung und sexueller Belästigung sind zentrale Anliegen der Uni- versität Luzern. Alle Studierenden und Mitarbei- tenden sollen ein barriere-, belästigungs- und diskriminierungsfreies Umfeld vorfinden, in dem sie wertgeschätzt werden. Dazu wurde eine Diversity-Strategie verabschiedet; darauf aufbauend hat die Universitätsleitung erste Umsetzungsmassnahmen und Empfehlungen beschlossen und eingeleitet. Die Massnahmen reichen von einer besseren institutionellen Verankerung des Themas über Sensibilisie- rungsmassnahmen und Beratung bis zu Publi- kationen. So ist inzwischen beispielsweise ein Ratgeber zum Thema Elternschaft und Schwan- gerschaft erschienen. www.unilu.ch/diversity NEUE WEITERBILDUNGEN Das Institut für Marketing und Analytics an der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät bietet, wie im April 2021 kommuniziert wurde, neu fünf Zertifikatslehrgänge in den Bereichen Business und Marketing Analytics, Innovation, Wachstum und Transformation sowie Ökosysteme an. Die Teilnehmenden sollen befähigt werden, Heraus- forderungen der Digitalisierung zu meistern und das volle Wachstums- und Innovations- potenzial ihrer Unternehmen auszuschöpfen. Ebenfalls neu ist das CAS «Diskurskompetenzen für Führungskräfte» an der Kultur- und Sozial- wissenschaftlichen Fakultät. Ziel ist es, Kader- leuten aus Politik, Verwaltung, Bildungswesen und Unternehmen das Rüstzeug in die Hand zu geben, um souverän mit den Herausforderun- gen heutiger Diskurse umzugehen. www.unilu.ch/ima www.diskurskompetenzen.ch MATURAARBEITEN PRÄMIERT Maja Arnold (r.) und Selma Zoronjic haben den Luzerner Religionspreis 2021 gewonnen. Die Absolventinnen der Luzerner Kantonsschule Alpenquai werden für ihre Maturaarbeiten über religiöse Vielfalt ausgezeichnet. Während Maja Arnold einen literarischen Zugang gewählt und die stark persönlich geprägte Erzählung «Nur ein paar Wochen» verfasst hat, setzt sich Selma Zoronjic mit der Frage auseinander, was Schweizerinnen mit christlichem Hintergrund dazu bewegt, zum Islam zu konvertieren. Mit dem erstmals 2006 ausgeschriebenen Luzerner Religionspreis würdigen die Theologische Fakultät sowie das Religionswissenschaftliche Seminar der Kultur- und Sozialwissenschaft- lichen Fakultät herausragende Maturaarbeiten im Bereich Religion und Ethik. www.unilu.ch/religionspreis 8. April 20. April 1. Juni 51 «BIG DATA»-FORSCHUNG Im Rahmen des Nationalen Forschungs- programms «Big Data» (NFP 75) wurden an der Universität Luzern 2021 zwei mit insgesamt rund 1,2 Millionen Franken dotierte Forschungs- projekte abgeschlossen: dasjenige von Prof. Dr. Mira Burri (Internationales Wirtschafts- und Internetrecht) und dasjenige von Prof. Dr. Mira Burri (Soziologie; siehe auch Beitrag Seiten 22–24). In den NFP werden Studien durch- geführt, die einen Beitrag zur Lösung wichtiger Gegenwartsprobleme leisten; die Themen wählt der Bundesrat aus. Im Herbst wurde zudem bekannt, dass mit Dr. Nadir Weber und Dr. des. Sarine Waltenspül zwei Forschende die Univer- sität Luzern als Institution ausgesucht haben, um hier ihr «Eccellenza»- und ihr «Ambizi - one»-Projekt – beides Karriereförderungen durch den Schweizerischen Nationalfonds – durchzuführen. ZUM EHRENDOKTOR ERNANNT Prof. Dr. Roland Norer (Bild), Ordinarius für Öffentliches Recht und Recht des ländlichen Raums, ist von der ungarischen Universität Miskolc mit dem Ehrendoktortitel ausgezeich- net worden. Dies für seine Verdienste als einer der führenden Rechtswissenschaftler im euro- päischen Agrarrecht, für seine Arbeit als Gene- raldelegierter des Europäischen Agrarrechts- kongresses (CEDR) und für seine Förderung und Unterstützung des Fachbereichs Agrar- recht in Miskolc. Prof. Dr. Martin Hartmann, Ordinarius für Philosophie mit Schwerpunkt Praktische Philosophie, durfte sich über die Wahl von «Vertrauen. Die unsichtbare Macht» zum Wissenschaftsbuch des Jahres in der Sparte «Medizin & Biologie» freuen. Verleiher des Preises ist das österreichische Bundes- ministerium für Bildung, Wissenschaft und Forschung. ÜBER 70 MEDIZINSTUDIERENDE Im Herbstsemester 2021 hat die zweite Kohorte den «Joint Medical Master» begonnen. Ins- gesamt sind nun 72 Masterstudierende der Humanmedizin an der Universität Luzern immatrikuliert; die ersten Abschlüsse werden im Sommer 2023 stattfinden. Einen Höhepunkt im Ausbildungsprogramm 2021 stellte der Naht-/Spritzenkurs dar, der im Frühjahrssemes- ter in Zusammenarbeit mit dem Bildungs- zentrum XUND angeboten wurde. In der inter- professionellen Lehrveranstaltung lernten die Studierenden gemeinsam mit Pflegefachkräf- ten verschiedene Injektions- und Nahttechni- ken, Blutentnahmen und die Grundlagen der Wundversorgung (Bild). Nach dem erfolgrei- chen Pilotprojekt wird der Kurs nun jährlich angeboten und bereitet die Studierenden auf ihre Tätigkeit als Unterassistierende im Wahl- studienjahr vor. www.unilu.ch/medizin 31. August 7. September 20. September 52 PANORAMA MENSA MIT NEUER BETREIBERIN Für das leibliche Wohl im Uni/PH-Gebäude sorgt seit dem Herbstsemester 2021 neu die Genossenschaft ZFV-Unternehmungen (ZFV). Der Mensa-Betrieb wurde ausgeschrieben, nachdem die vormalige Betreiberin nach rund neun Jahren ihren Vertrag gekündigt hatte. Zum Entscheid für das Zürcher Unternehmen hat unter anderem der starke Fokus der ZFV auf Nachhaltigkeit, Regionalität und Saisonalität geführt. Seitens Politik und Medien sorgte das Konzept, künftig auf ein in erster Linie vegan-vegetarisches Angebot zu setzen, für viel Aufmerksamkeit. Wie die Ergebnisse einer ersten Umfrage mit 602 Beteiligten im Novem- ber zeigten, sind die Mensa-Nutzenden mit der Qualität, dem Preis-/Leistungsverhältnis und dem vegetarisch-veganen Angebot mehrheit- lich zufrieden bis sehr zufrieden. JUDAISTIK: DOPPELTES JUBILÄUM 1971 wurde in Luzern erstmals Judaistik gelehrt. Die an der Theologischen Fakultät angesiedelte Professur war – nach der Einführung des Fa- ches in Berlin 1964 und in Wien 1966 – ein Schweizer Novum. Zehn Jahre später wurde das Institut für Jüdisch-Christliche Forschung (IJCF) gegründet, das sich mit dem akademischen Engagement zur Erforschung und Verbesse- rung der jüdisch-christlichen Beziehungen international einen Namen gemacht hat. 50 und 40 Jahre: Anlässlich der beiden Jubiläen blickte Ehren-Alumnus Kardinal Kurt Koch in seinem Festvortrag auf die Geschichte des jüdisch- christlichen Dialogs zurück und verwies auf dessen bleibende Wichtigkeit. Ein drittes Jubiläum feierte schliesslich Prof. Dr. Verena Lenzen – sie hat den Lehrstuhl für Judaistik seit 20 Jahren inne (siehe auch Seiten 18–20). INSTITUTIONELLE AKKREDITIERUNG Der Schweizerische Akkreditierungsrat hat der Universität Luzern die institutionelle Akkreditie- rung gemäss Hochschulförderungs- und -koor- dinationsgesetz (HFKG) erteilt. Dies nach einem mehrstufigen Prüfverfahren, das sämtliche Schweizer Hochschulen durchlaufen. Ziel ist es, sicherzustellen, dass diese über angemessene eigene Qualitätssicherungssysteme verfügen. Die Gutachtergruppe zeichnet das Profil einer «sehr persönlichen Universität». Es sei ein hohes Qualitätsbewusstsein vorhanden, vielfach fehle es aber an ausformulierten Strategien. Der positive Entscheid ist entsprechend mit Aufla- gen verbunden. Dies in den Bereichen Quali- tätssicherung, Nachhaltigkeit, Chancengleich- heit und Evaluierung der Forschung. Die Projekte zur Umsetzung waren bereits im Sommer 2021 gestartet worden. 20. September 5. Oktober 18. November 53 START DER «PRESIDENTIAL LECTURES» Mit einem Vortrag des Philosophen, Publizisten und Autors Richard David Precht fiel der Start- schuss zur neuen Veranstaltungsreihe «Presi- dential Lectures». Diese wird von der Universi- tätsstiftung und der Universität gemeinsam einmal pro Semester durchgeführt und bietet eine Plattform des Austausches zwischen Wissenschaft und Gesellschaft. In seinem Vortrag «Wissen schaffen durch Wissenschaft. Orientierungshilfe für die globalisierte Gesell- schaft» beleuchtete Precht die Rolle der Wis- senschaften und ging der Frage nach, was die - se sind und leisten können. Ein besonderes Augenmerk galt der Frage, inwiefern sie in der von Corona geprägten Zeit eine Orientierungs- hilfe seien. Zudem setzte er sich mit der Skepsis auseinander, welche den Wissenschaften zuweilen entgegenschlägt. WINTERUNIVERSIADE ABGESAGT Nach langer, intensiver Vorbereitung musste die Winteruniversiade auf der Zielgeraden abge- sagt werden – dies wegen Unwägbarkeiten im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie. Der internationale Grossanlass hätte vom 11. bis 21. Dezember in der Zentralschweiz und in Graubünden stattfinden sollen. Das Uni/PH-Ge- bäude war als Hauptquartier vorgesehen, und die Universität engagierte sich als einer der akademischen Partner. Von ihr mitorganisiert, hätte am 13./14. Dezember die Weltkonferenz des internationalen Hochschulsportverbandes FISU durchgeführt werden sollen, und zwar zum Thema «Herausforderungen und Chancen des Sports in der modernen Gesellschaft». Nach der Absage der Winteruniversiade wurden drei der Hauptvorträge digital als öffentliche Webinare durchgeführt. WAHL NEUER PROREKTOR Prof. Dr. Bernhard Rütsche (Bild), Professor für Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie, ist im Dezember auf den 1. August 2022 hin zum Prorektor Universitätsentwicklung und stell- vertretenden Rektor gewählt worden. Er wird auf Prof. Dr. Markus Ries folgen. Dekan der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät ist seit Februar 2022 Prof. Dr. Simon Lüchinger; dies als Nachfolger von Prof. Dr. Christoph A. Schalteg- ger. Für eine weitere Amtsperiode sind die Dekane Prof. Dr. Robert Vorholt (Theologische Fakultät), Prof. Dr. Martin Hartmann (Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät) und Prof. Dr. Andreas Eicker (Rechtswissenschaftliche Fakultät) gewählt worden. Im Mai 2021 hat Doris Schmidli, Verwaltungsdirektorin ad interim, ihr Amt als Universitätsmanagerin angetreten. 26. November 29. November 17. Dezember Richard David Precht mit Moderatorin Katja Stauber und Rektor Bruno Stafelbach (v. l.) 54 PANORAMA Nach dem ersten Pandemiejahr war der Uni- versitätsbetrieb in Lehre, Forschung und Ver- waltung auch im Berichtsjahr massgeblich von Corona beeinflusst. Die Situation verlangte nach wie vor von allen Angehörigen viel Flexibilität und Geduld, auch wenn sich in vielen Bereichen neue Abläufe gut eingespielt hatten. Sowohl die Studierenden als auch die Mitarbeitenden wurden routinierter im Umgang mit den He- rausforderungen, die sich durch die Hand- habung der digitalen Tools und die sich stetig wandelnden Massnahmen stellten. Im Frühjahrsemester 2021 fanden die regulären Lehrveranstaltungen ausschliesslich digital statt, auch die Prüfungen wurden digital durch- geführt. Das Herbstsemester konnte im Prä- senzmodus beginnen. Es wurde ein Zertifikat benötigt; zwecks Chancengleichheit übernahm die Universität für Studierende über mehrere Wochen hinweg die Testkosten. Im Monat Dezember wurde aufgrund der Einquartierung der Winteruniversiade auf digitale Lehre umgestellt; es blieb auch nach deren kurzfristi- ger Absage aufgrund der ungünstigen epide- miologischen Entwicklung bei diesem Ent- scheid. Seit der bundesrätlichen Aufhebung aller Massnahmen im Frühling 2022 ist der Universitätsbetrieb – bis dato – kaum mehr von Corona tangiert; bei den regulären Lehrveran- staltungen wurde das digitale Ersatzangebot bis zum Ende des Frühjahrssemesters weiter- geführt. Als Leitprinzip gilt weiterhin die gegen- seitige Rücksichtnahme. CORONA ALS FORSCHUNGSOBJEKT Mit Aspekten der Pandemie beschäftigten und beschäftigen sich diverse Forschende, etwa Prof. Dr. Gisela Michel und Prof. Dr. Reto Babst im Rahmen des Luzerner Teils der nationalen «Corona Immunitas»-Studie. Dieser wurde vom universitären Departement Gesundheitswissen- schaften und Medizin in Zusammenarbeit mit dem Luzerner Kantonsspital (LUKS) durch- geführt. Zum einen erhob das Team, wie viele Personen im Kanton zu welchem Zeitpunkt Antikörper gegen das Corona aufwiesen. Zum anderen wurden mittels Befragungen die Auswirkungen auf die mentale Gesundheit untersucht. Ebenfalls unterstützte beispielswei- se Prof. Dr. Sara Rubinelli vom Departement die Weltgesundheitsorganisation WHO bei einem Projekt zur Eindämmung der parallel zur Pande- mie verlaufenden «Infodemie» – also der kaum noch überschaubaren Flut an teils widersprüch- lichen Informationen rund um das Coronavirus. www.unilu.ch/safecorona Universitätsbetrieb in Zeiten der Pandemie 55 Am Dies Academicus 2021 (siehe nachfolgende Seite) hat Rektor Bruno Staffelbach Einblick in die Pläne der Universität gegeben. Das Ziel: in zehn Jahren zu einer der führenden humanwis- senschaftlichen Universitäten Europas zu gehören. In seiner Rede skizzierte der Rektor nicht nur diese Vision, sondern auch die drei dazu notwendigen Entwicklungsschritte (die das Motto und das Kapitelbilder-Thema dieses Berichts darstellen, siehe auch Seite 2). Ein erster zentraler Baustein ist die Gründung einer Fakultät für Verhaltenswissenschaften und Psychologie. Die Verhaltenswissenschaften bilden eine Klammer, die alle Fakultäten verbin- det. In der Psychologie sind Vertiefungen in Rechtspsychologie, in Kinder- und Jugend- psychologie sowie in Gesundheits- und Reha- bilitationspsychologie geplant. Zur Finanzie- rung liegen verschiedene Zusagen von Philanthropinnen und Philanthropen vor. Für die Gründung der neuen Fakultät braucht es eine Änderung des Universitätsgesetzes. Die Ver- nehmlassung ist im März 2022 zu Ende gegan- gen. Die Vorlage wird gegenwärtig angepasst und anschliessend dem Kantonsrat unterbrei- tet. Vorgesehen ist auch die Umwandlung des heutigen Departements Gesundheitswissen- schaften und Medizin in eine Fakultät. Die Regierung begrüsst die beiden neuen Fakultä- ten, leisteten diese doch einen Beitrag, um vom Arbeitsmarkt nachgefragte Fachkräfte aus- zubilden. Das Fächerspektrum könne damit ergänzt, gestärkt und abgerundet werden. Zudem würde das geschärfte Profil die Uni- versität für Studierende attraktiver machen. Die Änderungen sollen auf den 1. Februar 2023 hin in Kraft treten. Ein zweiter Baustein ist die Gründung der Initiative für Funktionsfähigkeit, Gesundheit und Wohlbefinden. An dieser beteiligen sich alle Fakultäten und bringen ihre jeweilige Expertise ein. Im Zentrum steht das Anliegen, zuhanden der Weltgesundheitsorganisation (WHO) Standards für die Funktionsfähigkeit, die Gesundheit und das Wohlbefinden bei akuten und chronischen Krankheiten, nach einer Verletzung und im Alter zu bestimmen. Der dritte Baustein schliesslich ist die Gründung des Zentrums für digitale Innovation. Hier im Fokus: Online-Märkte, «Big Data» und künstliche Intelligenz, die persönliche Lebensbereiche, aber auch Politik, Wirtschaft und Wissenschaft fundamental verändern. Bruno Staffelbach: «Mit all diesen drei Entwicklungsschritten tragen wir dazu bei, den Fachkräftemangel in kritischen Branchen zu reduzieren, die Standortattraktivi- tät von Luzern und der Zentralschweiz zu steigern und das Profil der Universität zu stärken.» www.unilu.ch/moving Fokussiert in die Zukunft 56 PANORAMA Die Universität hat am 4. November ihren Dies Academicus gefeiert. Mit Bundesrat Ignazio Cassis durfte am akademischen Feiertag ein prominenter Festredner begrüsst werden. Der Vizepräsident des Bundesrates und Vorsteher des Eidgenössischen Departements für aus- wärtige Angelegenheiten (EDA) ging in seiner Ansprache auf die Verbindung von Wissen- schaft und Innovation mit der Diplomatie ein: «Konkret versuchen wir, die möglichen Entwick- lungen der wissenschaftlichen Forschung und der technologischen Erneuerungen zu anti- zipieren und zur öffentlichen Diskussion zu stellen, damit die besten Entscheide getroffen werden – im Dienst jedes Menschen.» ORT DES DISKURSES Rektor Bruno Staffelbach und Regierungsrat Marcel Schwerzmann, Bildungsdirektor und Präsident des Universitätsrats, zeigten in ihren Reden die nächsten Entwicklungsschritte der Universität auf (siehe vorangehende Seite). Als Gastkanton war diesmal Zug eingeladen, re- präsentiert durch Bildungsdirektor Stephan Schleiss. Dieser verwies in seiner Grussbot- schaft auf die Bedeutung von Universitäten als Ort von Rede und Gegenrede – und bescheinig- te der Universität Luzern, ein solcher zu sein: «Kurze Wege sind in Politik und Wirtschaft ein Segen, beim Denken sind sie ein Graus», brach- te der Regierungsrat seine Überlegungen auf den Punkt. Bei den anschliessenden Ehrungen und Aus- zeichnungen erhielten Prof. Dr. Susannah Heschel, Prof. Dr. Mualla Selçuk, Dr. Heidi Witzig, Prof. Dr. Ursula Cassani, Prof. em. Dr. Hans-Werner Sinn sowie Prof. Charles P. Fried- man die Ehrendoktorwürde. Der «Credit Suisse Award for best Teaching» ging an Dr. Cyrill Mamin. Der Universitätsverein verlieh seine Dissertationspreise an Dr. Sabine Baggenstos, Dr. des. Anne Beutter, Dr. Silvan Schenkel und Dr. Christian Frey. Mit dem von der ALUMNI Organisation vergebenen Preis «Alumna des Jahres» und «Alumnus des Jahres» wurden Michèle Bucher, Stadtschreiberin von Luzern, und Michael Rauchenstein, SRF-Auslandkorre- spondent in Brüssel, aus gezeichnet. Mit Aaron Butler, Eric Franklin, Monika Plozza, Rino Heim und Yael Rachamin präsentierten Doktorieren- de ihre Forschungsprojekte. Für die musika- lische Rahmung des Anlasses sorgten das Alphorntrio Imlig und das Kammerensemble des Campus-Orchesters unter der Leitung von Michael Köck. www.unilu.ch/dies Akademischer Feiertag Die Ehrendoktorinnen und -doktoren (v. l.): Hans-Werner Sinn, Heidi Witzig, Mualla Selçuk, Ursula Cassani, Susannah Heschel und Prof. Charles P. Friedman. Bundesrat Ignazio Cassis 57 Aus aktuellem Anlass «Die Universität Luzern ist bestürzt über den Angriff Russlands auf die Ukraine und verurteilt diese massive Verletzung des Völkerrechts aufs Schärfste. Sie unterstützt vollumfänglich die Erklärung von swissuniversities, der Dach- organisation der Schweizer Hochschulen, sowie diejenigen ihrer Partnerinstitutionen und Netz- werke. Die Universität Luzern bekundet ihre Solidarität mit der Bevölkerung in der Ukraine und mit den ukrainischen Universitäten. Sie appelliert an alle zuständigen Stellen in der Schweiz, sich für die Beendigung dieser in Europa einmaligen Missachtung völkerrecht- licher Garantien und für die betroffenen Men- schen einzusetzen.» Dieses Statement hat die Universität Luzern am 2. März 2022 publiziert. Man werde sein Mög- lichstes tun, um Lehrenden, Forschenden und Studierenden von ukrainischen Hochschulen beizustehen. «Ukrainische Studierende und Forschende an der Universität Luzern können auf die Unterstützung der Universität zählen. Russischen Studierenden und Forschenden, die unverschuldet in diese Situation geraten sind, bietet die Universität ebenfalls ihre Hilfe an.» ERLEICHTERTE AUFNAHME Wie hat sich die Situation inzwischen – Stand: Drucklegung des Jahresberichts Mitte Mai – entwickelt? Laufend treffen beim International Relations Office (IRO), das als Anlaufstelle fungiert, Anfragen von Personen aus der Ukrai- ne ein, die ihr Studium oder ihre Forschung in Luzern fortsetzen möchten. In jedem Fall wird geprüft, was für eine Unterstützung möglich ist. Es gilt ein erleichtertes Aufnahmeverfahren für Personen mit dem «Schutzstatus S» als Gast- studierende. Für diese entfallen etwa der an- sonsten notwendige Nachweis von genügenden Deutsch kenntnissen, und sie müssen keine Studiengebühren bezahlen. Weiter können die Gaststudierenden von Stipendien, speziellen Deutsch-Intensivkursen und Aktivitäten zur sozialen Integration Gebrauch machen. Seit Beginn des Krieges war es auf diese Weise möglich, acht Personen aus der Ukraine auf - zunehmen, die somit ihr Studium bzw. ihre Forschungstätigkeit in Luzern fortsetzen kön- nen. Eine Person erfüllte die regulären Aufnah- mebedingen zum Studium schon vor Kriegs- ausbruch, sechs wurden als Gaststudierende und eine als «Visiting Researcher» akzeptiert. Ausserdem halten sich zwei Mobilitätsstuden- tinnen aus der Ukraine an der Universität auf. www.unilu.ch/ukraine Solidarität mit der Ukraine Prof. Dr. Gisela Michel, Professorin für Gesundheits- und Sozialverhalten Antwort: www.unilu.ch/jahresbericht Wieso kümmern wir uns erst um unsere Gesundheit, wenn wir krank werden? 60 JAHRESRECHNUNG FACTS AND FIGURES Die Universität Luzern ist eine konsolidierte Tochtergesell- schaft des Kantons Luzern. Im Aufgaben- und Finanzplan (AFP) 2021–2024 musste für das Jahr 2021 aufgrund des strukturellen Defizits ein Aufwandüberschuss von 0,8 Mio. Franken budgetiert werden. Im Rechnungsjahr 2021 konnten die budgetierten Erträge, die durch die Anzahl Studierender und Projekte generiert werden, mehrheitlich erreicht werden. Das zweite Pandemiejahr in Folge führte wie auch im Vorjahr zu Minderausgaben. Durch weitere Anstrengungen und das konsequente Einhalten der Globalbudgets fällt das Ergebnis besser aus als budgetiert. Der Jahresabschluss schliesst mit einem Aufwandüberschuss von 215 069 Franken ab. In den nicht ausgeschöpften Sachmitteln sowie auch im tiefer ausfallenden Gebäudeunterhalt zeigen sich die Aus- wirkungen von Homeoffice und digitaler Lehre. Mehrausga- ben gab es im Gegenzug im Rahmen des weiteren Ausbaus der IT-Infrastruktur. Der Personalaufwand weist gegenüber dem Vorjahr wieder- um einen Anstieg aus. Dies ist einerseits auf neue drittmittelfinanzierte Projekte, andererseits auf den Ausbau des Departements Gesundheitswissenschaften und Medizin zurückzuführen. Beide Bereiche werden durch Drittmittel und Studierendeneinnahmen finanziert. Der Globalbeitrag des Kantons konnte wie budgetiert mit 13,75 Mio. Franken vereinnahmt werden. Die vereinnahmten Drittmittel sind gegenüber dem Vorjahr insgesamt leicht rückläufig und belaufen sich auf 9,8 Mio. Franken. Die Bundesbeiträge verbleiben dennoch auf hohem Niveau aufgrund höherer Studierendenzahlen sowie der durch Forschung generierten Einnahmen. Das Eigenkapital der Universität Luzern beläuft sich per Jahresende auf 5,3 Mio. Franken. Weitere Details sind im Eigenkapitalnachweis ersichtlich. Die vollständige Swiss-GAAP-FER-Jahresrechnung und der Revisionsstellenbericht sind abrufbar unter www.unilu.ch/rechnung Bilanz per 31. Dezember 2021 Aktiven in CHF Passiven in CHF Flüssige Mittel 11 096 404 Verbindlichkeiten 2 617 294 Forderungen 2 654 158 Andere kurzfristige Verbindlichkeiten 345 083 Andere kurzfristige Forderungen 5 509 855 Passive Rechnungsabgrenzungen 10 386 432 Aktive Rechnungsabgrenzungen 387 260 Kurzfristiges Fremdkapital 13 348 808 Umlaufvermögen 19 647 677 Zweckgebundene Fonds 1 893 926 Langfristige Rückstellungen 538 000 Sachanlagen 954 500 Immaterielle Werte 477 700 Langfristiges Fremdkapital 2 431 926 Anlagevermögen 1 432 200 Freie Reserven 2 658 266 Personalhilfsfonds 164 359 Neubewertungsreserve 2 691 587 Jahresergebnis - 215 069 Eigenkapital 5 299 143 Total Aktiven 21 079 877 Total Passiven 21 079 877 61 Erfolgsrechnung 2021 in % 2020 in % Abweichung Erträge aus Lieferungen und Leistungen * 9 266 466 13.0% 8 735 604 12.9% 530 862 Beiträge Bund 1 14 495 142 20.3% 14 182 921 20.9% 312 221 IUV-Beiträge Kantone 2 16 654 953 23.3% 14 842 302 21.9% 1 812 651 Beitrag Kanton Luzern 3 21 074 850 29.5% 19 908 500 29.3% 1 166 350 Beiträge Dritter 4 9 860 908 13.8% 10 203 584 15.0% - 342 676 Betriebsertrag 71 352 319 100.0% 67 872 911 100.0% 3 479 408 Personalaufwand - 52 782 945 74.3% - 51 466 689 75.2% 1 316 256 Personalentschädigung ZHB - 2 622 976 3.7% - 2 568 592 3.8% - 54 384 Sachaufwand - 15 662 383 22.0% - 14 356 578 21.0% - 1 305 805 Betriebsaufwand (ohne Abschreibungen) - 71 068 303 100.0% - 68 391 859 100.0% - 2 676 444 Betriebsgewinn vor Abschreibungen 284 016 - 518 948 802 964 Abschreibungen auf Sachanlagen - 484 000 70.2% - 378 725 69.9% - 105 275 Abschreibungen auf immateriellen Anlagen - 205 741 29.8% - 163 349 30.1% - 42 392 Abschreibungen - 689 741 100.0% - 542 074 100.0% - 147 667 Betriebsergebnis - 405 725 - 1 061 022 655 297 Finanzertrag 7 256 15 728 - 8 472 Finanzaufwand - 16 600 - 4 512 - 12 088 Finanzergebnis - 9 344 11 216 - 20 560 Zuweisung Fonds 0 0 0 Entnahme Fonds 200 000 180 000 20 000 Fondsergebnis 200 000 180 000 20 000 Jahresergebnis - 215 069 - 869 805 654 736 Mittelherkunft Universität Luzern 2021 in % 2020 in % Abweichung Universität Studien-/Examengebühren 6 116 633 8.5 6 081 766 8.9 34 867 übrige Einnahmen (Dienstleistungen etc.) 3 157 089 4.4 2 669 566 3.9 487 524 Kanton Luzern Globalbeitrag 13 750 000 19.2 13 181 000 19.4 569 000 Bund/Kantone IUV-Äquivalent 7 324 850 10.2 6 727 500 9.9 597 350 IUV-Beiträge Kantone 16 654 953 23.3 14 842 302 21.8 1 812 650 Grundbeitrag Bund 13 689 258 19.1 12 760 711 18.7 928 547 Subventions- und Projektbeiträge SBFI ⁵ 805 885 1.1 1 422 210 2.1 - 616 325 Forschungsbeiträge SNF 6 5 173 136 7.2 5 200 455 7.6 - 27 319 Stiftungen/Vereine/Private Universitätsstiftung 1 657 868 2.3 1 969 786 2.9 - 311 918 kirchliche Beiträge 360 615 0.5 358 697 0.5 1 918 übrige Stiftungen/Vereine/Private 2 669 289 3.7 2 674 647 3.9 - 5 358 Entnahme Fonds 200 000 180 000 20 000 Total Mittelherkunft 71 559 575 100 68 068 640 100 3 490 936 * ab 2020 ohne HSCL und STAAK 1 Grundbeiträge gemäss HFKG sowie Projektbeiträge des SBFI 2 IUV, Interkantonale Universitätsvereinbarung: regelt die interkantonalen Beiträge inkl. IUV Äquivalente vom Kanton Luzern 3 Kostenabgeltungspauschale des Kantons Luzern an die Universität 4 Beiträge an Forschung und Projekte des SNF, von Stiftungen, kirchlichen und privaten Institutionen 5 SBFI, Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation 6 SNF, Schweizerischer Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung 62 ENTSCHÄDIGUNGEN FACTS AND FIGURES Der Universitätsrat ist das strategische Steuerungs- und Aufsichtsorgan der Universität (siehe Seite 9). Er tagt in der Regel viermal pro Jahr. Die Bildungs- und Kulturdirektorin respektive der Bildungs- und Kulturdirektor des Kantons Luzern ist von Amtes wegen Mitglied und erhält dafür keine Entschädigung. Die Universitätsleitung bestand 2020 aus dem Rektor, zwei Prorektorinnen und zwei Prorektoren sowie der Universitäts - managerin. Rektorat und Prorektorat sind Zusatzfunktionen, welche Professorinnen und Professoren übernehmen. Für diese Ämter werden sie zu 75 respektive 20 Prozent (Rekto- rat/Prorektorat) von ihren Aufgaben als Professorinnen bzw. Professoren freigestellt. Die Angaben zur Vergütung für die Universitätsleitung enthalten den Aufwand für diese Zusatz- funktionen. Rektorin/Rektor und Prorektorinnen/Prorektoren erhalten für das Amt zudem eine Funktionszulage. Universitätsrat Präsident Universitätsleitung davon Rektor Bruttolohn gemäss Lohnausweis (CHF) 40 000 – 490 815 160 338 Personen (Pensen in % VZÄ) 8 1 255 75 Durchschnittlicher Lohn (CHF) 5000 – 192 477 Funktionszulagen Rektor, Prorektoren (CHF) 71 000 25 000 Total 40 000 – 561 815 185 338 DONATIONEN Mit Drittmitteln von Förderinstitutionen, Stiftungen und Privaten war auch 2021 eine vielfältige Förderung von Pro- jekten in Forschung, Lehre und Universitätsentwicklung sowie des wissenschaftlichen Nachwuchses möglich. Mit- arbeitende und Studierende danken für dieses weitsichtige, zukunftsgerichtete Engagement diverser Personen und Institutionen, das die Universität voranbringt und der All- gemeinheit zugutekommt. In der nebenan abgedruckten Übersicht ist die Herkunft von Donationen offengelegt. Dies, soweit Vergabungen nicht mit der Auflage «ohne Namensnennung» erfolgt sind; eine gesetz- liche Pflicht besteht lediglich für Donationen, die eine halbe Million Franken übersteigen. Die Universität stellt die Un- abhängigkeit von Forschung und Lehre sicher: Weder auf Personalentscheidungen noch auf die wissenschaftliche Arbeit nehmen Donatorinnen und Donatoren Einfluss. Zahlungen des Schweizerischen Nationalfonds zur Förde- rung der wissenschaftlichen Forschung (SNF) und der Bundesagentur für Innovationsförderung Innosuisse sind in der Jahresrechnung (vorangehende Doppelseite) dargestellt und werden nicht als Donationen ausgewiesen. 63 Name der Donatorin / des Donators Betrag 2021 Gesamtbetrag Zweck (alphabetisch) (in CHF) und Dauer (in CHF) Donationen ab CHF 10 000 Bistum Basel, Kirchenopfer (Bischöfliches Ordinariat Solothurn) 70 404 Bildungsbeitrag Theologische Fakultät Bischöfliche Kanzlei 23 963 Bildungsbeitrag Theologische Fakultät Bistum St. Gallen, Kirchenopfer 20 964 Bildungsbeitrag Theologische Fakultät CSS Kranken-Versicherung AG 27 780 250 000 (2018–2026) Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät / Titularprofessur Versicherungsökonomie Daniel Gablinger Stiftung 60 000 Institut für Jüdisch-Christliche Forschung Fondazione Reginaldus 44 000 Stipendien für Studierende des Masters «Philosophy and Religions» Gebert Rüf Stiftung 18 235 240 000 (2018–2021) Vermittlungsprojekt «Swiss Sports History goes Public» Martin Haefner 75 000 450 000 (2018–2024) Habilitandenstelle «Ethik der Digitalisierung» Krebsforschung Schweiz 118 400 Forschungsprojekt «Bereavement Care. Needs, Desires and psychosocial Outcomes in bereaved Parents who lost their Child to Cancer. Palliative and End-of-Life Care in Paediatric Oncology» Krebsliga Zentralschweiz 25 000 100 000 (2019–2022) Forschungsprojekt «Krebs im Jugend- und jungen Erwachsenenalter» Now Foundation 30 000 Projekt «Nachhaltigkeit / Regulierungsfolgenabschätzung» Palatin-Stiftung 50 000 160 000 (2020–2022) Forschungsprojekt «Krebs im Jugend- und jungen Erwachsenenalter» P&K Pühringer Gemeinnützige Stiftung 62 000 620 000 (2016–2021) Aufbau Wirtschaftwissenschaftliche Fakultät Römisch-katholische Landeskirche Kanton Luzern 150 000 Professuren Theologische Fakultät Römisch-katholische Zentralkonferenz (RKZ) 127 000 Arbeitshilfe zur Liturgiegestaltung, Fachstelle Katechese, Staatskirchenrecht Römisch-katholische Zentralkonferenz (RKZ) 233 500 Religionspädagogisches Institut Schweizerische Paraplegiker-Stiftung 450 000 Stiftungsprofessur und Mitarbeitende in Gesundheits- wissenschaften und Gesundheitspolitik Sportmuseum Schweiz 35 000 Dokumentation und Erforschung der Geschichte des ehemaligen Sportmuseums Stiftung Mercator Schweiz 50 000 Lucerne Summer University: Ethics in a Global Context (LSUE) Suva 20 000 120 000 (2017–2022) Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät / Titularprofessur Velux Stiftung 308 000 Professuren «Rehabilitation and Healthy Ageing» Verein wemakeit.ch 18 090 Weiterführung Vermittlungsprogramm «Swiss Sports History» Verein St. Charles Society 10 000 «Science to public»-Veranstaltungen und Forschungs- projekte des Zentrums für Religion, Wirtschaft und Politik (ZRWP) Total 2 027 335 Donationenliste 64 FACTS AND FIGURES Donationen ohne Namensnennungen Donation einer gemeinnützigen Stiftung 60 000 360 000 (2020–2023) Ständige Gastprofessur im Corporate Management und Wirtschaftsrecht, Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Donation einer gemeinnützigen Stiftung 328 000 Lucerne Graduate School in Ethics (LGSE) Donation einer gemeinnützigen Stiftung 26 000 Stipendienfonds für Personen mit Fluchterfahrung Donation einer gemeinnützigen Stiftung 30 000 120 000 (2018–2021) Lucerne Summer University: Ethics in a Global Context (LSUE) Donation einer gemeinnützigen Stiftung 68 203 Forschungsprojekt «Center for Ethics and Entrepreneurship» Donation einer gemeinnützigen Stiftung 10 000 Ausbauprojekte Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Donation einer gemeinnützigen Stiftung 10 000 «Health 2040» Donation ohne Namensnennung 40 000 160 000 (2020–2023) Förderung «Themen Geldtheorie und Geldpolitik» Donation ohne Namensnennung 20 000 Dissertation «Datenbank über Verteilung der Einkom- men, Vermögen, Steuern in der CH» Total 592 203 Donationen unter CHF 10 000 Academie Suisse des Science Humaines et Sociales; Albane de Bouillé; ALUMNI Organisation; Brigitte Amrein; Rudolf und Maria Auf der Maur; Avenira-Stiftung; Tobias Bünter; Jürg Burger; Ursula Burger-Schriber; Yvonne Angela Burger; Büro für Geschichte, Kulturen und Zeitgeschehen; CKW; Concordia Versicherung AG; Förderverein Stadtbibliothek Kempen; Vincenz Graf; Ursula Guekos-Thoeni; Josef Müller Stiftung Muri; Krebsliga Zentralschweiz; Rosmarie Luginbühl; Aram Mattioli; Niederer Kraft Frey AG; Prof. Bürli-Stiftung; PwC Schweiz; Werner Renggli; Ursula Rieser; Marianne Schoy; Schweizerische Theologische Gesellschaft; Stämpfli Verlag AG; Stiftung Judentum/ Christentum; Stiftung Kloster Muri; Stiftung Theater Chur; Tschümperlin Lötscher Schwarz AG, Verlag Pro Libero; Benjamin Alexis Weidmann Total 80 309 Gesamttotal 2 699 847 6561 Die Angaben in den Grafiken sind Vollzeit äquivalente beziehungsweise Verträge. Diese teilen sich per Ende 2021 folgendermassen auf: Festangestellte: 641 Personen, davon Professuren: 82; Lehrbeauftragte*: 221 Personen * In der Statistik nicht enthalten sind rund 240 Lehrbe auftragte des Departements Gesundheitswissenschaften und Medizin, welche bei den Lehr- und Partnerspitälern und bei weiteren Partnerinstitutionen angestellt sind . 21 10000 20000 30000 40000 V ol lz ei tä q ui va le nt e 67% 33% 70% 30% 46% 54% 33% 67% 13205 (240) 19601 (431) 6425 (82) 3299 (231) 2000 4000 6000 8000 10000 V ol lz ei tä q ui va le nt e TF 21 21 21 21 2800 (54) 1045 (14) 397 (26) 5535 (118) 2100 (24) 1275 (83) 5546 (142) 2125 (27) 872 (67) 2525 (58) 625 (8) 605 (48) 21 2695 (49) 530 (9) KSF RF WF GWM 1918 20 12040 (224) 19195 (398) 6180 (73) 3139 (200) 11320 (212) 16740 (362) 6305 (75) 2793 (178) 12410 (234) 20680 (444) 6305 (77) 3089 (215) 15 (1) Lehrbeauftragte* Professuren Assistierende / Forschungsmitarbeitende Administratives und technisches Personal Lehrbeauftragte * Professuren Assistierende / Forschungsmitarbeitende MITARBEITENDE DER UNIVERSITÄT LUZERN AKADEMISCHES PERSONAL 21 10000 20000 30000 40000 V ol lz ei tä q ui va le nt e 67% 33% 70% 30% 46% 54% 33% 67% 13205 (240) 19601 (431) 6425 (82) 3284 (230) 2000 4000 6000 8000 10000 V ol lz ei tä q ui va le nt e TF 21 21 21 21 2800 (54) 1045 (14) 397 (26) 5535 (118) 2100 (24) 1275 (83) 5546 (1142) 2125 (27) 872 (67) 2525 (58) 625 (8) 605 (48) 21 2695 (49) 530 (9) KSF RF WF GWM 1918 20 12040 (224) 19195 (398) 6180 (73) 3139 (200) 11320 (212) 16740 (362) 6305 (75) 2793 (178) 12410 (234) 20680 (444) 6305 (77) 3089 (215) 30 (2) STELLENPROZENTE INKL. INTERFAKULTÄRE STELLEN (IN KLAMMERN: ANZAHL VERTRÄGE) STELLENPROZENTE PRO FAKULTÄT (IN KLAMMERN: ANZAHL VERTRÄGE) 66 FACTS AND FIGURES STUDIERENDENSTATISTIK HERBSTSEMESTER 2021 To ta l d av on Fr au en (% ) B ac he lo rs tu fe M as te rs tu fe D ok to ra te D ip lo m e oh ne ak ad . G ra d Fakultäten und Studienfächer Theologische Fakultät 283 54% 155 37 44 47 Theologie 195 49% 128 32 35 – Religionspädagogik 27 70% 27 – – – Theologie Spezial Curriculum 7 57% – – – 7 Religionspädagogisches Institut 40 68% – – – 40 Religionslehre – Religion 5 60% – 5 – – Theologische Studien 9 56% – – 9 – Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät 762 62% 420 267 75 – Religionswissenschaft 17 71% 7 5 5 – Judaistik 8 63% 2 5 1 – Philosophie 52 44% 30 13 9 – Geschichte 93 38% 49 28 16 – Ethnologie 20 80% 13 2 5 – Kulturwissenschaften 168 72% 109 48 11 – Soziologie 64 61% 36 7 21 – Wissenschaftsforschung 2 50% – – 2 – Politikwissenschaft 67 45% 54 8 5 – Politikwissenschaft Dual Degree 1 100% – 1 – – Computational Social Sciences 25 48% – 25 – – Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaft 181 78% 120 61 – – Weltgesellschaft und Weltpolitik 60 57% – 60 – – Public Opinion and Survey Methodology 4 75% – 4 – – Interfakultär 171 44% 129 42 – – Philosophy, Politics and Economics 149 43% 129 20 – – Religion – Wirtschaft – Politik 22 55% – 22 – – Rechtswissenschaftliche Fakultät / Rechtswissenschaft 1259 61% 587 479 193 – Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät 466 44% 285 148 33 – Politische Ökonomie 5 40% 1 4 – – Wirtschaftswissenschaften 461 44% 284 144 33 – Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin 270 75% 42 170 58 – Health Sciences 198 81% 42 98 58 – Humanmedizin 72 58% – 72 – – Total Studium 3211 59% 1618 1143 403 47 Weiterbildung Theologische Fakultät 23 74% NDS Berufseinführung 19 74% CAS Kirchliche Jugendarbeit 1 100% CAS RPI Religionsunterricht 3 67% Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät 29 48% CAS Philosophie und Management 5 40% DAS Philosophie und Management 4 50% MAS Philosophie und Management 1 100% CAS Philosophie und Medizin 8 50% MAS Philosophie und Medizin 11 45% Rechtswissenschaftliche Fakultät 233 52% CAS Agrarrecht 27 44% CAS Forensics 121 47% CAS Forensics II 18 83% CAS Forensische Psychiatrie und Psychologie 33 61% CAS Judikative 34 47% Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät 185 35% CAS Decision Making 14 93% CAS Decision Making Situation Monitoring 1 100% CAS Growth Transformation 10 50% CAS Human Factors 27 37% CAS Information Management 2 0% CAS Leading by Example 61 41% CAS Leading by Operations 25 36% CAS Leading Teams 34 44% MAS Effective Leadership 19 21% MAS Humanitarian Leadership 17 12% Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin 25 80% CAS Palliative Care 25 80% Total Weiterbildung 495 46% Total Studium und Weiterbildung 3706 57% 1618 1143 403 47 67 STUDIERENDE DER UNIVERSITÄT LUZERN * Total Studierende ohne/mit Weiterbildung Alle übrigen Zahlen auf dieser Seite ohne Weiterbildung Weiterbildung Interfakultär Gesundheitswissenschaften und Medizin (GWM) Wirtschaftswissenschaften (WF) Rechtswissenschaft (RF) Kultur- und Sozialwissenschaften (KSF) Theologie (TF) HS 16 4 1 % 5 9 % 1021 1265 191 93 269 260 T 2 8 3 9/ 3 0 9 9 * HS 17 4 2 % 5 8 % 992 1278 260 114 300 266 T 2 9 4 4/ 32 10 * HS 18 4 2 % 4 2 % 5 8 % 5 8 % 984 789 1272 1276 314 135 378 138 154 299 296 291 447 T 3 0 0 7/ 32 9 8 * T 3 0 2 8/ 3 47 5* HS 19 4 2 % 5 8 % 769 1287 172 456 176 295 430 T 3 1 5 5/ 3 5 8 5* HS 20 BILDUNGSHERKUNFT NATIONALITÄTEN Schweiz 84 % Ausland 16 % Davon: Deutschland 42 % Italien 8 % Österreich 5 % Liechtenstein 2 % Spanien 2 % USA 2 % Kosovo 2 % Türkei 2 % Portugal 2 % Russland 2 % Serbien 2 % Übrige Nationalitäten 30 % Luzern 25 % Zürich 13 % Aargau 7 % Tessin 7 % Bern 5 % Zug 5 % Schwyz 4 % St. Gallen 4 % Graubünden 2 % Nidwalden 2 % Solothurn 2 % Thurgau 2 % Obwalden 2 % Basel-Landschaft 1 % Uri 1 % Basel-Stadt 1 % Wallis 1 % Übrige Kantone 2 % Ausland 13 % Die Bildungsherkunft der Studierenden (egal welcher Nationalität) bezieht sich auf den Wohnort, der bei Erwerb des Studienberechtigungsausweises (z.B. Matura, Abitur, etc.) gemeldet war. HS 21 762 1259 270 466 171 283 495 T 3 21 1 /3 7 0 6 * 4 3 % 5 7 % Prof. Dr. Mira Burri, Professorin für Internationales Wirt - schafts- und Internetrecht Antwort: www.unilu.ch/jahresbericht Wird die Digitalisierung das internationale Handelsrecht revolutionieren? 70 FACTS AND FIGURES BERUFUNGEN UND ERNENNUNGEN THEOLOGISCHE FAKULTÄT Christian Henkel, geboren 1985, ist per 1. August 2022 zum Professor für Pastoraltheologie berufen worden. Er studierte Katholische Theologie, Anglistik und Darstellendes Spiel in Bamberg und Oxford und promovierte an der Universität Münster zur Migrationspolitik. 2021 habilitierte er in Inns- bruck mit einer Studie zur Kraft guter Architektur, um Gesell- schaft und Kirche zu verändern. Vor der Berufung an die Universität Luzern war Christian Henkel zunächst Geschäfts- führer am Institut für Ökumenische und Interreligiöse For- schung in Tübingen und danach Rat für Digitalisierung und Transfer an der Universität Eichstätt. Er forscht aktuell zu digitalen Architekturen und der Rolle der Kirche in poli- tischen Emanzipationsprozessen im öffentlichen Raum. Nicola Ottiger, geboren 1970, ist per 1. August 2021 zur Honorarprofessorin für Ökumenische Theologie ernannt worden. Damit wird ihr akademisches Engagement im Bereich der Systematischen Theologie gewürdigt. Nicola Ottiger studierte von 1994 bis 2000 Theologie in Luzern. 2006 promovierte sie an der Universität Luzern im Fach- bereich Dogmatik über Fragen der religiösen Erfahrung und christlichen Mystik. Seit 2005 ist sie als Dozentin für Dogma- tik und Fundamentaltheologie am Religionspädagogischen Institut (RPI) tätig, seit 2007 zusätzlich für Liturgiewissen- schaft. Nicola Ottiger hat per August 2021 die Leitung des Ökumenischen Instituts an der Theologischen Fakultät übernommen und lehrt zudem weiterhin am RPI. Ursula Schumacher, geboren 1979, ist per 1. August 2022 zur Professorin für Dogmatik berufen worden. Sie studierte Katholische Theologie, Hispanistik und Pädagogik an der Ruhr-Universität Bochum und in San Cristóbal de La Laguna. 2013 promovierte sie an der Katholisch-Theologischen Fakultät der Universität Augsburg und absolvierte dann eine pädagogische Ausbildung. Von 2016 bis 2018 war sie als Lehrbeauftragte im Fach Dogmatik an der Theologischen Fakultät der Universität Fribourg sowie als wissenschaftliche Mitarbeiterin und Referentin an der Pädagogischen Hoch- schule Fribourg tätig. Seit 2018 wirkt Ursula Schumacher als Professorin für Katholische Theologie und Religionspäda- gogik an der Pädagogischen Hochschule Karlsruhe. DEPARTEMENT GESUNDHEITSWISSENSCHAFTEN UND MEDIZIN Gisela Michel, geboren 1972, ist per 1. August 2021 zur ordentlichen Professorin für Health and Social Behavior (Gesundheits- und Sozialverhalten) berufen worden. Sie hat an der Universität Bern Psychologie studiert. Die Promotion erfolgte 2004 an der Universität Freiburg, die Habilitation 2013 an der Universität Bern. Längere Forschungsaufent- halte führten Gisela Michel unter anderem an die New York University (USA) und die University of Sheffield (UK). Von August 2008 bis Februar 2013 war sie Senior Research Fellow am Institut für Sozial- und Präventivmedizin der Universität Bern. Seit 1. März 2013 war Gisela Michel bereits ausserordentliche Professorin an der Universität Luzern, per 1. Januar 2020 wurde diese Professur entfristet. 71 Florim Cuculi, geboren 1976, ist per 1. Januar 2022 zum Titularprofessor für medizinische Wissenschaften ernannt worden. Er schloss 2004 sein Medizinstudium an der Uni- versität Basel ab. Seine Ausbildung in Innerer Medizin absol- vierte er in Luzern, die anschliessende kardiologische Aus- bildung in Luzern und Bern. 2009 hat er ein kombiniertes Forschungs- und Interventions-Fellowship an den Kranken- häusern der Universität Oxford durchlaufen. Seit 2012 ist er als interventioneller Kardiologe am Luzerner Kantonsspital tätig. 2016 wurde Florim Cuculi die Venia Docendi der Uni- versität Basel verliehen. Seit 2018 ist er Co-Chefarzt der Kardiologie am Herzzentrum des Luzerner Kantonsspitals, seit 2019 zudem Direktor des Cardio Centers Luzern. Gunesh Rajan, geboren 1972, ist per 1. Januar 2022 zum Titularprofessor für medizinische Wissenschaften ernannt worden. Er studierte Medizin an der Universität Zürich, wo er 1998 auch promovierte. Nach der Ausbildung zum HNO-Arzt am Universitätsspital Zürich folgten Fellowships in Head & Neck sowie in Otologie/Schädelbasischirurgie in Spanien und Australien. Danach arbeitete er als Senior Lecturer und Associate Professor an der University of Western Australia in Perth, wo er 2008 zum Professor und «Head of Otolaryngolo- gy, Head & Neck Surgery» ernannt wurde. Seit 2018 ist Gunesh Rajan Co-Chefarzt der Abteilung für Hals-Nasen- Ohren-Heilkunde, Kopf- und Halschirurgie und Direktor des Kopf- und Halstumorzentrums des Luzerner Kantonsspitals. Mario F. Scaglioni, geboren 1981, ist per 1. Januar 2022 zum Titularprofessor für medizinische Wissenschaften ernannt worden. Er studierte Medizin an der Universität Pavia (IT), wo er 2007 promovierte. Danach wurde er Facharzt für Plasti- sche, Rekonstruktive und Ästhetische Chirurgie an der Uni- versität Politecnica delle Marche (IT) und spezialisierte sich im Rahmen von Fellowships in den USA und in Taiwan weiter auf rekonstruktive Mikrochirurgie. 2015 wurde er als Oberarzt für Plastische und Rekonstruktive Chirurgie an das Universitäts- spital Zürich berufen, 2017 erhielt er seine Venia Legendi an der Universität Zürich. 2018 wurde Mario F. Scaglioni an die Klinik für Hand- und Plastische Chirurgie des Luzerner Kan- tonsspitals berufen und ist dort seit 2022 Co-Chefarzt. Katrin Scheinemann, geboren 1974, ist per 1. Januar 2022 zur Titularprofessorin für medizinische Wissenschaften ernannt worden. Sie studierte Medizin an der Julius-Maximilians-Uni- versität in Würzburg, wo sie 2002 promovierte. 2005 schloss sie ihre pädiatrische Facharztausbildung in der Schweiz ab. Von 2006 bis 2008 absolvierte sie eine Fellowship in pädia- trischer Hämatologie, Onkologie und Neuroonkologie in Kanada. Unmittelbar danach wurde Katrin Scheinemann als Assistenzprofessorin an die McMaster University in Hamil- ton (CAN) berufen und 2013 zur ausserordentlichen Profes- sorin befördert. 2017 wurde sie zur Abteilungsleiterin in der pädiatrischen Hämatologie und Onkologie am Kantonsspital Aarau ernannt. 72 HABILITATIONEN UND DISSERTATIONEN HABILITATIONEN Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät (KSF): Kenneth Horvath (Lehrberechtigung: Soziologie). Rechtswissenschaft- liche Fakultät (RF): Nataša Hadžimanović (Privatrecht / Privatrechtsvergleichung / Juristische Methodik), Julia Hänni (Recht / Europarecht / Rechtstheorie) , Daniel Hürlimann (Öffentliches Recht / Immaterialgüterrecht). Departement Gesund- heitswissenschaften und Medizin (GWM): Christine Fekete (Gesundheitswissenschaften) DISSERTATIONEN Theologische Fakultät (TF): Sabine Baggenstos, Melanie Carafa, Monika Mitterer (Sr. Franziska), Fr. Paul Schneider, P. Andri Tuor, Markus Zimmer. KSF: Ibrahim Ankaoğlu, Manuel Camassa, Willem Edward Church, Rahel Estermann, Anina Hanimann, Rachel Huber, Lisa Kressin, Patrick Pfenniger, Philippe Saner, Markus Unternährer, Andrea Zimmermann. RF: Jacob Bollag, Lydia Patrizia Buchser, Ralph Hemsley, Sarah Kehl, Martin Meier, Renato Merz, Sebastian Müller, Dario Picecchi, Christian Puricel, Philipp Renninger, Silvan Schenkel, Marcus Stadler, Marc Winistörfer, Sara Anna Zahner, Lenka Ziegler. Wirtschafts- wissenschaftliche Fakultät (WF): Sandra Furrer, Benjamin Krebs, Laura Schärrer, Elias Steiner, Thomas M. Studer, Reto Weg- mann. GWM: Marina Bruderer-Hofstetter, Kathryn Dawson-Townsend, Romana Franceschini-Brunner, Stefan Gysin, Yael Rachamin Mehr Informationen: www.unilu.ch/jahresbericht EHRENDOKTORATE 2021 Prof. Dr. Susannah Heschel (TF), Prof. Dr. Mualla Selçuk (TF), Dr. phil. Heidi Witzig (KSF), Prof. Dr. Ursula Cassani (RF), Prof. em. Dr. Hans-Werner Sinn (WF), Prof. Charles P. Friedman (GWM). 2020 Pater Mussie Zerai (TF), Prof. Dr. Ursula Wolf (KSF), Prof. em. Dr. Thomas Cottier (RF), Prof. Dr. Ingrid Fulmer (WF), Prof. em. Dr. Jerome Bickenbach (GWM). 2019 Bischof Dr. Franz-Josef Bode / Prof. Dr. Margit Eckholt (TF), lic. phil. I Urs Stahel (KSF), Prof. Dr. Thomas Koller (RF), Prof. Dr. Torsten Tomczak (WF). Mehr Informationen: www.unilu.ch/ehrendoktorate EHRENSENATORINNEN UND -SENATOREN Brigitte Mürner-Gilli (2020), Doris Russi Schurter (2018), Prof. em. Dr. Paul Richli (2016), Prof. em. Dr. Walter Kirchschläger (2012), Dr. Ulrich Fässler (2010), Helen Leumann (2008; †) Mehr Informationen: www.unilu.ch/ehrensenat FACTS AND FIGURES 73 PREISE UND AUSZEICHNUNGEN THEOLOGISCHE FAKULTÄT Dr. Sabine Baggenstos (Dissertationspreis, Universitätsverein/Universität Luzern) KULTUR- UND SOZIALWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT Anna Bertogg, BA (beste Bachelorarbeit im Herbstsemester 2020, KSF); Dr. des. Anne Beutter (Dissertationspreis, Universi- tätsverein/Universität Luzern); Dr. Willem Church (Forschungsförderungspreis; Frobenius Institut, Frankfurt am Main); Prof. Dr. Martin Hartmann (Wissenschaftsbuch des Jahres 2021 in der Sparte «Medizin & Biologie», österreichisches Bundesminis- terium für Bildung, Wissenschaft und Forschung); Andri Heimann, MA (beste Masterarbeit im Frühjahrssemester 2021, KSF/ ALUMNI Organisation); Urs Joller, BA (beste Bachelorarbeit im Frühjahrssemester 2021, KSF); Dr. Cyrill Mamin (Credit Suisse Award for best Teaching, Credit Suisse Foundation/Universität Luzern); Zora Matter, MA (beste Masterarbeit im Herbst- semester 2020, ALUMNI Organisation/KSF); Michael Rauchenstein, MA (Alumnus des Jahres, ALUMNI Organisation/Uni- versität Luzern); Dr. Philippe Saner (Ulrich-Teichler-Preis, Gesellschaft für Hochschulforschung) RECHTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT Dr. Phil Baumann, Dr. Fabian Gähwiler, Dr. Philipp Rebsamen und Dr. Patrick Vogler (Walther Hug-Preis für die Dissertation, Professor Walther Hug-Stiftung); Michèle Bucher, MA (Alumna des Jahres, ALUMNI Organisation/Universität Luzern); Alice Brunner, BLaw (bester Bachelorabschluss im Herbstsemester 2020, RF); Prof. Dr. Mira Burri (Anerkennungspreis, Luzerner Regierungsrat); Mete Erdogan, Anna Graf, Fabienne Graf, Dario Haux, Dario Picecchi, Jan Hendrik Ritter, Eliane Spirig und Ivana Vukotic (LORY-Preis zur Förderung von Open-Access-Publikationen, Universität Luzern); Nadina Isliker, BLaw (bester Bachelorabschluss im Frühjahrssemester 2021, RF); Maike Jeschonnek, MLaw (bester Masterabschluss im Frühjahrssemes- ter 2021, RF/ALUMNI Organisation); Alina Krebs, BLaw, Raphael Schmid, BLaw, Dario Schönbächler, BLaw und Annina Seydel, BLaw («Honorable Mention» am Willem C. Vis Moot); Livio Mühlebach, MLaw (bester Masterabschluss im Herbstsemester 2020, ALUMNI Organisation/RF); Prof. Dr. Roland Norer (Ehrendoktorwürde, Universität Miskolc); Philipp Renninger, MLaw («Honourable Mention», Baxter Family Competition on Federalism); Dr. Silvan Schenkel (Dissertationspreis, Universitäts- verein/Universität Luzern) WIRTSCHAFTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT Dr. Christian Frey (Dissertationspreis, Universitätsverein/Universität Luzern); Corinne Herger, MA (bester Masterabschluss im Herbstsemester 2020, ALUMNI Organisation/WF); David Huwyler, BA (bester Bachelorabschluss im Herbstsemester 2020, WF); Flurin Stiffler, MLaw (bester Masterabschluss im Frühjahrsemester 2021, WF); Peter Wallmüller, BA (bester Bachelorab- schluss im Bachelor im Frühjahrssemester 2021, WF) DEPARTEMENT GESUNDHEITSWISSENSCHAFTEN UND MEDIZIN Kristen Coros, MSc (bester Abschluss «Master of Science in Health Sciences» 2021, GWM) Dr. Andrea De Angelis, Forschungsmitarbeiter und Lehrbeauftragter am Politik- wissenschaftlichen Seminar Antwort: www.unilu.ch/jahresbericht Wie wirken sich personalisierte Algorithmen auf die Demokratie aus? 76 DIENSTE FACHSTELLE FÜR CHANCENGLEICHHEIT Auch 2021 hat die Fachstelle gemeinsam mit der Gleichstel- lungskommission (GLK) Diversität und Chancengleichheit an der Universität Luzern auf vielfältige Weise gefördert. Die GLK wurde von sechs auf elf Mitglieder vergrössert. Mit den neuen Mitgliedern sind erstmals alle Fakultäten und das Departement in der GLK vertreten. Damit wird der Informa- tionsfluss verbessert und die Förderung von Chancengleich- heit als Querschnittsaufgabe ermöglicht. Ein weiterer wich- tiger Meilenstein ist die neue Diversity-Strategie mit dem ergänzenden Umsetzungsplan. Im Januar hatte die Universi- tätsleitung erste Entscheide zu Massnahmen und Empfeh- lungen getroffen und damit den Startschuss zur Umsetzung gegeben. Das Berichtsjahr markierte zudem den Beginn des neuen Programms von swissuniversities im Bereich Chan- cengleichheit und Diversität. Die Universität Luzern beteiligt sich dabei aktiv an mehreren Kooperationsprojekten. Als Leading House entwickelt sie eine nationale Kampagne gegen sexuelle Belästigung an Schweizer Hochschulen. Zudem führt sie ein Pilotprojekt im Bereich Gender-Medizin durch. Des Weiteren engagiert sie sich zu den Themen Integration von Flüchtlingen sowie soziale Selektivität an Hochschulen. Ausserdem beteiligt sich die Universität Luzern an einem exklusiven Leadership-Programm für Professorinnen. FACILITY MANAGEMENT Die Auswirkungen von Corona hatten grossen Einfluss auf den Betrieb des Uni/PH-Gebäudes. Durch die temporären Gebäudeschliessungen war es dem Facility Management jedoch möglich, anstehende Wartungs- und Unterhalts- arbeiten terminlich vorzuziehen. Im Sommer folgte dann das Hochwasser, welches an mehreren Stellen direkt ins Gebäu- de eindrang und an einzelnen Stellen auch Schäden ver- ursachte. Das zweite Untergeschoss wurde präventiv ge- räumt und für den Zutritt gesperrt. Im Herbst konnten auf dem Pausenplatz auf dem Niveau des zweiten Ober- geschosses zwei Pergolen eingeweiht werden. Diese sollen den Platz attraktiver gestalten und für die Mitarbeitenden und Studierenden als Erholungs- und Treffpunkt dienen. FORSCHUNGSFÖRDERUNG Die Forschungskommission (FoKo) und die Stelle für For- schungsförderung unterstützten die Forschenden unter erneuerten Rahmenbedingungen wirkungsvoll. Per 2021 setzte die FoKo eine Reform ihrer Förderpraxis um. Ziel ist es, die internen Abläufe effizienter zu gestalten, die Förde- rung von Projekten zu priorisieren sowie den vier Fakultäten und dem Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin mehr Spielraum zu gewähren. Die FoKo bewilligte 26 Vorhaben (Vorjahr: 30) mit einer Summe von 337 700 Franken (Vorjahr: CHF 298 400), darunter sieben Anschub- finanzierungen für Drittmittelprojektgesuche (Vorjahr: 7). Die Stelle Forschungsförderung hielt ihre Unterstützungstätig- keit mit 182 Beratungen auf hohem Niveau aufrecht (Vorjahr: 183). Die Forschenden stellten im Berichtsjahr 60 Drittmittel- gesuche (Vorjahr: 72). Der SNF war mit 41 Gesuchen (Vorjahr: 62) wieder wichtigster Adressat. Die 10,92 Mio. Franken an eingeworbenen SNF-Mitteln (Vorjahr: 3,3 Mio. Franken) stellen eine neue Höchstmarke dar und übertreffen die bisherige von 2018 (CHF 10,07 Mio.). Die Drittmitteleinwer- bung via EU, Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI), Stiftungen und privater Seite betrug für 2021 ausgezeichnete 4,81 Mio. Franken (Vorjahr: CHF 2,62 Mio.). Die Summe der eingeworbenen Drittmittel für For- schung beläuft sich für das Berichtsjahr somit auf eine Rekordhöhe von 15,73 Mio. Franken (Vorjahr: CHF 5,93 Mio., 2018: CHF 11,97 Mio.). Der SNF vergibt in der Karriereförde- rung seit 2021 die Doc.CH-Beiträge zentral. Im Vergleich zum Erfolg vom Vorjahr (3 Doc.CH-Beiträge) warb 2021 niemand ein Doc.CH ein; dies aufgrund der sprunghaft gestiegenen Konkurrenz. Hingegen können auf der Postdoc-Ebene Erfolge vermeldet werden: zwei Postdoc.Mobility-Stipendien (CHF 219 200) und ein Postdoc.Mobility-Rückkehrbeitrag (CHF 126 000), der die Reintegration nach dem Ausland- aufenthalt erleichtern soll, weiter ein vierjähriges «Ambizio- ne»-Projekt (CHF 744 200) sowie erstmals ein fünfjähriges «Eccellenza Professorial Fellowship» (CHF 1,56 Mio.), vormals SNF-Förderprofessur. Die Graduate Academy (siehe Seite 43), die sich 2020 konstituiert hatte, schrieb im Frühling und Herbst 2021 erstmals Mobilitätsbeiträge für Forschungs- aufenthalte von Doktorierenden im Ausland aus. Sie vergab in Kooperation mit der FoKo fünf solcher Beiträge für sechs bis zwölf Monate. Diese bilden die dezentrale Nachfolge- lösung der Doc.Mobility-Stipendien, die der SNF per Ende 2020 eingestellt hatte. Die Pandemie schränkte die For- schenden auch im zweiten Jahr stark ein, besonders bei Tagungen, Workshops und Mobilität. Die vier laufenden und die drei bestehenden Doktoratsprogramme an der Universi- tät wurden von swissuniversities pandemiehalber bis Ende 2021 verlängert und dann beendet. Die Universität führt die Programme mit Eigen- und anderen Drittmitteln weiter. HOCHSCHULSPORT CAMPUS LUZERN Der Hochschulsport Campus Luzern (HSCL) durfte im Berichtsjahr sein 20-jähriges Jubiläum feiern. Aus diesem FACTS AND FIGURES 77 Anlass lief während des zweiten Halbjahrs eine umfassende Kommunikationskampagne mit dem Motto «20 Jahre HSCL: Zähl auf uns!». Realisiert wurden ein Jubiläumsfilm, ein Semesterplakat, Header, Signaturen, Filmbeiträge für die Infoscreens an allen Hochschulen auf dem Platz Luzern und Beiträge auf Social Media. Nach dem Start 2001 mit zehn wöchentlichen Trainings, neun Sportarten und einem Ski- camp wird den inzwischen über 17 000 HSCL-Teilnahme- berechtigten ein abwechslungsreiches Angebot mit über 90 Sportarten geboten. 2021 organisierten und leiteten fünf Hochschulsportlehrerinnen und -lehrer, vier administrative Mitarbeitende und etwa 200 fachspezifisch ausgebildete Trainingsleitende rund 160 wöchentlich stattfindende Trai- nings sowie 121 Kurse und 11 Dienstleistungen. Damit die Mitarbeitenden im Berichtsjahr trotz Pandemie, Homeoffice und digitalem Unterricht in Bewegung bleiben konnten, bot der HSCL 88 digitale Trainings in 16 Sportarten an. Im Rah- men des kontinuierlichen Ausbaus des Angebots konnte in der Administration eine weitere Person mit einem 60-Pro- zent-Pensum angestellt werden, auch wurde zum sechsten Mal in Folge ein Praktikum für Wirtschafts mittelschülerinnen und -schüler angeboten. Der HSCL veranstaltete zudem im Frühling 2021 das «Swiss University Sports Forum». Aufgrund der Covid-Situation wurde der zweitägige Anlass komplett digital durchgeführt – im Mittelpunkt standen Gastvorträge, News von Swiss University Sports und die Planung der Winteruniversiade. Bereits 2020 hatte der Prozess der Zertifizierung für den internationalen Qualitätsstandard für Hochschulsportorganisationen und Universitäten, «FISU Healthy Campus», begonnen. Über das entsprechende Label, das von der International University Sports Federation (FISU) entwickelt wurde, verfügen aktuell 74 Universitäten weltweit. In der Schweiz sind bisher drei Hochschulen zertifi- ziert respektive befinden sich im Zertifizierungsprozess. Aktuell erfüllen die Universität Luzern und der HSCL bereits 70 von 100 Kriterien, was einer Silber-Zertifizierung ent- spricht. Dies stellt einen neuen Meilenstein im Qualitätsma- nagement dar. Leider endete das Jahr mit der kurzfristigen Absage der Winteruniversiade; beim Gross anlass wären Universität und HSCL in verschiedener Weise involviert gewesen. INFORMATIKDIENSTE Auch im zweiten Pandemie-Jahr waren die Informatikdienste wieder stark gefordert: Dies mit dem digitalen Start im Frühlingssemester, dem Wechsel in den Präsenzunterricht im Herbstsemester und dem erneuten Wechsel in den digitalen Modus im Dezember im Zusammenhang mit der lange geplanten Winteruniversiade im Uni/PH-Gebäude. Daneben konnten diverse Arbeiten im Bereich der Infra- struktur gestartet und umgesetzt werden. Involviert waren die Informatikdienste zudem bei der Erneuerung des Corpo- rate Designs und beim Aufbau der Infrastruktur des «Portals für digitales Zentralschweizer Kulturgut», einem Projekt der Zentral- und Hochschulbibliothek Luzern. INTERNATIONAL RELATIONS OFFICE Corona hat auch die Arbeit des International Relations Office (IRO) geprägt. Die Zahl der Incoming- und Outgoing-Aus- tauschstudierenden innerhalb Europas kehrte auf den Stand vor der Pandemie zurück, während die Zahl der Incoming- und Outgoing-Austauschstudierenden im aussereuropä- ischen Austauschprogramm weiterhin rückläufig war. Für das Team erhöhte sich die Arbeitsbelastung, da die Inco- mings mehr Unterstützung bei der Einreise in die Schweiz sowie im Handling mit den örtlichen Covid-Beschränkungen benötigten. Mehraufwand resultierte auch durch Absagen von Austauschprogrammen aussereuropäischer Partneruni- versitäten, sodass für die Outgoings neue Lösungen gefun- den werden mussten; diese wechselten häufig an eine Partneruniversität in der Nähe. Darüber hinaus gab es einige wichtige Entwicklungen im «Swiss-European Mobility Pro- gramme» (SEMP) ab dem Herbstsemester, nämlich die Einführung von Mobilitätsstipendien ausserhalb Europas und Stipendien für eine «grünere Mobilität». Seit dem Som- mer 2021 nimmt die Universität Luzern auch am SEMP-Prak- tikantenprogramm teil, was bedeutet, dass es nun Mobili- tätsstipendien für Studierende gibt, die Praktika innerhalb Europas absolvieren. Abseits der Austauschprogramme gab es zwei weitere bemerkenswerte Entwicklungen: Seit dem Frühjahrssemester 2021 ist das IRO für die Koordination des Sprachkurs angebots der Universität zuständig, und seit dem Herbst semester gibt es eine zusätzliche Betreuungsstruktur für die regulären internationalen Studierenden. PERSONALDIENST Im Berichtsjahr gab es nur einige geringfügige Änderungen in der Personalstruktur zu verzeichnen. Der Personalbestand ist ausgewogen. Die Vollzeitstellenäquivalente sind mit einem minimen Unterschied gleich geblieben, die Stellen werden jedoch von mehr Personen ausgefüllt. Leichte Verschiebungen gab es bei den Professuren mit einem Zuwachs von fünf Personen, mit einem Minus von 13 Perso- nen ist beim Mittelbau ein geringer Rückgang zu verzeich- nen, und im administrativen Bereich gab es einen Zuwachs von sechs Stellen. Bei den Lehrbeauftragten ist ebenfalls ein 78 kleiner Zuwachs zu verzeichnen; dies im Rahmen von zwei Vollzeitäquivalenten. Nicht mitgezählt sind die Lehraufträge der Medizin. QUALITÄTSMANAGEMENT In der ersten Jahreshälfte lag der inhaltliche Schwerpunkt des Qualitätsmanagements (QM) bei der Institutionellen Akkreditierung. Nach der dreitägigen Visite durch externe Gutachterinnen und Gutachter erhielt die Universität im Mai deren Bericht zur Bewertung des Qualitätssicherungssys- tems der Universität, zu dem die Universität Stellung neh- men konnte. Der Antrag zur institutionellen Akkreditierung wurde dem Schweizerischen Akkreditierungsrat (SAR) im Juni 2022 unterbreitet. Im September erfolgte der offizielle Akkreditierungsentscheid durch den SAR, der mit Auflagen verbunden ist (siehe Seite 52). Vor dem Hintergrund dieser Auflagen hat sich das QM in der zweiten Jahreshälfte inten- siv mit der Erarbeitung eines neuen strukturierten Qualitäts- managementsystems sowie einer neuen Qualitätsstrategie befasst. Des Weiteren führte das QM im Berichtsjahr zahl- reiche interne Umfragen und Evaluationen durch und hat die umfangreichen Daten der Absolvierendenbefragung des Bundesamts für Statistik ausgewertet. Deren Ergebnisse zur Zufriedenheit mit dem Studium dienen den Fakultäten und dem Departement als Grundlage für fundierte Verbesserun- gen der Studiengänge sowie den Dienstleistungen. Im QM gab es im Berichtsjahr zudem personelle Änderungen: Dr. Marcus Mänz hat per August die neue Stelle des Leiters Qualitätsmanagement und Nachhaltigkeit angetreten. STUDIENDIENSTE Im Herbstsemester 2021 waren total 3211 Studierende immatrikuliert – davon mehr als 800 Newcomer. Aufgrund der anhaltenden pandemischen Lage behielten die Studien- dienste die umorganisierte persönliche Immatrikulation auf Distanz bzw. auf dem Postweg bei, was sich bewährt hat. Diese zwar mit mehr Aufwand verbundene Handhabung wurde sowohl von den internationalen also auch von den inländischen Studierenden begrüsst und geschätzt. Auch bei den Schalterdiensten und bei der persönlichen Beratung erfolgte eine flexible Anpassung. Im Bereich studentische Administration wurden digitale Prozesse weiter vorangetrie- ben; neu können die Anmeldung zur Re-Immatrikulation sowie diejenige zum Nebenfach ebenfalls effizient online getätigt werden. Gewisse Prozessabläufe der Zulassungs- prüfung wurden weiter optimiert und vereinheitlicht. Die Career Services haben die Studierenden in der pande- mischen Lage mit ihren Angeboten bei der Stellensuche und -bewerbung unterstützt, soweit es die Umstände zuliessen. Nicht zuletzt konnte per Mai 2021 eine weitere kompetente und engagierte Mitarbeiterin gewonnen werden, die das motivierte Team vervollständigt und verstärkt hat. UNIVERSITÄTSARCHIV Das Archiv konnte sich 2021 wieder mehr als im Vorjahr auf die archivischen Aufgaben fokussieren. Dabei ging es ins- besondere um die Sicherung von Unterlagen, die dem Uni versitätsarchiv aus administrativen, juristischen oder historischen Gründen abgeliefert wurden oder, nach konkre- ten Ablieferungsvorbereitungen, im Jahr 2022 respektive künftig aufgrund prospektiver Ablieferungsvereinbarungen angeboten werden. Auch im Rahmen der Informationssiche- rung wurden die ältesten Aktenbestände aus voruniversitä- rer Zeit im Umfang von knapp 30 Laufmetern aussortiert und dem Staatsarchiv Luzern übergeben. Das betraf unter anderem das ehemalige Archiv des Katechetischen Instituts Luzern (heute RPI) von 1964 bis 2003, aber auch die ältesten Dossiers zu Studierenden der Theologischen Fakultät, die sich zwischen 1966 und 1971 exmatrikulierten. Diese Dos- siers stammen aus der Zeit, als das Studium und somit auch der Studien abschluss an der Fakultät noch nicht akademisch waren. Nichtsdestotrotz wurden sie bis zum Ablauf der für Studierendendossiers bewährten fünfzigjährigen Aufbewah- rungsfrist im Universitätsarchiv gesichert. Die Anfragen zu diesen Dossiers versiegten denn auch erst in den letzten Jahren. Im Vergleich dazu hatten die anderen Anfragen nach Unterlagen oder Archivalien, etwa zur Geschichte der Insti- tution, zu ehemaligen Mitarbeitenden oder Studierenden, auch zu Abschlussarbeiten besonders der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät, weder zu- noch abge- nommen. Wegen des Schwerpunkts bei der Überlieferungs- bildung wurden die anderen Archivaufgaben, vor allem die Erschliessung der Archiveingänge, ebenso im üblichen Rahmen erledigt. UNIVERSITÄTSKOMMUNIKATION Die Arbeit der Universitätskommunikation war im Berichts- jahr erneut massgeblich durch Corona geprägt. Die meist sehr kurzfristigen Anpassungen der Schutzmassnahmen verlangten nach raschem und flexiblem Handeln, war es doch das Ziel, durch eine schnelle und vorausschauende Kommunikation zu möglichst viel Stabilität in einer unsiche- ren Situation beizutragen. Wie bereits im Vorjahr mussten verschiedene Studienwahlanlässe pandemiebedingt digital durchgeführt werden. Immerhin konnte der Bachelor-Infotag im November wieder vor Ort stattfinden. Gleichzeitig be- stand die Möglichkeit digital teilzunehmen. Die im Vorjahr angegangene Weiterentwicklung des Corporate Design (CD) FACTS AND FIGURES 79 erforderte auch eine Anpassung der Website der Universität. Dies wurde genutzt, um nebst den CD-bedingten Änderun- gen funktionale Verbesserungen vorzunehmen. Nun präsen- tiert sich die Website www.unilu.ch in einer moderneren Optik und mit vereinfachter Navigation, die insbesondere der immer breiteren Nutzung auf Smartphones und Tablets besser Rechnung trägt. Eine wichtige Aufgabe blieb die Pflege von Kontakten zu Medienschaffenden. Dazu gehört die Vermittlung von Expertinnen und Experten als Aus- kunftspersonen. Die Medienschaffenden profitieren so von kompetenter Auskunft und die Universität erhält eine erhöh- te Sichtbarkeit. ZENTRUM LEHRE Im Frühjahr liess die Corona-spezifische Arbeitsbelastung deutlich nach, weswegen sich das Zentrum Lehre wieder auf die Kerngeschäfte konzentrieren konnte. Getreu dem Motto, Bewährtes nicht über Bord zu werfen und gleichzeitig für Neues offen zu bleiben, ist das Zentrum bestrebt, die Coro- na-bedingten digitalen Tools mit Präsenzelementen zu verbinden: So werden z.B. bei dem seit dem Sommer online per OLAT angebotenen «Basiskurs Hochschuldidaktik» die digitalen Möglichkeiten ähnlich dem Inverted-Classroom- Modell genutzt: Inhalte, die sehr gut im Selbststudium angeeignet werden können, werden zeit- und ortsunabhän- gig multimedial angeboten und in Präsenzveranstaltungen vertieft. Auch neue Angebote für fortgeschrittene Lehrende konnten initialisiert werden. Ausserdem wurde begonnen, diverse Reglemente des Zentrums Lehre und der Universitä- ren Lehrkommission (ULEKO) zu erstellen, zu überarbeiten und zu aktualisieren. Die nationale und internationale Zu- sammenarbeit wurde verschiedentlich fortgesetzt und vertieft, wodurch u.a. Webinare angeboten werden konnten. Der «Begegnungstag», ein Projekt der kantonalen Dienst- stelle Gymnasien in Zusammenarbeit mit Vertreterinnen und Vertretern aus Schulen und Hochschulen der Zentral- schweiz, fand im Oktober mit einem digitalen Anlass den (vorläufigen) Abschluss. Das digitale Format konnte inno- vativ genutzt werden und überzeugte die Teilnehmenden: Nach den beiden Keynotes wurden in Kleingruppen Fragen diskutiert und die Resultate online festgehalten. Anschlies- send wurden diese zurück ins Plenum gegeben. Ein digitaler Apero mit vorab physisch versandten Getränken und Snacks rundete den Tag ab. So stand das Berichtsjahr im Zeichen der Erkundung innovativer Nutzung der digitalen Möglichkeiten. ZENTRAL- UND HOCHSCHULBIBLIOTHEK LUZERN Im Berichtsjahr feierte die Zentral- und Hochschulbibliothek (ZHB) Luzern ein kleines Jubiläum: Seit genau zehn Jahren existiert die gemeinsame Freihandbibliothek von Universität und Pädagogischer Hochschule Luzern. Und bis heute ist diese mit ihren bis zu 300 000 Medien sowie 620 Lernplät- zen die grösste Freihandbibliothek in der Zentralschweiz. Aufgrund der fortwährenden Pandemie gestaltete sich der Betrieb jedoch weiterhin anspruchsvoll. Knapp die Hälfte der Lernplätze war gesperrt, und die Nutzung derselben mit Mundschutz wurde zur (wenn auch unlieb samen) Regel. Während dies zwar zu einem Rückgang der Ausleihe von Printbüchern führte, nahmen insbesondere Dienstleistungen wie die Digitalisierung, der Versand von Medien und die Nutzung elektronischer Ressourcen weiter zu. Ein besonde- res Augenmerk erfuhr der Auftritt der ZHB auf der Website der Universität: www.unilu.ch/bibliothek. Der Bereich wurde komplett neu konzipiert – weg von der bisherigen Ausrich- tung auf das Dienstleistungsangebot der ZHB hin zum Fokus auf die Bedürfnisse der verschiedenen Gruppen von Nutzen- den an der Universität. Neu gibt es ein Informationspaket speziell für die Erstsemesterstudierenden, begleitet von Informationen für die fortgeschrittenen Studierenden sowie ebenso für die Forschenden und Lehrenden – bei Letzteren auch im Zusammenhang mit den nationalen und internatio- nalen Entwicklungen im wissenschaftlichen Publikations- wesen. Ergänzend hierzu wurde das Schulungsangebot der ZHB im Rahmen der Informationskompetenz prominenter platziert. Dr. Wolfram Lutterer, ZHB Luzern, Standortleiter Bibliothek im Uni/PH-Gebäude PARTNERIN 80 FÖRDERINSTITUTIONEN UNIVERSITÄTSVEREIN Der Universitätsverein Luzern verstärkt die Verankerung der Universität in der Bevölkerung und unterstützt ihre Weiter- entwicklung. Gegründet wurde der politisch und konfessio- nell neutrale Verein im Jahr 1997. Er hat bei kantonalen und städtischen Abstimmungen eine bedeutende Rolle gespielt, so bei der Universitätsgründung (2000), beim Bau des Universitätsgebäudes (2006) und bei der Errichtung der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät (2014). Unter ande- rem stiftet der Universitätsverein Dissertationspreise für herausragende Doktorarbeiten. Er besteht zurzeit aus rund 1200 Mitgliedern und steht allen natürlichen und juristischen Personen offen. www.unilu.ch/verein Vorstandsmitglieder Stand: 1. Mai 2022 Rico Fehr, Präsident Regionalleiter Zentralschweiz und Partner Ernst & Young AG Rolf Bossart Geschäftsführer Detaillistenverband Kanton Luzern Adrian Derungs Direktor Industrie- und Handelskammer Zentralschweiz IHZ Christine Kaufmann-Wolf Stadtpräsidentin Kriens Helene Meyer-Jenni Geschäftsleitung Kinderspitex Zentralschweiz Marienne Montero Bachelorstudentin Rechtswissenschaft Dr. Markus Schreiber Oberassistent Rechtswissenschaftliche Fakultät Universität Luzern Prof. Dr. Bruno Staffelbach Rektor Universität Luzern Ruth Wipfli Steinegger Rechtsanwältin Gaudenz Zemp Direktor KMU- und Gewerbeverband Kanton Luzern FACTS AND FIGURES ALUMNI ORGANISATION Die ALUMNI Organisation der Universität Luzern vertritt die Interessen ihrer Absolventinnen und Absolventen. Ihr Ziel ist es, die Vernetzung unter den Ehemaligen zu fördern sowie deren Verbundenheit mit ihrer Alma Mater aufrechtzuerhal- ten – und damit einen Nutzen für beide Seiten zu schaffen. Der Verein unterstützt regelmässig Projekte, die den Studie- renden zugutekommen, auch stiftet er Preise für beste Masterabschlüsse bzw. -arbeiten und vergibt Stipendien. Seit 2020 darf die ALUMNI Organisation den Preis «Alumna und Alumnus des Jahres» verleihen. Mitglieder können alle Studienabgängerinnen und -abgänger sein; sie profitieren von verschiedenen Services. www.unilu.ch/alumni Präsidium und Sektionsvorstehende Stand: 1. Mai 2022 Matthias Angst, Präsident Rektor Kantonsschule Wohlen Vera Bender, Sektionsvorsteherin Kultur- und Sozialwissenschaften Freischaffende Texterin Roxane Bründler, Co-Sektionsvorsteherin Wirtschaftswissenschaften Business Development Coordinator Gonser AG Vanessa Furrer, Co-Sektionsvorsteherin Theologie Theologin/Seelsorgerin Pastoralraum Region Brugg-Windisch Dr. Ralph Hemsley, Sektionsvorsteher Rechtswissenschaft Team Head Employee Monitoring UBS Felix Hunger, Co-Sektionsvorsteher Theologie Katholischer Pfarrer, freiberuflicher Coach und Organisationsberater Yves Spühler, Co-Sektionsvorsteher Wirtschaftswissenschaften Wirtschaftspolitischer Mitarbeiter Industrie- und Handels- kammer Zentralschweiz IHZ Beirat Prof. Dr. Klaus Mathis Ordinarius für Öffentliches Recht, Recht der nachhaltigen Wirtschaft und Rechtsphilosophie Universität Luzern Ruth Wipfli Steinegger Rechtsanwältin 81 UNIVERSITÄTSSTIFTUNG Die private Stiftung ist unabhängig von der Universität. Sie ermöglicht es, Forschung und Lehre in Richtung Exzellenz weiterzuentwickeln, indem sie Partnerschaften mit Unter- nehmen, Organisationen, Stiftungen und Privatpersonen begründet. Auf diese Weise macht sie es möglich, die Uni- versität zu einer der führenden humanwissenschaftlichen Universitäten in Europa zu entwickeln. In besonderer Weise sucht die Stiftung die Zusammenarbeit mit gesellschaft- lichen und wirtschaftlichen Akteurinnen und Akteuren in den Bereichen Verhaltenswissenschaften und Psychologie, Gesundheit sowie Digitalisierung. Im Berichtsjahr hat sie gemeinsam mit der Universität die erste «Presidential Lec- ture» mit dem Philosophen und Publizisten Dr. Richard David Precht durchgeführt. www.stiftung-unilu.ch Stiftungsratsmitglieder Stand: 1. Mai 2022 Prof. Dr. Bruno Staffelbach, Präsident Rektor Universität Luzern Bruno Jenny, Vizepräsident Managing Director Bank Vontobel Thomas Bergen Co-Founder/CEO getAbstract Fanni Fetzer Direktorin Kunstmuseum Luzern Dr. Diel Tatjana Schmid Meyer Stv. Generalsekretärin Kantonsgericht Luzern Prof. Dr. Robert Vorholt Dekan Theologische Fakultät Universität Luzern BEIRAT DER UNIVERSITÄT LUZERN Der Beirat unterstützt die Universitätsleitung bei der lang- fristigen strategischen Ausrichtung der Universität. Er hilft bei der Identifikation zukunftsgerichteter Arbeitsfelder und macht es möglich, Partnerinnen und Partner in Gesellschaft und Wirtschaft zu finden. Die Mitglieder üben ihre Funktion ehrenamtlich aus. Es handelt sich um Persönlichkeiten aus Wissenschaft, Gesellschaft, Wirtschaft, Medien und Politik sowie um eine Delegierte bzw. einen Delegierten der Uni- versität. Möglich ist auch die Aufnahme von Vertreterinnen und Vertretern von Verbänden und Institutionen oder von Repräsentanten anderer Universitäten. Die Inaugurations- sitzung des Beirats hat im September 2021 stattgefunden. Mitglieder Stand: 1. Mai 2022 Dr. Hugo Bänziger Gastprofessor University of Chicago, Vorstand Deutsche Bank 2006–2012, Partner bei Lombard Odier 2014–2018 Philomena Colatrella CEO CSS Versicherung Ingrid Deltenre Verwaltungsrätin Josef Felder Verwaltungsrat Etienne Jornod Mitinhaber und exekutiver Präsident OM Pharma, Verwal- tungsratspräsident NZZ Bettina Junker Geschäftsleiterin UNICEF Schweiz und Liechtenstein Dr. Jakob Kellenberger Staatssekretär 1992–1999, Präsident IKRK 2000–2012, Präsident Swisspeace Philip Lorenz Kramer Geschäftsführer Stiftung Universität Luzern Dr. Monika Krüsi Verwaltungsrätin Damian Müller Ständerat Kanton Luzern Dr. Gabriela Maria Payer VR-Vizepräsidentin Sygnum Bank AG Patrizia Pesenti Regierungsrätin Kanton Tessin 1999–2011, Verwaltungsrätin Credit Suisse Schweiz, Universitätsrätin Universität Luzern Jeannine Pilloud Verwaltungsrätin FehrAdvice & Partners AG Markus Reinhard CEO NOMIS Stiftung Doris Russi Schurter VR-Präsidentin Helvetia Versicherungen Prof. Dr. Bruno Staffelbach Rektor Universität Luzern Marcel Schwerzmann Regierungsrat, Bildungs- und Kulturdirektor Kanton Luzern, Präsident Universitätsrat Universität Luzern Prof. Dr. Karin Stüber VR-Präsidentin Merbag Holding AG Suba Umathevan CEO Drosos Foundation Philipp Wyss CEO Coop Prof. Dr. Sophie Mützel, Professorin für Soziologie mit Schwerpunkt Medien und Netzwerke Antwort: www.unilu.ch/jahresbericht Wie werden wir in Zukunft (digital) bezahlen? 84 WEITERE INFORMATIONEN STUDIENANGEBOT BACHELOR Theologische Fakultät Theologie Flex-Studium Religionspädagogik Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Ethnologie Geschichte Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften Judaistik Kulturwissenschaften Philosophie Philosophy, Politics and Economics (PPE) Politikwissenschaft Religionswissenschaft Soziologie Rechtswissenschaftliche Fakultät Rechtswissenschaft Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Wirtschaftswissenschaften Philosophy, Politics and Economics (PPE) Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin Gesundheitswissenschaften (ab Herbstsemester 2021) MASTER Theologische Fakultät Theologie Liturgical Music NEU Philosophy, Theology and Religions (PhilTeR) Religion – Wirtschaft – Politik Religionslehre Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Lucerne Master in Computational Social Sciences (LUMACSS) Ethnologie Geschichte Geschichte bilingue LU / NE Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften Judaistik Kulturwissenschaften Philosophie Philosophy, Politics and Economics (PPE) Politikwissenschaft Dual Degree in Political Science Public Opinion and Survey Methodology Religion – Wirtschaft – Politik Religionswissenschaft Soziologie Weltgesellschaft und Weltpolitik Wissenschaftsforschung Rechtswissenschaftliche Fakultät Rechtswissenschaft Master Plus: – Rechtswissenschaft + Economics & Management – Rechtswissenschaft + International Relations – Rechtswissenschaft + Health Policy Rechtswissenschaft Double Degree (MLaw/LLM) Zweisprachiger Master (MLaw LU/NE) Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Wirtschaftswissenschaften – Marktorientierte Unternehmensführung, Politische Öko nomie, Gesundheitsökonomie und -management, Applied Data Science Philosophy, Politics and Economics (PPE) Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin Health Sciences Medizin DOKTORAT Theologische Fakultät Theologie Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Ethnologie Geschichte Judaistik Kulturwissenschaften Philosophie Politikwissenschaft Religionswissenschaft Soziologie Wissenschaftsforschung Rechtswissenschaftliche Fakultät Rechtswissenschaft Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Wirtschaftswissenschaften Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin Health Sciences NEU Humanmedizin WEITERBILDUNG Theologische Fakultät CAS Katechese CAS Kirchliche Jugendarbeit CAS Partnerschafts-, Ehe- und Familienpastoral CAS Religionsunterricht Nachdiplomstudium Berufseinführung Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät NEU CAS Diskurskompetenzen für Führungskräfte CAS und MAS Philosophie und Medizin CAS, DAS und MAS Philosophie und Management Philosophie 4.0: Philosophie für die Gegenwart Rechtswissenschaftliche Fakultät Express-Fortbildung für Anwältinnen und Anwälte Formazione continua e aggiornamento per giuristi CAS Agrarrecht CAS Arbitration CAS Krankenversicherungsrecht CAS Privatversicherungsrecht CAS Prozessführung Schweizerische Richterakademie – CAS Judikative Staatsanwaltsakademie – CAS Forensics I & II Staatsanwaltsakademie – CAS Forensische Psychiatrie und Psychologie Staatsanwaltsakademie – CAS Wirtschaftsstrafrecht Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät MAS in Effective Leadership / Einzelseminare CAS in Decision Making and Leadership CAS in Human Factors in Leadership CAS in Information Management and Leadership NEU CAS in Decisive Leadership CAS in Decision Making and Situation Monitoring CAS/MAS in Humanitarian Leadership CAS in Business and Marketing Analytics CAS in Innovation Management CAS in Innovation Implementation CAS in Ecosystem Management CAS in Growth and Transformation Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin CAS Palliative Care Stand: 1. Mai 2022 85 INSTITUTE, SEMINARE UND FORSCHUNGSSTELLEN THEOLOGISCHE FAKULTÄT Institut für Jüdisch-Christliche Forschung (IJCF) www.unilu.ch/ijcf Institut für Sozialethik (ISE) www.unilu.ch/ise Religionspädagogisches Institut (RPI) www.unilu.ch/rpi Zentrum für Religion, Wirtschaft und Politik (ZRWP) www.zrwp.ch Zentrum für Religionsverfassungsrecht (ZRV) www.unilu.ch/zrv Zentrum Religionsforschung (ZRF) www.unilu.ch/zrf Zentrum für Theologie und Philosophie der Religionen (TheiRs) www.unilu.ch/theirs KULTUR- UND SOZIALWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT Ethnologisches Seminar www.unilu.ch/ethnosem Historisches Seminar www.unilu.ch/histsem Institut für Jüdisch-Christliche Forschung (IJCF) www.unilu.ch/ijcf Philosophisches Seminar www.unilu.ch/philsem Politikwissenschaftliches Seminar www.unilu.ch/polsem Religionswissenschaftliches Seminar www.unilu.ch/relsem Seminar für Kulturwissenschaften und Wissenschaftsforschung www.unilu.ch/kuwifo SNF-Förderprofessur Literatur und Kulturwissenschaften www.unilu.ch/snf-foerderprofessur-literatur Soziologisches Seminar www.unilu.ch/sozsem Zentrum für Religion, Wirtschaft und Politik (ZRWP) www.zrwp.ch Zentrum Religionsforschung (ZRF) www.unilu.ch/zrf RECHTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT Institut für Juristische Grundlagen (lucernaiuris) www.unilu.ch/lucernaiuris Institut für Wirtschaft und Regulierung (WiRe) www.unilu.ch/wire Justiciability of the Energy Strategy 2050 www.unilu.ch/energy-strategy-2050 Kompetenzstelle für Logistik und Transportrecht (KOLT) www.unilu.ch/kolt Luzerner Zentrum für Sozialversicherungsrecht (LuZeSo) www.unilu.ch/luzeso Zentrum für Konflikt und Verfahren (CCR) www.unilu.ch/ccr Zentrum für Recht und Gesundheit (ZRG) www.unilu.ch/zrg Zentrum für Recht und Nachhaltigkeit (CLS) www.unilu.ch/cls Staatsanwaltsakademie an der Universität Luzern www.unilu.ch/staatsanwaltsakademie WIRTSCHAFTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT Center für Human Resource Management (CEHRM) www.unilu.ch/cehrm Institute of Marketing and Analytics (IMA) www.unilu.ch/ima DEPARTEMENT GESUNDHEITSWISSENSCHAFTEN UND MEDIZIN Center for Rehabilitation in Global Health Systems www.unilu.ch/crghs Clinical Trial Unit Central Switzerland (CTU-CS) www.unilu.ch/ctu-cs Swiss Learning Health System (SLHS) www.slhs.ch Zentrum für Gesundheit, Politik und Ökonomie (CHPE) www.unilu.ch/chpe Zentrum für Hausarztmedizin und Community Care www.unilu.ch/hausarztmedizin AN-INSTITUTE (ORGANISATORISCH UNABHÄNGIG) NEU: Institut für Schweizer Wirtschaftspolitik an der Universität Luzern (IWP) www.iwp.swiss Ökumenisches Institut Luzern (ÖI) www.unilu.ch/om Urner Institut Kulturen der Alpen an der Universität Luzern www.kulturen-der-alpen.ch Stand: 1. Mai 2022 86 Impressum Herausgeberin Universität Luzern Redaktion Universität Luzern, Universitätskommunikation Dave Schläpfer Frohburgstrasse 3 Postfach 6002 Luzern T +41 41 229 50 92 unikomm@unilu.ch Mitarbeit: Anna Chudozilov Gestaltung Universität Luzern, Universitätskommunikation Daniel Jurt Bilder Titelbild, Kapitelbilder und Portraits, Fotografie und grafische Bearbeitung: Silvan Bucher; S. 12: ©swiss-image.ch/Andy Mettler; S. 21: ©iStock.com/caughtinthe; S. 25: ©iStock.com/ BorisBrown; S. 29: ©iStock.com/imaginima; S. 37: ©iStock. com/andrei_r; S. 38: Valentin Luthiger / Institut Kulturen der Alpen; S. 39: Roberto Conciatori; S. 50: ©Unsplash/Claudio- Schwarz, ©iStock.com/Natali_Mis, Benno Bühlmann; S. 51: ©iStock.com/metamorworks; S. 52: ZFV; S. 53: Simon Leib- undgut, Winteruniversiade; S. 54: ©iStock.com/peterschrei- ber.media; S. 55: Silvan Bucher; S. 56: Roberto Contiatori; S. 57: ©iStock.com/AdamSmigielski Lektorat / Korrektorat Erika Frey Timillero Druck gammaprint ag Elektronische Version und Archiv www.unilu.ch/jahresbericht Gedruckt in der Schweiz auf Papier aus nachhaltig bewirtschafteten Wäldern Universität Luzern, Mai 2022 UNIVERSITÄT LUZERN Frohburgstrasse 3 Postfach 6002 Luzern T +41 41 229 50 00 www.unilu.ch

untitled Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Lehrveranstaltungen MASTER WELTGESELLSCHAFT UND WELTPOLITIK VORLESUNGSVERZEICHNIS HERBSTSEMESTER 2015 INFORMATION 2 Inhaltsverzeichnis Adressen...............................................................................................................................4 Termine .................................................................................................................................5 Der Masterstudiengang Weltgesellschaft und Weltpolitik.................................................6 Kurzübersicht der Lehrveranstaltungen……………………………………………………….10 Detaillierte Beschreibung der Lehrveranstaltungen........................................................14 Modul Weltgesellschaft ....................................................................................................14 Modul Weltpolitik..............................................................................................................41 Modul Forschung-Praxis-Methoden .................................................................................73 Kolloquien........................................................................................................................90 Sonderveranstaltungen…..…………………………………………..…...................................95 3 Adressen Administration Politikwissenschaftliches Seminar Adresse Frohburgstrasse 3 Postanschrift Postfach 4466, 6002 Luzern E-Mail-Adresse polsem@unilu.ch Homepage www.unilu.ch/fakultaeten/ksf/institute Telefon 041 229 55 91 Sekretariat Trudi Baumann Schürch Büro 3.B04 E-Mail: trudi.baumann@unilu.ch 041 229 55 91 Studienberatung Michael Buess, Dr. des. Büro 3.B10 Masterstudiengang E-Mail: michael.buess@unilu.ch 041 229 57 11 Leitung Studiengang Prof. Dr. Bettina Beer Büro 3.A28 E-Mail: bettina.beer@unilu.ch 041 229 55 70 ordentliche Professur für Ethnologie und Prof. Dr. Joachim Blatter Büro 3.B16 E-Mail: joachim.blatter@unilu.ch 041 229 55 92 ordentlicher Professor für Politikwissenschaft Beteiligte Seminare Politikwissenschaftliches Seminar KSF E-Mail: polsem@unilu.ch Trudi Baumann Schürch 041 229 55 91 Ethnologisches Seminar E-Mail: ethnosem@unilu.ch Luzia Weber 041 229 55 71 Historisches Seminar E-Mail: histsem@unilu.ch Sandra Merino 041 229 55 41 Ökonomisches Seminar E-Mail: oeksem@unilu.ch Gabriela Rychener 041 229 56 42 Religionswissenschaftliches Seminar E-Mail: relsem@unilu.ch Maria Ettlin 041 229 55 82 Soziologisches Seminar E-Mail: sozsem@unilu.ch Alexandra Kratzer 041 229 55 54 RF Rechtswissenschaftliche Fakultät E-Mail: rf@unilu.ch Carmen Dusi, Lehrplanung 041 229 53 05 4 Termine Herbstsemester 2015 Lehrveranstaltungen von Montag, 14. September bis Freitag, 18. Dezember 2015 Ausfall der Vorlesungen: Freitag, 2. Oktober St. Leodegar (städtischer Feiertag) Donnerstag, 5. November Dies Academicus (vormittags) Dienstag, 8. Dezember Maria Empfängnis (kantonaler Feiertag) Frühjahrssemester 2016 Lehrveranstaltungen von Montag, 22. Februar bis Freitag, 3. Juni 2016 Anmeldung zum Studium Die Anmeldung zum Masterstudium erfolgt über das UniPortal (https://portal.unilu.ch). Anmeldefrist ist der 30. April für das Herbstsemester und der 30. November für das Frühjahrssemester. Prüfungstermine Die Anmeldetermine zum Masterverfahren sowie die Prüfungstermine sind auf der Homepage unter https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/abschlussverfahren/ publiziert. Übersicht der angebotenen Lehrveranstaltungen Im digitalen Vorlesungsverzeichnis (https://vv.unilu.ch/site/vv/default.aspx) finden Sie jederzeit die aktuellsten Informationen zu allen angebotenen Lehrveranstaltungen des aktuellen Semesters. Anmeldung zu den Lehrveranstaltungen Die Anmeldung zu den einzelnen Lehrveranstaltungen der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät (KSF) ist verbindlich und erfolgt ca. zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Semesterstart über das UniPortal. Separate Anmeldungen zu Vorlesungensprüfungen an der KSF sind normaler- weise nicht nötig. An der Rechtswissenschaftlichen Fakultät (RF) besteht grundsätzlich keine Anmeldepflicht für Lehrveranstaltungen. Allerdings ist für Prüfungen der Rechtswissenschaftlichen Fakultat (RF) zwingend eine verbindliche Anmeldung über das UniPortal notwendig. Das Datum der Anmeldefrist sowie weitere Informationen zur Prüfungssession finden Sie auf der Prüfungswebseite der RF. Zugang zu Materialien der Lehrveranstaltungen Sowohl die KSF wie auch die RF arbeiten mehrheitlich mit der E-Learning Plattform OLAT. OLAT dient in erster Linie der Verbreitung von Informationen und Unterlagen zu den einzelnen Lehr- veranstaltungen. Es wird empfohlen, sich in die OLAT-Listen derjenigen Lernressourcen einzutragen, die Sie besuchen. 5 MA Weltgesellschaft und Weltpolitik an der Universität Luzern Kurzbeschrieb des Studiengangs Der Masterstudiengang „Weltgesellschaft und Weltpolitik“ kombiniert die soziologische, ethnologische, historische, ökonomische, politik- und rechtswissenschaftliche Analyse von Globalisierungsprozessen. Thematisch passende Angebote aus diesen sechs Fächern füllen die zwei inhaltlichen Module des Studienganges und können in unterschiedlichen Kombinationen und fachlichen Spezialisierungen studiert werden. Ziel des Studiengangs ist es, ein Angebot bereitzustellen, das einerseits eine fundier- te Forschungsorientierung und andererseits die Möglichkeit einer individuellen Praxiskomponente bietet. Der Studiengang erlaubt ein hohes Mass an Wahl- und Kombinationsmöglichkeiten und fördert damit die Selbstorganisation und Eigenkompetenz der Studierenden. Die „teaching philosophy“ des interdisziplinären Studiengangs sieht Masterstudierende als Experten, die -- mit Hilfe der Moderation von Lehrenden -- auch voneinander lernen. Die drei inhaltlichen Module des Studiengangs: Im Modul Weltgesellschaft erlaubt die Kombination dieser sozialwissenschaftlichen Disziplinen, die historische Besonderheit der heutigen Weltgesell- schaft herauszuarbeiten. Diese Besonderheit zeigt sich beispielsweise in der Entwicklung globaler Funktionssysteme (wie Ökonomie, Wissenschaft, Religion und Recht), grenzüberschreitender Ver- netzung, transnationaler Kommunikation und Mobilität. Neben den integrativen Tendenzen werden auch die kulturellen regionalen Besonderheiten und die Konfliktlinien der Weltgesellschaft sowie die unterschiedliche Formen ihrer sozialen, politischen und rechtlichen Bearbeitung behandelt. Das Modul Weltpolitik konzentriert sich auf die Formen grenzüberschreitender Verregelung und ihre demokratische Legitimität, auf Märkte und ihre politische Steuerung, sowie auf Fragen der Migration und Staatsbürgerschaft. Der Schwerpunkt liegt auf den globalen (u.a. UNO, WTO, IWF…) und regio- nalen (u.a. EU, NAFTA, ASEAN…) Strukturen des Regierens jenseits des Staates, auf der Analyse der daran beteiligten staatlichen und nicht-staatlichen Akteuren sowie auf den Inhalten der daraus resultierenden Regierungsleistungen. Das schliesst juristische Aspekte zunehmender internationaler Verrechtlichung und die ökonomische Analyse entgrenzter Handels- und Finanzströme mit ein. Studierende lernen im Verlauf des Studiums, eigenständige Forschungsfragen zu entwickeln, zu bearbeiten und praktische Problemstellungen zu lösen. Auf der Vermittlung methodischer Grundlagen aufbauend, bietet das Modul Forschungs-Praxis-Methoden zusätzliche Spezialisierungsmöglich- keiten. Zur Wahl stehen Lehrveranstaltungen zu quantitativen und qualitativen Methoden der Sozial- wissenschaften, wissenschaftliche Workshops, die auch „Praktiker“ aus einschlägigen Organisationen einschliessen können, oder ein frei gewähltes, mindestens achtwöchiges Praktikum mit anschliessen- der Auswertung. Das Praktikum und die dazugehörige Auswertung bieten besondere Möglichkeiten der Verzahnung von Studium und beruflichen Perspektiven. Studieren im Ausland: Internationale Erfahrungen sind wichtig, und ein Studium bietet hier ausge- zeichnete Möglichkeiten. Studierende, die ein Semester an einer ausländischen Universität studieren möchten, werden in ihrem Vorhaben unterstützt. In sämtlichen Bereichen können Credit Points auch an anderen Universitäten erworben werden, so dass das MA-Studium auch bei einem geplanten Auslandsstudium innerhalb von 4 Semestern absolviert werden kann. 6 Qualifikation und Perspektiven Aufgrund des interdisziplinären Zuschnitts des Studiengangs Weltgesellschaft und Weltpolitik sind die erworbenen Kompetenzen in vielen Bereichen einsetzbar und eröffnen ein breites Spektrum von mög- lichen beruflichen Karrieren. AbsolventInnen qualifizieren sich für obere Kaderpositionen sowie für eine akademische Laufbahn, die auch Anschlüsse an das Promotionsstudium einschlägiger Disziplinen eröffnet (z.B. Soziologie, Poli- tikwissenschaft, Kultur- und Sozialanthropologie). Gleichzeitig können individuelle Schwerpunkt- setzungen verfolgt werden, die für die persönliche und fachliche Entwicklung wesentlich sind. Nachfolgend sind beispielhaft einige mögliche Berufsfelder angedeutet: Forscher/in: Probleme theoretisch reflektieren, Forschungsfragen formulieren, Lösungswege antizipie- ren, (empirische) Daten sammeln, aufbereiten, analysieren, redigieren, Ergebnisse präsentieren. Potenzielle Arbeitgeber: Universitäten, Think Tanks von Wirtschaft und Politik Berater/in / Analyst/in: In Stabsfunktionen Positionspapiere zu politischen oder rechtlichen Themen mit Bewusstsein für historische Abhängigkeiten und politische Konfliktlinien verfassen. Potenzielle Arbeitgeber: Öffentliche Verwaltung, Grossfirmen, NGOs, Verbände Communications Officer / PR: Für Organisationen mit multikulturellem Umfeld (intern sowie extern) rasch und fundiert kommunizieren. Potenzielle Arbeitgeber: Internationale Organisationen, NGOs, multinationale Unternehmen Projektmanager/in / wissenschaftliche/r Mitarbeiter/in: Projekte für NGOs, Universitäten, Unternehmen und andere Organisationen planen, leiten, koordinieren und abschliessen. Potenzielle Arbeitgeber: Unternehmen, öffentliche Verwaltung, internationale Organisationen Publizist/in: Schriftliche und mündliche Stellungnahmen zu aktuellen gesellschaftlichen und politischen Entwicklungen in Radio, Fernsehen und Printmedien. Potenzielle Arbeitgeber: Rundfunk und Fernsehen, Zeitungen und Zeitschriften Zulassungsvoraussetzungen und Anmeldung Für die Zulassung zum Masterstudiengang Weltpolitik und Weltgesellschaft müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein: - ein abgeschlossenes Hochschulstudium (i. d. R. Bachelor), - mindestens 60 CP aus den Studienrichtungen: Kultur- und Sozialanthropologie (oder Ethnologie), Politikwissenschaft, Rechtswissenschaft, Soziologie oder Geschichte. Die Anmeldung zum Masterstudium erfolgt über das Uni-Portal (https://portal.unilu.ch). Anmeldefrist ist der 30. April für das Herbstsemester und der 30. November für das Frühjahrssemester. Studiengangsleitung: Prof. Dr. Bettina Beer (bettina.beer@unilu.ch) Professur Ethonologie und Prof. Dr. Joachim Blatter (joachim.blatter@unilu.ch) Professur Politikwissenschaft Studienberatung und Fragen zur Zulassung: Dr. des. Michael Buess (michael.buess@unilu.ch) Mehr Informationen zum Studiengang finden Sie auf: www.unilu.ch/studium/studienangebot/master/kultur-und-sozialwissenschaftliche- fakultaet/weltgesellschaft-und-weltpolitik 7 Der Masterstudiengang Weltgesellschaft und Weltpolitik Musterstudienplan MA Weltgesellschaft und Weltpolitik - Studienbeginn ab HS 2012 Modul Studienanforderung Beschreibung Credits 120 Weltgesellschaft und Weltpolitik Vorlesung - 2 Vorlesung - 2 Masterseminar - 4 Schriftliche Masterseminararbeit - 6 Masterseminar - 4 Schriftliche Masterseminararbeit - 6 Forschungskolloquium - 4 Weitere Studienleistungen - 14 Forschung – Praxis - Methoden Methodenseminar 4 Variante 1: Berufs- und Forschungspraxis Absolvierung eines selbst organisierten Praktikums von mind. 8 Wochen Vollzeit 14 bzw. 10+4Variante 2: Methodische Spezialisierung Absolvierung methodischer Veranstaltungen im Rahmen des methodisch-empirischen Lehrangebots der KSF Oder: Absolvierung solcher methodischer Veranstaltungen (10 Cr) und Partizipation an einem einschlägigen wissenschaftlichen Workshop (4 Cr) Schriftliche Arbeit Methodische Forschungsarbeit 6 Freie Studienleistungen Studienleistungen Aus dem MA-Lehrangebot der KSF 10 Sozialkompetenz - 4 Masterverfahren Im Modul Weltgesellschaft oder Weltpolitik MA-Arbeit - 30 Im anderen Modul als MA-Arbeit MA-Prüfung mündliche Prüfung 10 8 Musterstudienplan MA Weltgesellschaft und Weltpolitik – Studienbeginn vor HS12 Art der Veranstaltung Beschreibung CP Gesamtanzahl CP 120 I Masterabschluss Mündliche Masterprüfung 10 Masterarbeit 30 II Studienleistungen in den Modulen Weltgesellschaft und Weltpolitik VL 2 VL 2 MAS mit schriftlicher Masterseminararbeit 8 MAS mit schriftlicher Masterseminararbeit 8 Forschungskolloquium 4 Weitere Studienleistungen 10 III Studienleistungen aus dem Master-Lehrangebot der KSF 2 VL oder 1 HS / MAS 4 HS oder MAS mit schriftlicher Seminararbeit 8 IV Studienleistungen im Modul Forschung-Praxis-Methoden Allgemeine Methodenlehre HS oder MAS mit schriftlicher Seminararbeit 8 Variante 1: Berufs- und Forschungspraxis Praktikum Absolvierung eines selbst organisierten Praktikums von mind. 8 Wochen Vollzeit 14 Methodische Forschungsarbeit 8 Variante 2: Methodische Spezialisierung Weitere Studienleistungen aus dem methodisch-empirischen Lehrangebot der KSF 14 Methodische Forschungsarbeit 8 V Sozialkompetenz Sozialkompetenz 4 CP = Credit Points MAS = Masterseminar VL = Vorlesung HS = Hauptseminar Diese Übersicht der Studienleistungen bezieht sich auf die Angaben der geltenden Studien- und Prüfungsordnung sowie auf die entsprechenden Wegleitungen, (download unter www.unilu.ch/ksf). 9 Kurzübersicht der Lehrveranstaltungen Anrechenbar für Modul Weltgesellschaft Veran- staltung Dozent/in: Titel VL Beer: Einführung in die Ethnologie Mo 13.15 – 15.00 VL Hasse: Institutionenanalyse Di 13.15 – 15.00 VL Helbling: Evolution und Evolutionismus Di 13.15 – 15.00 VL Hoffmann: Wissenschaftsforschung. Leben in einer verwissenschaftlichten Gesellschaft Mi 15.15 – 17.00 VL Murken: Gurus, Kulte, Sekten? Neue religiöse Bewegun- gen im Westen seit der Hippie-Bewegung und counter- culture in den 1960er Jahren Mo 15.15 - 17.00 VL Speich: Umweltgeschichte. Die Natur der Schweiz in der Welt Mi 13.15 – 15.00 VL Stichweh: Inklusion und Exklusion in den Funktionssyste- men der Weltgesellschaft. Varianten in der Entstehung der Moderne Blockveranstaltung HS Egli: Bourdieu als Ethnologe und die Bourdieu-Rezeption in der Ethnologie Mi 10.15 – 12.00 HS Endres: Militanter Islamismus. Ursachen, Idelologie und Anhängerschaft Do 10.15 – 12.00 HS Fünfschilling: Market Creation. Die soziale Konstruktion von Märkten Blockveranstaltung HS Gardner: Fundamental issues in cross-cultural understanding Mo 15.15 – 17.00 HS Hartmann: Economic Models of Human Behavior. From a Philosophical Perspective Mi 10.15 – 12.00 HS Hartmann: Macht und Gewalt Di 10.15 – 12.00 HS Hasse/Passarge: Non-Profit Organisationen zwischen Tradition und Moderne Mo 17.15 – 19.00 HS Hüsken: Anthropologie des Mittleren Ostens Do 13.15 – 13.00 HS Larsen: Anthropology of World Heritage Di 15.15 – 17.00 HS Speich: Die globale Macht des Wassers Mi 10.15 - 12.00 HS Wehrli: Ethnologische Feldforschungen in (post)sozialisti- schen Gesellschaften Mi 15.15. – 17.00 MAS Baumann: Religiöse Klänge, gerichtliche Klagen und soziale Ordnung Di 10.15 – 12.00 MAS Bohn: Systemtheorie im Vergleich Di 10.15 – 12.00 MAS Dressler: Religionspolitik in der Türkei im Spannungsfeld von Laizismus, Nationalismus und Islam Blockveranstaltung MAS Glauser: Kunst und Globalisierung Mi 13.15 – 15.00 MAS Hasse: Begleitseminar Insitutionenanlayse. Management und Weltgesellschaft Di 15.15 – 17.00 MAS Heintz/Glauser: Einführung in die Weltgesellschafts- und Globalisierungsforschung Di 13.15 – 15.00 10 MAS Kette: Organisation und Wirtschaft. Unternehmen und Nonprofitorganisationen im Vergleich Mi 15.15 - 17.00 MAS Morikawa: Rassismus und Diskriminierung. Konstruktion der symbolischen Grenze in der Weltgesellschaft Mi 15.15 – 17.00 MAS Werren: Staatenkonkurrenz Blockveranstaltung Anrechenbar für Modul Weltpolitik Veran- staltung Dozent/in: Titel VL Abegg: Die Staatsverwaltung zwischen Demokratie, Rechtsstaat und Markt Di 17.15 – 19.00 VL Becchi: Rechts- und Staatsphilosophie Di 10.15 – 12.00 VL Blatter: Demokratietheorien Mo 13.15 – 15.00 VL Caroni: Current Issues in Human Rights Law Do 10.15 – 12.00 VL Caroni: Migrationsrecht Di 15.15 – 17.00 VL Caroni: Völkerrrecht Di 13.15 – 15.00 Do 15.15 – 17.00 VL Diebold: International Trade Law Do 08.15 – 10.00 VL Henne: Rechtsgeschichte totalitärer Systeme Di 15.15 – 17.00 VL Hentschel: Rechtsvergleichung im öffentlichen Raum Mo 13.15 – 15.00 VL Heselhaus: Recht und Politik der WTO Mi 15.15 – 17.00 VL Hoeglinger: Vergleichende Politikwissenschaft Do 08.15 – 10.00 VL Lüchinger: Ökonomische Theorie der Politik Do 10.15 – 12.00 VL Marantelli: Internationales und europäisches Steuerrecht Fr 13.15 – 15.00 VL Oechslin: Growth Theory Di 10.15 – 12.00 VL Pégorier: Terrorism and the Law Fr 10.15 – 12.00 VL Previsic: Gotthardfantasien. Europa durch die Schweiz Mi 17.15 – 19.00 VL Schaltegger: Einführung in die Wirtschafts- und Finanzpolitik Do 10.15 – 12.00 VL Spindler: Von den Internationalen Beziehungen zur Global Governance Mi 13.15 – 15.00 VL Topidi/Coenen: Comparative Consitutional Law Mo 13.15 – 17.00 VL Topidi: Comparative Religious Right in the Public Sphere Do 15.15 – 17.00 HS Forrer/Wirz: Die Politik des Theaters. Geschichte, Theorie, Ästhetik Mo 17.15 – 19.00 HS Fossum: Democratic legitimacy in Europe. Inside and Outside the EU Blockveranstaltung HS Gherghina: Political parties and Elections in Europe Do 13.15 – 15.00 14-täglich HS Held: Gridlock: Why Global Cooperation is failing when we need it most Blockveranstaltung HS Jenni: Harter Kern und ausgefranste Grenzen. Differenzierte Integration in Europa Di 08.15 – 10.00 11 HS Oechslin: Historical and Deep-Rooted Factors of Economic Development Blockveranstaltung HS Rahmstorf: Pragmatismus als Ideologie Mi 15.15 – 17.00 MAS Arrighi: The Politics of Diversity. A Comparative View Blockveranstaltung MAS Junk: Von der Idee zum Forschungskonzept: Forschungs- design und Methoden in den Internat. Beziehunungen I Do 15.15 – 19.00 14-täglich MAS Münkler: Imperien gestern und heute Blockveranstaltung MAS Serrano: China and India in the Global Economy Mi 10.15 – 12.00 Anrechenbar für Modul Forschung-Praxis-Methoden Veran- staltung Dozent/in: Titel VL Diaz-Bone: Grundlagen der multivariaten Statistik Mi 15.15 – 18.00 VL Schneider: Advanced Microeconomics Do 08.15 – 10.00 HS Albrecht: Angewandte Datenvisualisierung Blockveranstaltung HS Huser: Sozialwissenschaftliche Datenanalyse Di 15.15 – 17.00 HS Riebling: Methoden der Netzwerkanalyse Blockveranstaltung MAS Bessy: Conventions and institutions Blockveranstaltung MAS Blasius: Empirische Lebensstilforschung Blockveranstalttung MAS Boes: Quantitative Methods II Mi 13.15 – 15.00 Mi 15.15 – 17.00 MAS Diaz-Bone: Forschungssemiar. Arbeiten mit Bourdieu I Do 13.15 – 15.00 MAS Elwert: Methoden computergestützter Textanalyse Blockveranstaltung MAS Hahn: Soziologische Filmanalyse Blockveranstaltung MAS Junk: Von der Idee zum Forschungskonzept: Forschungs- design und Methoden in den Internat. Beziehunungen I Do 15.15 – 19.00 14-täglich MAS Manderscheid: Analysis of Social Structure and Social Behavior Do 13.15 – 15.00 MAS Michel/Trezzini: Qualitative Methods Blockveranstaltung MAS Mützel: Relationale Soziologie. Theoretische Ansätze und empirische Studien Di 10.15 – 12.00 MAS Oglesby: Approaches and methods in consumer research Do 10.15 – 12.00 Kolloquien Veran- staltung Dozent/in: Titel KOL Baumann: Forschungskolloquium: Religionsforschung und -theorie Mi 13.15 – 15.00 KOL Blatter: Kolloquium für Abschlussarbeiten Di 17.15 – 19.00 KOL Dembinski/Köhrensen/Liedhegener/Pezzoli: Forschungskolloquium des Joint Degree Masters „Religion- Wirschaft-Politik“ Blockveranstaltung KOL Diaz-Bone: Kolloquium für laufende Abschlussarbeiten Do 17.15 – 19.00 12 KOL Hasse: MA-Kolloquium Organisation und Wissen Blockveranstaltung KOL Heintz: Kolloquium Welgesellschaft/Theorien Blockveranstaltung KOL Helbling/Egli: Kolloquium Für BA- und MA-Studierende Mo 15.15 – 17.15 KOL Mützel: Kolloquium für laufende Forschungsarbeiten Medien und Netzwerke Mo 15-15 – 17.00 KOL Speich/Kury/Ries: Forschungskolloquium zur Geschichte der moedernen Welt Di 17.15 – 19.00 14-täglich Sonderveranstaltungen Veran- staltung Dozent/in: Titel Workshop Marauhn: International Environmental Law Blockveranstaltung Workshop Morawa: Diversity Management Blockveranstaltung Exkursion Buess: studentisch organisierte Exkursion nach Sizilien zum Thema Flüchtligsproblematik in Europa – Flüchtlingskrise im Mittelmeer. 22. – 26. Oktober Legende VL/KLV Vorlesung/Kolloquialvorlesung HS Hauptseminar MAS Masterseminar KOL Kolloquium 13 Detaillierte Beschreibung der Lehrveranstaltungen Modul Weltgesellschaft Einführung in die Ethnologie Dozentin: Prof. Dr. Bettina Beer Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Mo, 13.15 - 15.00, ab 14.09.2015 FRO, 4.A05 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Die Vorlesung "Einführung in die Ethnologie" vermittelt einen Überblick über das Fach und das Studium der Ethnologie. Dabei geht es sowohl um wissenschaftliche Arbeitstechniken als auch um zentrale Fragestellungen, Begriffe, Themenbereiche, aber auch Geschichte und Methoden des Faches. "Kultur" und "Ethnie" etwa sind für die Ethnologie zentrale und umstrittene Konzepte, die in der Vorlesung erläutert werden. Ausserdem werden die empirische Methode der ethnologischen Feldforschung und die dabei angewandten Verfahren der Datenerhebung vorgestellt. Nur wer Grundkenntnisse der empirischen Methoden hat, kann die Ergebnisse ethnologischer Forschungen nachvollziehen und bewerten. Die wichtigsten thematischen Bereiche der Ethnologie – Religion, Verwandtschaft/soziale Organisation, Politik und Wirtschaft – werden einführend vorgestellt und dabei gleichzeitig erste Einblicke in Theorien der Ethnologie vermittelt. Ein solcher Überblick hilft, weiterführende Informationen und Kenntnisse aus vertiefenden Seminaren in einen grösseren Rahmen einzuordnen und dadurch besser zu verstehen. Während des Semesters werden kurze schriftliche Aufgaben gestellt, deren Lösung sowie die Klausur am Endes des Semesters sind Voraussetzung für die erfolgreiche Teilnahme. Unterrichtsmaterial, Texte und Illustrationen sowie ein Online-Forum sind auf OLAT bereitgestellt. Die Selbstorganisation eines begleitenden Lektürekurses, für den Social Credits vergeben werden, ist möglich. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: bettina.beer@unilu.ch Literatur Beer, Bettina und Hans Fischer 2009: Wissenschaftliche Arbeitstechniken in der Ethnologie. (3., überarbeitete und erweiterte Auflage). Berlin: Reimer. Pflichtlektüre: Beer, Bettina und Hans Fischer (Hg.) 2013: Ethnologie. Einführung und Überblick. (8. Auflage). Berlin: Reimer. 14 Institutionenanalyse Dozent: Prof. Dr. Raimund Hasse Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Di, 13.15 - 15.00, ab 22.09.2015 FRO, 3.B58 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Institutionenanalysen haben sich in der jüngeren Vergangenheit zu einem der bedeutsamsten Forschungsstränge der Sozialwissenschaften entwickelt – nicht nur in der Soziologie, sondern auch in benachbarten Disziplinen wie Politikwissenschaft und Ökonomie sowie neuerdings auch in der Publizistik und in den Kommunikationswissenschaften. Im Zentrum der Aufmerksamkeit steht die soziale und kulturelle Prägung von Akteuren (wie Organisationen, Staaten und Individuen), mit der sowohl Trends und tiefgreifende Veränderungen als auch unterschiedliche Entwicklungen erklärt werden. Die Vorlesung führt erstens in die ideengeschichtlichen Ursprünge dieser Forschungsrichtung ein, sie vermittelt zweitens Grundlagen des sog. Neuen Institutionalismus, und sie behandelt drittens aktuelle und in die Zukunft weisende Perspektiven. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 2 Kontakt: raimund.hasse@unilu.ch Literatur: Greenwood, R. et al., 2008, Organizational Institutionalism. Oxford: Sage. Hasse, R./ Krücken, G., 2005, Neo-Institutionalismus (2. Auflage). Bielefeld: Transcript. Sandhu, S., 2012, Public Relations und Legitimität. Der Beitrag des organisationalen Neo- Institutionalismus. Wiesbaden: VS. 15 Evolution und Evolutionsismus Dozent: Prof. Dr. Jürg Helbling Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Di, 13.15 - 15.00, ab 15.09.2015 FRO, HS 2 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Seit der Aufklärungszeit ist die Unterscheidung von Entwicklungsstufen eine beliebte Art, unterschiedliche Gesellschaften zu klassifizieren. Im 19. Jh. wurde der Evolutionismus zum dominanten Paradigma der Sozialwissen- schaften, vor allem auch in der Ethnologie, deren Entstehung als professionelle Disziplin in diese Zeit fällt. Im 20. Jh. wurde die evolutionistische Entwicklungstheorie einerseits radikal kritisiert, anderseits aber auch weiterentwickelt. Während die einen versu- chen, die evolutionistische Entwicklungstheorie des 19. Jh. empirisch- ethnographisch zu untermauern, entstanden gleichzeitig neue Richtungen, die in unterschiedlicher Weise auf das Variation-und-Selektion-Modell von Darwin zurückgriffen. Dazu zählen etwa die Soziobiologen und die Verhal- tensökologie, aber auch ein historisches Modell evolutionärer Prozesse (Sahlins/Service), das auch in der Wirtschaftswissenschaft (Evolutions- ökonomik) und der Soziologie (Organisationsökologie) Entsprechungen findet. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Kontakt: Material: KSF: benotete Prüfung / 3 juerg.helbling@unilu.ch Texte werden über OLAT zugänglich gemacht. Literatur Einen Überblick über Evolution und Evolutionismus bieten: Carneiro, Robert (1972) The Four Faces of Evolutionism. In: Honigmann, John (ed). Handbook of Social and Cultural Anthropology. Chicago: Rand McNally. Trigger, Bruce (1998) Sociocultural Evolution. Oxford: Basil Blackwell. Carneiro, Robert (2003) Evolutionism in cultural anthropology. Boulder. West View Press. 16 Wissenschaftsforschung. Leben in einer verwissesnchaftlichten Gesellschaft Dozent: Prof. Dr. Christoph Hoffmann Durchführender Fachbereich: Wissenschaftsforschung Termine: wöchentlich, Mi, 15.15 - 17.00, ab 16.09.2015 FRO, 4.B51 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Die Arbeit der Wissenschaften ist auf vielerlei Weise in das tägliche Leben verflochten. Offenkundig als Technik, schon unschärfer als Anstoss von und/oder Expertise in politischen Prozessen (z. B. Klimawandel, Biotechnologie, Migration/Integration) oder als Produzent von Begriffen und Narrativen (Sozialwissenschaften, Geschichte). Die Aufgabe von Wissenschaftsforschung besteht derart darin, sich zur Arbeit der Wissenschaften in ein Verhältnis setzen zu können und das heisst, die Entstehungsbedingungen und Übertragungsprozesse wissenschaftlicher Erkenntnisse zu studieren. Die Vorlesung gibt eine Einführung in diese Fragestellungen. Sie beschäftigt sich zunächst mit den Begriffen Wissenschaft und Forschung und behandelt dann historische, theoretische und soziale Aspekte wissenschaftlichen Handelns unter den drei Leitbegriffen Objekte, Praktiken und Konzepte. Um meine Überlegungen zu verdeutlichen, nehme ich Bezug auf Forschungs- prozesse in der Verhaltensbiologie, der Klimaforschung, der empirischen Sozialforschung und der Geschichtswissenschaft. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 2 Kontakt: Hinweise: christoph.hoffmann@unilu.ch Texte über OLAT Literaturhinweise erfolgen in den Sitzungen. Zur Anregung: Ian Hacking: Einführung in die Philosophie der Naturwissenschaften (1983/dt. 1996). Bruno Latour: Die Hoffnung der Pandora (1999/dt. 2000). Karin Knorr Cetina: Wissenskulturen (2002). Hans-Jörg Rheinberger: Epistemologie des Konkreten (2006). 17 Gurus, Kulte, Sekten? Neue religiöse Bewegungen im Westen seit der Hippie- Bewegung und counter-cultreu in den 1960er Jahren Dozent: Prof. Dr. phil. Sebastian Murken Durchführender Fachbereich: Religionswissenschaft Termine: Blockseminar, Mo, 15.15 - 19.00, ab 16.09.2015 FRO, 4.A05 Studienstufe: Bachelor/Master/Doktorat Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Lernziele: Mit einer Mischung aus Vorlesung, Referaten und Gruppendiskussionen wird in der Veranstaltung nachgezeichnet, wie die Hippie- und Protest- bewegung der 1960er Jahre sowie die Experimente mit bewusstseinser- weiternden Drogen und die Entwicklung psychologischer Techniken zur Selbstverwirklichung die Grundlage für „New Age“, Esoterik und moderne Formen von Religiosität und Spiritualität darstellen. Ziel der Kolloquialvorlesung ist es, Studierenden den Zusammenhang zwischen modernen Formen von Religiosität und Spiritualität auf dem Hintergrund der Hippie-Bewegung der 60er Jahre zu verdeutlichen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive, regelmässige Teilnahme; mündliches Engagement; Kurzbeiträ- ge; Lektüre; Klausur / 3 Kontakt: Material: relsem@unilu.ch auf OLAT Literatur Taylor, E. (1999): Shadow culture: Psychology and spirituality in America from the Great Awakening to the new age. Counterpoint: Washington, DC. Weitere Literatur wird in der Veranstaltung bekannt gegeben. 18 Umweltgeschichte. Die Natur der Schweiz in der Welt Dozent: Prof. Dr. Daniel Speich Duchführender Fachbereich: Geschichte Termine: wöchentlich Mi, 13.15 - 15.00, ab 16.09.2015 FRO, HS 7 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Die Vorlesung vermittelt ein Bewusstsein dafür, wie dramatisch sich das Verhältnis moderner Gesellschaften zur ihrer natürlichen Umwelt vor allem im 20. Jahrhundert gewandelt hat. Dabei wird Umwelt verstanden als die Bedingung des menschlichen Lebens hinsichtlich der ökonomischen Ressourcen, des ästhetischen Werts und der Politik. Die Vorlesung ist in drei thematische Blöcke gegliedert. Der erste widmet sich den Grundstrukturen der gesellschaftlichen Naturverhältnisse im historischen Wandel. Der zweite vertieft diese am lokalen Beispiel der Schweiz und der dritte nimmt die ökologischen Verhältnisse des ganzen Planeten in den Blick. Die Fragen nach der Bedeutung von wissenschaftlichem Wissen und nach möglichen Handlungshorizonten runden die Lehrveranstaltung ab. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 2 Kontakt: daniel.speich@unilu.ch Literatur John R. McNeill: Blue Planet. Die Geschichte der Umwelt im 20. Jahrhundert, Frankfurt a/M 2000 19 Inklusion und Exklusion in den Funktionssystemen der Weltgesellschaft. Variante in der Entstehung der Moderne Dozent: Prof. Dr. rer. soc. Rudolf Stichweh Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 23.10.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 24.10.2015, 09:15 - 16:00, Fr, 20.11.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 21.11.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 3.B58 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Die Vorlesung besteht aus zwei hauptsächlichen Teilen: In einem ersten Teil wird der gegenwärtige Stand der Soziologie der Inklusion und Exklusion systematisch dargestellt. Folgende Leitthemen werden dabei vorkommen: 1. Historische Varianten von Inklusion und Exklusion (z.B. Stammesgesellschaften, Stratifikation, moderne Gesellschaft) 2. Individualität und das Versprechen der Vollinklusion in der Moderne (z.B. normative und semantische Aspekte einer Präferenz für Inklusion). Konflikte beim Ausbleiben von Vollinklusion. 3. Muster und Mechanismen der Inklusion und Exklusion in verschiedenen Funktionssystemen und in anderen Systemtypen (z.B. Politik, Wirtschaft, Wissenschaft, Religion, aber auch in Organisationen und sozialen Bewegungen). 4. Die Pluralisierung der Inklusionsrollen in ein und demselben System (Leistungs- und Komplementärrollen/Klienten, Öffentlichkeit als Publikum des Systems, Amateurrollen in professionell bestimmten Systemen). 5. Institutionen, die Inklusion und Exklusion miteinander verbinden (Schule, Gefängnis, Hospital, Sekte, extremistische Parteien). Sind sie im Resultat Institutionen der Inklusion oder Institutionen der Exklusion? 6. Die Stadt als Inklusions- und zugleich Exklusionsmaschine (z.B. Gettos, Favelas, Suburbanisierung). Die Stadt und die Dynamik der Lebensverläufe. 7. Die Leitunterscheidung Inklusion/Exklusion und die Konstitution von Sozialsystemen: Das sozialtheoretische Potential der Unterscheidung. Wie sehen die Verknüpfungen mit individualistischen und kollektivistischen Sozialtheorien aus? Der zweite Teil geht von den Ergebnissen des ersten Teils aus und konzentriert sich auf einen systematischen und historischen Vergleich der Muster der Inklusion und Exklusion in einer Reihe der Funktionssysteme der Weltgesellschaft. In diesem zweiten Teil geht es entscheidend auch darum, die Differenz der Muster in den verschiedenen Funktionssystemen so klar wie möglich herauszuarbeiten. Die Liste der Funktionssysteme, die in diesem zweiten Teil untersucht werden, ist im Moment noch offen. Auf jeden Fall aber werden behandelt werden: Wirtschaft, Politik, Intimbeziehungen, Wissenschaft, Erziehung, Sport, Gesundheit/Krankheit, Religion, Kunst. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung (Essay) / 2 Kontakt: rstichweh@yahoo.de Literaturauszug Bohn, Cornelia, Inklusion und Exklusion und die Person, Konstanz 2006 Farzin, Sina/Opitz, Sven, Inklusion/Exklusion. Rhetorik, Körper, Macht, Stuttgart 2009 Ghosh, Cyril, The Politics of the American Dream. Democratic Inclusion in Contemporary American Political Culture, New York 2013 20 Bourdieu als Ethnologe und die Bourdieu-Rezeption in der Ethnologie Dozent: Prof. Dr.Werner Egli Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Mi, 10.15 - 12.00, ab 16.09.2015 FRO, 4.B01 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hautpseminar Inhalt: Pierre Bourdieu ist einer der einflussreichsten Sozialtheoretiker in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Seine Laufbahn hat er als Ethnologe in Algerien und in seiner Heimatregion, dem französischen Béarn, begonnen. Zeitlebens hat er mit den hier entwickelten theoretischen Konzepten ge- arbeitet und immer wieder auf die hier gewonnenen Forschungsergebnisse zurückgegriffen. Auch die Bourdieu-Rezeption in der Ethnologie hat vornehmlich auf den frühen Bourdieu Bezug genommen. Im ersten Teil des Seminars befassen wir uns mit dem ethnologischen Frühwerk Bourdieus und den darin entstandenen, mittlerweile klassischen, theoretischen Begrifflichkeiten. Im zweiten Teil wenden wir uns der kritischen Einschätzung von Bourdieus frühen Arbeiten zu, und zwar v.a. auf der Basis der mittlerweile zahlreich vorliegenden ethnographischen Studien in den Regionen, in denen Bourdieu anfänglich geforscht hat. Im dritten Teil schliesslich widmen wir uns ethnologischen Studien, die explizit an Bourdieu anknüpfen. Dabei kommen so verschiedene Themen zur Sprache wie Erziehung in der ländlichen Auvergne, Boxen im Ghetto von Chicago, Charismatisches Christentum in Amerika, Klostergründungen der Sherpas in Nepal, Kastenwesen in Indien und Globalisierung in Laos. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Kontakt: KSF: aktive Teilnahme (Essay oder Referat) / 4 werner.egli@unilu.ch Literatur Zur Einführung empfohlen: Pierre Bourdieu, „Entwurf einer Theorie der Praxis auf der ethnologischen Grundlage der kabylischen Gesellschaft“, Frankfurt a.M.: Suhrkamp 1979. - Pascale Steiner, „Bourdieu lesen und verstehen“, Arbeitsblatt Nr. 19, Institut für Ethnologie, Universität Bern, 2001 (http://www.anthro.unibe.ch/unibe/philhist/anthro/content/e1765/e502410/e502438/AB19_Ste_ger.pdf). Jane Goodman & Paul Silverstein, „Bourdieu in Algeria: Colonial Politics, Ethnographic Practices, Theoretical Developments", University of Nebraska Press, 2009 http://digitalcommons.unl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1017&context=unpresssamples) 21 Militanter Islamismus. Ursachen, Ideologie und Anhängerschaft Dozent: Dr. phil. Jürgen Endres Durchführender Fachbereich: Religionswissenschaft Termine: wöchentlich Do, 10.15 – 12.00, ab 17.09.2015 FRO, 4.B02 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Der „radikale Islamismus“ – oftmals auch als „militanter Islamismus“ oder „islamistischer Terrorismus“ bezeichnet – hat spätestens mit den militäri- schen Erfolgen des“ Islamischen Staates“ (IS) und der Ausrufung des Kalifats in Teilen des syrischen und irakischen Staatsgebietes eine neue territoriale und politische Dimension erreicht. Attentate in Europa wie auch die Tatsache, dass sich weltweit insbesondere junge Menschen mit musli- mischem Hintergrund radikalen islamistischen Organisationen anschliessen oder mit diesen sympathisieren, verdeutlichen die Brisanz dieses Phäno- mens und werfen zugleich gesellschafts- und sicherheitspolitische Fragen auf. Vor diesem Hintergrund beschäftigt sich das angebotene Seminar mit den Ursachen, der Ideologie und der Anhängerschaft des radikalen Islamismus. Anhand von verschiedenen Fallbeispielen sollen auf Basis von Primär- und Sekundärquellen u.a. Ursachenkomplexe für ein radikales Islamverständnis herausgearbeitet, zentrale ideologische Konzepte analysiert und Radikalisie- rungsbiographien vergleichend erörtert werden. Zudem sollen am Beispiel des „Islamischen Staates“ Herrschaftskonzeptionen und Herrschaftsstruktu- ren im radikalen Islamismus untersucht werden. Grundlegendes Ziel des Seminars ist es dabei, das Phänomen des radikalen Islamismus wissenschaftlich fundiert zu erklären. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Kurzreferat) / 4 Kontakt: juergen.endres@unilu.ch Literatur Rosiny, Stephan (2009): Der Jihad. Historische und zeitgenössische Formen islamisch legitimierter Gewalt. In: Ines-Jacqueline Werkner und Antonius Liedhegener (Hg.): Gerechter Krieg – gerechter Frieden. Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften, S. 225–244. 22 Market Creation. Die soziale Konstruktion von Märkten Dozentin: Dr. phil. Lea Fünfschilling Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 06.11.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 07.11.2015, 09:15 - 16:00, Fr, 04.12.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 05.12.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 4.B01 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Der Markt ist eine der Kerninstitutionen der kapitalistischen Gesellschaft und stellt deshalb ein zentraler Untersuchungsgegenstand der heutigen Wirt- schaftssoziologie dar. Entgegen vorherrschenden Annahmen in der neo- klassischen Ökonomie, geht die Soziologie nicht davon aus, dass der Markt das natürliche Resultat knapper Ressourcen ist, sondern vielmehr als hoch- gradig sozial konstruierte Form des Austausches interpretiert werden muss. Märkte bedingen eine Vielzahl institutioneller Rahmenbedingungen, wie z.B. Eigentumsrechte, legitime Käufer und Verkäufer, Organisation von Konkur- renz und Kooperation, geteilte Wertvorstellungen (Preise), Gesetze, etc. Alle diese Rahmenbedingungen werden durch eine Reihe von Akteuren kontinuierlich ausgehandelt. Im Seminar werden die einschlägigen Beiträge der modernen Wirtschafts- soziologie besprochen und anhand verschiedener empirischer Fallbeispiele diskutiert. Wir werden uns mit Fragen beschäftigen, wie und weshalb Märkte entstehen, was sie leisten können, wo ihre Grenzen sind und welchen Stellenwert sie heute in der Gesellschaft haben. Dazu werden u.a. Beiträge von Neil Fligstein, Patrik Aspers, Marion Fourcade, Frank Dobbin, Richard Swedberg und Brian Uzzi gelesen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat/Essay) / 4 Kontakt: lea.fuenfschillig@circle.lu.se 23 Fundamental Issues in Cross-cultural Understanding Dozent: Donald Gardner, PhD Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Mo, 15.15 – 17.00, ab 14.09.2015 FRO, 3.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Socio-cultural anthropology, like other social sciences, has faced several quite general challenges to its claims to important knowledge; but, because it seeks cross-cultural understanding, anthropology has often been thought to face more conceptual difficulties than other social sciences. More recently, however, anthropology's experience of cross-cultural encounters has given it a central place in the dialogues that followed „the crisis of representation“, in which an appropriate sensitivity to difference and its effects came to be regarded as crucial to adequate social science. ?Furthermore, globalization and the 'deterritorialization of cultures' has produced multi-cultural cities and suburbs around the world, which, in turn, have posed questions to governments no less than to the social sciences, questions that make the politics of interpretation highly salient. In this course we will examine these and related issues; not only because they are interesting and important in their own right, but because an appreciation of them is helpful in dealing with the various strands that constitute theory in the social sciences.?A word of caution: the issues we will discuss are interconnected in ways that are not always obvious, and each of them is steeped in debate and controversy. Accordingly, we must not expect our considerations to produce definitive answers. We can hope, though, that we will learn to recognise some of the bad answers that are on offer, as well as to appreciate the extent of the subtle interconnections between different issues, so that the implications of deciding for or against any particular position will become clearer. This course would be helpful for later year students who have already found themselves bumping against the points where issues are sharpest, but it should also appeal to newcomers wishing for a broader context for their particular disciplinary or interdisciplinary studies. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay oder Referat) / 4 Kontakt: don.gardner@anu.edu.au Literatur Fay, Brian, 2006, Contemporary Philosophy of Social Science. Malden, Oxford, Victoria: Blackwell. Rosenberg, Alexander, 2012, Philosophy of Social Science. Boulder, CO: Westview Press. 24 Economic Models of Human Behavior. From a Philosophical Perspective Dozent: Prof. Dr. Martin Hartmann Durchführender Fachbereich: Philosophie Termine: wöchentlich Mi, 10.15 – 12.00, ab 16.09.2015 FRO, 3.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: A spectre is haunting the science of economics and well as the larger discourse about the state of our economy: the homo economicus. The dubious figure of homo economicus, that is, the person oriented solely to satisfying its personal preferences or interests, is blamed for almost all the ills of contemporary capitalism. The same is true for its theoretical counterpart, rational choice theory, that draws almost as much criticism as the model of homo economicus. Yet many economists claim that neither rational choice theory nor homo economicus is as dominant within the discipline as critics suppose. Furthermore, both rational choice theory and the model of the homo economicus have been modified and criticized from within the discipline by competing theoretical models (say bounded rationality models or behavioral economics). In this seminar we want to introduce models of homo economicus and rational choice before embarking on a discussion of these models. Relevant authors will be Gary Becker, Amartya Sen, Jon Elster, Ian Shapiro, Daniel Kahneman, Herbert Simon, Ernst Fehr and others. A complete list of topics and literature will be provided at the beginning of the seminar. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat/Essay/Protokoll) / 4 Kontakt: bea.schuler@unil.ch Literatur Gaus, Gerald, Philosophy, Politics, and Economics, Belmont 2008. (Good overview on topics and issues) 25 Macht und Gewalt Dozent: Prof. Dr. Martin Hartmann Durchführender Fachbereich: Philosophie Termine: wöchentlich Di, 10.15 – 12.00, ab 15.09.2015 FRO, 3.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Wir übersehen es gerne, aber: Macht ist allgegenwärtig, sie beeinflusst uns, lenkt uns, bereitet uns Angst, oft durchschauen wir sie nicht, was sie nur desto wirksamer macht. Und manchmal sind wir es, die Macht haben und ausüben, mit Sorge, mit Lust, mit Verantwortung. Wir wollen in diesem Seminar verhandeln, was Macht eigentlich ist, wie sie wirkt und wie wir sie beurteilen sollten. Ist Macht immer mit Gewalt oder Zwang verbunden? Ist Macht immer schlecht? Gibt es eine gute Macht? Es werden begriffliche Fragen aufgeworfen, die um den Machtbegriff kreisen. Max Weber definierte Macht einmal so: "Macht bedeutet jede Chance, innerhalb einer sozialen Beziehung den eigenen Willen auch gegen Wider- streben durchzusetzen, gleichviel, worauf diese Chance beruht." Heute werden einem solchen personalen Machtbegriff Begriffe von struktureller Macht und von produktiver Macht zur Seite gestellt. Alle diese Machtbegriffe werden wir kennen lernen. Auch werden wir uns ausführlich den Analysen von Michel Foucault zuwen- den, die in den letzten Jahrzehnten für Furore gesorgt haben, weil sie den Machtbegriff ganz neu konzipiert haben. Architektur, Schule, Militär, die Verwaltung – all das kann nun Teil eines nicht nur repressiv verfahrenden Machtdispositivs sein, das Macht vor allem über verschiedene Disziplinar- mechanismen ausübt. Anschliessend wollen wir mit dem Soziologen Pierre Bourdieu die Frage nach symbolischer und sprachlicher Macht diskutieren: Wer darf in welchem Kontext was sagen? Wer wird gehört? Wer nicht? Mit Hannah Arendt wendet sich das Modul am Ende der Unterscheidung von Macht und Herrschaft zu. Hier soll es auch um die Frage nach den politi- schen Implikationen jeder Form von Macht gehen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat/Essay) / 4 Kontakt: bea.schuler@unilu.ch Literatur Anter Andreas, Theorien der Macht, Hamburg 2012. 26 Neue Herausforderungen in Nonprofit-Organisationen. Analysen und Inneneinsichten Dozierende: Prof. Dr. Raimund Hasse/ Dr. phil. Eva Passarge Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Mo, 17.15 - 19.00, ab 14.09.2015 FRO, 3.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Nonprofit-Organisationen werden in der heutigen Gesellschaft eine zentrale Rolle als Akteure jenseits von Markt und Staat zugeschrieben und sie sind in ganz unterschiedlichen Bereichen wie beispielsweise Bildung, Gesundheits- und Sozialwesen, Sport, Kultur, Religion und Umwelt vorzufinden. Im Rahmen der Ringvorlesung beschäftigen wir uns mit spezifischen Typen von Nonprofit-Organisationen, die allesamt als historisch gewachsene und traditionelle Organisationen bezeichnet werden können, jedoch gleichermassen Modernisierungstrends wie Professionalisierung, Public Relations, etc. unterworfen sind und entsprechend Veränderungen beobachtet werden können. Diese wollen wir mit den jeweiligen Organisationsvertretern diskutieren. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt. raimund.hasse@unilu.ch / eva.passarge@unilu.ch 27 Anthropologie des Mittleren Ostens Dozent: Dr. phil. Thomas Hüsken Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Do, 13.15 - 15.00, ab 17.09.2015 FRO, 4.B04 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Der Kurs thematisiert grundlegende kulturelle, politische, ökonomische und rechtliche Grundmuster des Mittleren Ostens aus ethnologischer Perspek- tive. Wir werden uns mit klassischen Texten und Debatten beschäftigen und selbstverständlich auch ganz aktuelle Beiträge behandeln. Eine besondere Rolle werden der arabische Frühling und die gegenwärtige post-revolutio- näre Phase spielen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay oder Referat) / 4 Kontakt: thomas.huesken@unilu.ch Literatur Eickelman, Dale 1989, The Middle East. An Anthropological Approach. Prentice Hall, Englewood Cliffs. 28 Antropology of World Heritage Dozent: Peter Larsen, PhD Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Di, 15.15 - 17.00, ab 15.09.2015 FRO, HS 11 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: There are today more 1000 sites in the world recognized as UNESCO World Heritage sites. What is the social reality behind the label and what takes places on the ground? How can anthropology contribute to the study of World Heritage as a both national and international governance phenomenon? This course explores the history, politics and practice of both natural and cultural World Heritage sites on the ground as well as seeking to make sense of the circulation of ideas and distinct governance practices taking place. A site visit to the Lavaux World Heritage site in Vaud is scheduled. Students will also have the possibility to study particular World Heritage sites from the regions and countries they are interested in. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay oder Referat) / 4 Kontakt: peter.larsen@unilu.ch Literatur Brumann, C. (2012). Multilateral Ethnography: entering the World Heritage arena. Max Planck Institute for Social Anthropology Working Papers 136. Meskell, L. (2013). "UNESCO’s World Heritage Convention at 40: Challenging the Economic and Political Order of International Heritage Conservation." Current Anthropology 54(4): 483-494. 29 Die globale Macht des Wassers Dozent: Prof. Dr. Daniel Speich Durchführender Fachbereich: Geschichte Termine: wöchentlich Mi, 10.15 - 12.00, ab 16.09.2015 FRO, 4.B51 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Der Umgang mit Wasser ist ein zentrales politisches Problem aller Gesell- schaften. Die Wasserproblematik ist dabei sehr vielfältig: Sie betrifft die Trinkwasserversorgung, die Bewässerung von Landwirtschaftsgebieten, den Bau von Schifffahrtswegen und Wasserkraftwerken, aber auch die Land- gewinnung und den Hochwasserschutz. Im Seminar blicken wir zurück auf einige der wichtigsten hydrotechnischen Grossprojekte der letzten 200 Jahre, zu denen etwa der Suez-Kanal (1857), die Tennessee-Valley-Authority in den USA (ab 1933) und Stauseeprojekte in Moçambique, Ghana, Brasilien, etc. gehören; aber auch jene sowjetischen Bewässerungsanlagen, die zum Austrocknen des Aral-Sees geführt haben, oder das utopische Projekt Hermann Sörgels, das Mittelmeer trocken zu legen. Das Ziel ist es, eine vergleichende Analyse der politischen Dimen- sionen dieser Vorhaben zu erarbeiten. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme / 4 Kontakt: daniel.speich@unilu.ch Literatur Förster, Birte und Martin Bauch (Hg.): Wasserinfrastrukturen und Macht von der Antike bis zur Gegenwart, Berlin 2014. 30 Ethnologische Feldforschungen in (post)sozialistischen Gesellschaften Dozentin: Dr. phil. Angelica Wehrli Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Mi, 15.15 – 17.00, ab 16.09.2015 FRO, 4.B04 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Der Fall der Berliner Mauer im Jahr 1989 verwies eindrücklich auf die Auf- und Umbruchstimmung in den ehemaligen Ostblockstaaten und der Sowjetunion. Der Zusammenbruch des sozialistischen Regimes liess ehe- malige Grenzen obsolet werden, brachte neue hervor und führte auch in anderen sozialistischen Ländern – wie beispielsweise in Kuba und Vietnam – zu zahlreichen Reformen. In diesem Hauptseminar werden die Spezifika von ethnologischen Forschungen im Kontext von (post)sozialistischen Gesellschaften unter- sucht. Im ersten Teil des Seminars werden wir analysieren wie und weshalb sich der Kontext des Sozialismus bzw. des (Post)Sozialismus auf Forschun- gen auswirkt (vgl. u.a Sanjek 1990; Verdery 1991). Im zweiten Teil werden wir anhand von theoretischen Texten einen Überblick über die (Post)Sozia- lismus-Forschung erwerben (vgl. u. a. Giordano 2009; Hann 2002; Humphrey 2002). Schliesslich werden wir uns im dritten Teil dieses Semi- nars konkreten Fallbeispielen von ethnologischen Feldforschungen im Kontext von (post)sozialistischen Gesellschaften widmen (vgl. u.a. Wehrli 2012a; 2009). In diesem Seminar werden auch audiovisuelle Medien Verwendung finden. Ferner haben die Studierenden die Möglichkeit anhand eigener Recherchen und in Absprache mit der Dozentin weiterführende Materialien beizuziehen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay oder Referat) / 4 Kontakt. Hinweise: angelica.wehrli@unilu.ch Texte werden über OLAT zugänglich gemacht. Literatur Eine Literaturliste zu den einzelnen Themen sowie zu den Sitzungen wird zu Beginn des Semesters elektronisch bereitgestellt. 31 Religiöse Klänge, gerichtliche Klagen und soziale Ordnung. Analyse gesell- schaftlicher Grenzen religiöser Ausdrucksformen in den USA und Europa Dozent: Prof. Dr. Martin Baumann Durchführender Fachbereich: Religionswissenschaft Termine: wöchentlich Di, 10.15 - 12.00, ab 15.09.2015 FRO, 4.B01 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Religion ist laut: als Glockenklang, Ruf des Muezzins, Strassenpredigt, Gesang in öffentlichen Prozessionen und vielem mehr. Nicht alle sono- rischen Äusserungen von Religionen sind Nachbarn und Stadtteilbewohnern eine Freude, sie haben vielmehr zu Kontroversen bis hin zu gerichtlichen Klagen geführt. Die Sozialgeschichten der USA und Europas zeigen auf, dass Gerichte Fragen zumutbarer und unzumutbarer öffentlicher religiöser Klänge regelten und damit zugleich Fragen sozialer Ordnung und Normativi- tät regulierten. Gerichtliche Entscheide begrenzten die öffentlichen Aus- drucksmöglichkeiten von Religionen, sei es aufgrund von Klagen gegen christliches Glockengeläut, den Ruf des Muezzins oder lauter Strassen- mission von Jehovas Zeugen oder Pfingstlern. Isaac Weiner (2014) argumentiert, dass die lange Zeit in den USA dominante protestantisch- liberale Idee von ‚guter‘ Religion gerade die materielle Seite von Religion in Form von Klängen, Praktiken, Gerüchen und anderem mehr aus der Öffentlichkeit drängte und Religion als inhaltlich intellektuell, privat, dezent und unauffällig disziplinierte. An diesem Ideal modern-liberaler Religion orientiert, entschieden Gerichte in Streitfällen über sozial akzeptierte und nicht akzeptierte öffentliche religiöse Ausdrucksformen und reglementierten ‚unliebsame‘ Religionen. Der vertiefte Blick auf die Geschichte und Geschehnisse der Disziplinierung religiöser Ausdrucksformen in den USA soll verhelfen, einen analytisch- kritischen Blick auf vergleichbare Vorgänge in der Schweiz und Europa zu werfen. Wo und wann erfolgten Regulierungen von ‚zu emotionaler‘ Religion und wie kam es zur Konstruktion des Ideals modern-domestizierter guter Religion? Das Seminar wird die Studie Weiners „Religion out loud“ gemein- sam kritisch lesen und ein anwendungsorientiertes analytisches Vokabular entwickeln, um auf dieser Grundlage in studentischen Projektgruppen eigenständig historische und gegenwärtige Fälle der Disziplinierung religi- öser Ausdrucksformen in der Schweiz und Europa zu untersuchen und zu diskutieren. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: martin.baumann@unilu.ch Literatur Weiner, Isaac, Religion out loud. Religious Sound, Public Space, and American Pluralism, New York, London: New York University Press 2014 32 Systemtheorie im Vergleich Dozentin: Prof. Dr. Cornelia Bohn Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Di, 10.15 – 12.00, ab 22.09.2015 FRO, 3.B58 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Diese Veranstaltung geht davon aus, dass Theoriekompetenz an theoreti- sche Mehrsprachigkeit gebunden ist. Daher wird ausgehend von der Systemtheorie der Vergleich zu anderen soziologischen Theorien gesucht und an ausgewählten Forschungsfeldern durchgeführt. Es werden grundlagentheoretische und gesellschaftstheoretische Probleme behandelt. Besondere Aufmerksamkeit wird neueren feldtheoretischen Forschungen im Anschluss an Bourdieu sowie mikrosoziologischen For- schungen gewidmet. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: cornelia.bohn@unilu.ch Literatur • Bohn, Cornelia, Eine Welt-Gesellschaft. Operative Gesellschaftskonzepte in den Sozialtheorien Luhmanns und Bourdieus, in: Colliot-Thélène, et al (Hg.), Pierre Bourdieu: Deutsch-französische Perspektiven, Frankfurt a.M.: Suhrkamp 2005, S. 43-78. • Zeitschrift für Soziologie, Sonderheft „Interaktion, Organisation, Gesellschaft“, hrsg. von Bettina Heintz und Hartmann Tyrell, 2014. 33 Religionspolitik in der Türkei im Spannungsfeld von Laizisums, Nationalismus und Islam Dozent: Prof. Dr. Markus Dressler Durchführender Fachbereich: Religionswissenschaft Vorbesprechung: Fr, 18.09.2015, 08:15 - 12:00 FRO, 3.B47 Termine: Fr, 16.10.2015, 13:15 - 19:00 FRO, 3.B52 Sa, 17.10.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 3.B52 Fr, 13.11.2015, 13:15 - 19:00 FRO, 3.B52 Sa, 14.11.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 3.B52 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: In diesem Kurs werden wir uns zunächst in historischer Perspektive mit der Rolle von Religion im Kontext der Modernisierung des späten Osmanischen Reiches und der Republik Türkei beschäftigen. Dabei werden wir uns insbesondere mit der Säkularisierungsproblematik sowie der Nationalisie- rung des politischen Diskurses auseinandersetzen. Basierend auf diesem Hintergrund wollen wir uns dann im zweiten Teil aktuellen Diskussionen und Problemfeldern zuwenden (Aufstieg des politischen Islam und Niedergang des kemalistischen Wächterstaates; Metamorphosen des türkischen Säkularismus; Verflechtung von religiösen, wirtschaftlichen und politischen Netzwerken; Situation der Aleviten). Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Kurzreferat) / 4 Kontakt: dresslermarkus1@gmai.com Literatur • Azak, Umut. Islam and Secularism in Turkey: Kemalism, Religion and the Nation State. I.B. Tauris 2010. • Çinar, Alev. Modernity, Islam, and Secularism in Turkey. Bodies, Places, and Time. Minneapolis 2005. • White, Jenny. Muslim Nationalism and the New Turks. Princeton University Press 2012. 34 Kunst und Globalisierung Dozentin: Dr. rer.soc. Andrea Glauser Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Mi, 13.15 – 15.00, ab 16.09.2015 FRO, 4.B01 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Das Seminar befasst sich mit der Globalisierung des Kunstfeldes. Die Frage, inwiefern Kunst globalisiert sei, wurde in den vergangenen Jahren in der Soziologie wie auch in den Kunst- und Kulturwissenschaften intensiv und kontrovers diskutiert: Auf der einen Seite wird Kunst gerne als Inbegriff eines globalisierten Praxisgebietes angesehen. Neben dem Universalitätsanspruch der Kunst ist es nicht zuletzt die rasante weltweite Verbreitung bestimmter Ausstellungsformate (Biennalen, Museen für zeitgenössische Kunst) sowie die hohe Mobilität von Kunstschaffenden und Kuratoren, die diese Sichtweise nähren. Auf der anderen Seite wird die Diagnose einer globalisierten Kunstwelt teils stark in Frage gestellt. Kritisiert wird dabei vor allem die Vorstellung von Globalisierung als einer generellen sozialgeographischen ‚Entgrenzung’ des Kunstfeldes sowie die weitgehende Ausklammerung von Fragen sozialer Ungleichheit. Im Seminar greifen wir diese Debatten auf und diskutieren Studien zu un- terschiedlichen Aspekten des Kunstfeldes (z.B. zur Bedeutung von Kunst- zentren, zu internationalen Kunstausstellungen, zum kosmopolitischen Selbstverständnis von Kunstschaffenden etc), wobei ein besonderes Augenmerk den globalisierungstheoretischen Implikationen der jeweiligen Befunde gilt. Das Seminar verfolgt das Ziel, die Studierenden mit zentralen Strukturen dieses Praxisgebietes vertraut zu machen und den Blick für das komplexe Verhältnis von Globalem und Lokalem zu schärfen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: andrea.glauser@unilu.ch Literatur • Becker, Howard (2008 [1982]): Art Worlds. Berkeley: University • Below, Irene/von Bismarck, Beatrice (Hg.)(2004): Globalisierung/Hierarchisierung. Kulturelle Dominanzen in Kunst und Kunstgeschichte. Marburg: Jonas Verlag. • Belting, Hans/Buddensieg, Andrea/Weibel, Peter (Hg.)(2013): The Global Contemporary and the Rise of New Art Worlds, Cambridge, MA:?The MIT Press. • Buchholz, Larissa (2013): The Global Rules of Art, Columbia University (Dissertation) http://academiccommons.columbia.edu/catalog/ac%3A182015 • Carroll, Noël (2007): Art and Globalization: Then and Now, in: The Journal of Aesthetics and Art Criticism, 65/1, S. 131-143. • Danko, Dagmar/Glauser, Andrea (2012): Kunst – soziologische Perspektiven, in: Sociologia Internationalis. Europäische Zeitschrift für Kulturforschung, 50/1+2, S. 3-21. • Elkins, James/Valiavicharska, Zhivka/Kim, Alice (Hg)(2010): Art and Globalization. University Park, Pa: Pennsylvania State University Press. • Luhmann, Niklas (2008 [1990]): Weltkunst, in: Ders., Schriften zu Kunst und Literatur, hrsg. von Niels Werber, Frankfurt am Main: Suhrkamp, S. 189-245. • Thornton, Sarah (2009): Sieben Tage in der Kunstwelt, Frankfurt/Main: Fischer. 35 Management und Weltgesellschaft. Begleitseminar Institutionenanlyse Dozent: Prof. Dr. Raimund Hasse Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Di, 15.15 – 17.00, ab 15.09.2015 FRO, 3.B48 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Die Veranstaltung ist als Begleitung zur Vorlesung konzipiert, in der Raum für Diskussionen und Anwendungen geschaffen wird. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat/Essay/Protokolle) / 4 Kontakt: raimund.hasse@unilu.ch Literatur siehe Vorlesung 36 Einführung in die Weltgesellschafts- und Globalisierungsforschung Dozentinnen: Prof. Dr. Bettina Heintz/ Dr. rer. soc. Andrea Glauser Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Di, 13.15 – 15.00, ab 15.09.2015 FRO, 4.B51 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: In den 1970er Jahren wurden unabhängig voneinander drei Theorien entwickelt, die den globalen Zusammenhang zum ersten Mal als „Welt- gesellschaft“ konzipierten. Seitdem hat sich das theoretische und empirische Angebot der Soziologie vervielfacht. Es gibt heute neben den beiden wichtigsten Weltgesellschaftstheorien (Neo-Institutionalismus und System- theorie) ein breites Angebot von komplementären und teilweise auch alternativen Ansätzen, u.a. die an P. Bourdieu anschliessende Theorie globaler Felder, Soziologie der Globalisierung, Multiple Moderne, Post- colonial Studies, soziologische Imperiumsforschung. Das Seminar gibt eine Einführung in diese Theorieentwicklungen und illustriert die einzelnen Theorien anhand empirischer Studien und ausgewählter Problemfelder (u.a. globale Ungleichheit, Menschenrechte, Staatenbildung, transnationale soziale Bewegungen). Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: bettina.heitz@unilu.ch oder marta.waser@unilu.ch Literatur • Dürrschmidt, Jörg (2002): Globalisierung, Bielefeld: transcript. • Greve, Jens/Bettina Heintz (2005): Die „Entdeckung“ der Weltgesellschaft. Entstehung und Grenzen der Weltgesellschaftstheorie, in: Heintz, Bettina, Richard Münch und Hartmann Tyrell (Hrsg.). Weltgesellschaft. Stuttgart: Lucius & Lucius, S. 89-119. • Werron, Tobias (2012): Schlüsselprobleme der Globalisierungs- und Weltgesellschaftstheorie, Soziologische Revue 35, S. 99-11. • Wimmer, Andreas, Yuval Feinstein (2010): The Rise oft he Nation-State Across the World, in: American Sociological Review 75, 5, S. 764-790. • Wobbe, Theresa (2000): Weltgesellschaft, Bielefeld: transcript. 37 Organisation und Wirtschaft. Unternehmen und Nonprofitorganisationen im Vergleich Dozent: Dr. phil Sven Kette Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Mi, 15.15 – 17.00, ab 16.09.2015 FRO, 3.B47 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Organisation kostet Geld, und so ist die kontinuierliche Refinanzierung – also die (Wieder-)Beschaffung von Geld – eines der Probleme, von denen praktisch keine Organisation absehen kann. Für Unternehmen ist dies irgendwie schon immer klar und wird meist als Selbstverständlichkeit unterstellt. Aber auch die sogenannten Non-Profit-Organisationen sind auf Geld angewiesen. Bemerkenswert ist dabei, dass dieser Organisationstyp über eine Negation („Non“) Kontur gewinnt, die allerdings das Negierte („Profit“) umso prominenter herausstellt. Das Seminar nimmt diese Beobachtungen zum Anlass, sich grundsätzlich mit dem Verhältnis von Organisation und Wirtschaft zu beschäftigen. Der Vergleich von Unternehmen (for-profit) und den sogenannten Non-Profit-Organisationen wird angeleitet von der Frage, wie ‚das wirtschaftliche Problem’ (Geldbeschaffung) in unterschiedlichen Organisationstypen vorkommt, welche konkrete(n) Fassung(en) es jeweils gewinnt, sowie wie und mit welchen Folgen es bearbeitet wird. Dabei wird es zunächst erforderlich sein, einen tragbaren Begriff von Unternehmen und Non-Profit-Organisation zu entwickeln, der es in einem zweiten Schritt erlaubt, die Leitfragen des Seminars für empirische Betrachtungen zu öffnen, welche schließlich zu einem grundsätzlichen Verständnis des Verhältnisses von Organisation und Wirtschaft in der modernen Gesellschaft beitragen mag. Ziel des Seminars ist es, das Verhältnis von Organisation und (moderner) Gesellschaft an einem speziellen Problem auszuleuchten und dabei vor allem die Anwendung theoretischer Konzepte zur empirischen Analyse einzuüben. Hierzu wird das Seminar voraussichtlich auf kleine studentische empirische Studien abzielen. Voraussetzungen: Umfang: Erwartet werden ein Interesse am Thema und die Bereitschaft zur aktiven Diskussion der Seminarliteratur. Organisationssoziologische Grundkennt- nisse sind von Vorteil und wären ggf. selbständig im Vorfeld des Semester- beginns zu erarbeiten. Für erforderliche Literaturhinweise schreiben Sie mir bitte gern eine email. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Durchführung und Präsentation emprischer Fall- studien) / 4 Kontakt: Hinweise: sven.kette@unilu.ch Voraussichtlich wird das Seminar eine Forschungsphase enthalten, in der Sie kleine empirische Fallstudien durchführen und die Ergebnisse gegen Ende des Seminars präsentieren (Aktive Teilnahme). Evtl. angedachte Seminararbeiten können auf diesen Forschungen aufbauen, müssen es aber nicht zwingend. Literatur Apelt, Maja und Veronika Tacke (Hrsg.) (2012): Handbuch Organisationstypen. Wiesbaden: Springer VS. 38 Rassismus und Diskriminierung. Konstruktion der symbolischen Grenze in der Weltgesellschaft Dozent: Prof. Dr. rer. pol. Takemitsu Morikaws Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Mi, 15.15 – 17.00, ab 23.09.2015 FRO, 4.B02 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Die Existenz der Weltgesellschaft führt nicht unbedingt zur Angleichung des Lebensstils in allen Ländern. Globalisierung und Moderne verflüssigen einerseits alte, herkömmliche, räumliche und soziale Grenzen von segmen- tären und stratifikatorischen Einheiten. Andererseits schaffen sie eine neue symbolische Grenze, die oft als „Kultur“ codiert wird. Deswegen verschwin- det die Figur des Fremden auch in der modernen globalisierten Gesellschaft nicht, sondern sie wird in der eigenen Weise kodiert, zumeist als „Auslän- der“, „Immigranten“, „Asylbewerber“ u.ä. In dieser Lehrveranstaltung versuchen wir den Rassismus und die Diskri- minierung in den modernen Gesellschaften aus der Perspektive von der Soziologie der Fremden und der Weltgesellschaftstheorie aufzufassen. Auf dieser theoretischen Basis werden wir dann Beispiele aus unserem Alltag analysieren. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat/Essay) / 4 Kontakt: takemitsu.morikawa@doz.unilu.ch Literatur • Baberowski, Jörg/ Kaelble, Hartmut/ Schriewer, Jürgen (Hg.) (2008): Selbstbilder und Fremdbilder. Repräsentation sozialer Ordnungen im Wandel, Frankfurt am Main: Campus. • Stichweh, Rudolf (2000): Weltgesellschaft. Soziologische Analyse, Frankfurt/M.: Suhrkamp. • Stichweh, Rudolf (2010): Der Fremde. Studien zu Soziologie und Sozialgeschichte, Berlin: Suhrkamp. 39 Staatenkonkurrenz Dozent: Prof. Dr. Thomas Werron Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 27.11.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 28.11.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 3.B55 Fr, 11.12.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 12.12.2015, 10:15 - 17:00 FRO, 4.B51 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Die Annahme, dass Staaten miteinander konkurrieren, spielt in vielen sozial- wissenschaftlichen Disziplinen eine wichtige Rolle. Sogeannt realistische bzw. neorealistische Theorien im Fach Internationale Beziehungen gehen beispielsweise davon aus, dass Staaten sich in ständiger Machtkonkurrenz miteinander befinden, weil ihre Interessen im ‚anarchischen’ internationalen System mehr oder weniger unreguliert aufeinandertreffen. Für HistorikerInnen und historische SoziologInnen ist Staatenkonkurrenz bisher vor allem wichtig gewesen, um die Modernisierung und globale Expansion des europäischen Staatensystems seit der frühen Neuzeit zu erklären. In der Ökonomie bzw. politischen Ökonomie haben Thesen zur Staatenkon- kurrenz – neuerdings insbesondere zur sog. Competitiveness bzw. Wett- bewerbsfähigkeit von Staaten – ebenfalls einen zentralen Platz. Und schließlich ist auch in der neueren Globalisierungs- und Weltgesell- schaftsforschung ein zunehmendes Interesse an verschiedenen Varianten der Staatenkonkurrenz aufgekommen. In dem Seminar soll diskutiert werden, welche Konzepte von Staatenkonkur- renz in diesen unterschiedlichen disziplinären Diskussionszusammenhängen vorherrschen, welche Thesen mit diesen Konzepten begründet wurden, was die Stärken und Schwächen dieser Thesen sind, und was sich aus der kritischen Auseinandersetzung mit ihnen über heutige weltpolitische Phäno- mene und Trends lernen lässt. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: twerron@uni-bonn.de Literatur • Brink, Tobias ten (Hrsg.): Globale Rivalitäten. Staat und Staatensystem im globalen Kapitalismus, Stuttgart: Franz Steiner, 2011 • Ferguson, Niall: Civilization. The West and the Rest, London: Penguin, 2011 • Nye, Joseph S.: Soft Power, Foreign Policy 80 (1990), 3, S. 153-171 • Porter Michael E.: The Competitive Advantage of Nations, London: Macmillan, 1990 • Tilly, Charles: Coercion, Capital, and European States, AD 990-1990, Cambridge, Mass.: Basil, 1990 • Werron, Tobias (2012): Worum konkurrieren Nationalstaaten? Zu Begriff und Geschichte der Konkurrenz um ‚weiche‘ globale Güter. Zeitschrift für Soziologie 41, S. 338-355. 40 Modul Weltpolitik Die Staatsverwaltung zwischen Demokratie, Rechtsstaat und Mark Dozent: PD Dr. iur. Andreas Abegg Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich Di, 17.15 - 19.00 , ab 15.09.2015 FRO, 4.B51 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die Tendenz der staatlichen Verwaltung, ihre Tätigkeiten immer mehr im Rahmen des Privatrechts abzuwickeln, ist heute trotz Wirtschaftskrise un- gebrochen. Die davon betroffenen Bereiche reichen vom Verhältnis zwischen Staat und Staatsangestellten über öffentlich-private Kooperationen zur Erstellung von Infrastruktur und Bauten bis hin zur Auslagerung sicherheitspolitischer Aufgaben an Private. Das Verwaltungsprivatrecht bezeichnet das Recht, das auf die privatrechtlich tätige Verwaltung Anwen- dung findet. Mit der Zuweisung eines Verwaltungshandelns zum Privatrecht finden grund¬sätzlich privatrechtliche Normen Anwendung, die jedoch in mannigfaltiger Weise durch öffentliches Recht beeinflusst oder überlagert werden. Allgemeine Kenntnisse des Privatrechts und des Verwaltungsrechts. Die Studierenden können privatrechtliches Verwaltungshan¬deln erkennen und rechtlich einordnen. Sie lösen typische Fallkonstellationen unter Anwendung der relevanten Gesetzesnormen sowie der von Lehre und Rechtsprechung erarbeiteten Prinzipien. Voraussetzungen: Umfang: Allgemeine Kenntnisse des Privatrechts und des Verwaltungsrechts. Die Lehrveranstaltung baut auf Grundlagenkenntnissen verschiedener Rechtsbereiche auf, insbesondere auf jenen des Obligationenrechts, des Gesellschaftsrechts und des Verwaltungsrechts. Studierende des Masterstudiengangs Weltgesellschaft und Weltpolitik mit entsprechenden Kenntnissen oder mit der Bereitschaft, sich diese Kenntnisse im notwenigen Mass anzueignen, sind in der Veranstaltung willkommen. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete mündliche Prüfung / 5 Kontakt: Material: andreas.abegg@doz.unilu.ch Eine Disposition mit weiterführenden Hinweisen sowie weitere Unterlagen werden während der Lehrveranstaltung abgegeben. Literatur Gesetzestexte: BV, OR/ZGB. Die Studierenden werden zu Semesterbeginn und während der Lehrveranstaltung auf geeignete Literatur zur Vor- und Nachbereitung sowie auf Vertiefungsliteratur hingewiesen. 41 Rechts- und Staatsphilosophie Dozent: Prof. Dr. phil. Paolo Becchi Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften Termine: wöchentlich Di, 10.15 - 12.00, ab 15.09.2015 FRO, HS 11 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die Vorlesung wird am Leitfaden der Geschichte der Rechts- und Staats- philosophie Europas mit den wichtigsten Positionen der Rechtsphilosophie bekannt machen. Die Leitfrage wird das Problem der wissenschaftlichen Konstruktion des Rechts als kodifiziertes System sein. Gezeigt wird die Ent- wicklung von der Begründung des Systems auf der Vernunft durch die Natur¬rechtslehre des 17. und 18. Jahrhunderts und die Beschäftigung der Aufklä¬rung mit dem Problem der Strafbegründung zur neuen Begründung des Sys¬tems auf dem Geschichtsbegriff von Seiten der historischen Rechts¬schule. Die Krise dieser Modelle zeigt sich dann im Übergang zur Begriffsjurispru¬denz und in den neuen Modellen, die auf dem Gesellschaftsbegriff begrün¬det sind. Die reine Rechtslehre als neue formalistische Tendenz wird dann mit der antiformalistischen Reaktion darauf verglichen. Die Studierenden sollen einen vertieften Einblick in die philosophische Dimension des Rechts und grundlegende Kenntnisse der rechtsphilosophischen Entwicklung erhalten. Voraussetzungen: Umfang: Besuch der Vorlesung "Grundlagen des Rechts I+II" von Vorteil. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 4 Kontakt: Material: paolo.becchi@unilu.ch Es wird ein Reader zu Beginn der Lehrveranstaltung verkauft. 42 Demokratietheorien Dozent: Prof. Dr. Joachim Blatter Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Mo, 13.15 - 15.00 , ab 14.09.2015 FRO, 3.B58 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Die „Demokratie“ erscheint heute als einzig legitime Regierungsform. Vielleicht gerade deshalb wird immer deutlicher, dass es sehr unterschiedliche Vorstellungen darüber gibt, was denn Demokratie überhaupt ist. Die Vorlesung liefert einen Überblick über die historischen Entwicklungen, die wichtigsten Kontroversen und die aktuellen Herausforderungen der Demokratietheorie. Drei dieser Herausforderungen (Migration, Multi-Medialisierung und Multi-Level Governance) werden im abschliessenden Teil der Veranstaltung aufgegriffen und diskutiert. Zuvor müssen allerdings die Grundlagen für eine solche Diskussion gelegt werden. Im ersten Teil der Vorlesung wird deswegen die historische Entwicklung der Demokratietheorien von der antiken Polis über die frühneuzeitlichen Stadt-Republiken bis zur repräsentativen Demokratie in den modernen Nationalstaaten skizziert. Den Abschluss dieses ersten Teils liefern die ökonomistischen Vorstellungen von Herrschaft und Demokratie, die Ende des 19. und zu Beginn des 20. Jahrhunderts dominierten. Der zweite Teil der Veranstaltung konzentriert sich auf einige zentrale theoretische Kontroversen im 20. Jahrhundert: - Rechtsstaatlichkeit versus Volks- bzw. Parlamentssouveränität, - Liberalismus versus Kommunitarismus; - Wettbewerbs- versus Konkordanzdemokratie; sowie - aggregative versus deliberative Demokratietheorie. Diese Veranstaltung ist als Einführung in den politikwissenschaftlichen Schwerpunkt „Politische Theorie“ konzipiert. Da viele weiterführende Seminare im Bereich „Politische Theorie“ auf dem Wissen der VL aufbauen, ist es sehr empfehlenswert, diese Vorlesung im Grundstudium bzw. im ersten Semester zu besuchen. Wer ohne die Teilnahme an dieser Vorlesung für weiterführende Seminare zugelassen werden will, muss sich selbst das in der VL vermittelte Wissen aneignen. Ausserdem empfiehlt es sich, das die Vorlesung begleitende Proseminar parallel zu besuchen. Dort werden die in der VL präsentierten Theorien mit aktuellen Themenstellungen verbunden und durch die Studierenden angewandt. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch, allerdings ist die Literatur fast vollständig in englischer Sprache Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete schriftliche Prüfung / 3 Kontakt: joachim.blatter@unilu.ch Material: Die beiden unten aufgeführten Bücher werden zur Anschaffung empfohlen. Als „Klassiker“ liefern sie die Grundlagen vor allem für den ersten Teil der Vorlesung. Weitere Seminarmaterialien werden auf der Online-Platform OLAT zugänglich gemacht. Literatur Dahl, Robert (1989): Democracy and Its Critics. New Haven and London. Held, David (2006): Models of Democracy. Stanford. 43 Current Issues in Human Rights Law Dozentin: Prof. Dr. iur. Martina Caroni Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich Do, 10.15 - 12.00, ab 19.02.2015 FRO, HS 2 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: This workshop focuses on current issues in human rights law. These may include, inter alia, rights of indigenous minorities, reproductive rights, enforced disappearances, migration etc. The class will be held in two parts. During the first part of the term students will work in groups (4 students) and prepare presentations and papers on the chosen topics. After a first organisational meeting at the beginning of the term there will be no weekly class meetings but rather individual guidance sessions with Prof. Martina Caroni and her team for the groups. During the second part of the term there will be weekly meetings for the group presentations and discussion of the issues presented. Voraussetzungen: Umfang: Basic knowledge of international human rights law is recommended. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: RF: Grade based on class participation (1/3), presentation and conduction of discussion (1/3) and the paper (1/3) / 6 Kontakt: Anmeldung: Material: lehrstuhl.caroni@unilu.ch Registration/deregistration mandatory on UniPortal from Sept 1 until Sept 30, 2015; only stundents who enrol during this period will receive a grade at the end of the semester. Course reader; materials accessible or distrubuted electronically Literatur • WALTER KÄLIN/JÖRG KÜNZLI, The Law of International Human Rights Protection, Oxford 2009; • DANIEL MOECKLI/SANGEETA SHAH/SANDESH SIVAKUMARAN (Eds.), International Human Rights Law, 2nd edition, Oxford 2014. 44 Migrationsrecht Dozentin: Prof. Dr. iur. Martina Caroni Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich Di, 15.15 - 17.00, ab 15.09.2015 FRO, 4.A05 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Unter Migration wird die Bewegung von Menschen in geographischen Räumen verstanden, unabhängig von den Gründen und Ursachen hierfür; auch wenn diese Bewegung nicht notwendigerweise über Staatsgrenzen in ein anderes Land führen muss, soll diese grenzüberschreitende Migration im Vordergrund der Veranstaltung Migrationsrecht stehen. Fragen betreffend die Einreise, den Aufenthalt und die Ausreise von Migran- tinnen und Migranten gehören traditionell zu denjenigen Regelungs- bereichen, die von den einzelnen Staaten frei geregelt werden können. Indes werden dieser Freiheit heute durch internationale Übereinkommen (z.B. die bilateralen Verträge zwischen der Schweiz und der EU) sowie Menschenrechtsübereinkommen (z.B. die Flüchtlingskonvention oder die EMRK) gewisse Schranken gesetzt. Die Vorlesung möchte nach einer Auseinandersetzung mit den Faktoren für Migrationsbewegungen einen Überblick über die einschlägigen schweize- rischen Bestimmungen (Ausländergesetz, Asylgesetz) geben und dabei aufzeigen, wo der Entscheidungs- und Gestaltungsfreiheit des schweize- rischen Gesetzgebers völkerrechtliche Schranken gesetzt werden. Neben der historischen Entwicklung des schweizerischen Migrationsrechtes (von der vollen Freizügigkeit im 19. Jahrhundert zur gegenwärtigen restriktiven Praxis) und der Betrachtung der zentralen Regelungen der einzelnen Regimes soll auch die Frage der Durchsetzung migrationsrechtlicher Be- stimmungen thematisiert werden. Die Studierenden sollen im Anschluss an die Lehrveranstaltung in der Lage sein, Zielsetzung, Regelungen und Handlungsoptionen des Migrationsrech- tes zu erkennen und das schweizerische Migrationsregime in seinen natio- nalen und internationalen Bezug einordnen können. Voraussetzungen: Umfang: Grundkenntnisse des Völkerrechtes, des internationalen Menschenrechts- schutzes und des Verwaltungsrechtes sind von Vorteil. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: RF: benotete schriftliche oder mündliche Prüfung (5 Cr) Kontakt: lehrstuhl.caroni@unilu.ch Literatur Die Vorlesung beruht auf dem Lehrbuch von MARTINA CARONI/TOBIAS GRASDORF-MEYER/LISA OTT/NICOLE SCHEIBER, Migrationsrecht, 3. Auflage, Bern 2014. Unerlässlich sind zudem Textausgaben der folgenden Gesetze: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG); Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE); Verordnung über das Einreise- und Visumsverfahren (VEV); Asylgesetz (AsylG); Freizügigkeitsabkommen inkl. Anhang I (FZA); Flüchtlingskonvention und Zusatzprotokoll (FK). 45 Völkerrecht Dozentin: Prof. Dr. iur. Martina Caroni Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich Di, 13.15 - 17.00 , ab 15.09.2015 FRO, HS 9 14-täglich Do, 15.15 – 17.00, ab 17.09.2015 FRO, HS 9 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die immer stärkere Vernetzung der Welt – als Stichworte seien etwa Friedenssicherung, Umweltschutz und Ressourcenknappheit genannt – erfordert auch eine globale Sicht der Rechtsbeziehungen. Die Vorlesung vermittelt die hierfür notwendigen völkerrechtlichen Grundlagen. Sie widmet sich den zentralen Fragen des internationalen öffentlichen Rechtes. Behandelt werden die Rechtsquellen des Völkerrechts (Verträge, Gewohn- heitsrecht, allgemeine Rechtsgrundsätze), das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht, die Subjekte des Völkerrechts (Staaten, Internationale Organisationen, Individuen), die Fragen der Zuständigkeit, Immunität sowie Verantwortlichkeit von Staaten sowie die wichtigsten Mechanismen der Durchsetzung von Völkerrecht (friedliche Konfliktbeile- gung, Gewaltverbot, gerichtliche Streitbeilegung). Diese Themenbereiche werden dabei im Lichte der jeweils aktuellen völkerrechtlichen Fragestel- lungen und Ereignisse erläutert und analysiert. Gastvorträge sollen zudem Einblick in die völkerrechtliche Praxis ermöglichen und diese veranschaulichen. Von den Studierenden wird erwartet, dass sie sich aufgrund der Unterlagen – die u.a. auch englische und französische Texte umfassen können – vorbereiten und aktiv an der Veranstaltung teilnehmen. Die Studierenden kennen die Grundsätze des allgemeinen Völkerrechts und können diese auf aktuelle Probleme mit völkerrechtlichem Bezug anwenden. Sie können Urteile internationaler Gerichte analysieren und sind in der Lage, einfache bis mittelschwere völkerrechtliche Fälle zu lösen. Voraussetzungen: Umfang: Staatsrecht und Verwaltungsrecht 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: RF: benotete schriftliche Prüfung / 6 Kontakt: lehrstuhlcaroni@unilu.ch Literatur Die Vorlesung folgt in ihren Grundzügen dem Lehrbuch von WALTER KÄLIN/ASTRID EPINEY/MARTINA CARONI/JÖRG KÜNZLI, Völkerrecht - Eine Einführung, 3. Auflage, Bern 2010. Die Anschaffung dieses Lehrbuches wird daher dringend empfohlen. 46 International Trade Law Dozent: Dr. iur. Nicolas Diebold, LL.M. Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich Do, 08.15 - 10.00, ab 17.09.2015 FRO, 4.B51 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: The course introduces the international trade law embodied predominantly in the World Trade Organization (WTO), regional trade agreements (eg NAFTA) and bilateral trade agreements. These agreements set forth the rules that apply to questions such as: May the US restrict the import of shrimp that are caught by killing endangered species of sea turtles? May Australia require that all cigarettes are sold in plain, unbranded packages? May the EU prohibit the import of Canadian seal fur due to inhumane killing of seals? May the US prohibit online gambling to the detriment of Antiguan online gambling providers? In-depth analysis of case law acquaints students with tariff measures, including the potentially protectionist effects of non-tariff measures, ranging from technical regulations in goods to sanitary and phytosanitary standards in agriculture to licensing and qualification requirements in services trade. Safeguard measures as well as trade remedies against unfair practices are discussed in light of the complex evidentiary challenges they pose for trade disputes. Institutional aspects and dispute settlement procedures of the WTO are touched upon in view of familiarizing students with the legal disciplines under the WTO. Methodically, the course builds on the case law method. Trade law and its impact on domestic legal systems is prominently illustrated and discussed on the basis of WTO panel and Appellate Body reports. Some of the relevant cases will be presented by the students (ideally in groups, depending on the number of participants). The students become familiar with the legal framework of the international trading system and the legal principles of trade law, such as national treatment, most-favoured-nation treatment, market access and exceptions for environmental, health, safety and other policies. The students learn to interpret international trade treaties and become knowledgeable about the WTO dispute settlement system. Importantly, they become aware of the balance between international trade liberalization and national regulatory authority and interests. Voraussetzungen: Umfang: The course is designed for advanced students with a strong command of English and an interest in globalization and international relations. Ideally (but not necessarily), students have basic knowledge in (public) international law. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: RF: The final grade will be determined on the basis of a presentation of a case during the case studies, class participation and the exam (oral, open book) at the end of the course / 6 Kontakt: nicolas.diebold@doz.unilu.ch Literature READER 47 Rechtsgeschichte totalitärer Systeme Dozent: PD Dr. iur. Thomas Henne Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften / Grundlagenfächer Termine: wöchentlich, Di, 15.15 - 17.00, ab 15.09.2015 FRO, HS 13 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Recht ist auch in totalitären Systemen ein zentrales Legitimations- und Steuerungsinstrument. Die Vorlesung geht auf diese Funktion des Rechts besonders im Hinblick auf das nationalsozialistische Deutschland 1933-45 und die DDR 1949-89 ein. Ausgehend von einem entideologisierten Verständnis totalitärer Strukturen und ihres Wandels wird dabei auch ein Vergleich verschiedener Formen totalitärer Herrschaft möglich. Das „Recht im Unrecht“ (Michael Stolleis) wird zum Einstieg anhand seiner Funktion in der jeweiligen Ideologie analysiert und dann anhand von Rechtspraxis und zeitgenössischer Wissenschaft untersucht. Nicht die zu pauschale und statische Formel vom „Unrechtsstaat“ ist dabei leitend, sondern die in den verschiedenen Stadien der Diktaturen je unterschiedliche Funktionsweise des Rechts in totalitären Systemen. Dabei wird zugleich deutlich, wie einzelne Elemente solcher Rechtsordnungen auch in rechtsstaatlichen Strukturen auftauchen können. Die Vorlesung knüpft an zentrale Themen der Veranstaltung „Grundlagen des Rechts“ an. Die Studierenden sollen die Funktion des Rechts in totalitären Systemen verstehen. Voraussetzungen: Umfang: Ein Interesse für die rechtlichen Grundlagen ist von Vorteil. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete schriftliche Prüfung / 5 Kontakt: Material: thomas.henne@unilu.ch Der Einstieg in das Thema wird durch einen Reader erleichtert. Zudem werden weitere relevante Materialien auf OLAT zur Verfügung gestellt 48 Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht (Grundrechte) Dozentin: Ass.-Prof. Dr. iur. Anja Hentschel Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaft / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich, Mo, 13.15 - 15.00, ab 14.09.2015 FRO, 4.B51 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die Veranstaltung vergleicht den Standard des Grundrechtsschutzes in Europa und den USA. Nach einer Einführung in die Grundlagen der Rechts- vergleichung im öffentlichen Recht werden ausgewählte Grundrechtsproble- me anhand verschiedener nationaler Rechtsordnungen, insbesondere in Frankreich, Grossbritannien und den USA behandelt. Dabei wird der Grundrechtsschutz zum Schlüssel für das jeweilige Staats- verständnis und die staataorganisatorischen Regelungen. So werden die Grundrechte jeweils in Beziehung zum einschlägigen institutionellen und historisch-kulturellen Rahmen gesetzt. Weitere Schwerpunkte bilden ausge- wählte Grundrechtsprobleme in den USA. Erlernen und Vergleich verschiedener Ansätze zur Lösung von Grundrechts- konflikten; Erkennen des Zusammenhangs mit den institutionellen und historisch-kulturellen Erfahrungen einer Gesellschaft; Reflexion über die Funktion und Grenzen des Grundrechtsschutzes im Kontext. Voraussetzungen: Umfang: Grundkenntnisse der Grundrechte der Bundesverfassung 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: RF: benotete mündliche oder schriftliche Prüfung / 5 Kontakt: Material: anja.hentscheln@unilu.ch Texte werden am Anfagn der Veranstaltung an-, bzw. ausgegeben. 49 Recht und Politik der WTO Dozent: Prof. Dr. iur. Sebastian Heselhaus Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaft / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich Mi, 15.15 - 17.00, ab 16.09.2015 FRO, 4:B54 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die Veranstaltung führt in das internationale Handelsrecht im Rahmen der Welthandelsorganisation (WTO) ein. Die WTO befasst sich mit Fragen, wie: Darf die Schweiz die Ausbringung von genetisch veränderten Organismen verbieten? Darf die EU den Import von Robbenfellen verbieten, weil Robben brutal getötet werden? Darf Australien vorschreiben, dass Zigaretten im Grundsatz alle gleich verpackt werden und es nur noch einen minimalen Hinweis auf den Hersteller gibt? Solche Fragen der Handelsbeschränkungen werden im Kontext der WTO durch das GATT und andere Abkommen geregelt. Die Vorlesung gibt einen Überblick über das System der WTO (GATT, GATS, TRIPs) inklusive des Streitbeilegungsmechnismus (WTO Panel und Appellate Body). Materiell befasst sich die Veranstaltung mit den wichtigsten Vorschriften, wie der Inländergleichbehandlung, der Meistbegünstigungsklausel und der Möglich- keit für Ausnahmen nach der sog. Umbrella-Clause des Art. XX GATT. In der Veranstaltung wird immer auch auf die englische Terminologie hinge- wiesen. Damit bietet sie eine Hilfe für Studierende, die ihre WTO-Kenntnisse im Master in Spezialkursen vertiefen wollen. Kenntis und Fähigkeit zur Bewertung der rechtlichen Instrumente der WTO zur Regelung von Handelskonflikten; Verstndnis des Verfahrens der Streit- beilegung; Vertraut werden mit der spezifischen juristischen Heransgehens- weise im Recht der WTO; Einordnung und Fähigkeit zur bewertung der Tätigkeit der WTO in der internationalen Handelspolitik. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: RF: s. Uniportal Kontakt: sebastian.heselhaus@unilu.ch Material: Wird am Anfang der Veranstaltung an-, bzw. abgegeben. 50 Vergleichende Politikwissenschaft Dozent: Dr. Dominik Hoeglinger Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Do, 08.15 - 10.00, ab 17.09.2015 FRO, 4.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Wie muss der Aufstieg der SVP in der Schweiz vor dem Hintergrund des Erfolgs rechtspopulistischer Parteien in ganz Europa gewertet werden? Wann und weshalb gehen Menschen auf die Strasse, und unter welchen Umständen greifen soziale Bewegungen zu radikalen Mitteln? Weshalb wurde das Gesundheitswesen in Schweden weitgehend verstaat- licht und in der Schweiz nicht? Solchen und ähnlichen Fragen will die vergleichende Politikwissenschaft systematisch auf den Grund gehen. Die Studierenden lernen in dieser Veranstaltung die zentralen Themenfelder, die analytischen Instrumente sowie die Methode(n) der vergleichenden Politikwissenschaft kennen. Die ungleiche politische Partizipation der Bürgerinnen und Bürger, der Wandel politischer Kultur, wie Politiker poli- tische Kommunikation strategisch einsetzen, Parteipolitik und „protest politics“, sowie insbesondere die zentrale Rolle von politischen Institutionen und wie sich dies konzeptuell und theoretisch fassen lässt – dies sind die Themen, mit welchen wir uns im Laufe des Semesters auseinandersetzen werden. Am Ende des Kurses sind die Studierenden fähig, mithilfe des vermittelten Wissens aktuelle politische Entwicklungen sowie die Unterschiede und Gemeinsamkeiten zwischen den einzelnen (nationalen) politischen Systemen der Gegenwart zu beschreiben und zu analysieren. Ziel ist somit neben der Vermittlung elementarer Fachkenntnisse die Studierenden in das "vergleichende Denken" einzuführen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete schriftliche Prüfung / 3 Kontakt: dominic.hoeglinger@ipz.uzh.ch Material: Pflichtlektüre und Vorlesungsrmaterialien zugänglich auf OLAT Literatur: Caramani, Daniele (Hg.)(2013). Comparative Politics. 3rd edition. Oxford: Oxford University Press. Newton, Kenneth und Jan W. van Deth (2010). Foundations of Comparative Politics. 2nd edition. Cambridge University Press. 51 Ökonomische Theorie der Politik Dozent: Prof. Dr. Simon Lüchinger Durchführender Fachbereich: Politische Ökonomie Termine: wöchentlich Do, 10.15 - 12.00, ab 24.09.2015 FRO,4.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die Vorlesung widmet sich der Analyse politischer Prozesse aus einer ökonomischen Perspektive und der sich daraus ergebenden wirtschaftspolitischen Konsequenzen. Im Vordergrund stehen dabei insbesondere die Erklärung des Verhaltens wichtiger politischer Akteure wie Wähler, Politiker und Interessengruppen und der Einfluss verschiedener politischer Institutionen. Mikroökonomische und ökonometrische Grundkenntnisse werden vorausgesetzt. 1. Die Studierenden kennen die wichtigsten theoretischen Grundmodelle der politischen Ökonomie sowie deren Funktionsweise, Anwendungs- möglichkeiten und Einschränkungen. 2. Die Studierenden sind mit wichtigen Herausforderungen bei empiri- schen Analysen im Bereich der politischen Ökonomie sowie entsprechenden Lösungsansätzen vertraut. 3. Die Studierenden kennen wichtige Institutionen von Demokratien und ihre Auswirkungen auf die Wirtschaftspolitik. Voraussetzungen: Umfang: Mikroökonomische und ökonometrische Grundkenntnisse werden vorausge- setzt. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: oeksem@unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT Literatur Besley, Timothy (2006). Principled agents? The political economy of good government. Oxford: Oxford University Press: Kapitel 3.1-3.3 (pp. 98-123). Grossman, Gene M. & Elhanan Helpman (2001). Special interest politics. Cambridge: MIT Press: Kapitel 2 (pp. 53-73), 3 & 7.1-7.2 (pp. 225-235). Matsusaka, John G. (2005). Direct Democracy Works. Journal of Economic Perspectives 19(2): 185- 206. Mueller, Dennis C. (2003). Public choice III. Cambridge: Cambridge University Press: Kapitel 4-5 (pp. 67-92) & 15 (pp. 333-338). Persson, Torsten & Guido Tabellini (2004). Constitutions and economic policy. Journal of Economic Perspectives 18(1): 75-98. 52 Internationales und europäisches Steuerrecht Dozent: Prof. Dr. iur. Adriano Marantelli Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaft Termine: wöchentlich Fr, 13.15 - 15.00, ab 18.09.2015 FRO, HS 3 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die Vorlesung internationales und europäisches Steuerrecht befasst sich mit den Steuerfolgen grenzüberschreitender Sachverhalte sowohl für natürliche wie juristische Personen. Das Hauptgewicht liegt auf der Einkommens- und Gewinnsteuer unter Einbezug der Verrechnungssteuer. Ausgangspunkt der Veranstaltung bilden das OECD-Musterabkommen sowie die wichtigsten von der Schweiz abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen. Es werden gestützt darauf die Funktions- und Wirkungsweise wie auch die Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen, die Verteilungsnormen und der Metho- denartikel, die Bestimmungen über den Informationsaustausch und das Ver¬ständigungsverfahren sowie das Diskriminierungsverbot behandelt. Teil der Vorlesung bilden zudem die Steuerfolgen des Zinsbesteuerungsabkom¬mens. Ziel der Veranstaltung ist, dass sich die Studierenden in der komplexen Materie des internationalen und europäischen Steuerrechts zurechtfinden und die Steuerfolgen einfacherer grenzüberschreitender Sachverhalte er- mitteln können. Voraussetzungen: Umfang: Besuch der Vorlesung Steuerrecht des Bachelorprogramms oder der Vorlesungen Steuerrecht der natürlichen Personen oder Unternehmens- steuerrecht des Masterprogramms. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: RF: benotete schriftliche Prüfung / 5 Kontakt: adrinao.marantelli@doz.unilu.ch Literatur PETER LOCHER, Einführung in des internationale Steuerrecht der Schweiz, 3. Aufl., Stämpfli Verlag, Bern 2005; Fallstudien des Dozenten (werden vorgängig abgegeben) 53 Growth Theory Dozent: Prof. Dr. Manuel Oechslin Durchführender Fachbereich: Politische Ökonomie Termine: wöchentlich, Di, 10.15 - 12.00, ab 15.09.2015 FRO, 4.B51 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Why are some countries richer than others? What are the engines of long- run economic growth? What can economic policy do about it? Or: What is the impact of government finances on short- and long-run economic activity? This course introduces some basic growth theories that are used to address these and many related questions. Among the growth models studied are the Ramsey-Cass-Koopmans model, the overlapping-generations model, and models of endogenous growth. Besides working with these models, there is also a focus on useful methods such as dynamic optimization or phase diagrams. Finally, we will have a look at some current research topics. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: manuel.oechslin@unilu.ch Hinweis: Lecture starts on September 15, 2015. Literatur Romer, David (2006), Advanced Macroeconomics (3rd edition). New York: McGraw-Hill; 54 Terrorsim and the Law Dozentin: Clotide Pégorier, PhD Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaft / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich, Fr, 10.15 – 12.00 FRO, HS 7 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Since 11 September 2001, the issue of terrorism has again become the locus of virulent legal debate. At both the national and the international level, a wide range of new laws have been proposed and adopted, many of which impose limitations on the enjoyment of individual rights – both of terrorist suspects and the general public. This course will examine the scope of permissible and impermissible anti- terror operations via analysis and comparison of domestic and international legal principles and practice. We will focus in particular on the efforts of lawmakers and courts to strike a balance between the protection of public security and the preservation of civil liberties and a democracy-based rule of law. We will discuss inter alia the following topics: the roots and causes of terrorism; the question of a definition of terrorism, or the absence thereof; civil and military detention of terrorist suspects; due process v. national security; the scope of counterintelligence operations, in particular those of an extra-territorial character; and refugee and immigration law in the era of terrorism. Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: RF: Written exam (graded, open book) (75%), class participation and assignments (25%) / 6 Kontakt. Material: clotilde.pegorier@doz.unilu.ch Reader 55 Gotthardfantasien. Europa durch die Schweiz Dozent: Prof. Dr. Boris Prvisic Durchführender Fachbereich: Kulturwissenschaften Termine: wöchentlich Mi, 17.15 - 19.00, ab 16.09.2015 FRO, 3.A05 Studienstufe: Bachelor/Master/Doktorat Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Der längste Tunnel der Welt wird im nächsten Jahr eröffnet, und Luzern als Ort der 1871 gegründeten Gotthardbahngesellschaft ist Ausgangspunkt einer national nicht zu überschätzenden Infrastruktur und eines ebenso wichtigen Mythos, der Rütlischwur und Passzugang in einer vermeintlich ein- heitlichen Gründungsgeschichte zusehends zusammenbrachte. Die Tunnel- eröffnung bietet uns die einmalige Gelegenheit, voraus zu blicken und zu- gleich Bilanz zu ziehen. Neben dem Leiter der Transtec Gotthard, der von seiner zu verwirklichenden technischen Vision berichtet, beleuchten Spezialistinnen und Spezialisten die paradoxe Verknüpfung von Zentral- schweizer 'Réduit' mit europäischem Transit. So wird der Doyen der "Schweizer Gebrauchsgeschichte", Guy Marchal, vortragen, um die Konstruktion des Gotthardmythos nachzuzeichnen. Gerade die Diskussion um eine zweite Autobahnröhre trotz Alpeninitiative zeigt, wie sehr dieser Mythos immer noch Nukleus der gegenwärtigen poli- tischen Diskussionen in der Schweiz ist. Entsprechend thematisiert wird in dieser Ringvorlesung die Rolle des Gotthards für die Neue Rechte, aber auch der Alpen im Allgemeinen in nationalen und internationalen Debatten oder in der 'schweizerischen Katastrophenkultur'. Zentral sind "Gotthardfan- tasien", wie sie sich in verschiedenen kulturellen Gedächtnissen entwickeln – vorab natürlich in der Literatur von Goethe über Carl Spitteler und Hermann Burger bis zu Martin Stadler, aber auch ausserhalb der Schweiz, beispielsweise in Russland, wo die Alpenquerung Suworows weiterhin als wichtiger Erinnerungsort figuriert. (Als Vertiefungsmöglichkeit werden ergänzend zur Ringvorlesung im Semi- nar vorab politische und literarische "Gotthardtexte" gelesen. Es besteht die Option, zusätzlich für die Mithilfe an der Organisation der Tagung und bei der Herausgabe des anschliessenden Sammelbands Kreditpunkte zu erhal- ten. Interessierte bitte frühzeitig mit Boris Previsic Kontakt aufzunehmen.) Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 2 Kontakt: boris.previsic@doz.unilu.ch oder silvia.cavelti@unilu.ch 56 Einführung in die Wirtschafts- und Finanzpolitik Dozent: Prof. Dr. Christoph A. Schaltegger Durchführender Fachbereich: Politische Ökonomie Termine: wöchentlich Do, 10.15 – 12.00, ab 17.09.2015 FRO, HS 8 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die Veranstaltung führt in die Theorie der Wirtschafts- und Finanzpolitik ein. Themen sind: - Wirtschaft, Politik und wirtschaftspolitische Eingriffe - Grundlegende Aspekte des gesellschaftlichen Grundkonsenses - Grundlegende politische Rechte und Institutionen - Gesellschaftliche Entscheidungsverfahren: Preismechanismus, Demokratie, Öffentliche Verwaltung, Wirtschaftliche Interessengruppen - Grundregeln über Allokation, Umweltpolitik, Verteilung, Stabilisierung - Verhaltensbeeinflussung mittels Information, Methoden der Präferenzerfassung, Wirtschaftspolitische Instrumente und deren Anwendung - Wirtschaftspolitische Berater und Institutionen der Beratung Die Analyse erfolgt aus verschiedenen Perspektiven: im politisch-ökonomi- schen System; auf der Ebene des gesellschaftlichen Konsens; auf der Ebene des laufenden politischen Prozesses; in der wirtschaftspolitischen Beratung. Neben der Vermittlung von grundlegenden theoretischen, empirischen und institutionellen Kenntnissen werden die analytischen Fähigkeiten trainiert, welche die Studierenden zur selbständigen Analyse von Problemen der Wirtschafts- und Finanzpolitik, beispielsweise in Form von Seminararbeiten befähigen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: christoph.schaltegger@unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT. Literatur Feld, Frey, Kirchgässner (2009), Demokratische Wirtschaftspolitik. Vahlen. München 57 Von den Internationalen Beziehungen zur Global Governance Dozentin: Prof. Dr. Manuela Spindler Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Mi, 13.15 - 15.00, ab 16.09.2015 FRO, HS 5 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Die Vorlesung „Von den Internationalen Beziehungen zur Global Governance“ beschäftigt sich mit dem aktuellen Wandel der zwischen- staatlichen Beziehungen weg von einer „Staatenwelt“ souveräner, voneinander unabhängiger Staaten hin zu dem, was man – in Ansätzen – als „Weltpolitik“ bezeichnen könnte. Im Mittelpunkt stehen die Entwicklung des internationalen Systems, seine Akteure und Strukturen, die wichtigsten Problembereiche internationaler und globaler Politik sowie die einflussreichsten theoretischen Perspektiven der Disziplin Internationale Beziehungen. In einem ersten Teil werden die Entwicklung der politikwissenschaftlichen Teildisziplin „Internationale Beziehungen“ (IB) sowie verschiedene theo- retische Perspektiven auf die wichtigsten Akteure (wie Staaten, Internationa- le Organisationen, NGOs, Multinationale Konzerne, zivilgesellschaftliche Akteure) und Strukturen internationaler Politik diskutiert. Dabei wird u.a. der zunehmende Bedeutungsverlust einer Trennung von Innen- und Aussen- politik, vergleichender Politik und IB bzw. auch einer Trennung von IB und anderen sozialwissenschaftlichen Disziplinen (wie beispielsweise der Soziologie) thematisiert. Im zweiten Teil werden aktuelle Probleme und Zukunftsfragen globaler Politik in ausgewählten zentralen Politikfeldern der IB (wie internationale/globale Sicherheit, Weltwirtschaftsbeziehungen und Globalisierung, Nord-Süd-Beziehungen, globaler Umweltschutz und internationale Menschenrechte) diskutiert. Begleitend zur Vorlesung wird für StudienanfängerInnen das Proseminar „Einführung in die Internationalen Beziehungen“ angeboten. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete schriftliche Prüfung / 3 Kontakt: manuela.spindler@global-politics.org oder polsem@unilu.ch Material: Pflichtlektüre zugänglich auf Online-Plattform OLAT Literatur Vorlesungsbegleitend: Baylis, John/ Smith, Steve/ Owens, Jessica (Hg.) (2014): The Globalization of World Politics. An Introduction to International Relations, 6. überarb. Aufl., Oxford UP. Weitere Literatur: Carlsnaes, Walter/ Risse, Thomas/Simmons, Beth A. (Hg.) (2013): Handbook of International Relations, 2. Aufl., Sage. Krell, Gert (2009): Weltbilder und Weltordnung. Einführung in die Theorie der Internationalen Beziehungen, 4. überarb. Auflage, Nomos. Rittberger, Volker, Zangl, Bernhard, Kruck, Andreas (2013) Internationale Organisationen, Politik und Geschichte. Europäische und weltweite internationale Zusammenschlüsse, 4. Aufl., VS Verlag. Schieder, Siegfried/ Spindler, Manuela (Hg.) (2010): Theorien der Internationalen Beziehungen, 3. überarb. Aufl., UTB. Schimmelfennig, Frank (2013), Internationale Politik, 3. akt. Aufl., UTB. 58 Comparative Constitutional Law Dozierende: Kyriaki Topidi, PhD/ Peter Coenen, LL.M./ Prof. Aalt Willem Haringa/ Antonia Waltermann/ Dr. Sascha Hartdt, Maastricht Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich, Mo, 13.15 – 17.00, ab 14.09.2015 FRO, HS 11 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: This course will provide an introduction into comparative constitutional law. This course will introduce a number of core concepts of comparative con- stitutional law and introduce the students to the methodology of comparative constitutional law. During this course, the constitutions of the United States, France, Germany and the United Kingdom will be analyzed. Further, during this course we will look at the implementation of European Union law into domestic constitutional orders and at the ECHR and constitutional review. Introduce the students to the methodology of comparative constitutional law, introduce the students to core concepts of constitutional law and to enable the students to read and understand constitutions. Umfang: Sprache: 2 Semesterwochenstunden Englisch Prüfungsmodus / Credits: RF: written exam (graded, open book) (75%), class participation and assignments (25%) / 6 Kontakt: peter.coenen@doz.unilu.ch Literatur AALT WILLEM HERINGA/ PHILIPP KIIVER, Constitutions Compared, 3rd Ed., Intersentia: Cambridge. 59 Comparative Religious Rights in the Public Sphere Dozent: Kyriaki Topidi, PhD Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaft / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich Do, 15.15 – 17.00, ab 17.09.2015 FRO, 4.B04 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: The course will examine the predominant global models on how law and religion interact with each other. The course is concerned with how both institutional and personal religion are accommodated by the legal world within which they exist. The issues addressed in particular will be: • the historical development of the law of religion, • the establishment of religion by law, • the legal position of voluntary religious bodies, • the place of courts in religious disputes, • the direct public financing of religions, • discrimination law and religious bodies, and • religious dialogue with the government and the religious provision of services to the public. These topics will be addressed from a comparative perspective. The ultimate aim of the course is to equip students with tools to tackle critically the questions raised on the relationship between law and religion under different worldviews and various religious traditions including Judaism, Islamism and Christianity. Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: RF: Written exam, 2 hours (50%), participation and class assignments (25%), written assignment (25%) / 6 Kontakt: kyriaki.topidi@unilu.ch Literatur • PETER W. ENGE, Religion and the Law, Ashgate /Aldershot, 2006; • PE TER CANE/CAROLYN EVANS/ZOE ROBINSON (eds.), Law and Religions in Theoretical and Historical Context, Cambridge University Press, 2008. 60 Die Politik des Theaters. Geschichte, Theorie, Ästhetik Dozenten: Dr. phil. Thomas Forrer/ Dr. des. Benno Wirz Durchführender Fachbereich: Kulturwissenschaften Termine: wöchentlich Mo, 17.15 – 19.00, ab 14.09.2015 FRO, 3.B52 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Theater und Politik unterhalten seit jeher ein verwobenes Verhältnis mit- einander. Nicht nur, dass politische Inhalte zur Aufführung gelangen oder dass die Politik ins Theatergeschehen eingreift. In seinem Gestus des Vor- Augen-Stellens macht das Theater Handlungen, Prozesse und Ereignisse sichtbar und schafft damit selbst eine Öffentlichkeit. Zugleich stellt es sich dem Blick des Kollektivs: in der griechischen Antike dem Chor, später dem Publikum. Deshalb ist in den intensiv geführten Debatten über Rolle und Funktion des Theaters gerade auch die Theaterästhetik eine „res publica“, eine die Öffentlichkeit und den Staat unmittelbar involvierende Angelegen- heit. Im Seminar beschäftigen wir uns mit prominenten theoretischen und ästhe- tischen Einsätzen in der Geschichte des Theaters von der Antike bis in die Moderne. Wir untersuchen die jeweiligen ästhetischen Positionen in ihren kulturgeschichtlichen Zusammenhängen und durchleuchten sie auf ihre politische Bedeutung hin: Welche Gefahren für Mensch und Gesellschaft wurden dem Theater und seiner Praxis zugeschrieben? Mit welchen Ein- griffen sollte das Theater unter Kontrolle gebracht und zu einer gesel- lschafts- und staatstragenden Institution geformt werden? Und worin sehen die Avantgarden das revolutionäre Potential des Theaters? Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat oder Essay), benotet) / 4 Kontakt: thomas.forrer@unilu.ch oder benno.wirz@uzh.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT. 61 Democratic legitimacy in Europe. Inside and Outside the EU Dozent: Prof. Dr. John Erik Fossum Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Einführung: Termine 1: Termine 2: Do, 17.09. 12.15 – 13.00 FRO, 3.B57 Fr, 16.10. 09.15 - 17.00 Sa, 17.10. 09.15 – 17.00 FRO, 4.B02 Fr, 27.11. 09.15 – 17.00 Sa, 28.11. 09.15 - 17.00 FRO, 4.B54 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hautpseminar Inhalt: The course discusses the nature and status of democracy in the European Union and in the EU’s associated non-members (with emphasis on Switzerland, Norway and Iceland). Students are introduced to different theoretical perspectives on EU democracy; key concepts; institutional and constitutional arrangements; and recent developments in the EU, with particular emphasis on the euro-crisis. Students are also acquainted with the forms of association that the EU has developed with all its associated non- members. In addition, students learn about the democratic and constitutional implications that EU integration has for different categories of associated non-members through in-depth examinations and comparisons of Switzerland, Norway and Iceland. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay, benotet) / 4 Kontakt: j.e.fossum@arena.uio.no oder polsem@unilu.ch Material: wird auf OLAT zur Verfügung gestellt Literaturauszug Bauböck, R. (2007) “Why European Citizenship? Normative Approaches to Supranational Union”, Theoretical Inquiries in Law 8(2): 452-488. Benz, A. (2013) “An Asymmetric Two-level Game: Parliaments in the Euro Crisis”, in Crum, B. and J.E. Fossum (eds.) Practices of Inter-Parliamentary Coordination in International Politics – The European Union and Beyond, Essex: ECPR Press, ch.8, 125-140. Crum, B. and J.E. Fossum (2013)(eds.) Practices of Inter-Parliamentary Coordination in International Politics – The European Union and Beyond, Essex: ECPR Press, chaps. 1, 15, pp.1-14 and 251-268. Eriksen, E. O. and J.E. Fossum (2012) “Introduction: reconfiguring European democracy”, in Eriksen, E. O. and J. E. Fossum (eds.) Rethinking Democracy and the European Union, London: Routledge, pp. 1- 13. Eriksen, E. O. and J. E. Fossum (2012) “Europe’s Challenge: reconstituting Europe or reconfiguring democracy”, in Eriksen, E. O. and J. E. Fossum (eds.) Rethinking Democracy and the European Union, London: Routledge, pp. 14-38. Eriksen, E. O. og J.E. Fossum (2015) (eds.) The European Union’s Non-members: Independence Under Hegemony?, London: Routledge. In addition to the chapters by the editors, the book contains contributions from: Sieglinde Gstöhl, Sandra Lavenex, Rene Schwok, Joachim Blatter, Halvard Haukeland Fredriksen, Eirik Holmøyvik, Baldur Thorhallsson, Morten Egeberg, Jarle Trondal, Helene Sjursen, and Chris Lord. 242 p. 62 Political parties and Elections in Europe Dozent: Dr. Sergiu Gherghina Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: 14-täglich Do, 13:15 - 17:00, ab 17.09.2015 FRO, 3.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Political parties and elections are crucial institutions of contemporary representative democracies. Elections allow contestation and competition within the political system, while political parties process the societal demands (and strengthen the linkage between society and state), transform citizens’ preferences into policies, aggregate interests, and get actively involved in government. In spite of these important roles, both institutions received increased criticism over time for various problems. This course intends to provide students with an overview of political parties and elections’ development in contemporary Europe. It aims to introduce students to key concepts, to present the increasing changes in political parties and elections over time, and to explain their functioning mechanisms. The course has a comparative perspective and includes the following topics: - Emergence, formation, and types of political parties - The roles and functions of political parties - How are parties organized and how they work (ties with voters, strategies) - What do political parties stand for (ideology, policies) - Electoral system and election campaigns - Legitimacy of elections and political parties - Citizens, parties, and elections (e.g. voting behavior) - Contemporary challenges for political parties and elections. At the end of this course students will be able to: - gain a better understanding of political parties and elections in general - become familiar with the key debates in the literature - analyze electoral processes and dynamic - evaluate and differentiate between types of parties and elections - identify political problems and challenges in contemporary democracies. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: 1. Class activity and participation (10%) 2. Two short essays (each of them 25% of the final grade) of max. 600 words that should answer a given question. 3. Short written exam about readings and class discussions (40% of the final grade): the exam will take 20 min. and will in-clude 10 multiple choice questions (12 November) / 4 Kontakt. gherghina@soz.uni-frankfurt.de Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT 63 Gridlock. Why Global Cooperation is failing when we need it most Dozent: Prof. Dr. David Held Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Einführung: Termine: Mi, 16.09. 12.15 – 13.00 FRO, 3.B57 Mi, 28.10. 08.30 – 17.00 Raum folgt Do, 29.10. 08.30 – 17.00 FRO, 4.A05 Fr, 30.10. 08.30 – 17.00 FRO, 3.B47 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: This course will explore the changing nature and form of globalisation, the institutional context of contemporary global change, and why it is that decision-making at the global level is now gridlocked. The argument will be that the post Second World War order was hugely successful but that it has now created conditions that undermine the original institutional settlement that underpinned it. What causes gridlock? Is there a way out of it? At the end of the lectures and discussions, it is hoped that there will be a clear response to these issues. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay, benotet) / 4 Begrenzung: Begrenzung der Studierendenzahl vorbehalten, bevorzugt werden Studierende ab dem 3. Semester. Kontakt: david.held@druham.ac.uk oder polsem@unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT 64 Harter Kern und ausgefranste Grenzen. Differenzierte Integration in Europa Dozentin: Dr. Sabine Jenni Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Di, 08.15 – 10.00, ab 15.09.2015 FRO, 3.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Die regionale Integration auf dem europäischen Kontinent war in den letzten 50 Jahren von einer beeindruckenden Ausweitung und Vertiefung gekenn- zeichnet (“widening and deepening”): was mit der Liberalisierung des Kohle- und Stahlhandels begann, kennen wir heute als eine Organisation mit gemeinsamer Währung. Diese Entwicklung machte aus der Europäischen Union (EU) die zurzeit am weitesten entwickelte Organisation regionaler Integration weltweit. Eine Begleiterscheinung dieser Entwicklung und heute ein zentrales Merkmal der EU ist die Differenzierung dieser Integration. Die EU ist in fast allen Politikbereichen aktiv, aber in sehr unterschiedlichem Ausmass. Ebenso konnte sich kein europäisches Land auf Dauer dem Einfluss der EU entziehen und trotzdem sind nicht alle Länder gleich stark in die Politik der EU eingebunden. Das gilt sowohl für Mitgliedstaaten, als auch für Länder, die nicht EU-Mitglieder sind. Manche Länder, darunter die Schweiz, entwickelten alternative Integrationsmöglichkeiten wie die EFTA, den EWR, und bilaterale Verträge. Im Seminar beschäftigen wir uns mit den Fragen, wie wir die Differenzierung der Integration über Politikbereiche und Länder empirisch messen können, wie wir sie theoretisch erklären können, und welche Konsequenzen die Differenzierung für das europäische Integrationsprojekt hat. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: aktive Teilnahme (Essay, benotet) / 4 Begrenzung: Begrenzung der Teilnehmendenzahl vorbehalten; bevorzugt werden Studierende ab dem 3. Semster. Kontakt: sabine.jenni@eup.gess.ethz.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT Literatur Dyson, Kenneth, and Angelos Sepos, eds. 2010. Which Europe? The Politics of Differentiated Integration. Hampshire: Palgrave Macmillan. Leuffen, Dirk, Berthold Rittberger, und Frank Schimmelfennig. 2013. Differentiated Integration. Explaining Variation in the European Union. Hampshire und New York: Palgrave Macmillan. Schimmelfennig, Frank, und Katharina Holzinger. 2012. "Differentiated Integration in the European Union. Many Concepts, Sparse Theory, Few Data." Journal of European Public Policy. 19(2): 292-305. 65 Historical and Deep-Rooted Factors of Economic Development Dozent: Prof. Dr. Manuel Oechslin Durchführender Fachbereich: Politische Ökonomie Termine: Mo, 21.09.2015, 10:15 - 12:00 FRO, 3.B57 Fr, 20.11.2015, 08:15 - 17:00 FRO, 3.B47 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptrseminar Inhalt: Lernziele: Development economists have been trying for a long time to explain the differences in income levels and growth rates among countries. Why is there a wealthy global north, while the southern hemisphere tends to be poor? Why do some poor countries manage to escape poverty and catch up with richer countries while others remain stuck at low income levels? Many answers to these questions have been suggested, but none of them is able to deliver a single satisfying explanation. One recent and quite influential strand of literature is concerned with historical and deep-rooted factors that may have played an important role in shaping the different path of development from the past to the present. These factors include genetic diversity, its interaction with climatic and geographic factors, global migration patterns, conflicts that occurred hundreds of years ago, the colonization of the world by European powers, or the slave trade. Students will present recent research papers on the influence of these historical and deep-rooted factors and moderate the associated general discussions. • Students get an overview of historical and deep-rooted factors of economic development • Students improve their presentation skills • Students improve their skills in critically analysing research papers Voraussetzungen: Sprache: Lecture "Einführung in die Ökonometrie" recommended Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay) / 4 Kontakt: manuel.oechslin@unilu.ch Material: Hinweise: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT. Kick-off meeting: Mo, 21.09.2015, 10:15-12:00 66 Pragmatismus als Ideologie Dozentn: Dr. Olaf Rahmstorf Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: Mi, 16.09.2015, 15:15 - 17:00, Mi, 30.09.2015, 15:15 - 17:00, Mi, 14.10.2015, 15:15 - 17:00, Mi, 28.10.2015, 15:15 - 17:00 Mi, 11.11.2015, 15:15 - 19:00, Mi, 25.11.2015, 15:15 - 19:00 FRO, 4.A05 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Anfang der 90er Jahre wurde angesichts des Endes der grossen ge- schichtsphilosophischen Aspirationen gleich das Ende der Geschichte ausgerufen (Francis Fukuyama) - sozusagen als letzter, sich selbst negierender, geschichtsphilosophischer Entwurf. Mit weit weniger Pathos, näher am Boden der Tatsachen, diagnostizierten bald darauf Parteien- forscher und Politikwissenschaftler das "Ende der Ideologien". Diesen sei zumindest die Funktion abhanden gekommen, Wählerschaften zu mobilisie- ren und zu binden. Politik wird pragmatisch, die Positionen der Parteien werden zunehmend ununterscheidbar. Politiker selbst verlieren den Glauben in die Überzeugungskraft programmatischer Argumentationen und wollen Politik nur noch besser machen als ihre Vorgänger - nicht mehr anders. Eine "narrative Leere" entsteht (Franz Walter) und wird europaweit von populisti- schen Parteien, wie der "Alternative für Deutschland" oder auch Christoph Blochers SVP, mit eingängigen Parolen und handfesten Identifikationsange- boten gefüllt. Die polemische Verve, mit der diese Akteure ihre politischen Instinkte in kompakte Erzählungen übersetzen, erscheint als das hässliche Spiegelbild einer Politik, die ihre nüchternen Marschrouten "alternativlos" nennt (Angela Merkel). Erklärungen für diese bekannten Phänomene sind zahlreich und zielen häufig auf ein komplexes Ursachenbündel gesellschaftlicher Entwicklungen. Seltener wird die These der Entideologisierung in Frage gestellt und nach den ideologischen Wurzeln des vorherrschenden Pragmatismus selbst gefragt. Wer sich dieser Problemstellung nähern möchte, sollte zuvor seine Arbeits- begriffe klären und schärfen. Die Veranstaltung führt historisch in den Begriff der Ideologie ein, stellt zentrale Konzepte vor und versucht eine Systemati- sierung. Mit diesem Rüstzeug wird im zweiten Teil des Kurses die Debatte über den - angeblich - vorherrschenden Pragmatismus analysiert. Umfang: Sprache: 1 Semesterwochenstunde Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme/Referat/Essay (benotet) / 2 Kontakt: olaf@rahmstorf.de Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT Literatur Brunkhorst, Hauke (1995): Ist die Ideologiekritik am Ende? In: Bay, Hansjörg / Hamann, Christof (Hg.), Ideologie nach ihrem 'Ende'. Opladen: Westdeutscher Verlag, 79 - 96. Schnädelbach, Herbert (1969): Was ist Ideologie? in: Das Argument, Zeitschrift für Philosophie und Sozialwissenschaften Bd. 50. Berlin: Argument Verlag, 71 - 92. Michelsen, Danny / Walter, Franz (2013): Narrative Leere. in: Michelsen, Danny / Walter, Franz: Unpolitisch Demokratie. Zur Krise der Repräsentation. Berlin: Suhrkamp, 356 - 376. Walter, Franz (2010): Vom Milieu zum Parteienstaat. Lebenswelten, Leitfiguren und Politik im historischen Wandel. Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften. Lenk, Kurt (Hg.) (1984): Ideologie. Ideologiekritik und Wissenssoziologie. Ffm. / New York: Campus. 67 Migration, Citizenship and the State. A Comparative View Dozent: Dr. Jean-Thomas Arrighi Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Einführung: Termine: Di, 15.09. 12.15 – 13.00 FRO, 3.B52 Fr, 09.10. 09.15 - 17.00 Sa, 10.10. 09.15 – 17.00 FRO, 3.B52 Fr, 04.12. 09.15 – 17.00 Sa, 05.12. 09.15 - 17.00 FRO, 3.B01 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Lernziele. According to the United Nations, there were 232 million international migrants in 2013, a figure which represents hardly more than 3 percent of the world population. In sharp contrast with the extraordinary acceleration of the circulation of goods and capital across borders in the wake of globali- sation, today's proportion of international migrants is significantly lower than in the nineteenth century and has remained remarkably stable over the past 50 years. Yet, the movement of people from one sovereign state to another has become a major field of contestation in the domestic politics of receiving and sending societies, as well as in the international arena. The seminar seeks to critically examine the impact of human mobility on the conception and practice of citizenship, in both countries of origin and of destination. It is divided into three main themes. The first part discusses how the advent of a multicultural citizenship in immigrant-receiving democracies has become increasingly challenged by the rise of radical right parties and growing concerns regarding the accommodation of Islam. The second part compares and contrasts how countries of origin have sought to cultivate ties with their populations abroad, thereby creating new forms of transnational citizenship. The third and final part moves beyond the state centric literature by exploring processes of territorial rescaling of citizenship in complex fede- ral settings, including the Swiss confederation, the multinational states of Spain and the United Kingdom, and the successor states of the former Yugoslavia. The aim of the course is not to weigh in on any side of any particular debate, but to provide students with the analytical tools to understand contemporary migration issues by placing them in the broader political, normative and historical context in which they arise. Participants will become familiar with the main theoretical debates in the fields of migration and citizenship and gain a broad comparative understanding of a variety of cases, mainly though by no means exclusively in Europe. This interdisciplinary course is open to all social science students with an interest in migration and a willingness to examine issues that raise complex ethical, political and academic questions. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay benotet) / 4 Kontakt: Jean-Thomas.Arrighi@EUI.eu oder polsem@unilu.ch Material: wird auf der Online-Plattform OLAT zur Verfügung gestellt Literaturauszug: Arrighi, Jean-Thomas. “Immigration in a Plurinational Context: Border Struggles and Nation-Building in Contemporary Scotland and Catalonia”, in The Politics of Immigration in Multi-level States: Governance and Political Parties, edited by Zapata-Barrero R. & Hepburn E., London, Palgrave MacMillan: 2013. Barry, Brian. “Chapter 8: The Politics of Multiculturalism.” Culture and Equality: An Egalitarian Critique of Multiculturalism, 292-329. Cambridge MA: Harvard University Press, 2001. 68 Von der Idee zum Forschungskonzept: Forschungsdesigns und Methoden in den Internationalen Beziehungen I Dozent: Julian Junk, MA Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: 14-täglich Do, 15.15 – 19.00, ab 24.09.2015 FRO, 4.B01 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Zwei Vorabbemerkungen: - The seminar is open to students who wish to give their presentations and submit their assignments in English language; the literature of this seminar is mostly in English. - Das Seminar geht über zwei Semester. Eine Anmeldung zum Frühjahrssemester 2015 ist nicht möglich. Ziel des Seminars ist die eigenständige, praktische Anwendung sozialwis- senschaftlicher Methoden in einem empirischen Forschungsprozess. Es legt damit die Grundlagen für eine erfolgreiche Abschlussarbeit (Master oder Bachelor). Das Seminar führt über zwei Semester in zentrale, neuere sozialwissen- schaftliche Methoden ein und wird nicht nur ein Grundwissen in primär qualitativen Methoden sondern gerade auch deren praktische Anwendung in der Konzeptualisierung und Operationalisierung von Forschungsfragen in den Internationalen Beziehungen vermitteln. In einem ersten Teil (Herbstsemester 2015) werden die methodischen wie theoretischen Grundlagen gelegt. Den Schwerpunkt des Seminars bilden ausgewählte, neuere Methoden: Fallstudiendesigns (Causal Process Tracing und Co-Varianz-Ansätze), inhaltsanalytische Verfahren (Textanalyse, Bild- analyse und Diskursanalyse), Qualitative Comparative Analysis, QCA (crisp set und fuzzy set Analysen) sowie Netzwerkanalysen. Mit diesen methodi- schen Verfahren werden wir uns in einem Dreischritt befassen: einer kurzen Einführung in die neuen Entwicklungen der jeweiligen Methode folgt eine empirische Anwendung in Gruppenarbeit (je nach Seminargrösse) auf verschiedene IB-Forschungsfragen. Im Folgenden schließt sich die „Simulation“ einer wissenschaftlichen Konferenz an – von der Einreichung einer ersten Themenidee bis hin zur Präsentation eines vollständigen Forschungspapiers. Die TeilnehmerInnen werden somit in einem kurzen Abstract ein Thema für ein Forschungsthema vorschlagen. Über die Semesterferien werden – darauf aufbauend – selb- ständig erste ausführliche Research Designs mit empirischem Schwerpunkt erarbeitet und schließlich daraus ein Forschungspapier entwickelt. Der zweite Teil des Seminars (Frühjahrssemester 2016) widmet sich dementsprechend der ausführlichen Diskussion dieser Research Designs und deren Ausarbeitung zu Forschungsarbeiten in mehreren Stufen. Letzteres wird einzelne anwendungsorientierte Vertiefungen der im ersten Teil erarbeiteten Methoden sowie der empirischen Schwerpunktsetzungen beinhalten. Das Seminar endet mit der Simulation einer wissenschaftlichen Konferenz, auf der die finalen Forschungsarbeiten vorgestellt und gemeinsam diskutiert werden. Das Seminar gibt in Gruppenarbeit und in der Diskussion mit dem Lehrenden viele Möglichkeiten zur Verfeinerung der Forschungsarbeit. 69 Sprache: Deutsch The seminar is open to students who wish to give their presentations and submit their assignments in English language; the literature of this seminar is mostly in English. Prüfungsmodus / Credits: KSF: Regelmässige aktive Teilnahme, Lektüre der Pflichttexte und – für die Benotung relevant – Referat, Gruppenarbeit, Abstract, Research Design, sowie Forschungsarbeit / 4 pro Semester plus 6 Credits für die Forschungsarbeit (insgesamt 14 Credits) Kontakt: julian.l.junk@googlemail.com Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT Literatur Blatter, Joachim and Markus Haverland (2012): Designing Case Studies - Explanatory Approaches in Small-N Research. Palgrave MacMillan, Basingstoke. Blatter, Joachim, Frank Janning and Claudius Wagemann (2007): Qualitative Politikanalyse. Eine Einführung in Methoden und Forschungsansätze. VS Verlag, Wiesbaden. George, Alexander L. and Andrew Bennett (2005): Case Studies and Theory Development in the Social Sciences. MIT Press, Cambridge. Gerring, John (2007): Case Study Research. Principles and Practices. Oxford University Press, Oxford. Goertz, Gary (2006): Social Science Concepts. A User's Guide. Princeton University Press, Princeton. Früh, Werner (2007): Inhaltsanalyse: Theorie und Praxis. 6. Aufl., UVK Verlagsgesellschaft, Konstanz. Keller, Reiner et al. (Hg.) (2007/2008): Handbuch Sozialwissenschaftliche Diskursanalyse. Bd. 1 und 2. VS Verlag, Wiesbaden. Ragin, Charles C. (2008): Redesigning Social Inquiry - Fuzzy Sets and Beyond. Chicago University Press, Chicago. Rose, Gillian (2001): Visual Methodologies: An Introduction to the Interpretation of Visual Materials. Sage, London. Scott, John (2000): Social Network Analysis - A Handbook. Sage, London. Van Evera, Stephen (1997): Guide to Methods for Students of Political Science. Cornell University Press, Ithaca. 70 Imperien gestern und heute Dozent: Prof. Dr. Herfried Münkler Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: Fr, 25.09.2015, 13:15 - 17:00 FRO, 4.A05 Fr, 23.10.2015, 09:15 - 16:00, Fr, 20.11.2015, 09:15 - 17:00, Fr, 11.12.2015, 09:15 - 17:00 FRO, 3.A05 Fr, 20.11.2015, 09:15 - 17:00 Fr, 11.12.2015, 09:15 - 17:00 FRO, 4.A05 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Das neoimperiale Agieren der Russen in der Ostukraine, aber auch die globalen Abhör- und Überwachungspraktiken der USA haben die Frage nach der Rolle von Imperien wieder auf die politische Tagesordnung gesetzt. Um sie angehen zu können, ist zunächst ein Rückblick in die Geschichte von Nöten, um dann zu einer Typologie der Grossreichsbildung zu gelangen (Seeimperien, Steppenimperien etc.). Imperien unterscheiden sich von Staaten, aber sie schliessen sich gegen- seitig nicht aus, denn imperiale Strukturen können Staatensysteme über- lagern. Schliesslich ist zu fragen, ob nicht gerade der vermehrt zu beobach- tende Staatszerfall die Entstehung imperialer Strukturen befördert. Und die Europäische Union? Trägt sie Züge eines Imperiums und zwingen die zer- fallenden Ordnungen der Peripherie sie womöglich zu imperialem Handeln? Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat oder drei Protokolle, benotet) / 4 Studienschwerpunkt: Politische Theorie Kontakt: herfried.muenkler@sowi.hu-berlin.de Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT Literatur Herfried Münkler: Imperien. Die Logik der Weltherrschaft. Vom Alten Rom bis zu den USA (2005), Reinbek b. Hamburg 2014 (3. Aufl. TB). Jan Burbank/Frederick Cooper: Imperien der Weltgeschichte. Das Repertoire der Macht vom Alten Rom und China bis heute, Frankfurt/New York 2012. Empire Amerika. Perspektiven einer neuen Weltordnung, hrsg. von Ulrich Speck und Natan Szneider, München 2003. 71 China and India in the Global Economy Dozent: Dr. Omar Serrano Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Mi, 10.15 – 12.00, ab 16.09.2015 FRO, 3.B52 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Few phenomena have transformed as much our contemporary world as the re-entry of China and India in the global economy. The reform and opening of China in the late seventies and that of India in the early nineties have fundamentally altered globalization dynamics. Their impact is increasingly felt in other fields as well such as foreign policy and climate change. This course evaluates this momentous shift, as well as the factors driving it. While the relevance of these countries is not new, the past decade has seen them impact the international system in ways that cannot be ignored. India is poised to become the world’s third biggest economy in purchasing power terms this year. China is already the world’s largest under this measure after becoming its leading exporter and the main emitter of C02. Within the next decade China could well be the primary retail market, main importer, main oil consumer, and the country with the most listed firms in the Fortune Global 500. It could even be that within the next two decades China overtakes the United States in military spending. India is following close-by. This means that both China and India are changing global politics and economics in ways that no other actor has done in recent history. At the same time they face enormous challenges, both domestically and internationally. Almost no other country has seen inequality rise as dramatically as China, corruption, environmental degradation, and social unrest are major concerns for the Chinese leadership. The situation is not much different for India, which in addition remains the country with the most poor in absolute terms (400 million) and has much lower social indicators. This course will look from an empirical and theoretical perspective at the challenges and opportunities that the rise of China and India bring. In doing so, we will look at their political economies, as well as discussing possibilities for economic and political reform. We will focus on their relevance for world politics and economics. A main question that will be present throughout the course is to which extent these countries will act as stakeholders in the current system even if they did not take part in its design, or on the contrary, whether they will challenge it. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch (The course is held in English; however, German may also be used in essays and class-participation.) Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme/Referat/Essay (benotet) / 4 Kontakt: omar.serrano@unilu.ch Material: wird auf der Online-Plattform OLAT zur Verfügung gestellt Literaturauszug: Chandler, C. and Zainulbhai, A. eds. (2013) Reimagining India: Unlocking the Potential of Asia’s Next Superpower, New York (NY): McKinsey & Company Deng Y., and Wang F.L. eds. (2004) China Rising: Power and Motivation in Chinese Foreign Policy, Plymouth: Rowman & Littlefield Publishers Dréze, J. and Sen, A. (2013) An Uncertain Glory: India and its Contradictions, Princeton NJ: Princeton University Press Fewsmith J., Ed. (2010) China Today, China Tomorrow: Domestic Politics, Economy and Society, Plymouth: Rowman & Littlefield Publishers 72 Modul Forschung-Praxis-Methoden Grundlagen der multivariaten Statistik Dozent: Prof. Dr. Rainer Diaz-Bone Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Mi, 15.15 - 17.00, ab 16.09.2015 FRO, HS 7 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Die Sozialwissenschaften sind als empirische Wissenschaft angewiesen auf die statistischen Techniken zur Analyse und Modellierung von Daten, die zumeist aus Befragungen grosser Personenstichproben stammen. Die Veranstaltung führt zunächst in die Grundlagen der Inferenzstatistik ein. Dann werden die wichtigsten Verfahren der multivariaten Statistik eingeführt: multiple lineare Regression, binäre logistische Regression, Hauptkomponen- tenanalyse und multiple Korrespondenzanalyse. Vorbereitende Lektüre angegebener obligatorischer Literatur sowie der regelmässige Besuch der Vorlesung sind erforderlich. Weiter wird der parallele Besuch des zugehöri- gen Seminars „Sozialwissenschaftliche Datenanalyse“ dringend empfohlen. Im Rahmen der integrierten Übung werden Aufgaben besprochen, die die Studierenden vorbereitend bearbeiten und selbständig lösen. Voraussetzungen: Erfolgreiche Absolvierung der VL Methoden II oder äquivalente Veranstaltung. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: Material: rainer.diazbone@unilu.ch Texte werden über OLAT zugänglich gemacht. 73 Advanced Microeconomics Dozent: Dr. oec. Yves Schneider Durchführender Fachbereich: Politische Ökonomie Termine: wöchentlich Do, 08.15 - 10.00, ab 17.09.2015 FRO, 4.B54 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: This lecture delves deeper into microeconomics. We first revisit household decision making - a theme already encountered in the bachelor level micro course. We then deepen our understanding of concepts such as demand functions, indirect utility functions, welfare measures, endogenous income, exchange economy and the first and second fundamental theorem of welfare economics. Although general equilibrium theory has something to say about efficiency, it is silent about which equilibrium should be chosen by society. We therefore look next at the problem of social choice and discover Arrow's impossibility result: in geneneral, individual preferences cannot be aggregated into a social preferences except for the case where society's preferences are dictated by a single individual. Stimulated by this negative result, we finally study mechanism design (Vickrey-Clark-Groves mechanism) and touch on auction theory. Students improve their knowledge of microeconomics in general and game theory in particular. Voraussetzungen: Umfang: Kenntnisse in der Mikroökonomie auf Bachelorstufe 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch, bei Bedarf auch Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: yves.schneider@doz.unilu.ch Literatur Geoffrey A. Jehle and Philip J. Reny, 2010, Advanced Microeconomic Theory, 3rd edition, Pearson Education. Further recommended reading will be announced in the first lecture. 74 Angewandte Datenvisualisierung Dozentin: Kim Albrecht, MA Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 18.09.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 19.09.2015, 09:15 - 16:00, Fr, 25.09.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 26.09.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 4.B01 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Die Bewältigung großer Informationsmengen ist seit jeher eine Herausforderung vieler Wissenschaften. Heutzutage wird dieser Prozess durch die Digitalisierung stärker denn je vorangetrieben. Um aus Daten, Informationen, Wissen und Erkenntnisse abzuleiten, benötigen wir Schnittstellen der Mensch-Maschine-Kommunikation. Datenvisualisierung kann zur Sichtbarmachung und Kommunikation beitragen und somit einen wichtigen Baustein bieten um aus Daten, Erkenntnisse zu gewinnen. In dem Seminar beschäftigen wir uns mit den Grundlagen der Visualisierungspraxis, um anhand dieser eigene Daten mit verschiedenen Werkzeugen zu explorieren. Der Kurs bietet eine praktische Einführung in das Thema, welches die Möglichkeiten, Variationen und Restriktionen dieser Bilderwelten aufzeigen soll und Werkzeuge erkundet die einen Einstieg in das Thema ermöglichen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Anfertigung eines Visualisierungsprojektes) / 4 Kontakt: Hinweise: me@kimalbrecht.com Texte werden über OLAT zugänglich gemacht. Literatur https://www.cs.ubc.ca/~tmm/vadbook/ http://isabelmeirelles.com/book-design-for-information/ Bertin, J., 1983. Semiology of graphics. In The Scope of the Graphic System. University of Wisconsin Press. http://www.edwardtufte.com/tufte/books_vdqi Card, S.K., Mackinlay, J.D. & Shneiderman, B., 1999. Readings in Information Visualization, Morgan Kaufmann. 75 Sozialwissenschaftliche Datenanalyse Dozent: lic. phil. Christian Huser, Executive MBA UZH Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Di, 15.15 - 17.00, ab 15.09.2015 FRO, HS 12 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: In einem ersten Teil des Seminars „Sozialwissenschaftliche Datenanalyse“ werden die grundlegenden Funktionen des Statistikprogrammes SPSS (primär Menü-Technik) geübt. Im zweiten Teil werden die im Rahmen der Vorlesung „Grundlagen der multivariaten Statistik“ theoretisch behandelten multivariaten Analyseverfahren (lineare Regression, logistische Regression, Faktorenanalyse und Korrespondenzanalyse) anhand der Statistiksoftware praktisch angewendet und die Computer-Outputs der Fallbeispiele eingehend diskutiert. Besonders hohen Wert wird auf korrekte Anwendung der statistischen Verfahren, auf eine möglichst hohe Aussage- und Erklärungskraft der statistischen Modelle sowie auf sinnvolle Ergebnisinterpretation gelegt. Voraussetzungen: Umfang: Aktive Mitarbeit ist Voraussetzung für den Besuch der Veranstaltung. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Erbringung von 4 Falllösungen) / 4 Kontakt: christian.huser@switzerland.com Literatur • Backhaus, K.; Erichson, B.; Plinke, W.; Weiber, R. (2010): Multivariate Analyseme-thoden, Springer. • Brosius, F. (2013): SPSS 21, mitp. • Diaz-Bone, R. (2013): Statistik für Soziologen, UVK. • Hair, J.F.; Black, W.C.; Babin, B.J.; Anderson R. E. (2009): Multivariate Data Analysis. A Global Perspective, Pearson. 76 Methoden der Netzwerkanalyse Dozent: Jan Riebling, Dipl. Soz. Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 09.10.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 10.10.2015, 09:15 - 16:00, Fr, 23.10.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 24.10.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 4.B02 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Das Seminar soll Grundlagen in der praktischen Anwendung von Verfahren und Methoden der Netzwerkanalyse vermitteln. Daher wird im besonderen auf die technischen Aspekte und die Umsetzung mithilfe einschlägiger Analysesoftware eingegangen werden. Folgende Software-Pakete sollen dabei zum Einsatz kommen: UCINET, GEPHI und NetworkX (unter Anaconda Python). Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (2 Übungsaufgaben) / 4 Kontakt: jan.riebling@googlemail.com Texte werden über OLAT zugänglich gemacht. 77 Conventions and Institutions Dozent: Dr. Christian Bessy Durchführender Fachbereich: Soziologie Vorbesprechung: Termine: Fr, 18.09.2015, 12:15 - 14:00, Sa, 19.09.2015, 10:15 - 16:00 FRO, 3.B47 Fr, 16.10.2015, 10:15 - 16:00, Sa, 17.10.2015, 10:15 - 16:00, Fr, 23.10.2015, 10:15 - 16:00, Sa, 24.10.2015, 10:15 - 16:00 FRO, 4.B47 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: This course is dedicated to new developments of the French institutionalist approach of the economics of convention. It presents the basic concepts of this approach in order to understand the development of markets and organizations in institutional contexts and the tension between different conventions of valuation of persons and goods. We present an endogenous conception of law by analyzing the interactions between legal rules and conventions, and by focusing on the role played by legal professionals. Labor law and intellectual property rights will be particularly studied by examining in what extend collective organizations can manage employment contracts and licensing agreements. More generally, we emphasize the collective dynamics of valuation and raise the issue of the valuation power of market intermediaries, their legitimation and the eventual regulation of their activities. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: Hinweis: bessy@idhes.ens-cachan.fr The first seminar block already begins on 18./19. September. Please register early for this seminar as registered students will receive further information by email. Literatur • Bessy C, 2015: The dynamics of law and conventions, Historical Social Research, Special Issue: Law and Conventions from a Historical Perspective, Vol. 40 (1): 62-76. • Bessy C., 2013: Economics of Convention as the Socio-Economic Analysis of Law, Economic sociology_the european electronic newsletter, 14(2): 53-59. • Bessy C., Chauvin P.-M., 2013, ‘The power of Market Intermediaries: From Information to Valuation Processes’, Valuation Studies, 1(1): 83-117. • http://valuationstudies.liu.se/Issues/articles/default.asp?DOI=10.3384/vs.2001-5992.131183 Bessy C., 2012 ’Law, Forms of Organizations and the market for Legal Services’, Eco-nomic sociology_the european electronic newsletter, 14-1: 19-29 • Bessy C., 2012, ‘Institutions and Conventions of quality’, Historical Social Research, 37-4: 15-23. • Bessy C., 2011: Repräsentation, Konvention und Institution – Orientierungspunkte für die Economie des Conventions, in Soziologie der Konventionen, Rainer Diaz-Bone ed., Frankfurt: Campus. 78 Empirische Lebensstilforschung Dozent: Prof. Dr. Jörg Blasius Durchführender Fachbereich: Soziologie Vorbesprechung: Termine: Mi, 30.09.2015, 13:15 - 15:00 FRO, U1.308 Fr, 30.10.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 31.10.2015, 10:15 - 17:00 FRO, 4.B47 Fr, 04.12.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 05.12.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 4.B51 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminr Inhalt: Indikatoren des Lebensstils werden heutzutage immer häufiger als Alternative zu den klassischen vertikalen Differenzierungen durch Schichtungsmerkmale verwendet, also zu Merkmalen wie Einkommen und Bildung. Als bekannteste Vertreter dieser Art von Differenzierung können die Arbeiten zum „sozialen Raum“ von Pierre Bourdieu und seinen Anhängern genannt werden, des Weiteren der aus der Marktforschung kommende Ansatz der Sinusmilieus. Obwohl die deutschsprachigen Länder im Mittelpunkt der Betrachtung stehen, wird es auch immer wieder Verweise auf andere europäische Länder und auf die USA geben. Der Schwerpunkt der Veranstaltung liegt auf den Arbeiten von Bourdieu und der empirischen Konstruktion seines sozialen Raums. Im ersten Block werden vom Dozenten die zentralen Inhalte des Kurses vermittelt Zum einen handelt es sich hierbei um eine ausführliche Einführung in das Verfahren der multiplen Korrespondenzanalyse, welches auch von Bourdieu und seinen Anhägern zur Konstruktion des sozialen Raums verwendet wurde und zum anderen in die Benutzung von SPSS. Des Weiteren werden die grundlegenden empirischen Elemente der Theorie von Bourdieu vermittelt und es werden Anwendungsbeispiele aus der Literatur gegeben. Im zweiten Block sollen die Teilnehmer ihre eigenen empirischen Ergebnisse vorstellen und es werden weitere Bereiche der empirischen Lebensstilanalyse diskutiert, hier schwerpunktmäßig die Sinusmilieus. Voraussetzungen: Umfang: Gute Grundkenntnisse der Statistik 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat/Essay) / 4 Kontakt: Material: jblasius@uni-bonn.de Das Material wird den Teilnehmenden zugeschickt. Literatur • Bourdieu, Pierre, 1982: Die feinen Unterschiede. Frankfurt/M.: Suhrkamp. • Bourdieu, Pierre, 1983: Ökonomisches Kapital, kulturelles kapital, soziales Kapital. In: Soziale Ungleichheiten, Sonderband 2 der Soziale Welt, S. 183-198. • Blasius, Jörg, 2001: Korrespondenzanalyse. München: Oldenbourg. • Blasius, Jörg und Joachim Winkler, 1989. Gibt es die “feinen Unterschiede”? Eine empirische Überprüfung der Bourdieuschen Theorie. In: Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, 41, S. 72-94. • Blasius, Jörg, 1994. Empirische Lebensstilforschung. In: Jens Dangschat und Jörg Blasius (Hrsg.), Lebensstile in den Städten. Opladen: Leske + Budrich, S. 237-254. • Greenacre, Michael, 2007: Correspondence analysis in practice. Boca Raton, Chapman & Hall. 79 Quantitative Methods II Dozent: Prof. Dr. Stefan Boes Durchführender Fachbereich: Health Sciences and Health Policy Termine: wöchentlich Mi, 15:15 - 17:00, ab 16.09.2015 FRO, 4.B47 wöchentlich Mi, 13:15 - 15:00, ab 16.09.2015 FRO, 4.B47 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Lernziele: The module extends the discussion of quantitative methods beyond basic linear regression to more advanced topics such as instrumental variables, dynamic linear panel data models, discrete dependent variables, event history models, and limited dependent variables. Examples from the literature and computer tutorials offer hands-on experiences in utilizing the methods. At the end of this course students should be able to (i) understand and apply different statistical models to study health-related questions, (ii) select an appropriate estimation framework based on the chosen study design, and (iii) plan and execute their own empirical project. Voraussetzungen: Umfang: Quantitative Methods I (or equivalent). 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: graded written exam and empirical project / 6 Kontakt: stefan.boes@unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT Literatur • Stata 13 (available through the university) • Specific textbook chapters (available in the library or via moodle) • Lecture slides, software code, tutorial exercises 80 Forschungsseminar: Arbeiten mit Bourdieu I Dozenten: Prof. Dr. Rainer Diaz-Bone/ dipl. Soz. Tobias Philipp Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Do, 13.15 – 15.00, ab 17.09.2015 FRO, 3.B48 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Die Soziologie Pierre Bourdieus zählt zu den großen zeitgenössischen Gesellschaftsanalysen. Mit den Arbeiten Bourdieus zur Feldtheorie und zur Theorie des sozialen Raums stehen der Soziologie komplexe Strategien zur Verfügung für die Analyse der verschiedenen Felder wie Kultur, Ökonomie, Recht, Politik, Religion, Massenmedien usw. Zugleich liegt mit der Theorie Bourdieus eine Theorie der Lebensstile vor, die die Lebensführung auf das Prinzip des Habitus und der verschiedenen Kapitalsorten zurückführt, die den Akteuren zur Verfügung stehen. Pierre Bourdieu zählt zu den wenigen Soziologen, die wegweisende Arbeiten vorgelegt haben zur kombinierten Entwicklung und Anwendung von empirischen Methoden und soziologischer Theorie. Das Forschungsseminar ist auf zwei Semester angelegt. Zunächst wird im ersten Semester in die Theorie, die Methodik und die Forschungsperspektive der Bourdieuschen Soziologie eingeführt. Parallel dazu erarbeiten die Studierenden ein Exposee für ein eigenes empirisches Forschungsprojekt. Im zweiten Semester steht die Umsetzung und Fertigstellung dieser Forschungsprojekte im Vordergrund. In diesem zweisemestrigen Forschungsseminar wird vermittelt, wie man mit der durch Pierre Bourdieu entwickelten Methode und seiner Theorie praktisch empirisch selbständige Forschung entwickeln und durchführen kann. Am Ende erstellen die Studierenden einen Forschungsbericht, der die Resultate dieser Forschungsprojekte präsentiert. Die beiden Seminare und die Erstellung des Forschungsberichts entsprechen dem Modul „Forschungsseminar“ (20 CP) im MA Studiengang Soziologie. Voraussetzungen: Umfang: Kenntnisse der Methoden der empirischen Sozialforschung sowie Grundkenntnisse der sozialwissenschaftlichen Statistik. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: rainer.diazbone@unilu.ch / tobias.philipp@unilu.ch 81 Methoden computergestützter Textanalyse Dozent: Frederik Elwert, M.A. Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 06.11.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 07.11.2015, 09:15 - 16:00, Fr, 27.11.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 28.11.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 4.B02 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Texte als Quellen soziologischer Analyse stehen in immer größerem Umfang in digitaler Form zur Verfügung. Neben der Nutzung von Annotationssoftware für die klassische qualitative Textanalyse, wie sie sich seit einiger Zeit etabliert hat, ergeben sich auch neue Analysestrategien. Dabei erlauben neue, leistungsfähigere Algorithmen Auswertungen, die über reine Quantifizierungen hinausgehen und die Grenzen zwischen qualitativer und quantitativer Textanalyse verschieben. Beispiele hierfür sind etwa Verfahren der Korpuslinguistik, der semantischen Netzwerkanalyse oder das sogenannte Topic Modeling. Das Seminar wendet sich diesen Möglichkeiten computergestützter Textanalyse zu. Neben der Diskussion der theoretischen und methodologischen Grundlagen geht es insbesondere um die praktische Anwendung der entsprechenden Verfahren. Am Beispiel der Programmiersprache Python soll gezeigt werden, wie sich konkretes Textmaterial aufbereiten, analysieren und interpretieren lässt. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 6 Kontakt: Hinweise: frederik.elwert@rub.de Erste Grundlagen der Programmiersprache Python sind für die Veranstal- tung erforderlich. Es wird daher die Bereitschaft vorausgesetzt, sich diese im Vorfeld des ersten Blocktermins über einen bereitgestellten Online-Kurs anzueignen. 82 Soziologische Filmanalyse Dozent: Prof. Dr. Alois Hahn Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 16.10.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 17.10.2015, 09:15 - 16:00, Fr, 23.10.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 24.10.2015, 09:15 - 16:00 FRO, HS 8 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Ein einziger Film (Sparte „gehobener Kinofilm der 60er“) wird im Laufe des Seminars Szene für Szene analysiert. Die Verfahren der Wahl sind dabei die von Schegloff begründete „Konversationsanalyse“ und die auf Oevermann zurückgehende „objektive Hermeneutik“. Oberstes Prinzip im Seminar ist dabei die streng chronologisch-sukzessiv vorgehende Interpretation, die nur auf Daten und Informationen zurückgreifen darf, die zum jeweiligen Zeitpunkt aus den Szenen selbst ableitbar und begründbar sind. Dieser methodischen Vorgabe verdankt sich auch der Umstand, dass der Titel des ausgewählten Films nicht im Vorhinein mitgeteilt wird. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay) / 4 Kontakt: alois.hahn@doz.unilu.ch oder monika.sy@unilu.ch Literatur Bergmann, Jörg: Ethnomethodologie und Konversationsanalyse. Studienbrief mit 3 Kurseinheiten, Fernuniversität GHS Hagen, Hagen 1987/88. Bergmann, Jörg: Konversationsanalyse, in: Uwe Flick/Ernst v.Kardorff/Ines Steinke (Hrsg.), Qualitative Sozialforschung. Ein Handbuch, Reinbek 2000, S.524-537. Bergmann, Jörg: Ethnomethodologische Konversationsanalyse, in: G.Fritz/F.Hundsnurscher (Hrsg.), Handbuch der Dialoganalyse, Tübingen 1994, S 3-16. Bergmann, Jörg: Über Erving Goffmans Soziologie des Gesprächs und seine ambivalente Beziehung zur Konversationsanalyse, in: Hettlage, Robert und Karl Lenz (Hrsg.): Erving Goffman – ein soziologischer Klassiker der zweiten Generation, Bern/ Stuttgart 1991, S.301-326. Goffman, Erving: Frame Analysis. An Essay on the Organization of Experience, Harper&Row, New York et al., 1974. Korte, Helmut (Hrsg.): Systematische Filmanalyse in der Praxis. 2. und unveränderte Aufl. Nachdruck. Braunschweig 1993. Mikos, Lothar: Filmverstehen. Annäherung an ein Problem der Medienforschung, in: Sonderheft der Zeitschrift medien praktisch. 1998, Heft 1, S. 3-8. Oevermann, Ulrich: Die objektive Hermeneutik als unverzichtbare methodische Grundlage für die Analyse von Subjektivität – zugleich Kritik der Tiefenhermeneutik, in: Thomas Jung/ Stefan Müller-Dohm (Hrsg.): „Wirklichkeit“ im Deutungsprozeß: Verstehen und Methoden in den Kultur- und Sozialwissenschaften. Frankfurt am Main 1993, S. 106-189. Schegloff, Emanuel: The first five seconds: The order of conversational openings. Ph.D. Dissertation, Berkeley 1967. Sonesson, Göran: Die Semiotik der Bilder: Zum Forschungsstand am Anfang der 90er Jahre, in: Zeitschrift für Semiotik 15 (1993), Nr. 1-2, S. 127-160. • Ulmer, Bernd/ Bergmann, Joerg R.: Medienrezeption als kommunikative Gattungen?, in: Werner Holly/ Ulrich Püschel (Hrsg.): Medienrezeption als Aneignung: Methoden und Perspektiven qualitativer Medienforschung. Bonn 1993, S. 81-102. 83 Von der Idee zum Forschungskonzept: Forschungsdesigns und Methoden in den Internationalen Beziehungen I Dozent: Julian Junk, MA Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: 14-täglich Do, 15.15 – 19.00, ab 24.09.2015 FRO, 4.B01 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Zwei Vorabbemerkungen: - The seminar is open to students who wish to give their presentations and submit their assignments in English language; the literature of this seminar is mostly in English. - Das Seminar geht über zwei Semester. Eine Anmeldung zum Frühjahrssemester 2015 ist nicht möglich. Ziel des Seminars ist die eigenständige, praktische Anwendung sozialwis- senschaftlicher Methoden in einem empirischen Forschungsprozess. Es legt damit die Grundlagen für eine erfolgreiche Abschlussarbeit (Master oder Bachelor). Das Seminar führt über zwei Semester in zentrale, neuere sozialwissen- schaftliche Methoden ein und wird nicht nur ein Grundwissen in primär qualitativen Methoden sondern gerade auch deren praktische Anwendung in der Konzeptualisierung und Operationalisierung von Forschungsfragen in den Internationalen Beziehungen vermitteln. In einem ersten Teil (Herbstsemester 2015) werden die methodischen wie theoretischen Grundlagen gelegt. Den Schwerpunkt des Seminars bilden ausgewählte, neuere Methoden: Fallstudiendesigns (Causal Process Tracing und Co-Varianz-Ansätze), inhaltsanalytische Verfahren (Textanalyse, Bild- analyse und Diskursanalyse), Qualitative Comparative Analysis, QCA (crisp set und fuzzy set Analysen) sowie Netzwerkanalysen. Mit diesen methodi- schen Verfahren werden wir uns in einem Dreischritt befassen: einer kurzen Einführung in die neuen Entwicklungen der jeweiligen Methode folgt eine empirische Anwendung in Gruppenarbeit (je nach Seminargrösse) auf verschiedene IB-Forschungsfragen. Im Folgenden schließt sich die „Simulation“ einer wissenschaftlichen Konferenz an – von der Einreichung einer ersten Themenidee bis hin zur Präsentation eines vollständigen Forschungspapiers. Die TeilnehmerInnen werden somit in einem kurzen Abstract ein Thema für ein Forschungsthema vorschlagen. Über die Semesterferien werden – darauf aufbauend – selb- ständig erste ausführliche Research Designs mit empirischem Schwerpunkt erarbeitet und schließlich daraus ein Forschungspapier entwickelt. Der zweite Teil des Seminars (Frühjahrssemester 2016) widmet sich dementsprechend der ausführlichen Diskussion dieser Research Designs und deren Ausarbeitung zu Forschungsarbeiten in mehreren Stufen. Letzteres wird einzelne anwendungsorientierte Vertiefungen der im ersten Teil erarbeiteten Methoden sowie der empirischen Schwerpunktsetzungen beinhalten. Das Seminar endet mit der Simulation einer wissenschaftlichen Konferenz, auf der die finalen Forschungsarbeiten vorgestellt und gemeinsam diskutiert werden. Das Seminar gibt in Gruppenarbeit und in der Diskussion mit dem Lehrenden viele Möglichkeiten zur Verfeinerung der Forschungsarbeit. 84 Sprache: Deutsch The seminar is open to students who wish to give their presentations and submit their assignments in English language; the literature of this seminar is mostly in English. Prüfungsmodus / Credits: KSF: Regelmässige aktive Teilnahme, Lektüre der Pflichttexte und – für die Benotung relevant – Referat, Gruppenarbeit, Abstract, Research Design, sowie Forschungsarbeit / 4 pro Semester plus 6 Credits für die Forschungsarbeit (insgesamt 14 Credits) Kontakt: julian.l.junk@googlemail.com Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT Literatur Blatter, Joachim and Markus Haverland (2012): Designing Case Studies - Explanatory Approaches in Small-N Research. Palgrave MacMillan, Basingstoke. Blatter, Joachim, Frank Janning and Claudius Wagemann (2007): Qualitative Politikanalyse. Eine Einführung in Methoden und Forschungsansätze. VS Verlag, Wiesbaden. George, Alexander L. and Andrew Bennett (2005): Case Studies and Theory Development in the Social Sciences. MIT Press, Cambridge. Gerring, John (2007): Case Study Research. Principles and Practices. Oxford University Press, Oxford. Goertz, Gary (2006): Social Science Concepts. A User's Guide. Princeton University Press, Princeton. Früh, Werner (2007): Inhaltsanalyse: Theorie und Praxis. 6. Aufl., UVK Verlagsgesellschaft, Konstanz. Keller, Reiner et al. (Hg.) (2007/2008): Handbuch Sozialwissenschaftliche Diskursanalyse. Bd. 1 und 2. VS Verlag, Wiesbaden. Ragin, Charles C. (2008): Redesigning Social Inquiry - Fuzzy Sets and Beyond. Chicago University Press, Chicago. Rose, Gillian (2001): Visual Methodologies: An Introduction to the Interpretation of Visual Materials. Sage, London. Scott, John (2000): Social Network Analysis - A Handbook. Sage, London. Van Evera, Stephen (1997): Guide to Methods for Students of Political Science. Cornell University Press, Ithaca. 85 Analysis of Social Structure and Social Behavior Dozentin: Dr. phil. Katharina Manderscheid Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Do, 13.15 – 15.00, ab 17.09.2015 FRO, 3.B57 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Understanding social behaviour against the background of social structures constitutes a key of sociological theory and research approaches. The seminar will focus on the theoretical concepts behind contemporary approaches as well as their practical implementation in research. Therefore, selected concepts like class, gender, network, social milieu will be introduced. Special emphasis will be put on the sociology of Pierre Bourdieu and his conceptual tools of habitus and lifestyles. Furthermore, topics like social identity formation processes, which are discussed in strands of life course analyses, modernisation theory and globalisation studies, will be discusses. All topics will be applied by the students in research exercises using standardised data. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (mehrere Arbeitsaufgaben) / 4 Kontakt: Material: katharina.manderscheid@unilu.ch Texte werden über Moodle zugänglich gemacht. 86 Qualitative Methods Dozierende: Prof. Dr. Gisela Michel/ Dr. Bruno Trezzini Durchführender Fachbereich: Health Sciences and Health Policy Termine: Mo, 08:15 - 17:00, ab 01.06.2015 FRO, 3.A05 Mi, 10.06.2015, 08:15 - 17:00 FRO, 3.B48 Do, 11.06.2015, 08:15 - 17:00 FRO, 3.B55 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Lernziele: This course will provide an introduction to major qualitative research traditions such as ethnography, grounded theory, interpretative phenomenological analysis as well as conversation and discourse analysis. In addition, it also address special topics such as the quality of qualitative research and the particular challenges involved with doing qualitative research on sensitive topics or with vulnerable populations. Various strategies and techniques for data collection, analysis and presentation in qualitative research will be covered, and in-class as well as take-home hands-on exercises will provide students with the opportunity to gain some hands-on experience. Students will be introduced to the epistemological and theoretical underpinnings of qualitative social research and will develop the requisite skills to successfully conduct a qualitative health science research project. Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: written course work / 6 Kontakt: gisela.michel@unilu.ch / gisela.michel@unilu.ch / bruno.trezzini@doz.unilu.ch Material: The teaching material is based on PowerPoint slides, videos, scientific articles and selected book chapters. Literatur Braun V & Clarke V (2013). Successful qualitative research: a practical guide for beginners. Sage, London. 87 Relationale Soziologie. Theoretische Ansätze und empirische Studien Dozentin: Ass.-Prof. Dr. Sophie Mützel Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Di, 10.15 – 12.00, ab 15.09.2015 FRO, 4.B47 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: In diesem Seminar beschäftigen wir uns mit der relationalen Perspektive in der Soziologie, wie sie seit einigen Jahren aus ganz unterschiedlichen Strömungen in der soziologischen Theorie diskutiert wird. Der analytische Blick liegt dabei nicht auf einzelnen Variablen, sondern auf den Beziehungen zwischen Akteuren und den Strukturen und Mustern solcher Beziehungen. Dazu gehört die kulturelle Wende in der Netzwerkforschung genauso wie die neuere französische, pragmatische Soziologie und die Akteur-Netzwerk Theorie. Im ersten Teil des Seminars werden wir einschlägigen Texte dieser theoretischen Strömungen kennenlernen, um dann im zweiten Teil empirische Beispielen zu diskutieren. Das Seminar soll einen Überblick über unterschiedliche theoretische Strömungen in der modernen Soziologie geben sowie Anhaltspunkte liefern, wie theoretische Konzeption und empirisches Material miteinander verbunden werden können. Empfohlen wird der Besuch von Veranstaltungen zur Netzwerkanalyse, zur Datenvisualisierung und/oder zur computergestützen Textanalyse, die ebenfalls im HS2015 stattfinden. Voraussetzungen: Sprache: Eine Bereitschaft zum Lesen englischer Texte ist wichtig. Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (kurzes Input und Memos) / 4 Kontakt: sophie.muetzel@unilu.ch Material: Texte werden über OLAT zugänglich gemacht. Literatur • Abbott, Andrew. 1988. "Transcending General Linear Reality." In: Sociological Theory 6, S. 169-188. • Mohr, John. 1998. "Measuring meaning structures." In: Annual Review of Sociology 24, S. 345-370. • Latour, Bruno. 2007. Eine neue Soziologie für eine neue Gesellschaft. Frankfurt: Suhrkamp. 88 Approaches and methods in consumer reserach Dozent: Dr. Stefan Oglesby, MBA Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Do, 10.15 – 12.00, ab 17.09.2015 FRO, 4.B47 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: The seminar is an introduction to the most relevant and selected innovative approaches of consumer research. The seminar also offers a strong reference to today’s practice of marketing research. First, the seminar provides an overview over the developments in conceptualizing consumer behaviour and its reflection in consumer research. Second, selected, pivotal approaches and topics of consumer research will be elaborated on with case studies. – Consumer Behaviour and Attitudes – Methods of data collection – Customer Satisfaction Research – Advertising Research – Qualitative Consumer Research – Pricing Research – Discrete Choice Analysis – Media Research – Segmentation / Typology – Brand Equity Research Umfang: Sprache: 2 Semesterwochenstunden Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (presentation/paper) / 4 Kontakt: oglesby.stefan@link.ch Hinweise Material: Regular attendance at the seminar sessions is expected. Further, active participation in form of a presentation or a brief paper is expected. A term paper can be submitted, for which additional credits are awarded. Literature will be available on moodle. Literatur • Solomon, Michael R. u.a.: Consumer Behavior. A European Perspective, 2009 • Balderjahn, Ingo et al. (Hrsg.)(1998): New Developments and Approaches in Consumer Behaviour Research Palgrave. ISBN-13: 978-0333739075. • Kotler, Philipp and Keller, Kevin Lane: Marketing Management, 12th edition, 2006, p. 172-204 • Ludwig Berekoven et al. (2006): Marktforschung. Methodische Grundlagen und praktische Anwendung. Wiesbaden. ISBN-10 3-8349-0317-5 89 Kolloquien Forschungskolloquium: Empirische Religionsforschung Dozent: Prof. Dr. phil. Martin Baumann Durchführender Fachbereich: Religionswissenschaften Termine: 14-täglich, Mi, 13.15 - 15.00, ab 23.09.2015 FRO, E.411 Studienstufe: Master/Doktorat Inhalt: Das Kolloquium richtet sich an Studierende im Master und Doktorat. Es bietet die Möglichkeit, das Thema der in Arbeit befindlichen Master- bzw. Doktorarbeit vorzustellen und im Kreis der Teilnehmenden vertiefend zu diskutieren. Zudem besteht die Möglichkeit, theoretische Texte zur Religionswissenschaft und Religionsforschung gelesen und diskutiert werden. Umfang: 1 Semesterwochenstunde Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: Aktive Teilnahme (Präsentation) / 1 Kontakt: relsem@unilu.ch Kolloquium für Abschlussarbeiten Dozent: Prof. Dr. Joachim Blatter Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich, Di, 17.15 - 19.00, ab 15.09.2015 FRO, 3.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Inhalt: Das Kolloquium dient dazu, den Studierenden bei der Vorbereitung von Abschlussarbeiten helfen. Dazu präsentieren die Studierenden zu Beginn des Semesters erste Skizzen ihres Projektes zur Abschlussarbeit. Im zweiten Teil des Kolloquiums präsentieren die Studierende ihr bisheriges Vorgehen bei der Abschlussarbeit, ein vollständiges Forschungsdesign und ggfs. vorläufigen Ergebnisse der Arbeit. Zu dieser zweiten Präsentation muss ein schriftlich ausgearbeitetes Forschungsdesign (5-7 Seiten) vorliegen. Das Kolloquium ist für alle Studierenden offen. Eine sporadische Teilnahme zu einzelnen Vorträgen ist grundsätzlich möglich. Diejenigen, die sich in der Vorbereitung zur Abschlussarbeit befinden und eine Leistungsbescheinigung für das Kolloquium erhalten möchten, müssen allerdings an allen Sitzungen teilnehmen, zwei Mal ihr Projekt zur Abschlussarbeit präsentieren und ein vollständiges Exposé für die Abschlussarbeit in schriftlicher Form einreichen. Um den Studierenden einen Einblick in politikwissenschaftliche Forschungs- prozesse zu ermöglichen, ist vorgesehen, dass auch Doktorierende und Habilitierende des Politikwissenschaftlichen Seminars ihre aktuellen For- schungsprojekte präsentieren und gemeinsam mit den Dozenten und Studierenden diskutieren. Umfang: 1 Semesterwochenstunde Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: regelmässige Teilnahme (s. Inhalt) / 2 Kontakt: joachim.blatter@unilu.ch 90 Forschungskolloquium des Joint Degree Master „Religion-Wirtschaft-Politik“ Dozent: Prof. Paul Dembinski/ Prof. Jens Köhrsen/ Prof. Antonius Liedhegener/ Prof. Daria Pezzoli-Olgiati Durchführender Fachbereich: Religion-Wirtschaft-Politik Termine: Mi, 16.09.2015, 14.15 – 18.00 FRO, HS 4 Mi, 30.09.2015, 14.15 – 18.00 FRO, 3.B52 Mi, 21.10.2015, 14.15 – 18.00 folgt Studienstufe: Master Inhalt: Im Forschungskolloqium werden Methodenfragen erörtert und die laufenden Abschlussarbeiten des Joint Degree Masterstudiengangs "Religion – Wirtschaft – Politik" vorgestellt und diskutiert. Voraussetzungen: Umfang: Teilnahme erfolgt auf Einladung an die RWP-Studierenden besonders des 3. Studiensemesters. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Anmeldung: Kontakt: Üüber das Uniportal UND per internem Formular an den Koordinator antonius.liedhegener@unilu.ch Kolloquium für laufende Abschlussarbeiten Dozent: Prof. Dr. Rainer Diaz-Bone Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: 14-täglich Do, 17.15 - 19.00, ab 24.09.2015 FRO, 3.B57 Studienstufe: Bachelor/Master/Doktorat Inhalt: Das Kolloquium bietet die Möglichkeit laufende Arbeiten in den Studiengän- gen Soziologie, Public Opinion and Survey Methodology sowie beim Dozenten erfolgender Promotion vorzustellen und Probleme zu besprechen. Das Kolloquium wird für Studierende eingerichtet, die beim Dozeirenden ihre Abschlussarbeit anfertigen. Umfang: 1 Semesterwochenstunde Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 2 Kontakt: rainer.diazbone@unilu.ch 91 MA-Kolloquium Organisation und Wissen Dozent: Prof. Dr. Raimund Hasse Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Die Termine werden den Studierenden noch bekannt gegeben. Studienstufe: Master Inhalt: Dieses Kolloquium richtet sich an alle Studierende der Masterstufe, die im Laufe des Semesters ihre Examensarbeit verfassen. Es gibt Raum und Unterstützung bei der Themenfindung und –zuspitzung, und es behandelt vor allem Fragen der Umsetzung. Studierende können ihre MA-Themen präsentieren und diskutieren, und sie erhalten Rückmeldungen zu Fragen der Bearbeitung und Verschriftlichung. Der Schwerpunkt ist dabei auf Themen der Organisationsforschung und der Institutionenanalyse ausgerichtet. Studierenden, die in diesem Bereich eine MA-Arbeit verfassen wollen, wird der Besuch dieses Kolloquium empfohlen. Umfang: 1 Semesterwochenstunde Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: bestätigte Teilnahme (Präsentation) / 2 Kontakt: raimund.hasse@unilu.ch Kolloquium Weltgesellschaft/Theorien Dozentin: Prof. Dr. Bettina Heintz Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 25.09.2015, 10:15 - 18:00, Sa, 26.09.2015, 10:15 - 17:00 FRO, 4.B02 Fr, 27.11.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 28.11.2015, 10:15 - 17:00 FRO, 3.B58 Studienstufe: Master/Doktorat Inhalt: Die Blockveranstaltung richtet sich an Masterstudierende und an Promovierende. Das Kolloquium bietet die Gelegenheit, erste Konzepte für Abschlussarbeiten oder bereits geschriebene Texte gemeinsam zu diskutieren (je 1 Stunde). Für den Erwerb von Credits müssen die Texte mindestens zwei Wochen vorher an die Teilnehmenden verschickt und in Kurzpräsentationen vorgestellt werden. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat/Präsentation Arbeit) / 2 Kontakt: Hinweise: bettina.heintz@unilu.ch Die Teilnehmerzahl ist beschränkt. Wer seine Arbeit vorstellen möchte, ist gebeten, sich bis spätestens 31. August persönlich bei der Seminarleiterin anzumelden. Da die Teilnehmerzahl beschränkt ist, weden an erste Stelle Maserstudierende und Promovierende berücksichtigt, die bei der Dozentin ihre Abschlussarbeiten schreiben. 92 Kolloquium für Bachelor- und Masterstudierende Dozierende: Prof. Dr. Jürg Helbling/. Prof. Dr. Werner Egli Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Mo, 15:15 - 17:00, ab 14.09.2015 FRO, 3.B57 Studienstufe: Bachelor/Master Inhalt: Das BA-/MA-Kolloquium richtet sich in erster Linie an Studierende, die momentan mit Betreuung der Proff. Helbling oder Egli sowie der Oberassistierenden von Prof. Helbling ihre BA- oder MA-Arbeit schreiben, dies unlängst getan haben oder dies demnächst zu tun beabsichtigen. Prinzipiell ist die Veranstaltung jedoch offen für alle MA-Studierenden sowie höhere Semester im BA, die an einem Erfahrungsaustausch zum Verfassen akademischer Qualifikationsarbeiten interessiert sind. Ausgehend von kurzen Präsentationen der Abschlussarbeiten in unterschiedlichem Zustand der Vollendung (oder Planung) sollen hauptsächlich praktische Aspekte des Forschens und Schreibens zur Sprache kommen. Auch die Dozierenden werden ihre gegenwärtigen Forschungsprojekte präsentieren und zur Diskussion stellen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 2 Kontakt: werner.egli@unilu.ch Kolloquium für laufende Abschlussarbeiten Dozentin: Ass.-Prof. Sophie Mützel Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: 14-täglich Mo, 15.15 – 17.00, ab 21.09.2015 FRO, HS 11 Studienstufe: Bachelor/Master Inhalt: Das Kolloquium bietet die Gelegenheit laufende und geplante Abschlussarbeiten vorzustellen und hilfreiche Rückmeldungen zu erhalten. Alle Studierende, die im Bereich Medien und Netzwerke eine Abschlussarbeit anstreben, sollten am Kolloquium teilnehmen. Die Vergabe von Präsentationsterminen findet in der ersten Sitzung am 14. September 2015 statt! Umfang: 1 Semesterwochenstunde Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Präsentation: Vorhaben der MA-Arbeit) / 2 Kontakt: sophie.muetzel@unilu.ch 93 Forschungskolloquium zur Geschichte der modernen Welt Dozierende: Prof. Dr.Daniel Speich/ PD Dr. Patrick Kury/ Prof. Dr. Markus Ries Durchführender Fachbereich: Geschichte Termine: 14-täglich, Di, 17.15 - 19.00, ab 22.09.2015 FRO, 3.B52 Studienstufe: Master/Doktorat Inhalt: Das interdisziplinäre Forschungskolloquium zur Geschichte der modernen Welt dient der Vorstellung und Diskussion laufender Projekte und der gemeinsamen Lektüre wissenschaftlicher Texte. Im Plenum soll auch diskutiert werden, was eine gute historische Studie ausmacht. Die Veranstaltung richtet sich an Doktorandinnen und Doktoranden sowie fortgeschrittene Masterstudierende. Das Programm wird in der ersten Sitzung bekannt gegeben. Umfang: 1 Semesterwochenstunde Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme / 3 Kontakt: daniel.speich@unilu.ch / patrick.kury@doz.unilu.ch / markus.ries@unilu.ch 94 Sonderveranstaltungen International Environmental Law Dozent: Prof. Dr. iur. Thilo Marauhn Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften / Öffentliches Recht Termine: Do, 12.11.2015, 17:15 - 20:00, Fr, 13.11.2015, 08:15 - 12:00, Do, 26.11.2015, 17:15 - 20:00, Fr, 27.11.2015, 08:15 - 15:00, Do, 10.12.2015, 17:15 - 20:00, Fr, 11.12.2015, 08:15 - 15:00 FRO, 4.B01 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Workshop Inhalt: Lernziele: Climate change and loss of biodiversity are among the most serious environmental challenges. This course will provide insights into international legal instruments addressing these challenges. It serves as a general introduction to international environmental law and policy. After exploring the economic, political, and legal concepts relevant to international environmental treaty regimes, these concepts will be applied to specific international environmental problems. The course focuses on the dynamics of treaties, negotiations, and state as well as non-state actors. The final section of the course will discuss how to ensure compliance with international environmental law. to understand key concepts of international environmental law to know important multilateral environmental agreements (MEAs) to get an idea of how to ensure compliance with MEAs Voraussetzungen: Umfang: Basic knowledge of international law 2 Semesterwochenstunden Sprache: Prüfungsmodus / Credits: Englisch RF: written exam / 6 thilo.marauhn@doz.unilu.ch 95 Diversity Management Dozent: Prof. Dr. iur. Alexander H.E. Morawa Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften / Öffentliches Recht Termin: Do, 17.09.2015, 17:15 - 20:00, Fr, 18.09.2015, 17:15 - 20:00, Sa, 19.09.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 3.B57 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Workshop Inhalt: Lernziele: The integrity of both the international order and of any constitutional order depends in part on how these systems balance the interests and demands of the constituent society (“the whole“), on the one hand, and those of particular stakeholders (“the particular“), on the other hand. The ‘particular’ are regular¬ly defined as those requiring an allocation of beneficial public services or goods to secure full societal participation, or topical “vulnerable segments of society”. The above balancing exercise is nowadays shaped by the human rights based entitlements everyone holds (the “rights-based approach”), which mandate that states take specific action to protect, promote, and enable the realization of those rights. We will examine the law (national and international) that pertains to the management of diversity, for instance in the following fields: - ethnic minorities and indigenous populations; - religious groups; - persons with disabilities; - older persons; - persons with different sexual orientations; We will also examine “diversity management and political participation“, or duties of states to ensure effective and relevant political participation of all segments of society in all matters pertaining to them. This will include dis- cussions of integration and assimilation, cultural diversity, but also diversity in public discourse more generally (from free speech to the pursuit of happiness). To be able to engage in a meaningful discourse on the benefits and problems of and rights associated with diversity management. To link this discourse with constitutional law and politics as well as international law and politics. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Prüfungsmodus / Credits: RF: Class participation and exercises during weekend seminar session (30%), individual project (paper and oral presentation, 70%) / 6 Anmeldung: Kontakt: Hinweise: Registration/Deregistration mandatory by e-mail to uta.dietrich@unilu.ch until Sep 11, 2015 alexander.morawa@unilu.ch Block Seminar (Thursday, September 17 – Saturday, September 19, 2015 in Lucerne); capstone meeting towards the end of the semester. 96 Studentisch organisierter Workshop/Exkursion des Masterstudiengangs Organisation: Michael Buess, Dr. des. Studierende des Masterstudienganges Durchführender Fachbereich: Studierende des Masterstudiengangs Weltgesellschaft und Weltpolitik Termine: 22. – 26. Oktober 2015 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Exkursion / mehrtägige Exkursion nach Sizilien Inhalt: Wie jedes Semester wird auch im HS15 wieder eine Exkursion von und für Studierende des MA WG&WP organisert. Diesmal hat sich das Organisationskomitee für ein sehr aktuelles Thema entschieden: Die Flüchtlingsproblematik in Europa, genauer die Flüchtlingskrise im Mittelmeer. Um sich mit dieser Problematik nicht nur theoretisch sondern auch praktisch auseinander zu setzen, ist eine Exkursion nach Sizilien geplant. Dabei stehen u.a. Besuche bei Organisationen auf dem Programm, die sich vor Ort mit der Flüchtlingsproblematik beschäftigen. Geplant ist zudem ein Besuch in einem Empfangszentrum. Dabei sollen verschiedene unterschiedliche Perspektiven ins Zentrum gerückt werden: Helferperspektive, Flüchtlings- perspektive und auch die Perspektive der Politik. Als Auftakt zur Exkursion findet eine Podiumsveranstaltung in Luzern zum Thema Flüchtlingsproblematik statt. Weitere Details sowie Informationen zur Anmledung zu dieser Exkursion (die Teilnehmerzahl ist aus logistischen Gründen auf 15 Personen beschränkt) folgen per Email im August. Umfang: Exkursion Sprache: Deutsch oder Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: Der Erwerb von 2 Social Credit Points ist möglich. Die Anforderungen hierfür sind - Mündliche, aktive Teilnahme - Präsentation eines Handouts zum Exkursionthema an einem noch zu bestimmenden Termin vorab als Vorbereitung auf die Exkursion oder Schreiben eines Essay (3-5 Seiten); Abgabe eine Woche nach der Exkursion. Die Teilnahme ist auch ohne den Erwerb von Social Credit Points möglich. Kontakt: michael.buess@unilu.ch oder patricia.duetsch@stud.unilu.ch (OK) 97 29.07.2015

Giornata del giudaismo Commissione di dialogo Ebrei/Cattolici della Svizzera Giornata del giudaismo Linee Guida Edito a cura della Commissione di dialogo Ebrei/ Cattolici della Svizzera 5 Indice Linee guida per la giornata dell’ebraismo in Svizzera 9 Saluto di mons. Charles Morerod per il Dies Iudaicus (CVS) 13 Saluto della FSCI per il Dies Iudaicus 15 1. Commenti alle letture della seconda domenica di Quaresima Letture veterotestamentarie: La storia di Abramo Günter Stemberger Esegesi giudaica: Che cos’è un midrash? 19 Hanspeter Ernst Il senso di un ciclo di letture 25 Verena Lenzen A: Genesi 12,1–4: La vocazione di Abramo 29 Verena Lenzen B: Genesi 22,1–18: Il sacrificio di Abramo 35 Adrian Schenker C: Genesi 15 – L’alleanza di Dio con Abramo 43 Letture neotestamentarie Adrian Schenker A: 2 Timoteo 1,8–10 55 Adrian Schenker B: Romani 8,31–34 57 Adrian Schenker C: Filippesi 3,17–4,1 59 6 Vangeli Christian M. Rutishauser La trasfigurazione di Gesù nei vangeli sinottici 63 2. L’organizzazione liturgica Christian M. Rutishauser Azione penitenziale, salmi, intercessione, preghiera eucaristica 73 David Bollag I Salmi nella tradizione ebraica 81 Michel Bollag Preghiera comune di cristiani ed ebrei? 85 3. Il dialogo ebraico-cristiano Christian M. Rutishauser La storia del dialogo ebraico-cristiano in poche parole 91 Walter Weibel Imparare dall’incontro: la trasmissione del sapere ebraico nel cristianesimo 97 Testi base per il dialogo ebraico-cristiano Conferenza d’emergenza di Seelisberg contro l’antisemitismo Le tesi di Seelisberg (1947) 105 Federazione svizzera delle Comunità israelite Conferenza dei vescovi svizzeri Federazione delle Chiese protestanti della Svizzera Dichiarazione congiunta sull’importanza della collaborazione tra cristiani ed ebrei oggi (2007) 107 Concilio Vaticano II° Dichiarazione sulle relazioni della Chiesa con le religione non cristiane «Nostra aetate» (1965) 109 7 Sinodo della Chiesa evangelica in Germania Decisione sinodale «Sul rinnovo delle relazioni di Cristiani ed Ebrei» (1980) 113 Giovanni Paolo II Confessione delle colpe e richiesta di perdono (2000) 117 Progetto nazionale di eruditi ebrei «Dabru Emet». Una dichiarazione ebraica su cristiani e cristianesimo (2000) 119 Gruppo cristiano di accademici per i rapporti con il giudaismo Un sacro dovere : Riflettere in modo rinnovato la fede cristiana nel suo rapporto con l’ebraismo (2002) 123 Commissione di dialogo ebrei/cattolici della Svizzera L’antisemitismo: un peccato contro Dio e l’umanità (1992) 129 Membri della Commissione di dialogo ed autori 137 9 Linee guida per la giornata dell’ebraismo in Svizzera Ogni anno la Chiesa cattolica svizzera celebra la giornata dell’ebraismo la seconda domenica di quaresima. Accogliendo una raccomandazione della Pontificia Commissione per i rapporti religiosi con l’ebraismo, la Conferenza dei vescovi svizzeri ha deciso di istituire questa giornata dal 2011. La Com- missione di dialogo ebrei/cattolici della Svizzera (Jüdisch/Römisch-kathol- ische Gesprächskommission; d’ora in poi JRGK), composta fin dal 1990 da membri ebrei e cattolici, si adopera per favorire l’intesa tra ebrei e cristiani in Svizzera e ha deciso di promuovere questa iniziativa mediante queste linee guida e offrire spunti di riflessione e proposte per l’organizzazione del Dies Iudaicus. In tal modo dovrebbero trovare espressione i profondi legami che uniscono cristianesimo e giudaismo. In questo giorno speciale desideriamo approfondire la consapevolezza di quanto, per il passato e per il presente, il giudaismo rappresenta per la fede cristiana. I cristiani vi sono radicati (cf. Romani 9–11). Gli ebrei sono i fratelli maggiori nella fede. Dio ha eletto il popolo di Israele nell’amore e ha stretto con lui un patto irrevocabile. Per questo motivo il giudaismo ha un rapporto particolare con il cristianesimo. Ebrei e cristiani si incontrano nella fede in un Dio unico, il quale si è rive- lato anzitutto al popolo di Israele. Gesù e sua madre Maria, gli apostoli e i primi fedeli cristiani sono stati ebrei. Ben presto anche pagani (vale a dire non ebrei) sono giunti alla fede in Cristo, formando, assieme agli ebrei che credevano che Cristo fosse Figlio di Dio, l’unica Chiesa composta da ebrei e pagani. Tutto ciò è stato affermato dal Concilio Vaticano II nella epocale di- chiarazione Nostra aetate (1965). Quando il Concilio Vaticano II nel 1965 ha richiamato le radici ebraiche e giudaiche della fede cristiana e ha mostrato in che misura sono degne di venerazione, si è prodotta una rivoluzione spiritua- le. Da allora numerosi documenti cattolici, evangelici ed ebraici hanno sot- tolineato i legami spirituali dei figli di Abramo e hanno promosso il dialogo fraterno. La Chiesa vuole promuovere la conoscenza e il rispetto reciproci tra le religioni. Lungo la storia si sono avuti molti episodi di rifiuto, di disprezzo e di odio nei confronti degli ebrei. Tutto ciò è in contrasto con la fede cristia- 10 Linee guida per la giornata dell’ebraismo in Svizzera na e deve essere superato lottando contro ogni espressione di antigiudaismo e di antisemitismo. Per il cinquantesimo anniversario di Nostra aetate nel 2015, la Commis- sione di dialogo ebrei/cattolici della Svizzera, fondata 25 anni fa dietro ini- ziativa della Conferenza episcopale svizzera e della Federazione svizzera delle comunità israelite, pubblica queste linee guida per la giornata dell’ebraismo. La prima parte contiene commenti esegetici alle letture tratte dall’Anti- co e dal Nuovo Testamento e dai vangeli del ciclo triennale, spiegate nella prospettiva dei rapporti ebraico-cristiani. Un ruolo centrale spetta in primo luogo alla storia di Abramo: la chiamata di Dio gli promette un popolo, una terra e una grande posterità; con lui Dio stringe il suo patto eterno e median- te la sua disponibilità al sacrificio sul monte Moria il patriarca manifesta la sua fede e la sua fiducia in Dio. La seconda parte offre suggerimenti liturgici per i vari momenti della ce- lebrazione del servizio divino: l’azione penitenziale, i salmi, le intercessioni e la preghiera eucaristica. L’importanza particolare dei salmi viene illuminata nella prospettiva della tradizione ebraica. Viene anche discussa la controversa questione se ebrei e cristiani possono pregare insieme. La terza parte presenta una carrellata storica sul dialogo ebraico-cristiano nel XX-XXI secolo assieme a una scelta di passi importanti per il rapporto tra giudaismo e cristianesimo, presi da fonti cattoliche, evangeliche ed ebraiche. Ci sembra molto importante che questi documenti fondamentali raggiunga- no l’opinione ecclesiale e la società e possano contribuire al dialogo fraterno. Qui si innesta anche la questione del modo in cui è possibile trasmettere ai cristiani le conoscenze necessarie sull’ebraismo per promuovere ulteriormen- te il processo di una conoscenza rispettosa. Lo scopo di queste linee guida è l’auspicio che la giornata dell’ebraismo si possa trasformare in una giornata di dialogo autentico con il giudaismo. Esprimiamo la nostra gratitudine alla Conferenza dei vescovi svizzeri e alla Federazione svizzera delle comunità israelite, in particolare agli autori dei contributi, ai traduttori dei testi; inoltre anche a tutti i membri della JRGK per il vivace scambio di idee, a Stefan Heinzmann e a Denis Maier, assistenti 11 Linee guida per la giornata dell’ebraismo in Svizzera presso l’Istituto per le ricerche ebraico-cristiane dell’Università di Lucerna per la redazione finale e per la formattazione delle linee guida per la giornata dell’ebraismo. Prof. Dott. theol. Verena Lenzen Rabbiner Dott. phil. David Bollag Copresidente cattolica della JRGK Copresidente ebreo della JRGK 13 Saluto di mons. Charles Morerod per il Dies Iudaicus (CVS) A settant’anni dalla fine della seconda guerra mondiale, dobbiamo badare a non gettare nell’oblio il mostruoso crimine allora perpetrato contro l’uma- nità: l’Olocausto, in parte avviato da un antigiudaismo d’impronta cristiana. Le recenti affermazioni di papa Francesco al memoriale di Yad Vashem a Gerusalemme interpellano le coscienze. Tutti rammentiamo la questione fondamentale della presenza di Dio ad Auschwitz. A questo interrogativo il papa ne fa seguire un altro, che Dio stesso ri- volge a noi, sue creature: cosa facciamo del dono della vita? Senza dire che talvolta è solo la vergogna a trattenerci da tremende recidive: «Ricordati di noi nella tua misericordia. Dacci la grazia di vergognarci di ciò che, come uomini, siamo stati capaci di fare, di vergognarci di questa massima idolatria, di aver disprezzato e distrutto la nostra carne, quella che tu impastasti dal fango, quella che tu vivificasti col tuo alito di vita. Mai più, Signore, mai più! ‹Adamo, dove sei?›. Eccoci, Signore, con la vergogna di ciò che l’uomo, creato a tua immagi- ne e somiglianza, è stato capace di fare. Ricordati di noi nella tua misericordia.» (Papa Francesco, Discorso a Yad Vashem, Gerusalemme, 26 maggio 2014) Nella preghiera per il Dies Iudaicus imploriamo che Dio ci ottenga la grazia di porci dinanzi a questa domanda vergognosa: cosa facciamo della nostra umanità e cosa facciamo del messaggio del Vangelo al cospetto dei nostri padri? + Charles Morerod OP 15 Saluto della FSCI per il Dies Iudaicus I rapporti tra cristianesimo e giudaismo sono cambiati e migliorati sensi- bilmente negli ultimi anni. Durante 2000 anni gli ebrei sono stati vittime della persecuzione cristiana, dell’esclusione e dell’annichilazione. Dopo la II Guerra mondiale, quando è stata sterminata la maggioranza dell’ebraismo europeo, nelle Chiese si è operato un mutamento di prospettiva. Un momento decisivo per il ripensamento si è avuto nella conferenza in- ternazionale d’emergenza contro l’antisemitismo a Seelisberg nel 1947, dalla quale sono state approvate dieci tesi che hanno compiuto un primo passo per distruggere almeno parzialmente i pregiudizi del pensiero cristiano contro gli ebrei. Comunque, un fattore decisivo è stato il riconoscimento del radica- mento cristiano nel giudaismo. Un progresso più importante è stato compiuto successivamente con la dichiarazione Nostra aetate, formulata dal Concilio Vaticano II, che sancisce un distacco da parte della Chiesa Cattolica dalle sue precedenti pretese di ca- rattere assoluto, esclusivo e antigiudaico e al tempo stesso promuove l’avvio di un dialogo visibile tra cattolici ed ebrei. Questo dialogo si è sviluppato in maniera positiva, nonostante i conflitti, tuttora attuali, provocati dalla nuova redazione della preghiera per il Venerdì santo «Per i giudei» per il rito straor- dinario oppure dall’avvicinamento tra il Vaticano e la Fraternità San Pio X. Dal canto suo, il Dies Iudaicus, che si celebra in Svizzera dal 2011, in- dica la via per una migliore comprensione reciproca e per un superamento dell’antisemitismo. Si tratta di un contributo teso a sviluppare ulteriormente il dialogo e a rafforzarlo anche a livello di base. In questo senso esprimo la mia grande gratitudine alla Chiesa cattolica, alla Conferenza dei vescovi svizzeri e alla Commissione di dialogo ebrei/ cattolici della Svizzera. A nome della Federazione svizzera delle comunità israelite (FSCI) Dott. Herbert Winter, Presidente 1. COMMENTI ALLE LETTURE DELLA SECONDA DOMENICA DI QUARESIMA LETTURE VETEROTESTAMENTARIE: LA STORIA DI ABRAMO 19 Günter Stemberger Esegesi giudaica: Che cos’è un midrash? La parola midrash deriva dal verbo ebraico darash, che significa «cercare, chie- dere», soprattutto in senso religioso, come, ad esempio in Isaia 34,16 «cercare nel libro di Dio». La parola stessa compare nella Bibbia soltanto in due passi tardivi: 2 Cr 13,22 («nel midrash del profeta Iddo») e 24,27 («midrash del libro dei Re»). Questi versetti non chiariscono se il termine indica semplicemen- te un libro oppure, più precisamente, uno scritto esegetico. Comunque, a Qum ran una interpretazione scritturistica viene designata come «Midrash della Torah». Ed è questa l’accezione utilizzata quasi esclusivamente dai rab- bini: midrash è lo studio della parola di Dio negli scritti rivelati; il Bet Midra­ sh è la «scuola», il luogo cioè in cui ci si dedica a studiarla. Parimenti la parola designa anche gli scritti nei quali vengono riportate le spiegazioni rabbiniche relative ai singoli libri biblici oppure a passi scelti dalla Bibbia. I rabbini considerano l’insieme degli scritti biblici come un’unica rivela- zione completa di Dio. Tuttavia i tre gruppi delle Scritture, designati nel loro insieme con l’acronimo Tanakh (cioè Torah, Neviim = profeti e Ketuvim = scritti, agiografi) hanno diversa importanza: il posto di onore spetta alla To- rah (i cinque libri di Mosè). Subito dopo stanno i profeti (nella concezione ebraica appartengono ai «profeti anteriori» Giosuè, Giudici, Samuele e Re; i «profeti posteriori» sono Isaia, Geremia, Ezechiele e i dodici profeti minori). Daniele non appartiene a questo gruppo, ma, diversamente da ciò che fa la Bibbia cristiana, è annoverato tra i Ketuvim: Salmi, Giobbe, Proverbi, Da- niele, Esdra, Neemia, Cronache, assieme ai «cinque rotoli» (vale a dire Ester, Cantico dei Cantici, Rut, Lamentazioni e Qoelet). La Torah è la rivelazione immediata di Dio; i profeti vengono conside- rati come il suo primo commentario; gli scritti occupano invece l’ultima posizione, poiché, almeno in parte, tramandano la sapienza umana di autori divinamente ispirati, come Davide e Salomone. Questa differenziazione nell’unica sacra Scrittura trova espressione anche nelle letture liturgiche sinagogali: nel giudaismo rabbinico la Torah veniva letta interamente nelle celebrazioni come lectio continua, in Palestina secon- 20 Günter Stemberger do un ciclo triennale o quadriennale e in Babilonia in un anno; questo ul- timo ciclo si è imposto nel medioevo. La seconda lettura è costituita da un passo dai profeti, il cui contenuto deve essere affine a quello della lettura della Torah; quindi soltanto pericopi sciolte vengono lette dai libri profetici, mai i libri per intero. Infine, dagli inizi del movimento rabbinico dopo la distruzione del Tempio dell’anno 70, viene letto il libro di Ester per i Purim; nel corso dei secoli anche altre letture tratte dai «rotoli» sono state utilizza- te per alcune feste, ma mai come letture liturgiche in senso stretto. Alcuni Salmi sono stati usati come testi di preghiera, altri testi sapienziali e le altre Scritture ricorrono soltanto sotto forma di versetti isolati per introdurre una lettura scritturistica o per spiegarla. L’utilizzazione liturgica si ripercuote anche sul commentario midrashico. Soltanto per i cinque libri della Torah esistono midrashim (plurale di mi­ drash) continui, i quali sono stati prodotti in epoche diverse e rappresentano generi letterari diversi. I più antichi sono i midrashim halakhici (la Halakha è, per semplificare, la legge religiosa), svincolati dalla liturgia; si tratta di com- mentari che si occupano anzitutto dei contenuti legali dei libri dall’Esodo al Deuteronomio (la Genesi non contiene praticamente passi rilevanti), ma che nell’ambito dei passi scelti considerano anche i loro contesti narrativi. Ad esempio, la Mekhilta dell’Esodo comincia soltanto con il capitolo 12, tralasciando quindi le parti relative alla nascita e all’infanzia di Mosè e all’op- pressione degli israeliti in Egitto, e prende le mosse soltanto dalla vigilia pa- squale. La Sifra («il libro», in aramaico) discute prevalentemente il Levitico, il quale è quasi per intero consacrato alle norme legali. I Sifre («i libri») ai Numeri e al Deuteronomio cominciano rispettivamente con Numeri 5 e, dopo alcuni versetti di Deut. 6 («Ascolta, Israele»), con Deut. 12, in entrambi i casi cioè con il blocco più ampio di precetti legali. Gli scritti riuniti durante il medioevo nel Midrash rabba («grosso») ab- bracciano i cinque libri di Mosè per intero. Il più antico, il Genesis rabba ri- sale al V secolo e contiene una spiegazione continua della Genesi. Non molto più recente è il midrash del Levitico, anche se ha la struttura di un midrash omiletico. Questo tipo di midrash non commenta l’intera pericope di una lettura sinagogale, ma in genere soltanto il suo inizio, e lo collega in varie 21 Esegesi giudaica: Che cos’è un midrash? maniere alle letture profetiche e ad altri testi scritturistici e in genere si chiu- de con una prospettiva positiva riguardo al mondo futuro della liberazione. I midrashim predicatori classici, secondo il tipo della letteratura Tanhuma (così chiamata perché un R. Tanhuma ne ha iniziato la spiegazione) sono il Midrash rabba che commenta la seconda metà dell’Esodo e dei Numeri (le porzioni relative a Es 1–11 e a Num 1–7 sono aggiunte medievali) e anche il Deuteronomio. Il Midrash Tanhuma stesso contiene prediche relative all’in- tero Pentateuco. Inoltre esistono raccolte di prediche per le letture delle feste annuali, la Pesiqta de­Rav Kahana (del V secolo) e la più tardiva ed estesa Pesiqta Rab­ bati. Esistono anche midrashim redatti in epoche diverse, dedicati ai cinque rotoli che vengono letti in alcune feste annuali, ma di cui alcuni versetti vengono utilizzati nella spiegazione di altri libri biblici. I midrashim più tar- divi spesso adattano parti edificanti e dilettevoli della Bibbia per il popolo semplice; in altri casi raccolgono tradizioni interpretative più antiche sul Pentateuco o sull’intera Bibbia. Ciò che accomuna questi midrashim prodotti lungo un intero millennio è la comprensione della sacra Scrittura, la cui estensione fu stabilita più o meno rigorosamente in età rabbinica, anche se sono rimaste isolate zone grigie (come, ad esempio, il libro del Siracide, il quale finì per essere disco- nosciuto come parte della rivelazione biblica). Anche un testo pienamente unitario dei libri biblici finì per imporsi dappertutto, anche se sia il canone che la forma testuale erano stati preparati da un lungo sviluppo già all’epoca del Secondo Tempio, vale a dire prima del 70 d.C. L’approccio rabbinico alla Sacra Scrittura non è comparabile alla mo- derna esegesi critica. Per i rabbini la Torah è un testo perfetto in una lingua perfetta. In quanto testo perfetto, la Scrittura non può presentare contrad- dizioni interne; né contenere ripetizioni superflue, ma deve essere spiegata nella maniera più concisa possibile; al tempo stesso, racchiude una molte- plicità di sensi. Tutto ciò che in una frase non è strettamente necessario per informare contiene qualche altra informazione che va individuata. L’ebraico della Bibbia è la lingua della creazione; anzi, poiché precede la creazione, è più reale di essa. Anche l’alfabeto ebraico è significativo, poiché è stato usato 22 Günter Stemberger da Dio per scrivere con il suo dito le tavole del Sinai (Es 31,18). Parole che hanno un suono simile o che hanno varie lettere in comune indicato legami concreti. Quando possono venire derivate varie forme da diverse radici, non si deve trattare di determinare quale è quella giusta, ma tutte contribuiscono al senso pieno del testo. Per questo motivo, nessuna traduzione può sostitu- irsi all’originale ebraico, che è l’unico che contiene la rivelazione in tutta la sua ricchezza. Ai rabbini non interessa investigare il senso primitivo del testo o il suo sviluppo storico. Il testo della Scrittura, anzitutto quello della Torah, è la ri- velazione unica di Dio, valevole quindi per sempre e sufficiente. Deve quindi offrire risposte a tutte le domande del genere umano di tutti i tempi, senza limitarsi a quelle che sono rilevanti soltanto per gli inizi di Israele sul Sinai. Un semplice adattamento dell’esegesi alle questioni odierne non è sufficien- te; fin dagli inizi tutto è già contenuto nella parola di Dio. Ciò significa anche che non esiste un’unica spiegazione valida della Scrittura, ma che varie esegesi equiparabili possono coesistere: nel medioevo si diceva che la Torah ha settanta aspetti (settanta come numero perfetto). In questo modo l’ese- gesi rabbinica si distingue in maniera radicale da altri tentativi antichi di trovare in ogni occasione l’unico significato vero (ad esempio, nel Nuovo Testamento, il compimento della Scrittura in Gesù, per il quale era stata formulata fin dagli inizi); ma si distingue anche dalla esegesi moderna che si occupa dei testi nel loro divenire storico e del loro inserimento nella storia religiosa e culturale dell’antico Oriente. La parola della Scrittura riporta co- stantemente colui che ascolta o legge alla rivelazione del Sinai; la parola di Dio è rivolta a ciascuno personalmente e ciascuno la capisce con tutti i suoi sensi e secondo le proprie capacità. Là dove la Traduzione interconfessionale traduce liberamente Es 20,18 «L’intero popolo percepiva i tuoni e i lampi», i rabbini intendono il testo letteralmente: «E l’intero popolo vedeva le voci»: non si tratta soltanto di ascoltare e nemmeno di udire una sola voce, ma le voci di Dio, al plurale, il quale si rivolge a ciascuno personalmente. In questa maniera la Torah non è una parola remota (Dt 30,11–14) che risale al passato né «una parola vuota» (Dt 32,47), bensì una parola che Dio mi rivolge diret- tamente, ora e qui. 25 Hanspeter Ernst Il senso di un ciclo di letture La Costituzione sulla liturgia del Concilio Vaticano II stabilisce che: «Nelle sacre celebrazioni, venga disposta una lettura della Sacra Scrittura più ab- bondante, più varia e più adatta» (SC 35,1). Questo scopo si raggiunge con la scelta delle pericopi. Come succede nel giudaismo, dove i cinque libri di Mosè sono oggetto di una lectio continua annuale, anche nella Chiesa catto- lica si aspira, in un certo senso, a una lectio continua dei vangeli, in questo caso lungo un ciclo triennale (anni A, B e C), chiaramente reminiscente del ciclo palestinese nel giudaismo (si veda l’intervento Stemberger). Come nella liturgia cristiana il vangelo viene proclamato assieme ad altre letture scrit- turistiche, così nella liturgia giudaica la lettura dalla Torah del sabato viene completata con una lettura dai profeti. A differenza dalla liturgia giudaica, nella quale la lettura da Torah viene conclusa con la lettura dai profeti, nel culto cattolico le altre letture prece- dono la proclamazione del vangelo. I vangeli occupano un posto particolare. Essi sono, per così dire, il codice genetico mediante il quale vengono letti gli altri testi biblici. La lettura dall’Antico Testamento nella liturgia cattolica delle domeniche normali viene di regola scelta per una qualche affinità con il vangelo. Ciò non sempre succede nelle domeniche eccezionali, come quelle della quaresima. Le letture veterotestamentarie delle domeniche quaresimali seguono un ordine ispirato alla storia della salvezza: la prima domenica si legge la creazione; la II il nuovo inizio con Abramo; la III la storia della libe- razione (la tradizione dell’Esodo), nella IV la storia degli israeliti nella Terra promessa e nella V le promesse profetiche della Nuova Alleanza. La scelta di questi testi richiama la scelta dei passi previsti per la vigilia pasquale, nella quale si legge una sequenza analoga. Ma esiste anche un altro aspetto, meno esplicito, che si manifesta soprattutto nella scelta delle letture dell’anno A; i testi sono organizzati come un percorso di fede del singolo: il peccato, la vocazione di Abramo, l’acqua dalla roccia, l’unzione regale di Davide, lo Spirito di Dio che vivifica i morti: il senso complessivo è che l’uomo è una creatura di Dio, ma minacciata dal peccato; viene chiamato da Dio, reso più 26 Hanspeter Ernst ricco mediante l’acqua del battesimo, unto come un re e con la forza dello Spirito di Dio va incontro alla vita eterna. In questo modo viene determi- nato liturgicamente il carattere della quaresima come tempo di penitenza, di conversione e di un nuovo inizio. È la logica di una prospettiva rivolta all’uomo interiore, al cristiano interiore. Gesù, il Cristo, è la meta della storia della salvezza. Tuttavia, malgrado questa meta, le letture veterotestamentarie non sono meno parola di Dio rispetto ai vangeli e sono una parola di Dio permanente anche in assenza di una interpretazione cristiana. Lungo i secoli la tradizione cristiana è rimasta costante su questo punto in maggior o, più spesso, minor misura. Con troppa frequenza la prassi ecclesiale ha ceduto alla tentazione di considerare superati i testi veterotestamentari, poiché con l’arrivo di Gesù Cristo si sarebbero adempiuti, diventando inutili. È così stato possibile leggere il vangelo come un testo rivolto contro gli ebrei. Le conseguenze di questo fatto sono note. Il Concilio Vaticano II ha combattu- to decisamente questo approccio. La storia della salvezza cristiana non può comportare una storia di perdizione per gli ebrei. Dio non ha revocato il suo patto con il popolo ebraico. Ma se le cose stanno così, vale la pena che i cristiani ascoltino le spiegazioni ebraiche della Scrittura e prendano in seria considerazione il giudaismo attuale come una comunità vivente con la sua testimonianza di fede. Per vedere concretamente come lo si può fare, può essere utile dare un’oc- chiata alle letture previste per la II domenica di quaresima dell’anno A: Gen 12,1–4a; 2 Tim 1,8b–10; Mt 17,1–9. Gen 12,1 inizia con «EGLI disse ad Abra- mo: lech lecha, Va’ davanti a te stesso, vattene» (Buber/Rosenzweig). Gli ese- geti ebrei hanno incespicato di fronte a questo inizio. Dopo tutto ciò che è stato detto nei capitoli 1–11 della Genesi (il peccato, la morte, il diluvio, la torre di Babele), è del tutto inatteso che qui Dio parli all’improvviso. Da loro questo versetto è stato letto assieme a Sal 45,11s: «Ascolta, figlia, guarda, porgi l’orecchio, dimentica il tuo popolo e la casa di tuo padre; al re piacerà la tua bellezza; egli è il tuo signore: pròstrati a lui». Rabbi Yitzhaq racconta la seguente parabola: «Come uno che era in viaggio da un posto a un altro. Allora vide bruciare un castello. E si disse: Forse questo castello non ha chi 27 Il senso di un ciclo di letture se ne curi. Allora il proprietario del castello gli gridò dicendo: Io sono il pro- prietario del castello. Allo stesso modo: Poiché il nostro padre Abramo disse: Forse il mondo non ha un responsabile, il Santo, che sia Egli lodato, gli gridò dicendogli: Io sono il responsabile del mondo intero. ‹E al re piacerà la tua bellezza› (Sal 45,12) per renderti bello sulla terra. ‹Egli è il tuo signore: pròs- trati a lui›. Perciò ‹EGLI ha parlato ad Abram›».1 Il rapporto fra Gen 12,1 e Sal 45,11s viene stabilito dalle parole secondo le quali la figlia deve dimenticare il suo popolo e suo padre e deve prostrarsi quando il re le parla. Queste parole chiariscono l’atteggiamento di Abram e danno una dimensione profonda all’abbandono della casa paterna. La parabola mostra anche un altro aspetto: Abram è come un viaggiatore che sulle vie del mondo non riesce a scoprire un senso. Nessuno sembra responsabile di ciò che succede. Ma proprio per- ché Abram solleva la questione della responsabilità, Dio si può far conoscere da lui e parlargli. Come padrone del mondo ne è il responsabile. Ma questa responsabilità la può esercitare soltanto con Abram. Questa è la bellezza che gli conferisce, unita alla speranza che Abram si lasci coinvolgere. Con la vo- cazione di Abram, Dio mette tutto in gioco. Che fortuna che Abram si sia lasciato prendere al gioco! Se si ha in mente questa spiegazione diventa più vivace anche la pericope della trasfigurazione: Mosè ed Elia non sono soltanto testimoni, ma portatori e attori di una storia nella quale si sono lasciati coinvolgere e senza la quale Gesù non sarebbe stato ciò che è. La trasfigurazione è un evento decisivo per Gesù e per i suoi, perché mostra in quale misura Dio si è lasciato coinvolgere in questa storia, non diversamente dalla vocazione che per Abram ha un carattere decisivo. Entrambe hanno conseguenze per Dio e per l’uomo; in entrambe Dio si mette in gioco; in entrambe la parola di Dio ha un’impron- ta che trasforma la realtà. Non è proprio ciò che Paolo vorrebbe inculcare a Timoteo? Se si considerano inoltre i risultati dell’esegesi storico-critica, che fanno risalire alcune parti della storia di Abramo al tempo dopo la catastrofe dell’esilio, il testo diventa ancora più forte. Abramo solleva la domanda su Dio davanti a rovine fumanti, al crollo dei regni e al tempio distrutto. E 1 Clemens Thoma, Simon Lauer: Von der Erschaffung der Welt bis zum Tod Abrahams: Bereschit rabba 1–63: Einleitung, Übersetzung mit Kommentar, Texte. Berna 1991, 245. 28 Hanspeter Ernst noi oggi cristiani la solleviamo dopo la catastrofe della Shoà, di fronte a un mondo che brucia. 29 Verena Lenzen A: Genesi 12,1–4: La vocazione di Abramo «E Dio disse: ecco la luce … ed ecco Abramo». Così inizia nel midrash, l’antica interpretazione ebraica, la storia di Abra- mo, che viene riportata nel primo libro di Mosè, la Genesi (capitoli 12–25). Con il capitolo 12 comincia una nuova epoca e la storia della salvezza di Isra- ele: la promessa della terra e la benedizione di Abramo e della sua posterità. In mezzo sta il patriarca, il quale porta ancora il suo vecchio nome Abram. Con Abramo non inizia una biografia in senso moderno, bensì la storia di un uomo e del suo Dio. Per due volte l’Antico Testamento chiama Abramo «amico di Dio» (2 Cr 20,7; Is 41,8). Nell’incontro con Dio già si intravede il legame del Signore con il suo popolo Israele. Quando chiama Abram, il Signore ha il nome divino YHWH: «Ci sono – Ci sarò». Il nome manifesta l’essere divino: fin dagli inizi il Signore si mostra come un Dio del cammino e della compagnia. La storia di Dio con l’uomo inizia con la chiamata all’in- certezza, con una rottura e con un mettersi in moto. Il racconto di Genesi 12 inizia immediatamente con il comando di Dio ad Abram. L’ordine divino ha luogo in maniera concisa e chiara e il suo carattere incondizionato è stato colto da Moses Mendelssohn (1729–1786), il primo ebreo che ha tradotto la Torah in tedesco letterario. Gen 12,1: «Ma l’Eterno aveva parlato ad Abram: ‹Va’ via dalla tua terra, dal tuo luogo di nascita e dalla casa di tuo padre verso la terra che ti mo- strerò›». In ebraico il comando divino suona insistente: «Lech Lecha – ֶלְך-ְלָך – par- ti, vattene». Il verbo che qui è stato scelto (halakh) significa «mettersi in moto, trovarsi in viaggio». Non descrive soltanto una direzione topografica o una destinazione geografica, ma indica l’abbandono e il distacco interiore da tutto. L’appello «Lech Lecha» sottolinea il carattere assoluto dell’ordine: l’indifferenza verso tutto il resto e l’esclusiva concentrazione sul viaggio e sul cammino. Benno Jacob, autore di un commentario biblico, nel 1934, al 30 Verena Lenzen tempo delle persecuzioni contro gli ebrei, tradusse e spiegò «Il primo libro della Torah: Genesi», trasmettendoci il senso profondo di questa semplice frase: «La parola divina ֶלְך-ְלָך si rivela subito ad Abramo nella sua grandissi- ma rilevanza: taglia tutti i vincoli, va’, senza guardarti indietro. È la richiesta pressante che Dio rivolge a colui che ha chiamato di camminare soltanto sul- la sua strada» (vedi 333s). L’ingiunzione si intensifica in maniera drammatica attraverso tre comandi sempre più forti: tre volte si dice di «partire» e ogni volta il legame personale viene sottolineato dal possessivo «tuo»; «fuori dalla tua terra», cioè lontano da tutti i legami economici, sociali, politici ed emoti- vi con la tua terra; «dalla tua patria» e, infine, «dalla casa di tuo padre», dalla casa paterna che determina la provenienza sociale e il senso di appartenenza. Il rabbino Jacob indica che «il grosso paradosso è che la storia del popolo, la cui forza saranno la famiglia e la fedeltà al passato, deve cominciare con una rottura con la tradizione e con gli antenati, perché Dio chiama» (cf. 334). Senza porre domande e senza esitazioni, senza se e senza ma, Abramo ubbidisce al comandamento divino. Lascia Ur di Caldea per dirigersi verso Canaan. Per tre volte Dio ingiunge ad Abram di congedarsi dal paese, dai parenti e dalla casa paterna. Tre volte Dio gli promette una benedizione: in vista della nuova terra come spazio di vita, per la progenie e per un nome pieno di significato. Gen 12,2: «E farò di te un grande popolo e ti benedirò, renderò grande il tuo nome e diventerai una benedizione» (Jacob). «Benedire» (barach) significa in primo luogo dare beni materiali e felicità terrena, il che implica anzitutto ricchezze e figli. Tuttavia viene sottolineata la promessa di una grande discendenza, che appare sorprendente all’uomo ormai anziano e a Sarai (Sara) sua moglie sterile. La benedizione di Dio si compie nella tardiva nascita del loro figlio Isacco, ma non si esaurisce in que- sta felicità meravigliosa, in questa paternità inattesa, bensì si compie in quel popolo che Dio sceglie e con il quale stringe un’alleanza per tutti i tempi. All’inizio di questo futuro sta Abramo. Il Signore, il cui nome non può essere pronunciato ed è santo, dice ad Abram: «Renderò grande il tuo nome». L’antica esegesi ebraica, il Midrash 31 A: Genesi 12,1–4: La vocazione di Abramo Bereshit rabba (II-III s. dopo Cristo), spiega l’espressione «rendere grande» in maniera concreta come «ingrandire», cioè con l’aggiunta di una lettera: da Abram ad Abramo. Il nome più lungo simboleggia la maggiore importanza di Abramo: nessun altro nome è stato «ingrandito» da Dio in questo modo. Soltanto quando Dio stringe la sua alleanza con lui e con la sua discendenza, Abram diventa Abramo e quindi si converte in «padre di tutti popoli» (Gen 17,3–6). Anche sua moglie Sarai mediante la promessa di un figlio diventa Sara «la principessa» su re e su popoli (Gen 17,15–16). Nel giudaismo i nomi non sono semplici «parole vuote», ma determinano l’esistenza di un esse- re umano, il suo essere e la sua vocazione. Con il cambiamento di nome si delinea un capovolgimento esistenziale. Abramo diventa «padre di molti popoli». La parola conclusiva «Diventerai una benedizione» risuona come un «or- dine alla storia, una parola creatrice» (Jacob, 339). La benedizione che uscirà da Abramo gli conferisce addirittura uno statuto regale. Colui che lo bene- dirà sarà benedetto; chi lo maledirà sarà maledetto. In Abramo Dio rivela la traboccante pienezza della sua benedizione, della quale parteciperanno tutti i popoli. All’inizio di questo futuro pieno di benedizioni per l’intera umanità sta Abramo. Il teologo cattolico Karl-Josef Kuschel scopre nella storia di Abramo an- che la possibilità di una pace interreligiosa fra le tre religioni abramitiche: «E questa fonte si chiama Abramo. Questa fonte si chiama Abramo, Agar e Sara, progenitori delle religioni: ebraismo, cristianesimo e islam» (12). La Bibbia racconta che Abramo morì «anziano e sazio di giorni»: «E lo seppellirono i suoi figli Isacco e Ismaele nella caverna di Macpela…» (Gen 25,9a; Lutero). La storia di Ismaele e di Isacco, figli di Abramo, racchiude in sé sia il germe del conflitto politico, sia la scintilla della pace. Così scrive Shalom Ben-Cho- rin, filosofo della religione ebraica: «Non conosco nessun conflitto politico le cui radici risalgano a 4000 anni fa; tranne ciò che avviene nella Terra promessa, che è indissolubilmente legata alla elezione di Israele. Alla luce di questa, fin dalla più antica storia degli ebrei e degli arabi, i fratelli nemici, si deve comprendere la problematica del presente, che 32 Verena Lenzen mostra che qui non si tratta soltanto di leggende arcaiche, ma anche di una continua tensione tra popoli imparentati. Ismaele e Isacco non erano ben disposti l’uno verso l’altro, ma davanti alla salma del loro padre Abramo si sono uniti e l’hanno seppellito insie- me nella grotta di Macpela a Hebron che Abramo stesso aveva comperato come sepoltura alla morte di sua moglie Sara. Questa comunanza è andata dimenticata oggi (…) Nessuno pensa oggi a fare dei luoghi santi del giudaismo e dell’islam lo scenario di un incontro ecumenico, il che tuttavia corrisponderebbe alla tradizione biblica» (127). Qui trova anche Kuschel la sua speranza di una «ecumene abramitica». Ebrei, cristiani e musulmani dovrebbero riscoprire sulle orme di Abramo la loro responsabilità verso tutti i popoli della terra e insieme rendere il mondo più ricco di tolleranza, di giustizia e di umanità: «Il futuro dell’Europa e del Medio Oriente nel terzo millennio potrebbe dipendere in misura decisiva dal fatto se ebrei, cristiani e musulmani trovano questo genere di fratellanza abramitica o meno; se, come Abramo, saranno capaci di rimettersi in cam- mino e di essere una benedizione per tutta l’umanità» (306). Gen 12,4a: «E Abram partì, come LUI gli aveva detto …» (Jacob). La narrazione biblica di Genesi 12,1–4 finisce con lo stesso laconismo con cui era iniziata. Abramo accoglie la chiamata di Dio «Lech Lecha, Va’», ovvia- mente senza una parola. Quanto poco tutto ciò sia evidente, cioè l’ingiunzio- ne di lasciare la patria e la casa paterna, di abbandonare parenti e possessi, la promessa di una grossa discendenza e di una nuova terra, viene sottolineato nell’ultima frase da una piccola parola che molte traduzioni omettono: Gen 12,4b: «Ma Abramo aveva settantacinque anni quando lasciò Car- ran» (Jacob). Il protagonista della storia non è un giovane eroe, ma un uomo anziano, che deve dimenticare il proprio passato e al quale viene promesso un grande futuro. L’incredibile fede di Abramo è ciò che rende possibile la storia di Dio con il suo popolo Israele. Abramo sta all’inizio della storia di Israele. 33 A: Genesi 12,1–4: La vocazione di Abramo Il gesto di Dio verso Abramo si manifesta sia come elezione che come tra- sferta da una terra vecchia a una terra nuova. L’elezione e la trasferta hanno il loro momento culminante nell’alleanza. Abramo è la controparte prescelta da Dio per la sua alleanza. Il contenuto dell’alleanza è la promessa di una terra, la promessa di Canaan. La storia di Abramo rappresenta «La nascita del giudaismo» (Kuschel, 32). Il poeta gerosolimitano Elazar Benyoëtz narra la vicenda di Abramo per il giudaismo in maniera poetica: «Nessun gigante che sta all’inizio con la forza di un colosso che regge il mondo, e nemmeno un Urnapishtim, che può sopravvivere in maniera divina, ma un uomo anziano, che non pensa che a iniziare prescindendo da ogni inizio e soltanto sulla base di un patto di reciproca lealtà non ancora avveratosi. Un uomo anziano che non desiderava nulla, che non pretendeva niente, che non deve dimostrare niente, il cui ingresso nella storia gli ha fatto dimenticare la propria storia. Veramente, si era guadagnato l’età: era la ricompensa di tutti i giorni e di ogni istante; ci rifletteva con dignità e in stretto silenzio. Una roccia abbastanza ferma da sostenere Dio e il suo mondo. Il giudaismo inizia con Abramo e già in lui raggiunge la sua estrema vecchiaia» (15). Bibliografia: Buber, Martin; Rosenzweig, Franz: Die Verdeutschung der Schrift. I: Die Bücher der Weisung. Gerlingen 1997. Jacob, Benno: Das Buch Genesis. Cur. assieme al Leo Baeck Institut. Rist. dell’edizione di Berlino 1934 presso Schocken Verlag. Stoccarda 2000. Luther, Martin: Die Bibel nach der Übersetzung Martin Luthers. Stoccarda 1985. Mendelssohn, Moses: Die Tora nach der Übersetzung von Moses Mendelssohn mit den Prophetenlesungen im Anhang. Per conto dell’Abraham Geiger 34 Verena Lenzen Kolleg e del Moses Mendelssohn Zentrum di Potsdam a c. di Annette Böckler con una premessa di Tovia Ben-Chorin. Berlino 2002. Ben-Chorin, Schalom: Die Erwählung Israels. Ein theologisch­politischer Trak­ tat. Monaco di Baviera 1993. Benyoëtz, Elazar: Variationen über ein verlorenes Thema. Monaco di Baviera 1997. Kuschel, Karl-Josef: Streit um Abraham. Was Juden, Christen und Muslime trennt – und was sie eint. Monaco di Baviera 1994. 35 Verena Lenzen B: Genesi 22,1–18: Il sacrificio di Abramo Il racconto del sacrificio del figlio richiesto ad Abramo ci causa non poche difficoltà. Oltre alla latente atrocità dell’evento, che esige dal vecchio padre la vita del suo unico figlio prediletto, c’è l’apparente contraddizione tra la pro- messa fatta da Dio d’una grande discendenza (Gen 21,12; Gen 12,1ss; 17,4) e l’ordine divino di sacrificare Isacco (Gen 22,2). In 19 sobri versetti, il capitolo 22 del Libro della Genesi schizza l’azione biblica in una breve, drammatica sequela, come riassume Erich Auerbach: «tutto resta sottinteso» (16). Proprio questa franchezza del testo sottace la complessità dell’evento e dei personaggi centrali e richiede di comprendere l’incomprensibile. Quali furono i pen- sieri, i sentimenti di Abramo al cospetto del comando divino; al momento di congedarsi da Sara; durante il viaggio di tre giorni, sul cammino che fece assieme ad Isacco verso il luogo del sacrificio; nei drammatici attimi in cui legò Isacco all’altare e sollevò il coltello per immolarlo? Quali i sentimenti di Isacco nelle ore dell’inconsapevolezza, nei minuti dell’angoscia mortale e del terrore dinanzi alla decisione paterna, negli anni successivi a tale sconvolgen- te cesura esistenziale? Questa scena non ha smesso di affascinare gli artisti, che hanno cercato di scovarvi il non detto della Bibbia; mentre invece – come rilevò Sören Kierkegaard – Abramo non viene «raggiunto» da alcun poeta. Nello scritto «Furcht und Zittern» [«Timore e tremore»] (1843), il filosofo non si aspetta che la figura e la storia di Abramo diventino più comprensibili, bensì che «l’incomprensibilità diventi più complessa e poliedrica» (128). Un narratore è certo in grado di immergersi in un eroe della storia, ma non in Abramo, il cui paradosso è assunto con stupito silenzio. Nella pittura occidentale, la maggior parte delle illustrazioni di Gen 22, come per esempio alcune pitture tardive di Rembrandt, coglie l’apice dell’e- vento, cioè l’atto sacrificale localizzato sul monte Moriah. Anche i ruoli sem- brano chiaramente attribuiti: Abramo è soggetto, Isacco oggetto dell’azione. Ciò corrisponde all’ottica cristiana. La profondità e apertura del racconto vengono tuttavia evidenziate ancora di più se volgiamo lo sguardo all’esegesi 36 Verena Lenzen giudaica, che offre modi di lettura molto diversi del capitolo. Il periodo nor- mativo dell’ebraismo, e cioè la letteratura rabbinica, che si colloca nell’ampio raggio dal 70 al 700 della nostra era, individua da punti di vista intermit- tenti molteplici vittime: Abramo nel sacrificio che è chiamato a fare, Isacco nell’autoimmolazione, Sara. Al centro delle interpretazioni rabbiniche si tro- va una delle esegesi più antiche, la Bereshit Rabbah (GenR), sviluppatasi nel 400–500 della nostra era. A questo midrash succede quello omiletico Tanhu- ma Jelammedenu del 775–900 d. C., che nella lettera e nell’argomentazione collima con l’interpretazione più antica. Diversamente dall’accento messo dal cristianesimo su Abramo come fi- gurante principale, la più antica tradizione ebraica rileva Isacco, che come vittima è parimenti oggetto e soggetto. Il giudaismo tradizionalmente inti- tola il racconto Aqedah Yitzchaq, la legatura d’Isacco, in quanto il sacrifi- cio, in fin dei conti, non viene realizzato. La vittima di Abramo si realizza finalmente nella sua disponibilità al sacrificio, nell’attitudine di abbandono che rinvia a un’assoluta fiducia in Dio. Ciò che stupisce il cristiano è l’età d’Isacco. Nell’esegesi ebraica non ci appare un fanciullo passivo, bensì un giovane uomo pienamente capace delle proprie azioni. Sin dall’inizio della nostra era, gli eruditi ebraici meditarono sulla patente oblazione di Isacco, attribuendola alla sua età di uomo adulto, e ciò malgrado calcoli differenti. L’età di Isacco viene ricavata in genere dal fatto che Sara l’ha concepito nel suo 90° anno di vita e che morì a 127 anni stroncata dalla bugia della morte cruenta di Isacco (tradizione delle haggadah). Al momento della legatura, Isacco aveva perciò 37 anni. In contromossa rispetto all’asserto biblico, la tradizione rabbinica sottolinea la libera volontà e la maggiore età di Isacco al momento della legatura sull’altare del sacrificio. Il versetto di Gen 22,2 («Prendi il tuo figlio, il tuo unico figlio che ami […]») diventa inopinatamente problematico presso i rabbini, eruditi della prima tradizione ebraica, nella misura in cui non evidenzia l’ordine divino in quanto tale, bensì la scelta dell’oggetto: «Egli disse: prendi il tuo figlio […] te ne prego. Abramo replicò: ho due figli, quale dei due? Dio disse: il tuo unico. Abramo disse: uno è uni- camente per sua madre e l’altro è unicamente per sua madre. Dio dis- 37 B: Genesi 22,1–18: Il sacrificio di Abramo se: colui che ami. Abramo disse: ci sono forse frontiere nel mio intimo (mi sono altrettanto cari l’uno e l’altro)? Dio disse: l’Isacco. Perché non gliel’ha rivelato subito? Per renderlo caro ai suoi occhi e ricompensarlo per ogni parola» (midrash GenR 55,7 su Gen 22,2). Nella tradizione rabbinica appaiono entrambi i protagonisti, Abramo e Isac- co, laddove è sottolineata l’unanimità del loro fare e volere, come in Genesis Rabbah 56,3 su Gen 22,6. Decisi ad autosacrificarsi, entrambi gli uomini prendono una strada comune: «Andarono entrambi assieme. Abramo andò per legare e Isacco per essere legato, quegli andò per immolare, questi per essere immolato». Una tradizione più antica collega la tentazione di Abramo all’intervento di Satana risp. di Samaele e degli angeli. Nel midrash Genesis Rabbah 55,4 su Gen 22,7, la parte di Satana viene sviluppata novellisticamente: Samaele appare e tenta sia il padre sia il figlio con la supposizione che la prova indetta da Dio e la disponibilità umana al sacrificio siano una tentazione assurda ed efferata. Fallisce grazie all’ostinata obbedienza di Abramo nei confronti di Dio, gli riesce invece di scalfire la risolutezza di Isacco. Nel midrash Tanhu- ma, Satana patteggia più subdolamente, apparendo ad Abramo in forma di vecchio e suggerendogli, invano, che il sacrificio del figlio è stoltezza e iniqui- tà. Ciononostante le tentazioni sataniche falliscono completamente grazie alla forza di volontà dei due uomini. Secondo Genesis Rabbah 56,8 su Gen 22,12, dagli occhi di Abramo sca- turirono lacrime di pietà malgrado l’estrema risolutezza a voler sacrificare il figlio. A schiere vocianti, gli angeli intervenirono finalmente a destare lo stupore di Abramo riguardo alla singolare alternanza divina tra promessa e annientamento: «Abramo cominciò a stupirsi in sé, disse R. Acha. Sono cose singolari, pensò, ieri tu dicesti: il tuo seme riceverà il nome di Isacco, e oggi dici: prendi il tuo figlio e ora nuovamente parli: non abbassare la tua mano su di lui! Dio rispose: Abramo, non rompo il mio patto e non muto la mia parola v. Salmo 89,35; ti ho detto: prendi il tuo figlio, ma non ti ho detto: immolalo; ti ho detto: ‹Conducilo in alto› per amore, ti sei attenuto alla 38 Verena Lenzen mia parola, l’hai portato in alto, ora riconducilo in basso! Come un re che dice al suo amico: porta tuo figlio alla mia tavola; lo portò con un coltello in mano. Il re gli chiese quindi: l’ho forse fatto portare per mangiare, non ho detto soltanto: portalo con te? Perché? Perché gli voglio bene.» L’affermazione, suggerita quasi di striscio, secondo cui Dio non aveva chiesto ad Abramo d’immolare suo figlio, bensì soltanto di «condurlo in alto», coin- cide con un abissale equivoco kafkaesco. Forse che Abramo ha interpretato erroneamente il comando divino, espressione di vicinanza e amore, come ordine di uccidere l’essere a lui più caro? E’ sorprendente che il commento annoti quasi marginalmente il ribaltamento radicale dell’azione. Quasi tutti gli esegeti medievali ebraici si agganciano a questo brano per cercare di risol- vere l’apparente contraddizione tra promessa divina e ordine del sacrificio. Il mandato di uccidere l’unico discendente sull’altare del sacrificio mette a re- pentaglio la promessa d’un popolo numeroso. Per ovviare a questo parados- so, il problema del cambiamento di volontà divino viene interpretato come equivoco. Quasi tutti gli esegeti ebraici del medioevo, che si interrogano sul senso del racconto, ne individuano il punto decisivo nell’inequivocabile disponibilità di Abramo al sacrificio. E’ interessante vedere come Martin Buber e Franz Rosenzweig, traducen- do la Scrittura in tedesco, traslitterano liberamente il secondo versetto di Gen 22, cioè il divino mandato conferito ad Abramo, così che anche la rettifica divina del mandato secondo Genesis Rabbah 56,8 su Gen 22,12 («Conducilo in alto per amore») apre un margine di manovra. Entrambi colgono l’espres- sione ebraica nel suo senso primitivo e con grande sensibilità linguistica tra- ducono: «und höhe ihn dort zur Darhöhung» [pressapoco: «ed elevalo per offrirlo in alto»]. La libera traduzione è ricavata dall’originale ebraico, perché il sostantivo (olah) e il verbo (alah; Qal: salire; Hif ’il: portare in alto, elevare) fanno parte della stessa famiglia semantica. Le traduzioni classiche del verset- to – dalla Septuaginta, Vulgata, Bibbia di Lutero alla traduzione ecumenica della Bibbia – agglutinano il versetto molto chiaramente attorno al sacrificio del figlio, ordinato da Dio, assumendo la traduzione della parola ebraica – (olah): nella Septuaginta (holokautoma), nella Vulgata (holocaustum), nelle 39 B: Genesi 22,1–18: Il sacrificio di Abramo Bibbie di Lutero ed ecumenica (Brandopfer) – non etimologicamente, bensì dal punto di vista puntuale del sacrificio. Nel midrash Tanhuma, la cerchia di protagonisti si estende ad una figura che malgrado il suo significato esistenziale nell’illustrazione biblica di Gen 22 recede all’ombra dei protagonisti maschili: Sara, donna e madre, che muore per disperazione dopo la falsa notizia della morte di Isacco, trasmessale da Satana. Il midrash collega l’evento di Gen 22 con la successiva menzione della morte di Sara in Gen 23,1s.: «Gli anni della vita di Sara furono cento- ventisette: questi furono gli anni della vita di Sara. Sara morì a Kiriat-Ar- ba, cioè Ebron, nel paese di Canaan, e Abramo venne a fare il lamento per Sara e a piangerla.» La morte di Sara è assunta a tragico trionfo dell’amore materno. Da questa prospettiva narrativa, né Abramo né Isacco, bensì Sara diventa vittima effettiva dell’azione; si contempla il dolore di una donna e di una madre. In quanto progenitrice dell’ebraismo, Sara si erge ad antenata di tutte le donne ebraiche che hanno sofferto su mariti, figli, padri e fratelli. Diventa madre di tutte le Ebree, alle quali i nazionalsocialisti affibiarono sarcasticamente il nomignolo di «Sara»: donne denominate «Sara», le cui fa- miglie e vite furono estinte. «Presto saremo con la nostra madre Sara», scrisse una giovane nella lettera di congedo (cfr. Eliav, 54s.); faceva parte di quelle 93 donne e ragazze ebree che, cadute in mani nazionalsocialiste, decisero di avvelenarsi per non essere stuprate. «Venite, figlie d’Israele, per iniziare il grande lamento [...], elevate orride lagnanze, compianti come giovani struzzi», scrive Elieser bar Nathan nella sua cronaca delle persecuzioni degli ebrei durante la prima crociata (Neu- bauer, 166). Le vittime ebraiche dei cruenti pogrom nella valle del Reno non sono morti alla stregua di, bensì realmente come altrettanti Abramo, Sara, Isacco. In tutte le relazioni ebraiche sulle crociate, la tradizione dell’Akedah non traspare solo metaforicamente, ma presentemente. I martiri e le martiri dei pogrom delle crociate «si sono offerti in sacrificio e hanno preparato loro stessi i luoghi del sacrificio, come a suo tempo il padre Isacco», rammenta Ephraim bar Jacob. Isacco diventa modello non di un uomo sopravvissuto ad un’ordalia divina, bensì di tutti coloro che testimoniarono e testimoniano con il proprio martirio la santificazione del nome. 40 Verena Lenzen Dopo un’alternanza di più secoli, l’Aqedah Yitzchaq riappare terribil- mente attuale con l’Olocausto. «Dobbiamo riguardare nello specchio», am- monisce Albert H. Friedlander, «e riguardare le generazioni: Sara, Abramo e Isacco. E vediamo la vittima» (229). Sacrifici con esito diverso che in Gen 22, Elie Wiesel non li ha raccontati soltanto come storie, ma come vissuto della storia: «Nella sua atemporalità tale racconto resta di grandissima attualità. Abbiamo conosciuto Ebrei che – come Abramo – hanno visto i loro figli uccisi in nome di ciò che non ha nome. Abbiamo conosciuto ragazzi che – come Isacco – alle soglie della follia, hanno visto il padre morire sull’altare in un mare di fiamme che giungeva fino al più alto dei cieli» (39). Diversa- mente dall’Aqedah Yitzchaq, le aqedah delle crociate e della Shoa sboccano nella morte. Diversamente e nel contempo similmente ad Abramo, Sara ed Isacco, uomini, donne e fanciulli ebrei, vittime del terrore nazista, morirono sacrificati per la santificazione del nome. L’Aqedah Yitzchaq rappresentò per il popolo ebraico, in tempi di persecuzione e annientamento, un modello di superamento della sofferenza, tale da attribuire un connotato e una digni- tà di martirio a una sciagura incomprensibile e da innestarla nella solidale comunità delle tante vittime della storia ebraica. In quanto modello iden- titario dei perseguitati, la legatura di Isacco attraversa i secoli e racchiude visibilmente la storia ebraica, la comprende appieno: come se Abramo, Sara e Isacco peregrinassero ancora sulla terra. Bibliografia: Buber, Martin; Rosenzweig, Franz: Die Verdeutschung der Schrift. Vol. 1: Die Bücher der Weisung. Gerlingen 1997. Der Midrasch Bereschit Rabba. Tradotto da August Wünsche. Leipzig 1881. Der Midrasch Tanchuma. Tradotto da August Wünsche: Aus Israels Lehrhal- len. Leipzig 1907. Auerbach, Erich: Mimesis. Dargestellte Wirklichkeit in der abendländischen Literatur. Berna 41967, 7–30. Kierkegaard, Sören: Furcht und Zittern. Colonia 21986. 41 B: Genesi 22,1–18: Il sacrificio di Abramo Lenzen, Verena: Jüdisches Leben und Sterben im Namen Gottes. Studien über die Heiligung des göttlichen Namens (Kiddusch HaSchem). Zurigo 22002, 49–86. Eliav, Mordechai: Ich glaube. Zeugnisse über Leben und Sterben gläubiger Leute. Gerusalemme, s.d. Neubauer, Adolf; Stern, Moritz (Hg.): Hebräische Berichte über die Juden- verfolgungen während der Kreuzzüge. Tradotto da S. Baer. Berlino 1892, 2. Bericht des Elieser bar Nathan, 153–168. Friedländer, Albert H.: Medusa und Akeda. In: Brocke, Michael; Jochum, Herbert (ed.): Wolkensäule und Feuerschein. Jüdische Theologie des Ho- locaust. Gütersloh 1993, 218–237. Wiesel, Elie, citato da Zuidema, Willem: Israel wird wieder geopfert. Die «Bindung Isaaks» als Symbol des Leidens Israels. Neukirchen-Vluyn 1987. 43 Adrian Schenker C: Genesi 15 – L’alleanza di Dio con Abramo La corona dei racconti abramitici I capitoli 12–22 della Genesi costituiscono un dittico, cioè l’incontro di due immagini che rimandano ai due titoli «Va!» (lek leka) in Gen 12,1 e «Qui si fece vedere (il signore Abramo)» (wajjera) in Gen 18,1. Con l’imperativo «Va!», Dio innesca gli avvenimenti che costituiranno vita e destino di Abra- mo, e con la visita di Dio ad Abramo presso Mambre, in compagnia di due angeli, inizia il riscatto della sua promessa di Gen 12,1–3. La prima ala del dittico è chiusa da due racconti «sinottici», che riferiscono entrambi, benché in modo diverso, come Dio vari un’alleanza con Abramo ed i suoi discen- denti, Gen 15 e 17. Il raddoppiamento dell’alleanza, sancita in due rapporti paralleli, le attribuisce una certa importanza, costituendo un asse narrativo nella correlazione degli episodi. I due racconti non scaturiscono dalla stessa tradizione e non furono re- datti dalla stessa mano. Soltanto la tradizione costituente del Pentateuco li ha appaiati. Il secondo, Gen 17, alberga sotto il cartellino scrittura sacerdotale, cui rimanda una gran parte della fibra del Pentateuco (della Torah). Questa scrittura è apparsa presumibilmente nel 6° e 5° secolo a. C., o forse prima, come sembrano credere molti studiosi odierni. Il primo dei due racconti, Gen 15, previsto dalla liturgia della seconda domenica di Quaresima dell’anno liturgico C per la prima lettura del Dies Iudaicus, è cronologicamente difficile da situare. Parecchi tratti suggeriscono un periodo di redazione posteriore al racconto sacerdotale. Questo ordina- mento cronologico trova oggi ampi consensi. Comunque sia, la disposizione delle due sanzioni dell’alleanza l’una accanto all’altra le mette in dialogo l’u- na con l’altra. Qui ci occuperemo soltanto del primo racconto, Gen 15, il solo ad esser letto nella liturgia della Parola. 44 Adrian Schenker L’architettura di Gen 15 Il capitolo 15 della Genesi è fatto di due racconti apparentati: il primo, 15,1– 6, più breve, il secondo, 15, 7–21, più esteso. Hanno in comune una promessa di Dio fatta ad Abramo, che però sembra irrealizzabile. Perciò Dio, assieme alla promessa, deve creare le condizioni per la sua ricezione. Lo fa in due modi sorprendenti, che preparano il cuore di Abramo alla promessa di Dio. Una volta profilato il quadro dialettico comune ai due racconti, vengono circoscritti gli elementi strutturali che descrivono l’architettura globale di Genesi 15. Sono i seguenti: Dio promette, ma le sue promesse sembrano impossibili. Contenuto della sua promessa è un figlio, un erede, ed una nu- merosa discendenza, 15,1–6; anche la terra è oggetto della promessa divina, 15,7–21. Dio crea un clima di fiducia nell’animo di Abramo poiché gli mostra il cielo e pronuncia un solenne giuramento. Tali elementi richiedono un’illu- strazione antropologica e un’altra religiosa o, se si preferisce, teologica. Promessa, tempo, alleanza Promesse, voti e auspici giocano nella Bibbia un ruolo preminente. Dio giu- ra; gli uomini giurano, come individui e come comunità. Nella Scrittura, la promessa è un distintivo antropologico e religioso per gli uomini e un connotato per Dio. Connota l’inamovibilità nella fedeltà e il primato della verità. Da parte umana, la promessa più grande cui fa riferimento la Bibbia è l’accoglienza della Torah divina in Esodo 24,1–11. Per due volte il popolo d’I- sraele radunato giura alle pendici del monte di ottemperare a tutte le parole e provvedimenti di Dio, devarim e mischpatim, 24,3 e 7. Sancisce tale impegno con sacrifici animali, 24,5–6, da cui Mosè attinge il sangue per aspergere il popolo, consacrandolo e santificandolo. La promessa in tale forma liturgica è fatta a Dio da tutta la comunità israelitico-giudaica, che quindi, tra tutti i popoli, è quella che appartiene specialmente a Dio, essendogli consacrata. Con la promessa, che come tutte quelle fatte a Dio costituisce un voto, la comunità d’Israele gli affida tutto l’avvenire. Quest’ultimo verrà permeato dalla Torah, giorno per giorno, di generazione in generazione. Si può conce- pire l’espansione nel tempo della promessa nella misura in cui la si unifica. Al Sinai Israele accoglie parola e domanda di Dio nel suo comune voto e gli 45 C: Genesi 15 – L’alleanza di Dio con Abramo promette di accoglierle e perpetuarle nei secoli. (Qui sta il senso della nota e dibattuta promessa degli Israeliti in Es 24,7: «lo facciamo e ascoltiamo»: cioè: la assumiamo da subito e non cesseremo di riascoltarla, per adempierla con precisione, come rintocca veridicamente.) Tale è l’alleanza da parte degli uomini, da parte d’Israele: un sancire collettivo per tutte le generazioni. Anche Dio fa una promessa, che precede quella d’Israele, anzi la suscita e la chiama a sé. Lo riferisce Genesi 15. Dio si impegna personalmente a salva- guardare il popolo di generazione in generazione, dandogli e garantendogli un posto nel mondo. Tra tutte le creature, gli uomini hanno il privilegio di abbandonarsi alla volontà buona di Dio con una promessa liberamente volu- ta. In ciò assomigliano a Dio, perché il fatto di legarsi d’amore al suo popolo, ai suoi fedeli e a tutti gli uomini a Lui affezionati è proprio dell’agire di Dio. Promesse irrealizzabili Eppure, in Gen 15,2–3 e 8 Abramo non vede alcuna possibilità di realizzare le promesse di Dio. Non ha figli ed il mondo è già spartito tra vari popoli. Perché il narratore biblico inserisce espressamente per due volte un ostacolo apparentemente insormontabile tra la promessa e il compimento della pro- messa? Perché l’agire di Dio va altrimenti appreso che un agire umano; si sviluppa a un livello diverso da quello umano. Ciò che è possibile all’uomo e ciò che è possibile a Dio non hanno la stessa capienza. La Bibbia definisce la possibilità di Dio «prodigiosa». «Prodigioso» è il nome di Dio, come sperimenta Manoach, il padre di Sansone, quando chiese il nome dell’angelo del Signore, che è il Signore stesso (Gdc 13,18). I miracoli contraddistinguono la presenza e l’azione di Dio. Abramo deve apprenderlo, e noi con lui. Dio è nel contempo vicinissimo ad Abramo ed a lui immensamente superiore. Costruire sulla fermezza Le promesse si basano unicamente sulla fiducia, poiché il futuro non è tan- gibile. Nessuno sa cosa recherà. La promessa dipende dalla fermezza di chi la formula. Si pone quindi un interrogativo cruciale: diamo fiducia alla fermez- za di Dio o dobbiamo diffidarne? 46 Adrian Schenker La Bibbia chiama la diffidenza nei confronti dell’assiduità dell’amore di Dio «tentare Dio, metterlo alla prova». Tale diffidenza si è cristallizzata nel nome di quel sito desertico dove Israele, temendo di morire di sete, ha ten- tato Dio: Massa, tentazione, Es 17,7. E’ chiaro che la diffidenza offende dove il dar fiducia si imporrebbe da sé. Dio merita interamente la nostra fiducia nella Sua costanza. Egli è l’imperi- turo, come lo afferma il profeta nella seconda parte del libro di Isaia: «Alzate al cielo i vostri occhi e guardate la terra di sotto, poiché i cieli si dissolveranno come fumo, la terra si logorerà come una veste e i suoi abitanti moriranno come larve. Ma la mia salvezza durerà sempre, la mia giustizia non sarà an- nientata. Ascoltatemi, esperti della giustizia, popolo che porti nel cuore la mia legge. Non temete l’insulto degli uomini, non vi spaventate per i loro scherni; poiché le tarme li roderanno come una veste e la tignola li roderà come lana, ma la mia giustizia durerà per sempre, la mia salvezza di gene- razione in generazione», Is 51,6–8. La fermezza di Dio è di una tempra che non può esistere sulla terra degli uomini. Lo intravvede Abramo, Gen 15,6: «Abramo credette al Signore, che glielo accreditò come giustizia». Abramo fornì la risposta giusta. Al miracolo di Dio corrisponde, da parte degli uomi- ni, la fiducia nel soccorso di Dio, anche quando fa notte. Come lo afferma la Lettera agli Ebrei: «chi si accosta a Dio deve credere che egli esiste e che egli ricompensa coloro che lo cercano» (Eb 11,6). Tra questi due poli, da una parte la misteriosa presenza di Dio e dall’altra la saldezza dell’uomo poggiato su questa base, si muove tutta la storia di Dio con il suo popolo Israele e con la sua famiglia, la Chiesa. Pedagogia di Dio La fede però non fluttua sull’abisso del nulla. Ha i suoi motivi. Dio aiuta Abramo ad aggrapparsi a Lui, perché parla con lui e gli si mostra in una visio- ne, Gen 15,1. Visione e parola sono caratteristiche del modo di agire divino con i profeti. Il narratore biblico schizza il profilo di Abramo sotto i tratti di un profeta. In tali tratti, lettori e lettrici della Bibbia avvertono il dialogo che intercorre tra Dio e gli uomini. Noi stessi sperimentiamo tale dialogo, che Dio realizza anche con noi, come processo velato, a volte impercettibile, 47 C: Genesi 15 – L’alleanza di Dio con Abramo sotteso alla coscienza. Nell’attitudine del profeta emerge il parlare di Dio con noi. Quel che in noi è piuttosto implicito, lo incontriamo esplicitamente nel dialogo di Dio con i profeti, che ne sono testimoni. La parola silente rivoltaci da Dio possiamo riconoscerla come parola di Dio alla luce dell’esperienza dei profeti, permettendoci di costruire fiduciosamente su di Lui. Dio però non resta a questo stadio. Mostra ad Abramo il firmamento celeste, Gen 15,5, e fa un solenne giuramento 15,9–12.17–18. Abramo volge gli occhi al cielo per contemplare lo smisurato tappeto luminoso delle stelle e abbandona ogni tentativo di contarle. Eppure, questa scintillante milizia, nella sua incommensurabilità, è l’opera di colui che gli parla, come dice il Salmo: «Il Signore conta il numero delle stelle e chiama ciascuna per nome», Sal 147,4. A chi si muove e governa in tali dimensioni, il governo di una minuscola famiglia sulla terra riuscirà agevole fin nei secoli dei secoli. La promessa di Dio è più che credibile. Non darle retta avrebbe qualcosa di as- surdo. La Bibbia riassume questa professione di fede in una nota, insondabile formula, poi assunta dalla liturgia cristiana: «Il nostro soccorso è nel nome del SIGNORE – che ha fatto cielo e terra», Sal 124,8 e altrove. Il rito divino del giuramento Ciononostante, con Abramo il SIGNORE non si limita alle parole. Sancisce la promessa con il rito del giuramento. Il rito è un agire per segni che illustra visibilmente e rende presente l’invisibile. Pegno e giuramento hanno real- mente un lato invisibile. Impegnano il divino garante alla veridicità di ciò che è detto e alla fedeltà a ciò che è promesso. Perciò, dappertutto sulla terra e in tutte le religioni e culture, gli uomini invocano esseri divini a sorvegliare la verità delle loro parole o a salvaguardare le promesse fatte. Nessuno ose- rebbe – cosa implicita in un giuramento – attirarsi le ire dei divini garanti mentendo (con un falso giuramento) o rompendo il giuramento stesso. Le sentinelle divine non possono essere aggirate, non si può sottrarre il falso alla loro vista. In quanto garanti, intervengono punitivamente se un giuramento non viene rispettato. I giuramenti sono fatti sulla terra ma con effetti in cielo, col- legano terra e cielo. La parola umana lega sulla terra e lega in cielo. In senso 48 Adrian Schenker proprio è un sacramento, poiché il parlare umano fa appello a una garanzia celeste: un segno, la parola degli uomini, vincola questi ultimi e vincola pure le divinità. I riti di giuramento mostrano plasticamente quanto la garanzia degli dei sia resa efficace, se l’impegno giurato viene rotto o se l’asserto giu- rato non corrisponde alla verità. Il SIGNORE stesso si sottopone al rito del giuramento; affinché diventi visibile a tutti ciò che può provocare un falso giuramento. Dio si sottopone liberamente al rito del giuramento, che gli Israeliti conoscono e praticano. Il voto degli abitanti di Gerusalemme ai tempi del re Sedecia in Ger 34,18–20 mostra come una promessa pubblica ha subito la stessa cerimonia di giura- mento che il SIGNORE realizzò in Gen 15,7–11.17–18. E’ un agire per segni, che suggerisce la sventura che si abbatterà su coloro che fingono o trasgredis- cono il giuramento. Questo agire per segni anticipa la maledizione vertigi- nosa che si abbatterà sul contraente se rompe il giuramento – una possibilità assolutamente inimmaginabile nel caso di Dio! Cionondimeno, Dio scende a patti con gli uomini, affinché Abramo – e noi di riflesso – possa contem- plare l’assoluta impossibilità per Dio di non adempiere alla Sua promessa. Alleanza, promessa e apparizione di Dio Gen 15,13–16.18–21 delimita il contenuto dell’alleanza. Dio promette ad Abramo – ed ai suoi discendenti – la terra in cui ora sta vivendo da straniero. Dio e Dio solo si vincola tramite la sua libera promessa. Abramo è mero destinatario della promessa divina. La parola divina gli giunge in un volto apparso in sogno, una volta im- merso in un profondo sonno soprannaturale. Gen 15,12.17 accenna all’appa- rizione divina, che lo avvolge con spavento nell’oscurità notturna. L’evento dell’alleanza erompe dal mondo divino nelle contingenze terrene di Abramo simile ad un lampo, che in un baleno squarcia il cielo, presenza di Dio, aprendone la viva luminosità all’uomo attonito. Perciò in questo capitolo Abramo è rappresentato come profeta, Gen 15,1.12; il profeta infatti viene attratto da Dio più immediatamente che gli altri uomini. 49 C: Genesi 15 – L’alleanza di Dio con Abramo Promessa d’un figlio, promessa d’una discendenza Dio promette ad Abramo due cose: una discendenza e un paese. A certi let- tori e lettrici moderni della Bibbia, soprattutto se cristiani, questo contenuto dell’alleanza può sembrare estraneo o mitico, oggigiorno difficilmente com- prensibile. Tuttavia, tale doppia promessa consta d’una parte antropologica, genericamente umana, valida per tutti i tempi e tutti gli uomini, e d’una parte a misura della fede, giudaica e cristiana. Per quanto riguarda la promessa d’un figlio nella famiglia d’Abramo per la generazione seguente e d’una discendenza per tutte le generazioni succes- sive, decisivo non è – come generalmente si afferma – il desiderio realizzato di perpetuare la vita su questa terra nei figli e nei figli dei figli. Infatti i morti, secondo la Bibbia ebraica, l’Antico Testamento, non sono tornati al nulla. Essi abitano nell’oscurità della tomba assieme a tutti i membri defunti della famiglia, nel silenzio, intatti nel riposo e nella pace. Nella Bibbia, la promes- sa di progenie è molto concreta. Un figlio è innanzitutto una «stampella» per il futuro anziano. I figli si occuperanno e onoreranno i loro vecchi genitori, come lo prescrive espressamente il comandamento divino. Se non ci sono bambini, chi si occuperà degli anziani al tramonto della vita? Non esistevano assicurazioni e pensioni statali. Analogamente per un popolo. La discendenza conserverà lingua, religio- ne, memoria, proprietà. Se non ci fosse una discendenza sufficiente, il popo- lo e tutto ciò che gli appartiene finirebbe con l’estinguersi e scomparire dalla faccia della terra. La popolosità garantisce la formazione di vincoli e la cura dei tesori nazionali, di religione, cultura, città e villaggi, istituzioni, e anche dei poveri e bisognosi. Questo è l’aspetto antropologico. La parte che tocca la fede in Dio è lo sperimentare che nessuna famiglia e nessuna nazione possiede la garanzia di poter contare all’infinito su figli e discendenti che assumano il dovere di perpetuare la specie. Guerre, epidemie, carestie, cattivi dirigenti e pessima gestione economica hanno precipitato nel baratro famiglie e popoli interi. Persino per famiglie numerose e grandi popoli tali vicissitudini non cessano di presentarsi all’orizzonte della storia. Solo Dio può garantire un’assistenza che oltrepassa di gran lunga le possibilità dell’uomo. 50 Adrian Schenker Promessa d’una terra La seconda promessa garantisce la terra ai discendenti di Abramo, terra che peraltro non gli appartiene. Essa corrisponde al bisogno forse più elementare dell’uomo, quello di disporre d’uno spazio dove poter esistere senza esserne scacciato. La prima cosa di cui necessitiamo, una volta venuti alla luce, è un posticino dove la balia ci possa posare mentre si occupa della madre sfinita. Ma i posti su questa terra sono dibattuti. In tempi di pace la proprietà della terra è scontata, in tempi di guerra è oggetto di bramosie di concorrenti e avversari. Ecco la dimensione antropologica della promessa di terra. Dal profilo teologico, vi sono l’esperienza e la fiducia che per una famiglia o per un popolo l’unica sicurezza di un posto risiede presso Dio, creatore del mondo, che ha permesso a tutti gli uomini di aver parte al territorio di que- sto mondo, di «soggiogarlo», Gen 1,28. Tale autorizzazione include il diritto di bonificare un pezzo di terra e di abitarla e possederla durevolmente. La promessa di Dio ad Abramo avalla questo diritto alla terra, che può chiamare sua e che gli apparterrà per i secoli. Discendenza promessa e patria intangibile sono doni di Dio. Solo lui è capace di salvaguardarli. L’alleanza tramite cui Dio assegna saldamente questi doni è grazia, dono gratuito del Signore. Gli altri popoli, che perdono la loro terra Il mondo in cui è nato Abramo è tuttavia già spartito. Non esistono più spazi vuoti, rivendicati da nessuno. Dio, quando parla, gli promette una terra in cui vivono altre popolazioni. Abramo dovrà aspettare quattro gene- razioni finché tale terra promessa diventi proprietà in cui poter installarsi, Gen 15,13–14.16. Durante questo lungo intervallo, i discendenti di Abramo subiranno le sofferenze che provano gli stranieri su un territorio che accoglie malvolentieri gli immigrati e anzi non prova alcuno scrupolo ad approfittar- ne e sfruttarli senza pietà. Eppure, Dio punirà proprio quest’ingiustizia degli autoctoni recata ad apatridi sul loro territorio. Ai suoi occhi, gli abitanti di un paese compro- mettono il diritto alla proprietà quando opprimono gli stranieri senza difesa, costretti a impetrare il diritto di ospitalità. Tale convinzione la si incontra più 51 C: Genesi 15 – L’alleanza di Dio con Abramo volte nella Bibbia, per es. nel racconto della fine di Sodoma, Gen 19, o nella solenne raffigurazione dello sfruttamento e tentato annientamento di Israele da parte di faraone, Es 1–15. Lev 18,3.24–30; 20,22–24 parla di colpa dei po- poli tout court (non soltanto per gli atti d’ingiustizia verso lo straniero), che consiste nell’agire contro la Torah di Dio e di perdere, proprio per questo, il territorio. L’effetto di tale ingiustizia è la perdita del paese per gli abitanti resisi colpevoli. Il SIGNORE deve aspettare finche gli Amoriti e le altre nazioni stabilitesi sulla terra promessa si vedano sottrarre la terra per aver accumulato colpa su colpa senza pentirsene. Solo allora potrà introdurre Abramo ed i suoi di- scendenti nel loro possesso. Nella prospettiva biblica è implicita la possibilità della conversione degli abitanti colpevoli, così che possano mantenersi nel paese. Ger 18,7–10 lo mostra con chiarezza. Tale convinzione implica una conseguenza, illustrata brevemente ma ine- quivocabilmente da Lv 18,28; 20,22: il dovere, per la discendenza di Abramo, di non opprimere lo straniero. Ciò costituisce una linea di demarcazione della promessa di Dio. Essa vige fintanto che gli stranieri e i loro familia- ri non vengono trattati ingiustamente. In tal modo risuona, nel racconto dell’alleanza in Gen 15, una percepibile dialettica tra la salda fedeltà di Dio alla sua parola ed il rispetto dello straniero da parte del popolo. Entrambi questi aspetti si condizionano a vicenda, quantunque la promessa di Dio rimanga assoluta. Vi si avverte la profondità dell’esperienza di vita e di storia contenuta nella Bibbia. Conclusione Il transito qui schizzato attraverso il racconto dell’alleanza di Dio con Abra- mo in Gen 15 ci ha condotti a una serie di aspetti dell’agire e dell’essere di Dio, alla situazione generica degli uomini, di Abramo e della sua discenden- za, del popolo d’Israele, della terra d’Israele quali grandi promesse e doni del Dio misericordioso, ma anche a quelle condizioni che potrebbero compro- mettere l’adempimento delle promesse di Dio. Così che Gen 15 risulta uno spaccato della Bibbia, una bibbia in miniatura. LETTURE NEOTESTAMENTARIE 55 Adrian Schenker A: 2 Timoteo 1,8–10 Il breve passo scelto per la liturgia è in qualche maniera un Credo, una sintesi della fede che Paolo tratteggia in questa lettera a Timoteo in pochi punti es- senziali con tratti incisivi: Timoteo deve soffrire con Paolo per il vangelo; Dio ha salvato entrambi, Paolo e Timoteo; li ha chiamati, per pura grazia e da tut­ ta la eternità in Gesù, l’unto; il quale è apparso; egli è il salvatore e il rivelatore; egli ha tolto alla morte il suo carattere definitivo e ha portato la vita eterna. Si tratta di undici misteri che Paolo ha insegnato e spiegato e che adesso rievoca come parole d’ordine. Nel Dies Iudaicus il pensiero corre subito all’orizzonte di questi misteri nella Bibbia ebraica, nell’Antico Testamento. Tutte queste esperienze religio- se alle quali Paolo accenna vi si trovano espresse e anticipate. Il popolo di Israele e gli ebrei hanno dovuto spesso soffrire per la loro fedeltà alla parola di Dio; tuttavia sono stati salvati ogni volta; Dio ha chiamato questo popolo all’esistenza per pura grazia e da tutta l’eternità; il re unto viene istituito come salvatore per il popolo e per i suoi pastori fino alla fine dei tempi. Per i cristiani è chiaro in che misura Gesù, l’Unto, ha realizzato questi convinci- menti del suo popolo, ha subito la morte e nella sua risurrezione ha inserito la fine dei tempi nel tempo storico e l’ha precorsa. Il suo itinerario si lascia comprendere dalle premesse del popolo di Israele e dell’ebraismo così come vengono rappresentate nella loro sacra Scrittura. 57 Adrian Schenker B: Romani 8,31–34 Il breve passo che si legge nella liturgia si inserisce nel contesto di Rm 8, il capitolo che costituisce il punto culminante della teologia di Paolo sulla «giustificazione». Esso manifesta i frutti della giustizia donata da Dio ovvero, come forse preferiamo dire oggi, della riconciliazione tra l’uomo peccatore e Dio. Il passo scelto appartiene alle battute finali del capitolo. L’apostolo descrive il giudizio di Dio quale avverrà dopo questa riconciliazione e giu- stificazione. Gli accusati per le loro colpe avranno un difensore e avvocato la cui importanza mette in disparte ogni accusa e suscita la decisione in armo- nia con la grazia superando la giustizia senza contraddizioni. Egli è il Figlio amato da Dio, il giudice. Questo passo è importante in riferimento al Dies Iudaicus, poiché Paolo compara Abramo, padre del suo amato figlio Isacco, a Dio, Padre del suo amato figlio Gesù, e trasferisce l’offerta da parte di Abramo di suo figlio al sacrificio di Dio. Come Dio, così Abramo. La comparazione ci dice in questa prospettiva qualcosa su Dio. Abramo si affida completamente a Dio, anche nell’oscurissima notte del suo comandamento incomprensibile; Dio si affida con tutto l’amore agli uomini, anche nella loro rovina e nella loro perdizione. Abramo e Dio lo dimostrano nel sacrificio del loro unico figlio. 59 Adrian Schenker C: Filippesi 3,17–4,1 Il breve brano letto nella liturgia chiude il capitolo 3 della Lettera ai Filippesi, nel quale Paolo, più che raccontare, descrive l’andamento interiore della sua conversione riducendolo ai suoi momenti essenziali. Si tratta del suo incon- tro con il Cristo vivente, un incontro misterioso che ha cambiato tutto ed è, al tempo stesso, personalissimo. Paolo ne parla ai fedeli di Filippi (e a noi), affinché condividano in una certa misura la sua esperienza, poiché in un cer- to modo è esemplare per tutti. Paolo ha appreso veramente in che maniera la realtà dietro e al di là di questo mondo terreno e temporaneo aveva fatto irruzione in quel punto spaziotemporale sulla via da Gerusalemme a Da- masco, sulla quale Paolo viaggiava e nella quale fu gettato fuori dalla strada. Il mondo terreno e temporaneo è pieno di eternità perfetta e la breccia è lo splendore inatteso dell’Unto, crocifisso eppure vivente, che Paolo ha afferra- to nella fede in lui. Questo passo della Lettera ai Filippesi getta luce sul Dies Iudaicus, poiché fa riferimento alla doppia patria alla quale apparteniamo come uomini: la terra che in questo mondo utilizziamo come il nostro luogo di libertà e di si- curezza e la terra dei cieli che Dio ci ha destinato nella sua grazia e nella quale saremo pienamente noi stessi. La nostra patria terrestre, la terra promessa qui sulla terra, è quindi soltanto un’immagine, un barlume della nostra libertà eterna e della pace senza limiti nei cieli che ci è stata promessa per grazia e verso la quale siamo in cammino in questa vita terrestre. VANGELI 63 Christian M. Rutishauser La trasfigurazione di Gesù nei vangeli sinottici Il Cristo splendente che si libra nell’aria affiancato da Mosè e da Elia ha lasciato un solco profondo nell’iconografia cristiana. L’epifania della trasfi- gurazione è la fonte teologica di tutta la pittura delle icone. Nelle Chiese orientali la luce del Tabor è l’essenza dell’illuminazione mistica. Inoltre la trasfigurazione di Gesù è una scena chiaramente archetipica: una figura lu- minosa al centro, nella quale splende la trascendenza divina e due persone affiancate simmetricamente come testimoni. Sia pure con piccole differenze di accento, l’evento è raccontato dai tre vangeli sinottici: secondo Marco ri- vela il mistero del Messia; per Matteo Cristo appare come un nuovo Mosè e Luca mette in primo piano l’esperienza della trasformazione di Cristo come frutto della preghiera. Questi tre livelli di significato diventano accessibili tramite una lettura più attenta e la collocazione delle tre tradizioni testuali nell’insieme della Bibbia. Il contesto immediato della pericope della trasfigurazione rimanda all’at- tesa dei tempi ultimi da parte di Gesù e dei suoi discepoli. Come molti dei loro concittadini ebrei, sperano in un intervento immediato di Dio nella storia. Vogliono sperimentare la sua presenza attiva, mediante la quale la violenza e l’ingiustizia cesseranno di governare le cose, ma anche la malattia e l’estraniamento diventeranno estranee agli uomini. Nella società giudaica dei tempi di Gesù esistevano concezioni diverse dell’intervento divino: Forse Dio invierà un profeta o un unto, come si credeva, ad esempio, nella comu- nità di Qumran? Oppure, come molti dicono, ricomparirà Elia, il quale, es- sendo giusto, non ha visto la morte ma è stato rapito. Oppure comparirà alla fine della storia una figura come quella descritta da Daniele nella sua visione della venuta del Figlio dell’uomo (Dan 7,13s)? Nel versetto che precede que- sta scena, Gesù asserisce che alcuni dei presenti non morranno senza aver vi- sto l’arrivo del Regno di Dio nella sua potenza (Mc 9,1; Mt 16,28; Lc 9,27). E subito dopo l’episodio, gli apostoli parlano con Gesù, nei vangeli di Matteo e di Marco, del ritorno di Elia alla fine dei tempi (Mc 9,11–13; Mt 17,10–13). 64 Christian M. Rutishauser Scendendo dal monte della trasfigurazione, i tre apostoli Pietro, Giaco- mo e Giovanni parlano quindi della morte e della risurrezione (Mc 9,11; Mt 17,9). Anche questa rappresentazione è vincolata all’idea dei tempi ultimi, in questo caso a quella dei farisei: quando Dio irromperà nella storia, allora celebrerà il giudizio. Risusciterà i morti, perché ricevano quella giustizia che non è stata data loro durante la loro vita. Libererà l’uomo dal dominio della morte e lo salverà. La pericope della trasfigurazione vuole spiegare l’arrivo del Regno di Dio, la risurrezione dei morti e ciò che significa l’attesa dei tempi ultimi. Cioè la salvezza. Questa conoscenza produce una comprensione più profonda e più spiri- tuale, che si può cogliere veramente soltanto dopo l’esperienza della morte e della risurrezione di Gesù e soltanto con l’effusione dello Spirito Santo. Per- ciò i discepoli devono tacere per il momento su ciò che si è manifestato sul monte (Mc 9,9; Mt 17,9; Lc 9,36). Soprattutto, questa non è una conoscenza per la moltitudine e per il grande pubblico, ma deriva da una particolare familiarità con Cristo. Perciò Gesù prende con sé sul monte soltanto i suoi tre amici più stretti: Pietro, Giacomo e Giovanni. Anche a Pasqua, il Risu- scitato si mostra soltanto ai suoi discepoli e amici, agli apostoli e alle donne, anzitutto a Maria di Magdala (Gv 20). È necessario uno spazio di amicizia e di amore affinché il mistero della fine dei tempi e della vittoria sulla morte possa rivelarsi. Luca aggiunge che Gesù aveva voluto pregare con i suoi di- scepoli sul monte (9,28). Per lui l’atteggiamento di preghiera è necessario per far aprire gli occhi. La fede e la preghiera sono anche i presupposti della gua- rigione che avviene subito dopo la discesa dal monte (Mc 9,29; Mt 17,20). Che cosa occupa, invece, il centro del vangelo? Da un lato, c’è Gesù Cristo che si trasforma davanti ai suoi discepoli. Il corpo terrestre diventa trasparente, si trasfigura in una sagoma luminosa. Marco menziona le vesti bianche soprannaturali (9,3), mentre Luca sottolinea la trasformazione del volto (9,29) e Matteo scrive che il suo aspetto era come quello del sole (17,2). È evidente che già a metà del testo dei vangeli abbiamo davanti ai nostri occhi il Risuscitato. Il Sole di giustizia (Ml 3,20) splende come la mattina di pasqua e il corpo viene trasformato spiritualmente, così come Paolo descri- ve il corpo risorto (1 Cor 15,42–53). La fine dei tempi, il superamento della 65 La trasfigurazione di Gesù nei vangeli sinottici morte, la salvezza e la trasfigurazione, l’arrivo del Regno di Dio vengono così inseriti in mezzo alla vita, nell’oggi, dove Dio è presente in maniera misterio- sa per coloro che sono amici di Gesù e amano Cristo. Abbiamo qui un testo pasquale. Perciò alcuni esegeti sostengono che si tratta già di un racconto della risurrezione. Ma non è tutto. Al centro stanno assieme a Cristo anche Mosè ed Elia, le due grandi figure della tradizione biblica. Senza di loro mancherebbe un aspetto essenziale. Parlano con Gesù (Mc 9,4; Mt 17,3; Lc 9,30). Di che cosa? Marco e Matteo non lo dicono, ma Luca è esplicito: «parlavano della sua dipartita, che avrebbe portato a compimento a Gerusalemme» (9,31). Di nuovo si parla di morte e di risurrezione e delle verità ultime. Tuttavia, Luca ricorre alla rara parola greca exodos, che indica soltanto in senso figurato la fine o la morte. Letteralmente significa «uscita» e quindi il versetto andrebbe tradotto così: parlavano «del suo esodo [dall’Egitto], che per mezzo di lui sarebbe stato portato a compimento in Gerusalemme». La morte di Gesù completa la salvezza iniziata con la liberazione dalla schiavitù. La maniera in cui Dio irrompe nella storia in Cristo si può capire soltanto in riferimento all’Esodo. Senza la storia di liberazione della Bibbia ebraica non è possibile comprendere ciò che la morte e risurrezione di Gesù implicano, vale a dire la salvezza. Senza i cinque libri di Mosè, al cui centro preciso (Lev 16) sta il rito per il Giorno della riconciliazione, lo Yom Kippur, l’evento Cristo rimane occulto. Abbiamo bisogno dell’orizzonte interpretativo dell’Antico Testamento, della Bibbia ebraica e del giudaismo per levare il velo da Cristo. Anche l’espressione centrale su Gesù trasfigurato, detta dalla voce di Dio: «Questo è il mio Figlio diletto; ascoltatelo» (Mc 9,7; Mt 17,5; Lc 9,35) è una citazione tratta dall’Antico Testamento. Nel Salmo 2,7 si dice: «Tu sei mio figlio, oggi ti ho generato». E Isaia 42,1 afferma: «Ecco il mio servo che io sostengo, il mio eletto in cui mi sono compiaciuto». Dio parla nel nostro vangelo non lasciando in disparte la Bibbia ebraica ma con le sue parole. Dio stesso colloca così Gesù Cristo nella tradizione che ha vissuto fin dai tempi antichi con il popolo ebraico. Anche il celebre midrash su Dt 30,12 afferma che Dio si è vincolato alla Torah e non agisce contro di essa né al di fuori di 66 Christian M. Rutishauser essa: la Torah non sta in cielo, cioè la parola di Dio è stata data nella Bibbia ebraica già sulla terra (Tb Baba Mezzia 59b). La pericope della trasfigurazione non conferma Gesù soltanto attraverso la Torah e non lo descrive soltanto in dialogo con Mosè. Come terza istanza dall’Antico Testamento presenta anche Elia, il profeta per eccellenza, in dia- logo con Cristo. L’intera Bibbia ebraica, la Legge e i Profeti sono qui presenti come orizzonte interpretativo. In questo senso il racconto della trasfigurazio- ne è comparabile all’episodio di Emmaus, dove il Risorto spiega ai discepoli in un dialogo di fede, prendendo spunto da Mosè e dai profeti, come devono intendere la morte e la risurrezione (Lc 24,13–35). Elia è, come Mosè, «guida di Israele» (2 Re 2,12) e Gesù viene inserito in questa comunità dialogante. La scena della trasfigurazione è una riunione al vertice dei capi di Israele. Ma Elia si distingue da Mosè perché non ha subito la morte, bensì è stato rapito (2 Re 2,11). Nella tradizione giudaica viene considerato come colui che tor- nerà alla fine dei tempi e preparerà la strada per la presenza di Dio. Allacciandosi a Marco, il vangelo di Matteo dice esplicitamente che que- sto Elia è Giovanni Battista (17,12s). Egli porta il perdono, tramite il quale il giudizio di Dio non opera per distruggere, ma per illuminare. Per questo motivo viene menzionato assieme a Mosè nel libro che chiude l’Antico Testa- mento e che fa da transizione al Nuovo Testamento, cioè a Cristo: «Tenete a mente la legge del mio servo Mosè, al qual ordinai sull’Oreb statuti e norme per tutto Israele. Ecco, io invierò il profeta Elia prima che giunga il giorno grande e terribile del Signore, perché converta il cuore dei padri verso i figli e il cuore dei figli verso i padri; così che io venendo non colpisca il paese con lo sterminio» (Ml 3,22ss). Lungo le generazioni Elia riconcilia in ogni tempo fino all’ultima generazione. Elia viene atteso particolarmente anche nel seder della sera di Pesach, quando si celebra la liberazione dalla schiavitù. Egli non è soltanto per i cristiani, ma anche per gli ebrei colui che annuncia la libera- zione e ci guida ad essa. Quindi, nel cuore del vangelo sta il Cristo trasfigurato nel suo incontro con Mosè e con Elia. Questa scena è oggi un modello per il dialogo tra le tradizioni ebraica e cristiana. Rende più profonda la comprensione della ve- nuta del Regno di Dio e rende presente ciò che noi rimanderemmo volentieri 67 La trasfigurazione di Gesù nei vangeli sinottici alla fine dei tempi. Gli ebrei sono gli eletti dai tempi di Abramo (Gen 12,1) e di Mosè (Es 3), così come i cristiani sono gli eletti da Gesù Cristo (Mc 1,14; 1 Cor 1,2) e da Abramo (Gen 12,1). In maniera misteriosa sono vincolati gli uni agli altri e hanno la stessa vocazione: rendere possibile la venuta di Dio in questa storia, poiché porta liberazione, salvezza e giustificazione, cioè il superamento della potenza della morte, e infine la risurrezione dei morti. In tal modo la Bibbia ebraica ha trovato due continuazioni: da un lato, nella tradizione rabbinica della Torah orale, che fino ai nostri giorni costituisce il fondamento vitale del giudaismo, dall’altro nella tradizione cristiana, i cui testi fondazionali sono stati riuniti nel Nuovo Testamento e nei documenti conciliari. Nella pericope della trasfigurazione Pietro parla di tre tende, che vuole fare davanti a Gesù in dialogo con Mosè e con Elia (Mc 9,5; Mt 17,4; Lc 9,33). Quale è il senso delle sue parole? Si tratta forse di un’allusione alle capanne di foglie che nel ciclo annuale ebraico commemorano la provvisorietà e il cammino peregrinante verso la meta ultima? Oppure si tratta delle dimore eterne (Lc 16,9), delle abitazioni divine che saranno pronte nei cieli alla fine dei tempi, ma che ora irrompono nel presente? Gv 14,2s dice che Gesù ci prepara un posto presso Dio. Accanto a Lui ci sono molte dimore diverse … sia per i cristiani, sia per gli ebrei e per tutti i giusti. Ma quando Pietro vuole fare tre tende, non lo fa per conservare la memoria dell’esperienza. L’osserva- zione di Mc 9,6 «Non sapeva cosa dire» non è un rimprovero. Parla piuttosto dell’incapacità dell’uomo di afferrare compiutamente la realtà e il mistero che si svelano in qualche misura nella trasfigurazione. La nostra conoscenza della rivelazione di Dio è frammentaria, aggiungerà Paolo (1 Cor 13,9s). E Marco, per il quale l’episodio della trasfigurazione è anzitutto un’epifania del Messia nascosto, insiste sulla incomprensione dei discepoli. Il dialogo tra Gesù, Mosè ed Elia non è soltanto un dialogo fra ebrei e cri- stiani, ma anche un dialogo fra l’Antico e il Nuovo Testamento. Durante la sua visita alla sinagoga di Roma Giovanni Paolo II ha ricordato che entrambi i dialoghi sono solidali. L’Antico Testamento è necessario per capire quello Nuovo, come abbiamo appena visto. E per noi cristiani il Nuovo Testamen- 68 Christian M. Rutishauser to è necessario per capire l’Antico: Cristo è il Figlio di Dio che dobbiamo ascoltare e che ci dischiude l’Antico Testamento. Le due dinamiche non si possono opporre. L’unica Bibbia in due parti è il fondamento indispensabile della fede cristiana. E la relazione non si esaurisce con la riconciliazione e con la pienezza. La Bibbia ebraica e quella greca si illuminano a vicenda. Desi- derano entrare in un dialogo reciproco, così come gli autori dei testi biblici alludevano gli uni agli altri, variando i motivi e riscrivendoli. La continuità e la verità dell’azione di Dio nella storia diventano così visibili. Per approfondire meglio la comprensione del vangelo della trasfigura- zione, dobbiamo rivolgerci ancora all’Antico Testamento. Ci sono ancora due domande: 1) Su quale monte ha avuto luogo la trasfigurazione? Il testo non suggerisce una risposta. La tradizione ha favorito soprattutto il monte Ermon, a nord della Terrasanta, vicino all’attuale frontiera tra Israele, Siria e Libano. Ma ragioni storiche legate ai pellegrinaggi hanno fatto prevalere il Tabor nella Bassa Galilea, che fin dalla tarda antichità è stato onorato come il monte della trasfigurazione. Ma questa opzione lascia alcuni insoddisfatti. 2) Cosa significa l’indicazione «Sei giorni dopo», con la quale Marco e Matteo introducono il loro racconto (Mc 9,2; Mt 17,1)?, Inserendo l’episodio nel suo racconto, Luca ha modificato l’indicazione in «Circa otto giorni dopo» (9,28). Per lui la trasfigurazione è un’esperienza personale di Gesù e dei suoi discepoli più vicini. I lezionari per la seconda domenica di quaresima aggi- rano il problema poiché nei tre anni la pericope inizia con «In quel tempo». Ma questa non è una soluzione. La Bibbia ebraica ci viene in aiuto: con il monte, Mosè e le nubi dalle quali Dio parla, il vangelo della trasfigurazione rinvia inequivocabilmente al Sinai. Elia, il quale nel momento di crisi della sua missione profetica ri- torna alle origini per sincerarsi del suo Dio, va anche lui all’Oreb (1 Re 19). Anche Gesù riporta i suoi discepoli alle origini. Si trovano nuovamente sul Sinai, poiché lì Dio ha stretto il patto con il suo popolo. I sei giorni e i tre accompagnanti della trasfigurazione rinviano precisamente a Es 24: Mosè sale sul Sinai con Aronne, Nadab e Abiu e con gli anziani, rimane sei giorni sulla cima e loro vedono la potenza di Dio. «Videro il Dio di Israele: sotto i suoi piedi vi era come un pavimento di lastre di zaffiro, simile in purezza al 69 La trasfigurazione di Gesù nei vangeli sinottici cielo stesso» (24,10). Sul monte furono offerti i sacrifici, l’altare e i presenti vi furono aspersi con il sangue ed è stato letto il libro dell’alleanza, al quale tutti risposero: «Quanto il Signore ha ordinato, noi lo faremo e lo eseguiremo!» (24,8). L’episodio della trasfigurazione si riallaccia a questo patto, poiché vuole spiegare la morte e la risurrezione e introdurre alle verità ultime. Nel suo sacrificio, Cristo è il libro vivente dell’alleanza, il Figlio diletto di Dio che i discepoli devono ascoltare. Qui il Sinai si fonde con il monte Sion, con Ge- rusalemme, che, come abbiamo visto, Luca menziona esplicitamente come l’argomento del dialogo fra Gesù, Mosè ed Elia. Lì sarà suggellata da Gesù la nuova alleanza nell’ultima cena durante le festività pasquali e mediante la sua crocifissione sul Golgota. Sinai e Sion si fondono insieme nella trasfigu- razione, anche se di proposito non vengono nominati, poiché l’alleanza tra Dio e l’uomo può avvenire ovunque là dove gli uomini accolgono l’iniziativa di Dio con fiducia e con fede. Questo legame è ben visibile nella teologia sviluppata da Matteo, quando presenta Gesù Cristo come il nuovo Mosè e raggruppa le parole di Gesù in cinque discorsi a imitazione dei cinque libri della Torah, cominciando dal di- scorso della montagna, nel quale si insinua nuovamente il Sinai (Mt 5–7; 10; 13; 18; 24–25). Per Matteo, Gesù si rivela nella trasfigurazione proprio come il nuovo Mosè. La guarigione del giovane indemoniato che avviene ai piedi del monte, dopo la discesa di Gesù e dei suoi tre discepoli, non è soltanto la guarigione di un epilettico come in Luca. Matteo la descrive piuttosto come una cacciata degli idoli: il lunatico che cade spesso nel fuoco e nell’acqua deve essere liberato dalle forze della natura che lo dominano (17,14–20), al pari degli israeliti che ai piedi del monte avevano ceduto alla potenza del toro e avevano adorato un vitello d’oro (Es 32,1–6). Assieme a Mosè e a Elia, il grande lottatore contro i sacerdoti di Baal (1 Re 18), Cristo viene mostrato nella trasfigurazione come colui che si oppone ai falsi dèi. Il vangelo si pro- pone di guidare all’unico Dio, il quale, con il suo regno di giustizia, vince le forze della morte e porta a perfezione la creazione mediante la salvezza. 2. L’ORGANIZZAZIONE LITURGICA 73 Azione penitenziale, salmi, intercessione, preghiera eucaristica Christian M. Rutishauser Azione penitenziale, salmi, intercessione, preghiera eucaristica In Svizzera è stata scelta una domenica per la giornata del giudaismo. La do- menica la fede cristiana si concentra sulla celebrazione della risurrezione di Gesù, in un’attualizzazione del mistero pasquale. La struttura della settima- na, in cui un giorno fa rivivere la creazione e la salvezza, è stata ripresa dalla Chiesa dal giudaismo ed è stata modellata in armonia con la propria fede. La settimana, il cui culmine è il sabato, è fermamente iscritta nel Decalogo del Sinai (Es 20,1–7; Dt 5,6–12), cioè nel cuore della rivelazione veterote- stamentaria. Soltanto quando non si fanno immagini di Dio (Es 20,4) e soltanto quando un tempo sacro libera gli uomini dal lavoro, dal profitto e dall’ambizione del successo (Es 20,8–11), il Dio della Bibbia può agire effica- cemente sulla comprensione del mondo e sul suo evolversi. La Chiesa celebra la domenica la liberazione dai vincoli del peccato e della morte, ma anche la nuova creazione in Cristo. Sabato e domenica sono fratelli. Non sono gli ebrei a reggere il sabato, ma è il sabato che regge il giudaismo, secondo una frase famosa. Lo stesso può dirsi della domenica per i cristiani. Una cultura della domenica è inscindibile dall’essere cristiano. La giornata del giudaismo non si propone di essere un’altra domenica tematica dell’anno liturgico. Anzi, la fede vi deve essere celebrata in maniera tale che il mistero della Chiesa rispecchi il mistero di Israele. Israele deve la sua esistenza alla «alleanza irrevocabile» (Papa Giovanni Paolo II) con Dio, come la Chiesa ha il suo fondamento nella Nuova Alleanza in Gesù di Na- zaret, il re degli ebrei (Gv 19,19). La seconda domenica di quaresima, come giornata del giudaismo, è orientata alla celebrazione della pasqua. Riceve il suo senso ultimo dalla morte e dalla risurrezione. Ma Gesù è stato ucciso nel contesto della pasqua giudaica. I vangeli hanno spiegato il suo sacrificio nell’orizzonte della festa in cui venivano celebrate la liberazione e la nascita del popolo. Assieme al sabato anche la pasqua conforma la domenica. Nella giornata dell’ebraismo entrambi i riferimenti devono essere presentati. 74 Christian M. Rutishauser L’intera domenica è santificata. Come per il sabato, l’inizio e la conclusione di questo giorno sono contrassegnati da celebrazioni. I vespri del sabato, in molti luoghi annunciati dalle campane, e quelli della domenica sono una cornice il cui centro è la celebrazione eucaristica. Nella giornata dell’ebrai- smo la domenica deve essere celebrata in maniera tale da manifestare il le- game e la vicinanza con il giudaismo. In primo luogo si deve ricordare che lo spazio liturgico non è soltanto orientato idealmente verso pasqua, ma rappresenta per la liturgia cristiana anche la Gerusalemme celeste. Lo spazio deve essere disposto di conseguenza e le persone devono potervisi trattenere e muovere. Come l’annuncio di Gesù indicava la vicinanza del Regno di Dio, così il canone biblico esprime la visione della Gerusalemme celeste (Ap 21s). L’agnello, la vittima della storia, si è riconciliato con coloro che l’hanno uc- ciso. Il fedele partecipa a questa riconciliazione universale e cosmica. Il Dio di Gesù, onorato da cristiani e da ebrei, l’ha realizzata. E, fedele alle sue pro- messe, l’ha compiuta mediante Gesù, il quale era ebreo ed è vissuto secondo la legge ebraica. Questo deve essere espresso nella celebrazione liturgica, ad esempio nell’azione penitenziale: Dio buono, tu sei misericordioso e pietoso, lento all’ira e ricco di grazia e di fedeltà. Tu conservi il tuo favore per mille generazioni, ma non lasci le colpe senza castigo. In Gesù Cristo invochiamo la tua grazia: • Signore Gesù Cristo, figlio di Davide, nato sotto la Legge. Kyrie elei- son. • Tu, maestro che porti a compimento l’alleanza irrevocabile. Christe eleison. • Tu sarai esaltato e tornerai nella gloria alla destra di Dio. Kyrie elei- son. Che il Dio misericordioso purifichi in questi quaranta giorni di conver- sione i nostri cuori e ci tolga i peccati e le colpe. Te lo chiediamo in Gesù Cristo, nostro fratello e Signore. Amen. La preghiera iniziale cita il nome di Dio, come viene sviluppato in Es 34,5–7, un passo che ha un grande ruolo nella spiritualità rabbinica. Anche altre de- signazioni di Dio esistenti nella tradizione ebraica possono essere utilizzate 75 Azione penitenziale, salmi, intercessione, preghiera eucaristica in questa celebrazione per le preghiere quotidiane, per l’offertorio o per la preghiera conclusiva: «Dio di Abramo, di Isacco e di Giacobbe», «Dio, il santo», «Dio, nostro re», ecc. Al tempo stesso è consigliabile non pronunciare il tetragramma, scritto Yahvé nella Traduzione interconfesionale e nei testi liturgici, per ragioni di riverenza e la sua inadeguatezza. Come nella pietà ebraica, può essere sostituito abitualmente da «Il Signore». Si deve anche parlare del «Dio uno e trino». In questo modo diventa percettibile che la Tri- nità rappresenta per i cristiani la professione di fede monoteista. La regolarità della celebrazione rimane sempre la regola della fede. Il centro della celebrazione del sabato sono la Torah e la sua spiegazione. I cinque libri di Mosè vengono letti in 52 sezioni lungo l’anno, assieme a brani tratti dai profeti. Nell’eucaristia, accanto alla tavola del pane e del vino, il centro è occupato anche dalla tavola della parola. La conformazione festiva della liturgia esprime la stima verso la sacra Scrittura. L’importanza della rivelazione mediante la parola può essere sottolineata da una processione con il Vangelo, che è contemplata dall’ordinamento liturgico. Vari interventi di queste linee guida offrono spunti per la proclamazione delle letture. Qui si accennerà al salmo con il quale la comunità liturgica risponde alla prima lettura. Fino ai nostri giorni i salmi sono stati e sono rimasti il libro di preghiera che ebrei e cristiani hanno in comune. In essi i fedeli portano la loro vita con tutti i suoi momenti positivi e negativi, condividendo gioie e dolori. Vi trovano espressione la fiducia nell’azione di Dio, la richiesta di aiuto, l’azio- ne di grazie e la lode. Dio, che parla da Sion, dove ha collocato i suoi unti, viene riconosciuto come re nei salmi. Il suo regno di giustizia e di sapienza viene cantato in essi. La comunità che canta i salmi si inserisce nella storia di ebrei e cristiani, che viene portata continuamente davanti a Dio. Per una comunità non esiste, di fronte a Dio, una espressione più profonda dei salmi. Nei tre anni liturgici A, B e C sono previsti per la giornata dell’ebraismo versetti tratti rispettivamente dai Salmi 33, 116 e 27. 76 Christian M. Rutishauser 1) Il Salmo 33 parla della giustizia, della misericordia e della cura di Dio verso il mondo intero (v. 4s). Questo salmo innico si apre con un invito alla lode (vv. 1–3), per poi sviluppare, da un lato, l’azione di Dio nella creazione e nella storia di Israele (vv. 6–12); dall’altro, il suo rivolgersi come re a tutti gli uomini, che non edificano contando sulle proprie forze (vv. 13–19). Con la conclusione (vv. 20–22) gli oranti manifestano che la lode di Dio è il fonda- mento delle loro vite. In risposta alla lettura di Gen 12,1–4, il salmo loda Dio per aver chiamato Abramo a mettersi in moto verso la Terra promessa. Come Abramo, gli uomini devono confidare nella chiamata di Dio, ringraziarlo per la sua guida e lodarlo. 2) Il Salmo 116 ringrazia per l’esperienza di salvezza e parla di un aiuto che viene sperimentato. I vincoli dell’orante sono stati sciolti e adesso può elevare la sua voce a Dio, portare sacrifici e adempiere nuovamente le sue promesse. Il salmo può essere letto nella prospettiva della lettura sul sacrificio di Isacco (Gen 22). Isacco è stato legato e ha sperimentato la salvezza di Dio. Dalla prospettiva di Abramo, il salmo è invece un’azione di grazie per la prova su- perata e per il proprio impegno a camminare ancora con Dio. 3) Il salmo 27 è un salmo di fiducia. Mentre nei vv. 1–6 gli attacchi dei ne- mici rappresentano una minaccia, nei vv. 7–13 si paventa il carattere terribile del giudizio. In entrambi i casi l’orante trova un rifugio fiducioso in Dio, che gli porge il suo aiuto dal Tempio. Il salmo è così una confessione della fedeltà e dell’aiuto di Dio. In risposta alla lettura di Gen 15 gli oranti si pongono dalla parte di Abramo, che ha stretto un patto con Dio. È opportuno che l’uomo si affidi alla fedeltà di Dio anche in situazioni di pericolo e non perda di vista che la sua meta è la casa di Dio. Il fedele non deve lasciarsi intimidire né sconvolgere dall’esperienza delle vicende quotidiane. Anche se i riti delle tre domeniche prevedono soltanto versetti scelti dai tre salmi, è conveniente pregare per intero i salmi per la giornata dell’ebra- ismo. Nella scelta dei canti per la liturgia si possono scegliere salmi musicati oppure canti simili ai salmi dal libro dei canti. Una omelia deve essere dedi- cata esclusivamente a spiegare un salmo. 77 Azione penitenziale, salmi, intercessione, preghiera eucaristica Le intercessioni offrono una molteplicità di formulazioni per la giornata dell’ebraismo. Il ricordo del disprezzo e delle persecuzioni cristiane nei con- fronti degli ebrei, la richiesta di conversione, quella di un dialogo fecondo e la domanda di riconoscere sempre meglio la propria e la comune vocazione, possono occupare un luogo centrale. Eccone qui un esempio: Dio di Abramo, di Isacco e di Giacobbe, Dio di Mosè e dei profeti, Dio di Gesù Cristo in maniera meravigliosa chiami sempre noi uomini, ci accompagni sulla nostra strada e sei sempre presente. Pieni di fiducia ti invochiamo: • fa’ che riconosciamo le colpe e ci pentiamo là dove abbiamo peccato contro il popolo la cui alleanza non è mai stata revocata. • aiutaci a comprendere più profondamente la nostra propria vocazio- ne cristiana nei confronti del giudaismo. • insegnaci a capire la vocazione degli ebrei e ad andare incontro insie- me al regno di Dio. • fa’ che nonostante tutte le diversità tra le due comunità di fede ci ac- cogliamo nell’ospitalità reciproca, per diventare gli uni benedizione per gli altri. • rendi più forti gli ebrei e i cristiani che si impegnano insieme per un mondo in cui ci sia più giustizia e una pace vera. • purifica i cuori di ogni uomo dal razzismo e dall’antisemitismo, affin- ché possiamo riconoscere e onorare in ogni uomo l’immagine di Dio. • accompagna con la tua benedizione i responsabili del dialogo nella Chiesa e nell’ebraismo nel mondo intero. Dio di misericordia, tu sei re del mondo e padre di tutti gli uomini. Esaudisci le preghiere dei tuoi fedeli e accompagnali in questo tempo di rinnovamento, nel quale andiamo incontro alla Pasqua con una speranza piena. Te lo chiediamo per Gesù Cristo nostro fratello e Signore. Amen. La forma liturgica della celebrazione della morte e della risurrezione di Gesù si è ispirata in molte maniere alla prassi dei pasti ebraici e si è sviluppata dai riti sacrificali del Tempio. L’offerta di Gesù nel pane e nel vino viene cele- 78 Christian M. Rutishauser brata nella preparazione dei doni quando il celebrante benedice il pane e il vino dicendo: «Benedetto sei tu Signore, nostro Dio, creatore del mondo, tu ci doni …». Così cominciano entrambe le preghiere di benedizione. Nella giornata dell’ebraismo è conveniente non accompagnare la preparazione dei doni con un canto, ma ascoltare queste due preghiere del celebrante. La co- munità risponde: «Benedetto sei tu, Signore nostro Dio». Queste parole di benedizione sul pane e sul vino sono state formulate sulla scia delle preghiere di benedizione ebraiche, dette berakhot. Anche nella liturgia ebraica del ve- nerdì vengono pronunciate delle berakhot per la distribuzione del pane e del vino. I doni che vengono offerti a Dio sono, come nel pensiero rabbinico, frutti della collaborazione tra Dio e l’uomo. Queste analogie devono esser rese esplicite. Lo stesso vale per il Sanctus. Il testo riprende la visione di Isaia, il quale vede il Santo seduto su un trono sopra il Tempio e attorniato dai serafini (Is 6,1–4). Poi il Sanctus cita il Salmo 118,25s: «Benedetto colui che viene nel nome del Signore …». La comunità celebrante viene così trasportata al Tempio di Gerusalemme e vedi i cieli aperti. Dio invia il suo inviato, Gesù Cristo, il quale porta la salvezza. Is 6 e Sal 118 occupano ancora oggi un luogo centrale nella liturgia ebraica, pur assumendovi altri significati. Due preghiere eucaristiche sono particolarmente adatte per la giornata dell’ebraismo: anzitutto la preghiera IV, poiché inizia ringraziando per la creazione, per poi raccontare l’azione salvifica di Dio. Tuttavia va detto che la formulazione generale «Hai offerto sempre la tua alleanza agli uomini e li hai ammaestrati attraverso i profeti ad attendere la salvezza» non è del tutto con- vincente. «Hai stretto un patto con Israele …» sarebbe stato più preciso. Così il percorso della storia della salvezza sarebbe stato più chiaro, senza mettere in secondo piano l’ebraismo. Accanto a questa, va raccomandata la preghiera eucaristica svizzera «Dio guida la Chiesa». Nel prefazio si ricorda che Israele è stato guidato da Dio attraverso il deserto; così guida oggi Dio la Chiesa. Ma anche questo testo è ambivalente, poiché potrebbe essere compreso come se Israele non venisse più guidato oggi, anzi che la Chiesa abbia occupato il suo 79 Azione penitenziale, salmi, intercessione, preghiera eucaristica posto. Il popolo di Dio della prima e della seconda alleanza viene costante- mente guidato fino ai nostri giorni, come ha sottolineato Giovanni Paolo II. Infine, un accenno al Padrenostro. Si tratta di un’antica preghiera ebraica. Tutte le richieste del padrenostro si ritrovano anche in preghiere ebraiche. In primo luogo viene invocato Dio nel cielo, del quale non si può fare nessuna immagine, ma il cui nome è santissimo. La spiegazione di questi due coman- damenti è essenziale per un dialogo ebraico-cristiano fecondo. La logica del regno di Dio dovrà imporsi alla fine nel mondo e la vita di ognuno si deve orientare secondo la volontà di Dio. Queste due petizioni sono al tempo stesso richieste profondamente rabbiniche e cristiane. Si tratta del perdono e della riconciliazione, della pace e dello shalom per l’umanità. L’eucaristia per la giornata dell’ebraismo non può diventare una catechesi. Tuttavia, ogni anno può essere messo in luce e celebrato un aspetto partico- lare degli elementi ebraici nella liturgia. In questo modo la liturgia avvererà il suo senso più profondo: esaltare il Dio degli ebrei e dei cristiani. 81 David Bollag I Salmi nella tradizione ebraica I Salmi sono un elemento essenziale della vita religiosa degli ebrei e li ac- compagnano in ogni circostanza. Nella vita quotidiana e nelle situazioni ec- cezionali, durante i giorni della settimana e nello shabat e nelle feste, nelle preghiere prescritte e in quelle spontanee, negli individui e nella comunità. Preghiera I Salmi sono la preghiera per eccellenza. Con le parole dei salmi l’uomo si rivolge a Dio. Per questo motivo i salmi svolgono il loro ruolo primario nella vita religiosa ebraica come un elemento centrale ed essenziale della preghiera. Talvolta nella preghiera i salmi si trovano in blocchi, vale a dire come serie di capitoli singoli che sono stati integrati nella preghiera. Ad esempio, l’Hallel, una preghiera di lode e di azione di grazie che viene recitata per le feste del pellegrinaggio e in altri giorni di festa, comprende i Salmi 113–118, con una benedizione all’inizio e alla fine. I Salmi 145–150, i cosiddetti salmi dell’alleluia vengono recitati ogni giorno in preparazione alla parte principale della preghiera del mattino e alla preghiera del Kabbalat­Shabbat, una pre- ghiera introdotta nel XVI secolo sotto l’influsso dei mistici, che viene recitata subito prima della preghiera dello Shabbat, e consiste essenzialmente in sei salmi, un canto e un settimo salmo, in analogia con i sei giorni infrasettima- nali e il sabato. Comunque, nella preghiera si trovano anche salmi isolati, vuoi come par- te di una delle tre preghiere quotidiane, vuoi in occasioni religiose ecceziona- li, come i funerali e la preghiera nella casa di un defunto. Anche prima della preghiera per i pasti, che viene recitata a ogni pasto, viene recitato o, meglio, cantato un salmo, in particolare nello Shabbat. Succede però anche spesso che singoli versetti, staccati dal loro contesto salmico vengano inseriti direttamente nella preghiera. Inoltre spesso singoli versetti vengono utilizzati come testo per canti, come quello famoso: «Hine ma tow uma nai’im shewet achim gam jachad» «Come è buono e soave che i fratelli vivano insieme» (Sal 133,1). 82 David Bollag Ma anche per la preghiera individuale spontanea vengono prescelti spesso dei salmi, per esprimere gratitudine o lode a Dio o come richiesta di aiuto, di salvezza o di guarigione. Nei 150 capitoli del salterio vengono evocate tante situazioni diverse della vita umana, che è quasi sempre facile trovarne uno che si adatti alla situazione individuale. Musica, emozioni e Tempio Buona parte dei salmi hanno un «titolo». All’inizio del capitolo si trovano indicazioni di vario genere sulla persona che lo ha composto o per la quale è stato composto, o riguardo alla situazione in cui è stato redatto. Molte indi- cazioni si riferiscono alla maniera in cui il salmo deve essere eseguito. Nella maggior parte dei casi, oggi non conosciamo più in maniera precisa il loro senso primitivo. Sappiamo tuttavia che si trattava di indicazioni sull’esecu- zione musicale del capitolo, come veniva cantato, oppure accompagnato da strumenti, chi lo intonava oppure lo accompagnava con la musica. In ebraico i salmi vengono detti T’hillim. Anche la traduzione greca di questa parola ebraica (psalmoi) indica l’accompagnamento musicale del te- sto. Le parole ebraiche per il pianoforte psanter e per il ritornello pismon sono state a loro volta prese dal greco. I salmi sono testi poetici che vengono cantati o accompagnati da musi- ca. Sono inscindibili dalla musica. Ciò ci fa comprendere che le emozioni espresse o suscitate dalla musica sono legate direttamente ai salmi. I salmi sono l’espressione di sentimenti religiosi o hanno lo scopo di suscitarli. In questo contesto va ricordato che i salmi svolgevano un ruolo eccezio- nalmente importante nella liturgia del Tempio. Molti salmi hanno accom- pagnato il culto nel Tempio, in particolare i sacrifici, e talvolta sono stati composti apposta per il culto del Tempio. Attualmente, quando vengono pregati, o, come abbiamo detto, più spesso cantati, sono in qualche maniera un sostituto del culto del Tempio. Con i salmi viene ripetuta e rivissuta l’at- mosfera che regnava nel Tempio al momento dei sacrifici. 83 I Salmi nella tradizione ebraica Esegesi Ovviamente i salmi sono stati anche studiati minutamente e in maniera ap- profondita nella tradizione ebraica, che ha prodotto una ricchissima lettera- tura esegetica su di essi. Come avviene anche con le altre parti dell’Antico Testamento, l’esegesi ebraica sui salmi si divide in due gruppi molto diversi. Da un lato troviamo l’esegesi religiosa tradizionale, che risale soprattutto al medioevo ma anche all’età moderna. L’esegeta più noto, e il più studiato di questa corrente, è Rabbi David Kimchi di Provenza (R’dak, circa 1160–1235). Il suo commen- tario si distingue per chiarezza e per la buona redazione. In questo gruppo il luogo centrale lo occupano la spiegazione e il commento del senso religioso e teologico del testo dei salmi. Da un altro lato, i salmi sono stati studiati e commentati nel giudaismo anche sotto il profilo critico. In questo tipo di ricerca prevalgono soprattutto le questioni relative agli autori e alle epoche di composizione. Queste due maniere esegetiche profondamente diverse hanno avuto a lungo e fino al giorno d’oggi un certo rapporto di rivalità, anzi di esclusione reciproca. Ma ora sono stati intrapresi tentativi di collegare l’esegesi religiosa tradizionale con la ricerca scientifica e critica, di armonizzarle e di giungere così alla redazione di un commentario moderno ai salmi di nuovo tipo, sin- tetico e comprensivo. Come un esempio coraggioso e precursore di questa esegesi unitaria possiamo menzionare il commentario, redatto in ebraico, ma ora pubblicato anche in inglese, di Amos Hakham (Psalms with the Jerusalem Commentary; Mosad Harav Kook: Gerusalemme 2003, 3 voll.). Dialogo La storia dei salmi rispecchia in maniera diretta e fedelmente lo sviluppo dei rapporti fra il giudaismo e il cristianesimo. Per il giudaismo i salmi sono una parte della sua Bibbia. Sono sorti nell’e- braismo e costituiscono una parte essenziale della sua teologia, della sua tra- dizione e della sua vita religiosa. Per questo motivo il giudaismo ne ha vissuto la cristologizzazione come una minaccia o addirittura come una negazione della tradizione ebraica e vi ha reagito talvolta con polemiche pungenti e 84 David Bollag aggressive. Il già menzionato Rabbi David Kimchi ha, per esempio, integra- to la sua polemica direttamente nel suo commentario. Nel commentario al salmo 2 ricorda che i cristiani riferiscono a Gesù il passo «Tu sei mio figlio, oggi ti ho generato» (v. 7), e tenta di dimostrare, ricorrendo alle più svariate argomentazioni, che tale interpretazione non può essere corretta. In passato i salmi sono stati anche elementi della polemica fra giudaismo e cristianesimo. Oggi invece sono un caposaldo del dialogo fra le due religioni. Rappre- sentanti di entrambe le religioni si incontrano per parlare delle loro ricerche sui salmi, per scoprire aspetti comuni e differenze, per imparare in maniera vicendevole gli uni dagli altri. Talvolta ebrei e cristiani si incontrano per pregare insieme con i salmi. La preghiera comune non è ben vista né promossa da tutti i gruppi ebraici. Tuttavia, quando ebrei e cristiani pregano insieme, molto spesso la preghiera si rifà soprattutto ai salmi. Infatti, oggi siamo consapevoli che nel giudaismo e nel cristianesimo essi hanno un ruolo fondamentale e in entrambe le reli- gioni rappresentano un elemento imprescindibile della vita religiosa. 85 Michel Bollag Preghiera comune di cristiani ed ebrei? Spesso le Chiese cristiane di entrambe le confessioni considerano la prati- ca di celebrazioni interreligiose, soprattutto ebraico-cristiane, come ovvia e scontata nel contesto dialogico dell’odierna società multireligiosa, quando non viene issata, esplicitamente o implicitamente, a cartina di tornasole e obiettivo del dialogo stesso. Quando vi siano avvenimenti particolari (come catastrofi naturali, attacchi terroristici, guerre ad ampio raggio) o incontri cristiano-ebraici, commemorazioni o persino liturgie che vogliano creare un punto di riferimento con il giudaismo, si richiede alle istituzioni ebraiche, ai rabbini e agli ebrei impegnati nel dialogo di parteciparvi attivamente e di collaborare al loro allestimento. A ben vedere si scorgono, a prescindere dall’ovvia differenza contestuale, motivi derivati dallo spirito dell’illuminismo europeo e dal liberalismo, as- sunto da molti di coloro che, soprattutto teologi cristiani, si sentono forieri del dialogo. Un altro motivo, profondamente radicato nella formula paolina «Non c’è più giudeo né greco; non c’è più schiavo né libero; non c’è più uomo né donna, poiché tutti voi siete uno in Cristo Gesù.» (Gal 3,28), è quello dell’uguaglianza di tutti gli uomini compresi come individui liberi, che sospende le differenze tramite la partecipazione alla fede in Gesù Cristo. L’illuminismo europeo ha secolarizzato tale universalismo religioso: ciò che unisce tutti gli uomini, la loro dignità e libertà ed i diritti che ne deri- vano, che sono universali, costituiscono la base del dialogo tra le religioni. E solo l’accento posto sul nocciolo etico comune, condiviso da tutte le grandi religioni, conduce alla pace. Il teologo svizzero Hans Küng si è fatto paladino di tale concezione e l’ha resa popolare negli ultimi decenni del 20° secolo. Particolarmente in ambiti urbani in crescita, nei quali scema il legame con la tradizione storicamente trasmessa e si fa strada una religiosità individuale e discrezionale, cresce an- che l’attrattiva esercitata da celebrazioni interreligiose che livellano le diversi- tà tra le religioni e propagano una specie di religione univoca. 86 Michel Bollag Da un profilo specialmente cristiano, si avverte un ulteriore motivo che suscita il bisogno di pregare assieme. Nella seconda metà del 20° secolo, successivamente alla Shoa (l’assassinio di milioni di Ebrei durante la seconda guerra mondiale) e con il rifiuto dell’antigiudaismo – propagato per secoli – specialmente grazie alla dichiarazione del Concilio Vaticano II° Nostra aetate, si volle sottolineare, nelle parrocchie e comunità, che dopo secoli di opposi- zione tra ebrei e cristiani, vi erano ora l’elemento comune, lo stare assieme, basato sulla fede nel Dio unico e un’avviata riconciliazione con gli Ebrei. Proprio in luoghi in cui vivono pochi ebrei (o nessuno) e dove i cristiani poco sanno del Giudaismo, si ritiene di promuovere il dialogo tramite la partecipazione di Ebrei a una messa cristiana e di motivarvi i cristiani stessi. Quale prospettiva può sviluppare il Giudaismo in relazione a celebrazioni interreligiose? La preghiera comune di cristiani ed ebrei è veramente da pren- dere come cartina di tornasole o come obiettivo del dialogo? I rappresentanti del giudaismo, i rabbini, i partner ebrei del dialogo interreligioso dovrebbero sempre rispondere acriticamente a tali richieste, per motivi di «political cor- rectness» e per rendere credibile la propria disponibilità al dialogo? O vale il contrario: gli Ebrei non dovrebbero fondamentalmente ignorare preghiere, celebrazioni o messe interreligiose, indipendentemente dalla forma liturgica e dal contesto in cui avvengono? La risposta a tale domanda va vista sotto vari aspetti e muovere da consi- derazioni di fondo assunte dalla teologia e dall’Halakah. E’ ciò che vorrei fare nelle riflessioni che seguono. 1. Il Dio d’Israele è il Dio unico di tutti gli uomini, come sta scritto in Genesi 1,27: «Facciamo l’uomo a nostra immagine, a nostra somiglianza». Anche i cristiani e i musulmani riconoscono questo Dio. La somiglianza di tutti gli uomini con Dio implica la loro uguaglianza nella dignità e libertà. Su questo punto non c’è contraddizione tra la fede monoteistica del giudaismo, fon- data sulla Torah, ed i principi dei diritti umani, del rispetto della dignità e libertà umane, promossi dall’illuminismo europeo. Gli ebrei condividono con cristiani, musulmani e tanti uomini di buona volontà l’anelito alla giustizia e alla pace. Ben più: sono tenuti, in virtù della 87 Preghiera comune di cristiani ed ebrei? Torah, ad avanzare sulle strade di Dio, che sono strade di compassione, amo- re e pace, per contribuire in tal modo al «Tikkun Olam», al perfezionamento (letteralmente: ripristino) del mondo. Quando si tratta di aspetti che riguardano il bene dell’umanità e del mon- do in cui vivono, per esempio in occasione di cataclismi, incidenti causati dall’uomo o eventi bellici, la collaborazione e partecipazione a celebrazioni interreligiose fa senso ed è anzi auspicabile. A mio avviso la forma adatta di tali celebrazioni è che ogni comunità religiosa reciti le sue preghiere al cos- petto delle altre nel rispetto della propria tradizione. Mi spiego. 2. Pregare è l’atto più intimo di ogni credente e va situato nel contesto della propria tradizione religiosa. E’, in relazione a Dio, ciò che l’atto sessuale è in relazione al compagno, alla compagna di vita. Nel contesto della religione ebraica e cristiana, la preghiera esprime più che aneliti e tribolazioni persona- li. Il pregare è innanzitutto celebrare, rendere un culto a Dio. Implica perciò professione, lode e domande rivolte a un Dio che viene invocato diversamen- te dall’ebraismo e dal cristianesimo. La rappresentazione cristiana secondo cui Dio fu in grado, in qualche modo, di diventare uomo, è inconcepibile per la visione ebraica del mono- teismo e resta aliena ai sentimenti ebraici. Perciò fu vietato agli ebrei, nella maggior parte dei detti dell’Halakah, di entrare in chiese, ancor meno di pregarvi. Il pregare assieme di cristiani ed ebrei nell’ambito d’una celebra- zione eucaristica, la partecipazione di ebrei a cerimonie interreligiose alla cui pianificazione non hanno avuto parte ed il loro coinvolgimento in una liturgia che non è la loro, non può perciò costituire un’opzione auspicabile nel contesto del dialogo cristiano-ebraico. 3. Lo spontaneo desiderio di cerimonie cristiane o celebrazioni religiose con partecipazione ebraica esprime spesso un desiderio di riconciliazione e un bi- sogno di armonia che svisano un po’ troppo rapidamente la storia; dopo se- coli di persecuzioni con i relativi, ricorrenti traumatismi, che hanno lasciato nella coscienza collettiva ebraica una profonda diffidenza, essi fanno l’effetto d’un abbraccio che rischia, a forza di devoluzione, di soffocare il destinatario. 88 Michel Bollag Il punto di partenza di un dialogo alla pari tra ebrei e cristiani è invece il rispetto nei confronti delle rispettive teologie ed esperienze storiche. Nessu- na celebrazione interreligiosa è in grado di creare durevolmente tale rispetto. Quel che occorre è ascoltarsi con costanza gli uni gli altri, imparare dall’altro e assieme all’altro. 3. IL DIALOGO EBRAICO-CRISTIANO 91 Christian M. Rutishauser La storia del dialogo ebraico-cristiano in poche parole L’incontro ebraico-cristiano quale lo pratichiamo nel dialogo attuale si è svi- luppato fin dai tempi della II Guerra mondiale. L’antisemitismo dei nazisti e l’uccisione di sei milioni di ebrei hanno scosso anche le fondamenta della Chiesa. È diventato evidente in quale misura il suo insegnamento era impre- gnato di antigiudaismo, ma l’atteggiamento negativo di molti cristiani nei confronti dell’ebraismo non è scomparso con la fine della guerra. Ad opera di un piccolo gruppo di pionieri, già nel 1945 è iniziata una lotta comune di ebrei e cristiani contro l’antisemitismo. È stata rivolta l’attenzione anche all’antigiudaismo nelle proprie file. In vari paesi sono stati fondati gruppi di lavoro, tra cui in Svizzera la Comunità di lavoro cristiano-ebraica (Christ- lich-Jüdische Arbeitsgemeinschaft, CJA), sorta nel 1946. Due anni dopo, all’università di Friburgo sono state poste le basi per un Consiglio interna- zionale di ebrei e cristiani (ICCJ). Nel 1947 si è riunita a Seelisberg una con- ferenza internazionale di emergenza per la lotta all’antisemitismo. Tra l’altro vi furono approvate dieci tesi ispirate soprattutto allo spirito dell’intellettuale ebraico Jules Isaac. Ebrei e rappresentanti di varie Chiese hanno riflettuto sul fatto che la Chiesa primitiva era composta da ebrei: Gesù, Maria, gli aposto- li, la maggioranza dei primi fedeli, ecc. Inoltre è stato chiesto il superamento da parte delle Chiese degli «insegnamenti sull’odio» nei confronti degli ebrei. L’accusa dell’uccisione di Dio, la colpa collettiva attribuita degli ebrei e l’af- fermazione che erano stati maledetti da Dio dovevano essere riconsiderate. Soltanto mediante un annuncio scrupoloso della storia evangelica della pas- sione questo scopo sarebbe stato raggiunto a lungo termine. In Svizzera la CJA, nella quale si erano impegnati anzitutto cristiani di fede riformata, ha tentato di guadagnare le autorità ecclesiastiche e sociali alle proprie posizioni. Nei primi decenni si è osservata una differenziazio- ne. La lotta contro l’antisemitismo è stata assunta anche da istanze secolari, mentre la CJA si concentrava soprattutto sul rinnovamento teologico dei rapporti fra ebrei e cristiani. Dalla Missione agli ebrei delle Chiese riformate è nata la Fondazione per la Chiesa e il giudaismo, impegnata fino ai giorni no- 92 Christian M. Rutishauser stri nel dialogo e anche responsabile della pubblicazione delle riviste Judaica e Lamed. Inoltre ha incorporato la Zürcher Lehrhaus, nata nel 1933, che si oc- cupa attualmente anche di dialogo con l’islam. Fra le sue iniziative rientrano l’offerta di informazioni scevre da pregiudizi e l’educazione dei cristiani sulla ricchezza teologica e culturale del giudaismo. Inoltre, in Germania è sorto già nel 1949 il Consiglio tedesco di coordi- namento delle associazioni per la collaborazione ebraico-cristiana, il quale rappresenta attualmente più di 80 associazioni locali. La celebrazione annua- le della Settimana della fratellanza contribuisce soprattutto al rinnovamen- to dei rapporti fra ebrei e cristiani. La Chiesa luterana ha anche formulato dopo la guerra varie confessioni di colpa. Questo processo è culminato nella dichiarazione del Sinodo renano del 1980, che non ammette nessun ritorno al passato. Nella Chiesa Cattolica, il rinnovamento della visione degli ebrei è avve- nuto con una rivoluzione dall’alto. Se nel periodo fra le due guerre l’Unione degli Amici di Israele non è riuscita a modificare la designazione ignobile degli ebrei nella preghiera del venerdì santo (dopo appena due anni l’associa- zione è stata sciolta da papa Pio XI nel 1928), papa Giovanni XXIII ha can- cellato l’aggettivo «perfidi» applicato agli ebrei da questa preghiera. Dopo un colloquio con Jules Isaac, il papa ha affidato al cardinal Bea la redazione di un testo sull’ebraismo per il Concilio Vaticano II. Contestata fin dagli inizi, le vicende di questa redazione sono state protagoniste di una storia drammatica durante le sedute conciliari tra il 1963 e il 1965. Inizialmente prevista come un capitolo del decreto sull’ecumenismo, finalmente il testo è diventato il capitolo IV della dichiarazione più ampia sull’atteggiamento della Chiesa verso le religioni non cristiane (Nostra aetate). I primi capitoli di Nostra aetate presentano le religioni come tentativi di trovare risposte alle domande più profonde dell’umanità. La Chiesa riconosce tutto ciò che nella luce di Cristo vi si trova di vero e di santo. Tuttavia, nei confronti del giudaismo, la Chiesa si trova abboccata alla riflessione sulle proprie origini, e quindi non può più considerarlo una religione come le altre. Anzi, il giudaismo prende le mosse dall’iniziativa di Dio nei confronti di Abramo, della quale anche i cristiani sono debitori. Nostra aetate fa proprie le prospettive e le raccomandazioni di 93 La storia del dialogo ebraico-cristiano in poche parole Seelisberg. Il passo di Romani 9–11, nel quale Paolo riflette sul rapporto tra la Chiesa nascente e Israele, costituisce il nuovo orizzonte ermeneutico: in Cri- sto tutti gli uomini devono entrare nell’alleanza con Dio, e quindi l’alleanza con Israele semplicemente non è stata revocata. Nostra aetate, assieme ai decreti sull’ecumenismo e sulla libertà religiosa, riassume lo spirito del Concilio nelle relazioni esterne concrete della Chiesa. Con ciò si è detto addio a una teologia quasi bimillenaria nella quale la Chie- sa, come Verus Israel, come vero Israele si è sostituita al giudaismo e alla cui luce gli ebrei dovevano essere giudicati sempre in senso negativo e repressi dal punto di vista politico. Con Nostra aetate sono state gettate invece le basi di un atteggiamento futuro positivo nei confronti dell’ebraismo. Sono sorte anche strutture postconciliari con questa finalità: in Vaticano i rapporti fra l’ebraismo sono fino a oggi demandati al Pontificio Consiglio per la promo- zione dell’unità dei cristiani, che dal 2010 è diretto dal cardinale Kurt Koch. Inoltre, nel 1971, sotto Paolo VI è stato creato l’International Liaison Com- mittee (ILC) per organizzare incontri regolari con gli ebrei. Dopo che, nel 1993, la Santa sede ha instaurato rapporti diplomatici con lo stato di Israele, sono stati istituzionalizzati anche gli incontri con il Grande rabbinato di Israele. Da Roma sono arrivate anche altre dichiarazioni: nel 1976 è stata appro- vata la nuova formulazione per la preghiera del venerdì santo. Ora si prega affinché gli ebrei rimangano fedeli alla loro vocazione. Nel 1985 la Commis- sione vaticana per i rapporti religiosi con l’Ebraismo ha emesso linee guida per la presentazione degli ebrei nella predicazione e nella catechesi. Nel 2001 è seguito il documento Il popolo ebraico e la sua sacra Scrittura nella Bibbia cristiana della Pontificia Commissione biblica. Il primo documento spiega come si deve spiegare il Nuovo Testamento nel contesto del giudaismo dei suoi tempi: le controversie attorno a Gesù devono essere lette in larga misura come contrasti tra ebrei sulla interpretazione della Bibbia ebraica. Il secondo documento mostra il senso che la Bibbia ebraica ha in se stessa (e quindi anche in relazione a una interpretazione cristiana) e come il giudaismo la considera vitale fino ai nostri giorni nella sua esegesi. 94 Christian M. Rutishauser Dopo il concilio, la storia delle relazioni ebraico-cattoliche porta essen- zialmente l’impronta di Giovanni Paolo II, il quale intuiva che il rapporto con il giudaismo non fosse un tema secondario distante della fede, del quale dovessero occuparsi soltanto gli specialisti. Ha ricordato invece che riguarda il cuore della fede. Dopo un dialogo con il giudaismo tutti gli aspetti della Chiesa appaiono sotto una luce diversa. Di fronte al Consiglio centrale degli ebrei tedeschi e alla Conferenza rabbinica di Magonza, ha detto nel 1980 che si tratta dell’incontro tra il popolo di Dio della antica alleanza, irrevocabile, e quello della nuova alleanza. Ne discende l’incontro fra la Chiesa attuale e l’attuale popolo degli ebrei. L’accenno all’alleanza irrevocabile ha suscitato una riflessione feconda. Quale è il suo rapporto con la nuova alleanza in Cristo? Altri gesti di Giovanni Paolo II hanno trasformato il rapporto con gli ebrei: nel 1980 si è recato ad Auschwitz e nel 1986 è stato il primo papa a vi- sitare una sinagoga, quella di Roma. Nel 1998 ha pubblicato Noi ricordiamo, dove si esamina la colpa della Chiesa nei confronti della Shoà. Poi, durante la sua visita a Gerusalemme nel 2000, ha inserito nel Muro delle lamenta- zioni un pezzettino di carta con una richiesta di perdono che prima aveva recitato a San Pietro. Anche il suo successore Benedetto XVI ha continuato la tradizione delle visite alla sinagoga, del memoriale ad Auschwitz e della visita a Gerusalemme. Tuttavia ci sono stati motivi di irritazione quando, nel 2009, papa Benedetto nel corso delle trattative con la Fraternità San Pio X ha riformulato la preghiera del venerdì santo per il rito tridentino in maniera tale che potesse essere letta come una petizione per la conversione degli ebrei. Anche varie conferenze episcopali nazionali si sono espresse dopo il conci- lio per un rinnovamento dei rapporti fra ebrei e cristiani. In Germania è stato pubblicato nel 1980 il documento Sul rapporto della Chiesa con il giudaismo, dopo che l’anno precedente il Gruppo di dialogo fra ebrei e cristiani pres- so il Comitato centrale dei cattolici tedeschi si fosse espresso fortemente in questo senso. In Svizzera la Commissione di dialogo ebrei/cattolici (JRGK), fondata nel 1990, lavora per la Conferenza dei vescovi svizzeri (CVS) e per la Federazione svizzera delle comunità israelite (FSCI). Essa si occupa delle questioni sociali e teologiche che riguardano il rapporto fra il giudaismo e la Chiesa, informando in merito l’opinione pubblica e promovendo il dialogo 95 La storia del dialogo ebraico-cristiano in poche parole ebraico-cristiano. Nel 1992 è stato pubblicato il documento Antisemitismo: un peccato contro Dio e l’umanità in memoria dei 500 anni dalla cacciata degli ebrei dalla Spagna. Dopo il naufragio dell’iniziativa, risalente agli anni ‘90, di introdurre una giornata dell’ebraismo in tutta la Chiesa, la JRGK ha potuto stabilirla nel 2011 nella Chiesa cattolica per la seconda domenica di quaresima. Da alcuni anni le Chiese riformate celebrano una domenica del giudaismo, chiamata Domenica di Israele. In ambito svizzero il professore Clemens Thoma ha promosso da pioniere il dialogo ebraico-cristiano a livello universitario. Nello spirito del concilio ha lanciato a Lucerna la specializzazione in Giudaistica, seguita poi dalla fondazione dell’Istituto per le ricerche ebraico-cristiane (IJCF). In seno alla facoltà teologica, i corsi sul giudaismo rientrano nel curriculum per teologi e teologhe e per futuri collaboratori della Chiesa. Attualmente quasi tutte le università svizzere offrono curricoli per lo studio dell’ebraismo, e, oltre a quello di Lucerna, anche il Centro per gli studi ebraici di Basilea merita una menzione speciale. Dal 1975 nella Lassalle-Haus di Bad Schönbrunn o di Kappel am Albis si tiene una settimana di ebraico ogni anno, che consente anche a coloro che non hanno un’istruzione accademica di acquisire cono- scenze linguistiche bibliche collegate a un programma di insegnamento sui rapporti ebraico-cristiani. La controparte della JRGK, la Commissione ebraico-evangelica per il dialogo (JEGK), ha prodotto nel 2010 il testo Nell’attenzione reciproca sulla via, offrendo un contributo al dialogo ebraico-cristiano in un mondo se- colarizzato con riflessioni sulla verità, sulla Scrittura e sulla responsabilità. Il sessantesimo anniversario della conferenza di Seelisberg è stato celebrato insieme da ebrei, cattolici e riformati svizzeri nel 2007. In quella occasione i loro rappresentanti qualificati hanno sottoscritto una dichiarazione con una nuova formulazione delle dieci tesi per il dialogo. Circa due anni dopo si è tenuta a Berlino la conferenza annuale dell’ICCJ. Riprendendo settanta anni di dialogo in Germania, le dodici tesi di Berlino sono state pubblicate sotto il titolo Tempo di impegni nuovi. Entrambi i documenti prendono in consi- derazione il nuovo contesto: il dialogo fra ebrei e cristiani deve aprirsi oggi anche ad altre religioni, anzitutto all’islam. Inoltre, insieme e separatamente, 96 Christian M. Rutishauser ebrei e cristiani devono impegnarsi per i valori della tradizione biblica in una società secolarizzata. Ai nostri giorni, il dibattito tra ebrei e cristiani sulle questioni teologiche attuali viene proseguito soprattutto negli Stati Uniti, ma queste configurano anche il dialogo in Europa. Dobbiamo menzionare qui due documenti: nel 2000 degli studiosi ebrei hanno pubblicato a New York Dabru Emet e hanno sollecitato i loro confratelli di fede a rivedere la loro idea del cristianesimo. In risposta alle loro otto tesi, dei teologi cristiani hanno prodotto Un sacro dovere, un testo che ha a sua volta dieci tesi. Vi si discutono soprattutto tre questioni: Ebrei e cristiani pregano forse lo stesso Dio se i cristiani credono nella Trinità? Cosa significa il ruolo universale di Gesù per la salvezza se i cristiani riconoscono che gli ebrei hanno una «alleanza irrevocabile» con Dio? Può esistere, e in che senso, una missione agli ebrei? Come si devono comprendere le promesse di una terra contenute nella Bibbia ebraica e come vanno intese in rapporto all’attuale Stato di Israele? Con una storia di appena tre quarti di secolo, il dialogo fra ebrei e cristiani è soltanto agli inizi. Bibliografia: Rendtorff, Rolf; Henrix, Hans Hermann (a c. di): Die Kirchen und das Ju­ dentum. Dokumente von 1945–1985. Paderborn, Monaco di Baviera 1988. Henrix, Hans Hermann; Kraus, Wolfgang (a c. di): Die Kirchen und das Judentum. Dokumente von 1985–2000. Paderborn 2000. 97 Walter Weibel Imparare dall’incontro: la trasmissione del sapere ebraico nel cristianesimo Il giudaismo in Svizzera costituisce una religione minoritaria, che solo pochi svizzeri e svizzere conoscono veramente. Esso però ha una lunga storia nel nostro paese, anche se come religione e come cultura viene recepito poco. Che questo sfoci in una critica forfettaria della religione, che non manca di impiegare anche stereotipi antisemitici, non stupisce più di tanto. Tale critica si abbina spesso a una mancanza di sapere e – tempo fa forse più di oggi – a un’idea di superiorità del cristianesimo nei confronti della religione ebraica. Un dialogo ebraico-cristiano è possibile soltanto se i cristiani e le cristiane si appropriano un sapere di base sul giudaismo. Ma che significa giudaismo in quanto religione? Circoscrive più di una mera legge religiosa? Come si contraddistingue la cultura giudaica dalle sue forme di vita? Che cosa distin- gue l’essere ebreo? E’ difficile trovare una distinzione chiara tra cultura ebrai- ca e giudaismo in generale, quest’ultimo si sottrae a una definizione univoca. E’ un concetto globale che si ricava da religione, fede, storia, tradizione con feste e costumi, cultura, arte, letteratura e scienza. Occorre perciò che a scuola e nella formazione degli adulti venga trasmes- so un sapere di base sul giudaismo, che potrebbe enuclearsi in cinque punti: (1) fondamenta: Bibbia ebraica e Talmud a paragone con la Bibbia cristiana e le formule confessionali della Chiesa antica; (2) convergenze e differenze tra giudaismo e cristianesimo come religioni; (3) etica ebraica ed etica cri- stiana; (4) storia del giudaismo e del cristianesimo: situazione degli ebrei e delle ebree svizzeri, persecuzione e annientamento degli ebrei, sionismo e Stato d’Israele; (5) vita culturale ebraica: relazione tra religione e cultura nel giudaismo. Portali internet, libri ed esposizioni su temi ebraici si sono fatti numerosi negli ultimi anni – anche in ambito germanofono. Facciamone una breve cernita: 98 Walter Weibel 1. Portali internet: La website più completa in tedesco è www.juden- tum-projekte.de. Vi sono annoverati più di 100 concetti, meticolosamen- te studiati. Serie d’immagini, documentazioni fotografiche, quasi trenta mindmaps in formato PDF spiegano i concetti più importanti. La website www.hagalil.com presenta in modo eccezionale, assieme a numerosi concet- ti, l’essenza della religione e della cultura ebraiche. La centrale federale per la formazione politica (Germania) illustra in una speciale homepage www. chotzen.de la storia di una famiglia ebraica in Germania, con l’ausilio di documenti, foto e numerose riprese video. Sulla homepage www.inforel.ch vengono offerte informazioni differenziate e indipendenti su vari religioni. Per quanto riguarda il giudaismo, si ritrovano numerosi concetti come la fede ebraica nel quotidiano, celebrazioni ebraiche, sinagoghe ecc. Su fede e cultura ebraiche esistono numerosi portali internet, come www.talmud. de, oppure www.chabad-germany.com. Informazioni preziose fornisce www. swissjews.ch. La comunità ebraica di Erlangen ha allestito un corso in tre parti sulla religione ebraica sotto www.jkg-erlangen.de, e www.jg-karlsruhe. de offre una documentazione «Judentum im Überblick». Sulla homepage del Consiglio centrale degli ebrei tedeschi www.zentralratdjuden.de vi sono informazioni su riti e costumi, giorni festivi e anno giudaico. Parimenti la homepage del Consiglio di coordinazione tedesco della società di collabo- razione ebraico-cristiana www.deutscher-koordinierungsrat.de informa su temi ebraici e propone piste di dialogo tra ebrei e cristiani. Esiste una website eccellente sul diario di Anna Frank in www.geschichts unterricht-online.de, con consigli letterari, diashows e informazioni sulle va- rie edizioni del libro. Vari links conducono alla casa di Anna ad Amsterdam, al centro Anna Frank di Berlino e all’omonimo fondo di Basilea. 2. Possibilità di escursioni: il cammino culturale ebraico Endingen-Lengnau nel canton Argovia www.juedischerkulturweg.ch mostra sinagoghe, case, il cimitero ebraico e altri siti con bellissime tavole esplicative sulla vita degli ebrei in Svizzera in questi due comuni. Il museo ebraico di Basilea www. juedisches-museum.ch mostra la vita religiosa nei secoli 18°/19° nella città di Basilea, prezioso artigianato e una scelta tra i più bei libri ebraici stampati 99 Imparare dall’incontro: la trasmissione del sapere ebraico nel cristianesimo a Basilea. Al confine con la Svizzera, nella valle del Reno nel Vorarlberg, si trova il museo ebraico di Hohenems www.jm-hohenems.at. Con le sue mo- stre speciali vale un viaggio. Il museo ebraico di Berlino www.jmberlin.de opta nella mostra storica permanente per un’ottica inabituale sulla storia di ebrei ed ebree in aree germanofone. Due millenni di storia tedesco-ebraica vengono raccontate dal profilo della minoranza ebraica. Vari supporti aiu- tano a capire diverse biografie di ebrei, la storia degli ebrei nel 19° secolo, l’antisemitismo oggi ecc. 3. Esposti: la Federazione svizzera delle comunità israelite invita nella sua serie di conferenze relatori molto competenti attorno a temi come «Sapere di più sul giudaismo». L’organismo basilese «Christlich-jüdische Projekte» (CJP) www.cjp.ch offre alle scuole numerosi progetti come per es. «Come vivono e pregano ebrei ed ebree», come pure visite guidate nella sinagoga e nel museo ebraico di Basilea. Le comunità di lavoro ebraico-cristiane, che in parecchi cantoni lavorano in sezioni, allestiscono durante tutto l’anno serie di conferenze interessanti sul giudaismo e sul dialogo tra ebrei e cristiani. 4. Bibliografia [tedesca]: esiste un’ampia bibliografia sui fondamenti del giu- daismo: cfr. Weibel, Walter: In Begegnung lernen. Der jüdisch-christliche Dialog in der Erziehung. LIT. Münster, Zürich 2013. Qui di seguito alcuni consigli di letture: • Brenner, Michael: Kleine jüdische Geschichte. C.H. Beck. München 2008. • Henrix, Hans-Hermann: Judentum und Christentum. Gemein- schaft wider Willen. Topos. Regensburg 2004. • Jung, Martin H.: Christen und Juden. Die Geschichte ihrer Be- ziehungen. Wissenschaftliche Buchgesellschaft. Darmstadt 2008. • Kayales, Christine; Fiehland van der Vegt, Astrid: Was jeder vom Judentum wissen muss. Gütersloher Verlagshaus. Gütersloh 2005. • Küng, Hans: Das Judentum. Piper. München 2009. • Lau, Israel Meir: Wie Juden leben. Gütersloher Verlagshaus. Güters- loh. 1990. 100 Walter Weibel • Maier, Johann: Jüdische Geschichte in Daten. C.H. Beck. München 2005. • Rothschild, Walter L.: 99 Fragen zum Judentum. Gütersloher Ver- lagshaus. Gütersloh 2005. • Rutishauser, Christian M.: Christsein im Angesicht des Judentums. Echterverlag. Würzburg 2008. • Solomon, Norman: Judentum. Eine kurze Einführung. Stuttgart 1999. • Stemberger, Günter: Jüdische Religion. C.H. Beck. München 2009. 5. Libri per la gioventù: non sono molto numerosi a toccare il tema del giu- daismo, ma alcuni sono importanti e meritano una menzione: • Behrens, Katja: Der kleine Mausche aus Dessau. Hauser. München 2009. • Deutschkron, Inge: Ich trug den gelben Stern. dtv. München 2009. • Pressler Mirjam: Ich sehe mich so. Die Lebensgeschichte der Anne Frank. Beltz und Gelberg. Weinheim 2000. 6. Educazione all’olocausto: questo concetto viene usato sempre di più an- che in ambito germanofono dagli anni 80. Theodor W. Adorno ha coniato l’espressione «Educazione dopo Auschwitz» pensando a questo: «La prete- sa che Auschwitz non avvenga un’altra volta è soprattutto nell’educazione». Tale esigenza primaria significa che occorre imparare dalla storia perché Au- schwitz non si ripeta mai più. Il giorno commemorativo dell’olocausto nelle scuole è fissato in Svizzera al 27 gennaio, giornata nazionale di memoria dell’olocausto e della prevenzione dei crimini contro l’umanità. La scuola internazionale per studi sull’olocausto presso Yad Vashem a Gerusalemme www.yadvashem.org ha fornito, accanto allo sviluppo di numeroso materia- le pedagogico, un lavoro di fondo dal profilo educativo, come l’educazione alla realtà dell’olocausto a vari livelli scolastici. Tale insegnamento si realizza soprattutto tramite racconti di testimoni oculari e loro rapporti. Nell’holo- caust-education non passa però inosservato il fatto che la dimensione storica della persecuzione degli ebrei durante il periodo nazista viene presa in con- 101 Imparare dall’incontro: la trasmissione del sapere ebraico nel cristianesimo siderazione senza peraltro illustrare il giudaismo nelle sue valenze religiose e culturali. E’ quindi arduo comprendere perché siano stati soprattutto gli ebrei ad essere annientati, se il giudaismo non è messo in relazione con l’olo- causto. La Federazione svizzera delle comunità israelite fornisce, come con- tributo all’insegnamento sull’olocausto in Svizzera, il supporto pedagogico «UeberLebenErzählen/Survivre et temoigner» (Zurigo 2009). Sei ebrei so- pravvissuti all’olocausto raccontano in altrettante interviste la loro traettoria, strettamente collegata alla politica e alla società in Svizzera tra il 1933 e il 1948. Il DVD «Schweizer Schüler im Gespräch mit Holocaust-Überlebenden» è prodotta su mandato di Tamach, e presenta filmati, dialoghi e conferenze con e di sopravvissuti. Un eccellente materiale scolastico e pedagogico è mes- so a disposizione da www.erinnern.at, l’associazione «Nationalsozialismus und Holocaust: Gedächtnis und Gegenwart». E’ un progetto varato dal mi- nistero austriaco dell’educazione, arte e cultura per le scuole, e si prefigge di insegnare sull’olocausto e il nazionalsocialismo, senza che farne peraltro un punto d’attrazione attraverso una scolarizzazione eccessiva. Il dialogo cristiano-ebraico premette un sapere di base. Soltanto tale sape- re sul giudaismo e sul cristianesimo rende possibile incontri in cui possiamo imparare. Affinché tale dialogo abbia un’opportunità di riuscita, occorrono certe regole, che Josef Wohlmuth ha descritto nel suo libro «Gast sein im Heiligen Land» (Paderborn 2008): «(1) Ogni dialogo tra ebrei e cristiani che meriti questo nome deve partire dal presupposto che sono indispensabili la stima ed il rispetto del partner di dialogo. La conoscenza delle reciproche tradizioni deve soprattutto suggerirci ciò che è sacro al nostro partner di dialogo. Non bisogna dare alcun adito, neppure con le migliori intenzioni, alla svalutazione di ciò che gli è caro. (2) E’ altrettanto importante innestare nel dialogo ciò che nella mia tradizione mi è sacro. Il mio partner di dialogo ha il diritto di sapere o almeno di avvertire dove mi situo e ciò che non posso svendere. (3) Premessa l’autonomia dei partner, il dialogo può costruirsi sulla base d’una reciproca fiducia, che permette di abbordare ben più che quisqui- lie o temi secondari, proprio le questioni centrali ed i punti di divergenza in cui si articolano le rispettive tradizioni. (4) Dove il dialogo riesce, mostrerà 102 Walter Weibel che vicinanza e differenza tra giudaismo e cristianesimo si articolano e con- dizionano a vicenda» (223). TESTI BASE PER IL DIALOGO EBRAICO-CRISTIANO 105 Le tesi di Seelisberg (1947) Conferenza d’emergenza di Seelisberg contro l’antisemitismo Le tesi di Seelisberg (1947) Dal 30 luglio al 5 agosto 1947 ebbe luogo a Seelisberg una conferenza internazio­ nale di cristiani delle due confessioni e di ebrei. Quale «conferenza d’emergenza contro l’antisemitismo», essa si orientò verso l’analisi dell’antigiudaismo cristiano e verso una trasmissione del giudaismo, nell’omiletica e catechesi cristiane, scevra da pregiudizi. Portò alla fondazione dell’International Council of Christians and Jews (ICCJ). 1. Rammentare che è lo stesso Dio Vivente che parla a tutti noi, nell’Antico come nel Nuovo Testamento. 2. Rammentare che Gesù è nato da madre ebrea, della razza di Davide e del popolo d’Israele, e che il suo amore eterno e il suo pardono abbracciano il suo popolo ed il mondo intero. 3. Rammentare che i primi discepoli, gli apostoli ed i primi martiri furono Ebrei. 4. Rammentare che il precetto fondamentale del cristianesimo, l’amore di Dio e del prossimo, promulgato già nell’Antico Testamento e confermato da Gesù, impegna cristiani ed ebrei in tutte le relazioni umane, senza eccezione. 5. Non rimpicciolire il giudaismo biblico e post-biblico col pretesto di esal- tare il cristianesimo. 6. Non impiegare la parola «Ebrei» nel senso esclusivo di «nemici di Gesù», o la locuzione «nemici di Gesù» per desigare il popolo ebraico nella sua in- tegralità. 106 Conferenza d’emergenza di Seelisberg contro l’antisemitismo 7. Non presentare la Passione in modo tale che il fatto increscioso della mor- te di Gesù ricada su tutti gli Ebrei o sui soli Ebrei. In realtà, non tutti gli Ebrei hanno reclamato la morte di Gesù. Non i soli Ebrei ne sono responsa- bili, poiché la Croce, che ci salva tutti, rivela che Cristo è morto a causa dei peccati di tutti. Rammentare a tutti i genitori ed educatori cristiani la grave responsabi- lità in cui incorrono quando presentano il Vangelo e soprattutto il racconto della Passione in maniera semplicistica. In effetti, volenti o nolenti, rischiano di istillare, nella coscienza o nel subconscio dei loro bambini o ascoltatori, un’avversione verso gli ebrei. Psicologicamente parlando, per le anime sem- plici, mosse da un amore ardente e una viva compassione per il Salvatore cro- cifisso, l’orrore provato naturalmente verso i persecutori di Gesù si muterà facilmente in odio generalizzato contro gli Ebrei di tutti i tempi, compresi quelli di oggi. 8. Non rapportare le maledizioni scritturarie e il grido della folla eccitata «Che il suo sangue ricada su di noi e sui nostri figli» senza ricordare che quel- le grida non riusciranno a prevalere contro la preghiera infinitamente più potente di Gesù: «Padre, perdona loro, perché non sanno quel che fanno». 9. Non accreditare l’opinione odiosa che il popolo ebraico sia rigettato, ma- ledetto, riservato ad un destino di sofferenza. 10. Non parlare degli Ebrei come se non fossero i primi ad essere diventati membri della Chiesa. Fonte: http://www.cja.ch/seelisberger-thesen [stato: 25.06.2014], traduzione nostra 107 Federazione svizzera delle Comunità israelite Conferenza dei vescovi svizzeri Federazione delle Chiese protestanti della Svizzera Dichiarazione congiunta sull’importanza della collaborazione tra cristiani ed ebrei oggi (2007) FSCI/CVS/SEK In occasione del 60° anniversario della «Conferenza d’emergenza contro l’antise­ mitismo» del 1947 a Seelisberg, gettiamo uno sguardo retrospettivo su quel periodo che fu, con successo, il tempo dei precursori per ciò che riguarda la collaborazione ebraico­cristiana in Svizzera. La relazione della Chiesa riformata e della Chiesa cattolico­romana nei confronti del giudaismo s’è modificata fondamentalmente, passando da un’attitudine d’indifferenza e di diffidenza, anzi d’ostilità, a una coesistenza e a una fraternità comuni. Varie iniziative in materia religiosa, pe­ dagogica, sociale e politica hanno fatto ampiamente retrocedere nel nostro Paese l’antigiudaismo e l’antisemitismo. Nel contempo, negli avvicendamenti che coinvolgono tutta la società e ne accentuano il pluralismo e la complessità, si vedono manifestarsi forze anta- goniste regressive e reazionarie. Perciò i signatari s’impegnano, per il futuro: • ad opporsi a ogni discriminazione basata sull’appartenenza etnica o la convinzione religiosa; • a lavorare senza tregua al consolidamento delle delicate relazioni tra le comunità ebraiche e le Chiese cristiane; • a perseverare nel conseguimento della comprensione reciproca e nel dia- logo teologico; • a impiantare nella società elvetica, sulla base delle rispettive tradizioni religiose, ciò che meglio favorirà una vita nella giustizia e nella pace. Facciamo appello a tutti i membri delle nostre Chiese e comunità religiose a prendere coscienza della loro responsabilità, nelle parrocchie e nella vita pub- blica, e a prendere l’iniziativa in questo senso. Chiediamo a tutti i rappre- 108 FSCI/CVS/SEK sentanti del mondo politico, economico e civile, come pure a ogni cittadino e cittadina, di collaborare nella ricerca di tali obiettivi. Ebrei e cristiani del nostro Paese affrontino le seguenti sfide, che possono essere rilevate soltanto unendo le forze: • ancorare durevolmente, nella coscienza del cittadino e della cittadina, le conoscenze acquisite grazie ai lavori sulla shoa; • reagire in modo pertinente e costruttivo agli avvenimenti che accadono in Medio Oriente, specialmente in Israele/Palestina; • integrare nella società i musulmani che vivono tra di noi; • assicurare una presenza pubblica e politica delle religioni per il bene comune di tutta la popolazione; • promuovere misure concrete di protezione della terra affidataci e preser- vare il creato. Assieme esortiamo i nostri concittadini e concittadine a collaborare negli ambiti più diversi. Confidiamo e speriamo che Dio, benedetto il suo Nome, renda feconda questa collaborazione. Prof. Alfred Donath, Federazione svizzera delle comunità israelite (FSCI) Vescovo Kurt Koch, Conferenza dei vescovi svizzeri (CVS) Pastore Thomas Wipf, Federazione delle Chiese protestanti della Svizzera (SEK) Fonte: http://www.kirchenbund.ch/sites/default/files/media/pdf/aktuell/Er- klaerung-Seelisberg-2007.pdf [stato: 25.06.2014], traduzione nostra 109 Concilio Vaticano II° Dichiarazione sulle relazioni della Chiesa con le religione non cristiane «Nostra aetate» (1965) La Dichiarazione sulle relazioni della Chiesa con le religione non cristiane «No­ stra aetate» fu varata e promulgata dopo un processo di formazione movimentato il 28 ottobre 1965. Il documento si colloca al servizio della riconciliazione tra le religioni, chiama a una conversione teologica e pastorale e a un dialogo fraterno e rispettoso tra le varie religioni. La quarta parte è consacrata specialmente al tema del rapporto della Chiesa cattolica con il popolo e la fede ebraica. Sottolinea le radici ebraiche del cristianesimo, l’eredità comune e esorta ad abbandonare razzismo, antigiudaismo e antisemitismo. 1. Nel nostro tempo in cui il genere umano si unifica di giorno in giorno più strettamente e cresce l’interdipendenza tra i vari popoli, la Chiesa esamina con maggiore attenzione la natura delle sue relazioni con le religioni non-cri- stiane. Nel suo dovere di promuovere l’unità e la carità tra gli uomini, ed anzi tra i popoli, essa in primo luogo esamina qui tutto ciò che gli uomini hanno in comune. […] 2. […]Ugualmente anche le altre religioni che si trovano nel mondo intero si sforzano di superare, in vari modi, l’inquietudine del cuore umano propo- nendo delle vie, cioè dottrine, precetti di vita e riti sacri. La Chiesa cattolica nulla rigetta di quanto è vero e santo in queste re- ligioni. Essa considera con sincero rispetto quei modi di agire e di vivere, quei precetti e quelle dottrine che, quantunque in molti punti differiscano da quanto essa stessa crede e propone, tuttavia non raramente riflettono un raggio di quella verità che illumina tutti gli uomini. Tuttavia essa annuncia, ed è tenuta ad annunciare, il Cristo che è «via, verità e vita» (Gv 14,6), in cui gli uomini devono trovare la pienezza della vita religiosa e in cui Dio ha riconciliato con se stesso tutte le cose.1 1 Cf. 2 Cor 5,18-19. 110 Concilio Vaticano II° Essa perciò esorta i suoi figli affinché, con prudenza e carità, per mezzo del dialogo e della collaborazione con i seguaci delle altre religioni, sempre rendendo testimonianza alla fede e alla vita cristiana, riconoscano, conser- vino e facciano progredire i valori spirituali, morali e socio-culturali che si trovano in essi. 3. La Chiesa guarda anche con stima i musulmani che adorano l’unico Dio, vivente e sussistente, misericordioso e onnipotente, creatore del cielo e della terra2, che ha parlato agli uomini. […] 4. Scrutando il mistero della Chiesa, il sacro Concilio ricorda il vincolo con cui il popolo del Nuovo Testamento è spiritualmente legato con la stirpe di Abramo. La Chiesa di Cristo infatti riconosce che gli inizi della sua fede e della sua elezione si trovano già, secondo il mistero divino della salvezza, nei patriar- chi, in Mosè e nei profeti. Essa confessa che tutti i fedeli di Cristo, figli di Abramo secondo la fede3, sono inclusi nella vocazione di questo patriarca e che la salvezza ecclesiale è misteriosamente prefigurata nell’esodo del popolo eletto dalla terra di schia- vitù. Per questo non può dimenticare che ha ricevuto la rivelazione dell’An- tico Testamento per mezzo di quel popolo con cui Dio, nella sua ineffabile misericordia, si è degnato di stringere l’Antica Alleanza, e che essa stessa si nutre dalla radice dell’ulivo buono su cui sono stati innestati i rami dell’ulivo selvatico che sono i gentili.4 La Chiesa crede, infatti, che Cristo, nostra pace, ha riconciliato gli Ebrei e i gentili per mezzo della sua croce e dei due ha fatto una sola cosa in se stesso.5 Inoltre la Chiesa ha sempre davanti agli occhi le parole dell’apostolo Pao- lo riguardo agli uomini della sua stirpe: «ai quali appartiene l’adozione a 2 Cf. S. GREGORIO VII, Epist., III, 21, ad Anazir (Al-Nãþir), regem Mauritaniae, ed. E. CASPAR in MGH, Ep. sel. II, 1920, I, p. 288, 11-15; PL 148, 451A. 3 Cfr. Gal 3,7. 4 Cf. Rm 11,17-24. 5 Cf. Ef 2,14-16. 111 Dichiarazione sulle relazioni della Chiesa con le religione non cristiane figli e la gloria e i patti di alleanza e la legge e il culto e le promesse, ai quali appartengono i Padri e dai quali è nato Cristo secondo la carne» (Rm 9,4-5), figlio di Maria vergine. Essa ricorda anche che dal popolo ebraico sono nati gli apostoli, fon- damenta e colonne della Chiesa, e così quei moltissimi primi discepoli che hanno annunciato al mondo il Vangelo di Cristo. Come attesta la sacra Scrittura, Gerusalemme non ha conosciuto il tem- po in cui è stata visitata6; gli Ebrei in gran parte non hanno accettato il Van- gelo, ed anzi non pochi si sono opposti alla sua diffusione.7 Tuttavia secondo l’Apostolo, gli Ebrei, in grazia dei padri, rimangono ancora carissimi a Dio, i cui doni e la cui vocazione sono senza pentimento.8 Con i profeti e con lo stesso Apostolo, la Chiesa attende il giorno, che solo Dio conosce, in cui tutti i popoli acclameranno il Signore con una sola voce e «lo serviranno sotto uno stesso giogo» (Sof 3,9).9 Essendo perciò tanto grande il patrimonio spirituale comune a cristiani e ad ebrei, questo sacro Concilio vuole promuovere e raccomandare tra loro la mutua conoscenza e stima, che si ottengono soprattutto con gli studi biblici e teologici e con un fraterno dialogo. E se autorità ebraiche con i propri seguaci si sono adoperate per la morte di Cristo10, tuttavia quanto è stato commesso durante la sua passione, non può essere imputato né indistintamente a tutti gli Ebrei allora viventi, né agli Ebrei del nostro tempo. E se è vero che la Chiesa è il nuovo popolo di Dio, gli Ebrei tuttavia non devono essere presentati come rigettati da Dio, né come maledetti, quasi che ciò scaturisse dalla sacra Scrittura. Curino pertanto tutti che nella catechesi e nella predicazione della parola di Dio non si insegni alcunché che non sia conforme alla verità del Vangelo e dello Spirito di Cristo. 6 Cf. Lc 19,44. 7 Cf. Rm 11,28. 8 Cf. Rm 11,28-29; CONC. VAT. II, Cost. dogm. sulla Chiesa Lumen Gentium: AAS 57 (1965), p. 20 [pag. 151ss]. 9 Cf. Is 66,23; Sal 64,4; Rm 11,11-32. 10 Cf. Gv 19,6. 112 Concilio Vaticano II° La Chiesa inoltre, che esecra tutte le persecuzioni contro qualsiasi uomo, memore del patrimonio che essa ha in comune con gli Ebrei, e spinta non da motivi politici, ma da religiosa carità evangelica, deplora gli odi, le perse- cuzioni e tutte le manifestazioni dell’antisemitismo dirette contro gli Ebrei in ogni tempo e da chiunque. In realtà il Cristo, come la Chiesa ha sempre sostenuto e sostiene, in virtù del suo immenso amore, si è volontariamente sottomesso alla sua passione e morte a causa dei peccati di tutti gli uomini e affinché tutti gli uomini conseguano la salvezza. Il dovere della Chiesa, nella sua predicazione, è dunque di annunciare la croce di Cristo come segno dell’amore universale di Dio e come fonte di ogni grazia. 5. Non possiamo invocare Dio come Padre di tutti gli uomini, se ci rifiu- tiamo di comportarci da fratelli verso alcuni tra gli uomini che sono creati ad immagine di Dio. L’atteggiamento dell’uomo verso Dio Padre e quello dell’uomo verso gli altri uomini suoi fratelli sono talmente connessi che la Scrittura dice: «Chi non ama, non conosce Dio» (1 Gv 4,8) […] In conseguenza la Chiesa esecra, come contraria alla volontà di Cristo, qual- siasi discriminazione tra gli uomini e persecuzione perpetrata per motivi di razza e di colore, di condizione sociale o di religione. […] Fonte: http://www.vatican.va/archive/hist_councils/ii_vatican_council/do- cuments/vat-ii_decl_19651028_nostra-aetate_it.html [stato: 25.06.2014] 113 Sinodo della Chiesa evangelica in Germania Decisione sinodale «Sul rinnovo delle relazioni di Cristiani ed Ebrei» (1980) Il sinodo della Chiesa evangelica in Renania a incaricato il suo esecutivo, tramite decisione del 15 gennaio 1976, di istituire una commissione «Cristiani ed Ebrei» e di cooptare Ebrei nel comitato. In discussioni protrattesi per parecchi anni è scaturita la bozza della decisione sinodale dell’11 gennaio 1980, che riconosce la corresponsabilità e colpa dei cristiani riguardo all’olocausto, mette in evidenza le similitudini tra giudaismo e cristianesimo e fa la giusta differenza tra testimo­ nianza cristiana del giudaismo e missione ad gentes. Sappi che non sei tu che porti la radice, ma la radice porta te (Rm 11,18b) 1. In sintonia con il «Messaggio alle comunità sul dialogo tra cristiani ed ebrei» del sinodo regionale della Chiesa evangelica di Renania del 12 gennaio 1978, il sinodo regionale si situa rispetto all’esigenza storica di allestire un nuovo rapporto della Chiesa con il popolo ebraico. 2. Sono quattro i motivi che la muovono: (1) il riconoscere la collaborazione e la colpa dei cristiani riguardo ad olocausto, oppressione, persecuzione e assassinio degli Ebrei nel terzo Reich; (2) le nuove conoscenze bibliche sulla perenne importanza d’Israele nella storia della salvezza (cf. per es. Rm 9–11); (3) la consapevolezza che il perdurare del popolo ebraico, il ritorno nella terra promessa e anche la costituzione dello Stato d’Israele sono segni della fedeltà di Dio verso il suo popolo […]; (4) la disponibilità degli Ebrei all’incontro, al comune apprendimento e alla collaborazione, malgrado l’olocausto. 3. […] 4. Perciò il sinodo regionale dichiara: 114 Sinodo della Chiesa evangelica in Germania (1) Riconosciamo con partecipazione la corresponsabilità e colpevolezza dei cristiani in Germania riguardo all’olocausto. (2) Professiamo con riconoscenza le «scritture» (Lc 24,32 e 45; 1 Cor 15,3s.), il nostro comune Antico Testamento, come base della fede e dell’azione degli Ebrei come dei Cristiani. (3) Professiamo Gesù Cristo, Ebreo, che come Messia d’Israele è Salvatore del mondo e vincola i popoli del mondo con il popolo di Dio. (4) Crediamo all’elezione duratura del popolo ebraico come popolo di Dio e riconosciamo che la Chiesa, tramite Gesù Cristo, è inserita nell’allean- za di Dio con il suo popolo. (5) Crediamo, assieme agli Ebrei, che l’unità di giustizia e amore con- traddistingue l’azione salvifica di Dio nella storia; che la giustizia e l’amore sono orientamenti di Dio per tutta la nostra vita. Come cristiani vediamo entrambi, la giustizia e l’amore, fondati nell’agire di Dio in Israele e nell’agire di Dio in Gesù Cristo. (6) Crediamo che Ebrei e Cristiani, con la loro vocazione propria, sono entrambi testimoni di Dio nel mondo e reciprocamente; siamo perciò con- vinti che la Chiesa non può assumere la sua testimonianza dinanzi al popolo ebraico come fosse una missione ad gentes. (7) Constatiamo quindi che per secoli l’esegesi biblica orientò la parola «nuovo» contro il popolo ebraico: la nuova alleanza opposta all’antica, il nuovo popolo di Dio sostitutivo dell’antico. Questo non rispetto dell’elezio- ne perenne di Israele e la sua condanna a non-esistere sono perdurati sino ad oggi nella teologia cristiana, nell’omiletica e nell’agire della Chiesa. In tal senso ci siamo resi colpevoli anche dell’eliminazione fisica del popolo ebraico. Vogliamo perciò rivisitare il legame inestricabile del Nuovo e dell’Antico Testamento e imparare a capire, a partire dalla promessa, il rapporto del «nuovo» con l’«antico»: come risvolto, compimento e corroboramento della promessa; «nuovo» non significa perciò ribaltamento dell’ «antico». Perciò rifiutiamo di credere che il popolo d’Israele sia stato rigettato da Dio o supe- rato dalla Chiesa. 115 Decisione sinodale «Sul rinnovo delle relazioni di Cristiani ed Ebrei» (1980) (8) Nella misura in cui ci convertiamo, incominciamo a scoprire ciò che Cristiani ed Ebrei professano congiuntamente: entrambi professiamo Dio come Creatore del cielo e della terra e sappiamo di vivere nel quotidiano del mondo in quanto eletti dallo stesso Dio tramite la benedizione di Aronne. Professiamo la speranza comune di un nuovo cielo e d’una nuova terra e la forza di tale speranza messianica per la testimonianza e l’azione di cristiani ed ebrei a favore della giustizia e della pace nel mondo. 5. […] Fonte: Rendtorff, Rolf; Henrix, Hans Hermann (Hg.): Die Kirchen und das Judentum. Dokumente von 1945–1985. Paderborn, München 1988, 593–595; traduzione nostra. 117 Giovanni Paolo II Confessione delle colpe e richiesta di perdono (2000) Per la prima volta nella storia della Chiesa un papa ha espresso, la prima dome­ nica di Quaresima del 2000, un’ampia confessione di colpe per errori e peccati di fedeli nel passato. Durante la solenne messa pontificia nella Basilica di san Pietro papa Giovanni Paolo II ha deplorato in sette richieste di perdono i metodi dell’intolleranza, ha condannato le fratture subite dalla cristianità e riconosciuto i peccati dei cristiani per rapporto al popolo ebraico. Il quarto Mea Culpa riconosce la colpa nella relazione con Israele. Durante la sua visita al cosiddetto muro del pianto a Gerusalemme, il 26 marzo 2000, Giovanni Paolo II ha compiuto un gesto simbolicamente importante, perché ha deposto la domanda di perdono come preghiera personale in una fissura del muro, chinandosi in silenzio. Tale scritto è stato poi trasmesso al memoriale dell’olocau­ sto Yad Vashem per essere conservato. Confessione delle colpe nei rapporti con Israele Il presidente del Pontificio Consiglio per la promozione dell’unità dei cristiani, cardinale Edward Idris Cassidy, ha letto la seguente confessione delle colpe: Preghiamo perché, nel ricordo delle sofferenze patite dal popolo di Israele nella storia, i cristiani sappiano riconoscere i peccati commessi da non pochi di loro contro il popolo dell’alleanza e delle benedizioni, e così purificare il loro cuore. Dopo una preghiera in silenzio, il papa ha detto questa preghiera: Dio dei nostri padri, tu hai scelto Abramo e la sua discendenza perché il tuo Nome fosse portato alle genti: noi siamo profondamente addolorati per il comportamento di quanti nel corso della storia hanno fatto soffrire questi tuoi figli, 118 Giovanni Paolo II e chiedendoti perdono vogliamo impegnarci in un’autentica fraternità con il popolo dell’alleanza. Fonte: http://www.vatican.va/news_services/liturgy/documents/ns_lit_ doc_20000312_prayer-day-pardon_it.html [stato: 25.06.2014] 119 Progetto nazionale di eruditi ebrei «Dabru Emet». Una dichiarazione ebraica su cristiani e cristianesimo (2000) Un gruppo di ca. 170 eruditi ebraici di varie correnti statunitensi hanno pub­ blicato l’11 settembre 2000 a Baltimore una dichiarazione confessionale dal titolo «Dabru Emet» («Siate veritieri»). La dichiarazione rende omaggio agli sforzi delle Chiese cristiane per migliorare il rapporto con il giudaismo, invita a un dialogo fiducioso con i cristiani e propone in 8 tesi una discussione sui rapporti sostanziali tra giudaismo e cristianesimo. […] Ebrei e cristiani pregano lo stesso Dio. Prima dell’avvento del cristianesi- mo, solo gli Ebrei pregavano il Dio d’Israele. Ma anche i cristiani pregano il Dio di Abramo, Isacco e Giacobbe, il creatore del cielo e della terra. Anche se la fede cristiana costituisce un’opzione non accettabile per gli ebrei, in quanto teologi ebraici ci rallegriamo che milioni e milioni di persone siano entrate, tramite il cristianesimo, in relazione con il Dio d’Israele. Ebrei e cristiani si appoggiano allo stesso Libro – la Bibbia (che gli Ebrei chiamano «Tenach» e i cristiani «Antico Testamento»). In esso cerchiamo orien- tamento ed arricchimento spirituale e senso della comunità e ne estraiamo dottrine analoghe: Dio ha creato e mantiene l’universo; Dio ha stipulato un’alleanza con il popolo d’Israele; la Parola di Dio conduce Israele in una vita secondo giustizia; finalmente Dio redimerà Israele e il mondo intero. Su molti punti tuttavia, ebrei e cristiani interpretano la Bibbia diversamente. Tali differenze vanno rispettate. I cristiani rispettano l’anelito del popolo ebraico alla terra d’Israele. Per gli ebrei, la ricostituzione dello Stato d’Israele nella Terra promessa rappresenta l’evento più significativo dall’olocausto in poi. Seguaci d’una religione fon- data biblicamente, i cristiani sono riconoscenti che Israele sia stato promesso – e dato – agli Ebrei come vivente incarnazione dell’alleanza tra di essi e Dio. Molti cristiani sostengono lo Stato d’Israele per motivi ben più profondi che solo politici. In quanto ebrei accogliamo positivamente questo sostegno. 120 Progetto nazionale di eruditi ebrei Sappiamo anche che la tradizione ebraica offre giustizia a tutti i non ebrei che vivono nello Stato ebraico. Ebrei e cristiani riconoscono i principi morali della Torah. Al centro dei prin­ cipi della Torah ci sono l’inalienabile santità e la dignità di ogni uomo. Tutti siamo stati creati ad immagine di Dio. Tale attitudine morale comune può costituire la base di un rapporto migliorato tra le nostre due comunità; inol- tre può diventare la base di una vigorosa testimonianza per tutta l’umanità, che porterà profitto ai nostri contemporanei e si orienterà contro l’immora- lità e l’idolatria, che ci feriscono e tolgono la dignità. Una tale testimonianza è urgentemente necessaria, soprattutto dopo gli inauditi orrori del secolo scorso. Il nazismo non fu un fenomeno cristiano. Ciononostante, senza la lunga storia dell’antigiudaismo cristiano e della violenza cristiana contro gli Ebrei, l’ideologia nazionalsocialista non avrebbe potuto trovare un sostegno e rea- lizzarsi. Troppi cristiani hanno partecipato alle atrocità dei nazisti contro gli ebrei o le hanno approvate. Altri cristiani non hanno protestato abbastanza contro tali orrori. Va però detto che il nazionalsocialismo in quanto tale non fu un prodotto ineluttabile del cristianesimo. Se i nazionalsocialisti fossero riusciti nel tentativo di annientare totalmente gli ebrei, la loro furia assassina se la sarebbe immediatamente presa con i cristiani. Serbiamo un vivo e rico- noscente ricordo di quei cristiani che durante il dominio nazionalsocialista hanno rischiato e offerto la loro vita per salvare gli ebrei. In memoria di que- sti cristiani, facciamo appello alla teologia cristiana di perseverare nei recenti sforzi alfine di rigettare risolutamente il disprezzo del giudaismo e del popolo ebraico. Onoriamo quei cristiani che rifiutano tale dottrina del disprezzo e non vogliamo metterli in stato d’accusa per i peccati dei loro predecessori. La differenza insormontabile, ad occhio umano, tra ebrei e cristiani non sarà accantonata finché Dio non avrà redento il mondo intero, come lo profetizzano le Scritture. I cristiani conoscono Dio e lo servono tramite Gesù Cristo e la tradizione cristiana. Gli ebrei conoscono Dio e lo servono tramite la Torah e la tradizione ebraica. Non è possibile dirimere questa differenza né con la pretesa dell’una o l’altra comunità di interpretare più correttamente la Scrittura né con l’esercizio del potere di una sull’altra. Come gli ebrei rico- 121 «Dabru Emet». Una dichiarazione ebraica su cristiani e cristianesimo (2000) noscono la fedeltà dei cristiani alla Rivelazione, così anche noi ci aspettiamo dai cristiani che rispettino la fedeltà verso la nostra Rivelazione. Né ebrei né cristiani vanno obbligati ad assumere la dottrina dell’altro. Un rapporto rinnovato tra ebrei e cristiani non indebolirà la prassi ebraica, non accellererà l’assimilazione culturale e religiosa giustamente temuta dagli ebrei. E non modificherà neppure le forme tradizionali ebraiche di adorazio- ne, né promuoverà matrimoni interreligiosi tra ebrei e non ebrei, né spin- gerà gli ebrei a passare al cristianesimo e neppure a un’inopportuna miscela di ebraismo e cristianesimo. Riconosciamo il cristianesimo come una fede scaturita dall’ebraismo e che continua a mantenere importanti contatti con esso. Non consideriamo il cristianesimo come un’espansione del giudaismo. Solo se curiamo le nostre proprie tradizioni, possiamo vivere con sincerità le nostre mutue relazioni. Assieme, ebrei e cristiani si devono impegnare per la giustizia e la pace. Ebrei e cristiani riconoscono, ciascuno a suo modo, che il mondo è irredento, visto come si manifestano continue persecuzioni, povertà, avvilimenti e penuria. Benché la giustizia e la pace siano in ultima analisi nelle mani di Dio, i no- stri sforzi comuni, assieme a quelli di altre comunità religiose, aiuteranno ad avvicinarci al Regno di Dio, oggetto della nostra speranza e delle nostre aspirazioni. Separati e uniti, lavoriamo affinché la giustizia e la pace abbiano un ingresso nel nostro mondo. La visione dei profeti di Israele è per noi direttiva comune. «Alla fine dei giorni, il monte del tempio del Signore sarà eretto sulla cima dei monti e sarà più alto dei colli; ad esso affluiranno tutte le genti. Verranno molti popoli e diranno: ‹Venite, saliamo sul monte del Signore, al tempio del Dio di Giacobbe, perché ci indichi le sue vie e possiamo camminare per i suoi sentieri›». (Isaia 2, 2–3). 122 Progetto nazionale di eruditi ebrei Tikva Frymer-Kensky, University of Chicago David Novak, University of Toronto Peter Ochs, University of Virginia Michael Signer, University of Notre Dame Fonte: Henrix, Hans Hermann; Kraus, Wolfgang (ed.): Die Kirchen und das Judentum. Dokumente von 1985–2000. Paderborn 2000, pp. 974–976; traduzione nostra. 123 Gruppo cristiano di accademici per i rapporti con il giudaismo Un sacro dovere : Riflettere in modo rinnovato la fede cristiana nel suo rapporto con l’ebraismo (2002) Dal 1969 l’associazione «Christian Scholars Group on Christian­Jewish Rela­ tions», composto da biblisti, storici e teologi protestanti e cattolici d’entrambi i sessi, si è impegnata nel rinnovo dei rapporti tra cristiani ed ebrei negli Stati Uniti. In una dichiarazione ben calibrata essa circoscrive, a un anno dalla di­ chiarazione ebraica «Dabru Emet», ciò che lega le varie tradizioni interpretative del giudaismo e del cristianesimo e rigetta ogni idea di missione verso gli Ebrei. […] Il nostro lavoro ha un contesto storico. Durante quasi tutto il periodo degli ultimi duemila anni i cristiani hanno ingiustamente tacciato gli Ebrei di infedeltà, li hanno resi responsabili collettivamente per la morte di Gesù e li hanno visti come dannati. In accordo con tante dichiarazioni ufficiali cristiane, rigettiamo quest’accusa come storicamente infondata e teologica- mente insensata, perché insinua che Dio possa essere infedele all’alleanza eterna stipulata con il popolo ebraico. Riconosciamo, con vergogna, quale sofferenza abbia prodotto sul popolo ebraico tale rappresentazoine distorta della realtà. Ci pentiamo di questa dottrina del disprezzo. Tale pentimen- to esige da parte nostra di elaborare una nuova dottrina del rispetto; un compito necessario in ogni tempo, che la fatale crisi nel Vicino Oriente e il terribile ritorno dell’antisemitismo a livello mondiale non fanno che rendere più urgente ancora. Crediamo che una revisione della dottrina cristiana sul giudaismo e sul popolo ebreo è un obbligo centrale e inderogabile della teologia odierna. E’ urgentemente necessario che il cristianesimo comprenda e circoscriva conve- nientemente il giudaismo, non solo per fare atto di giustizia verso il popolo ebraico, ma anche per l’integrità stessa della fede cristiana, che non possiamo annunciare senza riferirla al giudaismo. Inoltre un omaggio rinnovato alla vita religiosa ebraica approfondirà la nostra fede cristiana, nella misura in cui sussiste, tra cristianesimo e giudaismo, un legame straordinario. […] 124 Gruppo cristiano di accademici per i rapporti con il giudaismo Incoraggiati dal lavoro dei colleghi ebraici e cristiani, offriamo ai nostri correligionari e correligionarie cristiani dieci tesi da riflettere. Preghiamo in- sistentemente tutti i cristiani a ripensare la loro fede alla luce di queste tesi. Lo consideriamo un sacro dovere. 1. L’alleanza di Dio con il popolo ebraico perdura per sempre. Per secoli i cristiani hanno preteso che la loro alleanza con Dio soppiantas- se e anzi dissolvesse l’alleanza ebraica. Abbandoniamo questa supposizione, convinti che Dio non contraddice le sue promesse. Dio stipula un’alleanza sia con gli ebrei sia con i cristiani. Purtroppo la teologia, profondamente radicata, dello spoliamento d’Israele continua ad influenzare tragicamente la fede, la liturgia e la pratica cristiane, benché sia stata rigettata da tante de- nominazioni cristiane e non venga più accettata da molti cristiani. La nostra riconoscenza verso la validità duratura del giudaismo ha conseguenze in tutti gli ambiti della vita cristiana. 2. Gesù di Nazaret ha vissuto ed è morto come ebreo credente. I cristiani pregano il Dio d’Israele in Gesù Cristo e tramite lui. La teologia dello spoliamento, tuttavia, ha stimolato per secoli i cristiani a parlare di Gesù come di un avversario del giudaismo. Ciò è storicamente erroneo. La vita e l’insegnamento di Gesù furono permeati di preghiera, etica e prassi giudaiche. Le Scritture del suo popolo lo hanno ispirato e nutrito. La pre- dica e la dottrina cristiane devono descrivere, oggi, quanto la vita terrena di Gesù fosse parte dell’anelito ebraico di vivere l’alleanza con Dio nella vita quotidiana. 3. Le vecchie rivalità non devono più determinare i rapporti odierni tra ebrei e cristiani. Quantunque siamo consci oggigiorno che cristianesimo e giudaismo sono religioni diverse, ciò che in seguito si costituì in Chiesa fu per molti decenni un movimento entro il giudaismo, dopo l’azione e la resurrezione di Gesù. La distruzione del tempio di Gerusalemme da parte delle truppe romane 125 Un sacro dovere nel 70 d. C. causò una frattura nel popolo ebraico. Vari gruppi, compreso il cristianesimo e il primo ebraismo rabbinico, si contendevano la guida della comunità ebraica, quali legittimi eredi dell’Israele biblico. I Vangeli rispec- chiano questa rivalità, nel cui ambito scorrevano reciproche denuncie. L’a- priori cristiano dell’ipocrisia e del legalismo distorce il giusto rapporto con il giudaismo ed è indegno dell’immagine che i cristiani hanno di sé stessi. 4. Il giudaismo è una fede viva, che si sviluppa nel corso di numerosi secoli arricchendosi man mano. Molti cristiani assimilano erroneamente il giudaismo all’Israele biblico. Giu- daismo e cristianesimo, tuttavia, hanno sviluppato nuove forme della fede e della pratica nei secoli successivi alla distruzione del tempio. La tradizione rabbinica conferì nuovo valore e nuova comprensione a pratiche già esistenti, come la preghiera comunitaria, lo studio della Torah e le opere di misericor- dia. In tal modo gli ebrei erano in grado di vivere l’alleanza in un mondo senza tempio. Nel corso degli anni si è sorta un’ampia letteratura esegetica, che continua ad arricchire la vita, la fede e la consapevolezza ebraiche. Di fatto i cristiani non potranno comprendere il giudaismo se lo affrancano dal suo sviluppo postbiblico, che permette anzi di corroborare ed approfondire la fede cristiana. 5. Tramite la Bibbia, ebrei e cristiani sono separati e nel contempo uniti. Nel corso del comune studio della Bibbia, ebrei e cristiani scoprono nuovi modi di lettura, che permettono uno sguardo più profondo in entrambe le tradizioni. Benché le due comunità attingano dagli stessi testi biblici dell’an- tico Israele, hanno sviluppato tradizioni esegetiche diverse. I cristiani leggo- no questi testi attraverso la lente del Nuovo Testamento, mentre gli Ebrei li comprendono tradizionalmente sulla base dei commenti rabbinici. Se la prima parte della Bibbia cristiana viene definita «Antico Testamen- to», ciò può suscitare erroneamente l’idea che tali testi siano ormai superati. Malgrado alcuni aspetti problematici, espressioni alternative come «Bibbia ebraica», «Primo Testamento» o «Testamento comune» meglio esprimono, 126 Gruppo cristiano di accademici per i rapporti con il giudaismo sia per gli ebrei sia per i cristiani, la rinnovata stima nella forza perenne di questi testi. 6. La conferma dell’alleanza duratura di Dio con il popolo ebraico incide sulla comprensione cristiana della salvezza. I cristiani incontrano la forza salvifica di Dio nella persona di Gesù Cristo, e credono che tale forza, in lui presente, sia accessibile a tutti gli uomini. Perciò hanno imparato per secoli che solo Gesù Cristo rende accesso alla salvezza. Grazie a concezioni più recenti, secondo cui l’alleanza di Dio con Israele per- mane in eterno, i cristiani oggi sono in grado di riconoscere la forza salvifica di Dio in atto nella tradizione giudaica. Se gli ebrei, pur non condividendo la fede in Cristo, sono situati in un’alleanza salvifica con Dio, allora i cristiani necessitano di nuove chiavi interpretative per cogliere il rilievo universale di Cristo. 7. I cristiani non cerchino di convertire gli ebrei. Tenuto conto della nostra convinzione che gli ebrei si situano in un’alleanza eterna con Dio, rigettiamo gli sforzi missionari in vista della conversione degli ebrei. Nel contempo salutiamo la testimonianza comune di ebrei e cristiani a partire dalle proprie esperienze di salvezza con Dio. Nessuno dei due gruppi può pretendere legittimamente di disporre di una conoscenza esclusiva e totalizzante di Dio. 8. Una liturgia cristiana che insegni il disprezzo dell’ebraismo disonora Dio. Il Nuovo Testamento contiene brani che non hanno mancato di suscitare attitudini negative verso gli ebrei e l’ebraismo. L’utilizzo di tali testi nell’am- bito della liturgia amplifica l’atteggiamento di inimicizia verso gli ebrei. Una teologia antigiudaica ha caratterizzato anche la liturgia cristiana in modo da sminuire il giudaismo e persino favorire il disprezzo degli ebrei. Esortiamo con forza le personalità alla guida della Chiesa di valutare letture, preghiere, struttura delle pericopi, prediche e canti liturgici per scartare rappresentazio- 127 Un sacro dovere ni distorte dell’ebraismo. Una rinnovata vita liturgica dei cristiani esplicite- rebbe un nuovo rapporto con gli Ebrei e renderebbe onore a Dio. 9. Confermiamo l’importanza del Paese di Israele per la vita del popolo ebraico. Il Paese d’Israele ha sempre significato molto per il popolo ebraico. La teolo- gia cristiana ha tuttavia preteso che gli ebrei, a causa del rifiuto del messia di- vino, si siano condannati da sé ad essere apatridi. Una tale dottrina dello spo- liamento ha adombrato la comprensione che i cristiani possono avere di un vincolo degli ebrei con il paese d’Israele. I teologi cristiani non possono più evitare questo punto fondamentale, specialmente considerando il conflitto complesso e duraturo attorno ad Israele. Nella misura in cui riconosciamo che sia gli israeliani sia i palestinesi hanno diritto a vivere nel proprio paese in pace e sicurezza, facciamo appello a sforzi seri e sinceri che contribuiscano a promuovere una pace giusta tra tutti i popoli della regione. 10. I cristiani dovrebbero cooperare con gli ebrei per il risanamento del mondo. Da quasi un secolo ebrei e cristiani negli Stati Uniti hanno lavorato assieme attorno a importanti questioni sociali, come i diritti operai ed i diritti civili. Poiché aumentano nel mondo violenza e terrorismo, dobbiamo riunire il nostro comune anelito alla giustizia e alla pace, cui ci richiamano sia i profeti d’Israele sia Gesù. Questi sforzi comuni di ebrei e cristiani trasmettono al mondo una certa visione di solidarietà umana e forniscono modelli di colla- borazione con persone di altre tradizioni religiose. Fonte: http://www.jcrelations.net/Eine+heilige+Verpflichtung+-+Den+chri- stlichen+Glauben+in+seinem+Verh%E4ltnis+zum+Judentum+neu- +reflektieren.+1.+September+2002.2420.0.html?L=2 [stato: 09.07.2014], traduzione nostra 129 Commissione di dialogo ebrei/cattolici della Svizzera L’antisemitismo: un peccato contro Dio e l’umanità (1992) La Conferenza dei vescovi svizzeri (CVS) e la Federazione svizzera delle comu­ nità israelite (FSCI) hanno creato nel 1990 una commissione di dialogo ebrei/ cattolici, composta da membri ebraici e cattolici dal mondo della scienza e della società civile. La commissione si prefigge di mostrare cammini di solidarietà, di rispetto reciproco e di mutua comprensione tra ebrei e cattolici. Accanto a nume­ rose pubblicazioni su questioni attuali del dialogo, la commissione si occupa, dal 2011, di allestire la «Giornata del Giudaismo» in Svizzera. In un promemoria del 1992, a 500 anni dal bando degli ebrei dalla Spagna, la commissione tratta la questione dell’antisemitismo in Svizzera, come situarlo e combatterlo nel quadro della storia e attualità cristiana. 1. […] Perché scegliere l’antisemitismo come tema principale, quando le comunità ebraica e cristiana hanno tanto da discutere, chiarire, mettere a punto? Perché occorre innanzitutto chiarire la maniera con cui i partner del dialogo valutano l’antisemitismo e come intendono situarlo e combatterlo. Cristiani e cristiane veramente responsabili in coscienza e davanti alla loro comunità religiosa, premettono questo tema a tutto il resto, per essere credi- bili dinanzi ai partner di dialogo ebraici. Qui si tratta di difendere la buona fama, i diritti e qualche volta persino la vita degli ebrei. Il popolo ebraico è il partner di dialogo più importante e più indispensabile alla Chiesa. […] 2. […] 3. Vigilanza dopo l’olocausto, anche in Svizzera Durante la seconda guerra mondiale, i dirigenti nazionalsocialisti hanno cercato di sterminare il popolo ebraico nella sua totalità. Non sono giunti fino in fondo alla «soluzione finale», ma sono riusciti a privare della libertà milioni di ebrei, a torturarli, umiliarli, assassinarli. L’olocausto (letteralmente: sacrificio totale) o la shoa (letteralmente: annientamento) che criminali hanno decretato contro il popolo ebraico è l’evento più visibile della nostra generazione 130 Commissione di dialogo ebrei/cattolici della Svizzera e di tutte quelle che seguiranno. Dopo la guerra, molta gente ha compreso che l’ostilità contro il popolo ebraico – qualunque forma rivesta – rappresenta per gli ebrei il pericolo mortale sempre attuale e, per i cristiani, il diniego stesso del loro essere cristiani. Fa parte degli obblighi più importanti delle Chiese cristiane il purificarsi dell’ostilità contro gli ebrei e l’impegno a svelare le cause profonde di questo male di tutti i secoli.[…] Gli ebrei svizzeri e coloro che cercano di rifarsi una vita nel nostro paese non sono né rifugiati né persone in cerca d’asilo, ma un gran numero lo è stato nel passato. Il popolo ebraico vive in parte ancora oggi in paesi dell’op- pressione e dell’odio. Ma gli ebrei della Svizzera – e naturalmente, anche dei paesi vicini, degli Stati Uniti e d’Israele – testimoniano ai non ebrei il fatto che oggi altri rifugiati sono oggetto della stessa tremenda discriminazione, che è servita per giustificare, non molto tempo fa, il disprezzo, la repressione e la persecuzione degli ebrei. Il razzismo che, oggigiorno, è diretto contro i Turchi, i Tamil, gli Africani ecc. è un dramma inaudito, nel solco delle osti- lità e discriminazioni subite dagli ebrei. Non per caso il vecchio odio contro gli ebrei risorge presso gli xenofobi. L’odio nei confronti dei perseguitati di oggi può facilmente mutarsi in odio contro gli ebrei. D’altra parte, l’odio contro gli ebrei è presente nella xenofobia dilagante. In tal modo, gli ebrei sono l’etnia che, per il solo fatto di esistere, richiama il carattere immondo di ogni odio e di ogni rigetto. I nemici odierni degli ebrei fanno capo a motivi razzisti e xenofobi e a clichés tradizionali legati all’ostilità religiosa e sociale. Inoltre cercano di ren- dere le comunità ebraiche, ovunque si trovino in Europa, responsabili della politica dello Stato d’Israele. […] 4. La Chiesa in rotta dal peccato alla riconciliazione Da una parte il cristianesimo è nato e s’è nutrito spiritualmente alla fonte ebraica (Rm 11,18); d’altra parte nel passato, con la sua omiletica, cateche- si e politica religiose, fu foriero e generatore d’ostilità contro gli ebrei. La Chiesa in quanto istituzione ha peccato anch’essa, nel corso dei secoli, per propaganda antisemitica e per mancanza di vigilanza. Si impone quindi un 131 L’antisemitismo: un peccato contro Dio e l’umanità (1992) abbandono radicale e conseguente di tutte le ideologie e fraseologie che vei- colano l’ostilità contro gli ebrei. Ciò è possibile soltanto in uno spirito di conversione al Dio vivente di Abramo, Isacco e Giacobbe. I cristiani devono avere a cuore di diventare, davanti a Dio e agli uomini, amici onesti del po- polo ebraico, su cui questi possa contare. Soprattutto dall’epoca del Concilio Vaticano II, la Chiesa cattolica e le altre Chiese attive nel nostro paese hanno riconosciuto e assunto il dovere, a lungo trascurato, di non più tollerare l’antisemitismo e di rendere giustizia al popolo ebraico, alla sua vocazione e alla sua storia. Nella dichiarazione del Concilio «Nostra Aetate» del 28 ottobre 1965 al n°4 si può leggere tra l’altro: «La Chiesa inoltre, che esecra tutte le persecuzioni contro qualsiasi uomo, memore del patrimonio che essa ha in comune con gli Ebrei, e spinta non da motivi politici, ma da religiosa carità evangelica, deplora gli odi, le persecu- zioni e tutte le manifestazioni dell’antisemitismo dirette contro gli Ebrei in ogni tempo e da chiunque»1. E’ vero che la Chiesa cattolica ha esitato troppo a lungo, ancora dopo la fine della seconda guerra mondiale, a prendere le distanze, senza equivoci, dalla sua antica «dottrina del disprezzo». Dal 1960 circa (processo Eichmann) e 1965 (Concilio), la Chiesa cattolica – papa, dicasteri romani, vescovi e si- nodi – si è pronunciata un centinaio di volte deplorando l’ostilità contro gli ebrei e parlando a favore della solidarietà religiosa e umana con gli ebrei e il giudaismo. […] Tutti gli sforzi del dialogo ebraico-cristiano si prefiggono di far scompari- re l’antisemitismo e di promuovere le giuste disposizioni ad una vita solidale sul piano individuale e comunitario, pur accogliendo e valorizzando le legit- time differenze di credenza e cultura. In tal modo il lavoro di pacificazione sarà possibile per gli ebrei, i cristiani e gli altri popoli e religioni. Nel settembre 1990, a Praga, c’è stato un lungo incontro tra la «Commis- sione della Santa Sede per i rapporti religiosi con l’Ebraismo» e il «Comitato ebraico internazionale per le consultazioni interreligiose». Nella dichiara- zione finale, varata congiuntamente, l’antisemitismo e il razzismo vengono 1 Rendtorff, Rolf; Henrix, Hans Hermann (Hg.): Die Kirchen und das Judentum. Dokumente von 1945–1985. Paderborn, München 1988, 43. 132 Commissione di dialogo ebrei/cattolici della Svizzera designati come «peccato contro Dio e contro l’umanità»2. Ogni ostilità è contraria al pensiero cristiano. Facciamo appello soprattutto a chi nel nostro Paese si sente legato alla religione, come pure ai responsabili dell’economia, della società, della cultura e dei media, perché non diano alcuna chance al «peccato contro Dio e l’umanità». 5. Delimitazioni dell’antisemitismo Ai nostri giorni, esiste tutta una serie di definizioni di questo concetto3. Oc- corre procedervi con cautela, poiché l’ostilità contro gli ebrei assume molte forme, dalla banale invidia fino a distorsioni, calunnie e distruzioni. L’ostilità verso gli ebrei è un apriori incontrollato, globale e moralmente riprovevole contro il popolo ebraico con la sua storia e la sua identità reli- giosa, sociale e culturale. L’apriori, il cliché hanno spinto nel corso dei secoli ad aizzare l’opinione pubblica contro gli ebrei ed a numerose astiosità sul piano politico, sociale ed economico, per non parlare dei sanguinari pogrom istigati dai potenti o dalla plebaglia. L’antigiudaismo, addolcito dal cristianesimo, può essere descritto come una reazione ostile e rigida all’elezione del popolo ebreo, concepita in modo caricaturale e malvista come atto di superbia, di demarcazione da altri popoli avversari ecc. Questo particolare tipo di astiosità contro gli ebrei può assu- mere la caratteristica di ripulsione collettiva dal punto di vista psicologico. Le proprie carenze religiose e psichiche vengono attribuite, senza mediazione, al popolo ebraico. Gli ebrei in quanto tali diventano capri espiatori. I cristiani sublimano la loro paura del rivale con una teologia sublimata, con il disprez- zo e con provvedimenti rivolti contro gli ebrei. Nel Medioevo tali proiezioni sono facilmente reperibili, gli ebrei essendo da una parte considerati come eredi fisici dei profeti d’Israele e facenti parte della stirpe di Gesù, dunque 2 Secondo la KIPA; Ökumenische Informationen vom 29. 9.1990, Nr. 40, p. 10. 3 La parola «antisemitismo» risale al 19° secolo e intende quelle forme di ostilità contro gli ebrei in cui essi vengono vilipesi come esseri da disprezzare o addirittura come razza nociva. La parola si è poi sviluppata a designare genericamente ogni forma di ostilità contro gli ebrei. E’ da ritenere che tale ostilità nel Medioevo non era con- notata, generalmente, di motivi razzisti. Soltanto in Spagna ha giocato un ruolo la «purezza del sangue». 133 L’antisemitismo: un peccato contro Dio e l’umanità (1992) «esperti messianici»; d’altra parte, proprio in virtù di tali alte prerogative non soltanto non onorano la fede messianica dei cristiani, ma la rifiutano con vigore, così che molti gruppi cristiani indispettiti accollarono loro tutte le ignominie possibili e immaginabili (avvelenamento delle sorgenti, uccisioni rituali, profanazione delle ostie) […] Tali esempi mostrano che l’ostilità contro gli ebrei non nuoce soltanto a loro, ma anche alla società da cui emana: è un accecamento che distorce la visione del­ la realtà e si volge contro i suoi stessi autori, che diventano succubi delle proprie immaginazioni. 6. Compiti L’ostilità contro gli ebrei è un fenomeno variato, che si protrae da più di 2000 anni attraverso la storia. Occorre dunque rendersi conto della sua com- plessità in tutti gli ambiti della società. Ciò richiede discussioni sia al livello esigente del dibattito teologico e spirituale sia al livello più pratico della com- prensione e convivenza reciproche. 1. Tocca ai cristiani nel nostro paese esprimere e chiarire dinanzi a tutte le componenti di questo paese il loro rifiuto fondamentale, permeato di amore religioso, di ogni tipo di squalifica religiosa o culturale degli ebrei e dell’e- braismo. Ciò implica primariamente il rigetto di ogni pretesa di superiorità. Non è possibile, per un cristiano, dire che gli ebrei sono un popolo escluso o addirittura bandito dalla responsabilità nei confronti della Rivelazione. L’alleanza di Dio con il suo popolo è e rimane irrevocabile.4 I cristiani non sono stati «innestati su un ulivo buono» (cf. Rm 11,17–24), escludendo o ad- dirittura sostituendo gli ebrei. Consideriamo le grandi opzioni della Bibbia ebraica per quanto riguarda la storia della salvezza: Dio radunerà, colmerà e ristabilirà nuovamente Israele disseminato e decimato; in relazione a questo ripristino farà splendere la salvezza su tutti i popoli, «fino ai confini della ter- ra».5 Perché i popoli non ebrei non si arroghino il ruolo di avversari d’Israele, il libro di Giuditta (secondo secolo a.C.) formula la preghiera di una donna 4 Rm 11,29; Papa Giovanni Paolo II ha commentato questo versetto nel 1980 incon- trando gli ebrei a Magonza e l’ha poi ripetuto più volte. 5 Cf. Is 2,2f; 19,19–25; 49,6; Zc 2,14f; 9,9f; Sal 83,19; 2 Re 19,19. 134 Commissione di dialogo ebrei/cattolici della Svizzera coraggiosa che può valere come riassunto di tutte le attese israelitico-bibli- che: «Dà a tutto il tuo popolo e ad ogni tribù la prova che sei tu il Signore, il Dio d’ogni potere e d’ogni forza e non c’è altri fuori di te, che possa proteg- gere la stirpe d’Israele» (Gdt 9,14). Perciò, nessun popolo e nessuna comunità religiosa hanno il diritto di decidere sull’esistenza o no d’Israele. 2. Tuttavia, questa riflessione cristiana non deve portarci a imporre la fede cristiana ai nostri concittadini e concittadine ebrei, nel senso di dire che Gesù essendo stato ebreo, il cristianesimo contiene in nuce una peculiarità ebraica, che dovrebbe illuminare gli ebrei sull’eccellenza della fede cristiana ecc. Occorre invece che la parte cristiana accetti che il popolo ebraico si au- tocomprenda a partire dalla Torah come popolo della differenziazione, della presa di distanza. In Nm 23,9 il veggente Balaam dice di Israele: «ecco un popolo che dimora solo e tra le nazioni non si annovera». Qualunque cosa pregiudichi l’identità ebraica e la sua mansione nel mondo viene rapidamen- te registrato da parte ebraica. Attitudini perplesse nei confronti del dibattito teologico, della preghiera in comune e dei matrimoni misti vanno comprese da questo profilo. 3. A tutti i livelli di formazione, occorre favorire una conoscenza solida dell’ebraismo, della sua religione, storia e attualità. […] 4. […] L’antigiudaismo può essere superato, da parte cristiana, soltanto dall’amore per l’ebraismo e gli ebrei. Questo amore sorge innanzitutto da una visione spirituale e mistica di tutto ciò che la Chiesa deve al popolo biblico e ai suoi discendenti ebrei; scaturisce inoltre dalla consapevolezza dell’innestamento perenne della fede cristiana sull’ebraismo e dalla comune speranza nel pieno realizzarsi del Regno di Dio. […] 5. Per superare ogni antisemitismo, non è da sottovalutare l’umile e quoti- diano incontro di cristiani ed ebrei: ci accogliamo come persone equivalenti, come concittadini, come vicini e colleghi, viviamo nel rispetto delle recipro- che concezioni e tradizioni religiose e impariamo a conoscerle. 6. Attraverso prediche e catechesi erronee, la Chiesa ha contribuito a cre- are un clima in cui i criminali nazisti hanno potuto realizzare la loro fabbrica di morte. Accanto alla Chiesa, hanno fallito anche la politica, l’economia e le forze sociali, sia prima sia durante il nazismo. Se esploriamo i meccanismi 135 L’antisemitismo: un peccato contro Dio e l’umanità (1992) di tale fallimento, se ci lasciamo motivare, nello spirito d’un’autentica con- versione, a una vigilanza accresciuta contro le ricorrenti forme di antisemi- tismo, se ci rammentiamo quanta offesa di Dio e dell’uomo fosse insita nel comportamento adottato contro gli Ebrei, forniamo un prezioso servizio alla nostra propria fede e all’umanità. Non cessiamo infatti di osservare quanto le ostilità latenti possano infiammarsi in conflitti e guerre civili. Il comanda- mento di Gesù di amare i nemici (Mt 5,43–47) significa che le ostilità vanno combattute alla radice. 7. Il paese d’Israele gioca un ruolo importante nella fede ebraica. La Bib- bia ebraica contiene promesse di terra e provvedimenti di come vivere e abi- tare nella terra promessa. Il moderno Stato d’Israele non poggia però solo sulla Bibbia o sulla tradizione, bensì anche sul diritto delle genti, cui fanno appello tutte le nazioni. Sia il diritto collegato alla sua esistenza, storia e politica, sia il disaccordo nato sin dalla sua fondazione sono stati formulati nel 1973 da una commissione della Conferenza episcopale francese in modo assai appropriato: «Nel corso della storia l’esistenza del popolo ebraico ha sempre avuto due risvolti: vivere tra gli altri popoli e desiderare un’esistenza di nazione. Attraverso il rientro degli Ebrei nel paese agognato e le sue con- seguenze, la giustizia è stata messa a dura prova. Politicamente guardando, si tratta di un cozzare assieme di più esigenze di giustizia.»6 La concreta politica israeliana soggiace come ogni altra politica alla critica. Occorre però rigettare il ripetersi aprioristico di slogan antiebraici anche in cerchie cristiane, che potrebbe suggerire che si voglia sottrarre ad Israele il diritto di esistere. […] 8. Gli ebrei non sono l’unica minoranza in Svizzera. Costituiscono lo 0,35 % della popolazione svizzera (cioè ca. 18 000, organizzati in comunità). Attualmente, vivono da noi però anche 100 000 musulmani, oltre a flussi crescenti di persone in fuga, che professano altre religioni, da vari paesi d’A- sia ed Africa. Anche nei confronti di queste persone non abbiamo il diritto di parlare di «barca piena», come fu detto durante la seconda guerra mondiale agli ebrei che fuggivano dalla spietata Germania nazista cercando rifugio in Svizzera per salvare la propria vita. Il nostro legame con gli ebrei e l’ebraismo dovrebbe veramente motivarci ad aprirci anche ad altre persone e ad essere 6 Rendtorff; Henrix: Die Kirchen und das Judentum, 154. 136 Commissione di dialogo ebrei/cattolici della Svizzera accoglienti. Ne va della costruzione d’una società aperta, giudaico-cristiana, alla quale guardano anche altre persone nel bisogno attendendo aiuto e pro- tezione. Se riusciamo a trattare con rispetto e riconoscenza gli ebrei e la loro speciale identità, ciò avrà ripercussioni positive anche sul comportamento con tutti gli altri uomini, di qualunque colore o affibiazione siano. Fonte: opuscolo della CDJC, edito dalla CVS e dalla FSCI, Berna 1992, traduzione nostra 137 Membri della Commissione di dialogo ed autori Dr. phil. David Bollag è incaricato di corsi ed esperto di giudaismo a Lu- cerna, Zurigo e Gerusalemme, co-presidente della Commissione di dialogo ebrei/cattolici della Svizzera e rabbino di una comunità in Israele. Lic. phil. Michel Bollag è esperto di ebraismo e co-dirige il Lehrhaus a Zurigo. Dr. theol. Hanspeter Ernst è esperto di cristianesimo e amministratore della Fondazione Zürcher Lehrhaus, redattore della rivista Lamed. Prof. Dr. theol. Verena Lenzen è professoressa di giudaismo e teologia/ dialogo cristiani/ebrei presso la Facoltà teologica e la Facoltà di cultura e scienze sociali dell’Università di Lucerna e dirige l’istituto di ricerca ebrei/ cristiani, co-presidentessa della Commissione di dialogo ebrei/cattolici della Svizzera. P. Dr. theol. Christian M. Rutishauser SJ è studioso di ebraismo e teo- logo, esperto di spiritualità presso il Lassalle-Haus Bad Schönbrunn a Zugo e incaricato di Studi ebraici all’ateneo di filosofia di Monaco di Baviera; pro- vinciale della provincia svizzera dei Gesuiti e consultore permanente in Vati- cano per i rapporti ebrei/cattolici. Prof. Dr. theol. Adrian Schenker OP è professore ordinario emerito di teologia ed esegesi dell’Antico Testamento alla Facoltà di teologia dell’Uni- versità di Friburgo e già membro della Pontificia Commissione Biblica. Prof. Dr. theol. Günter Stemberger è professore ordinario emerito all’I- stituto di Giudaismo dell’Università di Vienna e membro corrispondente dell’Accademia austriaca delle scienze. 138 Dr. phil. Dr. theol. Walter Weibel è pedagogo e teologo, fino a fine 2008 segretario regionale della Conferenza dei direttori dell’istruzione pubblica della Svizzera nord-orientale. Commissione di dialogo ebrei/cattolici della Svizzera Co­Presidio: Prof. Dr. Verena Lenzen, Lucerna (CVS); Rabbino Dr. David Bollag, Gerusalemme/Lucerna (FSCI) Membri: Sac. Alain René Arbez, Ginevra; Michel Bollag, Zurigo; Dr. Richard I. Breslauer, Zurigo; Dr. Fulvio Caccia, Camorino; Dr. Simon Erlanger, Ba- silea/Lucerna; P. Dr. Christian M. Rutishauser SJ, Zurigo/Bad Schönbrunn; Prof. Dr. Adrian Schenker OP, Friburgo; Prof. Dr. Esther Starobinski, Gine- vra; Dr. Walter Weibel, Gelfingen Mentori: Vescovo Prof. Dr. Charles Morerod OP; Vescovo Denis Theurillat (coresponsabile); Dr. Herbert Winter, Zurigo (Presidente FSCI) Partecipanti: Dr. Jonathan Kreutner, Zurigo (FSCI); Dr. Erwin Tanner-Ti- ziani, Friburgo (CVS) 139

Senat Forschung ALEXANDER H. TRECHSEL Prorektor Universitätsentwicklung MARKUS RIES Prorektor [...] schwieriger Zeiten. Alexander H. Trechsel FORSCHUNG IN SCHWIERIGEN, TROTZ SCHWIERIGER ZEITEN [...] wird von Prof. Dr. Wolfgang W. Müller, Professor für Dogmatik und Leiter des Ökumeni- schen

SELBSTBEURTEILUNGS- BERICHT ZUR INSTITUTIONELLEN AKKREDITIERUNG NACH HFKG 2020 Summary 7 1 Die Universität Luzern 13 1.1 Profil, Zahlen und Fakten, Rahmenbedingungen 13 1.2 Strategische Ziele und neuste Entwicklungen der Universität 15 1.3 Governance, Qualitätssicherung und -Entwicklung 16 2 Der Prozess der Selbstbeurteilung 19 2.1 Steuerungsgruppe 19 2.2 Vorgehen 19 2.2.1 Informationspolitik 19 2.2.2 Der Selbstbeurteilungsbericht 19 2.3 Einbezug der Studierenden 19 2.4 Zusammenarbeit mit AAQ 20 3 Umgang mit den Ergebnissen aus früheren Verfahren – Audit 2013/14 21 3.1 Evaluationsbereich Qualitätssicherungsstrategie 21 3.1.1 Hauptempfehlung 1 21 3.1.2 Hauptempfehlung 2 22 3.1.3 Hauptempfehlung 3 22 3.1.4 Hauptempfehlung 4 24 3.2 Evaluationsbereich Governance 24 3.2.1 Hauptempfehlung 5 24 3.2.2 Hauptempfehlung 6 25 3.3 Evaluationsbereich Lehre 26 3.3.1 Hauptempfehlung 7 26 3.4 Evaluationsbereich Forschung 28 3.4.1 Hauptempfehlung 8 28 4 Das Qualitätssicherungssystem der Universität Luzern 31 4.1 Das Qualitätssicherungssystem in Lehre und Studium 32 4.1.1 Lehrveranstaltungsevaluationen 32 4.1.2 Evaluation der Leistungskontrollen 33 4.1.3 Studiengangevaluation 34 4.1.4 Absolventinnen- und Absolventenbefragung 35 4.1.5 Expertenurteile 36 4.1.6 Formative Evaluationen und Feedbackgespräche 36 4.1.7 Studienberatung 36 4.1.8 Leistungskennzahlen und weitere Gefässe zur Qualitätssicherung in der Lehre 36 4.1.9 Gremien im Bereich Lehre 37 4.1.10 Didaktische Förderung von Dozierenden 38 4.2 Das Qualitätssicherungssystem in der Forschung 38 4.2.1 Forschungsinformationssystem FIS 39 4.2.2 Akademischer Bericht 39 4.2.3 Peer Reviews 39 4.2.4 Gremien im Bereich Forschung 39 4.2.5 Anreize und Massnahmen im Bereich Forschung 40 Draft Gesamtbericht 2020 INHALT 4.3 Zentrale Entscheidungsgremien 41 4.3.1 Universitätsrat 41 4.3.2 Universitätsleitung und erweiterte Universitätsleitung 42 4.3.3 Senat 42 4.3.4 Gleichstellungskommission 43 4.4 Ausgewählte Zentren und Stellen 43 4.4.1 Stelle für Qualitätsmanagement 43 4.4.2 International Relations Office IRO 43 4.4.3 Zentrum Lehre 44 4.4.4 Forschungsförderung 45 4.4.5 Fachstelle für Chancengleichheit 45 4.5 Spezifika der Fakultäten 46 4.5.1 Die neusten Reformen der Theologischen Fakultät 46 4.5.2 Die neusten Reformen der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät 46 4.5.3 Die neusten Reformen der Rechtswissenschaftlichen Fakultät 46 4.5.4 Die neusten Reformen der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät 47 4.5.5 Die neusten Reformen des Departements Gesundheitswissenschaften und Medizin 47 5 Analyse der Qualitätsstandards für die Institutionelle Akkreditierung 49 5.1 Interne Qualitätssicherungsstrategie 49 5.1.1 Standard 1.1 49 5.1.2 Standard 1.2 50 5.1.3 Standard 1.3 51 5.1.4 Standard 1.4 51 5.2 Governance 52 5.2.1 Standard 2.1 52 5.2.2 Standard 2.2 53 5.2.3 Standard 2.3 55 5.2.4 Standard 2.4 55 5.2.5 Standard 2.5 56 5.3 Lehre, Forschung und Dienstleistungen 57 5.3.1 Standard 3.1 57 5.3.2 Standard 3.2 58 5.3.3 Standard 3.3 60 5.3.4 Standard 3.4 61 5.4 Ressourcen 62 5.4.1 Standard 4.1 62 5.4.2 Standard 4.2 63 5.4.3 Standard 4.3 64 5.5 Interne und externe Kommunikation 66 5.5.1 Standard 5.1 66 5.5.2 Standard 5.2 66 6 Aktionsplan für Weiterentwicklung des Qualitätssicherungssystems 69 7 Autorenschaft des Selbstbeurteilungsberichtes 73 8 Anhang: Verzeichnis der Dokumente 75 9 Abkürzungsverzeichnis 79 Draft Gesamtbericht 2020 INHALT Draft Gesamtbericht 2020 7 SUMMARY Profile of the university The University of Lucerne, with its core competen- cies in the human and social sciences, sees itself as a per- sonal university that cultivates a culture of open doors and short communication paths. It is regionally an- chored in Central Switzerland, with the Canton of Lu- cerne as its sponsor. The canton’s ownership strategy defines the educational policy framework. The University’s quality management system (QM system) takes all areas into account: teaching, research, governance, services, resources and communication. It is anchored in the strategic guiding documents of the University. An organizational characteristic of the Uni- versity is the principle of subsidiarity, from which the special features of the QM system result. Below, the most important specifics of the QM sys- tem are described and the strengths and weaknesses are presented in tabular form. QA system and strategy In operational terms, the University’s Quality Assur- ance (QA) is assigned to the General Secretariat. The Office for Quality Management (QM), is assigned to the General Secretariat and serves as an auxiliary and advi- sory body for the faculties and university management and, if necessary, takes over the operative QA in the ar- eas of teaching, research and services. It provides instru- ments such as guidelines, process descriptions, quality criteria and sample questionnaires that can be used by the faculties. The QA of teaching and continuing education is as- signed to the faculties, which entrust the corresponding (evaluation) commissions with this task. The QA of re- search, on the other hand, is the responsibility of univer- sity management. QA in all areas is achieved through the broad in- volvement of all parties involved in the QA processes and their implementation. The QA instruments provide information bases for making strategic decisions. The QA of the University is anchored in law and is an inte- gral part of the university’s strategy. There is currently potential for development in the establishment of a QA strategy that is valid and accepted throughout the university. This strategy is currently available as a draft. It should include all university activ- ities, (re)define responsibilities, instruments and pro- cesses, formulate success criteria in the form of mini- mum required standards and define the timeframe for achieving the goals. For this purpose, it is planned to convene a Q-strategy group, which should create clear structures, contribute to successful quality development and further promote the quality culture. A particular challenge will be to ensure the accept- ance of the new QA strategy and the related processes by all university stakeholders. The establishment of the Q-strategy group and communication with university stakeholders could thus play a central role in the imple- mentation of the project. At the institution-wide level, the QA system will be placed in a different context, for example through coop- eration with other universities – this opens up a path- ways for improvement: Since 2016, the University has been a founding member of the European Quality Au- dits (EQA), an association of European universities as well as the European University Association (EUA). Within these networks, standards for quality assurance, research support, governance and management, ser- vices and cross-sectional topics have been adopted. These standards will in turn be adopted by the Univer- sity of Lucerne and will be part of the QM handbook. An interim evaluation of the QA system will be done in 2024 by these partner universities by way of an external evaluation. Governance The University Council as the central decision-mak- ing body is the strategic management and supervisory body of the University. The University is linked to its sponsor, the Canton of Lucerne, through various elements. The four-year per- formance agreements (broken down into annual perfor- mance contracts), which are closely linked to the Uni- versity’s strategy, ensure continuous implementation of the strategic goals as well as indirect controlling. With the 2017 reform, the University was able to standardize its management structures. The manage- ment restructuring implemented in 2016 and the in- creased involvement of management personnel led to improvements in the quality of business transactions, an optimization of the basis for decisions and a better mu- tual flow of information. The right of participation of the various university groups is guaranteed at all levels and is formally re- corded (i.e through the representation of all groups in 8 the Senate, professional organizations such as the stu- dent organization SOL, the middle management organ- ization MOL and the administrative-technical organiza- tion ATOL). The Equal Opportunities Commission ensures equal opportunities in the area of appointments. With the projects of the Equal Opportunities Office, the univer- sity has a wide range of measures and mechanisms that promote the establishment of equal opportunities. In connection with the recommendation from the 2013/14 audit, a diversity strategy was launched. The University has taken up various initiatives and measures for socially and ecologically sustainable devel- opment. A legal anchoring in the form of a sustainability strategy is still lacking. Teaching, Research, Services The quality assurance and development of teaching is mainly controlled by the faculties, which have pro- cesses for evaluating courses, examinations and study programmes as well as for developing and monitoring new courses. These processes are circular in nature (a quality control loop), i.e. they include data collection, analysis and interpretation, reporting, design and im- plementation of measures. Due to the self-responsibility of the faculties, the ac- ceptance for QS processes is very high. New units make use of synergies and benefit from the experience of oth- ers – for example, the new Faculty of Economics has taken over and adapted the instruments of the Faculty of Law. Special attention should be paid to the course evalu- ations, which, along with the teaching and examination evaluations, are the most important process in the qual- ity development of teaching. These evaluations have been successively introduced in accordance with the recommendations from the last audit. This multi-stage process includes the surveys of students and graduates, analysis of key figures, critical analysis of study con- cepts, a self-evaluation report and external expert as- sessments. So far, five study programmes have been evaluated using this process, and the evaluation of all study programmes is planned to be completed by 2022. Cross-university QA activities, such as the graduate survey as a further instrument for the QA of study pro- grammes, are managed by QM in close cooperation with the faculties. The high level of satisfaction among graduates and their successful career starts reflect the positive developments in teaching quality at the Univer- sity of Lucerne. The services offered (e.g. library and university sports) are also subject to regular evaluation by QM. The type of cooperation between the units (as providers) and the QM (as an external evaluation office) has proven its worth and has been intensified in recent years. The quality of the study programmes and their com- patibility with European and national regulations are ensured by the processes for approving the study and examination regulations. The university has developed processes for QA in re- search. This part of the QM system is the responsibility of university management with the operative implementa- tion done by the QM. With the online research informa- tion system FIS, which was implemented in recent years, data is evaluated in the form of an Academic Report, thus, an important step in research data monitoring has been taken. However, the implementation process revealed that the data quality is not yet optimal and the clean-up of the system is resource-intensive. In the area of research funding, the incentive system in the form of start-up financing and the establishment of the Graduate Academy are positive developments. Thanks to these activities, quality awareness in the field of research has moved strongly to the forefront in recent years. Resources The processes for the performance agreement and financial resources are well established at the university. The Canton of Lucerne as the responsible body issues an annual performance mandate and links this mandate to the global contribution given to the University. The recruitment of staff is carried out according to a defined process. The quality assurance of the appoint- ment process is based on the regulations and the bot- tom-up process of appeal. In the area of personnel administration, the Univer- sity invests in the promotion of young talent and the ca- reer development of its staff. There are various support mechanisms for administrative staff (further education, cost absorption) as well as for young academics (SpeedUp Sabbaticals, Lucerne Master Class, internal didactic training, teacher coaching). A broad range of services offered by the Equal Opportunities Office, which focuses on the promotion of young female scien- tists, complements the personnel development pro- gramme. However, the annual staff appraisal discussion as a personnel development instrument needs to be op- timized, its potential is unfortunately not used compre- hensively, especially amongst non-professorial teaching staff. The Career Services Centre and the job portal have filled the gap in supporting prospective graduates on their entry into the professional world. Communication The university’s communication channels are con- stantly being optimized to provide up-to-date, target group-oriented and transparent information about its activities and offerings. Draft Gesamtbericht 2020 9 By means of an annual report, the university gives an account of its activities and offers insights into selected projects in research and teaching. The way that QM was presented on the website was revised with the aim of presenting the quality processes and instruments, as well as the range of services in the QM area. One weak point is that the results of the eval- uations are not yet presented on the website. A summary and appealing presentation of the results (e.g. from the graduate surveys) and the measures taken, could in- crease the take-up of the services on offer. A further step was to link the research information system FIS to the university’s website. This makes it pos- sible to easily and integrally access the research services of university members. All stakeholders are reached via various information channels such as the employee newsletter «Uni Inside», the knowledge magazine «cogito», social media posts, information events and the University’s presence at trade fairs and study fairs. A challenge is posed by technological change, with new channels of communication being added all the time, requiring a constant review of the range of services being offered. Strengths Weaknesses The QS Strategy Effective QM system for all areas with the participatory involvement of all groups of people. Lack of a university-wide QM strategy. Successful completion of external quality procedures (OAQ audits). External review by the European Quality Audit network in planning. Governance Good framework conditions for the implementation of QS: anchoring of the objectives and tasks of QS in internal documents (statute, UNI strategy) and external documents (owner strategy) and their control through performance agreements. Respect and appreciation in the cooperation with the sponsor. Use of regional synergies. Clear management structures, broad support for decisions. Established procedure for the recruitment of executive staff. Profound data basis for strategic decisions. Quality of the research data. Use of the results is not optimal in all areas. Culture of participation: involvement of all university groups including students in the implementation of QA processes (representatives in the senate, research, equal opportunity and teaching commissions, established professional organizations). Professorship is only loosely organized. The lack of a legal basis for the professional organization of administrative and technical staff ATOL (in progress). Difficulties in recruiting enough delegates for committees. Projects for social and ecological sustainability. Infrastructure for ecological sustainability. No economic scope for action. No institutional anchoring of sustainability (sustainability strategy). Wide range of mechanisms to promote equal opportunities. Anchored in strategic key documents. Diversity strategy under development. Good administrative structures for implementing internationalisation. No internationalisation strategy. 10 Teaching, Research, Services Measures to safeguard scientific independence and maintain freedom of research and teaching. An independent whistle-blowing unit is still in the planning stage Wide range of evaluations in all areas with the involvement of all stakeholders. Good mechanisms for evaluating teaching, including the involvement of external experts. Informal channels for exchange and feedback. Use of the results in some areas by way of a circular process of quality control and development (plan-do- check-act) could be optimized. Lack of integration of faculty QA processes into a university-wide QA strategy. Lack of a central overview of teaching evaluation indicators and measures. Expansion of the range of courses to include economics and health sciences. Lack of behavioural science and psychology. Monitoring of research data. Data quality in the research information system FIS. Good incentive systems for researchers. Submission of smaller applications complicated – reform of the research commission needed (in progress). Resources Promotion of young academics (Graduate Academy). Internal control system (ICS) in the financial and personnel areas. Established processes for financial resources. The financing of the university is strongly dependent on the number of students and the amount of third-party funded research. Standardized processes for personnel recruitment and development. Staff appraisal discussions are not carried out compre- hensively, especially amongst non-professorial teaching staff. Career services for students. Communication Good vessels for information exchange. Target group-oriented information on all modalities of the study programme. Presentation of the QM department on the website. Clear information about instruments, tasks and assistance led to improved use and acceptance. No results of the evaluations on the website: Presentation of the results and the implemented measures could increase acceptance of the QS system (also with regard to the upcoming development of the QS strategy). Potential of social media in terms of the communication of quality-relevant content not yet fully exploited. Draft Gesamtbericht 2020 11 1.1 Profil, Zahlen und Fakten, Rahmenbedingungen Die Universität Luzern ist die jüngste Universität der Schweiz. Ihre Wurzeln reichen bis ins Jahr 1600 zurück, doch als moderne Hochschule besteht sie erst seit dem Jahr 2000. Zu ihren Kernkompetenzen gehören die Wis- senschaften von Religion, Gesellschaft, Kultur, Recht, Wirtschaft und Gesundheit. Die Universität Luzern besteht aus den vier Fakultä- ten für Theologie1, für Kultur- und Sozialwissenschaften2, für Rechtswissenschaft3, für Wirtschaftswissenschaften4 und dem Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin5. Ein besonderes Merkmal ist ihr Streben nach Vernet- zung: In Forschung, Lehre und Dienstleistungen schafft sie Verbindungen zwischen Konfessionen und Religio- nen, zwischen Zeiten und Kulturen, zwischen Philoso- phie, Politik, Recht und Wirtschaft. Durch ihre späte Gründung und die regionale sowie nationale Einbin- dung ist ihr die Rolle einer kleinen Wissenschaftsinstitu- tion vorgegeben. Sie beansprucht eine führende Position für die tertiäre Bildung in der Zentralschweiz, ist Akteu- rin in den Gebieten «wissenschaftliche Forschung», «Ausbildung» sowie «Weiterbildung», und sie ist ein pro- filierender Faktor im Lebens- und Wirtschaftsraum Zen- tralschweiz sowie auch ein Motor der regionalen Ent- wicklung. Im Herbstsemester 2019 studierten an der Universi- tät Luzern knapp 3’500 Personen, davon fast 2’600 im Bachelor- oder Masterstudium und etwas weniger als 400 Personen waren im Doktoratsstudium eingeschrie- ben. Fast 450 Personen schlossen einen Weiterbildungs- studiengang ab. Im Herbst 2019 waren 576 Personen fest an der Uni- versität angestellt, davon waren 73 Professoren*innen. Der Anteil an Professorinnen lag bei 28 %. Die Zahl der Assistierenden und Forschungsmitarbeitenden betrug 398, 200 Personen waren als Lehrbeauftragte an der Universität tätig. Draft Gesamtbericht 2020 13 1 DIE UNIVERSITÄT LUZERN 1 Theologische Fakultät der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fakultaeten/tf/ 2 Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fakultaeten/ksf/ 3 Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fakultaeten/rf/ 4 Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fakultaeten/wf/ 5 Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fakultaeten/gwm/ Interfakultär Weiterbildung Gesundheitswissenschaften und Medizin (GWM, neu) Wirtschaftswissenschaften (WF) Rechtswissenschaft (RF) Kultur- und Sozialwissenschaften (KSF) Theologie (TF) HS 14 HS 15 HS 16 HS 17 HS 18 HS 19 10990 (206) 15780 (351) 3009 (191) * Total Studierende ohne/mit Weiterbildung Alle übrigen Zahlen auf dieser Seite ohne Weiterbildung T 3 0 28 /3 4 75 * T 3 0 0 7/ 32 9 8 * T 2 9 4 4 /3 21 0 * T 2 8 39 /3 0 9 9 * T 2 79 0 /3 0 75 * T 2 27 4 /3 0 6 0 * 58 % 4 2% 58 % 4 2% 58 % 4 2% 59 % 4 1% 58 % 4 2% 18 285 1351 1144 261 17 285 1326 1178 269 93 260 191 1265 1021 269 114 266 260 1278 992 300 138 291 314 1272 984 299 154 447 135 378 1276 789 296 57 % 4 3% Studierende der Universität Luzern Abb. 1 Studierendenstatistik 2014 bis 2019 https://www.unilu.ch/fakultaeten/tf/ https://www.unilu.ch/fakultaeten/ksf/ https://www.unilu.ch/fakultaeten/rf/ https://www.unilu.ch/fakultaeten/wf/ https://www.unilu.ch/fakultaeten/gwm/ 14 6 Gesetz über die universitäre Hochschulbildung: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 7 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 8 Eignerstrategie 2017 Universität Luzern: https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf 9 Organisationsreglement des Universitätsrates: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Organisationsreglement_des_ Universitaetsrats_vom_17.10.2001__Stand_22.04.2015_.pdf 10 Hochschulförderungs- und Koordinationsgesetz, HFKG: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html 11 Verordnung zum Hochschulförderungs- und Koordinationsgesetz: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20161646/index.html 12 Jahresrechnung 2019 der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/zahlen-und-fakten/#section=c78318 Die Trägerschaft der Universität Luzern ist der Kan- ton Luzern. Die rechtlichen Aspekte sind im kantonalen Universitätsgesetz6 geregelt. Als Träger stellt der Kanton der Universität Leistungsaufträge mit einer Laufzeit von vier Jahren7. Ein weiterer exogener Faktor ist die Eigner- strategie des Kantons8, in welcher er die bildungspoliti- schen Rahmenbedingungen festsetzt. Der Universitätsrat ist das Aufsicht- und Strategie- organ der Universität. Der Universitätsrat konstituiert sich selber und der Vorsitz wird zur Zeit vom/von der amtierenden Bildungsdirektor*in eingenommen. Der/ die Rektor*in der Universität ist Mitglied mit beratender Stimme. Neben dem Universitätsgesetz bildet das Orga- nisationsreglement9 des Universitätsrats die rechtliche Basis. Auf nationaler Ebene sind die wichtigsten Rahmen- bedingungen im Hochschulförderungs- und Koordina- tionsgesetz HFKG10 und der entsprechenden Verord- nung11 festgehalten. Es regelt insbesondere die Gewäh- rung von finanziellen Beiträgen des Bundes sowie die Qualitätssicherung und Akkreditierung der tertiären Hochschulen. In der Schweiz gibt es eine institutionelle Akkredi- tierung. Studiengänge müssen grundsätzlich nicht ak- kreditiert werden, weder über den schweizerischen Ak- kreditierungsrat noch über kantonale Behörden. Aus- nahmen sind Studiengänge im medizinischen und theologischen Bereich. Dies trifft für die Universität Lu- zern für den gemeinsamen Medizinmaster zu, welcher im Jahr 2023/2024 akkreditiert werden soll. Die Universität Luzern hatte im Jahr 2019 einen Um- satz von knapp 70 Millionen CHF12. Die Rechnung schloss mit einem Defizit von 222’000.– CHF ab. Das Eigenkapital beträgt 6.34 Millionen CHF. Das Eigenkapital der Universität darf gesetzlich nicht über 10 % des Jahresumsatzes betragen. Eigenkapi- tal über 10 % muss dem Träger abgeliefert werden. Die Universität besitzt keine Immobilien, sondern mietet diese über den Kanton und zahlt entsprechende Marktmieten. Sie kann keine Kredite aufnehmen oder Geldanlagen tätigen. Somit ist die Institution sehr stark abhängig von der jährlich variierenden Finanzierung aus diversen Quellen. Die Universität muss teilweise Entwicklungsschritte ohne staatliche Unterstützung selbstständig finanzieren. So finanzieren sich die Wirt- schaftswissenschaftliche Fakultät und das Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin selber ohne direkten Kantonsbeitrag. Auch die staatlichen Beiträge der Kantone und des Bundes sind variabel und werden nach Leistungskrite- rien wie Studierendenzahlen oder Drittmittelprojekten in der Forschung vergeben. Der Globalbeitrag des Trä- gers macht mit 12.7 Millionen CHF nur gerade 18.5 % des jährlichen Budgets aus. Die finanziellen Rahmenbedingungen sind für die Universität schwierig und behindern Aus- und Weiter- entwicklungsprojekte. Lehrbeauftragte Professuren Assistierende/Forschungsmitarbeitende Administratives und technisches Personal 16000 24000 28000 32000 20000 12000 8000 4000 V o llz ei tä q u iv al en te 17 11075 (206) 16460 (365) 6110 (75) 2968 (185) 19 12040 (224) 19195 (398) 6180 (73) 3139 (200) 18 11320 (212) 16740 (362) 6305 (75) 2793 (178) 53% 47% Die Angaben in den Grafiken sind Vollzeitäquivalente beziehungsweise Verträge. Diese teilen sich per Ende 2019 folgendermassen auf: Festangestellte: 576 Personen, davon Professorinnen / Professoren: 73; Lehrbeauftragte: 200 Personen 16 10990 (206) 15780 (351) 6110 (76) 3009 (191) 32% 68% 69% 31% 28% 72% Mitarbeitende der Universität Luzern Stellenprozente inkl. interfakultäre Stellen (in Klammern: Anzahl Verträge) Abb. 2 Mitarbeitende der Universität 2019 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Organisationsreglement_des_Universitaetsrats_vom_17.10.2001__Stand_22.04.2015_.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Organisationsreglement_des_Universitaetsrats_vom_17.10.2001__Stand_22.04.2015_.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20161646/index.html https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/zahlen-und-fakten/#section=c78318 Draft Gesamtbericht 2020 15 1.2 Strategische Ziele und neuste Entwicklungen der Universität Die Universität hat sich seit dem letzten Qualitätsau- dit im Jahr 2014 stark weiterentwickelt. Die Fakultät der Wirtschaftswissenschaften wurde im Jahr 2016 gegrün- det und hat den schon vorhandenen Studiengang Politi- sche Ökonomie mit der Betriebswirtschaft ergänzt. Die Gesundheitswissenschaften wurden mit Medizin er- gänzt, aus der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fa- kultät ausgelagert und in ein autonomes Departement Erfolgsrechnung konsolidiert 2019 in CHF in % 2018 in CHF in % Abweichung Erträge aus Lieferungen und Leistungen 11 063 682 16.0 9 800 554 14.9 1 263 128 Beiträge Bund 1 13 406 296 19.4 12 885 082 19.6 521 214 IUV-Beiträge Kantone 2 14 641 101 21.2 14 579 082 22.1 62 019 Beitrag Kanton Luzern 3 19 168 907 27.8 19 001 633 28.8 167 274 Beiträge Dritter 4 10 777 337 15.6 9 619 183 14.6 1 158 154 Ertrag 69 057 323 100.0 65 885 534 100.0 3 171 789 Personalaufwand -49 889 074 72.4 - 47 176 581 73.0 -2 712 494 Personalentschädigung ZHB -2 486 048 3.6 - 2 484 819 3.8 - 1 230 Sachaufwand -16 527 560 24.0 - 14 927 701 23.1 -1 599 860 Betriebsaufwand (ohne Abschreibungen) -68 902 682 100.0 - 64 589 101 100.0 -4 313 582 Betriebsgewinn vor Abschreibungen 154 640 1 296 432 -1 141 793 Abschreibungen auf Sachanlagen - 176 861 48.7 - 43 389 15.9 - 133 473 Abschreibungen auf immateriellen Anlagen - 186 212 51.3 - 230 186 84.1 43 974 Abschreibungen - 363 073 100.0 - 273 575 100.0 - 89 499 Betriebsergebnis - 208 431 1 022 859 -1 231 291 Finanzertrag 1 328 -8.9 706 -6.0 622 Finanzaufwand - 16 235 108.9 - 12 485 106.0 - 3 751 Finanzergebnis - 14 907 100.0 - 11 779 100.0 - 3 129 Zuweisung Fonds 0 0 - 595 116 158.6 595 116 Entnahme Fonds 0 0 219 873 -58.6 - 219 874 Fondsergebnis 0 0 - 375 242 100.0 375 242 Jahresergebnis - 223 339 635 837 - 859 176 Mittelherkunft Universität – Studien-/Examengebühren 6 724 990 9.7 6 177 773 9.3 547 217 – Übrige Einnahmen (Dienstleistungen etc.) 3 490 200 5.1 2 823 695 4.3 666 504 Kanton Luzern – Globalbeitrag 12 774 000 18.5 12 774 000 19.3 0 Bund, Kantone – IUV-Äquivalente 6 381 100 9.2 6 216 300 9.4 164 800 – IUV-Beiträge Kantone 14 641 101 21.2 14 579 082 22.1 62 019 – Grundbeitrag Bund 12 378 686 17.9 12 072 623 18.3 306 063 – Subventions- und Projektbeiträge SBFI 5 1 027 610 1.5 808 275 1.2 219 336 – Forschungsbeiträge SNF 6 5 811 049 8.4 4 473 165 6.8 1 337 884 Stiftungen, Vereine, Private – Universitätsstiftung 1 671 454 2.4 1 308 986 2.0 362 467 – Kirchliche Beiträge 354 450 0.5 408 441 0.6 - 53 991 – Übrige Stiftungen, Vereine, Private 2 317 241 3.4 2 797 843 4.2 - 480 602 Entnahme Fonds 0 0 219 873 0.3 - 219 873 Erträge Hochschulsport 1 486 770 2.2 1 446 055 2.2 40 715 Total Mittelherkunft 69 058 651 100.0 66 106 113 100.0 2 952 538 Beträge gerundet 1 Grundbeiträge gemäss HFKG (Hochschulförderungs- und -koordinationsgesetz) sowie Projektbeiträge des SBFI 2 IUV, Interkantonale Universitätsvereinbarung: regelt die interkantonalen Beiträge inkl. IUV-Äquivalente vom Kanton Luzern 3 Kostenabgeltungspauschale des Kantons Luzern an die Universität 4 Beiträge an Forschung und Projekte des Schweizerischen Nationalfonds, von Stiftungen, kirchlichen und privaten Institutionen 5 SBFI, Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation 6 SNF, Schweizerischer Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung Abb. 3 Erfolgsrechnung und Mittelherkunft 2019 16 überführt (Jahr 2019), welches direkt dem Rektor bzw. der Rektorin unterstellt ist. Im Jahr 2020 startete der Masterstudiengang Medizin, welcher als Joint-Master zusammen mit der Universität Zürich durchgeführt wird. Ziel ist es, das Departement bis ins Jahr 2023 zu einer Fakultät zu erheben. Dazu ist eine Änderung des Universitätsgesetzes13 nötig, welche in Vorbereitung ist. In Abklärung ist auch die Ergänzung des universitären Schwerpunktes auf Geistes- und Sozialwissenschaften mit Verhaltenswissenschaften respektive Psychologie. Die Organisationsformen Institute und Zentren wurden neu ausgerichtet und die Begrifflichkeiten und Führungsstrukturen vereinheitlicht. Dazu wurde ein Rahmenreglement für die Institute und Zentren der Universität Luzern geschaffen (Jahr 2018)14 Zusätzlich ist mit dem An-Institut «Kulturen der Alpen»15 eine wis- senschaftliche Verbindung und Präsenz mit den umlie- genden Kantonen geschaffen worden. Weitere An-Insti- tute mit den Nachbarkantonen sind in Planung, wie bei- spielsweise das Institut für Judikative. Auch die universitäre Weiterbildung wurde neu or- ganisiert. Es wurde eine Weiterbildungsakademie im Jahr 2019 gegründet. Diese Akademie soll die Weiter- bildung koordinieren und die Synergien nutzen. Mit ei- genen Lehr- und Büroräumlichkeiten wurde dieser Schritt auch spatial eingeleitet. Die Förderung des Mittelbaus ist mit der Gründung der Graduate Academy16 im Jahr 2019 zentralistischer und umfassender organisiert. Die Akademie ist die zen- trale Anlaufstelle für den akademischen Nachwuchs und organisiert beispielsweise die non-formale Lehre für diese Zielgruppe oder spricht Grants für For- schungsaufenthalte zu. Die Leitungsstrukturen der Universität wurden zu Beginn des Jahres 2017 reformiert. Die alte Form der Universitätsleitung (2014 – 2017) mit einem/r Rektor*in, einem/r Prorektor*in für Lehre, einem/r Prorektor*in für Forschung, einem/r Akademischen Direktor*in und einem/r Verwaltungsdirektor*in wurde in folgende Struktur17 transformiert: Rektor*in, Generalsekretär*in, Prorektor*in für Lehre, Prorektor*in für Forschung, Prorektor*in für Universitätsentwicklung und Verwal- tungsdirektor*in. Einhergehend mit dieser Reform sind die Neuzuteilung der Senatskommissionen und die Un- terstellung der zentralen Diensteinheiten (z.B. der Stu- diendienste). Der Fokus der Gremien wie Universitäts- leitung und erweiterter Universitätsleitung (vgl. Kap. 4.3.2) haben sich leicht verschoben. Die strategischen Schwerpunkte der Fakultäten sind in der Strategie der Universität Luzern 2019 bis 202218 und den Strategien der Fakultäten aufgelistet. 1.3 Governance, Qualitätssicherung und -Entwicklung Die Führungsstrukturen der Universität sind im Universitätsgesetz19 und -statut20 festgehalten, wo auch ihre Kompetenzen und Aufgaben definiert sind. Der Universitätsrat, der/die Rektor*in, die Universitätslei- tung mit den Prorektor*innen für Forschung, Lehre und Internationales sowie das Prorektorat Universitätsent- wicklung sind die Führungsorgane der Universität. Zu- sätzliche Mitglieder der Universitätsleitung sind der/die Generalsekretär*in, und der/die Verwaltungsdirek- tor*in. Die Sitzungen der Universitätsleitung finden re- gulär alle zwei Wochen statt. Durch die Ergänzung der Universitätsleitung durch die Dekan*innen der Fakultäten und des Departements ist die Zusammensetzung der Erweiterten Universitäts- leitung EUL definiert. Sie trifft sich regelmässig, etwa alle sechs Wochen oder nach Bedarf in einem engeren Rhythmus. Der Senat ist für die akademischen Belange der Uni- versität zuständig und wird durch Vertretungen aller Stände gebildet (vgl. Kap. 4.3.3). Der Universitätsrat «gewährleistet das Controlling sowie die Qualität der Universität und verfasst den pe- riodischen Jahresbericht»21 und ist somit das Aufsichts- gremium der Universität. Die Aufgaben der universitä- ren Qualitätssicherung sind im Statut § 8 festgehalten: 1. Die Universität Luzern sorgt dafür, dass auf allen Stu- fen und in allen Bereichen ihrer Tätigkeit, insbeson- dere in Forschung, Lehre und Nachwuchsförderung, die Qualität ermittelt, gesichert und verbessert wird. 2. Die Qualitätssicherung orientiert sich an bereichs- spezifischen und international anerkannten Massstä- ben. 3. Sie wird im Rahmen der von den schweizerischen Universitäten dafür entwickelten Instrumenten wahrgenommen. Operativ ist die universitäre Qualitätssicherung dem Generalsekretariat zugeordnet (Universitätsstatut §14a). Die Qualitätssicherung der Lehre und der Weiterbil- dungsangebote ist reglementarisch den Fakultäten auf- erlegt, welche entsprechende (Evaluations-)Kommissio- 13 Universitätsgesetzt, §10: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 14 Rahmenreglement für die Institute und Zentren der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539e 15 An-Institut «Kulturen der Alpen»: https://www.kulturen-der-alpen.ch/forschung 16 Graduate Academy: https://www.unilu.ch/studium/studienangebot/doktorat/graduate-academy/ 17 Organigramm der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/portraet/Organigramm.pdf 18 Universitätsstrategie 2019 – 2022 (Anhang 1) 19 Universitätsgesetz: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 20 Statut der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 21 Universitätsgesetz, §16, Abs.1l: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539e https://www.kulturen-der-alpen.ch/forschung https://www.unilu.ch/studium/studienangebot/doktorat/graduate-academy/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/portraet/Organigramm.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 Draft Gesamtbericht 2020 17 nen mit dieser Aufgabe bertraut haben. Die zentrale Stelle für Qualitätsmanagement (QM) unterstützt die Fakultäten mit Fachkompetenz dabei. Dies kann von der Beratung in Bezug auf die Planung des Evaluations- prozesses über die Hilfe bei Konstruktion der Fragebö- gen bis zur vollständigen Durchführung von Evaluatio- nen reichen. Das QM stellt den Fakultäten und dem Departement auch Leitfäden und Prozesse wie beispiels- weise zu Studiengangevaluationen zur Verfügung oder führt diese auf Wunsch der Fakultäten bzw. dem De- partement durch. Bei der periodischen Befragung der Absolventinnen und Absolventen erstellt das QM in Ab- sprache mit den Fakultäten die fakultätsspezifischen Fragebögen und wertet die Daten aus. Die Ergebnisse werden gemeinsam mit den Dekanaten besprochen. Anhand der Ergebnisse entwerfen die Dekanate einen Plan zur qualitativen Verbesserung der Lehre und leiten diesen der Stelle für QM zu. Die Umsetzung wird vom Qualitätsmanagement überwacht (vgl. Kap. 4.1.4). In Bezug auf die Qualitätssicherung der Forschung wurde ein grosser Schritt mit der Einführung eines For- schungsinformationssystems FIS gemacht. Somit wurde ein umfassender Überblick über die aktuelle Forschung an der Universität ermöglicht. Dank dem neuen System verbesserte sich die Datennutzung. Die Analysemög- lichkeiten sind einerseits schneller, andererseits weitge- hend umfassender geworden. Das QM dokumentiert mit dem jährlichen Akademischen Bericht die Leistun- gen der universitären Forschung (vgl. Kap. 4.2.1 und 4.2.2). Die Qualitätssicherung von Dienstleistungen und der universitären Betriebskultur wird über Mitarbeiten- denbefragungen erhoben, welche auch von der zentra- len Stelle für Qualitätsmanagement in Zusammenarbeit einer externen spezialisierten Firma durchgeführt wer- den. Querschnittsbereiche wie Gleichstellung und Chan- cengleichheit oder Internationales sichern die Qualität in ihren Bereichen selbstständig. Das universitäre Qua- litätsmanagement hilft hier wie bei den Fakultäten mit Beratung oder operativer Hilfe. Die Qualitätssicherung in den Fakultäten wird durch die Dekanate organisiert und überwacht. Das Qualitätssicherungssystem der Universität Lu- zern ist im Handbuch zur Qualitätssicherung22 festge- halten. Es orientiert sich an den «Qualitätsstandards des Schweizer Akkreditierungsrates» und den «Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area (ESG)»23 der European Univer- sity Association EUA sowie den «Standards der Euro- pean Quality Audits EQA»24 Ins Qualitätssicherungs- system sind selbstverständlich auch die Empfehlungen der bis anhin üblichen nationalen Quality Audits ein- geflossen, welche im Jahr 2016 durch die institutionelle Akkreditierung ersetzt werden. Die Strukturen und organisatorischen Rahmenbe- dingungen für das universitäre Qualitätsmanagement sind adäquat und effizient. Die Absprache zwischen der zentralen Qualitätssicherung und den dezentralen Ak- teuren funktioniert sehr gut und es existieren keine Kompetenzquerelen. Die Qualitätskultur ist hoch, die meisten Mitarbeitenden und Studierenden sind sensibi- lisiert und tragen zur hohen Qualität der Universität bei. Die gewählten Instrumente zur Erfassung der Qualität sind flexibel und von den meisten Universitätsangehöri- gen anerkannt. Werden Qualitätsdefizite erkannt, wer- den Verbesserungsmassnahmen eingeleitet und deren Umsetzung und Wirkung beispielsweise in den Leis- tungsaufträgen kontrolliert. In wenigen Fällen, wie in der oben beschriebenen Qualitätssicherung in der For- schung, funktioniert dies noch nicht optimal. 22 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft (Anhang 2) 23 Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area (ESG) 2015: https://enqa.eu/wp-content/uploads/2015/11/ESG_2015.pdf 24 European Quality Audit: Quality Standards and Guidelines: https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://enqa.eu/wp-content/uploads/2015/11/ESG_2015.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf Draft Gesamtbericht 2020 19 25 Zusammensetzung der Steuerungsgruppe: Prof. Dr. Bruno Staffelbach, Rektor, Prof. Dr. Robert Vorholt, Dekan Theologische Fakultät, Prof. Dr. Martin Hartmann, Dekan Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät, Prof. Dr. Andreas Eicker, Dekan Rechtswissenschaftliche Fakultät, Prof. Dr. Christoph A. Schaltegger, Gründungsdekan Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät, Dr. Wolfgang Schatz, Generalsekretär, Dr. Esther Müller, Verwaltungsdirektorin, Prof. Dr. Adrian Loretan, Vertreter Professorenschaft, Prof. Dr. Manuel Oechslin, Vertreter Professorenschaft, Prof. Dr. Jörg Schmid, Vertreter Professorenschaft, Dr. Philipp Alexander Blum, Vertreter wissenschaftliche Mitarbeitende, Dr. Charlotte Sieber, Vertreterin wissenschaftliche Mitarbeitende, Vinzenz Schmutz, Vertreter Studierende, Yael Häller, Vertreterin Studierende, Dave Schläpfer, Vertreter administrativ-technisches Personal, Colette Lenherr, Vertreterin administrativ-technisches Personal, Patrizia Pesenti, Delegierte Universitätsrat. 26 Protokoll Senatssitzung vom 10.12.2018 (Anhang 3) 27 Die erweiterte Universitätsleitung setzt sich zusammen aus der Universitätsleitung, sowie den Fakultäts- und Departementsleitungen 28 Webseite Qualitätsmanagement, Institutionelle Akkreditierung: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/qualitaetsmanagement/institutionelle-akkreditie- rung-2019-2021/#section=c88424 29 UNI INSIDE vom 12.03.2020 (Anhang 4) 2.1 Steuerungsgruppe Im Zusammenhang mit dem Akkreditierungsprozess wurde an der Universität durch den Senat eine Steue- rungsgruppe formiert. Diese besteht aus dem Senat sowie aus einer Delegierten des Universitätsrates und repräsen- tiert somit alle Interessengruppen der Universität25. Diese Zusammenstellung hat sich bereits im Quality Audit 2013/14 bewährt. Die Steuerungsgruppe übernimmt im Rahmen der institutionellen Akkreditierung folgende Aufgaben: Festlegung der Kriterien für die Auswahl der Gutachter*innen, Verabschiedung des Selbstbeurtei- lungsberichtes und die Stellungnahme zum Akkreditie- rungsantrag. Im Weiteren entscheidet sie über den An- trag eines Wiedererwägungsgesuchs und über die Publi- kation des Akkreditierungsberichtes. 2.2 Vorgehen 2.2.1 Informationspolitik Die operative Umsetzung und Koordination der insti- tutionellen Akkreditierung liegt beim Generalsekretär und der ihm zugehörigen Stelle für Qualitätsmanage- ment (QM). Die Vorbereitungen für die institutionelle Akkreditierung begannen im Dezember 2018 mit dem Beschluss des Senats zur Formierung der Steuerungs- gruppe26. Im September 2019 stellte die Universität dem Schweizerischen Akkreditierungsrat (SAR) das Gesuch auf institutionelle Akkreditierung, dieses wurde am 6. Dezember 2019 vom SAR beschlossen. Am 17. Februar 2020 fand die offizielle Eröffnungssitzung zusammen mit der ausgewählten Akkreditierungsagentur AAQ statt, an welcher die Projektverantwortlichen der Agentur, die Universitätsleitung sowie das Qualitätsmanagement an- wesend waren. Am 30. März 2020 wurde die erweiterte Universitätsleitung27 über den Prozess der Akkreditie- rung informiert. Am 31. März informierte im Rahmen des Info-Lunches des Generalsekretariats der Direktor des AAQ, Dr. Christoph Grolimund, über die Ziele und den Ablauf des Verfahrens. Zum Info-Lunch wurden alle Mitarbeitenden sowie Delegierte der Studierendenorga- nisation (SOL) eingeladen. Beide Infoveranstaltungen fanden infolge der Corona-Pandemie online statt. Seit dem FS 2020 werden auf der Webseite der Universität fortlaufend aktualisierte Informationen zur Akkreditie- rung geschaltet28. Zudem wurden und werden die Mitar- beitenden via elektronischem Newsletter «Uni Inside» über Fortschritte im Prozess informiert29. 2.2.2 Der Selbstbeurteilungsbericht Das QM legte die inhaltliche Struktur des Selbstbe- urteilungsberichtes gemäss dem AAQ-Leitfaden zur Ak- kreditierung fest und delegierte Teilberichte an entspre- chende Autor*innen. Dabei wurden sowohl Verantwort- liche ausgewählter Zentren und Stellen miteinbezogen (z.B. International Relations Office, Zentrum Lehre, Stelle für Forschungsförderung, Fachstelle für Chancengleich- heit), wie auch der Rektor, die Universitätsleitung und die Fakultäts- und Departementsmanager*innen. Nach Zu- sammenführen der Teilberichte durch das QM sowie Ver- nehmlassung durch die entsprechende Autorenschaft verabschiedete die Steuerungsgruppe die vorliegende Schlussfassung des Selbstbeurteilungsberichtes. 2.3 Einbezug der Studierenden Die Studierenden wurden von Beginn an in den Pro- zess einbezogen, indem sie in der Steuerungsgruppe vertreten sind (vgl. 2.1). Sie haben somit partizipativ die Kriterien für die Auswahl der Gutachter*innen festge- legt und den Selbstbeurteilungsbericht verabschiedet. Sie werden in dieser Rolle die Stellungnahme zum Ak- kreditierungsantrag verabschieden, über den Antrag eines Wiedererwägungsgesuchs und über die Publika- tion des Akkreditierungsberichtes entscheiden. Die SOL wird zudem selbstständig über die Auswahl der Studie- renden für die Teilnahme an der Vor-Ort-Visite ent- scheiden. 2 DER PROZESS DER SELBSTBEURTEILUNG https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/qualitaetsmanagement/institutionelle-akkreditierung-2019-2021/#section=c88424 https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/qualitaetsmanagement/institutionelle-akkreditierung-2019-2021/#section=c88424 20 2.4 Zusammenarbeit mit AAQ Am 17. Februar 2020 fand die bereits erwähnte Er- öffnungssitzung zusammen mit der AAQ statt, an wel- cher Petra Lauk und Dr. Christoph Grolimund von der AAQ, die Universitätsleitung sowie das Qualitätsma- nagement anwesend waren. Drei der anwesenden Perso- nen aus der Universitätsleitung sind gleichzeitig Mit- glieder der Steuerungsgruppe. Es wurden die Grund- züge der institutionellen Akkreditierung vorgestellt und einzelne Prozessschritte der Universität besprochen30. Die Planungssitzung für die Vorvisite und die Vor-Ort- Visite fand am 24. August 2020 statt. Dabei besprach die AAQ mit dem Qualitätsmanagement eingehend die Programme für die Vorvisite und die Vor-Ort-Visite31. Projektverantwortliche seitens AAQ waren während des gesamten Prozesses Petra Lauk und Monika Risse, sei- tens Universität war dies das QM (Dr. Wolfgang Schatz, Generalsekretär, und Christina Lustenberger, wiss. Mit- arbeiterin Qualitätsmanagement). 30 Protokoll Eröffnungssitzung vom 17.02.2020 (Anhang 5) 31 Protokoll Planungssitzung vom 24.08.2020 (Anhang 6) Draft Gesamtbericht 2020 21 32 Expertenbericht Quality Audit 13/14 (Anhang 7) 33 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft (Anhang 2) 34 Richtlinien zum Evaluationssystem der Theologischen Fakultät Luzern (Anhang 8) 35 Lehr- und Evaluationsrichtlinie der RF (Anhang 9) 36 Leitfaden zur Durchführung von Lehrveranstaltungsevaluationen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevalua- tion_21.09.2018.pdf 37 Leitfäden zur Durchführung von Prüfungsevaluationen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevalua- tion_21.09.2018.pdf Draft Gesamtbericht 2020 Die Universität Luzern hat seit dem letzten Audit 2013/14 im Bereich Qualitätssicherung und -entwick- lung einiges unternommen und war bestrebt, den Emp- fehlungen nachzukommen. Im Folgenden werden die Hauptempfehlungen aus dem Bericht der Expertengruppe des Audits 2013/14 aufgegriffen und der Umgang der Universität Luzern er- läutert. 3.1 Evaluationsbereich Qualitätssicherungsstrategie 3.1.1 Hauptempfehlung 1 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern die Qualitätssicherungsstrategie weiterzuentwickeln, in dem strategische Aspekte explizit formuliert und in die Qualitätssicherungsstrategie integriert werden. Insbeson- dere das Zusammenspiel zwischen Zentrale (Universitäts- leitung, Verantwortliche für Qualitätssicherung) und De- zentrale (Fakultäten) hinsichtlich Verantwortlich- und Zu- ständigkeiten (process owners) sollte klarer herausgearbeitet werden (Expertenbericht, Seite 8)32. Das Qualitäts-Handbuch33 (QM-Handbuch) der Universität Luzern soll die gesamtuniversitäre QS-Strate- gie formulieren. Seit dem Audit 2013/14 wurde das QM-Handbuch überarbeitet und weiterentwickelt, es wurde jedoch noch nicht finalisiert und noch nicht durch den Senat verabschiedet. Ziel ist, dass die Ergeb- nisse und Empfehlungen bzw. Auflagen aus der anste- henden institutionellen Akkreditierung zugleich in das neue QM-Handbuch integriert werden und in die QS-Strategie einfliessen können. Durch diese Integration der gegenwärtigen Ergebnisse soll auch die Akzeptanz einer neuen QS-Strategie durch die process owners er- höht werden. Die neue Strategie soll u.a. auf klare Ver- antwortlich- und Zuständigkeiten in den Zentralen und Dezentralen abzielen. Im derzeitigen Entwurf des QM-Handbuchs wird die QS-Strategie teilweise festgelegt und das Qualitäts- sicherungssystem beschrieben, indem die Bereiche, Pro- zesse, Instrumente und die Zuständigkeiten zur Siche- rung und zur Entwicklung der Qualität definiert wer- den. Die QS-Strategie setzt sich dabei aus zwei Teilbereichen zusammen: Dem strategischen Rahmen (Leitsätze der QS-Strategie) und dem strategischen Ziel- setzungssystem (Qualitätsziele). Verantwortlichkeiten zur Qualitätszielerreichung werden grösstenteils be- schrieben, müssen jedoch aktualisiert und vervollstän- digt werden. Da das Governance-Modell der Universität stark dezentral orientiert ist, wäre es sinnvoll, wenn er- gänzend zur universitären QS-Strategie auch die einzel- nen Fakultäten sowie das Departement Gesundheitswis- senschaften und Medizin (GWM) über eine formulierte Qualitätsstrategie verfügen, die ihrerseits mit der Ge- samtstrategie sinnvoll verknüpft werden könnte. Einige Elemente sind dabei bereits in bestehenden Reglemen- ten (z.B. Richtlinien zum Evaluationssystem der Theo- logischen Fakultät34, Evaluationsrichtlinie der Rechts- wissenschaftlichen Fakultät35) vorhanden. Ausstehend ist die Einarbeitung in ein Gesamtkonzept sowie die Er- gänzung um mögliche fehlende Elemente. Einige strategische Aspekte und Verantwortlichkei- ten sind auch in den in den letzten Jahren entstandenen Dokumenten enthalten: dem Leitfaden für Evaluation der Studiengänge an der Universität Luzern, dem Leit- faden für die Durchführung von Lehrveranstaltungs- evaluationen36 und dem Leitfaden für die Durchfüh- rung von Prüfungsevaluationen37. Die Dokumente gel- ten für die Gesamtuniversität und sind ein Schritt dazu, das QS-System im Bereich Lehre zu zentralisieren. Sie sind allerdings nicht verbindlich im Sinne einer Geneh- migung durch den Senat. 3 UMGANG MIT DEN ERGEB - NISSEN AUS FRÜHEREN VERFAHREN – AUDIT 2013/14 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf 22 3.1.2 Hauptempfehlung 2 Die Expertengruppe bestärkt die Universität Luzern in der Absicht, ein umfassendes Qualitätssicherungssys- tem zu generieren und empfiehlt eine sukzessive Standar- disierung und Institutionalisierung der vielfältigen infor- mellen und formellen Elemente anzugehen (Expertenbe- richt, Seite 10). Ein konsistentes System, das alle Qualitätssiche- rungsprozesse und Massnahmen in ein umfassendes Modell zusammenfasst, ist in Form des QM-Handbuchs in Erarbeitung, wurde jedoch noch nicht finalisiert bzw. verabschiedet (vgl. Kap. 3.1.1). Im derzeitigen Entwurf sind folgende Prozesse bereits beschrieben: – Der Geltungsbereich des Qualitätsmanagementsys- tems umfasst alle Bereiche (QS-Strategie, Lehre und Studium, Forschung, Governance, Dienstleitungen, Ressourcen, interne und externe Kommunikation). – Qualitätsplanung und Zielsetzung, Festlegung von Minimalstandards inkl. periodischer Überprüfung (alle 4 Jahre) – Es soll künftig eine Qualitäts-Strategiegruppe for- miert werden, welche die strategischen Ziele für Q-Entwicklung und Q-Sicherung für einen Zeit- raum von vier Jahren und jährlich Qualitätsziele (Schwerpunkte) festlegt, Minimalstandards zur Er- reichung der Ziele definiert, Organe und Personen über Zielsetzungen und Ergebnisse informiert, Ver- antwortung zur Erreichung der Ziele in definiertem Zeitraum übernimmt und für das Controlling der Minimalstandards verantwortlich ist. – Qualitätssicherung wird im neuen QM-Handbuch in Form von konkreten Zielen, Kriterien, Instru- menten zur Messung der Zielerreichung sowie defi- nierten Verantwortlichkeiten für Durchführung und Massnahmen in den Bereichen Lehre, Forschung und gesamtuniversitären Bereichen beschrieben. Geplant ist, dass nach Erhalt des Akkreditierungs- entscheides im Herbst 2021 Erkenntnisse aus dem Ver- fahren (insbesondere in Form des Berichtes der Gutach- tergruppe sowie allfälligen Auflagen durch den SAR) in das neue QM-Handbuch integriert werden und dieses bis Frühjahr 2022 durch den Senat verabschiedet wird. Die Universität Luzern ist seit dem Jahr 2016 Grün- dungsmitglied des European Quality Audits EQA38 (vgl. Kap. 5.3.3), einem Verbund Europäischer Universitäten und der European University Association (EUA)39. Im Rahmen dieses Qualitätsnetzwerkes wurden in Analo- gie zu den ESG40 die Standards für die Qualitätssiche- rung, Forschungsunterstützung und -infrastruktur, Go- vernance und Leitung, für Services und Querschnitts- themen41 verabschiedet. Diese Standards werden von der Universität Luzern übernommen und Teil des QM-Handbuches sein. 3.1.3 Hauptempfehlung 3 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern die Prozessdarstellung für die Studiengangsentwicklung zu präzisieren in dem Sinne, dass aufgezeigt wird, auf Ba- sis welcher (Qualitäts)-Kriterien die Gremien entschei- den, ob ein Studiengang eingerichtet werden soll oder nicht (Expertenbericht, Seite 11). Gemäss dem Universitätsstatut obliegen den Fakul- täten und dem Departement Gesundheitswissenschaf- ten und Medizin die Erstellung des Studienangebots auf den Stufen Bachelor, Master, Doktorat und universitärer Weiterbildung42. Sie orientieren sich dabei an den Vor- gaben der Strategie der Universität Luzern43 und deren strategischen Entwicklungszielen für die Fakultäten und das Departement Gesundheitswissenschaften und Me- dizin. In der Entwicklung der Studiengänge sind sie frei, bedürfen jedoch der Genehmigung des Senats und Uni- versitätsrats zur Errichtung, Änderung oder Auflösung. Diese universitären Gremien haben eine wichtige Kon- troll- und Qualitätssicherungsfunktion: Sie prüfen die Anträge und weisen sie bei Bedarf zurück, verlangen Nachbesserungen oder beschliessen Änderungen. Dem Senat vorgelagert ist eine Überprüfung der Studien- und Prüfungsordnungen durch den Generalsekretär. Dieser prüft einerseits die formalen Aspekte, aber auch die Kompatibilität mit der Bologna-Reform. Eine Genehmigung von Studiengängen durch den Träger oder durch eine Akkreditierung ist in der Schweiz nicht nötig. Gemäss den nachfolgenden Ausführungen verlaufen die Studiengangentwicklungen unterschiedlich – dies auch auf dem Hintergrund der voneinander abweichen- den Ausgangslagen – sie sind aber geprägt von den Be- mühungen, qualitativ hochstehende, innovative und markttaugliche Produkte mit einem Alleinstellungs- merkmal zu entwickeln, die zudem für Studierende in- teressant und erfolgversprechend sind. Die Theologische Fakultät zieht bei der Errich- tung von Studiengängen die Expertise und Stellung- nahme der ständigen Lehr- und Prüfungskommission bei44, in der alle Gruppierungen der Fakultät vertreten 38 European Quality Audit: https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ 39 European University Association: https://eua.eu/ 40 Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area (ESG) 2015: https://enqa.eu/wp-content/uploads/2015/11/ESG_2015.pdf 41 European Quality Audit: Quality Standards and Guidelines: https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf 42 Statut der Universität Luzern, §15, 1b: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 43 Universitätsstrategie 2019 – 2022 (Anhang 1) 44 Reglement der Theologischen Fakultät der Universität Luzern, §17: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541/versions/788 https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ https://eua.eu/ https://enqa.eu/wp-content/uploads/2015/11/ESG_2015.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541/versions/788 Draft Gesamtbericht 2020 23 sind. Als Beispiel eines Prozessablaufs führt die Fakultät die Errichtung eines englischsprachigen Fernstudiums an. Für die Umsetzung dieses Auftrags des Universitäts- rates wurde eine Machbarkeitsstudie erstellt45. Die Fa- kultätsversammlung leitete daraufhin einen Projektauf- trag46 in die Wege, der das weitere Vorgehen enthielt, die Verortung der Zielsetzungen in der Fakultätsstrategie, den Mehrwert für die Universität und die wichtigsten Meilensteine. Die Fakultät wird einen der drei möglichen Studien- gänge einrichten. Er wird unter Beizug der ständigen Lehr- und Prüfungskommission fertiggestellt und 2021, nach Prüfung durch das Generalsekretariat, der Fakul- tätsversammlung zur Verabschiedung vorgelegt, z.H. Senat und Universitätsrat. Die Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakul- tät prüft seit 2015 neugeplante Studiengänge zunächst anhand eines Kriterienkatalogs47 (Passung ins Profil der Fakultät, Anhaltspunkte für die Nachfrage durch Stu- dierende, Innovativität, vergleichbare Angebote an an- deren Schweizer Universitäten, Kapazitätsfragen und Betreuungsverhältnisse), die in der Fakultätsversamm- lung diskutiert werden. Daraufhin entwerfen die Initi- anten*innen die Studienablaufpläne und Reglemente. Diese werden in Abstimmung mit den Fachstudienbera- tungen und Dekan*innen finalisiert und nach Prüfung durch das Generalsekretariat in der Fakultätsversamm- lung z.H. Senat und Universitätsrat verabschiedet. Zwei Beispiele neu errichteter Studiengänge gemäss diesem Prozess sind untenstehend angeführt48. Die Rechtswissenschaftliche Fakultät hat auf der Grundlage eines umfassenden Reformprozesses mit ei- ner SWOT-Situationsanalyse (2012), einer Strategiere- traite (2013) und mit definierten Grundsätzen einer Stu- dienreform (Retraite 2015) ein neues Curriculum für das Rechtsstudium entworfen, das den Bedürfnissen der Studierenden und des Arbeitsmarktes besser gerecht wird. Zudem wurden drei interdisziplinäre Masterstu- diengänge in Kombination mit Recht entwickelt. Bei der Ausarbeitung des neuen Curriculums waren alle rele- vanten Akteure – Studierende, Dozierende, Dekanat inkl. Studienberatung – massgeblich beteiligt. Ferner fand ein Austausch statt mit Vertreter*innen aus der Praxis, insbesondere der Anwaltschaft. Bei der Curricu- lumsentwicklung wurde die Gestaltung der Studien- gänge anderer Rechtsfakultäten berücksichtigt. Die Stu- dienreform wurde 2016 beschlossen und auf den Beginn des Studienjahrs 2017/18 hin in Kraft gesetzt. Die Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät wurde im September 2016 eröffnet. Die Vorbereitungsarbeiten für die neue Fakultät wurden durch den Universitätsrat be- trieben, der selbst starke wirtschaftswissenschaftliche Kompetenz aufweist, unter Einbezug interner und ex- terner Expertise49. Bei der Einrichtung der Studiengänge wurde der Be- obachtung Rechnung getragen, dass an anderen Univer- sitäten häufig eine frühe Spezialisierung erfolgt. Die Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät verfolgt stattdes- sen das Ziel einer fundierten Grundausbildung unter steter Integration von Betriebswirtschafts- und Volks- wirtschaftslehre, wobei die Wahlfreiheit im Verlauf des Studiums zunimmt. Auch für das Masterstudium blei- ben beide Wirtschaftswissenschaften im Pflichtteil ver- ankert, ergänzt um vier Spezialisierungsmöglichkeiten: – «Gesundheitsökonomie und -management» (strate- gische Ausrichtung basierend auf dem Alleinstel- lungsmerkmal dieser Spezialisierungsmöglichkeit sowie der Bedeutung von Gesundheitsanbietern im Kanton) – «Politische Ökonomie» (Fortsetzung des bereits vor Gründung erfolgreichen Studienangebots) – «Marktorientierte Unternehmensführung» (be- triebswirtschaftliche Ausrichtung mit Fokus auf die KMU- Landschaft der Zentralschweiz) – «Applied Data Science» (inhaltlich im Einklang mit der Strategie der Gesamtuniversität50, bestehende Nachfrage am Markt und Studierendeninteresse) Das Departement Gesundheitswissenschaf- ten und Medizin wurde im August 2019 gegründet. Studiengang «Joint Medical Master» mit der Univer- sität Zürich (UZH) (ab 2017 im Bachelor an der Univer- sität Zürich, ab 2020 im Master in Luzern): Die Einrich- tung dieses interuniversitären Masterstudiengangs wurde zur Erfüllung der gesundheitspolitischen Priori- täten des Bundes angestossen, die auf weitere Kapazi- tätserhöhung für die humanmedizinischen Studien- plätze und damit Erhöhung der Masterabschlüsse in Humanmedizin in der Schweiz auf etwa 1’350 im Jahr 2024 abzielen. Gestartet wurde der Studiengang im Rah- men des sogenannten «Sonderprogramms Humanme- dizin» vom Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI) und koordiniert von «swissuni- versities»51. Die Studiengangentwicklung erfolgte gemeinsam mit der UZH und wurde durch eine interuniversitäre 45 Schlussbericht: Machbarkeitsstudie Master in Theologie in Englisch (Anhang 10) 46 Projektauftrag Master Theologie in Englisch (Anhang 11) 47 Passung ins Profil der Fakultät, Anhaltspunkte für die Nachfrage durch Studierende, Innovativität, vergleichbare Angebote an anderen Schweizer Universitäten, Kapazitätsfragen und Betreuungsverhältnisse 48 Dual Degree Politikwissenschaft mit der Carleton University in Ottawa CAN; Lucerne Master in Computational Social Sciences 49 Konzept für die wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern, 2012 (Anhang 12) 50 Universitätsstrategie 2019 – 2022, Abs. 3.4 (Anhang 1) 51 Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI: Sonderprogramm Humanmedizin: https://www.sbfi.admin.ch/sbfi/de/home/hs/hochschulen/ hochschulpolitische-themen/sonderprogramm-humanmedizin.html https://www.sbfi.admin.ch/sbfi/de/home/hs/hochschulen/hochschulpolitische-themen/sonderprogramm-humanmedizin.html https://www.sbfi.admin.ch/sbfi/de/home/hs/hochschulen/hochschulpolitische-themen/sonderprogramm-humanmedizin.html 24 Koordinationskommission UZH und Universität Lu- zern koordiniert. Als Richtlinien dienten die eidgenössi- schen Vorgaben aus dem Medizinalberufegesetz52 und dem Lernzielkatalog PROFILES53. Die Qualitätssiche- rung des gesamten Studiengangs erfolgt über die Eid- genössische Prüfung in Humanmedizin und über die Programmakkreditierung durch die AAQ alle sieben Jahre. Bachelorstudiengang in Health Sciences (ab HS 2021): Die Departementsversammlung konstituierte im Oktober 2019 eine Arbeitsgruppe zur Entwicklung die- ses Studiengangs mit dem Auftrag, ein Kompetenzprofil und darauf aufbauend ein modulares Curriculum und die Reglemente zu entwickeln. Der Masterstudiengang in Health Sciences wird bereits seit 2012 betrieben, da- mals noch an der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät. Bei der Erarbeitung des Kompetenzprofils wurden folgende Aspekte berücksichtigt: – die Mindestanforderungen der Dublin Deskripto- ren54 für Bachelorstudiengänge – der Einbezug von Masterabsolvent*innen des MA Health Sciences in die Entwicklung des neuen Bache- lorstudiengangs. Diese Absolvierendenkohorte hatte zwei Jahre zuvor abgeschlossen und konnte neben Hinweisen auf die Lerninhalte und die Qualität auch Aspekte der Aktualität und der Passung des Curricu- lums mit den beruflichen Anforderungen thematisie- ren; gerade auch im Zusammenhang mit der «Em- ployability». – vergleichbare Studienangebote im Bereich Gesund- heitswissenschaften im europäischen Hochschulraum Alle Dokumente wurden in einem mehrstufigen Verfahren von der Departementsversammlung disku- tiert und dann zuhanden des Senats und Universitäts- rats verabschiedet. 3.1.4 Hauptempfehlung 4 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern eine etwas stärkere, wenn auch behutsame Formalisie- rung von Verfahren mit einer transparenten Definition von zugeordneten Verantwortlichkeiten und instruktiven Prozessdarstellungen voranzutreiben (Expertenbericht, Seite 11). Angesichts des stark dezentral orientierten Gover- nance-Modells der Universität Luzern macht eine For- malisierung von Verfahren nicht in allen Bereichen Sinn. Die Formalisierung von Verfahren zur Qualitäts- sicherung ist in vielen für die Universität wichtigen Be- reichen zudem bereits vorhanden. Als Beispiel zu nen- nen sind Berufungen, die über das Berufungsreglement der Universitä55 formalisiert sind. Fachliche und generi- sche Kompetenzen, welche Bewerber*innen mitbringen müssen, sind darin definiert. Neben Professurvertretun- gen gehören auch Assistierende und Studierende der Berufungskommission an, sowie ein*e Chancengleich- heitsdelegierte*r. Ein weiteres Verfahren, das seit 2014 formalisiert ist, ist die Annahme von privaten Drittmit- teln56. In den entsprechenden Richtlinien wird festge- halten, unter welchen Umständen private Drittmittel in Form von Schenkungen, Legaten und Sponsoringbeiträ- gen zur Finanzierung der universitären Aktivitäten an- genommen werden dürfen. Die Freiheit der Lehre und Forschung muss dabei unter allen Umständen sicherge- stellt werden und Personalentscheide müssen in der Autonomie der Universität bleiben. Im Weiteren wird definiert, welche Elemente Drittmittelverträge aufwei- sen müssen und wie die Zuständigkeiten für die Entge- gennahme von privaten Drittmitteln sind. Bestehende Lücken sollen u.a. im neuen QM-Handbuch beschrie- ben werden (vgl. Kap. 3.1.1), beispielsweise Auftrag und Verantwortlichkeiten der Qualitäts-Strategiegruppe. Die nach dem Audit 2013/14 vom QM neu entwickel- ten Leitfäden für die Studiengangs-57, Prüfungs-58 und Lehrveranstaltungsevaluationen59 sind ein Versuch, die betreffenden Prozesse instruktiv darzustellen, die Quali- tätskriterien und die Erhebungsinstrumente zu definie- ren sowie die Verantwortlichkeiten zu regeln. Um dem Subsidiaritätsprinzip gerecht zu werden, bliebt den Fa- kultäten offen, ob sie diese Konzepte nutzen oder auf andere Verfahren zurückgreifen (vgl. dazu Kap. 3.3.1). 3.2 Evaluationsbereich Governance 3.2.1 Hauptempfehlung 5 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Lu- zern, Massnahmen zu prüfen, die die Einflussmöglich- keiten der Universitätsleitung auf das Hochschulgesche- hen steigern. Für die Definition und Verfolgung einer übergeordneten Strategie und Profilbildung, für die Chance auf etwas mehr Steuerung und etwas weniger Evolution, erscheint eine mit allen ausgehandelte, aber in jedem Fall zentral durchzusetzende Definition von minimalen Standards, die universitätsweit und für alle 52 Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20040265/index.html 53 Swiss Medical Weekly: The Profiles document: a modern revision of the objectives of undergraduate medical studies in Switzerland (Anhang 13) 54 Deskriptoren des Framework for Qualifications of the EHEA für Bachelor level: http://ecahe.eu/w/index.php/Framework_for_Qualifications_of_the_European_Hig- her_Education_Area 55 Berufungsreglement der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539d 56 Richtlinien der Universität Luzern für die Annahme von privaten Drittmitteln: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/ Richtlinien-private-Drittmittel-Universitaet-Luzern.pdf 57 Leitfaden für Studiengangevaluation: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Fi- nal_8.1.2018.pdf 58 Leitfaden für Prüfungsevaluation: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf 59 Leitfaden für Lehrveranstaltungsevaluation: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevaluation_21.09.2018.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20040265/index.html http://ecahe.eu/w/index.php/Framework_for_Qualifications_of_the_European_Higher_Education_Area http://ecahe.eu/w/index.php/Framework_for_Qualifications_of_the_European_Higher_Education_Area https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539d https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Richtlinien-private-Drittmittel-Universitaet-Luzern.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Richtlinien-private-Drittmittel-Universitaet-Luzern.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevaluation_21.09.2018.pdf Draft Gesamtbericht 2020 25 Fakultäten und Institute gelten, unabdingbar. (Exper- tenbericht, Seite 12) Die Steigerung der Einflussmöglichkeiten der Uni- versitätsleitung auf das Hochschulgeschehen wurde durch folgende Massnahmen erzielt: – Verbesserte Leitungsorganisation ab März 2017 mit vermehrtem Einbezug der Leitungspersonen (An- passung des Universitätsstatuts60 in den §§12, 12a, 12b, 14, 14a): – die Errichtung von drei neuen Prorektoraten mit fachlichen Unterstellungen – die Errichtung von zwei neuen informellen Gremien zur Unterstützung der Leitungsaufgaben des Rektors (Universitätsleitung) und zur Koordination mit den Fakultäts- und Departementsleitungen (Erweiterte Universitätsleitung, vgl. Kap. 4.3.2) – die Einführung von mehreren Phasen bei der Ent- scheidungsfindung (Universitätsleitung – Erweiterte Universitätsleitung – Senat) führte zu Qualitätsver- besserungen bei den Geschäften, zu einer breiteren Abstützung der Entscheide und zu besserem gegen- seitigem Informationsfluss. Die Definition und Verfolgung einer übergeordne- ten Strategie und Profilbildung erfolgte durch die Ände- rung des Universitätsstatus61 per 01.08.2013 (a) und des Universitätsgesetzes62 per 30.10.2014 (b): – (a) 2013 wurde die Erstellung eines Entwicklungs- plans (=Universitätsstrategie) im Universitätsstatut aufgenommen, welcher der Rektor beim Universitäts- rat z.H. des Regierungsrats beantragt (§12b). Er wird seit 2015 in Form einer vierjährigen Universitätsstra- tegie umgesetzt, die universitätsintern in Zusammen- arbeit mit den Leitungspersonen der Abteilungen er- arbeitet wird. Sie enthält die Strategie und die Profil- bildung der Universität, wird in den universitären Gremien Senat und Universitätsrat beraten und ver- abschiedet und anschliessend dem Regierungsrat zur Kenntnis gebracht. – (b) 2015 wurden, abgestimmt auf die Universitätsstra- tegie63, vierjährige Leistungsvereinbarungen64 zwi- schen dem Regierungsrat und der Universität einge- führt. Sie bestimmen die mittelfristigen Entwick- lungsschwerpunkte und Leistungsziele und halten die geplanten Finanzierungsbeiträge des Kantons fest. Jährliche Leistungsaufträge mit Finanzierungsbe- schluss konkretisieren die mehrjährigen Leistungs- vereinbarungen (§§8 und 28b). – (b) Die Universität Luzern erhält die Möglichkeit von Ei- genkapitalbildung in der Höhe von max. 10 % des Jah- resumsatzes (§28a), um Jahresschwankungen auszuglei- chen und Akzente zu setzen. Die Limite wurde jedoch zu tief angesetzt, und eine Erhöhung ist politisch umstritten. – (b) 2017 führt der Trägerkanton der Universität Lu- zern eine vierjährige Eignerstrategie65 für die Univer- sität Luzern ein, die nach Rücksprache mit dem Uni- versitätsrat erlassen wird (§8). Seit 2018 wurden auf Initiative des Rektors Unterver- einbarungen des Rektorats mit den Leistungserbringern (Prorektorate, Dienste und Fakultäten / Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin) eingeführt, welche die einjährigen Leistungsaufträge auf Stufe der Abteilungen konkretisieren. Die periodischen Bericht- erstattungen zu den einjährigen Leistungsvereinbarun- gen (z.H. Senat, Universitätsrat und Regierungsrat) und zu den universitätsinternen Leistungsvereinbarungen (z.H. des Rektorats) dokumentieren die erreichten Ziele. Der Regierungsrat wird jährlich über die Erreichung der Eignerziele informiert, und es finden jährlich Ausspra- chen statt. (Vgl. dazu das Grundlagedokument von Bruno Staffelbach und Marcel Schwerzmann: New Pub- lic Management am Beispiel der Universität Luzern, in: Vereinigung der Schweizerischen Hochschuldozieren- den VSH, Ausgabe Nr. 3/4 – November 2019, S. 20-2566) 3.2.2 Hauptempfehlung 6 Die universitäre Hochschule fördert und evaluiert die Chancengleichheit und die Gleichstellung der Geschlech- ter (Expertenbericht, Seite 13). Auf Grundlage der Empfehlung aus dem Quality Au- dit 2013/14 hat die Fachstelle für Chancengleichheit 2017 eine über den Aktionsplan 2013 – 2016 finanzierte Situa- tionsanalyse zum Thema Diversity erstellen lassen67. Aus- gehend von den darin enthaltenen Resultaten und Emp- fehlungen hat die Universitätsleitung im Dezember 2018 den Auftrag an die Fachstelle für Chancengleichheit er- teilt, eine mit der Strategie der Universität 2019 bis 2022 übereinstimmende Diversity-Strategie zu erarbeiten. Die Stelle der Projektleitung wird durch den Aktionsplan 2017 – 2020 finanziert. Im Mai 2019 hat eine von der Fachstelle koordinierte Arbeitsgruppe (AG) Diversity, mit Vertre- ter*innen von verschiedenen universitären Einheiten und Körperschaften, ihre Arbeit an der Entwicklung der Di- versity-Strategie aufgenommen. Bis Juni 2020 hat sie sich an vier Sitzungen getroffen, an einem durch Hans Ja- blonski moderierten Workshop teilgenommen68 sowie 60 Statut der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 61 Statut der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 62 Universitätsgesetz: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 63 Universitätsstrategie 2019 – 2022 (Anhang 1) 64 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 65 Eignerstrategie 2017 Universität Luzern: https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf 66 New Public Management an der Hochschule. Vereinigung der Schweizer Hochschuldozierenden: http://vsh-aeu.ch/download/228/19_VSH_Bulletin_November_WEB.pdf 67 Situationsanalyse zum Thema Diversität an der Universität Luzern, 2018 (Anhang 14) 68 Hand-Out Diversity-Kick-Off Workshop 2019 (Anhang 15) https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf http://vsh-aeu.ch/download/228/19_VSH_Bulletin_November_WEB.pdf 26 zahlreiche Konsultationen im Zirkularverfahren durch- geführt. Die AG Diversity hat sich für eine Diversity-Stra- tegie als übergeordnetes Dach entschieden, mit einem ergänzenden Umsetzungsplan, der spezifische Ziele im Bereich Diversität und Inklusion definiert, strategische sowie operative Massnahmen zur Zielerreichung nennt und Zuständigkeiten regelt. Aktueller Stand69: Die Web- seite «Vorhang auf für mehr Diversität»70 wurde im Mai 2020 aufgeschaltet. Die übergeordnete Diversity-Strategie wurde Anfang Juli 2020 von der Universitätsleitung an- genommen71. Im Juni 2020 wurde eine Umfrage unter den Universitätsmitgliedern durchgeführt, welche Hand- lungsbedarf in Sachen Diskriminierung sowie in den ver- schiedenen Diversity-Dimensionen an der Universität Luzern ermitteln soll72. Im Anschluss an die durch ein externes Institut durchgeführte Auswertung werden mit ausgewählten Personen aus den verschiedenen universi- tären Gruppen und Körperschaften schriftliche Befra- gungen durchgeführt und Gespräche geführt, die zur Be- stimmung von konkreten Diversity-Massnahmen führen sollen73. Bis Ende 2020 wird basierend auf der Umfrage und den Gesprächen ein die Diversity-Strategie ergän- zender Umsetzungsplan vorgelegt. 3.3 Evaluationsbereich Lehre 3.3.1 Hauptempfehlung 7 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern, die Relevanz und Effektivität der Evaluationen auf den verschiedenen Stufen kritisch zu überprüfen im Hinblick auf die Auswahl der Instrumente, Definition von Zyklen und universitätsweiten Minimalstandards. Neben den Lehrveranstaltungsevaluationen sollten auch Formate für Studiengangs-, Prüfungs- sowie Lehrkörperevaluationen erwogen werden. Dabei sind Erweiterungen im systemati- schen Einbezug externer Expertise, u.a. in Form von in- formed peer reviews von entscheidender Bedeutung (Ex- pertenbericht, Seite 16). Die Stelle für Qualitätsmanagement des Generalse- kretariats hat die Prozesse, Qualitätskriterien und Inst- rumente zu den Studiengangs-, Prüfungs- und Lehrver- anstaltungsevaluationen (inkl. Lehrkörperevaluationen) neu definiert und entsprechende Leitfäden zur Verfü- gung gestellt74. Die Fakultäten können die in den Doku- menten definierten Prozesse und Instrumente nutzen oder ihre eigenen Verfahren anwenden, allerdings sol- len sie die dort festgelegten Qualitätskriterien beachten. Zudem unterstützt und berät die Stelle für Qualitäts- management die Fakultäten und das Departement Ge- sundheitswissenschaften und Medizin bei ihren Quali- tätssicherungs-Aktivitäten, d.h. Planung, Umsetzung und Auswertung. Diese Zusammenarbeit wurde seit dem letzten Audit und dank den neu ausgearbeiteten Leitfäden gestärkt. Bei den Studiengangevaluationen werden zudem standardmässig informed peer reviews einbezogen. Diese umfangreichen, mehrstufigen Evalu- ationen waren bisher sehr bedeutsam für die Abteilun- gen, haben sie doch zu substantiellen Fortschritten ge- führt (z.B. in Form von Studiengangreformen, neuen Studiengängen an der Rechtswissenschaftlichen Fakul- tät). Im Falle der Theologischen Fakultät hat die Evalua- tion des Bachelor Studiengangs Theologie zur Formie- rung dieses Studienangebots im Fernmodus beigetragen sowie zur Planung eines entsprechenden Masterstudien- gangs. An den Studiengangevaluationen nicht beteiligt haben sich die noch in der Start- und Aufbauphase ste- hende Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät (ab 01. September 2016) und das Departement Gesundheits- wissenschaften und Medizin (ab 01. August 2019). Studiengangevaluationen erfolgen auch auf nationa- ler Ebene im Rahmen der vom Bundesamt für Statistik alle zwei Jahre durchgeführten Absolventen*innen-Be- fragung75, wobei sich die Universität Luzern und ihre Abteilungen hier jeweils mit zusätzlichen Fragen beteili- gen (vgl. Kap. 4.1.4). Im Folgenden werden die Mass- nahmen und Prozesse der Fakultäten und des Departe- ments Gesundheitswissenschaften und Medizin be- schrieben: Theologische Fakultät Die Lehrveranstaltungen und Prüfungen werden alle drei Semester umfassend evaluiert, wobei vorgängig die Fakultätsversammlung die Inhalte der Fragebögen beschliesst auf Antrag der ständigen Lehr- und Prü- fungskommission der Fakultät. Die Durchführung und Auswertung erfolgt neu zentral durch die universitäre Stelle für Qualitätsmanagement. Diese Änderung stärkte die Professionalisierung der Evaluationen und erlaubte, die Ergebnisse besser zu vergleichen und zu nutzen. Die Fragebögen sind auf der Homepage der Fa- kultät zugänglich (Ablauf-Organigramm76 und Richtli- nien zum Evaluationssystem77). Nach Abschluss des Evaluationsverfahrens verfasst der hierfür zugezogene externe Experte für Hochschuldidaktik lic. phil Baltha- sar Eugster von der Universität Zürich einen kurzen, zu- 69 Timeline Diversity-Strategie (Anhang 16) 70 Webseite «Vorhang auf für mehr Diversität»: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/entwicklung/diversity/ 71 Entwurf Diversity-Strategie Universität Luzern, 2020 (Anhang 17) 72 Fragebogen zu Diskriminierung und Diversity 2020 (Anhang 18) 73 Diversity-Strategie an der Universität Luzern, Interview- und Konsultationsplan, Stand 17.6.2020 (Anhang 19) 74 Leitfäden zur Durchführung von Studiengangevaluationen, Prüfungsevaluationen und Lehrveranstaltungsevaluationen: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/ gs/qualitaetsmanagement/downloads-und-links/ 75 Bundesamt für Statistik, Absolventenstudien Hochschulen: https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bildung-wissenschaft/erhebungen/ashs.html 76 Ablauf-Organigramm zur Lehrevaluation der Theologischen Fakultät (Anhang 20) 77 Richtlinien zum Evaluationssystem der Theologischen Fakultät (Anhang 8) https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/entwicklung/diversity/ https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/qualitaetsmanagement/downloads-und-links/ https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/qualitaetsmanagement/downloads-und-links/ https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bildung-wissenschaft/erhebungen/ashs.html Draft Gesamtbericht 2020 27 78 Leitfaden für die Evaluation der Studiengänge an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Stu- diengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf 79 Evaluationsbericht Bachelor in Theologie Modus Fernstudium, 2018 (Anhang 21) 80 Evaluation der Studiengänge der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät, Grundsätze und Richtlinien (Anhang 22) 81 Selbstevaluationsbericht Studiengang Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften, 2018 (Anhang 23) 82 Evaluation Studiengang Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften, Bericht des externen Experten, 2019 (Anhang 24) 83 Evaluation des Studienganges Kulturwissenschaften, Evaluationsbericht der Studiengangleitung 2018 (Anhang 25) 84 Kommentar zum Evaluationsbericht Kulturwissenschaften durch externen Experten 2018 (Anhang 26) 85 Stellungnahme Studiengangleitung zum Kommentar Evaluationsbericht Kulturwissenschaften (Anhang 27) 86 Bestehend aus: Delegierte*r für die Lehre [Vorsitz], Vertretung Professorenschaft, Vertretung Studierende, Vertretung Lehrbeauftragte, Vertretung Assistierende, externe Didaktikexpert*in 87 Lehr- und Evaluationsrichtlinie der RF (Anhang 9) sammenfassenden Bericht zuhanden des Dekans und der ständigen Lehr- und Prüfungskommission. Das Qualitätsmanagement wird zusammenfassend über die- ses Ergebnis informiert. Der externe Experte – sucht bei unbefriedigenden Ergebnissen das Ge- spräch mit der betreffenden dozierenden Person und berät sie in Bezug auf qualitätssichernde Mass- nahmen – kann gegebenenfalls den/die Dekan*in verständigen – berät die Fakultät bei hochschuldidaktischen Fragen und Problemen, insbesondere bei solchen, die bei den Evaluationen sichtbar werden wie auch bezüg- lich Weiterbildungsmöglichkeiten etc. Er ist in en- gem Gespräch mit der Fakultät und berät die stän- dige Lehr- und Prüfungskommission. Die Studiengangevaluationen werden in Zusam- menarbeit mit dem Qualitätsmanagement der Universi- tät und in Absprache mit den anderen Fakultäten durch- geführt. Dazu besteht ein separates, vom Qualitätsma- nagement entwickeltes Konzept78. Der Bachelor in Theologie (Modus Fernstudium)79 sowie der interfakul- täre und interuniversitäre Master Religion-Wirt- schaft-Politik wurden nach diesem Evaluationskonzept erfolgreich evaluiert. Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Die Evaluation der Lehrveranstaltungen und Prü- fungen werden im Kap. 4.5.2 beschrieben. Die Studien- gangevaluationen erfolgen nach Grundsätzen und Richtlinien der Fakultät80 und werden seit 2017 durch die ständige Lehr- und Evaluationskommission durch- geführt. Eine neue und positive Entwicklung ist zudem, dass das universitäre QM bei den Studiengangevaluatio- nen nach Bedarf beigezogen wird. Diese Hilfestellung wurde in der Phase der Fragebogenkonzipierung und Q-Kriterienformulierung beansprucht. Bisher wurden die drei grössten Studiengänge der Fakultät evaluiert. Die Evaluationen haben in zwei Fäl- len zu Studiengangsreformen geführt (Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften81,82, und Kultur- wissenschaften83,84,85). Das dritte Evaluationsverfahren (MA Weltgesellschaft und Weltpolitik) ist noch nicht abgeschlossen. Weiterhin wurden die Kooperations-Stu- diengänge «Religion-Wirtschaft-Politik» und «Public Opinion and Survey Methodology» in Eigenregie der Studiengangleitungen evaluiert. Rechtswissenschaftliche Fakultät Das QS-System in Bezug auf Lehre wurde im letzten Audit als ein Beispiel der «good practice» durch die Ex- pert*innen gelobt. So mussten hier nur wenige Anpas- sungen vorgenommen werden. Ausgewählte Lehrveranstaltungen werden einmal pro Semester evaluiert. Die betreffenden Dozierenden besprechen die Ergebnisse mit den Studierenden und nehmen danach Stellung gegenüber der ständigen Lehr- und Evaluationskommission86. Die eingesetzten Evalua- tionsfragebögen werden periodisch geprüft (unter Mit- hilfe von lic. phil Balthasar Eugster von der Universität Zürich, externes Expertenmitglied). Die Lehr-Evaluati- onsrichtlinie der Fakultät aus dem Jahr 201087 wurde überarbeitet und mit neuen Elementen ergänzt (Bericht- erstattung der Kommission an die Fakultätsversamm- lung, Datenschutz-Grundsätze, etc.), die neuen Richtli- nien sind per 21. September 2020 in Kraft getreten. Sofern eine Lehrveranstaltung evaluiert wird, wird im Regelfall auch die dazugehörige mündliche oder schriftliche Prüfung mit dem gleichen Vorgehen wie bei den Lehrveranstaltungen evaluiert. Seit 2018 erfolgen die Evaluationen auch digital, wodurch sich auch dieje- nigen Studierenden beteiligen konnten, die zum Zeit- punkt der Evaluation nicht im Vorlesungssaal anwesend waren. Mit dieser Massnahme konnten der Rücklauf und die Aussagekraft der Evaluation verbessert werden. Zu den Studiengangevaluationen vgl. Kap. 3.1.3. Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Die Fakultät existierte zum Zeitpunkt des letzten Audits 2013/14 noch nicht. Sie kann jedoch von Erfah- rungen der anderen Fakultäten profitieren und sie beim Aufbau ihrer QS in der Lehre berücksichtigen. Die Fakultät hat aufgrund ihrer Grösse (sieben Pro- fessuren) keine eigene Lehr-/Evaluationskommission, sondern behandelt diese Themen in den Fakultätsver- sammlungen. Die Mitglieder haben Einblick in die er- folgten Lehrevaluationen (alle Lehrveranstaltungen des ersten Bachelor-Zyklus, anschliessend alle zwei Jahre Pflichtveranstaltungen und wiederkehrende Lehrveran- staltungen), und entscheiden über allfälligen Verände- rungsbedarf. Der Dekan sichtet Auffälligkeiten der Eva- luationen und bespricht sie mit den betroffenen Perso- https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf 28 nen. Der Fokus lag bislang auf der Vollevaluation der Lehrveranstaltungen, auf eine zusätzliche Evaluation der Prüfungen wurde verzichtet. Eine erstmalige umfas- sende Studiengangevaluation wird nach einer Festigung der Programme und einem vollständigen Durchlauf des gesamten Zyklus als sinnvoll erachtet. Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin Die Lehrveranstaltungen werden vom Studienzent- rum mittels standardisierter Fragebögen evaluiert und ausgewertet. Beim Joint Medical Master werden die Fra- gebögen und Evaluationen in enger Abstimmung mit der Universität Zürich erstellt88. Im Master Health Sciences werden die Lehrveranstaltungen jedes Semes- ter mittels standardisierter Fragebögen systematisch on- line erhoben und ausgewertet. Im Anschluss werden die Ergebnisse an alle Dozierenden und die Studiengangs- leitung weitergeleitet. Während des Semesters werden mit Studierenden beider Studiengänge regelmässig rele- vante und dringende Aspekte rund um die Lehrveran- staltungen, Prüfungen und Organisation des Studien- gangs besprochen und bei Bedarf Massnahmen getrof- fen. Am Ende jedes Semesters werden zusätzlich Gespräche organisiert: – Im Joint Medical Master Studium in Form von so- genannten Fokusgruppen mit Vertreter*innen aller Studienjahre, um eine umfassende und zu den Fra- gebögen ergänzende Rückmeldung der Studieren- den zu erhalten und die Ausbildung sowie den Lehr- körper stetig zu verbessern. – Im Master Health Sciences erfolgt dies über die Liai- son-Studierendentreffen, welche zweimal im Jahr stattfinden. Dieser direkte Austausch hat sich sehr bewährt, besonders im Bereich der Lehre und Orga- nisation. Viele Anregungen der Studierenden konn- ten bereits erfolgreich implementiert werden. Die Leistungskontrollen bzw. Prüfungen werden im Joint Medical Master durch die Universität Zürich kon- zipiert, durchgeführt und evaluiert. Die Lehrenden der Universität Luzern können sich an der Konzeption der Prüfungen durch das Erstellen von Prüfungsfragen be- teiligen. In Zukunft möchte das Departement hier verstärkt auch bei den Evaluationen der Prüfungen mitwirken. Die eidgenössische Prüfung in Humanmedizin wird laufend durch das Bundesamt für Gesundheit in Zu- sammenarbeit mit allen medizinischen Fakultäten eva- luiert und verbessert. Prüfungen im Master Health Sciences wurden bisher nicht mittels Fragebogen evalu- iert, sondern im Austausch mit den Liaisonstudieren- den. Das von ihnen bzw. ihrer Kohorte erhaltene Feed- back ist ein dankbares Mittel, um Veränderungen in der Prüfungsgestaltung mit den Dozierenden anzuregen. Sofern eine bestimmte Prüfung von beiden Kohorten bemängelt wird, werden Massnahmen in Form eines Gesprächs zwischen Studiengangleitung und dem/der entsprechenden Dozierenden nach Möglichkeit in der nächsten Prüfung umgesetzt. Eine systematische Evalu- ation der digitalen Prüfungen in der aktuellen von der Pandemie geprägten Situation 2020 ist essentiell für die weitere Planung. Die Evaluation bei beiden Kohorten in Medizin- und Gesundheitswissenschaften ist geplant und soll mittels Fragebögen umgesetzt werden. Für den Studiengang Joint Master Medizin besteht aufgrund des eidgenössischen Abschlussdiploms eine Akkreditierungspflicht für den Studiengang Humanme- dizin. Dabei muss der Ausbildungsstudiengang sowohl die Kriterien des Hochschulförderungs- und -koordina- tionsgesetzes89 als auch die des Medizinalberufegeset- zes90 erfüllen. Die Schweizerische Agentur für Akkredi- tierung und Qualitätssicherung AAQ führt die Akkredi- tierung und Qualitätsüberprüfung durch. Die nächste Akkreditierung für den Joint Master Medizin ist 2023 geplant. Für den Masterstudiengang Health Sciences ist eine erste Studiengangevaluation zum Ende des Früh- jahrssemesters 2021 geplant, nach einem ersten vollstän- digen curricularen Durchgang des Studiengangs. 3.4 Evaluationsbereich Forschung 3.4.1 Hauptempfehlung 8 Die Expertengruppe empfiehlt der Universität Luzern, Bemühungen einer Strategieentwicklung und Profilbil- dung zu verstärken. Eine Erhöhung der Mittel der Grund- finanzierung erachtet die Gutachtergruppe in diesem Zu- sammenhang als zentral (Expertenbericht, Seite 18). In Bezug auf die Strategieentwicklung in der For- schung wurde Folgendes umgesetzt: – Aufwertung des Prorektorats Forschung per 1. März 2017: Der/die Prorektor*in Forschung ist Mitglied der Universitätsleitung. Dem Prorektorat Forschung sind vier Dossiers direkt unterstellt: die universitäre Forschungskommission, die Stelle für Forschungs- förderung, die Graduiertenakademie und die uni- versitären Forschungsschwerpunkte – Miteinbezug von Peers in die Evaluation bestehen- der und geplanter Organisationseinheiten, z.B. Prof. Dr. Hans Weder, ehem. Rektor der Universität Zü- rich, für die Weiterentwicklung der Theologischen Fakultät in Lehre und Forschung, sowie die Direk- tion Universitäre Medizin an der Universität Zürich 88 Kooperationsvereinbarung Universität Zürich und Universität Luzern, 2017 (Anhang 28) 89 Hochschulförderungs- und koordinationsgesetz, HFKG: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html 90 Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20040265/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20040265/index.html Draft Gesamtbericht 2020 29 91 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 92 Forschungsinformationssystem FIS der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/forschungsinformationssystem-fis/ 93 Webseite «Forschung» Universität Luzern: https://www.unilu.ch/forschung/aktivitaeten/ 94 Jahresberichte der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/jahresbericht/ 95 Leitbild der Universität Luzern, 2018: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf 96 Universitätsstrategie 2019-2022 (Anhang 1) für den Aufbau des Medical Masterstudiengangs an der Universität Luzern. Die Profilbildung in der Forschung wird verstärkt durch: – Die Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses für universitäre und ausseruniversitäre Laufbahnen mit der Eröffnung der Graduate Academy im Herbst- semester 2019 (eines der strategischen Entwicklungs- ziele der Universität für die Jahre 2019 – 2022)91 – Die Unterstützung der Forschung durch das Prorek- torat Forschung, die ständige universitäre For- schungskommission, die ständige SNF-Forschungs- kommission und die Stelle für Forschungsförderung – Die Forschungs-Kooperationen mit anderen univer- sitären Institutionen (derzeit mit dem European Uni- versity Institute in Florenz und mit der Università della Svizzera Italiana) – Die Sichtbarmachung der erbrachten Forschungsleis- tungen (via Forschungsinformationssystem92, Web- seite «Forschung»93 und ausführlichen Berichterstat- tungen in den Jahresberichten94 der Universität). Das Profil der Universität Luzern als humanwissen- schaftliche Universität wird im universitären Leitbild95 und der Universitätsstrategie96 verschärft. So wie z.B. die ETH Zürich eine Fachuniversität für Naturwissenschaft und Technik ist, so ist die Universität Luzern eine Fach- universität, die sich fokussiert auf Menschen und ihre Institutionen, wie sie glauben und hoffen, denken und reden, regeln und kooperieren, entscheiden und han- deln, gesundwerden und gesundbleiben. Als humanwis- senschaftliche Universität ist die Universität Luzern in dieser Konfiguration allerdings noch «psychologisch blind». Es bestehen deshalb Planungen, das humanwis- senschaftliche Spektrum mit Verhaltenswissenschaften abzurunden. Grundfinanzierung und Forschung Die Universität war nach der Startphase in den letz- ten Jahren bei weiteren Ausbauschritten auf Drittmittel angewiesen und erhielt keine finanzielle Unterstützung durch den Trägerkanton (z.B. Errichtung und Ausbau der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät und des De- partements Gesundheitswissenschaften und Medizin). Eine Erhöhung des Trägerbeitrags ist zudem politisch umstritten. Neben der Universität sind auch die anderen Luzerner Hochschulen (die Pädagogische Hochschule Luzern und die Hochschule Luzern) knapp finanziert und verfügen über keine finanziellen Reserven. In den letzten Jahren gelang es, die Drittmittelein- werbungen ständig zu erhöhen. Sie betrugen 2019 15.6 % des Jahresaufwands (10’777’337 CHF). Mit der Reorgani- sation des Fundraisings per 1. Dezember 2020 strebt die Universität eine weitere Erhöhung des Anteils der Dritt- mittel an. Schwerpunkt der Arbeiten des Fundraisers wird die Finanzierung von Professuren sein, wodurch die Forschung weiter gestärkt wird. Der Fundraiser ist dem Rektor direkt unterstellt und wird die Universitäts- leitung beraten. In der Forschung hat sich die bisherige Anreizstrate- gie zur Einwerbung von Drittmitteln durch Professuren bewährt (Lehrentlastungen, Sabbaticals, Fördermittel und Anschubfinanzierungen durch die universitäre For- schungskommission). Die Drittmitteleinwerbungen tra- gen auch bei zur Erhöhung der jährlichen Bundesbei- träge an die Universität. https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/gs/forschungsinformationssystem-fis/ https://www.unilu.ch/forschung/aktivitaeten/ https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/jahresbericht/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf Draft Gesamtbericht 2020 31 Draft Gesamtbericht 2020 Das Qualitätssicherungssystem der Universität Lu- zern umfasst die Qualitätssicherung und -entwicklung in allen Aktivitätsbereichen der Universität: Lehre und Studium, Forschung, Governance, Dienstleistungen, Ressourcen sowie in- und externe Kommunikation. Es ist in den strategischen Leitdokumenten der Universi- tät97, 98, 99, 100 aufgeführt und in detaillierter Form im QM-Handbuch101 beschrieben. Die operative Durchfüh- rung von gesamtuniversitären Qualitätssicherungs- massnahmen obliegt dem Generalsekretariat, für die operative Umsetzung ist die wissenschaftliche Mitarbei- terin Qualitätsmanagement zuständig. Das QM-Handbuch legt die QS-Strategie fest und be- schreibt das Qualitätsmanagementsystem (QM-System), indem es die Bereiche, Prozesse, Instrumente und Zu- ständigkeiten zur Sicherung und Entwicklung der Quali- tät definiert. Primäres Ziel ist es, die Qualität der Tätig- keiten der Universität und deren langfristige Entwick- lung zu sichern sowie die Entwicklung einer Qualitätskultur zu fördern. Es ist geplant, das Handbuch umfassend zu überarbeiten, wobei die Verantwortlich- keiten klarer definiert, die Instrumente zur Qualitätssi- cherung aktualisiert und der Zeitrahmen zur Durchfüh- rung von Massnahmen festgelegt werden sollen. Hierzu soll eine Qualitäts-Strategiegruppe gebildet werden. Sie wird die strategischen Ziele der Universität in den Be- reichen Qualitätssicherung und Qualitätsentwicklung für einen bestimmten Zeitraum definieren, Schwer- punkte setzen und Erfolgskriterien in Form von Mini- malstandards zur Erreichung der Ziele definieren. Ebenso wird die Qualitäts-Strategiegruppe das Control- ling der Durchführung von Qualitätssicherungsmass- nahmen und der Erreichung der Minimalstandards lei- ten. Die Universität will den Prozess der institutionellen Akkreditierung nutzen, indem sie diesen als Qualitäts- prüfung wahrnimmt und Erkenntnisse daraus in das neue QM-Handbuch integriert. Das QM-Handbuch wird dem Senat zur Verabschiedung vorgelegt und ge- samtuniversitär verbindlich sein. Nachfolgend wird die Umsetzung innerhalb der Bereiche beschrieben. 4 DAS QUALITÄTS- SICHERUNGSSYSTEM DER UNIVERSITÄT LUZERN 97 Statut der Universität Luzern, §8: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 98 Leitbild der Universität Luzern, Pos. 2 u. 3: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf 99 Universitätsstrategie 2019 – 2022 (Anhang 1) 100 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022, Pos. 6: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 101 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft (Anhang 2) Evaluation von • Studiengängen • Lehrveranstaltungen • Prüfungen • Weiterbildungen • Befragungen von Absolventen Befragungen zu • Bibliothek • E-Medien • Weitere Umfragen nach Bedarf • Dokumentation der Forschungsaktivitäten im FIS • Akademischer Bericht • Kennzahlen und Daten für strategische Entscheide • Mitarbeitendenbefragung • Prozessqualität Lehre und Studium Forschung GovernanceDienstleistungen Ressourcen QM System Abb. 4 Bereiche und Instrumente des Qualitätsmanagement-Systems an der Universität Luzern https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 32 4.1 Das Qualitätssicherungssystem in Lehre und Studium Hohe Qualität in Lehre und Studium werden durch die jährlichen Leistungsaufträge des Trägerkantons an die Universität verbindlich gefordert und überprüft102,103. Das Qualitätsmanagement in der Lehre und im Studium umfasst – alle Lehrstufen (Diplomstudiengänge Bachelor und Master, Promotionsstudium, universitäre Weiterbil- dungsangebote) – alle Prozesse der Lehre, von der Planung und Durch- führung der Lehrveranstaltungen und Studien- gänge, über die organisatorischen Aspekte bis zur Beratung der Studierenden Zentral für die Massnahmen zur Qualitätssicherung in der Lehre sind die von der universitären Lehrkom- mission entwickelten und vom Senat am 24. Oktober 2011 approbierten «Leitsätze Gute Lehre»104. Diese Leitsätze – unterstützen die Dozierenden, die Studiengangsver- antwortlichen und die Fakultäten bei ihren Bestre- bungen zur weiteren Verbesserung der Lehre – definieren Kriterien für gute Lehre und regeln die Verantwortlichkeiten in Bezug auf die Umsetzung, auf die Anreize und die Weiterentwicklung der gu- ten Lehre – beziehen auch die Studierenden partizipativ in die Entwicklung der Lehre ein, um so zur Entwicklung der guten Lehre beizutragen. Die nachfolgend beschriebenen Instrumente werden zur Qualitätssicherung in der Lehre und dem Studium eingesetzt. 4.1.1 Lehrveranstaltungsevaluationen Rechtsgrundlage für die Lehrevaluation an der Uni- versität Luzern bilden das Universitätsstatut (Qualitäts- sicherung)105, sowie die Senatsrichtlinien (Evaluation der Lehrveranstaltungen)106. In diesem wird festgehal- ten, dass an allen Fakultäten sowie dem Departement jährliche Evaluationen der Lehrveranstaltungen stattfin- den müssen, wobei die konkrete Ausgestaltung durch die Fakultäten bzw. das Departement geregelt wird. Die Verteilung und Bearbeitung der Evaluationsbögen wer- den von den Dekanaten organisiert, gegebenenfalls kön- nen fakultäre Evaluationskommissionen Einsicht in die Fragebögen nehmen. Die Ergebnisse werden von den Dekanaten an die jeweiligen Dozierenden weitergeleitet, diese besprechen sie mit den entsprechenden Studieren- den. Im Folgenden werden die Vorgehensweisen der Fa- kultäten und des Departements beschrieben. Die Lehr- veranstaltungsevaluation wird in meisten Fällen als eine Fragebogenerhebung bei Studierenden umgesetzt. Theologische Fakultät Elektronische Evaluation aller Lehrveranstaltungen findet alle drei Semester mit standardisierten Fragebö- gen statt. Massgeblich sind das Ablauf-Organigramm zur Lehrevaluation107 sowie die Richtlinien zum Evalua- tionssystem der Theologischen Fakultät108. Mit diesem Vorgehen werden sowohl das Frühjahrs- wie auch das Herbstsemester regelmässig evaluiert, da diese nicht die gleichen Lehrveranstaltungen umfassen. Die Fragebö- gen werden von der ständigen Lehr- und Prüfungskom- mission entwickelt, von der Fakultätsversammlung ge- nehmigt und auf der Homepage aufgeschaltet. Seit 2017 werden diese Evaluationen zentral durch das QM durchgeführt. Das QM setzt zusammen mit der Fakultät die Hauptziele der Evaluation, passt nach Be- darf die Fragebögen entsprechend der gewählten Quali- tätskriterien an und berät auf Anfrage die Fakultät in Bezug auf die Interpretation der Resultate und die Ent- wicklung der Massnahmen. Die möglichen Ziele dieser Evaluationen, die Qualitätskriterien zusammen mit den Indikatoren sind im Leitfaden für die Durchführung der Lehrveranstaltungsevaluationen109 festgelegt. Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Freiwillige Online-Evaluationen der Lehrveranstal- tungen finden jedes Semester statt. Diese werden nicht zentral ausgewertet und sind als nicht verpflichtendes Feedback für die Dozierenden gedacht. In der Regel wer- den dabei rund ein Viertel aller Lehrveranstaltungen evaluiert, die Rücklaufquote liegt bei etwa 50 %. In jedem Herbstsemester finden verpflichtende Lehrveranstal- tungsevaluationen statt, wobei die Veranstaltungen der Seminare abwechselnd in einem dreijährigen Turnus evaluiert werden. Diese Evaluationen erfolgen im Ge- gensatz zu den freiwilligen auf Papier, um eine hohe Rücklaufquote zu erreichen. Die durchschnittliche Rück- laufquote der letzten Jahre liegt bei 77 %. Die Ergebnisse werden von der Lehr- und Evaluationskommission der Fakultät begutachtet. Im Falle von problematischen Er- gebnissen wird der/die Dekan*in informiert. 102 Leistungsauftrag 2020 des Kantons Luzern für die Universität Luzern (Anhang 29) 103 Leitbild der Universität Luzern, Pos. 2 u. 3: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf 104 Leitsätze «Gute Lehre an der Universität Luzern»: https://www.unilu.ch/fileadmin/shared/Kommissionen/Lehrkommission/Dok/Leitsaetze_Lehrkommission.pdf 105 Statut der Universität Luzern, §8: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 106 Senatsrichtlinien zur Evaluation von Lehrveranstaltungen 2003 (Anhang 30) 107 Ablauf-Organigramm zur Lehrevaluation der Theologischen Fakultät (Anhang 20) 108 Richtlinien zum Evaluationssystem der Theologischen Fakultät (Anhang 8) 109 Leitfaden für die Durchführung von Prüfungsevaluationen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevalua- tion_21.09.2018.pdf 110 Lehr- und Evaluationsrichtlinie der RF (Anhang 9) https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/shared/Kommissionen/Lehrkommission/Dok/Leitsaetze_Lehrkommission.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf Draft Gesamtbericht 2020 33 Rechtswissenschaftliche Fakultät Lehrevaluationen finden an der RF in jedem Semes- ter statt. Die Lehre wird systematisch evaluiert mit dem Ziel einer ständigen Optimierung. Die Lehr- und Eva- luationsrichtlinie110 definiert die Grundsätze, beteiligten Organe, Zuständigkeiten und Instrumente. Eine über- arbeitete Version der Lehr- und Evaluationsrichtlinie ist per September 2020 in Kraft getreten, einschliesslich angepasster Evaluationsbögen. Die fakultäre Lehr- und Evaluationskommission überprüft die Fragebögen und passt sie ständig an (je eigene Versionen für unter- schiedliche Lehrgefässe wie Vorlesungen, Übungen, Se- minare, Proseminare und Falllösungen). Sie setzt den Evaluationsplan pro Semester an, diskutiert die Evalua- tionsergebnisse und sucht bei Auffälligkeiten das Ge- spräch mit den betreffenden Dozierenden. Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Im ersten BA-Zyklus wurden an der WF alle Lehr- veranstaltungen mittels eines Fragebogens durch die Fa- kultät evaluiert. Seit dem Herbstsemester 2019 kommt ein zweijähriger Turnus zur Anwendung, wobei jederzeit freiwillige (auf Wunsch der Dozierenden) Evaluationen möglich sind, was auch rege genutzt wird. Im MA wird bis zum Ende des ersten Zyklus (Herbstsemester 2020) ebenfalls eine Vollevaluation durchgeführt. Neu einge- führte Lehrveranstaltungen werden immer evaluiert. Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin Im Joint Master Medizin finden alle Semester Lehr- evaluationen mit standardisierten elektronischen Frage- bögen statt. Die Fragebögen werden in enger Abstim- mung mit der Universität Zürich erstellt und durch sie für die jeweilige Lehrveranstaltung verschickt und aus- gewertet. Anhand der Ergebnisse aus den Evaluationen werden die Lehrveranstaltungen didaktisch, organisato- risch und curricular laufend angepasst und ggfs. verbes- sert. Zudem werden am Ende jedes Semesters mit Stu- dierenden aller Studienjahre Fokusgruppengespräche zur Lehre geführt. Im Studiengang Gesundheitswissen- schaften werden Lehrevaluationen am Ende der letzten jeweiligen Veranstaltung online durchgeführt. Vor der Corona-Pandemie (Präsenzunterricht) waren PhD-Stu- dierende als Aufsichtspersonen dabei, um allfällige Ver- ständnisfragen zur Evaluation zu beantworten und um sicherzustellen, dass alle Teilnehmenden die Evaluation ausfüllen. Diese Praxis hat sich bewährt. Die eingegan- genen, anonymisierten Fragebögen werden der Studien- gangleitung übermittelt, die Ergebnisse daraus gehen anschliessend an die Dozierenden. Die Studienganglei- tung wertet diese jeweils aus. Falls qualitative Massnah- men in einer bestimmten Lehrveranstaltung ergriffen werden müssen, werden diese zunächst mit der dozie- renden Person besprochen und in der nächsten Durch- führung der Lehrveranstaltung umgesetzt. Ein weiteres und bewährtes Evaluationsinstrument der Lehre sind die zweimal jährlich stattfindenden Liai- son-Studierenden-Gespräche (à 1.5 h) zusammen mit der Studiengangleitung. Jede der beiden Kohorten wird durch eine/n Liaison vertreten. Auf diese Weise werden konkrete Herausforderungen und Anregungen für die Lehre besprochen, protokollarisch festgehalten und der Studiengangleitung zur Verfügung gestellt. 4.1.2 Evaluation der Leistungskontrollen Die Evaluationen der Leistungskotrollen werden durch die Dekanate organisiert und als Fragebogenum- fragen umgesetzt. Bei der Interpretation der Resultate und allfälligen Anpassungen der Fragebögen steht die wissenschaftliche Mitarbeiterin Qualitätsmanagement zur Verfügung. Die Stelle für Qualitätsmanagement hat zudem einen Leitfaden zur Durchführung von Prü- fungsevaluationen entwickelt, welcher den Fakultäten und dem Departement zur Verfügung steht111. Er defi- niert die Kriterien einer guten Prüfung, beschreibt den schematischen Ablauf einer Prüfungsevaluation und definiert, mit welchen Fragen die Kriterien evaluiert werden können. Zudem stellt er tabellarisch dar, wie be- stimmte Ergebnisse interpretiert und in Massnahmen umgewandelt werden können. Im Folgenden werden die Vorgehensweisen der Fakultäten und des Departements kurz erläutert: Theologische Fakultät Prüfungsevaluationen erfolgen in jenen Semestern, in denen auch die Lehrevaluationen durchgeführt wer- den. Die Studierenden erhalten am Tag der Prüfung per E-Mail einen Link zur entsprechenden Evaluation. Das QM erstellt den Ergebnisbericht und übermittelt ihn den betreffenden Dozierenden und der externen Exper- tenperson. Allfällige Verbesserungsmassnahmen wer- den durch den/die Dekan*in eingeleitet. Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Die Vorlesungsprüfungen der Lehrveranstaltungen, bei denen eine verpflichtende Lehrveranstaltungsevalu- ation stattfindet, werden im gleichen Semester evaluiert. Der Online-Fragebogen wird den Studierenden nach Abschluss der Prüfung per E-Mail zugestellt. Die Stu- dierenden können während fünf Tagen an der Befra- gung teilnehmen, anschliessend werden die Prüfungs- ergebnisse bekanntgegeben. Die Lehr- und Evaluations- kommission analysiert die Ergebnisse der Lehrveran- staltungs- und der Prüfungsevaluationen als Paket und informiert den/die Dekan*in über Auffälligkeiten. Die- 110 Lehr- und Evaluationsrichtlinie der RF (Anhang 9) 111 Leitfaden für die Durchführung von Prüfungsevaluationen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevalua- tion_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf 34 se*r würdigt erfolgreiche Lehre und lädt Dozierende mit problematischen Evaluationen ein, das Gespräch mit einer externen Expertenperson für Hochschuldidaktik zu führen112, welche von der Kommission vorgeschlagen wird. Die Kommission berichtet der Fakultätsversamm- lung einmal jährlich über ihre Arbeit. Die Prüfungsevaluation wurde im Herbstsemester 2019 erstmals im Rahmen einer Testphase durchgeführt. Die Ergebnisse werden verwendet, um den Prozess ab dem Herbstsemester 2020 zu optimieren113. Rechtswissenschaftliche Fakultät Im Regelfall werden die Prüfungen zu jenen Lehr- veranstaltungen evaluiert, die im vorausgehenden Se- mester evaluiert worden sind. Bei schriftlichen Arbeiten (z.B. Proseminararbeiten, Falllösungen im Bachelor) werden von allen Dozierenden dieselben Bewertungs- raster eingesetzt. Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät An der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät wurde bislang zugunsten einer Vollevaluation der Lehr- veranstaltungen keine eigene Evaluation der Prüfungen durchgeführt. Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin Beim Joint Master Medizin werden die Semes- ter-Leistungskontrollen durch die UZH durchgeführt und mit einem Fragebogen evaluiert. Beim Studiengang Health Sciences wurden die Prüfungen im Austausch mit den Liaison-Studierenden evaluiert. Joint Master Medizin: Die Lehrenden der Universi- tät Luzern können sich durch das Erstellen von Prü- fungsfragen an der Konzipierung der Leistungskontrol- len beteiligen. In Zukunft möchte das Departement hier verstärkt auch bei den Evaluationen der Prüfungen mit- wirken. Die eidgenössische Prüfung in Humanmedizin wird laufend durch das Bundesamt für Gesundheit in Zusammenarbeit mit allen medizinischen Fakultäten evaluiert und verbessert. Masterstudiengang Health Sciences: Mit dem Feed- back der Liaison-Studierenden zu Prüfungen werden bei Bedarf Veränderungen in der Prüfungsgestaltung mit den Dozierenden angeregt. 4.1.3 Studiengangevaluation Die Qualitätssicherung in den Studiengängen an der Universität Luzern erfolgte bis 2016 hauptsächlich an- hand von einzelnen, oft subjektiven und nicht extern be- gleiteten Verfahren, wie die studentischen Beurteilun- gen der einzelnen Lehrveranstaltungen und Prüfungen, die Absolventenbefragungen und die Überprüfung der Studiengangkonzepte auf Bologna-Konformität durch den Akademischen Direktor (heute Generalsekretär). Diese einzelnen Verfahren waren nicht (mehr) zeitge- mäss und nicht ausreichend, um die Qualität der gesam- ten Studiengänge zu sichern. Im Hinblick auf die Emp- fehlungen aus dem Quality-Audit 2014 wurde diese Pra- xis an der Universität Luzern ab 2016 geändert. Alle Fakultäten wurden durch die Universitätsleitung dazu verpflichtet, ihre Studiengänge zu evaluieren. Als Hilfe- stellung für die Durchführung der Studiengangevalua- tionen wurde ein Leitfaden114 durch die universitäre Stelle für Qualitätsmanagement in Zusammenarbeit mit dem Zentrum Lehre ausgearbeitet. 112 Beilage zur Fakultätsversammlung 25.03.2019: Vorschlag zur Optimierung hochschuldidaktischer Strukturen der KSF (Anhang 31) 113 Beilage zur Fakultätsversammlung 27.05.2019: Prüfungsevaluation KSF: Prozeduren ab HS 2019 (Anhang 32) 114 Leitfaden für die Evaluation der Studiengänge an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Stu- diengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf Abb. 5 Qualitäts-Kriterien für Beurteilung eines Studienganges (vereinfachte Darstellung) STUDIENGANG-QUALITÄT https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf Draft Gesamtbericht 2020 35 Die Evaluation der Studiengänge ist, neben der stu- dentischen Beurteilung der Lehrveranstaltungen und der Prüfungen sowie der Absolventenbefragungen, ein wichtiger Aspekt der Qualitätssicherung in der Lehre und im Studium an der Universität Luzern. Angesichts ihres Umfangs ist sie das komplexeste Verfahren: Sie ist mehrstufig, sie schliesst alle am Studiengang beteiligten Zielgruppen mit ein – die Studierenden, die Dozieren- den und die Studiengangleitung – und sie involviert ex- terne Experten*innen. Diese Merkmale machen die Stu- diengangevaluation zu einem der bedeutendsten Pro- zesse in der Sicherung und Weiterentwicklung der Qualität in der Lehre und im Studium. Die Studien- gangevaluationen können an der Universität Luzern unter dem Lead und in enger Zusammenarbeit mit der Stelle für Qualitätsmanagement durchgeführt werden, oder ganz in Eigenregie der Fakultäts-, Departements- oder Studiengangleitungen. Das Qualitätsmanagement bietet bei Bedarf umfassende fachliche Unterstützung beim gesamten Prozess. Zurzeit wird beispielsweise der Studiengang «Weltgesellschaft und Weltpolitik» evalu- iert, die Evaluation soll bis Ende 2020 abgeschlossen sein. An der Universität wurden bislang noch nicht alle Studiengänge evaluiert. Beabsichtigt ist die fortlaufende Evaluation weiterer Studiengänge. Dies wird auch durch die Leistungsvereinbarung mit dem Kanton Luzern für die Jahre 2019 – 2022 vorgegeben115. Zur bislang erfolgten Umsetzung der Studiengang- evaluationen an den Fakultäten und dem Departement s. die Ausführungen im Abschnitt 3.3.1. 4.1.4 Absolventinnen- und Absolventenbefragung Die Universität beteiligt sich seit 2010 an der natio- nalen Befragung des Bundesamts für Statistik (BfS), welche alle zwei Jahre durchgeführt wird, einer Voller- hebung von Absolvent*innen auf allen Stufen (Bachelor, Master, Doktorat). Das BfS bietet den Hochschulen die Möglichkeit, die allgemeine Befragung, welche sich vor- wiegend auf den Übergang vom Studium ins Berufsle- ben fokussiert, durch eigene, hochschulspezifische Fra- gen zu ergänzen. Die Universität Luzern nutzt dies für eine quantitative und qualitative Absolventenbefragung zur Einschätzung diverser Aspekte des Studiums, z.B.: – allgemeine Zufriedenheit mit dem Studium – Wiederwahlbereitschaft – Qualität der Ausbildung Dies ergibt eine retrospektive Einschätzung der Lehre und insbesondere der gesamten Studiengänge auf allen Stufen. Hierzu wurde von der Universität ein stan- dardisierter Fragebogen entwickelt, der vom Qualitäts- management und den Fakultäten fortlaufend aktualisiert wird. Die Befragungsergebnisse werden vom Qualitäts- management ausgewertet und den Fakultätsverantwort- lichen kommuniziert116. Die Auswertungen erfolgen bis auf die Ebene der einzelnen Studiengänge. Die Fakul- täts-Verantwortlichen und das Qualitätsmanagement definieren anschliessend Verbesserungsmassnahmen, wobei die Umsetzung den Fakultäten obliegt. Das Qualitätsmanagement analysiert die Wirkung der Mass- nahmen anhand der Ergebnisse der nächsten Befra- gungsperiode. 115 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 116 Zufriedenheit mit dem Studium an der Universität Luzern. Ergebnisse der Absolventenbefragung 2017 (Anhang 33) 1 2 3 4 5 6 PHASE AKTIONEN Start des Verfahrens Kick-Off Meeting Datensammlung Daten-Aufbereitung und Auswertung 1. Selbstbeurteilung. Kennzahlen 4. Dozierenden- diskussion 2. Sammlung der Dokumente, Broschüren usw. 3. Studierenden/ Absolventen- Umfrage Zusammenfassung und Empfehlungen Schlussbericht Ergebnis- Beurteilung Experten- Bericht Aufbereitung und Auswertung Nutzung der Ergebnisse VERANT- WORTLICHE SG-Leitung, QM 1 – 2: SG-Leitung 3 – 4: QM QM QMExterne/r Experte/in SG-Leitung Umsetzungs- plan Max. 1 Jahr Phasen der SG-Evaluation Abb. 6 Phasen der Studiengangevaluation https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 36 4.1.5 Expertenurteile Neben der Beurteilung der Qualität durch die Be- teiligten (Studierende, Dozierende etc.) werden Exper- tenurteile als wesentlicher Bestandteil des Qualitätssys- tems eingesetzt. Expertenurteile sind in vielen Berei- chen formalisiert, wie z.B. bei der Einführung von Instrumenten (z.B. Fragebogenerstellung durch die Lehr- und Evaluationskommissionen, welchen eine ex- terne Expertenperson angehört), bei der Entwicklung und Evaluation von Studiengängen (vgl. Kap. 3.3.1 und 4.1.3), oder als unabhängige Gutachten bei Qualifikati- onsarbeiten. Im Rahmen von Berufungsverfahren wer- den immer externe Expertenpersonen beigezogen. Zu den externen Expertenurteilen sind auch die Qualitäts- prüfungen durch das Qualitätsmanagement zu zählen (z.B. bei der Erstellung von Evaluationsinstrumenten). 4.1.6 Formative Evaluationen und Feedbackgespräche An der Universität hat sich seit ihrer Gründung eine Kultur der offenen Tür und direkten Kontakte entwi- ckelt. Formative und non-formale Evaluationen haben Tradition und spielen auf verschiedenen Ebenen eine wichtige Rolle in der Qualitätssicherung und -entwick- lung. Im Folgenden einige Beispiele: – Open Door des Rektors für Studierende und Mitar- beitende, um Anregungen, Fragen, Kritik zu äussern – Wöchentliche Besprechungsstunde des Dekans der Theologischen Fakultät für die Studierenden und Lehrbeauftragten sowie bei Bedarf Feedbackgesprä- che zwischen dem/der Dekan*in und den Profes- sor*innen – Jährliches Treffen des/der Dekan*in der Kultur- und Soziallwissenschaftlichen Fakultät mit den gewählten Studierenden- und Mittelbauvertretungen zu aus- führlichen Gesprächen, um Feedback einzuholen, Wünsche entgegenzunehmen und Entwicklungs- pläne zu erläutern – Open Door des/der Dekan*in der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät für Studierende sowie Semes- ter-Apéro der Fakultätsleitung für Studierende – An der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät wurde eigens zum Zweck des Feedback seitens der Studierenden ein Gefäss eingerichtet, zu welchem Vertreter*innen der Fakultät Studierende zum Kaffee einladen, um verschiedene Themen zum neuen Stu- diengang zu diskutieren117. Insbesondere administra- tive Prozesse wurden durch diese Rückmeldungen entwickelt, umgestaltet und verbessert. 4.1.7 Studienberatung Die Zufriedenheit der Studierenden mit der Wahl ihres Studienganges hat einen Einfluss auf die Qualität der Lehre, weshalb die Universität die Studienberatung stark ausgebaut und die Informationen zu den Studien- gängen optimiert hat. Die Studienberatung übernimmt eine wichtige Funktion als Schnittstelle zwischen den Studierenden und den Dozierenden sowie der Adminis- tration der Fakultäten und des Departements. Durch den Austausch mit den Studierenden im persönlichen Gespräch und per Mail können Anliegen der Studieren- den erkannt, aufgenommen und kanalisiert werden. Die Studienberatungen werden durch die Fakultäten und das Departement organisiert. Es bestehen sowohl allge- meine Studienberatungen (für Studieninteressierte so- wie allgemeine Fragen rund um das Studium), wie auch Fachstudienberatungen (für Fragen zu bestimmten Stu- dienprogrammen). Auftrag der Studienberatungen ist die kontinuierliche Beratung von Beginn des Studiums bis zur Promotion und beruflicher Ausrichtung. Die Studienberatungen erhalten dabei informelle Rückmel- dungen der Studierenden zum Verlauf und zur Qualität von Lehrveranstaltungen. Die Zufriedenheit der Studie- renden mit der Studienberatung wird in der im zwei- jährlichen Rhythmus durchgeführten Absolventenbe- fragung (vgl. Kap. 4.1.4) erfragt. Dabei wird auf drei Aspekte der Zufriedenheit mit der Beratung eingegan- gen: Beratung hinsichtlich der Planung des Studiums, in Bezug auf Mobilität und allgemeine Beratung. 4.1.8 Leistungskennzahlen und weitere Gefässe zur Qualitätssicherung in der Lehre Leistungskennzahlen werden regelmässig erhoben und ausgewertet. Viele Kennzahlen richten sich nach dem Hochschulindikatorensystem SHIS118 aus. Dies er- möglicht den Vergleich mit anderen Hochschulen. Im Bereich Lehre werden als zentrale Merkmale Studien- dauer, Betreuungsquoten, Abschlussquoten, Migrati- onsquoten sowie die Beschäftigungsquote nach Studien- abschluss erhoben. Die Leistungskennzahlen werden von der Universitäts- und den Fakultätsleitungen als Führungsinstrument verwendet. Sie haben zudem einen Einfluss auf die Höhe der Bundesbeiträge. Die vierjährigen Leistungsvereinbarungen119 be- schreiben die Aufgaben und Entwicklungsschwerpunkte der Universität, Zielgrössen zu den Studierendenzahlen und je einen Eckwert zur Forschung (alle Organisations- einheiten) und zur Lehre (alle Studiengänge) (vgl. kap. 3.2.1). 117 Flyer break@luz 2019 (Anhang 34) 118 SHIS-Fächerkatalog für universitäre Hochschulen: https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bildung-wissenschaft/nomenklaturen/fkatuni.html 119 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bildung-wissenschaft/nomenklaturen/fkatuni.html https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf Draft Gesamtbericht 2020 37 Einjährige Leistungsaufträge konkretisieren die vierjährigen Leistungsaufträge und formulieren einige Jahres-Eckwerte – zu den Lehr- und Forschungsleistungen, – zur Weiterentwicklung der Universität, – zur gesellschaftlichen Relevanz für die Region und zur öffentlichen Präsenz – sowie zur Arbeits- und Lebensqualität. Die Universität berichtet dem Regierungsrat jeweils nach Ende eines Kalenderjahrs, inwiefern sie diese Ziel- grössen erreicht hat. Diese Zielgrössen dienen der Kan- tonsregierung auch als Mengengerüst für die Begrün- dung der Kantonsbeiträge im Kantonsparlament. Uni- versitätsinterne Leistungsvereinbarungen des Rektorats mit den Leistungserbringern (Prorektorate, Dienste und Fakultäten / Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin) konkretisieren die einjährigen Leistungs- aufträge auf Stufe der Abteilungen. Die Leistungserbrin- ger dokumentieren dem Rektor jährlich, inwiefern sie die in den Vereinbarungen definierten Ziele erreicht haben. Als weiteres Instrument zur Qualitätssicherung an- hand von Leistungskennzahlen dient der Universität die Absolventen*innenbefragung des Bundesamtes für Sta- tistik (vgl. Kap. 4.1.4). 4.1.9 Gremien im Bereich Lehre Folgende Gremien im Bereich Lehre sind an der Universität vorhanden: 120 Statut der Universität Luzern, §24: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 121 Fakultätsreglement der Theologischen Fakultät der Universität Luzern, §17: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541 122 Richtlinien zum Evaluationssystem der Theologischen Fakultät Luzern (Anhang 8) 123 Reglement der Theologischen Fakultät der Universität Luzern, §7: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541 Gremium Aufgaben Mitglieder Universitäre Lehrkommission ULEKO120 – befasst sich mit Fragen der Entwicklung der Lehre und der Hochschuldidaktik – beurteilt und fördert neue Lehrformen und die Entwicklung neuer Technologien für die Lehre – Prorektor*in Lehre mit Vorsitz – Generalsekretär*in – 1 Professor*in pro Fakultät/Departement – je eine Vertretung des Mittelbaus und der Studierenden Lehr- und Prüfungs- kommission der TF121 Arbeitet gemäss den Richtlinien zum Evaluationssystem der TF122 und ist zuständig: – für die Qualitätssicherung in der Lehre, inkl. der Weiterentwicklung der Evaluationsinstrumente für die Lehre – sowie für die Gesamtübersicht über die Studiengänge, namentlich die Überprüfung der Studien- und Prüfungsordnungen, Rahmenstudienordnungen und Wegleitun- gen zuhanden der Fakultätsversammlung – 3 Professor*innen – je eine Vertretung der Assistierenden und Studierenden sowie die beiden Studienleitenden der TF (mit beratender Funktion) – 1 Hochschuldidaktische Expertenperson Lehr- und Evaluations- kommission der KSF – unterbreitet im Bereich Lehre Vorschläge zu Verbesserungen und grundsätzliche Empfehlungen für zukünftige Lehrangebote – nimmt im Bereich Evaluationen Evalua- tionsergebnisse zur Kenntnis und sorgt für eine angemessene Information gegenüber dem/der Dekan*in und der Fakultätsver- sammlung – ist insbesondere zuständig für Vor- und Nachbereitung von Audits und Akkreditie- rungsverfahren, Studiengangevaluationen, Lehrveranstaltungs- und Prüfungsevalua- tionen – 3 Vertretungen der Professorenschaft – 1 Vertretung des Mittelbaus – 1 Vertretung der Studierenden – 1 universitätsexterne Expertenperson – 1 Vertretung der Dekanatsstudien- beratung https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541 38 Die Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät und das Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin haben aufgrund ihrer geringen Grösse keine eigenen Kommissionen zur Evaluation der Lehre eingerichtet, sondern behandeln diese Anliegen in der Fakultäts- bzw. Departementsversammlung. Das Departement verfügt zudem über einen Studien- und Prüfungsaus- schuss. Diesem obliegt u.a. die Organisation und Durch- führung von Abschlussprüfungen, Entscheidungen in Zulassungsfragen und Entscheid über die Anrechenbar- keit vergleichbarer Studien- und Prüfungsleistungen anderer Hochschulen. An der Wirtschaftswissenschaft- lichen Fakultät ist reglementarisch die Funktion eines/ einer Studiendelegierten eingesetzt worden, welche die Schnittstelle zwischen Studienberatung und Fakultäts- versammlung einnimmt und innerhalb der Rahmenvor- gaben selbst Einzelfallregelungen und Präzedenzent- scheide (z.B. in Fragen der Zulassung) fällt. 4.1.10 Didaktische Förderung von Dozierenden Das Zentrum Lehre des Prorektorats Lehre und In- ternationale Beziehungen125 bietet für Dozierende, die am Anfang ihrer Lehrtätigkeit stehen, einen Basiskurs Hochschuldidaktik an, der in die Grundlagen der Hoch- schuldidaktik einführt und drei ECTS umfasst. Alle Do- zierenden der Universität Luzern haben zudem die Möglichkeit, kostenfrei an Weiterbildungen zu spezifi- schen Themen wie Feedback oder Gruppenarbeitstech- niken teilzunehmen. Didaktische Inputs gibt das Zent- rum Lehre in kurzen Veranstaltungen wie z.B. dem In- fo-Lunch126 und Webinare. Das Zentrum Lehre unterstützt Dozierende beim Besuch externer Weiterbil- dungen zur Hochschuldidaktik finanziell. Einzelbera- tungen sind jederzeit möglich. Innovative Lehrprojekte werden mit bis zu 4’000 CHF über die universitäre Lehrkommission gefördert. Eine ausführlichere Be- schreibung dazu findet sich im Kap. 4.4.2. Fachspezifische Förderung der Dozierenden finden auf Fakultäts- bzw. Departementsebene statt. Beispiels- weise bietet die Rechtswissenschaftliche Fakultät Assis- tierenden, die neu in die Lehre einsteigen, einen spezi- fisch auf die rechtswissenschaftliche Lehre ausgerichte- ten Didaktikkurs an und finanziert ihn. Das Departement GWM bietet modular aufgebaute Fortbil- dungen und Workshops an, um die Lehrenden didak- tisch weiterzubilden und auf die Eigenheiten und Neue- rungen universitärer Ausbildung in Medizin und Ge- sundheitswissenschaften hinzuweisen127. 4.2 Das Qualitätssicherungssystem in der Forschung Das Qualitätssicherungssystem in der Forschung umfasst alle Prozesse der Forschung, von der Ausarbei- tung von Forschungsprojekten, Drittmittelanträgen, ko- operativer Forschung bis zur Förderung des akademi- schen Nachwuchses. Eingebunden ins Qualitätssiche- rungssystem sind alle in der Forschung tätigen Mitarbeitenden, das Prorektorat Forschung, die Lei- tungsgremien der Universität und der Fakultäten sowie des Departements GWM, sowie die Mittelbauorganisa- tion MOL, die Stelle für Chancengleichheit und die Stelle für Forschungsförderung. Im Folgenden werden die einzelnen Instrumente zur Qualitätssicherung be- schrieben. Gremium Aufgaben Mitglieder Lehr- und Evaluations- kommission der RF124 – Formulierung und regelmässige Überprü- fung der Evaluationsfragebögen für alle Lehrveranstaltungstypen (Vorlesungen, Übungen, Proseminare, Seminare, Falllösungen) – Verabschiedung des Evaluationsplans pro Semester – Kenntnisnahme und Diskussion der Evaluationsergebnisse – soweit nötig: Information an den/die Dekan*in. Bei unbefriedigenden Evalua- tionsergebnissen sucht der/die Delegierte*r für die Lehre das Gespräch mit der betroffenen dozierenden Person, welche auch zu einem Gespräch mit der Kommis- sion eingeladen werden kann – 1 Delegierte*r für die Lehre (Vorsitz) – je eine Vertretung Professorenschaft, Studierende, Lehrbeauftragte, Assistierende; – eine vom Vorsitzenden bezeichnete Expertenperson für Didaktik einer anderen Hochschule 124 gestützt auf die Lehr- und Evaluationsrichtlinie der RF (Anhang 9) 125 Zentrum Lehre der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/lehre/zentrum-lehre/ 126 Programm Info-Lunch Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/info-lunch-il-spezial-il-hochschuldidaktik/ 127 Werkstattsymposium «Didaktik Medizin und Gesundheit – Luzerner Programm» (Anhang 35) https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/lehre/zentrum-lehre/ https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/info-lunch-il-spezial-il-hochschuldidaktik/ Draft Gesamtbericht 2020 39 4.2.1 Forschungsinformationssystem FIS Die Darstellung und Sichtbarkeit der Forschungs- leistungen der Universität ist seit 2016 durch die Ein- führung des Forschungsinformationssystems FIS enorm verbessert worden. Es handelt sich dabei um eine Datenbank zur Erfassung, Darstellung und Aus- wertung von Daten im Zusammenhang mit Forschung. Nebst der Erhöhung der Sichtbarkeit werden auch die administrativen Prozesse in der Forschungsverwaltung und der Berichterstattung vereinheitlicht und verein- facht. Forschende erfassen ihre Publikationen, Achie- vements (akademische Leistungen wie z.B. Kongress- beiträge) sowie Forschungsprojekte und deren Finan- zierungen. Das FIS erlaubt Auswertungen der Forschungsdaten auf Fakultätsstufe und auf mehreren Funktionsebenen, somit können die Leistungen von Professorenschaft und Mittelbau separat ausgewertet werden. Die Unterscheidung von akademischen (z.B. Zeitschriftenartikel, Dissertationen etc.) und nicht aka- demischen Publikationen (z.B. Berichte in Publikums- medien, Gutachten etc.) trägt zur Aussagekraft und Qualität der Daten bei. Die Datenbank erlaubt zudem Mehrjahresvergleiche, die als internes Monitoring ge- nutzt werden. Die Erfassung der Daten ist für alle For- schenden obligatorisch und wird durch die FIS-Verant- wortliche überprüft. Die Einträge im FIS können auf Wunsch mit dem persönlichen Profil der Universitäts- webseite verknüpft werden, was einen zusätzlichen An- reiz zur Datenerfassung darstellt. Derzeitiges Optimierungspotential besteht einer- seits in der Behebung von Unvollständigkeiten im Sys- tem der Datenerfassung, die seit der Einführung 2016 sukzessive behoben werden. Zudem ist die Universität bestrebt, die Datenqualität nach wie vor zu optimieren. Dazu werden die Daten jeweils vom Qualitätsmanage- ment und der FIS-Verantwortlichen «händisch» verifi- ziert/plausibilisiert und ggf. nach Rücksprache mit den Forschenden korrigiert, was grossen administrativen Aufwand mit sich bringt. 4.2.2 Akademischer Bericht Der Akademische Bericht128 ist die jährliche Aus- wertung der Forschungsaktivitäten an der Universität, basierend auf den Einträgen im Forschungsinformati- onssystem FIS. Die Datenauswertung und Berichter- stellung erfolgt durch das Qualitätsmanagement. Dabei werden die Daten auf Fakultätsstufe und mehreren Funktionsebenen ausgewertet. Universitätsangehörige werden im Rahmen einer Informationsveranstaltung über die Ergebnisse informiert. Der Akademische Be- richt dient der Universität als Datengrundlage zum Nachweis ihrer Zielerreichung zum Leistungsauftrag129 des Kantons Luzern, wovon u.a. Forschungsbeiträge ab- hängig sind. Die Berichtsdaten werden bei Bedarf auch auf Personenebene ausgewertet. Bei ungenügenden bzw. fehlenden Leistungen wird ein Gespräch gesucht, bei herausragenden Leistungen erfolgt keinerlei Reak- tion. Zuständig für allfällige Massnahmen sind der/die Rektor*in und die Dekan*innen. 4.2.3 Peer Reviews Peer Reviews werden nach Bedarf durchgeführt mit dem Ziel einer Optimierung der Forschung in Bezug auf Ausrichtung, Portfolio und Performance. Die For- schungskommission der Universität Luzern (FoKo) leistet einen wichtigen Beitrag zur Qualitätssicherung der von der Universität finanzierten Forschung und unterstützt den Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung (SNF) in der Evaluation von Personenförderungsinstrumenten. Die FoKo prüft und bewilligt individuelle Forschungs- gesuche sowie Gesuche für Anschubfinanzierungen, die zur Vorbereitung von Drittmittelgesuchen dienen. In diesem Sinne kommt der FoKo eine wichtige Peer Re- view-Rolle zu. Im Auftrag des Rektorats nimmt die FoKo zudem auch Qualitätsprüfungen anderer Art, z.B. bei der Aus- schreibung neuer universitärer Forschungsschwer- punkte vor. Vorgesehen ist, dass die FoKo ab 2021 auch die Mobilitätsbeitragsgesuche von Doktorierenden der Universität Luzern evaluiert. Die neu geschaffenen Mo- bilitätsbeiträge werden von der Graduate Academy der Universität Luzern ausgeschrieben und ersetzen die vom SNF aufgehobenen Doc.Mobility-Stipendien. Auch können einzelne Professorinnen und Profes- soren der Universität Luzern bei der Eingabe von Dritt- mittelgesuchen für die «Feedbackschlaufe» herbeigezo- gen werden. Peer Reviewer können aber auch von aus- serhalb eingesetzt/engagiert werden; die Pflege von internen und externen Netzwerken begünstigt allge- mein eine «Peer Reviewer – Kultur» mit Bemühung um wissenschaftliche Qualität. Diese Kultur zeigt sich auch in den vielfältigen Kooperationen unter den Profes- sor*innen, beziehungsweise unter den Lehrstuhlina- ber*innen, insbesondere bei Tagungen, gemeinsamen Forschungsprojekten, Publikationen und Retraiten. 4.2.4 Gremien im Bereich Forschung An der Universität Luzern fördern zwei Gremien direkt Forschung: eine interne Forschungskommission und eine SNF-Forschungskommission: 128 Akademischer Bericht 2019 (Anhang 36) 129 Leistungsauftrag 2020 des Kantons Luzern für die Universität Luzern (Anhang 29) 40 4.2.5 Anreize und Massnahmen im Bereich Forschung Anreize zur Förderung der Forschung werden über das breite Beratungsangebot im Bereich Forschungsför- derung, mit Hilfe von Forschungskompetenzerwerb (Weiterbildungen wie Proposal Writing, Literaturver- waltung etc.), regelmässigen Informationsveranstaltun- gen zu Forschungseingaben (SNF, Euresearch etc.) im Bereich Dienstleistungen gesetzt. In den Richtlinien zur Förderung fremdfinanzierter Forschung133 sind Instru- mente wie Lehrentlastung oder personelle Unterstüt- zung geregelt. Über diese Instrumente entscheidet der/ die Rektor*in. Die Forschungskommission vergibt Fi- nanzierungen für die Ausarbeitungen von Forschungs- anträgen, sogenannte Anschubfinanzierungen. Mit die- sen Geldern, welche kompetitiv vergeben werden, kön- nen Nachwuchsforschende (Can-docs/Postdocs) bei der Ausarbeitung der Anträge eingebunden werden und er- lernen so wichtige Forschungskompetenzen. Das Anreizsystem in der Forschung und die Unter- stützung der Forschenden wurde ausgebaut, so dass die Universität, in Verbindung mit der Regelung für die Forschungssemester der Professuren, über ein gutes Forschungsumfeld verfügt. Klar zu den Stärken der For- schungsförderung an der Universität Luzern zählen die Anschubfinanzierungen. Das Qualitätsbewusstsein im Bereich Forschung ist in den letzten Jahren stark ins Zentrum gerückt. Dies hat sich auch kulturell bemerkbar gemacht. Forschung wird nicht mehr hauptsächlich als professorale Tätigkeit angesehen, vielmehr steht die Förderung und Wahrneh- mung der eigenständigen Forschung des Mittelbaus und der Forschungsbeauftragten verstärkt im Fokus. Im Jahre 2014 wurde zwecks digitaler Verwaltung und Darstellung, beziehungsweise Sichtbarmachung gegen aussen, das Forschungsinformationssystem (FIS) an der Universität Luzern eingeführt. Auch wird der Aufbau der elektronischen Gesucheingabe via die Platt- form «myFoko» vorangetrieben. Mit dem Ziel, den über 400 Doktorierenden und Postdocs an der Universität Luzern interdisziplinär ge- 130 Reglement für die Forschungskommission der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Reglement_Foko.pdf 131 Merkblatt: Unterstützungsanträge an die Forschungskommission der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/ Dok/Merkblatt_Foko_20190801.pdf 132 Reglement: Lokale Forschungskommission des Schweizerischen Nationalfonds an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische- dienste/fofoe/Dok/reglement_snf-forschungskommission_def.pdf 133 Richtlinien zur Förderung der fremdfinanzierten Forschung: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Foerderung_der_fremdfin._ Forschung__01.11.2019_.pdf Gremium Aufgaben Mitglieder Forschungs- kommission der Universität Luzern (FoKo) 130 Entscheidet gemäss FoKo-Merkblatt131 über die interne Zuteilung von Mitteln aus dem universitären Forschungskredit für: – Anschubfinanzierungen zur Ausarbeitung von externen Drittmittelgesuchen (mit und ohne «Bridge») – kleinere Forschungsprojekte – Publikationen – Vermittlungsprojekte – Austausch und Vernetzung (Tagungsorganisation und Teilnahme, interne u. externe Vernetzung) – Nachwuchsförderung für Postdocs (Sabbatical «SpeedUp») 13 stimmberechtigte Mitglieder: – Der/die Generalsekretär*in – je zwei Professor*innen pro Fakultät / Departement – Mittelbau u. Studierende, je eine Vertretung Ständige Mitglieder ohne Stimmrecht: – Leitung Finanz- und Rechnungswesen – Leitung Fachstelle Chancengleichheit – Leitung Stelle Forschungsförderung Forschungs- kommission SNF an der Universität Luzern132 – Spricht Mobilitätstipendien an Doktorie- rende und Postdocs der Universität Luzern: Doc.Mobility und Early Postdoc.Mobility Zudem: – Doc.CH: Dissertationsprojektbeiträge an Doktorierende der Universität Luzern (1. Evaluationsstufe; die 2. Stufe findet beim SNF in Bern statt) 15 stimmberechtigte Mitglieder: – je drei Professor*innen pro Fakultät und Departement Ständige Mitglieder ohne Stimmrecht: – Vertretung Mittelbau und Studierende – Generalsekretär*in – Leitung Finanz- und Rechnungswesen – Leitung Fachstelle Chancengleichheit – Leitung Stelle Forschungsförderung https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Reglement_Foko.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Merkblatt_Foko_20190801.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Merkblatt_Foko_20190801.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/reglement_snf-forschungskommission_def.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/reglement_snf-forschungskommission_def.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Foerderung_der_fremdfin._Forschung__01.11.2019_.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Foerderung_der_fremdfin._Forschung__01.11.2019_.pdf Draft Gesamtbericht 2020 41 staltete Kurse und Unterstützung anzubieten, wurde 2019 die Graduate Academy unter Leitung des Prorekto- rats Forschung auf Ebene der Universität gegründet. Die Nachfrage für die angebotenen Kurse ist hoch und geht über die Grenzen der Universität hinaus (insbesondere zu benachbarten Universitäten). Im Hinblick auf Open Access und Open Data wurde die Zusammenarbeit mit der Zentral- und Hochschul- bibliothek (ZHB) verstärkt, einerseits auf beratender Ebene, andererseits auf technischer Ebene (Dienstleis- tung für Forschende). Die Universität verfügt zudem über Forschungsför- dermittel, die kompetitiv vergeben werden: Anschubfi- nanzierungen für Drittmittelprojekte134, individuelle Förderungen für Nachwuchsforschende und «SpeedUp» Sabbaticals135, universitäre Forschungsschwerpunkte136 und eine grosszügige Regelung der Forschungssemester für die Professuren137. Die Forschungsfördermittel wer- den von der universitären Forschungskommission138 (unter Einbindung der universitären Gleichstellungs- kommission) oder vom/von der Rektor*in vergeben. Als Schwäche muss erwähnt werden, dass das Sub- sidiaritätsprinzip der Forschungsförderung durch die FoKo die Eingabe von Gesuchen kompliziert. Insbeson- dere gibt es einen Bedarf der Forschenden nach Unter- stützung kleinerer Projekte und Vorhaben, für welche Drittmitteleinwerbungen oftmals schwierig sind. Auch hat sich der Gesamtbetrag von CHF 8’000 für Gesuche im Umlaufverfahren als zu klein erwiesen. Bei nur drei FoKo-Sitzungsterminen pro Jahr kann aussichtsreiche Forschung, die aufgrund der Fragestellung oder des For- schungsdesigns nicht aufgeschoben werden sollte, nicht immer optimal unterstützt werden. Es gilt darüber nachzudenken, ob kleinere For- schungsvorhaben und -finanzierungen nach wie vor über die recht aufwändige Gesuchseingabe bei der FoKo laufen sollten oder ob sich die FoKo in Zukunft nicht mit grösseren Projekten befassen sollte. Von den kleinen Vorhaben, die auch in den Fakultäten behandelt werden könnten, könnte die FoKo dann entlastet werden. Schliesslich muss bemerkt werden, dass das Spee- dUp-Instrument unterdotiert ist (maximaler Beitrag: CHF 20’000). Für die Finanzierung von sechs Monaten einer Postdoc-Stelle à 50 % werden ca. CHF 35’000 be- nötigt, um das Instrument effizient auszugestalten. Ins- gesamt ergibt sich ein FoKo-Reformbedarf, der in den zuständigen Gremien in naher Zukunft behandelt wer- den sollte. 4.3 Zentrale Entscheidungsgremien Im Folgenden werden die zentralen Entscheidungs- gremien der Universität Luzern erläutert. 4.3.1 Universitätsrat Der Universitätsrat ist das strategische Führungs- und Aufsichtsorgan der Universität139, 140. Er umfasst 10 Mitglieder: – den/die Vorsteher*in des zuständigen kantonalen Departements – vier bis acht vom Regierungsrat gewählte Persön- lichkeiten aus Wissenschaft, Kultur und Gesellschaft – den/die Rektor*in (mit beratender Funktion). Struktur Die Aufgaben und Zuständigkeiten des Gremiums sowie die Wahl der Mitglieder sind im Universitätsge- setz 141 geregelt, die Organisation in einem Organisati- onsreglement des Universitätsrats 142. Der Regierungsrat achtet jeweils bei den Wahlen auf die fachlichen Bezüge der neuen Mitglieder zu den Abteilungen der Universi- tät. Der Universitätsrat operiert ohne Einsitznahme von Mitgliedern der Universität. Eine Ausnahme bildet der/ die Rektor*in, der/die mit beratender Funktion und ohne Stimmrecht an den Sitzungen teilnimmt. Einbindung der Universität in den Trägerkanton Der für die Universität zuständige Regierungsrat ist von Amtes wegen Mitglied des Universitätsrats. Er über- nimmt in der Regel den Vorsitz. Der Kanton Luzern schliesst mit der Universität mehrjährige Leistungsver- einbarungen143, 144 ab zu den Entwicklungsschwerpunk- ten, Leistungszielen und den geplanten Finanzierungs- beiträgen des Kantons. Sie werden konkretisiert in jähr- lichen Leistungsaufträgen. Der Universitätsrat informiert den Regierungsrat periodisch über die er- brachten Leistungen der Universität. Die jährlichen Re- 134 Richtlinien zur Förderung der fremdfinanzierten Forschung: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Foerderung_der_ fremdfin._Forschung__01.11.2019_.pdf 135 Antragsformulare an die universitäre Forschungskommission: https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/foko-gesuche/ 136 Universitäre Forschungsschwerpunkte: https://www.unilu.ch/forschung/aktivitaeten/forschungsschwerpunkte/ 137 Reglement zur Gewährung von Forschungssemestern an der Universität Luzern (Anhang 37) 138 Universitäre Forschungskommission FoKo: https://www.unilu.ch/universitaet/kommissionen/forschungskommission/ 139 Organigramm der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/portraet/Organigramm.pdf 140 Statut der Universität, §11: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 141 Universitätsgesetz, §§14 bis 16: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 142 Organisationsreglement des Universitätsrats: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Organisationsreglement_des_ Universitaetsrats_vom_17.10.2001__Stand_22.04.2015_.pdf 143 Leistungsvereinbarung: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 144 Eignerstrategie 2017 des Kantons Luzern für die Universität Luzern: https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/ Universitaet_Luzern.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Foerderung_der_fremdfin._Forschung__01.11.2019_.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/fofoe/Dok/Foerderung_der_fremdfin._Forschung__01.11.2019_.pdf https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/foko-gesuche/ https://www.unilu.ch/forschung/aktivitaeten/forschungsschwerpunkte/ https://www.unilu.ch/universitaet/kommissionen/forschungskommission/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/portraet/Organigramm.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Organisationsreglement_des_Universitaetsrats_vom_17.10.2001__Stand_22.04.2015_.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Organisationsreglement_des_Universitaetsrats_vom_17.10.2001__Stand_22.04.2015_.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf 42 visionen der Rechnungsabschlüsse erfolgen durch die kantonale Finanzkontrolle. Geschäfte Die Geschäfte des Universitätsrats werden durch den Senat vorgeprüft, durch die Geschäftsstelle aufbe- reitet, protokolliert und mit einer Pendenzenliste verse- hen (Rektorat). Die vom Universitätsrat erlassenen Rechtstexte werden veröffentlicht (Rechtssammlung des Kantons, Webseiten der Universität, der Fakultäten und des Departements Gesundheitswissenschaften und Me- dizin). Der Universitätsrat hat eine Aufsichtsfunktion über die Universität. Er setzt das Controlling und die Gewährleistung der Qualität mit mehreren Massnah- men um, so z.B. mit einem internen Kontrollsystem, mit einem Risikomanagement oder mit Vorgaben zur Stra- tegie der Universität. Universitätsinterne Kommunikation Die Geschäftsstelle des Universitätsrats informiert die Universitätsangehörigen über die behandelten Ge- schäfte des Universitätsrats. Die Mitglieder besuchen periodisch die Leitungspersonen der Institute und For- schungszentren der Fakultäten und melden dem Gre- mium deren Anliegen und Wünsche. 4.3.2 Universitätsleitung und erweiterte Universitätsleitung Die Universitätsleitung ist ein informelles Gremium zur Unterstützung der Leitungsaufgaben des/der Rek- tors*in durch die Leitungspersonen der Stabs- und Diensteinrichtungen145. Die Erweiterte Universitätslei- tung ist ein informelles Gremium zur Koordination der Universitätsleitung mit den Fakultäts- und Departe- mentsleitungen146. Die Universitätsleitung umfasst sechs Mitglieder, wobei der/die Rektor*in den Vorsitz hat: – den/die Rektor*in – drei Prorektor*innen – den/die Generalsekretär*in – den/die Verwaltungsdirektor*in Die Erweiterte Universitätsleitung umfasst elf Mit- glieder, Vorsitz hat ebenfalls der/die Rektor*in: – die Mitglieder der Universitätsleitung – die Dekan*innen – den/die Leiter*in des Departements Gesundheits- wissenschaften und Medizin Die Gremien wurden sieben Monate nach dem Amtsantritt des Rektors der Universität Luzern vom 1. August 2016 eingeführt, um die Leitungsorganisation weniger zentralistisch zu gestalten und die Leitungsper- sonen besser einzubeziehen. Es wurden drei Prorekto- rate geschaffen, denen die entsprechenden Einheiten unterstellt wurden (Universitätsentwicklung, Forschung, Lehre und Internationale Beziehungen). Zudem wurde der Sitzungsrhythmus der Gremien sequenziert und auf- einander abgestimmt (Zwiebelprinzip: Universitätslei- tung – Erweiterte Universitätsleitung – Senat). Die Einführung mehrerer Phasen und der vermehrte Einbezug der Leitungspersonen führten zu Qualitätsver- besserungen bei den Geschäften, zu einer breiteren Ab- stützung der Entscheide und zu einem besseren gegen- seitigen Informationsfluss. Sämtliche Sitzungen werden protokolliert und mit einer Pendenzenliste versehen. Die Universitätsleitung führt eine Projektliste. Sie wird peri- odisch überprüft und aktualisiert. In beiden Gremien werden ein- bis zweimal jährlich in einer Retraite Themen nach Bedarf vertieft bespro- chen. An den Retraiten der Erweiterten Universitätslei- tung nehmen jeweils auch die Fakultätsmanager*innen und der/die Departementsmanager*in teil. Insgesamt wurde die Universitätsorganisation und -leitung mit die- sen Massnahmen optimiert und leistungsfähiger ge- macht. 4.3.3 Senat Der Senat ist das oberste universitäre Organ für aka- demische Fragen147. Er umfasst 12 bis 20 Mitglieder148: – den/die Rektor*in (Vorsitz) – die Dekan*innen der Fakultäten – zwei Leitungspersonen der Verwaltung (Generalsekretär*in, Verwaltungsdirektor*in) – drei Vertreter*innen der Professorenschaft – zwei Vertreter*innen der Studierenden – drei Vertreter*innen des akademischen Mittelbaus – eine/n Vertreter*in des administrativ-technischen Bereichs. Struktur des Senats Die Zusammensetzung und die Aufgaben des Gre- miums sind gesetzlich geregelt. Die Organisation und die Wahl der Mitglieder wird in einem Organisations- reglement festgehalten. Den Universitätsangehörigen stehen angemessene Mitwirkungsrechte zu: Die gesetz- lich festgelegte Zusammensetzung gewährleistet die Vertretungen sämtlicher Abteilungen und Personen- gruppen. Bei den Personengruppen ist angesichts der 145 Statut der Universität Luzern, §12a: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 146 Statut der Universität Luzern, §12b: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 147 Statut der Universität Luzern, §13: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 148 Organisationsreglement des Senats: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Senat_Organisationsreglement.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Senat_Organisationsreglement.pdf Draft Gesamtbericht 2020 43 akademischen Funktion sichergestellt, dass die Profes- sorenschaft ihre Verantwortung angemessen wahr- nimmt und mindestens über die Hälfte der Stimmen verfügt. Geschäfte des Senats Die Geschäfte der Fakultäten und des Departements GWM werden von den Fakultätsversammlungen / der Departementsversammlung gutgeheissen, bevor sie dem Senat beantragt werden. Das Generalsekretariat prüft die Rechtstexte vor und das Rektorat bereitet die Geschäfte auf, protokolliert die Sitzungen und veran- lasst die Umsetzung der Senatsentscheide sowie die Weiterleitung von Geschäften an den Universitätsrat. Universitätsinterne Kommunikation Die Universitätsangehörigen werden vorgängig über die traktandierten Geschäfte und nach den Sitzungen über die Ergebnisse der behandelten Geschäfte infor- miert. Die vom Senat abschliessend verabschiedeten Rechtstexte werden auf den Webseiten der Universität veröffentlicht. Universitätsinterne Richtlinien und Wei- sungen werden auf einer universitätsinternen Plattform zugänglich gemacht. 4.3.4 Gleichstellungskommission Die Gleichstellungskommission trägt zur Qualitäts- sicherung bei, indem sie sich an Berufungsverfahren be- teiligt und dafür sorgt, dass diese den Ansprüchen der Chancengleichheit gerecht werden. Für jedes Verfahren benennt die Kommission eine Person als «Chancen- gleichheitsdelegierte». Die Kommission stellt sicher, dass die Kriterien, die in der Informationsschrift «Chan- cengleichheit in Berufungsverfahren. Ein Beitrag zur Qualitätssicherung»149 formuliert sind, eingehalten wer- den und erstattet nach Abschluss des Verfahrens ihren Bericht unabhängig und direkt der Berufungsbehörde (Senat). Die Fachstelle für Gleichstellung unterstützt den Prozess, indem sie den/die Delegierte*n in begleitet und mit Informationen versorgt. Darüber hinaus bietet sie in unregelmässigen Abständen Weiterbildungsver- anstaltungen an. Die Situation im Bereich Chancen- gleichheit wird laufend beobachtet; die Fachstelle für Gleichstellung nimmt jährlich gleichstellungsbezogene Auswertungen vor und sorgt dafür, dass die Daten allen Universitätsangehörigen zur Verfügung stehen150. Um die Abläufe bei der Besetzung von Professorinnenstellen zu verbessern, hat die Gleichstellungskommission im Jahr 2018 eine Untersuchung zu den 56 in den Jahren 2002 bis 2017 durchgeführten Berufungsverfahren in Auftrag gegeben151 und anschliessend die Abläufe mit jenen anderer Universitäten verglichen152. Auf dieser Grundlage führte sie im Juni 2020 via Senat eine Opti- mierung der Verfahrensordnung herbei. Um die Quali- tät der eigenen Arbeit zu sichern, lässt die Kommission alle Beschlüsse protokollieren. Ihre Ziele erscheinen in der Leistungsvereinbarung zwischen Rektor*in und dem zuständigen Prorektorat «Universitätsentwick- lung». Der Zielerreichungsgrad wird jährlich überprüft; das Ergebnis dient als eine der Grundlagen für die For- mulierung der nachfolgenden Leistungsvereinbarung. 4.4 Ausgewählte Zentren und Stellen 4.4.1 Stelle für Qualitätsmanagement Die Stelle dient der Förderung der Qualität in den Bereichen Lehre, Forschung, Administration und Dienstleistungen. Sie stellt der Universitätsleitung und den institutionellen Einheiten geeignete Instrumente und Know-how zur Qualitätssicherung zur Verfügung, dokumentiert und evaluiert die Qualität der Studien- gänge und der Forschungstätigkeiten und nimmt die Schnittstelle im Bereich Qualität nach aussen wahr. Die Stelle für Qualitätsmanagement bietet auch allen Univer- sitätsangehörigen Beratungen und Dienstleistungen im Bereich Qualitätssicherung und Evaluation an. Die Auf- gaben der Stelle sowie die zur Verfügung gestellten Inst- rumente sind im Detail auf der Website153 beschrieben. 4.4.2 International Relations Office IRO Die Administrativstrukturen des International Rela- tions Office (IRO) haben sich in jüngster Zeit stark wei- terentwickelt. Die digitale Software «Mobility Online», mit deren Einführung 2018 begonnen wurde, hat zu ei- ner umfassenden Überprüfung sowohl der Prozesse als auch der Dokumente für die Betreuung von Austausch- studierenden von der ersten Bewerbungsrunde bis hin zum Abschluss des Austauschsemesters geführt. Der Bewerbungsprozess wurde, auch gestützt auf Gespräche mit den fakultären Studienberaterinnen und Studienbe- ratern, erheblich rationalisiert und nun wird ein voll- automatisches Online-System für Incoming- und Out- going-Studierende des Schweizerisch-Europäischen Mobilitätsprogramms (SEMP) und des Partner- ship-Programms (Austausch ausserhalb Europas) ange- boten. Obwohl die Umsetzung der ersten Phase von «Mobility Online» länger als ursprünglich vorgesehen gedauert hat, rechtfertigt das Resultat die zusätzliche Zeit, die für die Einführung aufgewendet wurde. Das Mobilitätsverfahren ist nun transparent: Austauschstu- 149 «Chancengleichheit in Berufungsverfahren. Ein Beitrag zur Qualitätssicherung»: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/ Berufungsverfahren/chancengleichheit-in-berufungsverfahren_2010.pdf 150 Frauen und Männer an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/Frauen_Maenner_Final.pdf 151 Berufungsverfahren an der Universität Luzern. Bericht zuhanden der Gleichstellungskommission (Anhang 38) 152 Berufungsverfahren im Fokus: Eine komparative Bestandsaufnahme (Anhang 39) 153 Webseite Stelle für Qualitätsmanagement Universität Luzern: www.unilu.ch/qm https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Berufungsverfahren/chancengleichheit-in-berufungsverfahren_2010.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Berufungsverfahren/chancengleichheit-in-berufungsverfahren_2010.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/Frauen_Maenner_Final.pdf www.unilu.ch/qm 44 dierende können jederzeit online sehen, wo sie sich im Mobilitätsprozess befinden154. Alle Daten (z.B interinsti- tutionelle Vereinbarungen, Statistiken, Kontaktdaten) werden sicher an einem Ort gespeichert und der remo- te-Zugriff ist gewährleistet. Diese Entwicklungsschritte ermöglichen es der Universität Luzern, sich voll und ganz der Initiative «Erasmus ohne Papier» (EWP) zu verpflichten. Gleichzeitig wird «Mobility Online» weiter ausgebaut, um auch die übrigen Mobilitätsgruppen ein- zubeziehen: Studierende des CH-Unimobil-Programms, in Mobilität gehende Mitarbeitende, Dozierende und Forschende (Cotutelle programm, Besucher*innen über das Welcome Centre, Exzellenzstipendiat*innen der Schweizer Regierung sowie Teilnehmende des Flücht- lingsprogramms). Künftig sollen somit alle vom IRO be- treuten Interessengruppen in einem einzigen System betreut und verwaltet werden. Während das Mobili- ty-Online-System über eigene Handbücher und Doku- mentationen verfügt, hat das IRO für einige wichtige Prozesse auch eigene Kurzanleitungen entwickelt155, 156. Zudem haben sich die Universitäten in der Deutsch- schweiz, die «Mobility Online» nutzen, vor kurzem in einer Gruppe zusammengeschlossen, um sich über be- währte Praktiken auszutauschen und zu besprechen, wie das System weiterentwickelt werden kann, um den Bedürfnissen der Schweizer Universitäten gerecht zu werden. Die Dienstleistungen für Austauschstudierende wurden in den letzten Jahren kontinuierlich ausgebaut. Aus der Deutschkurswoche für nicht-deutschsprachige Austauschstudierende wurde eine «Orientation Week» für alle ankommenden Austauschstudierenden. Das mit Hilfe des IRO gegründete Erasmus Student Network – Sektion Luzern steht Incoming-Studierenden nunmehr ebenfalls mit Rat und Tat zur Verfügung. Darüber hin- aus ermöglichen die systematisch eingeholten und aus- gewerteten Erfahrungsberichte sowie Rückmeldungen der Incoming- und Outgoing-Austauschstudierenden, das Angebot stetig zu verbessern und weiterzuentwi- ckeln. Alle Programme und Projekte werden durch eine Dokumentation der Arbeitsabläufe geleitet. Auf der Grundlage von eigenen Erfahrungen, insbesondere mit einigen besonders schwierigen Fällen, hat das IRO wei- tere Änderungen an den Richtlinien und Verfahren un- seres Doppeldoktorat-Programms vorgenommen157. Die Schaffung weiterer englischsprachiger Studien- gänge in jüngster Zeit (Double Degree mit der Carleton University, MA in Economics and Management, Lu- cerne Master in Computational Social Sciences) ver- deutlicht, dass das IRO seinen traditionellen Aufgaben- bereich über die Betreuung der Austauschstudierenden hinaus weiterentwickeln und zu einem internationalen Büro für alle Ausländer*innen an der Universität Luzern werden muss. Die Entwicklung eines Konzepts zur Ein- bindung aller internationalen Gruppen sowie die Doku- mentation der notwendigen Prozesse ist (neben der Wei- terentwicklung von Mobility Online) die oberste Priori- tät. Damit kann sichergestellt werden, dass das IRO mit den universitätsweiten Entwicklungen Schritt hält. 4.4.3 Zentrum Lehre Das Zentrum Lehre ist zuständig für die Entwick- lung universitären Lehrens und Lernens. Es unterstützt die Universitäre Lehrkommission (ULEKO), bietet Be- ratung und Schulung für Dozierende in allen Fragen der Hochschullehre an und führt eine grundlegende hoch- schuldidaktische Ausbildung für angehende Dozierende durch. Da die Qualität der Lehre nicht beliebig standar- disierbar ist und von diversen Faktoren abhängt, legt das Zentrum Lehre viel Wert auf individuelle Beratung der Dozierenden. Darüber hinaus vernetzt sich das Zen- trum Lehre national und international mit Partnerorga- nisationen zum Thema Hochschuldidaktik. Im Folgen- den werden die Dienstleistungen des Zentrums Lehre kurz erläutert: Basiskurs Hochschuldidaktik Im Basiskurs Hochschuldidaktik erwerben die Teil- nehmenden die Kompetenz, eine eigene Lehrveranstal- tung kritisch reflektiert zu gestalten und durchzuführen. Zielgruppe sind Dozierende mit wenig bis keiner Lehr- erfahrung, die sich in diesem Bereich weiterbilden möchten. Die Weiterbildung richtet sich hauptsächlich an Assistierende und Doktorierende. Dank des modula- ren Aufbaus können die Inhalte und auch die zeitliche Gestaltung auf individuelle Bedürfnisse angepasst wer- den. Weiterbildungen Das Zentrum Lehre organisiert Weiterbildungen zu allen Themen der universitären Lehre wie Gruppenar- beitstechniken, Begleitung bei Abschlussarbeiten oder zum Coaching in der Lehre. Die Weiterbildungen wer- den entweder vom Zentrum Lehre selbst oder von ex- tern engagierten Fachpersonen durchgeführt. Für Teil- nehmende am Basiskurs Hochschuldidaktik sind diese Weiterbildungsangebote Bestandteil des Wahlpflichtbe- reichs158. Dozierende können zudem Weiterbildungsan- gebote zum Thema Hochschuldidaktik anderer Univer- sitäten besuchen und werden bei den Kurskosten auf Antrag finanziell unterstützt. Das Zentrum Lehre bietet zudem eigene Webinare an (z.B. aktuell zu Themen wie 154 Workflow Bewerbungsprozess (Anhang 40) 155 Anleitung «Mobility Online – Entering Partner Data» (Anhang 41) 156 Incoming Manual (Anhang 42) 157 Richtlinien für Doppeldoktorate an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/iro/dok/Alte_Website/Doppeldoktorate/ Richtlinien_Doppeldoktorate.pdf 158 Programm Hochschuldidaktik an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/lehrentwicklung-hochschuldidaktik/hochschuldi- daktik-allgemeines-programm/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/iro/dok/Alte_Website/Doppeldoktorate/Richtlinien_Doppeldoktorate.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/iro/dok/Alte_Website/Doppeldoktorate/Richtlinien_Doppeldoktorate.pdf https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/lehrentwicklung-hochschuldidaktik/hochschuldidaktik-allgemeines-programm/ https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/lehrentwicklung-hochschuldidaktik/hochschuldidaktik-allgemeines-programm/ Draft Gesamtbericht 2020 45 Zoom für Fortgeschrittene, hybride Lehre, Podcasts mit PowerPoint erstellen etc.). Info-Lunch Ein an der Universität Luzern etabliertes Format ist der Info-Lunch mit anschliessender Verpflegung. Dort werden in 45 Minuten niederschwellig diverse und aktu- elle Themen angesprochen. Das Zentrum Lehre hat z.B. Learning Design Cards vorgestellt, Flexibles Lernen er- läutert oder anlässlich des 20-jährigen Jubiläums über den Bologna-Prozess berichtet und diskutiert159. Förderung innovativer Lehrprojekte Innovative Lehrprojekte von Dozierenden werden mit bis zu 4’000.– CHF gefördert. Die finanzielle Förde- rung umfasst zusätzliche Leistungen, die zur Durchfüh- rung des Lehrprojektes notwendig sind, z.B. Honorare externer Fachpersonen oder Druckkosten, nicht aber Personalkosten oder Exkursionen. Dozierende müssen einen Antrag einreichen, in welchem sie das Lehrprojekt beschreiben, den didaktischen Mehrwert herausstellen und einen detaillierten Budgetplan aufstellen. Über die Vergabe entscheidet die ULEKO160. 4.4.4 Forschungsförderung Die Stelle Forschungsförderung (FF) unterstützt in vielfältiger Weise die Geschäfte des Prorektorats For- schung, dem sie unterstellt ist, und diejenigen der For- schungskommission (FoKo) bzw. des/der FoKo-Präsi- dent*in, mittels: Beratung in strategischen Belangen und betreffend Regulierungen, Recherche, Information, Ausschreibungen, Dokumentation und Kommunika- tion. Im Auftrag des/der FoKo-Präsident*in steuert sie die Abläufe des internen FoKo-Gesuchwesens und ach- tet auf qualitative Belange, wie die formale Prüfung der FoKo-Gesuche im Vorfeld der drei jährlichen Eingabe- termine161. Weiter unterstützt die Stelle FF die Forschenden und den wissenschaftlichen Nachwuchs (ab Stufe Doktorat) mit Informationen (z.B. Forschungsnewsletter162) und Beratungen zu Finanzierungsoptionen von Forschungs- vorhaben durch die interne FoKo oder externe Drittmit- telgeber. Einen Schwerpunkt bilden die Optionen und Instrumente zur Karriereförderung des SNF. Besonders wichtig sind die Beratungen bei der Gesuchseingabe, um die verlangte Qualität sicherzustellen und die Er- folgschancen zu steigern163. Die Stelle FF kooperiert zudem mit dem Generalse- kretariat und der Stelle für Qualitätsmanagement bei der Einführung des Forschungsinformationssystems (FIS) der Universität. Damit verbunden wird die interne Gesuchsbehandlung durch die FoKo vollständig digita- lisiert und ab 2021 ähnlich wie mySNF über eine Ge- suchplattform (myFoKo) abgewickelt. 4.4.5 Fachstelle für Chancengleichheit Die Fachstelle für Chancengleichheit beteiligt sich am Qualitätssicherungssystem der Universität mit ei- nem seit 2003 durchgeführten Gleichstellungsmonito- ring. Das Ziel des Gleichstellungsmonitorings ist die systematische Auswertung gleichstellungsrelevanter Daten zur Standortbestimmung der Universität. Die Datengrundlage zu den Geschlechterverhältnissen wurde 2017 komplett überarbeitet und erweitert. Es ste- hen nun valide Rohdaten zur Verfügung sowie eine nachvollziehbare Dokumentation, um die Datengrund- lage personenunabhängig weiterzuführen. Die Fach- stelle bietet fortwährend im Rahmen von Beratungen vertiefte Informationen zu spezifischen Fragen und zeit- lichen Entwicklungen sowie zur Situation in den einzel- nen Fakultäten bzw. dem Deparement an. Zudem hat die Fachstelle 2017 erstmalig eine Broschüre erstellt, welche die wichtigsten Ergebnisse zusammenfasst164. Die Broschüre, welche zukünftig alle drei Jahre publi- ziert werden soll, wurde breit beworben und die Resul- tate weitläufig diskutiert. So bildete etwa die Broschüre den Ausgangspunkt für die Gleichstellungskommission, um sich intensiv mit der bestehenden Praxis bei Beru- fungsverfahren auseinanderzusetzen. Im Rahmen die- ses Projekts hat die Fachstelle 2018 eine Analyse zu den 56 zwischen 2002 und 2017 durchgeführten Berufungs- verfahren aus Sicht der Chancengleichheit durchge- führt165. Für die daraus eruierten Problemfelder hat die Fachstelle einschlägige Policies und Best Practices ande- rer Universitäten in einem umfassenden Bericht darge- stellt166. Mit dieser Datenbasis erwirkte die Gleichstel- lungskommission schliesslich im Juni 2020 eine Ände- rung des Berufungsreglements. Die Fachstelle leistet zudem einen Beitrag zur Qualitätssicherung, indem sie die Chancengleichheitsdelegierten, welche in Beru- fungsverfahren Einsitz nehmen, auf ihre Aufgabe vor- bereitet und Weiterbildungsveranstaltungen für die De- legierten organisiert167. Ausserdem nimmt die Fachstelle seit 2017 am Pilotprojekt «Diversity und Inclusion Benchmarking an Schweizer Hochschulen» teil, welches 159 Info-Lunch Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/info-lunch-il-spezial-il-hochschuldidaktik/#section=c69895 160 Projektförderung durch das Zentrum Lehre: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/lehre/zentrum-lehre/projektfoerderung/ 161 FoKo-Belange und Aufgabenbereiche der Stelle Forschungsförderung: https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/ 162 Newsletterarchiv Forschungsförderung: https://www.unilu.ch/forschung/news/newsletter/ 163 Dienstleistungen Forschungsförderung: https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/stelle-fuer-forschungsfoerderung/#section=c16590 164 «Frauen und Männer an der Universität Luzern»: https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/2020-09-15_Unilu_GLM_Lepo_WEB.pdf 165 Berufungsverfahren an der Universität Luzern. Bericht zuhanden der Gleichstellungskommission (Anhang 38) 166 Berufungsverfahren im Fokus. Eine komparative Bestandsaufnahme (Anhang 39) 167 «Chancengleichheit in Berufungsverfahren. Ein Beitrag zur Qualitätssicherung» https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/ dokBerufungsverfahren/chancengleichheit-in-berufungsverfahren_2010.pdf https://www.unilu.ch/universitaet/interne-weiterbildung/info-lunch-il-spezial-il-hochschuldidaktik/#section=c69895 https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/lehre/zentrum-lehre/projektfoerderung/ https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/ https://www.unilu.ch/forschung/news/newsletter/ https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/stelle-fuer-forschungsfoerderung/#section=c16590 https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/2020-09-15_Unilu_GLM_Lepo_WEB.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dokBerufungsverfahren/chancengleichheit-in-berufungsverfahren_2010.pdf 46 im Rahmen des Programms «Chancengleichheit und Hochschulentwicklung» von swissuniversities (P-7) entwickelt wurde168. Das Benchmarking schafft Ver- gleichbarkeit und ermöglicht durch praxisorientierte Handlungsempfehlungen von der Rekrutierung bis zur Nachwuchsförderung, konkrete Massnahmen für die Universität Luzern abzuleiten. Des Weiteren ist die Lei- terin der Fachstelle Mitglied in der Betriebskonferenz sowie in der Forschungskommission und in der lokalen Forschungskommission des SNF. Auch ist sie Mitglied einer Arbeitsgruppe mit dem Auftrag, eine Lohngleich- heitsanalyse durchführen zu lassen. Mit der Einbindung der Fachstelle in universitäre Gremien und Gruppen, wird die Förderung und Durchsetzung von Chancen- gleichheit als Querschnittsaufgabe und eine Mitwirkung an Steuerungsprozessen ermöglicht. 4.5 Spezifika der Fakultäten Im Folgenden werden die neusten Reformen der einzelnen Fakultäten sowie des Departements Gesund- heitswissenschaften und Medizin aufgelistet. 4.5.1 Die neusten Reformen der Theologischen Fakultät – Durchführung eines fakultären Strategieprozesses für die Jahre 2019 – 2026, inkl. SWOT-Analyse169, Zielsetzungen und Massnahmen (10 Handlungsfel- der mit Massnahmeplan)170, 171 – Revision des Fakultätsreglements per 01. August 2017172 (hauptsächliche Anpassungen: Errichtung ei- nes Promotionsausschusses und einer ständigen Kommission «Fernstudium») – Einführung einer Promotionsordnung für ein Dok- torat der Philosophie in theologischen Studien (Dr. phil. in theologischen Studien)173 per 01. August 2018 – Aktualisierung der Rahmenstudienordnung für alle Studiengänge174 per 01. August 2019 – Aktualisierung des Organigramms per 2020 – Wegleitung zum Berufungsverfahren mit Berück- sichtigung des akademischen Alters der Kandidat*in- nen sowie einem Assessment bezüglich Sozial- und Führungskompetenzen 4.5.2 Die neusten Reformen der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät – Errichtung einer Lehr- und Evaluationskommis- sion175 (ab dem Studienjahr 2015/16): Die Kommis- sion hat neue Prozesse eingeführt zur Studiengang- evaluation und zur Prüfungsevaluation und sie hat die Prozesse zur Lehrveranstaltungsevaluation ange- passt. – Systematische Studiengangevaluationen (ab 2017): Bislang wurden vier Evaluationen abgeschlossen und eine fünfte ist im Gang. Es ist vorgesehen, innerhalb von fünf Jahren alle Studiengänge der Fakultät zu evaluieren. – Neues Verfahren zur Lehrveranstaltungs- und Prü- fungsevaluation (ab dem Studienjahr 2019/20)176: Die im Herbstsemester verpflichtend stattfindenden Lehrveranstaltungs- und Prüfungsevaluationen wer- den von der Lehr- und Evaluationskommission aus- gewertet z.H. des/der Dekan*in. Er/sie würdigt gute Evaluationsergebnisse und motiviert Dozierende mit problematischen Evaluationen zu einem Gespräch mit einer externen hochschuldidaktischen Experten- person177. 4.5.3 Die neusten Reformen der Rechtswissenschaftlichen Fakultät – Neue Studienordnung (ab dem Studienjahr 2017/18)178 (vgl. Abschnitt 3.1.3) – Drei neue interdisziplinäre «Master Plus»-Studien- gänge (ab dem Studienjahr 2017/18), parallel zur Stu- dien- und Prüfungsordnung, zusammen mit der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät, der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät und dem De- partement Gesundheitswissenschaften und Medizin. Kombiniert mit dem regulären rechtswissenschaft- lichen Masterstudium von drei Semestern können Studierende mit einem zusätzlichen Semester an ei- ner der anderen Abteilungen fundiertes Basis-Fach- wissen in einem nichtjuristischen Fach erwerben. – Neues fakultäres Leitbild179 (24. September 2018): Das Leitbild unter dem Titel «Positionierung 2023» enthält die wichtigsten Werte und strategischen Ziele der Fakultät bis 2023 und wurde in einem ge- samtfakultären Prozess entwickelt. Es ist abgestimmt 168 St. Gallen Diversity Benchmarking für Hochschulen 2018. Management Summary für die Universität Luzern (Anhang 43) 169 Strategie der Theologischen Fakultät 2019 – 2026. Trends, Herausforderungen und SWOT-Analyse (Anhang 44) 170 Strategie der Theologischen Fakultät 2019 – 2026: Ziele und Massnahmen (Anhang 45) 171 Strategie der Theologischen Fakultät 2019 – 2026: Massnahmeplan (Anhang 46) 172 Reglement der Theologischen Fakultät der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541/versions/788 173 Promotionsordnung der Theologischen Fakultät der Universität Luzern für ein Doktorat der Philosophie (Dr. phil.) in theologischen Studien: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541o 174 Rahmenstudienordnung der Theologischen Fakultät der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541i 175 Organisationreglement für die Lehr- und Evaluationskommission der KSF der Universität Luzern (Anhang 47) 176 Beilage zur Fakultätsversammlung 27.05.2019: Prüfungsevaluation KSF: Prozeduren ab HS19 (Anhang 32) 177 Beilage zur Fakultätsversammlung 25.03.2019: Vorschlag zur Optimierung hochschuldidaktischer Strukturen der KSF (Anhang 31) 178 Studien- und Prüfungsordnung der Rechtswissenschaftlichen Fakultät: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/540b 179 Positionierung 2023 der Rechtswissenschaftlichen Fakultät (Anhang 48) https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541/versions/788 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541o https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541i https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/540b Draft Gesamtbericht 2020 47 auf das universitäre Leitbild vom 27. Juni 2018 und bedarf noch der Genehmigung durch den Universi- tätsrat. – Überarbeitung der Lehr- und Evaluationsrichtlinie vom 13. Dezember 2010 (s. auch Abschnitt 3.3.1): Die neue Richtlinie180 wurde im September 2020 von der Fakultätsversammlung verabschiedet. Mit der Über- arbeitung wurde erreicht, dass sich die Studierenden möglichst konkret zu den Vorlesungen, Übungen etc. äussern können. Zudem wird der Zeitpunkt der Evaluation im laufenden Semester so angesetzt, dass die Rückmeldungen der Studierenden noch im glei- chen Semester Einfluss auf die Veranstaltung haben können. Schliesslich wurden auch die internen Ab- läufe überprüft und optimiert. Die Anpassung er- folgte unter Beteiligung von Studierenden- und Mit- telbauvertreter*innen. 4.5.4 Die neusten Reformen der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät – Prozesshafter Aufbau: Der Aufbau des Studienange- bots erfolgte konsekutiv. Nach dem ersten Bache- lor-Zyklus wurde im Herbstsemester 2019 das Mas- terstudium mit Spezialisierungen gestartet, und die entsprechenden Reglemente wurden auf diesen Zeit- punkt hin revidiert. Als neue Fakultät mussten sämt- liche Prozesse aufgebaut, evaluiert und, wo nötig, angepasst werden. Dabei profitierte die neue Fakul- tät beachtlich von der Erfahrung der Schwesterfa- kultäten: Prozesse, Regelungen und best practises konnten übernommen, kombiniert und angepasst werden (z.B. das Prüfungswesen von der Rechtswis- senschaftlichen Fakultät). Inzwischen kann der Auf- bau der Fakultät im ersten Schritt als abgeschlossen gelten. Im Zuge des Aufbaus wurden Regelungen, Leitfäden und Merkblätter entworfen und ständig weiterentwickelt, etwa Hilfestellungen zum Verfas- sen von Semesterarbeiten181 und Abschlussarbei- ten182. Zudem wurden etwa die Regelungen für die Anrechnung extracurricularer Leistungen aufgrund der ersten Erfahrungen weiterentwickelt183. Mit der Einführung des Masterstudiums, das auch vollstän- dig auf Englisch studiert werden kann, wurden zu- dem alle Regelungen und Informationen übersetzt. – Weitere Ausbauschritte: Im Frühjahrssemester 2020 wurde der Strategieprozess für anstehende Ausbau- schritte und die Entwicklung eines eigenen Leitbilds gestartet. 4.5.5 Die neusten Reformen des Departements Gesundheitswissenschaften und Medizin – Reform des Masterstudiengangs in Gesundheitswis- senschaften184, 185 (per 01. August 2019): Im Rahmen der Loslösung des Seminars für Gesundheitswissen- schaften und Gesundheitspolitik von der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät und Überfüh- rung in ein Departement Gesundheitswissenschaf- ten und Medizin per 1. August 2019 wurde der MA-Studiengang verstärkt klinisch-methodisch aus- gerichtet und deshalb in einen MSc umgewandelt. Das Curriculum hierfür wurde von der Studien- gangleitung und dem Studiengangsmanagement in Absprache mit den Dozierenden reformiert. Die Re- form sah neben der inhaltlichen Neuausrichtung auch ein stärkeres Gewicht auf dem Major sowie eine Flexibilisierung und die Einführung von Prü- fungssessionen vor. – Einführung von drei Studiengängen: – Studien- und Prüfungsordnung für das Joint Degree Masterstudium in Humanmedizin der Universitäten Luzern und Zürich (per 01. Februar 2020)186, 187 – Strukturiertes Doktoratsprogramm in Gesundheitswissenschaften188 (per 01. August 2020) – Bachelorstudiengang Gesundheitswissenschaften (per 01. August 2021; Erlass des Universitätsrats vom 6. Juli 2020; die Wegleitung ist in Vorbereitung). 180 Lehr- und Evaluationsrichtlinie RF (Anhang 9) 181 Leitfaden zum Verfassen von schriftlichen Arbeiten, WF: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/Leitfaden_ schriftliche_Arbeiten.pdf 182 Leitfaden zum Verfassen von Bachelor- und Masterarbeiten, WF: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/ LF_BA-_und_MA-Arbeit_V2.pdf 183 Wegleitung extracurriculare Leistungen, WF: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/WL_extracurriculare_ Leistungen_V3.pdf 184 Studien- und Prüfungsordnung MSc Health Sciences: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546b 185 Wegleitung zur Studien- und Prüfungsordnung GWM: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/2019_Wegleitung_MSc_ Health_Sciences_final.pdf 186 Studien- und Prüfungsordnung MA Humanmedizin https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546c 187 Wegleitung zum Joint Degree Masterstudiengang in Humanmedizin «Joint Medical Master»: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/ reglemente/200421_Wegleitung_Joint_Medical_Master_final.pdf 188 Promotionsordnung des Departements Gesundheitswissenschaften und Medizin der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546f https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/Leitfaden_schriftliche_Arbeiten.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/Leitfaden_schriftliche_Arbeiten.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/LF_BA-_und_MA-Arbeit_V2.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/LF_BA-_und_MA-Arbeit_V2.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/WL_extracurriculare_Leistungen_V3.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/wf/Dekanat/Dok/Reglemente_Merkblaetter/WL_extracurriculare_Leistungen_V3.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546b https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/2019_Wegleitung_MSc_Health_Sciences_final.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/2019_Wegleitung_MSc_Health_Sciences_final.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546c https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/200421_Wegleitung_Joint_Medical_Master_final.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/200421_Wegleitung_Joint_Medical_Master_final.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546f Draft Gesamtbericht 2020 49 5.1 Interne Qualitätssicherungsstrategie 5.1.1 Standard 1.1 Die Hochschule oder die andere Institution des Hoch- schulbereichs legt ihre Qualitätssicherungsstrategie fest. Diese Strategie enthält die Leitlinien eines internen Quali- tätssicherungssystems, das darauf abzielt, die Qualität der Tätigkeiten der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschulbereichs und deren langfristige Qualitäts- entwicklung zu sichern sowie die Entwicklung einer Qua- litätskultur zu fördern. Beschreibung Zurzeit verfügt die Universität über keine explizite QS-Strategie, da das QM-Handbuch189 aktuell umfas- send überarbeitet wird. Jedoch bilden verschiedene rechtliche Grundlagen die Verpflichtung der Universität zur Qualitätssicherung: Statut der Universität: Die Qualitätssicherung der Universität ist statuarisch verankert190. Die Universität Luzern sorgt dafür, dass auf allen Stufen und in allen Bereichen ihrer Tätigkeit, insbesondere in Forschung, Lehre und Nachwuchsförderung, die Qualität ermittelt, gesichert und verbessert wird. Die Qualitätssicherung orientiert sich dabei an bereichsspezifischen und inter- national anerkannten Massstäben. Hochschulförderungs- und -koordinationsgesetz (HFKG): Die Universität ist per HFKG zur langfristigen Qualitätssicherung und Qualitätsentwicklung verpflich- tet und muss die Qualität in Lehre, Forschung und Dienstleistungen periodisch überprüfen lassen191. Die Qualitätssicherung ist zudem im Leitbild der Universität verankert, welches die periodische Überprü- fung der gesetzten Ziele verlangt192. Die QS-Strategie der Universität wird im QM-Hand- buch, das zurzeit in Revision und Ausarbeitung ist, fest- gehalten. Darin beschriebenes Ziel ist es, die Qualität der Tätigkeiten der Universität zu sichern, eine langfris- tige Qualitätsentwicklung zu gewährleisten sowie die Entwicklung einer Qualitätskultur zu fördern. Das QM-Handbuch orientiert sich an den Vorgaben der Universität Luzern und den gesetzlichen Vorgaben des Bundes. Die QS-Strategie besteht grundlegend aus zwei Be- standteilen: Dem strategischen Rahmen, sowie der stra- tegischen Zielsetzung. Das Leitbild der Universität Lu- zern, die universitäre Strategie, die fakultären Leitbilder sowie die Empfehlungen aus externen Audits bilden den strategischen Rahmen der QS-Strategie. Berücksichtigt werden zudem das HFKG, die Richtlinien des Hoch- schulrates für die Akkreditierung im Hochschulbereich (Akkreditierungsrichtlinien HFKG) und die «Verord- nung des Hochschulrates über die Akkreditierung im Hochschulbereich»193. Die folgenden acht Leitsätze, die anhand der universitären und den gesetzlichen Vorga- ben ausformuliert wurden, dienen der Universität Lu- zern als strategischer Rahmen der QS-Strategie: – Die Universität strebt nach höchster Qualität in ih- ren Zielen und Aufgaben. Im Zentrum stehen For- schung, Lehre und Studium, Verwaltung und Dienstleistungen. – Die Universität lebt und pflegt eine gute Qualitäts- kultur. – Das Qualitätsmanagement gründet auf der Partizi- pation aller Beteiligten und orientiert sich am Sub- sidiaritätsprinzip. – Das Qualitätsmanagement ist kein Selbstzweck, son- dern orientiert sich an den Zielen der Universität. – Das Qualitätssicherungssystem ist transparent, Pro- zesse und Ergebnisse werden proaktiv kommuni- ziert. – Das Qualitätsmanagement der Universität basiert auf dem aktuellsten Stand der Forschung und Praxis und wird professionell und kompetent durchge- führt. 5 ANALYSE DER QUALITÄTS- STANDARDS FÜR DIE INSTITUTIONELLE AKKREDI- TIERUNG 189 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft (Anhang 2) 190 Statut der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 191 Hochschulförderungs- und koordinationsgesetz, HFKG: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html 192 Leitbild der Universität Luzern, 2018: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf 193 Verordnung des Hochschulrates über die Akkreditierung im Hochschulbereich: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20151363/index.html https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20151363/index.html 50 – Die Universität vergleicht sich national und interna- tional mit gleichwertigen Institutionen. – Die Universität lässt periodisch ihre Qualitätssiche- rung und Qualitätsentwicklung extern überprüfen. Die strategische Zielsetzung bildet den zweiten Be- standteil der QS-Strategie: Dabei wird die Ausrichtung der Universität in konkreten Zielen für Lehre, For- schung sowie gesamtuniversitäre Bereiche beschrieben und somit präzisiert, welche Tätigkeiten zur Erreichung der angestrebten Ausrichtung erforderlich sind (vgl. QM-Handbuch Kap. 3.2). Durch das QM-System soll die strategische Zielsetzung kontinuierlich überprüft und gesteuert werden (Qualitätsplanung, -lenkung, -si- cherung und -entwicklung). Ins QM-System sollen alle Aktivitätsbereiche der Universität miteinbezogen wer- den: Lehre und Studium, Forschung, Governance, Dienstleistungen, Ressourcen sowie in- und externe Kommunikation (vgl. auch Kap 4 die Abbildung «Be- reiche und Instrumente des Qualitätsmanagement-Sys- tems an der Universität Luzern»). Organisation und Verantwortlichkeiten an der Uni- versität Luzern: Die beschriebene QS-Strategie als Be- standteil des neuen QM-Handbuchs wurde noch nicht finalisiert bzw. verabschiedet und implementiert. Ange- dacht ist eine QS-Strategiegruppe, welche jährliche Schwerpunkte festlegt sowie Erfolgskriterien in Form von Minimalstandards zur Erreichung der Ziele defi- niert. Sie soll zudem das Controlling der Durchführung von Qualitätssicherungsmassnahmen und der Errei- chung der Minimalstandards verantworten. Analyse und Schlussfolgerung Die geplante gesamtuniversitäre QS-Strategie wird alle universitären Tätigkeiten miteinschliessen; Lehre, Forschung, Governance, Dienstleistungen, Ressourcen, interne und externe Kommunikation sowie Qualitätssi- cherung. Sie wird sowohl auf externen, als auch internen Leitdokumenten basieren. Die Definition der Verant- wortlichkeiten und der Prozesse sowie die Einberufung einer QS-Strategiegruppe sollen klare Strukturen schaf- fen, zur erfolgreichen Qualitätsentwicklung beitragen und die Qualitätskultur fördern. Die QS-Strategie ist in dieser Form noch nicht verabschiedet worden und so- mit noch nicht wirksam. Sie muss im Rahmen des QM-Handbuchs finalisiert und implementiert werden. Dazu sollen Ergebnisse bzw. Empfehlungen aus der lau- fenden institutionellen Akkreditierung integriert wer- den. In Anbetracht der ausstehenden Implementierung sind viele Faktoren ungewiss. Eine besondere Heraus- forderung stellt dabei die Akzeptanz der neuen QS-Stra- tegie und den damit zusammenhängenden Prozessen bei den universitären Stakeholdern dar. Die Etablierung dieser Struktur an sich wird vermutlich ebenfalls einer Qualitätsprüfung unterliegen müssen. Die Zusammen- stellung der QS-Strategiegruppe und die entsprechende Kommunikation der universitären Akteure könnten bei der Implementierung des Vorhabens eine zentrale Rolle spielen. 5.1.2 Standard 1.2 Das Qualitätssicherungssystem ist in die Strategie der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschul- bereichs integriert und unterstützt auf wirksame Weise deren Entwicklung. Es umfasst Prozesse, mit denen über- prüft wird, ob die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs ihren Auftrag erfüllt. Dies erfolgt unter Berücksichtigung ihres Typs und ihrer spezifischen Merkmale. Beschreibung 2017 führte der Trägerkanton Luzern eine vierjäh- rige Eignerstrategie194 für die Universität Luzern ein, die nach Rücksprache mit dem Universitätsrat erlassen wurde. Mit der Eignerstrategie definiert der Kanton Lu- zern seine Ziele, die er als Träger mit der Führung der Universität Luzern verfolgt. Die Eignerziele dokumen- tieren die Absichten und Prioritäten des Regierungsra- tes gegenüber der Universität und dem Universitätsrat. Die Eignerstrategie gilt unbefristet und wird alle vier Jahre überprüft. Sie beinhaltet unternehmerische, wirt- schaftliche, politische/ökologische sowie soziale Ziele. U.a verlang sie von der Universität, dass diese ihre ad- ministrativen und organisatorischen Prozessabläufe hinterfragt und optimiert sowie die Qualitätskontrolle innerhalb der gesamtschweizerischen Vorgaben sinnvoll organisiert. Die Universitätsstrategie195 beinhaltet gesamtuniver- sitäre Entwicklungsziele, sowie strategische Entwick- lungsziele der Fakultäten und orientiert sich an den durch den Kanton definierten Leistungsvereinbarun- gen196 für die Universität. Die Leistungsvereinbarung ist im Grundsatz des Universitätsgesetzes197 verankert. Pe- riodische Berichterstattungen zu den einjährigen Leis- tungsvereinbarungen (z.H. Senat, Universitätsrat und Regierungsrat) und zu den universitätsinternen Leis- tungsvereinbarungen (z.H. des Rektorats) dokumentie- 194 Eignerstrategie 2017 des Kantons Luzern für die Universität Luzern: https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/ Universitaet_Luzern.pdf 195 Universitätsstrategie 2019 – 2022 (Anhang 1) 196 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 197 Universitätsgesetz, §1: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 Draft Gesamtbericht 2020 51 ren die erreichten Ziele. Der Regierungsrat wird jährlich über die Erreichung der Eignerziele informiert und es finden jährlich Aussprachen statt. Davon abhängig sind zudem kantonale Forschungsbeiträge an die Universität. Die Universitätsstrategie unterliegt demnach prozessbe- dingt einer jährlichen Qualitätssicherung, wodurch überprüft wird, ob die Universität den durch die öffent- liche Trägerschaft erteilten Auftrag erfüllt. Analyse und Schlussfolgerung Die Qualitätssicherung ist durch die Eignerstrategie und die damit verbundenen Leistungsvereinbarungen mit dem Kanton Luzern in die Universitätsstrategie in- tegriert. Gesamtuniversitäre sowie strategische Ent- wicklungsziele der Fakultäten orientieren sich an den verbindlichen Leistungsvereinbarungen. Die Qualitäts- sicherung erfolgt durch die jährliche Nachweispflicht zur Erfüllung des Leistungsauftrages. Der QS-Zyklus funktioniert und wir sehen keinen weiteren Handlungs- bedarf. 5.1.3 Standard 1.3 Für die Entwicklung des Qualitätssicherungssystems und dessen Umsetzung werden auf allen Ebenen alle re- präsentativen Gruppen der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschulbereichs einbezogen, insbeson- dere die Studierenden, der Mittelbau, der Lehrkörper und das Verwaltungspersonal. Die Aufgaben im Bereich der Qualitätssicherung sind transparent und klar zuge- wiesen. Beschreibung Der Senat ist das oberste universitäre Organ für aka- demische Fragen. Er nimmt Aufgaben der akademi- schen Selbstverwaltung gemäss §13 des Universitätssta- tuts198 in eigenständiger Verantwortung wahr oder stellt entsprechende Anträge an den Universitätsrat. Er setzt sich zusammen aus dem/der Rektor*in, dem/der Gene- ralsekretär*in, dem/der Verwaltungsdirektor*in, den Dekan*innen der Fakultäten, drei Vertreter*innen der Professuren sowie fünf Vertreter*innen der wissen- schaftlichen Mitarbeitenden und der Studierenden so- wie zwei Vertreter*innen des administrativ-technischen Personals (Dienste und Fakultäten)199. Der Senat beruft Professor*innen, unterstützt und berät den/die Rek- tor*in in wichtigen Studien-, Forschungs- und Entwi- cklungs- sowie Dienstleistungs-, Personal- und Finanz- angelegenheiten, bereitet die Geschäfte des Universitäts- rates vor und stellt entsprechend Antrag. Die Details sind im Organisationsreglement des Senats ausgeführt (vgl. Kap. 4.3.3). Die Organisation des Senats (mit Vertretungen aller Personengruppen) erlaubt zu gewährleisten, dass auf oberster gesamtuniversitärer Instanz alle repräsentati- ven Gruppen der Universität in die akademische Ver- waltung miteinbezogen sind. In der Umsetzung von Qualitätssicherungsprozes- sen werden die verschiedenen Interessensgruppen inso- fern miteinbezogen, als dass sie durch die Standesorga- nisationen SOL, MOL und die administrativ-technische Organisation Universität Luzern (ATOL) in den zentra- len Entscheidungsgremien und Kommissionen der Uni- versität vertreten sind: Nebst dem Senat sind das die Forschungskommission (vgl. Kap. 4.2.4), die Gleichstel- lungskommission (vgl. Kap. 4.3.4), die Lehrkommission (vgl. Kap. 4.1), die Mensakommission (mit Ausnahme der ATOL) sowie die Arbeitsgruppe Diversity. Die Ar- beitsgruppe Diversity entwickelt zurzeit eine Diversi- ty-Strategie, die, im Einklang mit der globalen Entwick- lungsstrategie der Universität Luzern, die Zuständigkeit für die Diversitätsförderung regelt und für Aktivitäten und Massnahmen in diesem Bereich leitend ist. Analyse und Schlussfolgerung Seit dem letzten Audit 2013/14 wurde, nebst den da- mals bereits bestehenden Organisationen SOL und MOL, die ATOL gegründet. Per Juni 2018 erfolgte durch die Universitätsleitung die Anerkennung von ATOL als offizielles Organ der Universität Luzern für die Mitarbei- tenden des administrativ-technischen Bereichs. Damit wurde ein weiterer Meilenstein zur Mitwirkungskultur an der Universität gelegt. Durch die Vertretung aller Per- sonengruppen im Senat wird die Mitsprache dieser in allen akademischen Verwaltungsbereichen gewährleis- tet. Wir sehen keinen weiteren Handlungsbedarf. 5.1.4 Standard 1.4 Die Hochschule oder die andere Institution des Hoch- schulbereichs überprüft periodisch die Zweckmässigkeit ihres Qualitätssicherungssystems und nimmt die erfor- derlichen Anpassungen vor. Beschreibung Auf gesamtuniversitärer Ebene fanden seit der Gründung der Universität bislang zwei Quality-Audits (2007/08 und 2013/14) statt200. Die Qualitätssicherungs- systeme in den Bereichen Lehre, Forschung und Dienst- leistungen wurden dadurch angemessen und aus exter- ner Sicht geprüft und beurteilt. Vgl. dazu Kapitel 3, in welchem beschrieben wird, wie die Universität die Emp- fehlungen des Audits 2013/14 aufgenommen und weit- 198 Statut der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 199 Organisationsreglement des Senats: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Senat_Organisationsreglement.pdf 200 Selbstbeurteilungsbericht Audit 2013/14 (Anhang 49) https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Senat_Organisationsreglement.pdf 52 gehend entsprechende Massnahmen ergriffen hat. Auch das QM-Handbuch wurde jeweils basierend auf den Er- gebnissen bzw. Empfehlungen dieser beiden Audits überarbeitet. Mit der gesetzlichen Verpflichtung zur in- stitutionellen Akkreditierung nach HFKG201 ist zudem die periodische Überprüfung des Qualitätssicherungs- systems der Universität durch das Akkreditierungssys- tem sichergestellt. Das neue QM-Handbuch202, welches aktuell in Über- arbeitung ist, sieht vor, dass das darin enthaltene Kon- zept zur Qualitätssicherung aller Bereiche der Universi- tät einer regelmässigen Überprüfung und Anpassung unterliegt: Einerseits durch externe Qualitäts-Audits und Akkreditierungen, andererseits soll es alle fünf Jahre durch das universitäre Qualitätsmanagement kritisch überprüft und nach Bedarf angepasst werden. Die for- mulierten Qualitätsziele sollen alle vier Jahre neu defi- niert werden. Die Überprüfung der Zweckmässigkeit der einzel- nen Elemente des QS-Systems liegt, aufgrund der sub- sidiären und stark dezentralen Governance-Struktur der Universität, in der Verantwortung der Akteure. Bei- spielsweise obliegt die Evaluation der QS-Instrumente im Bereich Lehre den Fakultäten. Sie überprüfen ihre Datenerhebungs- und Auswertungsprozesse und passen die Instrumente regelmässig an. Je nach Bedarf ziehen sie externe Expertise oder die Stelle für Qualitätsma- nagement bei, welche aufgrund ihrer Verankerung im Generalsekretariat auch den Blick von aussen erlaubt (vgl. dazu Kap. 3.3.1 und 4.4.1). Weitere Bereiche des QS-Systems, die zentral gesteuert werden, wie z.B. das Instrument der Absolventinnen- und Absolventenbefra- gung, werden durch das QM alle zwei Jahre überprüft und in Zusammenarbeit mit den Fakultäten angepasst. Auf der gesamtuniversitären Ebene wird das QS-Sys- tem u.a. durch Kooperationen mit anderen Universitä- ten in einen anderen Kontext gestellt – damit eröffnet sich der Weg für Verbesserungen: Das European Quality Audit EQA203 (Zusammenschluss der Universitäten Sie- gen, der Karl-Franzens-Universität Graz, Latvijas Uni- versitate Riga und der Universität Luzern, vgl. dazu Kap. 5.3.3) dient zum selbstverantworteten Aufbau und zur Fortentwicklung qualitätsfördernder und qualitätssi- chernder Strukturen, Prozesse und Instrumentarien in- nerhalb einer Hochschule (QM-System). Im Sinne der Ganzheitlichkeit der Qualitätssicherung von Hochschu- len hat die EQA in Analogie zu den ESG Qualitätsstan- dards in den Bereichen Forschung, Governance, Admi- nistration/Verwaltung, Internationalisierung, Third Mission und Diversity entwickelt204. Das EQA unter- stützt damit die Universität bei der Verbesserung des universitären Qualitätssicherungssystems. Die Partner werden auch im Sinne einer Zwischenevaluation (zirka 3 Jahre vor der nächsten Akkreditierung) und bei der Umsetzung von eventuellen Auflagen zur Akkreditie- rung eingesetzt. Im Bereich der Dienstleistungen verfügt die Univer- sität seit 2012 über ein internes Kontrollsystem (IKS), welches im Finanz- und Personalbereich eingesetzt wird. Dieses beinhaltet die Elemente «Konzept», «Kont- rollumfeld», «Information und Berichterstattung» sowie «Überwachung». Die Einhaltung und Funktionalität des IKS wird von einer externen unabhängigen Revisions- stelle jährlich überprüft. Analyse und Schlussfolgerung Die Universität verfügt sowohl über interne, als auch externe Überprüfungsmechanismen, welche die perio- dische Evaluation des Qualitätssicherungssystems ge- währleisten und entsprechende Anpassungen oder Ver- besserungen der Tätigkeiten vorzunehmen erlauben. Es fehlt derzeit jedoch noch eine gesamtuniversitäre und von allen Stakeholdern akzeptierte Strategie für die in- terne Überprüfung des QS-Systems. Dies soll nach der durchgeführten Akkreditierung in Angriff genommen werden. 5.2 Governance 5.2.1 Standard 2.1 Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustel- len, dass die Organisationsstruktur und die Entschei- dungsprozesse es der Hochschule oder der anderen Insti- tution des Hochschulbereichs ermöglichen, dass diese ih- ren Auftrag erfüllen und ihre strategischen Ziele erreichen kann. Beschreibung Die Universität ist durch verschiedene Elemente an den Träger, den Kanton Luzern, angebunden. Es gilt die Eignerstrategie205 des Kantons, die seitens des Kantons an die Universität kommuniziert. Operativ wird diese durch eine vierjährige Leistungsvereinbarung206 umge- setzt. Die Leistungsvereinbarung wiederum wird in jährliche Leistungsaufträge heruntergebrochen. Die Universität rapportiert jährlich einerseits dem Universi- 201 Hochschulförderungs- und koordinationsgesetz, HFKG: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html 202 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft (Anhang 2) 203 European Quality Audit: https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ 204 European Quality Audit: Quality Standards and Guidelines: https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf 205 Eignerstrategie 2017 Universität Luzern: https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf 206 Leistungsvereinbarung 2019 – 2022: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://www.lu.ch/-/media/Kanton/Dokumente/FD/Beteiligungen/Eignerstrategien_2017/Universitaet_Luzern.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf Draft Gesamtbericht 2020 53 tätsrat und dem Kanton über die Erreichung der ge- steckten Ziele im Leistungsauftrag207. Der Träger und der Universitätsrat können bei schlechter Erfüllung des Leistungsauftrages Massnahmen ergreifen. Die Leis- tungsaufträge mit dem Kanton werden innerhalb der Universität auf einzelne Organisationseinheiten wie die Fakultäten oder Prorektorate heruntergebrochen und sind mit dem Budgetierungsprozess verknüpft. Die Leis- tungsaufträge werden mit dem/der Rektor*in und dem/ der Prorektor*in Universitätsentwicklung besprochen und über die universitären Gremien verabschiedet. Das Reporting funktioniert analog, d.h. über ein Gespräch mit dem/der Rektor*in und Prorektor*in Universitäts- entwicklung und anschliessend über den Gremienweg der Universität. Die Universität hat auch hier Steue- rungs- respektive Sanktionierungsmöglichkeiten bei ungenügender Erfüllung des Auftrages. Die Strategie der Universität, welche durch den Uni- versitätsrat verabschiedet wird, ist eng gekoppelt an den vierjährigen Leistungsauftrag mit dem Kanton. Dies ga- rantiert eine kontinuierliche Umsetzung der Strategie- ziele und ein indirektes Controlling durch die Leis- tungsaufträge. In der jährlich stattfindenden Retraite der Universitätsleitung werden der Umsetzungsstand der strategischen Ziele dargelegt und bei Bedarf Mass- nahmen beschlossen. In der erweiterten Universitätslei- tung EUL werden strategische Ziele mit den Fakultäten erarbeitet und auch die Umsetzungsvarianten bespro- chen und beschlossen. Dies garantiert eine breite Ab- stützung der Entscheide. Die Kompetenzen der Führungspersonen sind im Universitätsstatut208 festgehalten. Die Ernennung des/ der Rektor*in ist im Organisationsreglement zur Er- mittlung des Antrages für die Wahl des/der Rektor*in geregelt. Eine Findungskommission mit Vertretungen der Professorenschaft, des Mittelbaus und der Studie- renden sowie allen Dekan*innen und Mitgliedern der Universitätsleitung führen das Bewerbungsverfahren durch und leiten Wahlvorschläge an die Wahlversamm- lung. Die Wahlversammlung besteht aus dem komplet- ten Professorium und den Vertretungen der Stände. Der Universitätsrat bestätigt als letztes Gremium die Wahl. Prorektor*innen werden gemäss Universitätsstatut auf Antrag des/der Rektor*in durch den Universitätsrat gewählt. Der/die Rektor*in muss dem Senat seine Wahl- vorschläge vorlegen und ihn anhören. Der Universitäts- rat wählt den/die Generalsekretär*in sowie den/die Ver- waltungsdirektor*in auf Antrag des/der Rektor*in. Organisationsentwicklungsprozesse werden meist in der Universitätsleitung respektive in der erweiterten Universitätsleitung wie auch mit dem Universitätsrat ge- plant respektive vorbesprochen. Die meisten Änderun- gen müssen im Universitätsstatut verankert werden. Diese Änderungen laufen den üblichen Gremienweg über Senat und Universitätsrat. Analyse und Schlussfolgerung Die Qualitätssicherung erfolgt durch die breite Ein- bindung aller Beteiligten in die Erarbeitung und Um- setzung und in das Reporting von strategischen Zielen sowie bei der Rekrutierung von leitenden Mitarbeiten- den. Zusätzlich werden alle Entscheide durch Senat und Universitätsrat legitimiert. Die Zusammenarbeit inner- halb der Universität bei der Erarbeitung der strategi- schen Ziele und der Leistungsaufträge ist sehr gut. Auch die Zusammenarbeit mit dem Träger, dem Kanton Lu- zern, erfolgt auf Basis gegenseitigen Respekts und Wert- schätzung. Die Universität Luzern sieht diesen Standard als erfüllt an. 5.2.2 Standard 2.2 Das Qualitätssicherungssystem trägt systematisch zur Bereitstellung von relevanten und aktuellen quantita- tiven und qualitativen Informationen bei, auf die sich die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbe- reichs stützt, um laufende und strategische Entscheidun- gen zu treffen. Beschreibung An der Universität werden in allen Bereichen (Lehre, Forschung, Dienstleistungen) relevante Informationen erhoben, analysiert und u.a. systematisch zur Steuerung der universitären Aktivitäten genutzt: Mit der jährlichen Berichterstattung (Leistungsauf- trag Kanton Luzern209, 210 und Jahresbericht der Universi- tät211) werden die erbachten Leistungen der Bereiche Lehre, Forschung und Dienstleistungen dokumentiert. Die Berichte zeigen, wo die verschiedenen Bereiche der Universität stehen und was sie leisten. Die Berichte die- nen als Leistungsausweis zur Information der Leistungs- besteller bzw. Mitfinanzierer (z.B. Kanton, Bund, Private). Leistungsauftrag212: Die Berichterstattung der Uni- versität zum Leistungsauftrag 2019 weist die erbrachten Leistungen der Gesamtuniversität in fünf Bereichen aus (Forschung, Lehre, Weiterentwicklung, gesellschaftliche Relevanz für die Region und öffentliche Präsenz, Ar- beits- und Lebensqualität) sowie deren Finanzierung durch den Trägerkanton. Mit dem Leistungsauftrag ver- pflichtet sich die Universität, jene Massnahmen zu er- 207 Leistungsauftrag 2020 des Kantons Luzern für die Universität Luzern (Anhang 29) 208 Statut der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 209 Berichterstattung zum Leistungsauftrag 2019 (Anhang 50) 210 Beschluss des Kantons Luzern zum Leistungsauftrag 2019 (Anhang 51) 211 Jahresbericht der Universität Luzern 2019: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/jahresbericht/Jahresbericht_2019.pdf 212 Leistungsauftrag 2020 des Kantons Luzern für die Universität Luzern (Anhang 29) https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/jahresbericht/Jahresbericht_2019.pdf 54 greifen, die notwendig sind, um die bildungspolitischen, wissenschaftlichen, standortpolitischen und volkswirt- schaftlichen Ziele der kantonalen Eignerstrategie zu er- reichen. Im Jahresbericht veröffentlicht die Universität die Jahresrechnung. Die vollständige Swiss-GAAP-FER-Jah- resrechnung und der Revisionsstellenbericht sind auf der Webseite der Universität abrufbar213. Der Akademische Bericht (vgl. Kap. 4.2.2) ist die jährliche Auswertung aller Forschungsaktivitäten an der Universität, basierend auf den Einträgen im Forschungs- informationssystem FIS (vgl. Kap. 4.2.1). Der Akademi- sche Bericht dient der Universität als Datengrundlage zum Nachweis ihrer Zielerreichung zum Leistungsauf- trag des Kantons Luzern, wovon u.a. Forschungsbeiträge abhängig sind. Die Konzipierung der Massnahmen liegt bei den Fakultäten und der Universitätsleitung. Gleichstellungsmonitoring: Seit 2003 werden an der Universität Daten zur Entwicklung und zum Stand der Gleichstellung der Geschlechter in einem Gleichstel- lungsmonitoring erfasst und dargestellt (vgl. Kap. 4.4.5). Die Erfassung der Kennzahlen zu Studierenden und Mitarbeitenden der Universität ist der erste Schritt zur Umsetzung eines Gleichstellungscontrollings. Ziel ist es, die Gleichstellung als permanente Querschnittsaufgabe in der Universität Luzern zu implementieren. Die dafür notwendigen Oberziele wurden in Form von Zielset- zungen zur Erreichung der Chancengleichheit im Sep- tember 2005 vom Senat verabschiedet214. Absolventinnen- und Absolventenbefragung: Die Ergebnisse dieser (vgl. Kap. 4.1.4) werden durch das Qualitätsmanagement ausgewertet und den Fakultäts- verantwortlichen in Form eines Berichtes kommuni- ziert. Die Fakultätsverantwortlichen und das Qualitäts- management definieren, basierend auf den Ergebnissen, Verbesserungsmassnahmen, deren Umsetzung bei den Fakultäten liegt. Das Qualitätsmanagement analysiert die Wirkung der Massnahmen anhand der Ergebnisse der nächsten Befragungsperiode. Rankings: Die Universität beteiligt sich an interna- tionalen Rankings, (z.B. UI GreenMetric Ranking215, Times Higher Education Impact Ranking216). Die Kenn- zahlen dienen dem internen Monitoring, der Vergleichs- möglichkeit mit anderen Institutionen wie auch der Positionierung nach aussen. Beurteilungs- und Fördergespräche: Vorgesetzte sind per Personalgesetzt217 verpflichtet, mit ihren Mit- arbeitenden jährliche Beurteilungs- und Fördergesprä- che (BFG) durchzuführen. Ziel ist, die Fähigkeiten und Leistungen der Mitarbeitenden zu erkennen und zu för- dern. Dabei werden Jahresziele sowie Förder- und Wei- terbildungsmassnahmen vereinbart218. Ad-Hoc-Befragungen: An der Universität werden ebenso Ad-Hoc-Befragungen und Evaluationen durch- geführt, die zum Monitoring von Ressourcen, Aktivitä- ten oder Ergebnissen beitragen. Als Beispiel zu nennen sei hier die Umfrage zur digitalen Weiterführung des Universitätsbetriebs. Nachdem das Universitätsgebäude im März 2020 aufgrund der Corona-Pandemie ge- schlossen und der Lehrbetrieb umgehend auf die digi- tale Durchführung umgestellt werden musste, wurde nach der ersten «digitalen» Woche dazu eine Umfrage bei betroffenen Uniangehörigen (Studierende, Dozie- rende und dem Administrativpersonal der Fakultäten) durchgeführt219. Die Erkenntnisse daraus wurden in die weitere Entwicklung des digitalen Betriebs und entspre- chende Unterstützungsangebote miteinbezogen. Infrastruktur und Dienstleistungen: Von Dritten er- brachte Dienstleistungen wie Bibliothek, Hochschul- sport, Mensa, etc. unterliegen an der Universität regel- mässig internen Evaluationen. So findet beispielsweise die Evaluation der Bibliothek alle drei Jahre im Rahmen einer Zufriedenheitsumfrage bei allen universitären Nutzenden statt, im darauffolgenden Jahr werden die Bedürfnisse und die Zufriedenheit mit den elektroni- schen Medien der Bibliothek ermittelt220. Der Hoch- schulsport evaluiert regelmässig sein Angebot bei den Nutzenden sowie den Nicht-Nutzenden. Ihm steht ein Beratungsgremium zur Seite, in dem alle Nutzergrup- pen und beteiligten Hochschulen vertreten sind221. 2015 wurde durch eine externe Agentur eine Mitarbeiten- denbefragung durchgeführt, wobei die Mitarbeitenden zu verschiedenen Zufriedenheitsdimensionen befragt wurden222. Auf den Ergebnissen basierend fanden Workshops zur Entwicklung von Massnahmen statt223 (vgl. Kap. 5.2.4). 213 Jahresrechnung 2019: https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/zahlen-und-fakten/#section=c78318 214 Statut der Universität Luzern, §39: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 215 Ergebnis des GreenMetric Rankings für die Universität Luzern 2019 (Anhang 52) 216 Times Higher Education Impact Ranking: https://www.timeshighereducation.com/rankings/impact/2020/overall#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/ cols/undefined 217 Gesetz über das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis (Personalgesetz, PG), §60: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/51 218 BFG Vorlage Forschungsmitarbeitende (Anhang 53) 219 Fragebogen «Digitale Weiterführung des Universitätsbetriebs» 2020 (Anhang 54) 220 Bericht eMedienbefragung 2018 (Anhang 55) 221 Echogruppe Hochschulsport Campus Luzern: https://www.unilu.ch/uni-leben/sport/ueber-uns/echogruppe/ 222 Kommunikation, Ergebnisse und weiteres Vorgehen MAB 2015 (Anhang 56) 223 Beispielbericht MAB Akademische Dienste (Anhang 57) https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/zahlen-und-fakten/#section=c78318 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.timeshighereducation.com/rankings/impact/2020/overall#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/cols/undefined https://www.timeshighereducation.com/rankings/impact/2020/overall#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/cols/undefined https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/51 https://www.unilu.ch/uni-leben/sport/ueber-uns/echogruppe/ Draft Gesamtbericht 2020 55 Analyse und Schlussfolgerung Die beschriebenen Instrumente liefern in allen Be- reichen und Ebenen profunde Informationsgrundlagen, um laufende und strategische Entscheidungen zu tref- fen. Nebst regelmässigen, systematischen Erhebungen und Analysen kommen auch Ad-Hoc-Befragungen und -Evaluationen zum Einsatz, um auf situative Umstände adäquat zu reagieren. Optimierungspotenzial liegt hierzu in der Qualität der Datengrundlage (vgl. Kap. 4.2.1). Die Universität ist bestrebt, diese fortlaufend zu verbessern. 5.2.3 Standard 2.3 Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustel- len, dass die repräsentativen Gruppen der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschulbereichs ein angemessenes Mitwirkungsrecht haben und über Rah- menbedingungen verfügen, die ihnen ein unabhängiges Funktionieren ermöglichen. Beschreibung Die Universität Luzern besitzt eine gesetzlich veran- kerte Studierendenorganisation SOL und eine Mittel- bauorganisation MOL. Eine Vereinigung des administ- rativ/technischen Personals ATOL wurde im Jahr 2018 gegründet. Ihr fehlt noch die gesetzliche Verankerung, welche bei der nächsten Revision des Universitätsgeset- zes geplant ist. Die Professorenschaft ist nur locker orga- nisiert, ist jedoch im Senat vertreten. Alle erwähnten Standesorganisationen wählen und senden in Eigenregie Vertretungen für die universitä- ren Kommissionen (Forschungskommission, Lehr- kommission und Gleichstellungskommission) und in den Senat. Eine Ausnahme bilden die Forschungs- und Lehrkommissionen, in welchen keine Vertretungen des administrativ/technischen Personals vorhanden sind. Auf fakultärer Ebene sind die Stände in die Fakultäts- versammlungen und fakultären Kommissionen einge- bunden. Die Stände werden auch zu Vernehmlassungen eingeladen, beispielsweise beim universitären Leitbild oder der Diversity-Strategie. Alle Organisationen kön- nen die Räumlichkeiten und Infrastruktur (inkl. der Kommunikationsmittel) der Universität nutzen. Die SOL wird von der Universität finanziell unterstützt. Ein regelmässiger Austausch findet zwischen der SOL und der Universitätsleitung einmal im Semester statt und wird protokolliert224. Als Ansprechperson für die Stände gegenüber der Universitätsleitung dient der/die Generalsekretär*in. Analyse und Schlussfolgerung Das Mitwirkungsrecht der verschiedenen Hoch- schulgruppen, insbesondere der Studierenden, des Mit- telbaus, der Professorenschaft und des administrativ/ technischen Personals ist auf allen Stufen gewährleistet und formal festgehalten. Die Verbindung zwischen den Organisationen und der Universitätsleitung ist institu- tionalisiert. Eine Schwäche hierzu liegt darin, dass die Organisationen teilweise Schwierigkeiten haben, genü- gend Delegierte zu rekrutieren, um bei allen Gremien vertreten zu sein. 5.2.4 Standard 2.4 Die Hochschule oder die andere Institution des Hoch- schulbereichs berücksichtigt, dass die Aufgaben im Ein- klang mit einer wirtschaftlich, sozial und ökologisch nachhaltigen Entwicklung erfüllt werden. Das Qualitäts- sicherungssystem erlaubt sicherzustellen, dass sich die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbe- reichs in diesem Bereich Ziele setzt und diese auch um- setzt. Beschreibung Nachhaltigkeit beinhaltet verschiedene Dimensio- nen, welche hier einzeln behandelt werden. Soziale Nachhaltigkeit Im Jahre 2015 wurde an der Universität erstmals eine integrale Mitarbeitendenumfrage durchgeführt. Die Durchführung wurde einem externen, spezialisier- ten Unternehmen übergeben, so dass eine anonyme Teilnahme garantiert werden konnte225. Die Ergebnisse wurden mit den Mitarbeitenden und der externen Firma analysiert. Es wurden gesamtuniversitäre Hand- lungsfelder definiert. Auch jede Organisationseinheit musste solche identifizieren. Zwei Punkte, welche auf gesamtuniversitärer Ebene angegangen wurden, sind das Klima (zu heiss, zu trockene Luft) im Gebäude res- pektive den Büros und die Unzufriedenheit bei der Be- soldung. Massnahmen wurden in Arbeitsgruppen mit Beteiligung der Fakultäten und Dienste sowie der ver- antwortlichen Stelle mit Einbezug externer Expertise ausgearbeitet und der Rektorsrunde (erweiterte Uni- versitätsleitung) vorgelegt. Diese segnete die Umset- zungsmassnahmen ab und setzte Termine. Neben technischen Massnahmen für die Verbesse- rung des Raumklimas wurde eine Lohnanalyse aller Mitarbeitenden durch eine externe Expertin durchge- führt. Die Einreihung und Einstufung der Löhne ist in den allermeisten Fällen korrekt. Bei den Fällen, welche zu tief eingestuft waren, wurde dies behoben. Zu hohe Löhne werden beim nächsten Personalwechsel ange- passt. Zurzeit (Jahr 2020) läuft an der Universität noch eine Lohnanalyse, welche untersucht, ob geschlechter- spezifische Diskriminierungen festgestellt werden kön- nen. Es gibt auch weitere auf soziale Nachhaltigkeit orientierte Vorhaben. So findet zum Beispiel seit dem 224 Protokoll der Sitzung der Universitätsleitung und der SOL vom 4. Mai 2020 (Anhang 58) 225 Kommunikation Ergebnisse und weiteres Vorgehen MAB 2015 (Anhang 56) 56 Jahr 2017 jährlich eine Gesundheitswoche an der Uni- versität statt226. Wirtschaftliche Nachhaltigkeit Die wirtschaftlichen Handlungsräume sind für die Universität sehr beschränkt. Sie kann keine Investitio- nen tätigen oder sich verschulden. Die Transparenz der Verwendung öffentlicher Mittel und die Art und Weise der Beschaffung privater Mittel wird durch die Publika- tion im Jahresbericht227 der Universität gewährleistet. Die Offenlegung von Donationen ab 500’000 CHF ist gesetzlich vorgeschrieben. Im Sinne einer Erhöhung der Transparenz legt die Universität darüber hinaus auch alle Donationen ab 10’000.– CHF offen, sofern nicht der/die Donator*in als Herkunftsangabe «ungenannt» verlangt hat. Bei Beträgen unter 10’000.– CHF erfolgt nur die Namensnennung des/der Donator*in. Die Sen- sibilität für fair gehandelte Produkte oder nachhaltigen Anbau ist vorhanden und ein Entscheidungskriterium für die Beschaffung. Ökologische Nachhaltigkeit Die Rahmenbedingungen zur ökologischen Nach- haltigkeit sind für die Universität gut. Das Hauptge- bäude ist ein zertifiziertes Minenergie-Haus mit alter- nativen Energielieferanten (Photovoltaik, Wärmepum- pen). Die an der Universität beheimateten Disziplinen produzieren keine Entsorgungsprobleme (da keine La- bors vorhanden sind). Die Universität Luzern erhebt seit dem Jahr 2020 die CO2-Bilanz für Reisen mit Flugzeug oder Auto von Studierenden und Mitarbeitenden der Institution. Einbezogen werden auch Kongresse, Tagun- gen, Exkursionen und Summer Schools. In Kooperation mit der Università della Svizzera italiana werden ge- meinsame Massnahmen erarbeitet und umgesetzt. Unterstützung und Förderung der Nachhaltigkeit Seit dem Jahr 2018 findet jährlich eine Nachhaltig- keitswoche an der Universität statt, welche durch Stu- dierende organisiert und durchgeführt wird. Die Uni- versität unterstützt die Nachhaltigkeitswoche finanziell und durch kostenlose Benützung der Infrastruktur. Des Weiteren unterstützt die Universität Luzern Gesuchs- eingaben von Studierenden an U-Change228, einer Initi- ative der Akademien der Wissenschaften Schweiz. Es findet auch ein regelmässiger Austausch mit der Mittel- bauorganisation und dem Generalsekretär statt. Dies führte im Jahr 2020 zur Gründung einer Arbeitsgruppe «Nachhaltigkeit» innerhalb der Organisation. Nachhaltigkeitsverpflichtungen Mit der Unterzeichnung des Climate Emergency Letter229 hat sich die Universität Luzern verpflichtet, bis ins Jahr 2030 CO2-neutral zu werden. Die Universität hat auch die Sustainable Development Goals (SDGs)230 der UN unterzeichnet. Mitgliedschaften Die Universität sendet zwei Mitglieder an das von der Schweizer Rektorenkonferenz gegründete Netzwerk Nachhaltigkeit231 (Jahr 2020). Rankings/Statistik An den beiden internationalen Nachhaltig- keits-Rankings «UI GreenMetric Ranking» und «Times Higher Education Impact Ranking»232 nimmt die Uni- versität regelmässig teil. Dies dient einerseits zur Erhe- bung des Status Quo an der eigenen Institution und anderseits zeigen die Rankings die Schwachpunkte der Universität auf233. Analyse und Schlussfolgerung Die Universität hat in Bezug auf die Infrastruktur sehr gute Rahmenbedingungen für die ökologische Nachhaltigkeit vorzuweisen. Weiter sind Projekte in Be- reich sozialer Nachhaltigkeit in letzter Zeit erfolgreich durchgeführt worden. Leider ist die Nachhaltigkeit ins- titutionell noch schlecht verankert. Es fehlt eine Strate- gie zur Erreichung der selbstdeklarierten Nachhaltig- keitsziele. Dies muss zeitnah umgesetzt werden. 5.2.5 Standard 2.5 Zur Erfüllung ihrer Aufgaben fördert die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs für das Personal und die Studierenden die Chancengleichheit und die tatsächliche Gleichstellung von Mann und Frau. Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustellen, dass sich die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs in diesem Bereich Ziele setzt und diese auch umsetzt. Beschreibung Die Förderung der Chancengleichheit ist in den strategischen Leitdokumenten der Universität integ- riert, namentlich im Statut234 sowie seit 2018 im neuen Leitbild235. Die Universität verfügt über folgende Instru- mente und Gremien zur Förderung der Chancengleich- heit: Die Gleichstellungskommission besteht aus min- 226 Gesundheitswoche an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/uni-leben/gesundheit/ 227 Jahresbericht 2019: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/jahresbericht/Jahresbericht_2019.pdf 228 U-Change: http://www.u-change.ch/sd-universities/U-Change-2017-20.html 229 Climate Emergency Letter: https://www.sdgaccord.org/climateletter 230 UN Sustainable Develompent Goals: https://sdgs.un.org/goals 231 Swissuniversities Netzwerk Nachhaltigkeit: https://www.swissuniversities.ch/en/organisation/gremien/netzwerk-nachhaltigkeit 232 Times Higher Education Impact Ranking: https://www.timeshighereducation.com/rankings/impact/2020/overall#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/ cols/undefined 233 Ergebnis des GreenMetric Rankings für die Universität Luzern 2019 (Anhang 52) 234 Statut der Universität Luzern, Art.3 Abs.1, Art.25, Art. 39 und Art. 39a: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 235 Leitbild der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf https://www.unilu.ch/uni-leben/gesundheit/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/jahresbericht/Jahresbericht_2019.pdf http://www.u-change.ch/sd-universities/U-Change-2017-20.html https://www.sdgaccord.org/climateletter https://sdgs.un.org/goals https://www.swissuniversities.ch/en/organisation/gremien/netzwerk-nachhaltigkeit https://www.timeshighereducation.com/rankings/impact/2020/overall#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/cols/undefined https://www.timeshighereducation.com/rankings/impact/2020/overall#!/page/0/length/25/sort_by/rank/sort_order/asc/cols/undefined https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf Draft Gesamtbericht 2020 57 destens acht Mitgliedern. Gemäss einer Revision des Statuts 2017, «begleitet und fördert (die Gleichstellungs- kommission) die nachhaltige Verankerung der Chan- cengleichheit als Querschnittaufgabe im Sinne der Qua- litätsentwicklung in allen Aufgabenbereichen der Uni- versität». Zudem entscheidet sie über die Vergabe von finanziellen Mitteln für Projekte mit Gleichstellungsbe- zug236. Die Gelder sind begrenzt und stammen von den Prämien, die der Bund 1999 bis 2011 für jede Besetzung eines Lehrstuhls mit einer Frau ausgerichtet hat. Die Fachstelle für Chancengleichheit berät und unterstützt den/die Rektor*in, die Angehörigen und Organe der Universität in Fragen, welche die Chancengleichheit be- treffen. Sie initiiert entsprechende Projekte und nimmt die dazu erforderlichen universitätsinternen, nationalen und regionalen Kontakte wahr. Sie ist verantwortlich für die Umsetzung des Aktionsplans 2017 – 2020 zur Förde- rung der Chancengleichheit237, führt das Gleichstel- lungsmonitoring durch (vgl. Kap. 4.4.5), setzt sich für eine familienfreundliche Universität ein und sorgt für die Verankerung von Chancengleichheitsaspekten durch Einsitz in verschiedenen Gremien der Universi- tät. In Zusammenarbeit mit den Hochschulen des Cam- pus Luzern ist sie zuständig für die Durchsetzung des Konzepts zum Schutz gegen sexuelle Belästigung238 und für den Leitfaden «Sprache & Bild»239. Des Weiteren ist die Fachstellenleiterin Integrationsbeauftragte und be- rät Universitätsangehörige zu Fragen rund um die Inte- gration von Menschen mit Behinderung im beruflichen Umfeld und im Studium, insbesondere zu Nachteilsaus- gleichen240. Zudem nimmt die Fachstellenleiterin regel- mässig an Vernetzungstreffen auf nationaler Ebene und seit 2018 auf Campusebene teil. Die Universität hat die Leitungsstelle der Fachstelle im Umfang von 60 Stellen- prozenten sowie die erforderlichen Sachmittel per 1. Ja- nuar 2013 vollumfänglich ins universitäre Budget integ- riert. Mit der Zuordnung des Auftrags als Integrations- beauftragte wurden jedoch keine zusätzlichen Stellenprozente gesprochen. Analyse und Schlussfolgerung Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Univer- sität im Bereich Chancengleichheit gut organisiert und ausgestattet ist, mit Gesetzen und Richtlinien, welche die Nichtdiskriminierung gewährleisten. Zudem weist sie eine breite Palette an Massnahmen und Mechanis- men auf, welche die Verankerung der Chancengleich- heit begünstigen. Es gibt allerdings keine Gleichstel- lungsvertreter*innen in den Fakultäten. Somit kann kein institutionell verankerter Austausch zwischen den Fakultäten und der Fachstelle stattfinden, um zukünf- tige Handlungsbedarfe in verschiedenen Bereichen der Chancengleichheit zu identifizieren, Ziele festzulegen und Massnahmen zu planen. Die Universität weist zwar den höchsten Frauenanteil auf Professur-Stufe unter den Schweizer Universitäten auf. Dieser Spitzenplatz re- sultiert jedoch aus dem Fächerangebot. Im Fächerver- gleich schneidet die Universität durchschnittlich bis schlecht ab. Zudem hat sich der Frauenanteil bei den Professuren in den letzten 13 Jahren nicht verbessert. Ein Gleichstellungscontrolling im Sinne einer Auswer- tung gleichstellungsrelevanter Daten ist etabliert, um- fasst jedoch keine Zielsetzungen. Diese könnten in den Leistungsaufträgen vereinbart werden, indem die Fakul- täten einen Plan vorlegen, der den Weg aufzeigt, bis wann und wie, welches Ziel in Bezug auf die Gleichstel- lung erreicht wird. Im Bereich der Chancengleichheit für Menschen mit Behinderung ist die Universität rela- tiv weit fortgeschritten. Beratungen erfolgen jedoch iso- liert, für einen umfassenderen Auftrag im Sinne einer Fachstelle fehlen eine Aufgabenbeschreibung der Integ- rationsbeauftragten und die zur Aufgabenerfüllung er- forderlichen personellen Ressourcen. Ausserdem sind Themen wie Rassismus, sexuelle Identität oder Ge- schlechtsidentität bei der Fachstelle angesiedelt241, je- doch ohne Auftrag und personelle Ressourcen. 5.3 Lehre, Forschung und Dienstleistungen 5.3.1 Standard 3.1 Die Aktivitäten der Hochschule oder der anderen Ins- titution des Hochschulbereichs entsprechen ihrem Typ, ih- ren spezifischen Merkmalen und ihren strategischen Zie- len. Sie beziehen sich hauptsächlich auf die Lehre, die For- schung und die Dienstleistungen und werden gemäss dem Prinzip der Freiheit und Unabhängigkeit unter Einhaltung des Mandats der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschulbereichs ausgeübt. Beschreibung Die Aufgaben von Universitäten in der Schweiz sind im HFKG242 festgehalten. Für die Universität Luzern gelten die Aufgaben und Kompetenzen, welche im kan- tonalen Universitätsgesetz243 definiert sind. Die Univer- sität Luzern ist eine «klassische» Universität mit For- schungs- und Lehrauftrag. Es werden alle drei Zyklen 236 Merkblatt Finanzbeiträge der Gleichstellungskommission: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Grundlagen/Merkblatt_ Finanzbeitraege_GLK_Oktober_2018_final.pdf 237 Aktionsplan Chancengleichheit 2017 – 2020 (Anhang 59) 238 Richtlinien für den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz und im Studium: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/ Richtlinien_fuer_den_Schutz_vor_sexueller_Belaestigung_am_Arbeitsplatz_und_im_Studium.pdf 239 Leitfaden «Sprache und Bild»: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Sprache/Leitfaden_Sprache_Bild.pdf 240 Richtlinien für die Gewährung eines Nachteilsausgleichs: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_studium/Richtlinien_ Gewaehrung_Nachteilsausgleich12-11-2015.pdf 241 Richtlinien für Transmenschen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_studium/Richtlinien_Transmenschen_Studierende_def.pdf 242 Hochschulförderungs- und -koordinationsgesetz, HFKG: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html 243 Gesetz über die universitäre Hochschulbildung: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Grundlagen/Merkblatt_Finanzbeitraege_GLK_Oktober_2018_final.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Grundlagen/Merkblatt_Finanzbeitraege_GLK_Oktober_2018_final.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Richtlinien_fuer_den_Schutz_vor_sexueller_Belaestigung_am_Arbeitsplatz_und_im_Studium.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Richtlinien_fuer_den_Schutz_vor_sexueller_Belaestigung_am_Arbeitsplatz_und_im_Studium.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/chancengl/dok/Sprache/Leitfaden_Sprache_Bild.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_studium/Richtlinien_Gewaehrung_Nachteilsausgleich12-11-2015.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_studium/Richtlinien_Gewaehrung_Nachteilsausgleich12-11-2015.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_studium/Richtlinien_Transmenschen_Studierende_def.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 58 (Bachelor, Master und Doktorat) angeboten sowie ein breites Spektrum an Weiterbildungsangeboten. Die För- derung des wissenschaftlichen Nachwuchses ist als Auf- gabe im Gesetz definiert wie auch der Wissenstransfer in Wirtschaft und Gesellschaft. Die Erfüllung der Aufgaben werden dem Träger (Kanton Luzern) und dem Aufsichtsorgan (Universi- tätsrat) rapportiert und ist in diversen Leistungsaufträ- gen und -vereinbarungen festgehalten (siehe Standard 2.1: Auftragserfüllung, Erreichung der strategischen Ziele). Die Forschungs- und Lehrfreiheit ist im Univer- sitätsgesetz (§5) festgehalten wie auch in der Schweizeri- schen Bundesverfassung (Art. 20 BV)244. Die Universität Luzern legt Wert auf Transparenz ihrer Finanzierung. Einerseits wird die jährliche Jahres- rechnung publiziert. Die Offenlegung von Donationen ab 500’000 CHF ist gesetzlich vorgeschrieben. Im Sinne einer Erhöhung der Transparenz legt die Universität da- rüber hinaus alle Donationen ab 10’000 CHF offen, so- fern nicht der/die Donator*in als Herkunftsangabe «un- genannt» verlangt hat. Interessenbindungen der Profes- sor*innen werden erfasst und auf der Webseite publiziert (Beispiel: Interessenbindungen des Rektors245). Die Annahme von privaten Drittmitteln ist in der Richtlinie zur Annahme von privaten Drittmitteln ge- regelt. In der Richtlinie wird nochmals betont, dass die Forschung und Lehre unabhängig sind und die Dritt- mittelgeber*innen keinen Einfluss auf die Forschung, Lehre oder Personalentscheide haben. Gewisse Dritt- mittel müssen von dem/der Rektor*in genehmigt wer- den. Nebentätigkeiten sind in der Personalverordnung der Universität geregelt. Grundsätzlich gilt, dass Profes- sor*innen berechtigt sind, Nebentätigkeiten auszuüben, sofern diese im Interesse des Wissenstransfers zwischen Universität und Gesellschaft liegen. Bei der Ausübung von Nebentätigkeiten dürfen die Freiheit von Lehre und Forschung sowie die Unbestechlichkeit im wissenschaft- lichen Urteil nicht eingeschränkt werden. Weiter sind die Interessen der Universität, insbesondere ihr wissen- schaftliches Ansehen, ihre Rechte als Arbeitgeberin so- wie die Interessen der Universitätsangehörigen zu wah- ren. Soweit Konflikte mit diesen Interessen unvermeid- bar sind, müssen sie gegenüber dem/der Rektor*in offengelegt werden. Gewisse Nebentätigkeiten wie bei- spielsweise Verwaltungsratsmandate sind bewilligungs- pflichtig. Der/die Rektor*in kann eine Bewilligung er- teilen oder entziehen. Bei Verdacht auf Missbräuche wird die Ombudss- telle246 aktiv, welche direkt dem Universitätsrat unter- stellt ist. Die Aufgaben und Kompetenzen der Om- budsstelle sind im Universitätsstatut247 (§25) geregelt. Ein jährlicher Bericht wird dem Universitätsrat zuge- stellt. Für Ermittlungen oder Sanktionsmassnahmen bei wissenschaftlichem Fehlverhalten ist der/die Integritäts- verantwortliche*r zuständig. Als gesetzliche Grundlage dient das Reglement über die wissenschaftliche Integri- tät in der Forschung und die gute wissenschaftliche Pra- xis an der Universität Luzern248. Eine Whistle-Blowing-Stelle, welche wie die Om- budsstelle direkt dem Universitätsrat unterstellt und re- chenschaftspflichtig ist, ist in Planung und soll die Lü- cken der institutionellen Qualitätssicherung schliessen. Die Universität Luzern verfügt über keine eigene Ethikkommission. Ethische Fragen in der Forschung stellen sich vermehrt im Departement Gesundheitswis- senschaften und Medizin sowie in den Wirtschaftswis- senschaften. Die Universität ist Mitglied der interkanto- nalen Ethikkommission der Nordwest- und Zentral- schweiz249, so dass diese Qualitätsschlaufe in der Forschung und in anderen Gebieten gewährleistet ist. Analyse und Schlussfolgerung Die Universität Luzern verfügt über gute Siche- rungsmassnahmen zur Aufgabenerfüllung und zur Wahrung der wissenschaftlichen Unabhängigkeit sowie der Aufrechterhaltung der Forschungs- und Lehrfrei- heit. Mit der Schaffung einer unabhängigen Whist- le-Blowingstelle wird ein letztes Manko beseitigt. Die Universität Luzern sieht diesen Standard als erfüllt an. 5.3.2 Standard 3.2 Das Qualitätssicherungssystem sieht eine regelmässige Evaluation der Lehr- und Forschungstätigkeit, der Dienst- leistungen sowie der Ergebnisse vor. Beschreibung Die Qualität der Lehre wird durch die in Kapitel 4.1 beschriebenen Instrumente und Massnahmen gesi- chert. U.a. sind dies Folgende: Alle Fakultäten sowie das Departement GWM evaluieren systematisch die Lehr- veranstaltungen (vgl. Kap. 4.1.1). Ein Leitfaden für die Durchführung von Lehrveranstaltungsevaluationen inkl. Beispielfragebögen wird vom Qualitätsmanage- ment zur Verfügung gestellt250. Bei der Interpretation der Resultate und allfälligen Anpassungen der Frage- bögen steht die wissenschaftliche Mitarbeiterin Quali- tätsmanagement ebenfalls zur Verfügung. Die Befra- gungen werden durch die Dekanate organisiert und der Umgang mit den Ergebnissen ist in den Evaluati- 244 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19995395/index.html 245 Interessensbindungen des Rektors Prof. Dr. Bruno Staffelbach: https://www.unilu.ch/fakultaeten/wf/professuren/prof-dr-bruno-staffelbach/#tab=c73250 246 Ombudsstelle der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/organe/ombudsstelle/ 247 Statut der Universität Luzern, §25a: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 248 Reglement über die wissenschaftliche Integrität in der Forschung und gute wissenschaftliche Praxis an der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_ law/539k 249 Ethikkommission der Nordwest- und Zentralschweiz: https://www.eknz.ch/ 250 Leitfaden für die Durchführung von Lehrveranstaltungsevaluationen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehr- evaluation_21.09.2018.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19995395/index.html https://www.unilu.ch/fakultaeten/wf/professuren/prof-dr-bruno-staffelbach/#tab=c73250 https://www.unilu.ch/universitaet/organe/ombudsstelle/ https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539k https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539k https://www.eknz.ch/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Lehrevaluation_21.09.2018.pdf Draft Gesamtbericht 2020 59 ons-Richtlinien der Fakultäten festgehalten. Die Ergeb- nisse werden zudem den Studierenden und Dozieren- den mitgeteilt und im Unterricht besprochen. Dasselbe gilt bei der Evaluation der Leistungskontrollen: Die Fakultäten und das Departement führen sie ebenfalls systematisch durch und auch hierzu steht ein vom QM entwickelter Leitfaden zur Verfügung251 (vgl. Kap. 4.1.2). Alle Fakultäten sind zudem durch die Universi- tätsleitung dazu verpflichtet, ihre Studiengänge zu eva- luieren (vgl. Kap. 3.3.1 und 4.1.3). Ein vom QM bereit- gestellter Leitfaden252 formuliert die Qualitätskriterien samt Indikatoren sowie möglichen Informationsquel- len und Zuständigkeiten. Der Prozess der Studiengang- evaluation wird im Kap. 4.1.3 genauer beschrieben. Eine externe Expertise ist bei diesen Evaluationen immer vorhanden, die Besonderheiten der speziellen Unter- richtsformen (z.B. Fernstudium) werden berücksich- tigt. Die Absolventinnen- und Absolventenbefragung ist ein weiteres Schlüsselelement der summativen Stu- diengangevaluation, aufgrund deren Ergebnisse in Ab- sprache mit den Fakultäten Verbesserungsmassnahmen konzipiert und umgesetzt werden253 (vgl. auch Kap. 4.1.4). Didaktische Förderung der Dozierenden (vgl. Kap. 4.1.10) sowie der durch die Lehrkommission ver- fasste Leitfaden «Gute Lehre»254 tragen zur Verbesse- rung der Qualität der Lehrveranstaltungen bei. Die Qualität der Forschung wird durch die in Kapi- tel 4.2 beschriebenen Instrumente und Massnahmen gesichert. Dies sind u.a. die Erfassung, Darstellung und Auswertung der Forschungsleistungen durch das For- schungsinformationssystem FIS sowie deren Bericht- erstattung in Form des Akademischen Berichts. Dieser dient der Universität als Datengrundlage zum Nach- weis ihrer Zielerreichung zum Leistungsauftrag des Kantons Luzern, wovon u.a. Forschungsbeiträge abhän- gig sind. Die Berichtsdaten werden bei Bedarf auch auf Personenebene ausgewertet. Bei ungenügenden bzw. fehlenden Leistungen wird ein Gespräch gesucht, bei herausragenden Leistungen erfolgt keinerlei Reaktion. Zuständig für allfällige Massnahmen sind der/die Rek- tor*in und die Dekan*innen (vgl. Kap. 4.2.1 und 4.2.2). Im Zusammenhang mit der Qualitätssicherung in der Forschung hat die Forschungskommission ebenfalls eine wichtige Rolle inne. Sie entscheidet über die in- terne Zuteilung von Mitteln aus dem universitären For- schungskredit für Anschubfinanzierungen zur Ausar- beitung von externen Drittmittelgesuchen, kleinere Forschungsprojekte, Publikationen, Vermittlungspro- jekte, Austausch und Vernetzung (Tagungsorganisation und -teilnahme, interne und externe Vernetzung) sowie die Nachwuchsförderung für Postdocs (vgl. Kap. 4.2.3 und 4.2.4). Von Dritten erbrachte Dienstleistungen wie Biblio- thek, Hochschulsport, Mensa etc. unterliegen an der Universität regelmässig internen Evaluationen. So fin- den beispielsweise ca. alle 3 – 4 Jahre Evaluationen der Bibliothek und Zufriedenheitsumfragen zum Bestand der elektronischen Medien der Bibliothek statt. Der Hochschulsport evaluiert regelmässig sein Angebot bei den Nutzenden sowie den Nicht-Nutzenden (vgl. Kap. 5.2.2). 2015 wurde zudem durch eine externe Agentur eine Mitarbeitendenbefragung durchgeführt, wobei die Mitarbeitenden zu verschiedenen Zufriedenheitsdi- mensionen befragt wurden255. Auf den Ergebnissen ba- sierend fanden Workshops zur Entwicklung von Mass- nahmen statt256 (vgl. Kap. 5.2.4). Zu erwähnen ist hierzu auch der informelle Austausch und Gespräche wie z.B. regelmässige Apéros mit den Fakultätsleitungen für Stu- dierende, «Open Door» der Fakultätsleitungen und des Rektors für Studierende, Rückmeldungen der Studie- renden an die Studienberatung etc. Solche informellen «Evaluationen» finden an allen Fakultäten und dem De- partement statt und liefern im Zusammenhang mit die- sem Standards, nebst den formellen und systematischen Evaluationen, relevante Informationen. Umfassende, externe Evaluationen von Lehre, Forschung sowie Dienstleistungen fanden im Rahmen der Quality-Audits 2007/2008 und 2013/2014 statt. Analyse und Schlussfolgerung Die Universität Luzern evaluiert regelmässig Lehre, Forschung und Dienstleistungen. Dabei werden in allen Bereichen auch Personen miteinbezogen, welche ent- sprechende Leistungen der Universität beziehen, wie beispielsweise Studierende bei Evaluation von Lehre und Studium oder Mitarbeitende bei der Evaluation der Dienstleistungen (Mitarbeitendenumfragen, Umfrage zum Thema Diskriminierung, sexuelle Belästigung und Diversity an der Universität Luzern). Die Stelle für Qua- litätsmanagement dient dabei als externe Einheit, die neutral in die Evaluationen miteinbezogen werden kann. Sie bietet allen Universitätsangehörigen Beratun- gen und Dienstleistungen im Bereich Qualitätssiche- rung und Evaluation an, was rege genutzt wird. Optimierungspotenzial im Sinne vom Standard 3.2 besteht aktuell in der Datenqualität der Datenbank im Forschungsinformationssystem FIS: Unvollständigkei- ten im System der Datenerfassung werden seit der Ein- 251 Leitfaden für die Durchführung von Prüfungsevaluationen: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_ Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf 252 Leitfaden für die Evaluation der Studiengänge an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_ Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf 253 Beispiel: Massnahmenplan Absolventenbefragung TF 2017 (Anhang 60) 254 Leitsätze «Gute Lehre an der Universität Luzern»: https://www.unilu.ch/fileadmin/shared/Kommissionen/Lehrkommission/Dok/Leitsaetze_Lehrkommission.pdf 255 Kommunikation, Ergebnisse und weiteres Vorgehen MAB 2015 (Anhang 56) 256 Beispielbericht MAB Akademische Dienste (Anhang 57) https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Pruefungsevaluation_21.09.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/qm/dok/Leitfaden_Studiengang_Evaluation_UniLU_Final_8.1.2018.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/shared/Kommissionen/Lehrkommission/Dok/Leitsaetze_Lehrkommission.pdf 60 führung des Systems 2017 sukzessive behoben, die Qua- lität der erfassten Daten soll damit einhergehend ver- bessert werden. 5.3.3 Standard 3.3 Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustel- len, dass Grundsätze und Ziele im Zusammenhang des europäischen Hochschulraums berücksichtigt werden. Beschreibung Die Universität Luzern hat vollständig auf das «Bo- logna»-System umgestellt, d.h. alle Studiengänge und Weiterbildungsangebote entsprechen den europäischen oder nationalen Rechtsgrundlagen257, 258, 259 und Empfeh- lungen260, 261, 262, 263. Die Koordination der Schweiz mit dem Europäischen Hochschulraum findet durch die Schweizerische Rektorenkonferenz «swissuniversities» statt. Im Netzwerk «Lehre»264 ist die Universität mit dem Leiter des Zentrums Lehre vertreten. Dies garantiert, dass die Universität Luzern über Änderungen und Trends im Europäischen Hochschulraum aktuell infor- miert ist und auch best practices zur Umsetzung des Bo- logna-Systems kennenlernt. An der Universität Luzern finden folgende Quali- tätssicherungsmassnahmen statt: – Alle Studiengänge (inklusive Weiterbildungsange- bote) an der Universität besitzen eine Studien- und Prüfungsordnung (StuPO) sowie eine ergänzende Wegleitung. Alle StuPOs gehen den Gremienweg über die Fakultätsversammlung, Senat und Univer- sitätsrat. Die Wegleitungen werden von den Fakultä- ten verabschiedet. Die StuPOs werden von dem/der Generalsekretär*in vor der Eingabe an den Senat auf die Kompatibilität und Kohärenz zu den oben ge- nannten europäischen und nationalen Dokumenten sowie die inneruniversitären Rechtsdokumenten (z.B. Rahmenreglement für das Weiterbildungsange- bot an der Universität Luzern265) geprüft. Bei der periodischen Evaluation von Studiengängen wird diese Kompatibilität und Kohärenz durch externe Expert*innen evaluiert und im Gutachten festgehal- ten (vgl. Kap. 4.1.3). – Die Anerkennung von Titeln und Qualifikationen für die Zulassung zum Studium ist in den Zulas- sungsrichtlinien266 geregelt, welche von dem/der Prorektor*in Lehre und Internationales jährlich ver- abschiedet wird. Die formalen Zulassungsabklärun- gen geschehen zentral durch die Studiendienste. Auf nationaler Ebene finden Treffen der universitären Zulassungsstellen statt, bei welchen Spezialfälle dis- kutiert werden. Jede Universität der Schweiz ist für eine bestimmte geographische Region zuständig, in welcher sie die Entwicklung von Abschlüssen und anderen zulassungsrelevanten Aspekten überwacht und den anderen Universitäten weitermeldet. – Mobilität und Internationalisierung: Die Kennzah- len zu Mobilität und Internationalisierung werden vom IRO in Zusammenarbeit mit QM im Sinne ei- nes Monitorings erhoben und analysiert. Allerdings besitzt die Universität Luzern keine explizite Inter- nationalisierungsstrategie. – European Quality Audit EQA267 ist ein Zusammen- schluss der Universitäten Siegen, der Karl-Fran- zens-Universität Graz, Latvijas Universitate Riga und der Universität Luzern. Dieser Verbund exis- tiert seit dem Jahr 2016. Im Vordergrund steht kolle- giale Beratung und Entwicklung, wodurch sich die Eigenverantwortung und Autonomie der Hochschu- len im Akkreditierungsprozess erhöhen soll. Das EQA dient zum selbstverantworteten Aufbau und zur Fortentwicklung qualitätsfördernder und quali- tätssichernder Strukturen, Prozesse und Instrumen- tarien innerhalb einer Hochschule (QM-System). Im Sinne der Ganzheitlichkeit der Qualitätssicherung von Hochschulen hat die EQA, in Analogie zu den ESG-Standards, Qualitätsstandards in den Berei- chen Forschung, Governance, Administration/Ver- waltung, Internationalisierung, Third Mission und Diversity entwickelt268. Analyse und Schlussfolgerung Die Abstimmung auf den europäischen Hochschul- raum in der Lehre funktioniert gut, insbesondere da 257 Verordnung des Hochschulrates über die Koordination der Lehre an den Schweizer Hochschulen: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/ index.html 258 Bundesgesetz über die Förderung der Hochschulen und die Koordination im schweizerischen Hochschulbereich: https://www.admin.ch/opc/de/classified- compilation/20070429/index.html 259 Qualifikationsrahmen für den schweizerischen Hochschulbereich: https://www.swissuniversities.ch/fileadmin/swissuniversities/Dokumente/Lehre/NQR/ nqf-ch-HS-d.pdf 260 ECTS User’s Guide 2015: https://ec.europa.eu/education/ects/users-guide/docs/ects-users-guide_en.pdf 261 Empfehlungen für die Anwendung von ECTS an den universitären Hochschulen der Schweiz: https://www.swissuniversities.ch/fileadmin/swissuniversities/ Dokumente/Kammern/Kammer_UH/ectsempf_neu.pdf 262 Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area (ESG) 2015: https://enqa.eu/wp-content/uploads/2015/11/ESG_2015.pdf 263 Richtlinien für die koordinierte Erneuerung der Lehre an den universitären Hochschulen der Schweiz (Bologna-Richtlinien): https://www.admin.ch/opc/de/ classified-compilation/20150869/index.html 264 Swissuniversities, 20 Jahre Bologna: https://www.swissuniversities.ch/themen/lehre/bologna-20-jahre 265 Rahmenreglement für das Weiterbildungsangebot an der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539i 266 Zulassungsrichtlinien für das Studienjahr 2020/2021: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/sd/Career_Services/dok/Zulassungsricht- linien_fuer_das_Studienjahr_2020_2021.pdf 267 https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ 268 European Quality Audit: Quality Standards and Guidelines: https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20070429/index.html https://www.swissuniversities.ch/fileadmin/swissuniversities/Dokumente/Lehre/NQR/nqf-ch-HS-d.pdf https://www.swissuniversities.ch/fileadmin/swissuniversities/Dokumente/Lehre/NQR/nqf-ch-HS-d.pdf https://ec.europa.eu/education/ects/users-guide/docs/ects-users-guide_en.pdf https://www.swissuniversities.ch/fileadmin/swissuniversities/Dokumente/Kammern/Kammer_UH/ectsempf_neu.pdf https://www.swissuniversities.ch/fileadmin/swissuniversities/Dokumente/Kammern/Kammer_UH/ectsempf_neu.pdf https://enqa.eu/wp-content/uploads/2015/11/ESG_2015.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20150869/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20150869/index.html https://www.swissuniversities.ch/themen/lehre/bologna-20-jahre https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539i https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/sd/Career_Services/dok/Zulassungsrichtlinien_fuer_das_Studienjahr_2020_2021.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/sd/Career_Services/dok/Zulassungsrichtlinien_fuer_das_Studienjahr_2020_2021.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/ https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf https://www.uni-siegen.de/start/die_universitaet/qualitaetsmanagement/european_quality_audit/kombibox/eqa_quality_standards_guidelines.pdf Draft Gesamtbericht 2020 61 nicht nur eine formelle Prüfung stattfindet, sondern auch hochschuldidaktische und curriculare Aspekte an die Studiengangverantwortlichen zurückgemeldet wer- den. Zu den Stärken kann zudem die Internationalisie- rung und Mobilität gezählt werden. Das EQA hilft der Universität bei der Verbesserung des universitären Qua- litätssicherungssystems. Die Partnerhochschulen wer- den auch im Sinne einer Zwischenevaluation (zirka 3 Jahre vor der nächsten Akkreditierung) und bei der Umsetzung von eventuellen Auflagen zur Akkreditie- rung eingesetzt. Optimierungspotenzial besteht in der Prüfung der StuPOs: Sie funktioniert in der Praxis, ist aber nicht reglementarisch festgehalten wie beispiels- weise in der Evaluation von Studiengängen. Die Univer- sität Luzern besitzt zudem keine explizite Internationa- lisierungsstrategie. 5.3.4 Standard 3.4 Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustel- len, dass die Kriterien für die Zulassung und Beurteilung der Leistungen der Studierenden und für die Abgabe von Ausbildungsabschlüssen entsprechend dem Auftrag der Hochschule oder der anderen Institution des Hochschul- bereichs berücksichtigt werden. Diese Kriterien werden definiert, kommuniziert und systematisch, transparent und konstant angewandt. Beschreibung Die formalen Zulassungsabklärungen geschehen zentral durch die Studiendienste. Die Zulassungsstelle orientiert sich bei der formellen Zulassungsprüfung (Bachelor, Master, Doktorat) an den Zulassungsrichtli- nien der Universität Luzern269. Bei der Zulassungsprü- fung von Studienanmeldungen mit ausländischen Vor- bildungen verweisen die universitären Zulassungsricht- linien per Link auf die nationalen Bestimmungen von swissuniversities. Die sog. «Länderliste» beschreibt, wel- che Reifezeugnisse aus welchen Ländern mit welchen zusätzlichen Anforderungen zur Zulassung berechtigen. Die Zulassungsrichtlinien werden insgesamt jedes Stu- dienjahr neu von dem/der Prorektor*in Lehre und In- ternationale Beziehungen erlassen270. Zulassungen über Passerellen werden inhaltlich mit den Fakultäten bzw. den einzelnen Studiengängen geregelt (Auflagen, Bedin- gungen). Vgl. dazu als Beispiel die Wegleitung zur Zu- lassung zum Masterstudium an der Rechtswissenschaft- lichen Fakultät unter Auflagen (Passerelle)271. Auf nationaler Ebene finden Treffen der universitä- ren Zulassungsstellen statt, bei welchen Spezialfälle dis- kutiert werden. Jede Universität der Schweiz ist für eine bestimmte geographische Region zuständig, in welcher sie die Entwicklung von Abschlüssen und anderen zu- lassungsrelevanten Aspekte überwacht und den anderen Universitäten weitermeldet. Gemäss den Zulassungsrichtlinien kann nicht mehr zum Studium im selben Studienfach an der Universität Luzern zugelassen werden, wer an einer anderen schwei- zerischen oder ausländischen Universität oder Hoch- schule infolge Nichtbestehens von Prüfungen endgültig vom Weiterstudium in einem Studienfach ausgeschlos- sen worden ist. Bei Einzelfällen kann es sich dabei um gewisse Studienfächer handeln, die inhaltliche Über- schneidungen haben – in solchen Fällen wird die Zu- lassung in Zusammenarbeit mit den betreffenden Fakul- täten bzw. dem Departement nachgeprüft. Bei sehr komplizierten Fällen wird jeweils eine umfangreiche Abklärung in der Kommission für Zulassung und Äqui- valenzen von swissuniversities durchgeführt. Fachliche Zulassung – Bachelor: Die Zulassungen erfolgen gemäss den Vorgaben der universitären Zulassungsrichtlinien, Kp. 2 (vgl. auch die Ausführungen zum obigen Ab- schnitt). – Master: Die Zulassungen erfolgen gemäss den Vor- gaben der universitären Zulassungsrichtlinien (Kp. 4) mit inhaltlicher Beteiligung der Fakultäten und des Departements GWM: – Fachstudienberatungen oder Studien- und Prü- fungsausschüsse überprüfen, ob das absolvierte BA-Studium eine ausreichende inhaltliche Äquiva- lenz zum entsprechenden Luzerner Angebot auf- weist und definieren Auflagen und Bedingungen, die im Zulassungsschreiben festgehalten werden. Der Umfang der Auflagen bzw. Bedingungen beträgt maximal 60 ECTS. Deren Erfüllung wird von der Dekanats- resp. Departementsadministration über- prüft. Die rechtlichen Grundlagen sind in den Stu- dien- und Prüfungsordnungen definiert272. Bei nicht-konsekutiven Studiengängen entscheiden die Fakultäten bzw. das Departement über mögliche Zu- lassungsauflagen. – Doktorat: Die Zulassungen erfolgen gemäss den Vorgaben der universitären Zulassungsrichtlinien (Kp. 5) sowie der Promotionsordnungen273 der Fa- kultäten und des Departements GWM. 269 Zulassungsrichtlinien für das Studienjahr 2020/2021: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/sd/Career_Services/dok/ Zulassungsrichtlinien_fuer_das_Studienjahr_2020_2021.pdf 270 Statut der Universität Luzern, §31 Abs. 2 i. V. m. §12 Abs. 5 lit. b: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 271 Wegleitung Zulassung zum Masterstudium RF unter Auflagen (Anhang 61) 272 TF SRL 541a §5 u. 6 / KSF SRL 542a §12 / RF SRL 542a, §12 / WF SRL 545a, §10 ; GWM SRL 546b, §9; SRL 546c, §6 u. 7 273 TF SRL 541d §2 / KSF SRL 542c §3 / RF SRL 540b §28 / WF SRL 545b §5 /GWM SRL 546f §5 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/sd/Career_Services/dok/Zulassungsrichtlinien_fuer_das_Studienjahr_2020_2021.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/akademische-dienste/sd/Career_Services/dok/Zulassungsrichtlinien_fuer_das_Studienjahr_2020_2021.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541a https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/542a https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/542a https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/545a https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546b https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/541d https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/542c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/540b https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/545b https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/546f 62 Kriterien für die Leistungsbeurteilung der Studierenden Die Universität Luzern wendet das europäische Sys- tem an zur Übertragung und Akkumulierung von Kre- ditpunkten mit der Vergabe von Credits für erbrachte, überprüfte Studienleistungen. Ein Kreditpunkt ent- spricht einem durchschnittlichen Arbeitspensum vom 25 bis 30 Stunden274. Die Vorgaben für die Leistungsbe- urteilungen sind in den Studien- und Prüfungsordnun- gen und Wegleitungen der Fakultäten und des Departe- ments festgelegt. Bei den meisten Leistungsbeurteilun- gen besteht ein Bewertungsraster, das den Studierenden kommuniziert wird (als Beispiel in der Richtlinie zum Verfassen einer Masterarbeit an der Rechtswissenschaft- lichen Fakultät275). Die zu erbringenden Studienleistun- gen werden in der Regel benotet, wobei verschiedene Prüfungsformate zur Anwendung gelangen. Zusätzlich ist auch der Erwerb unbenoteter Leistungsausweise möglich mit der Wertung «bestanden» oder «nicht be- standen». Kriterien zur Abgabe von Ausbildungsabschlüssen Die Vorgaben für die Ausbildungsabschlüsse sind in den Studien- und Prüfungsordnungen definiert (als Bei- spiel in der Studien- und Prüfungsordnung der Wirt- schaftswissenschaftlichen Fakultät, Kap. 9276). Die Anfor- derungen der Studiengänge und die Abschlussbezeich- nungen entsprechen den Vorgaben der Verordnung des Hochschulrates über die Koordination der Lehre an den Schweizer Hochschulen vom 1. Januar 2020277. Einsprachemöglichkeiten Die Studierenden können gegen Entscheide im Zu- sammenhang mit den Studien- und Prüfungsordnun- gen (Zulassung, Leistungskontrollen, Abschlüsse) Ver- waltungsbeschwerde innerhalb von 30 Tagen beim kan- tonalen Bildungs- und Kulturdepartement einreichen. Dies ist jeweils in den Studien- und Prüfungsordnungen festgehalten. Es steht ihnen zudem die Möglichkeit of- fen, sich an die Ombudsstelle der Universität zu wen- den, insbesondere wenn Entscheidungen aus ihrer Sicht nicht korrekt gefällt oder nicht wie entschieden umge- setzt wurden278. Kommunikation Die Reglemente und Weisungen sind auf der Home- page der Universität gut ersichtlich bei den Menüleisten «Studium», «Universität» und «Fakultäten»279. Den Stu- dierenden stehen für Fragen die Dekanate, Studienbera- tungen und Studiengangsmanager (am Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin) als Anlauf- stellen zur Verfügung. Analyse und Schlussfolgerung Die Kriterien für die Zulassung (sowohl formal, als auch fachlich) und Beurteilung der Leistungen der Stu- dierenden, sowie die Kriterien für die Abgabe von Aus- bildungsabschlüssen sind an der Universität definiert. Sie werden korrekt, transparent und konstant ange- wandt und auf der Homepage der Universität kommu- niziert. 5.4 Ressourcen 5.4.1 Standard 4.1 Mit ihrem Träger gewährleistet die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs die personel- len Ressourcen, die Infrastrukturen und die finanziellen Mittel, um ihren Fortbestand zu sichern und ihre strategi- schen Ziele zu erreichen. Die Herkunft und die Verwen- dung der finanziellen Mittel und die Finanzierungsbedin- gungen sind transparent. Beschreibung Der Träger der Universität Luzern ist der Kanton Luzern. Der Kanton Luzern erlässt jährlich den Leis- tungsauftrag280 an die Universität und verknüpft diesen mit dem Globalbeitrag an die Universität. Er vermietet der Universität zudem die Gebäude / Räumlichkeiten (hierfür erstellt er die Immobilienstrategie für die Hoch- schulen; vertraulich). Der jährliche Leistungsauftrag ba- siert auf der Leistungsvereinbarung, welche eine Periode von vier Jahren umfasst. Dieser Leistungsauftrag ist auf der Website der Universität veröffentlicht281. Weitere wichtige Einnahmen sind die IUV-Beiträge (Interkantonale Universitätsvereinbarung) sowie der Grundbeitrag des Bundes. Die mittelfristige Finanzpla- nung erfolgt durch das Instrument des Finanzplans. Es handelt sich dabei um ein Prognosemodell, welches die Finanzplanung rollend für das Budgetjahr und die nächsten drei bis vier Jahre vornimmt. Der Finanzplan wird von der Verwaltungsdirektion bearbeitet und ein- 274 Gemäss der Verordnung des Hochschulrates über die Koordination der Lehre an Schweizer Hochschulen: https://www.admin.ch/opc/de/classified- compilation/20192659/index.html 275 Richtlinie zum Verfassen einer Masterarbeit RF (Anhang 62) 276 Studien- und Prüfungsordnung der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/545a/versions/3566 277 Verordnung des Hochschulrates über die Koordination der Lehre an den Schweizer Hochschulen: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/ index.html 278 Ombudsstelle der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/organe/ombudsstelle/#section=c19934 279 z.B. Reglemente der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät: https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/ reglemente/#section=c16464 280 Leistungsauftrag 2020 des Kantons Luzern für die Universität Luzern (Anhang 29) 281 Leistungsvereinbarung: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/index.html https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/545a/versions/3566 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20192659/index.html https://www.unilu.ch/universitaet/organe/ombudsstelle/#section=c19934 https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/reglemente/#section=c16464 https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/reglemente/#section=c16464 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf Draft Gesamtbericht 2020 63 mal pro Jahr in der Universitätsleitung besprochen. Das File wird zweimal pro Jahr an die Fakultäten zugestellt und erlaubt diesen, durch Szenarien verschiedene Pla- nungen betreffend Personalaufwand und Erträgen vor- zunehmen. Die kurzfristige Leistungs- und Finanzpla- nung erfolgt durch die Leistungsvereinbarungen zwi- schen dem Rektor und den Fakultäten sowie durch das entsprechend zugewiesene Globalbudget für Personal- und Sachaufwand gemäss Flussdiagramm282. Der Füh- rungskreislauf wird geschlossen mit der Jahresrechnung und Gesprächen mit den Fakultäten. Die Transparenz über Mittelherkunft und Mittelver- wendung erfolgt durch die Publikation des Jahresbe- richts283 sowie des Geschäftsberichts284 (Rechnungsab- schluss inkl. Revisionsbericht): beide werden auf der Website veröffentlicht. Analyse und Schlussfolgerung Die Prozesse für die Leistungsvereinbarung und die finanziellen Mittel sind etabliert. Die Zusammenarbeit zwischen der Universitätsleitung und den Fakultäten ist eingespielt. Die Finanzierung der Universität ist sehr stark von der Anzahl der Studierenden und vom Um- fang von drittmittelfinanzierter Forschung abhängig. Es sind keine Massnahmen für den Fall definiert, dass die finanziellen Mittel für die Deckung der Ausgaben nicht ausreichen. In den zurückliegenden Jahren setzte die Universität jeweils nicht alle zur Verfügung stehenden Mittel ein, so dass sie Reserven bilden konnte. Falls die- ses Eigenkapital durch fehlende Einnahmen abgebaut werden müsste, sollte eine Eventualplanung für Mass- nahmen zur Erreichung eines ausgeglichenen Rech- nungsabschlusses ins Auge gefasst werden. 5.4.2 Standard 4.2 Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustel- len, dass das gesamte Personal entsprechend dem Typ und den spezifischen Merkmalen der Hochschule oder der an- deren Institution des Hochschulbereichs qualifiziert ist. Es sieht zu diesem Zweck eine regelmässige Evaluation des Personals vor. Beschreibung Die Personalgewinnung erfolgt gemäss einem defi- nierten Prozess285, 286. Für alle Stellen sind Stellenbe- schreibungen mit einem Anforderungsprofil vorhanden. Die Stellen werden meistens ausgeschrieben, Bewerbun- gen werden in der Regel gemäss Anforderungsprofil in der Stellenbeschreibung beurteilt. Es besteht die Rege- lung, dass ein jährliches Beurteilungs- und Förderge- spräch durchgeführt werden soll (vgl. Kap. 5.2.2). Die Personalabteilung erinnert im Newsletter jeweils zeitge- recht daran, dass diese Gespräche durchgeführt werden sollten. Für die Gespräche stehen unterschiedliche For- mulare287 zur Verfügung. Als Resultat des Gesprächs ver- einbaren die Mitarbeitenden mit dem Vorgesetzten Ziele und allenfalls Förderungsmittel für die nächste Periode, deren Umsetzung bei der nächsten Durchführung ge- prüft werden (vgl. auch 5.4.3). Die erste Seite des Ge- sprächsprotokolls soll der Personalabteilung abgegeben werden. Die Berufungsprozesse zur Gewinnung und Anstel- lung von Professor*innen orientieren sich an den Vor- gaben des Universitätsstatuts, welches für die sieben Professorenkategorien gesamtuniversitäre Rahmenbe- stimmungen vorsieht288. Sie sind ausgeführt in zwei ge- samtuniversitären Reglementen (o. Prof., a.o. Prof.289 und Assistenzprof.290) und in einer gesamtuniversitären Richtlinie (Titular-, Senior-, Honorar- und ständige Gastprofessuren291). Die Qualitätssicherung bei den Berufungen erfolgt über die Regularien und den Instanzenweg, der bottom up angelegt ist (Gewinnung von Kandidat*innen und Evaluation durch die Fakultäten, Antragstellung der Be- rufungen an den Senat und Universitätsrat). Analyse und Schlussfolgerung Die Prozesse zur Personalgewinnung und zur Perso- nalentwicklung sind standardisiert, beschrieben und mit entsprechenden Formularen unterstützt. In den meisten Fällen erfolgen die Stellenbesetzungen gemäss den Vorgaben. Optimierungspotenzial besteht bei den Beurteilungs- und Fördergesprächen, die nicht flächen- deckend durchgeführt werden. Die Personalabteilung meldet an die Dekanate, welche Gesprächsprotokolle ausstehen, diese wiederum suchen mit den betreffenden Vorgesetzten das Gespräch. Insbesondere für Mitarbei- tende des Mittelbaus wird von den Vorgesetzten die Chance eines jährlichen Gesprächs nicht überall gese- hen. Dies soll in Zukunft aufgegriffen werden. 282 Leistungsvereinbarung und Globalbudget (Anhang 63) 283 Jahresbericht der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/jahresbericht/Jahresbericht_2019.pdf 284 Jahresrechnung 2019: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/Jahresrechnung/Jahresrechnung_2019.pdf 285 Flussdiagramm zum Ablauf der Personalgewinnung (Anhang 64) 286 Prozessbeschreibung Personalgewinnung (Anhang 65) 287 BFG Vorlage Forschungsmitarbeitende (Anhang 53) 288 Statut der Universität Luzern, §27 Abs. 3: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c 289 Berufungsreglement der Universität Luzern: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539d 290 Reglement über die Anstellung von Assistenzprofessor/innen: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539h 291 Richtlinien zur Verleihung von Titular-, Senior- und Honorarprofessuren sowie von ständigen Gastprofessuren an der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/ fileadmin/universitaet/personal/pd/Reglemente_und_Richtlinien/Richtlinien_zur_Verleihung_von_Titular-__Senior-__Honorar-_und_staendigen_Gastprofessu- ren__24.06.2015__Stand_01.08.2019__01.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/jahresbericht/Jahresbericht_2019.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/Jahresrechnung/Jahresrechnung_2019.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539c https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539d https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539h https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/personal/pd/Reglemente_und_Richtlinien/Richtlinien_zur_Verleihung_von_Titular-__Senior-__Honorar-_und_staendigen_Gastprofessuren__24.06.2015__Stand_01.08.2019__01.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/personal/pd/Reglemente_und_Richtlinien/Richtlinien_zur_Verleihung_von_Titular-__Senior-__Honorar-_und_staendigen_Gastprofessuren__24.06.2015__Stand_01.08.2019__01.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/personal/pd/Reglemente_und_Richtlinien/Richtlinien_zur_Verleihung_von_Titular-__Senior-__Honorar-_und_staendigen_Gastprofessuren__24.06.2015__Stand_01.08.2019__01.pdf 64 5.4.3 Standard 4.3 «Das Qualitätssicherungssystem erlaubt sicherzustel- len, dass die Hochschule oder die andere Institution des Hochschulbereichs die Laufbahnentwicklung des gesam- ten Personals und insbesondere des wissenschaftlichen Nachwuchses unterstützt.» Beschreibung Die Laufbahnentwicklung des Personals der Univer- sität wird durch mehrere Prozesse, Massnahmen und Gefässe gefördert und ist im Leitbild der Universität be- schrieben292. Sie ist zudem im Universitätsgesetzt293, in der kantonalen Leistungsvereinbarung294 sowie im Reg- lement über die wissenschaftlichen Assistent*innen295 und dem Reglement über die Anstellung von Assistenz- professor*innen296 verankert. Im Folgenden werden die einzelnen Fördergefässe und Massnahmen beschrieben. Personaldienst Der Personaldienst der Universität Luzern fördert und unterstützt die Weiterentwicklung und Laufbahn- entwicklung der Mitarbeitenden der Universität Luzern. Die Fakultäten und das Departement GWM sind für das wissenschaftlich tätige Personal zuständig (vgl. Ausfüh- rungen zur Förderung des wissenschaftlichen Nach- wuchses im nachfolgenden Abschnitt «Prorektorat For- schung»), der Personaldienst für das administrativ-tech- nische Personal. Die Universität orientiert sich bei der Unterstützung und Kostenübernahme an den rechtli- chen Grundlagen des Kantons Luzern, soweit sie die Unversität nicht abweichend geregelt hat, inbesondere an einer internen Weisung der Dienststelle Personal des Kantons Luzern zu den Rahmenbedingungen für die Aus- und Weiterbildung297. Der Kanton Luzern und die anderen Zentralschwei- zer Kantone bieten zudem ein breites Weiterbildungs- angebot an, das online eingesehen werden kann298. Es steht auch der Universität Luzern zur Verfügung und wird rege genutzt. Beim Antrag auf eine finanziell unter- stütze Weiterbildung wird ein Antragsformular auf Kos- ten-Beteiligung299 ausgefüllt und von der vorgesetzten Person unterzeichnet. Der Personaldienst prüft die Un- terlagen und legt die Beteiligung der Universität fest. Ist sie höher als 5’000 CHF, wird ein Weiterbildungsvertrag mit einer Verpflichtungszeit nach Abschluss der Weiter- bildung erstellt. Beurteilungs- und Fördergespräche Alle Vorgesetzten der Universität sind per Personal- gesetz300 verpflichtet, mit ihren Mitarbeitenden jährli- che Beurteilungs- und Fördergespräche (BFG) durchzu- führen. Ziel ist, die Fähigkeiten und Leistungen der Mit- arbeitenden zu erkennen und zu fördern. Dabei werden Jahresziele sowie Förder- und Weiterbildungsmassnah- men vereinbart301. Prorektorat Forschung Das Prorektorat unterstützt die Laufbahnentwick- lung des wissenschaftlichen Nachwuchses. Mit der Er- richtung einer «Graduate Academy»302 wird die Dokto- randenausbildung zusätzlich gestärkt. Sie wird auch in Zusammenarbeit mit der universitären Forschungskom- mission die ab 2021 wegfallenden Doc.Mobility-Stipen- dien des Schweizerischen Nationalfonds teilweise kom- pensieren. Für Nachwuchsforschende bestehen indivi- duelle Förderungen sowie SpeedUp-Sabbaticals303, 304. Spezifische Fördermassnahmen der Fakultäten und des Departements GWM: – Doktoranden-Kolloquien – Finanzielle Unterstützung von Weiterbildungsange- boten, z.B. an der KSF: Finanzielle Unterstützung der Assistierenden mit bis zu 1’300 CHF pro Jahr, um wissenschaftliche Weiterbildungen (z.B. den Besuch wissenschaftlicher Tagungen, Konferenzen oder Workshops) zu finanzieren. Für Oberassistierende stehen 1’500 CHF zur Verfügung. – Lucerne Master Class: Möglichkeit des Austauschs und Netzwerkens mit renommierten Forschenden305 – Teilnahmemöglichkeit an den Methodenkursen der Kooperativen Promotionsförderung des Campus Lu- zern306 – «Primius» an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät: (seit 2011, seither kontinuierlich weiterentwickelt): Studienergänzendes Angebot für talentierte und in- 292 Leitbild der Universität Luzern, 2018, Abs. «Engagiert in fünf Aufgaben»: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf 293 Universitätsgesetz, §4d: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 294 Leistungsvereinbarung (strategische Entwicklungsziele, Graduiertenförderung): https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/ Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf 295 Reglement über die wissenschaftlichen Assistentinnen und Assistenten an der Universität Luzern , Abs. 4 Förderungsmassnahmen: https://srl.lu.ch/app/ de/texts_of_law/539g 296 Reglement über die Anstellung von Assistenzprofessorinnen und Assistenzprofessoren, §1 Abs. 2: «Assistenzprofessuren sind befristete Stellen, die der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses dienen»: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539h 297 Rahmenbedingungen für die Aus- und Weiterbildung, Weisung des Kantons Luzern (Anhang 66) 298 Weiterbildungsangebot Kanton Luzern: https://www.weiterbildungzentralschweiz.ch/ 299 Antragsformular Unterstützungsgesuch für Weiterbildungen (Anhang 67) 300 Gesetz über das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis (Personalgesetz, PG), §60: https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/51 301 BFG Vorlage Forschungsmitarbeitende (Anhang 53) 302 Graduate Academy Universität Luzern: https://www.unilu.ch/studium/studienangebot/doktorat/graduate-academy/ 303 Antragsformulare an die universitäre Forschungskommission: https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/foko-gesuche/ 304 Förderungsmöglichkeiten für Personen, Projekte, Tagungen und Publikationen: https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/ foerderungsmoeglichkeiten/ 305 Lucerne Master Classes: https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-humanities-and-social-sciences/institutes-departements-and-research-centres/ graduate-school-of-humanities-and-social-sciences-at-the-university-of-lucerne-gsl/master-class/lucerne-master-class/#section=c41190 306 Kursangebot Campus Luzern: https://www.campus-luzern.ch/kurse/ https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/service/Leitbild.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/unileitung/dokumente/reglemente_uni/Leistungsvereinbarung_2019-2022.pdf https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539g https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539g https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539h https://www.weiterbildungzentralschweiz.ch/ https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/51 https://www.unilu.ch/studium/studienangebot/doktorat/graduate-academy/ https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/foko-gesuche/ https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/foerderungsmoeglichkeiten/ https://www.unilu.ch/forschung/foerderung-universitaet-luzern/foerderungsmoeglichkeiten/ https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-humanities-and-social-sciences/institutes-departements-and-research-centres/graduate-school-of-humanities-and-social-sciences-at-the-university-of-lucerne-gsl/master-class/lucerne-master-class/#section=c41190 https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-humanities-and-social-sciences/institutes-departements-and-research-centres/graduate-school-of-humanities-and-social-sciences-at-the-university-of-lucerne-gsl/master-class/lucerne-master-class/#section=c41190 https://www.campus-luzern.ch/kurse/ Draft Gesamtbericht 2020 65 teressierte Studierende und Doktorierende (fachliche Aus- und Weiterbildung, Stärkung von methodi- schen, sozialen und kulturellen Kompetenzen). – Studiengang Joint Master Medizin: Errichtung der Personalkategorie «Klinische*r Dozent*in» (Lauf- bahnperspektive für Ärzt*innen, die in der universi- tären Lehre, der ärztlichen Weiter- und Fortbildung sowie der klinischen Versorgung engagiert sind)307. – Laufbahnförderprogramm des Departements Ge- sundheitswissenschaften und Medizin (ab 2023): Ta- lentierten Ärzt*innen wird ermöglicht, sich auf ihre Forschung zu konzentrieren, um akademisch voran- zukommen. Zentrum Lehre Das Zentrum Lehre308 unterstützt die Laufbahnent- wicklung der Dozierenden, indem es Beratung und Schulung in allen Fragen der Hochschullehre anbietet und eine grundlegende hochschuldidaktische Ausbil- dung für angehende Dozierende durchführt. Es organi- siert Weiterbildungen zu allen Themen der universitä- ren Lehre wie Gruppenarbeitstechniken, Begleitung bei Abschlussarbeiten oder zum Coaching in der Lehre. Die Weiterbildungen sind meist eintägig und werden entwe- der vom Zentrum Lehre selbst oder von extern enga- gierten Fachpersonen durchgeführt (vgl. Kap. 4.4.2). Studiendienste, Career Services Die Career Services wurden, gemäss einem Be- schluss der Universitätsleitung 2019, im Herbstsemester 2019 als Servicestelle errichtet und organisatorisch bei den Studiendiensten angesiedelt309. Die Servicestelle unterstützt und fördert die Studierenden und angehen- den Absolvent*innen auf dem Weg in den Berufsein- stieg mit Veranstaltungen und Aktivitäten zu den The- men Berufseinstieg, Bewerbungstraining und Karriere- planung. Die Career Services bündeln die spezifischen fakultären und sonstigen Angebote im Bereich Berufs- einstieg und Berufsleben. Sie tragen somit zum Wert eines Studiums an der Universität Luzern – langfristig und über das Studium hinaus – bei. Der Aufbau erfolgte prozesshaft aufgrund der positi- ven Erfahrungen aus den ersten drei angebotenen Workshops, die auf grosse Resonanz gestossen sind. Im Frühjahrsemester 2020 wurde – nach Rücksprache mit den Fakultäten – die erste Winter School erfolgreich durchgeführt mit ein- (oder halb-) tägigen Workshops mit Human Resources-Expert*innen. Zusätzlich wurde ein Jobportal erstellt mit Studentenjobs, Praktika und Teilzeitstellen. Die Studierenden erhalten einmal pro Semester In- formationen zu den geplanten Veranstaltungen und Aktivitäten sowie Updates via den neuen Career Ser- vices-Newsletter. Career Services hat sich seit der Gründung im Herbstsemester 2019 rasch etabliert, die entsprechenden Angebote wurden seitdem erfolgreich ausgebaut und sind bei den Studierenden sehr gut an- gekommen. Chancengleichheit Die Fachstelle Chancengleichheit310 hat in den letz- ten zehn Jahren vielfältige Massnahmen durchgeführt bzw. eingeleitet zur Förderung des weiblichen wissen- schaftlichen Nachwuchses und der Erhöhung des Frau- enanteils in Führungspositionen: – SpeedUp-Sabbaticals für Nachwuchswissenschaftle- rinnen durch finanzielle Mittel aus dem Bundespro- gramm: (ab 2008, seit 2014 via universitäres Budget und seit 2017 angegliedert bei der Forschungskom- mission). – one-to-one Mentoring mit Rahmenprogramm für Nachwuchswissenschaftlerinnen (2010 bis 2016). – Das Mentoring Angebot wurde nach dem Projekt- abschluss nicht weitergeführt, jedoch werden seit 2014 Einzelcoachings angeboten als Karriereförde- rungsmassnahme für (Assistenz-)Professorinnen und (Post-)Doktorandinnen311. – Workshops und Kurse für Nachwuchswissenschaft- lerinnen: In Zusammenarbeit des Zentrums Lehre, der Graduate School der Kultur- und Sozialwissen- schaftlichen Fakultät und der Fachstelle für Chan- cengleichheit wird ein aufeinander abgestimmtes Weiterbildungsangebot im Bereich Generic Skills angeboten. – Regelmässige Netzwerktreffen für Professorinnen, Postdoktorandinnen und Frauen aus Führungs-, Schnittstellen- und Drehscheibenpositionen in der Verwaltung. – Teilnahme am Projekt «High Potential University Leaders Identity & Skills Training Program312», mit dem Ziel, der Untervertretung weiblicher Führungs- kräfte an Universitäten entgegenzuwirken. Eine Lu- zerner Professorin wurde für einen der 20 zur Ver- fügung stehenden Plätze selektioniert und durchlief eine Führungsausbildung mit Workshops und indi- viduellen Coachings. – Mitgliedschaft der Universität Luzern beim 2019 ge- gründeten Netzwerk von Schweizer Hochschulen zur Unterstützung von Doppelkarriere-Partner- 307 Richtlinie über die Verleihung des Titels «Klinische Dozentin» oder «Klinischer Dozent» des Departements Gesundheitswissenschaften und Medizin der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/200420_Richtlinie_ueber_die_Verleihung_des_Titels__ KlinischeRDozentIn_Dep_GWM_UniLU_final.pdf 308 Zentrum Lehre der Universität Luzern: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/lehre/zentrum-lehre/ 309 Career Services Universität Luzern: https://www.unilu.ch/uni-leben/career-services/#section=c83354 310 Fachstelle für Chancengleichheit: https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/entwicklung/chancengleichheit/ 311 Coaching und Beratung für Wissenschaftlerinnen, Fachstelle für Chancengleichheit: https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/Coachingangebot_ UEbersicht_20180105.pdf 312 Broschüre «H.I.T. High Potential University Leaders Identity & Skills Training Program – Gender Sensitive Leaders in Academia» (Anhang 68) https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/200420_Richtlinie_ueber_die_Verleihung_des_Titels__KlinischeRDozentIn_Dep_GWM_UniLU_final.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/gwm/departement/dok/reglemente/200420_Richtlinie_ueber_die_Verleihung_des_Titels__KlinischeRDozentIn_Dep_GWM_UniLU_final.pdf https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/lehre/zentrum-lehre/ https://www.unilu.ch/uni-leben/career-services/#section=c83354 https://www.unilu.ch/universitaet/dienste/entwicklung/chancengleichheit/ https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/Coachingangebot_UEbersicht_20180105.pdf https://www.unilu.ch/fileadmin/user_upload/_temp_/Coachingangebot_UEbersicht_20180105.pdf 66 schaften (Dual Career-Paaren)313. Ziel des S-ADCN ist es, attraktivere Rahmenbedingungen für Dual Career-Paare in der Schweizer Hochschul- und For- schungslandschaft zu schaffen. Analyse und Schlussfolgerung Die Förderung der Laufbahn aller Mitarbeitenden, sowohl im administrativ-technischen, wie auch im wis- senschaftlichen Bereich, wird an der Universität verant- wortungsvoll wahrgenommen. Sie wird durch universi- täre Ressourcen gestützt und durch diverse Fördermit- tel, Projekte und Unterstützungsmassnahmen realisiert. 5.5 Interne und externe Kommunikation 5.5.1 Standard 5.1 Die Hochschule oder die andere Institution des Hoch- schulbereichs macht ihre Qualitätssicherungsstrategie öf- fentlich und sorgt dafür, dass die Bestimmungen zu den Qualitätssicherungsprozessen und deren Ergebnisse den Mitarbeitenden, den Studierenden sowie gegebenenfalls den externen Beteiligten bekannt sind. Beschreibung Die Universität stellt auf der Website in einem spezi- fischen Bereich Angaben zum Qualitätsmanagement- system, den vorhandenen Prozessen und Instrumenten und zu den Dienstleistungen der Stelle für QM an die universitären Stakeholder bereit314 (vgl. auch Kap. 4.4.1). Ferner sind die Aufgaben und Zuständigkeiten der QM- Stelle ersichtlich, und Aktuelles ist in einem News-Be- reich aufgeführt. In einem eigenen Unterbereich wird die institutionelle Akkreditierung 2019 – 2021 vorgestellt. Dieser Webauftritt wurde seit dem letzten Audit 2013/14 komplett überarbeitet und erweitert. Über spezifische QM-Massnahmen, wie zum Bei- spiel die Institutionelle Akkreditierung oder einzelne Evaluationen, wird jeweils im wöchentlich erscheinen- den Mitarbeitendennewsletter «Uni Inside» informiert, gelegentlich auch im universitären Magazin uniluAK- TUELL315 (ab 2018 «cogito»). Zudem werden Themen aus dem Bereich des Qualitätsmanagements den Mitar- beitenden an Informationsveranstaltungen präsentiert. Das Qualitätsmanagement hat im Jahresbericht der Universität einen festen Platz. Dort informiert es über die Tätigkeiten im Berichtsjahr. Die Studierenden werden schon mit dem Neueintritt über den Sinn und Zweck und den Prozess der Lehreva- luation informiert. Rückmeldungen von Evaluationser- gebnissen und deren Diskussion mit den Studierenden ist in allen Fakultäten formalisiert. Analyse und Schlussfolgerung Mit den vorhandenen Informationen ist eine gute Basis zur Information der Beteiligten gelegt. Insbeson- dere die Website bietet umfassende Infos zum Thema. Aber auch die Infoveranstaltungen und Kontaktmög- lichkeit bieten die Möglichkeit, ein bereiteres Verständ- nis des Themas zu erlangen. Es setzt allerdings ein ge- wisses Interesse voraus, ist sozusagen eine Holschuld. Die Studierenden werden im Rahmen der Lehrevalua- tion aktiv über Sinn und Zweck informiert. 5.5.2 Standard 5.2 Die Hochschule oder die andere Institution des Hoch- schulbereichs veröffentlicht regelmässig objektive Infor- mationen zu ihren Tätigkeiten und zu den von ihr ange- botenen Studienprogrammen und Abschlüssen. Beschreibung Die Universität betreibt eine aktive Kommunikati- onspolitik, welche auf verschiedenen Säulen basiert. Eine wesentliche Rolle kommt der Website www.unilu. ch zu. Mit verschiedenen Newsletters und den Social Media-Auftritten können die Stakeholder zielgruppen- gerecht adressiert werden. Print-Produkte nehmen wei- terhin einen wichtigen Platz ein. Für Studieninteres- sierte führt die Universität eigene Infoveranstaltungen durch316 und präsentiert das Studienangebot an ver- schiedenen Messen und Studienwahlanlässen. Die Dar- stellung der Angebote und Leistungen in den Medien wird durch eine aktive Medienarbeit gefördert. Der fortschreitende digitale Wandel prägt die Kom- munikation massgeblich. Ein Grossteil der Kommuni- kationsaktivitäten findet im Internet und in den sozia- len Medien statt. Dreh- und Angelpunkt ist dabei die Website der Universität: Studieninteressierte finden dort zielgruppengerecht aufgearbeitete Informationen zum Studienangebot, allgemeine Infos zum Studium an der Universität Luzern, Erfahrungsberichte und Porträts von Studierenden sowie von Absolventinnen und Ab- solventen317. Breiten Einblick in die Tätigkeiten der Uni- versität bieten der News-Bereich sowie die Präsentation von Forschungsprojekten und -ergebnissen. Das Informationsangebot im Internet wird laufend ausgebaut, zuletzt mit der Integration einer Online-Stel- lenplattform, der Anbindung an die Forschungsdaten- 313 Swiss Academic Dual Career Network – Letter of intent (Anhang 69) 314 Webseite Stelle für Qualitätsmanagement Universität Luzern: www.unilu.ch/qm 315 Erster Studiengang evaluiert. uniluAKTUELL, Nr. 59 Mai 2017, S. 6: https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/uniluaktuell/2017/ uniluAKTUELL_59.pdf#page=6 316 z.B. Bachelor-Infotag: https://www.unilu.ch/studium/infoveranstaltungen/bachelor-infotag-und-infoabende/ 317 Webseite Studium Universität Luzern: https://www.unilu.ch/studium/ www.unilu.ch/qm https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/uniluaktuell/2017/uniluAKTUELL_59.pdf#page=6 https://www.unilu.ch/fileadmin/universitaet/verwaltung/oea/dokumente/uniluaktuell/2017/uniluAKTUELL_59.pdf#page=6 https://www.unilu.ch/studium/infoveranstaltungen/bachelor-infotag-und-infoabende/ https://www.unilu.ch/studium/ Draft Gesamtbericht 2020 67 bank und der online-Ausgabe des Wissensmagazins «cogito». Mit der Forschungsdatenbank318 auf der Web- site werden die Forschungsleistungen der Universitäts- angehörigen einfach und integral erschlossen. Neben dem Leistungsausweis wird damit auch Transparenz ge- schaffen. Mit dem Jahresbericht319 legt die Universität Luzern Rechenschaft über ihre Tätigkeit ab und bietet Einblicke in ausgewählte Projekte und Gegenstände in Forschung und Lehre. Alle Donationen an die Universität sowie die Höhe der Entschädigungen der Universitätsleitungsmit- glieder werden seit 2016 im Jahresbericht ausgewiesen. Damit wurde zusätzliche Transparenz geschaffen. Im Juni 2018 wurde «cogito – Das Wissensmagazin der Universität Luzern» lanciert320. Das Nachfolgepro- dukt von «uniluAKTUELL» steht stellvertretend für den Wandel in der Kommunikation: So wurde die Zeit- schrift von Beginn an für den Online-Auftritt und die Verbreitung in den sozialen Medien optimiert. Online erfolgt die Publikation von Artikeln laufend. Zweimal jährlich erscheint «cogito» mit ausgewählten Artikeln zudem in gedruckter Form. Das Magazinformat mit all- gemeinverständlich verfassten Texten und grosszügiger Bebilderung schafft einen einfachen und auf einer per- sönlichen Ebene gehaltenen Zugang zu den Themen der Universität. Die Universität Luzern misst der Präsenz an Messen und Studienwahlanlässen und dem direkten Kontakt zu Studieninteressierten hohes Gewicht bei. Den Höhe- punkt bildet dabei jeweils der Bachelor-Infotag Mitte November. Zusätzlich führen die Fakultäten im Früh- jahr eigene Studienwahlanlässe für die Bachelor-Studi- engänge durch. Im Frühjahr und Herbst finden zudem Masterinfoanlässe statt. Die Universität Luzern ist fer- ner an verschiedenen Messen und Studienwahlanlässen, beispielsweise an Gymnasien, präsent. Für die fokussierte, zielgruppengerechte Kommuni- kation setzt die Universität Luzern vermehrt elektroni- sche Newsletters ein. Dazu zählt der wöchentliche Newsletter an die Mitarbeitenden «Uni Inside», aber auch ein Newsletter für die Forschenden und für die Studierenden (Semesterinfo der Universitätsleitung je- weils am Anfang und Ende des Semesters) sowie für Studieninteressierte. Newsletters gibt es ferner für ver- schiedene Spezialinteressen, beispielsweise im Bereich Wirtschaft, im Logistik- und Transportrecht oder in den Religionswissenschaften. Die Universität Luzern betreibt eine aktive Medien- arbeit. So werden die Medien mit News beliefert und über Veranstaltungen informiert. Die Pflege von Kon- takten zu Medienschaffenden beinhaltet auch die Ver- mittlung von Expert*innen als Auskunftspersonen. Die Journalist*innen bekommen so kompetente Auskunft und die Universität erhält eine erhöhte Sichtbarkeit in den Medien. Analyse und Schlussfolgerung Die Universität Luzern stellt umfassende und ein- fach zugängliche Informationen über ihre Tätigkeit und ihr Angebot bereit. Sie setzt in der Kommunikation mit ihren Anspruchsgruppen auf einen breiten Mix. Ein grosser Teil ist über die Website erschlossen und steht interessierten Personen nach dem Holprinzip zur Ver- fügung. Daneben werden verschiedene Zielgruppen auch aktiv informiert, etwa mittels Newsletter oder Mai- lings an die Medien. Eine grosse Herausforderung bleibt, dass stets neue Kanäle und Formate dazukom- men, aber kaum andere wegfallen. Dies bedingt eine ständige Überprüfung des Angebots und allenfalls eine Fokussierung. 318 Website Forschungsdatenbank: https://www.unilu.ch/forschung/aktivitaeten/forschungsdatenbank/ 319 Jahresbericht: https://www.unilu.ch/jahresbericht 319 Cogito – Das Wissensmagazin der Universität Luzern: www.unilu.ch/magazin https://www.unilu.ch/forschung/aktivitaeten/forschungsdatenbank/ https://www.unilu.ch/jahresbericht www.unilu.ch/magazin Draft Gesamtbericht 2020 69 Der Aktionsplan umfasst die im vorliegenden Be- richt genannten grösseren Änderungen und Projekte zur Optimierung der Qualitätssicherungssystems an der Universität Luzern. 6 AKTIONSPLAN FÜR WEITERENTWICKLUNG DES QUALITÄTSSICHERUNGS- SYSTEMS Bezeichnung Ziel Umsetzungszeitraum Gesamt- universitäre QS-Strategie Zur Überprüfung des internen QS-Systems soll im Anschluss an die institutionelle Akkreditierung eine gesamtuniversitäre und von allen Stakeholdern akzeptierte QS-Strate- gie entwickelt werden. Die neue Strategie soll u.a. auf klare Verantwortlich- und Zuständig- keiten in den Zentralen (Universitätsleitung, Verantwortliche für Qualitätssicherung) und Dezentralen (Fakultäten, Departement) abzielen. Herbst 2021 – Frühjahr 2022 Überarbeitung und Finalisierung des QM-Hand- buchs Das bestehende QM-Handbuch soll über- arbeitet, finalisiert und vom Senat abgesegnet werden. Es soll ein konsistentes System, das alle Qualitätssicherungsprozesse und Massnahmen in ein umfassendes Modell zusammenfasst, entstehen. Erkenntnisse aus dem Verfahren der institutionellen Akkredi- tierung sollen ebenfalls in das Handbuch einfliessen. Hierzu ist u.a. die Einberufung einer Qualitäts-Strategiegruppe geplant, welche klare Strukturen schaffen, zur erfolgreichen Qualitätsentwicklung beitragen und die Qualitätskultur weiter fördern soll. Die QS-Strategie wird Bestandteil des QM-Handbuches sein. Herbst 2021 – Frühjahr 2022 Zwischen- evaluation durch European Quality Audit Im Jahr 2024 soll eine Zwischenevaluation der Universität Luzern durch die Partneruni- versitäten des European Quality Audit stattfindet. Ziel ist es, das Qualitätssiche- rungssystem durch externe Experten*innen, welche die Universität Luzern aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit gut kennen, erneut zu überprüfen und ggf. Massnahmen zur Optimierung einzuleiten. 2024 70 Bezeichnung Ziel Umsetzungszeitraum Umsetzung allfälliger Auflagen der institutionellen Akkreditierung Die Empfehlungen und allfälligen Massnah- men, welche aus der institutionellen Akkredi- tierung hervorgehen werden, sollen der Universität Luzern als Wegweiser zur Optimierung des internen Qualitätssiche- rungssystems dienen. Allfällige Auflagen sollen entsprechend dem vorgegebenen Zeitraum umgesetzt werden. Ab Herbst 2021 Ab Herbst 2021 Optimierungspotenzial besteht aktuell in der Datenqualität der Datenbank im Forschungs- informationssystem FIS: Unvollständigkeiten im System der Datenerfassung werden seit der Einführung des Systems 2017 sukzessive behoben, die Qualität der erfassten Daten soll damit einhergehend verbessert werden. Zudem soll der Qualitätszirkel der For- schungsdaten wieder geschlossen werden, indem Massnahmen bei nicht Erreichen der Forschungsziele definiert werden. 2017 – 2022 Entwicklung einer universitären Nachhaltigkeits- strategie Die Universität Luzern hat sich zu verschiede- nen Nachhaltigkeitszielen verpflichtet, beispielsweise zur CO2-Neutralität bis ins Jahr 2030 oder zur Erreichung der UNI-Nachhaltigkeitsstandards. Der Bereich Nachhaltigkeit ist an der Universität sehr schlecht institutionell zugeordnet, es sind bislang keine Verantwortlichkeiten definiert. Dies soll bis 2022 in Form einer universitären Nachhaltigkeitsstrategie geändert werden. Bis Ende 2022 Draft Gesamtbericht 2020 71 Draft Gesamtbericht 2020 73 Dr. Wolfgang Schatz MSc Christina Lustenberger (Redaktion) Folgende Stellen leisteten ihren Beitrag zum Bericht: Rektor Prorektoren Verwaltungsdirektorin Generalsekretär Qualitätsmanagement Fakultätsmanager/Dekanate Fachstelle für Chancengleichheit Universitätskommunikation Stelle für Forschungsförderung Zentrum Lehre International Relations Office Personaldienst Studiendienste 7 AUTORENSCHAFT DES SELBSTBEURTEILUNGS- BERICHTES Draft Gesamtbericht 2020 75 1 Universitätsstrategie 2019 – 2022 2 QM-Handbuch der Universität Luzern – Draft 3 Protokoll Senatssitzung vom 10.12.2018, Auszug Traktandum 2 4 UNI INSIDE vom 12. März 2020 5 Protokoll Eröffnungssitzung vom 17.02.2020 6 Protokoll Planungssitzung vom 24.08.2020 7 Expertenbericht Quality Audit 2013/14 8 Richtlinien zum Evaluationssystem der Theologischen Fakultät 9 Lehr- und Evaluationsrichtlinie der Rechtswissenschaftlichen Fakultät 10 Schlussbericht Machbarkeitsstudie Master in Theologie in Englisch 11 Projektauftrag Master Theologie in Englisch 12 Konzept für die wirtschaftswissenschaftliche Fakultät 2012 13 Swiss Medical Weekly: The Profiles Document 14 Situationsanalyse zum Thema Diversität an der Universität Luzern 15 Hand Out Diversity-Kick-Off-Workshop 2019 16 Timeline Diversity-Strategie 17 Entwurf Diversity-Strategie Universität Luzern 18 Fragebogen zu Diskriminierung und Diversity 19 Diversity-Strategie an der Universität Luzern: Interview und Konsultation 20 Ablauf-Organigramm zur Lehrevaluation an der Theologischen Fakultät 21 Evaluationsbericht Bachelor in Theologie Modus Fernstudium 2018 22 Evaluation der Studiengänge der KSF: Grundsätze und Richtlinien 23 Selbstevaluationsbericht Studiengang Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften 2018 24 Evaluation Studiengang Gesellschafts- und Kommunikationswissenschaften. Bericht des externen Experten 25 Evaluation des Studienganges Kulturwissenschaften: Evaluationsbericht der Studiengangleitung 2018 26 Kommentar zum Evaluationsbericht Kulturwissen- schaften durch den externen Experten 2018 27 Stellungnahme Studiengangleitung zum Kommen- tar Evaluationsbericht Kulturwissenschaften 28 Kooperationsvereinbarung Universität Zürich und Universität Luzern 2017 29 Leistungsauftrag 2020 des Kanton Luzern für die Universität Luzern 30 Senatsrichtlinie zur Evaluation von Lehrveranstal- tungen 2003 31 Beilage zur Fakultätsversammlung KSF vom 25.03.2019: Vorschlag zur Optimierung hochschul- didaktischer Strukturen 32 Beilage zur Fakultätsversammlung KSF vom 27.05.2019: Prüfungsevaluation KSF Prozeduren ab HS19 33 Zufriedenheit mit dem Studium an der Universität Luzern: Ergebnisse der Absolventenbefragung 2017 34 Flyer break@luz 2019 35 Werkstattsymposium «Didaktik Medizin und Gesundheit» – Luzerner Programm 36 Akademischer Bericht der Universität Luzern 2019 8 ANHANG: VERZEICHNIS DER DOKUMENTE 76 37 Reglement zur Gewährung von Forschungs- semestern an der Universität Luzern 38 Berufungsverfahren an der Universität Luzern. Bericht zuhanden der Gleichstellungskommission 39 Berufungsverfahren im Fokus: Eine komparative Bestandsaufnahme 40 Workflow Bewerbungsprozess 41 Anleitung Mobility Online – Entering Partner Data 42 Incoming Manual 43 St. Gallen Diversity Benchmarking für Hochschulen 2018 44 Strategie der Theologischen Fakultät 2019 bis 2026. Trends, Herausforderungen und SWOT-Analyse 45 Strategie der Theologischen Fakultät 2019 bis 2026. Ziele und Massnahmen 46 Strategie der Theologischen Fakultät 2019 bis 2026. Massnahmeplan 47 Organisationsreglement für die Lehr- und Evaluationskommission der KSF 48 Positionierung 2023 der Rechtswissenschaftlichen Fakultät 49 Selbstbeurteilungsbericht Quality Audit 2013/14 50 Berichterstattung zum Leistungsauftrag 2019 51 Beschluss des Kantons Luzern zum Leistungsauftrag 2019 52 Ergebnis des GreenMetric Rankins für die Universität Luzern 2019 53 BFG Vorlage für Forschungsmitarbeitende 54 Fragebogen digitale Weiterführung des Universitätsbetriebs 2020 55 Bericht eMedienbefragung 2018 56 Kommunikation, Ergebnisse und weiteres Vorgehen MAB 2015 57 Beispielbericht MAB Akademische Dienste 58 Protokoll der Sitzung der Universitätsleitung und der SOL vom 4. Mai 2020 59 Aktionsplan Chancengleichheit 2017 – 2020 60 Massnahmeplan zur Absolventenbefragung, Theologischen Fakultät 2017 61 Wegleitung Zulassung zum Masterstudium der RF unter Auflage (Passerelle) 62 Richtlinie zum Verfassen einer Masterarbeit an der RF 63 Leistungsvereinbarung und Globalbudget 64 Flussdiagramm zum Ablauf der Personal- gewinnung 65 Prozessbeschreibung Personalgewinnung 66 Rahmenbedingungen für die Aus- und Weiterbildung, Weisung des Kantons Luzern 67 Antragsformular Unterstützungsgesuch für Weiterbildungen 68 Broschüre H.I.T. High Potential University Leaders Idendity & Skills 69 Swiss Academic Dual Career Network – Letter of Intent Draft Gesamtbericht 2020 77 Draft Gesamtbericht 2020 79 9 ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ATOL Administrativ-technische Organisation der Universität Luzern BFG Beurteilungs- und Fördergespräch BfS Bundesamt für Statistik CHF Schweizer Franken EQA European Quality Audit ESG Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area FF Stelle für Forschungsförderung FIS Forschungsinformationssystem FoKo Forschungskommission FS Frühjahressemester GWM Departement Gesundheitswissenschaften und Medizin HFKG Hochschulförderungs- und Koordinationsgesetz HS Herbstsemester IUV Interkantonale Universitätsvereinbarung KSF Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät MOL Mittelbauorganisation der Universität Luzern QM Qualitätsmanagement QS Qualitätssicherung RF Rechtswissenschaftliche Fakultät SHIS Hochschulindikatorensystem SNF Schweizerischer Nationalfonds SOL Studierendenorganisation der Universität Luzern StuPO Studien- und Prüfungsordnung TF Theologische Fakultät ULEKO Universitäre Lehrkommission der Universität Luzern WF Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät www.unilu.ch

Healthy Campus FISU HEALTHY CAMPUS Best Practices 2021 Table of Contents Message from the FISU Acting President – Leon Eder 3 Message from the FISU General Secretary – Eric Saintrond 4 World Map - Universities 6 2021 FISU Healthy Campus Best Practices 8 Healthy Campus management 9 Physical activity and sport 39 Nutrition 74 Disease prevention 94 Mental and social health 108 Risk behaviour 125 Environment, sustainability & social responsibility 133 PUBLISHED BY Contact FISU HEALTHY CAMPUS DEPARTMENT healthy.campus@fisu.net FISU INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION Quartier UNIL / Bâtiment Synathlon CH-1015 Lausanne - Switzerland Tel: +41 (0)21 692 6400 www.fisu.net ı www.fisu.tv EDITION: FERNANDO PARENTE, AMANDINE VOLPATO, IVO CARVALHOSA & HC UNIVERSITIES GRAPHIC DESIGN: CHRISTOPHE ERHAT PHOTOS: ©FISU ARCHIVES This document is not for public distribution and remains the property of FISU INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ CLICK ON CONTENTS The FISU Healthy Campus project is an initiative that aims to enhance students’ well-being in all aspects. FISU’s objective with this project is to establish an interdisciplinary system dedicated to well-being, a healthy lifestyle & awareness among students regarding these aspects. The idea is also to share knowledge and best practices locally and glo- bally between campuses using common references, and this publication is the first of many to come in the following years. A ‘FISU Healthy Campus Label’ will be awarded to acknowledge the universities’ efforts in improving the quality of life on their campuses, and 27 May 2022 will forever be a historic moment as the first certificates will be handed out to 42 Institutions of Higher Education. FISU thanks all those who have worked and contributed in this programme, and in particular the Pilot Universities where the programme was first tested (University of Johannesburg University of Lausanne, National University of La Matanza, Peking University, RUDN University, University of Torino and University of Western Australia) and the 30 international experts from the 5 continents who validated the Standard, a true reference for quality work in the well-being of the campus communities. Leonz Eder FISU ACTING PRESIDENT The constitution of FISU clearly mentions that FISU has a mission to act “for the health and well- being of students». Through the Healthy Campus programme, we have found a way to extend our activities to all students, not just elite student-ath- letes; we believe that FISU has a very important social responsibility and we want to reach millions of students. After «bringing» the FISU headquarters to the Campus of the University of Lausanne, the Healthy Campus becomes symbolic and represents the ambition and achievement of working with universities as the roots of the development of university sport and well-being in a programme coordinated with our national and continental Member Associations. This publication, with more than 100 Best Practices from the universities already certified with the Healthy Campus label is an excellent example of benchmarking and realises the goal of improving knowledge, and learning and adapting the best of what is done worldwide in all the domains of well-being. Special thanks to the FISU staff and the Healthy Campus teams of all the universities for this excellent contribution to the development of the well-being of the campus communities. Eric Saintrond FISU GENERAL SECRETARY The FISU Healthy Campus programme is designed to help universities develop and improve health and well-being for all campus communities, while sharing global best practices of universities in the seven domains identified by the programme (physical activity and sport, mental health, nutrition, disease prevention, risk behaviour, environment, social responsibility and sustainability). With 93 universities from more than 31 countries registered since 2020, this publication contains the best practices of the first year of operation of Healthy Campus programme and of the Universities already certified. FISU, May 27, 2022 Certified universities Healthy Campus World Map – Universities INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 6 INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 7 Best Practices 2021 Healthy Campus management INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 9 Healthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project State of the art: UNI Santé – Healthy Campus project Description Students and staff use digital devices (cellphones, apps, and computers) to access information, write assessments and make bookings online and for support. UJ created online platforms to ease the workload and enable people to interact seamlessly. Evaluation We have obtained a comprehen- sive final document that gives a good overview of the existing actions on campus. Lessons Learnt We were able to identify our strengths, the main one being that the University of Lausanne is putting a lot of actions in place. We have also uncovered our weaknesses. A lack of coor- dination between all our actions is a fundamental one. Recommandations Communication between departments remains a crucial milestone in the final quality of this type of document. The actors must be integrated into the process and kept informed of the purpose of the document, which will also be made available to them. Main Goals Collecting current practices in relation to defined issues - Explore ways of thinking about achieving Healthy Campus recognition. Motivation & Vision To highlight the shortcomings in terms of operational and strategic health management in order to enter into a continuous improvement process. Domain Healthy Campus management Criteria #1 The university shall identify existing programmes related to the Healthy Campus scope in order to have an overview of what already exists as a base for implementing the approach. Target & Stakeholders Campus health managers and stakeholders Time & Frame May to December 2020 Team & Staff Service des Sports Universitaires & UNISEP Keywords Collection of practice, state of the art, Health, UNIL Campus UNIVERSTITY OF LAUSANNE website https://www.unil.ch/ contact person sonia matthey email sonia.matthey@unil.ch Project Presentation Project Presentation INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 10 2021 FISU Healthy Campus Best PracticesHealthy Campus ISCTE - UNIVERSITY INSTITUTE OF LISBON website www.iscte-iul.pt contact desporto@iscte-iul.pt Name of the project Strategic Action Plan 2018-2021 Description With the objective of further developing Iscte’s regulation and services, Iscte gives their students and staff the opportunity to contribute to our improvement as a public institution. Evaluation High participation by all of Iscte’s community, which helped us have different perspectives on what processes we can improve and how we can improve them. Lessons Learnt It is crucial to give everyone an opportunity to express their opinion as a multi-perspective approach is essential to define new global objectives. Recommandations Define the process with rigor, encourage everyone to partici- pate (including students through the pedagogical surveys), establish objectives that help to develop your institution and that contribute to create a better environment for everyone. Main Goals To create efficient processes and a positive environment for Iscte’s community. Motivation & Vision Define and achieve new objectives that will contribute for Iscte’s development. Domain Healthy Campus management Criteria #3 The university shall enable the campus community to express their needs or make comments related to the Healthy Campus scope. Target & Stakeholders Students and Staff Time & Frame 2018-2021 Team & Staff Integrated System of Quality Management (GEPQ) Keywords University, Quality, Well-Being, Students, Staff, Development Strategic Action Plan 2018-2021 Integrated Report of Management and Activities Public Forum Announcement INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 11 Healthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices POLYTECHNIC INSTITUTE OF LEIRIA website www.ipleiria.pt contact sape@ipleiria.pt Name of the project 100% IN Description Multidisciplinary social innovation project carried out in conjunction with the Padre António Vieira Institute to promote comprehensive responses for students with special needs (www.ipleiria.pt/ arquivo/projeto-100-in-e-marca- registada/). Evaluation More than 100 students with special needs got support from this project on its first year (2018/19); several initiatives (e.g., Hackaton 100% IN, Case Manager, Buddy 100% IN) have been strengthening the project. Lessons Learnt It is essential to involve the community in multiple examples of good practices. The actions developed during an initial phase allowed to obtain an effective diagnosis of the situation of students with specific needs. Recommandations The inclusion of students with special needs should be a key area of Universities and Polytechnics, assuming their contribution to Sustainable Development Goal 4 (Quality Education). Main Goals To promote the integral inclusion of students with special educational needs, involving the entire institution and the surrounding community in this mission of finding new solutions that allow to overcome obstacles. Motivation & Vision To find and provide solutions that mobilize the integral inclusion of students with specific special needs and facilitate their subsequent transition to active life. Domain Healthy Campus management Criteria #4 The university shall identify relevant stakeholders and their activities in relation to the areas of the Healthy Campus approach in order to benefit from synergies or propose new partnerships. Target & Stakeholders Students with special needs Time & Frame Year-round Team & Staff PLeiria, Instituto P. António Vieira, and other stakeholders Keywords Stakeholders, synergies, partnerships, special needs 100% IN Project Presentation (1st slide) Integrated Report of Management and Activities One of Polytechnic of Leiria’s adapted facilities INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 12 2021 FISU Healthy Campus Best PracticesHealthy Campus ESTONIAN ACADEMY OF SECURITY SCIENCES website https://www.sisekaitse.ee/en/eass-home contact epp.jalakas@sisekaitse.ee Name of the project Healthy Campus Development Day Description Development Day project included both, preparation activities and the Day. A large number of students and staff got acquainted with the criteria of HC during planning and preparations for the Development Day, and gave feedback on HC topics. Evaluation Development Day materials and preparation activities made EASS participation and Healthy Campus project visible to the whole University community. Over 100 members were involved, including members of the management. Lessons Learnt Asking for opinion from the whole community is nothing to be afraid of. Proposals discussed during Development Day and written into strategic plan matter to the community and help to achieve Healthy Campus criteria. Recommandations Be well prepared – select leaders for different topics and assign someone to take meeting minutes. A good way to organise discussion is breakout rooms with different topics, such as the World Cafe method. Share the official document with everyone. Main Goals Development Day helps to gather good practices that are already used in the academy and find new actions that the community needs. SWOT in all topics of HC and new activities plans were compiled. Motivation & Vision Involve as many members of the community as possible, because they can all benefit from Healthy Campus. Domain Healthy Campus management Criteria #5 The university leadership shall ensure that the needs of the campus community are identified and prioritised when developing the policy and objectives Target & Stakeholders University students and staff Time & Frame The first months after joining Healthy Campus Team & Staff EASS Healthy Campus steering committee and volunteers Keywords Physical Activity and Well-Being, Involvement, Collaboration Estonian Academy of Security Sciences Healthy Campus Development Day Development Day programme INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 13 Healthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices UNIVERSITY OF COIMBRA website www.uc.pt contact person filipa godinho email filipa.godinho@uc.pt Name of the project Rector’s Vision aligned with the Healthy Campus goals Description The Rector’s vision is in line with the main goals of the Healthy Campus Project: “People are the most valuable resource at the University of Coimbra and their well-being is one of my personal commitments” (Amílcar Falcão, UC Rector). Evaluation Positive impact reported through monitoring of the action plan carried out for the project. Lessons Learnt Through Healthy Campus it was possible to combine different areas working as one and enlarging the global impact of the project. Recommandations The Healthy Campus goals should be recognized in the rectoral team’s strategy. Main Goals Achieve the objectives that the University of Coimbra proposes under the Healthy Campus programme; Ensuring that sport, physical activity, well-being, risk prevention and sustainability play a central role in the mission of the University of Coimbra. Motivation & Vision Ensure and improve a healthy and active campus. Domain Healthy Campus management Criteria #6 The university leadership shall demonstrate and communicate its commitment to implement, maintain and improve the Healthy Campus approach Target & Stakeholders Academic community Time & Frame All year Team & Staff Rectoral Team Keywords Vision, Healthy Campus main goals, Sport and well-being as a Strategic Pillar Rector of the University of Coimbra University Stadium Panoramic Photo European Universities Games Coimbra INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 14 2021 FISU Healthy Campus Best PracticesHealthy Campus POLYTECHNIC INSTITUTE OF LEIRIA website www.ipleiria. pt contact person rui matos email healthy.campus@ipleiria.pt Name of the project Healthy Campus and Quality of Life at Polytechnic of Leiria Campus Description The objectives established for the Healthy Campus of the Polytechnic of Leiria are in line with the strategic direction of the institution, as evident in its Strategic Plan 2030. Evaluation Monitoring is constant. In addition to the annual evaluations, an intermediate evaluation of Healthy Campus is pointed out in 2023. Desirably, in 2025 a projection will be made for 2030, to follow the Strategic Plan 2030 of the Polytechnic of Leiria. Lessons Learnt It is crucial to have a constant dialogue with the Polytechnic of Leiria leadership so that Healthy Campus policy and objectives are compatible with its strategic direction. That is why Leadership representatives make part of Healthy Campus team. Recommandations To maintain a close relationship between Healthy Campus team and Institution Leadership. Main Goals – To have a reference towards the creation of conditions regarding well-being, quality of life and healthy lifestyles on campus – Contribute to the achievement of the Sustainable Development Goals (SDGs) of the United Nations 2030 Agenda. Motivation & Vision To promote regional and national development through health, sport and well-being, materialized on the creation of a Healthy Campus. Domain Healthy Campus management Criteria #7 The university leadership shall ensure that the Healthy Campus policy and objectives are established and compatible with the strategic direction of the university Target & Stakeholders Polytechnic of Leiria Community Time & Frame 2021-2025 Team & Staff Healthy Campus Team and Polytechnic Presidence Keywords Healthy Campus, quality of life, Strategic plan Polytechnic of Leiria Strategic Plan 2030 Healthy Campus meeting at Polytechnic of Leiria Healthy Campus on Polytechnic of Leiria web page INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 15 Healthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices TRINITY COLLEGE DUBLIN website www.tcd.ie contact person martina mullin email mullinm1@tcd.ie Name of the project Healthy Trinity Impact Report Description With so many champions and partners taking so many actions across campus, how can make sure management sees the diversity of work ongoing? Healthy Trinity worked together to identify categories for our actions. Evaluation Healthy Trinity published its first impact report in Dec 2021. Link here: www.tcd.ie/healthytrinity/ assets/documents/Impact%20 Report/Healthy%20Trinity%20 2021%20Final.pdf Lessons Learnt Categorising actions under six headings makes it possible to create a report that shows management the breadth of health promotion activities on campus. Recommandations Other campuses might consider using the six headings we’ve identified as a means of classifying their work. Main Goals To categorise the breadth of work delivered by Healthy Trinity under six headings. They are: 1. Events & Interventions, 2. Supportive Environment, 3. Living Lab, 4. Co-/curricular, 5. Funding, 6. Communications. Motivation & Vision Ensure and improve a healthy and active campus. Domain Healthy Campus management Criteria #8 The university leadership shall ensure the evaluation process and review of the Healthy Campus approach at a frequency adapted according to the evolution of the internal and external context Target & Stakeholders Senior university management Time & Frame Once per annum Team & Staff All 9 Healthy Trinity working groups Keywords Impact, Health, Promotion, Strategy, Evaluation Impact report showing work under six headings Activities completed in 2020/2021 under 6 headings Images of health promotion on campus INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 16 2021 FISU Healthy Campus Best PracticesHealthy Campus UNIVERSITY OF MAIA & POLYTECHNIC INSTITUTE OF MAIA website www.ismai.pt/pt and www.ipmaia.pt/pt/ contact healthycampus@maieutica.pt email healthycampus@maieutica.pt Name of the project Board of Directors and Public Presentation Description Following the official creation of the Group, we developed a Strategic Plan which was presented to the Maiêutica Board, Healthy Campus Multidisciplinary Group, together with the whole campus community and key stakeholders. Evaluation All members of the Maieutica Board were involved, and more than 250 students attended the public presentation. The enrolment in the programme of over 500 potential volunteers is an example of its success. Lessons Learnt Involving as many members of the community as possible is a good way to make the programme have an impact. A mobilising kick-off facilitates an effective implementation. Recommandations Invest in advertising and good internal and external communi- cation. Design strategic events that convey the message in an impactful and dynamic way. Main Goals To make the programme public and known to the whole community. To bring all decision-makers together around the programme. Motivation & Vision The programme needed to have an impact on the whole community and bring together all key decision-makers. Domain Healthy Campus management Criteria #9 The university shall define the long-term vision of Healthy Campus. Target & Stakeholders Maiêutica Board, students, professors, stakeholders Time & Frame 23/02/2022 - Maiêutica Board and Healthy Campus Multidisciplinary Group; 09/03/2022 - Public Presentation to all the campus community and stakeholders Team & Staff Maiêutica Healthy Campus Team, Marketing Department, Events Department, Healthy Campus Volunteers Keywords Public Presentation, commitment UMAIA Rector, Maiêutica Chairman, IPMAIA Chairman Marketing material and volunteers. Maiêutica Healthy Campus Team INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 17 Healthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices UNIVERSITY OF MINHO website https://www.uminho.pt/pt contact ddc@sas.uminho.pt email gabriel@sas.uminho.pt Name of the project Designing a Healthy Campus (Projetar UM Campus Saudavel) - FISU Healthy Campus Certification Programme Description Creation of a FISU HC programme certification team and creation of an operational team to implement the outlined actions; Establish a monitoring committee of the FISU HC programme, created to ensure collaboration between the various university bodies. Evaluation The responsible for the FISU Healthy Campus programme shall carry out an audit at the end of the year, to understand the next steps to take in the future, taking into consideration an deep analyse of the positive and negatives in implementation process of the strategy created. Lessons Learnt The HC programme was used as a tool and as a cornerstone to facilitate synergies between public health and sustainable development with the concern of creating healthy exploring, learning, living, sustainable environments for the academic community. Recommandations Promote the cooperation of the various organisational units and services of UMinho, not just as mere consultative elements, but as active partners in the execution of programmes and actions. Develop a marketing and communication plan for promotion and dissemination. Main Goals Certify UMinho activity in terms of well-being and quality of life; Share UMinho best practices in Healthy Campus areas; Develop strategic plan to develop new initiatives; Improve levels of satisfaction/involvement of the academic community in HC activities. Motivation & Vision Promote quality of life/well- being for academic community. Recognize physical activity/ sport to adopt healthy lifestyles. Contribute to internal cohesion of the institution and for the construction of a future based on the principles of sustainability. Domain Healthy Campus management Criteria #10 The university shall establish and implement the strategy that results from the vision. It shall contain at least one strategic focus for each domain of th... Target & Stakeholders Academic Community and other UMinho services users Time & Frame Academic Year 2021/22 Team & Staff Organisational Units and Services of UMinho; Student association Keywords UMinho, Activities, Certification, Well-being and quality of life, Academic Community UMinho Sports Complex - Braga UMinho Canteen “One Tree for each Athlete” Project INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 18 Healthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best PracticesHealthy Campus POLYTECHNIC INSTITUTE OF LEIRIA website www.ipleiria. pt contact person rui matos email healthy.campus@ipleiria.pt Name of the project Managing a Team Description Healthy Campus has executive coordination and sectorial teams. Of these, the most directly linked to the Coordination and Management of Healthy Campus are the Project Coordination Executive Team and Project Management Team. Evaluation Positive, with the feeling that we are contributing to a healthier Campus through close relationships between Healthy Campus team(s) and Polytechnic of Leiria Leadership. Lessons Learnt Teamwork takes you further! Different teams can reveal unexpected points of view in different fields, allowing for an unusual, while effective, approach strategy. Recommandations Regular contacts are crucial. Share what you have and ask collaboration whenever needed. Main Goals Teams have to: – Coordinate, prepare and submit the application of the Polytechnic of Leiria to the Healthy Campus Programme of FISU – Implement, monitor and improve the Healthy Campus approach, focusing on collaboration and sharing between services. Motivation & Vision A strong and united team focusing on Polytechnic of Leiria’ s well-being, with regular meetings over time. Domain Healthy Campus management Criteria #12 The university leadership shall identify roles and responsibilities to manage the Healthy Campus approach Target & Stakeholders Healthy Campus Team Time & Frame Healthy Campus Lifetime Team & Staff Healthy Campus Team and Polytechnic Presidency Keywords Executive coordination team, sectorial teams One of the several Healthy Campus Team meetings Order of constitution of the Healthy Campus team Why having such a diverse team on Healthy Campus INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 19 Healthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best PracticesHealthy Campus UNIVERSITY OF RIO VERDE website http://www.unirv.edu.br/ contact joaomario@unirv.edu.br Name of the project Management Committee of the Healthy Campus Program at UniRV - University of Rio Verde Description By joining the FISU Campus Healthy, UniRV identified the need to establish a management committee responsible for the implementation, management, and monitoring the activities to achieve the programmes’s objectives. Evaluation The evaluation of the work of the institutional and operational responsible persons is done annually by the number of criteria achieved and the quality of activities and events, as well by the annual reports produced by FISU. The responsible team will help those two responsible to define other objectives and intermediate goals to better monitor the programme. Lessons Learnt The nomination of the respon- sible staff with the support of representatives of the different groups at the University, will increase personal motivation and a very high sense of institutional cohesion. Recommandations It is important to define the responsibilities, goals and objectives of institutional and operational responsible person and members of the team for its success. As a strategy to improve the role of each one, it is im- portant to create a framework of responsibilities and relationships between team members. Main Goals Appoint a person with institutional political and strategic responsibilities for the internal coordination of the Healthy Campus at UnivRV, and appoint a person with external operational work with FISU in terms of communication and development of the domains and criteria established by the Programme. The coordination team monitors and supports all the work developed by these two people. Motivation & Vision Cohesion between representatives of the University’s top Management and representatives of Professors, Students and Staff is decisive for the successful communication and implementation of the programme. Domain Healthy Campus management Criteria #13 The university shall name an institutional and operational responsible person to lead and support the Healthy Campus approach. Target & Stakeholders UniRV Leadership, operational and sectoral management of Healthy Campus Time & Frame Since the implementation of the Programme, continuity and mandate of the members of the Commission Team & Staff Institutional Coordinator, Representative of the University Council, Professors, Staff and Students Keywords Leadership, Commitment, Responsibilities, Commission, Global Healthy Campus Development UniRV Rector Prof. Albert Barella University of Rio Verde INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 20 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices UNIVERSITY OF DOHA FOR SCIENCE AND TECHNOLOGY website www.udst.edu.qa contact s&s - udst wellness@cna-qatar.edu.qa / udst.edu.qa Name of the project Healthiest Campus in Qatar Description The Executive seek to position the wellness of students and staff as a distinct priority and differentiator for the university. UDST has enhanced wellness initiatives as part of the Campus Wellness Policy and Strategy designed to achieve the same. Evaluation To secure required resources, data gathering is required to inform evidence based decisions. Staffing cannot be expanded, programmes cannot be enhanced without suitable information to substantiate the initial commitment and longer term sustainability. Lessons Learnt Wellness is important in a post-secondary educational environment given the significant stressors associated with balancing academic and other priorities. Students and employees have different wellness needs. However, both needs should be addressed. Recommandations Leadership needs to be engaged, need to be aware of the value of wellness to the Campus population and they have to advocate for the positioning of wellness as a key component in the strategic direction of the Institution. Main Goals Encourage and engage students & staff to live a healthy, productive and meaningful lifestyle through a comprehensive menu of services and supports to address the current needs while reinforcing a foundation of positive healthy choices going forward. Motivation & Vision UDST strives to be the region’s healthiest university. To achieve that purpose, a number of initiatives have been initiated and related resource commitments have been planned and supported. Domain Healthy Campus management Criteria #15 The university leadership shall shall ensure the availability of resources for the Healthy Campus approach (human resources, financial resources) Target & Stakeholders Students and Faculty/ Staff members on campus Time & Frame Ongoing – throughout the academic/fiscal year Team & Staff Campus Wide Keywords Healthy Campus, Research, Faculty, Students Presidents Statement on the importance of Wellness Executive support for multiple domains Commitment to diverse wellness interpretation INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 21 Healthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best PracticesHealthy Campus website www.sisekaitse.ee/en/eass-home contact epp.jalakas@sisekaitse.ee Name of the project Fundraising for Healthy Campus activities Description EASS Sports club representatives plan costs and fulfil the applications to get funding for Healthy Campus activities and bigger sports events. Student Council members ask support from the companies for competition awards. Evaluation Cultural Endowment of Estonia has funded EASS Healthy Campus activities twice. Awards have been donated by 21 companies during first year of Healthy Campus programme. Lessons Learnt If you don’t ask support, you don’t get it, but if you ask and can show good reasons to use extra money for students’ health, you might get something for extra costs and widen your list of activities. Recommandations Ask funding in such amount which is notable for extra activ- ities. Be realistic, don’t exagger- ate. Make plan B with less activ- ities and costs if funding is not enough. If you don’t get support, don’t hesitate to ask again from different sources. Main Goals Extra funding creates opportunities for wider projects and more activities, students get experience how to work together with companies for mutual benefits. Motivation & Vision Healthy Campus programme ac- tivities and values need besides voluntary support also material support, which can come from different sources. Domain Healthy Campus management Criteria #16 In accordance with the Healthy Campus vision and strategy, the university shall plan, implement, evaluate, and improve fundraising processes related to one or several domains of the Healthy Campus scope Target & Stakeholders University community, companies, funds Time & Frame Always when planning future activities Team & Staff EASS Sports club and Student Council Keywords Physical Activity and Well-Being, Fundraising, Volunteers ESTONIAN ACADEMY OF SECURITY SCIENCES Student Council presenting prizes from companies. EASS mascot with sponsors’ prize. Sponsored introduction to new sports. INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 22 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices WATERFORD INSTITUTE OF TECHNOLOGY website www.tcd.ie contact social media platforms: @witvikingssport Name of the project Lets Get Fundraising Description WIT Vikings are responsible for providing opportunities & structures that embeds health & wellbeing into all aspects of campus culture. In accordance with vision and strategy, WIT implements & evaluates fundraising processes annually. Evaluation This has had a positive impact thus far, it has allowed students to understand the fundraising process & has contributed directly into enhancing their programmes. Lessons Learnt Give students the resources and guidance and they will excel. Recommandations An effective marketing campaign is essential. Main Goals To provide students of every level with a positive experience of a healthy campus through Sport & Physical Activity, Mental & Social Health, Nutrition, Disease Prevention, Risk Behaviour & Environ, Sustainability & Social Responsibility initiatives. Motivation & Vision To provide students with the highest standard sport & physical activity facilities to allow them to achieve upmost health and wellbeing. Domain Healthy Campus management Criteria #16 In accordance with the Healthy Campus vision and strategy, the university shall plan, implement, evaluate, and improve fundraising processes related to one or several domains of the Healthy Campus scope Target & Stakeholders Students Time & Frame All Year Team & Staff WIT Vikings & Wider WIT Community Keywords Sport, Physical Activity, Positive Experience, Fundraising, Good Health, and Wellbeing INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 23 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices UNIVERSITY OF MAIA & POLYTECHNIC INSTITUTE OF MAIA website www.ismai.pt/pt and www.ipmaia.pt/pt/ contact healthycampus@maieutica.pt email healthycampus@maieutica.pt Name of the project Communication Plan Description Using existing resources (e.g., the Marketing Department and the Events Department), we established a set of procedures to create an internal and external communication plan, namely for our stakeholders and students. Evaluation All activities and initiatives directly or indirectly related to Maieutica’s Healthy Campus programme are announced on Campus TVs, posted on official social media, and promoted through an existing mailing list. Lessons Learnt The impact of any event or initiative is greatly enhanced when there is an information dissemination campaign. Without appropriate advertising, the event/initiative can be very limited in its reach. Recommandations Planning initiatives/events in advance allows you to create more appealing and impactful communication materials. Their dissemination through multiple channels requires strategies that need time to have the desired effect. Main Goals To communicate clearly and effectively using formal and digital channels, through a single image (Maiêutica Healthy Campus), leveraging existing resources such as events organisation and marketing. Motivation & Vision A programme depends on a strong image and an effective communication plan. We are committed to setting up a corporate and unique image for Maiêutica Healthy Campus. By creating synergies, we will have a robust implementation and communication. Domain Healthy Campus management Criteria #18 The university shall implement an appropriate communication policy to internal and external stakeholders. The communications policy shall be relevant to the campus community, delivering with efficiency the right messages, at the right moment, to the right individuals. Target & Stakeholders All Campus community and stakeholders Time & Frame All Year Team & Staff Marketing Department and Events Department Keywords Internal communication, External communication Maiêutica Healthy Campus’ official brand logo Cloud shared with the Marketing Department Landing page on the official website INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 24 Healthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best PracticesHealthy Campus UNIVERSITY OF COIMBRA website www.uc.pt contact person filipa godinho email filipa.godinho@uc.pt Name of the project Be Healthy Campaign Description During six weeks a campaign was launched in the six Healthy Campus areas: Physical activity; mental and social health, nutrition, disease prevention, risk behaviour, environment, social responsibility and sustainability. Evaluation The campaign had a very positive impact and some members of the academic community shared pictures on social media performing the challenges. Lessons Learnt Communication and dissemina- tion of the projects are essential to achieve the defined goals. Recommandations Run campaigns that encourage actions, not just the transmission of ideas or sharing of images. Main Goals The campaign aimed to challenge the academic community to change or adjust habits and promote the programme and its areas of activity. The campaign aimed to challenge the academic community to change or adjust habits and promote the programme and its areas of activity. Motivation & Vision Promotion of active and healthy lifestyles; Promote the healthy campus; Implementation of the strategic plan for Healthy Campus UC. Domain Healthy Campus management Criteria #19 The university shall conduct at least one communication campaign per year for each domain of the Healthy Campus scope Target & Stakeholders Academic community Time & Frame annually Team & Staff UC Healthy Campus Multidisciplinar Team Keywords campaign, be healthy, be active, take care, eat healthy, reduce, reuse and recycle, organise time Be Healthy Campaign Be Healthy Campaign | nutrition Be Healthy Campaign | disease prevention INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 25 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices UNIVERSITÉ LIBRE DE BRUXELLES website www.ulb.be contact ulb-sante@ulb.be Name of the project Each department has its own network of external stakeholders Description Each department has its own network of external stakeholders. E.g.: ULB Santé organises 2 awareness days about sexual health in October with its associative partners: “ça m’saoule... j’ai plus de capotes” Evaluation 31 trained students, 300 sensitized students Lessons Learnt Train and raise awareness about sexual health among young people (aged 15-30) through peer education in order to change mentalities and improve behaviour in the long term Recommandations Continue to work with experts’ partners from different area of expertise Main Goals Prevention and promotion of health through an external association network at the university Motivation & Vision The partners train students at the university, creating civic participatory initiatives among students, making them: Citizens Responsible, Assets, Critic and Solidarity Domain Healthy Campus management Criteria #21 The university collaborates with external stakeholders in projects regarding the Healthy Campus scope Target & Stakeholders Students Time & Frame All the year Team & Staff ULB Santé, O’yes, Modus Vivendi, Fares, suicide prevention center, sexual violence management center Keywords ULB Santé, O’yes asbl, Health promotion, education in emotional and sexual relationships Training of students of “Ca m’saoule” project Poster of the event INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 26 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices AUTONOMOUS UNIVERSITY OF BARCELONA website www.uab.cat contact www.uab.cat/rsu & responsabilitat.social@uab.cat Name of the project REUPS (Spanish network of health promoting universities) Description 66 Spanish universities (https:// www.unisaludables.es/es/ miembros) form the Spanish Network of Health Promoting Universities with the aim of sharing experiences and jointly promoting healthy living habits as well as specific actions such as the prevention of addictions, healthy eating or physical exercise. The Network operates with working groups and meets twice a year. In these meetings the advances of the groups are explained and new topics are proposed. Evaluation The network has a sovereign body, the Plenary, which meets twice a year and where the president reports the activity of the network and the application of the agreements. Lessons Learnt Universities have similar problems and joint action helps in developing solutions. Recommandations Promote meetings and conferences where good practices are shared, and working groups that deal with common problems. Main Goals The mission of the network is to become a space for exchange, reflection and analysis of issues that affect the field of health promotion and the development, implementation and evaluation of projects that promote healthy environments. Motivation & Vision To be an organisation recognized as a representative body of the associated universities and for its proactivity in promoting health. Domain Healthy Campus management Criteria #22 The university shall participate in national networks of universities. Target & Stakeholders University Students and Workers Time & Frame All year Team & Staff 60 Spanish Universities Keywords health promotion, well-being, life quality, university community, healthy campaigns Campaign “Social relationships, source of health” Campaign “Your future is up in the air” Campaign “Dare to break with tobacco” INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 27 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices UNIVERSITY OF ANTWERP website https://www.uantwerpen.be/en/ contact internationaloffice@uantwerpen.be Name of the project UAntwerp as a member of international networks Description The central government (IRO) of the university as well as the faculties are the main drivers of new developments, including the creation or joining of networks. A good example is the YUFE partnership, one of Europe’s first new generation universities. Evaluation The evaluation is done regularly with bottom-up as well as top- down and frank appraisals of outcome. Erasmus collaborations e.g. are scrutinized every five years. The networks or contract that haven’t met expectations, are not renewed. Lessons Learnt International relations are a permanent source of learning opportunities. Learning processes vary from assessing the differences in academic approaches, over finding administrative/financial solutions to complex issues, to practical troubleshooting Recommandations Invest enough time in building personal relationships between partner institutions. A network can flourish only on a solid basis. Top-down initiatives seldom work. A broad array of people in every institution should find a “win” in the partnership. Main Goals UAntwerp wishes to be a driver of change in international higher education. Joining forces with likeminded institutions ensures a scale that facilitates change and reinforces positive outcomes. Motivation & Vision UAntwerp is dedicated to providing all its students and staff with international and intercultural competences during their student/staff journey. Being a part of international networks is part of the answer to this challenge. Domain Healthy Campus management Criteria #23 The university shall participate in international networks of universities Target & Stakeholders international HE-networks, IRO’s of other Universities Time & Frame A continuous cycle of planning, doing, checking and acting Team & Staff Central level IRO+faculties jointly steer internat. policy Keywords international, networks, young universities, education, research, student & staff mobility University of Antwerp Campus University of Antwerp Campus Networking at University of Antwerp INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 28 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices UNIVERSTITY OF LAUSANNE website https://sport.unil.ch/?mid=105 contact person sonia matthey email sonia.matthey@unil.ch Name of the project Jours Santé - Healthy Days Description Since 2016, the University of Lausanne has been organising the Healthy Days event: an event to which the various players in the health sector are invited in order to popularise the information and make it accessible to the university community. In addition, the community has access to new technologies incubated at the Sport and Health Center (Centre Sport et Santé - CSS). Evaluation The number of collaborations around the event continues to grow. Every year, the objectives are achieved and supplemented by new collaborations. The number of participants in the event and in the sessions is constantly increasing. Those respond to a real demand and allow the employees to better manage their health in their work/study environment. Lessons Learnt Universities have similar problems and joint action helps in developing solutions. Recommandations Promote meetings and conferences where good practices are shared, and working groups that deal with common problems. Main Goals To bring together health stakeholders at the same event. Propose health solutions to the community. Make the link with the technologies incubated at the CSS. Motivation & Vision To convey key health messages while promoting information and easy access to the well-being, making the topic of “sustainable health” a common interest. Domain All domains of Healthy Campus Criteria #24 - The university organises for the campus community, at least one annual event, to bring together different areas of the Healthy Campus. Target & Stakeholders The entire university community Time & Frame 1-5 days in the first week of October Team & Staff SSU + health actors UNIL Keywords Healthy days, Sustainable health, federating health stakeholders around a common event, Testing innovation. Amphipole building: participants in front of the “health village” booth. Amphipole building: Swissball session Internef building : Testing Pandafit technology INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 29 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices WATERFORD INSTITUTE OF TECHNOLOGY website www.wit.ie contact @witvikings sport & wit arena social media Name of the project WIT Healthy Campus Beyond The Norm Description Waterford IT organises a number of educational events or workshops that aim to educate the campus population about the different domains that make up the healthy campus. Evaluation All events had a positive impact on campus community members. Students are beginning to engage more with all different aspects of physical health & well-being not just physical activity. Lessons Learnt Introduce topics and then listen to students about how we can improve events & being new ideas. Recommandations Better advertisement & promotional campaign around each event. Main Goals Educate on the different domains - Physical Activity - Nutrition - Disease Prevention - Mental & Social Health - Risk Behaviour Motivation & Vision Provide an array of different events open to all members of the WIT community. Educate and open their minds to all the different aspects of health and well-being. Domain Healthy Campus management Criteria #25 The university organises, for the campus community, events, workshops, conferences, seminars and/or trainings that cover each domain of the Healthy Campus scope emphasising alignment with SDGs, human rights and related policy at national and international levels. Target & Stakeholders University Students & Staff Time & Frame All year Team & Staff Waterford IT, WIT Vikings Sport, WIT Arena Keywords Healthy Campus, Campus Community, Well-Being, Human Rights, Reduce Inequalities, Spreading Information Professor Ciara Losty - open psychology event Catherine Norton - Sexual Health WIT Student Physical Health Education Seminar INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 30 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices UNIVERSITY OF JOHANNESBURG website www.uj.ac.za contact person prof alban burke email aburke@uj.ac.za Name of the project PsyCaD and CAT Online Support Description Students and staff use digital devices (cellphones, apps, and computers) to access information, write assessments and make bookings online and for support. UJ created online platforms to ease the workload and enable people to interact seamlessly. Evaluation Using platforms like Blackboard & U-Link has provided an easier & convenient way of interaction between academic staff & students. Access to such platforms means that teaching & learning can continue both on and/or off the campuses. Positive impact. Lessons Learnt Many students’ pass rate has significantly improved during the pandemic. They had enough time to study and the convenience of writing assessments online. Many people had access to services they normally never considered when they were on campuses. Recommandations A blended/hybrid learning environment is a better option for education institutions. Both Staff & students need to have options to learning & studying - some people excel in using online technology while others prefer the in-contact approach. Main Goals To support both staff and students to access technological tools and support in teaching and learning as well as working. To fulfil our vision of 21st- century skilled academia at UJ. Motivation & Vision The objectives that support the work of each of the three components are to support community-based management processes; provide scaffolded & just-in-time support; drive transformative learning practices & promote the use of cross- platform applets. Domain All domains of Healthy Campus Criteria #26 The university shall use digital technologies to recommend healthy activities adapted to individuals in the campus community and to advise them according to their needs and resources. Target & Stakeholders Staff and Students, PsyCaD and CAT Time & Frame Entire Year (All-year round) Team & Staff Coordinators, Academic Advisors, Lecturers, IT Specialists Keywords Online, Digital technologies, innovative and evolving, blended teaching and learning Two UJ students using a computer laboratory. Students Use Smartphones to Access Services Booking Method: Tests & exams, access information INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 31 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices MURDOCH UNIVERSITY website https://www.murdoch.edu.au/ contact https://www.muactivecalendar.com/ Name of the project Active Campus Calendar Description The Murdoch Active Campus Calendar project endeavours to track all the student-led events at Murdoch University on one calendar. We’ve recently added a second calendar for Murdoch staff that tracks opportunities for staff to get active. Evaluation Continued engagement with the calendar by students and a desire to see it replicated for staff have shown the calendar is a resource that has immediate returns on student activity by demonstrating how busy campus life is throughout the year. Lessons Learnt To combat the common complaint we heard from first year students, we’ve learned it’s important to provide a visual representation of campus life so students can plan their social calendars, and discover opportunities outside of their coursework. Recommandations Develop a CMS system that allows student clubs and societies to manage their social calendars. Demonstrate value by ensuring to provide an accurate and up-to-date calendar of events. Assist clubs by promoting key events to the university community. Main Goals Provides a comprehensive visual guide to a weekly social activity calendar for students and staff to find social, hobby, or learning events to enhance their university experience. Motivation & Vision To show the broad variety of campus events and activities available for students and staff to engage with and keep physically and mentally active as they pursue their academic careers. Domain Healthy Campus management Criteria #26 The university shall use digital technologies to recommend healthy activities adapted to individuals in the campus community and to advise them according to their needs and resources. Target & Stakeholders University Students & Staff Time & Frame All year Team & Staff Murdoch Active Staff Keywords University Clubs & Societies, Well-Being, Promote student connection, Active living, Student-led Mascot designed by a Murdoch University student. A snapshot of student-led events mid semester. Example of the promoted weekly event roundup. INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 32 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Everyday University life Description At the University of St. Gallen, we have daily activities relating to the various Healthy Campus Domains. These consist of a multitude of sports activities, healthy food choices, and frequent events regarding sustainability or mental health. Evaluation The University of St. Gallen has always had a lot of sports activities. In recent years, the University has expanded its focus on activities relating to sustainability and mental health topics. These events promote a healthy learning environment. Lessons Learnt Members of the campus community are keen to take part in activities relating to Healthy Campus pillars. By providing enough activities, the University can ensure that all students are given the opportunity to participate and make their voices heard. Recommandations These daily activities are organized by various University departments and committees as well as student clubs. Student involvement and initiative is necessary to ensure that these events are successful and to evoke change. Main Goals The main goal is to promote a healthy and balanced lifestyle amongst the campus community and to increase awareness for the Healthy Campus pillars. Through this, the University is encouraging students to take part in building a sustainable future. Motivation & Vision One of the principles of the University of St. Gallen’s is to make use of our social, economic and natural resources in a sustainable way, starting in our daily lives. Domain Healthy Campus management Criteria #27 The university shall plan and carry out at least weekly activities related to one or several Healthy Campus domains Target & Stakeholders Campus community Time & Frame Daily Team & Staff Unisport, counselling services, cafeteria, student clubs Keywords Healthy campus, sports, nutrition, sustainability, mental health, campus community, Healthy Campus Mental Health Days promoted on social media TRX class as one of the daily sports activities Student Involvement through Sustainability clubs UNIVERSITY OF ST.GALLEN website https://www.unisg.ch/ contact university sports department INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 33 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices KING’S COLLEGE LONDON website https://www.kcl.ac.uk/ contact kcl.ac.uk/sport email kingssport@kcl.ac.uk Name of the project King’s College London | King’s Sport BeActive Description We provide a number of free initiatives for our community to stay active and well, via digital technology and at our Sport & Wellness Clinic and Gyms. All students living in King’s Residences have access to our BeActive programme and Halls Gyms. Evaluation Annually, we have over 9,000 active members of our community through the King’s Move platform. 60%+ of our Halls students are active via Halls Gyms each month. As well as 300+ attendances to our Wellness clinic in the first few months of launching. Lessons Learnt King’s has over 40% international students, living across 11 residences so providing the right activities to the right students can be a challenge. We aim to use data and insight to inform what works, as well as receiving constant feedback Recommandations Try to put activity at the heart of where your community is, and aim to build financially sustainable models of activity that enables activities to be free to the community. Supported via a digital and hybrid approach to extend reach and flexibility. Main Goals Reduce barriers to sport and physical activity whilst improving the wellness of the King’s Community. Our aim is to make activity inclusive and accessible, taking place close to where our students and trying to enable an optimal state of health. Motivation & Vision Aiming to work in collaboration with partners across the University, to contribute to the education and extra-curricular experience through co-creation. To encourage active lives by reducing barriers of time, cost and location in accessing services. Domain All domains of Healthy Campus Criteria #28 The university proposes a minimum number of free of charge activities or at an affordable price for each area of the Healthy Campus scope. Target & Stakeholders University Students Time & Frame Throughout the academic year September - June Team & Staff King’s Sport, King’s Residences & Academic Partners Keywords Physical Activity, Social Sport & Wellness Students taking part in yoga on campus. Rave Run, the sights on London through activity. INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 34 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices UNIVERSITY OF PORTO website cdup.up.pt contact person catarina sampaio email catarina.sampaio@cdup.up.pt Name of the project Get your ball and be active Description With the opening of the renovated University Stadium, launched a campaign for free use of outdoor spaces. U,Porto are invited to use the outdoor fields (football 11, football 7 and football 5) freely, just have to join a group of friends, bring a ball and use the facilities between 9 am and 5 pm. Evaluation Positive impact despite the restrictions on COVID. Students have joined the initiative well and are already organising themselves in groups to come and play. The evaluation is made by the number of users separated from those already registered in previous activities and new users. Lessons Learnt It is important to give space to students to be able to decide without stricter timetable constraints and compliance with strict rules for informal sporting practice. Recommandations Carry out a good promotional campaign. This activity was designed for a special period of restrictions, but constituting itself as a success it will continue for the future, taking advantage of hours of less use of indoor and outdoor sports facilities. Main Goals Promote physical activity without major restrictions or regulations in which the rules of the game are defined by the participants; Make the renovated university stadium known as the new home of sport. Motivation & Vision Present the university sports facilities to all students as this will help them be active during the Covid-19 pandemic. Domain Healthy Campus management Criteria #28 The university proposes a minimum number of free of charge activities or at an affordable price for each area of the Healthy Campus scope. Target & Stakeholders University Students Time & Frame All year. Since September 2020, from 9am to 5 pm Team & Staff U.Porto Sport Center Keywords University Sport, Physical Activity, Good Health and Well-Being, Reduce Inequalities, University Students, Outdoor Activities, Free Use, Covid19. University Stadium, University of Porto. Ball in hand free use participants. Rectory University of Porto, Praça dos Leões, Porto. INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 35 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices UNIVERSITY OF COIMBRA website https://www.uc.pt/ contact https://www.uc.pt/healthycampusuc/ email filipa.godinho@uc.pt Name of the project Healthy Campus Multidisciplinary Team, Reports and Surveys Description The university uses monitoring and evaluation tools such as strategic plans and account reports. In the scope of health services, mental health and nutrition there is a focus on interviews and questionnaires and in the scope of physical activity and sport a platform and an APP is used for registration, monitoring and evaluation making the process simpler and more precise. In the scope of sustainability, we use specific tools that report the production of green energy and CO2 reduction per year. Evaluation The fact that we have a team focused on developing and monitoring the measures associated with the Healthy Campus, allows a faster and more efficient development of the plan outlined for the project, as well as the constant monitoring of actions. Lessons Learnt It is important to build a team with defined goals and a specific work plan to ensure the success of the project and for each implemented action define a monitoring methodology. Recommandations Involvement of Human Resources working on the fields of the Healthy Campus project and promote the identification and promote the constant search for new initiatives and innovative and attractive strategies based on the different target audiences. Main Goals Establish a long-term plan that envisions actions focused on the Healthy Campus scope. Promote SDG´s and the development of monitoring, evaluation and reporting tools. Motivation & Vision Promote the cohesion of the campus and academic community by keeping it more active and healthier. Promotes and develop methodologies that allow the monitoring of the participants, as well as the effect that results from the implemented actions. Domain All domains of Healthy Campus Criteria #30 The university monitors participation in the Healthy Campus and related programmes and activities. At least, participant numbers from the campus community in activities, organised events, workshops, conferences, seminars and/or trainings; how often they are carried out (frequency); number of internal and external stakeholders involved. Target & Stakeholders Academic Community Time & Frame Throughout the academic year September - June Team & Staff UC Multidisciplinary Team Keywords Multidisciplinary team, monitor- ing, strategy, implementation and improvement of measures Strategic and Action Plan 2020-2022 Areas of operation Activity carried out under the project action plan INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 36 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices ESTONIAN ACADEMY OF SECURITY SCIENCES website https://www.sisekaitse.ee/en/eass-home contact epp.jalakas@sisekaitse.ee Name of the project Feedback as resource for planning Description The satisfaction of first year students, graduates, and staff is assessed regularly. We conducted a survey on some of the Healthy Campus topics in spring and used the responses and comments as the basis for improvements and actions in autumn. Evaluation About 10% of students and 20% of staff responded to the survey. Useful information from feedback – popular topics and campaigns to continue with, new ideas. From feedback to action – 1 article in EASS journal, at least 4 new projects or activities. Lessons Learnt If you plan collecting feedback regularly, and share the results afterwards, it is easier to make decisions about future steps. Recommandations Involve management. Asking for the community´s opinions and ideas provides you with the feedback that helps you to explain what changes have been made and what activities have been organised. Main Goals Collect feedback and put it into use to allow the community benefit most from Healthy Campus programme. Motivation & Vision Our regular feedback system provides some understanding about the community´s reception of HC but we wanted to add specific questions and ask for their opinion. Feedback is used as the source of ideas for changes and new actions. Domain Healthy Campus management Criteria #31 The university evaluates the satisfaction of the campus community regarding the Healthy Campus approach and responds to the suggestions or remarks. Target & Stakeholders University community Time & Frame At the end of the academic year or after activities Team & Staff The Department of Education, the leaders of HC programme Keywords Physical activity and well-being, Involvement, Feedback, Ideas New leisure opportunities in the EASS park Estonian top athlete’s nutrition lecture Training with top athlete who is student of EASS INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 37 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices KING’S COLLEGE LONDON website https://www.kcl.ac.uk/ contact kcl.ac.uk/sport email kingssport@kcl.ac.uk Name of the project King’s College London| King’s Sport | Quest Accreditation Description Quest is a UK quality scheme for sport and leisure. It continues to be the Sport England recommended Continuous Improvement Tool for facilities and sports development teams, to measure how effective organisations are at providing customer service. Evaluation This year, King’s received ‘Excellent’ for their recovery to COVID 19 - putting us at the top of the bandings. Each year, an auditor will visit the facilities to re-assess the experience and future direction of the department. Lessons Learnt In future, we will be looking to undertake the 2day assessment, which combines a number of other industry accreditations. Additionally, we will be looking at international best practice to continuously improve. Recommandations The initial assessment can be quite daunting, however, to implement a culture of continuous improvement, the initial audits provide a basis to start from and begin working towards your desired banding of accreditation. Main Goals Aimed at comparing across the sector in the UK, there are a number of bandings that serve as best practice, with audits covering: Customer Service Excellence, Compliance. Motivation & Vision Our aim is to deliver trusted, responsive and reliable services that enable the King’s community to make the world a better place. Quest enables us to provide world class facilities with inclusive environments at an exceptional institution. Domain Healthy Campus management Criteria #32 The university is involved in at least one national or international networks of universities that propose benchmarking tools to evaluate their own functioning and compare it to others. Target & Stakeholders Student, Staff and Local Community Time & Frame Annual audits, usually held in the Summer Team & Staff King’s Sport, Estates & Facilities, Quest Keywords Audit, Health & Safety, Customer Experience, Compliance, Facility Management Quest Accreditation King’s Sport - Strand Gym King’s Sport - Honour Oak Park INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 38 Physical activity and sport INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 39 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices POLYTECHNIC INSTITUTE OF LEIRIA website https://www.ipleiria.pt/ contact pafe@ipleiria.pt & desporto@ipleiria.pt Name of the project PAFE® - Programa de Atividade Física para estudantes do Politécnico de Leiria (Physical Activity Programme for Polytechnic of Leiria Students) Description PAFE® - Physical Activity Programme for Students of the Polytechnic of Leiria is a programme based on exercise and physical activity. It offers structured physical activity on a daily basis to all Polytechnic of Leiria’s students. Evaluation The evaluation is frankly positive. The quantitative assessment is also positive, with all of its regular participants improving their Physical Fitness. With the restrictions associated with COVID-19, there was a slight decrease in participants. Lessons Learnt Physical Activity is a powerful tool for achieving better health and quality of life. An active lifestyle is associated with improvements in academic achievements. Recommandations The communication with the students must be improved, so that PAFE® can have more participants. The importance of an active lifestyle should be more valued by students, teachers and employees of the Polytechnic of Leiria. Main Goals Its objectives are: 1 - to increase and maintain students’ physical activity levels, following recommendations of the WHO and 2 - to provide students with the occupation of leisure time, through the practice of regular structured physical activity. Motivation & Vision PAFE® aims to respond to an unfortunately increasingly common problem in society: sedentary lifestyle. Domain Physical activity and sport Criteria #34 The university proposes physical activity and sport programmes that consider the specific needs and characteristics of the campus community. Target & Stakeholders Polytechnic of Leiria students Time & Frame All academic year, all working days Team & Staff PLeiria’s Social Services and ESECS’ Human Kinetics section Keywords Physical activity, Well-being, Health promotion, Students. Physical Activity Prog. for Students (PAFE) Poster PAFE’s disclosure on FB of Polytechnic of Leiria INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 40 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices PEKING UNIVERSITY website pku.edu.cn contact person he zhonghui email healthycampus@pku.edu.cn Name of the project Night Run Description Night Run happens on the May 4th Playground twice a week and lasts for an hour per time. Students run in the company of music coming from outdoor speakers. The playlists under specific themes are decided through online voting by students. This event is held around 40 times every year, with more than 1500 participants each time. In the fall semester of 2020, the number of participants reached 23811. Evaluation The evaluation is based on the number of participants in Night Run and extracurricular exercise. By choosing themes, picking playlists and managing activities on their own, Night Run, which emphasizes self-education, has made running on the playground a joint expectation for students and received positive responses from students. Lessons Learnt It is beneficial to provide students with opportunities to exercise regularly in a proper way through a well-organised activity. Recommandations Helping students develop the habit of physical exercise calls for regular, interesting and attractive activities organised by the sports department of the university. Night Run, which has been held for 6 years, has become a key event of PKU sports and will be carried into the future. Main Goals Attract students to participate in physical activities on their own initiative through abundant and active forms; Let students enjoy exercising; Make physical exercise a habit of them; Help them develop perseverance; Promote students’ health and well-being. Motivation & Vision Make interest the trigger for students to participate in physical activities more actively and enjoy sports. Domain Physical activity and sport Criteria #34 The university proposes physical activity and sport programmes that consider the specific needs and characteristics of the campus community. Target & Stakeholders University Students Time & Frame Tuesday and Thursday every semester. Since 2014, from 9 pm to 10 pm Team & Staff Department of PE, PKU Keywords University Sport, Physical Activity, Good Health and Well-being, Sustainable Cities and Communities, University Students, Outdoor Activities, Running May 4th Playground Night Run Night Run INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 41 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices UNIVERSITY OF WESTERN AUSTRALIA website https://www.uwa.edu.au/ Name of the project UWA Sport Inclusive Sport Framework Description At UWA Sport we want to contribute positively to our student’s journey by meeting their individual needs, pursuits and backgrounds. We are committed to providing everyone at UWA equality of opportunity, experience and outcome. Evaluation The framework has underpinned an increase in offering of services to priority populations. A number of sporting clubs have engaged in diversity and inclusion reviews. UWA Sport expectations of venue use by clubs has prioritised equity focus of groups. Lessons Learnt Clubs and students want to impact and achieve greater inclusion and diversity, the support to do so is welcomed when offered. Peer to Peer and co-design efforts have been most impactful. Dedicated resource is important. Recommandations A clear statement of intent and focus is important for tangible improvement and progress. Student engagement and ‘champions’ of inclusion and diversity bridge a gap for student groups. Third party collaboration amplifies both parties aims. Main Goals Our focus is on fostering an environment that welcomes, accepts, sees and embraces the diversity of our UWA community. The Inclusive Sport Framework focuses on advancing diversity and inclusivity in sport via long-term cultural change. Motivation & Vision Sport is an avenue whereby all individuals can come together to build social cohesion and improve their health and well- being. We foster an environment that welcomes, accepts and embraces the diversity of our community across all services. Domain Physical activity and sport Criteria #34 The The university proposes physical activity and sport programmes that consider the specific needs and characteristics of the campus community. Target & Stakeholders All students and participants in all services Time & Frame Ongoing Team & Staff UWA Sport, University Sporting Clubs, Student Life Keywords Inclusion Framework Community Mixed sport event of residential college students Our framework INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 42 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices KING’S COLLEGE LONDON website https://www.kcl.ac.uk/ contact kcl.ac.uk/sport email kingssport@kcl.ac.uk Name of the project King’s College London | King’s Sport | Delivery Plan Description The King’s Sport Delivery Plan is developed annually in pursuit of being the Most Active University in London. Putting our community at the heart of our decisions through co-creation, aligned to our University Vision to Make the World a Better Place. Evaluation We have seen growth in engagement to over 40% of our university community. Aligned to Sport England metrics, with over 65% deemed active. We also measure outcomes aligned to social and mental wellness and individual aspiration. Lessons Learnt Over the course of the implementation, we have continued to use business intelligence and insight as key drivers in the pursuit of our ambition. Being spread over 5 campuses in Central London, digital innovation has been pivotal in reducing barriers. Recommandations To set a clear and compelling direction for strategic growth, the guides all decision-making. Co-created with community, identifying ways to build sustainable programmes, services & facilities to improve the lives of those that take part in services. Main Goals Increase engagement in sport and physical activity. Deliver world class, transformative experiences & services. Support the university’s vision 2029 ambitions. Motivation & Vision To be the Most Active University in London by 2021 and Most Active Capital City by 2029 - delivered through reducing barriers to sport and physical activity in time, cost and location. Domain Physical activity and sport Criteria #35 The university shall determine its own vision, mission and values of physical activity and sport service. Target & Stakeholders Students, Staff and our Community Time & Frame Annually, with our ambition delivered from 2017 - 2021 Team & Staff King’s Sport Team Keywords Sport & Physical Activity, Well-being, Gyms, Sports Grounds, Digital Innovation, Removing Barriers The Great King’s Run King’s Sport Academy Launch Rave Run INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 43 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices UNIVERSITY OF DOHA FOR SCIENCE AND TECHNOLOGY website https://www.udst.edu.qa contact s&w - udst wellness@cna-qatar.edu.qa udst.edu.qa Name of the project Budget for Sport and Wellness Description S&W activities funded through two separate budgeting frameworks. A regular operating budget and a budget based on revenues generated by S&W which allows for flexibility in addressing operational needs and address inconsistencies of the marketplace. Evaluation The budget analysis is done weekly and monthly with updated forecasts. Anomalies are investigated to determine trends and patterns. Lessons Learnt The state funds the operations of S&W services to students. The cost of generating rental and service revenues is appropriately charged against those revenues and not included in the regular operating budget. Thereby providing required flexibility. Recommandations To engage community, facility and service resources can be a great driver. The lesson is that this does not have to impact current operations as revenues can be secured in non-traditional operating hours. A balanced approach works! Main Goals To maximize the resources available to operate S&W programming and to augment programming and offerings of student affairs and other University priorities also to maintain flexibility while ensuring sustainability of the S&W operation. Motivation & Vision To deal with the on-going operational expenses while utilizing the flexibility of the second budget to ensure sufficient human resources and to create student employment opportunities. Domain Physical activity and sport Criteria #36 The university shall provide a specific budget for physical activity and sport sector. Target & Stakeholders Students, Faculty/Staff, external community Time & Frame Annual Fiscal Team & Staff HR, Student Affairs, Finance and Facilities Keywords Yearly Budget, Revenue Generation, Alternate Strategies to mitigate budget demands Internal Sport Tournaments Community Events Sport Camps and Academies INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 44 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices website https://www.ismai.pt/pt and https://www.ipmaia.pt/pt/ contact healthycampus@maieutica.pt Name of the project Official social media Description All the activities and initiatives related to the Physical Activity and Sports field are posted on official social media. The main focus in terms of communication is the association with the image of Maiêutica Healthy Campus. Evaluation The association of the Fitness and Leisure Centre activities with the Healthy Campus brand allowed promoting the connection of these activities with the health field. In this way, more participants have started to integrate healthy activities. Lessons Learnt The physical and sporting activities can create the illusion that they are only for sportspeople or active people. This perception may inhibit non- active people from participating because they do not feel comfortable and capable. Recommandations Communicate in an inclusive language. Communicate the message that the activities are for everyone, not just sportspeople, and that they are tailored to everyone’s starting level. Main Goals Strengthen the Maiêutica Healthy Campus brand through the association of activities and initiatives in the physical activity and sports field. Motivation & Vision Our Fitness and Leisure Centre promotes numerous specific and systematic activities throughout the year. Through the association with the Maiêutica Healthy Campus brand, there is also a clear partnership with the area of health. Domain Physical activity and sport Criteria #37 The university shall establish a marketing plan for physical activity and sport. Target & Stakeholders Campus community and stakeholders Time & Frame Throughout the year Team & Staff Marketing, Fitness and Leisure Centre Keywords Communication Plan, Official social media UNIVERSITY OF MAIA & POLYTECHNIC INSTITUTE OF MAIA Post informing the opening of the Centre Post of an initiative for disabled students Post linking Physical Activity and Nutrition INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 45 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices UNIVERSITY OF SPLIT website https://www.unist.hr/en/ contact s&w - udst wellness@cna-qatar.edu.qa udst.edu.qa Name of the project Unist Health Days - First aid course Description The first aid course is organised for coaches and leaders of sports activities at the University. Through the course, participants learn the basics of first aid as well as the operation of an automatic defibrillator. Evaluation The course is designed for 25 participants, of which at least 15 are coaches and leaders of sports activities. Lessons Learnt Students learn to provide first aid to an injured person in external and/or internal bleeding, various types of injuries and wounds, bone and joint injuries, accidental conditions, and sudden-onset conditions. Recommandations As the number of users (students) of sports activities is constantly growing, it is necessary to increase awareness and knowledge of first aid. This will be achieved through several organised courses throughout the year. Main Goals The main goal is to increase health security in sports activities carried out at the University of Split. Motivation & Vision Raise public awareness of the importance of first aid knowledge and skills. Domain Physical activity and sport Criteria #39 The university organises, at least once a year, a first aid course open to people practicing physical activity and sport, to related staff, coaches and trainers. Target & Stakeholders University Students, University coaches and leaders Time & Frame Once a year Team & Staff Split University Sports Association, University of Split Keywords Good Health and Well-Being, Quality education, First Aid, University Students, University coaches Campus - University of Split The first aid course The first aid course INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 46 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices website https://www.unilu.ch/en/ contact person benedikt nann email benedikt.nann@unilu.ch Name of the project Combining Sports and Arts Description With the opening of the HSCL- Gym in 2020 we wanted to include as many students as possible. We launched a contest where the winner could realize their own graffiti on the wall of the gym. Evaluation We were able to use the time during the corona-lockdown, when the gym was closed. We got a lot of feedback and submissions for the contest, which showed us how interested the people were in projects like that. Lessons Learnt There are not only art students who are interested in projects like that. It’s important to create possibilities for everyone and advertise on different platforms. Recommandations Advertising on different platforms to reach as many people as possible. Not only concentrating on the art students. Calculating enough time for the interested to come up with a concept and realizing their vision. Main Goals Including students which are not interested in active sport and creating a platform where they can display their talent. Motivation & Vision The grafitti lightens up the room and creates a welcoming environment for everyone. Domain Physical activity and sport Criteria #40 The university shall have infrastructures for indoor sports. These facilities can be their own or shared with the municipality or clubs of the region. Target & Stakeholders Students, Employees, Alumi Time & Frame All year round Team & Staff Multiple different facilities in and around Lucerne Keywords University Sports, indoor Activities, Gym, more Opportunities UNIVERSITY OF LUCERNE New HSCL-Gym The finished graffiti in the gym INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 47 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices TRINITY COLLEGE DUBLIN website https://www.tcd.ie contact https://www.tcd.ie/sport/ Name of the project Outdoor facilities Description Trinity Sport has many outdoor facilities such as the on campus grass pitches for hockey, soccer and rugby. There is a grass running track, a croquet lawn and all weather tennis. We have off site facilities and a boathouse. Evaluation Low participation this year. Lessons Learnt To recognize emergencies situations such as heart attack, to manage the situation (call the emergency services, to give cardiac massage and use of AED. Recommandations To keep this annual training and to render mandatory training for the newcomers. The AED is present in each sporting facility. Main Goals Our main goals are to promote physical activity to all staff and students. This includes participants from the elite to the participation programmes. Motivation & Vision Present the best facilities to all staff and students. Be able to rent out our outdoor facilities when not in use. Domain Physical activity and sport Criteria #41 The university shall have infrastructures for outdoor sports. These facilities can be their own or shared with the municipality or clubs of the region. Target & Stakeholders Staff, Students, alumni and external stakeholders Time & Frame All year round Team & Staff Trinity Sport and grounds staff Keywords Sports Facilities, Outdoor, Sports Grounds, Outdoor facilities. Boathouse, Islandbridge Trinity College Rugby Pitch College Park home to Soccer, Hockey and Athletics INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 48 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices UNIVERSITY OF MINHO website https://www.uminho.pt/pt contact ddc@sas.uminho.pt email gabriel@sas.uminho.pt Name of the project Cat on the beach (Gata na Praia) Description The University of Minho organise every spring break time a beach camp festival. Every day, there is a team´s sport competitions between teams composed by 4 men’s and 4 women, in parallel they run a series of traditional and popular games. At the start of each day of sports activities there is a warm up with musical choreography with stretching session. Evaluation Most of the students repeat this experience throughout their academic life. The participants get a questionnaire at the end of the activity about their satisfaction. Lessons Learnt It´s the perfect environment to promote different experiences, practicing new sports in different environment, creation of new friendships and getting a life time experience. Recommandations A good and comprehensive planning process; knowing very well the place where the activity will happen; Engage a large and experienced staff with a good background in sports. Main Goals This initiative was developed to promote sport and the academic spirit and gender equity. All activities are done in group and outdoor environment, this programme promotes social cooperation and sports development. Motivation & Vision To promote sport and the academic spirit, with activities in a group and in a place outside the academy. Every year we have to promote new sports, to create new experiences. Domain Physical activity and sport Criteria #41 The university shall have infrastructures for outdoor sports. These facilities can be their own or shared with the municipality or clubs of the region Target & Stakeholders Students of University of Minho Time & Frame One week during Spring Break Team & Staff Sports Services and Students Union; Local municipality Keywords Beach Sports, Social Activities, Informal Competition, Spring Breaks Final Day Group Photo Warm Up before Sports Activities Beach Sports Activities INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 49 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices website https://www.sisekaitse.ee/en/eass-home contact epp.jalakas@sisekaitse.ee Name of the project Notice, report, and fix Description The EASS students have constant access to the academy’s sports facilities, and they need to follow safety rules and report about misfunctions. There is an information flow line how problems are reported and fixed. Evaluation We receive reports about problems and inquiries concerning the purchase of new equipment about once a month. The reported problems have been discussed among administration on the same or the next workday. The time for solving the problems has ranged from 1 day to 3 months. Lessons Learnt Besides solving reported problems, regular check (once a month) of facilities and machines by members of staff is necessary. For special equipment, service agreements and maintenance twice a year helps to maintain the safety of the machines. Recommandations Inform students that they must report about problems. Solutions can be made according to risks and costs of solving the problems. If necessary, danger signs shall be displayed. Cost of service and replacement parts should be planned in budget. Main Goals Users of the sports facilities feel that it is important to keep facilities and machines safe for themselves and other users. Administration helps to repair faults and solve problems. Motivation & Vision We can all help to maintain the best conditions for physical activity and sport in university. Domain Physical activity and sport Criteria #43 The university ensures the security of its sports facilities. Target & Stakeholders Users of university’s sports facili- ties Time & Frame Regularly Team & Staff Staff of EASS sports centre and administration centre Keywords Sport facilities, Security ESTONIAN ACADEMY OF SECURITY SCIENCES Regular check of machines is necessary Rules of usage of the EASS gym Safety rules avoid misusing of equipment INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 50 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices AUTONOMOUS UNIVERSITY OF BARCELONA website https://www.tcd.ie contact https://www.tcd.ie/sport/ Name of the project Healthy and sustainable Campus activities on the central axis Description Activities: Initiation to Taichi, Initiation to Zumba (aerobic activity with musical support), Initiation to Yoga, Initiation to Kombat (aerobic activity with musical support). Evaluation Initial and final satisfaction survey of the participants. Final report from teachers. Adhesion register. Lessons Learnt The health and well-being benefits of education in the nearby natural environment. Holistic effect of outdoor learning. Different experimentation with the human senses. Improvement of the social skills of the students. Commitment to nature. Recommandations Temporal activities with good weather. Find direct communication channels with the community. Promote “peer- to-peer” activities. Main Goals Promote an active lifestyle. Promote the practice of physical activity and the socialization of class groups and others. Energize the central axis and the nearby natural environment → cut to the circulation of vehicles. Motivation & Vision Take advantage of the opportunities posed by outdoor activities around the campus. Promote shared activities between teachers, students and PAS staff. Domain Physical activity and sport Criteria #44 The university facilitates access and removes potential barriers to accessing sports facilities. Target & Stakeholders whole community: students, PAS and PDI Time & Frame From October to December and from February to May. Every Tuesday, Wednesday and Thursday from 2:15 p.m. to 3:15 p.m. Team & Staff Trinity Sport and grounds staff Keywords Healthy activities, outdoors, free, without registration INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 51 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices website https://www.wit.ie/ contact social media platforms: @witvikingssport @witarena Name of the project Try WIT Vikings Physical Activity & Sport Description Together with the WIT Arena, one of the main objectives for WIT Vikings Sport is to facilitate access and remove potential barriers to accessing our sports facilities, thus ensuring ease of access to all. Evaluation Positive impact. Regular reviews and audits conducted in order to ensure all our operations for the above are to the highest standard and cover all areas. Lessons Learnt It is critical to provide individuals with the freedom to make decisions without being constrained by rigorous timetables and stringent restrictions for recreational sporting activity. Recommandations Execute a successful promotional campaign. This activity was created for a limited time period, but because it was a success, it will be repeated in the future, taking advantage of occasions when indoor and outdoor sporting facilities are less used. Main Goals At WIT Vikings Sport we aim to create an inclusive environment that helps to enhance the quality of life to all students and staff, along with the wider community through increased physical health and well-being. Motivation & Vision For all students to be informed of the university’s sports facilities, since this will encourage them to be active during their college years. Domain Physical activity and sport Criteria #44 The university facilitates access and removes potential barriers to accessing sports facilities. Target & Stakeholders Students Time & Frame All Year Team & Staff WIT Vikings & WIT Arena Keywords Sport, Physical Activity, Health and Well-being, Reduce Inequalities, Outdoor Activities, Free WATERFORD INSTITUTE OF TECHNOLOGY Free Shuttle Bus Try Olympic Weightlifting Sport Open Days INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 52 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Sport and Wellness Booking Website Description Sport and Wellness operate a fully integrated customized scheduling and booking system. Find below overview of full system capabilities including flow charts for facility rentals and service registration. https:// falconsport.cna-qatar.com/ Evaluation The booking system’s two most important characteristics are its consistent-seamless performance and its ability to engage a wide variety of user groups whilst aligning with the universities policies and procedures. Lessons Learnt The booking system makes it much easier to manage the facilities. It indicates the busiest times and the most popular facilities on campus, enabling the most effective use of the facilities to meet the demands of the campus and the greater community. Recommandations S&W has been able to effectively monitor facility utilization, increase everyday operation, and improve recording and tracking capabilities while maintaining user safety and security because to the booking system. Main Goals To allow smooth functioning of the S&W facilities at UDST. To record and track facility usage trends to provide better support to the campus and the local community. Motivation & Vision To facilitate smooth access for all user groups for S&W facilities and Services without impacting the existing services and supports to students. Domain Physical activity and sport Criteria #45 The university shall use adequate tools to manage the booking of sports facilities and to evaluate their use. Target & Stakeholders Students, Faculty/Staff, Public community Time & Frame Since 2019 Team & Staff Sport and Wellness Keywords Sports Facilities, Bookings, Website UNIVERSITY OF DOHA FOR SCIENCE AND TECHNOLOGY website https://www.udst.edu.qa contact s&w - udst wellness@cna-qatar.edu.qa udst.edu.qa Booking website dashboard Log in page of the booking website Booking confirmation page INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 53 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices website pimunn.ru contact person bocharin ivan vladimirovich email bocharin.ivan@mail.ru Name of the project Psychological monitoring and functional profiling of students of Privolzhsky Research Medical University as a determination of the optimal exercise regime Description This project is aimed at determining the optimal physical activity of students by monitoring their personal situation, studying the level of functional reserves of the body, as well as teaching the basics of pilates. Evaluation Psychological questionnaires, functional testing with the determination of more than 180 physiological parameters have been developed and implemented, 1 direction of physical activity has been introduced. Lessons Learnt These activities are necessary to identify students who need correction of physical activity. They should be implemented not only at the beginning, but also in the middle of the academic year, after the winter examination session. Recommandations Adapt the psychological questionnaire to maximize the assessment of the student’s psychological profile Timely adjust the level of physical activity for students Implement these activities at least once a academic year. Main Goals To assess the psychological state of students with the help of a specially designed questionnaire. To investigate physiological parameters using hardware and software equipment Introduction of a three-stage method of training using the Pilates system. Motivation & Vision All students are engaged in the discipline “physical culture”. However, it is necessary to take into account the psychophysiological characteristics of each student for an individual approach to the implementation of physical activity. Domain Physical activity and sport Criteria #46 The university offers activities and/or events that allow the campus community to conduct an evaluation of an individual’s personal situation in terms of physical activity participation. Target & Stakeholders All students of the university Time & Frame Every year, at the beginning of each academic year Team & Staff Employees of the Department of Physical Culture and Sports, employees of the Institute of Clinical Psychology Keywords Psychological adaptation, functional testing, physical activity, monitoring, pilates PRIVOLZHSKY RESEARCH MEDICAL UNIVERSITY Monitoring of the student’s personal situation Functional testing using hardware and software Teaching students the pilates system INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 54 Healthy Campus Healthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Gender Equality Plan (GEP) Promoting gender balance and inclusion in dual career programme Description The University promotes a Dual Career programme for students- athletes. The participation of female and paralympic athletes is encouraged. The sport committee shall guarantee equal opportunities in the selection phase. The equality committee supports the action and evaluates the results. Evaluation The GEP sets objectives and actions for gender equality. This specific action is related to sport activities and the dual career programme. The annual report describes progress along the path set by the project. Lessons Learnt We believe that an independent committee working in the equality perspective and a GEP specifically devoted to gender parity may be powerful tools to increase female and paralympic participation to dual career programme. Recommandations Establish an independent body and set specific goals and actions for gender equality and inclusion. Apply this perspective in the top athletes supporting programme. Main Goals The Equality Committee’s and the GEP design specific actions in order to promote well-being and prevent discrimination in all dimensions of the academical life. Sport activities are designed to improve inclusion and participation for all members of the community. Motivation & Vision The committee promotes measures designed to prevent and fight all forms of discrimination. The University aims at achieving a sustainable and inclusive community characterized by equal opportunities. Domain Physical activity and sport Criteria #47 The university supports or organises programmes for gender equality promotion in physical activity and sport. Target & Stakeholders Female and disabled students’ athletes Time & Frame Annual report (March). GEP every 4 years (21-24) Team & Staff Sport Committe, Equality Committee Keywords Equal opportunity, dual career UNIVERSITY OF MILANO-BICOCCA website https://en.unimib.it/ contact comitatounicogaranzia@unimib.it GEP 21-24 Presentation Keywords INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 55 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices website http://eng.rudn.ru/ contact person aleksandr bychkov email bychkov-aa@rudn.ru Name of the project Training course of physical culture Description Classes are aimed at meeting the students’ needs by doing sports regularly, communicating. The study groups consist of girls and boys. Over 6,000 students from more than 150 countries are involved in physical activity. Evaluation Psychological questionnaires, functional testing with the determination of more than 180 physiological parameters have been developed and implemented, 1 direction of physical activity has been introduced. Lessons Learnt The interests of both sexes should be considered when expanding the types of physical activity under the programme implementation. It is necessary to adapt the programmes to the physical abilities and capacities of boys and girls. Recommandations Developing the physical education methods and means used in terms of quality considering the peculiarities of students’ physiological development. Testing new types of physical activity in small mixed focus groups of students from different countries. Main Goals Regularly expanding the types of physical activity (programmes under the current implementation: basketball, badminton, volleyball, football, athletics, aerobics) considering the interests of students of both sexes. Promoting the values of gender equality in physical education and sports is required. Motivation & Vision Friendly communication of students, mutual assistance in mastering the types of physical activity. Development of communication skills, removing bars in communication of both sexes. Obtaining new motor skills and skills inherent in certain sports. Domain Physical activity and sport Criteria #47 The university supports or organises programmes for gender equality promotion in physical activity and sport. Target & Stakeholders Students of both sexes, different countries, teaching staff Time & Frame The events are held annually Team & Staff Sport team Keywords Students, physical activity teachers RUDN UNIVERSITY (PEOPLES’ FRIENDSHIP UNIVERSITY OF RUSSIA) INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 56 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Project for people with musculoskeletal disorders (MSD) Description Organisation of sports training in sitting volleyball for persons with a lesion of the MSD, with the participation of university students. Performance of the team “Alga” at competitions. In 2020, 3rd place in the Russian Championship. Evaluation Number of participants 50 Ranked in the Russian Championship Publication in the media and social networks. Lessons Learnt The method of sports training sitting volleyball for people with musculoskeletal system damage. Scientific data on improving the mental and physical condition of disabled athletes. Professional competencies of sitting volleyball coaches. Recommandations To implement the project an advertising company to motivate the disabled, an accessible environment at the university, volleyball coaches, financial support for the purchase of special equipment, uniforms, athletes going to competitions. Main Goals Physical rehabilitation and social integration of disabled people. Development of adaptive sports. Formation of professional competence of students. Development of innovative methods of teaching disabled people. Motivation & Vision Participation in the Russian Championship. Obtaining a sports title (candidate Master of sports, Master of sports). Increasing the level of physical capabilities. Domain Physical activity and sport Criteria #48 The university supports or organises programmes of physical activity and sport for people with disabilities. Target & Stakeholders Athletes with disorders of the MSD, students, teachers Time & Frame Since 2018 - annually Team & Staff Manager, team coach, students Keywords disabled people, sitting volleyball, physical rehabilitation VOLGA REGION STATE UNIVERSITY OF PHYSICAL CULTURE, SPORT AND TOURISM website https://www.sportacadem.ru/ contact person galieva chulpan email afkibzh@mail.ru Team of Tatarstan “Alga” in sitting volleyball Team of Tatarstan “Alga” in sitting volleyball Practice in sitting volleyball INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 57 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project UC+Ativa, Try it, Walk and Run Group Description In these programmes it’s possible to experience a variety of activities according to the preferences, walk and run accompanied by specialized monitors and take the opportunity during breaks from work to stay active and improve their posture. Evaluation Very positive satisfaction from the participants and a high number of interested people. Lessons Learnt It should be one of the premises of educational institutions to make available to their community activities that meet their preferences. Recommandations Promote quality programmes. Main Goals To offer quality activities to the academic community, contributing to the formation of more active, healthy people and consequently promoting their well-being. Motivation & Vision Contribute to a more cohesive, balanced and active academic community. Domain Physical activity and sport Criteria #49 The university supports or organises programmes of physical activity and sport for non-active people of the campus community. Target & Stakeholders Academic Community Time & Frame All year Team & Staff UC Sport Team Keywords be active, sport activities, improve posture and well-being UNIVERSITY OF COIMBRA website https://www.uc.pt/ contact healthycampus@uc.pt email filipa.godinho@uc.pt Try it Walk and Run Group Logo INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 58 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Reception Week/ Sports Week Description Every year, Iscte organises both the Reception Week and Sports Week for national and international new students in which we provide them with multiple and diverse sports activities such as surf workshops, caving tours, coasteering and trekking. Evaluation Positive impact. Both the Reception Week and the Sports Week have a high rate of participation and, overall, all students enjoy the activities in which they participate. Lessons Learnt It is important to create these types of opportunities not only to promote physical activity, but also because it is one of the easiest forms to create an environment for students to socialize. Recommandations The main obstacle is to be able to reach all students and let them know that these initiatives exist. Once they know, most of them are open to participate. Main Goals To promote physical activity among Iscte’s students and to create opportunities for students to socialize and meet one another. Motivation & Vision Give student’s easy access to opportunities for them to engage in physical activity and to socialize. Domain Physical activity and sport Criteria #50 The university organises programmes of physical activity and sport for the new students. Target & Stakeholders Students Time & Frame Every year Team & Staff Sports Unit, International Relations Unit, Students Association Keywords University, Sports, Students, Physical Activity, Exercise, Erasmus, International ISCTE - UNIVERSITY INSTITUTE OF LISBON website www.iscte-iul.pt contact desporto@iscte-iul.pt Sports services presentation to new students Sports Week in Iscte’s main patio Reception Week - Trekking activity INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 59 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Internal Leagues Description The UJ internal leagues are organised for new and returning students who wish to participate in sport that classified as non- competitive or high-performance codes. The excelling students are then absorbed into the University’s formal team structures. Evaluation Internal leagues have had a positive impact in terms of improving the quality of residence life for students. Students make friendships through the leagues as many of them are mixed with new students in the residences and the teams. Lessons Learnt Internal leagues are not only important for an active student life, but also good for relationship building and scouting new talent. Recommandations The internal leagues programme should be marketed and publicised to the entire student population at the First-Year- Seminar at the beginning of each year. This is important because everyone gets to hear about it and can join a team. Main Goals To introduce a residence culture that values an active lifestyle, to recruit new players for the formal teams, to complement the academic schedule with a recreational student ethos. Motivation & Vision Internal leagues are very important for keeping a healthy and active student population. Some students may not be initially recruited into the formal teams, but through the residence leagues team managers and coaches notice their talent. Domain Physical activity and sport Criteria #50 The university organises programmes of physical activity and sport for the new students. Target & Stakeholders Residence students, Student Affairs, Day Houses Time & Frame February to October Team & Staff Residences, Sports Clubs, Club Managers, Residence Managers Keywords Student recreational activities, competitions, healthy residence life, sport for new students UNIVERSITY OF JOHANNESBURG website www.uj.ac.za contact person joel kgokong email joelk@uj.ac.za Basketball Women’s Team Basketball Men’s Team UJ International Student Festival INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 60 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Unisport Introduction StartWeek (Freshers week) Description In the StartWeek the Sports department introduces themselves in a presentation and sports clubs are introduced at the club fair. All new students see the Unisport facilities on the mandatory campus tour. Introduction sessions for the Gym are offered. Evaluation Promoting the Unisport to new students in the first week enables students who may not have been aware of the extensive sports facilities and activities to try them out. However, this is hardly needed, as 98% of students at the University do sports. Lessons Learnt By offering multiple (of the mandatory) gym introduction sessions in the StartWeek and offering the course as an online self-study course, students can start using the facilities right away. Recommandations Use the presentations and events in the first week to promote the Unisport activities. Offer introduction courses in those first few weeks to ensure that new students feel comfortable and know how to use the sporting facilities. Main Goals The main goal of promoting the Unisport facilities and activities to all new students at the beginning of the semester is to encourage them to make use of the sports facilities and activities. Motivation & Vision By motivating students to take advantage of the sports opportunities offered, the Sports department tries to encourage a healthy and balanced environment and the well-being of the community members. Domain Physical activity and sport Criteria #50 The university organises pro- grammes of physical activity and sport for the new students. Target & Stakeholders New students Time & Frame First week of University for all new students Team & Staff University Sports department Keywords Unisport, Physical activity, Sports, StartWeek, University Students, New students, introduction UNIVERSITY OF ST.GALLEN website https://www.unisg.ch/ contact unisport Unisport teacher presenting the Sports department Introduction of the Unisport to new students Sign-ups for the Gym introduction course INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 61 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Games Day Description Baseball, volleyball, soccer, Go-moo-jul nori (hopping over an elastic band), Ttangttameokgi (a game expanding territories within the boundary of a square or a round game board drawn on a flat area of dirt). Evaluation International students who have never played traditional Korean games understood the instructions fairly well, and after each game, they wanted to repeat the games themselves to see if they remembered the rules correctly. Lessons Learnt Students are able to create new games and make creative adaptation to existing games through dialogue and interactions. Recommandations Prepare a written instruction in advance about the rules of each game and have students read them before they participate. Conduct a survey in advance if there is any traditional game international students would like to introduce to their friends. Main Goals Facilitate interaction between Korean students and international students through sports. Motivation & Vision Using sports to overcome difference and encourage dialogue so that students will learn to break down prejudice, stereotypes, cultural differences, intolerance, and discrimination. Domain Physical activity and sport Criteria #51 The university organise programmes of physical activity and sport for the international exchange students. Target & Stakeholders University students Time & Frame From mid September to early October Team & Staff Office of International Affairs Keywords Sports. Easy Instruction. Sports Spirit. Teamwork. Encouragement. Cultural Exchange. MYONGJI UNIVERSITY website https://www.mju.ac.kr/us/index..do contact website enter.mju.ac.kr – mju_inbound@mju.ac.kr Games Day Games Day Games Day INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 62 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Introduction to Fitness Trainings in different forms Description Fitness Training is one of elective subjects in EASS curricula. Together with the Physical Education classes and individual instructed workouts, this elective course helps students to master proper training techniques in the gym. Evaluation Fitness Training has been elected by students every time when offered; last semester, 36 students completed this course. Introductive gym trainings have been part of compulsory subjects in 3 colleges. Individual guided workouts are held once a year. Lessons Learnt Fitness training as elected subject is a good solution for students who don’t have compulsory Physical Education in their curriculum. Top level athletes are ready to share their skills and experience; even more – they value the teaching experience. Recommandations If you have a gym at the campus, ensure that guided introductions to strength training are available for these members of the community who are not familiar with it. Even a couple of workouts with instructors or athletes can help. Main Goals The main goal of various introductions to fitness exercises and training principles is to encourage our students to use the gym regularly to improve their physical skills and fitness. Motivation & Vision University time is loaded with mental effort and intellectual growth, but it is also important to create opportunities for students to build their physical strength. Without introduction and instruction, many new students are afraid to use the gym. Domain Physical activity and sport Criteria #52 The university provides physical activity and sport counselling to the campus community. Target & Stakeholders New cadets, Experienced athletes, instructors Time & Frame During the first semester of the academic year. Team & Staff The Department of Academic Affairs, Head of Sport, Athletes Keywords Physical Activity and Sport, Guidance, Fitness Training ESTONIAN ACADEMY OF SECURITY SCIENCES website https://www.sisekaitse.ee/en/eass-home contact epp.jalakas@sisekaitse.ee Powerlifter Helena Veelmaa with co-students Top bodybuilder sharing experiences in EASS gym Fitness Training lecture in EASS gym INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 63 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Camps for prospective students Description EASS coordinates preliminary internal security studies in high schools and organises camps for these students. Volunteers from our colleges provide physical activities to participants (terrain games, physical tests, self- defence practices). Evaluation Approximately 400 prospective students from 14 high schools participate in camps every academic year. Lessons Learnt For those high school students who participated in camps, it was easier to choose EASS for their further studies and volunteers learned how to share experience through organised activities. Recommandations Joint sporting activities which you plan in the camp’s programme can serve as both, physical exercises, and an opportunity to share their knowledge and teach new skills in university specialties. Main Goals Camps for prospective students help to introduce our academy to them and offer couple of days full of physical activities and fun. Motivation & Vision It is important for prospective students to meet university students who were in the same position as them a few years ago, because university students can encourage the preparation for entrance tests and give useful advice. Domain Physical activity and sport Criteria #53 The university promotes its physical activities and sport to prospective students. Target & Stakeholders High Schools, Volunteers Time & Frame Couple of times during academic year Team & Staff The Centre for Continuing Education and volunteers Keywords Physical Activity and Sport, Prospective Students website https://www.sisekaitse.ee/en/eass-home contact epp.jalakas@sisekaitse.ee ESTONIAN ACADEMY OF SECURITY SCIENCES Introduction of EASS to prospective students Camp activities for prospective students. Camp activities for prospective students. INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 64 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Special Conditions to alumni Description The Fitness and Leisure Centre promotes several physical activities for different target groups. Our alumni can participate with special conditions. Thus, we also promote generational continuity between new, current and former students. Evaluation At the end of the day, our sports facilities are frequented by a wide range of users representing different age groups, which promotes social and intergenerational contact. Lessons Learnt Participation in physical activities is more enduring over time if social contacts and close relationships are established between different users - students, members of the academic community and external stakeholders. Recommandations Communication through images of people or groups of different age groups. Investing in the monitoring of technicians who may themselves be students in professional training. Main Goals Keeping the bond between the Academy and the alumni. Promote contact and the provision of services to the whole local community, including alumni. Enable the professional and academic training for students. Motivation & Vision Promoting bonding through physical activities is important for generations of students. With intergenerational contact, physically active habits cross the different generations of students and members of the academic community. Domain Physical activity and sport Criteria #54 The university promotes its physical activities and sports to alumni of the university. Target & Stakeholders Alumni and Campus community Time & Frame All year Team & Staff Fitness and Leisure Centre Keywords Alumni, special conditions UNIVERSITY OF MAIA & POLYTECHNIC INSTITUTE OF MAIA website https://www.ismai.pt/pt and https://www.ipmaia.pt/pt/ contact healthycampus@maieutica.pt Engaging communication Active + Programme - for academic community Fit + Programme - for stakeholders including alumni INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 65 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Centre of sports events Description RUDN University hosts the Russian Powerlifting Championship at its base, in which athletes of various ages from all over Russia take part, on the days of the competition, the doors of RUDN University are open to everyone to watch and cheer on the athletes. Evaluation Number of people doing sports at the RUDN University sports facilities on their own, number of sports competitions (events) hosted by RUDN University. Lessons Learnt When implementing events, it is necessary to consider the number of participants in the competition, number of spectators, medical care services. It is necessary to pay attention to arranging food outlets. One can learn how to organise various components of the processes of a large sports event. Recommandations Special attention should be paid to working with the audience, providing an entertainment programme during breaks, organising lounge areas and catering places, including optional entertaining mini-games or draw games. Main Goals Increasing the number of students and the local community doing sport at the RUDN University indoor and outdoor sports facilities on their own, increasing the number of sports events hosted by RUDN University. Motivation & Vision Opportunity to organise sport competitions which will be unforgettable in terms of entertainment and intensity of emotions for students and the local community. Receiving positive emotions and expanding partner sports ties. Domain Physical activity and sport Criteria #55 The university organises or collaborates with partners in the organisation of sports events open to the local community. Target & Stakeholders Athletes, students, local community, event organisers Time & Frame The events are held annually Team & Staff Sport department Keywords Athletes, students, local community website http://eng.rudn.ru/ contact person aleksandr bychkov email bychkov-aa@rudn.ru RUDN UNIVERSITY (PEOPLES’ FRIENDSHIP UNIVERSITY OF RUSSIA) Awards ceremony for the winners of the competition RUDN powerlifting team after Russian Powerlifting Championship INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 66 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Polysports Description Every year, throughout the spring semester, students from EPFL and UNIL gather by section/faculty to compete in about twenty different sports. Based on the principle of the Olympic Games, each medal won earns points for its section, and at the end of the tournament, the section with the most points wins the PolySports Cup! Evaluation Regular sessions with a numerical assessment at the end and the definition of new objectives for the next edition. Lessons Learnt Tournament is established over time and student teams in the committees are renewed. Fear at the beginning that students would be unreliable, that projects would fall through. Recommandations A structure like the sports department to supervise them and to have an eye on the finances and security is necessary. But otherwise, don’t be afraid! The students are amazing. Main Goals Creating moments of encounter through multi-sport tournaments. Sharing with other students. Provide opportunities for students to organise events. Motivation & Vision Super motivated students in the organising committee, They are not counting their hours. Lot of energy and ideas. Domain Physical activity and sport Criteria #56. The university organises sports competition within the university. Target & Stakeholders Students community Time & Frame During the spring semester Team & Staff 22 students volunteers +1 referent SSU Keywords 24 disciplines, 22 committee members all student volunteers, 6 days of presence at the sports centre, 1200 athletes at the sports centre, 400 registrations for the 20km of Lausanne UNIVERSITY OF LAUSANNE website https://polysports.pese.ch/ contact person reto ineichen email reto.ineichen@unil.ch Volley tournament in Dorigny Volley tournament in Dorigny Polysports Poster INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 67 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices UNIVERSITY OF MINHO website https://www.uminho.pt/pt contact ddc@sas.uminho.pt email gabriel@sas.uminho.pt Name of the project European Universities Futsal Championship 2019 Description An organisation attributed by EUSA to FADU, in partnership with UMinho and AAUMinho, which provides for the involvement of 40 teams - around 500 participants and 250 staff and volunteers - with 3 sports halls planned for the competition. Evaluation A satisfaction survey was held to all participating teams during the competition. EUSA, as the regulatory body for university competitions in Europe, collects information to produce a final report to be delivered to the local organisation. Lessons Learnt Improves the internal knowledge over the organisation and perception of organisational realities in other countries; Development of human resources skills interacting with different cultures that are put in to practice daily with foreign students. Recommandations Develop sports policies aligned with international sports federations and implemented at the University level; Foster good relations between the University and local clubs, local Associations and National Sports Federations; Encourage a positive relationship with City Hall and national higher- educational institutions. Main Goals Provide university students/ athletes with new experiences at a highly competitive level; Develop/promote the sport at the local level; Promote the University and the organising city brand image. Motivation & Vision To cement the image of the University of Minho as one of the most active Higher Education Institutions in terms of sports and dual career promotion, both at nationally and internationally level. Domain Physical activity and sport Criteria #58 The university organises and participates in the organisation of national or international sports events or championships Target & Stakeholders University students-athletes Time & Frame 6 to 8 days at the end of the academic year - 15 to 23 July Team & Staff UMinho, AAUMinho, FADU, FPF, Braga City Hall, IPDJ Keywords University Competition, European, UMinho, AAUMinho, EUSA, FADU Opening Ceremony at city historical center Competition at UMinho Sports Hall Delivery of medals and Closing Ceremony INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 68 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Dual Career Programme Description The programme provides flexible learning paths and exam dates, and administrative tutoring for student-athletes. Economic benefits (university fees exemption, scholarships) for students highly deserving for study, sport, and economic situations. Evaluation Positive impact, despite UNITO Dual Career Programme just started in this academic year (2021-21). Seventy-two students have already joined the initiative. A progressive dissemination of this project will surely enlarge the number of participants. Lessons Learnt All UNITO student-athletes appreciated this initiative, recognizing it as useful for their dual career, and also confirming what emerged in preliminary investigations on the same UNITO student category (Lupo et al., 2017a,b; Brustio et al., 2020a,b). Recommandations The UNITO Dual Career Programme should be progressively appreciated, also through the direct participants’ experience of this initiative first year and a well-defined institutional webpage. Main Goals The programme aims at promoting the combination of sport and educational careers of students enrolled in UNITO educational courses, by means of a more adaptable university path in terms of time and place flexibility. Motivation & Vision To offer the availability of more- adequate-to-student-athletes educational paths (time/place flexible), which can guarantee an equal-to-other-students university preparation, in line with the EU political vision. Domain Physical activity and sport Criteria #60 The university offers a dual career programme. Target & Stakeholders All students-athletes competing at high competition levels. Time & Frame The programme shall place all year long from acceptance date. Team & Staff UNITO teachers and administrative, Turin University Sport Centre, and UniCredit Keywords Education, sport career, student-athletes, e-learning, e-tutoring, educational schedule flexibility website https://en.unito.it/ contact dualcareer@unito.it email alberto.rainoldi@unito.it UNIVERSITY OF TURIN Student-Athletes Awards Ceremony Student-Athletes Awards Ceremony Academic Ceremony-Dual Career Student C. Gilli INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 69 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Road to success Description The university provides a solid foundation for a future career. Students have the opportunity to engage in professional sports, at the same time receive higher education. The individual educational schedule is provided for high-class athletes. Evaluation Thanks to the implementation of this project, the number of applicants and high-class student-athletes has increased. Lessons Learnt Control the learning process according to the individual training schedule. And also to give the student, who is engaged in physical culture and sports, the opportunity in the future to be selected in the sport of the highest achievements. Recommandations The presence of sports titles and ranks among applicants provides additional points in the entrance examinations. Rational allocation of time for sports and study by students makes it possible to get an education, build a professional sports career. Main Goals To attract high-class athletes to study at the university, in order to obtain higher education along with a professional career. The possibility of receiving increased scholarships. Motivation & Vision The opportunity to study without interrupting sports activities. The possibility of receiving an increased scholarship when achieving sports results. Domain Physical activity and sport Criteria #60 The university offers a dual career programme. Target & Stakeholders high-class athletes, sports clubs Time & Frame annually Team & Staff Department of Sports Work, Educational Department Keywords Education, elite sports VOLGA REGION STATE UNIVERSITY OF PHYSICAL CULTURE, SPORT AND TOURISM website https://www.sportacadem.ru/ contact person a. mironov mironof2013@yandex.ru email info@sportacadem.ru Krasnykh Alexander - 2020 Olympic Games medalist Students - medalists of the 2020 Olympic Games Students are winners of all-Russian competitions INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 70 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Healthy Campus Volunteers Description Volunteering plays an important role on our Campus and Healthy Campus team, as well as in our specific Strategic Plan. Growing civic awareness and the importance of being helpful without financial reward are valued. Evaluation With the creation of the Volunteers Corps, it was possible to increase the quality of our initiatives and activities and thus create conditions for greater impact. Lessons Learnt Volunteers’ quality is more important than their quantity. Invest in good basic training for volunteers and event-specific training. There should be a clear assumption of responsibilities between volunteers and the event organisation. Recommandations Create a communication campaign for potential volunteers. Identify volunteers with the right profile, skills and values for each event. Promote general and specific training of volunteers. Main Goals To identify individuals with the appropriate conditions, skills and values to integrate our events as volunteers. Create a corporate image associated with Healthy Campus that can distinguish regular students from a volunteer. Motivation & Vision The Volunteers Corps plays a crucial role in our team and in our ability to execute the specific Strategic Plan. We must call for their integration, training and appreciation so that they feel an integrated part of the organisation of events. Domain Physical activity and sport Criteria #61 The university develops volunteer programmes to support events and sports activities. Target & Stakeholders Students and Campus staff Time & Frame All year Team & Staff Healthy Campus Team Keywords Volunteer, Volunteers Corps website https://www.ismai.pt/pt and https://www.ipmaia.pt/pt/ contact healthycampus@maieutica.pt UNIVERSITY OF MAIA & POLYTECHNIC INSTITUTE OF MAIA Volunteer in a self-defence workshop Volunteer at a Solidarity Campaign for Ukraine Volunteers in an inclusive event INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 71 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Outdoor Physical activity and sport Description Provision of several physical- sports activities to the UALG academic community, such as: walking tours, bicycle tours, nautical activities (surf, bodyboard, canoeing, stand up paddle, sailing) and climbing. Evaluation The evaluation is highly- rated and measured by the high number of activities and participants over the different school years. Lessons Learnt In today’s university context, as in society in general, it is imperative to find new ways, activities, and alternative spaces to facilitate the adoption of more active and healthy lifestyles for everyone. Recommandations Seek to take advantage of and make profitable the existence of natural spaces with optimal conditions for the practice of outdoor activities, whenever they exist, whether in the natural space associated with the Sea or on Land. Main Goals Take advantage of the existence of natural spaces with optimal conditions for the practice of outdoor activities. Promote the diversification of the offer of physical, sporting and leisure activities together with the UALG academic community. Motivation & Vision An academic community with more active and healthy lifestyles. Domain Physical activity and sport Criteria #63 The university offers outdoor activities (mountain, forest, river, beach, parks). Target & Stakeholders Academic Community Time & Frame All year Team & Staff Office of Sports and Partners Keywords Nature, Nautical Activities, Wellness UNIVERSITY OF THE ALGARVE website https://www.ualg.pt/pt contact gabinete de desporto aaualg - desporto@aaualg.pt Regular classes wof Surf and Bodyboard Project «Todos a Pedalar» Projet Cycle of Walks INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 72 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Mind Body Boost an Erasmus Plus Funded Project Description The Mind Body Boost is an Erasmus+ funded project designed to encourage inclusivity and equality through sport. The project calls upon referrals from educational, health & sporting professionals to provide holistic support. Evaluation The evaluation process will use the data collected by the app specially developed for the project to assess how effective the intervention sessions were on the weekly mood and mental well-being of the participants. Lessons Learnt The project is dealing with a number of sensitive topics for the participants, and it is important to them to feel supported throughout the 6 weeks. This can be done through the interventions, app notifications, emails, sending of well-being resources. Recommandations Develop a best practice model, handbook and toolkit and intellectual outputs, to ensure that the project can be replicated and scaled up elsewhere in other institutions or organisations for the benefit of more European citizens. Main Goals To establish a European collaboration with the aim of improving the mental and physical well-being of young people in a university setting. To promote and foster social inclusion and equal access to sport for all. Motivation & Vision Mind Body Boost is an evidence- based intervention, devised to support young people in managing their mental and physical health. Domain Physical activity and sport Criteria #65 The university offers activities to promote the values of physical activity and sport activity to the campus community. Target & Stakeholders Students from Trinity College Dublin & 9 other Universities Time & Frame One 6 weeks intervention per semester (one session a week) Team & Staff Sport, counselling & psychology staff Keywords Mental Health, Well-being, Physical Activity, inclusivity TRINITY COLLEGE DUBLIN website www.tcd.ie contact https://www.mindbodyboost.eu/contact Mind Body Boost Counselling Mind Body Boost Exercise session Mind Body boost Instructor INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 73 Nutrition INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 74 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Trinity College Catering Description Trinity college catering runs eight outlets on campus: the Buttery Restaurant, Perch Café, East Dining Hall, Old Dining Hall, Westland Eats located in the Hamilton building, Forum Restaurant and Jolt Café in the business school, and Trinity 1592. Evaluation Staff and students are regularly surveyed to ensure Catering Services meet their needs. Initiatives are regularly trialled in response to feedback and implemented,e.g. No Chip Monday and negotiating a wider range of vegan sandwiches with our supplier. Lessons Learnt Regular evidence-based engagement with all stakeholders is key, e.g. when we engaged with a student project by waiving the surcharge for milk alternatives in tea/coffee and measured the impact on sales and consumer demand. Recommandations Generate more interactive content for social media. Engage in more projects that have long term visibility e.g. we recently engaged with the Healthy Trinity Committee to commission a student to paint a mural on seasonal fruits and vegetables. Main Goals The University has a full catering department that looks after all food and nutrition services. Motivation & Vision Across campus students, staff and visitors have a wide choice of restaurants and coffee shops to suit all tastes and budgets. All catering outlets on campus also accept payment by TCard! Domain Nutrition Criteria #67 The university shall name a person or a group of people (commission) responsible for food and nutrition services. Target & Stakeholders Staff, Students and visitors on campus Time & Frame Catering is open all year round, opening & closing times vary Team & Staff Trinity College Catering Team Keywords Catering, Nutrition, food, Restaurant TRINITY COLLEGE DUBLIN website https://www.tcd.ie/ contact www.tcd.ie/accommodation/college-catering/ Trinity College Dining Hall Trinity College Catering Team Trinity College Buttery Restaurant INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 75 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Campaigns for the reduction of food waste and promotion of healthy eating Description Implementation of measures to combat food waste. Reduce the consumption of salt, sugar, and fat in university restaurants. Promotion of campaigns that reinforce the adopted measures and make the community aware of the healthy eating. Evaluation Reducing food waste in university restaurants by half. Reducing the use of salt and sugar in food. Reducing the number of fried meals in university restaurants. Lessons Learnt Constant evaluation of the academic community’s eating patterns is important especially in the services provided. Recommandations Raise awareness in the academic community about the importance of adopting healthy eating behaviours and the risks of consuming products with a negative impact on health. Main Goals Empower the academic community on food waste issues by changing behaviours. Highlight the importance of healthy eating for health. Motivation & Vision Developing a more food- conscious and balanced community. Implementation of the strategic plan for Healthy Campus UC. Domain Nutrition Criteria #68 The university shall provide among others sustainable food and nutrition catering services and meals that are appropriate for the campus community. Target & Stakeholders University Community Time & Frame All year Team & Staff Catering Team, UC Sports Team Keywords Reduce food waste, raise awareness, healthy eating behaviour UNIVERSITY OF COIMBRA website https://www.uc.pt/ contact healthycampus@uc.pt email filipa.godinho@uc.pt National Television Interview about the campaign “Less = More” campaign “Did you know that...” campaign INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 76 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project First vegan/vegetarian cafeteria in a university of Switzerland Description Since the fall semester 2021 serves the cafeteria of the university of Lucerne mainly vegan and vegetarian meals. If you would like to add some sort of meat you pay a little extra. Evaluation A lot of students and employees reacted positive to the new concept of the cafeteria. It’s a good way of trying new foods. It’s a win-win situation in general because it’s more sparing on the environment and still has a reasonable price. Lessons Learnt After a couple of months, the cafeteria serves meat again. The switch to a meatless offer was a little too extreme for some people. They made the compromise, that if you want to add meat to your menu, you pay a little extra. The meat is solely swiss. Recommandations It’s important to offer food which everyone with different intolerances can enjoy. It also created a range of meals, which people with intolerances can enjoy as well. Main Goals Creating awareness on healthy and balanced nutrition. Reducing the environmental impact of the food production. Focusing on products from the region. Motivation & Vision It’s important to offer healthy and balanced food for students and employees who are mainly sitting and don’t get that much exercise during the whole day. Another goal was to minimize the imported foods by preferring local farms and vendors. Domain Nutrition Criteria #68 The university shall provide among others sustainable food and nutrition catering services and meals that are appropriate for the campus community. Target & Stakeholders Students, employees Time & Frame All year, since September 2021 Team & Staff Cooperative ZFV - Unternehmungen «Mensa 1574» Keywords vegan, vegetarian, something for everyone, healthy lifestyle, brain food, good for the environment UNIVERSITY OF LUCERNE website https://www.unilu.ch/en/ contact person ron preiser email info@zfv.ch Cafeteria in the university of Lucerne Daily salad buffet in the cafeteria INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 77 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project More Food Choices, More Nutrition Description Equipped with about 20 canteens on campus which cover a floor area of 64,000m2 with 10 thousand seats, the university offers ample food options of over 1000 kinds for the campus community, including Chinese cuisine, western food, regional cuisines, pastries, drinks, etc. The canteens also offer light meals with low fat, low sugar and low oil, vegetarian diets and iodized salt free foods. Evaluation Based on the number of people’s choices of different foods and drinks in the dining halls, the Center evaluates whether the catering services and meals are appropriate for the community, so as to maintain or adjust the arrangements and better meet the needs of students and staff. Lessons Learnt Meet the dietary needs of students and staff from different regions by providing expanded food range daily and live up to the healthy diet philosophy by serving sustainable food. Recommandations Continue to add variety to and increase the quantity of sustainable food in campus dining halls. Promote healthy diets and health education. Main Goals Offer the campus community diversified and nutritious foods and specially prepared foods. Motivation & Vision Meet the nutritional and health needs of different groups. Domain Nutrition Criteria #68 The university shall provide among others sustainable food and nutrition catering services and meals that are appropriate for the campus community. Target & Stakeholders Campus Community Time & Frame All year. Meal time. Team & Staff Catering Services Center, PKU Keywords Nutrition Catering Service, Zero Hunger, Good Health and Well-Being, Campus Community Ample Food Options Vegetarian Diets PEKING UNIVERSITY website pku.edu.cn contact person he zhonghui email healthycampus@pku.edu.cn INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 78 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Know what your food contains Description UDST cafeteria’s provide nutritional information including name, calories, total fat, saturated fat, polyunsaturated fat, monounsaturated fats, cholesterol, sodium, potassium, carbs, fibres, sugar, protein, and allergen information. Evaluation Quantity and type of food items sold each year is monitored and used as criteria in the evaluation. Anticipated implementation of the nutritional information labelling of food items when compared to this data will hopefully encourage better choices. Lessons Learnt The most important component of living a healthy lifestyle is having a good understanding of nutrition. Typically, students have difficulty selecting an appropriate meal. This approach assists students in making conscious eating choices. Recommandations Once established, on-going consideration as to how improvements and refinements to information dissemination and promotional platforms utilized. Recommended, augment this information with educational seminars and other related programming. Main Goals Create awareness of the composition of menu and offered ingredients and encourage campus community to make healthy choices. Motivation & Vision To enhance student awareness of nutrition related considerations and to support conscious, informed and healthy decisions about food choices. Individuals realize healthy choices are not necessarily more expensive or less nutritious or appealing. Domain Nutrition Criteria #69 The catering service of the university shall inform consumers of the ingredients and nutrients in the menus, especially regarding the most common allergies and intolerances. Target & Stakeholders Students, Faculty, Staff, Guests and Visitors on Campus Time & Frame All year Team & Staff Student Affairs, Facilities Management Keywords Nutrition, Food, Awareness, Education UNIVERSITY OF DOHA FOR SCIENCE AND TECHNOLOGY website www.udst.edu.qa contact s&s - udst wellness@cna-qatar.edu.qa / udst.edu.qa Nutritional information - Example 1 Nutritional information - Example 2 INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 79 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project King’s College London | King’s Food | Natasha’s Law & Cookbook Description As of October 2021, outlets in the UK were required to have full labelling of ingredients on all pre-packaged food. Over the last 12 months, we have worked in collaboration with areas of the University to provide nutritional information to customers. Evaluation We look to measure a number of key areas including revenue, average spend of users, our online engagement through newsletters and social media as well as increased sales of promotional products. Lessons Learnt Throughout this time, we have aimed to increased the amount of data captured in order to inform what works with our labelling and products, whilst standardising our brand, point of sale and signage in order to embed the King’s Food in our community. Recommandations Aim to join with College-wide programmes (Well-being Week, King’s Move rewards etc) and produce a calendar of activity around the academic year targeting the different customer user groups to meet their nutritional needs. Main Goals King’s Food aim to highlight local, healthy choices that are sustainable - with an ambition to increase customer loyalty and engagement. In doing this, we are able to meet the nutritional needs of a diverse customer base with exceptional service. Motivation & Vision Our mission is to feed the minds and bodies of those that aspire to change the world. Our services are conveniently located in all King’s buildings and provided at affordable, competitive pricing by knowledgeable and passionate staff. Domain Nutrition Criteria #69 The catering service of the university shall inform consumers of the ingredients and nutrients in the menus, especially regarding the most common allergies and intolerances. Target & Stakeholders Staff and Students of the University, External Guests Time & Frame Provided across the year, over 5 campuses in London Team & Staff King’s Food, Hospitality & Catering Keywords Food, Cooking, Ingredients, Allergies, Intolerances KING’S COLLEGE LONDON website https://www.kcl.ac.uk/ contact instagram @kclfood kingsfood@kcl.ac.uk Example of labels used across King’s Food outlets King’s Food, King’s Kitchen, The Strand, London King’s Food, King’s Kitchen, The Strand, London INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 80 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Healthy Diet Description Iscte has several restaurants (and canteen) inside the campus, which provide diverse (one meat dish, one fish dish and one vegetarian dish) and complete menus at special prices for Iscte’s students and staff. Evaluation Extremely high participation by Iscte’s community, most of Iscte’s restaurants and canteen are full at lunch, during the afternoon and even at dinner (for night students). Lessons Learnt Now more than ever, it is key to present diverse, quality and affordable meal options as students and staff are increasingly opting for alternative types of diets. Recommandations In order to follow the best practices, the menus should include these nutritional values: http://www.sas. uminho.pt/uploads/Cantina_ Almo%C3%A7o_Mar%C3%A7o. pdf. Organise thematic days/ weeks regarding healthy dieting. Main Goals Provide healthy and diverse meal options at affordable prices for Iscte’s community. Motivation & Vision Both the diversity of food options and the fact that they are affordable for everyone, are important factors to promote the well-being of Iscte’s community. Additionally, we want to provide a healthier meal option than fast-food restaurants. Domain Nutrition Criteria #70 The catering service of the university offers healthy menus at affordable prices, at least one well-balanced menu at the same price or even cheaper than others. Target & Stakeholders Students and Staff Time & Frame All year Team & Staff Canteen and restaurants staff Keywords Students, Staff, Meal, Food, Healthy, Balanced, Menu, Inclusive website www.iscte-iul.pt contact desporto@iscte-iul.pt ISCTE - UNIVERSITY INSTITUTE OF LISBON Iscte’s weekly menu Iscte’s Takeaway service INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 81 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Healthy food for an affordable price Description The development of a basic balanced diet, agreed with the Russian Federal Service for the Supervision of Consumer Rights Protection and Human Welfare, for an affordable price with the possibility of adjusting it to the needs of the target group. Evaluation Formation of a food culture among students and university staff. The healthy and balanced diet provided by the University’s Nutrition Factory empowers students and staff to move away from fast food and opt for a healthy diet. Lessons Learnt To implement the project, it is necessary to develop a basic balanced diet, agreed by the Federal Service for Supervision of Consumer Rights Protection and Human Welfare. Recommandations Offer tasty and healthy food as an alternative to fast food for the adoption of healthy lifestyle students and the younger generation. Main Goals Developing a balanced diet for a specific age category, taking into account the characteristics, needs and taste and other preferences of the target group (children under 16, sports, vegetarian, vegan, Halal, lactose- free and gluten-free). Motivation & Vision Formation of knowledge about healthy and balanced nutrition, formation of healthy eating habits. Domain Nutrition Criteria #70 The catering service of the university offers healthy menus at affordable prices, at least one well-balanced menu at the same price or even cheaper than others. Target & Stakeholders Staff, students, participants of events held Time & Frame All year Team & Staff Food Factory staff Keywords Healthy food, Without genetically modified organism and conservatives VOLGA REGION STATE UNIVERSITY OF PHYSICAL CULTURE, SPORT AND TOURISM website https://www.sportacadem.ru/ contact person petr nikitin email sportacadem.kp@gmail.com Students at the University Cafe Balanced meals for student, athletes Balanced meals for student, athletes INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 82 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Free Drinking Water Stations Description The university provides free drinking water stations for its entire campus population. This is a basic necessity for all people in the University and the country. The water drinking stations are in the form of taps cooling water systems everywhere. Evaluation Water is important. Without water, our university will not be able to function well. We use water for many purposes: cleaning, washing, cooking, drinking, etc. The provision of cooling water systems for free has enabled people to save costs. Lessons Learnt Water is an integral part of human life. Providing free water drinking stations helps reduce costs for both staff and students. They do not have to buy water for consumption. The filter system has also improved the quality of water provided. Recommandations Each institution should provide free water to its staff, students and clients. The filter system is even better if bottled water cannot be provided. Main Goals To render basic services to campus communities. Water is a basic human right and a necessity for people. To create a healthy living, working environment. Motivation & Vision The provision of water services to the campus communities means that business can continue normal and without delays. Water is life and therefore its provision is necessary to all persons in the University premises. Domain Nutrition Criteria #71 Free drinking water stations are available on campus. Target & Stakeholders Staff and students Time & Frame Entire year Team & Staff Operations, Maintenance & Technical Services, Plumbers Keywords Water, free water, clean drinking water, water stations, campus water, water is life UNIVERSITY OF JOHANNESBURG website www.uj.ac.za contact person joe manyaka email jmanyaka@uj.ac.za Filtered drinking water station for offices Water taps available for use to everyone Taps installed in various campus locations INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 83 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Accessible water Description Murdoch University aims to provide access to fresh clean drinking water for students and staff across the campus. Evaluation In recent years health concerns especially with a global pandemic have seen the need to upgrade older drinking fountains to also include attachments able to fill water bottles. Lessons Learnt By providing access to both boiling and chilled water systems students have access to water to not only for drinking. Simple cooking and making tea, coffee, or other drinks becomes available to students. Recommandations Ensure an even distribution of systems throughout the campus grounds and buildings to avoid needing to travel too far to access water. Ensure free standing stations and kitchen facilities are of an accessible height for wheelchair users to access. Main Goals Provide access to clean drinking water in all buildings and at multiple outdoor areas. Provide both chilled and hot filtered water options for students and staff to access freely. Motivation & Vision Murdoch University strives to ensure all students and staff can readily access clean drinking water easily, and freely. Domain Nutrition Criteria #71 Free drinking water stations are available on campus. Target & Stakeholders University students and faculty Time & Frame All year Team & Staff Murdoch University Keywords Health & Well-Being, Student Care, Necessities MURDOCH UNIVERSITY website www.murdoch.edu.au/ contact active@murdoch.edu.au Kitchens provide boiling & chilled filtered water Filtered water bottle filling stations Map of campus H2O station distribution INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 84 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Fill it Up-Lets Stay Hydrated Description WIT Vikings and indeed the whole WIT community recognize the importance of drinking water for its many health benefits. In addition, we also are committed to the environment and know the problems that single use plastics are having. Evaluation Students and staff have embraced the concept and are actively encouraging others to join the initiative. The number of users, including those who have already registered for prior activities and new users, is used to evaluate the activity. Lessons Learnt It is vital to inform students and staff of the benefits of drinking water in an environmentally friendly way, thus providing the resources to avail of this opportunity is imperative. Recommandations An effective promotional effort and campaign is essential. Main Goals To keep students and staff hydrated in an environmentally friendly way by allowing them to fill their reusable bottles as many times throughout the day as they wish, while also being. Motivation & Vision For students and staff to stay hydrated in a way that is safe, clean and environmentally friendly. Domain Nutrition Criteria #71 Free drinking water stations are available on campus. Target & Stakeholders Institute Students & Staff Time & Frame All year Team & Staff WIT Novus Food and Beverage & WIT Vikings Keywords Health and Well-Being Benefits, Environmentally Friendly, Hydration, Reduce, Reuse, Refresh, Free website https://www.wit.ie/ contact instagram: witvikingsports witfood_on_campus WATERFORD INSTITUTE OF TECHNOLOGY Refill, reduce, refresh, do something good 1 of 23 water machines available in the Institute INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 85 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Nutritional Counseling Description UALG provides two nutritional / food counseling services, one only for its academic community, through the Health Services of SASUALG, and another for the entire population, under the responsibility of the DN department of ESSUALG. Evaluation The evaluation of the project is measured by the number of initiatives and events that address these themes, as well as by the number of food counseling consultations carried out by the two services. Lessons Learnt Adequate food consumption, both in quantity and quality, plays an important role in health promotion and disease prevention, helping to maintain and improve the health status of communities. Recommandations Healthy and appropriate food is essential for the growth, development, and maintenance of the human body to occur in an appropriate manner. Thinking about the promotion of healthy eating is also thinking about Welfare and Quality of Life. Main Goals Inform and empower the population to adopt healthy eating habits; Promote nutritionally healthy environments; Make the natural resources profitable, favoring the consumption of the national product; Put the Mediterranean Diet on the table. Motivation & Vision An informed and empowered Society for the adoption of balanced and healthy eating habits, so we can live longer, better, and in a more sustainable way. Domain Nutrition Criteria #72 The university provides nutrition counselling to the campus community. Target & Stakeholders UALG’s Academic Community and Surrounding Community Time & Frame Weekdays Team & Staff SASUALG and ESSUALG’s Department of Dietetics and Nutrition Keywords Mediterranean Diet, Food Health Literacy, Capacity Building, Healthy Eating UNIVERSITY OF THE ALGARVE website https://www.ualg.pt/pt contact uaga - essualg@ualg.pt e sassaude@ualg.pt Nutritional Counselling SASUAlg Promotional Poster INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 86 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project SoGood Description Reorganise the campus canteen in order to induce healthy food choices and reduce food waste. A series of green footprints traced on the floor leads to the fruit and vegetable area. The healthiest foods were highlighted by “So Good” labels. Evaluation Choices are registered and data analysed before and after the nudging intervention. Lessons Learnt Based on our experience, nudging strategies are effective in promoting healthier food choices. Our analysis formed the basis for an ongoing research project. We plan to extend the pilot project to the whole campus bar and canteen services. Recommandations Use signs, guided tours and product highlighting, to gentle push users to healthier and more balanced food choices. Main Goals Investigate nutrition habits of the community and adopt nudging strategies in order to promote healthier and sustainable eating behaviour for people and planet. Motivation & Vision Educate the campus community to healthy lifestyle. The possibility of knowing what healthy foods is, what are the optimal food combinations and the correct portions should make people increasingly aware of the importance of correct food choices. Domain Nutrition Criteria #72 The university provides nutrition counselling to the campus community. Target & Stakeholders Students and employees Time & Frame Since 2019 Team & Staff Bicocca Sostenibile, BASE Committee, Sodexo Keywords Healthy food choice, sustainability UNIVERSITY OF MILANO-BICOCCA website https://en.unimib.it/ contact person paola palestini email bicocca.sostenibile@unimib.it Footprints in the campus canteen Nutrition information Healthy food choices INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 87 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Help you reach your nutrition to become a healthy athlete Description Myongji University Student- Athletic organisation hires a certified nutritionist to improve the nutrition and health of student athletes and their performance. Evaluation Student athletes are asked to assess their level of satisfaction with meals provided at the end of each semester, and the nutritionist makes adjustments in his/her menu planning based on these assessments/comments. Lessons Learnt To learn the importance of eating balanced meals. Recommandations We would like to promote this programme to middle and high schools in the neighbourhood so that they can learn the importance of eating balanced meals from early age. Main Goals To provide nutritionally balanced meals to student athletes. Motivation & Vision To teach the importance of eating balanced meals. Domain Nutrition Criteria #72 The university provides nutrition counselling to the campus community. Target & Stakeholders University athlete Time & Frame All year (since March, 1967) Team & Staff Myongji University Student-Athletic organisation Keywords University athlete, physical activity, well-being, balance, nutrition, performance, Covid-19 MYONGJI UNIVERSITY website https://www.mju.ac.kr/us/index.do contact website www.mju.ac.kr Bangmok Memorial Hall (Cafeteria) Bangmok Memorial Hall (Cafeteria) Weekly Menu & Allergy information INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 88 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Favoring swiss produce Description Since the new concept of the cafeteria, they foster Swiss and especially regional producers to deliver the cafeteria. Evaluation All the meats which are used in the cafeteria are from Switzerland. Fish always has the MSC-label and is organic. Vegetables and fruit is as good as possible from Switzerland and always in season according to the WWF-calendar. Lessons Learnt Eco friendly nutrition is getting more popular for the customer. More and more students and employees ask about the origin of the produce, especially of meats. The demand of fairtrade products grows. Recommandations Surveys help a lot on finding out what the costumers look for in a cafeteria. For example, was the cafeteria able to reduce food waste due to a survey and study, by adjusting the portion sizes. Main Goals Serving nutritious meals which are good for humans and the environment. Buying the ingredients from local farmers and companies. Bringing attention to the costumer on eco-friendly foods and reducing food waste. Motivation & Vision Reducing the environmental impact by buying mainly Swiss products. Even plant-based alternatives and tofu are Swiss made. Reducing air transported products. Preferring goods with fairtrade labels such as Max Havelaar coffee or MSC fish. Domain Nutrition Criteria #73 The university shall pursue strategies to minimise the environmental impact of food and nutrition catering services and meals. Target & Stakeholders Students and employees of the university Time & Frame Every day since September 2021 Team & Staff Cooperative ZFV - Unternehmungen «Mensa 1574» Keywords Swiss made, healthy, regional, farms, balanced nutrition, good for the climate website https://www.unilu.ch/en/ contact person ron preiser email info@zfv.ch UNIVERSITY OF LUCERNE INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 89 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Lifestyle Menu Description The lifestyle menu was introduced to reduce the environmental impact by offering affordable, seasonal and mainly vegetarian menus. Leftovers are sold at a reduced price and environmentally-friendly reusable containers are offered for take-away meals. Evaluation The Lifestyle menu has become quite popular and almost ⅓ of the menus consumed at the University are the daily lifestyle menus. The lifestyle menu is the second cheapest menu offered, which make them even more attractive to students. Lessons Learnt Seeing as the lifestyle menu was a student initiative and that these menus are so popular, it is evident that students and employees want healthier and sustainable options. Recommandations Offer vegetarian and locally sourced foods at an affordable price. Use Apps like “TooGoodToGo” to sell leftovers at a high discount to minimise waste. By offering reusable containers against a small deposit, disposable tableware can be avoided. Main Goals Reduce the environmental impact and offer healthy and sustainable choices. Motivation & Vision The University wants to be carbon neutral by 2030. Food is an important aspect of a sustainable campus. Sustainability is being improved by offering more regional and sustainably sourced products and by implementing measures to reduce food waste. Domain Nutrition Criteria #73 The university shall pursue strategies to minimise the environmental impact of food and nutrition catering services and meals. Target & Stakeholders Campus community, students, employees Time & Frame Daily since 2013 Team & Staff Cafeteria, Nutrition Commission, Climate solutions taskforce Keywords Sustainable food, healthy nutrition, balanced meals, sustainability UNIVERSITY OF ST.GALLEN website https://www.unisg.ch/ contact cafeteria, food services commission or unisport Lifestyle menu Cafeteria at the University of St.Gallen Poster to encourage balanced eating INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 90 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project « Frigo Partagé » ULB Description Distribution of unsold food to people in need, distribution of food baskets (paniers solidaires): foodstuff and hygiene products. Evaluation Positive impact, even more after Covid crisis: increase of student precariousness. Lessons Learnt Solidarity: to help people in need, and to reduce food waste. Recommandations To maintain this service and disseminate information. Main Goals Reduce food waste, offer to people in need fresh food and hygiene products. Motivation & Vision Too many students suffer of precariousness and are going hungry for lack of financials means, they skip meals. It’s important to help them and provide access to foodstuff. At the same time, it can allow to reduce food waste. Domain Nutrition Criteria #73 The university shall pursue strategies to minimise the environmental impact of food and nutrition catering services and meals. Target & Stakeholders University Community and external Community Time & Frame From Monday to Friday: lunch Tuesday evening: food baskets Team & Staff Collectifrécup’ Keywords Social assistance, nutrition, well-being, fight against food waste and precariousness UNIVERSITÉ LIBRE DE BRUXELLES website www.ulb.be contact ulb-sante@ulb.be Poster of food basket distribution Milk products Fresh food INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 91 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Rector’s decision on vending machine products Description Rectoral Decision nº216/2021 determines the specifications for the purchase and installation of vending machines and establishes the obligation to make healthy food available in each machine of the contract. Evaluation Considerably higher impact by having a transversal implementation in all units, services, and departments of the organisation. Lessons Learnt Implementation of strategic measures, must be implemented transversally to achieve the desired goals. Recommandations Hold tenders that include all vending machines in the organisation to simplify the implementation and control of measures like this. Main Goals Ensure that 50% of the list of products available are products considered healthy according to the National Health Service, table (regardless of the quantity per product), not including water. Offer products that promote healthier eating habits. Motivation & Vision The University wants to be carbon neutral by 2030. Food is an important aspect of a sustainable campus. Sustainability is being improved by offering more regional and sustainably sourced products and by implementing measures to reduce food waste. Domain Nutrition Criteria #74 The university ensures that the vending machines on campus offer quality products with good nutritional value. Target & Stakeholders Academic Community Time & Frame All year Team & Staff UC Healthy Campus multidisciplinary team Keywords Food Awareness Literacy, Well-being, Healthy food UNIVERSITY OF COIMBRA website www.uc.pt contact person filipa godinho email filipa.godinho@uc.pt Rectoral Decision nº216/2021 Label descoder INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 92 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Less (salt, sugar and fat) is more Description The Social Action Services reformulated their contract with the supplier and products with high content of saturated fat and sugar were prohibited. Fruit purees, nuts and dried fruits were introduced, and the sugar content was limited in hot drinks. Evaluation There were no complaints about this transformation and different users verbally expressed their satisfaction with this initiative. Lessons Learnt We must understand and remind that changing behaviours and habits is not an easy task but every long journey begins with one simple step. Recommandations Despite the fact that there will always be someone not satisfied with changes, we must persevere with eyes focused on positive and healthy targets. Main Goals To improve the supply quality of vending machines eliminating foods with excessive calories and high levels of salt, sugar and trans fatty acids, introducing fruit purees and dried fruits and limiting the sugar content in hot drinks. Motivation & Vision This change (reducing the amount of harmful food and increasing potentially salutogenic foods) may contribute to healthier eating habits. Domain Nutrition Criteria #74 The university ensures that the vending machines on campus offer quality products with good nutritional value. Target & Stakeholders Polytechnic of Leiria population (students, teachers and administrative staff) Time & Frame All year Team & Staff Polytechnic of Leiria’s Social Services and Food Services Keywords salt, sugar, fat, vending machines, healthy eating POLYTECHNIC INSTITUTE OF LEIRIA website www.ipleiria. pt contact ipleiria.pt/ natália tomás; cátia pontes Vending machine with healthy products Fruit snack with no sugar Packages of seeds and other healthy snacks INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 93 Disease prevention INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 94 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Healthy Iscte Description The Healthy Iscte day is a day focused on providing several actions that promote health and well-being among the Iscte community, such as: blood donation, STIs screening, Cardiovascular screening, stress management workshops (among others). Evaluation The opportunities created by our Social Services always have an impact and end up helping and educating a large portion of our community. Lessons Learnt The theme of mental health should be rethought in order to become more “attractive” to the participation of the university’s community, our psychology students could be a good resource to organise more activities related to this theme. Recommandations Hold tenders that include all vending machines in the organisation to simplify the implementation and control of measures like this. Main Goals Create opportunities for students and staff to assess and improve their health and well-being. Motivation & Vision To educate students and staff on diverse problems intrinsic to both our personal and professional lives. Domain Disease prevention Criteria #75 The university shall plan, implement and evaluate specific actions to reduce the risk of non-communicable disease. Target & Stakeholders Students and Staff Time & Frame Every year Team & Staff Iscte’s Social Services and Sports Services Keywords Health, Well-being, Disease prevention, Social, Students, Staff ISCTE - UNIVERSITY INSTITUTE OF LISBON website www.iscte-iul.pt contact desporto@iscte-iul.pt Healthy Iscte 2021 programme Healthy Iscte 2020 programme INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 95 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project ProRodinki Description The University has developed a mobile application “ProRodinki”, which allows screening and further routing of patients with suspicious skin neoplasms using a conventional smartphone using a neural network, issuing a recommendation to consult a doctor. Evaluation Development of a mobile application with an adapted neural network, introduction of a technique for rapid and early diagnosis of skin neoplasms, holding scientific and practical conferences and seminars on this topic. Lessons Learnt The measures are necessary for the early diagnosis and prevention of skin neoplasms in accordance with the strategy of maintaining optimal health of the population. They allow you to make further routing of patients with suspicious skin formations. Recommandations The neural network should be adapted to any electronic device, the studied database of skin formations should be constantly replenished. Main Goals 1. Control of the spread of skin cancer in patients. 2. Early diagnosis of skin neoplasms and their timely treatment. 3. Formation of recommendations on the choice of a doctor. 4. Maintaining an optimal level of health in the population. Motivation & Vision Fight against oncology in the Nizhny Novgorod region, prevention of malignant tumours, dissemination of experience and popularization of the project throughout the Russian Federation. Domain Disease prevention Criteria #75 The university shall plan, implement and evaluate specific actions to reduce the risk of non-communicable disease. Target & Stakeholders Students and staff of University, the population of Russia Time & Frame At the request of the patient Team & Staff Head and staff of the Department of skin, venereal diseases Keywords University’s clinic, skin neoplasms, neural network, medical diagnostics, health website pimunn.ru contact https://www.prorodinki.ru PRIVOLZHSKY RESEARCH MEDICAL UNIVERSITY Filming of the project by the Federal channel The project is the winner of the city Award Example of a report in the programme on the phone INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 96 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project We help you to take care of your health Description Polytechnic of Leiria provides, through its Medical Services, consultations at reduced prices. Whenever justified, doctors also prescribe complementary diagnostic tests. Information leaflets, brochures, among others, are available on a regular basis Evaluation Very positive impact. These Services have been in operation since 2005 and have allowed students to health care in an easy way and at a reduced price. In the context of the pandemic motivated by Covid-19, this Service proved to be crucial. Lessons Learnt It is essential to enable students to have easy and affordable access to health care, helping them not to neglect care for their health. This way, Polytechnic of Leiria complements the offer of consultations guaranteed by the National Health Service. Recommandations Carry out a campaign to disseminate medical specialties made available to the academic community, through the Medical Services of the Polytechnic of Leiria. Main Goals To contribute so that students do not neglect their health. To provide students with easy access to health care at a reduced price. To promote the health and well-being of the academic community of the Polytechnic of Leiria. Motivation & Vision To help students not to neglect their health. To enable students to an easy access to health care at a reduced price. To promote the health and well-being of the academic community of the Polytechnic of Leiria. Domain Disease prevention Criteria #76 The university organises at least once a year, prevention programmes in terms of non-communicable disease. Target & Stakeholders Students, teachers, technicians and administrative Time & Frame 10 months per year Team & Staff 1 administrative and doctors Keywords Prevention, non-communicable diseases, health services, wellness, consultation, medical specialties POLYTECHNIC INSTITUTE OF LEIRIA website https://www.ipleiria.pt/ contact person rosa pedro email s.medicos@ipleiria.pt Disclosure of Polytechnic medical services Visual screening campaign with stakeholders PLeiria’s medical consultations statistical data INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 97 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Get moving for better health! Description EASS offers movement and activity campaigns for the whole community. Campaign descriptions include references to WHO’s recommendations on exercise. Campaigns call for walking more to improve and maintain good health. Evaluation 220 participants in movement campaign in Yumuuv platform for 1 month (76395103 steps) and 945 participants in Fitsphere platform for 11 days (65690641) steps. In the feedback, Yumuuv was mentioned most as motivator for regular activity. Lessons Learnt Even some top athletes admitted that it was difficult for them to make at least 10,000 steps per day regularly. The movement campaign helped people to understand the level of their activity and to make changes in it, if needed. Recommandations If you can’t find free of charge platforms to use, some investments might be necessary if you want to get participants’ results online during campaign period. But you can also start with collecting data of activity hours or kilometres to Excel. Main Goals The main goal is to encourage community to take care of their health and reduce the risk of cardiovascular disease and diabetes due to insufficient exercise and sedentary lifestyle. Movement is a good way to improve general health. Motivation & Vision Even though most people know well that physical activity is good for their health, it is difficult to find time and motivation to exercise regularly. Movement campaigns help to keep a focus and to develop good habits together. Domain Disease prevention Criteria #76 The university organises at least once a year, prevention programmes in terms of non-communicable disease. Target & Stakeholders University Community Time & Frame At least one campaign a year, that lasts longer than a week Team & Staff Personnel employees, Student Council, Head of Sport Keywords Physical Activity, Support, Counting Steps, Cardio-Vascular Health website https://www.sisekaitse.ee/en/eass-home contact https://www.sisekaitse.ee/en/eass-home ESTONIAN ACADEMY OF SECURITY SCIENCES Movement campaign poster Movement campaign advertisement in FB Campaign statistics INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 98 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project University of Coimbra Vaccination Plan Description Steps to ensure that everyone in the academic community has a complete vaccination plan. Whether it is mandatory upon students’ registration and through actions to raise awareness of the vaccines, counselling, and scheduling medical appointments. Evaluation The evaluation is positive in the implementation of the vaccination plans up to now, which was verified during the period of the COVID-19 pandemic with the success in the plan implemented. Lessons Learnt With the pandemic COVID-19 the importance of vaccination plans was even more apparent. In addition to plans, it is important to implement measures to ensure them. Recommandations Implementation of measures that guarantee the established plans. Main Goals Ensuring that the entire academic community has a complete vaccination plan. Literacy for vaccination. Raising awareness of the academic community about the importance of vaccination. Ensuring Traveller’s consultation for mobility students. Motivation & Vision Healthy academic community. Containment of risk within the academic community. Fulfilment of the Healthy Campus UC strategic plan. Domain Disease prevention Criteria #77 The university promotes or informs about the benefits of vaccination and if relevant complement vaccine at affordable prices for students. Target & Stakeholders Measures to ensure the vaccination plan Time & Frame Anually Team & Staff UC Healthy Campus Multidisciplinary Team Keywords Vaccination plan, prevention, literacy for vaccination UNIVERSITY OF COIMBRA website www.uc.pt contact person filipa godinho email filipa.godinho@uc.pt e-prevenç@o e-prevenç@o webpage Vacination information INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 99 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Call Center for COVID-19 Description Representatives of the university can contact with questions of coronavirus infection. Questions can be of a different nature: what to do if symptoms appear or there was contact with a sick person, how to properly follow the quarantine rules. Evaluation Number of calls, attracted volunteers, caller reviews, speed of problem solving. Lessons Learnt The call center must receive the most accurate information. Practice should include: 1. Volunteer training system. 2. Protocol of responses for hotline. 3. Creation of online psychological support tools: mastery of such techniques will also be a bonus. Recommandations In addition to information support, assistance can be provided in the formation of an application for contacting the Medical Center or psychological service. Main Goals The university as a research and educational platform is the first and only place where opinions are accumulated, and final conclusions are formed. The main goal is the possession of reliable information and its dissemination. Motivation & Vision SibFU - as an opinion leader, is obliged to become a communication platform for the fight against coronavirus infection and a place where can help. Domain Disease prevention Criteria #77 The university promotes or informs about the benefits of vaccination and if relevant complement vaccine at affordable prices for students. Target & Stakeholders Volunteer Centre, students and staff with positive PCR-test Time & Frame till the end of pandemic Team & Staff Youth Policy Department, Dormitory Management, Medical Centre Keywords volunteering, covid-2019, social and psychological help website http://about.sfu-kras.ru/campus/map contact ekaterina v. sidorenko – evsdorenko@sfu-kras.ru SIBERIAN FEDERAL UNIVERSITY INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 100 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Oral health check-ups provided by Korea’s National Health Insurance Service Description Students who received a free oral health check-up provided by Korea’s National Health Insurance Service can apply for “academic mileage” and also receive discount on dental treatment in hospitals/dental clinics. Evaluation Students learned how to maintain good oral health through these check-ups and they received the NHIS dental health care benefit at local hospitals/dental clinics. Lessons Learnt Regular oral health check-ups are important, and the delivery of the right care at the right time is key to maintaining good oral health. Recommandations As the average life-expectancy continues to grow, the importance of maintaining oral health should be emphasized from early age. In this regards, universities shall continue their efforts at raising awareness for the importance of good oral health. Main Goals Early detection of oral health challenges through regular oral health check-ups and learn to maintain proper dental hygiene. Motivation & Vision To raise awareness for the importance of good oral health. Domain Disease prevention Criteria #78 The university promotes or informs about the benefits of dental care and if relevant complement dental care at affordable prices for students. Target & Stakeholders Students Time & Frame Oral health check-ups by National Health Insurance Service Team & Staff UC Healthy Campus Multidisciplinary Team Keywords Early detection of oral health challenges, improvement of life patterns MYONGJI UNIVERSITY website https://www.mju.ac.kr/us/index.do contact website www.mju.ac.kr email sunhee@mju.ac.kr Public Health Center Public Health Center Public Health Center Website INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 101 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Awareness days « Ça m’saoule... j’ai plus de capotes » Description 15 awareness-raising stands form a pathway, run by trained and project leaders. Each stand offers a sexual health awareness game: sexual relations, anatomy, STI and screening, consent, love, etc. Evaluation 31 students trained each year on sexual health. 300 sensitised students in October 2021. The first years (18 yo) are encouraged to come to acquire this knowledge and skills at the beginning of their university studies. Lessons Learnt Acquiring sexual health knowledge and skills: condoms, Sexually Transmissible Infections, Anatomy of Sexual Organs, Contraception, Violence in Friendly and Sexual Relations, Consent, Pleasure. Recommandations Peer learning: trained students raise awareness of their peers, a sustainable project since 2016. Main Goals Disseminate knowledge and acquire sexual health skills, raise awareness of the care services at ULB and Brussels. Motivation & Vision Training students to become caregivers, actors in their own health, acquire knowledge about STI, AIDS, testing, contraception, love, consent, combating gender-based and homophobic discrimination, combating violence, equality, respect, etc. Domain Disease prevention Criteria #79 The university organises a communicable disease prevention programme at least once a year. Target & Stakeholders Students Time & Frame 2 days, every year in October Team & Staff ULB Santé, Modus Vivendi, O’Yes, ACE Students Keywords Sexual health, activities, peer education, awareness days, respect, STI, AIDS, screening, sexual assault, consent, contraception UNIVERSITÉ LIBRE DE BRUXELLES website www.ulb.be contact ulb-sante@ulb.be Pathway sexual health Pathway sexual health Pathway sexual health INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 102 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project HIV/AIDS Prevention Plan Description HIV/AIDS Prevention Plan includes weekly screenings on the campuses of the UAlg throughout each academic year, as well as the systematic and free distribution of prophylactic and preventive information to the entire academic community. Evaluation The number of tests carried out on users of the academic community of UAlg. This health promotion practice proved to be an efficient measure in the promotion of healthy sexuality, in the prevention of sexually transmitted diseases. Lessons Learnt This practice proves to be quite effective in raising awareness on prevention and early detection of HIV/AIDS, which indicates that it is an asset in the long term for the general well-being of the community. Recommandations This practice included the development of a systematic model of prevention and early detection of HIV, which can facilitate its replication or transfer of results to other Higher Education Institutions, even if adapted on a case-by- case basis. Main Goals Health and prevention of certain risky attitudes and behaviours, through technical and peer- to-peer interactions of a (in) formative nature, within the scope of sexually transmitted diseases (HIV and STDs). Motivation & Vision Given the inherent risks, raise the awareness of the academic population to the importance of Prevention and early detection of HIV infection and STDs. Domain Disease prevention Criteria #80 The university provides communicable disease (HIV, etc.) support services. Target & Stakeholders UAlg academic community Time & Frame Weekly HIV Tests in Mobile Screening Unit Team & Staff CAD/ARS, APF Algarve e GPAP-UAlg Keywords Social Services Psychology Office GPAP, Health prevention, Well-being, UAlg, HIV prevention Mobile Unit, provided by ARS E APF Algarve Information leaflet, distributed by the UAlg Example of a weekly screening on UAlg campuses UNIVERSITY OF THE ALGARVE website https://www.ualg.pt/pt contact jorge malveiro, ph.d email sasgp@ualg.pt INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 103 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project COVID-19 Prevention and Control Description After the outbreak of the COVID-19 pandemic, Peking University Hospital responded quickly by publishing the COVID-19 Treatment Guideline, launching an online nucleic acid test reservation platform and providing testing services. A lab is also converted into a nucleic acid testing lab. With COVID-19 vaccines made available, the faculty and students can get vaccinated at no cost. Evaluation From May 2020 to March 2021, the Hospital provided testing services for 32’249 people, which amounted to 79’916 tests in total. 40’00 tests can be done in a single day. 29’682 people, taking up 73% of the campus community received COVID-19 vaccines. There is 0 confirmed case on campus ever since the COVID-19 outbreak. Lessons Learnt Act under unified deployment and involve the entire campus community. Adopt a science- based approach and prevent and control the epidemic in accordance with the law. Recommandations Acting under unified deployment, taking responsibilities respectively and involving the entire campus community constitute the mechanism of COVID-19 epidemic prevention and control and have proved successful. Main Goals Nucleic Acid Test: All people holding jobs on campus and living in the campus community in need are tested before the Fall Semester 2020. COVID-19 Vaccination: All people holding jobs on campus and living in the campus community in need get vaccinated before 30 May 2021. Motivation & Vision Protect the health and safety of all students and faculty. Maintain the safety and stability of the campus community. Domain Disease prevention Criteria #80 The university provides communicable disease (HIV, etc.) support services. Target & Stakeholders Campus and Local Community Time & Frame During the COVID-19 pandemic Team & Staff Peking University Hospital Keywords Disease Support Service, Good Health and Well-Being, Campus Community, Communicable Disease, COVID-19, Nucleic Acid Test, Vaccination Campaign PEKING UNIVERSITY website pku.edu.cn contact person he zhonghui email healthycampus@pku.edu.cn Nucleic Acid Test Vaccination Campaign Observation Area INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 104 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Free screening of Sexually Transmitted Infections Description Free screening of Sexually Transmissible Infections. Evaluation 500 people are screened each year at the Solbosch Campus, 300 at the Erasme Campus. Lessons Learnt Raising awareness of STI, the importance of protecting oneself and the importance of medical screening. Recommandations Maintain the organisation of these events and the free testing. Main Goals Provide STI screening free of charge and information about sexuality. Motivation & Vision Provide students with free medical screening and provide information on ad hoc care according to each individual’s situation. Domain Disease prevention Criteria #80 The university provides communicable disease (HIV, etc.) support services. Target & Stakeholders Students, postgraduates and staff member Time & Frame 2 times per year, from 9 am to 6 pm, on 2 campuses Team & Staff Centre de planning familial Aimer à l’ULB, ULB Santé Keywords screening, Sexually Transmitted Infections, free access UNIVERSITÉ LIBRE DE BRUXELLES website www.ulb.be contact ulb-sante@ulb.be Poster of testing day Poster of testing day – campus Erasme Poster of testing day – campus Solboch INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 105 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Healthy Iscte Description The Healthy Iscte day is a day focused on providing several actions that promote health and well-being among the Iscte community, such as: blood donation, STIs screening, Cardiovascular screening, stress management workshops (among others). Evaluation The opportunities created by our Social Services always have an impact and end up helping and educating a large portion of our community. Lessons Learnt The theme of mental health should be rethought in order to become more “attractive” to the participation of the university’s community, our psychology students could be a good resource to organize more activities related to this theme. Recommandations The activity could be more diversified if there was a budget available that would allow the participation of health professionals from different areas. Main Goals Create opportunities for students and staff to assess and improve their health and well-being. Motivation & Vision To educate students and staff on diverse problems intrinsic to both our personal and professional lives. Domain Disease prevention Criteria #81 The university promotes or informs about the benefits of medical check-ups and if relevant complement medical check-ups at affordable prices for students. Target & Stakeholders Students and Staff Time & Frame Every year Team & Staff Iscte’s Social Services and Sports Services Keywords Health, Well-being, Disease prevention, Social, Students, Staff website www.iscte-iul.pt contact desporto@iscte-iul.pt ISCTE - UNIVERSITY INSTITUTE OF LISBON Healthy Iscte 2021 programme Healthy Iscte 2020 programme INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 106 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Centre for preventive medicine and sport for the university student Description The Centre provides specialized prevention, diagnosis and therapy services for students and employees of the University of Turin and their families, Italian and foreign citizens, associated with recreational clubs, sports clubs and associations. Evaluation The Medical Centre is now just redesigned, rebuild, and moved to a new university area allowing the alignment with the Healthy Campus framework. Lessons Learnt To hold fares at the lowest level (with respect the local competitors) to push people to move to Medical Centre from their usual one. Only in a second step the quality of the provided services would act on the community feeling. Recommandations We are aware that communication (about opportunities, special fares, facilities) with the university community is pivotal to reach the highest rate of engagement. Hence, we will spend the highest effort in such a direction. Main Goals To reach the highest fraction of the university population offering the opportunity to save money for examinations, to share the vision in term of prevention and lifestyle, and to proudly feel part of a healthy community. Motivation & Vision To offer the availability of a medical environment to the whole university community with the aim to increase individual awareness in the possibility to actively change his/her own lifestyle based on prevention, health, and well-being. Domain Disease prevention Criteria #81 The university promotes or informs about the benefits of medical check-ups and if relevant complement medical check-ups at affordable prices for students. Target & Stakeholders The whole University population, researchers, PhD students, fellows, professors and administrative staff Time & Frame Whole year, from Monday to Friday, 8.30 - 19.30 Team & Staff The team is made by eight University administrative employees and 35 external consultants (MDs for 20 different specialties and nursing staff) Keywords Check-ups, prevention, corporate welfare, lifestyle education website https://en.unito.it/ contact dualcareer@unito.it email alberto.rainoldi@unito.it UNIVERSITY OF TURIN Rendering where Medical Centre is now re-located Physiotherapy Gym Entrance Physiotherapy Gym (detail) INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 107 Mental and social health INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 108 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Healthy Future project Description Every year, the university distributes information and conducts trainings on psychological and mental health among the student community. The project was presented by the Rector of the University in the State Duma Committee. Evaluation Development and implementation of a methodological complex for assessing psychological and mental health, holding scientific and practical conferences, psychological support during studies, presentation of the project at meetings of the Federal Assembly. Lessons Learnt These measures are necessary for the prevention of disadaptation conditions of students at different stages of training, monitoring their psychological and mental health. They should be implemented during each academic year. Recommandations Systematization and adaptation of the used methods of monitoring psychological and mental health to the individual characteristics of each student. Main Goals 1. Assessment of the psychological and mental state of students. 2. Prevention of disadaptation conditions. 3. Help in dealing with stress at all stages of training. 4. Monitoring of persons entering a medical university. Motivation & Vision Psychological and mental assistance to students upon admission to the university, during examination sessions, during practical activities. Dissemination of the experience gained to the leading educational institutions of higher education. Domain Mental and social health Criteria #82 The university disseminates information about mental and social health to the campus community. Target & Stakeholders All students of educational institutions Time & Frame During each academic year Team & Staff Rector and staff of the Institute of clinical psychology Keywords Mental and psychological health, personal growth, self-esteem, medical university students Address by the Rector of the University Address by the Governor of Nizhny Novgorod Oblast Conference audience website pimunn.ru contact person bozhkova elena dimitrova email readytotalk@mail.ru PRIVOLZHSKY RESEARCH MEDICAL UNIVERSITY INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 109 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Healthy Tuesday Description Every Tuesday during the pandemic, ULB Santé broadcasts on its social media an activity or advice to take care of yourself, detailed by scientific literature and supported by advice from health professionals. Evaluation The project appreciated during the pandemic allowed individual students to meet other students and fight loneliness. Others identified symptoms of depression and contacted a professional service. Lessons Learnt Identify symptoms, acquire skills to take care of themselves and fighting against stress, foster dynamics between students and fighting against loneliness. Recommandations Sanitary conditions on campuses have changed since the end of the pandemic. As the evaluation is positive, these publications take the form of face-to-face workshops on our campuses. Healthy Tuesdays become ”Healthy Decent Days”. Main Goals Disseminate information and advice on mental well-being and thematic activities on our campuses. Motivation & Vision Ensuring the link during the pandemic and the distance of members of the community. Ensure their well-being and disseminate information to enable them to take care of their mental and physical health. Domain Mental and social health Criteria #82 The university disseminates information about mental and social health to the campus community. Target & Stakeholders University community Time & Frame Publication every Tuesday from November 2020 to June 2021 Team & Staff ULB Santé, Mental Health Service ULB Keywords Mental health, social health, well-being, social network Instagram Healthy Tuesday: Combat student isolation Combat student isolation - Healthy Tuesday Activity Contact details : Psycampus (SSM ULB) UNIVERSITÉ LIBRE DE BRUXELLES website www.ulb.be contact ulb-sante@ulb.be INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 110 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project From personal well-being to professional achievements Description The project is being implemented in order to reduce the risks of misadaptation, psychological distress and increase the level of psychological competence and personal effectiveness of students through individual and group psychological work. Evaluation The key results are a decrease in the number of non-adapted students (more than 90%), an increase in indicators of psychological well-being (more than 76%). A methodical technique based on the development of a reflexive mechanism was tested. Lessons Learnt It is important to take into account voluntary participation in group activities, characteristic of different cultures. It is important to take into account the state of health, international, ethnic and interfaith aspects, motivation type. Recommandations Open-access online publishing of self-diagnosis tests for students and employees, self-help and self-development algorithms. Systematic development and implementation of student adaptation programmes. Main Goals Psychological diagnostics and support of first-year students’ adaptation, the development of both emotional regulation, psychological well-being components. Prevention of emotional burnout and professional deformation, conducting consultations. Motivation & Vision Increasing personal effectiveness, developing a conscious personal attitude, mastering the techniques of self- regulation and self-development, improving communication, skills, creating resource potential in the continuous mastering of the profession. Domain Mental and social health Criteria #83 The university offers check-ups, assessments and evaluations about mental and social health by professionals to the campus community. Target & Stakeholders Students, tutors, curators, teachers, KrasSMU PC Time & Frame Annual Team & Staff Head and specialist of the PC, social educator, tutors Keywords Adaptation, psychological well-being, self-development, mental hygiene, psychological centre (PC) website https://krasgmu.ru/ contact person artyukhova tatiana yurievna email tartjuchova@mail.ru PROFESSOR V.F. VOINO-YASENETSKY KRASNOYARSK STATE MEDICAL UNIVERSITY Individual psychological work Multifunctional uSenso complex Group psychological work INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 111 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project The Living Room Description A welcoming, inclusive and student- focused space that promotes well-being through early intervention, peer support and low barrier access to UWA health services. Students can visit for varying concerns such as feeling stressed, lonely or just a chat. Evaluation A mix of qualitative and quantitative measures provide a greater understanding of the reach of TLR and assists in the ongoing evaluation of service. Engagement and feedback from students remains consistently high. Lessons Learnt A peer-to-peer approach is transformative to service delivery, complimenting and taking pressure off traditional support services. Therapy dogs has also been a highly successful engagement strategy. Philanthropic and external support is critical. Recommandations TLR has received widespread interest from local and international universities and has the potential to become a transferable, scalable service delivery model. Main Goals The Living Room offers respite from pressure and strain, a place to feel listened to, short- term support, information on mental health and well-being and connection to appropriate services and activities - on campus or in the community. Motivation & Vision Acknowledging the University as an important setting to promote, support and sustain positive mental health and well-being, while addressing common stressors for students and facilitating timely connection to services at times of adversity. Domain Mental and social health Criteria #83 The university offers check-ups, assessments and evaluations about mental and social health by professionals to the campus community. Target & Stakeholders Students from all communities and cohorts Time & Frame Monday to Friday, from 11am to 4pm Team & Staff 14xPeer Supporters (UWA students), onsite health staff Keywords Mental Health, Student Support, Peer To Peer, Well-being UNIVERSITY OF WESTERN AUSTRALIA website https://www.uwa.edu.au/ The interior view of the space Therapy Dogs The Living Room INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 112 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Promotion of Academic Success Description The Plan for the Promotion of Academic Success and Prevention of School Dropout (PPSAPAE 2018-2023), seeks the promotion of study methods and time management in UAlg students, being complemented by three other initiatives: “SOS DROPOUT”, “Interculturality Programme” and Mindfulness “and” Life Skills Online Course “. Evaluation The Evaluation of the Plan for the Promotion of Academic Success and Prevention of School Dropout (PPSAPAE 2018-2023), is measured by the number of situations identified and successfully resolved. Since 2019, that number has exceeded four hundred UALG students. Adherence to the three complementary programmes is positive, involving more than 1000 UAlg students in 2020. Lessons Learnt In the current context, it is essential to promote mental health and academic success for students, as well as to develop transversal skills, as a way of preventing school dropout. Recommandations The promotion of mental health and well-being through programmes that advocate for the interaction and integration of students in the university context and development of social, emotional and transversal skills, can function as elements that promote academic success and protect students from dropping out of school. Main Goals Promote the mental and social health of the UALG academic community, identifying and signalling students with difficulties in adapting and integrating at the social and school level, with the goal of better and more successful integration of students in the context of university life. Motivation & Vision A UALG academic community with good levels of Well-Being and Mental and Social Health. Domain Mental and social health Criteria #84 The university shall offer a programme to help identify or detect the signs of discomfort or illness of students based on the commitment of volunteer students. Target & Stakeholders University Students Time & Frame All year Team & Staff Health service SAS UAlg e GAIP-UAlg Keywords Mental and Social Health, Well-being, Academic Success, School Dropout Prevention. UNIVERSITY OF THE ALGARVE website https://www.ualg.pt/pt contact person nuno rodrigues email nvrodrigues@ualg.pt INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 113 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project King’s College London | King’s Residence | Welfare Lead Team Description The RWLs are staff or postgrad students, specially trained in welfare, and live alongside students in every residence. They provide an out-of-hours well-being service for residents and create safe spaces for students to access emotional support. Evaluation In the first 2 terms of 2021/22 academic year, the Residence Welfare Lead team has supported 475 student welfare cases in Residences. Inclusive of 91 high-risk student cases that were escalated to the University mental health and safeguarding teams. Lessons Learnt To set a clear expectation with the students of the level of care and support the RWL team can provide to them. Also, the RWL team have robust training around setting clear boundaries with their students, to prevent student-dependence on the service. Recommandations Continue to invest in the training of Residence Welfare Leads to ensure we are meeting the complex and evolving needs of our student community at King’s. Main Goals Assist students in need by providing emotional support, information and signposting to support services. Promote, educate and empower students to improve their well-being and escalate students at risk to the University - assisting in times of crisis. Motivation & Vision Our vision is to support and empower every one of our students to thrive during their stay in Halls of Residence. Our goal is to help students overcome obstacles that may present during their stay and be able to go on to succeed in their studies. Domain Mental and social health Criteria #84 The university shall offer a programme to help identify or detect the signs of discomfort or illness of students based on the commitment of volunteer students. Target & Stakeholders Students living in King’s Residences Time & Frame On-call support available 8pm – 8am, 365 days a year Team & Staff King’s Residence & Students & Education Directorate Keywords Student Welfare, Student Well-being, Pastoral Support, Safeguarding, Halls of Residence KING’S COLLEGE LONDON website https://www.kcl.ac.uk/ contact welfare@kcl.ac.uk – kcl.ac.uk/accommodation RWLs at a community event Great Dover Street Apartments, 1 of 11 Residences INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 114 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Ciné-club for the “Déclic SANTE – mental well-being” Day Description Screening of the documentary “Loulou”: testimony to destigmatise and dedramatize schizophrenia. Screening of the movie “First Year” on the stress of medical students. Screenings moderated by Bepsyel, Psycampus and ULB Santé students. Evaluation 80 students sensitised during these two screenings, enthusiastic students, debates, and exchanges on mental health in general, thanks at the end of the screening. Lessons Learnt Identifying symptoms, deconstructing stereotypes and identifying resources to be taken care of by professionals. Recommandations Ensure the sustainability of this type of project. Main Goals Raise awareness of mental well- being, give testimony and debate on a topic of mental health. Motivation & Vision Through a documentary/movie, dedramatize and destigmatise mental health disorders. Domain Mental and social health Criteria #84 The university shall offer a programme to help identify or detect the signs of discomfort or illness of students based on the commitment of volunteer students. Target & Stakeholders University community Time & Frame 2 times a year – 2 campuses, around 10 October: Mental Health Awareness Day Team & Staff ULB Santé, Psycampus, BEPsyEL (student office - Faculty of Psychology) Keywords Mental health, debate, testimony, schizophrenia. UNIVERSITÉ LIBRE DE BRUXELLES website www.ulb.be contact ulb-sante@ulb.be Poster for the declic health film-debate Social network BEPsyEL Film-debate organised by BEM & SSM & ULB Santé INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 115 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Stride Description A free 12-week supervised and personalised exercise programme for UWA students experiencing mental health difficulties, which also provides an opportunity for Master of Clinical Exercise Physiology students to gain valuable mentorship experience. Evaluation Approximately 120 students have completed their initial assessment to commence the programme, with 60 students graduating from Stride. There have been over 500 exercise sessions delivered through various means. Lessons Learnt On average the programme is seeing a decrease in depressive symptomology in students who participate. Peer mentors have suggested that Stride provides them with autonomy, professional growth, a valuable learning opportunity and personal satisfaction. Recommandations We hope to use the information we have gathered and learned through Stride as a framework to roll out similar programmes across other campuses and settings to assist individuals who are having difficulties with their mental health. Main Goals Through a student mentor relationship, help students feel physically and mentally healthier by introducing an individualised exercise programme and providing an opportunity to develop long-term exercise habits. Motivation & Vision The programme takes a unique approach of integrating a number of services across campus. The programme allows mentors to give back to the university and support students, while also furthering their clinical training in an area of community need. Domain Mental and social health Criteria #84 The university shall offer a programme to help identify or detect the signs of discomfort or illness of students based on the commitment of volunteer students. Target & Stakeholders Students from all communities and cohorts Time & Frame Flexible within schedules of mentors and participants Team & Staff UWA Student Life, Mental Health & Exercise Research Team Keywords Mental Health, Student Support, Peer to Peer, Well-being UNIVERSITY OF WESTERN AUSTRALIA website https://www.uwa.edu.au/ In action 1 In action 2 In action 3 INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 116 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Health prevention with peer Description Accueil santé recruits and trains students from the University of Lausanne to intervene on the campus as peer during student parties and during lunch time. They get in touch in a pro active way on various subjects as intimacy, sexual health, alcool and drug consumptions and mental health. The peer use the motivational approach and point the internal resources to produce empowerment. Evaluation All the partners shows satisfaction with the peers interventions. The project put together people they don’t necessary use to work together to talk about global health and to promote health. Participating evaluations are regularly done to ensure partners and target audience satisfaction. Involving students increase their motivation. Lessons Learnt The prevention messages through peers are well accepted. Peers create opportunities to talk about sensitive subject in the study environment. Recommandations To have ressources in term of budget and professionnals to accompagny the peer team. Paying the peer students during their engagment is highly recommended. Developping a collaborative athmosphere to create new ideas and new orientations. Main Goals To reduce the riskies behaviours in sexual health, alcool and drug consumption and mental health. To promote an healthy way to study at UNIL. To promote discussion about health prevention on the campus. Motivation & Vision Accueil santé promotes interventions with active participation of the community at all stages of the project to ensure the perpetuation and the efficiency of the interventions and the empowerment of the community. Domain Mental and social health Criteria #85 The university offers accessible counselling services and coping skills training for students to discuss their struggles or illnesses, and also has clear referral signposts towards more... Target & Stakeholders Students and UNIL community Time & Frame All year Team & Staff Accueil santé UNIL (health service) Keywords Risk reduction, sexuel health, drug consumption, alcool consumption, mental health, prevention, Health promotion, empowerment, peer prevention, community UNIVERSTITY OF LAUSANNE website www.unil.ch/accueilsante/pair contact person annick duperrex email accueilsante@unil.ch Accueil santé Workshop 2019 Accueil santé Peers in action Accueil santé Peers on the UNIL campus INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 117 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Health week – Stress reduction Description One week per year the HSCL holds a health week at the University of Lucerne. In 2019 it was all about “Stress reduction”. There were free meditation and yoga classes during lunch break, a supervised information desk and a free lecture. Evaluation The lessons during lunch break were almost always fully booked. The information desk was also well visited. The health week had a positive impact on the people who took part in it, so that we will be holding one about stress reduction again soon. Lessons Learnt Living a healthy live is not only about being active and doing a lot of physical sport. It’s important to have a “wellness” section in your sports programme which focuses more about mental health. Recommandations It was very well received that the health week not only targeted the students, but the employees of the university as well. Having the meditation and yoga classes during lunch break made it accessible for everyone as. Main Goals Promoting the, as we call it, “wellness” sector of the HSCL sports programme, such as meditation, yoga and pilates. Informing people about the Hochschulseelsorge of the University, which can be contacted if you have mental issues. Motivation & Vision Raising self-awareness about the importance of mental health, taking breaks and having a healthy relationship with stress. Domain Mental and social health Criteria #86 The university disseminates information about looking after oneself and managing stress at university. Target & Stakeholders University students and employees Time & Frame One week a year Team & Staff HSCL, University of Lucerne and Hochschulseelsorge Luzern Keywords keep calm, self-awareness, meditation, taking a break, balanced lifestyle, healthy mind UNIVERSITY OF LUCERNE website https://www.unilu.ch/en/ contact person karin udvardi email karin.udvradi@unilu.ch Flyer of the Health Week “Stress reduction” Free Yoga lesson during lunch break Free lecture during the health week INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 118 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Counseling Services Description Set a booth on each campus to provide psychological assessment (sometimes called testing). Provide individual counselling based on the assessment results. During the epidemic, services have been switched to online. Evaluation Students who had felt COVID-19 has impacted their lives through increased isolation, loneliness, stress, and sadness reported that they felt more relaxed and happier after the counselling. Lessons Learnt We learned the importance of having our students know about the support they can receive from the Counselling Centre. Recommandations This programme was assessed to be effective in increasing the emotional well-being of our students who are faced with various personal, career-related, and academic difficulties. Main Goals To help students gain a deeper understanding of themselves. To help students get the right kind of support when needed the most. Motivation & Vision To increase the accessibility of counselling services. To identify students who are in need of counselling assistance. Domain Mental and social health Criteria #86 The university disseminates information about looking after oneself and managing stress at university. Target & Stakeholders Students Time & Frame Beginning of each academic semester (twice a year) Team & Staff Accueil santé UNIL (health service) Keywords Stress counselling, adaptation to school life, easily accessible, emotional wellness, COVID-19 MYONGJI UNIVERSITY website https://www.mju.ac.kr/us/index.do contact website https://sangdam.mju.ac.kr Student Counselling Centre Website Visiting Counselling Programme Visiting Counselling Programme INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 119 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Tea Party & Mental Health Description This is a communication activity in the form of a tea party. Guided by a counselor and accompanied by a tea specialist, the group chat over tea about topics such as health, reducing stress, fighting depression etc. Around 20 activities are held each year, which amount to 60 activities in total since its launch in 2017. Over a hundred students are involved in the activities each year. Evaluation After each activity, the Center will ask participants for feedback and suggestions. The Center has received positive responses. Lessons Learnt Benefiting from a relaxed and pleasant atmosphere, students can communicate easily about different topics and share their perspectives, which can lead to surprising results. Recommandations As the stress and emotion management issues getting more and more prominent to college students, the university should pay due attention to the students and take various approaches to guide them or help them relax and regulate their emotions. Main Goals Through the tea party, students who are interested in topics such as self-care, stress management etc. or those in need of mental health gather together and exchange different perspectives, so as to help students improve their mental health. Motivation & Vision Help students gain insights and inspiration in a happy and harmonious atmosphere, so as to improve their mental health. Domain Mental and social health Criteria #86 The university disseminates information about looking after oneself and managing stress at university. Target & Stakeholders University Students Time & Frame Once a week during the semesters. Since 2017 Team & Staff Mental Health Center, PKU Keywords Mental Health, Good Health and Well-Being, University Students, Stress Management Tea Party Tea Party Tea Party PEKING UNIVERSITY website pku.edu.cn contact person he zhonghui email healthycampus@pku.edu.cn INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 120 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Wide variety of stress management techniques for the community Description EASS offers variety of possibilities to help manage stress, some of them are directed at students, others at staff, but most of them, like lectures, rector´s talks, support from the psychologist and Positivity Jar are aimed at the whole community. Evaluation 10 special lectures or activities in the first year of Healthy Campus programme with 460 participants in the lectures in real-time. Every community member can access these lectures afterwards in the e-learning environment. Lessons Learnt The need for mental health differs by years and community groups, but university should be ready to offer a variety of possibilities to reduce and manage stress, especially during the crises. Recommandations Involve qualified psychologists and specialists to share their knowledge and teach skills in areas that can support mental health. Even small things, like taking a positive message from Student Council’s organised the Positivity jar can help. Main Goals When university shares ideas about ways of managing stress and reminds the community that help is available and the solutions are there, it enhances the social cohesion and builds community that is mentally healthier stronger. Motivation & Vision In times of crises, it is good to use broader stress management aid package, addressed to everyone who needs support. Domain Mental and social health Criteria #86 The university disseminates information about looking after oneself and managing stress at university. Target & Stakeholders University community Time & Frame Regularly during academic year Team & Staff The Centre for Continuing Education, Student Council Keywords Stress Management, Positivity Jar, Video Lectures website https://www.sisekaitse.ee/en/eass-home contact epp.jalakas@sisekaitse.ee ESTONIAN ACADEMY OF SECURITY SCIENCES The Positivity Jar at the EASS entrance Brochures on mental health Social activities in nature help to reduce stress INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 121 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Buddy Programme Description The Buddy Programme is an initiative in which Iscte’s students/former students offer their help and support to new students by guiding them throughout the semester, receive them at Iscte, show them our institution and giving them academic support. Evaluation Mentors have expressed their satisfaction with the training and interaction they obtained from this experience. 100% of mentees reported they were satisfied/very satisfied with the programme. 100% of mentees consider their mentors to be their friends. Lessons Learnt The programme proved to be essential in supporting the process of integration of new students (specially from PALOP) who arrive from a very different academic and cultural reality than what they experience in their home countries. Recommandations It is important to reinforce the divulgation of the buddy programme, as there are still many students that could use the help provided by their peers. Main Goals To encourage the socialization among students, to make new students feel more integrated in a new environment and to promote good practices among Iscte’s students/former students. Motivation & Vision To facilitate the integration of new students at Iscte and to give Iscte’s students/former students an opportunity to acquire new skills and to undergo a different type of international experience. Domain Mental and social health Criteria #87 The university identifies potential barriers and create opportunities regarding mental and social health to allow interactions and exchanges between individuals within the campus community. Target & Stakeholders Students Time & Frame Every year Team & Staff Students/former Students and Social Services Keywords Health, Well-being, Social, Students, Buddy, Mental Health, Inclusive ISCTE - UNIVERSITY INSTITUTE OF LISBON website www.iscte-iul.pt contact desporto@iscte-iul.pt Welcome activity in Iscte’s Patio Receiving new students Global village at Iscte INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 122 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project King’s College London | Active Wellness Scheme | Togetherall Description The Active Wellness Scheme aims to support staff and students facing low-level mental health challenges identified by the Togetherall project. The AWS provides holistic, proactive, preventative support to improve the well-being of our community. Evaluation Staff and students who complete the AWS see a well-being improvement of, on average, 19%. Since September 98 students and staff have enrolled on the scheme. Lessons Learnt Build partnerships and collaboration through effective communication with all stakeholders. Work together to ensure no gaps in provision or misunderstandings of roles so the most effective range of support is available and communicated to all. Recommandations Gain an understanding of where the challenges are in welfare/ well-being support and be a solution. Network across the institution and beyond to identify how to successfully provide holistic and proactive support to the whole university community. Main Goals Improve mental, physical and social wellness of staff and students experiencing physical and mental well-being challenges. Motivation & Vision Advance individual health and social integration, to provide a sense of belonging and positively impact well-being. That in turn supports strategic priorities of attainment, experience, employability and student retention. Domain Mental and social health Criteria #87 The university identifies potential barriers and create opportunities regarding mental and social health to allow interactions and exchanges between individuals within the campus community. Target & Stakeholders University Staff and students Time & Frame Throughout the academic year September - June Team & Staff King’s Sport, Well-being and welfare support services Keywords Welfare, well-being, mental health, social health, therapy, counselling KING’S COLLEGE LONDON website https://www.kcl.ac.uk/ contact kcl.ac.uk/sport email kingssport@kcl.ac.uk Coach and participant part of the scheme Participant on the scheme exercising King’s Sport, Active Wellness Scheme INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 123 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Fighting against student loneliness Description During the pandemic, collaboration between services created opportunities to facilitate student meeting while respecting the gestures of barriers. For example, bundled activities were organised. Evaluation 21 activities, 104 participants. The project is appreciated by the students. Lessons Learnt Students register on a platform to “volunteer and offer time to walk with students”. Students meet their peers and create a social network. Recommandations Face-to-face courses resumed on campus, student and folkloric life resumed as before the pandemic. Some students still want these activities to be organised again. Main Goals Fight against loneliness among students, discover part of the city (wood, architecture, street art, orientation race). Motivation & Vision Encouraging solidarity between students, encouraging students’ engagement with their peers. Domain Mental and social health Criteria #87 The university identifies potential barriers and create opportunities regarding mental and social health to allow interactions and exchanges between individuals within the campus community. Target & Stakeholders Students Time & Frame During the pandemic Team & Staff ULB Santé et ULB Engagée, ULB Sports Keywords Loneliness, volunteer, solidarity, social, meeting UNIVERSITÉ LIBRE DE BRUXELLES website www.ulb.be contact ulb-sante@ulb.be Social network ULB Santé Combat student isolation - Healthy Tuesday Activity Orienteering race INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 124 Risk behaviour INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 125 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Laws, statutes and regulations Description We want to go beyond compliance with the legal norms, by implementing awareness- raising activities on risk behaviour, namely with drugs, doping, alcoholic beverages and tobacco. Evaluation With a communication campaign in association with activities to raise awareness of risk behaviours, we have noticed a reduction in tobacco consumption in outdoor spaces on the Campus. Lessons Learnt We have to create a constant movement throughout the year to provide information and raise awareness of risky behaviours. This is the only way to maintain pressure, especially for socially accepted risk behaviours such as tobacco consumption. Recommandations Successive awareness campaigns. Informal contacts with members of the academic community by faculty members. Main Goals Reduce the consumption of alcoholic beverages and not allow the use of products prohibited by law. Motivation & Vision A Healthy Campus is a space free from risky and harmful behaviours for the academic community. For this purpose, in addition to applying legal documents, we seek to promote initiatives to raise awareness of these and other risky behaviours. Domain Risk behaviour Criteria #90 The university determines applicable rules regarding alcohol, drugs, doping and tobacco issues. Target & Stakeholders Academic community Time & Frame All year Team & Staff Maiêutica, UMAIA and IPMAIA Keywords Law, Statutes, Regulations UNIVERSITY OF MAIA & POLYTECHNIC INSTITUTE OF MAIA website www.ismai.pt/pt and www.ipmaia.pt/pt/ contact healthycampus@maieutica.pt email healthycampus@maieutica.pt No smoking sign in sports facilities No smoking sign in outdoor spaces INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 126 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project TU DECIDES - YOU DECIDE Description Prevention of risky road behaviour under the influence of alcohol, which involves peer intervention and the prevention of driving under the influence, with an assessment of the blood alcohol level that includes pre-test and post-test technical advice. Evaluation The programme has a positive impact, as demonstrated by 2 published studies. Both longitudinal studies confirm that the number of participants who expressed an intention to drive was significantly lower after intervention. Lessons Learnt Awareness and self-regulation about driving under the influence of alcohol seems to be influenced by personalized technical advice and psych pedagogical intervention. Recommandations Since part of the road accidents involving young drivers is associated with driving under the influence of alcohol, we believe that the encouraging results of this model of preventive intervention can contribute to the reduction of accidents. Main Goals Prevent risks associated with alcohol consumption and road accidents. Raise awareness of individuals so that they can decide to assume safer behaviours in relation to the previous determination to drive under the influence of alcohol. Motivation & Vision Part of road accidents is associated with young people driving under the influence of alcohol. Academic festivals are conducive to excessive alcohol consumption, and it is urgent to intervene in this context. Domain Risk behaviour Criteria #91 The university organises prevention programmes in terms of alcohol, drugs, doping and tobacco. Target & Stakeholders Festival-goers, driving licence Time & Frame Annually, during the nights of the UAlg Academic Festival Team & Staff AAUAlg, MAI (GNR/PSP) and GPAP-UAlg Keywords Road Safety,Risk Awareness, Perception of Self-Control, Decision Making, Alcohol, Academic Festival UNIVERSITY OF THE ALGARVE website https://www.ualg.pt/pt contact jorge malveiro, ph.d. - sasgp@ualg.pt Stand “TU DECIDES” - Academic Week Festival Team of Volunteers “TU DECIDES” - Academic Week Testing - Professional calibrated breathalyzer INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 127 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Quit Smoking Campaign Description The Environmental Club at UDST developed a multi-faceted campaign to raise awareness of smoking cessation. Multimedia content highlighted how smoking affects the human body, the environment, and the impacts of inhalation of secondary smoke. Evaluation A unique measure counted number of cigarette butts found on campus to help evaluate smoking prevalence. Particularly the calculation of cigarette butts pre and post awareness campaign gives an idea of the effectiveness of the awareness programmes. Lessons Learnt Campaigns are an excellent way to raise awareness but provide limited impact on the reduction of smoking on campus. It is realized that a more effective strategy would be a commitment to a formalized and enforced campus smoking restriction policy. Recommandations An effective strategy to implement a no smoking policy on campus is to gradually introduce regulations. Noted, a combination of restrictions and supports for smokers is most effective in creating behavioural change (i.e. patch & counselling support). Main Goals To educate the UDST community about the harms of smoking and to encourage people to quit for the sake of themselves, others, and the environment. Motivation & Vision To create awareness about smoking and help UDST become a smoke-free campus. Domain Risk behaviour Criteria #91 The university organises prevention programmes in terms of alcohol, drugs, doping and tobacco. Target & Stakeholders Students and Faculty/Staff members on campus Time & Frame On-going Team & Staff Student Affairs, Environmental Club, Facilities Management, Human Resources, Health, Safety and Environment Keywords Smoking, Cessation, Campus. UNIVERSITY OF DOHA FOR SCIENCE AND TECHNOLOGY website www.udst.edu.qa contact s&s - udst wellness@cna-qatar.edu.qa / udst.edu.qa Instagram ‘Quit Smoking’ Campaign Instagram ‘Quit Smoking’ Campaign INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 128 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Tobacco Free Trinity Description Our Tobacco Free Campus has achieved an 80% reduction in smoking and achieves > 90% compliance when enforced. Using a living lab approach it has engaged students and staff in multiple projects and published 2 papers to date. Evaluation Tobacco free policies reduced smoking. by ~80%. Data collection was essential. It showed that smoking policies were effective, despite some smokers ignoring them. A living lab approach was appropriate and engaged students and staff in the project. Lessons Learnt To encourage adherence to a tobacco free policy, an implementation strategy that includes data collection and engages students and staff must be undertaken. A living lab is an appropriate approach to encouraging this engagement. Recommandations Become a tobacco free campus, it reduces smoking. Include data collection in the process of becoming tobacco free. Engage students and staff in the process. Consider a living lab approach. Main Goals To create a tobacco free campus using a living lab apach. Motivation & Vision Tobacco kills 100 per week in Ireland. Our vision was to remove smoking from our campus to support those who choose not to smoke. By using a living lab approach to doing so, we could engage our students and staff in making the change. Domain Risk behaviour Criteria #91 The university organises prevention programmes in terms of alcohol, drugs, doping and tobacco. Target & Stakeholders Students and staff Time & Frame 2013-2020 Team & Staff Health, Registrar, Medicine, Comms, Board, Student & Staff Unions Keywords Tobacco Free Campus TRINITY COLLEGE DUBLIN website https://www.tcd.ie contact person martina mullin – mullinm1@tcd.ie The winning blow on a cigarette shaped pinata Frequency of observed smoking Students collecting butts for a smoke free project INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 129 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project « Ça m’saoule » Description Students are trained to raise awareness among their peers on the topics of addiction (alcohol, tobacco, psychotropic, etc.) and the risks associated with student festive life. They also refer to professionals. Evaluation Students welcome their peers, awareness-raising stands are organised at festive events (6/ an). About 100 students are aware each time. They also raise awareness on their social media channels: information, quiz, etc. Lessons Learnt Increase knowledge about alcohol consumption and addiction, adopt healthier lifestyle and identify appropriate services. Recommandations Continue this activities & broaden awareness to staff member (tobacco, alcohol, drugs). Main Goals Improve well-being of students during their student life or/and festive life by developing their knowledge and adopting healthy behaviours. Motivation & Vision Health promotion and risk reduction. Domain Risk behaviour Criteria #91 The university organises prevention programmes in terms of alcohol, drugs, doping and tobacco. Target & Stakeholders University Students Time & Frame All year Team & Staff ULB Santé, Modus Vivendi, Fares, students Keywords Alcohol, tobacco, psychotropic drugs, addiction UNIVERSITÉ LIBRE DE BRUXELLES website www.ulb.be contact ulb-sante@ulb.be Brochures Animations Animations INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 130 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project “Anti-doping” and “No drugs” campaigns Description Drug prevention education, including the teaching of the importance of balanced meals. Evaluation Raising awareness of the risk of substance abuse/misuse can eventually reduce substantial long- term costs. Lessons Learnt We learned to maintain close collaboration with KOREA ANTI- DOPING AGENCY so that we will stay informed of the latest information pertaining to illegal drugs. Recommandations Communication with students is crucial in drug prevention education, and, in this regard, we emphasize the importance of teaching our faculty members to become positive role models for our students. Main Goals To encourage students to choose proper nutrition and balanced meals over drugs. Motivation & Vision The first and probably the best way to prevent drug use is an effective drug prevention education, and through such programme, we expect our students to learn to protect their own health and well-being. Domain Risk behaviour Criteria #92 The university organises educational programme preventing the use of doping. Target & Stakeholders Students, faculty members, staff members Time & Frame Education on illegal drugs to be provided by KOREA ANTI-DOPING AGENCY Team & Staff Health Service Centre / Athletics Division (Management Office) Keywords Drug, education, programme MYONGJI UNIVERSITY website https://www.mju.ac.kr/us/index.do contact website www.mju.ac.kr email sunhee@mju.ac.kr Public Health Centre Programme preventing the use of doping Programme preventing the use of doping INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 131 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project XPTO seXualidades & Cores Universas Description Counselling and psychological support projects on issues of diversity and sexual orientation, gender identity and expression, LGBT issues, training, and education for sexual and reproductive health. The service is confidential, anonymous, and free. Evaluation The projects are implemented every year and develop regular activity. Lessons Learnt Importance of developing projects related to the organisation’s research areas. Recommandations Implementation of anonymous. Methodologies to identify the needs of the academic community. Main Goals Support the academic community in the scientific and research areas of the University of Coimbra. For these themes in the areas of Psychology and Education Sciences. Motivation & Vision Having a more balanced and healthy academic community. Awareness of discrimination, violence, and prejudice and of the rights, freedoms and guarantees related to diversity and inclusion. Implementation of the Healthy Campus UC strategic plan. Domain Risk behaviour Criteria #93 The university informs and organises programmes about sexual health promotion. Target & Stakeholders Academic Community Time & Frame Annually Team & Staff Faculty of Psychology and Education Sciences Keywords Counseling, psychological support, diversity and sexual orientation, gender identity UNIVERSITY OF COIMBRA website https://www.uc.pt/healthycampusuc/ Poster XPTO Project Cores Universas Project Activity INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 132 Environment, sustainability and social responsibility INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 133 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project MOBILE program Description Travel expenses reimbursement. Cycling equipment: guarded parking, repair shop. Multi- modal accessibility to campuses: bicycles, carsharing, scooter, bike path, connection to the station. Evaluation Regular survey of multi-modal transport by University Community. There is a decrease of car use and increase of bicycle use and public transport. Lessons Learnt To use sustainable transport and select soft mobility. Recommandations Strengthen accessibility to PRM, continue the effort: reduce use of car. Every 3 year, the Environmental Department conduct mobility survey. Main Goals To enhance soft mobility within and into campuses, the program is aimed at increasing cycling, public transport, etc. as an alternative to the car. To improve access to cyclists, to reduce the use of individual car, to promote active road users. Motivation & Vision To increase accessibility within and into campus and reduce environmental impact. Domain Environment, sustainability and social responsibility Criteria #95 The university shall adopt and implement a policy and information to ensure the campus environment is accessible to the whole campus community (including users of wheelchairs, bicycles, scooters, skates, roller skates). Target & Stakeholders University Community Time & Frame All year + bicycle repair shop from Monday to Friday pm Team & Staff Department Infrastructures ULB Mobility & Environment Keywords Cyclists, environment, accessibility, soft mobility, home-to-campus travel UNIVERSITÉ LIBRE DE BRUXELLES website www.ulb.be contact ulb-sante@ulb.be Travel mode statistics: university staff member Repair shop Bike Guarded parking INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 134 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Study and sport without barriers Description Unhampered access to facilities, classrooms, premises and sports grounds as well as access to the services provided by them to all categories of the population. Evaluation Provision of services, including education and sports to all categories of the population. Full loading of sports facilities within the framework of extra- budgetary activities. Lessons Learnt Within the framework the project realization, the quality of the provided services keeps improving as well as consumers’ assessment of the services. Recommandations In order to meet the needs of the population and the further development of facilities, financial investments in infrastructure and personnel training are required. Main Goals Creation and maintenance of conditions. Providing with special sports and other equipment. Proper placement of equipment and media. Providing staff with assistance and advice in overcoming barriers to services. Motivation & Vision Providing and receiving fruitful information and knowledge, active studying of educational programmes, striving for physical and moral perfection, self- affirmation and satisfaction of cultural requirements in comfortable and equal conditions. Domain Environment, sustainability and social responsibility Criteria #95 The university shall adopt and implement a policy and information to ensure the campus environment is accessible to the whole campus community (including users of wheelchairs, bicycles, scooters, skates, roller skates). Target & Stakeholders Students, staff, teaching staff, visitors, spectators Time & Frame Per year Team & Staff Facilities Administration, Economic Activity Department Keywords Availability, development, health VOLGA REGION STATE UNIVERSITY OF PHYSICAL CULTURE, SPORT AND TOURISM website https://www.sportacadem.ru/ contact person andrey surdakov email a.surdakov@sportacadem.ru Accessible environment of sports facilities Accessible environment of sports facilities Accessible environment of sports facilities INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 135 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project UAlg+Healthy-Plastic Description Actions: 1. Return all the material used in bars. 2. Bring your own mug to drink, coffee or tea in bars. 3. Use the special plastic deposit to collect material for art projects. 4. Go to marine litter clean action. 5. Do the Seahorse itinerary BordaloII. Evaluation All UAlg’s services adopted the initiative. Researchers and Students have joined well, and they have organising ways to spread the impact. Number of bar, restaurants, cantinas that joint the initiative inside and outside the University of Algarve campus. Lessons Learnt UAlg+Healthy-plastic showed that behaviours inside campus have impacted the surrounding societal ecosystem. Good practices shared by from UAlg are more easily adopted in an inclusive way. Recommandations It is necessary to close the tap source of plastic litter in the oceans: the human use. More campaigns to REDUCE PLASTIC LITTER are urgent due to the direct negative impact in fisheries food resources, and the whole PLANET. Main Goals “UAlg+Healthy-Plastic” campaign - to contribute to a future “Plastic free” ocean and for a more sustainable environment for all of us and for future generations, contributing to reduce climate change effect, by the reduction of single use plastic. Motivation & Vision UAlg is deeply committed to teach and research marine science and environmental sustainability. Our research already produced evidence of impacts of plastics in the whole Ocean trophic web, including humans. Domain Environment, sustainability and social responsibility Criteria #96 The university shall develop partnership plan with external stakeholders to implement social responsibility activities and promote social inclusion and cohesion. Target & Stakeholders Students, staff and regional stakeholder Time & Frame All year Team & Staff UAlg R&D, V+, Social Action Services Keywords Sea protection, Nature rights, Migration of Climate change, Healthy habits of enjoying nature UNIVERSITY OF THE ALGARVE website https://www.ualg.pt/pt contact person alexandra teodósio – vrateodosio@ualg.pt Poster UALG + Saudável - Plástico Urban Art with Marine Plastic Waste INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 136 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Trinity Sport Social Sports Programme Description Our social sports programmes run each academic term and consist of a number of programmes such as social 5 a side, 3x3 basketball, roundnet, learn to play GAA, touch rugby, badminton. Our social programmes also include our campus runs & UV events. Evaluation “Joining a sport, you’ve only ever been involved with casually can be quite intimidating. But joining the women’s social soccer is one of the best decisions I’ve made this year! The environment is so inclusive and accepting of all levels of players”. Lessons Learnt It is important to offer social programmes to give students an outlet away from their studies. Those who are socially active often have a better support system and self-esteem, which results in an increased sense of belonging and connectedness. Recommandations Continue to offer a variety of social sports. Survey the students annually to see what they would like to be available via the social sports programmes. Annual promotional campaigns to raise awareness of all social events available to students. Main Goals To provide students with as many opportunities to be physically active. Motivation & Vision Present as many social sports to our students to give them every opportunity to be active. Having a variety of social sports enables students to find something they enjoy doing in a social non- competitive environment. Domain Environment, sustainability and social responsibility Criteria #96 The university shall develop partnership plan with external stakeholders to implement social responsibility activities and promote social inclusion and cohesion. Target & Stakeholders Students and staff Time & Frame Academic terms for students and all year for staff Team & Staff Sports Participation Officer Keywords Social Sports, participation, physical activity, non-active TRINITY COLLEGE DUBLIN website www.tcd.ie contact person deirdre mullen-mcguinness email deirdre.mullen@tcd.ie Campus 5k Social ladies Soccer Social UV Glow in the Dark multi sports event INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 137 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Center for university students detained Description In 1998 University of Turin was the first in Italy to set up a section of the city prison for detained university students, in collaboration with the prison administration. The programs include degrees in Political science, Law, Art, Music, Theatre. Evaluation In the past years about 150 inmates have enrolled and about half graduated from university. In the academic year 2021/22, 66 inmates are enrolled in university courses. Lessons Learnt Working with the prison’s inmates offers an important added value for the university context, as it represents a challenging context for traditional forms of teaching. Recommandations It would be relevant to implement online teaching for inmates and the access to the online resources, as those can be important and enriching tools. This always considering the important value of human exchange that develops in face- to-face meetings. Main Goals Guarantee the access and the implementation of the right to study and more in particular to university study for persons deprived of personal liberty. Motivation & Vision Detention shouldn’t be a reason for renouncing the rights that the state provides for its citizens and it is also proven that prison education is a highly cost- effective investment both for inmates life during detention and for prevention of relapse. Domain Environment, sustainability and social responsibility Criteria #96 The university shall develop partnership plan with external stakeholders to implement social responsibility activities and promote social inclusion and cohesion. Target & Stakeholders Inmates, prison administration, Banking Foundation Time & Frame All year long Team & Staff Responsible, manager, academic tutor, teachers, volunteers Keywords Inclusion, prison education, resocialization, community, re-entry website https://en.unito.it/ contact franco.prina@unito.it – tutor.polocarcere@unito.it UNIVERSITY OF TURIN Prison classroom Prison university centre anniversary ceremony Graduation ceremony of inmate student INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 138 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project UCicletas Description Project for the provision and temporary use of conventional bicycles at the University of Coimbra, for the entire academic community, collaborators, researchers and students. Evaluation Every year more applications are submitted than there are bicycles, and the satisfaction of the participants is always very positive. Lessons Learnt The acquisition of habits and behaviours during the academic period remains for later life. Recommandations Identify with the academic community their preferences and act accordingly. Main Goals Promotion of habits of physical activity within the academic community of the University of Coimbra, through the adoption of alternative means of mobility. Promoting behaviours that contribute to achieving the goals for sustainable development. Motivation & Vision Promote services to the academic community that are in line with the strategies defined by the University. Contribute to reduce the use of personal vehicles on a regular daily basis. Making the UC a Sport and Sustainability reference. Domain Environment, sustainability and social responsibility Criteria #97 The university should implement a communication policy for the campus community promoting a friendly environmental travel from home to the university and the mobility inside the campus. Target & Stakeholders University Community Time & Frame All year Team & Staff UC Sport Team Keywords Soft mobility, UCicletas, Healthy Lifestyle, Sustainability UNIVERSITY OF COIMBRA website www.uc.pt contact person filipa.godinho@uc.pt email healthycampus@uc.pt UCicletas Bicycles UCicletas Participants Programme Logo INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 139 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project U-Bike Politécnico de Leiria - RIDING YOUR BIKE FOR KNOWLEDGE AND SUSTAINABILITY Description The U-bike Project aims to promote soft mobility. All members of the academic community may apply to be assigned a bicycle, provided they are holders of driving licenses and commit to ride a minimum of 40km per bike per month. Evaluation Increase in the number of registered users. Until March 2022, there were reductions on primary energy consumption (12.7%), and on CO2 emissions (45,712 kg), with an energy saving of 15.02 (toe) and a travelled total distance of 270967 km. Lessons Learnt The need to involve municipalities in the creation of cycle paths and charging stations in cities in order to increase the number of users. Recommandations Increase the project’s visibility through the dissemination of testimonies from users of the advantages of using the bicycle. Main Goals Promotion of the use of electric and conventional bicycles in academic communities. Contribution to the reduction of primary energy consumption. Contribution to the reduction of greenhouse gas emissions and pollutants atmospheric. Motivation & Vision Promoting changes in the modal split in urban travel, namely the transfer from individual motorized transport mode to cycling mode. Domain Environment, sustainability and social responsibility Criteria #97 The university should implement a communication policy for the campus community promoting a friendly environmental travel from home to the university and the mobility inside the campus. Target & Stakeholders University Students and Staff - IMTT Time & Frame Year-round since 2018 Team & Staff Social Services Sports Sector Keywords Sustainability, Smooth mobility, Energy saving, CO2 emissions reduction POLYTECHNIC INSTITUTE OF LEIRIA website www.ipleiria.pt contact https://ubike.ipleiria.pt/ – ubike@ipleiria.pt Polytechnic of Leiria’s U-Bike app One of the many U-Bike users on Leiria City One of the U-Bike docking stations INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 140 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Healthy Trinity: Smarter Travel Description Active commuting is strongly recommended by the WHO. By working with the National Transport Authority, Trinity promote walking, cycling and public transport with students and staff. Evaluation Trinity is a global leader in Smarter Travel: https://www.tcd. ie/healthytrinity/travel/Stats. php#2019. Lessons Learnt Walking, cycling and public transport are positively viewed in a university and once the private car is removed from campus, people no longer wish to travel by private car. Recommandations Promote walking, cycling and public transport and remove car parking. Main Goals To encourage students and staff to walk, cycle or take public transport to Trinity by taking action under six headings: 1. Events and Interventions. 2. Supportive Environment. 3. Co/-curricular. 4. Living Lab. 5. Funding. 6. Communications. Motivation & Vision By increasing walking, cycling and public transport, more people would be physically active particularly when stress levels are high towards the end of term. Domain Environment, sustainability and social responsibility Criteria #97 The university should implement a communication policy for the campus community promoting a friendly environmental travel from home to the university and the mobility inside the campus. Target & Stakeholders Students and staff Time & Frame 2011-2022 Team & Staff SU, HR, students, staff, national transport authority, estates Keywords walking, cycling, public tranport TRINITY COLLEGE DUBLIN website https://www.tcd.ie contact person martina mullin – mullinm1@tcd.ie The Smarter Travel website Living Lab data on how students and staff commute New bike parking installed on campus INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 141 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project UAlg+Healthy-Plastic Description Several actions were launched with communication to academia and poster spreads in UAlg Bar/ cantines, and later to restaurant, schools and region mupi: 1. Return all the material used in bars. 2. Bring your own mug to drink, coffee or tea in bars. 3. Use the special plastic deposit to collect material for art projects. 4. Go to marine litter clean action. 5. Do the Seahorse itinerary BordaloII. Evaluation All services inside the UAlg adopted the initiative, besides COVID, that bring the single items again on the agenda. Researchers and Students have joined well and they have organising ways to spread the impact. Number of bar/restaurantes/ cantinas that joint the initiative inside and outside the University of Algarve campus. Lessons Learnt UAlg+Healthy-plastic showed that behaviours inside campii have impacted the surronding societal ecosystem. Good pratices shared by from UAlg are more easily adopted in an inclusive way Recommandations Cleaning actions of plastic items coastal areas have educational but insignificant global impact. It is necessary to close the tap source of plastic litter in the oceans: the human use. More campains to REDUCE PLASTIC LITTER are urgent due to the direct negative impact in fisheries food resources, and the whole PLANET. Main Goals “UAlg + Healthy - Plastic” campaign in bar, canteen and residences main goals were to contribute to a future “Plastic free” ocean and especially for a more sustainable environment for all of us and for future generations,contribuiting to reduce climate change effect, by the reduction of single use plastic. Motivation & Vision UAlg is deeply committed to teach and research marine science and environmental sustainability. Our research already produced evidences of impacts of plastics in the whole Ocean trophic web, including humans. Domain Environment, sustainability and social responsibility Criteria #99 The university shall plan, implement and evaluate specific actions to improve the sustainability and use of infrastructure and resources. Target & Stakeholders Students, staff and regional stakeholder Time & Frame All year Team & Staff UAlg R&D, V+, Social Action Services Keywords Environmental and social responsability to sea protection, Nature rigths, Migation of Climate change, Healthy habits of enjoying nature. UNIVERSITY OF THE ALGARVE website https://www.ualg.pt/pt Poster UALG + Saudável - Plástico INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 142 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Green Zoom Universities Description ITMO has developed the Green Zoom Universities standard - Russia’s first-ever set of construction standards for innovative research and educational institutions that follows principles of the smart city model, environmentally friendly construction. Evaluation ITMO University has already taken steps towards decreasing its environmental footprint by installing water dispensers and organising waste sorting stations, as well as providing free scooter- sharing and bike parking for students. Lessons Learnt An active public position of the academic and student communities turns them into agents of change and makes it possible to promote the values of sustainable development to a wider audience. Recommandations To actively implement sustainability in the design and construction of university campuses and adapt the existing infrastructure to the corresponding standards. Main Goals Promotion of the Green Zoom Universities standard, which is Russia’s first system of practical recommendations for reducing power consumption and increasing water efficiency and sustainability of university campuses. Motivation & Vision To build the first object adhering to the new green standard, which will be the research and educational center located at ITMO Highpark. In the future, the solutions developed in the process could be applied in other educational centers. Domain Environment, sustainability and social responsibility Criteria #99 The university shall plan, implement and evaluate specific actions to improve the sustainability and use of infrastructure and resources. Target & Stakeholders Educational centers in Russia and abroad Time & Frame Perpetual Team & Staff Architects, engineers, ecologists, experts, IT specialists Keywords Sustainable development, green practices, energy and water efficiency ITMO UNIVERSITY website https://en.itmo.ru/ contact person evgeny raskin + 7 (905) 250 05 28 ITMO Highpark ITMO Highpark ITMO Highpark INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 143 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project UJ Clean Up Campaign Description The UJ Clean Up campaign is aimed at keeping the campuses clean and raising awareness on clean working and teaching and learning environments. The materials picked up are placed in specified recycle bins. All staff and students are involved. Evaluation Many people have stopped littering. People have adopted the use of bins provided. Lessons Learnt People find it embarrassing to throw away plastics in open spaces. The Clean Up campaign has improved the quality of life on campuses. Recommandations All persons must be encouraged to use bins provided in public spaces. Littering should be punishable if found/caught in the act. Main Goals To keep a healthy, clean environment. To teach the campus community to respect the environment. To encourage people to recycle plastics, bottles & other waste materials. To encourage the campus community to make UJ a cleaner & sustainable environment. Motivation & Vision Keeping a clean studying, working and living environment is important for individual and collective well-being. Clean environments are not only important for people, but they are also important for the natural ecosystem. Domain Environment, sustainability and social responsibility Criteria #99 The university shall plan, implement and evaluate specific actions to improve the sustainability and use of infrastructure and resources. Target & Stakeholders Students and Staff Time & Frame Weekly Team & Staff Students, Staff, Operations Department, City of Johannesburg Municipality Keywords Clean-up, Environment, Environmental Sustainability, No Littering, Clean Up Campaign, Recycle UNIVERSITY OF JOHANNESBURG website www.uj.ac.za Clean Up campaign at UJ Clean Up campaign partnership with the City of JHB Clean Energy Initiatives INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 144 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices Name of the project Low-carbon Green Initiatives Description Engineering building 5: rainwater collection. Engineering building 2: using sunlight to heat water and generate electricity. Myongji park: green landscape for university community on campus. Evaluation Green campus initiatives implemented by our institution resulted in saving energy, reducing long term costs and also creating many other positive impacts on the local community. Lessons Learnt Climate change is clearly one of grand challenges facing humanity, and we came to learn that universities should take the lead in creating a more sustainable tomorrow by developing new and longer- term policies for tackling climate change. Recommandations We believe investing more in sustainable buildings will reduce long term costs. Main Goals To protect the environment and promote green campus sustainability. To educate future professionals for green economy. Motivation & Vision To create an eco-friendly campus and take the lead in creating a more sustainable tomorrow (as a university which earned its official status as “Low- Carbon Green Campus” by the Ministry of Environment and Korea Environment Corporation in 2011). Domain Environment, sustainability and social responsibility Criteria #100 The university shall plan, implement, evaluate and improve specific actions to reduce the energy consumption of facilities and avoid waste as much as possible. Target & Stakeholders Students, faculty members, staff members Time & Frame Since 2011 Team & Staff Office of Planning & Coordination/ Facilities & Maintenance Team Keywords Green campus, green industry, human capital for green growth, experts for green economy Arts and Design Centre (Low-carbon Green Campus) Myongji Campus Complex (Low-carbon Green Campus) Clean Campus Campaign MYONGJI UNIVERSITY website https://www.mju.ac.kr/us/index.do contact website www.mju.ac.kr email ch10005@mju.ac.kr INTERNATIONAL UNIVERSITY SPORTS FEDERATION │ 145 Healthy CampusHealthy Campus 2021 FISU Healthy Campus Best Practices List of Universities Registered on Healthy Campus Programme Australian Catholic University Bashkir State Medical University Mario Pontes Jucá University Center Chang’an University Chengdu Sport University Chengdu University Chinhoyi University of Technology Don State Technical University Donghua University Guangdong Polytechnic Guangdong Polytechnic of Industry and Commerce Institute of Technology Carlow Institute of Technology Sligo Institute of Technology Tralee Polytechnic Institute of Beja Polytechnic Institute of Viana do Castelo - IPVC Institute of Technology Costa Rica ISCTE - University Institute of Lisbon ITMO University Kazakh Academy of Sport and Tourism King Saud University King’s College London Liaoning Agricultural Technical College Makerere University McMaster University Murdoch University Myongji University Nagaland University National Research University Moscow Power Engineering Institute National University of Ireland National University of Singapore Ningxia Vocational Technical College of Industry And Commerce Obuda University Orenburg State Medical University Peking University Plekhanov Russian University of Economics Polytechnic of Leiria Pontifical Catholic University of Valparaíso Privolzhsky Research Medical University Prof. V.F. Voino-Yasenetsky Krasnoyarsk State Medical University Queensland University of Technology RUDN Universtiy (Peoples’ Friendship University of Russia) Shanghai International Studies University Shanghai University of Finance and Economics Shanxi University Siberian Federal University Siberian State Medical University Estonian Academy of Security Sciences Tartu Health Care College The Southern Federal University - The Academy of Physical Culture and Sport The University of Auckland The University of Western Australia Trinity College Dublin Ulster University Unicerrado - University Center of Goiatuba University of Rio Verde University of Camilo José Cela University of Burgos University of Guanajuato University of Málaga University of Santiago de Chile University of Zaragoza University of Pablo de Olavide Peruvian University of Applied Sciences University Veracruzana University of Maia (ISMAI) & Polytechnic Institute of Maia (IPMAIA) University of Minho University of Porto Federal University of Goiás University NOVA of Lisbon University Paulista UNIP University IULM Autonomous University of Barcelona University of Lucerne University of Geneva University of Lausanne Université Libre de Bruxelles University of Antwerp University of Aveiro University of Coimbra University of Doha for Science and Technology University of Johannesburg University of Milan - Bicocca University of Physical Education University of Split University of St.Gallen University of the Algarve University of Turin UNLaM - National University of La Matanza Volga Region State University of Physical Culture, Sport and Tourism Wageningen University and Research Centre Waterford Institute of Technology Zhejiang Police Vocational Academy LEONZ ERIC WORLD MAP BP GENERIC HC MGMT PHYSICAL NUTRITION PREVENTION MENTAL SOCIAL RISK ENVIRONMENT SOMMAIRE

1 00.000 Masterarbeit zur geplanten Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 1. Januar 2007, unter besonderer Berücksichtigung des Sanktionensystems vom 1. Mai 2011 _____________________________________________________ Sehr geehrte Damen und Herren Nationalrätinnen und Nationalräte Sehr geehrte Damen und Herren Ständerätinnen und Ständeräte Sehr geehrte Damen und Herren Bundesrätinnen und Bundesräte Mit dieser Masterarbeit unterbreite ich Ihnen, mit dem Antrag auf Kenntnisnahme, meine Vernehmlassung zur geplanten Revision der vor Inkrafttreten bereits revidierten Revision des Schweizerischen Strafgesetzbuches in der Fassung vom 1. Januar 2007. Ich versichere Sie, sehr geehrte Damen und Herren Nationalrätinnen und Nationalräte, sehr geehrte Damen und Herren Ständerätinnen und Ständeräte, sehr geehrte Damen und Herren Bundesrätinnen und Bundesräte meiner vorzüglichsten Hochachtung. 1. Mai 2011 In eigenem Namen Die Staatsanwältin: Elsbeth Schäppi 2 Nachdiplomstudium Master of Advanced Studies in Forensics, an der Hochschule Luzern, Zentralstrasse 9, 6002 Luzern Die geplante Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 1. Januar 2007, unter besonderer Berücksichtigung des Sanktionensystems Masterarbeit eingereicht am 13. Mai 2011 von Elsbeth Schäppi MAS Forensic, Klasse 3 Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland Zweigstelle Flughafen 8058 Zürich-Flughafen Telefon 043 816 70 38 E-Mail elsbeth.schaeppi@ji.zh.ch betreut durch Benjamin Brägger Dr. iur., Lehrbeauftragter an der Universität Bern Dozent an der Zürcher Hochschule für angewandte Wissenschaften Dozent am Competence Center Forensic und Wirtschaftskriminalität an der Hochschule Luzern Telefon 079 660 64 89 E-Mail benjamin.braegger@clavem.ch mailto:benjamin.braegger@clavem.ch 3 Inhaltsübersicht Seite I. Kurzfassung 3 II. Inhaltsverzeichnis 4 III. Literaturverzeichnis 5 IV. Materialen 6 V. Abkürzungen 7 VI. Hauptteil 8 VII. Erklärung 38 ___________________________________________________________________________ I. Kurzfassung Am 1. Januar 2007 trat in der Schweiz die revidierte Fassung eines neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches in Kraft. Hauptziel der Revision war gewesen, die kurzen Freiheitsstrafen einzuschränken und die Geldstrafe und gemeinnützige Arbeit als Sanktion einzuführen sowie die Anwendung des bedingten Strafvollzuges zu erweitern. Kurz nach Inkrafttreten setzte eine Gegenbewegung ein, welche derzeit in der Auswertung der Vernehmlassungen zu einem neuen Entwurf ihren Höhepunkt hat und wohl demnächst in einer Botschaft zur erneuten Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches gipfeln wird. Hauptziel der geplanten Revision ist, den Anwendungsbereich der kurzen Freiheitsstrafe wieder auszuweiten, das Primat der Geldstrafe zu beschränken, die gemeinnützige Arbeit als Sanktion abzuschaffen und die Anwendung des bedingten Strafvollzuges wieder einzuschränken, mithin nahezu das Gegenteil von dem, was mit dem Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 eingeführt worden war. Dass eine solche Revision verfrüht und in dieser Form verfehlt ist, soll die vorliegende Arbeit aufzeigen. 4 II. Inhaltsverzeichnis Seite 1. Einleitung 8 2. Das kodifizierte Sanktionensystem im Schweizerischen Strafgesetzbuch 8 2.1 1799 -1998: Anfänge 8 2.2. 1998 -2002: Revision 10 2.3 2005: Revision der Revision 11 2.4. 2007: Inkrafttreten der Revision 11 2.5. 2007 – 2011: Revision der revidierten Revision 12 3. Die laufende Revision des Sanktionensystems 12 3.1. Forderungen 12 3.1.1 Initiativen 12 3.1.2. Motionen 13 3.1.3. Interpellationen 14 3.1.4. Positionspapiere 14 3.1.5. Medienmitteilungen 15 3.1.6. Stammtische 16 3.2. Umfrage 16 3.3. Evaluation 17 3.4. Vernehmlassung 18 3.5. Ausblick 18 4. Analyse der laufenden Revision 19 4.1. Gegenstand der Revision im Allgemeinen 19 4.2. Gegenstand der Revision im Besonderen 20 4.3 Neue Strafen und Strafvollzugsformen 21 4.4. Strafzweck 23 4.4.1. Absolute Strafzwecke 23 4.4.2. Relative Strafzwecke 24 4.4.3. Vereinigungstheorien 24 4.4.4. Empirische Wirkungsforschung 25 5. Kritik an der laufenden Revision 26 5.1. Strafverfolgung 26 5.2. Moderner Strafvollzug 27 5.3. Strafe im engeren Sinn 30 5.4. Angemessener Strafzweck 31 5.5. Individuum Straftäterin und Straftäter 34 5.6. Kosten 35 5.7. Auswirkungen auf die Gesellschaft 36 6. Botschaft 37 5 III. Literaturverzeichnis Brägger, Benjamin F., Einführung in die neuen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches zum Sanktionensystem und zum Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen, Bern 2007 Brägger, Benjamin F., Gemeinnützige Arbeit als strfrechtliche Sanktion de lege lata et de lege ferenda, Diss. FR, Freiburg 1996 Fankhauser, Andreas, Helvetische Republik, Neuordnung des Rechtswesens, in Historisches Lexikon der Schweiz (HLS) Version von 2011, http//www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D9797-3- 10.php Häfelin, Ulrich /Haller Walter, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl. Zürich 2005 Jescheck, Hans-Heinrich, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1988 Kaiser, Günther / Schöch, Heinz, Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, 3. Aufl., München 2006 Kaiser, Günther, Kriminologie, 9. Aufl., Heidelberg 1993 Killias, Martin, Grundriss der Kriminologie, 2. Aufl., Bern 2002 Killias, Martin, Dem organisierten Chaos entgegen: Die Geldstrafe im neuen Strafgesetzbuch, in Jusletter vom 17. Januar 2005 Kölz, Alfred, Neuere Schweizerische Verfassungsgeschichte. Ihre Grundlinien vom Ende der Alten Eidgenossenschaft bis 1848, Bern 1992 Kunz, Karl-Ludwig, Kriminologie, 4. Aufl., Bern, Stuttgart, Wien 2004 Niggli, Marcel Alexander, Wiprächtiger Hans (Hrsg), Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1 – 110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2. Aufl., Basel 2007 Seelmann, Kurt, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Basel 2007 Schwarzenegger, Christian /Hug, Markus /Jositsch Daniel, Strafrecht II, 8. Aufl. Zürich 2007 Schwind, Hans-Dieter, Kriminologie, 19. Aufl., Heidelberg 2009 Stratenwerth, Günter, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3.Aufl. Bern 2005 Tag, Bigitte /Hauri, Max (Hrsg), Das revidierte StGB, Erste Erfahrungen, Zürich 2008 Villiger, Mark E., Handbuch der EMRK, Zürich 1993 Wolf Eric, Grosse Rechtsdenker der Deutschen Geistesgeschichte, 4. Aufl., Tüingen 1963 6 IV. Materialien Internetseiten www.admin.ch, bfs www.bfu.ch www.blick.ch www.bmj.de www.hls-dhs-dss.ch www.ksbs-caps.ch www.parlament.ch, Curia Vista www.polizeibericht.ch www.prisonexp.org www.spiegel.de www.tagesanzeiger.ch www.wikipedia.org Artikel/Berichte Der Tagesspiegel vom 27. April 2011: Der Stammtisch als 5. Gewalt im Staat: Gastbeitrag von Wolfgang Neskovic Medienmitteilung der FDP, vertreten durch NR Kurt Fluri, NR Christian Lüscher und Generalsekretär Stefan Brupbacher, vom 30. Juni 2010 Plädoyer vom 26. April 2010: Interview mit Bundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf von René Schuhmacher und Corinne Stöckli Polizeiliche Kriminalstatistik, Jahresbericht 2009, Neuchâtel 2010 Polizeiliche Kriminalstatistik Jahresbericht 2010, Neuchâtel 2011 Positionspapier der SVP zur dringenden Revision des Schweizerischen Strafrechts – für einen besserern Schutz unserer Bevölkerung vor Straftätern vom 10. Juli 2008 Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie, 1/2011, Benjamin F. Brägger, Einige kritischen Gedanken zum heutigen Freiheitentzug in der Schweiz Tagesanzeiger vom 28. August 2010: Rache ist Hilflosigkeit, Interview mit Niklaus Oberholzer, Richter am Kantonsgericht St. Gallen Tagesanzeiger vom 28. März 2009: Interview mit Bundesrätin Eveline Widmer- Schlumpf von Christina Leutwyler und Gaby Szöllösy Tagesanzeiger vom 20. Januar 2010: Das Vollzugssystem kollabiert beinahe, Artikel von Benjamin F. Brägger, Freiheitsentzug: Gestern – heute – morgen, Artikel von Benjamin F. Brägger Materialen Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten; EMRK (SR 0.101) Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999; BV (SR 101) Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937; StGB (SR 311.0) Botschaft zur Änderung des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches vom 21. September 1998; AT StGB (BBl 1998 1979) Botschaft zur Änderung des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches vom 29. Juni 2005 (BBl 2005 4689) Änderung des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002 (BBl 2002 8240) http://www.admin.ch/ http://www.bfu.ch/ http://www.blick.ch/ http://www.hls-dhs-dss.ch/ http://www.ksbs-caps.ch/ http://www.parlament.ch/ http://www.prisonexp.org/ http://www.tagesanzeiger.ch/ http://www.wikipedia.org/ 7 Erläuternder Bericht zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Änderung des Sanktionenrechts) von 2010 Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen im Strafgesetzbuch, im Militärstrafgesetz und im Nebenstrafrecht von 2010 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005; AuG (SR 142.20) Vorträge „Die Entscheidfindungen im Lichte neurobiologischer Erkenntnisse: Wie kommen Entscheidungen zustande? Ist unser Hirn vernünftig?“ Vortrag von Prof.Dr.rer.nat. Lutz Jäncke vom 1. Februar 2011 im Kriminalistischen Institut in Zürich V. Abkürzungen Abs. Absatz Art. Artikel AT StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil Aufl. Auflage AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer BDP Bürgerlich Demokratische Partei BfS Bundesamt für Statistik BR Schweizerischer Bundesrat BV Schweizerische Bundesverfassung bzw. beziehungsweise CCC Constitutio Criminals Carolina, peinliche Halsgerichtsordnung Karl V. CVP Christliche Volkspartei EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement FDP Freisinnig Demokratische Partei HLS Historisches Lexikon der Schweiz KKJPD Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und – direktoren KSBS Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz MAS Master of advanced Studies NR Schweizerischer Nationalrat resp. respektive S. Seite SKLB Schweizerische Konferenz der Leiterinnen und Leiter der Bewährungshilfen sog. sogenannt SR Schweizerischer Ständerat StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch SVP Schweizerische Volkspartei SZK Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer 8 VI. Die geplante Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 1. Januar 2007, unter besonderer Berücksichtigung des Sanktionensystems 1. Einleitung Am 1. Januar 2007 trat in der Schweiz die revidierte Fassung des allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuches in Kraft. Ein eher ungewöhnlicher Gesetzgebungsprozess war diesem Inkrafttreten vorausgegangen. Einerseits waren bereits während der Beratungen der Räte über den Gesetzesentwurf wesentliche Änderungen desselben begehrt worden, was einer erneuten Gesetzgeberischen Schlaufe gleichkam. Anderseits wurde das Inkrafttreten auch deshalb hinausgeschoben, weil der Umgang mit den neuen Sanktionsformen in bisher in der Schweiz unbekannter Ausgestaltung von den Anwendern, das heisst von den Ermittlungs- und Untersuchungsbehörden, den Gerichten und den Vollzugsbehörden, zuerst erlernt werden musste. Doch die gutbürgerliche Redensart, „was lange währt, wird endlich gut“ scheint sich bei der Revision des revidierten allgemeinen Teils des StGB nicht zu bewahrheiten: Kaum in Kraft wurden die ersten Stimmen – hauptsächlich aus gutbürgerlichen Kreisen – laut, welche eine Änderung oder Rückgängigmachung der Neuerungen verlangten. Worauf diese Forderungen basieren und ob sie vernünftig und sachlich indiziert sind, sowie welche Auswirkungen sie konkret haben würden, soll im Folgenden aus Sicht einer Anwenderin beleuchtet werden. Dabei wird jedoch nur auf die Bestrebungen, das Sanktionensystem des Strafgesetzbuches zu revidieren, Bezug genommen. Keine Erwähnung finden die Revisionsvorschläge betreffend das Militärstrafgesetz, das Strafregister, die Massnahmen zum Schutz von gefährlichen Gewalttätern wie auch das parallel verlaufende Gesetzgebungsverfahren die Harmonisierung der Strafrahmen betreffend 1 , welches genauso auf eine Verschärfung der Sanktionen abzielt. 2. Das kodifizierte Sanktionensystem im Schweizerischen Strafgesetzbuch 2.1 1799 -1983: Anfänge Mit dem Erlass des Peinlichen Gesetzbuches für die Helvetische Republik, welches im Wesentlichen einer Übersetzung des Französischen Code Pénal von 1791 entsprach, erhielten weite Teile des Gebietes der heutigen Schweiz 2 ein erstes einheitliches Strafgesetzbuch. Wenngleich es nur Verbrechen behandelte – Artikel zu Vergehen sollten zu einem späteren Zeitpunkt kodifiziert werden – und hierfür in weiten Bereichen die Todesstrafe vorsah, entsprach das darin vorgesehene Sanktionensystem dem Mildesten seiner Zeit: Qualifizierte Todesstrafen waren abgeschafft worden - nur die Enthauptung wurde noch zugelassen – und anstelle der bis dahin gängigen peinlichen Strafen wie Brandmarken, Verstümmelungen und Auspeitschen etc. sollte die „moderne“ Freiheitsstrafe treten 3 . Das von den Ideen der Aufklärung durchdrungene Strafrecht regelte die Strafmaße nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, schränkte die richterliche Willkür ein und sah einen humaneren 1 Erläuternder Bericht zur Harmonisierung der Strafrahmen 2 Die Helvetische Republik entsprach bis auf wenige Gebiete (wie ungefähr die heutigen Kantone Jura und Neuchâtel) der heutigen Schweiz und wurde in 22, bzw. 20 Kantone eingeteilt; Brägger, Freiheitsentzug: Gestern – heute – morgen, S. 1; Kölz, S. 101 3 Stratenwerth, S. 18 9 Strafvollzug vor 4 . Entsprechend gross war die Kritik von Zeitgenossen, welche die „neumodische Humanität in der Crimainalgesetzgebung“ abgefasst in „jenem Geiste, den wir die moralische Verzärtelung des Zeitalters nennen möchten, wonach man auf schwerere Verbrechen keine angemessene Strafe setzen darf“ 5 ablehnten. Diese Fortschritte wurden jedoch mit dem Ende der Helvetischen Republik und der Rückkehr zum Staatenbund, welche durch die Mediationsakte Napoleons vom 19. Februar 1803 ermöglicht worden war 6 , schnell wieder in den Hintergrund gedrängt: Die Gesetzgebungen in den Kantonen wurden wieder verschärft oder neue Strafgesetze in Anlehnung an die mittelalterliche Constitutio Criminalis Carolina (CCC) von Kaiser Karl V von 1532 wurden erlassen und verdrängten erneut das vergleichsweise moderne Peinliche Gesetzbuch für die Helvetische Republik 7 . Erst als in die Bundesverfassung 1948 das Verbot der Todesstrafe für politische Delikte und 1847 das Verbot körperlicher Strafen Eingang fand, kann das mittelalterliche Strafsystem in der Schweiz als überwunden betrachtet werden 8 . Ausgang des 19. Jahrhunderts wurden auch in der Schweiz – wie im restlichen Europa – in der Folge der Industrialisierung und der mit ihr verbundenen zunehmenden Mobilität der Bevölkerung dank Niederlassungsfreiheit die Bemühungen um die Vereinheitlichung des Strafrechtes intensiviert. 1888 lud der Nationalrat den Bundesrat ein, „zur Frage der Übertragung der Gesetzgebung über das Strafrecht an den Bund“ 9 Bericht und Antrag zu erstatten. Der Auftrag zu den wissenschaftlichen Vorarbeiten ging an Carl Stooss in Bern. Dieser legte 1890 eine vergleichende Zusammenstellung der kantonalen Strafgesetze vor, 1892 und 1893 eine rechtsvergleichende Bearbeitung wie auch den Vorentwurf des Allgemeinen Teils zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch. 1894 folgte der Vorentwurf zum Besonderen Teil 10 . Die Vorentwürfe sind geprägt vom klassischen Schuldstrafrecht 11 . Carl Stooss erkannte jedoch die Grenze der Funktionsfähigkeit der Vergeltungs- bzw. schuldadäquaten Strafe, weshalb er sich dafür einsetzte, den klassischen Rechtsgüterschutz durch ein System von sichernden Massnahmen, denen kein Strafcharakter zukommen sollte, zu ergänzen 12 , mithin für ein dualistisches System der strafrechtlichen Sanktionen, welches sich im Übrigen auch in vielen anderen Ländern als modernes Sanktionensystem durchsetzten konnte 13 . Nach diversen Überarbeitungen und eingehenden Studien legte der Bundesrat schliesslich mit der Botschaft vom 23. Juli 1918 den endgültigen Entwurf zum Schweizerischen 4 Fankhauser, www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D9797-3-10.php 5 L. Meyer, Mitglied des zürcherischen Cantonsgericht in Stratenwerth, S. 19; vgl. auch heutige Kommentare betreffend der „Kuscheljustiz“; vgl. Ziff. 3.1.6. Stammtische inkl. Fussnoten 6 Häfelin/Haller, S. 15 7 Vgl. die heutigen Forderungen, das geltende Sanktionensystem wieder durch dasjenige aus dem letzten Jahrhundert, nämlich von 1937 zu ersetzen, www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 07.428 – Parlamentarische Initiative 8 Stratenwerth, S. 19; Zur Initiative zur Wiedereinführung der Todesstrafe wird unter Ziff. 5.7., Auswirkungen auf die Gesellschaft, Stellung genommen. 9 Heute Art. 123 Abs. 1 BV 10 Stratenwerth, S. 26 11 „Nur der Schuldige darf bestraft werden. Das Wesen der Strafe ist Vergeltung“: Z 7 1894 229, zitiert in Stratenwerth, S. 27 12 Vgl. die von Franz von Liszt propagierte Schutz- und Sicherungsstrafe in Das deutsche Reichsstrafrecht von 1881, bzw. in der 2. Aufl. Lehrbuch des deutschen Strafrechts von 1884 13 Jescheck, S. 75 http://www.parlament.ch/ 10 Strafgesetzbuch vor. Das Gesetz wurde am 21. Dezember 1937 von den Räten verabschiedet und trat am 1. Januar 1942 in Kraft 14 . Dem Vorentwurf Stooss, dessen massgebliche Grundprinzipien Eingang in das Schweizerische Strafgesetzbuch von 1937 gefunden hatten, kommt insbesondere wegen der Abschaffung der Todesstrafe, der Einführung der Spezialprävention als Aufgabe der Strafrechtspflege, der Einführung eines progressiven Strafvollzuges und der bedingten Entlassung, wie auch der Ratenzahlung und der Möglichkeit, diese durch freie Arbeit abzuverdienen, bis in die heutige Zeit grosse Bedeutung zu 15 . Da damit der allgemeine Teil des Strafgesetzbuches 1942 seiner Zeit weit voraus war, waren in der Folge bis 1998 nur verhältnismässig wenige Änderungen notwendig. Von wesentlicher Bedeutung war lediglich die Revision von 1971, mit welcher unter anderem neue Vollzugsformen und Sanktionen eingeführt wurden, so die Halbfreiheit und die Halbgefangenschaft, wie auch die Möglichkeit des bedingten Strafvollzugs für Freiheitsstrafen bis zu 18 Monaten 16 . 2.2. 1983 -2002: Revision Im Jahre 1983 beauftragte des Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement Hans Schultz in Thun damit, die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf ihre Revisionsbedürftigkeit hin zu überprüfen 17 und leitete damit die Revision welche am 1. Januar 2007 mit dem Inkrafttreten des neuen allgemeinen Teiles des Schweizerischen Strafgesetzbuches ihr vorläufiges Ende hätte haben sollen, ein. Hierzu kam es, weil in den Sechziger- und Siebzigerjahren im Zuge der Revision des deutschen allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches schweizerische und deutsche Strafrechtler gemeinsam einen Alternativentwurf zur Deutschen Strafrechtsreform erstellten, was eine breite Diskussion über den richtigen Strafzweck auch in der Schweiz auslöste. Nachdem 1975 in Deutschland ein revidierter allgemeiner Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten war, welcher insbesondre die kurzen Freiheitsstrafen einschränkte, die Geldstrafe im Tagessatzsystem einführte und den bedingten Strafvollzug erweiterte, kam es auch in der Schweiz immer häufiger zu Vorstössen, welche den allgemeinen Teil des schweizerischen Strafgesetzbuches betrafen 18 . Diese zielten mehrheitlich auf einen anders akzentuierten Zweck der Strafe: Setzte man in den Debatten in den Siebzigerjahren sowohl in Deutschland wie auch in der Schweiz auf die Resozialisierung der Straftäter rückten in den Neunzigerjahren des letzten Jahrhunderts der Schutz der Gesellschaft vor Kapitalverbrechen wieder in den Vordergrund 19 . 1987 wurde durch das EJPD eine Kommission aus rund 30 Experten aus Wissenschaft und Praxis eingesetzt, welche den Vorentwurf von Hans Schultz aus dem Jahr 1985 zu überprüfen hatten. Unter Beizug von Subkommissionen und Arbeitsgruppen gelang es schliesslich, im Jahre 1992 einen überarbeiteten Vorentwurf vorzulegen, welcher 1993 durch das EJPD den 14 SR 311.0, BBl 1918 IV 1 15 Schwarzenegger/Hug/Jositsch, S.23 16 BBl 1999 1981 17 Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 1979 18 Botschaft vom 21. September 1998, S. 1983 19 Botschaft vom 21. September 1998, S. 1984 11 Kantonen, Gerichten, Parteien und interessierten Organisationen zur Vernehmlassung bis 1994 zur Verfügung gestellt werden konnte 20 . Der Bundesrat nahm 1995 die Vernehmlassungsergebnisse zur Kenntnis und legte unter Berücksichtigung der Vorschläge und Kritiken den Räten am 21. September 1998 die Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vor 21 . Diese umfassende Änderung des AT StGB wurde am 13. Dezember 2002 von den Räten verabschiedet 22 . 2.3 2005: Revision der Revision Mit einer Botschaft vom 29. Juni 2005 23 gelangte der Bundesrat erneut an die Räte und unterbreitete ihnen die Vorschläge zur nachträglichen Änderung der noch nicht in Kraft gesetzten Fassung des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002, welcher wiederum Expertenberichte, Vernehmlassungsentwürfe, Vernehmlassungen und deren Auswertungen vorausgegangen waren. Dies wurde notwendig, weil von Seiten einiger Strafverfolgungs- und Strafvollzugsbehörden heftige Kritik an gewissen Bestimmungen des revidierten Strafgesetzbuches laut geworden waren 24 : Begehrt wurden insbesondere Änderungen im Bereich des sogenannten Massengeschäftes, in welchem neu spürbare Sanktionen verhängt werden können sollten, ohne sich mit dem Täter beschäftigen zu müssen 25 , was namentlich mit der Verbindung von bedingten Strafen mit Bussen oder unbedingten Geldstrafen erreicht werden könne. Dies würde auch die sogenannte Schnittstellenproblematik, welche den Umstand beschreibt, dass eine Übertretung unter Umständen schwerer sanktioniert werde, als ein Vergehen, da bei letzterem der bedingte Strafvollzug gewährt werden könne, entschärfen. Entsprechend dieser Forderung erfolgte die Ergänzung des Art. 42 StGB um einen Abs. 4 26 . 2.4. 2007: Inkrafttreten der Revision Am 1. Januar 2007 trat die revidierte Revision des AT StGB in Kraft. Als Schwerpunkte der Revision können die Bestrebungen, die Gesellschaft wirkungsvoller vor Straftaten zu schützen, was grundsätzlich durch Besserung der Täter erreicht werden soll, und das strafrechtliche System in rechtstaatlicher Hinsicht noch besser auszubalancieren und wirtschaftlich zu optimieren, was insbesondere durch die Einschränkung der kurzen Freiheitstrafen und die Einführung von Geldstrafen und gemeinnütziger Arbeit als Sanktion erreicht werden soll 27 , genannt werden. Daneben wurden Massnahmen zum Schutz von gefährlichen Gewalttätern aber auch eine Flexibilisierung des Sanktionensystems vorgesehen 28 . 20 Botschaft vom 21. September 1998, S. 1988 21 Botschaft vom 21. September 1998 22 BBl 2002 8240 23 BBl 2005 4689 24 Dabei handelte es sich zum Teil um Stimmen, die durchaus schon im Vorfeld hätten gehört werden können, aber auch um neue Vorbringen. 25 Botschaft vom 29. Juli 2005, S. 4695 26 AS 2006 3459 27 Medienmitteilung vom 21. September 1998 des EJPD 28 SR 311.0 Art. 1 – 110 StGB 12 Die Neuerungen konnten und können von den Anwendern, welche in intensiven Weiterbildungen auf die Einführung des neuen AT StGB bestens vorbereitetet worden waren, in den Kantonen ohne nennenswerte Probleme umgesetzt werden 29 . 2.5. 2007 – 2011: Revision der revidierten Revision Kurz nach Inkrafttreten des AT StGB wurden von Politikern, welche allesamt persönlich oder durch ihre Vorgänger am Gesetzgebungsverfahren von 1998 bis 2007 beteiligt gewesen waren und über den Entwurf zur Änderung des allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuches sowohl 2002 30 wie auch 2006 31 hatten abstimmen können, die Kernanliegen des neuen AT StGB wieder in Frage gestellt, worauf ein neuer Gesetzgebungs- bzw. Revisionsprozess eingeleitet wurde, welcher noch immer im Gange ist und nachfolgend beschrieben werden soll. 3. Die laufende Revision des Sanktionensystems 3.1. Forderungen Von den politischen Vorstössen und Forderungen werden an dieser Stelle auszugsweise diejenigen wiedergegeben, welche offensichtlich in die nun laufenden Revisionsbestrebungen Einfluss nehmen konnten 32 . Zu diesen Vorstössen und weiteren in gleicher Sache war auf Drängen der SVP im Sommer 2009 eine Sondersession einberufen worden, in welcher der Nationalrat unter anderen die nachgenannten Motionen angenommen hatte 33 . In seiner Sitzung vom 10. Dezember 2009 lehnte demgegenüber der Ständerat die Motion Stamm, 09.3300, wonach die Freiheitsstrafen unter sechs Monaten wieder eingeführt werden sollten, ab und wandelte die anderen, vom Nationalrat angenommenen Motionen in Petitionen um 34 . Dieser Umwandlung in Prüfungsaufträge folgte der Nationalrat in seiner Sitzung vom 3. März 2010 35 . 3.1.1. Initiativen Herr Nationalrat Luzi Stamm, SVP, reichte am 23. März 2007, mithin knapp drei Monate nach Inkrafttreten der Revision des AT StGB, eine parlamentarische Initiative mit der folgenden Forderung ein: „Die per 1. Januar 2007 in Kraft getretene Revision der Allgemeinen Bestimmungen des Strafrechtes sei bei den für Verbrechen und Vergehen geltenden Strafen sowie entsprechend bei Übertretungen rückgängig zu machen.“ Zur Begründung führte er an, die Revision sei nicht durch Missstände ausgelöst worden, sondern weil man zu einer „moderneren“ Lösung habe wechseln wollen. Das Parlament solle nun die Grösse haben, einzuräumen, dass eine unzweckmässige Änderung eingeführt worden sei. Eine 29 Vgl. Tag /Hauri (Hrsg), Das revidierte StGB, Erste Erfahrungen, Zürich 2008; zudem basiert diese Aussage auf der persönlichen Erfahrung der Verfasserin 30 BBl 1999 1979, SR 311.0 31 BBl 2005 4689, SR 311.0, www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 05.060 – Geschäft des Bundesrates 32 Zu weiteren Vorstössen vgl. Erläuternder Bericht 2010 33 AB 2009 N 987; vgl. unter Ziff. 3.1.2. Motionen; vgl. Erläuternder Bericht 2010, S. 5 ff. 34 AB 2009 S 1304 35 AB 2010 N 128 http://www.parlament.ch/ 13 Rückgängigmachung sei auch relativ leicht möglich. Es genüge die entsprechenden Artikel durch die vor 2007 geltenden zu ersetzten 36 , stellte er lapidar fest. Mit einer Standesinitiative vom 30. Juni 2009 lud der Kanton St. Gallen die Bundesversammlung ein, das Schweizerische Strafgesetzbuch zu revidieren, um die Sanktionsvielfalt einzuschränken und die Regelung der Anwendbarkeit von kurzen unbedingten Freiheitstrafen zu lockern 37 . 3.1.2. Motionen Herr Ständerat Werner Luginbühl, BDP, begehrte mit seiner Motion vom 18. März 2009 die Abschaffung von bedingten Geldstrafen und die Wiedereinführung von Freiheitsstrafen unter sechs Monaten. Dabei stellte er fest, dass die Unmöglichkeit der Gerichte, bedingte Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten auszusprechen, die Gerichte veranlasse vermehrt Geldstrafen auszusprechen, was nur dann Sinn mache, wenn die Geldstrafe nicht bedingt ausgesprochen werde, da die abschreckende Wirkung einer bedingten Geldstrafe gleich null tendiere 38 . Frau Nationalrätin Andrea Marina Geissbühler, SVP, verlangte mit ihrer Motion vom 19. März 2009 die Abschaffung der Geldstrafe, zumal diese ja auch bedingt ausgesprochen werden könne, was dazu führe, dass ein Rechtsbrecher trotz gerichtlicher Verurteilung straffrei ausgehe 39 . Herr Nationalrat Luzi Stamm, SVP, betonte mit seiner Motion vom 20. März 2009 erneut, dass er für die Wiedereinführung der Freiheitsstrafen unter sechs Monaten sei und die Artikel 41 und 42 Abs. 4 StGB ersatzlos zu streichen seien 40 . Zudem verlangte er die Abschaffung der Freiwilligkeit bei gemeinnütziger Arbeit. Die Durchsetzbarkeit dieser Forderung stellte er damit in Aussicht, dass man den unkooperativen Verurteilten die angeordnete Arbeit nachträglich als Freiheitsstrafe verbüssen lassen könne 41 . Auch Frau Nationalrätin Viola Amherd, CVP, verlangte mit ihrer Motion vom 30. April 2009 die Wiedereinführung kurzer Haftstrafen, weil besonders bei bandenmässig begangenen Gewaltdelikten (z.B. schwere Körperverletzungen mit dauerhaft gravierenden Folgen) dies eine angemessene strafrechtliche Sanktion wäre, die nun weggefallen sei 42 . Herr Ständerat Hermann Bürgi, SVP, übernahm in seiner Motion vom 11. Juni 2009 die Argumentation seiner Parteikollegin Frau Nationalrätin Andrea Marina Geissbühler und verlangte ebenso die Abschaffung der Geldstrafe 43 . 36 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 07.428 – Parlamentarische Initiative 37 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 09.318 - Standesinitiative 38 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 09.3158 – Motion 39 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 09.3223 – Motion 40 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 09.3300 – Motion; vgl. oben unter Ziff. 3.1.1., Initiativen 41 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 09.3313 – Motion 42 Frau Nationalrätin Viola Amherd hat sich jedoch nicht dazu geäussert, ob sie auch eine Revision des besonderen Teils des Strafgesetzbuches, namentlich einen neuen Straftatbestand „bandenmässige schwere Körperverletzung“ begehrt und welche Lebenssachverhalte damit umschrieben werden sollten. www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 09.3450 – Motion 43 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 09.3621 – Motion http://www.parlament.ch/ http://www.parlament.ch/ http://www.parlament.ch/ http://www.parlament.ch/ http://www.parlament.ch/ http://www.parlament.ch/ http://www.parlament.ch/ http://www.parlament.ch/ 14 Herr Nationalrat Joder Rudolf, SVP, verlangte mit seiner Motion vom 7. Dezember 2009 „Keine weitere Verzögerung bei der Verschärfung des Strafrechts“ 44 . Herr Nationalrat Pirmin Bischof, CVP, lancierte am 18. Juni 2010 die Motion „Den bedingten Strafvollzug wieder einschränken, den unbedingten wieder erleichtern“ und begründet dies mit dem Sicherheitsrisiko, welche die hohen Hürden für den unbedingten Strafvollzug namentlich bei Delikten gegen Leib und Leben darstellten 45 . 3.1.3. Interpellationen Mit einer Interpellation gelangte Frau Nationalrätin Ruth Humbel, CVP, am 17. Dezember 2010 an den Bundesrat. Sie erinnerte daran, dass in anderen Staaten anstelle einer Geldstrafe der Entzug des Führerausweises verfügt werden könne. Sie fragte sodann den Bundesrat an, ob er gewillt sei, einen Artikel ins Strafgesetzbuch aufzunehmen, welcher als Sanktion den Führerausweisentzug auch für Delikte, welche nicht mit einer Verkehrsregelverletzung im Zusammenhang stünden, vorsähe 46 . 3.1.4. Positionspapiere Am 10. Juli 2008 gab die Schweizerische Volkspartei (SVP) unter dem Titel „Der neue Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches – Ein Sanierungsfall“ 47 ihre Position bekannt. Mit Berufung auf die Polizeiliche Kriminalstatistik des Bundesamtes für Polizei von 2005 wird darin – fälschlicherweise - behauptet, die Kriminalitätsrate sei allgemein am Steigen und „ein einfaches verständliches 48 und konsequent umsetzbares Strafrecht mit einem effizienten Sanktionenkatalog“ sei gerade heute mehr denn je notwendig und sei eines der wichtigsten Mittel gegen die explodierende Kriminalität 49 . Dabei geht es der SVP gemäss eigener Schilderung „schlicht darum, Neuerungen wieder rückgängig zu machen, das Opfer anstelle des Täters wieder in den Mittelpunkt zu stellen, der mittlerweile entstandenen Verwirrung unter Richtern, Rechtsanwälten, Beamten und Professoren 50 Einhalt zu gebieten und damit wieder ein Strafrecht zu schaffen, das seinen Namen verdient. Dabei müsse – gemäss SVP - die Strafe ihren Platz behaupten. Und weiter: „Sie soll dem Opfer Genugtuung verschaffen, dass das Unrecht, das ihm angetan wurde, gesühnt wird. Die Strafe muss der Vergeltung für begangenes Unrecht dienen.“ Das Sanktionensystem sei nämlich zu einem Gemischtwarenladen geworden, weshalb die SVP unter anderem fordert: „Die Wiedereinführung von bedingten und unbedingten Freiheitsstrafen unter sechs Monaten; Die Abschaffung der Geldstrafen und Wiedereinführung der altrechtlichen Bussen bei Vergehen und Verbrechen; 44 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 09.4074 – Motion 45 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 10.3589 – Motion 46 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 10.4157 - Interpellation 47 Positionspapier der SVP, S. 1 48 Zur Einfachheit des geltenden Sanktionensystem vgl. Ausführungen unter Ziff. 4.2., Gegenstand der Revision im Besonderen und Ziff. 4.3., Neue Strafen 49 Entgegen der Ansicht der SVP sinkt die die Kriminalitätsrate: vgl. www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/de/home/dokumentation: Medienmitteilung Fedpol vom 2. Juli 2009: Die Gesamtzahl der erfassten Straftaten in der Schweiz ist im Jahr 2008 gegenüber dem Vorjahr zum vierten Mal in Folge gesunken; Vgl. auch Polizeiliche Kriminalstatistik, Jahresbericht 2009, Neuchâtel 2010 50 Der Rückschluss von der möglicherweise eigenen Befindlichkeit auf andere, wird im gesamten Positionspapier nicht erläutert. http://www.parlament.ch/ http://www.parlament.ch/ http://www.parlament.ch/ http://www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/de/home/dokumentation 15 Gemeinnützige Arbeit muss immer unbedingt ausgesprochen werden. Sie muss auch ohne Einwilligung des Täters verhängt werden können.“ 51 Die Freisinnig Demokratische Partei (FDP) fasste ihre Position am 30. Juni 2010 folgendermassen zusammen 52 : „Strafen müssen weh tun. Andernfalls haben sie keine abschreckende Wirkung – sie werden von der Bevölkerung als ungenügend und damit ungerecht empfunden. Dies untergräbt das Vertrauen in den Staat 53 , dessen Kernaufgabe die Schaffung von Sicherheit ist. Die FDP.Die Liberalen fordert seit einem Jahr eine Revision des Strafenkatalogs. Namentlich bedingte Geldstrafen lassen das Strafrecht zur Farce verkommen.“ Zur Revision des „im Parlament verunglückten neuen Strafenkatalogs“ fordern die Exponenten der FDP unter anderem die Aufnahme der elektronischen Fussfesseln als Strafe 54 und die Abschaffung der bedingten Geldstrafe. 3.1.5. Medienmitteilungen Gegenüber der Presse äussert Frau Bundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf von der Bürgerlich – Demokratischen Partei (BDP) am 28. März 2009 auf die Frage, ob sie, wie ihr Vorgänger Herr Alt-Bundesrat Christoph Blocher, der das neue Strafgesetzbuch nie habe in Kraft setzen wollen, auch der Meinung sei, es handle sich um ein verunglücktes Gesetz: „So pauschal würde ich das nicht sagen. Aber die Geldstrafen – und vor allem die bedingten Geldstrafen – halte ich für wenig wirksam. Sie sind meiner Meinung nach nicht sinnvoll.“ 55 Diese Ansicht vertritt Frau Bundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf auch in einem Interview vom 26. April 2010 in welchem sie unter anderem zu ihrem „Spagat bei der Revision des Strafgesetzes“ zur anstehenden Revision des AT StGB befragt wird: „Es gibt Dinge, die nicht funktionieren. (…) Zum Beispiel die bedingte Geldstrafe oder die bedingte gemeinnützige Arbeit, welche niemanden abschreckt“. Und weiter präzisiert sie: „In den Achtzigerjahren waren Prävention und Resozialisierung das oberste Credo. Danach haben wir etwa auch das Strassenverkehrsgesetz ausgerichtet. Ich teilte damals die Meinung, man müsse vermehrt auch auf Prävention und Resozialisierung setzten. Doch die Kunst des Strafrechts liegt im Spagat zwischen notwendiger Prävention und notwendiger Repression. Ich glaube, das ist im Erwachsenenstrafrecht nicht überall gelungen. Da müssen wir die Repression teilweise verstärken, ohne dabei die Prävention zu vergessen. Wir müssen auch der Befindlichkeit der Bevölkerung Rechnung tragen“ 56 51 Positionspapier der SVP, S. 11 52 Medienmitteilung der FDP 53 Vgl. zu Entstehung von „Vertrauen in den Staat“ die Ausführungen unten unter Ziff. 5.7. , Auswirkungen auf die Gesellschaft 54 Vgl. unten unter Ziff. 5.2. Moderner Strafvollzug 55 www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/de/home/dokumentation/inter/archiv/interveiw: Tagesanzeiger vom 28. März 2009: Interview mit Bundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf 56 www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/de/home/dokumentation/inter/archiv/interveiw: Plädoyer vom 26. April 2010: Interview mit Bundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf http://www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/de/home/dokumentation/inter/archiv/interveiw http://www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/de/home/dokumentation/inter/archiv/interveiw 16 3.1.6. Stammtische Der Begriff Stammtisch wird hier im übertragenen Sinn als sog. Sprachrohr des Bürgers verwendet 57 und dürfte auch mit der von Frau Bundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf erwähnten „Befindlichkeit der Bevölkerung“ identisch sein 58 . Diese Meinungen lassen sich bekanntlich oft in einschlägigen Zeitungen in den grosslettrigen Überschriften 59 , in kernigen Statements in Interviews 60 , aber auch in Leserbriefen 61 nachlesen und -hören. Es fällt im Zusammenhang mit den parlamentarischen Bestrebungen, das Sanktionensystem zu revidieren, auf, dass sich sogenannte Stammtischforderungen in politischen Vorstössen wiederfinden, weshalb an dieser Stelle auch auf die zitierten Voten oben unter Ziff. 3.1.1. bis 3.1.5. verwiesen wird. Den Bedenken einer derartigen Ähnlichkeit oder gar Übereinstimmung gegenüber, wird unter Ziff. 5.4., Angemessener Strafzweck, und Ziff. 6., Botschaft, Rechnung getragen, wo auch die Hypothese, der sog. Stammtisch sei die fünfte Gewalt im Staate 62 betrachtet werden wird. 3.2. Umfrage Obschon die Aufträge zur Gesetzesevaluation 63 erteilt worden, entsprechende Arbeiten am Laufen und deren Evaluationsbericht bis Ende 2010 zu erwarten waren, startete das EJPD zusätzlich zu dem üblichen und üblicherweise ausreichenden Evaluationsverfahren eine Umfrage bei allen Mitgliedern der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und –direktoren (KKJPD). Zu diesem Zweck wurde diesen Ende März 2009 einen bis Ende Mai zu beantwortenden Fragebogen mit 17 Fragen unterbreitet 64 . Damit wurde – rund zwei Jahre nach Inkrafttreten der Neuerungen – unter anderem Auskunft über die Wirkung der neuen Sanktionen hinsichtlich Prävention und Schuldausgleich verlangt. Die zuständigen Departemente und Fachbehörden von 25 Kantonen sowie die Konferenz der kantonalen Strafverfolgungsbehörden (KSBS) und die schweizerische Konferenz der Leiterinnen und Leiter der Bewährungshilfen (SKLB) nahmen Stellung. Bereits da äusseren Vertreter aus den Kantonen Basel Stadt, Bern, Freiburg, Genf, Jura, Nidwalden, Glarus, Graubünden, Solothurn, Schaffhausen, St. Gallen, Thurgau und Zürich ihre Bedenken gegenüber einem Teil der gestellten Fragen, wie jener nach den Auswirkungen 57 Die Voten am sog. Stammtisch kennzeichnen sich durch prägnante, meist kurze Problembeschreibungen mit ebenso kurzen, meist einfachen Lösungsvorschlägen. 58 Vgl. Interview in Plädoyer vom 26. April 2010, zitiert unter Ziff. 3.1.5. Medienmitteilungen 59 Blick vom 28.04.2010: „Strafrecht versagt – Trotz Kuscheljustiz sind Gefängnisse zu voll!“ 60 Blick vom 25.01.2011: Professor D.J. aus ZH: „Nehmt die Chaoten härter dran“, ZDF Tagesschau vom 02.05.2011: Kanzlerin A.M. aus B/D: „Ich freue mich darüber, dass es gelungen ist, Bin Laden zu töten.“ 61 Blick vom 28.04.2010: E.S. aus Ch: „Zwei in eine Zelle und den Fernseher raus“, Blick vom 11.12.2010: R.M. aus N.: Das Problem sind doch die Kuschelrichter die häufig das Strafmass nicht ausschöpfen und die Anklage im Regen stehen lassen. Und: Strafen sind nicht nur dazu um andere abzuschrecken sondern vorallem um die Täter für das was sie begangen habe zu strafen und sie richtigerweise aus dem Verkehr zu ziehen und die Bevölkerung vor ihnen zu schützen.“, Blick vom 10.12.2010: A.W. aus V.: „Linke?? Wenn interessieren die?? Durchgreifen, radikal, alles Andere ist ein Schlag ins Gesicht der anständigen Leute!“ 62 Der Tagesspiegel vom 27.04.2011: Gastbeitrag von Wolfgang Neskovic: „Doch die Politik fürchtet die deutschen Stammtische wie eine fünfte Gewalt im Staate. An denen will man furchtbare Rache für furchtbare Taten.“ 63 Vgl. Ziff. 3.3. Evaluation 64 Fragenkatalog zu Handen der KKJPD zu den ersten Erfahrungen mit dem revidierten AT-StGB 17 der Revision auf die Prävention. Hier sei es angesichts der kurzen Zeit nach Inkrafttreten der Revision nicht möglich die notwendigen statistischen Erhebungen durchzuführen 65 . Das Ergebnis der Umfrage welches vom Bundesamt für Justiz ausgewertet und im August 2009 veröffentlicht worden war, ergibt für alle Fragen ein sehr breit gefächertes Spektrum von Antworten und lässt demnach keine eindeutige Tendenz erkennen. So wurde beispielsweise die Frage 14 „Hat der Wegfall der strafrechtlichen Landesverweisung nach Ihren bisherigen Erfahrungen zu einer Lücke geführt?“ von 7 Stellen mit Ja und von 23 Stellen mit Nein beantwortet 66 . Auch die Frage 15, betreffend die Wiedereinführung der strafgerichtlichen Landesverweisung in irgendeiner Form, wurde von 8 Befragten befürwortet und von 23 abgelehnt 67 . Frage 13, „Wie beurteilen Sie das Verhältnis zu Artikel 42 Abs. 4 StGB (Verbindungsstrafen)?,“ wurde von 6 Stellen positiv und von 8 Stellen negativ beurteilt. 13 Stellen äusserten Vorbehalte 68 . Ohne zur Beantwortung der Umfrage eingeladen worden zu sein, gab am 27. Mai 2009 auch die Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz (KSBS) eine schriftliche Stellungnahme zu den Änderungsvorschlägen für den AT StGB der Bundesrätin ab. Auch die KSBS hält einleitend darin fest, dass sie die Meinung vertritt, dass der AT StGB nicht vorschnell revidiert werden sollte 69 . 3.3. Evaluation Dem Auftrag aus Art. 170 Bundesverfassung (BV) folgend, wonach die Bundesversammlung dafür zu sorgen hat, dass die Massnahmen des Bundes auf ihre Wirksamkeit überprüft werden, wurden die ersten Erfahrungen mit dem AT StGB, namentlich die statistischen Daten betreffend Verurteilungen, Kosten, etc. zusammengetragen, 2010 in einem nicht veröffentlichten Evaluations-Zwischenbericht zusammengefasst und dem Privatunternehmen Econcept in Zürich 70 zur Ausarbeitung einer Wirksamkeitsanalyse überlassen. Deren unabhängiger Bericht, der eigentlich die Grundlage für den Entscheid, ob eine erneute Revisionen überhaupt sachlich begründet werden kann, liefern wird, wird erst im 3. Quartal 2012 erwartet 71 , demnach zu einem Zeitpunkt, in welchem die Vernehmlassungsresultate zum Vorentwurf von 2010 zur Änderung des Sanktionenrechts längst ausgewertet sein werden und die Botschaft zu einer erneuten Revision des Sanktionensystems zumindest in Arbeit sein wird. 65 Vgl. entsprechenden Umfragebeantwortungen, einsehbar unter www.admin.ch wie auch Ergebnisse der Umfrage bei den Mitgliedern der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und –direktoren (KKJPD) betreffend die ersten Erfahrungen mit dem revidierten AT-STGB der Bundesamtes für Justiz vom August 2009 66 Ergebnisse der Umfrage bei den Mitgliedern der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und –direktoren (KKJPD) betreffend die ersten Erfahrungen mit dem revidierten AT-STGB der Bundesamtes für Justiz vom August 2009, S. 35 67 Ergebnisse der Umfrage bei den Mitgliedern der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und –direktoren (KKJPD) betreffend die ersten Erfahrungen mit dem revidierten AT-STGB der Bundesamtes für Justiz vom August 2009 S. 45 68 Ergebnisse der Umfrage bei den Mitgliedern der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und –direktoren betreffend erste Erfahrungen mit dem revidierten AT-StGB, Bundesamt für Justiz, August 2009, S. 33 69 Schreiben der KSBS an Frau Bundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf vom 27. Mai 2009 70 econcept, Forschung, Beratung, Projektmanagement, Lavaterstrasse 66, 8002 Zürich, www.econcept.ch 71 Gemäss telefonischer Auskunft von Peter Goldschmid, EJPD, Tel. 031 322 59 27 http://www.admin.ch/ 18 3.4. Vernehmlassung Am 30. Juni 2010 eröffnete der Bundesrat das Vernehmlassungsverfahren und stellte den Vorentwurf zur erneuten Revision des AT StGB und den entsprechenden, fünfzehnseitigen erläuternden Bericht 72 den üblichen Vernehmlassungsadressaten 73 mit der Einladung, sich bis zum 30. Oktober 2010 vernehmen zu lassen 74 , zu. Darin wurden die vorgeschlagenen Änderungen und/oder teilweise oder ganze Aufhebung der Artikel 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 46, 51, 77b, 79, 106 und 107 StGB erläutert und die neu einzufügenden Artikel 67c, 79a und 79b vorgestellt 75 . Das Vernehmlassungsverfahren konnte 2010 termingerecht abschlossen werden. 3.5. Ausblick Derzeit werden die Vernehmlassungsresultate im Bundesamt für Justiz gesichtet und so aufbereitet, dass sie vom Bundesrat bearbeitet und in eine Botschaft zu Handen des Parlamentes gegossen werden können. Ohne die einzelnen Vernehmlassungen zu kennen, kann an dieser Stelle die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zutreffende Prognose gestellt werden, dass die Vernehmlassungsresultate genau so breit gestreut sein werden, wie die Ergebnisse der Umfrage vom März 2009 bei den KKJPD 76 und ebenso wie in den Vernehmlassungen von 1993 bis 1994 77 , wie auch denen von 2005 78 . Dies einerseits, weil es Systemimmanent ist, dass ein Kompromiss, sprich ein Ergebnis, welches sich auf eine breite Basis von Meinungen und Vorstellungen abstützen kann, nie alle Anliegen in Reinkultur befriedigen kann, mithin immer Einzelne auf ihre nicht erfüllten Begehren werden hinweisen können. Diese können sodann aus dem Nichtfunktionieren eines beliebigen Details einen Beweis dafür konstruieren, dass eben gerade ihr ursprüngliches Anliegen hätte erfüllt werden müssen, um ein reibungsloses Funktionieren zu erreichen. Anderseits bewahrheitet sich auch hier die ungeschriebene Regel, dass eine Frage stellen, sie auch beantworten heisst: Kein Vernehmlassungsteilnehmer, der sich überhaupt zum Entwurf äussert, wird ihn einfach kritiklos stehen lassen. Dies erweckte möglicherweise den Eindruck, man habe sich nicht kritisch damit auseinandergesetzt, was selbstverständlich kein Teilnehmer von sich denken lassen will. Dass die Umfrage, die Vernehmlassung und Wirksamkeitsanalyse nicht in einen logischen zeitlichen Ablauf gestellt worden sind, ist nicht nachvollziehbar. Dieser Umstand wird das Seine dazu beitragen, dass noch weniger konstruktive, auf Erkenntnissen und sachlichen Argumenten aufbauende Lösungen gefunden werden, als dies selbst angesichts dieser wenig überzeugenden neuen Revisionsbestrebungen dennoch möglich gewesen wäre. 72 Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens vom 30. Juni 2010, Begleitschreiben, www.admin.ch/ch/d/gg/pc/ 73 Vgl. Liste der Vernehmlassungsadressaten unter www.admin.ch/ch/d/gg/pc/ 74 Vernehmlassungsunterlagen unter www.admin.ch/ch/d/gg/pc/pendent 75 Vgl. Vorentwurf Änderung des Sanktionenrecht; vgl. unten unter Ziff. 4.2. Gegenstand der Revision im Besonderen 76 Ergebnisse der Umfrage bei den Mitgliedern der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und – direktoren betreffend erste Erfahrungen mit dem revidierten AT-StGB, Bundesamt für Justiz, August 2009 77 vgl. Botschaft vom 21. September 1998, S. 1988 78 vgl. Botschaft vom 29. Juni 2005, S. 4697 19 4. Analyse der laufenden Revision 4.1. Gegenstand der Revision im Allgemeinen Um sich bewusst zu machen, womit sich die Politik, vorwiegend auf Bestreben der SVP, der CVP und der BDP, derzeit mit beträchtlicher Intensität beschäftigt, erscheint es notwendig, die Erkenntnisse der Kriminologie, insbesondere der Dunkelfeldforschung zu beachten, welche die Frage nach dem Verhältnis der aufgedeckten Straftaten zu den verübten Delikten zu beantworten sucht. Die Dunkelfeldforschung liefert naturgemäss nur schwer verifizierbare Resultate. Dies zumal die entsprechenden Studien aufgrund der unterschiedlichen Erhebungs- und Befragungsarten 79 kaum untereinander vergleichbar sind und auch über die Abhängigkeit zwischen Hell- und Dunkelfeld keine eindeutige Aussage gemacht werden kann 80 . Breit abgestützt ist indessen die Annahme, dass das Dunkelfeld bei der überwiegenden Anzahl von Delikten wesentlich grösser als das Hellfeld ist 81 , wobei unterschiedliche Deliktsarten in Relation zum Hellfeld unterschiedlich grosse Dunkelfelder aufweisen. Gründe hierfür vermutet man einerseits in der fehlenden Anzeigebereitschaft bezüglich Taten, welche einen geringen Schaden verursacht haben oder von den Geschädigten als zu belastend empfunden werden, um darüber sprechen zu können. Anderseits ist festzustellen, dass das Dunkelfeld in der Regel umso kleiner, je höher der durch das Delikt verursachte Schaden ist, was damit begründet wird, dass bei grossen, möglicherweise auch auffälligen Personen- oder Vermögensschäden die Schadensregulierung teilweise auch über eine Versicherung notwendig wird, weshalb die Anzeigerstattung als lohnenswert erscheint. 82 . Diese Erkenntnisse wurden sodann dem sog. Sanktionstrichtermodell 83 zugrunde gelegt, welches für die Schweiz folgende Verteilung darstellt: 1. Unter den verübten Straftaten werden ca. 10% wahrgenommen. 2. Unter den wahrgenommenen Straftaten werden ca. 50% angezeigt. 3. Unter den angezeigten Straftaten werden ca. 30% polizeilich aufgeklärt. 4. Unter den aufgeklärten Straftaten werden ca. 33% angeklagt. 5. Unter den angeklagten Straftaten werden ca. 90% vom Strafgericht entschieden. 6. Unter den vom Strafgericht entschiedenen Straftaten sind ca. 80% Verurteilungen. 7. Unter den Verurteilungen sind ca. 66% Freiheitsstrafen. 79 Vgl. Hans Dieter Schwind, Kriminologie, § 2 N. 66: „Unterschiede finden sich sowohl im Auswahlverfahren (z.B. Random-Auswahl oder ), in den Befragungsformen (z.B. face to face oder telefonisch), in den Fähigkeiten der einzelnen Interviewern, in der Interviewdauer, dem Referenzraum (Stadt oder Land) wie auch der Bildungsebene der Befragten.“ 80 Vgl. Kaiser/Schöch, S. 53: Unterschieden wird je nach Forschungsrichtung hauptsächlich nach den folgenden drei Arten: Hell und Dunkelfeld stehen in einem konstanten Verhältnis (steigt die Zahl der entdeckten Straftaten ist auch die Zahl der unentdeckten gestiegen), oder in einem additativen Verhältnis (steigt die Zahl der entdeckten Straftaten, sinkt die Zahl der unentdeckten) oder in keinem Abhängigkeitsverhältnis oder in einem Rückkoppelungsverhältnis (bei hohen Aufklärungsquoten steigt die Anzeigebereitschaft, was die Entdeckungsgefahr erhöht, wodurch eine bestimmte Art von Tätern von der Tatausführung abgehalten werden, was sodann in Wechselwirkung zu einer Senkung der Kriminalitätsrate insgesamt führt) 81 Schwind, § 2, N 66a; Killias , Kriminologie N. 838 – 846; Polizeiliche Kriminalstatistik Jahresbericht 2010, S. 62 82 Kaiser /Schöch, S. 53 83 Seelmann, S. 10 mit Verweisen 20 8. Unter den Freiheitsstrafen werden ca. 23% vollzogen. 9. Unter den vollzogenen Freiheitsstrafen werden ca. 60% in Gefängnissen vollzogen. An dieser Stelle interessiert die dritte Position, aus welcher resultiert, dass von 1000 Straftaten durchschnittlich 15 Straftaten polizeilich aufgeklärt werden. Diese 1,5% der insgesamt begangenen Straftaten sind somit Objekt der nun laufenden Revisionsbestrebungen 84 . Von diesen 1,5% sind lediglich 10 % Straftaten, welche nicht mehr zum sog. Massengeschäft gehören 85 . 4.2. Gegenstand der Revision im Besonderen Das Hauptanliegen des Vorentwurfes zur Änderung des Sanktionenrechts von 2010 ist, die Geldstrafe zurückzudrängen und deren Vorrang gegenüber der Freiheitsstrafe sowie die Möglichkeit des bedingten Vollzuges der Geldstrafen abzuschaffen 86 . Dies entspricht genau dem gegenteiligen Anliegen der 2007 in Kraft getretenen Revision, welche das Primat der Geldstrafe gegenüber der kurzen Freiheitsstrafe einführte 87 . Ganz grundsätzlich steht der bedingte Strafvollzug in der Kritik der zitierten Volksvertreter. Auch die Anwendung desselben soll nach ihrer Ansicht massiv eingeschränkt werden, sodass ihre Ziele der erneuten Revision, nämlich Abschreckung 88 , Schutz der Gesellschaft 89 , Linderung der Leiden der Opfer 90 Schmerzen beim Bestraften 91 erreicht werden können. Konkret soll das Gesetz folgende Neuerungen erfahren: 1. Die Freiheitsstrafe ist – bedingt und unbedingt – wieder ab drei Tagen bis zu 20 Jahren möglich. 2. Eine voll oder teilbedingte Geldstrafe wird ausgeschlossen. 3. Der teilbedingte Vollzug ist nur für die Freiheitsstrafen von bis zu zwei Jahren möglich. 4. Die Höchstzahl der Tagessätze bei der Geldstrafe beträgt 180. 5. Das Gesetz schreibt neu einen Mindesttagessatz von Fr. 30.- vor. 6. Im Bereich von bis zu 180 Tagen besteht kein Vorrang der Geldstrafe mehr. 84 Zur Frage, ob das Sanktionensystem nicht generalpräventive Auswirkungen hat und sich somit die derzeitige Diskussion dennoch auf mehr –begangene und nicht begangene, sprich verhinderte - Straftaten beziehen könnte, wird unter Ziff. 4.4.1. analysiert 85 Kriminalstatistik 2010 86 Begleitschreiben zum Vorentwurf und erläuternden Bericht vom 30. Juni 2010 87 Botschaft vom 21. September 1998, S. 1981, Botschaft vom 29. Juni 2005, S. 4690 88 Plädoyer, Interview mit Frau Widmer-Schlumpf vom 26. März 2004 89 Medienmitteilung FDP, Rubrum 90 Positionspapier SVP, S. 4 91 Medienmitteilung FDP, Titel 21 7. Die gemeinnützige Arbeit ist keine eigenständige Sanktion mehr, sondern wird zur Vollzugsform. Sie ist ausgeschlossen bei Übertretungen. 8. Electronic Monitoring wird als Vollzugsform von Freiheitsstrafen bis zu 180 Tagen und als Vollzugsstufe am Ende langer Freiheitsstrafen eingeführt. 9. Bei Bussen wird ein Umrechnungssatz von Fr. 100.- auf einen Tag Ersatzfreiheitsstrafe eingeführt. 10. Die Landesverweisung wird wieder eingeführt, wobei keine Möglichkeit des probeweisen Aufschubs bestehen soll 92 . Als Folge des Verzichts auf die Möglichkeit des bedingten Vollzugs der Geldstrafe stellt die KSBS sodann auch „das Hilfskonstrukt der Verbindungsstrafe gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB zur Diskussion“ 93 . 4.3. Neue Strafen und Strafvollzugsformen Aus Sicht einer Anwenderin aus dem Kanton Zürich würden sich die zehn oben aufgeführten Revisionspunkte wie folgt auswirken: 1. Die unbedingte Freiheitsstrafe ist weiterhin ab 3 Tagen möglich. Wie bisher wird sie hauptsächlich im Zusammenhang mit illegaler Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts im Ausländerstrafrecht angewendet, da sich in diesem Bereich weder eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit vollziehen lässt. Es würde sich nichts ändern. Dass die bedingte Freiheitsstrafe nun auch ab 3 Tagen wieder verfügbar sein soll, ändert insofern nichts, als es den Beschuldigten genauso wenig von erneutem Delinquieren abhalten wird wie die bedingte Geldstrafe oder die bedingte Arbeitsleistung, denn was für den Ersttäter gilt, gilt genauso für den Rückfalltäter: Er rechnet nicht damit, erwischt zu werden 94 . Auch hier sei der Vergleich in die Zivilgesellschaft erlaubt: Abgesehen von echten Lebensmüden mit Suizidgedanken wird kein Extremsportler bei der Ausübung einer lebensgefährdenden Sportart damit rechnen, zu sterben, obschon diese Sportler regelmässig ein sehr hohes Risiko eingehen. Umgekehrt wird jeder Lottospieler zumindest unterschwellig damit rechnen, einen grossen Lottogewinn zu machen, auch wenn seine Chancen statistisch gesehen enorm gering sind. Dies zeigt, dass der sog. vernunftbegabte Mensch in seiner Entität keineswegs im mathematischen Sinn vernünftig ist und handelt. 2. Die einzige wesentliche Änderung würde in der Abschaffung der voll- oder teilbedingten Geldstrafe liegen, welche gemäss Statistik im Jahre 2008 rund 74,3% aller überhaupt verhängten Strafen ausmachte 95 . Diese Sanktion abzuschaffen ist insofern absolut verfrüht, da erst in den nächsten Jahren die Rückfalltäter anlaufen werden und damit die zu erwartenden unbedingten, in gewissen Fällen sehr hohen Geldstrafen eingehen würden. Der durchaus positive Effekt auf den Staatshaushalt, 92 Erläuternder Bericht, S. 7 93 www.ksbs-caps.ch/docs_aktu/brf_aenderungsvorschlag_at_stgb; 93 Erläuternder Bericht, S. 7 94 Vgl. Ziff. 4.4.4. Empirische Wirkensforschung 95 Erläuternder Bericht S. 8 http://www.ksbs-caps.ch/docs_aktu/brf_aenderungsvorschlag_at_stgb 22 den die Geldstrafe haben könnte, würde mit der Abschaffung verscherzt, denn wenn als Erststrafe die bedingte Freiheitsstrafe gewählt würde, wäre auch beim Widerruf die Freiheitsstrafe am Zuge. Dass der Vollzug von kurzen Freiheitstrafen für den Staat ausserordentlich kostspielig ist und zudem gemäss umfangreicher Studien wenig Wirkung zeigt, sogar eher sozialschädlich ist, ist bekannt, wenngleich noch immer sehr umstritten 96 Hier würde sich etwas ändern. 3. Der teilbedingte Vollzug für Freiheitstrafen wurde bis anhin nur in den seltenen Fällen verwendet, in welchen man die Straftäter sowieso bald nach der Gerichtsverhandlung wieder auf freien Fuss setzten wollte. Die Androhung eines längeren bedingten Strafteiles sollte den Ansporn, nicht mehr straffällig zu werden verstärken. Dieser Effekt würde mit der Änderung wegfallen. Dem zu Bestrafenden, welchen man bisher einer (teil)bedingten Strafe für würdig befunden hat, würde lediglich eine geringere Gesamtstrafe auferlegt. Es würde sich nichts ändern. 4. Die Höchstzahl der Tagessätze für die Geldstrafe zu beschränken wird ebenso wenig Auswirkungen haben, da in den seltensten Fällen die Geldstrafe im oberen Sektor ausgenützt wurde. Zudem gilt dasselbe, was oben zum teilbedingten Vollzug gesagt wurde. Die Fälle, in denen der Richter eine Geldstrafe angemessen erachtet, wird er in seiner richterlichen Unabhängigkeit die Höhe der Strafe so bemessen, dass diese Sanktion ausgesprochen werden kann. Es würde sich nichts ändern. 5. Der Mindesttagessatz einer Geldstrafe von Fr. 30.- wurde im Kanton Zürich schon immer praktiziert. Es würde sich nichts ändern. 6. Die Abweichung von einem Primat, sei dieses für die Geldstrafe oder die Freiheitsstrafe vorgesehen, lässt sich in der Praxis immer in die eine oder andere Richtung begründen, wenn sie sachlich indiziert erscheint. Es würde sich nichts ändern. 7. Dem Beschuldigten ist es einerlei, ob er die gemeinnützige Arbeit leisten muss, weil sie im Urteil verfügt wurde, oder weil sie durch den Vollzugsdienst anstelle einer Freiheitsstrafe angeboten wird. Der Bestrafte, welcher die Arbeitsleistung nicht leistet, kann gemäss Art. 39 StGB schon im geltenden Recht anstelle der Arbeitsleistung mit einer Freiheitsstrafe bestraft werden. Es würde sich nichts ändern. 96 Botschaft vom 21. September 1998 S. 2038 ff. mit den Verweisen auf den damaligen Stand der Wissenschaft, vertreten durch Stratenwerth, Kaiser, Kunz und weitere, wie auch auf die Empfehlungen und Resolutionen der UNO und des Europarates, kurze Freiheitsstrafen zu vermeiden. Der damalige Stand der Wissenschaft und die entsprechenden Diskussionen über den Sinn oder Unsinn von kurzen Freiheitsstrafen hat sich indessen bis heute nicht verändert, vgl. BSK Strafrecht I-Goran Mazzucchelli Art. 41 N. 4 ff.; Beispielhaft auch die kontroverse Diskussion zur Idee, eine kurze Freiheitsstrafe werde als „short sharp shock“ erlebt und sei deshalb besonders wirksam: vgl. unter anderen befürwortend Killias, in Jusletter 2005, verneindend unter anderen Kunz § 42. 23 8. Das Electronic Monitoring, die sog. elektronischen Fussfesseln, als Vollzugsform, konnte schon bis Anhin mit Genehmigung des Bundesrates in den Kantonen, welche dies beantragten, angewendet werden 97 . Es würde sich nichts ändern. 9. Im Kanton Zürich wurde schon bisher der Regel-Umrechnungssatz für einen Tag Ersatzfreiheitsstrafe auf Fr. 100.- festgesetzt. Es würde sich nichts ändern. 10. Die Pflicht, als straffälliger Ausländer das Land verlassen zu müssen und das (befristete) Verbot, es wieder zu betreten, wurde den Bestraften schon bisher mit den Wegweisungsverfügungen und den Einreisesperren der Kantonalen Migrationsämter auferlegt. Es würde sich nichts ändern. Wirklich neue Strafen oder Strafvollzugsformen, welche einen noch nie dagewesenen Effekt erzeugen könnten, sind somit nicht vorgeschlagen worden. Dass mit diesen sog. Neuerungen die vernehmlich verlangten Wirkungen von erhöhter Abschreckung, besseren Schutzes der Gesellschaft, Linderung der Leiden der Opfer oder gar die Zufügung von Schmerzen beim Bestraften erreicht werden könnten, ist offensichtlich nicht so. 4.4. Strafzweck Die Forderungen der Leader dieser Revision scheinen einig, dass Strafe vorwiegend den Zweck der Abschreckung erfüllen soll. Darüber hinaus wird ein buntes Durcheinander von Erwartungen an die Folgen und den Zweck von Strafen geäussert, womit praktisch alle Erwartungen in den jemals geäusserten Straftheorien abgedeckt werden. Zur Erläuterung wird nachfolgend die Geschichte und der aktuelle Stand der Wissenschaft bezüglich der Straftheorien zusammengefasst. Diese werden nach sog. absoluten Strafzwecken und relativen Strafzwecken unterschieden. Erstere sind Ursachen- und Vergangenheitsorientiert, die letzteren sind Ziel – und Zukunftsorientiert. 4.4.1. Absolute Strafzwecke Einem absoluten Strafzweck entspricht die Vergeltung, dem viel zitierten Strafprinzip „Auge um Auge, Zahn um Zahn“ welches wohl auf ungeschriebene Stammesgesetze, aber auch auf den Codex Hamurabi und das Alte Testament zurückgeht, und die Sühne. Diese einfachen Prinzipien sollen eine ausgleichende Gerechtigkeit herstellen. Der Vollzug der Strafe soll das begangene Unrecht abschliessen und ist in diesem Sinn eine ethische Notwendigkeit um den Rechtsfrieden wiederherzustellen. Strafe bezweckt somit, das schuldhaft begangene Tatunrecht zu beseitigen, ist somit ein Tatstrafrecht 98 . 97 Erläuternder Bericht, S. 7: Gestützt auf Art. 387 Abs. 4 lit. a StGB kann der Bundesrat den Vollzug von Freiheitsstrafen in Form des Electronic Monitorings versuchsweise bewilligen. 98 Schwarzenegger/Hug/Jositsch, § 1, S. 6 ff. mit Verweisen 24 Verfechter dieser Straftheorie waren neben den vorchristlichen Gesetzgebern unter anderem Karl V 99 , sodann Immanuel Kant (1724 – 1804), Georg Friedrich Hegel (1770 – 1831) und Friedrich Nietsche (1844 – 1900). Allein für sich stehend, dürften die absoluten Strafzwecke Rache und Sühne – wenngleich sie bis in die heutige Zeit sehr populär sind – als überholt bezeichnet werden, zumal sie zu eigentlichen Racheketten führen können und die Errungenschaften der französischen Revolution, welche das Fundament eines demokratischen Rechtstaates bilden, negieren 100 . 4.4.2. Relative Strafzwecke Bei den relativen Strafzwecken wird zwischen Spezialprävention und Generalprävention unterschieden. Spezialprävention hat den Täter im Fokus, weshalb es als Täterstrafrecht bezeichnet wird. Es bezweckt einerseits den Täter „unschädlich“ zu machen – z.B. durch Wegsperren und Verwahrung - oder ihm einen Denkzettel zu verpassen, entsprechend der sog. negativen Spezialprävention. Anderseits soll es den Täter resozialisieren, entsprechend der sog. positiven Spezialprävention. Die Generalprävention richtet sich auf die Gesellschaft und bezweckt Abschreckung der potentiellen Rechtsbrecher – sog. negative Generalprävention – oder Normbekräftigung, in dem Sinne, dass die Bürger die Gesetze verinnerlichen und durch die Bestrafung eines Rechtsbrechers in der Richtigkeit und Gültigkeit ihres gesetzestreuen Verhaltens bestärkt werden – sog. positive Generalprävention 101 . Auch diese Straftheorien haben Vordenker in vorchristlicher Zeit und wurden allen voran von Cesare Beccaria (1738 – 1794), Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775 – 1833), Franz von Liszt (1851 – 1919), Karl Lorenz Binding (1841 - 1920) und Emile Durkheim (1858 – 1917) studiert und vertreten 102 . Carl Stooss, der grundsätzlich Anhänger des Tatstrafrechts war, berücksichtigte viele Anregungen aus diesen Theorien, allen voran aus der sog. modernen und soziologischen Schule von Franz von Liszt, in seinen Entwürfen zum Schweizerischen Strafgesetzbuch 103 . 4.4.3. Vereinigungstheorien Alle Theorien zu den oben genannten Strafzwecken setzen jedoch ein bestimmtes Menschenbild voraus, das – wie von allen erkannt – nie idealtypisch zu finden war und ist. So ist der Bildungsgrad, das kulturelle Verständnis aber auch die Beziehung zu einzelnen Rechtsgütern wie Vermögen oder Leib und Leben je nach Herkunft oft diametral verschieden. Zudem wurde erkannt, dass sich das gesellschaftliche Schutz- und Strafbedürfnis auf heterogene Gruppen sozialschädlicher Verhaltensweisen bezieht. So verlange die Sanktionierung des Völkermordes, eines Ladendiebes oder einer fahrlässigen Tötung nach einer unterschiedlichen Gewichtung der Strafzwecke 104 . Diese Einsicht, dass dieses komplexe Problem nicht in genügender Überzeugung einer Musterlösung zugeführt werden kann, führte dazu, dass heute die sog. Vereinigungstheorie vorherrscht, welche Elemente aus der absoluten und der relativen Straftheorie vereinigt. Wobei auch hier zwischen der vergeltenden 99 Vgl. Strafenkatalog in der sog. Carolina, CCC 100 Brägger, in Praxis S. 24 101 Schwarzenegger/Hug/Jositsch, § 1, S. 12; Wolf, S. 554 ff. 102 Schwarzenegger/Hug/Jositsch, § 1, S. 13 103 Schwarzenegger/Hug/Jositsch, § 1, S. 13 104 Schwarzenegger/Hug/Jositsch, § 1, S. 15 25 Vereinigungstheorie, welche die Vergeltung im Vordergrund sieht, und der präventiven Vereinigungstheorie, welche die Prävention und den Schutz der Gesellschaft betonen, unterschieden wird. Integriert in diese Theorien bekommt in neuerer Zeit auch die Theorie der restaurativen Strafrechtspflege, welche die Bedürfnisse der Geschädigten in den Vordergrund stellt 105 , grosse Bedeutung. Doch letztendlich ist auch dies wiederum nur ein Verweis auf alle unterschiedlichen Strafrechtstheorien, denn auch aus Opfersicht sind die möglichen Zwecke von Strafe genauso vielfältig wie aus Sicht der Gesellschaft oder des Täters. Möglicherweise mit dem zusätzlichen Aspekt, dass für das Opfer neue Formen von Sühne sinnvoll sein könnten, wie dies zum Beispiel Therapeuten wie Cloé Madanes in der Behandlung von Sexualstraftätern propagieren 106 . Somit darf an dieser Stelle festgehalten werden, dass jede wissenschaftliche oder auch stammtischmässige Äusserung zu einem Strafzweck, sei es „Strafen müssen weh tun“ oder „Der Täter muss vor sich selbst geschützt werden“ oder „Strafen sollen den Täter resozialisieren“ usw. mit mehr oder weniger überzeugenden, jedenfalls aber immer auch widerlegbaren Argumenten von bekannten Philosophen und Strafrechtstheoretikern aus vielen Jahrhunderten Menschengeschichte unterlegt werden können. 4.4.4. Empirische Wirkungsforschung Doch in der Praxis haben die Strafrechttheorien ihre praktische Bedeutung und Berechtigung letztendlich ja nur, weil sie erklären sollen, wie die Gesellschaft, die Opfer und Täter vor zukünftigen Straftaten geschützt werden können und wie vernünftigerweise auf Delikte zu reagieren ist. Dass dies zumindest bisher von der Wissenschaft nicht vollständig geleistet werden konnte, manifestiert sich durch die Vereinigungstheorie. Immerhin kann man daraus aber ableiten, dass das Hauptanliegen der Menschheit offensichtlich die Prävention und die Rückfallvermeidung ist, wenngleich das Talionsprinzip immer wieder als Mittel zur Erreichung dieses Zweckes genannt wird. Der Blick in die schweizerische wie internationale Literatur, insbesondere im Gebiet der Kriminologie, wie auch in die statistischen Jahrbücher führt jedoch zu einer weiteren Erkenntnis, nämlich dass das Strafrecht als Mittel zur Verhaltenssteuerung von beschränkter Reichweite und Wirksamkeit ist. Es bestehen Hinweise darauf, dass es seine Zweckbestimmung nur im Verbund mit informeller Sozialkontrolle, innerer Normanerkennung, primärer Prävention bei Kindern und Risikogruppen und präventiver Polizeiarbeit effektiv erreichen kann. Fallen letztere aus, kann dies mit den Mitteln des Strafrechtes kaum wettgemacht werden 107 . 105 Schwarzenegger/Hug/Jositsch, § 1, S. 14 106 Vgl. Cloe Madanes: Sex, Love and Violence, New York 1990: Sie beschreibt Opfer von sexueller Gewalt, welche ihr Trauma erst überwinden konnten, nachdem sich der Täter gleichsam freiwillig so lange entschuldigte und unterUmständen auch erniedrigte, bis das Opfer die Entschuldigung ernst nehmen konnte. Entsprechende Täter-Opfer-Ausgleiche werden in den USA bereits erfolgreich praktiziert und können zu einem Straferlass führen. 107 Schwarzenegger/Hug/Jositsch, § 1 S. 17 26 Die Rückfallstatistik zeigt sodann auch, dass die Sanktionsformen relativ wenig Auswirkung auf das Verhalten der potentiellen Täter hat: Die Sanktionswirkung wurde durch das Bundesamt für Statistik (BfS) wie folgt untersucht 108 : „Unter der Annahme, dass die Verteilung der Fälle von Fahren in angetrunkenem, fahrunfähigem Zustand in allen Kantonen ähnlich ist, wurde ein Vergleich der für diese Straftat ausgesprochenen Hauptsanktionen zwischen den Kantonen durchgeführt und die spezifische Rückfallrate für jeden Kanton berechnet. Die Sanktionsweisen variieren stark von einem Kanton zum anderen. Unter den während drei vorangegangenen Jahren nicht vorbestraften Personen reicht der Anteil der Verurteilungen mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 80% in den Kantonen Uri und Schaffhausen bis weniger als 40% in den Kantonen Schwyz und Nidwalden. Die spezifische Rückfallrate innert drei Jahren ist dagegen in allen Kantonen etwa gleich hoch und schwankt zwischen 8% und 13%. Es kann keine statistische Beziehung zwischen den Sanktionsweisen und der Rückfallrate festgestellt werden.“ Ähnliche Resultate sind auch in anderen Deliktfelder zu finden 109 . Weiter gehen gar die Schlussfolgerungen aus zahlreichen, jahrzehntelang – in der Schweiz und im Ausland – durchgeführten Rückfallstudien, welche zeigen, dass kurze unbedingte Freiheitsstrafen im Vergleich zu nicht-kustodialen Sanktionen (insbesondere bedingter Freiheitsentzug und Geldstrafe) die höheren Rückfallquoten aufweisen. Demgemäss schneiden unter dem Aspekt der späteren Legalbewährung regelmässig die Geldstrafe am Besten ab 110 . Auch die Kriminalstatistik 2010 lässt keine Rückschlüsse auf einen besonders positiven oder negativen Einfluss von Sanktionen – hier die neuen Sanktionen – auf das Verhalten der Bürger zu. So wurden im Bundesamt für Statistik im Jahr 2010 in der polizeilichen Kriminalstatistik 656‘858 Straftaten erfasst. Dies entspricht einem Rückgang zum Vorjahr von 2%, wobei der Rückgang von Straftaten gegen das Strafgesetzbuch 5% betrug 111 . Wie allerdings bereits unter Ziff. 4.1., Gegenstand der Revision im Allgemeinen, behandelt wurde, wäre es verfehlt, daraus ableiten zu wollen, dass tatsächlich weniger Straftaten begangen wurden. Die Faktoren, welche zu einem Rückgang der statistisch erfassten Straftaten führen, sind mindestens so vielfältig, wie die Faktoren, welche einen Menschen bewegen, straffällig zu werden oder eben nicht. 5. Kritik an der laufenden Revision 5.1. Strafverfolgung Es konnte bereits unter Ziff. 4.1., Gegenstand der Revision im Allgemeinen, festgestellt werden, dass lediglich ca. 1,5% aller begangenen Straftaten polizeilich aufgeklärt werden. Damit wird deutlich, dass zur Bekämpfung der Kriminalität vorerst die Aufklärungsquote massiv erhöht werden sollte. Als erfolgversprechendste Massnahme in diese Richtung wäre allem voran die massive personelle Aufstockung der Polizeikorps zu nennen. Diese sollten sodann nicht nur in der eigentlichen Verfolgung der Straftäter, sondern auch in der Präventionsarbeit eingesetzt werden. Denn nicht selten lassen sich durch geschicktes, selbstbewusstes Verhalten von potentiellen Opfern Straftäter abschrecken und Straftaten 108 Vgl. www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/04/03/02/02: Querschnittsthemen, Analysen: Sanktionswirkung, Fahren in angetrunkenem Zustand, Untersuchung bis 2003 109 Vgl. www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/04/03/02/02: Querschnittsthemen, Analysen: Sanktionswirkung, Diebstahl 110 BSK Strafrecht I-Goran Mazzucchelli, Art. 41 N 9 111 www.statistik.admin.ch, Medienmitteilung vom 21. März 2011 http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/04/03/02/02 http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/04/03/02/02 http://www.statistik.admin.ch/ 27 verhindern 112 . Nur der mündige Bürger kann Straftäter nachhaltig abschrecken, nicht die Strafandrohung an sich oder gar der Strafvollzug per se. Dies zumal kein Straftäter ernsthaft damit rechnet und wie die Statistik zeigt auch zu Recht kaum damit rechnen muss, entdeckt und überführt zu werden. Könnten zudem Opfer von Straftaten immer zuversichtlich sein, bei einer Polizeistation jederzeit verständnisvolles Personal mit der hierfür notwendigen Zeit anzutreffen, und könnten sie weiter damit rechnen, dass die angezeigten Straftaten auch nach allen Regeln der Kunst untersucht würden, weil eben genug Polizistinnen und Polizisten, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte rund um die Uhr im Dienst für die Bevölkerung wären, würden unverzüglich viel mehr Straftaten angezeigt 113 . Dadurch würden letztendlich viel mehr Straftäter mit unserer Rechtsordnung persönlich konfrontiert, was, wie unter Ziff. 5.4., angemessener Strafzweck, ausgeführt wird, aus Sicht der Verfasserin unabdingbar ist, um der Strafe überhaupt einen Sinn zu verleihen. 5.2. Moderner Strafvollzug Es darf als grosser Verdienst der schweizerischen Gesellschaft, derer Vertreter und den Beschäftigten im Strafvollzug gewertet werden, dass die Schweiz einen Straf- und Massnahmevollzug pflegt, wie es sich einem modernen Rechtsstaat geziemt und welcher den Anforderungen der EMRK 114 entspricht. Dies gilt namentlich für die Gefängnisse, aber auch für die Stellen, bei welchen gemeinnützige Arbeit geleistet wird, den Massnahmevollzug und die Bewährungsdienste in ihrer spezifischen Aufgabenerfüllung 115 . Massgeblich hierfür ist, dass in den Strafvollzugsdiensten im weitesten Sinn in der Regel gut ausgebildete oder/und gebildete Menschen arbeiten, die sich nicht über die Erniedrigung von anderen, offensichtlich fehlgeleiteten Menschen profilieren müssen und sich ihrer Rolle als Vertreter eines Rechtstaates bewusst sind 116 . Dass dies dennoch nichts mit „Kuscheljustiz“ und „Erstklasshotel Pöschwies“ 117 zu tun hat, ist evident, denn der Strafvollzug hat sich in jeder Gesellschaft nach den dort normalen Gepflogenheiten zu richten. Das heisst, dass in der Schweiz die Sanktionen grundsätzlich auf schweizerische Straftäter ausgerichtet sind. Diese werden sich entsprechend ihrer Erfahrung als Bürger dieses Landes von jeglichem Eingriff in ihre persönliche Freiheit grundsätzlich zuerst empfindlich betroffen zeigen. Wie gross die Unterschiede im Erleben der Strafen dennoch sein können, mögen folgende Beispiele zeigen, in welchen der besseren Aussagekraft wegen klischierte Prototypen, die aber durchaus in leicht veränderter Art in der Realität zu finden sind, beschrieben werden. Ebenso 112 Vgl. Diverse Polizeikampagnen und deren Erfolge: z.B. Polizeikampagne gegen Enkeltrickbetrüger in Hamburger Abendblatt am 7. März 2011, Polizeikampange, mit TCS und BfU zur Verhütung von Unfällen „Achtung Kinder auf dem Schulweg“ auf www.bfu.ch, Polizeikampagne gegen Dämmerungseinbrüche, auf www.polizeibericht.ch 113 Schwind § 2 N 68 f 114 Villiger § 18 N 283 ff. 115 Brägger in SZK, S. 26 116 Von den rund 1000 Personen, welche die Verfasserin dieser Arbeit in der Funktion als Staatsanwältin im Kanton Zürich während deren Haft befragen musste, hat noch keine Person die Behandlung durch das Gefängnispersonal gerügt. Vielmehr haben sich mehr als 50% für die menschenwürdige Behandlung im Gefängnis bedankt, obschon niemand auch nur einen Tag länger hätte dort sein wollen. 117 Vgl. die Stammtischpostulate in welchen behauptet wird, die moderne Strafvollzugsanstalt Pöschwies sei ein feudales Hotel http://www.bfu.ch/ 28 zum Zwecke der klareren Darstellung wird an dieser Stelle auf die Möglichkeit des bedingten Vollzuges nicht eingegangen 118 : Elektronische Fussfesseln: 1. Der gestresste Bankdirektor mit der Villa hoch über dem See, der nie Zeit für seine ihn liebende Familie hatte, wird sich besonders im Zeitalter des home-office, über einige Wochen mit Fussfesseln im vertrauten Kreis zu Hause freuen, bestimmt wird es ihm gut tun, täglich auf der Terrasse mit See- und Alpensicht mit seinen Lieben frühstücken zu können und ansonsten im Home Office online seinen Geschäften nachgehen zu können. Die Strafe wird ihm nicht weh tun. 2. Der ebenso gestresste Bauarbeiter, dessen Ehe eigentlich schon längst gescheitert ist, dem aber das Geld fehlte, zwei Haushalte zu finanzieren und der, weil er nicht will, dass er oder seine Familie in die Abhängigkeit von Sozialhilfe gelangen, mit seiner Gattin zusammengeblieben ist und mit ihr und seinen drei pubertierenden Kindern eine Vierzimmerwohnung in einem ringhörigen Mehrfamilienhaus unweit der stark befahrenen Autobahn wohnt, wird die elektronische Fussfessel, die ihn an sein Zuhause kettet als schlimme Strafe erdulden müssen. Die Strafe wird ihm weh tun. Geldstrafe: 1. Die Familienfrau, welche über Jahre gespart hat, um sich und ihrer Familie den ersehnten Urlaub mit dem Wohnmobil in den USA zu ermöglichen, wird hart getroffen werden, wenn die Geldstrafe für das wiederholte Fahren in fahrunfähigem Zustand zu bezahlen ist. Da die erste Strafe widerrufen wird und demnach auch zur Zahlung fällig wird, ist nicht nur das Feriengeld dem Staat abzuliefern sondern auch die Rückstellungen für das neue Auto, was zu unerfreulichen Auseinandersetzungen mit dem Ehemann führt. Die Strafe wird ihr weh tun. 2. Der Sozialhilfeempfänger, welcher schon etliche Betreibungen und Privatkonkurse schadlos überstanden hat, wird nachsichtig über die verfügte Geldstrafe lächeln und sie, wie alle anderen Rechnungen vom Staat, nicht bezahlen. Die Strafe wird ihm nicht weh tun. Gemeinnützige Arbeit: 1. Der erlebnisorientierte Student wird neugierig seine Strafe für den Bücherdiebstahl im Werkhof abarbeiten. Die Strafe wird ihm nicht weh tun. 2. Gleich wird es dem arbeitslosen Schulabgänger gehen, der gerne eine Lehre im Gesundheitssektor machen möchte und sich nun freut, dass er Schnupperlehre und Strafvollzug „in einem Aufwisch“ erledigen kann. Die Strafe wird ihm nicht weh tun. 118 Zum Wert des bedingten Strafvollzuges vgl. Ziff. 5.4., Angemessener Strafzweck 29 3. Leiden wird demgegenüber der Manager, der nie genug Zeit für all den notwendigen Small- Talk in den Cüpplibars hat, und nun auch noch seine Wochenenden und Ferien in Altersheimen verbringen muss, um sich um gebrechliche Menschen zu kümmern. Da es sich dabei auch nicht um eine In- Tätigkeit handelt, wie es die Anlasstat, der kleine Nebenerwerb mit Kokainhandel, war, kann er nach der Verbüssung in seinem Freundeskreis nicht mal damit prahlen, was er möglicherweise mit einer Freiheitsstrafe noch eher gekonnt hätte. Die Strafe wird ihm weh tun. Freiheitsstrafe: 1. Die hochschwangere Drogenkurierin aus den Elendsvierteln von Caracas, welcher eine Entbindung mit Komplikationen bevorsteht, nimmt die medizinische Versorgung während der Geburt und danach in der Mutter-Kind-Abteilung der Strafanstalt Hindelbank dankbar entgegen. Sie wird dort so viel arbeiten wie irgend möglich, um ihre Familie in Venezuela mit dem Peculium finanziell zu unterstützen und sämtliche Vorschriften der Strafvollzugsanstalt Hindelbank vorbildlich beachten. Zudem lernt sie mit grossem Einsatz Deutsch, was ihr nach der Entlassung in ihrem Heimatland nützen wird, da sie dort mit den Touristen aus der Schweiz kommunizieren werden kann. Die Strafe wird ihr nicht weh tun. 2. Genauso zufrieden wird der junge Möchtegern-Kriminelle den Strafvollzug im Gefängnis erdulden. Er, der sich in den Kreisen, in welchen er verkehrt, bisher als Weichling titulieren lassen musste, kann nun endlich auch mit dem Beginn einer echten Gefängniskarriere prahlen. Die Strafe wird ihm nicht weh tun. 3. Natürlich könnte man sich auch hier den erlebnisorientierten Student, glücklich seine Feldstudien betreibend, vorstellen. Zumal er soeben von einer Weltreise „on a shoestring“ zurückgekehrt ist und sich somit nicht daran stört, seine Zelle für einige Tage mit Mitgefangenen teilen zu müssen. Die Strafe wird ihm nicht weh tun. 4. Gerade gegenteilig wird der biedere, aufrechte Kommunalpolitiker, Gemeinderat von Seldwyla, die Strafe im Gefängnis erleben. Er wird es kaum ertragen, plötzlich mit kriminellen Ausländern, deren Sprache er nicht versteht, auf derselben Stufe stehen zu müssen. Ganz zu schweigen vom ruinierten Ruf in der eigenen Gemeinde, wo man als „Ex-Sträfling“ nichts mehr zu sagen hat. Die Strafe wird ihm weh tun. Die Beispiele zeigen, dass die Diskussion um die richtige Wirkung der Strafe nur geführt werden kann, wenn man sich vorab mit der Tatsache, dass die Gesellschaften – nicht nur, aber auch in der Schweiz – multikulturell im allerweitesten Sinn 119 geworden sind, auseinandersetzt. Dabei wird schnell erkannt werden, dass theoretisch eine noch viel grössere Anzahl von Sanktionsmöglichkeiten notwendig wären, um jeden so zu treffen, dass „es weh tut“. Demnach drängt es sich auf, das Ziel der Strafe neu zu überdenken, wie dies unten unter 5.4., Angemessener Strafzweck, versucht werden wird. 119 Auch innerhalb der einzelnen Gesellschaftsschichten hat sich das Spektrum des Kulturverständnisses weit geöffnet. 30 5.3. Strafe im engeren Sinn Will man den Ausdruck Strafe im umgangssprachlichen, stammtischmässigen Sinn verwenden und sich demnach fragen „was tut dem zu Bestrafenden weh“ so kann aus Sicht der Praxis 120 festgestellt werden, dass es in der Regel die Nebenstrafen und die die Strafe begleitenden Umstände sind, welche den Straftäter empfindlich treffen und schmerzen: Beispielhaft ist hier der vom Amt für Administrativmassnahmen verfügte Führerscheinentzug zu nennen und die oft damit verbundene fahrpsychologische Abklärung, welcher sich der wegen Fahrens in fahrunfähigen Zustands Bestrafte zu stellen hat. Eine weitere Folge von Strafverfahren, manchmal gar ohne dass es zu Verurteilungen kommt, kann der Verlust des Arbeitsplatzes sein. Dies weil je nach Straftat ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, welcher entsprechender Straftaten verdächtigt wurde, nicht weiter beschäftigen will. Zu beobachten ist dies etwa bei Untersuchungen mit Delikten gegen die sexuelle Integrität aber auch gegen das Vermögen, wobei oft bereits der Verdacht eine sexuelle Belästigung oder Veruntreuung begangen zu haben, ausreicht, um die genannte Folge nach sich zu ziehen. Als besonders belastend wird sodann von den Beschuldigten erlebt, wenn ihr Fehlverhalten in der Presse veröffentlich wird und sie damit natürlich gleichsam an den mittelalterlichen Pranger gestellt werden. Einschneidende Nebenfolgen einer Verurteilung sind auch die durch die Kantonalen Migrationsämter verfügten Wegweisungen und Einreisesperren zu nennen. Auch sie werden von den Betroffenen in der Regel als wesentlich belastender erlebt, als die oft vorangegangene Freiheitsstrafe, welche im geltenden Recht bei Ausländern ohne Aufenthaltstitel regelmässig auch im Bereich von weniger als sechs Monaten verhängt wird. Besonders lästig scheint sodann das Erscheinen bei der Polizei und der Staatsanwaltschaft zu sein, zumal der Beschuldigte dies auch nicht abwenden kann, wenn eine behördliche Vorladung ergangen ist. Wenn dann säumige Beschuldigte gar polizeilich vorgeführt werden, ist das Erlebnis für die Beschuldigten durchwegs so, dass sie nicht von Kuscheljustiz sprechen würden. Zu den Massnahmen mit nachhaltiger Wirkung gehören auch die Leibesvisitationen, die erkennungsdienstlichen Behandlungen, aber auch die Blutentnahme z.B. bei Verdacht des Lenkens eines Fahrzeuges in fahrunfähigem Zustand. Sie werden von den Betroffenen immer als massive Eingriffe in ihre persönliche Freiheit und körperliche Integrität empfunden und steigern somit gleichsam als Nebeneffekt durchaus mitunter die Motivation der Beschuldigten, künftig deliktfrei zu leben. Das Fortkommen vieler Bestrafter wird zudem durch den Strafregistereintrag erschwert. So lassen sich gewisse Berufe mit einem getrübten Register überhaupt nicht mehr ergreifen oder weiter ausüben und auch die Niederlassung in einem anderen Staat kann dadurch verunmöglicht werden. 120 Die Verfasserin hat während über 15 Jahren Tätigkeit in der Strafverfolgung immer ein besonderes Augenmerk auf die Wirkungen der Strafuntersuchung und der Strafe gelegt. Die hier aufgeführten Aussagen beruhen auf eigenen Erfahrungen und Beobachtungen. 31 All diese beispielhaft aufgezählten Nebenfolgen einer Strafuntersuchung, welche gemäss Aussagen von vielen Beschuldigten als echte Strafen erlebt werden, sind durch die anstehende Revision des Strafgesetzbuches nicht berührt. Es sind Folgen, welche oft auch nicht kontrollierbar sind, jedoch mitunter das Handeln der Betroffenen viel stärker beeinflussen, als allgemeinhin erwartet wird. Diese Erkenntnis aus der Praxis deckt sich im Übrigen mit dem derzeitigen, unter 4.4.4., Empirische Wirkungsforschung, angeführten Wissensstand, wonach es Hinweise darauf gibt, dass informelle Sozialkontrolle, innere, erlernte Normanerkennung, primärer Prävention bei Kindern und Risikogruppen und präventive Polizeiarbeit besser geeignet sind, Straftaten zu vermeiden, als die im Zuge der neuen Revision diskutierten Hauptstrafen. Aus diesem Grund ist aus Sicht der Verfasserin dieser Arbeit auch die Diskussion über die Schnittstellenproblematik 121 übertrieben gewichtet worden. Zwar ist das viel zitierte Beispiel wonach der Autofahrer, welcher auf der Autobahn 40 km/h zu schnell fährt angeblich besser behandelt wird als derjenige, der nur 30 km/h zu schnell fährt, auf den ersten Blick stossend. Dies weil der Erste, welcher eines Vergehens schuldig sei, mit einer bedingten Strafe bestraft werde und Letzterer, welcher sich lediglich eine Übertretung zuschulden kommen lassen habe, eine – unbedingte – Busse bezahlen müsse. Diese Argumentationen übersehen die oben aufgeführten Nebenfolgen, welche in diesem konkreten Fall, die Untersuchung mit Einvernahmen bei Polizei und der Staatsanwaltschaft, der Führerausweisentzug, in dessen Folge möglicherweise der vorübergehende Verlust des Arbeitsplatzes oder Einsatzgebietes – man denke hier an den Lastwagenchauffeur – wie auch den Strafregistereintrag und die daraus resultierenden Schwierigkeiten im zivilen Leben, wären. 5.4. Angemessener Strafzweck Wie unter dem Kapitel zum Strafzweck 122 dargelegt werden konnte, beschäftigt das „richtige Strafen“ seit Jahrhunderten die Gelehrten, die Politiker und die Bürger. Es lässt sich nicht übersehen, dass abgesehen von den neueren neuropsychologischen Forschungen 123 , mit welchen die These, die Freiheit der eigenen Willensbildung sei inexistent 124 , wissenschaftlich untersucht wird, als Strafzwecke noch immer Resozialisierung, Rache, Sühne, Abschreckung oder Schutz der Gesellschaft diskutiert werden. Dies in unterschiedlichen Kombinationen und Varianten. Die Auswirkungen von auf entsprechende Zwecke gerichteter Sanktionen wurden über Jahrhunderte nicht nur in Europa sondern weltweit beobachtet. Wenngleich bei der nachfolgenden Schlussfolgerung immer auch die Unbekannte „was wäre, wenn bestimmte Massnahmen nicht ergriffen worden wären“ berücksichtigt werden muss – es könnte ja alles noch viel schlimmer sein -, muss festgestellt werden, dass immer delinquiert wurde und wird 121 Vgl. Botschaft vom 29. Juni 2005, S 4706 ff. 122 Vgl. Ziff. 4.4. Strafzweck 123 www.wikipedia.org: die Neuropsychologie ist ein interdisziplinäres Teilgebiet der Psychologie und der Neurowissenschaften. Im engeren Sinn ist die Neuropsychologie ein Teil der biologischen resp. Physiologischen Psychologie, die sich mit der Variation physiologischer Prozesse vor allem im zentralen Nervensystem und deren Auswirkungen auf psychische Prozesse beschäftigt. 124 Jäncke, Vortrag vom 1. Februar 2011 am Kriminalistisches Institut des Kantons Zürich: Nach aktuellem Stand der Forschung seien unsere Entscheidungen, auch wenn sie noch so rational anmuteten, zu einem beträchtlichen Teil geprägt durch das aktuelle Umfeld, unsere Erfahrungen in der Vergangenheit und der augenblicklichen Verfassung geprägt. Der gleiche Reiz könne mit veränderten Variablen eine komplett andere Entscheidung auslösen. http://www.wikipedia.org/ 32 und kein Gesetz und keine Aussicht auf Strafe wie auch keine noch so ausgeklügelte Sanktion alle Individuen jederzeit von jeglicher Delinquenz abhalten kann 125 . Vergleichbar mit einem Klassenverband, in welchem die Rollen des Klassenersten, des Aussenseiters, des Aufmüpfigen, des Clowns usw. immer in mehr oder weniger starker Ausprägung besetzt sein werden 126 , wird es auch in einer Gesellschaft wie der unseren immer Täter und Opfer geben. Der Ansatz, Straftaten müssten um jeden Preis verhindert werden, kann zwar vergleichbar mit der „Vision Zero“ im Strassenverkehr 127 als Vision und Traumvorstellung, Wunsch formuliert werden. Aber daraus abzuleiten, dass man diesem Ziel durch blosse Anpassung des Sanktionensystems näher kommen könnte, wäre nachgerade naiv 128 . Es gilt vielmehr ein von Humanismus geprägtes Umfeld zu schaffen, in welchem so wenige Anreize, straffällig zu werden, wie möglich vorhanden sind. Oft sind Situationen, in welchen Menschen vermehrt straffällig werden, nachgerade voraussehbar 129 . Voraussehbarkeit beinhaltet aber gleichzeitig die Möglichkeit durch aktive Prävention die Anreize, straffällig zu werden, einzudämmen. Der angemessene Strafzweck ist - nach Ansicht der Verfasserin dieser Masterarbeit - der Straftat ein Ausrufezeichen folgen zu lassen 130 . Es gilt, die Straftat aus der Normalität herauszuheben 131 und sie zu akzentuieren. Dabei soll nicht die eigentliche Strafe im Vordergrund stehen, denn diese soll nur das eigentliche, abschliessende Ausrufezeichen sein, sondern die Akzentuierung. Dem Straftäter soll deutlich gemacht werden, dass er sich abnorm verhalten hat. Das, was allgemeinhin als Strafzweck diskutiert wird, soll demnach im Laufe der Untersuchung geschehen. Nicht von ungefähr wird das Wort Prozess sowohl als Rechtsbegriff wie auch als Bezeichnung eines gerichteten Ablaufs eines Geschehens verwendet. 125 Dabei ist der gleichsam harmlose Diebstahl eines Apfels von einem Baum gemeint, wie auch schwere Straftaten gegen Leib und Leben: Zu letzerem ist die unter dem Namen „Stanford-Gefängnis-Experiment“ bekannt gewordene Studie aus 1971, welche bereits nach sechs von vierzehn geplanten Tagen abgebrochen werden musste, weil die Gewalt zu eskalieren drohte, ein interessantes Anschauungsbeispiel, welches deutlich macht, wie schnell bei wie vielen Menschen natürliche Hemmschwellen gleichsam unmerklich überschritten werden; Vgl. www.prisonexp.org 126 Entsprechende von der Verfasserin gemachte Beobachtungen und Befragungen in ca. 100 Schulklassen im Kanton Zürich, Aargau und Tessin bestätigen dies ausnahmslos. 127 Spiegel vom 15.09.2010: Als Urheber des Null-Tote-im-Strassenverkehr-Ansatzes gilt der Verkehrssicherheitsforscher Caes Tingvall. Sein simples Dogma: Der Strassenverkehr soll so organisiert sein, dass niemand schwer verletzt oder getötet wird. Die Verantwortung dafür liegt bei der öffentlichen Hand, der Einzelne kann nur die Regeln einhalten; tut er es nicht, weil er Mensch eben zu Fehlern neigt oder Regeln missachtet, müsse das System dieses Fehlverhalten auffangen. 128 Vgl. die Theorien zum Strafzweck oben unter Ziff. 4.4. und die dortigen Verweise auf die Werke von Philosophen und Strafrechtlern; Vgl. auch Stellungsnahme von BfU zur Vision zero: Das BfU nennt explizit Aufklärung und Unterricht als wichtigste Massnahme zur Reduktion von Unfällen. 129 Als Beispiel kann die Gruppe von ca. 10 bis 15- jährigen männlichen Jugendlichen aus dem Balkan erwähnt werden. Diese kamen aus Kriegsgebieten in die Schweiz, konnten in den wenigen Schuljahren, welche ihnen bis zum Schulabschluss blieben, kaum die Sprache richtig erlernen und mussten dann erfahren, dass sie die Reichtümer und den Luxus, von welchem sie umgeben waren, nicht besitzen werden können, da sie, meist mangels Deutschkenntnissen, nicht in der Lage waren, eine Lehre zu absolvieren, welche ihnen eine gleichberechtigte Teilnahme am gesellschaftlichen Leben ermöglicht hätte. Dass Personen aus dieser Gruppe in höchstem Masse gefährdet waren, straffällig zu werden, ist und war zu jedem Zeitpunkt offensichtlich. 130 Womit ausdrücklich nicht auf den kategorischen Imperativ, welchen Immanuel Kant 1785 in Grundlegung zur Metaphysik der Sitten hergeleitet und beschrieben hat, verwiesen wird. 131 Vgl. auch Ziff. 5.5. Individuum – Straftäterin und Straftäter 33 Die Untersuchung und der Strafprozess vor Gericht hat das Ziel Verständnis, Einsicht, aber auch Prägung und Zeichnung beim Straftäter auszulösen. Dies hätte insbesondere in den sogenannten Massengeschäften zu gelten, welche derzeit in den meisten Kantonen mit sog. Strafbefehlen ohne vorgängige Einvernahmen sanktioniert werden. Eine – aus Sicht der Verfasserin – lediglich zur schnellen Geldbeschaffung, bzw. –ersparnis - dienliche Vorgehensweise, welche jedoch umso grössere Ausgaben nach sich ziehen wird, da sich niemand von Schreiben, in welchen man als „Beschuldigter“ bezeichnet wird und für etwas bestraft wird, dergestalt beeindrucken lässt, dass er oder sie – und damit ein Teil der Gesellschaft – eine Lehre daraus ziehen würde. Viel natürlicher ist seitens des Strafbefehlsempfängers die Reaktion von Wut – z.B. über die hohen Kosten -, Frustration – z.B. weil der Sachverhalt im Strafbefehl vermeintlich unzutreffend geschildert wird, wobei besonders die Standartformulierungen „hat mit Wissen und Willen“ zu ebensolchen emotionalen Reaktionen führen kann -, aber auch Erleichterung darüber, dass das Ganze gleichsam in der Anonymität abgelaufen ist, dass man niemandem Rechenschaft ablegen muss, was, warum und wie man etwas Verbotenes getan hat. Geschweige denn, dass man sich entschuldigen müsste. Selbst wenn eine zu vollziehende Strafe verfügt wurde, vermag das Verbüssen nie den Prozess –im sozialwissenschaftlichen Sinn - in den Straftätern auszulösen, wie dies eben ein Prozess – im rechtswissenschaftlichen Sinn - automatisch tut. Dies zumal der moderne Strafvollzug nicht zur Aufgabe hat, den Straftäter zu stigmatisieren. Nur folgerichtig ist es daher, dass der Erhalt eines Strafbefehles, welcher ohne ernstzunehmende Untersuchung erlassen worden ist, keineswegs das erneute Delinquieren verhindern wird. Die hier vertretene Ansicht zieht die Forderung nach sich, alle Strafuntersuchungen nach den Regeln der Kunst zu führen, das heisst, dass befragt, konfrontiert und zwischen Straftäterin und Staat wie auch zwischen Straftäter und allfälligem Opfer vermittelt wird. Geschähe dies schon bei den sog. Massengeschäften, könnte eine grosse Prozentzahl von Rückfällen, in Einzelfällen gar eine Eskalation zu schweren Straftaten vermieden und jedenfalls immer die notwendige Präsenz eines Rechtstaates markiert werden 132 . In diesem Zusammenhang ist auch auf die Studien hinzuweisen, wonach die meisten Schwerverbrecher ihre kriminelle Laufbahn mit sog. Bagatelldelikten, mithin mit Straftaten, welche als sog. Massengeschäfte qualifiziert werden, begonnen haben 133 . Ganz abgesehen davon handelt es sich auch schlicht und einfach um eine Frage des Anstandes, dass derjenige der bestraft, dem Bestraften persönlich gegenübersteht. Und lässt es der Staat in dieser Phase an Anstand mangeln, darf er nicht gleichsam im Gegenzug vom Bestraften Anstand, Einsicht und Verlässlichkeit verlangen. Dies oben Gesagte gilt für das Massengeschäft und selbstverständlich umso mehr auch für die schweren Straftaten. Dass dort andere Sanktionen, auch die Gesellschaft schützende, verhängt werden, ist bereits heute so und steht nicht im Vordergrund der Anliegen der Revision der revidierten Revision. Aus dem Statement für den beschriebenen modernen Strafzweck lässt sich ableiten, dass dem bedingten Strafvollzug enorme Bedeutung zukommt, weil er in Kombination mit der Untersuchung während derselben der zu Bestrafende Vertretern des Staates gegenüberstand, genau das auslöst, was unabdingbar zur Rückfallvermeidung ist: 132 In ähnliche Richtung zielt die Motion 09.3494 von Pirmin Bischof: zwingende Gerichtsverhandlungen in speziellen Strafuntersuchungen 133 Zum Zusammenhang von Vorstrafen und Kapitalverbrechen vgl. Kaiser, S 227 ff. 34 Der Täter wird ins Rampenlicht gestellt – auch wenn es nur das „Rampenlicht“ im Einvernahmeraum oder dem Gerichtsaal ist -, er wird bemerkt, es wird ihm zugehört, er wird gescholten 134 , der Sinn der Verbotsnorm wird erklärt 135 , die (in einem Rechtstaat) angemessene Strafe wird in Aussicht gestellt und dann wird Vertrauen ausgesprochen. In der Psychiatrie wurde das Prinzip, dass es vielen Menschen einfacher fällt, auf etwas zu verzichten oder sich an eine Regel zu halten, wenn dies gleichsam verbunden ist mit einem Versprechen, das man abgegeben hat, dies oder das nicht zu tun, als wenn diese Verbotsnorm gleichsam unerklärt und unpersönlich im Raum steht, längst erkannt. Doch diese Wahrnehmungsumkehr kann bei den Tätern aber nur durch Gespräche und Erklärungen, mithin mit Einvernahmen und Befragungen, gefolgt von der Möglichkeit sich zu bewähren, erreicht werden. Der bedingte Strafvollzug in Kombination mit einem vorangegangenen ordentlichen Prozess zeigt dem Täter, dass eine Gesellschaft vorhanden ist, die soziale Kontrolle ausübt, sie motiviert, belohnt, lässt flankierende Massnahmen zu, ist kostengünstig und kann im Rückfall vollzogen werden. Keine Strafart, ob Geld-, Freiheits- oder eine sonstige Strafe, vermag per se so umfangreiche Wirkungen oder zumindest Optionen hierzu zu erzielen. 5.5. Individuum Straftäterin und Straftäter Der Ausdruck Massengeschäfte ist aus Sicht der Strafverfolger zweifellos eine zutreffende Klassifizierung all jener Untersuchungen, welche dieselben Delikte in einer vergleichbaren Ausführung oder Schadenssumme beschreiben. Gemeint sind Straftaten wie Ladendiebstahl, grobe Verletzung der Verkehrsregeln, illegaler Aufenthalt, etc., mithin Delikte, deren Sanktionierung in Höhe und Art im Hinblick auf eine grösstmögliche Rechtsgleichheit durch die Konferenz der Strafverfolgungsbehörden (KSBS) empfohlen werden 136 . Selbstverständlich könnte der Ausdruck Massengeschäft aber auch für die klassischen Wirtschaftsdelikte wie Insiderhandel oder für Steuerhinterziehungen verwendet werden, da in beiden Deliktsfeldern – die Dunkelziffer erhellend miteinberechnet – mutmasslich Massen von Personen delinquieren. Diese Bezeichnung jedoch als feststehenden Ausdruck in der Gesellschaft und gegenüber den Beschuldigten zu verwenden, erscheint aus zwei Gründen verfehlt: Erstens impliziert es Normalität: Wenn Massen dasselbe tun, kann das Getane nicht völlig falsch sein. Mehr noch, vielleicht ist gar die Verbotsnorm überholt. Dieses Phänomen ist unter anderem beim Betäubungsmittelkonsum zu beobachten. Obschon noch vor 30 Jahren diskussionslos jeder Person – ob Konsument oder Nichtkonsument – klar war, dass jeglicher Umgang mit Betäubungsmitteln verboten ist, hört man heute in der Öffentlichkeit immer wieder ernsthaft vorgebrachte Zweifel über die Existenz und sowieso über die Existenzberechtigung einer Norm, welche den blossen Konsum pönalisiert. Zweitens ist davon auszugehen, dass Strafe noch immer die ultima ratio und somit auch ein empfindlicher Eingriff des Staates in die Rechte seiner Bürger ist. Von einer Strafverfolgungsbehörde oder einem Gericht bestraft zu werden, sollte demnach für den Bürger und die Bürgerin nicht wie ein Alltagsgeschehen erlebt werden. Für die Mehrheit der Bestraften ist dies in der Tat eine Erfahrung, welche sie bloss ein oder zweimal im Leben 134 Womit durchaus auch das „du sollst nicht…“ der 10 Gebote gemeint sein kann. 135 Ca. 80% aller durch mich befragten Beschuldigten konnten den Sinn der Verbotsnorm, derer Verletzung sie beschuldigt wurden, nicht erklären: z.B.: Der Arbeitgeber, der illegal Arbeiter beschäftigt, erklärt, dass sein Tun strafbar ist, weil Schwarzarbeit verboten sei. Die wirtschaftlichen und sozialen Aspekte sieht er nicht. 136 Empfehlungen der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden 35 machen. Der Staat hat deshalb die Aufgabe, den zu Bestrafenden auch im sog. Massengeschäft das rechtliche Gehör – nicht nur theoretisch sondern auch praktisch und ganz real – zu gewähren, wenngleich es – wie oben unter Ziff. 5.4., Angemessener Strafzweck, beschrieben - mitunter sowohl für die Behörden wie auch für den zu Bestrafenden bequemer ist, gleichsam in Anonymität einen Strafbefehl per Post zugesandt zu bekommen. Erstere haben dann nämlich eine schnelle Erledigung 137 und letztere können sich die Mühe und manchmal auch Peinlichkeit ersparen, einer ihnen fremden Vertreterin des Staates Rechenschaft über ihr Tun ablegen zu müssen. Doch durch dieses Vorgehen wird, wie bereits erwähnt, der Sinn des Rechtes auf rechtliches Gehör 138 sinnentleert. Den Untersuchungsbehörden obliegt vielmehr die Pflicht, die Beschuldigten anzuhören, deren Schuld zu prüfen und die Motive zu analysieren. Nur so kann eine gerechte Strafe gefällt werden und nur so werden die Rechte der zu Bestrafenden vollumfänglich gewahrt. Ein solches Vorgehen, auch in den sog. Massendelikten, erscheint nicht nur aus grundrechtsrelevanten Überlegungen notwendig und ist wie oben unter Ziff. 5.4., Angemessener Strafzweck, ausgeführt aus präventiven Gründen sinnvoll, sondern trägt der Schwere des Eingriffes einer Bestrafung durch eine staatliche Behörde Rechnung und nimmt damit die Straftäter und Bestraften als Individuen und Mitglieder unserer Gesellschaft, in welcher die „Vision Zero“ nicht nur im Strassenverkehr immer Vision bleiben wird, ernst und damit in die Pflicht. 5.6. Kosten Mit der aktuellen Revision soll aufgrund etlicher parlamentarischer Vorstösse, genährt von Rufen vom Stammtisch, in nicht nachvollziehbarem Aktionismus trotz fehlenden wissenschaftlichen Zahlen ein Gesetz revidiert werden, welches durchaus praktikabel ist. Eine Tatsache die beunruhigt, zumal sie als echte Tendenz erkennbar ist: Das Parlament erlässt sofort eine neue Strafbestimmung, kaum taucht ein neues Problem auf. Von der Verabschiedung des Strafgesetzbuches im Jahr 1937 bis zur ersten Revision dauerte es zwanzig Jahre. Dagegen gab es allein in den letzten zehn Jahren knapp vierzig Revisionen 139 . Dass dieses laufende Kodifizieren des Bauchgefühls nicht nur aus Gründen der Rechtsicherheit bedenklich ist und unter dem Blickwinkel, dass die Wirksamkeit von Strafen als Mittel zur Wahrung von ethischen Werten zumindest nicht erwiesen ist, nachgerade phantasielos erscheint, liegt auf der Hand. Hinzu kommen jedoch auch die enormen Kosten, welche solche Revisionen verursachen: Sitzungsgelder – nicht nur für Sondersessionen, aber auch - , unendlich viel Papier – allein die Botschaften und Motionen welche die Revisionen von 1998 bis 2011 betreffen füllen vier Bundesordner, womit die Protokolle, Umfragen, Arbeitspapiere etc. natürlich noch nicht gezählt sind -, unzählige Arbeitsstunden um die Umfragen und Vernehmlassungen zu diskutieren und zu beantworten und diese sodann in lesbare Zusammenfassungen zu stellen. Die Kostenwelle gelangt sodann zu den Anwendern, die sich mit zeitaufwändigen Weiterbildungen über die ständigen Neuerungen der Gesetze auf dem Laufenden halten müssen, lange bevor sich Revisionen überhaupt etablieren konnten. Enorme Summen, welche mit Sicherheit in der Schaffung von neuen Polizeistellen besser angelegt wären, als in parlamentarischen Versuch-und-Irrtum-Spielen zu Sachverhalten, welche man mit einem Blick nach Deutschland ohne eigene Feldversuche analysieren könnte. 137 Die Anzahl der Erledigungen ist in allen Kantonen noch immer eines der Hauptkriterien, die Arbeit der Untersuchungsbehörden zu beurteilen. 138 Art. 6 Abs. 1 EMRK 139 Rache ist Hilflosigkeit: Interview im Tagesanzeiger vom 28. August 2010 mit Niklaus Oberholzer, 36 5.7. Auswirkungen auf die Gesellschaft Was heute angeblich mit staunenden Augen beobachtet und mit teuren Untersuchungen analysiert wird, nämlich die Auswirkungen der Geldstrafe anstelle der kurzen Freiheitsstrafe, könnte man bequem in Deutschland beobachten. Entsprechende Studien aus Deutschland liegen vor und waren schon vor den ersten Entwürfen für die Revision des AT StGB in der Schweiz einsehbar gewesen. Dies zumal Deutschland rund 32 Jahre vor der Schweiz die Geldstrafe eingeführt hat und dieselben wissenschaftlichen Fragen und populistischen Statements wie in der Schweiz sowohl vor wie nach der Einführung jener neuen Sanktion diskutiert hatte 140 . Alle Schweizerischen Volksvertreter wussten worüber sie diskutierten – oder hätten es wissen können - und schliesslich abstimmten, denn der allgemeine Teil des deutschen Strafgesetzbuches von 1975 entspricht in den wesentlichsten Teilen und insbesondere in der Ratio dem jetzt geltenden allgemeinen Teil des schweizerischen Strafgesetzbuches. Abweichungen – z.B. in der Gewährung des bedingten Strafvollzuges – wären einfach erkennbar und in die Analysen einzubeziehen gewesen. Dass heute von den Politikern so getan wird, wie wenn 2007 etwas völlig Neues eingeführt worden wäre, von dessen Auswirkungen alle überrascht sind, muss als Ignoranz bezeichnet werden. Eine Eigenschaft, die Politikern sehr schlecht ansteht, sind sie doch vom Volk berufen und bezahlt, um die politischen Entwicklungen im Land zu lenken und einem, diesem Land und dessen Bevölkerung angemessen Ziel zuzuführen. Durch das Vorgehen der Politiker, wonach das, was gestern beschlossen wurde heute nicht mehr gelten kann, geht Vertrauen verloren. Vertrauen in Kontinuität und Rechtssicherheit. Aber genau diese Verbindlichkeit braucht der Mensch in seinem stetigen Sozialisierungsprozess. Er muss sich an Werten ausrichten können, welche zumindest eine Zeitlang Bestand haben. Die Erfahrung hingegen, dass wer sich beharrlich weigert, Mehrheitsentscheide zu akzeptieren, Recht bekommt, und dass es reicht, nicht fundierte, plakative Forderungen wie „Strafen müssen weh tun“ in die Welt zu setzen und schon wird nach neuen Sanktionsformen gesucht, führt zu einer Verrohung der politischen Kultur und der Gesellschaft. Dabei ist eine Verrohung der Gesellschaft zu verhindern, mit eine der wichtigsten Aufgaben der Politik, namentlich der Volksvertreter. Denn die Grundwerte eines Rechtstaates mit einer Gesellschaft, welche Aufgeklärtheit und Humanität als tragende Säulen des Staatsgebildes versteht, müssten intelligent vorgelebt werden um fortbestehen zu können. Dass dies bisher nicht gelungen ist, mehr noch die Zeichen eher in die andere Richtung zeigen, lässt sich daran erkennen, dass in der Schweiz eine Volksinitiative zur Wiedereinführung der Todesstrafe eingereicht wurde. Solche Initiativen fliessen jedoch direkt aus mittelalterlichen Ideen und sind nur in einem Klima möglich, in welchem für komplizierte Problemstellungen aus Unvermögen oder Ignoranz primitive Lösungen angeboten werden. 140 vgl. die Stellungnahmen in unzähligen Kommentaren der Professoren Heinz aus Konstanz, Jehle aus Göttingen und Kinzig aus Tübingen sowie die Statistiken auf www.bmj.de. 37 6. Botschaft Sehr geehrte Damen und Herren Nationalrätinnen und Nationalräte Sehr geehrte Damen und Herren Ständerätinnen und Ständeräte Sehr geehrte Damen und Herren Bundesrätinnen und Bundesräte Es gibt eine grosse Masse von Bürgern – auch ich gehöre dazu -, welche einfach ruhig ist, vertrauensvoll beobachtet, sich an die Gesetze hält und sich erst zu Wort meldet, wenn es aus vernünftigen Gründen etwas zu kritisieren gibt und Alternativen anzubieten sind. Zwar sind die Voten vom Stammtisch, wie beispielsweise „Strafen müssen weh tun“ 141 , einprägsamer und in der Regel lauter. Daraus zu schliessen, es wäre die Stimme des Volkes ist jedoch falsch. Seien Sie deshalb beruhigt: Die Leute mit den prägnanten Sprüchen ohne Lösungen sind nicht in der Mehrzahl, wenngleich es aufgrund der Lautstärke und der Grösse der verwendeten Wörter manchmal so scheinen mag. Oft ist es klüger auf das Kleingedruckte zu schauen und dem Grosslettrigen weniger Beachtung zu schenken. Besinnen Sie sich besser auf Ihre Aufgabe, die da ist, ein Land, welches der Rechtstaatlichkeit, den demokratischen Grundprinzipien und ethischen Werten, wie sie beispielsweise in den zehn Geboten der Bibel oder der EMRK statuiert sind, verpflichtet ist, zu regieren. In Ihrem Pflichtenheft steht nicht, sie sollen populistischen Forderungen Gehör schenken und hektisch und mit einem enormen Einsatz von Geld und Energie jeder Laune des Volkes folgend, dauernd die Gesetze revidieren. Von Ihnen wird erwartet, dass Sie – um ein Beispiel zu nennen: - zwischen dem instinktiven Ausbruch des Vaters, dessen Kind im Strassenverkehr getötet worden ist, und welcher, absolut nachvollziehbar, nunmehr alle Strassen und Autos vernichtet sehen will und den Ansprüchen einer Gesellschaft, die sich zwar alle Mühe gibt, tödliche Unfälle auf der Strasse zu verhindern, dies aber aus ebenso nachvollziehbaren Gründen nie erreichen wird, unterscheiden können. Dies sollten Sie demonstrieren und darin auch Vorbild sein. Angemessenes, verständnisvolles Handeln wäre das Leitwort, anstelle Ihres nicht nachvollziehbaren Aktivismus. Ich bin zwar mit Ihnen einig, dass es sich beim neuen AT StGB nicht um ein Meisterwerk handelt. Aber es handelt sich um ein brauchbares Gesetz, mit dem man arbeiten kann und dessen Inhalt keine Grundrechte verletzt. Damit Arbeiten heisst auch zu wissen, dass man auch unbedingte Strafen aussprechen kann und muss, wenn dies notwendig erscheint. Die Befürchtungen, die Anwender wüssten dies nicht oder das Gesetz hätte in seiner Anwendung keine Wirkung, sind falsch. Lassen Sie uns Anwendern die Zeit, die neuen Strafen bis ins letzte Detail kennenzulernen und auszuloten und schenken Sie uns das Vertrauen, dass wir es zum Wohle unserer Gesellschaft anwenden werden. Vielleicht stellt sich in einigen Jahren heraus, dass unsere Erfahrungen mit den neuen Sanktionen tatsächlich völlig anders sind, als sie unsere Nachbarländer gemacht haben und wie wir sie mit dem Blick nach Deutschland, Österreich oder Frankreich voraussehen konnten. Dann wäre das Gesetz anzupassen, nicht jetzt. 141 Vgl. Medienmitteilung FDP vom 30. Juni 2010 38 Sparen Sie zwischenzeitlich bitte das Geld des Steuerzahlers und bewahren Sie ihre Zeit für wichtigere Anliegen. Oder um es mit Herrn Nationalrat Luzi Stamm zu sagen: „Das Parlament sollte unter den gegebenen Umständen die Grösse haben einzuräumen, dass eine unzweckmässige Änderung eingeführt 142 “ werden wird. Für Ihre geschätzte Aufmerksam danke ich Ihnen bestens. Mit vorzüglicher Hochachtung VII. Erklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. 8058 Zürich Flughafen, den 13. Mai 2011 Elsbeth Schäppi 142 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 07.428 – Parlamentarische Initiative http://www.parlament.ch/ 39 40 Weiter wäre vieles erreicht, wenn niemand mehr bestraft würde, ohne dass er oder sie sich vor einem Vertreter dieses Staates rechtfertigen musste. Sie würden sehen, die nächsten Revisionen des StGB könnten vermieden werden, weil mehr Menschen mehr über den Staat und dessen tragende Wert erfahren würden. Versuchen Sie sodann nicht alle neu auftauchenden Probleme des Staates an die Strafjustiz zu delegieren 143 . Strafen sollen nicht zum Mittel werden, die Gesellschaft zu verändern, denn hierzu taugen sie nicht 144 . Ein Staat wie die Schweiz, kann sehr wohl auf Beständigkeit setzen und akzentuiert feststellen: Gewisse prinzipien sind unantastbar! Wer ein solches Vorgehen mit individueller Befragung nicht finanzieren will, sollte sich tatsächlich noch überlegen, ob er nicht gewisse Strafen in den Bussenkatalog nehmen will und damit die Kasse sanieren- was alle wissen. hat für den Einzelnen – und damit auch für die Gemeinschaft - > Es gibt nicht nur Rep oder Präv, sondern auch Straftat akzentuieren. Ausrufezeichen setzen, dann versteht der Bürger Aus Sicht der Praktikerin Im Gegenteil braucht es noch ein grösseres Spektrum an Strafen, keine Einschränkung, denn nur so ist dem einzelnen gerecht zu werden. Nicht alles ist einfach In einer Welt in der Loyalitätsbruch, Lug, Betrug, Intrigen von Politikern, die eigentlich Vorbilder sein sollten, vorgelebt werden, ist es umso dringender, tragende Werte unseres Staates wieder zu betonen, dies kann nur von Mensch zu Mensch geschehen, nicht über Medien oder Strafbefehle. > Eine Frage des Anstandes Mehr Personal 143 Niklaus Oberholzer 144 Rauchverbot 41 Immer wieder gelesen „einfach“ verständlich. Das soll nicht heissen, dass Sie sich nur um einfache Dinge kümmern müssen. Arbeiten Sie seriös Stehen Sie zu Entscheiden > Demokratie heisst Mehrheitsentscheid akzeptieren Setzen (auch Sie) Ausrufezeichen: Das wollen wir: Rechtstaat, Menschlichkeit.> Ihr Verhalten führt mit dazu, dass wieder Volksinitiativen Tidesstrafe Die derzeit vorgesehenen Sanktionsmöglichkeiten sollen folgende Änderungen erfahren: Geldstrafe Neu Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB Neu Art. 43 StGB Freiheitsstrafe Neu Art. 40 StGB Neu Art. 41 StGB Neu Art. 46 Abs. 1 dritter Satz StGB Bedingter Vollzug Neu Art. 42 StGB