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    Paper Boersch Supan2

    costs of working. The paper is organized as follows. In Section 2, we present our model. Section 3

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    Erstellungsdatum: 28.09.2017

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    1 Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) „Ausführungs- und Wiederholungsgefahr bei Häuslicher Gewalt: Kann mit einer Checkliste bereits von der Polizei und der Staats- anwaltschaft die Abklärungsbedürftigkeit erkannt bzw. eine Risi- koeinschätzung gemacht werden?“ eingereicht von lic. iur. Monika Zimmerli Klasse MAS Forensics 4 am 12. Juli 2013 betreut von Dr. med. Marc Graf Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, Leiter der forensischen Abteilung der Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel Inhaltsverzeichnis I I. INHALTSVERZEICHNIS.....................................................................................................................I II. LITERATURVERZEICHNIS..............................................................................................................II III. MATERIALIEN.....................................................................................................................................V IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS.......................................................................................................VII V. KURZFASSUNG................................................................................................................................VIII I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG ......................................................................................................................................... 1 2. BEGRIFFSDEFINITIONEN ................................................................................................................. 4 2.1. HÄUSLICHE GEWALT ................................................................................................................................. 4 2.2. DROHUNG .................................................................................................................................................. 5 2.3. AUSFÜHRUNGSGEFAHR .............................................................................................................................. 6 2.4. WIEDERHOLUNGSGEFAHR .......................................................................................................................... 7 2.5. ERSATZMASSNAHMEN ................................................................................................................................ 8 2.6. GEFÄHRLICHKEIT / PROGNOSE ................................................................................................................... 8 2.7. PROGNOSEINSTRUMENT ............................................................................................................................. 9 2.6 PSYCHOPATH ............................................................................................................................................. 9 3. VERWENDETE PROGNOSEINSTRUMENTE BEI HÄUSLICHER GEWALT ........................ 10 3.1. ALLGEMEINES .......................................................................................................................................... 10 3.2. DOMESTIC VIOLENT SCREENING INSTRUMENT (DVSI) ........................................................................... 11 3.3. DANGER ASSESSMENT (SCALE) (DA/DAS) ............................................................................................. 11 3.4. SPOUSAL ASSAULT RISK-ASSESSMENT GUIDE (SARA) .......................................................................... 12 3.5. ONTARIO DOMESTIC ASSAULT RISK-ASSESSMENT (ODARA) ................................................................ 13 3.6. VIOLENCE RISK APPRAISAL GUIDE (VRAG) ........................................................................................... 14 3.7. DOMESTIC VIOLENCE RISK APPRAISAL GUIDE (DVRAG) ....................................................................... 15 3.8. FORENSISCH OPERATIONALISIERTES THERAPIE-RISIKO-EVALUATIONS-SYSTEM (FOTRES) .................. 16 3.9. PSYCHOPATHY CHECKLIST-REVISED (PCL-R) ........................................................................................ 17 3.10. THERAPIE-RISIKO-EVALUATIONS-TEST (TRET) ..................................................................................... 18 3.11. SEX OFFENDER RISK APPRAISAL GUIDE (SORAG) ................................................................................. 18 3.12. DYNAMISCHES RISIKO ANALYSE SYSTEM (DYRIAS-INTIMPARTNER) ..................................................... 19 3.13. DITTMANN-KATALOG .............................................................................................................................. 20 4. AUSWERTUNG UMFRAGE .............................................................................................................. 22 4.1. STAATSANWALTSCHAFTEN ...................................................................................................................... 22 4.2. PSYCHIATER / GUTACHTER ...................................................................................................................... 24 5. FALLBEISPIELE ................................................................................................................................ 26 5.1. PETER K. .................................................................................................................................................. 26 5.2. MUHAMMED A. ........................................................................................................................................ 28 5.3. VALDIS L. ................................................................................................................................................ 30 6. SCHLUSSFOLGERUNG .................................................................................................................... 32 ANHANG I: AN DIE DEUTSCHSCHWEIZER STAATSANWALTSCHAFTEN VERSCHICKTER FRAGEBOGEN ANHANG II: AN DIE ZERTIFIZIERTEN GUTACHTER DER DEUTSCHSCHWEIZ VERSCHICKTER FRAGEBOGEN Literaturverzeichnis II II. LITERATURVERZEICHNIS BSK STPO Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung und Jugend- strafprozessordnung, Marcel Alexander Nigg/Marinane Heer/Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Freiburg/Luzern/Lausanne 2010 DONATSCH/HANSJAKOB/LIENSCH Andreas Donatsch, Thomas Hansjakob, Viktor Lieber, Kommentar zur schwei- zerischen Strafprozessordnung (StPO), Zürich 2010 ENDRASS ET AL. I Jérôme Endrass, Astrid Rossegger, Frank Urbaniok, Bernd Borchard (Hrsg.), Interventionen bei Gewalt und Sexualstraftäter, Risk-Management, Methoden und Konzepte der forensischen Therapie, medizinische Wissenschaftliche Verlagsgesell- schaft, Mai 2012 JOST Klaus Jost, Forensisch-psychologische Begutachtung von Straftätern, Ausgewählte Problemfelder und Falldarstellungen, 1. Auflage, Stuttgart 2008 KRÖBER ET AL. H.-L. Kröber, D. Dölling, N. Leygraf, H. Sass (Hrsg.), Handbuch der forensische Psychiatrie, Band 3, Psychiatrische Kriminalprognose und Kriminaltherapie, Heidel- berg 2006 NEDOPIL Norbert Nedopil , Prognosen in der forensischen Psychiatrie - ein Handbuch für die Praxis, 3. Auflage, Lengerich 2006 NOLL I Thomas Noll, Rückfallgefahr bei Gewalt- und Sexualstraftätern, Statistische Pro- gnosemethoden, Bern 2007 NUSSBAUMER Daniel Nussbaumer, Massnahmen gegen nicht fassbare Gewalt, Dissertation der Rechtswissenschaftlichen Universität Zürich, Kilchberg, Januar 2008 RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD Nicklaus Ruckstuhl, Volker Dittmann, Jörg Arnold, Strafprozessrecht, unter Ein- fluss der forensischen Psychiatrie und Rechtsmedizin sowie des kriminalistischen und naturwissenschaftlichen Gutachters, Zürich/Basel/Genf 2011 SCHMID Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zü- rich/St. Gallen 2009 URBANIOK I Frank Urbaniok, Risikokalkulationen bei Gewalt- und Sexualstraftätern, Habilitati- on zur Erreichung der Venia Legendi der Unisversität Zürich, 20. Januar 2007 Literaturverzeichnis III URBANIOK II Frank Urbaniok, FOTRES, Forensisch operationalisiertes Therapie-Risiko- Evaluationssystem, 2. Auflage 2007 Zeitschriften: ENDRASS ET AL. II Endrass Jérôme, Astrid Rossegger, Andreas Frischknecht, Thomas Noll, Frank Urbaniok (2008): Using the Violence Risk Appraisal Guide (VRAG) to predict In- Prison Aggressive Behavior in a Swiss Offender Population. International Journal of Offender Therapy and Comparative Criminology 52(1), S. 81-89 ENDRASS ET AL. III Endrass Jérôme, Astrid Rossegger, Arja Laubacher, Jennifer Steinbach, Frank Urbaniok (2008), Stalking: Prävalenz, Gefährlichkeit und Täterprofile – Übersichts- arbeit, Schweizerisches Archiv für Neurologie und Psychiatrie 159, S. 127 -132 HOFMANN /GLAZ-OZIK Jens Hofmann & Justine Glaz-Ozik (2012), DyRiAS-Intimpartner, Konstruktion eines online gestützten Analyse-Instrument zur Risikoeinschätzung von tödlicher Gewalt gegen aktuelle oder frühere Intimpartnerinnen, Zeitschrift Polizei & Wissen- schaft, Ausgabe 2/2012, S. 45 - 57 KILVINGER ET AL. Frauke Kilvinger, Astrid Rossegger, Frank Urbaniok, Jérôme Endrass (2012): Risikokalkulation bei häuslicher Gewalt. Fortschritte der Neurologie - Psychiatrie 80(6), S. 312-319 LAUBACHER ET AL. Arja Laubacher, Frank Urbaniok, Jérôme Endrass, Astrid Rossegger (2008): Gutachten und Massnahmen bei Sexual- und Gewaltstraftätern: Welche Rolle spielt die Nationalität des Täters? forumpoenale 4, S. 237-240 NOLL ET AL. II Thomas Noll, Jérôme Endrass, Frank Urbaniok (2006): Grundsätzliches zur Prognose und zum Einsatz von Prognoseinstrumenten zur Beurteilung von Rückfall- gefahren bei Straftätern, Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie 1, S. 3-13 NOLL ET AL. III Thomas Noll, Jérôme Endrass, Astrid Rossegger, Frank Urbaniok (2006): Die Validität der Psychopathy Checklist-Revised (PCL-R) bei der Vorhersage von Ge- walt- und Sexualstraftaten: Ein Überblick. Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 1, S. 83-95 NOLL IV Thomas Noll (2007): Prognosen zur Einschätzung des Rückfallrisikos bei Gewalt- und Sexualstraftätern, Kriminalistik 61, S. 738-744 ROSSEGGER ET AL. Astrid Rossegger, Frank Urbaniok, Célia Danielsson, Jérôme Endrass (2009): Literaturverzeichnis IV Der Violence Risk Appraisal Guide (VRAG) - Ein Instrument zur Kriminalprognose bei Gewaltstraftätern: Übersichtsarbeit und autorisierte deutsche Übersetzung, in Fortschritte der Neurologie-Psychiatrie, 77(10), S. 577-584 URBANIOK II Frank Urbaniok (2004): Validität von Risikokalkulationen bei Straftätern - Kritik an einer methodischen Grundannahme und zukünftige Perspektiven. Fortschritte der Neurologie und Psychiatrie, Nr. 72(5), S. 260-269 URBANIOK ET AL. III Frank Urbaniok, Thomas Noll, Astrid Rossegger, Jérôme Endrass (2007): Die prädiktive Qualität der Psychopathy Checklist-Revised (PCL-R) bei Gewalt- und Sexualstraftätern in der Schweiz: Eine Validierungsstudie. Fortschritte der Neurolo- gie und Psychiatrie. 75(3), S. 155-159 URBANIOK ET AL. IV Frank Urbaniok, Thomas Noll, Sonja Grunewald, Jennifer Steinbach, Jérôme Endrass (2006): Prediction of violent and sexual offences: A replication study of the VRAG in Switzerland. The Journal of Forensic Psychiatry and Psychology. 17(1), S. 23-31 URBANIOK ET AL. V Frank Urbaniok (2002): Der Therapie-Risiko-Evaluations-Test (TRET) - Ansatz- punkte eines neuen Prognoseinstruments. Forensische Psychiatrie und Psychothera- pie Werkstattschriften. 9(1), S. 101-136 Materialien V III. MATERIALIEN BOTSCHAFT ZUR VEREINHEITLICHUNG DES STRAFPROZESSRECHTS, vom 21. Dezember 2005 BOTSCHAFT ZUR ÄNDERUNG DES SCHWEIZERISCHEN STRAFGESETZBUCHES (All- gemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) und des Militär- strafgesetztes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht BUNDESAMT FÜR STATISTIK, Polizeilich registrierte häusliche Gewalt, Übersichts- publikation, Neuchâtel 2012 UNTERSUCHUNGSAKTEN zu „Peter“, „Muhammed“ und „Valdis“ der Staatsanwalt- schaft des Kantons Schwyz Abkürzungsverzeichnis VI IV. Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz Art. Artikel AT Allgemeiner Teil BGE Bundesgerichtsentscheid Bsp. Beispiel DA/DAS Danger Assessment (Scale) d.h. das heisst DSM II / III Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (Diagnostisches und Statistisches Handbuch Psychischer Störungen) DVRAG Domestic Violence Risk Appraisal Guide DVSI Domestic Violent Screening Instrument DyRiAS Dynamische Risiko Analyse System EMRK Europäische Menschenrechtskonvention et al. und andere etc. et cetera f. fortfolgende ff. folgende FOTRES Forensisch operationalisiertes Therapie-Risiko-Evaluationssystem Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit lit. Litera, Buchstabe k.A. keine Angaben N. Note Nr. Nummer PCL-R Psychopathie-Checkliste ODARA Ontario Domestic Assault Risk-Assessment resp. respective S. Seite SARA Spousal Assault Risk-Assessment SORAG Sex Offender Risk Appraisal Guide SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 20047 (SR 312.0) TRET Therapie-Risiko-Evaluation-Test usw. und so weiter vgl. vergleiche VRAG Violent Risk Appraisal Guide Ziff. Ziffer Kurzfassung VII V. KURZFASSUNG In den Medien werden Gewaltstraftaten von Tätern, welche im nahen Umfeld und insbe- sondere von (Ex-)Partnern begangen wurden oft so dargestellt, als ob bereits im Vorfeld der Tat von den Strafverfolgungsbehörden hätte erkannt werden sollen, dass eine hohe Gefahr für die Begehung eines solchen Delikt bestand. Dies insbesondere weil der Part- ner bereits früher Gewalt gegenüber seiner Partnerin ausgeübt oder ihr gegenüber eine Gewalttat angedroht hat. Von der Gesellschaft wird verstärkt gefordert, dass solchen De- likte nicht mehr geschehen dürfen und möglichst alle Abklärungen getroffen werden, um diese zu verhindern. Tatsächlich kommt es in der Schweiz immer wieder zu (Gewalt-)Straftaten gegen den (Ex-)Intimpartner, welche teilweise oft durch Drohungen oder ähnliches Verhalten „an- gekündigt“ waren. Dies bedeutet aber nicht, dass bei jeder Drohung im Häuslichen Be- riech auch gleich mit einer Gewalttat gerechnet werden muss. Viele Drohungen werden vom Drohenden selbst oder auch vom betroffenen Opfer nicht ernst genommen und schlussendlich auch nicht verwirklicht. Aus meiner täglichen Arbeit in der Strafverfol- gung sind mir zahlreiche „Drohungen“ bekannt, die zwischen Partnern mehr als eine Art „Beleidigung“ ausgesprochen werden und kaum einen Wahrheitsgehalt aufweisen. Häusliche Gewalt ist in unserer Gesellschaft aber immer noch weit verbreitet, weshalb es wichtig ist, diese zu erkennen und richtig darauf zu reagieren. Betrachtet man die Statis- tik des Bundes über die Häufigkeit von Häuslicher Gewalt fällt auf, dass sich beispiels- weise im Jahr 2011 38,1% der Gewaltstraftaten im häuslichen Bereich ereignet haben. Bei den vollendeten Tötungsdelikten ist der Anteil der Straftaten, welche im Häuslichen Bereich geschehen ist, mit 55% sogar sehr hoch. 1 Nach statistischen Umfragen wird vermutet, dass 10 bis 20 Prozent der Frauen in ihrem Leben je körperliche oder sexuelle Gewalt von ihrem (Ex-)Partner erleben und 20 bis 40 Prozent psychische Gewalt. 2 Dies bedeutet, dass die ausrückenden Polizeifunktionäre insbesondere in den städtischen Gebieten und den grossen Kantonen teilweise täglich mit Gewaltanwendungen oder Dro- hungen im Häuslichen Bereich betroffen sind. Dabei müssen sie aufgrund von wenigen und insbesondere rein subjektiven und meist ambivalenten Angaben des Opfers und al- lenfalls entgegenstehenden Aussagen des Täters sofort entscheiden können, welche So- fortmassnahmen getroffen werden müssen. Aufgrund der in der Schweiz vorherrschen- den Infrastruktur bzw. den fehlenden Gefängnisplätzen sowie den zur Verfügung stehen- den forensischen Gutachtern für Gefährlichkeitsabklärungen ist es unmöglich, alle diese Täter auf ihr Rückfall- oder Ausführungsrisiko hin in einem geschlossenen Rahmen (im Gefängnis oder in geschlossenen psychiatrischen Kliniken) psychiatrisch zu begutachten. Deshalb ist es umso wichtiger, dass die Polizei und die Staatsanwaltschaft gleich bei der 1 vgl. Flyer des Departementes des Innern EDI, betreffend „Polizeilich registrierte häusliche Gewalt, Über- sichtspublikation, Neuchâtel 2012, S. 5, abrufbar unter: http://www.ebg.admin.ch/dokumentation/00012/00196/index.html?lang=de 2 vgl. Flyer des Departementes des Innern EDI, betreffend „Ursachen und Risikofaktoren von Gewalt in Paarbeziehungen“, Bern 2012, abrufbar unter: http://www.ebg.admin.ch/dokumentation/00012/00442/index.html?lang=de Kurzfassung VIII Anzeigeerstattung erkennen können, ob eine erhöhte Gefahr für weitere Delikte (Wieder- holungsgefahr) oder die Gefahr der Ausführung einer Drohung (Ausführungsgefahr) be- steht und deshalb bei einem Beschuldigten eine Untersuchungshaft oder Ersatzmassnah- men beantragt und eine psychiatrische Begutachtung in Auftrag gegeben werden muss. Nach den gesetzlichen Bestimmungen (Art. 224 Abs. 2 StPO) muss die Staatsanwalt- schaft innerhalb von 48 Stunden nach der Verhaftung über die Stellung eines Haftantra- ges oder eines Antrages auf Ersatzmassnahmen entscheiden. Ansonsten muss der Be- schuldigte unverzüglich wieder in die Freiheit entlassen werden. Zur Beurteilung des Risikos von (weiteren) Delikten sind insbesondere in Kanada aber auch in der Schweiz bereits einige verschieden Prognoseinstrumente entwickelt worden, die bei der Eingabe von verschiedenen Merkmalen zum Anlassdelikt, zur Kindheit, zum Verhalten des Täter etc. teilweise einen Summenwert ergeben, welcher direkt in eine auf empirischen Werten entstandenen Risikokategorie übertragen werden kann. Andere Prognoseinstrumente müssen von erfahrenen forensischen Psychiatern zuerst genau be- wertet und in eine Gesamtbetrachtung mit einbezogen werden. Einige der bestehenden Risk-Assessment-Instrumente werden in der Schweiz bereits in den psychiatrischen Fo- kalgutachten mit einbezogen, andere sind für die Schweiz nicht direkt anwendbar und müssten den hier bestehenden Verhältnissen zuerst angepasst werden. Aufgrund meiner Abklärungen bei den Deutschschweizer Kantonen ist deutlich ersicht- lich, dass die kleineren Kantone wie beispielsweise Nidwalden, Obwalden und Uri in Fällen von Häuslicher Gewalt bis anhin gar keine psychiatrischen Risikoabklärungen in Auftrag gegeben haben. In anderen Kantonen wie zum Beispiel dem Kanton Schwyz, Zürich, Zug. Fribourg etc. wurden in den vergangenen zwei Jahren mehrere Gefährlich- keitsgutachten in Auftrag gegeben. Ausschlaggebend für die Erstellung eines solchen Gutachtens waren für die Staatsanwaltschaften jeweils die Schwere des zu untersuchen- den Delikts, bereits bestehender psychiatrische Diagnosen oder übermässiger Alkohol- konsum durch den Beschuldigten sowie zahlreiche Vorstrafen. Auch bestehen erst in we- nigen Kantonen bereits „Checklisten“ über das Vorgehen in Fällen von Häuslicher Ge- walt. Zurzeit werden in vielen Kantonen „runde Tische“ zum Thema „Häusliche Gewalt“ gebildet. Ziel ist, dass innerhalb dieser interdisziplinären Gruppen ein Vorgehenskonzept und teilweise auch die Integrierung eines Risk-Assessment-Instruments in die polizeili- che Arbeit erarbeitet werden kann. Meine Anfragen an die zertifizierten psychiatrischen Gutachter ergaben, dass in der Schweiz bereits von vielen Gutachtern Risk-Assessment-Instrumente in die Gutachten in die Gefährlichkeitsgutachten mit einbezogen werden. Folgende Risk-Assessment- Instrumente und Checklisten werden bei der Beurteilung der Rückfallwahrscheinlichkeit bei Häuslicher Gewalt in der Schweiz vorwiegend verwendet: VRAG, SARA, PCL-R, DyRiAS, Dittmann-Katalog, ODARA und FOTRES. Auch die Psychiater müssen die sich aus diesen Risikoinstrumenten ergebenden Sum- menwerte oder Risikoraten im Gesamtkontext beurteilen, da die Beeinflussbarkeit, be- reits gemachte Therapieversuch sowie die Fähigkeiten und Ressourcen, die persönlichen Entwicklungen und Motivation für Veränderungen etc. zu wenig berücksichtigt werden. Auch muss immer beachtet werden, dass durch solche Risk-Assessment-Instrumente ten- Kurzfassung IX denziell zu vielen Personen einer hohen Risikokategorie zugeordnet werden. Ein ganz- heitliches Gutachten kann folglich nicht durch Risk-Assessment-Instrumente ersetzt wer- den, jedoch bietet die richtige Anwendung und Interpretation dieser standardisierten In- strumente mehr Transparenz, Qualitätskontrolle und wichtige Anhaltspunkte für die Gut- achter wie auch für die Staatsanwaltschaft und die Gerichte in der Beurteilung der Ge- fährlichkeit einer Person. In meiner Tätigkeit als Untersuchungsrichtern und Staatsanwältin konnte ich feststellen, dass es schwierig ist, ein formalisiertes Vorgehen zu entwickeln, welches allen Fällen von Häuslicher Gewalt gerecht wird. Bei einigen Straftätern ist aufgrund einer bereits bestehenden psychiatrischen Diagnose, der Schwere des Anlassdelikts, der bereits beste- henden Vorstrafen oder des auffallenden Verhaltens des Beschuldigten während der Strafuntersuchung auch für die Polizei und die Staatsanwaltschaft schnell erkennbar, dass eine ausführliche psychiatrische Risikoabklärung über die Gefährlichkeit gemacht wer- den muss. Bei anderen Verfahren ist es aufgrund von fehlenden Informationen und dem sehr kontrollierten Verhalten des Beschuldigten oder auch aufgrund der sehr ambivalen- ten Opferaussagen sehr schwierig, das Risiko konkret einzuschätzen. Wichtig ist deshalb, dass bereits in den ersten 48 Stunden möglichst viele Informationen über den Beschul- digten, seine Kindheit, seinem allgemeinen (Konflikt-)Verhalten, seine Einstellungen (zur Tat), allenfalls bei ihm vorhandener Substanzenmissbrauch etc. und insbesondere Hinweise auf eine psychiatrische Erkrankung erhältlich gemacht werden können. Wün- schenswert wäre es, wenn diese Informationen danach direkt von der Polizei oder der Staatsanwaltschaft in ein Risk-Assessment-Instrument eingesetzt werden könnten, damit eine grobe Risikoeinschätzung aufgrund von empirischen Erfahrungswerten gemacht werden kann. Nach der Betrachtung der verschiedenen bereits vorhandenen Prognoseinstrumente, könnte das Ontario Domestic Assault Risk-Assessment (ODARA) als eines der Progno- seinstrumente, welche auch von nicht psychiatrisch geschulten Personen, insbesondere von Polizisten, Staatsanwälten oder Justizvollzugsbeamten direkt angewendet werden kann, in Zukunft eine vermehrte Anwendung in der Schweiz finden. Dies würde eine Entlastung der psychiatrischen Fokalgutachten sowie eine verbesserte Entscheidungs- grundlage für die Polizei und die Staatsanwaltschaften (evtl. auch die Zwangsmassnah- mengerichte) für deren Entscheidungen über das weitere Vorgehen und Treffen von Si- cherheitsmassnahmen bringen. § 1 Einleitung 1 1. Einleitung Häusliche Gewalt ist in der heutigen Gesellschaft allgegenwärtig. Das Ausrücken der Po- lizei und die sich daraus ergebenden Strafanzeigen im häuslichen Bereich werden auch zukünftig kaum merklich abnehmen. Gemäss Statistik des Bundes konnten in der Schweiz im Jahr 2009 16‘055, im Jahr 2010 15‘607 und im Jahr 2011 14‘881 Fälle von Häuslicher Gewalt polizeilich registriert wer- den, was auf eine geringe Senkung der Anzahl Delikte in diesem Bericht hindeutend. Die Anzahl der allgemein registrierten Straftaten ging in den Jahren 2009 und 2010 ebenfalls zurück, weshalb der Rückgang der Delikte im Häuslichen Bereich der allgemeinen Ten- denz entspricht. Bezeichnend ist vor allem, dass die Anzahl der schweren Straftaten ge- genüber (Ex-)Intimpartner in dieser Zeit gestiegen ist. So stiegen die vollendeten Tö- tungsdelikte von 2009 bis 2011 um 8 % und die versuchten Tötungsdelikte um 20.4 %. Eine weitere Steigung konnte bei den schweren Körperverletzungen (+ 27.3%) festge- stellt werden. 3 Die gesamthaft festgestellte Abnahme der Anzeigen im Häuslichen Bereich, ist wohl auch dem konsequenten Einschreiten und den bereits getroffenen Massnahmen (wie z.Bsp. konsequente Verhaftung, Auschaffungen von Tätern aus der Schweiz, polizeiliche Wegweisungen, etc.) zu verdanken. Die immer noch hohe Anzahl von Fällen bedeutet, dass die Polizei insbesondere in den städtischen Gebieten und den grossen Kantonen teilweise täglich mit Gewaltanwendungen oder Drohungen im Häuslichen Bereich be- troffen sind und dabei aufgrund von wenigen und insbesondere rein subjektiven und meist ambivalenten Angaben des Opfers und allenfalls entgegenstehenden Aussagen des Täters unter Zeitdruck entscheiden müssen, welche Sofortmassnahmen getroffen werden müssen. In den Medien werden Gewaltstraftaten von Tätern, welche im nahen Umfeld und insbe- sondere von (Ex-)Partnern begangen wurden oft so dargestellt, als ob bereits im Vorfeld der Tat von den Strafverfolgungsbehörden hätte erkannt werden sollen, dass eine konkre- te Gefahr für ein solchen Delikt bestand. Dies insbesondere weil der Partner bereits frü- her Gewalt gegenüber seiner Partnerin ausgeübt oder ihr eine Gewalttat angedroht hat. Von der Gesellschaft wird verstärkt gefordert, dass keine solchen Delikte mehr gesche- hen und möglichst alle Abklärungen getroffen werden, um diese zu verhindern. Gemäss Art. 219 StPO führt die Polizei nach einer Festnahme eine erste Befragung der Beschuldigten Person durch. Dabei ist der „gegen sei bestehende Verdacht“ und allen- falls bestehende Haftgründe zu klären. Ergeben sich keine Haftgründe, wird eine festge- nommene Person sofort wieder freigelassen. Bestätigt sich hingegen der Tatverdacht so- wie ein spezieller Haftgrund, muss die Person innerhalb von 24 Stunden der Staatsan- 3 vgl. Flyer des Departementes des Innern EDI, betreffend „Polizeilich registrierte häusliche Gewalt, Über- sichtspublikation, Neuchâtel 2012, S. 5, abrufbar unter: http://www.ebg.admin.ch/dokumentation/00012/00196/index.html?lang=de § 1 Einleitung 2 waltschaft vorgeführt werden. Die Staatsanwaltschaft befragt die beschuldigte Person ein weiteres Mal zum Tatvorwurf und ihr die Möglichkeit, sich zu den Haftgründen wie Kol- lusionsgefahr, Fluchtgefahr, Wiederholungs- oder Ausführungsgefahr zu äussern. Der Staatsanwalt hat zudem Beweise, die zur Erhärtung oder Entkräftung des Tatverdachts führen, unverzüglich zu erheben. 4 Erst wenn sich der Tatverdacht und die Haftgründe bestätigt haben, beantragt die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 224 Abs. 2 StPO beim Zwangsmassnahmengerichte Untersuchungshaft oder allenfalls Ersatzmassnahmen. Polizei und Staatsanwaltschaft sollten deshalb gleich nach der Anzeigeerstattung erken- nen können, ob eine erhöhte Gefahr für weitere Delikte (Wiederholungsgefahr) oder die Gefahr der Ausführung einer Drohung (Ausführungsgefahr) besteht und deshalb bei ei- nem Beschuldigter eine Untersuchungshaft oder allenfalls Ersatzmassnahmen beim Zwangsmassnahmengericht beantragt und eine psychiatrische Begutachtung in Auftrag gegeben werden muss. Dies ist nicht immer eine einfache Aufgabe, denn in den ersten 48 Stunden, in welchen über eine Inhaftierung entschieden werden muss, sind die Polizei und die Staatsanwaltschaft erst im Besitz von wenigen Informationen sei es zum Be- schuldigten selbst, zu den genauen Tatumständen, über das Opfer sowie das Umfeld und das Vorleben der beiden. Wie entscheidet man, wenn ein Ehemann „lediglich“ droht, seiner Ehefrau etwas anzu- tun, selbst aber noch nie Gewalt angewendet hat? Wie ernst müssen diese Drohungen genommen werden? Muss aufgrund der Drohung mit einer schweren Straftat wie einer Tötung/einem Tötungsversuch oder evtl. lediglich mit einer Gewaltausübung gegenüber Gegenständen (Sachbeschädigung) gerechnet werden? Ist es verhältnismässig und notwendig, den Ehemann für mehrere Monate in Haft zu nehmen, damit das Risiko von Gewaltanwendungen psychiatrisch beurteilt werden und die Ehefrau geschützt werden kann? Steigt das Risiko allenfalls erst auf ein gefährliches Niveau, wenn der Beschuldigte beispielsweise aufgrund der Haft seine Arbeitsstelle ver- loren hat und die Schuld dafür seiner Frau gibt? Reichen allenfalls Ersatzmassnahmen, wie zum Beispiel ein Rayonverbot, Kontaktverbot, Kontrollen über den Alkoholkonsum, eine Therapie etc. um die Ehefrau zu schützen und das Risiko einer Eskalation zu mini- mieren oder der Umsetzung der Drohung durch den Ehemannes zu verhindern? In der Vergangenheit wurde in den Medien insbesondere vermehrt von Tötungsdelikten gesprochen, welche von Personen begangen wurden, die den Strafverfolgungsbehörden aufgrund von Vorstrafen (inkl. Drohungen) bereits bekannt waren, sich aufgrund ihrer „günstigen Prognose“ jedoch nicht in Untersuchungshaft, einer Massnahme oder im Strafvollzug befanden oder daraus bereits wieder entlassen worden waren. Heisst dies nun, dass die Gesellschaft fordert, dass jede Person, welche ein bereits geringes Risiko zur Begehung von Straftaten in sich birgt, weggesperrt und begutachtet werden muss? 4 vgl. Art. 224 Abs. 1 StPO. § 1 Einleitung 3 Besteht eine prognostische Einschätzung über das Risiko weitere Delikte hat die Straf- untersuchungsbehörde eine Güterabwägung zwischen den Interessen des Beschuldigten an den für ihn günstigsten Rechtsfolge und grösstmöglichen Freiheit als auch dem Schutzbedürfnis der Allgemeinheit zu entscheiden. 5 Die Anforderungen an das öffentliche Sicherheitsbedürfnis wandeln sich zusammen mit den gesellschaftlichen Normen, so dass auch die sich aus einem bestehenden Risiko zu treffenden Massnahmen dem individuellen Risiko und auch der aktuellen Forderungen der Gesellschaft entsprechen müssen. Juristen und Polizisten sind keine Psychiater, welche eine detaillierte Risikobeurteilung machen können, aber sie haben die Möglichkeit bei jedem einzelnen Fall genau hinzu- schauen und allenfalls bereits bei der ersten Befragung von Opfer und Täter die Fragen zu stellen und Informationen zu sammeln, die helfen, über eine Inhaftierung oder allen- falls Ersatzmassnahmen zu entscheiden. Allenfalls sind über weitere Quellen notwendige Informationen zu beschaffen. In dieser Arbeit soll in Anlehnung an die in der Schweiz von den forensischen Psychia- tern angewendeten Prognoseinstrumenten geklärt werden, ob mit einer Art Checkliste oder einem Fragekatalog bereits von der Polizei und der Staatsanwaltschaft (und evtl. den Zwangsmassnahmengerichte bei einer Haftprüfung) eine Entscheidung betreffend einer umfassenden psychiatrischen Risikoabklärung getroffen werden kann. 5 vgl. URBANIOK II, S. 268. § 2 Begriffe 4 2. Begriffsdefinitionen 2.1. Häusliche Gewalt In der Schweiz besteht keine einheitliche Definition von „Häuslicher Gewalt“. Unter Häuslicher Gewalt werden allgemein Gewalttaten bezeichnet, die sich zwischen Men- schen abspielen, die im gleichen Haushalt leben. Darunter fallen nicht nur Straftaten zwi- schen Ehepartnern, sondern auch alle anderen Gewalttaten von Paarbeziehungen (vor, während und nach einer Trennung), Gewalt gegen Kinder, Gewalt von Kindern gegen- über ihren Eltern, Gewalt zwischen Geschwistern und Gewalt gegen im Haushalt lebende ältere Menschen. Darunter wird die Anwendung von physischer, psychischer oder sexu- eller Gewalt oder eine „schädliche Unterlassung oder Vernachlässigung“ 6 verstanden. Auch zukünftige Gewalt, also das alleinige Androhen von Gewalt gegenüber einer Per- son, mit welcher der Täter in einer partnerschaftlichen oder familiären Beziehung lebt oder lebte, wird als Häusliche Gewalt verstanden. Rechtlich gesehen fallen folgende Straftaten des Schweizerischen Strafgesetzbuchs unter die Definition der Häuslichen Gewalt: Art. 111 StGB: Vorsätzliche Tötung Art. 112 StGB: Mord Art. 113 StGB: Totschlag Art. 115 StGB: Verleitung und Beihilfe Suizid Art. 118 StGB: Strafbarer Schwangerschaftsabbruch (ohne Einverständnis der schwangeren Frau) Art. 122 StGB: Schwere Körperverletzung Art. 123 StGB: Einfache Körperverletzung Art. 126 StGB: Tätlichkeiten Art. 127 StGB: Aussetzung Art. 129 StGB: Gefährdung des Lebens Art. 136 StGB: Verabreichung gesundheitsgefährdender Stoffe an einem Kind Art. 173 StGB: Üble Nachrede Art. 174 StGB: Verleumdung Art. 177 StGB: Beschimpfung Art. 179 septies StGB: Missbrauch einer Fernmeldeanlage Art. 180 StGB: Drohung Art. 181 StGB: Nötigung Art. 183 StGB: Freiheitsberaubung/Entführung Art. 185 StGB: Geiselnahme Art. 187 StGB: Sexuelle Handlungen mit Kindern Art. 188 StGB: Sexuelle Handlung mit Abhängigen 6 NUSSBAUMER, S. 12. § 2 Begriffe 5 Art. 189 StGB: Sexuelle Nötigung Art. 190 StGB: Vergewaltigung Art.191 StGB: Schändung Art.193 StGB: Ausnützung einer Notlage Art. 198 StGB: Sexuelle Belästigung Art. 260 bis StGB: Strafbare Vorbereitungshandlungen zu einem der obgenannten De- likte. 7 2.2. Drohung Gemäss Artikel 180 Abs. 1 StGB werden unter dem rechtlichen Begriff der „Drohung“ nur schwere Drohungen verstanden, die jemanden „in Schrecken oder Angst“ versetzen. Nach der Bundesgerichtspraxis muss der Täter dem Opfer dabei einen schweren Nachteil in Aussicht stellen. 8 Entscheidend ist, dass die Drohung „nach der Vorstellung des Tä- ters“ wirksam ist. Sie muss von ihm selbst nicht ernst gemeint sein. 9 Massgebend ist, dass der Täter deutlich macht, dass die Ausführung des angedrohten Übels „von seinem Willen abhängig“ ist. Ansonsten gilt das Gesagte lediglich als Warnung. 10 Die Ankündi- gung des Übels kann dabei verbal, schriftlich oder durch konkludentes Handeln 11 ge- schehen. Dabei sind neben dem Gesagte die gesamten Umstände, welche „geeignet ge- wesen sind, das Opfer in Angst und Schrecken zu versetzen“ zu berücksichtigen. 12 Gemäss Abs. 2 von Artikel 180 StGB werden Drohungen zum Nachteil eines Ehegatten, gegenüber einem eingetragenen Partner bzw. einer Partnerin sowie gegenüber hetero- und homosexuellen Lebenspartnern jeweils während der Beziehung/Ehe und bis zu ei- nem Jahr nach der Auflösung/Trennung von Amtes wegen verfolgt. Dies ist massgebend, da ein derartiges Opfer keinen Strafantrag stellen muss und ihn auch nicht wieder zurück ziehen kann. Auch wenn ein Opfer somit bei einer Drohung, welche von ihrem (Ehe- )Partner gegen sie/ihn ausgesprochen hat, erklärt, dass sie/er keine Strafuntersuchung ge- gen den Täter wünscht, kann das Verfahren trotzdem weitergeführt werden. 13 Bei einer von M.P. Brewster im Rahmen der Stalking-Problematik gemachten Studie konnte ein „statistisch signifikanter Zusammenhang zwischen Drohungen und anschlies- sender Gewalt“ ausgemacht werden. Daraus folgerte M.P. Brewster, dass Drohungen 7 vgl. Flyer des Departementes des Innern EDI, betreffend „Polizeilich registrierte häusliche Gewalt, Über- sichtspublikation, S. 8, abrufbar unter: http://www.ebg.admin.ch/dokumentation/00012/00196/index.html?lang=de. 8 vgl. BGE 81 IV 106; 99 IV 215. 9 vgl. BGE 78 IV 64. 10 vgl. BGE 99 IV 215. 11 beispielsweise durch Abgabe von ungezielten Schüssen. 12 vgl. BGE 99 IV 215). 13 vgl. dazu auch Art. 55a StGB: § 2 Begriffe 6 weitaus bessere Prädikatoren für die zukünftige Anwendung von Gewalt sind, als bereits ausgeübte Gewalt gegenüber einem Intimpartner. 14 2.3. Ausführungsgefahr Der Haftgrund der Ausführungsgefahr wird in Art. 221 Abs. 2 StPO geregelt. Von Aus- führungsgefahr im rechtlichen Sinne wird gesprochen, wenn „ernsthaft zu befürchten ist, jemand werde seine Drohung, ein schweres Verbrechen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 StGB auszuführen, wahr machen“ 15 . Diese Möglichkeit der Präventivhaft gegenüber ei- nem Ersttäter bei ernsthaft drohendem Delikt ist ebenfalls in Art. 5 Abs. 1 lit. c EMRK verankert. Der Haftgrund der Ausführungsgefahr ist nicht an eine bereits begangene Straftat gebun- den und knüpft somit auch nicht zwingend an einen Tatverdacht an. Die drohende Gefahr muss in jedem Fall konkret, ernsthaft und akut sein und der Beschuldigte muss zu erken- nen geben, dass er „an seinem Tatplan festhält“ 16 . Die Drohung kann explizit geäussert worden sein oder sich aus den Umständen ergeben. 17 Gemäss Bundesgericht wird nicht vorausgesetzt, dass der Betroffene bereits konkrete Anstalten getroffen hat, um das befürchtete Verbrechen zu verwirklichen. „Vielmehr ge- nügt es, wenn sich aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Verdächtigen sowie der Umstände ergibt, dass die Wahrscheinlichkeit einer Ausführung als sehr hoch erachtet werden muss. Die Abschätzung des Wahrscheinlichkeitsgrades ist aufgrund einer Ge- samtwertung aller massgeblichen Aspekte zu treffen.“ 18 Im Gesetz wird aufgrund der mangelnden Anknüpfung an eine bereits begangene Straftat im Gegensatz zu Abs. 1 des Artikels 221 der Strafprozessordnung nicht von „beschuldig- ter Person“ und nicht von „Untersuchungshaft“, sondern lediglich von „eine Person“ und „Haft“ gesprochen. 19 Dies obschon es sich rechtlich ebenfalls um Untersuchungshaft während einem laufenden Strafverfahren (betreffend der Drohung) handelt. Gemäss BGE 125 I 60 20 reicht die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung von Straftaten sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen. Nach bundesgerichtlichen Rechtspre- chung ist Zurückhaltung bei der Annahme der tatsächlichen Ausführung des Deliktes ge- 14 vgl. ENDRASS ET AL. III, S. 129 mit Verweise auf MP Brewster, Stalking by former intimates, verbal threats and other predictors of psysical violence, Violence Vict. 2000; 15, S. 41–54. 15 SCHMID, Art. 21 N. 14.; RUCKSTUHL/DITTMANN /ARNOLD, N. 681. 16 vgl. SCHMID, Art. 221 N. 14. 17 vgl. BGE 137 IV 339: hier reichte es aus, dass der Ehemann seiner Ehefrau in der Waschküche die Puls- ader des linken Handgelenks aufgeschnitten und sie dort zurückgelassen hat in der Annahme, sie werde verbluten; sowie MARC FORSTER, in BSK StPO, Art. 221 StPO N. 18. 18 BGE 125 I 361, S. 367 mit Verweis auf BGE 125 I 60 E. 3a. 19 vgl. Botschaft zur StPO, N. 1229. 20 vgl. E 3a S. 62. § 2 Begriffe 7 boten. Es wird eine sehr ungünstige Rückfallprognose vorausgesetzt. Dabei soll insbe- sondre bei schweren Gewaltverbrechen dem psychischen Zustand, der Unberechenbar- keit der verdächtigten Person und deren Aggressivität Rechnung getragen werden. Wenn sich die Drohung lediglich auf ein Vergehen im Sinne von Art. 10 Abs. 3 StGB bezieht, soll keine Präventivhaft möglich sein. 21 2.4. Wiederholungsgefahr Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO kann Untersuchungshaft angeordnet werden, wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass durch ein schweres Verbrechen oder Vergehen die Si- cherheit anderer erheblich gefährdet ist, nachdem der Beschuldigte bereits früher gleich- artige Straftaten verübt hat. Dieser Haftgrund dient insbesondere der Gefahrenabwehr, indem die Öffentlichkeit vor Gewohnheitsverbrechern geschützt werden soll, aber auch der Verfahrensbeschleuni- gung, da durch eine Verhaftung weitere Delikte und eine damit verbundene Verzögerung und Verkomplizierung der Strafuntersuchung verhindert werden soll. Als Vordelikte kommen Delikte gegen Leib und Leben, Delikte gegen die sexuelle Selbstbestimmung oder schwere Vermögensdelikte in Betracht, wobei die geforderte Schwere der Delikte vom Gesetzgeber und den Gerichten (noch) nicht klar bestimmt ist. 22 Bei minderschweren bereits begangenen Verbrechen oder Vergehen, wird eine grössere Anzahl von Straftaten gefordert. Gemäss bestätigter Bundesgerichtspraxis, sind nicht nur bereits rechtskräftig beurteilte Straftaten, sondern auch Delikte, die Gegenstand einer laufenden Untersuchung sind und mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vom Beschuldigten begangen wurden zu berücksichtigen. 23 Dies ist bei einem glaubwür- digen Geständnis oder einer erdrückenden Beweislage gegeben. Die Vortaten dürfen nicht allzu lange zurück liegen, damit ein zwischenzeitlicher Sinneswandel und ein damit verbundener Wegfall der Gefahr, vermieden werden kann. 24 Es wird sodann vorausge- setzt, das „konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, die beschuldigte Person werde weite- re gleichartige (nicht aber notwendigerweise gleiche) Delikte begehen“ 25 , was einer Prognose über zukünftiges Verhalten gleichkommt. Bei einer solchen Einschätzung müs- sen die persönlichen Umstände und Verhaltensweisen berücksichtigt werden. 26 Des Weiteren sind die „Häufigkeit und Intensität der untersuchten Delikte, die einschlägigen Vorstrafen sowie die Rückfallprognose der psychiatrischen Begutachtung“ zu berück- sichtigen. 27 Zur Bejahung einer Fortsetzungs- bzw. Widerholungsgefahr muss die Prog- nose für weitere Delikte sehr ungünstig sein. Gemäss Bundesgericht muss bei der Prü- fung, ob Gründe bestehen, dass der Beschuldigte weitere Verbrechen oder Vergehen be- 21 vgl. BGE 137 IV 122, E. 5.2 und 5.3 mit Verweis auf BGE 123 I 268, E. 2e. 22 vgl. MARC FORSTER in BSK STPO, Art. 221 N. 12. 23 vgl. BGER. 1B_126/2011, E. 3.2. 24 vgl. SCHMID, Art. 221 N.10 ff.; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, N. 672 ff.; Art. 221 Abs. 2 StPO. 25 SCHMID, Art. 221 N. 13. 26 vgl. SCHMID, Art. 221 N. 12, 13. 27 vgl. BSK STPO, Art. 221 N 14 mit Hinweis auf BGE 135 I 71, 73 E 2.3; 133 I 2270, 276 E2.2; 1B_189/2009 E 2.6; 1B104/2009 E4.4; 1B_83/2008 E. 2.5-2.9 etc. § 2 Begriffe 8 gehen wird „ein strenger Massstab“ angewendet werden. Dies, damit keine Gefahr des Missbrauchs entstehen und der Haftgrund nicht leichtfertig angewendet werden kann. 28 Für die Gefährlichkeitsprognose zur Begründung der Wiederholungsgefahr reichen ge- mäss Bundesgericht zu Beginn des Verfahrens die Methoden des Strafrechtspraktikers aus (intuitive, statistische und kriteriengeleitete Prognosemethoden); das Vorliegen eines psychiatrischen Gutachtens ist in diesem Zeitpunkt noch nicht erforderlich. 29 2.5. Ersatzmassnahmen Gemäss Art. 237 StPO kann das Zwangsmassnahmengericht anstelle von Untersu- chungshaft auch Ersatzmassnahmen anordnen. Der Gesetzeswortlaut nennt dabei die Si- cherheitsleistung, die Ausweis- und Schriftensperre, das Rayonverbot, die Meldepflicht (bei der Polizei/Staatsanwaltschaft), die Auflage sich einer ärztlichen Behandlung oder einer Kontrolle zu unterziehen und das Kontaktverbot. 30 Diese Liste ist nicht abschlies- send, so dass auch weitere Auflagen wie Teilnahme an bestimmten Kursen, Fahrverbot etc. denkbar wären. Zur Anordnung von Ersatzmassnahmen müssen die gleichen Anfor- derungen wie für die Haft, d.h. ein dringender Tatverdacht und ein spezieller Haftgrund wie Fluchtgefahr, Kollusionsgefahr oder Wiederholungs- und Ausführungsgefahr gege- ben sein. 31 Da die Untersuchungshaft gemäss Bundesgericht 32 einen deutlich schwereren Eingriff in die Persönlichkeit als eine Ersatzmassnahme darstellt, sind unterschiedliche Massstäbe betreffend der Verhältnismässigkeit anzuwenden. Die verschiedenen Ersatz- massnahmen können miteinander kombiniert werden und je nach Situation auch verän- dert werden. 33 2.6. Gefährlichkeit / Prognose Der Gefährlichkeitsbegriff setzt sich aus einer Tatbestands- und einer Wahrscheinlich- keitsaussage zusammen. Bei der Prognose über die Gefährlichkeit einer Person wird an- gegeben, wie gross die Wahrscheinlichkeit ist, dass durch den Beschuldigten in Zukunft weitere Delikte (Gewalt-, Sexual- oder andere Straftaten) begangen werden. Dabei wird angegeben, ob das Risiko für weitere Delikte sehr gering, gering, moderat, hoch, oder sehr hoch ist. Die Rückfallwahrscheinlichkeit wird mit einem kurz-, mittel-, und langfris- tig bestehenden Risiko angegeben. 34 28 vgl. BGE 105 Ia 26. 29 vgl. BGE 123 I 268; BGER 1P_418/2004, E. 4. 30 vgl. Art. 237 Abs. 2 StPO. 31 vgl. Art. 221 StPO. 32 vgl. BGE 133 I 31; 1B_162/2009, E. 5. 33 vgl. DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Art. 237 N. 1ff. 34 vgl. NOLL ET AL. II, S. 3. § 2 Begriffe 9 2.7. Prognoseinstrument Unter Prognoseinstrumenten werden in diesem Zusammenhang Mittel wie Checklisten oder Auswertungsbögen verstanden, mit welchen legalprognostische Riskokalkulationen erstellt werden können. Dabei wird eine unterschiedliche Anzahl von Items bzw. Risiko- faktoren aus dem Verhalten, der Vergangenheit, des aktuellen Delikts einer Person etc. einzeln beurteilt, was zu einem Gesamtsummenwert und einer damit verbunden Risiko- aussage führt. Prognoseinstrumente werden von Psychiatern, Psychologen und Sozialar- beitern im Auftrag der Strafuntersuchungs- oder Strafvollzugsbehörde oder auch von der Polizei direkt angewendet, damit (weitere) drohende Delikte erkannt und die notwendi- gen und geeigneten Massnahmen zu dessen Verhinderung ergriffen werden können. Die sich daraus ergebende Wahrscheinlichkeitsaussage setzt sich zusammen aus der Ein- schätzung, mit welcher Wahrscheinlichkeit die untersuchte Person eine Straftat begehen wird und auf welche Art von Delikt sich diese Wahrscheinlichkeitsangabe bezieht. Die sich daraus ergebende Risikokalkulation ist individuell und ergibt sich aus personenbe- zogenen Merkmalen und situativen, ausserhalb der Person bestehenden Faktoren. 35 2.6 Psychopath Unter einem „Psychopath“ im psychiatrischen Sinne wird eine Person mit ausgeprägt vorhandenem antisozialem Verhalten, ein Mangel an Schulgefühlen und Reue sowie „fehlender“ Empathie verstanden. Es handelt sich um eine selten vorkommende langfris- tige Persönlichkeitsvariante, die als Untergruppe der dissozialen Persönlichkeitsstörung nach ICD-10 gilt. 36 Menschen, die nach diesen Kriterien unter der Psychopathie „leiden“ haben häufig gute Fähigkeiten, die Bedürfnisse und das Verhalten von anderen Menschen zu erkennen, zu manipulieren und auszunutzen. Sie haben oft ein starkes Durchsetzungsvermögen und fühlen sich anderen Menschen überlegen. Auch erfreuen sie sich am Leid anderer und fühlen sich dadurch noch stärker. 37 35 vgl. URBANIOK II. 36 vgl. NOLL I, S. 74f. 37 vgl. KRÖBER ET AL., S. 134. § 3 Prognoseinstrumente 10 3. Verwendete Prognoseinstrumente bei Häuslicher Gewalt 3.1. Allgemeines Damit eine Prognose über ein Rückfallrisiko einer bestimmten Person erstellt werden kann, gibt es verschieden Methoden. Es wird zwischen der klinisch-intuitive Methode, der klinisch-kriteriengeleiteten Methode und der statistische Methode unterschieden. Bei der klinisch-intuitiven Methode wird das Risiko für weitere Delikte nach subjektiven Kriterien wie dem „Bauchgefühl“ entschieden, wobei insbesondere die Erfahrung und die Einstellung des Begutachters sowie die individuelle Gewichtung von einzelnen Faktoren eine wichtige Rolle spielt. Die einzelnen Faktoren und Gewichtungen sind dabei nicht empirisch validiert und deshalb auch von aussen schwer nachvollziehbar. Die klinisch- kriteriengeleitete Methode unterscheidet sich darin, dass zur Unterstützung Kriterienkata- loge als Leitfaden beigezogen werden. Wichtig ist dabei, dass der Beurteiler Erfahrung besitzt, um die sich aus den Kriterienkatalogen ergebenden positiven und negativen Fak- toren richtig zu deuten und je nach Einzelfall im Kontext zu bewerten. Durch die Ver- wendung der Kriterienkataloge kann eine bessere Strukturierung, Transparenz und Nach- vollziehbarkeit geschaffen werden. Unter die statistische Methode fallen die „Risk- Assessment-Instrumente“, bei welchen risikorelevanten Variablen statistische Gewich- tungen zugeordnet werden. 38 In den vergangenen Jahren wurden in Kanada und den USA verschiedene Prognosein- strumente (Risk-Assessment-Instrumente) entwickelt, welche spezifisch darauf ausgelegt sind, die Wiederauftretenswahrscheinlichkeit von Häuslicher Gewalt zu schätzen. Die Prognoseinstrumente werden in strukturierte klinische Risk-Assessment-Instrumente wie das Danger Assessment (DA), das Spousal Assault Risk-Assessment (SARA) und das Domestic Violence Screening Instrument (DVSI) sowie in die aktuarische Risk- Assessment-Instrumente wie das Ontario Domestic Assault Risk-Assessment (ODARA), der Domestic Violence Risk Appraisal Guide (DVRAG) und der Violent Risk Appraisal Guide (VRAG) unterschieden. Die strukturiert klinischen Risk-Assessment-Instrumente haben den Charakter einer Checkliste und zeigen keine Grenzwerte für ein hohes Risiko auf. Dies führt dazu, dass das Ergebnis „oft nicht eindeutig (und reliabel) ist“. 39 Bei den klinischen Methoden steht die möglichst genaue Erfassung des Einzelfalles im Vordergrund. 40 Die aktuarischen Risk-Assessment-Instrumente basieren auf statistischen Gruppenver- gleichen und können teilweise auch von Laien angewendet werde, da der Auswertungs- algorithmus fest vorgegeben ist und keine individuellen Anpassungen erlaubt. Der Sum- 38 vgl. NOLL I, S. 51- 56. 39 KIVLINGER ET AL., S. 313. 40 vgl. URBANIOK ET AL. III, S. 108. § 3 Prognoseinstrumente 11 menwert kann direkt in eine Risikokategorie überführt werden, was die Interpretation der Ergebnisse eindeutig und reliabel macht. 41 Nachfolgend wird die Anwendbarkeit und die Funktionalität der obgenannten Prognose- instrumente einzeln erläutert. 3.2. Domestic Violent Screening Instrument (DVSI) Das Domestic Violent Screening Instrument besteht aus 12 Items und wurde in Kanada primär für die Anwendung durch Staatsanwälte und Richter sowie Bewährungshelfer entwickelt. In den Items werden frühere Verurteilungen, frühere Häusliche Gewalt, kürz- lich erfolgte Übergriffe, Substanzenmissbrauch und Vorliegen von Kontaktverboten er- fasst und mit einer vierstufigen Skala (0 bis 3 Punkte) bewertet. Der sich daraus ergeben- de Summenwert gibt an, wie hoch die Wahrscheinlichkeit von (weiterer) Häuslicher Ge- walt ist. Je höher der Wert, desto höher ist das Rückfallrisiko. Das DVSI wurde speziell für das kanadische Justizsystem entwickelt, weshalb einige der Items in Kontinentaleu- ropa schwierig zu bewerten sind. Auch gelang es bei den bisherigen Validitäts-Studien über den DVSI nicht, eine zufriedenstellende Trennschärfe zwischen einem Rückfalltäter und einem Nichtrückfalltäter aufzuzeigen. Es besteht kein Cut-off-Wert für ein hohes Risiko für weitere Delikte im häuslichen Bereich. 42 Beim DVSI handelt es sich zwar um ein Instrument, welche es von Staatsanwälten und Richter angewendet werden kann. Da die Items aber leider nicht mit den Verhältnissen in der Schweiz übereinstimmen, müsste es zur Verwendung zuerst angepasst werden. Des Weitere müsste der DVSI durch weitere Studien noch ausführlicher validiert werden, damit eine gute Trennschärfe erreicht werden kann. 3.3. Danger Assessment (Scale) (DA/DAS) Das Danger Assessment Scale (DA/DAS) ist ein in den USA seit längerem etabliertes Prognoseinstrument zur Risikoerkennung von Tötungsdelikten an weiblichen (Ex- )Intimpartnern. Es wurde ursprünglich zur Abschätzung des Risikos eines weiteren An- griffs gegen dasselbe Opfer entwickelt. DA/DAS umfasst 20 Items und erlaubt die Zu- ordnung zu verschiedenen Risikostufen nach einem Punktesystem. Dabei wird jeder Übergriff mit dem jeweiligen Datum und der jeweiligen Schwere auf einer fünfstufigen Skala bewertet. Es handelt sich um ein Selbstbeurteilungsinstrument, dass keinerlei Vor- erfahrungen des Anwenders voraussetzt. In den USA und in Kanada wird das DAS/DA vom Opfer selbst in den Notaufnahmen und in Spitälern ausgefüllt. Der sich daraus erge- bende Summenwert muss von jemandem mit klinischer Erfahrung bewertet werden, da 41 KIVLINGER ET AL., S. 313. 42 KIVLINGER ET AL., S. 316. § 3 Prognoseinstrumente 12 der Wert in keine Risikokategorie eingereiht werden kann. Es besteht auch kein Cut-off- Wert für eine hohe Rückfallgefahr. 43 Da keine offizielle deutsche Übersetzung dieses Instrumentes vorliegt und die Normie- rung der USA nur beschränkt auf europäische Verhältnisse übertragen werden kann, wird es in der Schweiz kaum verwendet. Auch ist das DAS mehr auf die zyklischen Täter oder aggressiv-auffällige Täter ausgerichtet, so dass die überkontrollierte Tätergruppe und die gegen aussen sozial angepassten Psychopathen eher weniger erkannt werden. 44 Das Danger Assessment Scale DA/DAS könnte in der Schweiz ebenfalls bereits in der Strafuntersuchung eingesetzt werden, da es bereits aufgrund der Informationen vom Op- fer und ohne psychiatrische Diagnose ausgefüllt werden kann. Da die Auswertung durch eine Person mit klinischer Erfahrung gemacht werden sollte, kann aber auch dieses In- strument nicht ohne Hilfe eines Psychiaters direkt von der Polizei oder der Staatsanwalt- schaft angewendet werden. 3.4. Spousal Assault Risk-Assessment Guide (SARA) Bei der in Kanada entwickelten SARA-Beurteilungscheckliste wird anhand von 20 be- kannten Risikofaktoren das Rückfallrisiko für erneute Gewalttaten gegenüber einem In- timpartner, egal welchen Geschlechts, abzuschätzen versucht. Die SARA-Checkliste kann auch betreffend Gewalt gegen Kinder sowie Gewalt von Frauen gegenüber ihren Partnern angewendet werden. Die 20 Items enthalten Fragen zu psychischen Auffällig- keiten, zur Kindheit, zur früheren kriminellen Vorgeschichte und früherem antisozialen Verhalten sowie Items, welche Misshandlungen innerhalb der Partnerschaft betreffen. Dabei wird jedes Merkmal untersucht, ob es nicht (0 Punkte), teilweise oder fraglich (1 Punkt) oder vollständig bzw. eindeutig (2 Punkte) vorhanden war oder ist. Als Schwel- lenwert gelten entweder 19 von 40 möglichen Punkten und/oder 8 von 20 eindeutig vor- handenen Merkmalen. Aufgrund des sich daraus ergebenden Summenwertes wird eine klinische Einschätzung in ein geringes, moderates oder hohes Risiko gemacht. Die bisher durchgeführten Studien ergaben eine moderate Trennschärfe zwischen Rückfalltäter und Nichtrückfalltäter. Zur Beurteilung der 20 Items sind umfangreiche Informationen not- wendig, weshalb zur Beantwortung Befragungen von Opfer und Täter, weiteren Personen aus deren Umfeld, testpsychologische Untersuchungen, Polizeiberichte und Vorstrafen- register von Vorteil sind. Die SARA-Checkliste sollte von Personen mit psychologi- schem oder psychiatrischem Hintergrund und Erfahrungen mit Häuslicher Gewalt ausge- füllt werden. 45 43 KIVLINGER ET AL., S. 316. 44 vgl. HOFFMANN & GLAZ-OCIK, S. 47. 45 vgl. KIVLINGER ET AL., S. 316 mit Hinweis auf diverse durchgeführte Studien. § 3 Prognoseinstrumente 13 Da beim Ausfüllen der SARA-Checkliste auch testpsychologische Untersuchungen ge- macht werden müssen, ist sie für die direkte Verwendung durch Polizisten und Staatsan- wälte eher nicht geeignet. 3.5. Ontario Domestic Assault Risk-Assessment (ODARA) Das Ontario Domestic Assault Risk-Assessment ODARA wurde in Kanada speziell für eine einfache d.h. an der Front und ohne psychiatrische Grundausbildung durchführbare Risikoeinschätzung durch Polizeibeamte bei Häuslicher Gewalt, ausgeübt durch männli- che erwachsene Täter, entwickelt. Die dreizehn dichotomen 46 Items setzten sich aus Merkmalen aus der Vorgeschichte betreffend Häuslicher Gewalt und anderen Gewalt- straftaten, Suchtproblematiken des zu Beurteilenden, der Beziehungssituation und Op- fermerkmalen zusammen. Jedes Item wird mit 0 (nicht vorhanden) oder 1 (vorhanden) bewertet. Der sich aus diesen dreizehn Items ergebende Summenwert (0 bis 13) kann in eine der sieben Risikokategorien überführt werden, welche eine Rückfallwahrscheinlich- keit innerhalb von fünf Jahren angibt. Höchstens fünf der dreizehn Items können bei feh- lender Information ausgelassen werden, damit der Summenwert noch korrekt interpretiert werden kann. Zur Beantwortung der Items reichen der Polizei zugängliche Informations- quellen aus, weshalb es bereits nach Bekanntwerden der Häuslichen Gewalt sofort einge- setzt werden kann. Das ODARA gilt als das „am ausführlichsten validierte Risk- Assessment-Instrument im Bereich der Häuslichen Gewalt und verfügt über eine hohe Trennschärfe für die Schätzung des Rückfallrisikos im Sinne erneuter Angriffe gegen- über der Partnerin“ 47 . ODARA ist einfach anwendbar, die Auswertungsregeln sind klar definiert und die sich ergebenden Risikokategorien klar interpretierbar. 48 Der ODARA setzt sich aus folgenden Items zusammen: 49 1. Frühere häusliche Gewalt 2. Frühere Nicht-Häusliche Gewalt 3. Vorgeschichte von Gefängnisstrafen (mehr als 30 Tagen) 4. Versagen bei bedingter Entlassung 5. Todesdrohungen ausgesprochen 6. Freiheitsberaubung bei Index-Delikt 7. Angst des Opfers 8. Mehr als ein eigenes Kind 9. Opfer hat biologische Kinder von früherem Partner 10. Gewalt gegen Andere 11. Substanzmittelmissbrauch 12. Häusliche Gewalt während Schwangerschaft 13. Isolation des Opfers 46 „zweigeteilten“ 47 KIVLINGER ET AL., S. 318. 48 vgl. ENDRASS ET AL. I, S. 117ff. und KIVLINGER ET AL., S. 316 bis 318. 49 vgl. Fokalgutachten „Peter“ vom 7.11.2012. § 3 Prognoseinstrumente 14 Beim ODARA handelt es sich um einen Kriterienkatalog, welcher sehr gut auch in der Schweiz eine direkte Anwendung durch die Polizei oder die Staatsanwaltschaft finden könnte. Zurzeit sind vor allem im Kanton Zürich Bestrebungen im Gange, dass die deut- sche Übersetzung des ODARA bald im Bereich der Risikobeurteilung im Bereich von Häuslicher Gewalt von der Polizei eingesetzt werden kann. 3.6. Violence Risk Appraisal Guide (VRAG) Der Violence Risk Appraisal Guide (VRAG) ist ein in Kanada entwickeltes Prognosein- strument zur Beurteilung des Rückfallrisikos bei Gewalt- und Sexualstraftätern. Er ge- hört zu den „mechanischen“ bzw. aktuarischen Risk-Assessment-Instrumenten und setzt sich aus 12 Items zusammen. Mit dem VRAG gelingt es gut zwischen Rückfalltätern und Nichtrückfalltätern zu unterscheiden d.h., dass die Trennschärfe gut ist. Die 12 Items sind unterschiedlich gewichtet und die Mehrzahl der Items können auf der Grundlage von Ak- ten beurteilt werden. Da zwei der Items Diagnosen abfragen (Item 10: Persönlichkeitsstö- rungen; Item 11: Schizophrenie), ist eine persönliche psychiatrische Untersuchung des zu Beurteilenden notwendig. Das 12. Item bezieht sich auf den Summenwert der Psychopa- thie-Checkliste PCL-R und ist das am schwersten gewichtete Item. Dies weil bereits das Vorhandensein von mehreren Psychopathie-Merkmalen das Rückfallrisiko erhöht. Die Items sind alle statisch und auf die Vergangenheit ausgelegt, weshalb später eintretende Risikoveränderungen nicht festgestellt oder berücksichtigt werden können. Kann eines der Items wegen fehlender Information nicht ausgefüllt werden, kann es fallweise mit einer anderen stark kollerierte Variabel ersetzt werden. Durch das Ausfüllen der 12 Items wird ein Punktewert erreicht, der in eine der neun Risikokategorien überführt werden kann. Den Risikokategorien liegen empirisch ermittelte Rückfallquoten zugrunde. „Die Rückfallraten beziehen sich dabei auf erneute Anklage oder Verurteilungen für Gewalt- und/oder Sexualstraftaten.“ 50 Sie geben die Rückfallwahrscheinlichkeit nach sieben und zehn Jahren an. Der VRAG wurde durch verschiedene Studien in Europa validiert und kann auch für die Schweiz als „valides Mass für die Beurteilung der Rückfallwahrscheinlichkeit angesehen werden“ 51 . Der VRAG wird zur Verwendung in prognostischen Gutachten empfohlen. Die durch VRAG angegebene Risikokategorie sollte jedoch nur als Anhaltspunkt dienen und es ist von einer „Überschätzung des Rückfallrisikos“ auszugehen. Der den Risikoka- tegorien hinterlegte Normwert für die Rückfälligkeit ist gruppenstatistisch gewonnen und macht keine Aussagen über den Einzelfall. „Ein hohes Rückfallrisiko im VRAG bedeu- tet, dass bei einer Gruppe von Straftätern mit vergleichbaren Merkmalen (Itemausprä- gung) hohe Rückfallquoten gefunden werden“. 52 50 ENDRASS ET AL. I, S. 107; vgl. auch NOLL IV, S. 739f. 51 ROSSEGGER ET AL., S. 580. 52 ROSSEGGER ET AL. , S. 580, vgl. auch NOLL I, S. 62 ff.; ENDRASS ET AL. II, S. 81-89; URBANIOK ET AL. IV, S. 23-31. § 3 Prognoseinstrumente 15 Der VRAG setzt sich aus folgenden Items zusammen: 1. Bis zum 16. Lebensjahr mit beiden biologischen Elternteilen gelebt (ausser beim Tod eines Elternteils) 2. Mangelhafte Anpassung in der Grundschule. 3. Alkoholprobleme in der Vergangenheit. 4. Zivilstand (zum Zeitpunkt des Indexdeliktes) 5. Punktewert der kriminellen Vorgeschichte für Verurteilungen und Anklagen wegen nicht-gewalttätiger Delikte vor dem Anlassdelikt (Tabelle; Cornier-Long-System). 6. Versagen bei früherer bedingter Entlassung. 7. Alter zum Zeitpunkt des Anlassdelikts. 8. Verletzungsgrad des Opfers (Tod = günstig). 9. Irgendein weibliches Opfer beim Indexdelikt (günstig). 10. Vorhandensein einer Persönlichkeitsstörung nach DSM-III-Kriterien. (günstig) 11. Vorhandenseine einer Schizophrenie nach DSM-III-Kriterien.(günstig) 12. Anzahl Punkte auf der Psychopathy-Checklist-Revised. Da zur Beurteilung der Items 10 bis 12 psychiatrische Erfahrung notwendig ist, kann der VRAG von der Polizei oder der Staatsanwaltschaft nicht direkt angewendet werden. 3.7. Domestic Violence Risk Appraisal Guide (DVRAG) Beim Domestic Violence Risk Appraisal Guide handelt es sich um eine Erweiterung des Ontario Domestic Assault Risk-Assessment ODARA. Bei der Anwendung von DVRAG wird ODARA mit der PCL-R-Checkliste kombiniert und es wird eine vertiefte, differen- zierte und auf einer ausführlicheren Informationsgrundlage beruhende Beurteilung ge- macht. „ Der DVRAG dient einer vertieften Risikobeurteilung bei Fällen Häuslicher Ge- walt, die sich auf Übergriffe von Männern gegenüber der (ehemaligen) Partnerin bezie- hen.“ 53 Die Autoren empfehlen ab einem ODARA-Summenwert von 2 eine zusätzliche Auswertung mit dem DVRAG durchzuführen. Der DVRAG kann grundsätzlich aufgrund von Akten ausgefüllt werden, zur integrierten Wertung der Psychopathie-Checkliste PCL-R sind jedoch klinische Abklärungen nötig, falls diese nicht aus den Akten entnommen werden können. Auch beim DVRAG werden die Items unterschiedlich gewichtet und führen zu einem Summenwert, der in sieben Ri- sikokategorien überführt werden kann. Den Risikokategorien liegen empirisch ermittelte Rückfallwahrscheinlichkeiten zu Grunde. Die sich daraus ergebende Rückfallrate bezieht sich auf die Wahrscheinlichkeit von erneuter Häuslicher Gewalt in den folgenden fünf Jahren. Damit der Summenwert auch bei Nichtvorhandensein von Informationen ermit- telt werden kann, ist es zulässig ein nicht bekanntes Item mit dem Wert 0 zu ersetzen. Die Autoren des DVRAG stellen die kriminelle Vorgeschichte einer zu beurteilenden Person in den Vordergrund, da sich daraus wesentliche Merkmale für eine Rückfallwahr- scheinlichkeit ableiten können, so dass diesbezügliche Items wenn möglich immer auszu- 53 ENDRASS I, S. 119. § 3 Prognoseinstrumente 16 füllen sind. Die Trennschärfe zwischen Rückfall- und Nichtrückfalltäter ist mit DVRAG, insbesondere bei Hochrisikotätern, sehr gut. 54 Beim Verwenden des DVRAG sind wie beim VRAG psychiatrische Erfahrungen not- wendig, weshalb keine direkte Anwendung durch die Polizei und die Staatsanwaltschaft möglich ist. 3.8. Forensisch Operationalisiertes Therapie-Risiko-Evaluations- System (FOTRES) Das Forensisch operationalisiertes Therapie-Risiko-Evaluations-System ist ein mechani- sches Risk-Assessment-Instrument, welches web-basiert am Computer ausgefüllt werden kann. Es handelt sich um ein „Prognose- und Qualitätsmanagement der neuen Generati- on“ 55 . Anders als die bereits genannten Prognoseinstrumente handelt es sich bei FOTRES aufgrund der vielen Merkmale eher um ein Screeningverfahren. Es wurde in einem über mehrere Jahre dauernden empirischen Prozess aus über 200 Fällen entwickelt und kli- nisch validiert. 56 Der erste Bewertungsbereich umfasst 223 Items und wird „Risk-Needs- Assessment“ genannt. Durch die Auswertung der Items werden die Risiken und Chancen aufgezeigt, wie sie sich vor bzw. ohne eine Intervention darstellen. Die einzelnen Items werden mit einer fünfstufigen Skale (0= nicht vorhanden oder sehr gering, 1= gering; 2= moderat, 3= deutlich, 4= sehr stark vorhanden) bewertet. Mit FOTRES kann zwischen dem Rückfallrisiko zum Tatzeitpunkt und dem Risiko zum Zeitpunkt der aktuellen Anwendung unterschieden werden, denn es werden auch Thera- pieverläufe dokumentiert und mitbewertet. Auch ist es möglich, den voraussichtlichen Therapieerfolg mit FOTRES einzuschätzen. Bei sehr guter Aktenlage reicht es aus, die Items anhand von Akteninformationen auszu- füllen. Es wird jedoch eine Kombination mit persönlichen Gesprächen mit dem zu Beur- teilenden empfohlen. Bei FOTRES wird die prognostische Beurteilung in drei Grössen, das „strukturelle Rück- fallrisiko“, welches die bestehende Disposition eine zu beurteilenden Täters anzeigt und weitgehen undveränderbar ist, die „Beeinflussbarkeit“ d.h. den voraussichtlichen Thera- pieerfolg und die „dynamische Risikoverminderung“ durch Intervention unterschieden. Da es sich bei FOTRES um ein komplexes Instrument handelt, ist zur Verwendung fo- rensisch psychiatrische Erfahrung und eine spezielle Schulung vorausgesetzt. 57 Die di- rekte Anwendung von FOTRES durch die Polizei oder die Staatsanwaltschaft ist auf- grund der Komplexität und des notwenigen psychiatrischen Wissens nicht denkbar. 54 vgl. ENDRASS I, S. 117 ff. mit Hinweisen. 55 NOLL IV, S. 743. 56 vgl. URBANIOK I, S. 3 – 4 und URBANIOK II. 57 vgl. NOLL IV, S. 743. § 3 Prognoseinstrumente 17 3.9. Psychopathy Checklist-Revised (PCL-R) Bei der Psychopathy Checklist-Revised PCL-R handelt es sich um ein komplexes klini- sches Beurteilungsinstrument, welches ursprünglich zur Feststellung der Psychopathie, einem ausgeprägten antisozialen Verhalten, entwickelt wurde. Obwohl es sich dabei nicht um ein eigentliches Prognoseinstrument handelt, hat es sich als nützliches Instru- ment bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit von weiteren Delikten erwiesen. 58 Die PCL-R beinhaltet 20 Items die auf einer dreistufigen Skala (Merkmal nicht vorhanden (0), Merkmal teilweise erfüllt (1), Merkmal vorhanden (2)) vom Auszufüllenden zu be- werten sind. Maximum fünf Items können aufgrund von Unwissen offengelassen werden. Bei einem Gesamtwert von 22 bis 25 (von möglichen 40) oder mehr wird in Europa Psy- chopathie als gegeben erachtet (in den USA liegt der „Cut-off bei 30 Punkten). Die Items werden in interpersonelle (betrügerisch und überheblich) und affektive Faktoren (man- gelnde Emotionalität) als Faktor 1 und verhaltensrelevante Attribute und antisozial Attri- buten (impulsiv und verantwortungslos) als Faktor 2 unterteilt. Zwei der Items fallen in keinen dieser Bereiche (promiskes Sexualverhalten und viele kurzfristige (Ehe-) ähnliche Beziehungen). Mit der PCL-R kann aus den Punktwerten noch keine Risiko- Wahrscheinlichkeitsrate abgeleitet werden. Die Psychopathie ist jedoch ein wichtiger Prädikator für eine hohe Rückfallwahrscheinlichkeit für weitere Delikte. Eine Person, welche gemäss PCL-R als Psychopath gilt, weisst ein viermal grösseres Rückfallrisiko für künftige Delinquenz auf. 59 Der Endwert, welche durch die Anwendung der Psychopa- thie-Checkliste entsteht, kann nur „vor dem Hintergrund einer gründlichen forensischen Gesamtwürdigung sinnvoll interpretiert werden“. 60 Die PCL-R wird deshalb in der Schweiz in Kombination mit Prognoseinstrumenten verwendet. 61 Folgende Merkmale sind in der Psychopathie-Checkliste enthalten: 62 1. Trickreicher sprachgewandter Blender mit oberflächlichem Charme 2. Erheblich übersteigertes, grandioses Selbstwertgefühl 3. Stimulationsbedürfnis (Erlebnishunger), ständiges Gefühl der Langeweile 4. Pathologisches Lügen (Pseudologie) 5. Betrügerisch-manipulatives Verhalten 6. Mangel an Gewissensbissen oder Schuldbewusstsein 7. Oberflächliche Gefühle ohne Tiefgang 8. Gefühlskälte, Mangel an Empathie 9. Parasitärer Lebensstil 10. Unzureichende Verhaltenskontrolle 11. Promiskuität 63 12. Biografisch frühe Verhaltensauffälligkeiten 13. Fehlen von realistischen, langfristigen Zielen 14. Impulsivität 58 vgl. NOLL IV, S. 741. 59 vgl. URBANIOK ET AL. III, S. 155. 60 NOLL ET AL. III, S. 7. 61 vgl. NOLL ET AL. III. 62 NEDOPIL, S. 103 und KRÖBER ET AL., S. 49. 63 häufig wechselnde Sexualpartner. § 3 Prognoseinstrumente 18 15. Verantwortungsloses Handeln 16. Mangelnde Bereitschaft und Fähigkeit, Verantwortung für eigenes Handeln zu übernehmen 17. Viele kurzzeitige ehe(ähn)liche Beziehungen 18. Jugendkriminalität 19. Missachtung von Weisungen und Auflagen 20. Polytrope Kriminalität Die PSL-SV als Kurzvariante des PCL-R enthält lediglich 12 Items und kann auf der Ba- sis eines kürzeren Interviews erstellt werden. Eine direkte Benutzung der PCL-R oder PCL-SV durch die Polizei oder Staatsanwalt- schaft wäre bei einer spezifisch durchgeführten Weiterbildung der Anwender allenfalls möglich. Wichtig ist aber, dass die einzelnen Items richtig bewertet werden, weshalb eine klinische Erfahrung von Vorteil, wenn nicht gar vorausgesetzt, ist. Da aus der PCL-R oder PCL-SV keine direkte Risikoprognose abgeleitet werden kann, ist auch diese Checkliste für eine direkte Anwendung durch die Polizei oder Staatsanwaltschaft eher nicht sinnvoll. 3.10. Therapie-Risiko-Evaluations-Test (TRET) Der von Frank Urbaniok im Jahr 2002 entwickelte Therapie-Risiko-Evaluations-Test er- möglicht die Einschätzung der Rückfallwahrscheinlichkeit, der Behandelbarkeit sowie eine Bewertung von Therapieerfolgen. Er besteht aus 20 Items, die nach einer Skala aus- gewertet werden können. TRET unterscheidet beim Ergebnis in das "strukturelle Rück- fallrisiko (St-R)" und die "dynamischen Risikoverminderung (DY-R)". Mit dem Thera- pie-Risiko-Evaluations-Test wird unter Einbezug von verschiedenen tat- und persönlich- keitsbezogener Betrachtungspunkte eine kriteriengeleitete, einzelfallbezogene und diffe- renzierte Risikoanalyse gemacht. Frank Urbaniok entwickelte im Jahr 2005 aus TRET das komputergesteuerte Verfahren FOTRES. 64 3.11. Sex Offender Risk Appraisal Guide (SORAG) Der Sex Offender Risk Appraisal Guide wurde zwar von derselben Forschergruppe wie der VRAG entwickelt, er ist jedoch nur anwendbar, wenn ein Delikt mit sexuellem Kon- takt zwischen dem Opfer und dem Täter zur Beurteilung steht. Mit dem SORAG wird das Risiko eines erneuten Gewalt- oder Sexualdeliktes vorausgesagt. Dazu müssen 14 Items zu den Bereichen Herkunftsfamilie, Alkoholkonsum, Alter des Täters, Geschlecht und Verletzungen des Opfers, Familienstand, Auffälligkeiten in der Schule, kriminelle Vorgeschichte, Bewährungsversagen und psychiatrische Diagnosen wie Schizophrenie oder Persönlichkeitsstörung aufgefüllt werden. Des Weiteren stellt, wie beim VRAG, der Summenwert des PCL-R ein eigenes Item dar. Die verschiedenen Items sind, vergleich- 64 vgl. JOST, S. 52 und URBANIOK V. § 3 Prognoseinstrumente 19 bar mit dem VRAG, unterschiedlich gewichtet und der Endwert kann in eine Risikokate- gorie überführt werden. Die bisherigen Studien über SORAG wiesen eine moderate bis gute Trennschärfe zwischen einem Rückfalltäter und einem Nichtrückfalltäter auf. Wie beim VRAG eignet sich auch der SORAG nicht dafür, Therapieprozesse abzubilden, da beide Instrumente auf überwiegend statistische Untersuchungen zurückgreifen, die un- veränderbar sind. 65 Folgende Items werden beim SORAG abgefragt: 1. Psychopathie nach PCL-R 2. Fehlanpassung in der Grundschule 3. Persönlichkeitsstörung nach DSM-III 66 4. Junges Alter bei Index-Delikt 5. Trennung der Eltern vor dem 17. Lebensjahr 6. Früherer Bewährungswiderruf 7. Vorgeschichte mit nicht gewalttätigen Delikten (Cornier-Long-System) 8. Vorgeschichte mit gewalttätigen Delikten (Cornier-Long-System) 9. Vorgeschichte mit Sexualdelikten 10. Zivilstand 11. Schizophrenie nach DSM-III (günstig) 12. Phallometrische Auffälligkeiten 67 13. Alkoholmissbrauch 14. Junges weibliches Opfer beim Indexdelikt (günstig) 68 Bei der Verwendung von SORAG ist insbesondere bei der Beurteilung der Items 1, 3 und 11 psychiatrische Erfahrung notwendig, weshalb keine direkte Anwendung durch die Po- lizei und die Staatsanwaltschaft in Frage kommt. 3.12. Dynamisches Risiko Analyse System (DyRiAS-Intimpartner) Neben dem bereits seit 2009 etablierten DyRiAS-Schule für die Erkennung von Schul- amoktaten wurde von den gleichen Autoren auch ein dynamisches Risiko Analysesystem bei Häuslicher Gewalt entwickelt. Bei DyRiAS-Intimpartner handelt es sich um ein Prognoseinstrument, dass speziell entwickelt wurde, um das Risiko von schweren Gewalt und Tötungsdelikten gegenüber aktuellen oder früheren Intimpartner abzuschätzen. Wie lange dabei die Partnerschaft gedauert hat, ist unwesentlich. Es umfasst 39 Items und ist ausschliesslich für Fachleute bestimmt, die in ihrem beruflichen Umfeld in diesem Be- reich arbeiten und eine spezielle Schulung absolviert haben. Es handelt sich um ein onli- ne basiertes Tool, dass seit Januar 2012 auch in der Schweiz, Deutschland und Österreich angewendet wird. Es wird ausschliesslich für die Risikoeinschätzung von Gewalt von 65 vgl. ENDRASS ET AL. I, S. 109f.. 66 Das Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (Diagnostisches und Statistisches Handbuch Psychischer Störungen) ist ein Klassifikationssystem der American Psychiatric Association (Amerikani- sche Psychiatrische Vereinigung). 67 gemäss Duden: „Verfahren zum Messen der Penisreaktion bei sexualpsychologischen Untersuchungen“. 68 NEDOPIL, S. 109. https://de.wikipedia.org/wiki/Klassifikation https://de.wikipedia.org/wiki/American_Psychiatric_Association § 3 Prognoseinstrumente 20 Männern gegenüber Frauen angewendet. Nachdem der Nutzer möglichst viele, mindes- tens 55 Prozent, der abgefragten Risikoindikatoren beantwortet hat, erstellt DyRiAS au- tomatisch einen ausführlichen Risikoreport, in welchem aufgezeigt wird, wie viele Ver- haltensschritte die betreffende Person bereits bis zu einer Gewalttat unternommen hat. „Je höher die Risikostufe ist, desto weniger Entwicklungsschritte sind notwendig, damit alle Voraussetzungen für die Begehung eine Tötungshandlung vorhanden sind“. 69 Bei DyRiAS wurde bewusst darauf verzichtet, einen Wahrscheinlichkeitswert für ein mögli- ches Tötungsdelikt zu berechnen. Das Gesamtrisiko wird bei DyRiAS nach „Situation“ (äussere negative Bedingungen, die auf die analysierte Person wirken), „Mind-Set“ (in- nerer Verarbeitung der äusserlichen Situation durch den Mann), „Verhalten“ (kritische Handlungsmuster) und „Mittlere Gewalt“ (Risiko für körperliche Angriffe mit leichten bis mittelschweren Verletzungen) unterschieden, was für das sich daraus ergebende Fallmanagement von Bedeutung ist. Im Report werden zudem „Rote-Flaggen-Faktoren“ aufgezeigt, welche auf mögliche Hochrisikofaktoren hinweisen. Es handelt sich dabei um Verhaltensweisen, welche vor den zielgerichteten Gewaltakten festgestellt werden konn- ten und auf eine krisenhafte Entwicklung bis hin zu Gewaltakten hindeuten. DyRiAS wird zurzeit durch eine Validierungsstudie von der Luzern Psychiatrie erstmals für die Schweiz überprüft. 70 Die Studie der Luzerner Psychiatrie über die Anwendbarkeit von DyRiAS wird zeigen, ob sich dieses Instrument dafür eignet, auch in der Schweiz vermehrt zur Anwendung zu gelangen. Evtl. wäre es möglich durch eine intensive Schulung DyRiAS auch zur direk- ten Anwendung für erfahrene Polizisten oder Staatsanwälte einzusetzen. 3.13. Dittmann-Katalog Die Kriterienliste der Fachkommission des Strafvollzugskonkordat der Nordwest- und Innerschweiz, benannt nach dem Autor Prof. Dr. med. Volker Dittmann, wurde in der Schweiz im Rahmen der Neubildung von Fachkommissionen zur Beurteilung von ge- meingefährlichen Straftätern im Herbst 1993 verfasst. Prof. Dr. med. Volker Dittmann stellte dabei eine Liste der bis zu diesem Zeitpunkt aus der Literatur bekannten und sich in der Praxis ergebenden Erkenntnissen zusammen, die für die Risikoeinschätzung sowie für Empfehlungen bezüglich Lockerungen oder Entlassungen von Straftätern dienen soll. Der Kriterienkatalog besteht aus 12 Merkmalsbereichen, welche in günstige und ungüns- tige Faktoren unterteilt sind. Für die Beurteilung des Rückfallrisikos (oder der Gemein- gefährlichkeit) einer Person kann nicht, wie bei statistischen Methoden, ein Summenwert aus den positiven und negativen Faktoren gebildet werden. Vielmehr muss eine Gesamt- würdigung aller Faktoren gemacht werden. Es handelt sich um ein klinisches Instrument. 69 HOFFMANN & GLAZ-OCIK, S. 50. 70 vgl. ganzer Text, HOFFMANN & GLAZ-OCIK, S. 45 - 55. § 3 Prognoseinstrumente 21 Die Dittmann-Liste umfasst folgende Kriterien: 1. Analyse der Anlasstat (War die Anlasstat verbunden mit: Gewaltanwendungen, spezifische Täter-Opfer- Beziehung, Deliktserien, rechtfertigungsgründe, Tatbeitrag bei Mittäterschaft, etc.) 2. Bisherige Kriminalitätsentwicklung (Informationen aus Strafregistereinträgen, Sozial- und Leumundsberichten) 3. Persönlichkeit und psychische Störung (organische Störungen, psychische oder Verhaltensstörungen, Schizophrenie, af- fektive Störungen, Intelligenzstörungen, Entwicklungsstörungen, emotionale Stö- rungen, etc.) 4. Einsicht des Täters in seine Störung 5. Soziale Kompetenz (bezüglich Beziehungen, Freundschaften, Arbeitsverhältnisse, etc.) 6. Spezifisches Konfliktverhalten (einmalige spezifische oder immer wiederkehrende Konfliktsituation die zu De- likt führte) 7. Auseinandersetzung mit der Tat (ist Täter bereit, sich vertieft mit seinen Taten auseinander zu setzen) 8. Allgemeine Therapiemöglichkeiten (besteht für die beim Täter festgestellte deliktsrelevante Störung eine wirksame Behandlungsmethode) 9. Reale Therapiemöglichkeit (bestehen konkrete Therapiemöglichkeiten) 10. Therapiebereitschaft (ist Täter aktiv um eine Therapiemöglichkeit bemüht und ist er glaubhaft zur Mit- arbeit in der Therapie bereit) 11. Sozialer Empfangsraum (in welch ein Umfeld wird der Täter bei einer Entlassung gehen) 12. Bisheriger Verlauf nach der Tat (hat der Täter nach Bekanntwerden der zu beurteilenden Tat weitere Delikte ver- übt). 71 Der Dittmann-Kriterienkatalog kann auch von Polizisten und Staatsanwälten ausgefüllt werden. Für eine verlässliche Interpretation ist aber Erfahrung und psychiatrisches Wis- sen notwendig. Evtl. könnten Staatsanwälte und Polizisten auf diese Checkliste geschult werden und sie danach selbst anwenden. Da daraus jedoch keine konkreten Risikoraten abgeleitet werden können, ist es nötig, dass genügend Erfahrung besteht, damit das Er- gebnis im Gesamtzusammenhang richtig interpretiert werde kann. 71 vgl. NEDOPHIL, S. 114ff. und vgl. DITTMANN-KATALOG. § 4 Umfrage 22 4. Auswertung Umfrage Ende 2012 verschickte ich ,die Fragestellung der vorliegenden Masterarbeit betreffend, an alle Deutschschweizer Staatsanwaltschaften sowie an die zertifizierten forensisch- psychiatrischen Gutachter der Deutschschweiz je einen Fragebogen. 72 Darin ging es da- rum zu erfahren, wie andere Kantone bei Fällen Häuslicher Gewalt vorgehen, ob bereits von der Polizei oder der Staatsanwaltschaft ein Kriterienkatalog verwendet wird und wie oft bei solchen Strafuntersuchungen eine psychiatrische Risikobeurteilung in Auftrag ge- geben wird. 4.1. Staatsanwaltschaften Ziel war es, durch den Fragebogen an die Staatsanwaltschaften zu erfahren, wie viele Verfahren häuslicher Gewalt in den Jahren 2011 und 2012 bearbeitet wurden, in welchen Kantonen psychiatrische Gefährlichkeitsgutachten in Fällen von Häuslicher Gewalt durchgeführt werden und ob in den jeweiligen Kantonen bereits Fragebögen oder Check- listen bestehen. Aufgrund meiner Abklärungen bei den Deutschschweizer Kantonen ist deutlich ersicht- lich, dass einige Kantone in Fällen von Häuslicher Gewalt bis anhin gar keine psychiatri- schen Risikoabklärungen in Auftrag gegeben haben und es in anderen Kantonen regel- mässig gemacht wird. Auch bestehen erst in wenigen Kantonen bereits „Checklisten“ über das Vorgehen in solchen Fällen. Zurzeit werden in vielen Kantonen „runde Tische“ zum Thema „Häusliche Gewalt“ ge- bildet. Ziel ist, dass innerhalb dieser interdisziplinären Gruppen ein Vorgehenskonzept und teilweise auch die Integrierung eines Risk-Assessment-Instruments in die polizeili- che Arbeit erarbeitet werden kann. Im Kanton Zürich wird zurzeit beispielsweise die Einführung des ODARA-Instruments bei der Polizei geprüft, so dass damit bereits in einem frühen Zeitpunkt eine Kurzein- schätzung gemacht werden kann. Bis anhin werden im Kanton Zürich bereits speziell da- für erstellte Fragebögen bei den Erstbefragungen verwendet und die Befragungen werden wenn möglich von dafür spezialisierten Beamten durchgeführt. Bei Unsicherheiten über die zu ergreifenden Sicherungsmassnahmen haben die Polizisten die Möglichkeit, eine psychologisch oder psychiatrisch ausgebildete Person zu Rate zu ziehen. Der Kanton Obwalden und der Kanton Zug gaben an, bereits mit Checklisten zu arbeiten. Bei dem von der Zugerpolizei verwendeten Checklist „Campbell“ handelt es sich um das von Jacquelyn C. Campbell entwickelte Instrument Danger Assessment Tool DA/DAS, bei welchem die Gefahrenabschätzung durch die vom Opfer auszufüllenden Kriterien 72 vgl. Anhang I und II. § 4 Umfrage 23 direkt abgeschätzt wird. 73 Auch andere Kantone sind dabei, die Einführung solcher Krite- rienkataloge zu prüfen. Aus der Umfrage ergab sich, dass Staatsanwaltschaften insbesondere aufgrund der Schwere des Delikts, einer bereits bekannten Diagnose, übermässigem Alkoholkonsum oder bereits bekannten (Gewalt-)Straftaten, psychiatrischen Risikoabschätzungen in Auf- trag gegeben haben. Im Kanton Schwyz, meinem bisherigen Arbeitsort, fand von 2011 auf 2012 nahezu eine Verdoppelung der in Auftrag gegebenen Psychiatrischen Risikoabklärungen zur Rück- fall- und Wiederholungsgefahr statt. Dies ist auf ein in den Medien intensiv diskutiertes Tötungsdelikt welches mutmasslich (das diesbezügliche Strafverfahren ist noch nicht ab- geschlossen) von einem Mann an seiner (getrenntlebenden) Ehefrau begangen wurde, zurückzuführen. Gegen den mutmasslichen Täter wurde damals bereits zuvor wegen mehreren geringfügiger Gewaltdelikte und von ihm gegenüber seiner Ehefrau ausgespro- chenen Drohungen Untersuchungshaft angeordnet und eine psychiatrische Gefährlich- keitsbegutachtung in Auftrag gegeben. Der psychiatrische Gutachter kam damals zum Schluss, dass zwar eine erhöhte Rückfallgefahr bestehe, dass jedoch eine Haftentlassung unter Auflagen angebracht wäre. Das damalige psychiatrische Gutachten wurde zwar umfassend, aber ohne Verwendung von Risk-Assessment-Instrumenten durchgeführt. Ob die Verwendung eines solchen Instrumentes zu einem anderen Resultat geführt hätte, ist ungewiss. Bezeichnend ist, dass ein solch schweres Delikt einen grossen Einfluss auf die nachfolgenden Strafverfahren hatte, indem danach von den Beteiligten (vorwiegend Staatsanwaltschaft und Zwangsmassnahmengerichte) noch mehr Aufmerksamkeit auf allfällige Risikofaktoren bei anderen Verfahren von Häuslicher Gewalt angewendet wur- de. Daraus folgte, dass bei Unsicherheiten über das Rückfallrisiko ein Psychiater hinzu- gezogen und meist ein Fokalgutachten in Auftrag gegeben wurde. Weiter ergab sich aus den retournierten Fragebögen, dass in keinem der registrierten Fäl- le ein zweites Gutachten über die Rück- oder Ausführungsgefahr in Auftrag geben wur- de. Der grösste Teil der von den Staatsanwaltschaften in Aufrag gegebenen Gutachten um- fasste sowohl die Ausführung- als auch die Widerholungsgefahr. Dies kann daraus zu- rück geführt werden, dass in Fällen von häuslicher Gewalt Gewaltanwendungen und Drohungen meist gemeinsam auftreten. In den retournierten Fragebögen fehlte es aufgrund des geltend gemachten notwendigen Aufwandes zur Erhebung der Daten leider oft an konkreten Angaben, so dass keine aus- führliche Studie über die in Auftrag gegebenen Gefährlichkeitsgutachten in der Deutsch- schweiz gemacht werden kann. 73 vgl. dazu Ausführungen unter 3.3. § 4 Umfrage 24 Folgende Statistik ergab sich aus den Rückläufen der Fragebögen: Kanton Fälle 2011 Fälle 2012 Risikogutachten erstellt 2011/2012 Von der Polizei verwende- te Checklisten Zürich 751 990 k.A. Ja und geplant: ODARA Bern Luzern 151 214 k.A. k.A. Uri ca. 10 ca.15 keine nein Schwyz k.A k.A ca. 9 nein Obwalden 7 8 keine Ja, Fragekatalog Polizei Nidwalden 3 2 keine nein Glarus 20 19 keine nein Zug 120 112 4 Ja, Fragekatalog "Camp- bell" Fribourg k.A. 206 4 nein, Einführung geplant Solothurn k.A. k.A. 2 nein Basel-Stadt ca. 800 ca. 800 1-2/Jahr nein Basel- Landschaft k.A k.A k.A k.A Schaffhausen 22 30 keine nein Appenzell Ausserrhoden ca. 60 ca. 60 3 nein Appenzell Innerrhoden St. Gallen 441 525 k.A. nein Graubünden 36 46 3 nein Aargau Thurgau k.A. k.A. k.A. nein Die Staatsanwaltschaften der Kantone Aargau, Bern und Appenzell Innerrhoden schick- ten den Fragebogen leider nicht zurück. 4.2. Psychiater / Gutachter Im Fragebogen an die zertifizierten deutschsprachigen psychiatrischen Gutachter der Schweiz wurde nach der Anzahl von (Fokal-)Gutachten im Jahr 2011 und 2012 wegen Widerholungs- und Ausführungsgefahr betreffend Häuslicher Gewalt gefragt. Aus den sechs von dreizehn retournierten Fragebögen ergab sich, dass die jeweiligen Gutachter in den Jahren 2011 und 2012 jeweils eines bis fünf Gutachten betreffend Wiederholungs- und/oder Ausführungsgefahr ausgefertigt hatten. § 4 Umfrage 25 Weiter interessierte mich in meinem Fragebogen insbesondere, welche Kriterienkataloge von den psychiatrischen Gutachtern im Bereich der Häuslichen Gewalt vorwiegend ver- wendet wird. Hier zeigte sich, dass von den psychiatrischen Gutachter insbesondere fol- gende Risk-Assessment-Instrumente angewendet werden: VRAG, SARA, Stalking-Risk- Profil, PCL-R, DyRiAS, Dittmann-Katalog, ODARA und FOTRES. In der Mehrzahl der Fälle, bei welchen die Gutachter die Wiederholungs- oder Ausführungsgefahr als hoch betrachteten, wurden Ersatzmassnahmen anstatt einer Weiterführung der Untersuchungs- haft empfohlen und lediglich in einem der genannten Verfahren trotz risikosenkender Massnahmen kam es zu einem weiteren schwerwiegenden Delikt. Als für die angefragten Gutachter wichtigste Kriterien für ein hohes Rückfall- oder Aus- führungsrisiko wurden folgende genannt: psychiatrische Diagnose, bereits deliktische Vorgeschichte inkl. Vorstrafen, psychische Störungen, intuative Faktoren (erneute Part- nerschaft mit Konflikten), Auseinandersetzung mit der Tat (emotionale Distanziertheit zum Delikt), Zugang zu Schusswaffen, Bagatellisierung und Verleugnung der Tat, Rache (verletzte Ehre), Substanzmittelkonsum, instabile psychosoziale Verhältnisse, deliktför- dernde Einstellung. Bei nahezu allen gemachten Risikoabklärungen wurde die Widerholungs- oder die Aus- führungsgefahr von den Gutachtern bejaht. Viele Gutachter gaben an, Ersatzmassnahmen anstatt von weiterer Untersuchungshaft empfohlen zu haben. Nur einer der Gutachter gab an, dass bei einer von ihm gemachten Einschätzung auf eine niedrige Ausführungsgefahr, danach trotzdem ein schweres Gewaltdelikt passierte. Diese Einschätzung wurde jedoch ohne Verwendung eines der obgenannten Risk-Assessment-Instrumente gemacht. Da nicht alle angeschriebenen den Fragebogen retourniert haben und es in der Deutsch- schweiz neben den zertifizierten auch einige weitere Psychiater gibt, welche die genann- ten Gutachten erstellen, kann hier leider keine repräsentative Anzahl von Gutachten ge- nannt werden. § 5 Fallbeispiele 26 5. Fallbeispiele An den nachfolgenden Beispielen, welche mir in meiner Arbeit als Staatsanwältin be- gegnet sind, soll aufgezeigt werden, welche Schwierigkeiten und Unterschiede Strafver- fahren wegen Häuslicher Gewalt in der Praxis bieten. Damit das Amtsgeheimnis gewahrt werden kann, werden nicht die wahren Namen der betroffenen Personen genannt. Auch sind die Daten der Fälle leicht verändert dargestellt, die Grundthematik entspricht jedoch der Realität. 5.1. Peter K. Im Herbst 2011 meldete eine Frau der Polizei, dass der 30-jährige Freund Peter ihrer 24- jährigen Tochter Laura sehr gefährlich sei und sie Angst vor ihm hätten. Als Laura die Beziehung einen Tag zuvor beendet hätte, habe Peter sie beide mit dem Tode bedroht. Er sei auch bereits zuvor in der Beziehung gewalttätig gewesen und habe Laura immer wie- der in der Wohnung und am Arbeitsplatz eingeschlossen. Peter habe bereits eine krimi- nelle Vorgeschichte und sei in seinem westeuropäischen Heimatland schon mehrfach wegen Gewaltdelikten verurteilt worden. Auch habe er schon mit Waffen herum ge- schossen oder damit gedroht. Anlässlich der daraufhin erfolgten Verhaftung sagte Peter aus, dass es stimme, dass er eine kriminelle Vorgeschichte aufweise, er sich aber gebessert habe und keine Gewalt mehr ausübe. Die vorgängigen Delikte seien alle unter Alkoholeinfluss passiert. Er flippe zwar manchmal aus, beschädige aber nur Gegenstände und sei nicht gewalttätig gegen- über anderen Menschen. Bedroht habe er auch niemanden, er trinke schon über ein Jahr keinen Alkohol mehr und er würde seiner Freundin Laura sicher nie etwas antun. Er habe sie zwar einige Male in der gemeinsamen Wohnung eingesperrt, aber dies sei nur aus Verzweiflung gewesen, da sie sonst mit ihm nicht diskutieren wolle. Er gab an, bereits in seiner Kindheit Gewalt erlebt zu haben und in einem sehr schwierigen Milieu aufge- wachsen zu sein. Er wisse um seine Probleme und habe auch schon selbst versucht, hier in der Schweiz eine Therapie zu machen, was aber nicht gelungen sei. Die übrigen Befragungen des Opfers und Personen aus deren Umfeld ergaben, dass Peter sich mehrheitlich „im Griff“ hatte, sich aber sehr schnell provoziert fühlte und dann auch aggressiv reagieren könne. Auch ergaben die Ermittlungen, dass Peter gegenüber Laura (und auch Drittpersonen) teilweise sehr dominant auftrat, sie aber noch nie verletzt oder in Lebensgefahr gebracht hatte. In der Schweiz war lediglich eine Vorstrafe wegen eines geringfügigen Gewaltdelikts bekannt. Aufgrund der ehrlichen Aussage von Peter, dass er schon mehrfach wegen Ge- waltdelikten verurteilt worden war, seinen auch selbst beschriebenen auffälligen Verhal- tensweisen und der damit verbundenen Gefahr, er könnte seiner Freundin Laura oder de- ren Familie durch ein Delikt etwas Schweres antun, wurde für Peter die Untersuchungs- haft und eine psychiatrische Risikobeurteilung angeordnet. Ebenfalls in die Entscheidung einbezogen werden musste, dass Peter durch eine längere Untersuchungshaft seine Ar- § 5 Fallbeispiele 27 beitsstelle verlieren, dadurch noch mehr Schulden generieren und sich das Risiko für weitere Delikte noch hätte steigern können. Erst nach einigen Wochen traf der Strafregisterauszug seines Heimatlandes ein, welcher über 12 Verurteilungen wegen schweren Gewalt- und Vermögensdelikten seit der Jugend von Peter aufwies. Anlässlich der psychiatrischen Risikobeurteilung wurde vom Gutachter der VRAG sowie das ODARA als mechanisches Risk-Assessment-Instrument zur klinischen Beurteilung hinzugezogen. Der VRAG ergab ein sehr hohes Rückfallrisiko für weitere Gewaltdelikte (Stufe 8 von 9) und der ODARA-Summenwert von 6 Punkten deutete ebenfalls auf ein hohes Risiko für weitere Häusliche Gewalt hin. Da der VRAG und der ODARA als mechanische Risk-Assessment-Instrumente als sehr sensitiv gelten, wird davon ausgegangen, dass tendenziell zu viele Personen einer hohen Risikokategorie zugeordnet werden. Durch die vom beurteilenden Psychiater zusätzlich durchgeführte differenzierte Einzelfallbeurteilung, in welche neben den Risikofaktoren auch die Fähigkeiten und Ressourcen, die persönlichen Entwicklungen und Motivation für Veränderungen (inkl. bestehendem Leidensdruck) von Peter mit in die Beurteilung einbezogen wurden, ergab eine veränderte Risikorate. Insbesondere wurde dabei berück- sichtigt, dass Peter um seine Problematik wusste, er veränderungsmotiviert war und seit seinen Delikten in seinem Heimatsland bereits eine positive persönliche Entwicklung durchlebt hatte. Das Risiko für geringfügige Delikte ausserhalb der Beziehung wurde vom beurteilenden Psychiater in seiner Schlussfolgerung als hoch, für schwere Delikte als gering bis moderat eingestuft. Bezüglich seiner Partnerin Laura wurde das Risiko für weiteres aufbrausendes und impulsives Verhalten als hoch, für schwere Gewalt im nüch- ternen Zustand jedoch als deutlich niedriger eingestuft. Durch diese differenzierte Ein- schätzung konnte der Gutachter trotz sich aus VRAG und ODARA ergebenden hohen Risiko-Werten eine Entlassung unter strengen Auflagen empfehlen. Aufgrund dieser Einschätzung konnte Peter mit den angemessenen Ersatzmassnahmen wie deliktsorientierter Psychotherapie, Alkoholabstinenz und sozialarbeiterischer Betreuung aus der Untersuchungshaft entlassen werden. Bis anhin sind (trotz Weiterfüh- rung der Beziehung) keine weiteren Delikte bekannt und die als Ersatzmassnahmen und danach als Weisungen in der Strafe verfügten Auflagen konnten von Peter bis anhin ohne Unterbrüche erfolgreich eingehalten werden. Die Problematiken bei dieser Fallkonstellation waren, dass die mehrfachen Vorstrafen mit Gewaltdelikten, welche klar auf eine genauere Abklärung des Risikos hindeuteten, erst einige Wochen nach der Verhaftung tatsächlich bekannt wurden. Das Opfer relati- vierte zudem seine Aussagen bereits einige Tage nach der Verhaftung wieder und wollte den Beschuldigten unbedingt zurück haben, so dass aufgrund der Anlassdelikte alleine eventuell kein Fokalgutachten mit einer detaillierteren Risikobeurteilung gemacht wor- den wäre. Wäre zudem nur auf die Risiko-Assessment-Instrumente VRAG und ODARA abgestützt worden, hätte aufgrund des sich daraus ergebende generellen hohen Rückfall- risiko evtl. eine längere Untersuchungshaft und eine damit verbundenen Freiheitsstrafe das Risiko für weitere Delikte nach einer Haftentlassung sogar erhöht. Erst durch das Zu- § 5 Fallbeispiele 28 sammenspiel der angewendeten Risk-Assessment-Instrumente und der klinischen Einzel- fallbeurteilung konnten das konkret bei Peter bestehende Rückfallrisiko und die damit verbundenen notwendigen risikosenkenden Massnahmen erkannt werden. 74 5.2. Muhammed A. Die Polizei erhielt in einer Freitagnacht, ca. Mitternacht, im Sommer 2011 einen Anruf einer verängstigen Frau aus dem Fernosten (hier genannt Ayse), welche bekannt gab, dass sie sich im Keller ihrer Wohnung eingeschlossen habe, weil sie Angst vor ihrem Ehemann Muhammed habe. Er habe sie geschlagen und mit dem Tode bedroht. Beim Eintreffen der Polizei sass Muhammed weinend und verstört nur mit den Unterhosen be- kleidet im Wohnzimmer und Ayse wies Verletzungen im Gesicht und am Rücken sowie Kratzspuren am Hals auf. Die ärztliche Untersuchung von Ayse und deren Befragung ergab, dass sie durch das Würgen von Muhammed in einer unmittelbareren Lebensgefahr war und somit rechtlich gesehen unter Anderem eine Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB und eine versuchte vorsätzliche Tötung im Sinne von Art. 111 i.V.m. Art. 22 StGB zu untersuchen war. Muhammed war anlässlich der Festnahme nicht alkoholisiert, benahm sich aber in der ersten Nacht in der Zelle sehr auffällig, in dem er weinte, schrie und zwischendurch wie- der grundlos lachte. Bei der ersten Befragung durch eine Polizistin weigert er sich, Aus- sagen zu machen, da er gegenüber Frauen (auch die übersetzende Person war eine Frau) keine Aussagen mache. Bei der Staatsanwältin machte Muhammed in Anwesenheit von einem männlichen Dolmetscher dann doch Aussagen, fing aber immer wieder heftig an zu weinen, lachte unwillkürlich und schien teilweise geistig abwesend zu sein. Er versi- cherte mehrfach, seine Ehefrau nicht gewürgt oder mit dem Tode bedroht zu haben. Sie habe ihn angegriffen und plötzlich sei sie rot im Gesicht gewesen. Er wisse nicht, wie es zu dieser Verletzung im Gesicht gekommen sei, es könne schon von ihm kommen. Er liebe seine Frau und würde ihr nie etwas antun. Zum Streit sei es nur gekommen, weil er vermute, dass seine Frau etwas mit einem anderen Mann gehabt habe. Er wisse nicht mehr, was genau passiert sei, weil er total betrunken gewesen sei. Er könne sich nicht erklären, weshalb der Atemalkoholtest der Polizei und der Blutalkoholtest 0,00 Promille angezeigt hätten. Vorliegend war es nicht schwer zu erkennen, dass Muhammed aufgrund seines Verhal- tens, seinen Aussagen und der bei Ayse bestandenen Todesgefahr in Untersuchungshaft genommen und psychiatrisch begutachtet werden musste. Auch bei den folgenden Befra- gungen zeigte sich Muhamed immer wieder psychische sehr auffällig in dem er von ei- nem Moment zum anderen zu weinen oder plötzlich wieder zu lachen anfing. Auch die Befragung von weiteren Personen aus seinem Umfeld ergaben deutliche Auffälligkeiten in der Persönlichkeit von Muhammed sowie ein impulsives Verhalten. 74 vgl. Akten inkl. Fokalgutachten bezüglich „Peter“. § 5 Fallbeispiele 29 Bereits die psychiatrische Vorabstellungnahme nach zweieinhalb Monaten Untersu- chungshaft bestätigte, dass aufgrund der Persönlichkeitsauffälligkeiten wie erhöhter Im- pulsivität, Stimmungslabilität und problematischer Verhaltenskontrolle, der persönlichen Einstellung von Muhammed bzw. seiner hochgradigen Bagatellisierung der Delikte so- wie der sehr ambivalenten Einstellung von Ayse das Risiko für schwerwiegende, gleich- sam tötungsnahe Handlungen zum Nachteil von Ayse als deutlich erhöht beurteilt wurde. Aufgrund dieses hohen Rückfallrisikos für schwerwiegende Delikte wurde die Untersu- chungshaft auf sechs Monate verlängert, wobei in dieser Zeit ein umfassendes psychiatri- sches Gutachten erstellt wurde. Der Begutachter wendete für die psychiatrische Beurtei- lung die Psychopathie-Checklist PCL-R an, wobei Muhammed einen Summenwert von 10 erreichte. Bei einem Cut-off-Wert von 30 (bzw. 25) erreichte Muhammed somit die den Wert für die Psychopathie nicht. Die Anwendung des Violence Risk Appraisal Guide (VRAG) ergab einen Summenwert von -10, welcher der Risikokategorie 3 entspricht. Bei Straftätern mit einer vergleichbaren Merkmalskombination entspricht dies einem Rückfallrisiko für erneute Anklagen und Verurteilungen wegen Gewalt- oder Sexualde- likten von 12 % innerhalb von sieben Jahren und 24% innerhalb von 10 Jahren. Die Auswertung mit dem forensischen operationalisierten Therapie-Risiko- Evaluationssystem FOTRES ergab bei Muhammed ein moderates bis deutliches struktu- relles (d.h. ohne jegliche Veränderung bzw. ohne Therapie) Rückfallrisiko. Die Beein- flussbarkeit wurde dabei als gering bis moderat eingestuft, was bedeutet, dass die Chan- cen einer Therapie als geringer als die bestehenden Hemmnisse angesehen werden muss- ten. Der forensische Psychiater kam nach der Durchführung der drei Risk-Assessment- Instrumente sowie einer ausführlichen klinischen Beurteilung zum Ergebnis, dass Mu- hammed eine Persönlichkeitsakzentuierung mit emotional-instabilen und histrionischen Zügen (ICD-10 Z 73.1) und einen schädlichen Gebrauch von Cannabinoiden und Alko- hol (ICD-10 F10.1 und F12.1) aufwies und das Rückfallrisiko für erneute Gewalttaten im häuslichen Milieu und Beziehungskontext zu Ayse als hoch eingestuft werden musste. Die Ausführungsgefahr für tötungsnahe Handlungen wurde als „eher mässig“ eingestuft. Zur Reduktion dieser Rückfallgefahr wurde trotz zweifelhafter längerfristiger Motivation von Muhammed für eine längerfristige und intensive Therapie eine ambulante Massnah- me nach Art. 63 StGB empfohlen. Nach Erhalt des umfassenden forensisch-psychiatrischen Gutachtens wurde Muhammed mit Ersatzmassnahmen wie Rayon- und Kontaktverbot, regelmässiger deliktsorientierter Psychotherapie und regelmässiger Wahrnehmung von Terminen beim Bewährungsdienst aus der Untersuchungshaft entlassen. Bis anhin sind keine weiteren Delikte bekannt, ob- schon Muhammed und Ayse wieder einen gemeinsamen Haushalt führen. Die begonnene Psychotherapie wird weiterhin regelmässig durchgeführt und Muhammed nimmt gegen seine Stimmungsschwankungen Medikamente ein. Hätte dieses Risiko für weitere Delikte und die notwenige Therapie auch erkannt werden können, wenn sich Muhammed nicht bereits bei der Verhaftung so auffällig verhalten hätte? § 5 Fallbeispiele 30 Muhammed war nicht vorbestraft und Ayse verweigerte nach der Erstbefragung jegliche weitere Aussagen. Ihr einziges Ziel war es nach kurzer Zeit, ihren Mann und Vater ihres Kindes trotz Angst vor weiteren Gewalttätigkeiten wieder zurück zu haben, so dass sie versuchte, Muhammed nur noch mit positiven Attributen zu beschreiben und alles daran zu setzen, die Untersuchungshaft aufheben zu lassen. Sie wünsche sich nur, dass er be- handelt werde, da er eine schwierige Kindheit gehabt habe. Entscheidend waren in diesem Verfahren, nebst den von Muhammed selbst währen der Untersuchung gezeigten Verhaltensauffälligkeiten, die Aussagen von einer weiteren Be- kannten von Muhammed und die seiner Mutter, welche seinen Charakter sowie auch von ihnen direkt erlebte Stimmungsausbrüche und Verhaltensauffälligkeiten sowie Angaben über das Verhalten in der Kindheit detailliert beschreiben konnten. Aus diesen Schilde- rungen konnte die fehlende Impulskontrolle und die emotionale Instabilität deutliche er- kannt und auch objektiv belegt werden. Bereits aus diesen Erkenntnissen konnte auch von den nicht psychiatrisch geschulten Personen wie der Staatsanwaltschaft bereits zu Beginn eine Abklärungsbedürftigkeit deutlich erkannt werden. Die vom Gutachter in dieser Fall verwendeten Instrumente wie der PCL-R, VRAG und FOTRES ergaben zusammen mit den klinischen Erkenntnissen des Gutachters eine gut nachvollziehbare Einschätzung, die half, dem Risiko angemessene Entscheidungen wäh- rend der Untersuchung sowie auch im Gerichtsurteil angemessen zu berücksichtigen. 5.3. Valdis L. Im Oktober 2012 meldete die Schweizerin Janine (19) an einem Samstagabend, dass ihr aus Osteuropa stammende Exfreund Valdis (23) sie am Abend zuvor mit dem Tode be- droht und sie in seiner Wohnung eingesperrt habe. Sie habe Angst, dass er ihr etwas an- tue. Bereits eine Woche zuvor habe er sie an seinem Wohnort geschlagen, an den Haaren gezerrt und gewürgt, als er erfahren habe, dass sie einen neuen Job habe. Bei der anschliessenden Verhaftung und Befragung von Valdis gab dieser an, seine Freundin nie mit dem Tode bedroht zu haben. Auch habe er sie nie gewürgt. Es sei zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen ihm und Janine gekommen und dabei habe er die Türe abgeschlossen und ihr gesagt, dass sie nicht gehen dürfe. Sie sei aber freiwil- lig in der Wohnung geblieben und erst am kommenden Morgen gegangen. Aufgrund des bestehenden Verdachts auf Freiheitsberaubung (Art. 183 StGB), Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB), Drohung (Art. 180 StGB) und Tätlichkeiten (Art. 126 StGB) plante der Staatsanwalt nach Durchsicht der Akten, aufgrund der bestehenden Widerholungs- und Ausführungsgefahr Untersuchungshaft inkl. psychiatrischer Begutachtung bzw. Risiko- abklärung anzuordnen bzw. zu beantragen. Valdis verhielt sich von Anfang an bei der Verhaftung und in der Gefängniszelle sehr kooperativ und unauffällig. Anlässlich der Hafteinvernahme am Montag darauf konnte er dem Staatsanwalt glaubhaft erklären, dass es zwischen ihm und seiner Freundin Janine lediglich zu verbalen Auseinandersetzungen gekommen sei. Es stimme, dass er ihr eine Ohrfeige gegeben und die Türe zur Wohnung abgeschlossen habe. Es handle sich jedoch § 5 Fallbeispiele 31 um eine Parterre-Wohnung und Janine selbst habe auch einen Wohnungsschlüssel, wel- chen sie immer bei sich trage. Sie hätte deshalb die Wohnung jederzeit verlassen können. Das „Würgen“ sei lediglich ein Wegstossen gewesen. Er habe nie mit seinen Händen den Hals von Janine zugedrückt und es sei auch nie seine Absicht gewesen, ihr etwas anzu- tun. Er habe viele Schulden und wolle deshalb auf keinen Fall seine Stelle verlieren. Der zu diesem Zeitpunkt zuständige Staatsanwalt entschied nach der Einvernahme, doch kei- ne Untersuchungshaft zu beantragen und Valdis (trotz bestehendem aber aus seiner Sicht geringfügigen Risikos weiterer Delikte) auf freien Fuss zu entlassen. Bei der einige Wochen später durchgeführten staatsanwaltschaftlichen Einvernahme von Janine wurde deutlich, dass die Tatversion von Valdis mit der Realität ziemlich genau übereinstimmte und weder eine Freiheitsberaubung, noch eine Gefährdung des Lebens oder Drohung nachgewiesen werden konnte. Im Fokus der Untersuchung standen danach nur noch anderweitige Delikte gegen das Strassenverkehrsgesetz, welche für sich keine Risikobeurteilung begründen könnten. Aus den Befragungen wurde jedoch deutlich, dass Valdis Hilfe betreffend dem Umgang mit Problemen, Regelung der Finanzen und sozia- len Fähigkeiten benötigte, welche durch die Anordnung von Bewährungshilfe während der Probezeit angeordnet werden konnte. Eine psychiatrische Begutachtung oder längere Haft erschien nicht angemessen oder notwendig. Problematisch bei diesem Verfahren war insbesondere, dass sich die Aktenlage direkt nach Anzeigeerstattung viel dramatischer darstellte, als sie schlussendlich war. Hätte Valdis Janine tatsächlich lebensbedrohlich gewürgt und hätte er ernsthafte Todesdrohun- gen ausgesprochen, welche er verwirklichen wollte, hätte eine frühzeitige Entlassung oh- ne deutliche Risikobeurteilung fatale Auswirkungen haben können. Was wäre aber aus Valdis geworden, wenn der Staatsanwalt anders gehandelt und er durch eine mehrmona- tige Untersuchungshaft inkl. psychiatrischer Begutachtung seine Arbeitsstelle verloren hätte? Es wäre hilfreich gewesen, wenn der Entscheid über die Entlassung durch ein Ris- Assessment-Instrument oder eine Checkliste hätte objektiviert werden können. Aufgrund der finanziellen Schwierigkeiten und der Probleme im sozialen Umgang wurde bei Valdis Bewährungshilfe inkl. Abklärung einer allenfalls nötigen Therapie angeord- net, welche seit anfangs 2013 erfolgreich bzw. ohne weitere Delikte durchgeführt werden konnte. § 6 Schlussfolgerung 32 6. Schlussfolgerung Um die Relevanz der richtigen Abklärung der Rückfallrate darzulegen, kann aus der fol- genden Tabelle entnommen, wie oft es bei den einzelnen Delikten im häuslichen Bericht im Jahr 2011 zu Mehrfachbegehungen durch denselben Täter am selben Opfer kam: 75 Delikte: Anteil Straftaten mit Mehrfachbegehung: Tötungsdelikt vollendet (Art. 111-113/116 StGB) 0,0% Tötungsdelikt versucht (Art. 111-113/116 StGB) 3,1% Beihilfe z. Suizid (Art. 115 StGB) 0,0% Schwangerschaftsabbruch ohne Einwilligung (Art. 118 StGB) 0,0% Schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB) 2,9% Einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB) 11,5% Tätlichkeiten (Art. 126 StGB) 33,6% Aussetzung (Art. 127 StGB) 0,0% Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) 3,1% Verabreichen gesundheitsschädlicher Stoffe (Art. 136 StGB) 50,0% Üble Nachrede (Art. 173 StGB) 8,2% Verleumdung (Art. 174 StGB) 9,2% Beschimpfung (Art. 177 StGB) 18,2% Missbrauch einer Fernmeldeanlage (Art. 179septies StGB) 23,4% Drohung (Art. 180 StGB) 17,7% Nötigung (Art. 181 StGB) 21,3% Freiheitsberaubung und Entführung (Art. 183 StGB) 8,0% Freiheitsberaubung und Entführung: erschwerenden Umstän- de (Art. 184 StGB) 0,0% Geiselnahme (Art. 185 StGB) 16,7% Sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB) 33,5% Sexuelle Handlungen mit Abhängigen (Art. 188 StGB) 0,0% Sexuelle Nötigung (Art. 189 StGB) 25,4% Vergewaltigung (Art. 190 StGB) 29,4% Schändung (Art. 191 StGB) 27,3% Ausnützung einer Notlage (Art. 193 StGB) 0,0% Sexuelle Belästigung (Art. 198 StGB) 25,0% Vorbereitungshandlungen (Art.260bis StGB) 0,0% Total 22,0% Wie in dieser Arbeit aufgezeigt, bestehen verschiedene Prognoseinstrumente, die einzeln oder miteinander bzw. nacheinander angewendet werden können, um das Risiko von weiteren Delikten oder die Ausführung einer gemachten Drohung von einem (Ex- )Partner abzuschätzen. Keines der Instrumente gibt eine hundertprozentig treffsichere Risikorate an, da menschliches Verhalten von vielen inneren und äusseren Faktoren ab- hängt, die teilweise auch raschen und unvorhersehbaren Veränderungen unterliegen. Bei- 75 vgl. Flyer des Departementes des Innern EDI, betreffend „Polizeilich registrierte häusliche Gewalt, Übersichtspublikation, S. 10, abrufbar unter: http://www.ebg.admin.ch/dokumentation/00012/00196/index.html?lang=de § 6 Schlussfolgerung 33 spielsweise kann nie genau abgeschätzt werden, wie jemand bei einem unerwarteten Ver- lust der Arbeitsstelle oder dem Tod eines Menschen in seiner nahen Umgebung, erst nach dem Gutachten beginnendem übermässigen Alkoholkonsum oder in Besitzkommens ei- ner Waffe tatsächlich reagieren wird. Insbesondere ist das Verhalten des Opfers und des- sen Umgebung gerade bei Häuslicher Gewalt sehr ambivalent, was die ganze Situation, in der sich der Täter befindet schnell verändern kann. Viele der Opfer stehen in einer Art Gewaltspirale, indem sie zuerst zwar Angst vor dem Täter haben und sich distanzieren wollen, bald aber schon in eine genannte „Honeymoon-Phase“ gelangen und alles dafür tun würden, ihren Partner trotz drohender Gewalttätigkeit zurück zu haben. Gerade in den genannten Fallbeispielen waren die von den Gutachtern verwendeten Pro- gnoseinstrumente sehr hilfreich, um die klinische Einschätzung noch nachvollziehbarer und transparenter zu machen. Dies hilft den Strafverfolgungsbehörden und schliesslich auch dem (Zwangsmassnahmen-)Gericht, die Gutachten richtig zu deuten und auch kri- tisch zu hinterfragen. Das Abweichen von einem durch einen Summenwert ergebende Rückfallwahrscheinlichkeit kann im Einzelfall, wie z.Bsp. im Verfahren gegen „Peter“ durchaus begründet sein, weshalb neben den Risk-Assessment-Instrumenten bei hohem Rückfallrisiko oder sehr schweren Delikten meiner Ansicht nach immer auch noch eine Gesamtbeurteilung durch einen erfahrene forensischen Gutachter nötig ist. Wie sich bei vielen Validierungsstudien zu den Prognoseinstrumenten gezeigt hat, zeigen die Risk- Assessment-Instrumente grundsätzlich eine zu hohe Rückfallwahrscheinlichkeitsrate an und sie sind dem Einzelfall teilweise zu wenig gerecht. Auch können kaum Verände- rungsprozesse mit einbezogen werden, weshalb meines Erachtens nicht alleine auf solche Instrumente abgestützt werden kann, um eine Untersuchungshaft zu begründen. Dem gesellschaftlich immer mehr geforderten Schutz vor Gewaltdelikten und zurzeit ho- hen Sicherheitsbedürfnis könnte man zwar gerecht werden, indem alle Personen, welche Gewalt gegen ihre (Ex-)Partner ausgeübt oder eine solche angedroht haben, in Untersu- chungshaft genommen und psychiatrisch begutachtet würden. Dies ist aber nicht nur auf- grund der (nicht-)vorhandenen Ressourcen in den Gefängnissen und der geringen Anzahl für diese speziellen Gutachten vorhandenen forensischen Psychiater nicht möglich, son- dern auch im rechtlichen Sinne nicht verhältnismässig. Insbesondere muss in Betracht gezogen werden, dass einige Anzeigen in der Anfangsphase als überaus schlimm und der Bedarf nach einem ausführlichen Risiko-Gutachten und damit verbundenen (Sicherungs- )Massnahmen als äusserst dringend angesehen werden, sich die Delikte schlussendlich nach einem ersten Beruhigen der Gemüter teilweise aber als vergleichbar harmlos und die Massnahmebedürftigkeit als gering herausstellt. Wichtig ist aber, dass trotz weniger Anhaltspunkte gerade die Fälle sofort erkannt werden können, bei denen eine echte Ge- fahr für das Opfer oder allenfalls auch weitere Personen bestehen und somit dringender Handlungsbedarf besteht. Um dem zu begegnen und bereits innerhalb von kurzer Zeit zu eine ersten Einschätzung zu gelangen, wäre es aus meiner Sicht sinnvoll, bereits bei der Polizei oder der Staatsan- waltschaft die massgeblichen Fragen zu stellen und die Antworten mit einem Risk- Assessment-Instrument zu verarbeiten. Aufgrund meiner Erfahrungen als Untersu- chungsrichterin und Staatsanwältin und den in dieser Arbeit genannten Prognoseinstru- menten empfehle ich deshalb insbesondre auch eine detaillierte (Erst-)Befragung des Op- § 6 Schlussfolgerung 34 fers durchzuführen, um bereits so viele nötigen Merkmale über den Beschuldigten zu er- fragen. Folgende Punkte sollten aus meiner Sicht nebst dem detaillierten Tathergang des Anzeigedelikts und den rechtlichen Aspekten vom Opfer für die spätere Risikobeurtei- lung erfragt werden: - Was geschah unmittelbar vor der Tat / aus welcher Situation heraus ist die Tat entstanden? - Wie hat sich der Täter im Laufe des Tages vor der Tat verhalten? - Wie und aus welchem Grund hat die Gewaltausübung geendet? - Welches Verhalten zeigte der Täter danach? - Waren bei der Tat Alkohol, Betäubungsmittel oder Medikamente im Spiel? - Wie sieht der allgemeine Alkohol-, Betäubungsmittel- oder Medikamente- Konsum des Täters aus? - Wie wird der Charakter vom Täter allgemein beschrieben? - Sind beim Täter bereits Verhaltensauffälligkeiten beobachtet worden? - Wie beschreibt das Opfer seinen eigenen Charakter? - Wie reagiert der Täter allgemein in Konfliktsituationen? Wie reagiert das Opfer darauf? - Welche Vorstrafen oder strafrechtlich relevanten Vorfälle sind bekannt? - In welchem Land hat der Täter schon überall gelebt? Bestehen dort Vorstrafen? - Wie war die Beziehung des Täters zu einer früheren Partnerin? Kam es da bereits zu Gewalttaten? - Wie verhält sich der Täter zu den Kindern? - Wie verhält sich der Täter gegenüber Drittpersonen (in Streitsituationen)? - Wie war die Kindheit des Täters? Hat er in der Kindheit Gewalt erlebt? - Hat bereits einmal Gewalt gegenüber anderen Personen, Kindern oder Tieren stattgefunden? - Hat sich der Täter schon einmal über Auflagen oder Weisungen hinweggesetzt? - Hat der Täter Zugang zu Waffen? - Seit wann besteht die Beziehung? - Wie ist das Rollenverhalten in der Beziehung? - Will das Opfer die Beziehung weiterführen? - Bestehen bereits neue Partner? - Welche Drittpersonen könnten weitere Angaben über die Vergangenheit und das Verhalten des Täters machen? - Wie sieht die finanzielle und berufliche Situation des Täters aus? - Kam es bereits zuvor zu ähnlichen Situationen (eventuell auch ohne Gewaltan- wendung)? - Wie sieht das Opfer die Zukunft in Bezug auf den Täter? - Wie stelle sich das Opfer selbst zu allfälligen Ersatzmassnahmen und deren Ein- haltung (Bsp. Kontaktverbot)? Beim Beschuldigten selbst erscheint es mir zentral, neben den tatbestandlichen Aspekten der Anlasstat, dass in den (ersten) Befragungen seine Einstellung zur Tat, allfälliger Sub- stanzmittelmissbrauch, Empathiefähigkeit und Reuegefühle, Vorstrafen, allgemeines Verhalten in Konfliktsituationen und auf Kränkungen sowie die Zukunftsperspektive (was macht der Täter bei einer Haftentlassung) abgeklärt werden. § 6 Schlussfolgerung 35 Wichtig ist, dass insbesondere bei ausländischen Tätern hinterfragt wird, ob die sich aus den Ermittlungen ergebenden Indikationen, welche auf eine Verhaltensauffälligkeit deu- ten auf kulturelle Gegebenheiten oder doch auf „krankheitswertige Symptome“ hindeu- ten. Eine gute Übersetzung durch eine Person, welche auch die kulturellen Hintergründe des Täters kennt und allfällige Spezialitäten in der Sprache so auch erkennen kann, ist deshalb wichtig. Mittels einer von der Zürcher Forensik gemachten Studie über die Rolle der Nationalität bei Gutachten und Massnahmen konnte deutlich gezeigt werden, dass ausländische Täter signifikant weniger begutachten wurden, als Schweizer, obschon die Massnahmebedürftigkeit bei ausländischen Tätern nicht kleiner ist. Unter Anderem wird dies von den Autoren dieser Studie darauf zurückgeführt, dass oft Verständigungsprob- leme bestehen und die Indikation für eine Begutachtung aufgrund des fehlenden kulturel- len Hintergrundwissens weniger erkannt werden. 76 Neben dem Opfer und dem Täter selbst bestehen oft weitere Personen wie Familienange- hörige, Nachbarn, Freunde, ehemalige Beziehungspartner etc. die aufschlussreiche Aus- sagen über die Person und das Verhalten des Beschuldigten machen können. Diese Aus- sagen sind insbesondere wichtig um abzuwägen, ob die vom Opfer subjektiv beschrieben Angst auch durch andere (objektive) Tatsachen untermauert oder allenfalls widerlegt werden können. Wichtig ist ebenfalls, dass möglichst schnell möglichst viele Informationen wie Strafre- gisterauszug (aus allen in Frage kommenden Ländern) sowie weitere polizeiliche Infor- mationsquellen zum Beschuldigten erhältlich gemacht werden können. Sind all diese Daten gesammelt, besteht die Möglichkeit, dass die Polizei oder der Staatsanwalt selbst ein Prognoseinstrument anwendet, um festzustellen, ob weitere Ab- klärungen, insbesondere ein Gefährlichkeitsgutachten gemacht werden muss. Dafür ge- eignet erscheint mir insbesondere der ODARA-Katalog, welcher auch ohne psychiatri- sche Grundausbildung ausgewertet werden kann. Auch ein Katalog wie der DA/DAS, welcher vom Opfer selbst ausgefüllt werden kann, wäre in der Schweiz durchaus denkbar anzuwenden, jedoch braucht es für die Auswertung auch da einen erfahrenen Gutachter. Es wäre wünschenswert, dass Polizisten und Staatsanwälte wie auch (Zwangsmassnah- men-)Richter zukünftig die Möglichkeit erhalten, einen für die Schweiz anwendbaren Kriterienkatalog selbst anzuwenden. Des Weiteren wäre es sinnvoll, wenn bei unklaren Fällen eine psychologisch oder psychiatrisch geschulte Person hinzugezogen und schlussendlich allenfalls ein Gutachten über die Rückfallwahrscheinlichkeit und/oder Ausführungsgefahr bei einem erfahrenen forensischen Psychiater in Auftrag gegeben werden kann. 76 vgl. LAUBACHER ET AL. 36 Erklärung: „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leis- tung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quel- len verfasst resp. erbracht habe.“ 37 Anhang I An die Deutschschweizer Staatsanwaltschaften verschickter Fragebogen 1. Wie viele Fälle von Häuslicher Gewalt konnten Sie in den Jahren 2011 / 2012 in Ih- rer Amtsstelle registrieren? 2011:............................................................................................................................ 2012:............................................................................................................................ 2. Bei wie vielen Fällen Häuslicher Gewalt wurde von Ihrer Amtsstelle (bitte nur einfa- che Nennung): ........................... ein (Fokal)gutachten betreffend Wiederholungsgefahr ........................... ein (Fokal)gutachten betreffend Ausführungsgefahr ........................... ein (Fokal)gutachten betreffend Wiederholungs- und Ausführungs- gefahr in Auftrag gegeben? 3. In wie vielen Fällen dieser Fälle wurde, ........................... die Wiederholungsgefahr ........................... die Ausführungsgefahr ........................... die Wiederholungs- und Ausführungsgefahr bejaht? 4. Aus welchen Gründen entschieden Sie sich zu einer Begutachtung? bereits bekannte Delikte im gleichen Umfang bereits bekannte geringfügiger Delikte bestehende psychiatrische Diagnose Betäubungsmittelmissbrauch Schwere des Deliktes Auffälligkeiten beim Beschuldigten während der ersten 48 Stunden nach der Verhaftung, welcher Art........................................................................................ anderes:.................................................................................................................... 5. Gab es Fälle, in denen ein zweites Gutachten zur Überprüfung in Auftrag gegeben wurde? .................................................................................................................................... Falls ja, wie viele und aus welchen Gründen? .................................................................................................................................... 38 6. Bei wie vielen Fällen kam es trotz vom Gutachter günstiger Prognose zu weiteren (schwerwiegenden) Delikten? ............................ bei verneinter Ausführungsgefahr ............................ bei verneinter Wiederholungsgefahr ............................ bei verneinter Ausführungs- und Wiederholungsgefahr 7. Besteht in Ihrem Kanton eine Checkliste/Fragekatalog, nach welcher die Polizei und/oder die Staatsanwaltschaft bei Häuslicher Gewalt eine Gefahrenabschätzung bzw. aufgrund dessen ein Entscheid für bzw. gegen eine Begutachtung gemacht werden kann? Ja (bitte wenn möglich beilegen) Nein 8. Haben Sie weitere Bemerkungen? .................................................................................................................................... 39 Anhang II An die zertifizierten psychiatrischen Gutachter der Deutschschweiz ver- schickter Fragebogen 1. Wie viele (Fokal)Gutachten wurden von Ihnen und Ihren Mitarbeitern im Jahr 2011/ 2012 zur Wiederholungs- und Ausführungsgefahr bei Häuslicher Gewalt erstellt? 2011 (bitte nur eine Nennung, Datum des Auftrages massgebend): Wiederholungsgefahr: ............... Ausführungsgefahr: ................... Wiederholungs- und Ausführungsgefahr: ..................... 2012: Wiederholungsgefahr: ............... Ausführungsgefahr: ................... Wiederholungs- und Ausführungsgefahr: .................... 2. Bei wie vielen dieser Gutachten wurde, ........... die Wiederholungsgefahr bejaht ........... die Ausführungsgefahr bejaht ........... die Wiederholungs- und Ausführungsgefahr bejaht 3. Bei Bejahung der Wiederholungsgefahr: .......... psychiatrische Diagnose, die im Zusammenhang mit den Delikten steht .......... andere Umstände in der Person 4. Bei Bejahung der Ausführungsgefahr: .......... psychiatrische Diagnose, die im Zusammenhang mit den Delikten steht .......... andere Umstände in der Person 40 5. Bei Bejahung der Wiederholungs- und Ausführungsgefahr: .......... psychiatrische Diagnose, die im Zusammenhang mit den Delikten steht .......... andere Umstände in der Person 6. Bekannte weitere Delinquenz nach der Begutachtung ....... gleichartiges Delikt ....... schwereres Delikt ....... leichteres Delikt 7. Welches sind aus Ihrer Erfahrung die wichtigsten 5 Erkennungsmerkmale für: Wiederholungsgefahr: 1. ............................................................................................................ 2. ............................................................................................................ 3. ............................................................................................................ 4. ............................................................................................................ 5. ............................................................................................................ Ausführungsgefahr: 1. ............................................................................................................ 2. ............................................................................................................ 3. ............................................................................................................ 4.. ........................................................................................................... 5. ............................................................................................................ 8. Welche Prognoseinstrumente wenden Sie regelmässig an: Domestic Violent Screening Instrument (DVSI) Danger Assessment (DA) Spousal Assault Risk-Assessment (SARA) Ontario Domestic Assault Risk-Assessment (ODARA) Violence Risk Appraisal Guide (VRAG) Domestic Violence Risk Appraisal Guide (DVRAG) Drohungs-Fotres Psychopathy Checklist-Revised (PCL-R) Therapie-Risiko-Evaluations-Test (TRET) anderes: ................................................................................................... 9. Haben Sie weitere Bemerkungen?

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    Erstellungsdatum: 09.06.2016

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    Successio-2019-1

    Successio-2019-1 successio 1/19 5 Inhaltsübersicht 1 Einleitung und Problemstellung 1.1 Zum Thema 1.2 Zum Begriff der Behinderung im vorliegenden Kontext 2 Drei konkrete Fallbeispiele zum Einstieg in die Problematik 2.1 Maja – Begünstigung der körperlich behinderten Tochter oder des gut ausgebildeten Sohnes? 2.2 Dominik – Begünstigung des geistig schwerstbehinderten Kindes 2.3 Angela – Kein Plan! 3 Mögliche (erbrechtliche) Planungsziele 3.1 Ausgangslage 3.2 Begünstigung des behinderten Kindes 3.3 Zurückstellen des behinderten Kindes 3.4 Vermögensverwaltung bei kognitiv schwer behinderten Kindern 3.5 Familienvermögensplanung 3.6 Zwischenergebnis 4 Planungshindernisse 4.1 Pflichtteilsgrenzen 4.2 Höchstpersönlichkeit im Erbrecht 4.3 Kollision von Zuwendungen mit EL und Sozialhilfe 4.3.1 Überblick 4.3.2 IV 4.3.3 Ergänzungsleistungen 4.3.4 Hilflosenentschädigung und Assistenzbeiträge 4.3.5 Sozialhilfe Besonderheiten der Nachlass- planung bei Nachkommen mit Behinderung Viele Fragen und Versuch einiger Antworten Regina E. Aebi-Müller* Janine Camenzind** 4.4 Fehlende Vorhersehbarkeit künftiger Entwicklungen 4.5 Allgemeine erbrechtliche Planungs­ hindernisse 5 Lösungsansätze 5.1 Vorbemerkungen 5.2 Erbvertrag 5.3 Begrenzung der Pflichtteils­ berechnungsmasse 5.4 Lebzeitige Zuwendungen 5.5 Ausgleichung 5.5.1 Grundsätzliches 5.5.2 Insbesondere Kosten für Erziehung und Ausbildung 5.6 Zuwendung an Stiftung (evtl. Familien­ stiftung) oder an einen Trust 5.7 Wohnrecht, Nutzniessung, Leibrente 5.8 Nacherbeneinsetzung 5.8.1 Im Allgemeinen 5.8.2 Insbesondere Art. 492a ZGB 5.9 Zuwendung an Geschwister oder Dritte mit Auflage 5.10 Willensvollstreckung 5.11 Einbezug von Beistand und Erwach­ senenschutzbehörde 6 Schlussgedanken 1 Einleitung und Problemstellung 1.1 Zum Thema Eltern mit einem körperlich oder geistig behinder- ten Kind haben viele Herausforderungen zu be- wältigen. Eine brennende Frage ist oft diejenige der Nachlassplanung: Soll das behinderte Kind einen besonders grossen Erbanteil erhalten, oder würde ein solcher nur das Gemeinwesen entlasten, weil staatliche Leistungen (Ergänzungsleistungen, So- * Prof. Dr. iur., ordentliche Professorin für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung, Universität Luzern. ** MLaw, wissenschaftliche Assistentin an der Universität Luzern. 6 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung zialhilfe usw.) daraufhin reduziert würden? Wie kann sichergestellt werden, dass das behinderte Kind bestmöglich von seinem Erbanteil profitiert? Welche Ansprüche sollen allfällige Geschwister haben, die womöglich davon geprägt sind, dass ihre Bedürfnisse immer als zweitrangig angesehen wur- den? Wie lässt sich das konkrete Planungsanliegen mit den de lege lata vorhandenen rechtlichen Inst- rumenten umsetzen? Nachfolgend wird versucht, erste Antworten auf die zahlreichen Fragen zu finden.1 1.2 Zum Begriff der Behinderung im vorliegenden Kontext Der im vorliegenden Beitrag verwendete Begriff des Menschen (oder, im vorliegenden Kontext, des Kindes2) mit Behinderung lehnt sich an Art. 1 UNO-BRK an, wonach es sich um Menschen han- delt, «die langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, welche sie in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teil- habe an der Gesellschaft hindern können». Nicht jede Behinderung i.S. dieser Definition gibt Anlass, die Nachlassplanung zu überdenken. Eine für die Nachlassplanung relevante Behinderung liegt pri- mär in folgenden Sachlagen vor: ■ Das Kind hat eine ausschliesslich körperliche Behinderung ohne Einschränkung der geistigen Fähigkeiten. Das bedeutet konkret, dass ab Er- reichen des 18. Altersjahrs sämtliche rechtsge- schäftlichen Planungsinstrumente ausgeschöpft werden können. Besonderheiten der Planung ergeben sich (nur, aber immerhin) insoweit, als die Planungsziele gegebenenfalls der spezifi- schen Situation, u.a. den Bedürfnissen des Kin- des, anzupassen sind. Beachtung verdienen zudem die sozialversicherungs- und sozialhilfe- rechtlichen Besonderheiten. ■ Das betroffene Kind leidet an einer geistigen Behinderung oder an einer psychischen Stö- 1 Es handelt sich um die schriftliche, leicht erweiterte und mit einigen Hinweisen ergänzte Fassung des Vortrags der erstgenannten Autorin am 12. Schweizerischen Erb- rechtstag am 31. August 2017 in Zürich. Das Manu- skript wurde Ende Oktober 2018 abgeschlossen. Das Referat und dessen schriftliche Fassung sind Teil eines durch den Schweizerischen Nationalfonds geförderten Forschungsprojekts, das die Dissertation der zweitge- nannten Autorin zum Ziel hat. 2 Wenn hier und im Folgendem der Begriff «Kind» ver- wendet wird, ist das Kind im Sinne der familienrechtli- chen Stellung gemeint, womit minderjährige und voll- jährige Kinder gleichermassen gemeint sind. rung, die seine Urteilsfähigkeit und damit seine Geschäftsfähigkeit beeinträchtigt oder – im Ex- tremfall – vollständig aufhebt. In dieser Situa- tion ist zunächst einmal an Besonderheiten des Erwachsenenschutzrechts zu denken. Für ge- wisse Instrumente müssen nach Erreichen der Volljährigkeit ein Beistand und allenfalls zu- sätzlich die Erwachsenenschutzbehörde «einge- plant» bzw. überzeugt werden. Andere Planungs- instrumente fallen wegen ihres höchstpersönli- chen Charakters ganz ausser Betracht. Ähnlich wie bei einer rein körperlichen Behinderung sind ferner die Planungsziele der spezifischen Sachlage anzupassen und sozialversicherungs- sowie sozialhilferechtliche Regeln zu berück- sichtigen. 2 Drei konkrete Fallbeispiele zum Einstieg in die Problematik Um die Planungssituation zu veranschaulichen, werden nachfolgend drei frei erfundene Fallbei- spiele geschildert. 2.1 Maja – Begünstigung der körperlich behinderten Tochter oder des gut aus- gebildeten Sohnes? Maja wurde im Jahr 1996 mit einer infantilen Zere- bralparese geboren. Ihre Beine sind gelähmt. Sie leidet an epileptischen Anfällen sowie an Hör- und Sprachstörungen. Trotz dieser Beeinträchtigungen konnte sie – mit entsprechender zusätzlicher Unter- stützung und Betreuung – die normale Schule besu- chen und abschliessen. In der Bewältigung des All- tags braucht sie Unterstützung, die sie derzeit von ihren Eltern erhält. Fünf Tage in der Woche arbei- tet sie in einer geschützten Werkstätte. Im Übrigen lebt sie bei ihren Eltern, welche die 5-Zimmer- Eigentumswohnung in Kriens behindertengerecht eingerichtet haben. Maja hat einen älteren Bruder, Timon (Jg. 1991), der kurz vor dem Abschluss des Medizinstudiums steht. Majas Eltern (Jg. 1951 und 1956), die über ein Vermögen von rund CHF 450 000 verfügen (davon CHF 300 000 in die Wohnung investiert), möchten, dass Maja dereinst (nach ihrem Tod oder Umzug ins Altersheim) in der Wohnung bleiben kann. Des Weiteren sind sie in Bezug auf die Nachlassplanung uneins: Während der Vater die Auffassung vertritt, dass der Sohn mit seinem Medizinstudium gut ge- rüstet sei und keine weitere Unterstützung brauche (= Planungsvariante 1), möchte die Mutter Timon successio 1/19 7 finanziell begünstigen, damit er seinem Wunsch entsprechend dereinst eine eigene Praxis eröffnen könne (= Planungsvariante 2). 2.2 Dominik – Begünstigung des geistig schwerstbehinderten Kindes Dominik wurde im Jahr 2004 als gesunder Junge geboren. Im Alter von 10 Jahren wurde sein Gehirn bei einem Badeunfall unzureichend mit Sauerstoff versorgt, was zu einer hypoxischen Hirnschädigung führte. Nach der Entlassung aus dem Akutspital versuchten die Eltern zunächst selber, Dominik die nötige Pflege und Betreuung zu erbringen. Dies er- wies sich jedoch auf die Dauer als Überforderung, mussten sie doch auch noch zwei weitere Kinder (Pia, Jg. 2006, und Yannik, Jg. 2010) betreuen. Seit drei Jahren wohnt Dominik daher unter der Woche in einem spezialisierten Heim. An den Wochenenden kommt er nach Hause. Dominik leidet an schweren Koordinations- und Gedächtnisstörungen und ist auf dauernde und umfassende Betreuung angewie- sen. Er nimmt seine Umgebung aber wahr und ist – mit einem Höchstmass an Therapie und Stimula- tion – auch noch in der Lage, gewisse Funktionen wieder zu erlernen. Die Ehe seiner Eltern ist unter dem grossen Druck zerbrochen: 2017 kam es zur Scheidung. Die Wochenenden verbringt Dominik nun bei seiner Mutter, sein Vater besucht ihn jede Woche zwei Mal im Heim. Nach der Scheidung verfügt die Mutter über ein Vermögen von rund CHF 500 000 (u.a. dank einer Erbschaft), der Vater über ein solches von CHF 150 000. Was die Nachlassplanung angeht, sind sich die Eltern einig: Dominik soll gegenüber seinen Geschwistern bevorzugt werden, diese sollen aber bei Dominiks Tod – seine Lebenserwartung ist gemäss Auskunft der Ärzte deutlich vermindert – alles erhalten. 2.3 Angela – Kein Plan! Angela wurde im Jahr 2015 geboren. Bei der Ge- burt kam es zu verschiedenen Komplikationen. An- gela trug schwerste Hirnschädigungen davon. Sie ist (und bleibt nach Prognose der Ärzte) in jeder Hin- sicht vollständig pflegebedürftig. Sie wird zu Hause von ihrer Mutter und gelegentlich (zur Entlastung der Eltern) wochenweise in einer spezialisierten In- stitution betreut. Zwar scheint es manchmal, als würde sie auf vertraute Stimmen reagieren. Es ist aber unklar, wie viel sie von ihrer Umwelt tatsäch- lich mitbekommt. Angelas Eltern (Mutter, Jg. 1971 und Vater, Jg. 1973) besitzen ein Vermögen von rund CHF 900 000, grösstenteils aus dem erfolgreichen gemeinsamen Architekturbüro. Zudem hat (nach langwierigen Verhandlungen) der Haftpflichtversi- cherer des Privatspitals, in dem Angela zur Welt gekommen ist, für den durch die mangelhafte Über- wachung bei der Geburt entstandenen Schaden die Summe von zwei Mio. Franken ausbezahlt. Davon ging ein Teil als Regresszahlung an die Invaliden- versicherung.3 Die Eltern von Angela haben keine weiteren Kin- der. Die nächsten Verwandten des Vaters sind des- sen Eltern und ein jüngerer Bruder, mit dem er praktisch keinen Kontakt pflegt. Die nächste Ver- wandte der Mutter ist deren Halbschwester, zu der ebenfalls kaum Kontakt besteht. Die Eltern sind unschlüssig, wie sie ihren Nachlass regeln sollen. Si- cher ist immerhin, dass die Versorgung von Angela mit gewissen Extras auch nach dem Tod der Eltern sichergestellt werden soll. Zusätzlich ist die Unter- stützung einer Stiftung für schwer behinderte Men- schen eine Option. 3 Mögliche (erbrechtliche) Planungsziele 3.1 Ausgangslage Da neben der Rechtsfähigkeit keine weiteren Vor- aussetzungen für die aktive Erbfähigkeit gefordert sind (Art. 539 Abs. 1 ZGB), beerben Kinder mit einer körperlichen und/oder geistigen Behinderung ihre Eltern grundsätzlich in gleicher Weise wie Nachkommen ohne Behinderung. In allen Familien beeinflussen die Familienkonstellation, das Vermö- gen und dessen Zusammensetzung, das Einkom- men und allfällige Ersatzeinkommen die (erbrecht- lichen) Planungsziele.4 Diese Faktoren wirken sich auch in Familien mit einem behinderten Kind aus. Zusätzlich sind aber einige Besonderheiten zu be- achten. Diese spezifischen Interessen von Familien mit einem Kind mit Behinderung können dabei ganz unterschiedlicher Art sein. Es verwundert daher nicht, dass die Nachlassgestaltung in diesem 3 Vgl. Art. 72 ff. ATSG sowie Art. 13 ff. ATSV; ferner Weber Stephan/Fuhrer Stephan, Das Rückgriffs- recht der AHV/IV unter Berücksichtigung besonderer Durchsetzungsfragen, in: HAVE 2016, S. 227 ff.; exem- plarisch zum Regressrecht für Sozialleistungen s. BGE 143 III 79; 131 III 360. 4 Vgl. Wolf Stephan/Genna Gian Sandro, Erbrecht, Erster Teil, Schweizerisches Privatrecht (SPR IV/1), Basel 2012, S. 80 ff. 8 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung Neben der wirtschaftlichen Besserstellung des behinderten Kindes wird nicht selten das Anliegen der Zuordnung bestimmter Vermögenswerte im Raum stehen. Beispielsweise kann es im Fallbei- spiel «Maja» sinnvoll sein, ihr die behindertenge- recht um- und ausgebaute Wohnung zu überlassen, was ihr allenfalls ermöglicht (dies wäre freilich näher abzuklären!), auch nach dem Tod der Eltern oder deren Umzug in ein Alters- bzw. Pflegeheim in der vertrauten Umgebung zu verbleiben. Auf den ersten Blick ist der Wunsch nach einer maximalen Begünstigung des körperlich oder geistig beeinträchtigten Kindes edel und begrüssenswert. Auch im Gesetzestext findet sich diese Wertung; nämlich im Zusammenhang mit der erbrechtlichen Ausgleichung (Art. 631 Abs. 2 ZGB; Vor ausbezug für «gebrechliche» Kinder, dazu Ziff. 5.5.1). Trotz- dem lohnt es sich, darüber nachzudenken, ob sich dieses Ziel in allen Sachlagen objektiv rechtfertigt. Denkbar ist nämlich, dass das begünstigte Kind gar nicht in den Genuss der Zuwendung gelangt, weil diese die staatlichen Leistungen nicht ergänzt, son- dern substituiert (dazu nachfolgend, Ziff. 4.3). Ebenso kann es sein, dass die konkrete Behinde- rung derart schwer wiegt, dass zufolge fehlender oder stark eingeschränkter Empfindungsfähigkeit der konkrete Nutzen der Begünstigung für das Kind gar nicht spürbar ist (so wohl im Fallbeispiel «Angela»). Die gute Absicht läuft dann ins Leere. 3.3 Zurückstellen des behinderten Kindes Mit Blick auf das soeben Gesagte ist durchaus denkbar, dass die Eltern das Erbrecht des behinder- ten Kindes einschränken möchten. So mag es im Fallbeispiel «Maja» die Überlegung der Mutter sein, dass der Sohn von zusätzlichen Geldmitteln in be- sonderer Weise profitieren könnte. Zudem musste er während seiner Kindheit in vielfältiger Weise auf seine Schwester Rücksicht nehmen und kam mit Bezug auf die elterliche Aufmerksamkeit womög- lich deutlich zu kurz. Der Absicht, nunmehr den Sohn zu begünstigen, müssen also keineswegs ver- werfliche Motive zugrunde liegen. Vielmehr kann ein fairer Ausgleich unter den Geschwistern gerade darin bestehen, im Erbgang die gesunden Kinder in besonderem Mass zu bedenken. Dies gilt umso mehr, zumal diese Zuwendungen dann (anders als womöglich der Erwerb des behinderten Kindes) nicht indirekt den Staat entlasten, sondern tatsäch- lich in der Familie verbleiben. Daher kann sich ge- gebenenfalls eine Minimalbegünstigung bzw. eine (freilich anfechtbare) Verletzung der Pflichtteile bzw. Kontext von einzelnen Autoren aufgrund der hohen Komplexität5 und der entsprechenden Notwendig- keit einer vielschichtigen Planung als «hohe Schule der Testamentsgestaltung»6 bezeichnet wird. Bevor mögliche Gestaltungsinstrumente diskutiert wer- den, gilt es, die konkreten Anliegen der Eltern und allenfalls weiterer Familienangehöriger zu klären. 3.2 Begünstigung des behinderten Kindes Für einige Eltern wird das Planungsziel dahin gehen, das behinderte Kind maximal wirtschaftlich zu begünstigen. Verglichen mit seinen Geschwis- tern, die mit Blick auf ihre gesundheitliche Situa- tion bessere «Startbedingungen» haben, soll es fi- nanziell bessergestellt werden. Diesen Wunsch hegen gemäss den einführend dargelegten Fallbei- spielen die Eltern von Dominik und der Vater von Maja. Hinter der Begünstigungsabsicht steht der Wunsch, dem Kind, das seine wirtschaftlichen Be- dürfnisse aller Voraussicht nach nur in beschränk- tem Umfang (oder gar nicht) aus eigener Kraft wird befriedigen können, die entsprechenden Mittel un- entgeltlich zur Verfügung zu stellen. Damit soll es einen angemessenen oder sogar komfortablen Le- bensstandard geniessen können, der durch die Mi- nimalleistungen der Sozialversicherungen (in den Beispielen «Maja» und «Dominik») oder die Zah- lung des Schädigers (im Fallbeispiel «Angela») nicht finanziert wird. Dazu gehören «Extras», die durch staatliche Leistungen nicht abgedeckt wer- den, wie beispielsweise raffinierte technische Hilfs- mittel, alternative Therapien oder die Möglichkeit begleiteter Ferienreisen. Letztlich geht es also darum, dem behinderten Kind auf lange Sicht eine verbesserte Lebensqualität zu ermöglichen.7 5 Duvenkrop Claudia, Übergehung naher Angehöriger, Behindertentestament, § 14 HeimG, Eine exemplari- sche Studie zur Beschränkung der Testierfähigkeit aus §§ 138 und 134 BGB, Diss. Saarbrücken 2014, S. 104; generell ist an dieser Stelle anzumerken, dass sich die Literatur in Deutschland mit den vorliegend interessie- renden Sachlagen sehr viel einlässlicher befasst hat als diejenige in der Schweiz. 6 Ruby Gerhard, Behindertentestament: Häufige Fehler und praktischer Vollzug, in: ZEV 2006, S. 66 ff., S. 66. 7 Vgl. Gress Jürgen, Recht und Förderung für mein be- hindertes Kind, Elternratgeber für alle Lebensphasen – Alles zu Sozialleistungen, Betreuung und Behinderten- testament, München 2009, S. 239; Kübler Michaela, Das sogenannte Behindertentestament unter besonde- rer Berücksichtigung der Stellung des Betreuers, Diss. München 1988, S. 1; Settergren Pia, Das «Behinder- tentestament» im Spannungsfeld zwischen Privatauto- nomie und sozialhilferechtlichem Nachrangprinzip, Diss. Mainz, Hamburg 1999, S. 1. successio 1/19 9 kungen nicht testierfähig, so verteilt sich sein eige- ner Nachlass grundsätzlich nach der Intestaterbfol- ge.9 Das Familienvermögen würde dadurch entspre- chend den gesetzlichen Regeln unter Umständen in eine Richtung fliessen, die von den Eltern des Kin- des nicht erwünscht ist oder die nicht den konkret gelebten Beziehungen entspricht. So könnte bei- spielsweise ein Lebenspartner des hilfsbedürftigen Kindes nicht begünstigt werden, der elterliche Stamm (Art. 458 ZGB) oder gar der Stamm der Grosseltern (Art. 459 ZGB) würden hingegen (un- abhängig von ihrem konkreten Verhältnis zum Kind mit Behinderung) erbberechtigt. Schlimms- tenfalls geht das Familienvermögen beim Tod des Kindes an den Kindesvater, der sich seinen Unter- haltspflichten entzogen hatte, an entfernte Ver- wandte (vgl. insbesondere Art. 459 Abs. 4 und Abs. 5 ZGB) oder an das Gemeinwesen (Art. 466 ZGB). Das kann dem Wunsch der Eltern entgegen- stehen, die (nach bzw. neben dem Kind mit Be- hinderung) nichtverwandte Drittpersonen oder In- stitutionen begünstigen möchten, die das Kind jahrelang gepflegt haben oder sonst eine engere Beziehung zur Familie aufweisen.10 Diese Überle- gungen sollten sich etwa die Eltern im Fallbeispiel «Angela» machen. 3.6 Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass ein erstes Ziel bei der Nachlassplanung in Familien mit einem behinderten Kind regelmässig darin besteht, eine insgesamt faire, ausgewogene Verteilung des Vermögens zu bewirken. Ob dies mit einer Be- günstigung des behinderten Kindes oder gerade umgekehrt mit einer Begünstigung von dessen Ge- schwistern verwirklicht werden soll, hängt von der konkreten Sachlage ab. So oder anders sind die nachlassplanerischen Vorkehren so auszugestalten, dass allfällige staatliche Leistungen – namentlich Ergänzungsleistungen ( vgl. hinten, Ziff. 4.3.3) – er- halten bleiben und beim Vermögensanfall keine 9 Zu präzisieren ist hier, dass auch der Verfügungsunfä- hige ein Testament errichten kann, welches bis zur Un- gültigkeitsklage i.S.v. Art. 519 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB seine Wirkung wie eine rechtsgültige Verfügung entfaltet, wenn es nicht geradezu als nichtig bezeichnet werden muss; dazu Aebi-Müller Regina, Testierfähigkeit im Schweizerischen Erbrecht, unter besonderer Berück- sichtigung der bundesgerichtlichen Praxis, in: successio 2012, S. 4 ff., S 27. 10 Vgl. Schumacher Franziska, Rechtsgeschäfte zu Las- ten der Sozialhilfe im Familien- und Erbrecht, Ein Ver- gleich von Unterhaltsverzicht und Behindertentesta- ment, Diss. Tübingen 2000, S. 36; Settergren (Fn 7), S. 2. Enterbung des behinderten Kindes aufdrängen.8 Gerade dann, wenn ein erhebliches Familienvermö- gen vorhanden ist, das vielleicht auch schon über mehrere Generationen weitergereicht wurde, wird man eine erbrechtliche Zurückstellung des behin- derten Kindes jedenfalls ernsthaft in Betracht zie- hen müssen. Wie im Zusammenhang mit der Begünstigung des behinderten Kindes kann der Wunsch beste- hen, den gesunden Nachkommen oder Dritten be- stimmte Vermögenswerte zukommen zu lassen, etwa eine (Mehrheits-)Beteiligung an einem Fami- lienunternehmen. 3.4 Vermögensverwaltung bei kognitiv schwer behinderten Kindern Kinder mit einer schweren geistigen Behinderung sind oftmals nicht in der Lage, ihr Vermögen selber zu verwalten und (sinnvoll) zu nutzen. Ein einmali- ger, erheblicher Vermögenszufluss wird womöglich rasch aufgebraucht. Die Erwachsenenschutzbe- hörde setzt allenfalls einen Vermögensverwaltungs- beistand mit Beschränkung der Handlungsfähig- keit oder des Zugriffs auf das Vermögen ein (Art. 395 ZGB), womit das Kind nicht mehr frei ist, welche Bedürfnisse es mit seinem Vermögen befrie- digen will. Unter Umständen ist dem behinderten Kind daher besser gedient, wenn an Stelle eines un- mittelbaren Erwerbs zu freiem Eigentum andere Lösungen gefunden werden, die eine langfristige Befriedigung seiner erweiterten Bedürfnisse und Wünsche ermöglichen. 3.5 Familienvermögensplanung Da das von einer schweren geistigen Behinderung betroffene Kind bei fehlender Testierfähigkeit nicht von Todes wegen über den Nachlass verfügen kann, sollte überdies von einer zu hohen Begünstigung abgesehen werden. Unabhängig davon, wie um- fangreich der Erbanteil des Kindes mit Behinde- rung sein soll, kann der Wunsch bestehen, die Erb- folge nach dessen Tod zu regeln und in eine be- stimmte Richtung zu lenken. Ist ein Kind mit geistiger Behinderung aufgrund seiner Einschrän- 8 Gress (Fn 7), S. 238. Ähnlich verhält es sich auch bei Ehepaaren, die – in der Aussicht auf Ergänzungsleis- tungen oder Sozialhilfe für die allenfalls im Alter anfal- lenden Pflegekosten – von einer gegenseitigen Maximal- begünstigung absehen, vgl. dazu Aebi-Müller Regina, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegat- ten, Güter-, erb-, obligationen- und versicherungsrecht- liche Vorkehren, unter besonderer Berücksichtigung des Steuerrechts, 2. Aufl., Bern 2007, Rz. 11.33. 10 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung einen Zweitel des gesetzlichen Erbteils reduzie- ren (Art. 471 VE 2016 und E 2018). ■ Überdies zeigt sich die Rechtsprechung im kon- kreten Umgang mit dem Pflichtteil wenig flexi- bel. So steht der Befriedigung von Pflichtteils- ansprüchen durch Zuweisung von Nutzniessung an entsprechendem Kapital die seit 1944 beste- hende «biens aisément négociables»-Doktrin12 des Bundesgerichts entgegen. In doppelter Hin- sicht pflichtteilsrelevant ist die Nacherbenein- setzung: Weder muss sich der Pflichtteilserbe die Auslieferungspflicht an einen Nacherben ge- fallen lassen, noch wird der Pflichtteilsanspruch des Nacherben mit seiner aufschiebend beding- ten Erbeinsetzung erfüllt.13 Auch die Dauerwil- lensvollstreckung (dazu hinten, Ziff. 5.10) ist pflichtteilsrechtlich problematisch.14 Soll eine massgebliche Beteiligung am Familienunter- nehmen an ein gesundes Geschwisterkind über- tragen werden, ist denkbar, dass eine Minder- heitsbeteiligung dem Pflichtteilsanspruch nicht genügt.15 Zwar ist ein verbindlicher, rechtsgeschäftlicher Pflichtteilsverzicht (durch Erbverzichtsvertrag) grundsätzlich zulässig (vgl. Art. 495 ZGB).16 Bei einem minderjährigen, urteilsunfähigen oder unter 12 BGE 70 II 142 E. 2 S. 147: «Il faut que l’objet des libé- ralités à imputer sur la réserve représente véritablement l’équivalent d’une part ‹en propriété›. Cela suppose qu’elles consistent en biens aisément négociables: somme d’argent, titres ou valeurs, immeubles etc. Le legs d’un usufruit ou d’une rente ne satisfait pas à cette condi- tion.» Ausführlich dazu etwa Eitel Paul, KMU und Pflichtteilsrecht, in: Schmid Jörg/Girsberger Daniel (Hrsg.), Neue Rechtsfragen rund um die KMU, Erb-, Steuer-, Sozialversicherungs- und Arbeitsrecht, Zürich/ Basel/Genf 2006, S. 43 ff., S. 55 ff.; zur «biens aisément négociables»-Doktrin im Zusammenhang mit der Nutz- niessung s. etwa Rumo-Jungo Alexandra, Nutznies- sung in der Erbteilung, in: successio 2010, S. 5 ff., S. 10 ff.; allgemein zur Ausgestaltung des schweizeri- schen Pflichtteilsrechts, Klöti Daniela, Das schweize- rische Pflichtteilsrecht im Spannungsfeld sich wandeln- der Näheverhältnisse, Diss. Bern 2013, S. 8 ff. 13 Statt aller: Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 305 f. 14 S. exemplarisch Hrubesch-Millauer Stephanie, in: Abt Daniel/Weibel Thomas (Hrsg.), Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl., Basel 2015, N 4 zu Art. 531 ZGB. 15 S. dazu etwa, je m.w.H., Bader Daniel/Seiler Corinna, Unternehmensnachfolge bei Familienunternehmen, in: ExpertFocus 2017, S. 146 ff., S. 148; Hösly Balz/Fer- hat Nadira, Die Unternehmensnachfolge im Erb- recht – Vorschläge de lege ferenda, in: successio 2016, S. 100 ff., S. 119. 16 S. allgemein zum Erbverzichtsvertrag statt aller: Wolf/ Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 214 ff. Rückzahlungsansprüche entstehen. Wird eine Be- günstigung des behinderten Kindes angestrebt, so soll das Nachlassvermögen nicht für den gewöhnli- chen Lebensunterhalt des behinderten Kindes auf- gezehrt werden, sondern zur Finanzierung von be- sonderen, durch die Sozialversicherung nicht ge- deckten, Annehmlichkeiten dienen. Ein allfälliges Familienvermögen soll überdies nicht nur beim ersten Erbfall erhalten bleiben, sondern auch beim Tod des behinderten Kindes. Ist dieses nicht testier- fähig, sind dafür besondere Vorkehrungen erfor- derlich. Schliesslich ist mit geeigneten Mitteln dafür zu sorgen, dass die getroffenen Anordnungen auch tatsächlich umgesetzt werden. Zu bedenken ist al- lerdings auch, dass sich die Planungsziele mit der Zeit verändern können, etwa bei einem unerwarte- ten Todesfall, einer dauerhaften Verbesserung des Gesundheitszustandes des behinderten Kindes oder – im Zeitalter der Digitalisierung nicht zu ver- nachlässigen! – zufolge neuer technischer Möglich- keiten, welche dessen Defizite kompensieren (vgl. auch hinten, Ziff. 4.4). 4 Planungshindernisse Den skizzierten Planungszielen stehen etliche Hin- dernisse im Weg, die nachfolgend skizziert werden. 4.1 Pflichtteilsgrenzen Wesentlichstes Planungshindernis ist die bereits er- wähnte Pflichtteilsproblematik, wobei das schwei- zerische Erbrecht (derzeit noch) bekanntlich in mehrfacher Hinsicht rechtsvergleichend überaus rigide ausgestaltet ist.11 ■ Dabei ist zunächst die Höhe des Pflichtteils mit einer Quote von drei Vierteln des gesetzlichen Erbteils (Art. 471 ZGB) sehr hoch. Daran dürfte sich mit der aktuellen Erbrechtsrevision nun- mehr etwas ändern; gemäss Vorentwurf und Entwurf wird sich der Pflichtteil des Kindes auf 11 Z.B. beträgt der Pflichtteil für Nachkommen in Deutschland lediglich die Hälfte des gesetzlichen Erb- anspruchs, s. § 2302 Abs. 1 BGB. In Frankreich sind – anders als in der Schweiz – lediglich die Nachkommen und der überlebende Ehegatte pflichtteilsberechtigt, s. Art. 913-1 sowie Art. 916 Code civil France. Der Ehe- gatte ist es nur, sofern der Erblasser keine Nachkommen hinterlässt, s. Art. 914-1 Code civil France. Dagegen kennt etwa England gar kein eigentliches Pflichtteils- recht, sondern nur die sogenannte «family provision», welche vom Gericht im Einzelfall festgelegt wird, vgl. dazu den Inheritance (Provision for Family and Depen- dants) Act 1975. successio 1/19 11 grund der grossen Tragweite des Geschäftes21 und der nicht zu unterschätzenden Gefahr der Einfluss- nahme Dritter, insbesondere vermeintlicher Ver- trauenspersonen.22 Bei behinderten Kindern, die gehäuft in Abhängigkeitsverhältnissen leben, wird man unter Umständen sogar besonders sorgsam da- rauf achten müssen, dass bzw. ob sie einen eigenen Willen bilden und diesen auch – allenfalls entgegen den Ansichten nahestehender Personen – umsetzen können.23 Steht die Urteilsunfähigkeit des behinderten Kin- des fest, wird die Planung erheblich erschwert: Auf- grund des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit24 können die Eltern oder weitere Angehörige kein Testament im Namen des urteilsunfähigen Kindes errichten oder errichten lassen.25 Über die genaue Tragweite des Höchstpersönlichkeitsprinzips wird zwar in der Literatur kontrovers diskutiert. Dass keine eigentliche Vertretung des urteilsunfähigen Erblassers zulässig ist, ist wohl unbestritten.26 Rechtsvergleichend handelt es sich freilich nicht um die einzig denkbare Lösung. Gerade in den hier in- teressierenden Sachlagen könnte die im Common law verbreitet zulässige Möglichkeit der Errichtung eines «Statutory will» von erheblicher Bedeutung sein und den Interessen aller Beteiligter entspre- bei physischen und psychischen Beeinträchtigungen um ein Grundrecht handelt, weshalb die Anforderungen auch nicht zu hoch angesetzt werden dürfen, s. dazu Breitschmid, BSK, N 4 zu Art. 467/468 ZGB. Das Bun- desgericht übt ebenfalls gewisse Zurückhaltung: BGE 117 II 231 E. 2b S. 234, «Dans l’intérêt du maintien du testa- ment, la preuve de l’absence de discernement doit être appréciée avec rigueur». 21 Differenzierend Bucher/Aebi-Müller, BK, N 119 zu Art. 16 ZGB; s. auch exemplarisch BGE 124 III 5 E. 1a S. 8. 22 Vgl. statt vieler Druey Jean Nicolas, Bemerkungen zu BGE 124 III 5, in: AJP 1998, S. 730 ff., S. 734. 23 Vgl. zur Problematik der Abhängigkeit des Erblassers Urteil des BGer 5A_748/2008 vom 16. März 2009 E. 4.4 f. 24 S. dazu u.a. Wolf/Hrubesch-Millauer (Fn 17), Rz. 280 ff.; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 171 ff.; Druey (Fn 22), S. 734; Breitschmid Peter, Das Prinzip materieller Höchstpersönlichkeit letztwilliger Anord- nungen: ein Diskussionsbeitrag, in: FS Hausheer, Bern 2002, S. 477 ff.; s. ferner auch etwa Steinauer Paul- Henri, Le droit des successions, 2. Aufl., Bern 2015, Rz. 271 f., m.w.Verw. 25 Zum Problem Aebi-Müller (Fn 9), S. 15 und 30 f.; mit Recht kritisch gegenüber einer «hyperkleinlichen Höchstpersönlichkeit» Breitschmid Peter, Standort und Zukunft des Erbrechts, in: successio 2009, S. 276 ff., S. 308, m.w.H. 26 Statt aller: Druey Jean Nicolas, Grundriss des Erb- rechts, 5. Aufl., Bern 2002, § 8, Rz. 16. einer handlungsfähigkeitseinschränkenden Bei- standschaft stehenden Kind stösst man dabei aller- dings rasch auf Schwierigkeiten (s. auch hinten, Ziff. 5.2). Bei einem freiwilligen Verzicht des behin- derten Kindes liegt u.U. ein Missbrauchstatbestand des Sozialversicherungsrechts vor, der zu Kürzun- gen bei den Ergänzungsleistungen führen kann (hinten, Ziff. 4.3.3). Denkbar sind auch Leistungs- kürzungen bei der Sozialhilfe (hinten, Ziff. 4.3.5). Die Verletzung des Pflichtteils wird zwar nicht von Amtes wegen berücksichtigt, sondern nur auf entsprechende Klage hin (Art. 522 ff. ZGB). Inso- fern ist durchaus denkbar, dass eine an sich pflicht- teilsverletzende Verfügung unter Lebenden oder von Todes wegen Bestand hat.17 Im vorliegenden Zusam- menhang ist dabei aber zweierlei wesentlich: ■ Erstens kann schon das Unterlassen der Herab- setzungsklage einen ergänzungsleistungsrecht- lich relevanten Vermögensverzicht bedeuten (da- zu hinten, Ziff. 4.3.3). ■ Zweitens wird für das urteilsunfähige, verbei- ständete Kind der Beistand (mit Genehmigung der Erwachsenenschutzbehörde, Art. 416 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB) die Herabsetzungsklage ergreifen. Davon wird er wohl absehen, wenn er zur Über- zeugung gelangt, dass die konkrete Nachlass- planung zwar formell die Pflichtteile des verbei- ständeten Kindes beeinträchtigt, diesem aber im wirtschaftlichen Ergebnis jedenfalls nicht weniger dient als die Wahrung des Pflichtteils- rechts.18 Handelt es sich beim Beistand und/oder gesetzlichen Vertreter des urteilsunfähigen Kin- des um eine am Nachlass beteiligte Person,19 ist eine Interessenkollision zu prüfen und allenfalls ein Ersatzbeistand zu ernennen. 4.2 Höchstpersönlichkeit im Erbrecht Im Erbrecht werden bekanntlich hohe Anforderun- gen an die für die Errichtung eines Testaments er- forderliche Urteilsfähigkeit (Art. 16 ZGB i.V.m. Art. 467 ZGB) gestellt.20 Dies rechtfertigt sich auf- 17 Vgl. statt aller: Wolf Stephan/Hrubesch-Millauer Stephanie, Grundriss des schweizerischen Erbrechts, Bern 2017, Rz. 1023 ff. 18 So schon Geiser Thomas, Wie lässt sich der Nachlass eines geistig Behinderten regeln?, in: ZVW 1985, S. 55 ff., S. 58. 19 Die betroffene Person sowie ihr nahestehende Personen können gem. Art. 401 ZGB eine Vertrauensperson als Beistand oder Beiständin vorschlagen, weshalb u.a. auch Eltern oder Geschwister der betroffenen Person Beistand sein können. 20 Ausführlich zur Testierfähigkeit u.a. Aebi-Müller (Fn 9), S. 4 ff., m.w.H. Bei Grenzfällen bleibt immerhin zu beachten, dass es sich bei der Testierfähigkeit selbst 12 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung ner alleine handeln.32 Bei Vorliegen einer Mit- wirkungsbeistandschaft, welche den Abschluss eines Erbvertrages umfasst, bedarf der Vertrags- schluss der Zustimmung des Beistandes.33 Ist der Vertragspartner nicht urteilsfähig oder min- derjährig oder steht er unter einer Vertretungs- oder umfassenden Beistandschaft, so kann der Vertreter an seiner Stelle und in seinem Namen den Vertrag abschliessen. Anders als für den Vertragserblasser liegt somit keine Höchstper- sönlichkeit vor.34 Der vertretungsweise Abschluss des Erbvertrages bedarf der Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde gemäss Art. 416 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. 4.3 Kollision von Zuwendungen mit EL und Sozialhilfe 4.3.1 Überblick Oftmals ist das behinderte Kind berechtigt, Sozial- versicherungs- oder Sozialhilfeleistungen zu bezie- hen. Nun spielt allerdings bei der Anspruchsberech- tigung für Sozialhilfe und Ergänzungsleistungen zur IV das Vermögen des Betroffenen eine grosse Rolle. Wird das behinderte Kind wohlhabender El- tern Erbe, so ist denkbar, dass dieses Vermögen in- nert kürzester Zeit für teure Pflegeleistungen auf- gebraucht ist, weil die Ergänzungsleistungen entfal- len. Anschliessend bekommt das Kind nur noch diejenigen Minimalleistungen, für die die öffentli- che Hand einsteht. Extras wie Reisen, Ferienauf- enthalte, Hobbys, nicht kassenpflichtige Therapien usw. entfallen. Zu denken ist auch an den sogenann- ten «Sozialtarif». In gewissen Pflegeeinrichtungen sowie in der spitalexternen Pflege gilt: Je vermögen- der die behinderte Person, desto mehr muss für identische Leistungen bezahlt werden. Nachfolgend werden die wichtigsten Problemstel- lungen in knapper Form dargestellt. Für Einzelhei- ten und insbesondere für die Anspruchsberechti- gung an sich muss auf die einschlägige Literatur verwiesen werden. 32 Tuor Peter/Schnyder Bernhard/Jungo Alexandra, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl., Zürich 2015, § 68, Rz. 8; vgl. ferner Breitschmid, BSK, N 6 zu Art. 468 ZGB. 33 Die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde ist hingegen nicht erforderlich, Bucher/Aebi-Müller, BK, N 288 zu Art. 19–19c ZGB, m.w.Verw.; Breit- schmid, BSK, N 1 zu Art. 468 ZGB. 34 S. statt vieler: Breitschmid, BSK, N 6 zu Art. 468 ZGB. chen. De lege lata erübrigt sich die Diskussion dar- über allerdings.27 Neben der Problematik der möglicherweise feh- lenden Urteilsfähigkeit ist im vorliegenden Kontext für den Erblasser auch an die Altersgrenze von 18 Jahren (Art. 467 und 468 Abs. 1 ZGB) zu den- ken. Führt die Behinderung zu einer deutlich redu- zierten Lebenserwartung, dann hilft bei einem jün- geren Kind auch eine allenfalls vorhandene Urteils- fähigkeit nicht weiter. Für den Erbvertrag ist im Übrigen zu unterschei- den: ■ Der Vertragserblasser muss, wie der Testator, 18-jährig und urteilsfähig sein (Art. 468 Abs. 1 ZGB). Steht er unter einer Beistandschaft, die den Abschluss eines Erbvertrages umfasst, be- darf er zusätzlich der Zustimmung des gesetzli- chen Vertreters (Art. 468 Abs. 2 ZGB), d.h. des Beistandes.28 Nicht erforderlich ist die Zustim- mung der Erwachsenenschutzbehörde.29 ■ Für den Vertragspartner des Erblassers gelten hingegen die normalen Handlungsfähigkeitsre- geln.30 Blosse Urteilsfähigkeit genügt gemäss Art. 19 Abs. 2 ZGB, wenn der Erbvertrag für ihn lediglich unentgeltliche Vorteile bringt.31 Andernfalls kann nur der vollständig hand- lungsfähige (d.h. der volljährige, urteilsfähige und unter keiner handlungsfähigkeitseinschrän- kenden Beistandschaft stehende) Vertragspart- 27 Weiterführend zum Thema u.a. Meier Philippe, Des Statutory Wills en droit suisse?, in: AJP 2016, S. 1611 ff. 28 Ausführlich dazu etwa Breitschmid, BSK, N 5 zu Art. 468 ZGB. 29 Art. 416 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB bezieht sich nur auf Erbver- träge, welche die verbeiständete Person als Gegenkon- trahent eingeht; anstatt vieler: Eitel/Zeiter, FamKomm, N 38 zu Art. 468 ZGB; Vogel, CHK, N 15 zu Art. 416– 417 ZGB. 30 Bucher/Aebi-Müller, BK, N 200 zu Art. 19–19c ZGB; Zeiter Alexandra/Schröder Andreas, in: Abt Da- niel/Weibel Thomas (Hrsg.), Praxiskommentar Erb- recht, 3. Aufl., Basel 2015, N 16 zu Art. 468 ZGB; Breit- schmid, BSK, N 6 zu Art. 468 ZGB; Steinauer (Fn 24), Rz. 319. 31 Bucher/Aebi-Müller, BK, N 200 zu Art. 19–19c ZGB. In den hier interessierenden Konstellationen wird aller- dings regelmässig gerade keine ausschliessliche Be- günstigung vorliegen, vielmehr soll das Erbrecht des behinderten Kindes meist dergestalt modifiziert wer- den, dass es seinen Erbteil nicht zu Eigentum und zu freier Verfügung erhält. Die damit verbundene Pflicht- teilsverletzung macht es nötig, dass das behinderte Kind bei der Planung mitwirkt. Bei der blossen Zuwendung eines Vermögensvorteils wäre die Wahl der Erbver- tragsform oder jedenfalls der vertragliche Einbezug des Kindes nicht erforderlich. successio 1/19 13 ten Grundsatz).39 Darüber hinaus ist die (limi- tierte) Vergütung von gewissen Krankheits- und Behinderungskosten durch die Kantone vorgese- hen (s. Art. 14 ff. ELG).40 Ergänzungsleistungen zur IV sollen existenzielle Einkommenslücken schlies- sen, soweit die anrechenbaren Ausgaben der ren- tenberechtigten Person die anrechenbaren Einnah- men übersteigen (vgl. Art. 9 Abs. 1 ELG). Sie haben damit gewissermassen Auffüllfunktion.41 Daraus erschliesst sich ohne Weiteres, dass dann, wenn sich die anrechenbaren Einnahmen erhöhen – etwa nach Zufluss einer Erbschaft – die EL-Leistungen in ent- sprechendem Umfang zurückgehen und nunmehr Eigenmittel anstelle der Sozialversicherungsleis- tung für den Unterhalt eingesetzt werden müssen. Zu den anrechenbaren Einnahmen gehören neben dem Erwerbseinkommen (Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG) auch Einkünfte aus beweglichem und unbewegli- chem Vermögen (Art. 11 Abs. 1 lit. b. ELG), Ver- mögensverzehr (Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG), Einnah- men aus Renten, Pensionen und anderen wieder- kehrenden Leistungen42 (Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG) sowie Leistungen aus Verpfründungsvertrag und ähnlichen Vereinbarungen (Art. 11 Abs. 1 lit. e ELG). Ein vollständiges Aufbrauchen des Vermö- gens wird zwar nicht erwartet. Als zumutbarer Ver- mögensverzehr und damit als Einkommen wird aber ein 15tel des Reinvermögens berücksichtigt, soweit das Vermögen CHF 37 500 (bei Alleinste- henden) übersteigt (Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG).43 Zu beachten ist allerdings, dass die Kantone für in Hei- men lebende Personen den Vermögensverzehr auf einen Fünftel erhöhen können (Art. 11 Abs. 2 ELG).44 Ferner sind die Kantone befugt, die anre- 39 Müller Urs, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ELG, in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozi- alversicherungsrecht, 3. Auflage, Zürich 2013, N 13 zu Art. 4 ELG. 40 Dazu etwa BGE 138 I 225; 132 V 273. 41 Grundsätzlich zu den Ergänzungsleistungen als Grund- sicherungsinstrument s. Carigiet Erwin/Koch Uwe, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2009, S. 8 ff. 42 Dazu zählen z.B. von der Krankenkasse aufgrund einer Langzeitpflegeversicherung periodisch ausgerichtete Leistungen an die Kosten des Pflegeheimaufenthaltes, s. BGE 123 V 184 E. 3 S. 186 ff. (zu aArt. 3 Abs. 1 lit. c ELG). 43 Dazu ferner Carigiet/Koch (Fn 41), S. 161 ff. 44 Von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hat etwa der Kanton Luzern: s. § 5 Gesetz über die Ergänzungsleis- tungen zur AHV/IV vom 10. September 2007 (SRL 881), der Vermögensverzehr wurde neu auch für Invaliden- rentner und -rentnerinnen auf 1/5 erhöht (in Kraft seit 1.1.2016); anders etwa der Kanton Bern, welcher die Erhöhung lediglich für Altersrentnerinnen und -rentner 4.3.2 IV Invalidität ist nach Art. 8 ATSG «die voraussicht- lich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit». Diese Erwerbs- unfähigkeit ist dabei auf eine körperliche, geistige oder psychische Gesundheitsbeeinträchtigung zu- rückzuführen (vgl. Art. 7 ATSG), die ihrerseits Folge eines Geburtsgebrechens, einer Krankheit oder eines Unfalls ist (Art. 4 IVG).35 Menschen mit Behinderung haben somit Anspruch auf Leistun- gen der Invalidenversicherung, wenn ihre Behinde- rung sie in ihrer (aktuellen oder künftigen) Erwerbs- fähigkeit beeinträchtigt.36 IV-Leistungen (und Hilf- losenentschädigungen sowie Assistenzbeiträge) werden unabhängig vom Einkommen und Vermö- gen des IV-Berechtigten ausgerichtet.37 Denkbar ist allerdings, dass die IV nach Massgabe von Art. 72 ff. ATSG Regress auf eine haftpflichtige Person nimmt (z.B. Schadenverursacher; vgl. das Fallbeispiel «Angela», Ziff. 2.3). Die entsprechenden Schaden- ersatzansprüche werden dann nicht (direkt) an den Geschädigten ausbezahlt.38 4.3.3 Ergänzungsleistungen Ergänzungsleistungen zur IV werden ausgerichtet, wenn die Leistungen der Invalidenversicherung zur Deckung des gegenwärtigen Existenzbedarfs nicht ausreichen (s. den in Art. 2 Abs. 1 ELG festgeleg- 35 Riemer-Kafka Gabriela, Schweizerisches Sozialversi- cherungsrecht, 6. Aufl., Bern 2018, Rz. 2.19. 36 Damit ist schon offensichtlich, dass die Begriffe Invali- dität und Behinderung nicht zwangsweise deckungs- gleich sind. Der Invaliditätsbegriff klammert grund- sätzlich all jene Menschen mit Behinderung aus, die trotz ihrer Beeinträchtigung uneingeschränkt erwerbs- fähig sind oder sich nicht im erwerbsfähigen Alter befin- den, s. Blum-Schneider Brigitte, Pflege von behinder- ten und schwerkranken Kindern zu Hause, Diss. Zürich 2015, S. 10 f.; vgl. ferner zum Begriff der Invalidität Riemer-Kafka Gabriela, Soziale Sicherheit von Kin- dern und Jugendlichen, Ihre Rechte insbesondere gegen- über Arbeitgeber, Schule, Eltern, Sozialversicherungen, Sozialhilfe und Opferhilfe, Bern 2011, S. 167 ff. 37 Vgl. die allgemeinen Voraussetzungen für Leistungen der Invalidenversicherung, Art. 4 ff. IVG; ferner exem- plarisch Kieser Ueli, ATSG-Kommentar, 3. Aufl., Zü- rich 2015, Art. 15, N 21. 38 Der Geschädigte hat jedoch entsprechende Zahlungen bereits von der IV-Stelle erhalten. Ziel ist es, eine Über- entschädigung des Versicherten zu vermeiden, s. für Einzelheiten auch Kreisschreiben über die Aufgaben der IV-Stellen bei der Ausübung des Rückgriffs auf haftpflichtige Dritte (KS Regress IV) vom 1. April 2009, abrufbar unter (besucht am 3. November 2018). https://www.bsvlive.admin.ch/vollzug/documents/view/3698/lang:deu/category:25 https://www.bsvlive.admin.ch/vollzug/documents/view/3698/lang:deu/category:25 14 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung Bei Erwerb einer Erbschaft müssen die zuvor rechtmässig bezogenen EL-Leistungen nicht zu- rückerstattet werden. Hingegen ist der Vermögens- erwerb für die Berechnung der künftigen Leistun- gen massgeblich. Im Rahmen der Berechnung des EL-Anspruchs sind zwar grundsätzlich nur tatsächlich vorhandene Einkünfte und Vermögenswerte, über die der Be- rechtigte ungeschmälert verfügen kann, zu berück- sichtigen.48 Dieser Grundsatz findet dort Einschrän- kungen, wo der Berechtigte, ohne dazu verpflichtet zu sein oder49 ohne eine angemessene Gegenleistung zu erhalten, auf Vermögen verzichtet, auf welches er einen Rechtsanspruch hat.50 Insofern gehört zu den anrechenbaren Einnahmen auch Verzichtsvermögen bzw. Erträge daraus sowie ein angemessener Ver- mögensverzehr (vgl. Art. 11 Abs. 1 lit. g; Art. 17a ELV).51 Nicht nur der Erbschaftserwerb, sondern auch ein Pflichtteilsverzicht bzw. der Verzicht auf eine Herabsetzungsklage kann daher ernsthafte finanzielle Konsequenzen haben. Die Rechtspre- chung tendiert dazu, zumindest den Pflichtteil des EL-Bezügers als Verzichtsvermögen aufzurechnen, wenn dieser nicht geltend gemacht wird.52 Unerheb- lich ist dabei, ob der Vermögensverzicht absichtlich im Hinblick auf den Bezug von Ergänzungsleistun- gen vorgenommen wurde.53 Überdies gilt es sogar 48 Ausführlich dazu Müller (Fn 39), N 264 f. zu Art. 11 ELG; Carigiet/Koch (Fn 41), S. 148; s. aus der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung BGE 110 V 21 E. 3 S. 21; 121 V 204 E. 4a S. 205. 49 Die Voraussetzungen sind alternativ zu verstehen, s. BGE 131 V 329 E. 4.3 f. S. 334 ff. 50 BGE 121 V 204 E. 4a S. 206 f., m.w.H. Als gleichwertig gilt die Gegenleistung, wenn sie ungefähr 90% der Leis- tung beträgt, s. Carigiet/Koch (Fn 41), S. 173; Müller (Fn 39), N 496 zu Art. 11 ELG, m.w.H.; aus der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung s. BGE 122 V 394 E. 5a S. 401; ferner müssen Leistung und Gegenleistung in einem zeitlichen Zusammenhang stehen, s. Müller (Fn 39), N 496 zu Art. 11 ELG, m.w.H. Blosses Verbrau- chen des Vermögens gilt hingegen nicht als relevanter Vermögensverzicht, s. etwa BGE 115 V 352 E. 5d S. 355, da die Ermittlung des Anspruchs auf Ergänzungsleis- tungen nicht den Zweck einer «Lebensführungskont- rolle» habe, s. BGE 115 V 352 E. 5d S. 355. 51 Ausführlich dazu Carigiet/Koch (Fn 41), S. 173 ff. 52 Vgl. BGE 139 V 505 E. 2.2 S. 508; u.a. kann sogar Ver- mögen, auf welches der verstorbene Ehegatte zu Lebzei- ten verzichtet hat, anrechenbares Verzichtsvermögen darstellen, s. BGE 139 V 505 E. 2 S. 506 ff.; vgl. ferner Urteil des Sozialversicherungsgerichts Zürich ZL.2011. 00007 vom 31. Januar 2013 E. 2.2. 53 S. exemplarisch BGE 120 V 10 E. 1 S. 12. Das entspre- chende subjektive Element wurde im Rahmen der 2. ELG-Revision im Jahr 1987 gestrichen, vgl. Cari- giet/Koch (Fn 41), Fn 527; Botschaft betreffend die chenbare Heimaufenthaltstaxe zu begrenzen. Der Differenzbetrag zwischen anrechenbarer und effek- tiv bezahlter Taxe ist wiederum aus der eigenen Ta- sche zu finanzieren, wodurch selbst das Schonver- mögen rasch schrumpfen kann.45 Eine besondere Regelung hat der Vermögensver- zehr bei Eigentum an einer Liegenschaft erfahren. Es ist nur der CHF 112 500 übersteigende Wert der Liegenschaft beim Vermögen zu berücksichtigen, sofern die Liegenschaft von einer in die Berechnung eingeschlossenen Person selbst bewohnt wird (Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG). In Abweichung davon ist gemäss Art. 11 Abs. 1bis ELG sogar nur der CHF 300 000 übersteigende Wert der Liegenschaft (= Steuer- wert46 abzüglich Hypothekarschuld) beim Vermö- gen zu berücksichtigen, wenn eine Person zusätzlich Bezügerin einer Hilflosenentschädigung der IV ist und sie die Liegenschaft selbst bewohnt, die sie oder ihr Ehegatte besitzt.47 Daraus ergibt sich, dass die Zuwendung einer Wohnliegenschaft (wie dies im Fallbeispiel «Maja» von den Eltern beabsichtigt ist) eine nachlassplanerisch ausgesprochen kluge Idee ist. Zur Erhöhung des Freibetrags wäre zunächst der Anspruch von Maja auf eine entsprechende Hilflosenantschädigung abzuklären und gegebe- nenfalls einzufordern, und zwar auch dann, wenn diese aus Sicht der Eltern aufgrund der aktuellen Wohn-, Einkommens- und Vermögenssituation ei- gentlich nicht nötig ist. vorsieht: s. Art. 3 Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlas- senen- und Invalidenversicherung (EG ELG) vom 27. November 2008 (BSG 841.31). 45 Vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. a ELG. Ferner anschaulich zur Problematik ein Bericht aus der Luzerner Zeitung vom 14. Januar 2017: Küttel Kilian, Heimbewohner rut- schen häufiger in die Sozialhilfe ab, (besucht am 3. November 2018); jedoch können über die anerkannten Ausgaben hinausgehende Kosten wiederum bei der Berechnung des Vermögens in Abzug gebracht werden, s. Müller (Fn 39), N 339 zu Art. 11 ELG. 46 Der Verkehrswert anstatt des erheblich tieferen Steuer- werts ist massgeblich, wenn das Grundstück nicht eigenen Wohnzwecken des EL-Bezügers dient; Art. 17 Abs. 1 und 4 ELV. 47 Ausführlich zum Unterschied von selbstbewohnten und nicht selbstbewohnten Liegenschaften Carigiet/Koch (Fn 41), S. 168 ff. Zu bedenken ist dabei auch, dass der Mietwert der selbstbewohnten Liegenschaft wiederum als anrechenbare Einnahme berücksichtigt wird. Mass- gebend ist der nach kantonalem Steuerrecht zu ermit- telnde ungekürzte Mietwert, s. BGE 138 V 9 E. 4.4 ff. S. 15 ff. http://www.luzernerzeitung.ch/nachrichten/zentralschweiz/luzern/Heimbewohner-rutschen-haeufiger-in-die-Sozialhilfe-ab;art9647,943013 http://www.luzernerzeitung.ch/nachrichten/zentralschweiz/luzern/Heimbewohner-rutschen-haeufiger-in-die-Sozialhilfe-ab;art9647,943013 http://www.luzernerzeitung.ch/nachrichten/zentralschweiz/luzern/Heimbewohner-rutschen-haeufiger-in-die-Sozialhilfe-ab;art9647,943013 http://www.luzernerzeitung.ch/nachrichten/zentralschweiz/luzern/Heimbewohner-rutschen-haeufiger-in-die-Sozialhilfe-ab;art9647,943013 successio 1/19 15 zudem, dass der behinderte, volljährige57 Bezüger einer Hilflosenentschädigung der IV zusätzlich An- spruch auf einen Assistenzbeitrag nach Art. 42quater ff. IVG hat, der ihm das Leben zu Hause ermöglichen soll.58 Damit soll eine Assistenzperson entlöhnt werden können, die dem Betroffenen für bestimmte Hilfeleistungen zur Verfügung steht (vgl. Art. 39c IVV). Auf diese Weise liesse sich im Fallbeispiel «Maja» allenfalls der Verbleib in der Wohnung er- möglichen, auch nachdem die Eltern in ein Alters- oder Pflegeheim gezogen oder verstorben sind. 4.3.5 Sozialhilfe Sozialhilfe wird nach kantonalen Sozialhilfegeset- zen und nur an «bedürftige Personen» ausgerichtet. Das Einkommen – dazu gehören Unterhalts- und Verwandtenunterstützungspflichten – spielt daher bei der Anspruchsberechtigung eine zentrale Rolle. Die Vermögensfreibeträge sind sehr tief, und es be- steht kein Anspruch darauf, Grundeigentum zu er- halten.59 Grundsätzlich wird erwartet, dass vor der Inanspruchnahme von Sozialhilfe das eigene Ver- mögen für den Unterhalt verwendet wird. Nach den aktuellen SKOS-Richtlinien beträgt der Vermö- gensfreibetrag nur gerade CHF 4000 pro Person.60 Die kantonalen Regelungen, die bekanntlich an die SKOS-Richtlinien nicht gebunden sind, setzen die- sen Betrag teilweise sogar noch tiefer an.61 Selbst bei rechtmässigem Bezug von Leistungen ist eine Rückerstattungspflicht denkbar, insbeson- dere bei Anfall einer Erbschaft. Die SKOS-Richt- linien sehen zwar einen Freibetrag (CHF 25 000) bei erheblichem Vermögensanfall vor, allerdings gehen die Kantone auch hier teilweise deutlich dar- 57 Vgl. für den Anspruch von minderjährigen Bezügern Art. 39a IVV. 58 Zum Verhältnis von Ergänzungsleistungen und Assis- tenzbeitrag s. Gächter Thomas/Tiefenthal Jürg M., Assistenzbeitrag und Ergänzungsleistungen – ein klä- rungsbedürftiges Verhältnis?, in: Pflegerecht 2017, S. 217 ff.; kein Anspruch auf Assistenzbeitrag besteht hingegen bei einer Hilflosenentschädigung der obligatorischen Unfallversicherung, s. dazu BGE 140 V 113 E. 5 ff. S. 115 f. 59 SKOS-Richtlinien: Schweizerische Konferenz für Sozial- hilfe, Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe, 4. Aufl., Bern 2005, E. 2.2, abrufbar unter (besucht am 3. November 2018). 60 SKOS-Richtlinien (Fn 59), E. 2–3. 61 So beträgt der Vermögensfreibetrag etwa im Kanton Aargau lediglich CHF 1500 pro Person, s. § 11 Sozial- hilfe- und Präventionsverordnung (SPV) des Kantons Aargau vom 28. August 2002 (SR-AG 851.211). als Vermögensverzicht, wenn auf die Durchsetzung höherer als der gesetzlichen Ansprüche verzichtet wird54 – wenn das behinderte Kind also erbrechtlich begünstigt wurde, diese Begünstigung aber beispiels- weise ausschlägt oder nur den gesetzlichen Erbteil geltend macht. Daraus folgt, dass nicht erst im Rah- men der Erbteilung darüber nachgedacht werden sollte, ob die Begünstigung tatsächlich sinnvoll ist oder nicht. Entgegen verbreiteter Auffassung trifft es im Übrigen nicht zu, dass der Vermögensverzicht nach einigen Jahren unberücksichtigt bleiben würde. Das ELG kennt keine zeitliche Beschränkung zur Anrechnung von Verzichtsvermögen. Eine Ver- zichtshandlung ist für den Berechtigten daher auch von Nachteil, wenn sie sehr lange zurück liegt. Im- merhin wird der Betrag, auf den verzichtet wurde, ab dem auf den Verzicht folgenden Jahr jährlich um CHF 10 000 verringert (Art. 17a Abs. 1 ELV). Zu den anrechenbaren Einnahmen gehört ferner der Kindesunterhalt i.S.v. Art. 276 ff. ZGB, weshalb im Einzelfall abzuklären ist, wann die Unterhalts- pflicht der Eltern gegenüber volljährigen, behinder- ten Kindern erlischt.55 Hingegen geht die Verwand- tenunterstützungspflicht nach Art. 328 ff. ZGB dem Anspruch auf Ergänzungsleistungen nach (Art. 11 Abs. 3 lit. a ELG).56 4.3.4 Hilflosenentschädigung und Assistenzbeiträge Die Hilflosenentschädigung gemäss Art. 42 ff. IVG soll Menschen mit einer Behinderung die unabhän- gige Lebensführung ermöglichen. Sie ist, wie die IV-Rente, unabhängig von Einkommen und Ver- mögen des Bezügers. Ihre Höhe hängt vom Grad der Hilflosigkeit ab und davon, ob der Betroffene in einem Heim oder im eigenen Zuhause wohnt (vgl. Art. 42ter IVG). Die wie auch immer geartete Zu- wendung von Vermögen durch die Eltern an das Kind mit Behinderung schadet folglich dem Recht auf Hilflosenentschädigung nicht. Denkbar ist zweite Revision des Bundesgesetzes über die Ergän- zungsleistungen zur AHV/IV (ELG), vom 21. Novem- ber 1984, BBl 1985 I 98 ff., S. 106. 54 Z.B. durch Zustimmung zu einer besonders ungünstigen Erbteilungsvereinbarung, so etwa in einem Fall vor dem Zürcher Sozialversicherungsgericht ZL.2012.00064 vom 30. Mai 2014 E. 4.2. 55 Eingehend dazu Camenzind Janine, Die Auswirkun- gen einer Behinderung auf die Unterhaltspflicht der El- tern, Im Spannungsfeld zwischen Solidarität und Selbst- verantwortung, in: Jusletter vom 9. April 2018, Rz. 11 ff. 56 Zur Verwandtenunterstützungspflicht bei einem Kind mit Behinderung s. Camenzind (Fn 55), Rz. 27 f. https://skos.ch/fileadmin/_migrated/content_uploads/2017_SKOS-Richtlinien-komplett-d.pdf https://skos.ch/fileadmin/_migrated/content_uploads/2017_SKOS-Richtlinien-komplett-d.pdf 16 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung verzichts (vorne, Ziff. 4.3.3) durch die Sozialhilfe aufgefangen. Das kann etwa zutreffen, wenn der Betroffene zwingend in einem Pflegeheim betreut werden muss. Denkbar (aber unwahrscheinlich) ist, dass der Sozialhilfeanspruch wegen offenbaren Rechtsmissbrauchs verweigert wird.68 Jedenfalls würde dies voraussetzen, dass der Betroffene ab- sichtlich die eigene Lage allein deswegen verursacht hat, um sich anschliessend mit Sozialhilfeleistungen zu bereichern.69 4.4 Fehlende Vorhersehbarkeit künftiger Entwicklungen Die Nachlassplanung in Familien mit einem behin- derten Kind ist (noch) mehr als andere Familien- nachlassplanungen konfrontiert mit dem Problem, dass zufolge künftiger Entwicklungen die Planung obsolet oder gar kontraproduktiv wird. Denn die oftmals ungewisse Gesundheitssituation beim be- hinderten Kind, ein unerwarteter vorzeitiger Tod oder gerade umgekehrt bahnbrechende neue Be- handlungsmethoden oder Hilfsmittel können die Ausgangslage, auf deren Grundlage die Planung beruht, wegbrechen lassen. Ferner ist an verschie- denste Möglichkeiten der Ablebensreihenfolge der Familienmitglieder zu denken. Neben einem allfäl- ligen Vorversterben des Kindes mit Behinderung ist etwa zu überlegen, was im Falle des Vorversterbens eines Vor- oder Nacherben geschehen soll oder was für den Fall des gleichzeitigen Ablebens beider El- tern vorzukehren ist. Überdies sind weitere mögli- che Änderungen der Familiensituation zu beden- ken; etwa eine Scheidung und/oder Wiederheirat der Eltern bzw. eines Elternteils. Bei der Wahl der Planungsinstrumente ist daher immer die Frage zu stellen, welche Flexibilität diese in der Zukunft er- öffnen. Insofern ist u.a. an klug formulierte (auflö- sende sowie aufschiebende) Bedingungen sowie durchdachte Ersatzanordnungen zu denken, die fast bei jedem Planungsinstrument eingesetzt werden können. 4.5 Allgemeine erbrechtliche Planungs- hindernisse Selbstverständlich ist überdies an die allgemeinen Planungshindernisse de lege lata zu denken, wie etwa die eingeschränkte Zwecksetzung der Famili- enstiftung, das Verbot der mehrfachen Nacherben- einsetzung, Steuernachteile gewisser Gestaltungs- formen oder, wenn die rechtsgeschäftliche Planung 68 Vgl. BGE 131 I 166 E. 6.2 S. 178, m.w.H. 69 S. BGE 121 I 367 E. 3d S. 377 f. unter.62 Dass ein von den Eltern an das Kind mit Behinderung zugewandtes Vermögen nunmehr da zu führt, dass vorerst keine weiteren Sozialhilfeleis- tungen ausbezahlt werden, versteht sich von selbst. Unter Umständen sind sogar die Erben der durch die Sozialhilfe unterstützten Person im Rahmen der empfangenen Erbschaft rückerstattungspflich- tig.63 Daran ist namentlich dann zu denken, wenn das Familienvermögen nach Versterben des Sozial- hilfebezügers mit Behinderung an weitere im Voraus bestimmte Personen weitergeleitet werden soll.64 Im Recht der Sozialhilfe wird grundsätzlich kein Verzichtsvermögen angerechnet.65 Allerdings führt ein schuldhaftes Herbeiführen der Notsituation auf- grund des Subsidiaritätsgrundsatzes in der Regel zu Leistungskürzungen.66 Das «absolute Existenzmi- nimum» bleibt aber gesichert.67 Unter Umständen wird daher die Kürzung der EL zufolge Vermögens- 62 Auch hier liegt der Vermögensfreibetrag des Kantons Aargau (CHF 5000) deutlich unter der Empfehlung der SKOS, s. § 20 SPV-AG (Fn 61). 63 S. exemplarisch § 20 Abs. 3 SPV-AG (Fn 61); § 40 Sozi- alhilfegesetz (SHG) des Kantons Luzern vom 16. März 2015 (SRL 892). 64 Für diesen Fall bietet sich allenfalls eine Vor- und Nacherbeneinsetzung an, da die Nacherben den ursprüng- lichen Erblasser und nicht den Vorerben beerben, vgl. Art. 492 Abs. 1 ZGB; s. ferner statt aller: Wolf/Hru- besch-Millauer (Fn 17), Rz. 674. 65 Vgl. aber etwa § 32 Abs. 1 SHG-LU (Fn 63): «Bei der Berechnung des Anspruchs auf wirtschaftliche Sozial- hilfe werden Vermögenswerte, auf die verzichtet wor- den ist, als Einkommen angerechnet. Vorbehalten bleibt das verfassungsmässige Recht auf Hilfe in Notla- gen»; s. ferner die zugehörige Verordnungsbestimmung: § 13 Sozialhilfeverordnung des Kantons Luzern (SHV) vom 24. November 2015 (SRL 892a). 66 Vgl. BGE 134 I 65 E. 5.4 S. 74 (übersetzt in: Pra 97/2008, Nr. 68, S. 560 ff.). Von einem schuldhaften Herbeifüh- ren kann jedoch nur dann die Rede sein, wenn der Be- troffene auch tatsächlich etwas gegen die Notlage hätte unternehmen können. So muss etwa das Kind mit Be- hinderung urteilsfähig und volljährig sein, um eine (teil- weise) Enterbung oder die Verletzung seines Pflichtteils anzufechten. Versäumnisse des gesetzlichen Vertreters oder Beistands dürfen ihm sozialhilferechtlich nicht entgegengehalten werden, s. Aebi-Müller Regina/ Tanner Debora, Das behinderte Kind im Zivilrecht, in: Sprecher Franziska/Sutter Patrick (Hrsg.), Das be- hinderte Kind im schweizerischen Recht, Zürich/Basel/ Genf 2006, Fn 102; vgl. BGE 131 I 166 E. 4.2 S. 174: «[D]ie betroffene Person muss aufgrund der bestehen- den Möglichkeit konkret und aktuell in der Lage sein, die Notlage selbst abzuwenden oder zu beenden». 67 BGE 134 I 65 E. 3.3 S. 70 (übersetzt in: Pra 97/2008, Nr. 68, S. 560 ff.): «[D]ie Hilfe in Notlagen i.S.v. Art. 12 BV [kann] einer bedürftigen Person nicht herabgesetzt oder verweigert werden, selbst wenn Letztere für ihre Lage persönlich verantwortlich ist». successio 1/19 17 vertrag abschliessen. Dieser soll zunächst die Be- günstigung von Dominik (allenfalls auch nur eine Vorerbeneinsetzung, vgl. dazu hinten, Ziff. 5.8) und bei dessen Tod die Begünstigung von dessen Ge- schwistern vorsehen. Da die Stellung als Vertrags- erblasser keine Vertretung zulässt (vgl. Ziff. 4.2) und Dominik aufgrund seiner schweren Hirnschä- digung offenkundig dauernd urteilsunfähig ist, ist der Erbvertrag so zu gestalten, dass Dominik nur als Vertragserbe in Erscheinung tritt und nicht zu- sätzlich auch als Erblasser. 5.3 Begrenzung der Pflichtteils- berechnungsmasse Da der Pflichtteilsanspruch der Nachkommen ein wesentliches Planungshindernis darstellt – unab- hängig davon, ob das behinderte Kind oder gesunde Kinder begünstigt werden sollen – ist zu verhindern, dass die Berechnungsgrundlage für den Pflichtteil zu sehr anwächst und so die ohnehin schon be- schränkte Verfügungsfreiheit noch weiter verrin- gert. Zu einem Anwachsen der Pflichtteilsberech- nungsmasse kommt es unter anderem dann, wenn im Sinne einer maximalen Ehegattenbegünstigung das eheliche Vermögen unbelastet dem überleben- den Ehegatten zugewiesen wird,71 welcher den Kin- dern in der Folge einen erheblichen Nachlass hin- terlässt. Die Maximalbegünstigung des überleben- den Ehegatten führt dazu, dass das behinderte Kind beim Tod des zweiten Elternteils einen grösseren Vermögensbetrag erhält, als wenn bereits beim Tod des erstversterbenden Elternteils ein Teil des Ver- mögens an ein gesundes Geschwister oder an Dritte (u.a. einer Stiftung) übertragen worden wäre. Es lohnt sich daher, die unterschiedlichen Gestaltungs- varianten konkret durchzurechnen. Eine sinnvolle Lösung kann auch darin bestehen, den überleben- den Ehegatten erbvertraglich seinerseits nur als Vorerben (Variante: als Nutzniesser) und die nicht behinderten Nachkommen (oder Dritte) als Nach- erben auf den Überrest einzusetzen.72 71 Vgl. dazu Aebi-Müller (Fn 8), Rz. 06.04 ff. 72 Vgl. Ruby (Fn 6), S. 67 f., der allerdings auf der Grund- lage des deutschen Rechts argumentiert; eingehend zur Frage, ob eine maximale Ehegattenbegünstigung sinn- voll ist, Aebi-Müller (Fn 8), passim; zu beachten ist je- doch, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Verzicht des Ehegatten auf seine Vollerbenstellung im Umfang seines Pflichtteils bei gegebenen Vorausset- zungen in seinem Nachlass eine herabsetzbare Zuwen- dung i.S.v. Art. 527 ZGB darstellen kann, s. dazu Urteil des BGer 5A_267/2016 vom 18. Januar 2017 E. 3. mehrere Parteien umfasst, die fehlende Kooperati- onsbereitschaft innerhalb der Familie. Neben der Berücksichtigung dieser spezifischen Planungshin- dernisse gilt es, bekannte Fallstricke zu vermeiden. Dazu gehören etwa die gedankenlose Übernahme von Mustern, die Falschberechnung der zugrunde liegenden vermögensrechtlichen Situation, das Aus- serachtlassen des Ehegüterrechts, Dritte (Familien- mitglieder, KESB, Beistände usw.) nicht einzube- ziehen oder vollstreckungsrechtliche Probleme un- berücksichtigt zu lassen. 5 Lösungsansätze 5.1 Vorbemerkungen Es gibt verschiedene mögliche Planungselemente (Nacherbeneinsetzung, Nutzniessung, Teilungsre- geln, usw.), die sich in unterschiedlichen Planung- instrumenten (u.a. Erbvertrag, Testament, Vertrag zugunsten Dritter, Versicherungslösungen) umset- zen lassen und die zusätzlich variantenreich gestal- tet werden können (Suspensiv- und Resolutivbedin- gungen, Auflagen usw.). Zu denken ist auch an Sicherungsmöglichkeiten (Willensvollstreckung, Beistandschaft). Die nachfolgende Darstellung soll Interessierten einen Überblick über den aktuellen Forschungsstand ermöglichen, erhebt jedoch nicht den Anspruch auf Vollständigkeit. Welche Planungsarten im konkreten Fall tatsäch- lich sinnvoll sind, hängt unter anderem von den konkreten Planungsanliegen (vorne, Ziff. 3) sowie von der Höhe und Zusammensetzung des Vermö- gens ab und lässt sich daher nicht verallgemeinern. Generell gilt für die Nachlassplanung in Familien mit einem behinderten Kind, dass Standardlösun- gen praktisch nie zielführend sind und die Nach- lassplanung spezifisch auf die konkrete Sachlage «masszuschneidern» ist. 5.2 Erbvertrag Mit einem Erbvertrag können bindende Anordnun- gen für den Todesfall getroffen werden.70 Von prak- tischem Interesse im Rahmen des Erbvertrags ist primär der Erbverzicht bzw. Erbauskauf, d.h. die Teilnahme des behinderten Kindes oder, je nach In- teressenlage, von dessen Geschwistern als Vertrags- partner des Erblassers bzw. der Erblasser (der El- tern). Denkbar ist etwa im Fallbeispiel «Dominik», dass beide Eltern je mit den Kindern (solange min- derjährig vertreten durch einen Beistand) einen Erb- 70 S. statt aller: Zeiter/Schröder, PraxKomm (Fn 30), N 1 zu Art. 468 ZGB. 18 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung gleichungsverpflichtung nach Abs. 1. Man kann daher auch von einer «umgekehrten Ausgleichung» sprechen.75 Der Anspruch nach Art. 631 Abs. 2 ZGB besteht grundsätzlich ohne Rücksicht auf das Alter des Kindes, also auch nach dessen Volljährig- keit. Ziel ist es, die besonderen Bedürfnisse des be- hinderten (bzw. noch nicht ausgebildeten) Kindes nach dem Tod der Eltern auszugleichen, wenn die Unterstützung durch diese weggefallen ist. Für den Umfang des Vorausbezugs ist deshalb unter ande- rem entscheidend, welchen Betrag das gebrechliche Kind vom Erblasser hätte erwarten können, hätte dieser weitergelebt.76 War das Kind zum Zeitpunkt des Todes der Eltern77 nicht mehr unterstützungs- bedürftig, beispielsweise weil es ein ausreichendes Erwerbs- oder Renteneinkommen erzielt, entfällt der Anspruch auf Vorausbezug. Im Übrigen ist Art. 631 Abs. 2 ZGB zwingender Natur:78 Sind die Voraussetzungen erfüllt, hat das behinderte Kind mindestens Anspruch auf den Pflichtteil zuzüglich Vorausbezug. Sowohl eine ausdrückliche Ausgleichsanordnung wie auch ein expliziter Ausgleichsdispens (zuguns- ten des behinderten Kindes oder der Geschwister) können in gewissem Rahmen Raum für faire Lösun- gen schaffen. Der damit verbundene Spielraum ist indessen gering, insbesondere deshalb, weil die Pflicht- teile durch solche Anordnungen gewahrt werden müssen, soweit kein gültiger Verzicht vorliegt. Schliesslich ist zu bedenken, dass Zuwendungen i.S.v. Art. 626 ZGB im Rahmen von Art. 527 Ziff. 1 ZGB trotz Ausgleichungsdispens (zwingend) der Herabsetzung unterliegen und damit in die Berech- nung der Pflichtteilsberechnungsmasse einfliessen.79 5.5.2 Insbesondere Kosten für Erziehung und Ausbildung Nach Art. 631 Abs. 1 ZGB unterliegen Auslagen für Erziehung und Ausbildung einzelner Kinder der Ausgleichungspflicht, soweit sie «das übliche Mass übersteigen». Die Eltern haben im Rahmen ihrer Unterhaltspflicht (Art. 276 ff. ZGB) grund- sätzlich auch für behinderungsbedingte Mehraus- 75 Fankhauser, CHK, N 1 zu Art. 631 ZGB. 76 Urteil des BGer 5C.60/2003 vom 7. Mai 2003 E. 4. 77 In der Regel besteht der Anspruch aber erst beim Tod des zweiten Elternteils, darf doch davon ausgegangen werden, dass beim ersten Todesfall der andere Eltern- teil die Unterhaltspflicht alleine weiterträgt, sodass ein relevanter Unterhaltsausfall erst bei dessen Tod eintritt. Vgl. dazu Urteil des BGer 5C.40/2001 vom 23. Mai 2001 E. 5 in fine. 78 Eitel, BK, N 28 zu Art. 631 ZGB. 79 BGE 126 III 171 E. 3a S. 173. 5.4 Lebzeitige Zuwendungen Je nach konkreten Planungsbedürfnissen kommen (in den Schranken von Art. 527 ZGB) lebzeitige Vermögensentäusserungen in Form von Schenkun- gen und Erbvorbezügen in Betracht, um das Fami- lienvermögen an die gewünschte Stelle zu über- tragen. Dadurch kann einerseits in den Schranken von Art. 527 ZGB die Pflichtteilsberechnungsmasse reduziert werden. Andererseits kann es sich auf- drängen, dem behinderten Kind spezifische Thera- pien, Hilfsmittel und Ausstattungen zuzuwenden, die im Bereich des Ergänzungsleistungsrechts nicht als anrechenbares Vermögen betrachtet werden73 und die daher für die Berechnung des zumutbaren Vermögensverzehrs unberücksichtigt bleiben (vgl. dazu hinten Ziff. 4.3.3). 5.5 Ausgleichung Im Zusammenhang mit lebzeitigen Zuwendungen ist auch an die Ausgleichung (Art. 626 ff. ZGB) zu denken. 5.5.1 Grundsätzliches Zuwendungen (Schenkungen) unter Lebenden sind ausgleichungspflichtig, wenn sie nach Art. 626 Abs. 1 ZGB auf Anrechnung an den Erbteil («Vor- empfang») oder den Nachkommen als Ausstattung, durch Vermögensabtretung, Schulderlass usw. (Art. 626 Abs. 2 ZGB) zugewendet wurden. Unter dem Begriff «Ausstattung» sind (nach dem bundes- gerichtlichen Konzept der Versorgungskollation) Zuwendungen zur Existenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung zu verstehen. Grosszuwendun- gen an einzelne Kinder lassen sich meist unter die- sen Begriff subsumieren. Nicht ausgleichungspflichtig sind grundsätzlich laufende Leistungen zur Verbesserung der Lebens- haltung des behinderten Kindes,74 z.B. Therapien, Ferienreisen usw. Dies gilt auch dann, wenn diese Leistungen deutlich über die Unterhalts- bzw. Un- terstützungspflicht der Eltern hinausgehen (s. aber hinten, Ziff. 5.5.2). Ferner ist Art. 631 Abs. 2 ZGB zu beachten. Da- nach haben Kinder, «die noch in Ausbildung stehen oder die gebrechlich sind», bei der Teilung des Nachlasses Anspruch auf einen Vorausbezug. Unter Umständen relativiert dieser Vorausbezug die Aus- 73 Generell gilt, dass das anrechenbare Vermögen im Er- gänzungsleistungsrecht nach den Grundsätzen des Steuerrechts – und damit grösstenteils nicht zum Ver- kehrswert – bewertet wird; Art. 17 Abs. 1 ELV. 74 Vgl. exemplarisch Forni/Piatti, BSK, N 15 zu Art. 626 ZGB. successio 1/19 19 hinderungsbedingte) Ausbildungs- und damit ver- bundene Unterhaltskosten unterliegen daher nach vorliegend vertretener Auffassung vermutungsweise der gesetzlichen Ausgleichung. Im Übrigen handelt es sich um eine dispositive Bestimmung (vgl. Art. 631 Abs. 1 ZGB), weshalb mittels Ausgleichungsdis- pens sowie Ausgleichungsanordnungen der konkre- ten Interessenlage Rechnung getragen werden kann85: Einerseits ist in diesem Zusammenhang an eine gewillkürte Ausgleichungspflicht zu denken. Der Be- stimmung von Art. 631 Abs. 1 ZGB lässt sich ent- nehmen, dass der Erblasser durch ausdrückliche Anordnung (neben den der gesetzlichen Ausglei- chung unterliegenden unüblichen auch) übliche Leistungen für Erziehung und Ausbildung eines Kindes der Ausgleichung unterwerfen kann.86 Da Pflege und Erziehung eines behinderten Kindes in der Regel zu einem erheblichen, nicht nur mone- tären Mehraufwand führt, der gelegentlich zulas- ten weiterer, gesunder Kinder geht, ist eine solche Anordnung unter Umständen gerechtfertigt. Dies umso mehr, als das «gebrechliche» Kind, wie darge- legt (vgl. vorne, Ziff. 5.5.1), nach Art. 631 Abs. 2 ZGB gegebenenfalls Anspruch auf einen angemes- senen Vorausbezug hat, der die Ausgleichungspflicht bis zu einem gewissen Grad aufwiegt. Ein Teil der Lehre vertritt allerdings die Ansicht, dass gesetz- lich geschuldete Erziehungs- und Ausbildungskos- ten einer positiven Ausgleichungsanordnung entzo- gen seien.87 Andererseits kann der Wunsch der Eltern darin bestehen, dass das behinderte Kind die Mehrausla- gen für seine teurere Ausbildung gerade nicht zur Ausgleichung bringen soll. Eine Aufhebung der ge- setzlichen Ausgleichungspflicht ist ohne Weiteres zulässig, wobei sich aus Beweisgründen die Schrift- form aufdrängt. Für eine zusätzliche Begünstigung des behinderten Kindes kann der Erblasser gleich- zeitig für die Leistungen an die Geschwister die Ausgleichung ausdrücklich anordnen. Im Fallbeispiel «Maja» könnten die Eltern, wenn sie den Erbteil von Maja erhöhen wollen (Planungs- variante 1), verfügen, dass sich der Bruder von Maja einen Teil des teuren Medizinstudiums auf seinen Erbteil anrechnen lassen muss. 85 Vgl. Wolf/Genna, SPR IV/2 (Fn 81), S. 334. 86 Inwiefern dies auch für Unterhalt aufgrund der famili- enrechtlichen Unterhaltspflicht (Art. 276 ff. ZGB) an- geordnet werden kann, ist wiederum umstritten; vgl. zum Problem Aebi-Müller (Fn 8), Rz. 08.36, m.w.H.; Eitel, BK, N 11 ff. zu Art. 631 ZGB. 87 S. exemplarisch Sutter-Somm Thomas/Ammann Dario, Die Revision des Erbrechts, Zürich 2016, Rz. 92; Forni/ Piatti, BSK, N 5 zu Art. 631 ZGB. lagen aufzukommen.80 Bei einem Kind mit Behin- derung kann es durchaus vorkommen, dass die Aus- gaben für Erziehung und Ausbildung wesentlich höher ausfallen als bei gesunden Geschwistern. In der Lehre ist umstritten, inwiefern gesetzlich geschul- dete Leistungen der Ausgleichung unterliegen.81 Die eben genannte Norm steht nämlich in einem ge- wissen Spannungsverhältnis zum Unterhaltsrecht, welches von den Eltern nicht nur den «üblichen», sondern den nach den gesamten Umständen ange- messenen Unterhalt verlangt (vgl. Art. 276 Abs. 2 ZGB, «gebührender Unterhalt».). Gerade bei Kin- dern mit Behinderung ist es nicht unüblich, dass ungewöhnlich hohe Unterhaltsleistungen gesetzlich geschuldet sind und die Unterschiede zu den Ge- schwistern erheblich ins Gewicht fallen.82 Die ge- setzliche Ausgleichung hat sich in allgemeiner Weise der Gleichbehandlung der Nachkommen ver- schrieben.83 Daher ist der Lehrmeinung zu folgen, wonach auch bei gesetzlich geschuldeten Erzie- hungskosten auf das Kriterium des üblichen Masses abzustellen ist.84 Ungewöhnlich hohe (u.U. auch be- 80 Eingehend dazu Camenzind (Fn 55), Rz. 5. 81 Insbesondere in der älteren Lehre wurde vertreten, dass lediglich diejenigen Ausbildungskosten der Ausgleichung unterworfen sind, die das aufgrund von Art. 276 ff. ZGB gesetzlich Geschuldete übersteigen, vgl. Escher Arnold, Zürcher Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Erbrecht, Zweite Abteilung: Der Erbgang (Art. 537–640), Zürich 1960, N 5 zu Art. 631 ZGB; ferner Steinauer (Fn 24), Rz. 188, 191; vgl. ferner Wolf Stephan/Genna Gian Sandro, Erbrecht, Zwei- ter Teil, Schweizerisches Privatrecht (SPR IV/2), Basel 2015, S. 334 f.; s. aus der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung einzig BGE 76 II 212 übersetzt in Pra 1951, Nr. 3; in der neueren Lehre vertreten demgegenüber etliche Autoren die Auffassung, dass Art. 631 Abs. 1 ZGB die- jenigen Erziehungs- und Ausbildungskosten der Aus- gleichung unterstelle, die dasjenige Mass überschreiten, welches unter normalen Umständen notwendig ist, und zwar auch dann, wenn sie gesetzlich geschuldet sind, so namentlich Eitel, BK, N 15 zu Art. 631 ZGB. 82 Vgl. Eitel, BK, N 15 zu Art. 631 ZGB. 83 Statt aller: Wolf/Genna, SPR IV/2 (Fn 81), S. 317; aus- führlich dazu schon Widmer Pierre, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, Bern 1971, S. 19 ff. 84 So insbesondere Eitel Paul, Die Berücksichtigung leb- zeitiger Zuwendungen im Erbrecht: Objekte und Sub- jekte von Ausgleichung und Herabsetzung, Bern 1998, § 9, Rz. 21 ff.; Druey (Fn 26), § 7, Rz. 34; a.M. Forni/ Piatti, BSK, N 5 zu Art. 631 ZGB; Breitschmid Peter/ Vetsch Michael, Mündigenunterhalt (Art. 277 Abs. 2 ZGB) – Ausnahme oder Regel?, in: Fampra.ch 2005, S. 471 ff., S. 483; Wolf/Genna, SPR IV/2 (Fn 81), S. 334 f., die letzteren beiden mit der Begründung, dass nur frei- willig getätigte unentgeltliche Zuwendungen der Aus- gleichung unterliegen können und Leistungen in Erfül- lung gesetzlicher Pflichten keine solchen seien. 20 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung vate Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorge- charakter (Abs. 3 lit. c). Darunter fallen freiwillige Leistungen, die auf Zusehen hin und unter periodi- scher Anpassung an die Bedürftigkeit des Begüns- tigten ausgerichtet werden.91 Die Frage, ob eine nicht anrechenbare Leistung gemäss Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG oder eine wiederkehrende Leistung nach Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG vorliegt, richtet sich nach dem Zweck, welchen die Leistung aus objektiver Sicht verfolgen soll. Der subjektive Wille der Par- teien ist damit nicht ausschlaggebend.92 Zum Vor- aus fest vereinbarte Leistungen an den Destinatär gelten folglich als anrechenbare Einnahmen, wel- che zur Kürzung des EL-Anspruchs führen.93 Geschickt ist es daher, nicht zum Voraus (statuta- risch) festgesetzte Geldleistungen, sondern die Fi- nanzierung bestimmter Dienstleistungen durch die Stiftung vorzusehen, beispielsweise die Finanzie- rung einer regelmässigen Ferienbegleitung oder eine bestimmte Therapie. Die konkreten Leistun- gen sollten dabei im Ermessen der Stiftung liegen und jeweils an die aktuelle Bedürftigkeit der Desti- natäre angepasst werden. Unter diesen Umständen sollte eine Berücksichtigung im Sozialhilfe- und EL-Recht entfallen, weil das begünstigte Kind über den wirtschaftlichen Gegenwert der Stiftungsleis- tung nicht verfügen kann. Vorbehalten bleibt aller- dings der Rechtsmissbrauchstatbestand, der indes- sen nur in offensichtlich stossenden Fällen erfüllt sein dürfte. Eine Stiftung kann als Rechtsgeschäft unter Le- benden (Art. 81 Abs. 1 ZGB) oder von Todes wegen (Art. 81 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 493 Abs. 1 ZGB) errichtet werden, wobei entsprechende Formvor- schriften zu beachten sind. Der Handelsregisterein- trag hat konstitutive Wirkung, was seit einer jüngs- ten Gesetzesrevision (i.K. seit 1. Januar 2016) auch die Familienstiftung betrifft (Art. 52 Abs. 1 ZGB).94 Ebenfalls zulässig ist die Errichtung durch Erbver- recht: seine Verknüpfung mit dem ZGB, Zürich 2016, S. 55 ff., S. 69. 91 Müller (Fn 39), N 700 zu Art. 11 ELG mit Verweis auf BGE 116 V 328 E. 1a S. 330: «Selon la jurisprudence, seules sont considérées comme ayant manifestement le caractère de prestations d’assistance au sens de l’art. 3 al. 3 let. c LPC [entspricht Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG], les prestations qui sont allouées à titre précaire ou bénévole et dont l’allocation fait l’objet d’un réexamen pério- dique, voire avant chaque versement, en fonction de l’évolution des besoins du bénéficiaire». 92 S. Urteil des BGer 8C_716/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 5.3.1. 93 BGE 116 V 328 E. 1a S. 330. 94 Die mit dem Handelsregistereintrag verbundene Publi- zität ist allerdings bei Familienstiftungen oft gerade nicht erwünscht und mindert deren Attraktivität. Im Kontext des Fallbeispiels «Dominik» ist offen- sichtlich, dass die Eltern überdurchschnittliche Aufwendungen für ihren schwer hirngeschädigten Sohn getätigt haben. Eine Begünstigung des behin- derten Kindes liegt ferner darin, dass es sich (wie dargelegt, 5.5.1) zum laufenden Verbrauch bestimmte Leistungen der Eltern (Finanzierung von Ferien usw.) grundsätzlich nicht auf den Erbteil anrechnen lassen muss. Allenfalls besteht daher das Bedürf- nis, den gesunden Geschwistern «als Ausgleich» später beispielsweise einen Beitrag für den Bau eines eigenen Hauses oder ein Startkapital für ein eigenes Geschäft zuzuwenden. Damit die damit verfolgte Absicht nicht an der gesetzlichen Ausglei- chung scheitert, bedarf es eines ausdrücklichen Ausgleichsdispenses. 5.6 Zuwendung an Stiftung (evtl. Familien- stiftung) oder an einen Trust Ein weiteres Planungsinstrument ist die Errichtung einer Stiftung, wobei insbesondere an eine Familien- stiftung zu denken ist (Art. 493 i.V.m. Art. 335 ZGB). Da das Stiftungsvermögen nicht dem Destinatär (d.h. dem behinderten Kind) gehört, wird es im Er- gänzungsleistungs- und Sozialhilferecht nicht be- rücksichtigt. Vorbehalten bleibt eine Konstruktion, die zufolge wirtschaftlicher Identität zwischen Stif- tung und Begünstigtem einen Durchgriffstatbe- stand erfüllt.88 Zum anrechenbaren Einkommen i.S.v. Art. 11 Abs. 1 ELG gehören allerdings regelmässige Pen- sionen und andere wiederkehrende Leistungen. Re- gelmässig ausgerichtete Leistungen der Stiftung an die Destinatäre können folglich unter diese Bestim- mung fallen. Auch nichtmonetäre Leistungen, die einen materiellen Wert aufweisen, zählen als andere wiederkehrende Leistungen i.S.v. Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG.89 Die Aufzählung nicht anrechenbarer Leistungen i.S.v. Art. 11 Abs. 3 ELG ist abschlies- send, weshalb alle übrigen Leistungen Dritter zu berücksichtigen sind, es sei denn, sie lassen sich kei- ner Tatbestandsvariante von Art. 11 Abs. 1 ELG zuordnen. Dabei ist gleichgültig, ob es sich um Geld- oder Naturalleistungen handelt.90 Nicht anre- chenbare Leistungen sind u.a. öffentliche oder pri- 88 Zum Durchgriff im Allgemeinen s. u.a. Hausheer Heinz/Aebi-Müller Regina, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Aufl., Bern 2016, Rz. 17.101 ff. 89 Beispielsweise das unentgeltliche Überlassen von Wohn- raum, s. BGE 139 V 574 E. 3.3.3 S. 577 f. 90 Mosimann Hans-Jakob, Verwandtschaftsverhältnisse und ihre Auswirkungen im Sozialversicherungsrecht, in: Riemer-Kafka Gabriela (Hrsg.), Sozialversicherungs- successio 1/19 21 Leistungen der Stiftung unter die Ausnahmebe- stimmung von Art. 24 lit. d DBG bzw. Art. 7 Abs. 4 lit. f StHG (Unterstützung aus öffentlichen oder privaten Mitteln, die für den Lebensunterhalt not- wendig sind), womit sie der Einkommenssteuer nicht unterliegen. Zu beachten ist, dass statutarisch vorgesehene Leistungen auch dann nicht freiwillig ausgerichtet werden (und damit als Schenkung gel- ten), wenn den Stiftungsorganen bei der Festlegung des Leistungsumfangs gewisse Freiheiten zukom- men.99 Werden hingegen Zuwendungen ohne sta- tutarische Grundlage ausgerichtet, kann der Schen- kungstatbestand erfüllt sein, was die kantonale Schenkungssteuer (zum Tarif unter Nichtverwand- ten) auslöst. Ferner ist daran zu denken, dass die kantonalen Steuerbehörden auch ohne einen ei- gentlichen Durchgriffstatbestand das Vermögen einer (namentlich ausländischen, konkret: liechten- steinischen) Stiftung der dahinter stehenden natür- lichen Person zurechnen. Die Rede ist hier oft von einer sogenannten kontrollierten Stiftung.100 Schliesslich löst die Stiftung die Pflichtteilspro- blematik (vorne, Ziff. 4.1) nicht, falls kein gültiger Verzicht vorliegt. Mehr Flexibilität als die Stiftung bietet die Er- richtung eines Trusts nach ausländischem Recht.101 Auch auf diese Weise liesse sich das Nachlassver- mögen der Eltern des behinderten Kindes in eine flexiblere Richtung lenken als vom Gesetzgeber vorgesehen. Zwar ist der reine Binnentrust (d.h. ein und internationalen Verhältnissen, Diss. Basel 2009, S. 179; Urteil des BGer 2A.668/2004 vom 22. April 2005 E. 3.2 ff. 99 Steuerverwaltung Graubünden, Familienstiftung, in: StR 2013, S. 597 ff., S. 601 f.; Opel (Fn 98), S. 179 f., m.w.H. 100 Vgl. dazu Fröhlich Peter, Die kontrollierte Stiftung – Rechtssicherheit und Realität!, in: StR 2017, S. 272 ff. 101 In der Regel bietet sich die Errichtung eines Trusts nach englischem oder liechtensteinischem Recht an. S. all- gemein zum Trust Hausheer/Aebi-Müller (Fn 88), Rz. 19.106 ff.; eingehend zum Verhältnis von Trusts und dem schweizerischen Erbrecht die Dissertation von Herzog Sabine, Trusts und schweizerisches Erbrecht, Einschränkungen bei der Anerkennung von Trusts aus der Perspektive des schweizerischen Erbrechts – unter besonderer Berücksichtigung von Pflichtteilen und deren prozessualer Durchsetzung, Diss. Luzern 2015, Zürich/ Basel/Genf 2016; ausführlich zur Unterscheidung von Erbstatut und Truststatut Eitel Paul/Brauchli Sil- via, Trusts im Anwendungsbereich des schweizerischen Erbrechts, in: successio 2012, S. 116 ff., S. 119 ff.; zum Trust als Instrument der Nachlassplanung s. Jakob Dominique/Picht Peter, Der Trust in der Schweizer Nachlassplanung und Vermögensgestaltung, Materiell- rechtliche und internationalprivatrechtliche Aspekte nach der Ratifikation des HTÜ, in: AJP 2010, S. 855 ff. trag oder durch Auflage an einen Vermächtnisneh- mer95 (zu denken ist etwa an ein gesundes Geschwis- ter oder Dritte). Bei einem solchen Vermächtnis unter Auflage der Stiftungsgründung kann i.S.v. Art. 482 Abs. 1 ZGB jede Person mit berechtigtem Interesse dessen Ausführung verlangen, womit ins- besondere die nach erblasserischem Willen zu be- günstigende Person (das Kind mit Behinderung bzw. dessen Beistand) die Vollziehung der Auflage begehren kann.96 In der Schweiz gilt der Grundsatz der Stiftungs- freiheit, was bedeutet, dass der Stifter den Stiftungs- zweck prinzipiell frei wählen kann. Dieser darf al- lerdings weder widerrechtlich noch unsittlich sein (Art. 52 Abs. 3 und Art. 88 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Problematisch kann es daher sein, wenn die Stif- tung lediglich zur Umgehung eines möglichen Zu- griffs des Sozialhilfeträgers auf das Familienvermö- gen errichtet wurde oder ein Missbrauchstatbestand des Sozialhilfe- bzw. Sozialversicherungsrechts er- füllt ist. Die Familienstiftung stellt die Nachlasspla- nung sodann insbesondere wegen der in Art. 335 Abs. 1 ZGB abschliessend vorgegebenen Zwecke vor Herausforderungen. Die reine Unterhaltsstif- tung ist bekanntlich unzulässig.97 Die Befriedigung besonderer Bedürfnisse des behinderten Kindes ist indessen ein erlaubter Zweck. Erlaubt ist es auch, eine Stiftung zum vornherein zeitlich zu befristen. Dies etwa in der Art, dass beim Tod des Destinatärs eine Aufhebung erfolgt oder indem die Ausschüttungen so festgelegt werden, dass das Stiftungsvermögen nach einer gewissen Zeit verbraucht ist. Bevor die Errichtung einer (Familien-)Stiftung ernsthaft in Betracht gezogen wird, sind die Steuer- folgen im Einzelnen abzuklären. Die durch die Stiftung ausgerichteten Leistungen unterliegen als wiederkehrende oder einmalige Einkünfte gemäss Art. 16 Abs. 1 DBG bzw. Art. 7 Abs. 1 StHG beim Destinatär der Einkommenssteuer, sofern sie statu- tarisch vorgesehen sind (keine Freiwilligkeit und damit keine Schenkung).98 Allenfalls fallen die 95 S. statt aller: Grüninger, BSK, N 6 zu Art. 493 ZGB. 96 Vgl. BGE 108 II 278 E. 4d S. 286; aus der Literatur s. exemplarisch Liatowitsch Manuel/Schürmann Georg, in: Abt Daniel/Weibel Thomas (Hrsg.), Praxiskommen- tar Erbrecht, 3. Aufl., Basel 2015, N 27 ff. zu Art. 482 ZGB. 97 S. zum Ganzen Hausheer/Aebi-Müller (Fn 88), Rz. 19.11 ff. Zur eingeschränkten Zulässigkeit von schweizerischen Unterhaltsstiftungen s. ferner etwa Gutzwiller Peter Max, Die Zulässigkeit der schwei- zerischen Unterhaltsstiftung, in: AJP 2010, S. 1559 ff. 98 S. Opel Andrea, Steuerliche Behandlung von Famili- enstiftungen, Stiftern und Begünstigten – in nationalen 22 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung Geschwister, verbunden mit der Auflage, regelmäs- sige Rentenleistungen an das behinderte Kind zu überweisen (vgl. auch Ziff. 5.9). Wenn man sich an die These hält, wonach der Pflichtteilsanspruch in leicht verwertbaren Gütern (biens aisément négociables-Doktrin)105 abgefunden werden muss (s. Ziff. 4.1), sind die genannten Inst- rumente zumindest im Umfang des Pflichtteils un- zulässig, d.h., die Pflichtteilsverletzung könnte vom behinderten Kind bzw. von dessen Beistand erfolg- reich angefochten werden. Auch hier können die wiederkehrenden Geldleistungen zur Kürzung von Ergänzungsleistungen und u.U. (mangels Bedürf- tigkeit) zur Kürzung der Leistungen der kantonalen Sozialhilfe führen (vgl. auch Ziff. 5.6). Da der Ertrag der Nutzniessung bzw. die einge- sparten Wohnkosten ergänzungsleistungsrechtlich berücksichtigt werden,106 sind – obwohl rechtmässig bezogene Ergänzungsleistungen bei späterem Ver- mögensanfall nicht zurückerstattet werden müs- sen – nur wenige Sachlagen denkbar, bei denen sich diese Möglichkeit der Gestaltung tatsächlich emp- fiehlt. Am ehesten wird dies zutreffen, wenn das Nutzniessungsvermögen nach dem Tod des Kindes bei einer bestimmten Person verbleiben soll; die Nutzniessung hat dann eine ähnliche Funktion wie die Nacherbeneinsetzung. Daneben ist an die Situa- tion zu denken, in der das behinderte Kind wegen einer kognitiven Beeinträchtigung sein Vermögen nicht selber verwalten kann. Die blosse Stellung als Nutzniesser, Wohnberechtigter oder Bezüger einer privaten Leibrente hätte dann den Vorteil, dass das Familienvermögen nicht durch einen Beistand ver- waltet wird, sondern indirekt unter der Kontrolle der Erwachsenenschutzbehörde steht. Je nach Familienkonstellation ist allenfalls eine private Leibrente in Betracht zu ziehen. So könnte einem gesunden Geschwister ein entsprechend grösserer Erbanteil übertragen werden, belastet mit einem Rentenvermächtnis zugunsten des behinder- ten Geschwisters. Sofern eine solche Rente im Ein- zelfall wegen der Subsidiarität der EL-Ansprüche unvorteilhaft ist, könnte anstelle finanzieller Leis- tungen die Verpflichtung zu bestimmten Natural- leistungen erfolgen, wobei der Fantasie kaum Gren- zen gesetzt sind (vgl. auch hinten, Ziff. 5.9).107 Wie überall ist auch im Zusammenhang mit Versiche- 105 BGE 70 II 142 E. 2 S. 147. 106 S. BGE 139 V 574 E. 3.3.3 S. 577 f. 107 Beachte aber, dass im Rahmen von Art. 11 Abs. 1 lit. d unter Umständen auch Naturalleistungen ergänzungs- leistungsrechtlich relevant sein können, vgl. Ziff. 5.6. Trust ohne Auslandbezug ausser der gewählten Rechtsordnung) zulässig und aufgrund des Haager Trustübereinkommens in der Schweiz anzuer ken- nen,102 die Steuernachteile können aber (wie bei der Familienstiftung) erheblich sein103 und müssen mit den Vorteilen dieses Instruments sorgfältig abge- wogen werden. Ein Trust kann wie die Stiftung durch Rechts- geschäft unter Lebenden oder von Todes wegen er- richtet werden (vgl. Art. 2 Abs. 1 HTÜ). Der Trust besitzt jedoch (anders als die Stiftung nach schwei- zerischem Recht) keine eigene Rechtspersönlichkeit. Das Vermögen des «Settlor» (Begründer) wird fi- duziarisch auf den «Trustee» übertragen, welcher das Vermögen zu Eigentum erwirbt und dies im Sinne des «Settlor» zu verwalten hat (vgl. Art. 2 HTÜ). Denkbar ist daher, dass durch die Begründung eines Trusts Vermögen des Erblassers auf einen Trustee übertragen wird, welcher im Anschluss regelmässig Leistungen an das Kind mit Behinderung («Benefi- ciary») ausrichtet. Das behinderte Kind wird nicht Eigentümer des entsprechenden Vermögens, wes- halb es im Sozialhilfe- und Sozialversicherungs- recht nicht berücksichtigt wird (Rechtsmissbrauch vorbehalten). Jedoch ist wiederum zu prüfen, ob es sich dabei um wiederkehrende Leistungen i.S.v. Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG handelt, was zu deren Be- rücksichtigung im Rahmen der anrechenbaren Ein- nahmen führt. Ferner ist zu bedenken, dass der Trust als dem schweizerischen Recht fremdes Rechts- institut dem gewählten ausländischen Recht unter- stellt ist, was zu Unsicherheiten führen kann. 5.7 Wohnrecht, Nutzniessung, Leibrente Dem nachhaltigen Schutz des Familienvermögens kann es dienen, wenn das behinderte Kind anstatt einen (oder neben einem kleinen) Eigentumsanteil ein Wohnrecht, eine Nutzniessung104 oder eine wie- derkehrende Geldleistung erhält. Denkbar wäre es beispielsweise, den Geschwistern des behinderten Kindes das nackte Eigentum am Nachlass einzu- räumen und dem behinderten Kind die Nutznies- sung daran. Möglich ist auch die Zuwendung von Todes wegen an eine Stiftung oder an ein gesundes 102 S. Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung vom 1. Juli 1985 (SR 0.221.371) (HTÜ). 103 Vgl. etwa Opel Andrea, Familienstiftung und Trust – Postulat für eine kohärente Besteuerung, in: ASA 2009/ 2010 (78), S. 265 ff. 104 S. zu den Vorteilen der Nutzniessung anstelle der Nacherbeneinsetzung Flückiger Andreas, Nacherben- einsetzung vs. Nutzniessungsvermächtnis – wozu ra ten?, in: successio 2015, S. 5 ff. successio 1/19 23 kann also mittels Herabsetzungsklage die Nacher- beneinsetzung beseitigen lassen.113 Ist das Kind voll handlungsfähig, so ist es alleine zur Klage legitimiert. Steht das Kind hingegen unter einer die Handlungs- fähigkeit einschränkenden Beistandschaft, kann der Beistand (mit Zustimmung der Erwachsenenschutz- behörde, Art. 416 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB) den Prozess für das Kind führen. Er muss dies sogar tun, wenn die Herabsetzungsklage im Interesse des Verbei- ständeten ist. Die Anfechtung führt zum Wegfall der Nacherbeneinsetzung, womit die testamentari- schen Vorkehrungen nutzlos werden. Ist das Kind mit Behinderung urteilsfähig und volljährig, so könnte an sich die mit der Nacherben- einsetzung verbundene Pflichtteilsproblematik durch Abschluss eines Erb(verzichts)vertrages um- gangen werden. Auch damit sind allerdings noch nicht alle Schwierigkeiten aus der Welt geschafft. Denn erstens kann der Verzicht, wie erwähnt, ins- besondere im Sozialhilferecht und für die Berech- nung eines allfälligen Ergänzungsleistungsanspruchs von Bedeutung sein (vgl. Ziff. 4.3.3 und 4.3.5). Und zweitens beseitigt ein Erbvertrag mit dem behinder- ten Kind dann nicht alle Hürden der Nachlasspla- nung, wenn dabei andere Pflichtteilsberechtigte zu- rückgesetzt werden sollen und sei es auch nur vor- läufig. Es muss sich nämlich kein Nachkomme mit der blossen Stellung als Nacherbe (des Geschwis- ters mit Behinderung) abfinden. Entsprechend be- dürfte die Nacherbeneinsetzung – soll ihr ganzes Potenzial ausgeschöpft werden – des Einbezugs nicht nur beider Elternteile und des behinderten Kindes, sondern auch von all dessen Geschwistern. 5.8.2 Insbesondere Art. 492a ZGB Zu Art. 492a ZGB findet sich in Kommentaren und Aufsätzen reichlich Literatur,114 sodass an dieser 113 S. dazu etwa Hrubesch-Millauer, PraxKomm (Fn 14), N 1 zu Art. 531 ZGB; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 305 f. 114 S. neben den bekannten Kommentarwerken u.a. Bad- deley Margareta, Droits des successions, l’article 492a CC: une brèche dans le système des réserves hérédi- taires, in: Regards de marathoniens sur le droit suisse: mélanges publiés à l’occasion du 20e Marathon du droit, Genf 2015, S. 55 ff.; Fankhauser Roland/Bieler Bri- gitte, Erbrechtliche Neuerungen durch das neue Er- wachsenenschutzrecht, insbesondere die neue Form der Nacherbschaft nach Art. 492a ZGB: in: successio 2009, S. 162 ff.; Flückiger (Fn 104), S. 5 ff.; Häfliger Manu- ela, Die pflichtteilsbelastende Nacherbeneinsetzung auf den Überrest zulasten urteilsunfähiger Nachkom- men nach Art. 492a ZGB, in: BN 2015, S. 49 ff.; Piotet Denis, La substitution fidéicommissaire pour le surplus au détriment de la réserve du grevé incapable de discer- rungslösungen und Leibrenten an die Steuerfolgen zu denken.108 5.8 Nacherbeneinsetzung 5.8.1 Im Allgemeinen Steht die längerfristige Bewahrung des Familien- vermögens und dessen Weiterleitung in eine be- stimmte Richtung im Vordergrund, so kommt eine Nacherbeneinsetzung (allenfalls auf den Überrest) infrage,109 womit das Vermögen gewissermassen nur vorübergehend an das behinderte Kind über- geht und – wenn überhaupt – nur in beschränktem Masse bzw. nur für bestimmte Zwecke verbraucht werden kann.110 Als Nacherben kommen insbeson- dere andere Geschwister oder auch eine Institution (z.B. eine Behinderteninstitution oder Stiftung) in- frage. Allenfalls wird ein Willensvollstrecker – eventuell handelt es sich gleichzeitig um den Bei- stand des Kindes (s. hinten, Ziff. 5.10) – damit be- auftragt, dem behinderten Kind nach Bedarf aus dem Nachlassvermögen gewisse, zum voraus festge- legte Sachzuwendungen (für die nicht anderweitig finanzierten «Extras», z.B. Ferien, Weihnachts- und Geburtstagsgeschenke, anderweitig nicht gedeckte Kuraufenthalte usw.) auszurichten. Sowohl für das Fallbeispiel «Dominik» wie auch für das Fallbei- spiel «Angela» ist diese Option zu erwägen. Je nach Verwandschaftsverhältnis ist der Steuersituation bei der Nacherbeneinsetzung Rechnung zu tragen.111 Mit der Nacherbeneinsetzung können die Eltern testierunfähiger Kinder das Höchstpersönlichkeits- prinzip (vorne, Ziff. 4.2) gewissermassen umgehen, indem sie anstelle des Vorerben über die Erbfolge nach dessen Tod bestimmen.112 Aus rechtlicher Sicht problematisch ist die Nach- erbeneinsetzung wegen des in der Schweiz (derzeit noch) hohen Pflichtteilsschutzes. Art. 531 ZGB ist diesbezüglich klar: «Eine Nacherbeneinsetzung ist gegenüber einem pflichtteilsberechtigten Erben im Umfange des Pflichtteils ungültig». Das mit einer Nacherbeneinsetzung belastete, behinderte Kind 108 Dazu u.a. Aebi-Müller (Fn 8), Rz. 09.83 ff., m.w.H. 109 So schon Geiser (Fn 18), S. 56 f. 110 S. dazu etwa Tuor/Schnyder/Jungo (Fn 32), § 72, Rz. 36 ff.; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 301 ff. 111 Nacherben sind Erben des ursprünglichen Erblassers; statt aller: Liatowitsch/Schürmann, PraxKomm (Fn 96), N 3 zu Art. 492 ZGB; Steinauer (Fn 24), Rz. 550. 112 Eine Ersatzanordnung drängt sich für den Fall auf, dass der Vorerbe mit Behinderung aufgrund des medizinischen Fortschrittes in einem höheren Mass die Selbstständig- keit (wieder)erlangt und von allfälligen Sozialhilfeleis- tungen unabhängig wird; so bereits Aebi-Müller/ Tan- ner (Fn 66), S. 105. 24 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung teilswidrige Nacherbeneinsetzungen) auch in Zu- kunft ein Thema bleiben. 5.9 Zuwendung an Geschwister oder Dritte mit Auflage Soll dem behinderten Kind nicht eine primär wirt- schaftliche Begünstigung zukommen, sondern geht es um andere Verbesserungen der Lebensqualität, so kann dem Anliegen durch eine Zuwendung (unter Lebenden oder von Todes wegen) an Geschwister oder Dritte erfolgen, versehen mit einer entsprechen- den Auflage i.S.v. Art. 482 ZGB. Der wesentlichste Vorteil ist die hohe Flexibilität in der Ausgestal- tung, da ganz konkrete Anweisungen an den Zu- wendungsempfänger möglich sind.117 Zudem kön- nen das EL-Recht sowie – soweit erforderlich – die Regeln des Sozialhilferechts berücksichtigt werden (vgl. Ziff. 4.3). Beim Tod des behinderten Kindes fällt die Auflage dahin und der Zuwendungsemp- fänger kann nunmehr frei über das Vermögen ver- fügen. Voraussetzung einer solchen Gestaltung ist aller- dings ein hohes Mass an Vertrauen in den Zuwen- dungsempfänger. Denn obschon die Auflage an sich rechtsverbindlich ist, ist die rechtliche Durchset- zung in den hier interessierenden Konstellationen – in denen es oft um ein konkretes Engagement für das behinderte Kind geht – nicht immer problemlos möglich.118 Handelt es sich dabei um ein Familien- mitglied, etwa ein gesundes Geschwister, bedarf die Gestaltung überdies eines entsprechenden Einver- nehmens. Zu denken ist wiederum auch an das Pflichtteilsrecht.119 Zur Illustration möglicher Gestaltungen soll wie- derum an die eingangs vorgestellten Fallbeispiele angeknüpft werden: ■ Fallbeispiel «Maja»: Bruder Timon erhält eine grosszügige Zuwendung zur Einrichtung seiner Arztpraxis mit der Auflage, Maja einmal jähr- lich begleitete Ferien zu ermöglichen und das Amt als Begleitbeistand zu übernehmen. ■ Fallbeispiel «Dominik»: Eines der Geschwister von Dominik erhält ein grosszügiges Vermächt- 117 Vgl. exemplarisch Wolf/Hrubesch-Millauer (Fn 17), Rz. 760; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 323 f. 118 S. allgemein zum Vollzug einer Auflage etwa Wolf/ Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 325 ff.; Wolf/Hrubesch- Millauer (Fn 17), Rz. 772 ff.; Staehelin, BSK, N 25 ff. zu Art. 482 ZGB; Liatowitsch/Schürmann, Prax- Komm (Fn 96), N 27 ff. zu Art. 482 ZGB; Lüdi Michael, Auflagen und Bedingungen in Verfügungen von Todes wegen, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 239 ff. 119 Vgl. BGE 101 II 30 E. 2b S. 30; Staehelin, BSK, N 22 zu Art. 482 ZGB, m.w.Verw. Stelle eine knappe Zusammenfassung der wichtigs- ten Aspekte genügt: Das geltende Recht sieht seit dem 1. Januar 2013 mit Art. 492a ZGB vor, dass der Erblasser eine Nacherbeneinsetzung auf den Über- rest anordnen kann, wenn ein pflichtteilsgeschütz- ter Erbe dauernd urteilsunfähig ist. Diese Regelung verhindert zwar nicht, dass das behinderte Kind den Nachlass für Pflegekosten einsetzt bzw. einset- zen muss, führt aber immerhin dazu, dass die El- tern als Erblasser bestimmen können, an wen das verbliebene Vermögen nach dem Tod des Kindes fliesst. Damit wird wenigstens ein Ziel der behin- dertengerechten Nachlassplanung erreicht (vorne, Ziff. 3.5). Dazu gibt es indessen auch nach der neuen Rechtslage wichtige Einschränkungen: Die Nacherbeneinsetzung fällt dahin, wenn der urteils- unfähige Vorerbe selbst Nachkommen oder einen Ehegatten hinterlässt (Abs. 1).115 Gleiches gilt, wenn der – als Vorerbe eingesetzte – Nachkomme wider Erwarten urteilsfähig wird (Abs. 2). Insbesondere aufgrund der Relativität der Urteilsfähigkeit erge- ben sich hier Probleme. Generell gilt jedoch, dass an die Voraussetzung der dauernden Urteilsunfä- higkeit hohe Anforderungen zu stellen sind. Die Behinderung muss folglich derart ausgeprägt sein, dass der Erlass einfachster Verfügungen von Todes wegen schlichtweg ausgeschlossen ist.116 Für den Fall, dass der urteilsunfähige Vorerbe seine Urteils- fähigkeit wiedererlangt, ist an eine sinnvolle testa- mentarische Ersatzanordnung zu denken. Zudem verhindert die (einzig erlaubte) Nacherbeneinset- zung auf den Überrest nicht, dass das Vermögen für den Unterhalt des Vorerben mit Behinderung ange- zehrt und allenfalls auch vollständig aufgebraucht wird. Fragen der Sicherstellungspflicht und das Mass des zulässigen Verzehrs sind noch weitgehend ungeklärt. Weil auch nach der Neuregelung die Nacherbeneinsetzung nur sehr eingeschränkt zuläs- sig ist, werden wohl weitergehende (an sich pflicht- nement dans le projet de révision du droit de la protec- tion de l’adulte, in: successio 2007, S. 240 ff.; Zeiter Alexandra, Vorsorgeauftrag, Patientenverfügung und Nacherbeneinsetzung auf den Überrest nach Art. 492a ZGB: Überblick über drei neue Rechtsinstitute, in: SJZ 2013, S. 255 ff. 115 In Deutschland wird das sog. Behindertentestament insbesondere dann als sittenwidrig erachtet, wenn der als Vorerbe eingesetzte testierunfähige Erbe selbst Nach- kommen hat und die entsprechende Verfügung von Todes wegen zum Ausschluss des gesamten Stammes führt, vgl. dazu etwa Hager Johannes, Behinderten- testament und Bedürftigentestament, in: Coester-Walt- jen Dagmar/Lipp Volker/Waters Donovan W.M. (Hrsg.), Liber amicorum Makato Arai, Baden-Baden 2015, S. 341 ff., S. 343. 116 Wolf/Hrubesch-Millauer (Fn 17), Rz. 738, m.w.Verw. successio 1/19 25 Möglichkeiten von Zuwendungen unter Auflage (Ziff. 5.9) erhöhte Bedeutung und Sicherheit zu- kommt. Freilich ist die Dauer-Willensvollstreckung wiederum mindestens im Umfang des Pflichtteils rechtlich unzulässig.124 Bekanntlich steht es den Erben zudem frei, einstimmig eine von den Anord- nungen des Erblassers abweichende Erbteilung zu vereinbaren.125 5.11 Einbezug von Beistand und Erwachse- nenschutzbehörde Steht das behinderte Kind unter Beistandschaft, ist zu erwägen, ob eine Vertrauensperson oder gar ein gesundes Geschwister als Beistand gewünscht wer- den sollte (vgl. Art. 401 ZGB).126 Auf diese Weise kann allenfalls besser sichergestellt werden, dass die konkrete Nachlassplanung umgesetzt werden kann bzw. – unter Verzicht auf eine Anfechtungs- klage – Bestand hat. Bei der Einsetzung eines An- gehörigen als Beistand ist allerdings zu bedenken, dass dieser womöglich bei den wichtigsten Angele- genheiten zufolge Interessenkollision sein Amt nicht ausüben kann (Art. 403 ZGB). Insbesondere dann, wenn die konkrete Planung mit dem Pflicht- teilsrecht des behinderten Kindes kollidiert, lohnt sich eine vorgängige Absprache mit der zuständigen Erwachsenenschutzbehörde. Wird das behinderte Kind trotz der Pflichtteilsverletzung im Ergebnis bessergestellt, kann womöglich eine Einigung – ähnlich einem Steuerruling – erzielt oder sogar ein förmlicher Erbverzicht erreicht werden. 124 Vgl. nur Urteil des BGer 5A_914/2013 vom 4. April 2014 E. 3.4 (mit zahlreichen Hinweisen), der einen sehr illustrativen Sachverhalt betrifft: Die Erblasserin hatte ihren Neffen zum Erben eingesetzt, für den Erbteil aber eine Dauerwillensvollstreckung verfügt und den Wil- lensvollstrecker angewiesen, dem Erben aus dessen Erb- teil eine bestimmte monatliche Summe auszurichten und Kosten für medizinische Behandlungen zu finan- zieren. Da der Neffe nicht pflichtteilsgeschützt ist, war die Dauerwillensvollstreckung nicht zu beanstanden (E. 3.5 ff.). 125 Statt vieler: Künzle, BK, N 9 zu Vorbemerkungen zu Art. 517–518 ZGB, m.w.H. 126 In ähnlicher Weise können die Eltern der KESB für den Fall ihres frühzeitigen Todes einen Wunschvormund für ihre minderjährigen Kinder vorschlagen, welchen die KESB analog Art. 401 ZGB soweit tunlich berücksich- tigen wird, s. dazu Peterhans Katharina, Wunschvor- mund für seine Kinder festlegen?, in: AJP 2018, S. 3 ff. nis mit der Auflage, ihn regelmässig zu besu- chen, mit ihm Ausflüge zu unternehmen und für seine optimale Unterbringung zu sorgen (wobei die Unterbringungskosten selber weitgehend durch Sozialversicherungsleistungen gedeckt sein sollten). ■ Fallbeispiel «Angela»: Eine Stiftung erhält ein grosszügiges Vermächtnis mit der Auflage, für Angela ein optimales Wohnumfeld zu sichern und spezifische Therapien bereitzustellen. 5.10 Willensvollstreckung Die beste Nachlassplanung ist nur dann etwas wert, wenn sie tatsächlich umgesetzt wird. Weil das be- hinderte Kind womöglich in seiner Handlungs- fähigkeit eingeschränkt ist und komplexe Ausein- andersetzungen mit Beistand, Erwachsenenschutz- behörde und Sozialversicherungsträgern drohen können, drängen sich Sicherungsmassnahmen auf. Zweckmässig dürfte insbesondere die Einsetzung eines Willensvollstreckers sein, wobei, je nach kon- kreter Sachlage, ein Treuhänder, ein Rechtsanwalt oder eine Vertrauensperson oder gar ein Familien- mitglied als für das Amt geeignet erscheint. Neben den allgemeinen Aufgaben des Willens- vollstreckers kann ihm aufgetragen werden, sich für die Bedürfnisse des behinderten Kindes in beson- derer Weise einzusetzen und – anstelle der verstor- benen Eltern – dafür zu sorgen, dass nicht nur des- sen minimale Bedürfnisse befriedigt werden.120 Dabei ist allenfalls sogar in Betracht zu ziehen, dass diese Vertrauensperson eine Verfügungsberechti- gung über den Erbanteil oder gar ein eigenes Ver- mächtnis121 erhält, verbunden mit der Auflage, das Vermögen zielgerichtet im Interesse des behinder- ten Kindes zu verwenden.122 Ferner hat der Willens- vollstrecker für den Vollzug von Bedingungen und Auflagen zu sorgen,123 womit den oben erwähnten 120 Aebi-Müller/Tanner (Fn 66), S. 102. 121 Aufgrund der Tatsache, dass auch Erben oder Ver- mächtnisnehmer mit der Willensvollstreckung beauf- tragt werden können (s. etwa Karrer/Vogt/Leu, BSK, N 8 zu Art. 517 ZGB), lässt sich schliessen, dass umge- kehrt der Zuwendung von Vermächtnissen an den Wil- lensvollstrecker nichts im Wege steht. 122 Ein Willensvollstrecker vertritt den letzten Willen des Erblassers (Art. 518 Abs. 2 ZGB) und ist grundsätzlich an dessen Vorschriften gebunden, hat sich aber gleich- zeitig an das objektive Recht zu halten vgl. Karrer/ Vogt/Leu, BSK, N 3 zu Art. 518 ZGB; Wolf/Genna, SPR IV/1 (Fn 4), S. 336 f.; Künzle, CHK, N 50 zu Art. 517–518 ZGB; Künzle, BK, N 1 zu Vorbemerkun- gen zu Art. 517–518 ZGB. 123 Statt aller: Karrer/Vogt/Leu, BSK, N 50a zu Art. 518 ZGB. 26 successio 1/19 Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Behinderung bender Urteilsunfähigkeit des Kindes sind aber den Planungsmöglichkeiten enge Grenzen ge- setzt (Pflichtteile, materielle Höchstpersönlich- keit, Problematik des Verzichtsvermögens). ■ Nicht alles ist vorhersehbar – die Gestaltung sollte genügend flexibel bleiben. Verschiedene mögliche Szenarien sollten bedacht werden. ■ Jede Lösung ist nur etwas wert, wenn sie prak- tisch umsetzbar ist und tatsächlich umgesetzt wird – daher empfiehlt sich die Einsetzung einer Vertrauensperson als Beistand und/oder Wil- lensvollstrecker. ■ Letztlich geht es auch um sehr grundsätzliche Fragen: ■ Wer soll für die Unterhaltskosten behinder- ter Kinder einstehen? ■ Anders formuliert: Ist Behinderung primär «Privatsache»? ■ Und: Wie gross ist das Vertrauen des Staates in die «Vernünftigkeit» der elterlichen Ent- scheide? Wie man vor diesem Hintergrund die eingangs be- schriebenen Fallbeispiele sinnvoll regeln könnte, soll vorliegend nicht näher aufgezeigt werden. Für den interessierten Leser bleibt damit sicher genü- gend Stoff für Gedankenspiele an einem verregne- ten Wochenende. 6 Schlussgedanken Eltern behinderter Kinder sind im Alltag mit ver- schiedensten Herausforderungen konfrontiert; die Nachlassplanung ist nur eine davon. Wie aufgezeigt wurde, sollte die Familienvermögensplanung, aus- ser bei ganz knappen finanziellen Verhältnissen, rechtzeitig und sorgfältig angegangen werden. Eine kluge Planung gibt nicht nur Sicherheit zu Lebzei- ten aller Beteiligter, sie trägt auch dazu bei, nach dem Tod der Eltern oder des Kindes mit Behinde- rung unliebsame Situationen zu vermeiden. Angesichts der vielfältigen Bezüge zum Sozial- und Sozialversicherungsrecht und allfälliger Hin- dernisse bei der Umsetzung (Urteilsunfähigkeit, Beistandschaften usw.) erweist sich die Planung oft- mals als sehr komplex. Umso wichtiger ist daher kompetente Beratung, die den spezifischen Bedürf- nissen des Einzelfalls gerecht wird. Gerade im Kon- text von Familien mit Kindern mit Behinderung versagen gebräuchliche Vorlagen und Musterurkun- den weitgehend. Je nach Familiensituation, Vermö- genslage, sozialrechtlicher Ansprüche, Ausprägung der Behinderung usw. sind verschiedenste Aspekte zu beachten. Wichtig ist aus Sicht der Autorinnen vor allem Folgendes: ■ Die gesetzliche Regelung erweist sich im Zu- sammenhang mit körperlicher, geistiger oder Mehrfachbehinderung oft als nicht sachgerecht. ■ Mittels Testament und Ehe-/Erbvertrag sind Verbesserungen möglich; insbesondere bei blei-

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    Alther Bizama Gabriela

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    1 Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Die strafprozessuale Figur des vorzeitigen Strafvollzugs mit Blick auf die neuere Praxis im Kanton Zürich Eingereicht von lic. iur. Bernadette Rüegsegger Klasse MAS Forensics 4 am 12. Juli 2013 betreut von Prof. Dr. iur. Benjamin F. Brägger Seite II II I. INHALTSVERZEICHNIS.................................................................................................................................II II. LITERATURVERZEICHNIS........................................................................................................................ IV III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS.................................................................................................................... VI IV. KURZFASSUNG............................................................................................................................................ VIII I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG ........................................................................................................................ 1 2. URSPRUNG UND ENTWICKLUNG ................................................................................. 1 3. ABGRENZUNG ..................................................................................................................... 2 3.1. GRUNDIDEE DES VORZEITIGEN STRAFVOLLZUGS .............................................................. 2 3.2. GRUNDLAGEN IM MATERIELLEN STRAFRECHT UND STRAFPROZESSRECHT ....................... 2 3.3. HYBRID ZWISCHEN UNTERSUCHUNGSHAFT UND ORDENTLICHEM STRAFVOLLZUG ........... 3 3.3.1. Untersuchungshaft, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen ....................................................................... 3 A. Untersuchungshaft .................................................................................................................................................. 3 B. Sicherheitshaft ........................................................................................................................................................ 3 C. Zweck und tangierte Grundrechte ........................................................................................................................... 4 D. Vollzug der Untersuchungshaft ............................................................................................................................... 5 3.3.2. Ordentlicher Strafvollzug, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen ............................................................ 5 A. Im Allgemeinen ...................................................................................................................................................... 5 B. Rechtliche Grundlagen ............................................................................................................................................ 5 C. Zweck und Ausgestaltung des ordentlichen Vollzugs ............................................................................................. 6 D. Der Normalvollzug ................................................................................................................................................. 7 E. Individualisierung des Vollzugs und Vollzugsplan ................................................................................................. 8 F. Verzicht auf den Vollzugsplan ................................................................................................................................ 9 3.3.3. Vorzeitiger Strafvollzug, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen .............................................................. 9 A. Rechtsnatur ............................................................................................................................................................. 9 B. Rechtliche Grundlagen .......................................................................................................................................... 10 4. VORAUSSETZUNGEN UND VOLLZUG ....................................................................... 10 4.1. VORAUSSETZUNGEN ....................................................................................................... 10 4.1.1. Bewilligung durch die Verfahrensleitung ............................................................................................ 10 4.1.2. Einverständnis der beschuldigten Person ............................................................................................. 11 4.1.3. Geständnis ............................................................................................................................................ 11 4.1.4. Ausreichende strafprozessuale Haftgründe .......................................................................................... 11 A. Im Allgemeinen .................................................................................................................................................... 11 B. Fluchtgefahr .......................................................................................................................................................... 12 C. Kollusionsgefahr ................................................................................................................................................... 12 4.1.5. Sicherheitshaft ..................................................................................................................................... 13 4.1.6. Verfahrensstand ................................................................................................................................... 14 4.1.7. Aussicht auf eine längere unbedingte Freiheitsstrafe ........................................................................... 14 4.2. VOLLZUG ........................................................................................................................ 15 4.2.1. Haftanstalt ............................................................................................................................................ 15 4.2.2. Zuständigkeit und Grundsätze für den Vollzug der Haft ..................................................................... 15 A. Zuständigkeit für den Einweisungsentscheid ........................................................................................................ 15 B. Vollzugsgrundsätze ............................................................................................................................................... 16 4.2.3. Konflikte bei der Zuständigkeit ........................................................................................................... 16 4.2.4. Vollzugserleichterungen ...................................................................................................................... 17 A. Im Allgemeinen .................................................................................................................................................... 17 B. Urlaub ................................................................................................................................................................... 17 C. Weitere Vollzugserleichterungen .......................................................................................................................... 17 Seite III III 5. WIDERSPRÜCHE ZWISCHEN STRAFPROZESSUALER HAFT UND ORDENTLICHEM STRAFVOLLZUG ........................................................................... 18 6. EINWILLIGUNG UND WIDERRUF ............................................................................... 18 6.1.1. Vorzeitiger Strafvollzug als Zwangsmassnahme? ............................................................................... 18 6.1.2. Möglichkeit der Einwilligung .............................................................................................................. 19 6.1.3. Widerruf der Einwilligung? ................................................................................................................. 20 7. HAFTPRÜFUNG ................................................................................................................. 20 7.1. HAFTPRÜFUNG BEI DER ANORDNUNG BZW. FORTSETZUNG DER UNTERSUCHUNGSHAFT 20 7.2. HAFTPRÜFUNG BEIM VORZEITIGEN STRAFVOLLZUG ....................................................... 21 7.2.1. Haftprüfung durch das Zwangsmassnahmengericht ............................................................................ 21 7.2.2. Jederzeitiges Haftentlassungsgesuch ................................................................................................... 21 7.2.3. Kognition bzw. Prüfungspflicht des Zwangsmassnahmengerichts ...................................................... 22 7.2.4. Vorzeitiger Strafantritt während hängigem Rechtsstreit über eine Haftverlängerung ......................... 22 7.2.5. Zuständigkeit für ein Haftentlassungsgesuch bei Weiterzug des Strafurteils ...................................... 23 8. EINSCHRÄNKUNG DER RECHTSSTAATLICHKEIT ............................................... 23 8.1. GEWALTENTRENNUNG .................................................................................................... 23 8.1.1. Funktion der Staatsanwaltschaft vs. Funktion des Zwangsmassnahmengerichts ................................. 24 8.1.2. Problematik beim vorzeitigen Strafvollzug ......................................................................................... 24 8.2. UNSCHULDSVERMUTUNG ................................................................................................ 25 8.2.1. Unschuldsvermutung und vorgezogener Strafvollzug ......................................................................... 25 8.2.2. Vorbefassung des Gerichts in Bezug auf die Strafart .......................................................................... 25 8.2.3. Vorbefassung des Gerichts in Bezug auf die Strafdauer ...................................................................... 26 8.2.4. Faktisches Schuldeingeständnis? ......................................................................................................... 26 9. ANREIZE UND GEFAHREN ............................................................................................ 26 9.1. FÜR DIE STAATSANWALTSCHAFT .................................................................................... 27 9.1.1. Allgemein ............................................................................................................................................ 27 9.1.2. Verminderung von Arbeitsaufwand ..................................................................................................... 27 9.1.3. Wahrung der Haftzwecke .................................................................................................................... 27 9.1.4. Druck für ein Geständnis? ................................................................................................................... 27 A. Längere unbedingte Freiheitsstrafe ....................................................................................................................... 27 B. Verfahrenserledigung durch Strafbefehl bei kurzen unbedingten Freiheitsstrafen ................................................ 28 9.2. FÜR DIE BESCHULDIGTE PERSON ..................................................................................... 28 9.2.1. Individualisiertes Haftregime und Erfahrung mit dem ordentlichen Vollzugsregime ......................... 28 9.2.2. Faktischer Druck für ein Geständnis? .................................................................................................. 28 9.2.3. Verteidigung? ...................................................................................................................................... 28 10. RECHTSMITTEL ............................................................................................................... 29 11. PRAXIS / ZAHLEN IM KANTON ZÜRICH IN DEN LETZTEN JAHREN .............. 30 11.1. ZUNAHME DER STRAFBEFEHLE ....................................................................................... 30 11.2. ZUNAHME DER VORZEITIGEN STRAFANTRITTE ................................................................ 30 11.3. EINWEISUNGSENTSCHEIDE IN DEN VORZEITIGEN STRAFVOLLZUG ................................... 34 11.4. EINWEISUNGSKANTON ZÜRICH NACH HAUPTSTRAFTAT ................................................. 35 12. FAZIT ................................................................................................................................... 36 Seite IV IV II. LITERATURVERZEICHNIS Literatur: Baechtold Andrea, Strafvollzug, Straf- und Massnahmevollzug an Erwachsenen in der Schweiz, Stämpfli Verlag AG, Bern 2005 (zit. Baechtold, Strafvollzug) Donatsch Andreas / Hansjakob Thomas / Lieber Viktor, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Schulthess Juristische Medien AG, Zürich / Basel / Genf 2010 (zit. StPO Kommentar) Donatsch Andreas / Schwarzenegger Christian / Wohlers Wolfgang, Strafprozessrecht, Schulthess Juristische Medien AG, Zürich / Basel / Genf 2010 (zit. Donatsch, Strafprozessrecht) Häfelin Ulrich / Haller Walter / Keller Helen, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Schulthess Juristische Medien, Zürich / Basel / Genf 2012 Härri Matthias, Zur Problematik des vorzeitigen Strafantritts, Diss. Basel 1987 (zit. Härri, Diss.) Hauser Robert / Schweri Erhard / Hartmann Karl, Schweizerisches Strafprozessrecht, Helbing und Lichtenhahn Verlag, Basel 2005 Niggli Marcel Alexander / Heer Marianne / Wiprächtiger Hans, Basler Kommentar, Schweize- rische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessordnung, Helbling und Lichtenhahn Verlag, Basel 2011 (Zit. BSK StPO) Niggli Marcel Alexander / Wiprächtiger Hans, Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB und Jugendstrafgesetz, Helbling und Lichtenhahn Verlag, Basel 2013 (Zit. BSK StGB I) Oberholzer Niklaus, Grundzüge des Strafprozessrechts, Stämpfli Verlag AG, Bern 2012 Pieth Mark, Schweizerisches Strafprozessrecht: Grundriss für Studium und Praxis, Helbing und Lichtenhahn Verlag, Basel 2009 Schmid Niklaus, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Dike Verlag Zürich / St. Gallen 2009 (zit. Schmid, Handbuch Strafprozessrecht) Schmid Niklaus, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Dike Verlag AG, Zü- rich / St. Gallen 2009 (zit. Schmid, StPO-Praxiskommentar) Trechsel Andreas / Pieth Mark, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufla- ge, Dike Verlag AG, Zürich / St. Gallen 2013 (zit. StGB PK) Seite V V Aufsätze und Artikel: Brägger Benjamin F., Der neue allgemeine Teil des Schweizerischen Strafgesetzbuches - erste Erfahrungen mit dem Vollzugsplan: Nur ein gordischer Knoten oder unerlässliches Koordina- tionsinstrument?, SZK 7 (2008), S. 26 ff. Burger-Mittner Nicole / Burger Simon, Die „freiwillige“ Hausdurchsuchung im schweizeri- schen Strafprozess, forum poenale 5/2012, S. 307 ff. Forster Marc, Rechtsschutz bei strafprozessualer Haft, SJZ 94 (1998) Nr. 1, S. 2 ff. Macaluso Alain, Quelques aspects des procédures relatives à la détention avant jugement dans le CPP suisse, forum poenale 5/2011, S. 313 ff Schubart Martin, Zur Rechtsnatur des vorläufigen Strafvollzugs, ZStr 96/1972 S. 295 ff. Weitere Materialien: Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bun- desgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998, Vorentwurf zu Art. 75 StGB, BBl 1998, S. 2109 f. Kanton Zürich, Direktion der Justiz und des Innern, Amt für Justizvollzug, Justizvollzugsanstalt Pöschwies, Jahresberichte 2007-2011 Kanton Zürich, Oberstaatsanwaltschaft und Staatsanwaltschaften, Jahresbericht 2012 NZZ vom 19.4.2013 “Staatsanwalt als Richter“ sowie Gastkommentar dazu NZZ vom 6.5.2013 Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kanton Zürich für das Vorverfahren (Stand 1.6.2013) Seite VI VI III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz Art. Artikel Aufl. Auflage AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (Stand am 1. Juli 2013); SR 142.20 BBl Bundesblatt BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951 (Stand am 1. April 2013); SR 812.121 betr. betreffend BFS Bundesamt für Statistik BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (Stand am 1. Juli 2013); SR 173.10 BGE Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Schweizerisches Bundesgericht BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (Stand am 3. März 2013); SR 101 bzw. beziehungsweise CPT Europäisches Komitee zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung (CPT/ Inf/E (2002) 1) Diss. Dissertation E. Erwägung EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Stand am 23. Februar 2012), SR 0.101 f. folgende ff. fortfolgende inkl. inklusive IPBPR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (Stand am 27. Oktober 2011); SR 0.103.2 JVV Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich vom 6.12.2006; LS 331.1 lit. litera LS Loseblattsammlung N Nummer Nr. Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung OGE ZH Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich OGE SH Entscheid des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen REC Ministerkomitee des Europarats, Empfehlung REC(2006)2 über die Euro- päischen Vollzugsgrundsätze vom 11.1.2006, Strassbourg 2006 S. Seite SR systematische Rechtssammlung StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (Stand am 1. Juli 2013); SR 311.0 StPO / CCP Schweizerische Strafprozessordnung / Code de procédure pénale suisse vom 5. Oktober 2007 (Stand am 1. Mai 2013); SR 312.0 Seite VII VII SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (Stand am 1. Juli 2013), SR 741.01 UNO Vereinte Nationen v. vom vgl. vergleiche vs. versus WOSTA ZH Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kanton Zürich für das Vorver- fahren (Stand 1.6.2013) Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStr Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Seite VIII VIII IV. KURZFASSUNG Mit Art. 236 StPO hat der Gesetzgeber die strafprozessuale Figur des vorzeitigen Strafvollzugs auf Bundesebene geregelt, wobei es sich nur um eine Rahmenordnung handelt und die Voll- zugsmodalitäten nach wie vor durch das kantonale Recht geregelt werden. Die auf den vorzeitigen Strafvollzug anwendbaren Grundätze und Regeln haben sich in den letz- ten 10-20 Jahren herauskristallisiert und es ist unbestritten, dass sich auch die beschuldigte Per- son in strafprozessualer Haft auf die Grundrechte und Verfahrensgarantien berufen kann; dies, im Unterschied zur früheren sehr uneinheitlichen Praxis in den Kantonen. Das Bundesgericht hat mehrfach festgehalten, dass es sich beim vorzeitigen Strafvollzug um eine Rechtsfigur zwischen strafprozessualer Haft und ordentlichem Vollzug handelt. Zwar sind grundsätzlich die für den ordentlichen Vollzug von Freiheitsstrafen geltenden Grundsätze und Vorschriften anwendbar, jedoch liegt gerade noch kein rechtskräftiges Urteil als Grundlage für den Vollzug einer absehbaren und im vornhinein zeitlich beschränkten Strafe vor. Das massge- bende Ziel beim vorzeitigen Strafvollzug ist, gleich wie beim ordentlichen Vollzug, die Resozia- lisierung der beschuldigten Person und die Vermeidung von Rückfällen, jedoch ist die Aus- gangslage eben eine andere. In der grossen Mehrheit der Fälle sind beim vorzeitigen Strafantritt die Voraussetzungen der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft ebenfalls erfüllt. Im Zweifelsfall ist deshalb der Untersuchungszweck massgebend, namentlich die erforderlichen Einschränkun- gen zur Verhinderung der Unterminierung der Strafuntersuchung, insbesondere die Verhinde- rung von Kollusion und Flucht. Voraussetzung für den vorzeitigen Strafvollzug sind die Bewilligung durch die Verfahrenslei- tung, das Einverständnis der beschuldigten Person, ausreichende strafprozessuale Haftgründe, ein fortgeschrittener Verfahrensstand sowie die Aussicht auf eine längere unbedingte Freiheits- strafe. Zwar kann die Einwilligung zum vorzeitigen Strafvollzug durch die beschuldigte Person nicht nach Belieben widerrufen werden, jedoch kann sie jederzeit ein Haftentlassungsgesuch stellen und dadurch die Voraussetzungen der Haft durch das Zwangsmassnahmengericht über- prüfen lassen. Durch den vorzeitigen Strafvollzug erfolgt eine gewisse Einschränkung der Rechtsstaatlichkeit, indem eine regelmässige Überprüfung der Haftvoraussetzungen durch das Zwangsmassnahmen- gericht umgangen werden kann und eine solche nur gestützt auf ein Haftentlassungsgesuch der beschuldigten Person erfolgt. Sofern kein Verteidiger im Verfahren ist, steht die Verfahrenslei- tung, in der Regel der Staatsanwalt, der rechtsunkundigen beschuldigten Person gegenüber, weshalb ein Machtgefälle besteht. Diesem kann jedoch durch die richterliche Fürsorgepflicht bis zu einem gewissen Punkt begegnet werden. Ebenfalls besteht beim vorzeitigen Strafvollzug ein gewisses Spannungsverhältnis zur Un- schuldsvermutung. Die beschuldigte Person befindet sich ohne rechtsgültiges Urteil im Straf- vollzug, wobei noch nicht klar ist, was für eine Strafe im Endeffekt ausgesprochen wird. Es be- steht deshalb eine gewisse Gefahr, dass das Sachgericht beeinflusst wird. Dies einerseits durch ein implizites Schuldeingeständnis und anderseits im Hinblick auf die Dauer der Strafe wegen einer allfälligen Überhaft. Zu Konflikten kann zudem der Umstand führen, dass für die Umsetzung des vorzeitigen Straf- vollzugs die Vollzugsbehörde zuständig ist, während die Verfahrensherrschaft meistens bei der Staatsanwaltschaft, selten beim Gericht liegt. Diese beiden Behörden haben unterschiedliche Gesichtspunkte und unterschiedliche Aufgaben, weshalb eine gute gegenseitige Information und Kommunikation unabdingbar sind. Seite IX IX Bei der Regelung des vorzeitigen Strafvollzugs hatte der Gesetzgeber längere unbedingte Frei- heitsstrafen vor Augen, weshalb der vorzeitige Beginn der Strafe mit einer umfassenden Voll- zugsplanung dem Ziel der Resozialisierung förderlich sein sollte, damit die Zeit der Untersu- chungshaft nicht „leer“ verstrichen lassen werde. Die Praxis im Kanton Zürich hat jedoch noch eine andere Anwendungsform dieses Instruments für sich entdeckt, welches vom Gesetzgeber nicht bedacht worden war. Nachdem die Tendenz besteht, dass eine immer grössere Anzahl von Strafverfahren mittels Strafbefehl durch die Staatsanwaltschaft erledigt wird - insbesondere seit Inkraftreten der eidgenössischen StPO am 1. Januar 2011 und der Erhöhung der Strafbefehlskompetenz auf sechs Monate - und entspre- chend auch immer mehr kurze unbedingte Freiheitsstrafen im Bereich der Kleinkriminalität mit- tels Strafbefehl ausgesprochen werden, stellt sich die Frage, was mit der beschuldigten Person passieren soll, bis der Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. Diesbezüglich bestehen diverse Optionen. Die beschuldigte Person kann nach Aushändigung des Strafbefehls aus der Haft ent- lassen und allenfalls dem Migrationsamt zwecks Prüfung fremdenpolizeilicher Massnahmen zu- geführt werden, wobei weder sicher ist, ob der Entscheid in Rechtskraft erwachsen wird noch ob er auch vollzogen werden kann, da die beschuldigte Person im Moment des möglichen Vollzugs der Strafe in der Regel nicht mehr greifbar ist. Wenn hingegen der Vollzug der Strafe umgehend und konsequent durchgesetzt werden soll, muss bis zum Eintritt der Rechtskraft und Vollzieh- barkeit des Entscheids entweder Untersuchungshaft beantragt werden, oder aber die beschuldig- te Person willigt in den vorzeitigen Strafvollzug ein und kann ihre Strafe sogleich antreten. Die Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich schreiben vor, dass die Vollstre- ckung der mittels Strafbefehl ausgesprochenen kurzen unbedingten Freiheitsstrafen sicherge- stellt werden muss, weshalb die Strafe entweder vorzeitig angetreten werde oder Untersu- chungshaft zu beantragen sei. Offenbar wird diese Weisung doch immer mehr umgesetzt, denn aus den entsprechenden Zahlen des Bundesamts für Statistik ist zumindest im Sinne eines Trends ersichtlich, dass die Anzahl von Insassen im vorzeitigen Strafvollzug ansteigt und im Kanton Zürich im Vergleich zur restlichen Schweiz deutlich höher ist. Dies bei ungefähr gleich bleibender Anzahl von Insassen im vorzeitigen Strafvollzug, welche sich in einer Haftanstalt befinden und somit längere Strafen in Aussicht haben. Diese Anwendungsform des vorzeitigen Strafvollzugs bei den kurzen unbedingten Freiheitsstra- fen war zwar nicht im Sinne des Gesetzgebers, jedoch hat die neuere Praxis dieses Instrument für sich entdeckt und eingesetzt, wobei es um Praktikabilität und Effizienz geht und nicht um den ursprünglich gedachten Anwendungszweck einer Norm. Seite 1 1 1. Einleitung Gemäss Art. 236 Abs. 1 der am 1. Januar 2011 inkraftgetretenen eidgenössischen Strafprozess- ordung kann die Verfahrensleitung der beschuldigten Person bewilligen, Freiheitsstrafen oder freiheitsentziehende Massnahmen vorzeitig anzutreten, sofern der Stand des Verfahrens dies er- laubt. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung tritt die beschuldigte Person ihre Strafe oder Mas- snahme mit dem Eintritt in die Vollzugsanstalt an und untersteht ab diesem Zeitpunkt dem Voll- zugsregime, wenn der Zweck der Untersuchung oder Sicherheitshaft dem nicht entgegensteht. Bereits aus dieser Bestimmung des Gesetzes geht hervor, dass es sich beim vorzeitigen Straf- vollzug um eine besondere Rechtsfigur handelt, im überschneidenden Bereich zwischen Unter- suchungshaft und ordentlichem Strafvollzug. Zwar ist diese Rechtsfigur in der Praxis weit ver- breitet, jedoch hat sich die Literatur nur wenig damit befasst und dies zuletzt in den 80er Jahren. Die Rechtsprechung hat viele der damals offenen Fragen mittlerweile entschieden, jedoch erge- ben sich sowohl daraus als auch aus neuen Formen der Anwendung dieses Instruments neue As- pekte und Fragen. Ziel dieser Arbeit ist es, die dogmatischen Grundlagen dieser Rechtsfigur heute sowie die sich daraus ergebenden Problematiken aufzuzeigen. Weiter soll ein in den letz- ten Jahren, insbesondere seit Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordung, in der Praxis des Kantons Zürich vermehrt in Erscheinung getretenes Phänomen genauer betrachtet werden, nämlich die Anordnung des vorzeitigen Strafvollzugs bei kurzen unbedingten Freiheitsstrafen, welche durch die Staatsanwaltschaft mittels Strafbefehl ausgesprochen werden. 2. Ursprung und Entwicklung Das Institut des vorzeitigen Strafvollzugs ist eine schweizer Besonderheit, welche in anderen Staaten unbekannt ist und im Ausland nirgends übernommen wurde. Das Konzept geht auf die Berner Strafvollzugsverordnung von 1928 zurück und war bereits vor der StGB-Revision 2002 in 20 Kantonen bekannt.1 Die einzigen Arbeiten, welche sich bis anhin eingehend mit dem vor- zeitigen Strafvollzug befasst haben, sind der Aufsatz von Martin Schubart aus dem Jahr 1972 und die Dissertation von Matthias Härri aus dem Jahre 1987. Wie diese Arbeiten darlegen, war zwar der vorzeitige Strafvollzug in den Kantonen bereits vorhanden und wurde auch schon rege genutzt. Es bestand jedoch eine uneinheitliche und manchmal auch widersprüchliche Praxis und Judikatur mit den sich daraus ergebenden entsprechenden Schwierigkeiten. Insbesondere be- standen in den Kantonen sehr unterschiedliche Regelungen. Es war weder einheitlich noch klar, ob es sich beim vorzeitigen Strafvollzug um eine zwangsprozessuale Massnahme oder um or- dentlichen Strafvollzug handelte. Die Haftbedingungen in der Untersuchungshaft waren teilwei- se sehr schlecht, verglichen mit den Bedingungen im ordentlichen Vollzug. In einigen Kantonen war es zudem im Ermessen des Untersuchungsrichters, ob die Untersuchungshaft an die Strafe angerechnet werden sollte, wohingegen beim vorzeitigen Strafvollzug klar war, dass dieser an- gerechnet werden musste, weshalb ein zusätzlicher Anreiz zum vorzeitigen Strafantritt bestand. Ebenfalls bestand in einigen Kantonen für die beschuldigte Person im vorzeitigen Strafvollzug keine Möglichkeit, die Haft durch ein Gericht überprüfen zu lassen.2 1 Baechtold, Strafvollzug, S. 91; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 4 2 Schubart Martin, ZStr 96/1972, S. 295 ff.; Härri Matthias, Diss. Seite 2 2 3. Abgrenzung 3.1. Grundidee des vorzeitigen Strafvollzugs Der vorzeitige Strafvollzug hat einen praktischen Hintergrund. Er soll der beschuldigten Person eine Alternative zur Untersuchungshaft bieten, welche ausschliesslich zur Sicherung des Straf- verfahrens dient. Die Untersuchungshaft kann über längere Zeit dauern und das Haftregime ist eingeschränkter als im Normalvollzug. Sie wird in der Form der Einzelhaft mit einer starken Einschränkung der Kontakte zur Aussenwelt und zu Mithäftlingen und ohne Möglichkeit zur Beschäftigung ausgestaltet. Ursprünglich war der vorzeitige Strafantritt zwar als Alternative zur Untersuchungshaft gedacht, seit der StGB-Revision 2002 und mit Inkrafttreten der eidgenössi- schen StPO setzt er jedoch nicht mehr voraus, dass sich die beschuldigte Person in Untersu- chungshaft befindet. Ein vorzeitiger Antritt der Sanktion ist theoretisch auch möglich, wenn sich die beschuldigte Person nicht oder nicht mehr in Untersuchungs- oder Sicherheitshaft befindet und die Strafe bereits vor Abschluss des Verfahrens antreten möchte, sobald sich eine längere unbedingte Freiheitsstrafe abzeichnet.3 Dabei dürfte es sich jedoch, anders als beim vorzeitigen Massnahmevollzug, um Ausnahmefälle handeln.4 Bei der Untersuchungs- und Sicherheitshaft steht der Untersuchungszweck im Vordergrund, nicht die Resozialisierung bzw. die Verbesserungen der Chancen für eine Wiedereingliederung der beschuldigten Person. Es ist deshalb daraus keine positive Wirkung auf die spätere Legal- bewährung zu erwarten, weshalb der vorzeitige Strafvollzug auch öffentlichen Interessen dient. Der vorzeitige Strafvollzug kann auch im Interesse der Verfahrensleitung liegen, denn insbe- sondere das Regime der Untersuchungshaft beinhaltet einen grösseren Aufwand und eine gewis- se Dringlichkeit. Beim vorzeitigen Strafvollzug gibt es somit verschiedene Interessen, nament- lich jene der beschuldigten Person selber, jene der Verfahrensleitung und der Strafjustiz als sol- che sowie jene der Öffentlichkeit. Auf die verschiedenen Interessen und den sich daraus erge- benden Konflikten wird nach der rechtlichen Einordnung der Rechtsfigur des vorzeitigen Straf- vollzugs eingegangen. 3.2. Grundlagen im materiellen Strafrecht und Strafprozessrecht Bis zur Revision des Strafgesetzbuches im Jahr 2002 handelte es sich beim vorzeitigen Straf- vollzug um eine Institution des kantonalen Strafrechts.5 Bis zum Inkrafttreten der eidgenössi- schen Strafprozessordung war dieses Instrument sodann erstmals bundesrechtlich in Art. 75 Abs. 2 StGB geregelt.6 Heute sind die rechtlichen Grundlagen des vorzeitigen Strafvollzugs 3 Baechtold, Strafvollzug, S. 91 f.; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 6; StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 1 f.; Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Ein- führung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Ju- gendstrafrecht vom 21. September 1998, Vorentwurf zu Art. 75 StGB, BBl 1998, S. 2109 f. 4 Beim vorzeitigen Massnahmevollzug dürfte die beschuldigte Person - sofern sie eine Krankheitseinsicht hat - häu- fig von sich aus daran interessiert sein, sich vorzeitig in Behandlung zu begeben und dadurch ihr persönliche Situa- tion zu verbessern, was in der Praxis insbesondere bei Suchterkrankungen vorkommt. 5 BGE 117 Ia 257, S. 259 6 Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches, BBl 1998, S. 2109 f. Seite 3 3 primär in der Schweizerischen Strafprozessordung zu finden. Art. 236 StPO ist im 5. Titel (Zwangsmassnahmen), unter dem 3. Kapitel (Freiheitsentzug, Untersuchungs- und Sicherheits- haft), im 7. Abschnitt (Vollzug der Untersuchungs- und Sicherheitshaft) geregelt. Schon aus der systematischen Einordung im Gesetz geht klar hervor, dass es sich beim vorzeitigen Strafvoll- zug in erster Linie um eine Form des Vollzuges einer Zwangsmassnahme handelt, obwohl Art. 221 Abs. 1 StPO festhält, dass die Untersuchungshaft unter anderem mit dem vorzeitigen Antritt einer freiheitsentziehenden Sanktion endet. Mit Inkrafttreten der eidgenössischen StPO und der Grundlage in Art. 236 StPO wird ebenfalls klar, dass es sich beim vorzeitigen Strafvollzug um ein prozessrechtliches Instrument und nicht bloss um eine Form von Hafterleichterung handelt. Nachdem der vorzeitige Strafvollzug eine Zwitterstellung zwischen Untersuchungshaft und or- dentlichem Strafvollzug innehat und auch den Regeln dieser Figuren untersteht, werden zuerst diese kurz dargestellt, um das Instrument des vorzeitigen Strafvollzugs sodann diesen gegen- überstellen zu können. 3.3. Hybrid zwischen Untersuchungshaft und ordentlichem Strafvollzug 3.3.1. Untersuchungshaft, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen A. Untersuchungshaft Bei der Untersuchungshaft handelt es sich um eine Zwangsmassnahme und zwar um die ein- schneidenste aller Zwangsmassnahmen, da der beschuldigten Person die Freiheit entzogen wird. Die Untersuchungshaft ist in Art. 220 f. StPO bei den Zwangsmassnahmen geregelt. Dabei sind, sofern nicht die besonderen Bestimmungen für die Haft eine spezielle Regelung vorsehen, die allgemeinen Bestimmungen für Zwangsmassnahmen zu beachten, namentlich Art. 196 ff. StPO. Zuständig für die Anordnung der Untersuchungshaft ist nach Art. 224 StPO das Zwangsmass- nahmengericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft. Sinn und Zweck der Untersuchungshaft ist es, den Untersuchungszweck zu sichern, namentlich ohne Verdunkelungsgefahr die zur Wahrheits- findung notwendigen Beweise zu sichern, die Anwesenheit der beschuldigten Person im Verfah- ren sicherzustellen und die Vollstreckung des Entscheids zu gewährleisten.7 Voraussetzung der Anordnung von Untersuchungshaft ist das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts für die Be- gehung eines Verbrechens oder Vergehens sowie einer der vier spezifischen Haftgründe, näm- lich Kollusionsgefahr, Fluchtgefahr, Wiederholungsgefahr oder Ausführungsgefahr.8 Dabei ge- nügt im Haftprüfungsverfahren der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, namentlich dass das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbe- standsmerkmale erfüllen könnte.9 Das Zwangsmassnahmengericht hat weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen noch dem erkennenden Strafrichter vorzugreifen.10 B. Sicherheitshaft 7 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 221 N 2; BSK StPO - Forster Marc, Art. 220 N 3 8 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 221 N 2 und N 4 9 BGE 116 Ia 146 10 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 221 N 6; Schmid, StPO-Praxiskommentar, Art. 220 f.; vgl. zu den Voraus- setzungen und Abläufen von strafprozessualer Haft auch Macaluso, forum poenale 5/2011, S. 313 ff. Seite 4 4 Die Sicherheitshaft ist in Art. 220 Abs. 2 StPO geregelt. Mit Eingang der Anklageschrift beim erstinstanzlichen Gericht tritt die Sicherheitshaft an die Stelle der Untersuchungshaft. Vollzugs- rechtliche Unterschiede zur Untersuchungshaft bestehen jedoch keine. Für die Unterscheidung zwischen Untersuchungs- und Sicherheitshaft kommt es somit darauf an, in welchem Stadium des Verfahrens die Haft angeordnet oder vollzogen wird.11 C. Zweck und tangierte Grundrechte Durch die Anordnung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft wird in erster Linie der Zweck verfolgt, die beschuldigte Person zu sichern, um sie dem zuständigen Gericht vorzuführen und gegebenenfalls die Sanktion vollstrecken zu können, um sie daran zu hindern, in unerwünschter Weise auf das Strafverfahren einzuwirken oder inskünftig Straftaten zu begehen.12 Durch den Freiheitsentzug, werden diverse Grundrechte tangiert, nämlich das Recht auf persön- liche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 und Art. 31 BV, Art. 5 EMRK, Art. 9 und Art. 11 IPBPR), das Recht auf körperliche und psychische Integrität, das Verbot der Folter bzw. unmenschlicher o- der erniedrigender Behandlung (Art. 10 Abs. 3 BV, Art. 3 EMRK und Art. 7 IPBPR), das Recht auf Respektierung und Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und des Brief- verkehrs (Art. 13 Abs. 1 BV, Art. 8 EMRK sowie Art. 17 IPBPR), das Recht auch Achtung vor dem Menschen im Freiheitsentzug gemäss Art. 10 IPBPR und das Verbot der Zwangs- oder Pflichtarbeit (Art. 4 Ziff. 2 EMRK und Art. 8 Ziff. 3 IPBPR).13 Weiter gilt das Gebot der Verhältnismässigkeit. Für den Vollzug der Untersuchungs- und Si- cherheitshaft gilt, dass der Inhaftierte nicht stärker in seiner Freiheit eingeschränkt werden darf, als dies der Haftzweck sowie die öffentliche Ordnung und Sicherheit erfordern. Die dem Haft- vollzug dienenden Einschränkungen dürfen somit nicht weiter gehen, als es zur Verminderung des jeweils im konkreten Fall bestehenden Risikos wie der Flucht-, Kollusions-, Wiederholungs- und Ausführungsgefahr sowie zur Gewährleistung des geordneten Haftvollzugs im Gefängnis notwendig erscheint.14 Der Vollzug der Untersuchungs- und Sicherheitshaft wird durch das kan- tonale Recht geregelt, im Kanton Zürich durch die Justizvollzugsverordnung vom 24.10.2011.15 Aus der erwähnten Verordnung ergibt sich unter anderem, dass der Briefverkehr, Besuche und Telefongespräche - mit Ausnahme des Verkehrs mit dem Verteidiger - überwacht und be- schränkt werden können.16 Der Untersuchungs- und Sicherheitsgefangene steht weiter unter dem Schutz der Unschulds- vermutung. Strafzwecke dürfen mit der Untersuchungs- und Sicherheitshaft nicht bezweckt werden. Zweck der Untersuchungshaft ist die Sicherung der Anwesenheit der beschuldigten Person im Strafverfahren und die unbeeinflusste Erhebung der Beweise, nicht die Sühne für be- gangenes Unrecht und die Resozialisierung des Gefangenen. Es darf somit nicht Ziel der Haft sein, die beschuldigte Person zu bestrafen, das Verfahren zu beschleunigen, Forderungen der 11 BSK StPO - Forster Marc, Art. 220 N 4; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 StPO N 1; Schmid, StPO- Praxiskommentar, Art. 220 f.; vgl. zur Abgrenzung zwischen Untersuchungs- und Sicherheitshaft auch Macaluso, forum poenale 5/2011, S. 314 und S. 317 12 Donatsch, Strafprozessrecht, S. 160 13 Donatsch, Strafprozessrecht, S. 157 f. 14 Donatsch, Strafprozessrecht, S. 174 f.; Hauser, Schweizerisches Strafprozessrecht, S. 337 f. 15 LS 333.1 16 Schmid, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, N 1049 ff. Seite 5 5 Öffentlichkeit nachzukommen oder gar auf das Aussageverhalten der beschuldigen Person ein- zuwirken.17 Aus Art. 14 Ziff. 2 IPBPR und Art. 6 Ziff. 2 EMRK wird nicht nur die allgemeine Unschulds- vermutung, sondern auch die besonderen Konsequenzen für die Haftbedingungen, insbesondere das Separationsgebot abgeleitet. Danach sind strafprozessual Inhaftierte - abgesehen von ausser- ordentlichen Umständen - von Verurteilten getrennt unterzubringen und so zu behandeln, wie es ihrer Stellung als Nichtverurteilte entspricht.18 D. Vollzug der Untersuchungshaft Gemäss Art. 234 StPO werden die Untersuchungs- und Sicherheitshaft in der Regel in Haftan- stalten vollzogen, die diesem Zwecke vorbehalten sind und die daneben nur dem Vollzug kurzer Freiheitsstrafen (gemäss Art. 41 und Art. 49 StGB Freiheitsstrafen - oder nach Anrechnung der Untersuchungshaft - Reststrafen von weniger als sechs Monaten) dienen. Damit sind die Unter- suchungs-, Bezirks-, Regional- und Polizeigefängnisse gemeint, nicht jedoch Strafanstalten.19 3.3.2. Ordentlicher Strafvollzug, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen A. Im Allgemeinen Beim ordentlichen Strafvollzug handelt es sich um die Sanktion für das als strafbar festgelegte Verhalten und deren Durchsetzung. Vorliegend wird nur die unbedingte Freiheitsstrafe behan- delt, da Voraussetzung für den vorzeitigen Strafvollzug eine mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwartende unbedingte Freiheitsstrafe ist.20 B. Rechtliche Grundlagen Allgemeine Grundlagen des Strafvollzugs sind die entsprechenden Vorschriften des StGB. Art. 75 StGB enthält die wesentlichen Ziele des Vollzugs von Freiheitsstrafen, nämlich das so- ziale Verhalten des Gefangenen zu fördern, insbesondere die Fähigkeit straffrei zu leben. Dabei hat der Strafvollzug den allgemeinen Lebensverhältnissen so weit als möglich zu entsprechen, die Betreuung des Gefangenen zu gewährleisten, schädlichen Folgen des Freiheitsentzugs ent- gegenzuwirken und dem Schutz der Allgemeinheit, des Vollzugspersonals und der Mitgefange- nen angemessen Rechnung zu tragen. Die beiden Hauptziele sind die Förderung des sozialen Verhaltens und somit die Resozialisierung sowie die Vermeidung von Rückfall.21 Bei der Regelung auf Bundesebene handelt es sich um eine Rahmenordnung, welche durch das kantonale Recht konkretisiert werden muss. Die meisten Kantone haben das Strafvollzugsrecht auf Verordnungsstufe geregelt, dies mehrheitlich in einer umfassenden Strafvollzugsverord- 17 BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 StPO N 4; Donatsch, Strafprozessrecht, S. 160 18 BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 StPO N 4; Forster, SJZ94 (1998) Nr. 1, S. 8 19 BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 StPO N 2 f. 20 anderer Meinung ist Hug, StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 9, vgl. 4.1.7. 21 BSK StGB I - Brägger Benjamin, Art. 75; Baechtold, Strafvollzug, S. 57 Seite 6 6 nung, wobei sich aber einzelne Fragen im Strafverfahren oder in den Einführungsgesetzen zum StGB und die entsprechenden Vollzugsvorschriften sodann im Verwaltungsrecht befinden.22 Die verfassungsrechtliche Zuständigkeit für den Straf- und Massnahmevollzug befindet sich gemäss Art. 123 BV bei den Kantonen, indessen kann der Bund auf Gesetzesebene in die kanto- nale Zuständigkeit eingreifen. In diesem Zusammenhang ebenfalls von Bedeutung sind die drei regionalen Strafvollzugskonkordate (Strafvollzugskonkordat der Nordwest- und Innerschweiz, Strafvollzugskonkordat der Ostschweiz, Strafvollzugskonkordat der Westschweiz), welche eine gemeinsame Regelung zur Betreibung von Strafvollzugsanstalten, der Aufnahme Verurteilter aus anderen Kantonen sowie der Zuständigkeiten der Anstaltskantone sowie der einweisenden Kantone regeln. Dabei beinhalten die drei Konkordate keine einheitliche Regelung, jedoch sind die Rechtsgrundlagen für den Anstaltskanton zur Durchführung des Freiheitsentzugs im An- staltsperimeter enthalten. Für alle weiteren Vollstreckungsentscheide bleibt der einweisende Kanton zuständig. Vollzugsentscheide fallen - abgesehen vom urteilenden Gericht beim Ent- scheid über eine allfällige Rückversetzung - in die Kompetenz der administrativen kantonalen Vollzugsbehörden, in der Regel das Justiz- oder Polizeidepartement oder das Sicherheitsdepar- tement bzw. die einem Departement oder einer Direktion untergeordnete spezialisierte Verwal- tungsbehörde.23 Bei den völkerrechtlichen Grundlagen zu erwähnen sind auch hier die Europäische Menschen- rechtskonvention und der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte der UNO sowie das Europäische Übereinkommen zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder er- niedrigender Behandlung. Ebenfalls zu erwähnen sind die Europäischen Strafvollzugsgrundsätze des Europarates24 und der Standard des Europäischen Komitees zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung (CPT)25, wobei es sich diesbezüglich um un- verbindliche Soft Law handelt.26 C. Zweck und Ausgestaltung des ordentlichen Vollzugs Der Freiheitsentzug hat eine kriminalpräventive Wirkung. Einerseits wird der Täter für die Dau- er des Freiheitsentzugs unschädlich gemacht, anderseits ist dessen Dauer in der Regel - ausser bei lebenslangen Freiheitsstrafen und Verwahrung - zeitlich begrenzt. Die Zeit wird dazu ge- nutzt, den Strafgefangenen auf ein straffreies Leben nach der Entlassung vorzubereiten.27 Diese Ausgestaltung des Strafvollzugs in der Schweiz und in Europa im 20. Jahrhundert basiert auf diversen Tendenzen, darunter die Zurückdrängung der repressiven Zwecke des Vollzugs zu- gunsten kriminalpolitischer Zielsetzungen, namentlich der Verhütung künftiger Straftaten, wo- bei der Inhaftierte nicht darüber hinaus bestraft werden soll, sondern auf ein straffreies Leben während und nach dem Vollzug vorbereitet werden soll. Es erfolgt eine vermehrte Differenzie- rung und Individualisierung für verschiedene Insassengruppen, wobei der Vollzug für jeden In- sassen nach einem individuellen Vollzugsplan erfolgt. Weiter werden die Vollzugsanstalten nach aussen geöffnet, wobei Brief-, Telefon- sowie Besuchskontakte erleichtert und die Ur- 22 Baechtold, Strafvollzug, S. 57 23 Baechtold, Strafvollzug, S. 62 ff. 24 Ministerkomitee des Europarats, Empfehlung REC(2006)2 über die Europäischen Vollzugsgrundsätze vom 11.1.2006, Strassbourg 2006 25 Die Standards des CPT (CPT/ Inf/E (2002) 1) 26 Baechtold, Strafvollzug, S. 60; BGE 106 Ia 277, S. 281 f. 27 Baechtold, Strafvollzug, S. 6; BSK StGB I - Brägger Benjamin, Art. 75 N 1 Seite 7 7 laubsmöglichkeiten ausgebaut werden. Ferner wurde die Rechtstellung der Inhaftierten verbes- sert, indem diese den Schutz der Verfassungsrechte geniessen und ihnen die geeigneten Rechts- mittel zur Verfügung stehen.28 Im Vollzug hat die Vollzugsbehörde diverse Aufgaben, namentlich rechtmässig vollstreckbare Freiheitsstrafen tatsächlich zu vollziehen, die Sicherung zur Verhinderung von Fluchten und nachfolgenden Straftaten sowie die Verhütung von Straftaten in der Anstalt selber, die Normali- sierung des Vollzugauftrags, damit der Gefangene aufgrund der detaillierten Regelung in der Anstalt ein eigenverantwortliches Leben nicht verlernt, aber auch die Kriminalitätsverhütung durch Einwirkung auf den Strafgefangenen selber (sog. Erziehungs- oder Resozialisierungsauf- trag des Vollzugs). Dabei soll der Strafvollzug erziehend auf den Gefangenen wirken und ihn auf den Widereintritt in das bürgerliche Leben vorbereiten, namentlich wird davon ausgegangen, dass ein straffreies Leben nach der Entlassung aus dem Vollzug vorab die Befähigung voraus- setzt, sozialadäquat zu handeln. Dabei muss der Strafgefangene die Vermeidung von Rückfällen selber als sinnvolles Ziel anerkennen. Er wird deshalb durch entsprechende Angebote im Voll- zug gezielt gefördert, wobei eine Vielzahl von Methoden und Techniken für die individuellen Defizite und Potentiale zur Verfügung stehen muss, insbesondere Massnahmen zur Förderung der Verhaltenskompetenzen. Nachdem es darum geht, diese Verhaltensweisen auch zu üben, ist es erforderlich, diese Massnahmen bereits bei Strafantritt einzuleiten.29 Die Freiheitsstrafe soll zusammengefasst für den Bestraften eine spürbare Erschwernis darstellen, diese besteht jedoch nur im Freiheitsentzug selber und den sich daraus ergebenden Konsequenzen. So auch Prison Commissioner Sir Alexander PATERSON, 1920er „men are sent to prison as a punishment, but not for punishment“.30 Dabei wird dem Verurteilten die Freiheit für eine bestimmte, abschlies- send festgelegte Zeitdauer entzogen; der Freiheitsentzug beschränkt die Bewegungsfreiheit des Verurteilten auf eine bestimmte Örtlichkeit, in der Regel das Anstaltsareal, wobei der Verurteil- te während des Freiheitsentzugs einer speziellen umfassenden Ordnung untersteht.31 Das Straf- übel liegt somit einzig in der Einschränkung bzw. dem Entzug der persönlichen Freiheit. Eine weitergehende Bestrafung ist mit dem Vollzugsziel der Resozialisierung nicht vereinbar.32 Die Anordnung der Vollstreckung einer Strafe richtet sich ausschliesslich nach dem kantonalen Recht. Dabei werden die Festlegung des Zeitpunkts, der Vollzugsform und der Vollzugseinrich- tung festgelegt. Die Strafe ist nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils umgehend anzutreten, teilweise besteht jedoch auch eine Regelfrist von 20-90 Tagen, wobei aus diversen Gründen auch die Möglichkeit eines Strafaufschubs besteht. Ebenfalls wird mit der Anordnung des Voll- zugs die Dauer der noch zu erstehenden Strafe - unter Anrechnung der bereits erstandenen Haft - ermittelt.33 D. Der Normalvollzug Bei den Vollzugsformen sind im StGB der Normalvollzug, das Arbeitsexternat, das Wohn- und Arbeitsexternat, die Einzelhaft, die Halbgefangenschaft und der tageweise Vollzug erwähnt 28 Baechtold, Strafvollzug, S. 23 29 Baechtold, Strafvollzug, S. 25 ff. 30 Baechtold, Strafvollzug, S. 37 31 Baechtold, Strafvollzug, S. 50; BSK StGB I - Brägger Benjamin, Art. 75 N 2 32 BSK StGB I - Brägger Benjamin, Art. 75 N 8 33 Baechtold, Strafvollzug, S. 89 ff. Seite 8 8 (Art. 77 ff. StGB). Vorliegend wird nur der Normalvollzug genauer betrachtet, da beim vorzeiti- gen Strafvollzug in der Regel nur ein solcher in Frage kommen dürfte. Der Normalvollzug entspricht der klassischen Form des Freiheitsentzugs, wobei der Gefangene seine Arbeits-, Ruhe- und Freizeit in der Regel in der Anstalt verbringt. Er hält sich somit grundsätzlich die ganze Zeit im Anstaltsgelände auf, wobei ihm das Verlassen nur ausnahms- weise bewilligt werden kann. Bei dieser Vollzugform verbringt der Gefangene die Strafe in Gemeinschaft, nicht in Einzelhaft. Dies bedeutet, dass der Gefangene zwar seine Ruhezeit in seiner Zelle verbringt, jedoch sowohl während der Arbeitszeit als auch eines Teils der Freizeit mit anderen Gefangenen in Kontakt steht. Hingegen bedeutet Normalvollzug in vielen Anstal- ten, welche überwiegend dem Vollzug von Untersuchungshaft dienen, faktisch eher Einzelhaft, da die Gemeinschaft auf den einstündigen Spaziergang an der frischen Luft und allfälligen ein- zelnen gemeinschaftlichen Freizeitveranstaltungen beschränkt ist.34 E. Individualisierung des Vollzugs und Vollzugsplan Zwar werden durch die erwähnten Vollzugsformen standardisierte Vollzugsbedingungen festge- legt, jedoch ist - aus dem Gedanken der Spezialprävention - zusätzlich ein einzelfallbezogener Vollzugsplan zu erstellen.35 Rechtliche Grundlage für den Vollzugsplan ist Art. 75 Abs. 3 StGB. Bei der Vollzugsplanung handelt es sich um eine Neuerung, welche mit der Revision des StGB 2007 eingeführt wurde. Als Vorgabe für den Inhalt des Vollzugsplans erfolgt in Art. 75 Abs. 3 StGB eine nicht ab- schliessende Aufzählung, nämlich die Betreuung, den Arbeitseinsatz, die Aus- oder Weiterbil- dung, die Wiedergutmachung, die Beziehungen zur Aussenwelt und die Entlassungsvorberei- tung. Das StGB sieht dabei in Art. 75 Abs. 3 vor, dass ein solcher Vollzugsplan gemeinsam durch die Anstaltsleitung mit dem Gefangenen auszuarbeiten ist. Im Kanton Zürich besteht diesbezüglich eine Vollzugkoordination, welche sowohl für den ge- samten Vollzug wie auch den Vollzug für interne Bereiche zuständig ist (Unterbringung, Be- treuung, Beschäftigung, Aus- und Weiterbildung, Wiedergutmachung, Vollzugsziele, Entlas- sungsvorbereitung), wobei dafür die Vollzugseinrichtung zuständig ist. Weiter ist auch eine Vollzugsstufenplanung für Aussenkontakte und die Reintegration vorgesehen (Vollzugslocke- rung wie Urlaub, Versetzungen, Arbeitsexternat, vorzeitige Entlassung, Bewährungshilfe inkl. Weisungskontrolle).36 Der Vollzugsplan legt individuelle Zwischenziele fest, die erreicht werden müssen, damit Öff- nungen oder Lockerungen möglich sind. Dadurch werden der vorgesehene zeitliche Verlauf der Strafverbüssung und das Alltagsleben sowohl für den Gefangenen als auch für seine Betreu- ungspersonen transparent. Der Gefangene trifft nach Art. 75 Abs. 4 StGB eine Mitwirkungs- pflicht. Dabei handelt es sich jedoch um ein Angebot, das der Betroffene ohne Sanktionsfolge ablehnen kann.37 Das Bundesgericht hat den Vollzugsplan als ein stetig zu entwickelndes Pla- nungsinstrument definiert, welches je nach den bei der inhaftierten Person eingetretenen Verän- 34 Baechtold, Strafvollzug, S. 121; BSK StGB I - Noll Thomas, Art. 77 35 Baechtold, Strafvollzug, S. 140 ff. 36 Baechtold, Stafvollzug, S. 140 ff.; vgl. dazu weiterführend Funk Florian, Vollzugskoordination, Justizvollzug des Kantons Zürich, Jahresheft 2004, S. 31-94 37 StGB PK - Trechsel Andreas /Aebersold Peter, Art. 75 N 11; Brägger, SZK 7 (2008), S. 26 ff. Seite 9 9 derungen der ständigen Überprüfung und Anpassung bedarf.38 Dabei hat der Vollzugsplan im- mer den Zweck, das Vollzugsziel der Resozialisierung im Hinblick auf den individuellen Voll- zugsverlauf des Inhaftierten zu konkretisieren. Der Plan berücksichtigt die Eigenheiten und Be- dürfnisse sowie Stärken und Schwächen des Insassen möglichst präzis. Zudem beinhaltet er zeit- lich strukturierte Vorschläge zu möglichen Förderungs- und Unterstützungsmassnahmen, wel- che darauf hinzielen, vorhandene Lücken zu schliessen und Mängel zu beheben, um seine sozia- le Integration nach der Entlassung zu verbessern und das Rückfallrisiko zu mindern.39 F. Verzicht auf den Vollzugsplan Zwar sieht das Gesetz keine Mindestdauer für die Freiheitsstrafe vor, damit ein Vollzugsplan ausgearbeitet werden muss. Es wird jedoch in der Praxis die Ansicht vertreten, dass auf ein Vollzugsplan verzichtet werden kann bzw. vereinfachte Pläne erstellt werden können, welche die konkreten Entlassungsvorbereitungen zum Inhalt haben, wenn nur eine relativ kurze Zeit zu verbüssen ist, namentlich eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder weniger.40 Bei den kurzfristigen Strafen geht der Gesetzgeber davon aus, dass eine resozialisierende Wir- kung der Sanktion von vornherein nicht angestrebt bzw. erwartet werden kann.41 3.3.3. Vorzeitiger Strafvollzug, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen A. Rechtsnatur Beim vorzeitigen Strafvollzug handelt es sich um eine Sonderform des Vollzugs von Strafen bei weit fortgeschrittenem Untersuchungsstadium oder nach Abschluss der Strafuntersuchung und vor dem Vorliegen eines rechtskräftigen oder vollstreckbaren Urteils. Es handelt sich somit um eine Mischform zwischen strafprozessualer Haft und eigentlichem Strafvollzug. Sinn und Zweck ist es, der beschuldigten Person bereits vor der rechtskräftigen Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung anbieten zu können. Im Unterschied zum restriktiven Regime der Untersuchungs- und Sicherheitshaft, sind die Personen im vorzeitigen Strafvollzug im Voll- zugsalltag deshalb denjenigen im Vollzug rechtskräftiger Strafen in der Regel gleichgestellt.42 Das Bundesgericht hält in zwei neueren Entscheiden fest, der vorzeitige Strafvollzug gemäss Art. 236 StPO stelle seiner Natur nach eine strafprozessuale Zwangsmassnahme auf der Schwel- le zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug dar. Er solle ermöglichen, dass der beschuldigten Person bereits vor einer rechtskräftigen Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Strafvollzugs geboten werden können. Für eine Fortdauer der strafprozessualen Haft in den Modalitäten des vorzeitigen Strafvollzugs müssen weiterhin Haftgründe gegeben sein.43 In einem Satz „Es handelt sich dann im Grunde nur um eine andere Form des (zulässi- gen) Vollzugs der Untersuchungshaft.“44 38 BGE 128 I 131 39 Brägger, SZK 7 (2008), S. 29; vgl. dazu auch BSK StGB I - Brägger Benjamin, Art. 75 N 16 ff. 40 Brägger, SZK 7 (2008), S. 28 41 BGE 123 I 221, S. 237 42 vgl. dazu Justizvollzug des Kantons Zürich: www.justizvollzug.zh.ch 43 BGer, Urteil 1B_632/2011 v. 2.12.2011 und BGer, Urteil 1B_18/2012 v. 27.1.2012 44 BGE 117 Ia 72, S. 79; BSK StPO - Forster Marc, Art. 220 N 5 http://www.justizvollzug.zh.ch/ Seite 10 10 B. Rechtliche Grundlagen Zum Vollzug des vorzeitigen Strafvollzugs gibt es keine Vorschriften im Bundesrecht. Diverse Kantone sehen ausdrücklich vor, dass im vorzeitigen Strafvollzug das normale Vollzugsrecht anzuwenden ist, soweit das Strafverfahren dies zulässt. Unbestritten ist heute, dass im vorzeiti- gen Strafvollzug das normale Vollzugsrecht anwendbar ist, dass aber Interessen der Strafunter- suchung zu abweichenden Regelungen führen können.45 Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass der vorzeitige Strafvollzug seiner Natur nach eine Massnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug darstelle, der der beschuldigten Person bereits vor der rechtskräftigen Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Strafvollzugs bieten könne. Aus dem Umstand, dass die be- schuldigte Person freiwillig in dieses Vollzugsregime eintrete, dürfe nicht geschlossen werden, dass eine Unterbrechung bzw. Aufhebung nur unter den für den ordentlichen Vollzug geltenden, engen Voraussetzungen möglich sein solle. Im Zweifelsfall seien die Regeln über die Untersu- chungs- und Sicherheitshaft auch beim vorzeitigen Strafvollzug analog anzuwenden.46 Die weiteren Regelungen sind nicht spezifisch für den vorzeitigen Strafvollzug, ergeben sich jedoch aus der Besonderheit als Instrument zwischen Zwangsmassnahme und or- dentlichem Vollzug. Geltung beanspruchen somit die für die beschuldigte Person gelten- den Rechte bei einem Freiheitsentzug, namentlich die BV, die EMRK sowie der IPBPR, da- bei insbesondere die Unschuldsvermutung sowie die bereits erwähnten Grundrechtsga- rantien47 bei Freiheitsentzug. Ebenfalls relevant sind die Empfehlungen des Europarates und der Vereinten Nationen betreffend die Behandlung von Gefangenen und die Resoluti- onen der UNO „Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners“.48 Diese Empfeh- lungen und Resolutionen begründen zwar keine subjektiven Rechte und Pflichten, werden jedoch vom Bundesgericht bei der Konkretisierung der Grundrechtsgewährleistungen der Bundesverfassung und der EMRK49 sowie im Strafvollzugsrecht von Bund und Kantonen gleichwohl berücksichtigt.50 4. Voraussetzungen und Vollzug 4.1. Voraussetzungen 4.1.1. Bewilligung durch die Verfahrensleitung Zuständig für den Entscheid über die Bewilligung des vorzeitigen Strafvollzuges ist die Verfah- rensleitung, also bis zur Anklageerhebung die Staatsanwaltschaft, danach das Gericht. Dabei handelt es sich um eine KANN-Vorschrift. Die Verfahrensleitung hat ein relativ grosses Ermes- sen. Zwar ist eine restriktive Handhabung im Einzelfall zulässig, jedoch kann je nach Sachlage 45 BGE 123 I 221; BGE 117 Ia 257; Baechtold, Strafvollzug, S. 93 46 BGE 117 Ia 257, S. 259 f.; Schubart, ZStrR 96/1979, S. 295 ff. 47vgl. 3.3.1 C und 3.2.2 B 48Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners, resolutions 663 C (XXIV) of 31 July 1957 and 2076 (LXII) of 13 May 1977 49 BGE 118 Ia 79 E. 2a; BGE 118 Ia 64 E. 2a; BGE 102 Ia 279, S. 284 50 Forster, SJZ94 (1998) NR. 1, S. 6 ff. Seite 11 11 ein Anspruch auf Bewilligung des vorzeitigen Strafvollzuges bestehen, da dieser mit zahlreichen Vorteilen für die beschuldigte Person verbunden ist.51 4.1.2. Einverständnis der beschuldigten Person Bereits aus dem Wortlaut von Art. 236 Abs. 1 StPO - „die Verfahrensleitung kann der beschul- digten Person bewilligen, Freiheitsstrafen vorzeitig anzutreten“ - ergibt sich, dass das Einver- ständnis der beschuldigten Person Voraussetzung für den vorzeitigen Strafvollzug ist. Der vor- zeitige Strafvollzug ist somit nicht von Amtes wegen, sondern nur auf ausdrückliches Gesuch hin zu bewilligen. Dabei verzichtet die beschuldigte Person freiwillig auf den durch Art. 5 EMRK garantierten Freiheitsschutz. Die Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug muss des- halb ausdrücklich, aus eigenem ungehindertem Willen sowie klar und unmissverständlich erteilt werden. Die Zustimmung kann jedoch nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie nicht nur konkludent, sondern ausdrücklich und in Kenntnis der Rechtslage erteilt wird. Bei Un- klarheiten darf die Erklärung nicht zum Nachteil der beschuldigten Person ausgelegt werden.52 Grundsätzlich genügt eine indirekte Erklärung via Verteidigung nicht, um zu beurteilen, ob die Zustimmung zur Aufgabe der bisherigen Freiheit tatsächlich dem eigenen, ungehinderten Willen der beschuldigten Person entspricht. Vielmehr ist eine persönliche Anhörung erforderlich. Ge- mäss einem Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich kann darauf verzichtet werden, wenn sich die beschuldigte Person ohnehin schon in Haft befindet und die Voraussetzungen der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft klarerweise gegeben sind.53 Dem ist jedoch nicht zuzu- stimmen, da es sich ohnehin um den Normalfall handelt, dass sich die beschuldigte Person be- reits in Haft befindet, weshalb es die Mehrzahl der Fälle betrifft. Es sollte dennoch eine kurze Anhörung der beschuldigten Person samt Protokollierung ihres Willens erfolgen. 4.1.3. Geständnis Nicht formell vorausgesetzt wird seit der Regelung des vorzeitigen Strafvollzugs im Bundes- recht, teilweise im Gegensatz zum früheren kantonalen Recht, hingegen ein Geständnis der be- schuldigten Person. Das Fehlen eines Geständnisses kann jedoch bei der Beurteilung der Kollu- sionsgefahr von Bedeutung sein.54 Darauf wird nachfolgend näher eingegangen.55 4.1.4. Ausreichende strafprozessuale Haftgründe A. Im Allgemeinen 51 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 11 f. 52 BGE 117 Ia 72; StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 7 53 OGE ZH, Urteil 51/2007/22b v. 5.10.2007 54 StPO Kommentar- Hug Markus, Art. 236 N 10; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 14 und N 18; Schmid, Praxiskommentar, Art. 236 N 1; Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006, S. 1236; BGer, Urteil 1B_483/2011 v. 6.10.2011, E. 2.4 55vgl. dazu 8.2.4. Seite 12 12 Abgesehen von der Konstellation, in welcher eine beschuldigte Person die Strafe von sich aus antreten möchte, obwohl sie sich nicht oder nicht mehr in Haft befindet, ist der vorzeitige Straf- vollzug nur zulässig, wenn die Voraussetzungen der Haft erfüllt sind.56 In Anwendung von Art. 221 Abs. 1 StPO ist vorzeitiger Strafvollzug in dieser Konstellation, wie Untersuchungs- und Sicherheitshaft, somit nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und einer der besonderen Haftgründe vorliegt. Beim vorzeitigen Strafvollzug von praktischer Bedeutung dürften insbesondere die Haftgründe der Flucht- und der Kollusionsgefahr sein. B. Fluchtgefahr Fluchtgefahr ist gegeben, wenn konkrete Hinweise bestehen, die beschuldigte Person könnte sich der Untersuchung oder dem Vollzug der zu erwartenden Strafe durch Flucht ins Ausland oder Untertauchen im Inland entziehen. Dabei sind die konkreten Verhältnisse der beschuldigten Person zu prüfen, wobei die Schwere der zu erwartenden Strafe als Indiz mitzuberücksichtigen ist.57 Dieser Haftgrund dürfte bei ausländischen Straftätern oder solchen ohne gefestigtes Anwesen- heitsrecht in der Schweiz von Bedeutung sein, weshalb Fluchtgefahr insbesondere auch bei kur- zen unbedingten Freiheitsstrafen eine Rolle spielt. C. Kollusionsgefahr Kollusion bedeutet insbesondere, dass sich die beschuldigte Person mit Zeugen, Auskunftsper- sonen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheits- widrigen Aussagen veranlasst oder dass sie Spuren und Beweismittel beseitigt. Die strafpro- zessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass die beschuldigte Person die wahr- heitsgetreue Abklärung des Sachverhalts vereitelt oder gefährdet. Ungenügend ist hingegen die bloss theoretische Möglichkeit, dass die beschuldigte Person kolludieren könnte, um die Fort- setzung der Haft unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für die Annahme der Verdunkelungsgefahr sprechen. Anhaltspunkte für Kollusionsgefahr können sich namentlich aus dem bisherigen Verhalten der beschuldigten Person im Strafprozess, aus ihrer Stellung und ihren Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhalts sowie aufgrund ihrer persönlichen Beziehungen zu sie belastenden Personen ergeben. Bei der Frage, ob im kon- kreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen.58 Nach Abschluss der Strafuntersuchung bedarf der Haftgrund der Kollusionsgefahr einer beson- ders sorgfältigen Prüfung. Er dient primär der Sicherung einer ungestörten Strafuntersuchung. Zwar ist auch die richterliche Sachaufklärung vor unzulässiger Einflussnahme zu bewahren, insbesondere im Hinblick auf die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme anlässlich der Hauptver- handlung. Je weiter das Strafverfahren vorangeschritten ist und je präziser der Sachverhalt be- reits abgeklärt werden konnte, desto höhere Anforderungen sind grundsätzlich an den Nachweis 56BGer, Urteil 1B_18/2012 v. 27.1.2012, E. 2 57 Schmid, Handbuch Strafprozessrecht, N 1022; BSK StPO - Forster Marc, Art. 221 N 5 58 BGE 132 I 21, E. 3.2.1; BSK StPO - Forster Marc, Art. 220 N 6 f. Seite 13 13 von Verdunkelungsgefahr zu stellen.59 Die für den ordentlichen Strafvollzug geltenden Voll- zugserleichterungen können nach Massgabe der Erfordernis des Verfahrenszwecks und gemäss den Notwendigkeiten, die sich aus dem besonderen Haftgrund der Kollusionsgefahr ergeben, beschränkt werden. Kollusionshandlungen können jedoch im Strafvollzug nicht gleich wirksam verhindert werden wie in der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft. Der vorzeitige Strafvollzug ist deshalb zu verweigern, wenn die Kollusionsgefahr derart hoch ist, dass mit der Gewährung des vorzeitigen Strafvollzugs der Haftzweck und die Ziele des Strafverfahrens gefährdet wür- den.60 Kollusionsgefahr kann somit einem vorzeitigen Strafvollzug entgegenstehen, wenn dadurch der Haftzweck und die Ziele des Strafverfahrens gefährdet werden. Wenn das individu- elle Haftregime im vorzeitigen Vollzug aufgrund der Kollusionsgefahr dermassen verschärft und kontrolliert werden müsste, würde es sich von den aktuellen Haftbedingungen in der Unter- suchungshaft kaum mehr wesentlich unterscheiden.61 In einem Entscheid noch vor Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung hat das Bundesgericht entschieden, dass Kollusionsgefahr auch nach Abschluss der Untersuchung noch fortbestehen könne, besonders dann, wenn im kantonalen Strafverfahren sowohl im Haupt- als auch im Berufungsprozess zumindest teilweise das Prinzip der Unmittelbarkeit bestehe und neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel vollumfänglich zulässig seien. Die rein theoreti- sche Möglichkeit, dass die beschuldigte Person in Freiheit kolludieren könnte genüge nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfer- tigen. Es müssten vielmehr konkrete Indizien für eine solche Gefahr bestehen, wobei auch zu beachten sei, dass die Kollusionsgefahr nicht von rein objektiven Faktoren abhängig sei, son- dern auch mit den subjektiven Eigenschaften der beschuldigten Person zusammenhänge und dass die direkten Einwirkungsmöglichkeiten auf freiem Fuss weit grösser seien als diejenigen per Telefon oder Briefverkehr aus dem Gefängnis, welche zudem überwacht werden könnten.62 Nach Inkrafttreten der schweizerischen StPO muss dies erst recht gelten, da das Prinzip der Unmittelbarkeit gestärkt wurde und das Gericht nach Art. 343 StPO im Hauptverfahren grund- sätzlich selber Beweise abnehmen bzw. bereits erhobene Beweise nochmals erheben oder er- gänzen kann.63 4.1.5. Sicherheitshaft Bei der Sicherheitshaft verhält es sich analog. Führt eine Gesamtwürdigung zum Ergebnis, dass Kollusionsgefahr vorliegt, ist die Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft mit der persönlichen Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV vereinbar. Nachdem in den Vollzugsanstalten eine Verhinde- rung von Kollusion nicht gewährleistet werden kann, darf ein Gesuch des Sicherheitsgefangenen um vorzeitigen Strafantritt und damit um Überführung in den Strafvollzug abgewiesen wer- den.64 59 BGE 132 I 21, E. 3.2.2 60 BGer, Urteil 1B_483/2011 v. 6.10.201, E. 2.3 61 BGer, Urteil 1B 362/2010 v. 19.11.2010, E. 3.4 62 BGE 117 Ia 257, S. 261 f. 63 vgl. dazu BSK StPO - Hauri Max, Art. 343 N 15 ff. 64 BGer, Urteil 1B_182/2010 v. 23.6.2010; vgl. auch BGer, Urteil IB_140/2008 v. 17.6.2008, E. 2 und BGer, Urteil 1P.724/2003 v. 16.12.2003 Seite 14 14 4.1.6. Verfahrensstand Voraussetzung für die Bewilligung des vorzeitigen Strafantrittes ist weiter, dass der Stand des Verfahrens es erlaubt. Dies ist in der Regel der Fall, wenn die Untersuchung kurz vor dem Ab- schluss steht und die beschuldigte Person somit für weitere Beweismassnahmen nicht mehr in grösserem Ausmass benötigt wird. Soweit noch Kollusionsgefahr besteht, ist der vorzeitige Strafvollzug zwar nicht prinzipiell ausgeschlossen, Aussenkontrollen sind im Normalvollzug jedoch nur erschwert möglich. Hug vertritt im StPO Kommentar die Meinung, dass Einschrän- kungen im Vollzug möglich seien, weshalb der vorzeitige Strafvollzug nicht einzig mit den all- gemeinen Erwägungen betreffend Kollusion abzulehnen sei, sondern die konkreten Kontakt- möglichkeiten zu berücksichtigen seien.65 Hierzu ist zu bemerken, dass es für die Vollzugsbehörden zu einer unmöglichen Angelegenheit wird, bei jeder einzelnen beschuldigten Person im vorzeitigen Strafvollzug auf spezielle Wün- sche der Staatsanwaltschaft bzw. der Verfahrensleitung in Bezug auf die Einschränkungen im Vollzug einzugehen, jedenfalls was die Kontaktmöglichkeiten mit Mitinsassen und der Aussen- welt betrifft. Ist die Kollusionsgefahr noch gegeben, ist der vorzeitige Strafvollzug zu verwei- gern. Ist dies nicht der Fall, ist er ohne Einschränkungen - in der Regel abgesehen von Urlaub - zu gewähren. Alles andere ist für die Vollzugsbehörden nicht praktikabel. 4.1.7. Aussicht auf eine längere unbedingte Freiheitsstrafe Voraussetzung für den vorzeitigen Strafvollzug ist weiter, dass die beschuldigte Person mit einer Freiheitsstrafe zu rechnen hat. Dabei gibt es unterschiedliche Meinungen darüber, ob die Frei- heitsstrafe unbedingt sein muss oder auch bedingt sein kann. Hug vertritt im StPO Kommentar die Ansicht, dass es keine Rolle spielen könne, ob die zu erwartende Strafe bedingt oder unbe- dingt ausgesprochen werde, da der vorzeitige Strafvollzug eine Privilegierung darstelle und nicht einzusehen sei, weshalb dieser den Personen vorenthalten werden solle, die eine reelle Chance auf einen bedingten Vollzug hätten, zumal dies auch bei der Bemessung der zulässigen Haftdauer unberücksichtigt bleibe.66 Schmid hingegen vertritt im Praxiskommentar die Mei- nung, es müsse eine unbedingte Strafe zu erwarten sein. 67 Aufgrund von Sinn und Zwecke des vorzeitigen Strafvollzugs, nämlich primär dem Gedanken der Resozialisierung und nicht nur der Gewährung von angenehmeren Vollzugsbedingungen für den Inhaftierten, ist die Ansicht von Schmid überzeugender, da es keinen Sinn macht, eine be- schuldigte Person, welche ohnehin mit einer bedingten Strafe sanktioniert wird, durch diese Prozedur zu schicken, obwohl die Grundsituation - die Verbüssung einer unbedingten Freiheits- strafe - nie eintreten wird. 65 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 9; Beschluss des Kantonsgerichtes Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, 470 11 156 v. 6. 12.2011, forum poenale 6/2012, S. 343 66 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 8 67 Schmid, Praxiskommentar, Art. 236 N 1 Seite 15 15 4.2. Vollzug 4.2.1. Haftanstalt Gemäss Art. 234 StPO werden die Untersuchungshaft und die Sicherheitshaft in der Regel in Haftanstalten vollzogen, die diesem Zwecke vorbehalten sind und die daneben nur dem Vollzug kurzer Freiheitsstrafen dienen. Untersuchungs- und Sicherheitshaft sind somit grundsätzlich nicht in Haftanstalten für den Normalvollzug zu vollziehen. Dies, weil das Vollzugsregime des Normalvollzuges anders konzipiert ist als das Regime der Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Die Grundsätze von Art. 75 StGB sind kaum umzusetzen, wenn gleichzeitig Untersuchungs- und Sicherheitshäftlinge zu betreuen sind, bei welchen mit Rücksicht auf den Untersuchungs- zweck das Haftregime eingeschränkt werden muss. Hingegen ist es zulässig kurze Freiheitsstra- fen in denselben Haftanstalten wie die Untersuchungs- oder Sicherheitshaft zu vollziehen, da ein stufenweiser Vollzug oder das Erstellen eines Vollzugsplanes aufgrund der kurzen Strafdauer ohnehin keinen Sinn macht.68 Für kurze Freiheitsstrafen stehen in den meisten Kantonen Abtei- lungen oder Haftplätze in Gefängnissen zur Verfügung, welche überwiegend dem Vollzug von Untersuchungshaft dienen.69 Dies ist somit insbesondere auch für die mit Strafbefehl ausgespro- chenen kurzen unbedingten Freiheitsstrafen von Bedeutung, denn mit einer Zunahme von sol- chen und der Knappheit an Haftplätzen im ordentlichen Vollzug hat dies zur Folge, dass kurze unbedingte Freiheitsstrafen, inklusive die Häftlinge, welche sich bei einer solchen Strafe unter sechs Monaten bereits im vorzeitigen Vollzug befinden, ihre Strafe sehr häufig im Untersu- chungsgefängnis verbüssen, wobei ihnen einige Lockerungen gewährt werden. Zu bemerken ist dazu, dass zwar nach Art. 79 StGB kurze Freiheitsstrafen bis zu sechs Monaten bzw. Reststrafen von weniger als sechs Monaten in der Regel in der Form der Halbgefangen- schaft vollzogen werden und somit auf den ersten Blick eine Ungleichbehandlung mit Insassen, welche sich im vorzeitigen Vollzug von kurzen Freiheitsstrafen befinden, stattfindet. In der Pra- xis ist dies jedoch gerechtfertigt, da unterschiedliche Voraussetzungen vorliegen. In einer sol- chen Konstellation befindet sich kaum eine beschuldigte Person im vorzeitigen Strafvollzug, wenn kein besonderer Haftgrund besteht, in der Regel Fluchtgefahr, weshalb zu befürchten wä- re, die beschuldigte Person würde sich dem Vollzug der Strafe durch Untertauchen im In- oder Ausland entziehen. Ebenfalls handelt es sich in der Regel um sofort zu vollziehende kurze Frei- heitsstrafen im Sinne von Art. 439 Abs. 3 StPO. 4.2.2. Zuständigkeit und Grundsätze für den Vollzug der Haft A. Zuständigkeit für den Einweisungsentscheid Für den Einweisungsentscheid in die Haftanstalt liegt die Zuständigkeit bei der zuständigen kan- tonale Behörde, wobei es sich dabei gestützt auf Art. 61 StPO um die Verfahrensleitung oder - sofern eine andere Regelung vorliegt - eine Vollzugsbehörde handeln kann.70 Im Kanton Zürich ist gestützt auf § 5 lit. a der Justizvollzugsverordnung (JVV) der Justizvollzug, Bewährungs- und Vollzugsdienste, zuständig. 68 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 234; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 N 2 f. 69 Baechtold, Strafvollzug, S. 69 N 12 70 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 234; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 N 2 f.; vgl. zum ordentlichen Vollzug 3.2.2. Seite 16 16 B. Vollzugsgrundsätze Mit dem Eintritt in die Vollzuganstalt gelten grundsätzlich die Regeln des Strafvollzuges ge- mäss Art. 75 ff. StGB.71 Das Bundesgericht hat jedoch wiederholt festgehalten, dass für den vorzeitigen Strafvollzug, auch wenn er in einer Strafanstalt erfolgt, grundsätzlich das Regime der Untersuchungshaft massgebend ist. Aus dem Umstand, dass die beschuldigte Person auf ei- genen Antrag in dieses Vollzugsregime eintrete, dürfe nicht geschlossen werden, dass eine Un- terbrechung bzw. Aufhebung dieses Vollzugs nur unter den für den ordentlichen Strafvollzug geltenden, engen Voraussetzungen möglich sein solle. Im Zweifelsfall seien die Regeln über die Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft auch beim vorzeitigen Strafvollzug analog anzuwenden.72 Die für den Vollzug der Untersuchungs- und Sicherheitshaft massgebenden Grundsätze sind un- ter anderem in Art. 235 StPO festgehalten. Abs. 1 statuiert dabei den Grundsatz der Verhältnis- mässigkeit, wobei es zur Sicherstellung des Untersuchungszwecks unabdingbar ist, die Grund- rechte des Inhaftierten zu beschränken und diese Einschränkungen weiter gehen als im Normal- vollzug. So können die persönlichen Kontakte weiter als im Normalvollzug eingeschränkt wer- den, wenn der Untersuchungszweck dies erfordert. Ebenfalls unterliegt die ein- und ausgehende Post der Zensur, wobei jedoch das Recht auf freien Verkehr mit der Verteidigung besteht. Art. 235 Abs. 5 StPO stellt klar, dass die Regelung des Vollzugsregimes Sache der Kantone ist. Dabei müssen die Grundzüge der Grundrechtseingriffe in einem Justizvollzugsgesetz geregelt sein, die Details hingegen sind auf Verordnungsstufe zu regeln.73 4.2.3. Konflikte bei der Zuständigkeit Die StPO überlässt in Art. 236 den Entscheid betreffend die Bewilligung zum vorzeitigen Straf- vollzug primär der Verfahrensleitung, also der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht, wobei das kantonale Recht vorsehen kann, dass es die Zustimmung der Vollzugsbehörden bedarf. Ab dem Moment des Eintritts in die Vollzugsanstalt gilt jedoch betreffend die Modalitäten des Vollzugs grundsätzlich das Vollzugsrecht. Somit liegt auch beim vorzeitigen Strafvollzug die Zuständig- keit zum Entscheid über Vollzugsangelegenheiten grundsätzlich bei den Vollzugsbehörden (Be- suchsbewilligungen, Briefe, Urlaub etc.), dies obwohl der Untersuchungszweck im Zweifelsfall Vorrang hat. Aufgrund dieser unterschiedlichen Kompetenzen und auch Prioritäten ist es von grosser Bedeu- tung, dass die Verfahrensleitung, in den meisten Fällen die Staatsanwaltschaft, die Vollzugsbe- hörden über die Bewilligung des vorzeitigen Strafantritts, die bestehenden Haftgründe und die Einschränkungen im Vollzugsregime (insbesondere Urlaub) informiert. Einigungen zwischen der Verfahrensleitung und der Vollzugsbehörde sollten schriftlich und aktenkundig sein. Weiter sollte die Verfahrensleitung, insbesondere wenn es sich dabei um die Staatsanwaltschaft handelt, die Vollzugsbehörde über den Stand des Verfahrens und die voraussichtlich beantragte Strafe in Kenntnis setzen, damit eine sinnvolle Vollzugsplanung und die Umsetzung der Vollzugsziele überhaupt möglich ist.74 Unterbleibt dies, hat die beschuldigte Person zwar bessere Haftbedin- 71 BGE 133 I 277 f.; StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 15; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 26 72 BGE 133 I 270, E. 3.2.1, BGer; Urteil 1B_4/2008 v. 29.1.2008 73 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 235; BSK-StPO - Härri Matthias, Art. 235; vgl. dazu auch BGE 123 I 221 74 so auch die Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, vgl. dazu WOSTA ZH Ziff. 11.7.10 Seite 17 17 gungen und die Verfahrensleitung möglicherweise einen geringeren Aufwand, das primäre Ziel der Resozialisierung der beschuldigten Person wird jedoch in den Hintergrund gedrängt. 4.2.4. Vollzugserleichterungen A. Im Allgemeinen Ob Vollzugserleichterungen wie zum Beispiel Urlaub gewährt werden können, hängt von den Erfordernissen des Untersuchungszwecks ab. Diese können sich aus dem jeweils bestehenden besonderen Haftgrund ergeben, wobei bei länger dauernder Haft den Grundsätzen von Art. 56 ff. StGB und Art. 74 ff. StGB Rechnung getragen und ein Vollzugsplan erstellt werden muss.75 Zwar hat ein im vorzeitigen Strafvollzug Inhaftierter nicht Anspruch auf sämtliche Haf- terleichterungen, soweit ihnen ein bestehender besonderer Haftgrund entgegen steht. Hingegen darf, insbesondere bei längerer Inhaftierung nicht ausser Acht bleiben, dass der vorzeitige Straf- vollzug nicht nur der Sicherung des Untersuchungszwecks im Strafverfahren dient, sondern gleichzeitig auch vorgezogenen Strafvollzug darstellt, der sich so weit wie möglich an den Grundsätzen von Art. 74 f. StGB zu orientieren hat.76 B. Urlaub Unter dem Gesichtspunkt des Gebots rechtsgleicher Behandlung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes angesichts der Verschiedenheit der tatsächlichen Voraussetzungen nicht zu beanstanden, dass Gefangene im vorläufigen Strafvollzug nicht der gleichen Urlaubsregelung wie solche im ordentlichen Strafvollzug unterstellt werden, denn Urlaub kann nur gewährt wer- den, wenn kein Haftgrund mehr besteht.77 Die für den vorzeitigen Strafvollzug geltenden Grundsätze und Vorschriften stehen der Gewäh- rung von Urlaub nicht per se entgegen. Es sind jedoch wenige Konstellationen denkbar, in de- nen Urlaub im vorzeitigen Strafvollzug möglich wäre. Nachdem wohl die wenigsten Inhaftierten sich weiterhin im Strafvollzug befinden, weil sie die Strafe frühzeitig antreten wollen, ohne dass ein Haftgrund gegeben ist und somit bei der Mehrheit der Inhaftierten der Untersuchungszweck das Haftregime entsprechend einschränkt, bleibt wenig Spielraum für die Gewährung von Ur- laub. Bei den meisten Inhaftierten dürfte entweder der besondere Haftgrund der Kollusionsge- fahr oder jener der Fluchtgefahr gegeben sein, aber auch bei den besonderen Haftgründen der Ausführungs- oder Wiederholungsgefahr, kommt Urlaub nicht in Frage, weil dies entweder die Untersuchung unterminieren oder - bei Flucht - verunmöglichen würde bzw. bei den anderen Haftgründen von vornherein nicht in Frage kommt. C. Weitere Vollzugserleichterungen Auch andere Vollzugserleichterungen können nach Massgabe der Erfordernisse des Untersu- chungszwecks und den Einschränkungen, die sich aus dem jeweils bestehenden besonderen 75 BGE 133 I 278; StPO Kommentar - Hug Markus - Art. 236 N 16 76 BGE 133 I 270, E. 3.2 77 BGE 117 Ia 257, S. 259 f.; Schubart, ZStrR 96/1979, S. 295 ff.; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 26 Seite 18 18 Haftgrund ergeben, beschränkt werden.78 Nach Abschluss der Untersuchung kann Kollusionsge- fahr immer noch weiterbestehen. Es müssen jedoch konkrete Indizien dafür bestehen; eine bloss theoretische Möglichkeit ist ungenügend.79 Nach Art. 84 Abs. 2 StGB können Aussenkontakte selbst im ordentlichen Strafvollzug kontrol- liert und zum Schutz der Ordnung und Sicherheit der Strafanstalt beschränkt oder untersagt werden. Eine heimliche Überwachung von Besuchen wäre zwar im ordentlichen Strafvollzug nicht zulässig, zur Sicherstellung der Strafverfolgung werden strafprozessuale Massnahmen je- doch ausdrücklich vorbehalten. 80 5. Widersprüche zwischen strafprozessualer Haft und ordentlichem Strafvollzug Wie dargelegt unterscheiden sich die Untersuchungs- oder Sicherheitshaft und der vorzeitige Strafvollzug primär hinsichtlich ihres Zwecks, namentlich Resozialisierung und Prävention von erneuten Straftaten vs. Sicherung des Untersuchungszwecks. Aus den verschiedenen Zwecken und den entsprechend verschiedenen Vollzugsmodalitäten ergeben sich problematische Schnitt- stellen, namentlich beim Vollzug des vorzeitigen Strafvollzugs gemäss den Vorschriften für den ordentlichen Strafvollzug. Dabei können die für den ordentlichen Strafvollzug geltenden Voll- zugserleichterungen nach Massgabe der Erfordernis des Verfahrenszwecks und gemäss den Notwendigkeiten, die sich aus dem besonderen Haftgrund ergeben, insbesondere jenem der Kol- lusionsgefahr, beschränkt werden. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass Kollusionshandlun- gen im Strafvollzug nicht gleich wirksam verhindert werden können wie in der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft. Der vorzeitige Strafvollzug ist deshalb zu verweigern, wenn die Kollusi- onsgefahr derart hoch ist, dass mit der Gewährung des vorzeitigen Stravollzugs der Haftzweck und die Ziele des Strafverfahrens gefährdet würden.81 Weniger problematisch ist die Gewährung des vorzeitigen Strafvollzugs bei Vorliegen von Fluchtgefahr, da dieser mit der Verweigerung von Urlaub begegnet werden kann. Diese Mass- nahme bedeutet für die Vollzugsbehörde keinen zusätzlichen Aufwand und kann leicht kontrol- liert werden. 6. Einwilligung und Widerruf 6.1.1. Vorzeitiger Strafvollzug als Zwangsmassnahme? Nachdem es sich beim vorzeitigen Strafvollzug wie dargelegt um eine Zwischenfigur zwischen Untersuchungshaft bzw. Sicherheitshaft und ordentlichem Vollzug handelt, jedoch im Zweifels- fall die Regeln über die Untersuchungs- oder Sicherheitshaft gelten und der vorzeitige Strafvoll- zug in der StPO systematisch bei den Zwangsmassnahmen angesiedelt ist, müssen grundsätzlich die grundlegenden Bestimmungen für die Anwendung von Zwangsmassnahmen gegeben sein. Dies jedenfalls in den Konstellationen, in welchen sich die beschuldigte Person gegen ihren Willen in Haft befindet. Somit muss für die Anwendung der strafprozessualen Zwangsmass- 78 BGE 133 I 270, E. 3.2.1 79 BGE 117 Ia 257 80 BGer, Urteil 1B_340/2009 v. 14.12.2009 81 BGer, Urteil 1B_483/2011v. 6.10.2011, E. 2.3 Seite 19 19 nahme eine gesetzliche Grundlage, ein vorbestehender dringender Tatverdacht, ein besonderer Haftgrund, die Beachtung der Verhältnismässigkeit zur Erreichung des Untersuchungsziels so- wie die Wahrung des Kerngehalts der Freiheitsrechte vorliegen.82 Bei strafprozessualen Zwangsmassnahmen allgemein müssen die erwähnten Voraussetzungen vorliegen, unabhängig davon, ob die beschuldigte Person ihre Einwilligung dazu gibt.83 Anders dürfte es sich beim vorzeitigen Strafvollzug nur verhalten, wenn die beschuldigte Person freiwil- lig den vorzeitigen Vollzug antritt, ohne dass die Voraussetzungen für die Untersuchungs- oder Sicherheitshaft gegeben sind, was die Ausnahme darstellen dürfte. 6.1.2. Möglichkeit der Einwilligung Die Zulässigkeit eines freiwilligen Verzichts auf den durch Art. 5 EMRK gewährten Schutz ist beim vorzeitigen Strafvollzug allgemein anerkannt. Die beschuldigte Person kann über den Zeitpunkt des Strafantritts, nicht aber über die Fortdauer des Vollzugs verfügen. Ein solcher Verzicht ist als freiwillig zu betrachten, wenn die Zustimmung zum Antritt einer noch nicht vollstreckbaren Freiheitsstrafe aus eigenem und ungehindertem Willen erklärt wird. Die persön- liche Freiheit schützt, wie das Erfordernis der Freiwilligkeit der Entscheidung, den Menschen vor jeglichen dahin zielenden Angriffen, die ihm eigene Fähigkeit zur Entscheidung nach seiner persönlichen Einschätzung der Situation durch irgendwelche Mittel zu beeinträchtigen oder zu unterdrücken versuchen.84 Die Zustimmung der beschuldigten Person zum vorzeitigen Straf- vollzug kann jedoch nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie nicht nur konkludent, sondern ausdrücklich und in Kenntnis der Rechtslage erteilt wird.85 In Anbetracht des Umstan- des, dass die beschuldigte Person mit der Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug freiwillig in wesentlichem Mass auf den durch Art. 5 EMRK garantierten Freiheitsschutz verzichtet, kann die Zustimmung nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie klar und unmissverständ- lich ist, dabei darf die Zustimmungserklärung bei Unklarheiten nicht zum Nachteil der beschul- digten Person ausgelegt werden.86 Bei genauerer Betrachtung handelt es sich bei der Einwilligung zum vorzeitigen Strafvollzug im Regelfall jedoch nicht um die Einwilligung in eine Zwangsmassnahme als solche, sondern um das Einverständnis zu einer anderen Form des Vollzugs der Haft, wobei die Haftvoraussetzun- gen sowie die besonderen Voraussetzungen für den vorzeitigen Strafvollzug grundsätzlich wäh- rend der ganzen Haftdauer vorliegen bzw. die beschuldigte Person dies jederzeit durch das Zwangsmassnahmengericht überprüfen lassen kann, weshalb die Einwilligung, wenn sie nach umfänglicher Aufklärung über die Rechtslage und aus eigenem Willen erfolgt, unproblematisch ist. 82 Schmid, Handbuch Strafprozessrecht, N 1017 ff.; Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, N 898 ff. 83 vgl. dazu Burger-Mittner / Burger, forum poenale 5/2012, S. 307 ff.; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 33 84 BGE 104 Ib 24 85 BGE 117 Ia 72, E. 1c 86 BGE 117 Ia 72, S. 77 f. Seite 20 20 6.1.3. Widerruf der Einwilligung? Die Frage, ob der Betroffene seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafantritt widerrufen kann oder unbeschränkt daran gebunden bleibt, ist umstritten. Das Bundesgericht hat sich insofern dazu geäussert, dass die Zustimmung unwiderruflich ist, sofern die Haftvoraussetzungen weiter- hin vorliegen, wobei die Untersuchungshaft sodann der richterlichen Überprüfung unterliegt.87 Gemäss Bundesgericht kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Betroffene seine Zu- stimmung zum vorzeitigen Strafantritt jederzeit widerrufen kann, da es kaum sinnvoll wäre, wenn der provisorische Strafantritt zwar verlangt und angetreten wird, der Gefangene jedoch entlassen werden müsste, sobald ihm aus irgendeinem Grund die konkreten Verhältnisse nicht zusagen.88 Grundsätzlich kann die von der beschuldigten Person erklärte Zustimmung zum vor- zeitigen Strafvollzug nicht widerrufen werden. Sie ist indessen berechtigt, jederzeit ein Begeh- ren um Entlassung aus der Haft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug zu stellen. Da dieser Vollzug seine Grundlage nicht in einem rechtskräftigen gerichtlichen Urteil hat, kann er gegen den Wil- len des Betroffenen nur so lange gerechtfertigt sein, als die Haftvoraussetzungen gegeben sind. Die Behörde hat somit auf ein Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug hin zu prüfen, ob die Haftvoraussetzungen gegeben sind und ob die Dauer der Haft bzw. des vorzeiti- gen Strafvollzugs nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe gerückt ist. Ergibt die Prüfung, dass Haftgründe bestehen und dass die Dauer der Haft nicht übermässig ist, so lässt sich der vorläufige Strafvollzug ohne weiteres auf Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK abstützen. Es han- delt sich dann im Grunde nur um einen andere Form des (zulässigen) Vollzugs der Untersu- chungshaft.89 7. Haftprüfung 7.1. Haftprüfung bei der Anordnung bzw. Fortsetzung der Untersuchungshaft Zuständig für die Anordnung der Untersuchungshaft gemäss Art. 227 StPO ist das Zwangs- massnahmengericht. Die Haft wird regelmässig höchstens für die Dauer von drei Monaten an- geordnet und kann nach Bedarf immer wieder für die Dauer von drei Monaten verlängert wer- den. Ein Haftentlassungsgesuch ist nach Art. 228 StPO grundsätzlich jederzeit möglich und kann bei der zuständigen Staatsanwaltschaft gestellt werden; wird das Gesuch nicht gutgeheissen, leitet es die Staatsanwaltschaft spätestens innert drei Tagen an das Zwangsmassnahmengericht weiter. Voraussetzung für die Anordnung der Untersuchungshaft ist der dringende Tatverdacht hinsicht- lich eines Verbrechens oder Vergehens. Kumulativ ist das Vorliegen einer der besonderen Haft- gründe erforderlich. Dabei muss das Zwangsmassnahmengericht überprüfen, ob ein hinreichen- der konkreter Verdacht der Tatbegehung vorliegt, wobei die Anforderungen zu Beginn der Haft geringer sind als bei späteren Haftverlängerungen.90 Das Zwangsmassnahmengericht muss je- doch im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter bei der Überprüfung des dringenden Tatver- dachts keine erschöpfende Abwägung sämtlicher Tat- und Rechtsfragen vornehmen. Der Nach- weis von konkreten Verdachtsmomenten ist ausreichend, also das Vorliegen konkreter Anhalts- 87 BGE 117 Ia 372, E. 3; StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 236 N 7; Baechtold, Strafvollzug, S. 93 88 so bereits in BGE 102 IA 379 ff.; dazu auch Schubart, ZStr 96/1972, S. 300 ff. 89 BGE 117 Ia 72, S. 79 f. 90 Schmid, Handbuch Strafprozessrecht, N 1019; Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, N 899 ff. Seite 21 21 punkte, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte. Dabei ist jedoch weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen noch dem erkennenden Sachrichter vorzugreifen.91 7.2. Haftprüfung beim vorzeitigen Strafvollzug 7.2.1. Haftprüfung durch das Zwangsmassnahmengericht Im Gegensatz zur Untersuchungshaft sieht das Gesetz beim vorzeitigen Strafvollzug keine re- gelmässige, zwingende Überprüfung der Haft vor. Aus dem verfassungsmässigen Recht der per- sönlichen Freiheit ergibt sich jedoch, dass trotz Unwiderruflichkeit der Zustimmungserklärung zum vorzeitigen Strafvollzug eine Überprüfung der Haftvoraussetzungen jederzeit möglich ist. Das Zwangsmassnahmengericht kann eine solche nicht mit der Begründung ablehnen, der Be- troffene befinde sich bereits im vorzeitigen Strafvollzug und habe somit kein aktuelles Rechts- schutzinteresse an einer Überprüfung.92 7.2.2. Jederzeitiges Haftentlassungsgesuch Aus dem Umstand, dass die beschuldigte Person freiwillig in den vorzeitigen Strafvollzug ein- tritt, darf nicht geschlossen werden, dass eine Unterbrechung bzw. Aufhebung dieses Vollzuges nur noch unter den für den ordentlichen Strafvollzug geltenden, engen Voraussetzungen mög- lich sein soll. Der vorzeitige Strafvollzug hat seine Grundlage nicht in einem rechtskräftigen Ur- teil, sondern beruht auf einem Gesuch der beschuldigten Person. Anders als beim ordentlichen Strafvollzug ist über die Dauer der Freiheitsstrafe noch nicht endgültig entschieden worden. Nachdem aber bis zum rechtskräftigen Urteil die Ungewissheit über die Strafdauer bestehen bleibt, ist analog den Regeln über die Untersuchungs- und Sicherheitshaft ein jederzeitiges Haft- entlassungsgesuch möglich.93 Das Gesetz sieht somit zwar keine standardisierte und regelmässi- ge Überprüfung der Haft beim vorzeitigen Strafvollzug vor, jedoch hat es die beschuldigte Per- son selber in der Hand, eine solche Überprüfung durch das Zwangsmassnahmengericht zu er- zwingen. Auf Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug hin hat das Gericht zu prüfen, ob die Haftvoraussetzungen gegeben sind.94 Die beschuldigte Person hat somit insbesondere auch Anspruch auf Überprüfung der Verhältnismässigkeit und gegebenenfalls auf Entlassung aus der Haft, wenn die Dauer der bisher ausgestandenen Haft in grosse Nähe der mutmasslichen Frei- heitsstrafe gerückt ist.95 Gestützt auf Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 und Ziff. 4 EMRK hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich beurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. 91 StPO Kommentar - Hug Markus, Art. 221 N1 ff. 92 BGE 117 Ia 72, S. 80; so bereits Schubart, ZStr 96/1972, S. 295 ff. 93 BGE 117 Ia 72, S. 79 94 BGer, Urteil 1B_6/2010 v. 22.1.2010 95 BGE 117 Ia 72, S. 79; so bereits Schubart, ZStr 96/1972, S. 295 ff., der jedoch in seinen Forderungen weiter geht und für die beschuldigte Person im vorzeitigen Strafvollzug dieselben Verteidigungsrechte fordert, wie für Untersu- chungsgefangene, eine Genehmigung des vorzeitigen Strafantrittes durch einen unabhängigen Richter, die Garan- tien der Untersuchungshaft sowie die Anwendung der Vollzugsgrundsätze des definitiven Vollzugs. Seite 22 22 Eine übermässige Haftdauer schränkt dieses Grundrecht ein. Eine solche liegt vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Dabei ist der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Weiter kann die Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genü- gend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch des Inhaf- tierten in Betracht gezogen werden müssen. Die Frage ob eine Haftdauer übermässig ist, ist auf- grund der konkreten Umstände zu beurteilen, dabei spielt es keine Rolle, ob die voraussichtliche Strafe gegebenenfalls bedingt oder teilbedingt sein wird.96 Der vorzeitige Strafantritt ist jedoch aufzuheben, bevor er die mutmassliche Dauer des zu erwartenden Freiheitsentzugs erreicht.97 Dabei ist das Gericht verpflichtet, über ein Haftentlassungsgesuch so rasch als möglich zu ent- scheiden.98 7.2.3. Kognition bzw. Prüfungspflicht des Zwangsmassnahmengerichts Der pauschale Verzicht des Haftrichters, die Haft- und Vollzugsmodalitäten zu prüfen, stellt im Hinblick auf den Zweck des vorzeitigen Strafvollzugs und je nach geltend gemachtem Haft- grund eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, namentlich eine formelle Rechtsverweige- rung im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV. Insbesondere bei längerer Inhaftierung muss nämlich be- rücksichtigt werden, dass der vorzeitige Strafvollzug nicht nur der Sicherung des Untersu- chungszwecks im Strafverfahren dient, sondern gleichzeitig auch vorgezogenen Strafvollzug darstellt, der sich so weit wie möglich an den Grundsätzen von Art. 74 f. StGB zu orientieren hat. Deshalb kann ein vorzeitiger Strafvollzug bei länger dauernder Haft ungeachtet der Dauer der Freiheitsstrafe nur dann als verhältnismässig gelten, wenn den erwähnten Grundsätzen ent- sprochen wird, soweit der Untersuchungszweck dies erlaubt.99 7.2.4. Vorzeitiger Strafantritt während hängigem Rechtsstreit über eine Haftverlängerung Es ist zwar denkbar, dass bei einem vorzeitigen Strafantritt während eines hängigen Rechtsstrei- tes der Entscheid über ein laufendes Haftverlängerungsverfahren gegenstandslos werden kann, wenn die sich in Untersuchungshaft befindende Person vorzeitig ihre Strafe antritt und das Inte- resse an der Überprüfung der Haftvoraussetzungen verliert. Ein Verlust des Rechtschutzinteres- ses ist jedoch nicht zwingend, denn primäres Ziel kann immer noch die Entlassung aus der Haft sein. Der vorzeitige Strafvollzug kann jedoch angestrebt werden, für den Fall, dass die Entlas- sungsbemühungen scheitern. Die beschuldigte Person kann trotz Haftentlassungsgesuch durch- aus ein Interesse daran haben, den vorzeitigen Strafvollzug anzutreten, da wie oben dargelegt, das Vollzugsregime lockerer ist als bei der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft. Die Rüge, es führe zu unnötigen und zeitraubenden Weiterungen, wenn nach dem vorzeitigen Strafantritt an Stelle eines hängigen Rechtsstreits über die Haftverlängerung ein neues Haftentlassungsverfah- 96 BGE 133 I 270, E. 3.4.2 97 BGE 126 I 172 98 BGer, Urteil 1B_6/2010 v. 22.1.2010; BGE 117 Ia 372, E. 3 99 BGE 133 I 270, E. 3.2.2 Seite 23 23 ren angehoben werden müsste, ist somit im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot und das Ge- bot der Prozessökonomie nicht unbegründet.100 7.2.5. Zuständigkeit für ein Haftentlassungsgesuch bei Weiterzug des Strafurteils Zuständig für Entscheide über die Aufhebung der Sicherheitshaft während eines beim Bundes- gericht hängigen Beschwerdeverfahrens ist das Sachgericht. Das Bundesgericht vertritt in stän- diger Praxis die Ansicht, dass mit der Einreichung einer Beschwerde die Verfahrensherrschaft nicht auf das Bundesgericht übergehe, sondern beim Sachgericht verbleibe, dessen Entscheid angefochten wird. So hat es sich ausdrücklich für unzuständig erklärt, Haftentlassungsgesuche zu beurteilen, die während Beschwerdeverfahren gegen letztinstanzliche kantonale Urteile erho- ben wurden und die Sache zur Entscheidung an die kantonalen Gerichte zurückgewiesen. Bei einer Beschwerde gegen Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichtes gilt das glei- che und dieses bleibt als letztinstanzliches Sachgericht während eines hängigen Beschwerdever- fahrens zuständig. Dies auch wegen des Anspruchs auf doppelte gerichtliche Überprüfung.101 Gleiches gilt bei einem Weiterzug eines Strafurteils an das Bundesgericht. Dabei bleibt die Zu- ständigkeit zur Anordnung von Haft oder einer Haftentlassung und damit auch zur Anordnung der Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug bei den kantonalen Behörden. Diese können die Zuständigkeit nicht alleine mit dem Hinweis auf die gesetzliche Suspensivwirkung der beim Bundesgericht eingereichten Beschwerde verneinen. Gemäss Art. 236 StPO ist die Verfahrens- leitung zuständig für die Bewilligung des vorzeitigen Strafantritts; gemäss Art. 233 StPO ist dies die Verfahrensleitung während des Berufungsverfahrens beim Berufungsgericht. Nach Eröff- nung des begründeten Berufungsentscheids ist das Berufungsverfahren jedoch abgeschlossen und die Berufungsinstanz nicht mehr zuständig. Sachgerecht ist eine Zuständigkeit der Voll- zugsbehörde.102 8. Einschränkung der Rechtsstaatlichkeit 8.1. Gewaltentrennung Beim vorzeitigen Strafvollzug, so wie er heute in Art. 236 Abs. 1 StPO geregelt ist, namentlich bei der Bewilligung des Strafantritts durch die Verfahrensleitung, besteht keine Trennung von haftanordnender Behörde und Anklagevertretung bzw. urteilender Behörde. Dies widerspricht dem Grundsatz der Gewaltentrennung, welcher ein organisatorisches Grundprinzip der schwei- zerischen Demokratie darstellt.103 Gewaltentrennung bedeutet, dass die rechtsetzende (Legisla- tive), die vollziehende (Exekutive) und die richterliche (Judikative) Staatsgewalt in den Händen verschiedener, voneinander unabhängiger Behörden liegen sollen. Dies, in erster Linie zur Ver- 100 BGE 137 IV 177 101 Beschluss SN.2012.13 der Strafkammer des Bundesstrafgerichtes v. 20.6.2012, Plädoyer 6/12, S. 71 f. 102 Entscheid ST.2011.2 des Präsidenten der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen v. 13.6.2012, Plädoyer 6/12, S. 69 f. 103 Häfelin / Haller, Schweizerisches Bundestaatsrecht, N 1410 Seite 24 24 meidung einer Machtballung und einer daraus drohenden Willkür.104 Somit auch die Trennung von Untersuchungs- und Anklagefunktion von der Richterfunktion.105 8.1.1. Funktion der Staatsanwaltschaft vs. Funktion des Zwangsmassnahmengerichts Im Rahmen der Strafuntersuchung haben das Zwangsmassnahmengericht und die Staatsanwalt- schaft eine grundlegend andere Funktion. Aufgabe der Staatsanwaltschaft ist es, im Vorverfah- ren die Untersuchung zu führen und gegebenenfalls Anklage zu erheben und diese vor Gericht zu vertreten. Dabei stellt die Untersuchungshaft insbesondere im Vorverfahren ein Mittel dar, um den Untersuchungszweck zu sichern.106 Aufgabe des Zwangsmassnahmengerichtes ist es hingegen, die von der Staatsanwaltschaft bean- tragte Untersuchungshaft bzw. deren Verlängerung zu überprüfen, namentlich das Vorliegen der Haftgründe und die Verhältnismässigkeit. Somit soll das Zwangsmassnahmengericht als in die Untersuchung nicht involvierte Instanz die Voraussetzungen der Haft unabhängig überprüfen und dadurch die Rechtsstaatlichkeit der Haft gewährleisten. Dabei darf der Richter, welcher als Zwangsmassnahmerichter amtet, nicht auch als Sachrichter tätig sein, da dies gegen Art. 6 EMRK verstösst. Die Personalunion zwischen untersuchender und anklagender Behörde inner- halb der Staatsanwaltschaft ist hingegen unproblematisch.107 8.1.2. Problematik beim vorzeitigen Strafvollzug Wie bereits dargelegt, ordnet beim vorzeitigen Strafvollzug die Verfahrensleitung, in den meis- ten Fällen die Staatsanwaltschaft, den vorzeitigen Strafvollzug an.108 Dies kann zwar nur erfol- gen, wenn die Einwilligung der beschuldigten Person vorliegt, jedoch wird die Art und Weise wie dieser Entscheid zustande gekommen ist nicht richterlich überprüft, es sei denn die beschul- digte Person stellt irgendwann einmal ein Haftentlassungsgesuch. Somit wird das Zwangsmass- nahmengericht durch die Anordnung des vorzeitigen Strafvollzugs bis zu einem gewissen Punkt ausgeschaltet und der Staatsanwalt ist de facto in Bezug auf die Anordnung der Haft gleichzeitig Untersuchungsbehörde und Zwangsmassnahmerichter. Noch problematischer ist es aus rechtstaatlicher Sicht, wenn überhaupt keine Untersuchungshaft beantragt wird, sondern die beschuldigte Person direkt den vorzeitigen Strafvollzug antritt, na- mentlich wenn kurze unbedingte Freiheitsstrafen mit Strafbefehl ausgesprochen werden. In die- ser Konstellation erfolgt überhaupt nie eine richterliche Überprüfung der Haftvoraussetzungen. Der Staatsanwalt ist hier somit Untersuchungsbehörde, Zwangsmassnahmengericht und Sach- richter alles in einem. 104 vgl. http://www.grosserrat.bs.ch 105 Pieth Mark, Schweizerisches Strafprozessrecht: Grundriss für Studium und Praxis, S. 39 f. 106 Pieth Mark, Schweizerisches Strafprozessrecht: Grundriss für Studium und Praxis, S. 61 107 Pieth Mark, Schweizerisches Strafprozessrecht: Grundriss für Studium und Praxis, S. 41 f., S. 63 und S. 112 ff. 108 vgl. dazu 4.1.1. Seite 25 25 8.2. Unschuldsvermutung 8.2.1. Unschuldsvermutung und vorgezogener Strafvollzug Aus der in Art. 10 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 14 Ziff. 2 IPBPR statuierten Unschuldsvermutung ergibt sich, dass bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass jeder Rechtsunterworfene unschuldig ist. Strafprozessuale Häftlinge unterstehen nicht den gesetzlichen Strafvollzugszielen, weshalb sie ihren Lebensstil, in den Schranken der Haftzwecke und der Anstaltsordnung, frei wählen kön- nen. Sie sind nicht zur Arbeit verpflichtet. Wenn sie während der Haft arbeiten wollen, können sie sich Arbeit beschaffen oder solche in der Einrichtung ausführen. Im ersten Fall gehört ihnen ihr Arbeitsentgelt vollumfänglich. Im zweiten Fall erhalten sie eine Entschädigung, über die sie frei verfügen können. Verurteilte hingegen sind dazu verpflichtet, die ihnen während der Haft zugewiesene Arbeit auszuführen.109 Aus der Unschuldsvermutung leitet sich auch das Gebot der getrennten Unterbringung von Untersuchungs- und Strafgefangenen ab, wobei der Untersu- chungsgefangene, wie beim vorzeitigen Strafantritt, in die gemeinsame Unterbringung mit Strafgefangen einwilligen kann.110 Nicht verurteilte strafprozessuale Gefangene im vorzeitigen Strafvollzug können sich ebenfalls auf die Unschuldsvermutung berufen und haben namentlich das Recht jederzeit ein Haftentlas- sungsgesuch zu stellen. Was die Haftbedingungen betrifft, haben sie sich mit ihrem ausdrückli- chen Einverständnis zum vorzeitigen Strafantritt grundsätzlich dem Strafvollzugsregime unter- worfen, weshalb sie auch bezüglich Arbeitspflicht das Strafvollzugsreglement zu respektieren haben.111 Dies ist aus rechtsstaatlicher Sicht nicht ganz unbedenklich. Sicherlich hat die beschuldigte Per- son ihre Einwilligung zum vorzeitigen Strafvollzug gegeben, nichtdestotrotz befindet sie sich in Haft, ohne dass ein rechtsgültiges Urteil vorliegt, welches ihre Schuld statuiert. Wie bereits dargelegt, findet beim vorzeitigen Strafvollzug - falls überhaupt - oft nur eine ein- malige Prüfung der Haftanordnung durch das Zwangsmassnahmengericht statt, wobei dieses nur die Haftgründe prüft und keinen materiellen Entscheid betreffend Schuld oder Unschuld fällt bzw. der Strafantritt erfolgt direkt nach einer Zuführung an die Staatsanwaltschaft und Erledi- gung des Verfahrens durch Strafbefehl, bis zum Eintritt der Rechtskraft und Vollziehbarkeit des Entscheids. Dabei ist ein rechtskräftiger Schuldspruch bzw. ein vollziehbares Urteil Grundlage für den Vollzug einer Freiheitsstrafe. 8.2.2. Vorbefassung des Gerichts in Bezug auf die Strafart Beim vorzeitigen Strafvollzug kann in einem gewissen Mass eine unnötige bzw. sogar unzuläs- sige präjudizierende Wirkung auf den Sachrichter stattfinden. Dies, weil bei der Einweisung in die Vollzugsanstalt noch nicht klar ist, welche Strafe oder allenfalls Massnahme durch das urtei- lende Gericht schliesslich ausgesprochen werden wird. Zwar ist Voraussetzung für den vorzeiti- gen Strafvollzug, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit eine unbedingte Freiheitsstrafe oder eine stationäre Massnahme ausgesprochen wird, jedoch steht dies noch nicht abschliessend fest. 109 BGE 106 Ia 277, S. 287 110 BSK StPO - Härri Matthias, Art. 234 N 4 111 BGE 123 I 221, S. 238 f. Seite 26 26 Wenn im Zeitpunkt des vorzeitigen Strafantritts somit nicht klar ist, ob eine unbedingte Frei- heitsstrafe (allenfalls verbunden mit einer ambulanten Therapie), eine stationäre Therapie oder allenfalls der Aufschub der Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Therapie ausgesprochen wird und somit auch unklar ist, welches die entsprechende Vollzugsanstalt sein wird, könnte auf den Entscheid des Sachrichters mit der Gewährung des vorzeitigen Strafvollzugs faktisch vor- gegriffen werden. Wenn die beschuldigte Person sich bis zur gerichtlichen Beurteilung schon Monate lang im Strafvollzug befindet, könnte dies faktisch eine präjudizierende Wirkung haben und den Sachrichter in seinen Möglichkeiten unnötig oder gar unzulässig einschränken.112 8.2.3. Vorbefassung des Gerichts in Bezug auf die Strafdauer Ebenfalls könnte der Richter dazu verleitet sein, sich beim Strafmass durch die Dauer der bereits erfolgten Strafverbüssung beeinflussen zu lassen. Dies ist insbesondere auch durch das Zwangsmassnahmengericht bei seinem Entscheid zu berücksichtigen, namentlich bei länger an- dauernder Haft und Abweisung eines Gesuchs um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug. Der Richter darf die Haft deshalb nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsent- ziehenden Sanktion rückt. Diesem Umstand ist auch darum besondere Beachtung zu schenken, weil der Strafrichter dazu neigen könnte, die Dauer der anrechenbaren Untersuchungshaft bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, um eine Überhaft und eine entsprechende Entschädi- gung des Verurteilten zu vermeiden. Der Möglichkeit einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug ist jedoch nur dann Rechnung zu tragen, wenn bereits absehbar ist, dass eine bedingte Entlassung mit grosser Wahrscheinlich- keit erfolgen dürfte.113 8.2.4. Faktisches Schuldeingeständnis? Zwar gilt die Unschuldsvermutung wie bereits dargelegt auch für die beschuldigte Person im vorzeitigen Strafvollzug. Es stellt sich jedoch die Frage, ob das Sachgericht sich durch die Ein- willigung der beschuldigten Person in den vorzeitigen Strafvollzug insofern beeinflussen lässt, als es dies als faktisches Schuldeingeständnis betrachtet und in seinen Sachentscheid, wenn auch nicht offiziell und vielleicht auch nicht bewusst, einfliessen lässt. Dies ist insbesondere denkbar, wenn die beschuldigte Person den vorzeitigen Strafvollzug antritt, ohne in der Untersuchung ein Geständnis abgelegt zu haben und die Haft über eine längere Zeit dauert, ohne dass die beschul- digte Person sich gegen die Haft zur Wehr setzt.114 9. Anreize und Gefahren 112 so auch OGE SH, Urteil 51/2007/22 v. 5.10.2007 113 BGer, Urteil 1B_6/2010 v. 22.01.2010, E. 2.2; BGE 133 I 270 E. 3.4.2; BGE 133 I 168 E. 4.1 114 vgl. dazu auch BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 14 Seite 27 27 9.1. Für die Staatsanwaltschaft 9.1.1. Allgemein Vorliegend werden nur die Anreize des vorzeitigen Strafvollzugs für die Staatsanwaltschaft un- ter die Lupe genommen, da bei Gericht die Untersuchung grundsätzlich schon abgeschlossen ist. Zwar besteht nach dem in Art. 343 StPO statuierten Unmittelbarkeitsprinzip die Möglichkeit für das Gericht, vorliegende Beweise zu ergänzen oder neue Beweise zu erheben. Dies dürfte je- doch die Ausnahme bilden. 9.1.2. Verminderung von Arbeitsaufwand Für die Staatsanwaltschaft bedeutet die Anordnung des vorzeitigen Strafvollzugs eine gewisse Entlastung, da nach Ablauf der jeweils bewilligten Haftdauer nicht immer wieder ein Gesuch um Verlängerung der Untersuchungshaft beim Zwangsmassnahmengericht eingereicht werden muss und auch der Druck seitens der Verteidiger etwas nachlässt. De facto handelt es sich dabei im Arbeitsalltag um einen Haftfall weniger und somit um weniger Aufwand. 9.1.3. Wahrung der Haftzwecke Durch den vorzeitigen Strafvollzug können die je nach Verfahrensstand erforderlichen strafpro- zessualen Haftzwecke gewahrt werden. Dabei massgebend dürften insbesondere jene Fälle von Bedeutung sein, bei welchen Fluchtgefahr besteht. Dies, weil es für die Vollzugsbehörden auf- wendig ist, Einzelanweisungen der Verfahrensleitung im Vollzugsalltag umzusetzen und solche Einzelbeschränkungen, insbesondere im Zusammenhang mit Kollusionsgefahr, nicht gerne ge- sehen werden. 9.1.4. Druck für ein Geständnis? Zwar ist ein Geständnis nicht formell Voraussetzung für die Bewilligung des vorzeitigen Straf- vollzugs, jedoch wird der vorzeitige Antritt der Strafe in der Praxis kaum gewährt, ohne dass zumindest in den wesentlichen Punkten ein Geständnis vorliegt. Wie bereits dargelegt stellt der vorzeitige Strafvollzug für den Staatsanwalt eine Vereinfachung des Verfahrens dar, weshalb er dazu verleitet sein kann, den Druck auf die beschuldigte Person, welche durchaus ein legitimes Interesse daran hat, ihre Haftsituation zu verbessern, zu erhöhen. In der Praxis handelt es sich in der Regel um die beiden nachfolgenden Konstellationen. A. Längere unbedingte Freiheitsstrafe Einerseits ist der vorzeitige Strafantritt bei längeren unbedingten Freiheitsstrafen und fortbeste- hender Kollusionsgefahr interessant. Dabei werden der beschuldigten Person die Vorteile des vorzeitigen Strafvollzugs schmackhaft gemacht und es wird ihr gleichzeitig verdeutlicht, dass die Kollusionsgefahr durch ein Geständnis gebannt werden kann und beim Vorliegen eines Ge- ständnisses dem vorzeitigen Strafvollzug nichts mehr entgegen steht. Seite 28 28 B. Verfahrenserledigung durch Strafbefehl bei kurzen unbedingten Freiheitsstrafen Auf der anderen Seite ist die Konstellation von Bedeutung, in denen die beschuldigte Person zwar geständig ist, eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen wird und das Verfahren unmittelbar mittels Strafbefehl erledigt werden kann, jedoch bis zum Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls Fluchtgefahr besteht. Um den umgehenden Vollzug der Strafe sicherzustellen, kann die Staatsanwaltschaft entweder den vorzeitigen Strafvollzug bewilligen oder die beschuldigte Person bis zum Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls und anschliessendem Vollzug durch die Vollzugsbehörde in Untersuchungshaft nehmen, was mit zusätzlichem Aufwand verbunden ist, da eine Hafteinvernahme durchgeführt, ein Haftantrag gestellt und spätestens nach zehn Tagen ein Verteidiger bestellt sein muss. Die Staatsanwaltschaft hat somit ein grosses Interesse daran, die beschuldigte Person zu motivieren, die Strafe unmittelbar anzutreten, da der Fall damit erle- digt ist. 9.2. Für die beschuldigte Person 9.2.1. Individualisiertes Haftregime und Erfahrung mit dem ordentlichen Vollzugsregime Für die beschuldigte Person hat der vorzeitige Strafvollzug den Vorteil, dass sie sich schon früh- zeitig mit dem ordentlichen Vollzugsregime auseinandersetzen kann. Einerseits ist das ordentli- che Regime wie oben dargelegt weniger restriktiv als jenes der Untersuchungs- oder Sicher- heitshaft und die beschuldigten Person kann sich freier bewegen, arbeiten und es sind ihr Kon- takte mit Mithäftlingen und Aussenkontakte uneingeschränkt möglich. Anderseits kann sich die beschuldigte Person bereits mit den Resozialisierungszielen des Strafvollzugs befassen und wird durch eine individualisierte Vollzugsplanung auf das Leben nach der Verbüssung der Strafe und somit der Reintegration in die Aussenwelt vorbereitet. 9.2.2. Faktischer Druck für ein Geständnis? Wie oben dargelegt ist ein Geständnis oder Teilgeständnis zwar nicht mehr formell Vorausset- zung für die Bewilligung des vorzeitigen Strafantrittes, weil ein erhebliches Interesse der be- schuldigten Person am vorzeitigen Strafantritt zur Folge haben konnte, dass sie so ein indirekt erzwungenes Geständnis hätte ablegen können.115 Nichtdestotrotz bleibt auch bei der heutigen Rechtslage der faktische Druck zum Geständnis oder Teilgeständnis unverändert, da wie bereits dargelegt der vorzeitige Strafvollzug in der Praxis kaum gewährt wird, es sei denn die Untersu- chung sei ganz oder beinahe abgeschlossen, was in der Regel durch ein Geständnis beschleunigt werden kann. Somit hat sich de facto nichts an der Ausgangslage für die beschuldigte Person geändert, weshalb das Spannungsverhältnis zur Unschuldsvermutung weiterhin bestehen bleibt. 9.2.3. Verteidigung? Prüfenswert ist die Frage, ob die beschuldigte Person zur Bewilligung des vorzeitigen Strafan- tritts anwaltlich vertreten sein muss. 115Baechtold, Strafvollzug, S. 92; vgl. auch BSK StPO - Härri Matthias, Art. 235 N 4 Seite 29 29 Unproblematisch ist die Konstellation, in welcher eine längere unbedingte Freiheitsstrafe in Aussicht steht, da sowohl aufgrund der länger andauernden Untersuchungshaft gestützt auf Art. 130 lit. a StPO oder aufgrund der in Aussicht stehenden Strafe gestützt auf Art. 130 lit. b StPO bzw. allenfalls gestützt auf Art. 130 lit. e StPO, sofern ein abgekürztes Verfahren in Be- tracht gezogen wird, ein Fall von notwendiger Verteidigung vorliegt.116 In diesem Fall ist die beschuldigte Person während des ganzen Vorverfahrens und Hauptverfahrens ohnehin anwalt- lich vertreten. Anders ist die Lage, wenn eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe mittels Strafbefehl ausgespro- chen wird, ohne dass Untersuchungshaft angeordnet wird oder noch vor Ablauf von zehn Tagen und dem zwingenden Beizug eines Verteidigers. In dieser Konstellation ist die beschuldigte Per- son in der Regel nicht anwaltlich vertreten, wobei sie als juristischer Laie dem verfahrensver- sierten Staatsanwalt gegenübersteht, welcher zusätzlich ein Interesse am vorzeitigen Strafvoll- zug hat. Es besteht somit ein erhebliches Machtgefälle. Trotzdem bin ich entgegen der Meinung von Härri und Schubart der Ansicht, dass der Beizug eines Verteidigers beim vorzeitigen Straf- antritt nicht zwingend sein sollte.117 Einerseits liegen in dieser Konstellation Haftgründe vor, in der Regel Fluchtgefahr, weshalb die Anordnung von Untersuchungshaft mit Sicherheit bewilligt würde und das Endresultat für die beschuldigte Person ohnehin der Vollzug der Haftstrafe ist, sei es direkt mit Erlass des Strafbefehls, oder sei es mit einer Übergangsfrist von ein paar Wo- chen bis das Urteil rechtskräftig und vollziehbar ist. Anderseits obliegt dem Staatsanwalt in der Strafuntersuchung die richterliche Fürsorgepflicht, welche sich aus dem Grundsatz von fair trial ableitet. Daraus ergibt sich die Pflicht der Strafverfolgungsbehörden, besonders rechtsunge- wohnte, anwaltlich nicht vertretene Verfahrensbeteiligte über ihre Rechte aufzuklären.118 Dies gilt auch für die Aufklärung der beschuldigten Person in Bezug auf die Möglichkeit des vorzei- tigen Strafvollzugs. Der Staatsanwalt hat somit die Pflicht, der beschuldigten Person die Mög- lichkeit des vorzeitigen Strafvollzugs sowie die Alternativen dazu und die entsprechenden Mo- dalitäten zu erläutern, wobei dies gemäss Art. 78 StPO aktenkundig sein muss.119 Sollte sich die beschuldigte Person weigern, den vorzeitigen Strafvollzug anzutreten, insbesondere weil sie der Verfahrensleitung nicht vertraut und mit der Situation überfordert ist, sollte trotzdem von Amtes wegen eine Verteidigung bestellt werden. In der Praxis kommt es erfahrungsgemäss häufig vor, dass die beschuldigte Person, nach der Beratung durch einen Verteidiger, in den vorzeitigen Strafvollzug einwilligt. Zudem erhöht schon nur die Bereitschaft der Staatsanwaltschaft niederschwellig eine Verteidigung zu bestell- ten das Vertrauen der beschuldigten Person in die Verfahrensleitung, was auch für einen rei- bungslosen weiteren Verfahrensablauf förderlich ist. 10. Rechtsmittel Bei den Entscheiden betreffend die Verweigerung des vorzeitigen Strafvollzuges handelt es sich um Zwischenentscheide über eine Zwangsmassnahme, welche für die inhaftierte Person einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 BGG zur Folge haben kann, wes- halb dagegen die Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO und anschliessend die Beschwerde in 116 so auch Härri Matthias, Diss., S. 142 f.; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 28 117 Härri, Diss., S. 142 f.; BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 28; Schubart, ZStr, S. 307 118 Schmid, Handbuch Strafprozessrecht, N 102 f. 119 Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, N 1257 Seite 30 30 Strafsachen an das Bundesgericht möglich ist. Die Staatsanwaltschaft selber kann bei Entschei- den durch das Gericht gegen die Gewährung oder Verweigerung des vorzeitigen Strafvollzuges ebenfalls Beschwerde führen und diesen Entscheid mit Beschwerde in Strafsachen anfechten.120 11. Praxis / Zahlen im Kanton Zürich in den letzten Jahren 11.1. Zunahme der Strafbefehle In der Praxis, zumindest des Kantons Zürich, hat in den letzten Jahren eine starke Zunahme der Erledigungen mittels Strafbefehl stattgefunden, insbesondere seit Inkrafttreten der eidgenössi- schen Strafprozessordnung und der Erhöhung der Strafbefehlskompetenz der Staatsanwaltschaft von drei auf sechs Monate.121 Bei den allgemeinen Staatsanwaltschaften betrug im Jahr 2012 die Erledigung der Verfahren mittels Strafbefehl insgesamt 59,3 % (25'114 Fälle) der Gesamterledi- gungen, wobei davon 36,3 % Einstellungen und Nichtanhandnahmen und 4,4 % Anklagen wa- ren. Dabei hat die Erledigung der Verfahren mittels Strafbefehl auf das Jahr 2011 und 2012 um insgesamt ca. 6 % zugenommen.122 11.2. Zunahme der vorzeitigen Strafantritte Wie die nachfolgenden Zahlen zum Insassenbestand der Haftanstalten belegen, zeigt der schweizweite Trend der letzten ungefähr zehn Jahre, auch im Kanton Zürich, eine deutliche Zu- nahme der vorzeitigen Straf- und Massnahmeantritte, wobei im Kanton Zürich insbesondere seit Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung eine erneute Zunahme erfolgt ist.123 Aus der in der Praxis gesammelten Erfahrung ist meine These, dass es sich dabei hauptsächlich um Fälle von kurzen unbedingten Freiheitsstrafen handelt, namentlich im Bereich der Kleinkri- minalität und des Verstosses gegen Bestimmungen des Ausländerrechts, namentlich bei Tätern, bei welchen zu befürchten ist, sie würden sich dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen. Diese Vermutung bestätigt auch die ungefähr gleich bleibende Anzahl von Häftlingen im vor- zeitigen Strafvollzug, welche sich in den letzten Jahren in der Strafanstalt Pöschwies befinden (zwischen 30 und 37 Häftlinge pro Jahr), denn dabei handelt es sich nur um solche Insassen, die länger inhaftiert werden, da Häftlinge mit einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe (also bis sechs Monate) ihre Strafe in den Untersuchungs- und Bezirksgefängnissen verbüssen.124 Dies im Unterschied zur allgemein steigenden Anzahl vorzeitiger Strafantritte im Kanton Zürich. Ich führe diesen Anstieg von Häftlingen mit kurzen unbedingten Freiheitsstrafen, welche sich im vorzeitigen Strafvollzug befinden, insbesondere auf die im Kanton Zürich geltenden Wei- sungen der Oberstaatsanwaltschaft zur Untersuchungsführung sowie der in diversen Amtsstellen bestehende Vorgabe zur konsequenten Umsetzung dieser Weisung zurück, dass beschuldigte Personen, welche mittels Strafbefehl mit einer unbedingten Freiheitsstrafe bestraft werden, nicht auf freien Fuss entlassen werden dürfen, sondern entweder in den vorzeitigen Strafvollzug ein- 120 BGE 134 IV 240; StPO-Kommentar - Hug Markus - Art. 236 N. 17 f. 121 vgl. dazu „Staatsanwalt als Richter“, NZZ vom 19.4.2013 sowie Gastkommentar dazu vom 6.5.2013 122 Jahresbericht 2012 der Staatsanwaltschaften des Kantons Zürich, S. 26 123 vgl. dazu unten die Daten des Bundesamtes für Statistik zum Freiheitsentzug, Stand 30.10.2012 124 Jahresberichte des Justzivollzugs des Kantons Zürich der Jahre 2007 bis 2011, Statistik der Strafanstalt Pöschwies Seite 31 31 willigen oder bis zur Rechtskraft des Entscheids in Untersuchungshaft genommen werden. Dies gestützt auf Art. 439 Abs. 3 StPO, wonach eine rechtskräftige Freiheitsstrafe sofort zu vollzie- hen ist, wenn Fluchtgefahr oder eine erhebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit gegeben ist. Dabei kann die Vollzugsbehörde in dringenden Fällen die rechtskräftig verurteilte Person zur Sicherung des Vollzugs der Strafe in Sicherheitshaft setzen. Wurde vorzeitiger Strafvollzug be- willigt, so bleibt die verurteilte Person bis zum Eintritt der Rechtskraft des Urteils im vorzeiti- gen Vollzug. Somit vollzieht die Vollzugsbehörde die Strafe nach Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls oder bei Einwilligung in den vorzeitigen Strafvollzug sogleich, weshalb die Ent- scheide sowie die allfällige Verfügung betr. Bewilligung des vorzeitigen Strafvollzugs unver- züglich der Vollzugsbehörde, im Kanton Zürich dem Justizvollzug, Bewährungs- und Vollzugs- diensten zuzustellen sind. Seite 32 32 Insassenbestand, davon vorzeitiger Straf- und Massnahmevollzug 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Schweiz Bestand am Stichtag Straf- und Massnah- menvollzug (inkl. vorz. Vollzug) 3216 3379 3260 3045 3119 3606 3794 3718 3598 3420 3603 3771 3808 Vorz. Straf- und Mas- snahmenvollzug CH 493 539 439 500 515 576 503 492 515 542 596 640 657 [in %] 15.3 16.0 13.5 16.4 16.5 16.0 13.3 13.2 14.3 15.8 16.5 17.0 17.3 Index [1999=100] 100 109 89 101 104 117 102 100 104 110 121 130 133 Straf- und Massnah- menvollzug CH 2723 2840 2821 2545 2604 3030 3291 3226 3083 2878 3007 3131 3151 Index [1999=100] 100 104 104 93 96 111 121 118 113 106 110 115 116 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Gefängnisse im Kan- ton Zürich Bestand am Stichtag Straf- und Massnah- menvollzug (inkl. vorz. Vollzug) 586 609 534 574 596 689 727 794 773 716 742 823 855 Vorz. Straf- und Mas- snahmenvollzug ZH 115 168 89 121 135 159 122 147 154 164 202 184 194 [in %] 19.6 27.6 16.7 21.1 22.7 23.1 16.8 18.5 19.9 22.9 27.2 22.4 22.7 Index [1999=100] 100 146 77 105 117 138 106 128 134 143 176 160 169 Straf- und Massnah- menvollzug ZH 471 441 445 453 461 530 605 647 619 552 540 639 661 Index [1999=100] 100 94 94 96 98 113 128 137 131 117 115 136 140 * Die Gefängnisse Affoltern, Dielsdorf, Horgen, Meilen, Pfäffikon, Winterthur, Zürich und das Flughafengefängnis konnten keine An- gaben zu den Aufenthaltstagen im vorz. Strafvollzug machen © Bundesamt für Statistik, Statistik des Freiheitsentzugs Seite 33 33 Insassenbestand am Stichtag nach Haftart, Index (2005=100) © Bundesamt für Statistik, Statistik des Freiheitsentzugs 0 20 40 60 80 100 120 140 160 180 200 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Vorz. Straf- und Massnahmenvollzug CH Straf- und Massnahmenvollzug CH Vorz. Straf- und Massnahmenvollzug ZH Straf- und Massnahmenvollzug ZH Seite 34 34 11.3. Einweisungsentscheide in den vorzeitigen Strafvollzug Einweisungskanton Zürich Einweisungen Schweiz Total Einweisung Total Einweisung Vollzug einer Sankti- on Vorzeitiger Strafantritt Andere Gründe Vollzug einer Sankti- on Vorzeitiger Strafantritt Andere Gründe N % N % N % N % 2002 1201 991 82.5 209 17.4 1 2002 5706 4851 85.0 849 14.9 6 2003 1271 1028 80.9 241 19.0 2 2003 5902 5088 86.2 811 13.7 3 2004 1374 1054 76.7 316 23.0 4 2004 6938 5990 86.3 938 13.5 10 2005 1487 1214 81.6 273 18.4 0 2005 7922 7019 88.6 901 11.4 2 2006 1841 1568 85.2 272 14.8 1 2006 8870 7999 90.2 856 9.7 15 2007 1915 1619 84.5 295 15.4 1 2007 8419 7530 89.4 860 10.2 29 2008 1750 1429 81.7 318 18.2 3 2008 8280 7207 87.0 1020 12.3 53 2009 1687 1311 77.7 374 22.2 2 2009 8476 7408 87.4 1021 12.0 47 2010 1672 1320 78.9 348 20.8 4 2010 8314 7264 87.4 995 12.0 55 2011 1681 1257 74.8 421 25.0 3 2011 8546 7501 87.8 990 11.6 55 Gefängnisse im Kanton Zürich, Bestand am Stichtag Gefängnisse Schweiz, Bestand am Stichtag Total Straf- und Massnah- menvollzug Vorz. Strafantritt Total Straf- und Massnah- menvollzug Vorz. Straf- antritt N % N % N % N % 2001 534 445 83.3 89 16.7 2001 3260 2821 86.5 439 13.5 2002 574 453 78.9 121 21.1 2002 3045 2545 83.6 500 16.4 2003 596 461 77.3 135 22.7 2003 3119 2604 83.5 515 16.5 2004 689 530 76.9 159 23.1 2004 3606 3030 84.0 576 16.0 2005 727 605 83.2 122 16.8 2005 3794 3291 86.7 503 13.3 2006 794 647 81.5 147 18.5 2006 3718 3226 86.8 492 13.2 2007 773 619 80.1 154 19.9 2007 3598 3083 85.7 515 14.3 2008 716 552 77.1 164 22.9 2008 3420 2878 84.2 542 15.8 2009 742 540 72.8 202 27.2 2009 3603 3007 83.5 596 16.5 2010 823 639 77.6 184 22.4 2010 3771 3131 83.0 640 17.0 2011 855 661 77.3 194 22.7 2011 3808 3151 82.7 657 17.3 Stand der Datenbank: 30.10.2012 © Bundesamt für Statistik, Statistik des Freiheitsentzugs Beim Insassenbestand ist ersichtlich, dass die Anzahl Personen im vorzeitigen Strafvollzug im Kanton Zürich im Verhältnis zur Gesamtschweiz prozentual deutlich höher ist. So beträgt der Anteil Insassen im vorzeitigen Strafvollzug in den Gefängnissen des Kantons Zürich im Jahr 2011 22,7%, der schweizweite Anteil hingen nur 17,3%. Noch auffälliger ist der Unterschied bei den Einweisungsentscheiden. Der Anteil Insassen, welche durch den Justizvollzug des Kantons Zürich in eine Haftanstalt zum Vollzug einer vorzeitigen Strafe (im Kanton Zürich oder in ei- nem anderen Kanton) eingewiesen wurden, beträgt im Jahr 2011 sogar 25% der Gesamtinsas- sen, der schweizweite Anteil hingegen bloss 11,6%. Seite 35 35 11.4. Einweisungskanton Zürich nach Hauptstraftat Total Einwei- sungen davon: Vollzug einer Sanktion Total Gesetz StGB AuG BetmG SVG Andere1 % % % % % 2002 1201 991 404 40.8 70 7.1 180 18.2 215 21.7 122 12.3 2003 1271 1028 460 44.7 69 6.7 184 17.9 196 19.1 119 11.6 2004 1374 1054 494 46.9 111 10.5 182 17.3 172 16.3 95 9.0 2005 1487 1214 540 44.5 174 14.3 211 17.4 188 15.5 101 8.3 2006 1841 1568 549 35.0 244 15.6 198 12.6 187 11.9 390 24.9 2007 1915 1619 516 31.9 247 15.3 188 11.6 166 10.3 502 31.0 2008 1750 1429 349 24.4 195 13.6 113 7.9 74 5.2 698 48.8 2009 1687 1311 372 28.4 188 14.3 116 8.8 69 5.3 566 43.2 2010 1672 1320 430 32.6 191 14.5 121 9.2 74 5.6 504 38.2 2011 1681 1257 384 30.5 246 19.6 98 7.8 72 5.7 457 36.4 Total Einwei- sungen davon: Vorzeitiger Strafantritt Total Gesetz StGB AuG BetmG SVG Andere2 % % % % % 2002 1201 209 73 34.9 9 4.3 109 52.2 0 0.0 18 8.6 2003 1271 241 91 37.8 14 5.8 111 46.1 4 1.7 21 8.7 2004 1374 316 146 46.2 22 7.0 125 39.6 1 0.3 22 7.0 2005 1487 273 121 44.3 19 7.0 110 40.3 1 0.4 22 8.1 2006 1841 272 112 41.2 19 7.0 111 40.8 2 0.7 28 10.3 2007 1915 295 126 42.7 19 6.4 109 36.9 4 1.4 37 12.5 2008 1750 318 121 38.1 23 7.2 113 35.5 1 0.3 60 18.9 2009 1687 374 141 37.7 26 7.0 133 35.6 6 1.6 68 18.2 2010 1672 348 109 31.3 24 6.9 120 34.5 1 0.3 94 27.0 2011 1681 421 79 18.8 26 6.2 65 15.4 4 1.0 247 58.7 1 Andere: inkl. Ersatzfreiheitsstrafen, Bussenumwandlung, Widerrufe etc. (nicht im Strafregister eingetragen) 2 Andere: ohne rechtskräftiges Urteil Stand der Datenbank: 30.10.2012 Quelle: BFS - Strafvollzugsstatistiken 125 Bei den Einweisungsentscheiden nach Strafart können drei Hauptgruppen unterschieden wer- den, nämlich Verurteilungen nach Strafgesetzbuch, Ausländergesetz und Betäubungsmittelge- setz. Allgemein ist beim Vollzug von Freiheitsstrafen ab dem Jahr 2002 hin zum Jahr 2011 die Tendenz ersichtlich, dass die Delikte im Bereiche des StGB und des BetmG abnehmen und je- nen im Bereich der Ausländerkriminalität stark zunehmen, diese haben sich von insgesamt 7,1% 2002 auf 19,6% im Jahr 2011 beinahe verdreifacht. Aufgrund einer mangelnden Korrelierung der vorliegenden Angaben mit der Dauer der zu vollziehenden Strafen, können jedoch keine 125 Die obigen Auswertungen wurden in verdankenswerter Weise durch Daniel Laubscher, BFS, vorgenommen. Dabei wurden die Zahlen entsprechend meinen Hypothesen, welche ich aus meinen Erfahrungen aus der Praxis gewonnen habe, aufbereitet und verglichen. Seite 36 36 Rückschlüsse in Bezug auf die Strafart gekoppelt mit der Strafdauer und dem vorzeitigem Straf- vollzug gezogen werden.126 12. Fazit Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass der vorzeitige Strafvollzug in der Praxis weit verbreitet ist, wie die Zahlen des Bundesamtes für Statistik der letzten Jahre zumindest im Sinne eines Trends belegen. Trotz gewissen rechtsstaatlichen Bedenken hat sich der vorzeitige Straf- vollzug als sinnvolles Instrument durchgesetzt, welches sowohl für die beschuldigte Person als auch für die Verfahrensleitung mehr Vorteile als Nachteile mit sich bringt und überdies im öf- fentlichen Interesse liegt. In den letzten 10-20 Jahren hat die Rechtsprechung viele der damals in der Literatur aufgeworfenen Fragen geklärt und es ist mittlerweile unbestritten, dass die Grund- rechte und Verfahrensgarantien für den Inhaftierten im vorzeitigen Strafvollzug ebenfalls gelten, wobei im Zweifelsfall die Vorschriften der Untersuchungshaft Anwendung finden und jederzeit die Möglichkeit besteht, die Voraussetzungen der Haft durch ein Zwangsmassnahmengericht überprüfen zu lassen. Gegen den vorzeitigen Strafvollzug ist nichts einzuwenden, sofern die ausdrückliche, klare und unmissverständliche Einwilligung der beschuldigten Person vorliegt, welche in Kenntnis der Rechtslage abgegeben wurde. Dies entweder nach Beratung durch einen Verteidiger oder nach gründlicher Aufklärung durch die Verfahrensleitung, wobei sich diese Aufklärungspflicht aus der richterlichen Fürsorgepflicht ableitet. Der Trend, zumindest im Kanton Zürich, den vorzeitigen Strafvollzug bei mit Strafbefehl erle- digten Verfahren, in welchen kurze unbedingte Freiheitsstrafen ausgesprochen werden, systema- tisch anzuwenden, ist an sich nicht zu bemängeln. Auf den ersten Blick bringt dieses Vorgehen zwar eine Einschränkung der Rechtsstaatlichkeit mit sich und es besteht die Gefahr, dass die in der Regel nicht verteidigte beschuldigte Person durch den Staatsanwalt überrumpelt wird, je- doch ist nicht zu vergessen, dass in diesen Fällen immer ein Haftgrund vorliegt, weshalb sich die beschuldigte Person bis zur Rechtskraft des Strafbefehls ohnehin in Haft befinden würde und durch den vorzeitigen Strafantritt umgehend von den Vorteilen des ordentlichen Vollzugs profi- tieren kann und sich dadurch die Unannehmlichkeiten der Untersuchungshaft erspart. Eine andere Frage ist hingegen, ob diese Anwendungsform des vorzeitigen Strafvollzugs im Sinne des Gesetzgebers ist. Dieser hatte bei der Formulierung der Ziele des vorzeitigen Straf- vollzugs mittlere bis längere unbedingte Freiheitsstrafen vor Augen, wobei das primäre Ziel die Resozialisierung der beschuldigten Person und die Vermeidung von Rückfällen ist. Dies ist bei den kurzen unbedingten Strafen mit vorzeitigem Strafvollzug offensichtlich nicht der Fall, da es als Mittel zur Überbrückung der Zeit zwischen dem Eintritt der Rechtskraft des Entscheids und dessen Vollstreckbarkeit dient und in diesen Konstellationen ohnehin aufgrund der allzu kurzen Strafdauer auf einen Vollzugsplan verzichtet wird und die Strafe somit einfach nur „abgesessen“ wird. Dabei handelt es sich jedoch um eine Frage, welche die Politik und sodann der Gesetzge- ber zu klären hat. Das Gesetz lässt diesbezüglich einen Spielraum, welchen die Praxis für sich entdeckt hat, indem sie den vorzeitigen Strafvollzug als pragmatisches Instrument einsetzt.127 126 Für eine aussagekräftige Aussage diesbezüglich müssten die einzelnen Strafbefehle bzw. Dossiers beigezogen und in Bezug auf die Strafart, Strafdauer und den vorzeitigen Strafvollzug ausgewertet werden. 127 Anderer Ansicht BSK StPO - Härri Matthias, Art. 236 N 33, welcher den vorzeitigen Strafvollzug im Ergebnis bloss für eine systemfremde Rechtsfigur als Alternative zu einer unzulänglich ausgestalteten Untersuchungshaft Seite 37 37 ERKLÄRUNG „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir aus- gewiesene Leistung selbstständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Aus- nützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Zürich, 12. Juli 2013 .................................. sieht und dafür plädiert, die Mängel bei der Untersuchungshaft zu beheben und den vorzeitigen Strafantritt ganz zu eliminieren. Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) 1. Einleitung 2. Ursprung und Entwicklung 3. Abgrenzung 3.1. Grundidee des vorzeitigen Strafvollzugs 3.2. Grundlagen im materiellen Strafrecht und Strafprozessrecht 3.3. Hybrid zwischen Untersuchungshaft und ordentlichem Strafvollzug 3.3.1. Untersuchungshaft, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen A. Untersuchungshaft B. Sicherheitshaft C. Zweck und tangierte Grundrechte D. Vollzug der Untersuchungshaft 3.3.2. Ordentlicher Strafvollzug, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen A. Im Allgemeinen B. Rechtliche Grundlagen C. Zweck und Ausgestaltung des ordentlichen Vollzugs D. Der Normalvollzug E. Individualisierung des Vollzugs und Vollzugsplan F. Verzicht auf den Vollzugsplan 3.3.3. Vorzeitiger Strafvollzug, Rechtsnatur, rechtliche Grundlagen A. Rechtsnatur B. Rechtliche Grundlagen 4. Voraussetzungen und Vollzug 4.1. Voraussetzungen 4.1.1. Bewilligung durch die Verfahrensleitung 4.1.2. Einverständnis der beschuldigten Person 4.1.3. Geständnis 4.1.4. Ausreichende strafprozessuale Haftgründe A. Im Allgemeinen B. Fluchtgefahr C. Kollusionsgefahr 4.1.5. Sicherheitshaft 4.1.6. Verfahrensstand 4.1.7. Aussicht auf eine längere unbedingte Freiheitsstrafe 4.2. Vollzug 4.2.1. Haftanstalt 4.2.2. Zuständigkeit und Grundsätze für den Vollzug der Haft A. Zuständigkeit für den Einweisungsentscheid B. Vollzugsgrundsätze 4.2.3. Konflikte bei der Zuständigkeit 4.2.4. Vollzugserleichterungen A. Im Allgemeinen B. Urlaub C. Weitere Vollzugserleichterungen 5. Widersprüche zwischen strafprozessualer Haft und ordentlichem Strafvollzug 6. Einwilligung und Widerruf 6.1.1. Vorzeitiger Strafvollzug als Zwangsmassnahme? 6.1.2. Möglichkeit der Einwilligung 6.1.3. Widerruf der Einwilligung? 7. Haftprüfung 7.1. Haftprüfung bei der Anordnung bzw. Fortsetzung der Untersuchungshaft 7.2. Haftprüfung beim vorzeitigen Strafvollzug 7.2.1. Haftprüfung durch das Zwangsmassnahmengericht 7.2.2. Jederzeitiges Haftentlassungsgesuch 7.2.3. Kognition bzw. Prüfungspflicht des Zwangsmassnahmengerichts 7.2.4. Vorzeitiger Strafantritt während hängigem Rechtsstreit über eine Haftverlängerung 7.2.5. Zuständigkeit für ein Haftentlassungsgesuch bei Weiterzug des Strafurteils 8. Einschränkung der Rechtsstaatlichkeit 8.1. Gewaltentrennung 8.1.1. Funktion der Staatsanwaltschaft vs. Funktion des Zwangsmassnahmengerichts 8.1.2. Problematik beim vorzeitigen Strafvollzug 8.2. Unschuldsvermutung 8.2.1. Unschuldsvermutung und vorgezogener Strafvollzug 8.2.2. Vorbefassung des Gerichts in Bezug auf die Strafart 8.2.3. Vorbefassung des Gerichts in Bezug auf die Strafdauer 8.2.4. Faktisches Schuldeingeständnis? 9. Anreize und Gefahren 9.1. Für die Staatsanwaltschaft 9.1.1. Allgemein 9.1.2. Verminderung von Arbeitsaufwand 9.1.3. Wahrung der Haftzwecke 9.1.4. Druck für ein Geständnis? A. Längere unbedingte Freiheitsstrafe B. Verfahrenserledigung durch Strafbefehl bei kurzen unbedingten Freiheitsstrafen 9.2. Für die beschuldigte Person 9.2.1. Individualisiertes Haftregime und Erfahrung mit dem ordentlichen Vollzugsregime 9.2.2. Faktischer Druck für ein Geständnis? 9.2.3. Verteidigung? 10. Rechtsmittel 11. Praxis / Zahlen im Kanton Zürich in den letzten Jahren 11.1. Zunahme der Strafbefehle 11.2. Zunahme der vorzeitigen Strafantritte 11.3. Einweisungsentscheide in den vorzeitigen Strafvollzug 11.4. Einweisungskanton Zürich nach Hauptstraftat 12. Fazit

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    Kurt Markus

    .................... Gerichtsorganisationsgesetz GVP ...........................................

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    Zemp Simon BA Arbeit 2019 002

    Gefährdet die direkte Demokratie die Rechte von Minderheiten? Ein Systematic Review von Theorie, Methodik und Evidenz U n i v e r s i t ä t L u z e r n eingereicht am 26.09.2018 durch: Simon Zemp Industriestrasse 3 6170 Schüpfheim Matr.-Nr: 15-451-487 bei: Prof. Dr. Joachim Blatter Bachelorarbeit Zur Erlangung des Bachelorgrades der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung ................................................................................................................................... 1 1.1 Direkte Demokratie – eine brisante Thematik ..................................................................................1 1.2 Relevanz und Leitfrage .....................................................................................................................2 2. Einführung systematic Review und Überblick Vorgehen ........................................................... 4 2.1 Systematic Review und die Politikwissenschaft – ein unerforschtes Feld .......................................4 2.2 Überblick Vorgehen .........................................................................................................................5 3. Theorieteil ................................................................................................................................... 6 3.1 Analyse der Begrifflichkeiten ...........................................................................................................6 3.1.1 Die direktdemokratischen Institutionen .................................................................................6 3.1.2 Minderheiten und ihre Rechte ................................................................................................8 3.2 Theoretische Erklärungs- und Wirkungsmechanismen ................................................................. 12 3.2.1 Erklärungsansätze negativer Effekt ..................................................................................... 14 3.2.2 Erklärungsansätze positiver Effekt ...................................................................................... 18 3.2.3 Indirekter Effekt .................................................................................................................. 21 3.2.4 Kontextbedingungen ........................................................................................................... 22 3.2.5 Fazit Wirkungsmechanismen .............................................................................................. 24 4. Systematic Review des empirischen Forschungsstandes .......................................................... 25 4.1 Vorbereitung Review-Protokoll .................................................................................................... 25 4.1.1 Auswahlkriterien ................................................................................................................. 25 4.1.2 Vorgehen Recherche ........................................................................................................... 27 4.1.3 Präsentation der Auswahlgesamtheit .................................................................................. 27 4.1.4 Vorgehen Evaluation ........................................................................................................... 31 4.2 Darstellung der evaluierten Forschungsarbeiten ........................................................................... 32 5. Versuch einer Synthese ............................................................................................................ 50 5.1 Synthese Methodik ........................................................................................................................ 50 5.2 Synthese der empirischen Evidenz ................................................................................................ 54 6. Fazit und Reflexion .................................................................................................................. 65 7. Bibliographie ............................................................................................................................ 67 8. Anhang ..................................................................................................................................... 73 Universität Luzern Simon Zemp 1 1. Einleitung 1.1 Direkte Demokratie – eine brisante Thematik Die direkte Demokratie ist weltweit auf dem Vormarsch. Spätestens seit der Jahrtausendwende ent- decken immer mehr politische Systeme direktdemokratische Instrumente wie Initiative und Refe- rendum für sich (Grotz, 2009; Kaufmann, 2010; Kost, 2013; Marxer, 2012). Als Vorbilder können dabei die Schweiz oder gewisse US-Bundestaaten dienen, die auf eine lange direktdemokratische Traditionsgeschichte zurückblicken. Trotzdem wäre es verfehlt, von einer generellen Welle der Be- geisterung zu sprechen, was die Haltung gegenüber der direkten Demokratie betrifft. Der Idee der direkten Volksrechte schlägt in vielen, vornehmlich elitären Kreisen, noch immer ein eisiger Wind entgegen (Marxer, 2012). Unter anderem die Wissenschaft ist von einer langen Tradition des Skep- tizismus gegenüber der direkten Demokratie geprägt, was insbesondere auf polittheoretische Schwergewichte wie James Madison oder Alexis de Tocqueville zurückgeführt werden kann. Auch innerhalb der politischen Elite tun sich viele scheinbar schwer damit, ernsthaft über eine Weiterent- wicklung der eigenen Demokratie im Sinne einer stärkeren direktdemokratischen Teilhabe der Be- völkerung nachzudenken. Eigene Machtinteressen oder die Angst vor Populismus und Demagogie können hierfür mögliche Erklärungen sein (Butler und Ranney, 1994). Doch es lassen sich auch überzeugende Argumente finden, die aufzeigen, dass gerade den gegenwärtigen Herausforderungen von Politikverdrossenheit und Populismus mit dem Ausbau direktdemokratischer Institutionen ent- gegengetreten werden kann (Serrao, 2017; Stojanovic, 2017). Es scheint ausser Diskussion zu ste- hen, dass für eine erfolgreiche Reformierung angeschlagener Demokratien sowie für die nachhaltige und möglichst globale Etablierung der Demokratieidee die direktdemokratischen Partizipationsfor- men nicht einfach ignoriert werden können. Die Einführung von direktdemokratischen Instrumen- ten kann sich unter Umständen äusserst positiv auf die politische Integration der Bevölkerung aus- wirken, einen wichtigen Beitrag zur Etablierung eines starken gesellschaftlichen Kollektivs leisten und so das repräsentative System insgesamt sehr gewinnbringend ergänzen (Stojanovic, 2017). Po- litische Entscheidungsträger/-innen sind deshalb gut damit beraten, sich intensiv mit der Möglich- keit der Institutionalisierung von Volksrechten auseinanderzusetzen. Es ist offensichtlich, dass hier- für Wissen über die direkte Demokratie und ihre gesellschaftliche Auswirkung von grosser Wichtigkeit ist, wodurch unter anderem die Politikwissenschaft unter Zugzwang steht. Erfreulicherweise lässt sich spätestens seit der Jahrtausendwende ein steigendes Interesse an der wissenschaftlichen Erforschung der direkten Demokratie und ihrer gesellschaftlichen Auswirkun- gen beobachten. Eine der wichtigsten und andauerndsten Debatten dreht sich dabei um die Frage, wie sich die direkte Demokratie auf Minderheiten auswirkt (Hajnal et al., 2002, p. 154). Die Universität Luzern Simon Zemp 2 Befürchtung einer «Tyrannei der Mehrheit», vor der bereits Alexis de Tocqueville (2006 [1835]) und James Madison (2007 [1788]) gewarnt haben, nimmt dabei eine entscheidende Stellung ein. Während im Sinne des Madison’schen Demokratieverständnis die repräsentative Arena mit ver- schiedensten institutionellen Checks and Balances ausgestattet wurde, um genau dieser Befürchtung entgegenzutreten, kennt die direkte Demokratie bis heute kaum solche Kontrollmechanismen (Hai- der-Markel et al., 2007). Dies kann problematische Auswirkungen haben, da insbesondere direkt- demokratische Institutionen aufgrund ihres unmittelbaren Ausdruckes eines Mehrheitswillens für besonders anfällig angesehen werden, eine Tyrannei der Mehrheit zu entwickeln (Eule, 1990). Diese Problematik der tyrannischen Mehrheitsentscheide in der direkten Demokratie wird vor allem in Bezug auf die Auswirkung für die Rechte von Minderheiten rege diskutiert. Wie sich Volksent- scheide auf Minderheitenrechte auswirken, ist gesellschaftspolitisch und demokratietheoretisch eine sehr bedeutsame Frage, die in der Wissenschaft sehr umstritten ist und für die nur bruchstückhaft Evidenz vorliegt (Gerber und Hug, 2002, p. 2). Die hier vorliegende Arbeit hat sich zum Ziel gesetzt, einen Beitrag zu genau dieser Debatte zu liefern. Um dabei einen möglichst hohen Nutzen für das Forschungsfeld zu erzielen, war in einem ersten Schritt ein Puzzle innerhalb der Thematik zu finden. Im nun folgenden Kapitel wird das identifi- zierte Forschungs-Puzzle kurz beleuchtet und es wird begründet, warum die Durchführung eines systematic Reviews als geeigneter Ansatz betrachtet wird, um dieses Puzzle zu adressieren. Ab- schliessend werden die Leitfrage und drei Forschungsziele definiert. 1.2 Relevanz und Leitfrage Aktuell konkurrieren unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich der Frage, ob Minderheitenrechte durch ein direktdemokratisches System verletzt oder geschützt werden (Vatter und Danaci, 2010). Bis in die 1990er-Jahre beruhten die Erkenntnisse zur Thematik vornehmlich auf anekdotischem Wissen einiger US-amerikanischer Forscher (Butler und Ranney, 1978; Cronin, 1989; Magleby, 1984). Dabei wurden zwar teilweise Hinweise für negative Effekte präsentiert, grundsätzlich hütete man sich aber vor einem klaren Positionsbezug. Die sehr von generellen empirischen Beobachtun- gen sowie subjektiven Einschätzungen geprägten Beiträge konnten so keine zufriedenstellende em- pirische Basis für die Thematik darstellen (Eule, 1990, p. 1552). Im Jahre 1997 veröffentlichte Bar- bara Gamble eine erste analytisch-empirische und breit angelegte Studie zum Zusammenhang von direkter Demokratie und Minderheitenrechte (Gamble, 1997). Die Studie stiess auf ein grosses Echo und veranlasste diverse Forscher/-innen dazu, ihrerseits empirische Studien zur Thematik zu publi- zieren (z.B. Donovan und Bowler, 1998; Frey und Goette, 1998; Hajnal et al., 2002). Trotz der Universität Luzern Simon Zemp 3 vertieften Beschäftigung seither ist die Evidenz bis heute bruchstückhaft und die verschiedenen Stu- dien weisen teils widersprüchliche Befunde über den Effekt aus (Vatter, 2011, p. 215). Ein erster Blick auf den aktuellen empirischen Forschungsstand zur Thematik zeigt, dass sich di- verse Studien finden lassen, die allesamt das gleiche Ziel verfolgen und den Anspruch erheben, Evidenz für den Effekt von direkter Demokratie auf Minderheitenrechte präsentieren zu können. Bei genauerer Betrachtung der einzelnen Studien lässt sich eine grosse Heterogenität feststellen, was z.B. das methodische Vorgehen oder die Fallauswahl betrifft. Der Nachweis eines Effektes der direkten Demokratie scheint ein schwieriges Unterfangen zu sein, dem sich die bisherige Forschung mit sehr unterschiedlichen Ansätzen angenommen hat. Hainmueller und Hangartner (2015, p. 1) halten treffend fest: “The reason for the absence of convincing evidence on the effects of direct democracy on minority outcomes is that identifying the causal effect of direct democracy is a chal- lenging empirical enterprise.” Bei der ersten Betrachtung des Forschungsstandes zeigt sich auch, dass die aktuelle wissenschaftli- che Auseinandersetzung von empirischen Primäranalysen dominiert ist. Umfassende Sekundärana- lysen sowie vertiefte theoretische Auseinandersetzungen lassen sich bisher kaum finden. Die meis- ten empirischen Studien versuchen zwar den Forschungsstand aufzuarbeiten und überblickmässig darzustellen. Dabei blieb es bisher jedoch mehrheitlich bei sehr verkürzten Erwähnungen der ver- schiedenen Studienergebnisse, um anschliessend die eigene empirische Forschung ins Zentrum rü- cken zu lassen. Problematisch ist vor allem, dass die Studien und ihre Evidenzen oftmals schubla- disiert werden, um möglichst einfach aufzählen zu können, welche Studien bisher welchen Effekt nachweisen konnten. Eine systematische und kritische Betrachtung der verschiedenen Studien und der sehr relevanten Kontextbedingungen kommt dabei grundsätzlich zu kurz. Genau eine solch dif- ferenzierte Betrachtung der Studien erscheint jedoch unabdingbar, um wirkliche Erkenntnisse aus dem heterogenen Forschungsstand zu ziehen. Zusammengefasst lässt sich festhalten, dass die em- pirischen Forschungsergebnisse zur Frage nach dem Effekt der direkten Demokratie auf Minderhei- tenrechte bisher sehr ungenügend in Sekundäranalysen reflektiert worden sind. Eine vertiefte Se- kundäranalyse erscheint jedoch besonders vor dem Hintergrund der widersprüchlichen Befunde und der Komplexität des Untersuchungsgegenstandes von grosser Relevanz. Es wurde bereits erwähnt, dass sich für die Adressierung des kurz dargestellten Puzzles das Konzept des systematic Reviews aufdrängt. Ein systematic Review versucht durch systematisches Evaluieren und Synthetisieren von einzelnen Forschungsergebnissen neue Erkenntnisse zu gewinnen und das Forschungsproblem in einen grösseren Zusammenhang zu stellen. Cook schreibt hierzu: “Individ- ual studies are limited in the generalisability of the knowledge they produce about concepts, Universität Luzern Simon Zemp 4 populations, settings and times and frequently illuminate only one part of a larger explanatory puz- zle” (Cook, 1992, p. 3). Die einzelnen Puzzleteile zu einem grösseren und einheitlicheren Bild zu- sammenzufügen - das ist genau der Ansatz, mit dem diese Bachelorarbeit auf die bisherigen Mängel in der Erforschung des Einflusses der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte reagieren möchte. Ihrer limitierten Ressourcen bewusst und doch mit dem Anspruch den Wissensstand ein Stück wei- ter zu bringen, wird die hier vorliegende Arbeit somit den Forschungstand zur angesprochenen The- matik im Rahmen eines systematic Reviews analysieren - ganz im Sinne von Newton: «if I see further than others, it is because I stand on the shoulders of giants» (ebd.). Folgende Leitfrage lässt sich für die Durchführung des systematic Reviews festhalten: Was ist der Stand der Forschung bezüglich der Frage nach dem kausalen Effekt von direkt- demokratischen Institutionen auf die Rechte von Minderheiten?1 Basierend auf den erwähnten Problemfeldern und Forschungslücken innerhalb der Thematik wer- den drei Ziele für das Review formuliert: 1. Theorie: Im Rahmen der Arbeit soll eine übersichtliche Darstellung der theoretischen Wir- kungsmechanismen erarbeitet werden. 2. Empirische Evidenz: Die Arbeit soll eine möglichst umfassende und systematische Analyse des empirischen Forschungsstandes und dessen Robustheit anpeilen. 3. Methodik: Durch eine kritische Evaluierung der Forschungsdesigns bisheriger Studien soll ein Beitrag zum besseren Verständnis und zur Weiterentwicklung der Methodik auf dem Gebiet geleistet werden. 2. Einführung systematic Review und Überblick Vorgehen Ein systematic Review zielt darauf ab, die aktuelle, verfügbare Evidenz zu einem Forschungsfeld möglichst umfassend, unverzerrt und übersichtlich darzustellen (Croucher et al., 2003, p. 9). Damit diesem Anspruch entsprochen werden kann, ist ein systematisches und transparentes Vorgehen un- entbehrlich. Es wird nun kurz in die Methode des systematic Reviews eingeführt sowie das konkrete Vorgehen präsentiert. 2.1 Systematic Review und die Politikwissenschaft – ein unerforschtes Feld Das Design des systematic Reviews hat seine Ursprünge in der evidenzbasierten Medizin- und Ge- sundheitsforschung und etablierte sich in diesem Gebiet als Forschungsdesign, welchem die höchste Beweiskraft unter allen wissenschaftlichen Arbeiten zugestanden wird. Viele sozialwissenschaftli- che Disziplinen liessen sich von der Evidenz-Bewegung der Medizin inspirieren und so fanden auch 1 Im weiteren Verlauf dieser Arbeit wird häufiger der Ausdruck «Forschungseffekt» als Referenz zu ebendiesem Ef- fekt verwendet. Universität Luzern Simon Zemp 5 Felder wie die Psychologie oder die Gesundheitspolitik Gefallen an der Methode. Innerhalb der Sozialwissenschaften erlangte das systematic Review in Bereichen wie Bildung (Oakley, 2003), Ma- nagement (Tranfield et al., 2003) oder Public Administration (Heinrich, 2007) einen hohen Stellen- wert. In ihrer klassischen Form zielen systematic Reviews darauf ab, robuste Evidenz für den Effekt einer Intervention zu erhalten. Solches Wissen kann insbesondere für politische Entscheidungsträ- ger/-innen von grossem Nutzen sein (Young et al., 2002). Umso erstaunlicher ist es, dass die Poli- tikwissenschaft dem Design bisher kaum Beachtung schenkte (Daigneault et al., 2014). Als methodische Richtschnur für die vorliegende Arbeit dient das Werk «Systematic Reviews in the Social Sciences» (Petticrew und Roberts, 2006). Weiter werden Dacombe (2018) und Daigneault et al. (2014), insbesondere für den Bezug zur politikwissenschaftlichen Perspektive, hinzugezogen. 2.2 Überblick Vorgehen Aus der Literatur zum grundsätzlichen Vorgehen bei einem systematic Review lassen sich folgende fünf Phasen extrahieren (Cooper, 1982; Petticrew und Roberts, 2006): 1. Formulierung Forschungsfrage 2. Erstellung Review-Protokoll 3. Literaturrecherche 4. Evaluierung der Studien 5. Synthetisierung der Ergebnisse Das Vorgehen dieser Arbeit orientiert sich grundsätzlich an diesen fünf Phasen. Da jedoch neben der systematischen Analyse des empirischen Forschungsstandes auch der Beitrag zum theoretischen Rahmen als sehr zentral angesehen wird, ist dem eigentlichen Review mit den fünf Phasen ein rela- tiv umfassender Theorieteil vorgeschoben. Diese theoretische Abhandlung wird in narrativer Form präsentiert und soll die zentralen Begrifflichkeiten des untersuchten Effektes sowie die theoreti- schen Wirkungsmechanismen erörtern. Im Anschluss an diese theoretische Auseinandersetzung wird die Analyse des empirischen Forschungsstandes ins Zentrum rücken. Ab hier wird versucht, dem Schema und den Gütekriterien eines systematic Reviews möglichst zu entsprechen. Als Vorbe- reitung hierzu ist ein Review-Protokoll zu erstellen, um einen transparenten Prozess zu gewährleis- ten. Anhand des Protokolls werden in den weiteren Schritten die Recherche und die Evaluierung der Studien vorgenommen. Abschliessend werden im Rahmen der Synthese wichtige Erkenntnisse des gesamten Forschungsprozesses, vor allem in Bezug auf die beiden Forschungsziele «Methodik» und «empirische Evidenz», festgehalten. Universität Luzern Simon Zemp 6 3. Theorieteil Der theoretische Rahmen der Arbeit wird wie folgt angegangen: Als erstes werden die zentralen Begriffe direkte Demokratie und Minderheitenrechte analytisch betrachtet. Dabei ist nicht primär das Ziel die Begriffe abschliessend zu definieren, sondern viel eher soll auf die vielfältigen Ver- ständnismöglichkeiten aufmerksam gemacht werden. Eine Sensibilisierung über die Begriffsbedeu- tungen ist essenziell für jede empirische Studie, welche Aussagen über den Zusammenhang machen will, kam jedoch in bisherigen Studien klar zu kurz. Der zweite Teil der Theorie widmet sich der Entwicklung von verschiedenen theoretischen Erklärungsansätzen für die möglichen Wirkungsme- chanismen des Effektes. Hierfür wird die Literatur nach theoretischen Ansätzen und möglichen em- pirischen Belegen abgesucht. Die gefundenen Ansätze werden übersichtlich dargestellt und gege- benenfalls mit eigenen Überlegungen ergänzt. Zudem werden theoretisch hergeleitete Kontextbedingungen und ihr potenzieller Einfluss auf den Effekt beschrieben. 3.1 Analyse der Begrifflichkeiten 3.1.1 Die direktdemokratischen Institutionen Die Idee der direkten Beteiligung der Bürger an politischen Entscheiden kann als «Keimzelle» der bis in die Antike zurückreichenden Entwicklungsgeschichte moderner Demokratieideen angesehen werden (Magleby, 1984). Seit ihren Anfängen ist die demokratietheoretische Auseinandersetzung von der Grundsatzfrage geprägt, ob die direkte oder die repräsentative Grundstruktur das normative Ideal der Demokratie am besten verwirklicht (Butler und Ranney, 1994). Es ist deshalb nicht über- raschend, dass die direkte Demokratie auch heute noch gerne als idealtypischer Gegenspieler zur repräsentativen Demokratie angesehen wird. Ein Blick in die politische Wirklichkeit genügt jedoch, um zu erkennen, dass die direkte Demokratie heute viel eher als ein komplementäres Element zu einem repräsentativen System anzusehen ist und nicht als deren Gegenstück. Die Politikwissen- schaft hat dies in der Zwischenzeit erkannt und fokussiert vermehrt auf die direkte Demokratie als eine Sammlung von Instrumenten zur partizipativen Entscheidungsfindung innerhalb eines reprä- sentativen Systems und nicht als grundsätzliche und idealtypische Demokratieform (Abromeit, 2002, p.178). Hinter einem solchen modernen Verständnis von direkter Demokratie steckt somit die ergänzende Anwendung von politischen Entscheidungsverfahren, in denen die stimmberechtigten Bürgerinnen und Bürger direkt beteiligt sind (Kost, 2013, p. 9). Besonders vor dem Hintergrund des Forschungseffektes ist es wichtig zu betonen, dass der Ausdruck «direkte Demokratie» dabei als Sammelbegriff für verschiedenste Institutionen und formale Kanäle zur direkten Meinungsäusse- rung der Bevölkerung dient und kein einheitliches Konzept darstellt (Altman, 2011). Die verschie- denen Instrumente der direkten Demokratie können sehr unterschiedlichen Logiken folgen und Universität Luzern Simon Zemp 7 unterscheiden sich zudem stark in ihrer jeweiligen Ausgestaltung innerhalb der verschiedenen poli- tischen Systeme. Die Politikwissenschaft hat diverse Typologien der wichtigsten direktdemokratischen Instrumente hervorgebracht (vrgl. beispielsweise Jung, 2013; Mueller, 2000; Peters, 2016 oder Suksi, 1993). Die meisten Typologien differenzieren, indem beispielsweise gefragt wird, wie die Anwendung des di- rektdemokratischen Instrumentes ausgelöst wird und wer dessen Inhalt bestimmt (Eule, 1990). Die grundsätzlichste Unterscheidung wird dabei zwischen der Idee des Referendums und der Initiative gemacht (Hug und Tsebelis, 2002; Magleby, 1984). Dabei kann das Referendum grundsätzlich als dasjenige Instrument angesehen werden, bei dem die Bürgerinnen über eine Vorlage bestimmen können, welche von der Legislative oder Exekutive bereits verabschiedet wurde. Die Initiative hin- gegen verschiebt die Agenda-setting power von den Eliten hin zu den Bürgern. Letztere können so eine eigene Vorlage zur Abstimmung bringen, unabhängig vom repräsentativen Gesetzgebungspro- zess, was als weitreichendste Form der direkten Bürgerbeteiligung angesehen werden kann. Hug (2004) kritisiert, dass die meisten Typologien zu viele Unterscheidungskriterien berücksichti- gen und führt seinerseits eine eigene Typologie ein. Für Hug kann der weltweite Gebrauch der di- rekten Demokratie anhand von vier Typen direktdemokratischer Instrumente erfasst werden. Auch seine Typologie kennt die bereits dargelegte grundsätzliche Unterscheidung zwischen Referendum und Initiative auf Basis der Frage, wer den Inhalt der Vorlage bestimmt.2 Das Instrument des Refe- rendums wird bei Hug auf Basis der Frage, wie das Referendum ausgelöst wird, weiter in drei Typen aufgeteilt. Dadurch erhält er seine vierteilige Typologie. Christmann (2012, p. 51) ersetzt die eher technischen Benennung der vier Typen von Hug durch gängigere, wenn auch nicht ganz so exakte, Begriffe. Demnach bilden Hugs Typen im Grundsatz folgende vier Instrumente ab: Obligatorisches Referendum, Fakultatives Referendum, Plebiszit und Volksinitiative. Für die Frage nach dem Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte ist es wichtig zu berücksichtigen, dass die verschiedenen Typen von direkter Demokratie sehr unterschiedlich auf den legislativen Prozess Einfluss nehmen können. Vor dem Hintergrund einer möglichen Beeinflus- sung von Minderheitenrechten scheinen vor allem die Initiative sowie das fakultative und obligato- rische Referendum relevant zu sein. Diese drei Instrumente werden häufig auch als die Hauptinsti- tutionen der direkten Demokratie hervorgehoben (Kaufmann, 2010). Insbesondere die gänzlich andere Grundlogik hinter einem Referendum und einer Initiative ist in Bezug auf die Frage nach dem Effekt auf Minderheitenrechten sehr wesentlich (Christmann, 2012, p. 56). In Tabelle 1 ist 2 Zu beachten ist, dass in der englischen Literatur der Begriff «referendum» oft als Oberkategorie für alle Formen der direkten Demokratie verwendet wird. Dementsprechend verwendet Hug (2004) die übersetzte Beschreibung «aktives Referendum über eine Oppositionsvorlage» für das Instrument, welches in der deutschen Sprache mehrheitlich mit dem Wort Initiative erfasst wird. Universität Luzern Simon Zemp 8 dargestellt, wie Referendum und Initiative den regulären repräsentativen Gesetzgebungsprozess in Bezug auf Minderheitenrechte mittels vier möglicher Szenarien beeinflussen können. Es wird dabei deutlich, dass nur unter bestimmten Umständen von einem Effekt der direkten Demokratie gespro- chen werden kann. Entscheidend ist die Erkenntnis, dass immer dann ein Effekt resultiert, wenn die Anwendung der direkten Demokratie zu einer Veränderung des Policy-Outputs führte, und zwar in Relation zum Output der repräsentativen Arena. So werden beispielsweise Minderheitenrechte durch die direkte Demokratie negativ beeinflusst, wenn eine Ausbauvorlage durch ein Referendum abgelehnt wird, während dies bei der Initiative nur bei der Annahme einer Abbauvorlage der Fall ist. Herauszustreichen sind insbesondere auch die Fälle, die keine Veränderung des repräsentativen Outputs bewirken, da es hier bei empirischen Untersuchungen schnell zu falschen Interpretationen kommen kann. Die Annahme einer Ausbauvor- lage ist beispielsweise im Rahmen eines Refe- rendums nicht als positive Beeinflussung zu werten. Zum Schluss dieser kurzen Einführung in die direkte Demokratie ist zu betonen, dass die bisher präsentierten Typen längst nicht alle weltweit etablierten direktdemokratischen Instrumente abbil- den. In ihrer konkreten Ausgestaltung sind sowohl Referenden wie auch Initiativen sehr facetten- reich. Ziel dieses Abschnittes war es, auf die Vielfalt hinter dem Begriff der direkten Demokratie aufmerksam zu machen und insbesondere die wichtigsten direktdemokratischen Instrumente in Be- zug auf ihre potenzielle Wirkung auf Minderheitenrechte darzustellen. 3.1.2 Minderheiten und ihre Rechte Für eine genaue Eruierung des Forschungseffektes ist es von grosser Wichtigkeit klarzustellen, was unter der zentralen abhängigen Variable «Minderheitenrechte» verstanden werden kann. Hierfür wird in einem ersten Schritt in den sozialwissenschaftlichen Minderheitenbegriff allgemein und dessen Variationen eingeführt, woraufhin der Bezug zur rechtlichen Komponente hergestellt wer- den kann. Der Minderheitenbegriff wird in den Sozialwissenschaften und insbesondere in der Politikwissen- schaft häufig verwendet, kennt jedoch keine einheitliche definitorische Bestimmung. Eglin (1998) spricht von einem «mehrdeutigen» und «schillernden» Begriff, was er auf den umgangssprachlichen sowie den wissenschaftlichen Gebrauch bezieht. Eine Minderheit wird oft mit einer völkerrechtli- chen Perspektive in Verbindung gebracht und umfasst dabei grundsätzlich ethnische Gruppen, wel- che in einem Staatskörper leben, der von einer anderen Volksgruppe dominiert wird. Bis in die Universität Luzern Simon Zemp 9 1960er-Jahre war der Minderheitenbegriff von dieser völkerrechtlichen Perspektive geprägt und umfasste vor allem kulturelle, sprachliche oder religiöse Randgruppen (Vatter, 2011, p. 240). Kröm- ler und Vatter (ebd., chap. 12) sprechen hierbei vom «klassischen Minderheitenbegriff». In der Zwi- schenzeit hat sich der Begriff in den Sozialwissenschaften jedoch deutlich ausgeweitet (ebd.). Für Krömler und Vatter kann diese Erweiterung des Begriffsverständnisses mit zwei Kategorien erfasst werden, die das klassische Verständnis jeweils um einen Schritt erweitern. Zum einen entwickelte sich ein erweitertes und sehr einflussreiches Verständnis von Minderheiten, welches sich in der Tradition der Bürgerrechtsbewegung in den USA verstehen lässt. Homosexuelle, Behinderte, Hip- pies oder auch Frauen können demnach ebenfalls als Minderheiten betrachtet werden. Die zweite Erweiterung kann nach Krömler und Vatter mit der Kategorie «Minderheiten aufgrund gemeinsa- mer Interessen» (ebd.) erfasst werden. Von Rentnern, über Hundebesitzende, bis hin zu Drogenab- hängigen kann hier eine grosse Bandbreite von Gruppen als gesellschaftliche Minderheiten identi- fiziert werden. Für die sozialwissenschaftliche Auseinandersetzung ist solch ein weites Verständnis jedoch kaum dienlich. Grundsätzlich lassen sich die meisten Minderheitsdefinitionen der modernen Sozialwissenschaft irgendwo zwischen der engen «klassischen» Auffassung und dem erweiterten Verständnis im Rahmen der Bürgerrechtsbewegung ansiedeln. Das erweiterte Verständnis im Sinne der Bürgerrechtstradition ist unter Sozialwissenschaftlern al- lerdings umstritten. So sieht Wilkinson in der Inklusion von Gruppen wie Homosexuellen, Behin- derten oder Frauen eine «Verwässerung» des Begriffes (Wilkinson, 2000, p. 122). Der Minderhei- tenbegriff müsse sich laut der amerikanischen Soziologin auf das klassische Verständnis beschränken, wolle er weiterhin sozialwissenschaftlich nutzbar sein. Wilkinson fordert damit, dass der Minderheitenbegriff ausschliesslich Gruppen vorbehalten sein soll, die sich durch «racial heri- tage and ethnic lineage» von der Mehrheit unterscheiden (ebd., p. 122). Dieser Position widerspricht beispielsweise Berbrier (2002) und hält fest, dass es möglich sein müsse, ein breiteres Begriffsver- ständnis zu berücksichtigen. Für Gruppen wie Homosexuelle oder Behinderte sei die Identifikation als Minorität ein wichtiges Element ihrer Bestrebungen für mehr Gerechtigkeit. Zudem werde eine Beschränkung des Minderheitenverständnisses auf Rasse und Ethnie der sozialen Wirklichkeit nicht gerecht, ist Berbrier überzeugt (ebd.). Die Debatte zwischen Wilkinson und Berbrier dreht sich um qualitative Kriterien des Minderhei- tenbegriffes. Immer wieder wird auch über die Rolle eines quantitativen Kriteriums diskutiert (Eg- lin, 1998, p. 161). Es steht dabei die Frage im Raum, ob die zahlenmässige Unterlegenheit einer Gruppe für deren Anerkennung als Minderheit zwingend ist. Es wurde bereits deutlich, dass auch Frauen als eine Minderheitengruppe anerkennt werden können. Somit kann zumindest bei diesem Verständnis nicht von einer notwendigen quantitativen Bedingung gesprochen werden. Auf der Universität Luzern Simon Zemp 10 anderen Seite würde wohl auch kaum eine Sozialwissenschaftlerin Millionäre oder Linkshänder als Minderheit bezeichnen. Die quantitative Unterlegenheit ist so definitiv auch keine hinreichende Be- dingung für die Anerkennung als Minderheit. Es ist somit festzuhalten, dass das sozialwissenschaft- liche Verständnis klar auf qualitative Kriterien fokussiert, während quantitative Elemente, wenn überhaupt, nur eine Nebenrolle spielen. Im folgenden Abschnitt wird versucht, anhand von konkre- ten Definitionen einige dieser qualitativen Kriterien genauer zu beleuchten. Newman (1973) kombiniert in seiner viel zitierten Definition qualitative Kriterien mit einem stark abgeschwächten quantitativen Element. Eine Anerkennung als Minderheit wird dabei an folgende Bedingungen geknüpft: «[…] vary from the social norms or archetypes in some manner, are sub- ordinate with regard to the distribution of social power, and rarely constitute more than one-half of the population of the society in which they are found» (Newman, 1973, p. 20). Einen etwas an- deren Fokus liefert die Formulierung von Tschannen, welcher Minderheiten als Gruppe auffasst, «die wegen unverlierbarer oder über längere Zeit konstanter Eigenschaften keine Chance haben, mit diesen Eigenschaften zur Mehrheit aufzusteigen» (Tschannen, 1995, p. 231).3 Sowohl in der Definition von Newman als auch in Tschannens Ausführung kommt die Wichtigkeit einer abweichenden Eigenschaft der Minderheit, was gängige Werte, Normen und Verhaltenswei- sen betrifft, zum Ausdruck. Eine solches, für das gesellschaftliche Zusammenleben relevantes, ab- weichendes Merkmal ist Teil der meisten sozialwissenschaftlichen Definitionen von Minderheiten. Ein weiteres sehr verbreitetes qualitatives Kriterium kommt in der Definition von Newman sehr gut zum Ausdruck. Eine Gruppe mit einer abweichenden Eigenschaft muss sich zwingend in einer Po- sition der machtmässigen Unterlegenheit vorfinden. Ohne dieses qualitative Element eines Macht- gefälles kann laut dieser Position nicht von einer Minderheit gesprochen werden. Auch bei Tschan- nen schwingt dieses Element mit, auch wenn es nicht explizit formuliert wird. In seiner Definition kommt hingegen das zeitliche Kriterium besonders gut zum Ausdruck, welches verdeutlicht, dass die Minderheit über längere Zeit in einer solchen Rolle der Unterlegenheit festsitzen muss. Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass als Minderheit eine über eine längere Zeit macht- mässig unterlegene Gruppe, mit abweichenden gesellschaftsrelevanten Merkmalen aufgefasst wer- den kann. Eine solche Gruppen läuft aufgrund ihrer äusserlichen Merkmale Gefahr, innerhalb einer Gesellschaft diskriminiert zu werden. Die Wahrung der Rechte für Angehörige solcher Gruppen bedarf deshalb besonderer Aufmerksamkeit oder Schutz, was mit der Anerkennung als Minderheit bezweckt wird. Dieser qualitative Fokus, besonders mit dem Aspekt des Machtgefälles, kommt bei 3 Für Tschannen können diese Eigenschaften dabei unfreiwillig, oder auch aus eigenem Antrieb hervorgerufen wer- den. Universität Luzern Simon Zemp 11 der Definition einer empirischen Studie zum Forschungseffekt zum Ausdruck: «‘minority’, we de- fine them as groups which might be particularly vulnerable to the violation of their rights through political dominant groups» (Bochsler und Hug, 2015, p. 209). Die bisher präsentierten Definitionen sollen helfen, den Begriff der Minderheit in groben Zügen zu umreissen. Es ist zu betonen, dass sich diese Arbeit nicht auf eine bestimmte Definition beschränken darf. Die Variation der Begriffsverständnisse ist bei der Analyse des Forschungsstandes zu berück- sichtigen. Ansätze wie diejenige von Newman (1973), Tschannen (1995) oder Bochsler und Hug (2015) können jedoch bei der kritischen Beurteilung des Minderheitenverständnisses der untersuch- ten Studien als Richtlinien dienen. Da die Zielvariable in der Leitfrage als «Minderheitenrechte» formuliert wurde, muss weiter kurz beleuchtet werden, was unter den Rechten von Minderheiten verstanden werden kann. Es wurde bereits deutlich, dass der zentrale Zweck von Minderheitenrechten der Schutz vor Diskriminierung von verwundbaren Gruppen innerhalb einer Gesellschaft darstellt. Bei der Frage, wie weit dieser Schutz gehen soll, lassen sich zwei grundsätzliche Positionen unterscheiden (Vatter 2011, p. 241). Die erste Position basiert auf einer negativ-rechtlichen Perspektive und fokussiert klar auf den Schutzmechanismus des Minderheitenrechtes. In diesem von der liberalen Denkschule geprägten Ansatz stehen der Schutz vor Diskriminierung, sowie die rechtliche Gleichstellung, im Zentrum.4 Einiges über diesen Ansatz hinaus geht die Position der sozialdemokratischen Denktradition, wel- che positive Rechte für Minderheiten fordert. Dies können z.B. staatliche Kompensationsleistungen für soziale Diskriminierung oder minderheitenspezifische Ausnahmeregelungen sein (ebd.). Es wird dabei deutlich, dass sich von der minimalen Gewährung grundlegendster Menschenrechte, bis hin zu spezifischen Sonderbehandlungen der Minderheiten, eine grosse Bandbreite von Forderungen hinter dem Begriff der «Minderheitenrechte» verbergen kann. Die liberale Position ist als minimaler Konsens zu verstehen (ebd.), während positiv-rechtliche Ansprüche im Rahmen von Minderheiten- rechten umstritten sind. In Bezug auf das Verständnis der Zielvariable des Forschungseffektes ist ein zurückhaltendes Verständnis von Minderheitenrecht zu fokussieren, da dies den gegenwärtigen Konsens in der Literatur widerspiegelt (Vatter, 2011, p. 241). Es erscheint aber durchaus gerecht- fertigt, auch gewisse positiv-rechtliche Ansprüche als Rechte von Minderheiten aufzufassen. Dies ist besonders angebracht, wenn zum Beispiel einer Minderheit ein positives Recht verwehrt bleibt, anderen Gesellschaftsgruppen jedoch gewährt wird und so das Prinzip der Rechtsgleichheit verletzt ist (Haller, 2008). 4 Die meisten völkerrechtlichen und staatlichen Diskriminierungsverbote orientieren sich an dieser Traditionslinie, wie z.B. der Artikel 27 des UNO-Pakt II oder Artikel 14 der EMRK zeigen (Eglin, 1998). Universität Luzern Simon Zemp 12 Bei der empirischen Erforschung des Effektes von direkter Demokratie auf Minderheitenrechte ist es sehr entscheidend, was von den Studienverfassern alles als Minderheitenrecht aufgefasst wird. Es wird deshalb im Rahmen des Reviews besonders wichtig sein, die Konzeptualisierung und Ope- rationalisierung dieser Zielvariable bei den einzelnen Studien kritisch zu beleuchten. 3.2 Theoretische Erklärungs- und Wirkungsmechanismen Nach der Auseinandersetzung mit den verschiedenen Formen der direkten Demokratie und den Er- läuterungen zu Minderheitenrechten kann nun der Bogen hin zum kausalen Zusammenhang zwi- schen diesen beiden Konzepten geschlagen werden. Mittels der Tabelle 1 auf Seite 8 wurde bereits aufgezeigt, unter welchen Umständen von einer kausalen Beeinflussung der direkten Demokratie gesprochen werden kann. Jetzt sollen die konkreten Wirkungsmechanismen hinter diesem Effekt ins Zentrum rücken. Im Gegensatz zu den meisten bisherigen theoretischen Erklärungsversuchen in der Literatur, sollen dabei nicht nur Argumente berücksichtigt werden, die einen negativen Effekt erwarten lassen, sondern auch solche, die für eine positive Beeinflussung sprechen. Es wird sich zeigen, dass man sich für die Ergründung der Wirkungsmechanismen etwas von der Realität der direkten Demokratie als komplementäres Element eines repräsentativen Systems lösen muss und die beiden Arenen stärker aus einer gegenüberstellenden Perspektive zu betrachten sind. In der breiten Literatur zur Wirkung der direkten Demokratie auf den Policy-Output allgemein hat sich die Evidenz herauskristallisiert, dass direktdemokratische Institutionen den Policy-Output nä- her hin zu den Präferenzen des Medianwählers verschieben (Bolliger, 2007; Gerber und Hug, 2002; Vatter, 2011). Diese Annahme kann auch beim Effekt auf Minderheitenrechte als Ausgangslage dienen, wobei geklärt werden muss, weshalb sich die repräsentative und direktdemokratische Arena in diesen Fragen uneinig sein könnten. Auf die Individualebene heruntergebrochen lautet die zent- rale Frage, wie es theoretisch erklärbar ist, dass der Medianwähler bei minderheitsrelevanten Vor- lagen in der direktdemokratischen Arena anders abstimmt, als eine Mehrheit in der repräsentativen Arena. Um Antworten auf diese Frage zu finden, fokussiert diese Arbeit auf zwei verschiedene Ebenen. Zum einen kann ein möglicher Effekt damit erklärt werden, dass sich die Präferenzen und Grund- haltungen der Bürgerinnen und Bürger grundsätzlich von denjenigen der Eliten unterscheiden. Zum anderen drängen sich neben diesem Fokus auf die Mikroebene vor allem auch Unterschiede auf der institutionellen Ebene zwischen den beiden Arenen als mögliche Erklärungsfaktoren auf. Dabei wird davon ausgegangen, dass die direktdemokratischen und repräsentativen Institutionen die finale Entscheidung ihrer Akteure unterschiedlich beeinflussen, was zu einem abweichenden Policy-Out- put führen kann (Gerber und Hug, 2002, p. 3). Universität Luzern Simon Zemp 13 Abbildung 1 verdeutlicht das soeben erläuterte Konstrukt anhand dessen im folgenden Abschnitt mögliche Erklärungsansätze präsentiert werden. Wichtig ist zu betonen, dass die dabei vorgenom- mene Auftrennung in die zwei Ebenen von theoretischer Natur ist und nicht direkt in die politische Wirklichkeit übertragen werden kann. Diese Problematik wird im Syntheseteil zum Ende dieser Arbeit vertieft aufgegriffen. Nichtsdestotrotz wird die Unterscheidung in Mikro- und Mesoebene für den Zweck einer übersichtlichen Darstellung der Erklärungsansätze als dienlich angesehen. Wei- ter darf auch die Aufgliederung in die einzelnen Ansätze innerhalb dieser zwei Ebenen nicht darüber hinwegtäuschen, dass die einzelnen Faktoren oft zusammenhängen und in ihrer Wirkung nur schwer zu trennen sind. Die einzelnen Erklärungsansätze dürfen somit keinesfalls als alternative oder gar umfassende Wirkungspfade verstanden werden. Nach der Präsentierung der verschiedenen Erklärungsansätze wird in diesem Kapitel weiter auf den bisher nicht angesprochenen indirekten Effekt der direkten Demokratie sowie auf entscheidende Kontextbedingungen für die Thematik eingegangen. Anschliessend wird der Theorieteil mit einem kurzen Fazit zu den Wirkungsmechanismen abgeschlossen. . Wie lässt sich ein unterschiedlicher Output in Bezug auf Minderheitenrechte in der direktdem. und repräs. Arenen erklären? Präferenzen-Ebene: Unterschiedliche Grundpräferenzen von Elite und Bürgern (Mikroebene) -> Fokus auf stabile Präferenzen, welche durch Entscheidungsprozesse aggregiert werden negativer Effekt: Argumente, weshalb der Medianwähler kritischer gegenüber Minderheiten eingestellt ist als der Medianpolitiker (z.B. Bildungsfaktor) positiver Effekt; Ansätze, die dafür sprechen, dass der Medianwähler freundlicher gegenüber Minderheiten eingestellt ist als der Medianpolitiker Institutionen-Ebene: Unterschiedliche Beeinflussung der Entscheidungsfindung durch Institutionen (Mesoebene) -> Fokus auf Präferenzen, die von den Institutionen unterschiedelich "geformt" werden positiver Effekt; z.B. durch direkte Demkokratie als Sprachrohr oder Sanktionsinstrument für Minderheiten negativer Effekt; erkärt z.B. durch Mangel eines deliberativen Filters; Accountability, Checks and Balances innerhalb der direkten Demokratie Ausgangsfrage: Fokussierte Ebene: Effekt und möglicher Erklärungsansatz: Abbildung 1: Übersicht Erklärungsansätze Universität Luzern Simon Zemp 14 3.2.1 Erklärungsansätze negativer Effekt Institutionen-Ebene Als erstes werden Erklärungsansätze für einen negativen Effekte auf Basis institutioneller Unter- schiede zwischen der repräsentativen und direktdemokratischen Arena aufgeführt. Folgende sechs Argumente, welche teilweise eng miteinander verbunden sind, liessen sich hier finden: 1. Das Fehlen eines diskursiven und deliberativen Filters Eines der häufigsten Argumente betrifft den Mangel an diskursiven und deliberativen Elementen in der direktdemokratischen Arena (Christmann, 2010). Elemente wie Kommissionssitzungen, Exper- tenhearings, informelle Gespräche, Plenumsdebatten, Anhörungen oder Differenzbereinigungsver- fahren sollten dazu führen, dass Politiker/-innen der repräsentativen Arena die Argumente der Min- derheitenposition zumindest zu Kenntnis nehmen und sich durch die rege Diskussionskultur ein differenzierteres Bild der Sachlage verschaffen können. Speziell diejenigen Gefässe, die unter Aus- schluss der Öffentlichkeit agieren, dürften einen hohen deliberativen Wert generieren (Vatter, 2011, p. 45). Vorurteilen und Ängsten kann durch den breiten Dialog und gegebenenfalls gar durch direkte Begegnungen mit Minderheiten entgegengewirkt werden (Bolliger, 2007, p. 424). All diese Punkte legen die Erwartung nahe, dass die direktdemokratische Entscheidungsfindung zu einem minder- heitenfeindlicheren Output führt, da ihr viele dieser deliberativen Elemente fehlen. 2. Mangel des Filters der geteilten Macht Ein ausgeklügeltes System von Checks and Balances, wie es in der repräsentativen Demokratie seit ihren Anfängen verankert ist, fehlt in der direktdemokratischen Arena grossmehrheitlich (Magleby, 1984). Demnach mangelt es der direktdemokratischen Entscheidungsfindung an einem elementaren Instrument zur Eindämmung einer potenziellen Tyrannei der Mehrheit (Madison et al., 2007 [1788]). Ohne Machtteilung und effiziente Kontrollmechanismen kann das Volk nach dieser Logik willkürliche und kaum mehr rückgängig zu machende Entscheide gegen die Rechte von Minderhei- ten treffen. Rechtsgelehrte wie Eule (1978; 1990) oder Bell (1978) streichen hierbei besonders die fehlende juristische Kontrolle in der direkten Demokratie heraus, was die Grundrechte von Minder- heiten einem hohen Risiko aussetze. Dieser Erklärungsansatz kann als Vorwurf verstanden werden, dass der direkten Demokratie sowie der damit einhergehenden Idee der Volksouveränität oftmals eine zu hohe Stellung im politischen Machtgefüge zugestanden werde. Besonders für die Schweiz scheint sich eine gewisse Sonderstellung zu bewahrheiten, wo direktdemokratische Entscheide oft- mals als Ausdruck höchster demokratischer Legitimation angesehen werden (Linder, 2012). Auch im amerikanischen Kontext kommt dem Volk bei umstrittenen Fragen in Bundesstaaten wie Kali- fornien oft das letzte Wort zu, dessen Urteil anschliessend laut Gegnern der direkten Demokratie Universität Luzern Simon Zemp 15 gegen jegliche Kritik immun sei (Bell, 1978). Die Vormachtstellung der Volksentscheide kann in der Tat problematisch sein, insbesondere bei umstrittenen Vorlagen zu Grundrechten von Minder- heiten. Ein minderheitenfeindlicher direktdemokratischer Entscheid kann meist nur in schwerwie- genden Fällen revidiert oder für ungültig erklärt werden. Es gibt allerdings kein Grund anzunehmen, dass die direkte Demokratie, wie alle anderen politischen Institutionen, nicht auch korrekturbedürf- tig ist, insbesondere bei minderheitenrelevanten Entscheiden (Christmann, 2012). 3. Fehlende Verhandlungsstrukturen Ein weiteres Argument zielt auf die fehlende Verhandlungsstrukturen ab (Lewis, 2011a). Der reprä- sentative Prozess ist von Verhandlungen, Eingeständnissen und Kompromissen geprägt und ermög- licht das Prinzip des Stimmentausches «logrolling» (vrgl. Tullock, 1970) oder der Tit-for-tat-Ko- operation (Axelrod, 2000). Dadurch kann der Priorität von Minderheitenanliegen besser Ausdruck verliehen werden (Clark, 1998, p. 456). Durch diese Verhandlungsstrukturen in der repräsentativen Arena ist es möglich, dass sich auch Minderheitenmeinungen durchsetzen können. Der direktdemo- kratische Entscheid als «one-shot game» lässt solche Möglichkeiten der Verhandlung und Priorisie- rung nicht zu. Billerbeck (1989, p. 117) hält zusammengefasst fest, dass die direkte Demokratie zur «Kompromisslosigkeit» neige. Insgesamt kann so auch unter diesen Aspekten erwartet werden, dass Minderheitenanliegen in der repräsentativen Arena besser aufgehoben sind als in direktdemokrati- schen Institutionen (Redfield-Ortiz, 2011). 4. Abwesenheit von Accountability Ein weiteres Argument, welches eng an bereits genannte Bedenken, vor allem bezüglich des delibe- rativen Filters anknüpft, betrifft das Konzept der Accountability. Im Sinne eines Rechtfertigungs- und Begründungsdruckes stellt die Accountability ein zentrales Konzept für das Funktionieren der repräsentativen Principal-Agent-Beziehung dar (Trechsel, 2010). Diese Idee der Accountability fehlt in der direktdemokratischen Arena.5 Offe (1998, p. 87) hält fest, dass durch das anonyme Ab- stimmen ohne Rechtfertigungs- und Begründungsdruck ein eher diskriminierendes Verhalten er- wartet werden kann. Insbesondere Abbauvorlagen von Minderheitenrechten sind häufig ethisch um- stritten und würden einer besonders sauberen Rechtfertigung bedürfen. Im Sinne von Forst (2007) verstösst die direkte Demokratie so gegen das grundlegende Recht, dass Minderheiten bei einem als ungerecht empfundenen Entscheid eine Rechtfertigung verlangen können. Hainmueller und Han- gartner (2015, p. 21) finden in ihren Untersuchungen zu den Einbürgerungsverfahren der Schweiz 5 Trechsel (2010) versucht mit dem Ansatz der «Reflexive Accountability» das klassische Konzept der Accountability auf die direktdemokratische Arena zu übertragen. Auch wenn dadurch für eine eingeschränkte Form der Accountabi- lity innerhalb der direkten Demokratie argumentiert werden kann, wird in Trechsels Ausführungen deutlich, dass vor allem ein individueller Rechtfertigungs- und Begründungsdruck in der direkten Demokratie nicht vorhanden ist. Universität Luzern Simon Zemp 16 empirische Evidenz, welche die fehlende Accountability als einen wichtigen Erklärungsfaktor für minderheitenfeindlicheres Verhalten der Stimmbürger/-innen stützt. 5. Politisches Klima bei Volksentscheiden Unter anderem durch die Politisierung von Sachfragen, führt die direkte Demokratie nach diesem Argument zu einer verstärkten Polarisierung und einem aufgeheizten Diskussionsklima (Gamble, 1997; Vatter und Danaci, 2010). Emotionen, Vorurteile und Ängste prägen demnach die Meinungs- bildung des Volkes, was der Akzeptanz von Minderheiten schadet (Bell, 1978). Für Gamble (1997) scheint es besonders naheliegend, dass Befürworter eines Abbaus von Minderheitenrechten die Dis- kussion darüber in die direktdemokratische Arena verlegen wollen, da die Thematik kaum techni- sches Wissen bedingt und sich die Argumentation an Emotionen und moralischen Grundvorstellun- gen orientieren kann. Volksdebatten können demnach einen idealen Nährboden für minderheitenfeindliche Bestrebungen darstellen. 6. Minderheiten-Lobbying in repräsentativer Arena Minderheiten können durch diverse Kanäle auf den legislativen Prozess einwirken. Parlamentari- sches Lobbying kann für eine zahlenmässig kleine aber homogene Minderheitengruppe im Sinne von Olson (1971) eine erfolgsversprechendes Instrument darstellen, welches in direktdemokrati- schen Entscheidungsgremien nicht zur Verfügung steht. Die Beeinflussung des Volkswillens stellt eine viel grössere Herausforderung dar und ist mit hohen Kosten verbunden. Diese Hürden beim Einbringen von Minderheiteninteressen stellen einen weiteren möglichen Erklärungsansatz für ei- nen negativen Effekt dar. Präferenzen-Ebene Während bisher institutionelle Unterschiede im Vordergrund standen, wird nun der Fokus auf die Mikroebene gelegt. Dabei wird der Ansatz verfolgt, dass die Entscheidungsträger/-innen in der di- rektdemokratischen Arena grundsätzlich minderheitenfeindlicher eingestellt sind als die Individuen der repräsentativen Arena und daraus ein negativer Effekt resultiert. Es ist nun zu klären, weshalb sich die stabilen Präferenzen dieser beiden Gruppen in Bezug auf Minderheitenrechte unterscheiden könnten. 1. Bildungsniveau der Eliten als Erklärung für Toleranz und Offenheit Eines der meist genannten Argumente mit dem Fokus auf die divergierenden Grundhaltungen dreht sich um den Bildungsgrad (Vatter, 2011, p. 46). Dabei wird argumentiert, dass das durchschnittliche Bildungsniveau im Parlament höher sei als innerhalb des Volkes (Zimmerman, 1986). Unter der Universität Luzern Simon Zemp 17 empirisch relativ gut gesicherten Annahme, dass ein höherer Bildungsgrad Offenheit und Toleranz fördert (Bobo und Licari, 1989; Marcus, 1995; Weldon, 2006), lässt sich so eine Erklärung für einen negativen Effekt auf Minderheitenanliegen aufgrund des divergierenden Bildungsniveaus präsen- tieren. 2. Ökonomische Bedrohung Während der soeben genannte Ansatz zum Bildungsniveau die Toleranz und Offenheit der höher- gebildeten herausstreicht, fokussiert das damit verwandte Argument der ökonomischen Bedrohung auf eine mögliche Ursache für die skeptische Haltung gegenüber Minderheiten bei tiefer gebildeten Schichten. Viele Minderheitengruppen, speziell Ausländer, konkurrieren auf dem Arbeitsmarkt mit heimischen «low-skilled-workers» (Vatter, 2011). Dadurch können die Minderheitengruppen als ökonomische Bedrohung wahrgenommen werden, was die kritische Haltung der weniger gut aus- gebildeten Bürger/-innen erklären kann. Für Minderheiten, wie z.B. Homosexuelle, die allgemein als gebildet und arbeitstechnisch gut integriert gelten, kann dieser Erklärungsansatz nicht überzeu- gen (Haider-Markel und Meier, 1996). 3. Rational-eigennütziges Abstimmungsverhalten der Bürger/-innen Der eben präsentierte Ansatz der ökonomischen Bedrohung kann auf ein allgemein rationales Ver- halten der Bürger/-innen ausgeweitet werden. Im Sinne von Downs (2001) wird den Stimmbürgern dabei ein rational-eigennütziges Verhalten zugeschrieben. Demnach kann beispielsweise erwartet werden, dass der Ausbau von Minderheitenrechten von der Mehrheit abgelehnt wird, um eine rela- tive Verschlechterung ihrer Stellung innerhalb der Gemeinschaft zu verhindern (Vatter und Danaci, 2010). Dieser Ansatz des rationalen Eigeninteresses scheint besonders bei Minderheitenvorlagen relevant zu sein, die mit Kosten für die Mehrheit einhergehen (ebd.), was z.B. bei den positiv-recht- lichen Ansprüchen der Fall sein kann. Ohne eine klare Begründung, weshalb sich solch ein rational- eigennütziges Interesse nur in der Grundhaltung des Volkes und nicht auch in derjenigen der Eliten widerspiegelt, bleibt dieses Argument jedoch schwammig. Eine etwas andere Position, die aufgrund eines rational-eigennützigen Wählerverhaltens einen ne- gativen Effekt erwarten lässt, kann bei Frey und Kirchgässner (1993) herausgelesen werden. Sie sehen die Gefahr für Minderheitenrechte in der direkten Demokratie aus einer ökonomischen Per- spektive darin, dass die Wählerschaft keine Konsequenzen zu befürchten hat und kein Interesse zur Informationsbeschaffung über die Vorlage besteht. Somit kann es nach den Autoren auf Basis des rational-eigennützigen Menschenbildes zu einem willkürlichen und verantwortungslosen Abstim- mungsverhalten kommen. Dieses Argument ist allerdings stark mit den bereits dargestellten institu- tionellen Unterschieden in Verbindung zu bringen. So kann z.B. die fehlende Accountability als Universität Luzern Simon Zemp 18 Grund angesehen werden, weshalb das Volk aus rational-eigennützigen Interessen die Rechte von Minderheiten willkürlich beschränken kann. 4. Umweltfaktoren Es lassen sich auch Argumente in der Literatur finden, die unterschiedliche Umwelteinflüsse zwi- schen Eliten und dem Volk als mögliche Erklärungsfaktoren sehen, warum die Eliten eine positivere Grundhaltung gegenüber Minderheiten einnehmen können. Dieser Erklärungsansatz kann als Sam- melbecken für unterschiedlichste Einflüsse dienen. Oft wird genannt, dass sich Eliten in einem in- ternationalen Umfeld bewegen (Vatter, 2011, p. 129). Dabei kommen sie in Kontakt mit verschie- denen Kulturen und Minderheiten, was Einfluss auf ihre Grundhaltung haben kann. Auch die verstärkte Vertrautheit mit dem Staatswesen, seinen Aufträgen sowie demokratischen Grundprinzi- pien kann eine höhere Sensibilisierung für Minderheitenanliegen hervorrufen. Allgemein kann in diesem Zusammenhang auch der sachlichere und tiefgründigere Zugang zur Politik als Faktor auf- geführt werden. Es ist jedoch offensichtlich, dass viele dieser Einflussfaktoren, welche zu einer minderheitenfreundlicheren Grundhaltung der Eliten führen können, direkt oder indirekt mit der institutionellen Ebene zusammenhängen. So kann die Grundhaltung eines Parlamentsmitgliedes wohl kaum unabhängig von Einflüssen der institutionellen Ebene betrachtet werden und die bereits angesprochenen Ungereimtheiten betreffend der Auftrennung in Mikro- und Mesoebene verdeutli- chen sich. 3.2.2 Erklärungsansätze positiver Effekt Die aktuelle Literatur zur theoretischen Abhandlung der Thematik wird von Argumenten dominiert, die einen negativen Zusammenhang erwarten lassen. Es lassen sich jedoch durchaus auch überzeu- gende Argumente aufführen, welche für einen positiven Einfluss der direkten Demokratie auf Min- derheiten sprechen. Institutionen-Ebene 1. Initiative - Sprachrohr für Minderheiten Ein zentrales Argument für einen positiven Effekt bezieht sich auf die Tatsache, dass direktdemo- kratische Instrumente von Minderheiten benutzt werden können, um ihren Anliegen Gehör zu ver- schaffen (Hug, 2004; Kirchgässner, 2010; Linder, 2012). Vor allem mit dem Instrument der Initia- tive kann die politische Agenda direkt beeinflusst werden. Diese Möglichkeit der Agenda-setting- power steht einer Minderheit in einem rein repräsentativen System nicht zur Verfügung. Rhinow (1984, p. 203) sieht direktdemokratische Institutionen in diesem Sinne als «wichtige Instrumente im Kampf disparater Minderheiten um politischen Einfluss oder gar um Machtbeteiligung» Universität Luzern Simon Zemp 19 (R.A.Rhinow, 1984, p.203). Empirische Hinweise in diese Richtung können bei Höglinger (2008) gefunden werden. In seiner Studie zeigte sich, dass die direkte Demokratie den zentralen Kon- textfaktor für das hohe mediale Standing der schweizerischen Zivilgesellschaft darstellt, wovon ins- besondere benachteiligte Gruppen profitieren. Die direkte Demokratie kann demnach Minderhei- tenanliegen möglicherweise nicht nur auf der politischen Ebene, sondern auch in der medialen Berichterstattung und der allgemeinen öffentlichen Wahrnehmung Gehör verschaffen (ebd.). Das Argument der direkten Demokratie als Sprachrohr überzeugt jedoch nur in Bezug auf Minder- heiten, die im Demos inkludiert sind. Ausländer beispielsweise können kaum einen positiven Effekt erwarten, da ihnen das Recht auf die Lancierung oder Unterstützung einer Initiative meist verwehrt ist. Die Tatsache, dass jedoch gerade Nicht-Stimmberechtigte eine wichtige Minderheitengruppe darstellen, welche besonders von einer Tyrannei der Mehrheit bedroht ist, relativiert die Aussage- kraft dieses Argumentes deutlich. 2. Referendum - Sanktionsinstrument für Minderheiten Mit Instrumenten wie dem Referendum kann eine Minderheit zwar nicht eigene Anliegen auf das politische Parkett bringen, doch sie stellen eine wichtige Option zur Sanktionierung von «schädli- chem Verhalten» der Eliten dar (Buechi in Marxer, 2012; p. 186). Unliebsame Vorlagen können auf diesem Weg bekämpft werden. Gewiss verleiht auch hier die Tatsache, dass längst nicht alle Min- derheiten das Referendumsrecht besitzen, dem Argument einen bitteren Nachgeschmack. 3. Direktdemokratische Diskurs als Plus für Minderheiten Wie die Ansätze für einen negativen Effekt gezeigt haben, werden öffentliche Diskussionen im Rahmen eines Volksentscheides meist als schlecht für die Minderheiteninteressen dargestellt. Es gibt jedoch einige Autoren, welche den deliberativen Wert solcher öffentlichen Diskussionen her- ausstreichen, wovon auch Minderheitenanliegen profitieren können. Für Frey und Kirchgässner (1993) ist die direkte Demokratie trotz ihrer Schwächen diejenige Entscheidungsform, welche dem diskursethischen Ideal am nächsten kommt. Zeschmann (2000) betont, dass durch die öffentliche und breite Debatte vor einem direktdemokratischen Entscheid die verschiedenen Meinungen und Sichtweisen aller relevanten Gruppen besser berücksichtigt würden als bei Debatten in der reprä- sentativen Arena. Für diese positive Sichtweise auf die direktdemokratische Debattenkultur können auch empirische Befunde aus der Schweiz von Marcinkowski und Donk (in Marxer, 2012) sprechen. In ihrer Studie konnten sie aufzeigen, dass die mediale Berichterstattung zu minderheitenrelevanten Referenden die jeweilige Minderheitengruppe mehrheitlich positiv in Szene setzte und ihren Anlie- gen viel Platz einräumte. Universität Luzern Simon Zemp 20 4. Integrationswirkung Vatter und Danaci (2010, p. 208) erwähnen die mögliche Integrationswirkung direktdemokratischer Instrumente für Minderheiten und spielen dabei vor allem auf einige bereits angesprochene Faktoren an, die sich um die Partizipationsmöglichkeiten in der direkten Demokratie drehen. Es ist deshalb augenscheinlich, dass auch dieses Argument nur für Minderheiten relevant ist, die im Demos inklu- diert sind. Zudem scheint es weiter besonders im Kontext der halbdirekten Konsensusdemokratie der Schweiz Geltung zu haben, wo die Einbindung politischer Minderheiten eine lange Tradition hat (Freitag und Wagschal, 2007; Linder, 2012). Präferenzen-Ebene Zur Ergänzung dieser positiven Ansätze, die auf institutionelle Aspekte fokussieren, wurde auch in der Mikroebene nach möglichen Erklärungen gesucht, was jedoch nicht wirklich ergiebig war. Aus der bisherigen Literatur lassen sich kaum Positionen ableiten, welche überzeugend für eine grund- sätzlich positivere Grundhaltung der Bevölkerung im Vergleich zur Präferenz der repräsentativen Politiker/-innen sprechen können. Das einzige Argument, welches zumindest teilweise auf die Mik- roebene fokussiert, dreht sich um altruistisches Verhalten der Stimmbürger/-innen. Altruistisches Wählerverhalten Ein bereits im Rahmen der negativen Grundhaltung präsentiertes Argument von Frey und Kirch- gässner (1993) betonte das willkürliche und rationale Handeln der Wählerschaft aufgrund fehlender Konsequenzen. Kirchgässner räumt jedoch in einer anderen Publikation selbst ein, dass sich aus den fehlenden Konsequenzen auch ein anderes Verhaltensmuster ableiten lässt (Kirchgässner, 2010, p. 7). So sei es durchaus denkbar, dass die Stimmberechtigten aufgrund der fehlenden persönlichen Konsequenzen altruistisch abstimmen (ebd.). In der Abstimmungsforschung lassen sich zudem ei- nige Hinweise finden, die für solch ein Verhaltensmuster sprechen (vrgl. Kinder und Kiewiet, 1981 oder Margolis, 1982). Universität Luzern Simon Zemp 21 3.2.3 Indirekter Effekt Diverse Forschende weisen zu Recht darauf hin, dass bei der Frage nach dem Einfluss der direkten Demokratie auch indirekte Effekte beachtet werden müssen (Christmann, 2010; Gerber, 1996; Vat- ter, 2011; Wagschal und Obinger, 2000). Demnach haben die Institutionen der direkten Demokratie nicht bloss Auswirkungen auf Politikergebnisse, wenn sich das Volk direkt in den Prozess ein- mischt, sondern sie können auch indirekt eine Wirkung auf den legislativen Prozess ausüben, ohne dass eine Abstimmung stattfindet (Christmann, 2010). Bereits Gerber (1996) konnte diesen Effekt theoretisch wie auch empirisch überzeugend darlegen. Die Grundannahme ist dabei, dass Parlamen- tarier/-innen in einem System mit Volksrechten den Volkswillen bei der Erarbeitung von Gesetzes- vorlagen prophylaktisch antizipieren müssen, um das Risiko zu minimieren, dass die Vorlage mit- tels einer Volksabstimmung versenkt wird (ebd.).6 Somit kann die Androhung eines Referendums oder einer Initiative den parlamentarischen Prozess entscheidend beeinflussen. Doch in welche Richtung kann ein solcher Effekt in Bezug auf Minderheitenrechte wirken? Grundsätzlich sollte auch für den indirekten Effekt gelten, dass die direkte Demokratie den Output näher zu den Präfe- renzen des Medianwählers bewegt (Christmann, 2010). Unter Annahme von minderheitenfeindli- cherem Abstimmungsverhalten der Bevölkerung würde demnach der indirekte Effekt die Politiker- gebnisse in Bezug auf Minderheitenrechte zusätzlich negativ beeinflussen. Wenn jedoch, entsprechend der Ansätze für einen positiven direkten Effekt, der Medianwähler in der Realität min- derheitenfreundlicher abstimmen sollte, ist auch ein positiver indirekter Effekt denkbar. Gerber und Hug (2002) versuchen in ihrer Studie aufzuzeigen, wie sich der indirekte Effekt, je nach Präferenzen der Bevölkerung, negativ oder positiv für Minderheiten auswirken kann. Es ist zu erwarten, dass neben der grundsätzlichen Haltung der Bevölkerung auch weitere Faktoren die Wirkung des indi- rekten Effektes beeinflussen können. So ist beispielsweise denkbar, dass eine starke rechtspopulis- tische Opposition zu einem negativen indirekten Effekt führen kann, auch wenn diese nicht eine Mehrheit der Bevölkerung repräsentiert (Christmann, 2010, p. 14). Auf der anderen Seite kann eine gut organisierte Minderheit, zum Beispiel durch Androhung von Volksabstimmungen, durchaus auch einen positiven Effekt bewirken. Klar ist auf alle Fälle, dass beim indirekten, wie auch beim direkten Effekt ganz entscheidend ist, in was für Kontexte der Forschungseffekt eingebettet ist. Die generellen Kontextbedingungen rücken nun im folgenden Abschnitt in den Mittelpunkt der Diskus- sion. 6 In einem System ohne direkte Demokratie ist es hingegen viel wahrscheinlicher, dass das Parlament ein Gesetz aus- schliesslich nach den eigenen Präferenzen umsetzt, da dabei nicht unmittelbare Konsequenzen durch eine unzufrie- dene Wählerschaft befürchtet werden müssen (Christmann, 2010). Universität Luzern Simon Zemp 22 3.2.4 Kontextbedingungen Bei den bisherigen theoretischen Betrachtungen wurde deutlich, dass einzelne Erklärungsfaktoren und ihre Richtung stark von bestimmten äusseren Umständen abhängen. Bei der Untersuchung des Effektes der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte sind Kontextbedingungen ein besonderes Augenmerk zu schenken (Helbling und Kriesi, 2014, p. 606). Insbesondere die Wählerpräferenz scheint eine entscheidende Rolle zu spielen. Es ist naheliegend, dass ein negativer Effekt vor allem in einer eher minderheitenfeindlich eingestellten Gesellschaft auftritt. In diesem Sinne könnten die Erklärungsansätze der Präferenzen-Ebene durchaus auch als Kontextbedingung verstanden werden, was im Syntheseteil aufgegriffen wird. Es werden nun einige weitere erwartbare Kontextbedingun- gen und ihre mögliche Einflussrichtung kurz dargelegt. Dabei wird grundsätzlich zwischen vorla- gespezifischen Merkmalen und gesellschaftlichen Kontexten unterschieden. Vorlagenspezifische Merkmale Ob und in welche Richtung die direkte Demokratie auf Minderheitenrechte einwirkt, kann je nach direktdemokratischer Vorlage variieren. So können beispielsweise die Medienberichterstattung, Parteiparolen (Milic, 2008), der Status Quo, die gegenwärtige Stimmungslage oder die Rechtsform der Vorlage (Vatter, 2011) einen Einfluss darauf haben, ob die Bevölkerung eher für oder gegen Minderheitenrechte votiert. Der entscheidende vorlagenspezifische Kontext ist nach Vatter und Da- naci (2011, p. 36) die betroffene Minderheit. Es wurde im ersten Teil der Theorie deutlich, dass es sehr verschiedene Gruppen gibt, welche als Minderheiten aufgefasst werden. Vatter und Danaci berufen sich bei ihren Überlegungen auf die Differenzierung zwischen In- und Outgroups (vrgl. Tajfel und Turner, 1979). Die Outgroups sind demnach Minderheiten, mit denen sich die allgemeine Bevölkerung nicht identifizieren kann und die als Fremdkörper wahrgenommen werden, während die Ingroup-Minderheiten als gut integriert und akzeptiert gelten. Nach Vatter und Danaci (2011) laufen in der Schweiz vor allem Outgroups Gefahr, vom Instrument der direkten Demokratie be- droht zu werden. Typische Outgroup-Minderheit in der Schweiz sind nach den beiden Autoren Aus- länder und im Speziellen Angehörige des Islams. Während Frauen, oder in neuester Zeit auch Ho- mosexuelle, eher zur Gruppe der Ingroups zu zählen sind (ebd, p. 223). Gerade bei diesen beiden Gruppen wird zudem klar, dass sich die Wahrnehmung einer Minderheit von Region zu Region unterscheiden kann und zudem starken zeitlichen Veränderungen untersteht. Der zeitliche Kontext ist somit ein Faktor, welcher bei Untersuchungen zum Forschungseffekt ebenfalls zu berücksichti- gen ist. Universität Luzern Simon Zemp 23 Gesellschaftliche Kontexte Unter dieser Kategorie können längerfristige Kontextfaktoren, wie die bereits angesprochene Wäh- lerpräferenz, die Bevölkerungszusammensetzung oder das politische System zusammengefasst wer- den. Unter der Bevölkerungszusammensetzung kann zum Beispiel auch der erläuterte Faktor des Bildungsniveaus aufgeführt werden (vrgl. Bobo und Licari, 1989). Doch auch die Grösse und die soziale Heterogenität innerhalb der direktdemokratischen Arena werden als mögliche Kontextbe- dingungen für den Forschungseffekt diskutiert (Haider-Markel et al., 2007). Bereits Madison (2007 [1788]) glaubte, dass es in einem grossen Staatsgebilde schwieriger sei, dass eine Mehrheit eine Minderheit tyrannisiert. Donovan und Bowler (1998) wiesen in ihrer Studie solch einen Zusammen- hang aus, während für Haider-Markel et al. (2007) der Faktor der Grösse, speziell seit Ender der 90er Jahre, nicht mehr von grosser Relevanz sei. Mit der Erkenntnis, dass ein grosser Demos nicht automatisch mit höherer Heterogenität einhergeht, wird heute in diesem Zusammenhang meist auf die soziale Heterogenität anstelle der Grösse als Kontextbedingung fokussiert (Vatter, 2011). Dabei wird die soziale Heterogenität grundsätzlich als Faktor beschrieben, welcher sich positiv auf Min- derheitenrechte auswirkt. Zum einen scheint es in einer heterogenen Gesellschaft unwahrscheinli- cher, dass sich ein deutliches Machtgefälle zwischen verschiedenen Gesellschaftsgruppen einstellt. Zum anderen lässt die «Kontakthypothese» vermuten, dass Bürger/-innen in einem heterogenen Umfeld toleranter und offener agieren (Forbes, 1997).7 Weiter kann auch das politische System, welches die direkte Demokratie umgibt, eine Rolle spielen in Bezug auf den Effekt. Christmann (2012) zeigt beispielsweise die Relevanz der rechtstaatlichen Einbettung der direktdemokratischen Instrumente auf. Der Mangel an Checks and Balances in der direktdemokratischen Arena wurde bereits als Argument für einen negativen Effekt aufgeführt. Ge- nau genommen kann es sich hier jedoch auch um einen Kontextfaktor handeln, da die schwache rechtstaatliche Einbettung kein inhärentes Merkmal der direkten Demokratie darstellt. Sowohl die repräsentative wie auch die direktdemokratische Arena können theoretisch mehr oder weniger von rechtsstaatlichen Prinzipien kontrolliert werden, was dann jeweils andere Auswirkungen auf die Rechte von Minderheiten erwarten lässt. Gerade das Beispiel der Schweiz zeigt jedoch, dass die direkte Demokratie im Vergleich zur repräsentativen Arena häufig einer klar schwächeren rechts- staatlichen Kontrolle ausgesetzt ist (ebd.). 7 Gegen die Kontakthypothese kann die «racial threat»-Hypothese eingeworfen werden, welche eher negative Effekte einer zunehmend heterogenen Gesellschaft erwarten lässt (ebd.). Universität Luzern Simon Zemp 24 3.2.5 Fazit Wirkungsmechanismen Zum Schluss dieses Theorieteils ist festzuhalten, dass der Forschungseffekt eine sehr komplexe und mehrdimensionale Herausforderung darstellt. Es wurde versucht, die wichtigsten theoretischen Wir- kungsmechanismen sowie einige mögliche Kontextbedingungen darzustellen. Ein möglicher finaler Effekt ist wohl als Summe verschiedener Teileffekte zu verstehen, die wie bei einem Kräfteparalle- logramm mit ihrer jeweiligen Richtung und Stärke in den Gesamteffekt eingehen. Zudem ist zu erwarten, dass den Kontextbedingungen, insbesondere der Wählerpräferenz und dem Fakt, welche Minderheit konkret betroffen ist, ein grosser Einfluss zukommt. Herausgestrichen werden muss, dass die Aussagekraft vieler positiver Erklärungsansätze beschränkt ist, da sie politische Mitwir- kungsrechte der Minderheiten voraussetzen. Es kann zusammenfassend festgehalten werden, dass der theoretische Forschungsstand eher zu einem negativen Effekt tendiert. Die negativen Ansätze streichen dabei vor allem fehlende Elemente der direktdemokratischen Arena im Vergleich zur re- präsentativen Arena heraus, die als besonders wichtig für den Minderheitenschutz angesehen wer- den. Mit den Erkenntnissen aus dem Theorieteil kann nun in die systematische Analyse der empirischen Evidenz übergeleitet werden. Als erster Schritt wird hierfür ein Review-Protokoll erstellt, welches das Vorgehen entsprechend den Gütekriterien eines systematic Reviews transparent machen soll. Universität Luzern Simon Zemp 25 4. Systematic Review des empirischen Forschungsstandes 4.1 Vorbereitung Review-Protokoll Bevor mit der eigentlichen Analyse des Forschungsstandes begonnen werden konnte, war ein Re- view-Protokoll zu erstellen, welches in folgendem Abschnitt kurz präsentiert wird. Das Protokoll soll ein transparentes und zielgerichtetes Vorgehen gewährleisten. Der erste Teil des Protokolls gibt Auskunft über die Auswahlkriterien sowie die Recherchestrategie. Danach werden die ausgewähl- ten Studien überblicksmässig präsentiert und es wird erläutert, wie bei der Evaluation der Studien vorgegangen wird. 4.1.1 Auswahlkriterien Durch Auswahlkriterien soll die Selektion der zu untersuchenden Studien möglichst transparent, objektiv und zielführend durchgeführt werden können (Petticrew und Roberts, 2006, p. 57). Die Bachelorarbeit verfolgt die Ambition, alle zugänglichen Primärstudien, welche auf den Forschungs- effekt fokussieren, in die Analyse einzubeziehen. Es werden somit bewusst keine enggesetzten Kri- terien betreffend Faktoren wie Qualität oder wissenschaftliche Resonanz bestimmt, wie dies bei systematic Reviews häufiger der Fall ist. Vor dem Hintergrund der Leitfrage lassen sich folgende zwei zentrale Inklusionskriterien für das Review darlegen, welche anschliessend kurz erläutert wer- den: 1. Studienfokus: Die Studie zielt primär auf den Kausalzusammenhang von direkter Demo- kratie und Minderheitenrechte ab 2. Studiendesign: Analytisch-empirisches Studiendesign Das erste Kriterium hält fest, dass die Studie primär den Effekt von direkter Demokratie auf Min- derheitenrechte untersucht. Der Theorieteil hat sich bereits vertieft mit den Begriffen direkter De- mokratie und Minderheitenrecht auseinandergesetzt. Das Review verzichtet bewusst auf eine expli- zite und enge Definition der Begriffe bei der Bestimmung der Inklusionskriterien, um der Variation der möglichen Verständnisse genügend Platz einzuräumen. Somit werden alle Studien berücksich- tigt, die zumindest «sinngemäss» auf den Forschungseffekt abzielen. Bei der konkreten Anwendung des Inklusionskriteriums können die im Theorieteil dargelegten Verständnisse helfen, um zu klären, ob hinter den untersuchten Variablen der Studien «sinngemäss» einer der beiden Begriffe steckt. Zu klären bleibt jedoch, wie der Aspekt des «primären Fokus» innerhalb des ersten Kriteriums verstan- den wird. Mit der Bedingung des primären Fokus wird eine pragmatische Beschränkung der zuge- lassenen Studien vorgenommen. Dies ist nötig und auch sinnvoll, um die Analyse im Rahmen dieser Arbeit in der gewünschten Qualität durchführen zu können. Als konkrete Entscheidungsregel zur Beurteilung, ob der «primäre Fokus» gegeben ist, dient folgende Bedingung: Der Forschungseffekt Universität Luzern Simon Zemp 26 kommt im Titel oder im Abstract als zentrale Leitfrage oder Hypothese zum Ausdruck.8 Die Bedin- gung eines «primären Fokus» führt dazu, dass möglicherweise wichtige empirische Evidenz nicht inkludiert wird, welche z.B. als Nebenprodukt aus einer Studie mit einem anderen Schwerpunkt hervorging. Auch wenn solche Studien nicht in die Auswahlgesamtheit Eingang finden und somit nicht systematisch überprüft werden, wird ihre Evidenz nicht einfach ignoriert. Evidenzen solcher Studien werden als «Grenzfälle» gesammelt und an geeigneter Stelle in der Arbeit integriert. Das zweite Kriterium fordert, dass die wissenschaftliche Arbeit den Effekt mit einem analytisch- empirischen Design untersucht. In der wissenschaftlichen Realität werden die Adjektive «empi- risch» und «analytisch» oftmals sehr unklar verwendet und kennen keine einheitliche Definition (Daigneault et al., 2014, p. 275). Es ist deshalb hier darzulegen, was im Zusammenhang mit dem zweiten Kriterium darunter zu verstehen ist. Als analytisch-empirisch wird eine Arbeit angesehen, welche den Forschungseffekt mit Hilfe einer möglichst systematischen Datensammlung und einer transparenten Analysemethode zu beantworten versucht. Dieser Ansatz orientiert sich an der von Smith (1983, p. 105) präsentierten Definition von empirischem Wissen: “By empirical knowledge, we mean experientially based knowledge acquired through formal study”. Dieses Kriterium richtet sich somit an eher quantitative Forschungs-Designs, schliesst jedoch qualitative Arbeiten keines- wegs aus. Laut Vatter (2011, p. 24) eignet sich insbesondere die Idee eines Methoden-Mix sehr für das Forschungsfeld. Klar nicht erfüllt wird das Kriterium beispielsweise von Arbeiten mit rein anek- dotischer Evidenz. Nachdem die beiden zentralen Inklusionskriterien erläutert wurden, sind zwei weitere Punkte zu erwähnen, die bei der Auswahl der Studien zu beachten sind. Erstens ist zu vermeiden, dass Studien, die z.B. in verschiedenen, nur leicht abgeänderten, Ausführungen veröffentlicht wurden, mehrfach in die Analyse eingehen. Zweitens ist das Jahr 1997 als untere Grenze für den Veröffentlichungs- zeitraum gesetzt, da in diesem Jahr Barbara Gamble eine Studie präsentierte, die allgemeinhin als erste systematische und empirische Untersuchung auf dem Feld angesehen wird (Haider-Markel et al., 2007, p. 305). Abschliessend zu den Auswahlkriterien ist wichtig zu bemerken, dass bewusst keine Exklusionskri- terien formuliert wurden. Dem Reviewer wird so theoretisch die Freiheit gelassen, auch Studien einzubeziehen, die die Inklusionskriterien nicht oder nur teilweise erfüllen, jedoch in ihrem sinnbe- zogenen Inhalt als starke Evidenz für den Forschungseffekt gelten können. Wenn nicht explizit be- gründet, wird die Nichterfüllung eines Inklusionskriteriums jedoch zum Ausschluss der Studie 8 Ausnahmen können Studien darstellen, welche nicht als eigenständige Artikel, sondern z.B. nur innerhalb eines Sammelbandes oder Buches, veröffentlicht wurden. Universität Luzern Simon Zemp 27 führen. Der minimale Anspruch an die Recherche ist dementsprechend, dass alle Forschungsarbei- ten, für welche die beiden Inklusionskriterien zutreffen, ausfindig gemacht werden. Hierfür ist stra- tegische Suche notwendig, welche im folgenden Teil kurz erläutert wird. 4.1.2 Vorgehen Recherche Das Vorgehen der Recherche orientiert sich an den von Cooper (1982, p. 295 ff.) präsentierten Stra- tegien und basiert auf zwei grundsätzlichen Ansätzen, die in der Phase der Recherche parallel ver- folgt werden sollen. Zum einen wird eine Online-Recherche in diversen Datenbanken (Scopus, Web of Science, JSTOR, Political Science Complete, WISO etc.) sowie mit verschiedenen Online-Such- instrumenten (iluplus.ch, Google Scholar und swissbib.ch) durchgeführt. Mit vordefinierten Stich- worten und unter Hilfe von Booleschen-Operatoren werden die Datenbanken systematisch abge- sucht. Mögliche graue Literatur wird mittels der Suchmaschine BASE (Bielefeld Academic Search Engine) versucht, ausfindig zu machen. Als wichtige Ergänzung zur Online-Suche wird in einer zweiten Phase eine Strategie angewendet, welche Cooper als «Ancestry approach» beschreibt (ebd.). Hierbei werden die Bibliographien der durch die Online-Suche gefundenen Studien nach weiteren Studien abgesucht, welch die Inklusi- onskriterien erfüllen könnten. Es wird somit eine Art Tracking der Bibliographien von bereits aus- gewählten Publikationen angewendet. Im Rahmen dieses manuellen Ansatzes werden auch Sekun- däranalysen zur Thematik beigezogen, wie z.B. die Arbeit von Kirchgässner (2010). Das Rechercheprotokoll im Anhang E gibt einen Einblick in das konkrete Vorgehen anhand einiger Suchwörter und den entsprechenden Treffern in den wichtigsten Datenbanken. 4.1.3 Präsentation der Auswahlgesamtheit Die Tabelle 2 auf der nachfolgenden Seite liefert einen Überblick zu den Studien, welche nach eingehender Recherche selektioniert wurden und so die Auswahlgesamtheit des systematic Re- views bilden. Zur Bezeichnung der jeweiligen Forschungsdesigns wurden folgende Begriffe mit den entsprechenden Abkürzungen verwendet: Abkürzungen der Forschungsdesigns 9 9 Der Begriff Counting-up-Ansatz ist eine in Anlehnung an Äusserungen von Hainmueller und Hangartner (2015) zum Zwecke dieser Arbeit geschaffene Bezeichnung für ein bestimmtes Vorgehen bei Studien zur Thematik. Dabei werden grundsätzlich minderheitenrelevante Abstimmungsresultate, und ihre entsprechenden Effekte auf Minderheitenrechte, aufsummiert. Die Unterscheidung in einen einfachen und ausgedehnten Counting-up berücksichtigt weiter, ob auch die Abstimmungen der repräsentativen Arena ausgezählt werden. Die genauere Bedeutung hinter diesen Begrifflich- keiten wird mit dem Verlauf der Arbeit aufgezeigt. eC: einfacher Counting-up-Ansatz aC: ausgedehnter Counting-up-Ansatz QB: qualitative Betrachtungen (nur wenn explizit) QCA: Qualitative Comparative Analysis RA: allgemeine Regressionsanalyse RDA: Regressions-Diskontinuitäts-Analyse EHA: Event History Analysis RS: Replikationsstudie http://rzblx10.uni-regensburg.de/dbinfo/detail.php?bib_id=zhblu&colors=&ocolors=&lett=fs&tid=0&titel_id=5963 http://rzblx10.uni-regensburg.de/dbinfo/detail.php?bib_id=zhblu&colors=&ocolors=&lett=fs&tid=0&titel_id=5963 Universität Luzern Simon Zemp 28 Tabelle 2: Überblick Auswahlgesamtheit Autor und Jahr Forsch. Design Erhebungseinheit Ausgewiesene Evidenz (stark vereinfachte, tenden- zielle Richtung) 1 Gamble 1997 eC 74 minderheitenrelevante Initiativen auf lokaler und gliedstaat- licher Ebene (USA 1959 - 1993) Negativer Effekt 2 Donovan und Bowler 1998 eC und RA eC: 11 minderheitenfeindliche Vorlagen (lokaler und gliedstaat- licher Ebene) RA: 90 minderheitenrelevante Volksabstimmungen der US- Bundesstaaten (USA; 1972 - 1996) Kein klarer Effekt gefunden – neutrale Position 3 Frey und Goette 1998 eC 64 Minderheiten-Vorlagen aus der Schweiz (20 auf Bundes- ebene, 13 kantonale (Kt. Zürich) und 31 lokale (Stadt Zürich); 1970 - 1996) Leichte Tendenz für positiven Effekt 4 Gerber und Hug 2002 RA Minderheitenrelevanter Policy-Output in US-Bundesstaaten Effekt abhängig von Wäh- lerpräferenzen; kein unab- hängiger Effekt 5 Hajnal, Ger- ber und Louch 2002 RA Abstimmungen der repräsentativen und direktdemokratischen Arena in Kalifornien (1978 - 2000) Grundsätzlich neutrale Posi- tion; aber einige negative Ten- denzen 6 Linder 2003 eC und RA Minderheitenschutz der Schweizer Kantone; Fokus auf 115 Volksabstimmungen (1978 - 2002) sowie auf jeweilige Kan- tonsverfassungen Tendenziell negativer Effekt 7 Haider-Mar- kel, Querze und Linda- man 2007 RS mit aC und RA Primärer Datensatz: 3439 Gesetzesvorlagen zu «Gay-Rights» in USA aus repr. und direktdem. Arena (1992 - 2002) Negativer Effekt 8 Bolliger 2007 aC 525 eidgenössische Volksabstimmungen und 491 Abstimmun- gen des Nationalrates (Schweiz; 1874 - 2005) Neutrale Position; in der Ten- denz eher für positiven Effekt 9 Danaci 2008 eC, QB und RA 15 kantonale Abstimmungen mit Bezug zu religiösen Minder- heiten (Schweiz; 1963-2007) Negativer Effekt (aber klar keine Pauschalaussage, Ver- weis auf Kontextbedingungen) 10 Christmann 2010 QCA 13 kantonale Anerkennungsregelungen für religiöse Minderhei- ten; hervorgegangen aus Parlamentsdebatten (Schweiz; 1982- 2007) Tendenziell negativer (indirek- ter) Effekt 11 Redfield- Ortiz 2011 aC lokale und bundesstaatliche Abstimmungen mit Bezug zu Ho- mosexuellen; in repr. und direktdem. Arena (USA; 1979-2010) Negativer Effekt 12 Vatter und Danaci 2011 eC und RA 193 minderheitenrelevante Volksabstimmungen auf Bundes- und Kantonsebene (Schweiz, 1960 - 2007) Negativer Effekt (aber klar keine Pauschalaussage, Ver- weis auf Kontextbedingungen) 13 Lewis 2013 QB, aC, RA und EHA Minderheitenrelevante Policy aus 49 Bundesstaaten (USA, 1980 - 2008) Negativer Effekt 14 Hainmueller und Han- gartner 2015 RDA Einbürgerungsentscheide auf Ebene der Schweizer Gemeinden zwischen 1991 und 2009 Negativer Effekt 15 Bochsler und Hug 2015 RA Fünf minderheitenrelevante Policy-Outputs in 52 demokrati- sche Staaten weltweit Kein unabhängiger Effekt; Me- dianwähler-Präferenz als ent- scheidende Kontextbedingung Kurzer Kommentar zur Auswahl der Studien Insgesamt wurden 15 Forschungsarbeiten ausgewählt, die den Inklusionskriterien von allen gesich- teten Studien am besten entsprachen. Wie erwartet, eröffnete sich ein relativ grosser Bereich an Studien, welche zwar wichtige Evidenzen für den Forschungseffekt liefern, jedoch nicht eindeutig den Auswahlkriterien entsprechen, z.B. aufgrund des fehlenden «primären Fokus». Die Tabelle im Anhang D führt diesen «Graubereich» an Studien auf, welche als durchaus relevante für die Universität Luzern Simon Zemp 29 Leitfrage angesehen werden, jedoch nicht in der Auswahlgesamtheit berücksichtigt wurden. Es wird in dieser Tabelle auch kurz dargelegt, was für einen Beitrag die jeweiligen Arbeiten für den For- schungseffekt liefern können und aus welchen Gründen keine Inklusion in das Review erfolgte. Auch wenn diese Studien nicht vertieft analysiert werden, können ihre Evidenzen auf Basis dieser Zusammenstellung in der späteren Synthese mitberücksichtigt werden. Die Studien von Linder (2003), Bolliger (2007) und Redfield-Ortiz (2011) könnten aus verschieden Gründen ebenfalls die- sem «Graubereich» zugeordnet werden, wurden jedoch auf Basis eines Ermessensentscheides des Reviewers in die Auswahl aufgenommen. Als «Grenzfälle» innerhalb der Auswahlgesamtheit wer- den diese drei Studien zwar ebenfalls analysiert und beurteilt, ihnen wird jedoch nicht das gleiche Augenmerk zu kommen, wie den anderen 12 Studien, was sich vor allem bei der narrativen Ausei- nandersetzung innerhalb der Arbeit zeigen wird. Auch wenn die Inklusionsentscheide nicht immer eindeutig waren, so scheinen mit der getroffenen Auswahl die wichtigsten empirisch-analytischen Beiträge zum Forschungseffekt abgedeckt zu sein. Hinweise für diese Annahme lassen sich auch bei der folgenden, überblicksmässigen Betrachtung der Studien finden. Dabei wird insbesondere die Einbettung der ausgewählten Studien in den wissenschaftlichen Diskurs und die Zitierung unterei- nander beleuchtet. Ein Grossteil der ausgewählten Studien kann grob mit zwei Publikationswellen erfasst werden. Die Veröffentlichungen zwischen 1997 und 2007 lassen sich als Teile einer einheitlichen und intensiven Forschungsdebatte zur Thematik verstehen, die vor allem von US-Amerikanischen Beiträgen domi- niert wird und von Barbara Gambles Studie ausgelöst wurde.10 Die Beiträge innerhalb dieser ersten und sehr einflussreichen Welle nehmen engen Bezug aufeinander und können als schrittweise Wei- terentwicklung des wissenschaftlichen Diskurses innerhalb dieses Jahrzehnts verstanden werden. In jüngerer Zeit scheint die Frage in der US-Forschung an Interesse eingebüsst zu haben. In den letzten zehn Jahren ergänzten in erster Linie Forschungsbeiträge aus der Schweiz die Evidenzen der ame- rikanischen Untersuchungen. Diese Publikationen, welche grösstenteils im Rahmen eines For- schungsprojektes unter der Leitung des Berner Politikwissenschaftlers Adrian Vatter entstanden, können als zweite, kleinere Welle aufgefasst werden.11 Keiner klaren Publikationswelle zuzuordnen 10 Nicht Teil dieser Debatte ist Linder (2003), die praktisch für keine Resonanz auf dem Gebiet sorgte. 11 An dem Forschungsprojekt «Direkte Demokratie und religiöse Minderheiten in der Schweiz: Tyrannei der Mehrheit oder ausgebauter Minoritätenschutz?» waren neben Adrian Vatter die Projektmitarbeitende Christian Bolliger, Anna Christmann und Deniz Danaci beteiligt (Vatter 2011). Das Buch «Vom Schächter zum Minarettverbot» (Vatter, 2011) vereint die einzelnen Forschungsarbeiten diese Projektes, welche mehrheitlich auf religiöse Minderheiten abzielen, in einer Publikation. Es ist an dieser Stelle anzumerken, dass in der Auswahlgesamtheit nur einzelne Beiträge, bzw. die äquivalenten Publikationen, berücksichtigt wurden (Danaci 2008; Christmann 2010; Vatter und Danaci 2011) und das Sammelwerk an sich nicht in die Analyse inkludiert ist. Universität Luzern Simon Zemp 30 sind die jüngsten Beiträge zur Thematik. Die Arbeiten von Lewis (2013)12, Bochsler und Hug (2015) sowie Hainmueller und Hangartner (2015) wählen jeweils sehr individuelle Zugänge zur Thematik. Allen dreien ist jedoch gemein, dass sie grossen Wert auf vergleichende Designs legen und durch neuartige methodische Ansätze den Forschungsstand erweitern. Um ein besseres Verständnis über die ausgewählten Studien und ihre Beziehung untereinander zu bekommen, wurde in einem ersten kleinen Analyse-Schritt betrachtet, inwieweit die einzelnen Stu- dien Bezug auf die zuvor veröffentlichten Studien innerhalb der Auswahlgesamtheit nehmen. Dies kann erste Hinweise zur Relevanz einer Studie sowie zur Qualität des jeweils aufgearbeiteten For- schungsstandes liefern. Diese Betrachtungen sind in tabellarischer Form im Anhang B festgehalten. Es wurde jeweils eine Quote für den Abdeckungsgrad des Forschungsstandes sowie für den Anteil an Zitierungen durch die anderen Studien berechnet. Selbstverständlich sind die Prozentzahlen stark vom Veröffentlichungsdatum abhängig, die Darstellung kann trotzdem einige interessanten An- haltspunkte liefern. Es bestätigt sich beispielsweise die Annahme, dass die Studien der ersten Pub- likationswelle zwischen 1997 und 2007 eng aufeinander Bezug nehmen. Speziell scheinen sich auf Basis der berechneten Zitierquote die Studien von Gamble, Donovan und Bowler, Frey und Goette, Hajnal et al. sowie Haider-Markel et al. als «Big Five» auf dem Gebiet herauszukristallisieren. Diese fünf Studien fehlen grundsätzlich in keinem sauber aufbereiteten Forschungsstand zur Thematik und dürften entsprechend einflussreich sein.13 Positiv hervorzuheben, was die Abdeckung des For- schungsstandes betrifft, sind Bolliger (2007) sowie Vatter und Danaci (2011). Interessant ist, wie sich das Gesamtbild der Darstellung im Anhang B relativ gut mit der Einschätzung des Reviewers bei der Studienselektion deckt. Vor allem die Studien von Linder (2003) und Redfield-Ortiz (2011) sind auffällig schlecht in den wissenschaftlichen Diskurs zur Thematik eingebunden, was sich auch im knappen Entscheid über ihre Inklusion spiegelte. Die intensive Untersuchung der Bibliographien der 15 Studien bestärkte zudem die Vermutung, dass die Auswahlgesamtheit keine schwerwiegen- den Lücken aufweisen sollte.14 Somit konnte die Recherche als abgeschlossen angesehen werden und es kann nun in die eigentliche Evaluation der Studien übergeleitet werden. Hierfür ist kurz zu 12 Lewis (2013) kann ähnlich wie Vatter (2011) als Sammelband bereits veröffentlichter Studien verstanden werden. Da diese früheren Studien alle von Lewis (2011a, 2011b) selbst verfasst wurden und in ihrem Aufbau viele Ähnlich- keiten aufweisen, wurde nur das relativ umfassende Werk Lewis (2013) als Analyseeinheit erfasst, womit seine frühe- ren Studien gut abgedeckt sind. 13 Der Einfluss dieser fünf Studien bestätigt sich auch bei der Betrachtung der Anzahl Zitierungen nach Scopus: Gamble (162 Zitierungen), Hajnal et al. (100), Haider-Markel et al. (55) und Donovan und Bowler (54); nicht auf Scopus zu finden ist die Arbeit von Frey und Goette. 14 Mit grosser Sicherheit kann dies über ältere Studien gesagt werden, da es sehr unwahrscheinlich ist, dass eine sol- che Studie nicht in mindestens einer der untersuchten Studien zitiert wurde. Eine mögliche «Lücke» ist demnach eher aufgrund der nicht Berücksichtigung von erst kürzlich veröffentlichten Studien zu erwarten. Universität Luzern Simon Zemp 31 erläutern, wie bei der Evaluation vorgegangen wird und wie die Erkenntnisse daraus in der Arbeit präsentiert werden. 4.1.4 Vorgehen Evaluation Als grundsätzlicher Rahmen für die Qualitätsbewertung der Studien dienen übliche Gütekriterien für empirische Sozialforschung, wie sie beispielsweise in Baur und Blasius (2014, chap. 30) prä- sentiert werden. Der Schwerpunkt der Evaluation liegt auf einem qualitativen Urteil über die Vali- dität der jeweiligen Evidenzen mit klarer Referenz zum Forschungseffekt. Die geäusserte Kritik ist somit immer vor dem Hintergrund der Aussagekraft für den Forschungseffektes zu verstehen. Es sollte demensprechend auf Basis dieser Evaluierung nicht vorschnell auf die grundsätzliche Qualität einer Studie geschlossen werden. Wichtig ist festzuhalten, dass es nicht der Anspruch der Evaluie- rung sein kann, alle Studien einer umfassenden Qualitätskontrolle zu unterziehen, hierfür fehlen schlicht die zeitlichen Ressourcen. Der Überprüfung der Datenerhebung oder der genauen Operati- onalisierung sind beispielsweise klare Grenzen gesetzt, denen sich diese Arbeit bewusst ist. Die Validität der Studie wird dementsprechend eher mit einem Blick für das grosse Ganze beurteil und achtet insbesondere auf konzeptionelle und methodische Ausgestaltungen. Im Sinne einer möglichst zweckmässigen Prüfung der Robustheit wird sich die Bewertung auf drei als sehr elementar erach- tete Dimensionen der Güte einer empirischen Studie konzentrieren. Im Anhang F sind diese drei Dimensionen mit jeweiligen Unterkriterien sowie mögliche Indikatoren und Fragestellungen darge- stellt. Auf Basis dessen wurde ein Beurteilungskatalog erstellt, welcher nach intensiver Auseinan- dersetzung mit den einzelnen Studien stichwortartig ausgefüllt wurde. Diese individuellen Beurtei- lungsbögen sind ebenfalls dem Anhang (Anhang G) zu entnehmen. Es ist wichtig festzuhalten, dass die Beurteilungsbögen keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben. Ihr Zweck bestand vor allem darin, den Blick für wichtige Qualitätsmerkmale zu schärfen. Die Bögen können unter anderem durch den Fokus auf Schwachpunkte ein verzerrtes Bild der tatsächlichen Güte der Studien wider- geben, weshalb aus der isolierten Betrachtung der Bögen keine Schlüsse gezogen werden sollten. Im nun anschliessenden Teil werden die einzelnen Studien und ihre Aussagekraft für das For- schungsfeld auf der Basis der Qualitätsbeurteilung vertieft diskutiert. Universität Luzern Simon Zemp 32 4.2 Darstellung der evaluierten Forschungsarbeiten Bisher wurden die einzelnen Studien nur sehr oberflächlich dargestellt. Aus der Tabelle 2 konnten erste wichtige Informationen betreffend Forschungsdesign, Erhebungseinheit und tendenzielle Richtung der Evidenz entnommen werden. Es sollte allerdings klar sein, dass vertiefte Auskunft über die einzelnen Befunde der Studien mit den entsprechenden Kontexten in das Review integriert werden müssen. Erst auf Basis dieses Wissens können anhand der Studienevaluationen finale Er- kenntnisse über die jeweiligen Beiträge zum Forschungsstand erfolgen. Ziel des folgenden Ab- schnittes ist es, die Qualität der Studien anhand von Kommentaren prägnant darzustellen. Auf eine vertiefte Beschreibung von wichtigen Fakten zu Ergebnissen, Untersuchungseinheiten, Methoden oder Hypothesen der einzelnen Studien kann hierbei nicht explizit eingegangen werden. Die ele- mentare Hintergrundinformation zu den Studien wurden allerdings in tabellarischer Form gesam- melt und sind dem Anhang zu entnehmen. Insbesondere die Tabelle des Anhanges A, welche Aus- kunft zu den konkreten Befunden und den untersuchten Einheiten liefert, ist für ein umfassendes Bild über die Studieninhalte zu konsultieren. Anhang C beinhaltet zudem wichtige Informationen über die Operationalisierung der unabhängigen und abhängigen Variablen bei Studien mit Regres- sionsanalysen. Eine weitere pragmatische Einschränkung für die folgende Kommentierung der Studien betrifft die drei erwähnten «Grenzfälle» Linder (2003), Bolliger (2007) und Redfield-Ortiz (2011). Diese drei Studien werden zwar ebenfalls sorgfältig anhand des Beurteilungsbogens geprüft, es wird aber im Folgenden darauf verzichtet, den drei Studien einen schriftlichen Kommentar zu widmen. Bei die- sen Studien wurde hingegen versucht, am Ende des jeweiligen Beurteilungsbogens (Anhang G) eine kurze, finale Aussage über die Robustheit der Evidenz zu treffen. Es ist zu betonen, dass die einzelnen Kommentare trotz der angestrebten Kürze eine gewisse Aus- führlichkeit bedingen, da das Review vor allem auch der häufig sehr oberflächlichen Auseinander- setzung mit dem Forschungsstand entgegentreten will. Die dabei möglicherweise entstehende Lang- atmigkeit des Kommentar-Blockes mit Ausführungen zu zwölf Studien muss in Kauf genommen werden. Chronologisch nach Veröffentlichungsjahr geordnet, folgen nun die Kommentare zu den Studien. Universität Luzern Simon Zemp 33 Gamble, 1997 Barbara Gambles Studie ist nicht nur die erste empirisch-analytische Studie auf dem Gebiet, son- dern, wie bereits aufgezeigt, auch die mit Abstand meistzitierte. Mit einer einfachen Auszählung von direktdemokratischen und minderheitenrelevanten Abstimmungsresultaten bestimmt sie, wie oft der repräsentative Output zu Ungunsten oder zu Gunsten der Minderheitenrechte verändert wurde und präsentiert so Evidenz zum Forschungseffekt. Ein solches Vorgehen wird innerhalb der Thematik häufiger angewendet und in dieser Arbeit als einfacher Counting-up-Ansatz bezeichnet. Gamble ergänzt ihre quantitative Auszählung mit konkreten Beispielen, welche illustrieren sollen, wie Ausbauvorlagen der Parlamente regelmässig durch Volksabstimmungen gestoppt wurden. Durch diese eher qualitativen Betrachtungen kann sie die zentrale Hypothese überzeugend herleiten sowie mögliche Erklärungsansätze präsentieren. Ein häufiger Kritikpunkte lautet, dass es der Studie an einem klaren Vergleich mit der repräsentativen Arena mangle (Donovan und Bowler, 1998; Hainmueller und Hangartner, 2015). Dieser Einwand ist sicherlich in der Hinsicht korrekt, dass Gamble keine direkte Evidenz aufbringt, die zeigen kann, dass die repräsentative Arena die Min- derheitenrechte besser schützt. Den Effekt der direktdemokratischen Instrumente auf die Minder- heitenrechte kann sie jedoch durchaus überzeugend darlegen. Ihre zentrale Aufzählung berücksich- tigt nur Abstimmungen, die den Output der repräsentativen Arena auch tatsächlich verändert haben. Eine Ablehnung einer Initiative, welche einen Ausbau von Minderheitenrechten fordert, wird kor- rekterweise nicht gewertet. In diesem Sinne berücksichtigt der Ansatz von Gamble auf eine indi- rekte Art und Weise die repräsentative Arena. Es ist jedoch zu erwähnen, dass Gamble in einer ersten Phase auch zusammenzählt, wie oft die Abstimmungen in einem generellen «Antiminority- Result» endeten. Diese Zahlen sind für die Untersuchung eines Effektes nicht wirklich aussagekräf- tig, da hier beispielsweise abgelehnte Initiativen oder via Referenden angenommene Ausbauvorla- gen berücksichtigt werden. Gegen die zentrale Auszählung Gambles, dass bei 78% der untersuchten Volksabstimmungen ein «tyrannischen Outcome» resultierte, kann jedoch auch nach der vertieften Evaluation der Studienqualität wenig eingewendet werden. Die entscheidende Frage ist, ob Gambles intern valide Resultate auch Schlüsse zu einem allgemeineren Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte zulassen. Gambles abschliessendes Fazit fällt zumindest für den Kontext der USA klar aus: «Instead of fortifying our nation, direct legislation only weakens us.» (Gamble, 1997, p. 262). Diese pauschalisierende Schlussfolgerung ist jedoch problematisch und führte entsprechend zu Kritik. Donovan und Bowler (1998) sprechen gar von einem klaren Trugschluss. Nicht unbe- gründet ist sicherlich auch die Infragestellung der Repräsentativität der untersuchten 74 Abstim- mungen. Vor allem die Tatsache, dass knapp 60% der einbezogenen Vorlagen auf die Rechte von Homosexuellen abzielten, müsste für generelle Aussagen zumindest kritisch reflektiert werden. Universität Luzern Simon Zemp 34 Eine Schwäche der Studie ist zudem, dass relevante Kontextbedingungen kaum berücksichtigt wer- den. Zusammenfassend sind dies alles Gründe, die aufzeigen, dass die vereinfachte Generalisierung von Gamble nicht überzeugen kann. Dies sollte jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass ihre Studie Pionierarbeit auf dem Gebiet leistete, ihre grundsätzliche Herangehensweise überzeugte und sie so Evidenz lieferte, die nicht ignoriert werden kann. Donovan und Bowler, 1998 Die erste Reaktion auf Gamble folgte von Donovan und Bowler (1998). Die beiden Autoren wider- sprechen den Befunden von Gamble in ihrer Studie deutlich. Sie glauben nicht, dass die von Gamble dargelegten Verletzungen der Minderheitenrechte eine unabhängige und generalisierbare Folge der direkten Demokratie seien, sondern verweisen darauf, dass die Grösse und Heterogenität der Bevöl- kerung einen entscheidenden Einfluss auf die Wirkungsrichtung habe. Theoretisch werden diese Kontextbedingungen mit Argumenten aus den Federalist Papers begründet (Madison et al., 2007 [1788]). In einem ersten Schritt wird versucht, die Befunde von Gamble, welche eine überdurch- schnittlich hohe Annahmequote von minderheitenfeindlichen Initiativen proklamieren, mit einem Counting-up-Ansatz zu relativieren. Dabei wurden im Gegensatz zu Gamble nur Abstimmungen auf Ebene der Bundesstaaten berücksichtigt, um für den Faktor Grösse kontrollieren zu können. Zudem fokussierten die Autoren ausschliesslich auf Vorlagen, welche Homosexuelle und AIDS-Kranke betrafen. Von elf untersuchten «state-level-initiatives» wird dabei nur zweien ein minderheiten- feindlicher Effekt zugeschrieben, was von den Autoren als klare Evidenz gegen Gambles Position angesehen wird. Es ist jedoch anzuzweifeln, ob mit lediglich elf Abstimmungen eine starke und repräsentative Evidenz gegen die Befunde von Gamble dargeboten werden kann. Zudem ist zu be- achten, dass in diesen elf Fällen nicht nur Gay-Rights sondern auch AIDS-Initiativen inkludiert sind. Letztere stellen die grosse Ausnahme in der Analyse von Gamble dar, da genau in diesem Bereich kein negativer Effekt nachgewiesen werden konnte. Es ist anzunehmen, dass diese Ausnahmefälle in Donovan und Bowlers Datensatz relativ prominent vertreten sind und dadurch ein weniger nega- tiver Befund nicht überraschend ist. Donovan und Bowler gewähren allerdings keinen direkten Ein- blick in die verwendeten Daten, weshalb eine genaue Überprüfung hierzu nicht möglich ist. Die Daten von Gamble zeigen allerdings, dass die AIDS-Thematik sehr häufig auf Bundesstaaten-Ebene zur Abstimmung stand (vier Fälle nur in Kalifornien zwischen 1986 bis 1989) und deshalb zu er- warten ist, dass diese einen beträchtlichen Teil der Daten von Donovan und Bowler ausmachen. Überzeugender agieren die Autoren bei der Regressionsanalyse im zweiten Teil der Studie. Mit einer angemessenen Fallzahl und vier verschiedenen Modellen kann der Einfluss der Bevölkerungs- anzahl, aber auch von weiteren Faktoren wie des Bildungsniveaus, dargelegt werden. Ihre Universität Luzern Simon Zemp 35 Schlussfolgerung, dass Minderheiten in kleinen Körperschaften verstärkt gefährdet seien, scheint auf Basis des Regressions-Outputs durchaus valide. Im Gegensatz zu Gamble wird auf pauschale Urteile verzichtet, was in Anbetracht der Datenlage sicherlich angebracht ist. Über alles gesehen kann die Publikation von Donovan und Bowler die Ergebnisse von Gamble durchaus relativieren und setzt wichtige Akzente zu Kontextbedingungen wie Grösse, Heterogenität und Bildungsniveau. Es kann aufgezeigt werden, dass Gamble zu vorschnell urteilte und der Effekt eine komplexe An- gelegenheit darstellt, die weitere empirische Evidenz für robuste Aussagen bedingt. Allerding ist auch deutlich festzuhalten, dass die beiden Autoren die Befunde von Gamble nicht widerlegen kön- nen. Frey und Goette, 1998 Nur kurz nach Donovan und Bowler veröffentlichten mit Frey und Goette (1998) zwei Forscher aus der Schweiz eine Studie als Reaktion auf Gamble. Das methodische Vorgehen von Gamble wird dabei für gut befunden und zugleich in den Grundzügen übernommen, um aufzuzeigen, dass die Schlussfolgerungen von Gamble nicht auf die Schweiz angewendet werden können. Die Ökonomen Frey und Goette weisen der direkten Demokratie in der Schweiz ein deutlich besseres Zeugnis aus und tendieren gar zu leicht positiven Effekten. Die Studie der beiden weist jedoch diverse Schwach- stellen auf, welche die Resultate stark relativieren. 15 Für die eidgenössischen Ebene wird beispielsweise bloss eine nicht sauber begründete Auswahl von 20 Abstimmungen untersucht, die zudem nur eine sehr beschränkte Gruppe von Minderheiten re- präsentieren können. Das zentralste Problem stellt wohl der Fakt dar, dass die Untersuchung auf den beiden Stufen der kantonalen und lokalen Ebene auf den Kanton und die Stadt Zürich beschränkt ist. Während der Kanton Zürich unter gewissen Umständen für die kantonalen Ebenen der Schweiz repräsentativ sein kann, ist die Stadt Zürich als wirtschaftliches und urbanes Zentrum der Eidgenos- senschaft mit Sicherheit nicht geeignet, um repräsentative Daten für die lokalen Ebene der Schweiz zu generieren. Die in der Stadt Zürich gefunden Hinweise, dass die direkte Demokratie gar der Expansion von Minderheitenrechten diene, mag kaum überraschen und kann wohl auf die wenigsten der über 2000 Gemeinden der Schweiz übertragen werden. Dass die Studie von Frey und Goette vor allem auf Basis dieser Befunde häufig als Evidenz für eine neutrale oder gar leicht positive Wir- kungsrichtung zitiert wird (z.B. bei Gerber und Hug, 2002 oder Haider-Markel et al., 2007), ohne dass dabei auf die Untersuchungskontexte eingegangen wird, ist problematisch. 15 Eine exakte Überprüfung aller untersuchten Fälle ist aufgrund der fehlenden Transparenz nicht möglich. Das Paper verweist darauf, dass für die Dateneinsicht Kontakt mit den Autoren aufgenommen werden kann. Professor Goette liess jedoch auf Anfrage hin verlauten, dass er bezweifle, dass die Daten noch auffindbar seien. Die Beurteilung der Validität beruht deshalb auf den Informationen, welche direkt dem Paper entnommen werden können. Universität Luzern Simon Zemp 36 Bei der Untersuchung von Frey und Goette zeigt sich zudem, dass der Ansatz, die Erfolgschancen von minderheitenfeindlichen Vorlagen mit den generellen Erfolgsraten von Initiativen oder Refer- enden zu vergleichen, wie auch von Gamble angewendet, problembehaftet sein kann. Die Autoren wollen mit ihrer Studie vor allem zeigen, dass Gamble unrecht hatte, wenn sie behauptete, dass minderheitenfeindliche Initiativen mit grösser Wahrscheinlichkeit angenommen würden als andere Vorlagen, weshalb solch ein Vergleich naheliegend ist. Der Fokus auf solche Prozentzahlen kann jedoch sehr verzerrend sein, da diese stark davon abhängen, wie viele minderheitenfeindliche Vor- lagen auf der Agenda standen und wie radikal diese waren. Bei Frey und Goette werden beispiels- weise eine Reihe von radikalen eidgenössischen Initiativen aus den 70er- und 80er-Jahren berück- sichtigt, welche die Überfremdung stoppen wollten und allesamt deutlich abgelehnt wurden. Es ist augenscheinlich, dass diese radikalen und chancenlosen Initiativen die Erfolgsquote von minderhei- tenfeindlichen Initiativen drastisch senkten und so zur tiefen Erfolgsrate von 30% innerhalb des Samples von Frey und Goette beitrugen. Auf Basis dieser Erkenntnisse sind auch die ausgewiesenen Prozentzahlen von Gamble mit Vorsicht zu interpretieren. Unabhängig von der Diskussion um den Vergleich der Prozentzahlen ist klarzustellen, dass die Stu- die von Frey und Goette vor allem aufgrund der unglücklichen Fallauswahl nicht überzeugen kann. Robuste Evidenz für den Forschungseffekt kann dadurch nicht geliefert werden und die relative Wichtigkeit, welche die Studie innerhalb des Forschungsstandes einzunehmen scheint, ist auf Basis der Mängel erstaunlich. Gerber und Hug, 2002 Mit dem Working-Paper von Gerber und Hug werden einige neue Ansätze in die von Gamble los- getretene Debatte eingebracht. Gerber und Hug beginnen mit einer treffenden Diagnose von zwei zentralen Mängeln der bisherigen drei Forschungsarbeiten: «of these theoretically important ele- ments - indirect effects and voter preferences - are absent in recent empirical studies of minority rights» (Gerber und Hug, 2002, p. 7). Die beiden Autoren versuchen ein Forschungsdesign zu kon- zipieren, welches diese Mängel beheben kann und präsentieren erstmalig eine ganzheitliche Regres- sionsanalyse, wobei ein Vergleich zwischen US-Bundesstaaten mit und solchen ohne direkte De- mokratie herangezogen wird. Mit diesem Ansatz kann der direkte sowie indirekte Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte eruiert werden, was mit den bisherigen Counting-up- Ansätzen nicht möglich war. Zudem erlaubt die Regressionsanalyse den Einbezug von weiteren Er- klärungsfaktoren und Kontextbedingungen. Für Gerber und Hug ist dabei in erster Linie die Wäh- lerpräferenz ein Faktor, der zwingend berücksichtigt werden muss. Gerber hatte bereits in einer früheren Untersuchung (vrgl. Gerber, 1996) überzeugend aufgezeigt, wie der indirekte Effekt auf Basis der Wählerpräferenzen unterschiedlich wirken kann. Das Argument, dass die direkte Universität Luzern Simon Zemp 37 Demokratie - durch direkte und indirekte Effekte - den Policy-Output näher zu den Präferenzen des Medianwählers verschiebt und so sowohl ein negativer wie auch ein positiver Effekt resultieren kann, bildet dann auch die zentrale Hypothese der Arbeit. Die theoretischen Überlegungen zu Be- ginn der Studie können von den beiden überzeugend in das Design einer Regressionsanalyse über- setzt werden. Weiter basiert die Analyse auf einer gut begründeten und repräsentativen Auswahl von Beobachtungen in den US-Staaten, mit denen die relevanten Konzepte operationalisiert werden können.16 Grundsätzlich legen Gerber und Hug so eine gute Basis für eine multivariate Schätzung des Effektes. Für die zentralen Schätzer können jedoch keine signifikanten Werte ausgewiesen wer- den. Es zeigt sich, dass es allgemein sehr schwierig scheint, ein Regressionsmodell zu erstellen, welches die Variation der Zielvariable in genügendem Masse erklären kann. Nichtsdestotrotz liefert die Analyse Hinweise dafür, dass die geäusserte Vermutung zur Interaktion von direkter Demokratie und Wählerpräferenzen sehr relevant ist. So scheint sich ein negativer Effekt nur bei konservativen Bundestaaten einzustellen, während in liberalen Staaten kein – oder gar ein leicht positiver – Effekt erwartet werden kann.17 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Regressionsanalyse von Gerber und Hug nicht mit der Präsentierung von starker empirischer Evidenz zum Effekt auftrumpfen kann. Der Mehrwert ihrer Arbeit liegt jedoch in der Sensibilisierung für die wichtige Rolle der Wählerpräfe- renz sowie der Einführung neuer methodischer Ansätze, die insbesondere die indirekten Effekte einschliessen und direkte Vergleiche zu rein repräsentativen Systemen anstellen können. Hajnal, Gerber und Louch, 2002 Zusammen mit Hajnal und Louch veröffentlichte Gerber im Jahre 2002 eine weitere Studie zur Thematik. Wie beim Paper von Gerber und Hug (2002) wird dabei auf die Methode der Regressi- onsanalyse zurückgegriffen, jedoch mit einem deutlich anderen Ansatz. Die Studie testet den Ein- fluss der Zugehörigkeit zu einer ethnischen Minderheitengruppe auf die Wahrscheinlichkeit, dass das Individuum bei direktdemokratischen Abstimmungen auf der Gewinnerseite steht. Während die bisher präsentierten Arbeiten allesamt auf die Analyse von Vorlagen fokussierten, welche explizit Minderheitenrechte tangierten, wollen die drei Autor/-innen das Abschneiden von Minderheiten in der direkten Demokratie allgemein untersuchen. Es wird argumentiert, dass nur ein Bruchteil aller direktdemokratischen Abstimmungen minderheitenrelevant sind und somit für ein Urteil über die direkte Demokratie eine deutlich breitere Auswahl an Abstimmungen berücksichtigt werden müsse. 16 Zu beachten ist, dass die Operationalisierung der Variable «Wählerpräferenz» eine fehleranfällige Herausforderung darstellt (aufgrund der Problematik des ökologischen Fehlschlusses), was jedoch von den Autoren in genügendem Masse reflektiert wird. 17 Diese Erkenntnis unterstreicht nochmals die Relativierung der positiven Befunde von Frey und Goette für die libe- rale Stadt Zürich. Universität Luzern Simon Zemp 38 Deshalb schliesst das Dreierteam 51 kalifornische Abstimmungsresultate aus diversen Politikberei- chen in ihre Hauptanalyse ein, sowie entsprechende Individualdaten. Die zentralen Schlussfolge- rungen halten fest, dass bisherige Studien der direkten Demokratie ein zu schlechtes Zeugnis aus- stellten. In ihrer robusten Analyse zeigte sich, dass in Kalifornien die untersuchten Minderheiten - über die breite Auswahl an Volksabstimmungen gesehen - praktisch genauso oft auf der Gewinner- seite stehen, wie die Durchschnittsbevölkerung. Von einem «anti-minority bias» könne demnach nicht gesprochen werden. Die Regressionsanalyse überzeugt grundsätzlich durch ein bedachtes und transparentes Vorgehen und weisst diverse Stärken, jedoch auch einige Schwachstellen auf. Für Details hierzu ist der Beur- teilungsbogen im Anhang zu konsultieren. Eine entscheidende Frage für die zweckmässige Beur- teilung ist, ob die Inklusion von Vorlagen aus allen möglichen Bereichen für Evidenz zum For- schungseffekt überzeugen kann. Bei bisherigen Studien standen klar die Rechte von Minderheiten im Vordergrund, was bei Hajnal et. al. nicht der Fall ist. Durch die Berücksichtigung von vielen verschiedene «issues» werden die minderheitenrelevanten Abstimmungen praktisch irrelevant für das Endergebnis. In Bezug auf die Frage des Effektes auf Minderheitenrechte kann dies problema- tisch sein. Einem Individuum mag es wenig nützen, wenn es in 99 Abstimmungen über ver- schiedenste Themen auf der Gewinnerseite steht und dann bei der 100. Abstimmung aufgrund der Zugehörigkeit zu einer Minderheit den Abbau eines grundlegenden individuellen Rechts hinnehmen muss. Es wird deutlich, dass der gewählte Studienansatz eine neue interessante Perspektive in die Debatte einbringt, welche durchaus zu einem besseren Verständnis über das Abschneiden von Min- derheiten in der direkten Demokratie beiträgt. Robuste Evidenz für den Forschungseffekt kann da- mit jedoch nicht präsentiert werden. Denn auch wenn durchaus überzeugend aufgezeigt werden kann, dass Minderheiten über alle Abstimmungen gesehen nicht systematisch einer Tyrannei der Mehrheit ausgesetzt sind, so kann damit nicht ausgeschlossen werden, dass in den wenigen Fällen, bei denen die Rechte von Minderheiten auf der Agenda stehen, Minderheiten am Ende des Tages nicht doch häufiger auf der Verliererseite stehen. Hajnal et al. scheinen sich dessen allerding be- wusst zu sein, weshalb auch zusätzliche Regressionsmodelle aufgestellt werden, die unter anderem nur auf Vorlagen über die Rechte von Minderheiten abzielen, sowie die individuelle Priorisierung einer Vorlage mitberücksichtigen. Bei diesen sehr interessanten Betrachtungen werden insbeson- dere für die Gruppe der Latinos negative Effekte ausgewiesen. Diese Evidenzen werden jedoch von den Autor/-innen lediglich als Spezifizierung ihrer Hauptbefunde aufgeführt. Vor dem Hintergrund des Forschungseffektes dieser Arbeit wären jedoch genau diese Befunde, welche Minderheiten- rechte sowie die Priorisierung der Vorlagen berücksichtigen, als besonders relevant einzustufen. Universität Luzern Simon Zemp 39 Haider-Markel, Querze und Lindaman, 2007 Die bruchstückhaften und scheinbar widersprechenden Evidenzen der Studien aus den späten 90er- Jahren veranlassten drei Autoren im Jahre 2007 zur Publikation des Papers «Lose, Win, or Draw?: A Reexamination of Direct Democracy and Minority Rights» (Haider-Markel et al., 2007). Die Ar- beit der drei Autor/-innen kann durch eine gelungene Standortanalyse punkten und präsentiert einige interessante Verbesserungsvorschläge. Anhand von sechs Kriterien wird aufgezeigt, was Studien zur Thematik beachten müssen, um besser beurteilen zu können, ob Minderheiten und ihre Rechte in der direkten Demokratie tatsächlich schlechter abschneiden. Die Publikation spricht sich insbe- sondere dafür aus, dass vertiefte Vergleiche mit der repräsentativen Arena angestellt werden müs- sen, was zuvor nur von Gerber und Hug (2002) gemacht wurde. Weiter wird beispielsweise der vertiefte Einbezug von Präferenzen der Minderheiten sowie der relativen Wichtigkeit der Vorlagen gefordert. Die präsentierten Verbesserungsvorschläge werden dann sogleich versucht in einer eige- nen empirischen Analyse anzuwenden. Hierfür werden die Studiendesigns der 90er-Jahre, in erster Linie diejenigen von Gamble sowie von Donovan und Bowler, entsprechend der sechs Kriterien angepasst und einer Replikation unterzogen.18 Für die Überprüfung der Evidenz von Gamble wird ihr Counting-up-Ansatz übernommen, mit dem Unterschied, dass nicht nur die Ergebnisse von di- rektdemokratischen Abstimmungen, sondern auch eine grosse Anzahl von parlamentarischen Ge- schäften ausgezählt wird.19 Dieser ausgedehnte Ansatz ermöglicht zwar einen Vergleich der beiden Arenen, geht aber mit einigen Problemen einher, was die Messung des Forschungseffektes betrifft. In erster Linie berücksichtigen Haider-Markel et al. nicht, dass ein als positiv bzw. negativ gewer- tetes Resultat häufig gar keinen eigentlichen Effekt hat, da die direkte Demokratie zu keiner Verän- derung des Status Quo führte. Somit können ihre Erkenntnisse, dass z.B. der «Pro-Gay-Outcome» in der direkten Demokratie mit 39% unter dem Wert der repräsentativen Arena (44%) liegt, nicht ohne Einschränkungen als Evidenz für einen «Effekt» gewertet werden. Die Zahlen lassen grund- sätzlich nur klare Aussagen über die Agenden und das Abstimmungsverhalten bei minderheitenre- levanten Fragen zu, auch wenn natürlich ein enger Zusammenhang zu einem möglichen Effekt nicht abgestritten werden kann. Weiter kann auch grundsätzlich die Frage aufgeworfen werden, ob die Art und Weise, wie in der Studie die repräsentative Arena der direktdemokratischen Arena gegen- übergestellt wird, überhaupt Sinn macht. Es wurde bereits im Theorieteil deutlich, dass die direkte Demokratie als komplementäres Element der repräsentativen Arena zu verstehen ist. Wenn nun Haider-Markel et al. die Abstimmungsresultate aus diesen beiden Arenen gegeneinander aufwiegen, 18 Die Autor/-innen aktualisieren dabei auch die Datensätze. Dieses Update ist jedoch auf Vorlagen zu den Rechten von Homosexuellen beschränkt. 19 Um dieser Anpassung zu entsprechen, bezeichnet die vorliegende Arbeit solch ein Design als ausgedehnten Counting-up-Ansatzes, wie dies bereits in der Fussnote 9 zum Ausdruck kam. Universität Luzern Simon Zemp 40 werden sie diesem Umstand nicht gerecht. So wird z.B. ignoriert, dass die Resultate der repräsenta- tiven Arena auch indirekt von der direkten Demokratie beeinflusst werden können. Vor allem aber kann aus einem solchen internen Vergleich nicht überzeugend auf einen «Effekt» im Sinne einer Veränderung des Outputs geschlossen werden. Es ist somit zusammenfassend klarzustellen, dass die gut gemeinte Ausdehnung des Counting-up-Ansatzes auf die repräsentative Arena in Bezug auf robuste Evidenz für den Forschungseffekt letzten Endes scheitert. Auf weitere Teile der Studie, in denen insbesondere die Replikation der Regressionsanalyse von Donovan und Bowler (1998) im Zentrum steht, wird an dieser Stelle nicht eingegangen. Diese Un- tersuchungen zur Rolle der «Jurisdiction-Size» könne aber überzeugen und zeichnen im Vergleich zu Donovan und Bowler ein deutlich differenzierteres Bild dieses Kontextfaktors. Über die gesamte Studie hinweggesehen kann festgehalten werden, dass die Autor/-innen einen wichtigen Beitrag zur Weiterentwicklung des methodischen Vorgehens liefern und einige wichtige Schwachstellen bishe- riger Studien aufzeigen können. Erstmals wurden zudem bisherige Studien einer sorgfältigen Rep- likation unterzogen. Auch wenn das zentrale Design im Rahmen der Replikation von Gambles Stu- die klare Schwächen aufweist und nicht direkt einen Effekt messen kann, so lassen sich die Resultate doch in der Reihe von Hinweisen für eine negative Wirkungsrichtung aufführen. Insbesondere die Gefahr für die Rechte von Homosexuellen kann mit den Resultaten zum Ausdruck gebracht werden. Danaci, 2008 Danaci präsentiert für seine Untersuchung, die auf religiöse Minderheiten beschränkt ist, einen viel- fältigen Methoden-Mix. Als Basis dient die Erörterung des Effektes nach einem Counting-up-An- satz, sehr ähnlich wie bei Gamble. Die dabei gewonnen Erkenntnisse werden anschliessend mit qualitativen und statistischen Analysen sinnvoll ergänzt. Die Studie weist einen sehr guten theore- tischen Rahmen auf. Es wird dabei nicht nur aufzeigt, wie sich ein potenzieller negativer Effekt erklären lässt, sondern Danaci erläutert auch ausserordentlich detailliert, unter welchen Umständen überhaupt von einem Effekt gesprochen werden kann. Auf Basis dieser Reflexion verhindert Danaci die soeben bei Haider-Markel et al. (2007) angesprochenen Problematik der Inklusion von Abstim- mungsresultaten, hinter denen kein wirklicher Effekt steckt. Auf der Basis klarer Auswahlkriterien untersucht Danaci 15 kantonale Referenden (davon drei fa- kultative). In vier dieser Fälle konnte dabei überzeugend ein negativer Effekt für religiöse Minder- heiten beobachtet werden. Schwächen eröffnen sich bei der daraus abgeleiteten Schlussfolgerung: «Die Tatsache, dass deren vier vom Volk abgelehnt wurden, bedeutet, dass die Minderheiten in der direkten Demokratie weniger gut geschützt sind als in der parlamentarischen Arena.» (Danaci, 2008, p. 27). Bei solch generellen Aussagen müsste Danaci deutlich vorsichtiger agieren, insbeson- dere, da die Repräsentativität seiner Fallauswahl äusserst begrenzt ist. Universität Luzern Simon Zemp 41 Auch wenn hier der Arbeit von Danaci Evidenz für pauschale Äusserungen zum Effekt klar abge- sprochen werden muss, so ist doch festzuhalten, dass die Arbeit mit der hervorragenden theoreti- schen Einbettung und der Kombination von verschiedenen methodischen Ansätzen, einiges zu ei- nem besseren Verständnis der Auswirkungen der direkten Demokratie auf religiöse Minderheiten in der Schweiz beitragen kann. Seine Ergebnisse liefern klare Hinweise dafür, dass insbesondere Angehörige der islamischen Glaubensgemeinschaft einem erhöhten Risiko ausgesetzt sein können. Methodisch hebt sich die Studie besonders durch die intensive qualitative Analyse der Einzelfälle von bisherigen Designs ab. Es wurde deutlich, dass vertiefte qualitative Betrachtungen für die Er- forschung der konkreten Wirkungsmechanismen sehr wertvoll sein können und die interne Validität der gesamten Untersuchung stärken können. Christmann, 2011 Christmann (2011) untersuch die Auswirkung der direkten Demokratie auf die Rechte von Minder- heiten mit einem ausschliesslichen Fokus auf den indirekten Effekt. Mit einer theoretisch äusserst sauber eingebetteten Fuzzy Set-QCA untersucht sie Bedingungen, welche die Ausgestaltung von Anerkennungsregelungen für religiöse Minderheiten in den Kantonen der Schweiz erklären können. Christmann gelingt der Nachweis eines indirekten Effektes, indem sie untersucht, ob das Vorhan- densein einer parlamentarischen Debatte über die Volksrechte als «Damoklesschwert» mit einem restriktiveren legislativen Output zusammenhängt. Eine Stärke des Designs ist die Kombination von quantitativen und qualitativen Betrachtungen, sowie der damit verbundenen intensiven Beschäfti- gung mit den einzelnen Fällen. Die QCA erlaub weiter die Überprüfung von verschiedenen Bedin- gungen und deren Interaktionen. So konnte Christmann beispielsweise aufzeigen, dass erwartet wer- den kann, dass ein liberaler Outcome resultiert, sofern die Gesetzesänderung im Rahmen einer Totalrevision verabschiedet wurde und zudem während der Debatte die Sorge um eine mögliche Volksabstimmung nicht geäussert wurde. Christmann kann klare Hinweise dafür präsentieren, dass die direkten Volksrechte in den 13 Kan- tonen den Output der repräsentativen Arena indirekt in Bezug auf die Anerkennungsregelungen beeinflussen können und tendenziell zu restriktiveren Regelungen führten. Zum einen konnte sie darlegen, dass die in den Debatten geäusserte Befürchtung eines Volksentscheides ein wichtiges Gliedstück der hinreichenden Bedingungen für einen restriktiven Output ist. Weiter ist die Abwe- senheit dieser Sorge um eine mögliche Volkseinmischung der einzige Faktor, dem der Status der notwendige Bedingung für einen liberalen Output zugeschrieben werden konnte. Christmann sieht diese Erkenntnisse als Bestätigung der theoretisch hergeleiteten Vermutung, dass sich die direkte Demokratie tendenziell negativ auf Minderheitenrechte auswirkt, auch wenn sie dies nur sehr Universität Luzern Simon Zemp 42 vorsichtig ausdrückt. Wie bereits bei Danaci (2008) stellte sich auch in der QCA von Christmann vor allem der Islam als besonders gefährdet heraus. Das Design von Christmann scheint Verzerrungen so gut wie möglich minimiert zu haben und hat sich intensiv mit den einzelnen Fällen auseinandergesetzt, weshalb die interne Validität des For- schungsdesigns grundsätzlich überzeugen kann.20 Aufgeworfen werden kann die Frage, inwieweit Christmanns Untersuchung Evidenz für einen indirekten Effekt der direkten Demokratie auf Min- derheitenrechte ausserhalb der Untersuchungseinheit liefern kann. Die Analyse konzentriert sich auf einen sehr konkreten Output einer spezifischen Minderheitengruppe und ist auf 13 Fälle be- schränkt, was die Generalisierungsfähigkeit sicherlich begrenzt. Trotzdem ist zu erwarten, dass die aufgezeigte indirekte Wirkung auch in anderen Debatten um Minderheitenrechte eine Rolle spielt, in denen die Interessen von Parlament und Volk auseinanderdriften. Insbesondere unter Einbezug von Christmanns theoretischen Überlegungen kann vorsichtig dafür argumentiert werden, dass auch nicht-religiöse Minderheiten, besonders solche, die in der Schweizer Bevölkerung nur wenig akzep- tiert sind, von einem negativen indirekten Effekt betroffen sein können. Es ist jedoch klar, dass der wahre Wert der Analyse von Christmann vor allem darin besteht, dass erstmalig für einen konkreten Untersuchungsgegenstand isolierte Evidenz für den indirekten Effekt geliefert werden konnte. Allzu schnelle Generalisierungsversuche sind hierbei nicht angebracht, was sich auch Christmann voll- ends bewusst ist. Vatter und Danaci, 201121 Mit einer ersten umfassenden Studie zur Schweiz leisten Vatter und Danaci (2011) einen äusserst überzeugenden Beitrag zum Forschungsstand. Der theoretisch-konzeptionelle Rahmen der Arbeit ist bemerkenswert. Insbesondere die umfangreichen Darstellungen der theoretischen Wirkungsme- chanismen heben sich deutlich von den bisherigen Studien ab. Die Aufarbeitung des Forschungs- standes, die theoretischen Reflexionen zum Minderheitenbegriff oder die Erläuterungen zum poten- ziellen Effekt der direkten Demokratie sind weitere Stärken der Arbeit. Das Forschungsdesign adressiert hauptsächlich den direkten Effekt und dessen Kontextfaktoren, schafft aber auch Raum für sekundäranalytische Überlegungen zum indirekten Effekt, auch wenn diese eher kurz ausfallen. Die Methodenwahl eines einfachen Counting-up-Ansatzes sowie die ergänzende Regressionsana- lyse zur Untersuchung der Kontextbedingungen sind gelungen. Auch in der Durchführung lassen 20 Einschränkungen der internen Validität stellen allerdings die relativ tiefen Gesamtabdeckungswerte dar. Weiter sind Verzerrungen bei der Messung der zentralen Variablen über das Vorhandensein der Debatte zu Volksrechten zu er- warten, was jedoch in Anbetracht der schwierigen Umstände kaum zu verhindern war. 21 Vatter und Danaci veröffentlichten 2010 das Paper «Mehrheitstyrannei durch Volksentscheide? Zum Spannungs- verhältnis zwischen direkter Demokratie und Minderheitenschutz» (Vatter und Danaci, 2010). Diese Publikation wurde überarbeitet und bildet das Kapitel 11 des Buches «Vom Schächt- zum Minarettverbot» (Vatter 2011). Die Evaluation fokussierte vornehmlich auf diese erweiterte Version, welche mit Vatter und Danaci, 2011 zitiert wird. Universität Luzern Simon Zemp 43 sich kaum Schwachpunkte festmachen. Der Output der Regressionsanalyse erscheint robust und die daraus gewonnen Erkenntnisse valide. Besonders relevant für diese Arbeit ist der erste Teil der Studie, welcher auf der Auszählung aller minderheitenrelevanten Volksabstimmungen auf Bundes- und Kantonsebene basiert, weshalb die vertiefte kritische Betrachtung vor allem darauf den Fokus legt. Die durch eine intensive Recherche getätigte Auswahl der 193 Volksabstimmungen kann als appro- ximative Vollerhebung der Grundgesamtheit betrachtet werden und sollte die Minderheitenanliegen in der Schweiz gut repräsentieren. Bei der Beurteilung des Effektes auf Basis der Daten war den Autoren der Vergleich zur repräsentativen Arena wichtig. Vatter und Danaci erkennen zu Recht, dass hierfür eine Auszählung von parlamentarischen Vorlagen als Vergleichswerte, wie beispiels- weise von Haider-Markel et al. (2007) behauptet, nicht nötig ist. Der Bezug zur repräsentativen Arena kann überzeugend hergestellt werden, indem berücksichtigt wird, in welche Richtung ein Volksentscheid den repräsentativen Outcome verändert hat. Die Autoren konnten bei 41 Vorlagen einen negativen Effekt nachweisen, während nur drei Mal eine Verbesserung für die Minderheiten resultierte. Für Danaci und Vatter weist dies klar auf einen negativen Effekt der direkten Demokratie hin. Durch die Darstellung mittles verschiedener Kreuztabellen können die beiden zudem ein ge- naueres Bild des Effektes präsentieren. So konnte verdeutlicht werden, dass beispielsweise der ne- gative Effekt nur bei Abbauvorlagen relevant ist und vor allem Ausländer und Frauen betrifft. Im Gegensatz zu einigen anderen Autoren (z.B. Donovan und Bowler oder Gamble) verzichten die beiden darauf, die Annahmewahrscheinlichkeit von minderheitenfeindlichen Vorlagen mit generel- len Erfolgschancen von Initiative und Referendum zu vergleichen. Danaci und Vatter vergleichen grundsätzlich nur die Anzahl negativer und positiver Fälle. Dieser simple Interpretationsansatz der Schweizer Forscher ist absolut überzeugend, da jeder der gefundenen Fälle als direkte Evidenz für einen «Effekt» der direkten Demokratie in eine bestimmte Richtung angesehen werden kann. Ein Abgleich mit allgemeinen Quoten kann zwar interessant sein, für die Messung des Effektes sind sie strenggenommen jedoch nicht relevant. Zusammenfassend lässt sich klarstellen, dass die Studie robuste Evidenzen für die Schweiz liefern kann. Auch wenn sich Vatter und Danaci nicht so kritisch äussern wie Gamble, so sprechen die Resultate klar für ihre Position. Wichtig ist allerdings zu bemerken, dass die Autoren den For- schungseffekt sehr differenziert angehen und sehr grossen Wert auf den Einbezug von Kontextbe- dingungen gelegt wird. Vatter und Danaci betonen ausdrücklich, dass ein negativer Effekt stark von diversen Kontextfaktoren abhängig ist. Entscheidend sei dabei in erster Linie, welche Minderheiten von einer Vorlage betroffen sind. Die bereits im Theorieteil erwähnte Unterscheidung in In- und Outgroups hat sich dabei als besonders aussagekräftig herausgestellt. Auf Basis ihrer Studie können Universität Luzern Simon Zemp 44 somit Aussagen zu einem generell negativen Effekt für Outgroup-Minderheiten in der Schweiz ge- wagt werden. Eine pauschale Verurteilung der direkten Demokratie wird im Schlusswort der Un- tersuchung allerdings explizit als nicht angebracht bezeichnet. Lewis, 2013 In seiner Publikation aus dem Jahre 2013 präsentiert Lewis die wichtigsten empirischen Befunde seiner langjährigen Forschung zum Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte. Er er- hebt Anspruch, die Thematik in Bezug auf die USA möglichst umfassend zu eruieren. Hierbei will er vor allem zwei Schwachstellen bisheriger Forschungsarbeiten adressieren, die eng miteinander verbunden sind. Erstens sollen nicht nur Volksabstimmungen, sondern auch minderheitenrelevante Vorlagen der Legislative genauer betrachtet werden. Zweitens streicht Lewis heraus, dass bei Ur- teilen über die direkte Demokratie immer auch eine komparative Aussage zu rein repräsentativen Systemen mitschwinge, weshalb direkte Vergleiche mit solchen anzustellen seien. Mittels drei Studienblöcken versucht Lewis möglichst robuste Evidenz innerhalb der USA zu fin- den. Die erste Teilstudie fokussiert auf die Frage, ob Anti-Minderheiten Policies in Bundesstaaten mit direkter Demokratie mit höherer Wahrscheinlichkeit verabschiedet werden als in Staaten ohne direkte Volksrechte. Der Vergleich der repräsentativen und direktdemokratischen Arena anhand in- dividueller Gesetzesvorschläge bildet den Mittelteil der Publikation. Hier will Lewis untersuchen, ob die Filterungsmechanismen der repräsentativen Arena tatsächlich dazu führen, dass weniger min- derheitenfeindliche Vorschläge umgesetzt werden. Im letzten Block wird untersucht, wie minder- heitenfreundliche Policies in der direktdemokratischen Arena abschneiden. Vereinfacht zusammen- gefasst findet Lewis in den ersten beiden Blöcken klare Hinweise für einen negativen Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte, während bei der Untersuchung von Vorlagen mit min- derheitenfreundlichem Inhalt keine Evidenz ausgewiesen werden konnte. Das Vorgehen innerhalb der verschiedenen Untersuchungseinheiten orientiert sich an grundsätzlich gleichen methodischen und theoretischen Grundsätzen und wiederholt sich in den einzelnen Studienteilen. Es muss hier deshalb nicht explizit auf die einzelnen Teile eingegangen werden, sondern der Kommentar kann auf das grundsätzliche Vorgehen von Lewis abzielen. Mit einer intensiven theoretischen Abhandlung wird zu Beginn der Publikation eine wichtige Basis für die empirischen Analysen gelegt. Sehr gelungen ist die präzise Definition von Minderheitenrecht sowie die Sensibilisierung für die heterogene Ausgestaltung der direktdemokratischen Institutionen innerhalb der USA. Der Forschungsstand wird umfassend aufgearbeitet, allerdings werden mit der Ausnahme der Arbeit von Frey und Goette (1998) keine Studien ausserhalb des US-Kontextes be- rücksichtigt. Speziell bei der Darstellung der Studie von Frey und Goette zeigt sich zudem, dass die Universität Luzern Simon Zemp 45 Validität der Studien grundsätzlich keiner kritischen Betrachtung unterzogen wird. Eine grosse Stärke des methodischen Grundgerüstes der Arbeit ist darin zu sehen, dass bei den konkreten Un- tersuchungen qualitative und deskriptive Analysen mit statistischen Auswertungen kombiniert wer- den. So betrachtet Lewis zu Beginn der drei Blöcke die untersuchten Fälle jeweils sehr genau und versucht auf Basis von Auszählungen und kreuztabellarischen Darstellungen erste Evidenzen zu finden. Im Anschluss folgt jeweils eine statistische Analyse mittels Regression. Im Studienblock eins und drei bedient er sich dabei einer Cox-Regression. Mit Hilfe solcher Ereigniszeitanalysen kann Lewis eine zeitliche Komponente miterfassen und berücksichtigt insbesondere die Wahr- scheinlichkeit, dass beispielsweise ein Bundesstaat in Zukunft ein minderheitenfeindliches Gesetz erlässt. Damit erweitert er das methodische Arsenal auf dem Gebiet um einen interessanten Ansatz. Bei den statistischen Auswertungen kann zudem besonders die Operationalisierung der unabhängi- gen Institutionenvariable überzeugen. Lewis schätzt den Effekt der direkten Demokratie jeweils in zwei Versionen. In einem ersten Modell wird die unabhängige Institutionenvariable von einer Dummy-Variable verkörpert, während eine weitere Variante mit einer abgestuften Variable arbeitet, die den jeweiligen «Impact» der direkten Demokratie auf das politische System berücksichtigt. Hierfür präsentiert Lewis einen eigenen, mehrdimensionalen Index. Eine solche Abstufung der In- stitutionenvariable wurde bis zu diesem Zeitpunkt kaum eingesetzt und erwies sich als sehr wertvoll. Vor allem betreffend der externen Validität eröffnen sich hingegen bei den untersuchten abhängigen Variablen einige Schwächen. Zwar sind die Fälle, anhand deren die Zielvariable «Minderheiten- rechte» operationalisiert wird, jeweils repräsentativ für einen bestimmen Policy-Output (z.B. Ver- bot von gleichgeschlechtlicher Ehe). Die gesamte Evidenz von Lewis fokussiert jedoch auf relativ wenige und sehr spezifische Regelungen, welche vor allem Homosexuelle sowie ethnische und sprachliche Randgruppen betreffen. Diverse Gruppen, die entsprechend der Definition von Lewis ebenfalls unter den Minderheitenbegriff fallen können, werden nicht berücksichtigt (z.B. Frauen oder Straftäter), was zumindest erklärungsbedürftig wäre. Die eher enge Auswahl der untersuchten Policy-Outputs ermöglicht es Lewis allerdings vertiefte qualitative Betrachtungen vorzunehmen. Es zeigt sich deutlich, dass dadurch insbesondere die interne Validität gestärkt wird, da der konkrete kausale Effekt der direkten Demokratie in den einzelnen Fällen nachgewiesen werden konnte und so die statistischen Befunde wertvoll ergänzt wurden. Bilanzierend gesehen liefert Lewis für die untersuchten Fälle sehr robuste Evidenz. Seine Studie kann umfassend aufzeigen, wie durch die direkte Demokratie konkrete Minderheitenrechte, wie beispielsweise das Recht der Eheschliessung für gleichgeschlechtliche Paare, eingeschränkt wur- den. Seine intensive und systematische Analyse leistet so einen sehr wertvollen Beitrag zum For- schungsstand und zur methodischen Weiterentwicklung, kennt jedoch auch klare Grenzen, was die Universität Luzern Simon Zemp 46 externe Validität betrifft. Mit der nötigen Vorsicht können die Befunde trotzdem auch über den Untersuchungskontext hinaus von Relevanz sein. Pauschalaussagen über den Effekt sind jedoch auch bei der Publikation von Lewis fehl am Platz. Hainmueller und Hangartner, 2015 Die bisherigen Studien fokussierten allesamt auf Volksabstimmungen zu Gesetzesvorlagen. Es gibt jedoch auch direktdemokratische Entscheide, die nicht auf Gesetzesänderungen abzielen. Ein Bei- spiel dafür ist die Einbürgerungspraxis in der Schweiz, die lange Zeit von lokalen Volksentscheiden geprägt war. Ab dem Jahr 2003 führte das Bundesgericht mit mehreren Urteilen gegen die direkt- demokratische Einbürgerungspraxis einen Wandel herbei und eine Mehrheit der Gemeinden ent- scheidet heute durch repräsentative Gremien über Einbürgerungsgesuche (Hainmueller und Han- gartner, 2015). Es lassen sich einige Studien finden, welche die direktdemokratische Einbürgerungspraxis der Schweiz untersuchen (Bolliger, 2004; Hainmueller und Hangartner, 2013; Helbling und Kriesi, 2004). Während sich Bolliger (2004) sowie auch Helbling und Kriesi (2004) klar auf Aussagen zur Einbürgerungspolitik beschränken, wagen Hainmueller und Hangartner (2015) den Schritt, mittels des Untersuchungsgegenstandes der Einbürgerungspraxis, prominent Evidenz für den Forschungseffekt dieser Arbeit zu präsentieren, wie sich bereits im Titel ihrer Pub- likation zeigt. Die beiden Autoren erkennen zu Recht, dass der innerhalb kurzer Zeit exogen ausge- löste Wechsel von der direktdemokratischen zur repräsentativen Entscheidungsfindung ideale Be- dingungen für eine quasi-experimentelle Untersuchung darstellen. Hainmueller und Hangartner sehen im Fehlen von Kontrollgruppen ein grosses Defizit der bisherigen, vom Counting-up-Ansatz geprägten, Forschung zur Thematik. So sind für die Autoren Urteile über das Abschneiden der di- rekten Demokratie nur im direkten Vergleich mit der repräsentativen Arena als Kontrollgruppe aus- sagekräftig, was sie mit ihrer Studie anstreben können. Mittels einer methodisch einwandfreien Re- gressions-Diskontinuitäts-Analyse können die beiden einen klar negativen Effekt der direkten Demokratie auf den Erfolg eines Einbürgerungsgesuches feststellen. Diese Resultate weisen eine ausgesprochen hohe interne Validität auf. Es werden diverse Kovariablen, Subsamples und Spezi- fizierungen der Modelle berücksichtigt sowie Placebo-Tests durchgeführt. Die Studie zeigt somit unmissverständlich auf, dass die direkte Demokratie kein geeignetes Gremium ist, um über die Ein- bürgerung von Individuen zu entscheiden. Die beiden Autoren erheben mit ihrer Studie jedoch klar den Anspruch, Evidenz für den allgemeinen Effekt von direkter Demokratie auf ausländische Universität Luzern Simon Zemp 47 Minderheiten zu liefern.22 Angesichts dieser Tatsache ist vor allem die Generalisierungsfähigkeit ihrer Befunde zu beurteilen und hierbei eröffnen sich diverse Defizite. Allgemein wird der im Titel, Abstract sowie in der Einführung und dem Schlussteil herausgehobene Zusammenhang zwischen direkter Demokratie und Minderheiten zu wenig gut in das Gesamtkon- zept der Studie miteinbezogen. Bisherige Studien zur Thematik werden zu vorschnell abgeschrieben und die Untersuchung ist kaum theoretisch eingebettet. Dem politwissenschaftlichen Forschungs- stand auf dem Gebiet kann dadurch nicht Rechnung getragen werden. Der Versuch, im Anschluss zur Untersuchung einen Wirkungsmechanismus zur Erklärung des gefundenen Zusammenhangs zu finden, scheint von der falschen Annahme geprägt, es müsse nur ein Mechanismus herangezogen werden, anstelle einer Reihe von Erklärungsfaktoren in Betracht zu ziehen. Wichtige Fragen zur Generalisierungsfähigkeit der Evidenzen werden thematisiert, es können aber grundsätzlich keine überzeugenden Antworten geliefert werden. Während das Argument zur Über- tragung auf andere Länder einigermassen plausibel erscheint, greift der entscheidende Schritt, die Evidenz der Einbürgerungspraxis auf allgemeine politischen Entscheidungsverfahren auszuweiten, eindeutig zu kurz. Das Argument des «person-positivity bias» mag zwar durchaus relevant sein, es kann jedoch allein niemals als überzeugender Beleg dafür dienen, dass der gefundene negative Ef- fekt auch in der allgemeinen direktdemokratischen Arena zu erwarten ist. Die Studie diskutiert grundsätzlich zu wenig ausführlich, wie die Evidenz der spezifischen Untersuchung der Einbürge- rungsverfahren auf das allgemeine politische System - und das generelle Abschneiden von Minder- heiten darin - übertragen werden kann. Eine weitere Schwachstelle der Untersuchung besteht darin, dass sie auf einem falschen Verständnis der direkten und repräsentativen Arena und deren Interaktion baut. Der Anspruch eines quasi-expe- rimentellen Designs verleitet die Autoren dazu, die repräsentative und direktdemokratische Arena als alternative Entscheidungsgremien zu verstehen. Während dies für den Fall der Einbürgerungs- praxis durchaus angebracht ist, entspricht dieses Verständnis nicht der grundsätzlichen Beziehung der beiden Arenen, was in dieser Arbeit bereits mehrfach deutlich wurde. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Hainmueller und Hangartner äusserst robuste Evidenz zum negativen Effekt der direktdemokratischen Entscheidung bei Einbürgerungsverfahren liefern können. Der zentrale Anspruch ihrer Studie, diese Evidenz überzeugend in die generelle Debatte zur direkten Demokratie und Minderheiten einzubringen, gelingt jedoch nicht. Hierfür wurde die gesamte Studie zu wenig in den theoretischen und empirischen Wissensstand zur Thematik 22 Die Autoren behaupten: «Our study provides perhaps the most direct evidence to date that when faced with the ex- act same policy decision, direct democracy does harm minorities more often than representative democracy.» (Hain- mueller und Hangartner, 2015, p. 22). Universität Luzern Simon Zemp 48 eingebettet und der zentrale Schritt, die Evidenz vom Kontext der Einbürgerungspraxis loszulösen, wurde zu wenig berücksichtigt. Trotz dieser Mängel kann der Studie ein gewisser Beitrag zur all- gemeinen Debatte nicht abgesprochen werden. Wenn sie auch nicht beweist, dass die direkte De- mokratie pauschal minderheitenfeindlicher ist, so lässt sie sich durchaus in die Reihe der Studien einordnen, die Hinweise dafür liefern, dass immer dann, wenn das Volk über Minderheitenanliegen bestimmt, die Gefahr von Diskriminierung real ist. Bochsler und Hug, 2015 Bochsler und Hug reagieren 2015 auf Forderungen, dass für robuste Erkenntnis zur Thematik Evi- denzen aus verschiedenen Ländern nötig seien und präsentieren erstmals eine international ausge- richtete Studie. Die zwei Autoren wollen dabei untersuchen, ob die direkte Demokratie in verschie- denen Ländern einen Effekt auf Minderheitenanliegen ausübt, indem diese den Policy-Output näher zu den Präferenzen des Medianwählers verschiebt. Bochsler und Hug gehen somit davon aus, dass ein potenzieller Effekt der direkten Demokratie nicht unabhängig ist, sondern in Interaktion mit der Medianwählerpräferenz auftritt. Diese wichtige theoretische Annahme wird von den Autoren nur sehr knapp ausgeführt und Argumente, welche für einen unabhängigen Effekt der direkten Demo- kratie sprechen können, werden überhaupt nicht diskutiert. Der unabhängige Effekt wird gar explizit als theoretisch nicht erwartbar abgeschrieben (Bochsler und Hug, 2015, S. 211), was eindeutig nicht dem Forschungsstand entspricht. Mittels der Regressionsanalyse können die Autoren die Relevanz der Interaktion in ihrer Studie aufzeigen. Es wurde deutlich, dass die Erklärungskraft des Modells mit dem Interaktionsterm stär- ker ist, als wenn eine unabhängige Institutionenvariable für die direkte Demokratie berücksichtigt wird. Für alle untersuchten Policy-Outputs liess sich ein Effekt des Interaktionsterms nachweisen, allerdings bei nur zwei Outputs war dieser signifikant («Freedom of Assembly» und «Woman social rights»). Die Autoren glauben damit Evidenz gefunden zu haben, die dafürspreche, dass die direkte Demokratie einen Effekt auf Minderheitenanliegen habe, dieser jedoch von der Präferenz des Me- dianwählers abhängt. Im Grundsatz kann der ausgewiesene Einfluss des Interaktionsterms überzeugen. Betreffend der internen Validität lassen sich trotzdem einige Schwachpunkte feststellen. In erster Linie erscheint die Operationalisierung von «Direkter Demokratie» als Dummy-Variable problematisch. Der welt- weiten Heterogenität, was die Ausgestaltung und Anwendung direktdemokratischer Institutionen betrifft, kann eine Dummy-Variable wohl nicht in genügendem Masse entsprechen. Besonders für eine internationale Untersuchung wäre eine mehrstufige Institutionenvariable, wie sie beispiels- weise bei Lewis (2013) eingeführt wurde, sehr sinnvoll. Weiter ist die Operationalisierung der Me- dianwählerpräferenz verzerrt, da die Umfragen in mehreren Fällen nur indirekt auf die untersuchte Universität Luzern Simon Zemp 49 Policy abzielte (z.B. bei der Versammlungsfreiheit, vrgl. Bochsler und Hug, 2015, p. 210). Zudem wird in der Studie mit der Schweiz ein Land völlig ausgelassen, welches über die Hälfte aller welt- weiten Volksabstimmungen auf nationaler Ebene verzeichnet (Kaufmann, 2010). Eine solch wich- tige Auslassung würde zumindest einer kurzen Reflexion bedürfen. Betreffend der externen Validität kann die international ausgerichtete Studie in Bezug auf die Über- tragung der Erkenntnisse auf verschiedene Länderkontexte punkten. Vor dem Hintergrund eines Beitrages zur generellen Debatte müssen jedoch einige Abstriche gemacht werden. Das Hauptprob- lem liegt dabei darin, dass die Auswahl der untersuchten «minority issues» nicht wirklich mit dem gängigen sozialwissenschaftlichen Verständnis von Minderheiten übereinstimmt und aufgrund der Beschränkung auf fünf konkrete Outputs auch nicht wirklich repräsentativ ist. Klassische Minder- heiten wie Ausländer, ethnische und religiöse Randgruppen sowie Homosexuelle werden nicht ex- plizit berücksichtigt. Hingegen stehen Frauenanliegen und allgemeine Bürgerechte, wie die freie Meinungsäusserung, im Zentrum der Studie. Besonders die Eignung der allgemeinen Bürgerrechte für den Untersuchungskontext kann in Frage gestellt werden, da bei diesen grundsätzlich kein Inte- ressenskonflikt zwischen der Mehrheit und der Minderheit bestehen sollte und deshalb auch keine allgemeine Einschränkung dieser Rechte durch eine tyrannische direktdemokratische Mehrheit zu erwarten ist. Trotz der präsentierten Schwächen stellt die Studie von Bochsler und Hug einen durchaus beach- tenswerten Beitrag auf dem Gebiet dar. Der Effekt der direkten Demokratie wird mittels der Be- funde zum Interaktionsterm weiter spezifiziert und es wird erstmals ein internationaler Vergleich angestrebt, was in den Vorgängerstudien bisher komplett fehlte und durchaus wegweisend für wei- tere Forschung zum Effekt sein kann. Universität Luzern Simon Zemp 50 5. Versuch einer Synthese Nach der eingängigen Beschäftigung mit den verschiedenen Studien ist es nun Zeit, die Synthese in Hinblick auf die Zielformulierungen anzustreben. Dabei sind vor allem abschliessende Betrachtun- gen zur Methodik und Evidenz anzusteuern. Das grundsätzliche methodische Vorgehen spielt eine zentrale Rolle bei der Beurteilung der Aussagekraft der jeweiligen Evidenz. Deshalb erscheint es sinnvoll, zuerst die verschiedenen Methoden vertieft zu diskutieren und anschliessend die Eviden- zen und ihre Robustheit ins Zentrum rücken zu lassen. 5.1 Synthese Methodik Die 15 untersuchten Studien beruhen auf teilweise sehr unterschiedlichen methodischen Konstruk- tionen, um Evidenz für den Forschungseffekt zu erhalten. Grob lassen sich zwei grundsätzliche Herangehensweisen unterscheiden, mit denen versucht wurde, den Forschungseffekt zu «messen». Der klassische Weg basiert auf einer Art Aufsummierung von relevanten Abstimmungsergebnissen, was bisher als Counting-up-Ansatz bezeichnet wurde. Regressionsanalysen bilden den anderen Zu- gang zur Thematik. Es werden nun ausgehend von diesen beiden Ansätzen wichtige Erkenntnisse in Bezug auf die methodische Ausgestaltung der Studien und deren Überzeugungskraft präsentiert. Die wohl zentralste Debatte bei der Methodenwahl auf dem Gebiet dreht sich um die Frage, ob für Evidenz zum Forschungseffekt grundsätzlich ein Vergleich zwischen der direktdemokratischen und der repräsentativen Arena anzustellen ist. Die Regressionsanalysen beinhalten im Normalfall immer einen solchen Vergleich, da es ansonsten nicht möglich ist, einen Effekt der direkten Demokratie zu schätzen. Anders sieht es beim Counting-up-Ansatz aus. Hier lassen sich diverse Studien finden, die keinen expliziten Vergleich mit der repräsentativen Arena anstellen, was bisher als einfacher Counting-up bezeichnet wurde (vrgl. hierzu Gamble, 1997 oder Vatter und Danaci, 2011). Gegen solch ein Vorgehen wird häufig der Vorwurf der fehlenden Kontrollgruppe laut (Haider-Markel et al., 2007; Hainmueller und Hangartner, 2015). Die Kritiker halten dabei fest, dass valide Aussagen über die Wirkung der direkten Demokratie einen direkten Vergleich zur repräsentativen Demokratie bedingen. Einige Forschende (z.B. Haider-Markel et al., 2007 oder Lewis, 2013) wählten als Reak- tion auf solche Kritik einen ausgedehnten Counting-up-Ansatz, indem sie auch den legislativen Out- put beachteten. Doch kann durch einen solchen Counting-up-Vergleich der Effekt tatsächlich über- zeugender gemessen werden? Ein Blick auf die theoretischen Erklärungsansätze zeigt, dass ein möglicher Effekt der direkten Demokratie meist mittels einer Gegenüberstellung der beiden Arenen hergeleitet wird. Ein Vergleich der direktdemokratischen mit der repräsentativen Arena erscheint deshalb naheliegend. Bei der eigehenden Prüfung der verschiedenen Studien wurde jedoch deutlich, Universität Luzern Simon Zemp 51 dass die vergleichenden Ansätze nicht grundsätzlich robustere Evidenz liefern als der einfache Counting-up-Ansatz. Die Studien von Gamble (1997) und Vatter und Danaci (2011) haben aufge- zeigt, dass ein Effekt auch nachgewiesen werden kann, ohne dass dabei die repräsentative Arena explizit untersucht wird. Durch den ausschliesslichen Fokus auf die effektive Veränderung des re- präsentativen Outputs durch Volksabstimmungen wird indirekt immer auch der Bezug zur Legisla- tive hergestellt. Unter dieser Bedingung kann auch der einfache Counting-up-Ansatz einen Effekt valide messen. Ob der einfache oder der ausgedehnte Counting-up-Ansatz angebracht ist, hängt schlussendlich von den Umständen des Untersuchungsgegenstandes ab. Elementar ist dabei die Einsicht, dass ein aus- gedehnter Vergleich grundsätzlich nur plausibel ist, wenn eine Grundpopulation von repräsentati- ven Systemen untereinander verglichen werden kann, von denen die einen Fälle direktdemokrati- sche Instrumente ausgebildet haben und die anderen nicht.23 Ein direkter Vergleich des repräsentativen mit dem direktdemokratischen Output innerhalb eines politischen Systems sugge- riert hingegen oft ein falsches Bild der Beziehung zwischen den beiden Arenen und kann nicht überzeugen. So wurde z.B. in den Studien von Redfield-Ortiz (2011), Haider-Markel et al. (2007) oder Hainmueller und Hangartner (2015) deutlich, dass durch solch einen Vergleich die Tatsache des komplementären Verhältnisses der zwei Arenen innerhalb eines Systems zu kurz kommen kann. Für viele Untersuchungskontexte, wie z.B. für die Schweiz, stellt der einfache Counting-up-Ansatz demnach die überzeugendere Methodenwahl dar. Dabei ist allerdings der Einhaltung des generell für Counting-up-Ansätze wichtigen Leitsatzes, dass nur Beobachtungen berücksichtigt werden soll- ten, bei denen die direkte Demokratie den repräsentativen Output auch tatsächlich verändert hat, von ausserordentlicher Wichtigkeit. Ein nicht wettzumachender Nachteil des einfachen Counting- up ist, dass indirekte Effekte nicht mitberücksichtigt werden können. Hier sind interregionale Ver- gleichsansätze mittels eines ausgedehnten Counting-up-Ansatzes oder auch einer Regressionsana- lyse klar im Vorteil. Nach diesen ausführlichen Diskussionen zur Vergleichsproblematik werden einige weitere rele- vante methodische Erkenntnisse festgehalten. Insbesondere die Ansätze der Regressionsanalyse sol- len vertieft beleuchtet werden. Elf der 15 Studien beinhalten Analyseteile, welche auf der Idee der Regression aufbauen. Allerdings zielen nur bei drei dieser Studien die Regressionsmodelle klar auf den Forschungseffekt ab (Bochs- ler und Hug, 2015; Gerber und Hug, 2002; Lewis, 2013). Die meisten Regressionsanalysen im 23 Grundsätzlich stellen die US-Bundesstaaten eine Grundpopulation dar, welche in diesem Sinne besonders geeignet scheint für vergleichende Analysen. Lewis (2013) zeigt auf, wie für diese Fälle ein ausgedehnter Counting-up-Ansatz robuste Evidenz liefern kann. Eingeschränkt ist auch ein Vergleich von Systemen mit verschiedenen Ausprägungen der direkten Demokratie möglich, wie z.B. bei Lupia et al. (2010). Universität Luzern Simon Zemp 52 Forschungsfeld dienen vornehmlich als Ergänzung von Counting-up-Ansätzen und fokussieren auf Evidenz zu möglichen Kontextbedingungen. In den folgenden Ausführungen soll vor allem beurteilt werden, wie geeignet die Regressionsanalyse für die Messung des Forschungseffektes ist. Es wird dabei nicht versucht, die Regressionsanalyse und das Counting-up-Vorgehen gegeneinander aufzu- wiegen. Vielmehr sollen die verschiedenen Anwendungsmöglichkeiten der Regressionsanalyse kri- tisch betrachtet werden. Wie kann der Forschungseffekt mittels einer Regression konkret gemessen werden? Hierfür ist grundsätzlich der operationalisierte Outcome «Minderheitenrecht» auf eine unabhängige Institutio- nenvariable, welche aufzeigt, ob direktdemokratische Instrumente vorhanden sind oder nicht, re- gressiert. Die obige Debatte über den Vergleich hat bereits darauf hingedeutet, dass für eine solche Messung eine vergleichbare Grundpopulation gegeben sein muss, die sich möglichst nur in der In- stitutionenvariable unterscheidet. Die Tatsache, dass dieser Voraussetzung mit den US-Bundesstaa- ten relativ gut entsprochen werden kann, haben sich Gerber und Hug (2002) sowie Lewis (2013) zu Nutze gemacht, um Evidenz für den Effekt mittels Regressionsanalysen zu präsentieren.24 Bochsler und Hug (2015) zeigten weiter auf, dass auch der internationale Raum gewisse Möglichkeiten in diesem Zusammenhang eröffnet. Eine wichtige Stärke der Regressionsanalyse besteht darin, dass für Dritteinflüsse kontrolliert werden kann. Im Idealfall könnte dadurch der Effekt der direkten De- mokratie auf die Minderheitenrechte, losgelöst von jeweiligen Kontextbedingungen, geschätzt wer- den, indem beispielsweise für die Kontextbedingungen in Form von Moderatorvariablen kontrolliert wird. Die bisherigen Analysen zeigten aber deutlich, dass die praktische Umsetzung sehr weit von dieser Idealvorstellung entfernt ist und die Erklärungskraft der aufgestellten Regressionsmodelle bisher meist unter den Erwartungen blieb. Zudem ist wichtig zu betonen, dass Regressionsanalysen grundsätzlich nur Korrelationen aufzeigen können. Für Schlussfolgerungen zu kausalen Wirkungs- mechanismen ist deshalb insbesondere bei dieser Methodenwahl eine theoretische Einbettung un- ausweichlich. Auch wenn die Erklärungskraft sowie die theoretische Einbettung der bisherigen Regressionsmo- delle häufig noch zu wünschen übrig lässt, haben diese doch einige interessante Erkenntnisse her- vorgebracht. Die kontinuierliche Verbesserung der Regressionsanalysen innerhalb des Forschungs- standes lassen zudem auf robustere Ergebnisse in Zukunft hoffen. So stärkte beispielsweise Lewis (2013) die Aussagekraft der Regressionsmodelle unter anderem mit einer überzeugenden Operatio- nalisierung der Institutionenvariable und der Mitberücksichtigung von zeitlichen Dimensionen 24 Auch die Studien von Schildkraut (2001) und Nicholson-Crotty (2006) zeigen das Potenzial der Regressionsanalyse bei der Erforschung der direkten Demokratie im US-amerikanischen Kontext auf. Universität Luzern Simon Zemp 53 mittels der Cox-Regression. Hug und Bochsler (2015) vermochten jüngst aufzuzeigen, wie eine Regressionsanalyse vor allem zur Berücksichtigung von Interaktionen hilfreich sein kann. Wie bereits erwähnt, wurde die Regressionsanalyse in der bisherigen Forschung zur Thematik je- doch vor allem zur Prüfung von Kontextbedingungen hinzugezogen. Um zu klären, ob z.B. die Be- völkerungsgrösse oder die Heterogenität der Gesellschaft einen Einfluss auf den direktdemokrati- schen und minderheitenrelevanten Output hat, ist die Wahl der Regressionsanalyse sehr naheliegend. Evidenzen aus solchen Modellen sind insbesondere für ein erweitertes Verständnis der Wirkungsmechanismen und Kontextbedingungen des Forschungseffektes sehr wertvoll. Eine Viel- zahl der untersuchten Studien hat deshalb zur Ergänzung von Counting-up-Ansätzen solche Analy- sen hinzugezogen und konnte so den Effekt spezifizieren. Ein erwähnenswerter Spezialfall innerhalb der Gruppe der Regressionsanalysen stellt die Publika- tion von Hainmueller und Hangartner (2015) dar. Ihre Regressionsanalyse kommt dem oben be- schriebene Idealfall einer vollständigen Extraktion des Effektes durch die Kontrolle aller möglichen Dritteinflüsse von allen gesichteten Regressionsanalysen mit Abstand am nächsten. Die überzeu- gende interne Validität geht jedoch mit deutlichen Kosten einher, was die externe Validität betrifft. Auch wenn die Studie dadurch deutlich an Relevanz für den Forschungsstand verliert, hinterlässt sie vor allem für die methodische Entwicklung auf dem Gebiet einen bleibenden Eindruck, indem sie insbesondere die bisher völlig ausser Acht gelassenen Möglichkeiten von intertemporalen Ver- gleichen aufzeigt. Als erstes Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass sich die Regressionsanalyse bisher nicht als eigenständige Methode auf dem Forschungsfeld etablieren konnte. Als Ergänzung zu dem eher deskriptiven Counting-up-Ansatz und insbesondere zur Eruierung von Kontextbedingungen nimmt die Regressionsanalyse jedoch einen wichtigen Platz in der methodischen Rüstkammer zur Erfor- schung des Effektes ein. Innerhalb der Auswahlgesamtheit lässt sich ein methodischer Ansatz finden, welcher mit den bis- herigen Diskussionen nicht abgedeckt wurde und nicht vergessen gehen sollte. Die Publikation von Christmann hebt sich mit dem Fokus auf den indirekten Effekt und der entsprechenden methodi- schen Umsetzung mittels einer QCA deutlich von den restlichen Beiträgen ab. Die Messung eines indirekten Effektes, was aufgrund fehlender interregionaler Vergleiche innerhalb der Schweiz mit herkömmlichen Methoden nicht möglich war, kann mit der QCA von Christmann angestrebt wer- den. Die Grundidee der QCA, verschiedene Faktoren als Bedingungen für einen bestimmten Out- come zu eruieren, könnte durchaus auch für den generellen Forschungseffekt gewinnbringend sein. Besonders für eine vertiefte Betrachtung der Kontextbedingungen und deren Interaktionen scheint Universität Luzern Simon Zemp 54 eine QCA ein interessanter Ansatz zu sein. Nicht zuletzt stellt zudem der qualitative Zugang zu den untersuchten Fällen eine Stärke der QCA dar. Die Überzeugungskraft qualitativer Betrachtungen innerhalb der QCA bildet zugleich den Aus- gangspunkt für eine letzte erwähnenswerte Erkenntnis zur Methodik. Nicht nur bei Christmann, sondern auch bei einigen anderen Autoren erwiesen sich qualitative Betrachtungen als Ergänzung zu den meist stark quantitativen Hauptverfahren als äusserst wertvoll. Zu nennen sind hier beispiels- weise Danaci (2008) oder Lewis (2013). In ihren Beiträgen konnte durch die qualitativen Untersu- chungen insbesondere die interne Validität von vorgängig mehr oder weniger erfolgreich gemesse- nen Effekten gestärkt werden. Durch eine Art qualitative Prozessverfolgung bei den jeweiligen Fällen kann insbesondere ein Counting-up-Ansatz sehr sinnvoll ergänzt werden. Dass trotz dieser offensichtlichen Vorteile, der Forschungseffekt bisher kaum mit qualitativen Ansätzen untersucht wurde, ist sicherlich bedauernswert. Der Beitrag zum Forschungsstand durch einen sehr sauber nachgewiesenen Effekt innerhalb einer qualitativen Analyse sollte auf keinen Fall unterschätzt wer- den und eröffnet Möglichkeiten für zukünftige Forschung. Abschliessend zu den methodischen Betrachtungen kann festgehalten werden, dass der Forschungs- stand bisher von einfachen und ausgebauten Counting-up-Ansätzen geprägt ist, welche häufig durch Regressionsanalysen ergänzt werden. Welcher methodische Ansatz für die Messung des Effektes am überzeugendsten ist, hängt von den natürlichen Umständen der untersuchten Fälle ab. Allgemein als besonders gewinnbringend stellten sich Studien heraus, welche sich verschiedenen methodi- schen Ansätzen bedienten. Die Studie von Lewis (2013) kann hier als Beispiel für solch einen Me- thoden-Mix genannt werden, bei dem Stärken und Schwächen der verschiedenen Ansätze sinnvoll kombiniert werden. Zum Schluss muss aber klar bemerkt werden, dass sich bisher kein einheitliches methodisches Vorgehen durchsetzen konnte. Der Nachweis des Forschungseffektes stellt eine me- thodische Knacknuss dar, wobei sich bei allen bisherigen Designs Vor- und Nachteile zeigten. 5.2 Synthese der empirischen Evidenz Im nun folgenden Abschnitt werden einige wichtige Erkenntnisse aus der intensiven Beschäftigung mit den Studien in Bezug auf ihre Evidenz für den Forschungseffekt präsentiert. Insbesondere soll diskutiert werden, ob sich aus den einzelnen Evidenzen generelle Aussagen über eine bestimmte Wirkungsrichtung des Effektes ableiten lassen. Ein erster oberflächlicher Blick auf die Hauptbefunde der 15 untersuchten Studien legt die Vermu- tung nahe, dass der aktuelle Forschungsstand tendenziell für einen negativen Effekt spricht. Von allen untersuchten Studien tendierten mehr als die Hälfte klar, oder zumindest leicht, zu einem Universität Luzern Simon Zemp 55 negativen Effekt, während nur die Studie von Frey und Goette (1998) für einen leicht positiven Effekt einstand. Ein Drittel der Studien können als Vertreter einer neutralen Position verstanden werden. Bei diesen wurde weder ein negativer noch ein positiver Effekt ausgewiesen, sondern es wurde meist auf die entscheidende Rolle kontextueller Bedingungen verwiesen. Die rein quantita- tive Dominanz der Evidenz für einen negativen Effekt bestätigt sich weiter, wenn die Studien, die als «Graubereich» definiert wurden, hinzugezogen werden. Ein Blick auf die entsprechende Tabelle im Anhang D zeigt, dass 15 dieser 17 Studien zumindest indirekt Hinweise liefern, die für einen negativen Einfluss sprechen und nur zwei Studien (Lax und Phillips, 2009 sowie Höglinger, 2008) eine leicht positive Auswirkung vermuten lassen. Es ist offensichtlich, dass allein aus der Tatsache, dass die Forschung bisher öfters einen negativen Effekt beobachtete, keine Schlussfolgerungen gezogen werden dürfen. Für eine gelungene finale Synthese der Evidenz sind in erster Linie vier essenzielle Punkte einzubeziehen: die grundsätzliche Qualität, die Fallauswahl, die Kontextbedingungen sowie die Generalisierungsfähigkeit der gesich- teten Evidenz. Der Aufbau der folgenden Synthese versucht diese vier Punkte schrittweise zu ad- ressieren, um am Ende ein möglichst umfassendes Bild über den aktuellen Forschungsstand zu er- halten und Generalisierungsversuche wagen zu können. Der Anfang macht dabei der Einbezug der Studienqualität. Anhand eines kurzen chronologischen Überblicks wird versucht, den individuellen Beitrag der verschiedenen Studien unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Qualität grob zu- sammenzufassen und zu klären, ob sich der vermutete Negativtrend nach diesen Betrachtungen be- stätigen lässt. Qualitativer Überblick zu Studien und Evidenz Der zentrale Anknüpfungspunkt für empirische Studien auf dem Gebiet bildet noch heute die Studie von Gamble (1997). Der dabei ausgewiesene negative Effekt für die untersuchten Fälle hält einer kritischen Überprüfung stand. Ihre pauschale Verurteilung der direkten Demokratie entbehrte aller- dings jeglicher empirischer Grundlage und wurde zu Recht kritisiert. In einer ersten Reaktion ver- suchten Donovan und Bowler (1998) der Evidenz von Gamble zu widersprechen. Die Untersuchung anhand von elf Initiativen konnte hierfür jedoch nicht genügend Schlagkraft entwickeln. Es gelang ihnen lediglich den Effekt zu spezifizieren und die pauschale Verurteilung zu entkräften, indem vor allem der Kontextfaktor der Bevölkerungsgrösse dargelegt wurde. Die im gleichen Jahr präsentierte Studie von Frey und Goette (1998) wollte klarstellen, dass der gefundene Effekt von Gamble nicht auf die Schweiz übertragen werden kann. Die Beurteilung im Rahmen dieser Arbeit kam jedoch klar zum Schluss, dass die Studie vor allem aufgrund der unglücklichen Fallauswahl nicht repräsen- tativ für die Schweiz ist und ihr Beitrag zum Forschungsstand in Frage gestellt werden muss. Universität Luzern Simon Zemp 56 Als Reaktion auf die widersprechenden Evidenzen der drei Arbeiten wurden seit der Jahrtausend- wende einige überzeugende Studien veröffentlicht, wodurch der Effekt umfassender empirisch ab- gestützt und spezifiziert werden konnte. Um an dieser Stelle nicht nochmals auf jeden Beitrag ein- zeln eingehen zu müssen, lässt sich die Entwicklung anhand zweier wichtiger Trends festhalten. Zum einen wurde der negative Effekt der direkten Demokratie, wie in Gamble auswies, mit einer Reihe von robusten Studien bestätigt. An vorderster Front sind hier die umfassenden und überzeu- genden Arbeiten von Vatter und Danaci (2011) sowie Lewis (2013) zu nennen. Ebenfalls erwäh- nenswert sind Haider-Markel et al. (2007), Danaci (2008), Christmann (2010) und Hainmueller und Hangartner (2015).25 Bei den vier letztgenannten Publikationen ist allerdings die Fallauswahl sehr spezifisch, was die externe Validität teils stark einschränkt. Unbedingt zu berücksichtigen ist, dass bei all diesen Studien zwar negative Effekte gefunden werden und so die Position von Gamble ge- stützt wird, der Effekt jedoch grundsätzlich an klare Kontextbedingungen geknüpft wird. So werden selbst innerhalb der Untersuchungseinheit kaum generelle Aussagen über die Richtung des Effektes gewagt. Dieses verstärkte Bewusstsein für die kontextuellen Bedingungen stellt einen entscheiden- den Fortschritt auf dem Forschungsfeld dar und geht direkt mit dem zweiten wichtigen Trend der letzten Jahre einher. Der Tendenz zur negativen Evidenz kann eine quantitativ klar unterlegene Gruppe von Studien ent- gegengestellt werden, welche sich aufgrund der kontextuellen Abhängigkeiten für eine neutrale Po- sition aussprechen. An vorderster Front sind hier die Arbeiten von Gerber und Hug (2002) sowie Bochsler und Hug (2015) zu nennen. Ihre Studien verfolgen das Argument, dass die Richtung des Effektes so stark von der Wählerpräferenz abhängig sei, dass nicht von einem wirklich unabhängi- gen Effekt gesprochen werden könne. Auch wenn die Richtungsänderung des Effektes aufgrund der Variation in den Kontextbedingungen nur in sehr wenigen Fällen mit Evidenz untermauert werden konnte, zeigen sie auf, dass ein möglicher negativer Effekt grundsätzlich kritische Wählerpräferen- zen bedingt. In diesem Sinne widersprechen ihre Argumente nicht grundlegend denjenigen der oben dargelegten ersten Trendgruppe, sondern spezifizieren diese eher, indem die kontextuelle Bedin- gung der Wählerpräferenz als absolut entscheidend hervorgehoben wird. Für eine grundsätzlich neutrale Position wird häufig auf Hajnal et al. (2002) verwiesen. Die Autor/-innen zeigen auf, dass Minderheiten in der direkten Demokratie nicht grundsätzlich schlecht dastehen. Durch ihre breite Auswahl von Vorlagen sind allerdings Aussagen zum Forschungseffekt nur sehr bedingt möglich, weshalb die Erkenntnisse daraus nicht als eindeutige Evidenz gegen einen negativen Effekt gelesen 25 Die Studien von Linder (2003) und Redfield-Ortitz (2011) tendieren ebenfalls zu einem negativen Effekt. Wie je- doch bei der individuellen Beurteilung deutlich wurde, sind ihre Beiträge zum Forschungsstand nicht robust genug, um an dieser Stelle berücksichtigt zu werden. Universität Luzern Simon Zemp 57 werden dürfen.26 Da bei der Beschränkung auf Vorlagen, welche direkt Minderheitenrechte adres- sierten, auch bei der Studie von Hajnal et al. ein negativer Effekt zu erkennen ist, ist die Publikation in dieser Hinsicht sogar eher als Stütze für die Position von Gamble anzusehen. Es ist festzuhalten, dass nach diesen überblicksmässigen Darstellungen grundsätzlich an einem ne- gativen Trend für die untersuchten Fälle festgehalten werden kann. Durch die sehr begrenzte Aus- sagekraft der Studie von Frey und Goette (1998), aber auch durch die Relativierung von Befunden, denen auf den ersten Blick eine neutrale Position zugeschrieben wird, scheint sich das Gesamtbild gar noch weiter in Richtung eines negativen Effektes verschoben zu haben. Es wurde allerdings ebenfalls mehr als deutlich, dass die negativen Befunde in den letzten Jahren stark spezifiziert und an klare Bedingungen geknüpft wurden. Es ist deshalb höchste Zeit genauer zu betrachten, für wel- che Fälle und Kontextbedingungen die bisherige Forschung Evidenz erhoben hat. Die Fallauswahl der bisherigen Studien Betreffend der Diskussion um die Fallauswahl ist als erstes festzuhalten, dass empirische Evidenz auf die bundestaatliche und lokale Ebene der USA sowie die drei politischen Ebenen der Schweiz beschränkt ist. Die internationale Studie von Bochsler und Hug ändert an dieser Tatsache nur wenig, da diese nur auf eine sehr beschränkte Auswahl von Policy-Outputs abzielte und die Resultate zu- dem zu wenig signifikant waren. Grundsätzlich lassen sich Studien, welche mit ihrer Fallauswahl eine breite und möglichst umfas- sende Abdeckung der Rechte von Minderheiten beanspruchen, von solchen, die den Effekt nur für eine sehr spezifische Minderheitengruppe erforschen, unterscheiden. Die Studien von Gerber und Hug (2002), Linder (2003) und Vatter und Danaci (2011) decken den Minderheitenbegriff am brei- testen ab. Diese drei Untersuchungen werden als einzige innerhalb der Auswahlgesamtheit einem eher breiten sozialwissenschaftlichen Verständnis gerecht, welches Homosexuelle, ethnische und religiöse Minderheiten sowie Frauen einbezieht (Eglin, 1998). Frauen wurden nur in einer weiteren Studie berücksichtigt (Bochsler und Hug, 2015). Die Gruppe der ethnischen sowie religiösen Min- derheiten werden jeweils von insgesamt sieben der 15 Studien abgedeckt, während sich acht Studien unter anderem mit Homosexuellen auseinandersetzen. Dass bei der Berücksichtigung von Minder- heitenrechten schnell auch über das Ziel hinausgeschossen werden kann, zeigte sich bei Linder (2003), welche einen deutlich zu weiten Begriff anwendet. Die umfassendsten empirischen Evidenzen im gesamten Forschungsgebiet liegen für den Effekt der direkten Demokratie auf die Rechte von Homosexuellen für die bundestaatliche Ebene der USA 26 Der selben Problematik unterliegt auch die Untersuchung von Bolliger (2007), welcher auf das allgemeine Ab- schneiden von Sprachminderheiten fokussiert. Universität Luzern Simon Zemp 58 vor. Für diesen Bereich lässt sich ein negativer Effekt mit grosser Sicherheit ausweisen. In praktisch allen US-amerikanischen Untersuchungen kam zum Ausdruck, wie die Rechte von Homosexuellen in der Vergangenheit durch direktdemokratische Instrumente eingeschränkt wurden. Gamble (1998), Haider-Markel et al. (2007), Redfield-Ortitz (2011) sowie Lewis (2013) können als Evidenz hierfür aufgeführt werden. Gestützt wird diese Position ausserdem von allgemeineren Erkenntnissen aus der intensiven und langjährigen Forschungstradition zu den Rechten von Homosexuellen (vrgl. z.B. Haider-Markel und Meier, 1996; Lupia et al., 2010; Witt und McCorkle, 1997; Doney, 2011). Für die Schweiz kann dank dem Forschungsprojekt um Adrian Vatter der Bereich der religiösen Minderheiten als relativ gut erforscht angesehen werden. Dabei erwiesen sich vor allem für Mos- lems negative Effekte durch die direkte Demokratie (Vatter, 2011). Eine Minderheitengruppe, wel- che sowohl im amerikanischen wie auch im schweizerischen Kontext untersucht wurde, umfasst Personen ausländischer Herkunft. In der USA scheint vor allem für Latinos eine besondere Gefähr- dung feststellbar zu sein. Auch Untersuchungen zur den «English-only-laws» liefern wichtige Hin- weise in diese Richtung (vrgl. Schildkraut, 2001). In der Schweiz konnten Vatter und Danaci (2011) ebenfalls einen klar negativen Effekt für schlecht integrierte Ausländer feststellen. Dass die direkt- demokratische Entscheidungsfindung in einem ambivalenten Verhältnis zu den Anliegen von Aus- ländern steht, konnte hier zudem für den spezifischen Fall der Einbürgerungsverfahren ausgewiesen werden (Hainmueller und Hangartner, 2015). Zusammenfassend lassen sich vor allem Homosexuelle sowie religiöse, ethnische oder rassische Minderheiten als Gruppen festhalten, für die der gegenwärtige Forschungsstand, unter Berücksich- tigung der jeweiligen Kontextbedingungen, Aussagen treffen kann. Doch lassen sich auf Basis die- ser Evidenzen generelle Aussagen wagen? Der folgende Abschnitt nimmt sich der Herausforderung des Generalisierungsversuches an. Hierbei werden sich die jeweiligen Kontextbedingungen als Schlüsselfaktoren herausstellen. Nach einer kurzen Betrachtung der grundsätzlichen Generalisie- rungsfähigkeit der einzelnen Studien werden deshalb die entscheidenden Kontextbedingungen ins Zentrum rücken. Kontextbedingungen und abschliessende Generalisierungsversuche Grundsätzlich im Vorteil beim Versuch der Generalisierung sind Studien mit einer hohen Zahl an untersuchten Fällen, die zudem möglichst verschiedene Minderheitenrechte abdecken. Eine sehr gelungene Auswahl in diesem Sinne zeigt sich beispielsweise bei Vatter und Danaci (2011). Ihre Befunde können den Anspruch erheben, das Abschneiden von Minderheitenrechten in der schwei- zerischen direkten Demokratie gut repräsentieren zu können. Versuche, diese Evidenzen auf einen länderunspezifischen Kontext auszuweiten, scheitern jedoch selbst bei dieser Studie klar. Universität Luzern Simon Zemp 59 Verdeutlichen kann man dies beispielsweise anhand der Tatsache, dass Homosexuelle nach Vatter und Danaci (ebd.) in der Schweiz nicht von einem negativen Effekt betroffen sind, während ein solcher Effekt für den US-Kontext als relativ gesichert gilt. Es sollte während der gesamten Arbeit immer wieder deutlich geworden sein, dass die Versuche, die einzelnen Befunde einer Studie auf einen erweiterten Kontext anzuwenden, grundsätzlich zum Scheitern verurteilt sind. Weder eine einzelne Studie, noch der bisherige Forschungsstand insgesamt, scheinen valide und generelle Aus- sagen über den Effekt in Bezug auf spezifische Minderheitengruppen und deren Rechte treffen zu können. Der Grund hierfür liegt in der Tatsache, dass die Studienergebnisse nicht von den jeweili- gen - vor allem regional bedingten - Kontexten getrennt werden können. Der Weg, um trotzdem generelle Erkenntnisse zu gewinnen, führt zwangsläufig über eine genaue Betrachtung der verschie- denen Kontextbedingungen, welche für die gemessenen Effekte ausgewiesen wurden. Es ist insbe- sondere zu klären, unter welchen Umständen sich bei den Studien des Forschungsstandes eine ne- gative Beeinflussung feststellen liess. Die entscheidende Frage hierbei ist, ob sich Kontextbedingungen finden lassen, die in allen untersuchten Studien relevant waren und unter de- nen ein negativer Effekt ausgewiesen werden konnte. Sollte dies der Fall sein, könnten generelle Aussagen zum Effekt unter Einbezug dieser allgemeingültigen Bedingung gewagt werden. Im Theorieteil wurden bereits mögliche Kontextbedingungen dargelegt, von denen erwartet werden kann, dass sie generell als eine Art Moderatorvariablen auf den Forschungseffekt einwirken können. Beim Abgleich mit den empirischen Forschungsstand wird deutlich, dass sich viele dieser Bedin- gungen unabhängig vom konkreten Untersuchungsgegenstand bewahrheiten. So können beispiels- weise Vatter und Danaci (2011) wie auch US-amerikanische Beiträge (z.B. Lewis, 2013) aufzeigen, dass besonders Ausbauvorlagen in der direkten Demokratie einen schweren Stand haben. Auch die rechtsstaatliche Einbettung der Institutionen scheint eine wichtige Rolle zu spielen (Gamble, 1998; Christmann, 2012; Lewis, 2013). Dies sind nur zwei Beispiele für diverse Faktoren, welche die Auswirkungen des Effektes beeinflussen können. Es ist jedoch anzunehmen, dass der Einfluss vieler dieser Faktoren beschränkt ist und sie eher einen «modifizierenden Charakter» haben. Es lassen sich jedoch aus dem Forschungsstand zwei Kontextbedingungen herauslesen, von denen erwartet wer- den kann, dass sie die Wirkungsrichtung des Effektes sehr grundlegend beeinflussen und die so einen geeigneten Ausgangspunkt für die Suche nach generellen Aussagen darstellen. Es wurde bereits dargelegt, dass Vatter und Danaci (2011) dafür argumentieren, dass der Effekt massgeblich davon abhänge, welche Minderheit von einer Vorlage betroffen ist. Auf Basis ihrer Befunde zeigen sie, dass vor allem «Outgroups» von einem negativen Effekt betroffen sind. Die weitere Evidenz aus der Schweiz, welche auf religiöse Minderheiten fokussiert, bestätigt diesen Ansatz, indem hier vor allem für die «Outgroup» der Islamgläubigen ein negativer Effekt Universität Luzern Simon Zemp 60 ausgewiesen wird. Auch die negativen Befunde aus der USA, z.B. zu den Rechten von Homosexu- ellen oder Latinos, lassen sich gut mit dieser Bedingung vereinen. Die amerikanische Forschung wählt grundsätzlich bei der Bestimmung der zentralen Kontextbedin- gung einen etwas anderen Fokus. Es wurde bereits deutlich, dass Gerber und Hug (2002) die Rich- tung des Forschungseffektes praktisch ausschliesslich von den bevölkerungsspezifischen Wähler- präferenzen abhängig machen. Auch wenn die meisten anderen Studien nicht so weit gehen wie die beiden, so wird die Rolle der Wählerpräferenz grundsätzlich immer als die entscheidende Kontext- bedingung explizit oder implizit angenommen. Es ist augenscheinlich, dass die Präferenz der Stimmbürger/-innen einen entscheidenden Einfluss darauf hat, ob bei Volksabstimmungen Minder- heitenrechte eingeschränkt werden oder nicht. Allerdings wird der Faktor der Wählerpräferenz in den Studien inhaltlich unterschiedlich aufgefasst. Häufig wird die Bedingung als allgemeine politi- sche oder ideologische Grundhaltung der Bevölkerung angesehen, so z.B. bei Lewis (2013).27 Bei Bochsler und Hug (2015) rückt hingegen ein viel konkreteres Verständnis in den Fokus, indem die spezifische Haltung der Mehrheit gegenüber einer konkreten Minderheit oder einem Minderheiten- anliegen betont wird. Während das allgemeine Verständnis der Wählerpräferenzen für einen Gene- ralisierungsversuch kaum überzeugen kann, scheint das zweite Verständnis durch den expliziten Bezug zur betroffenen Minderheit einen Kontextfaktor darzustellen, der generell von Bedeutung sein sollte und zudem praktisch auf die gleiche Idee abzielt, wie die «Outgroup» Bedingung von Vatter und Danaci (2011). Es ist deshalb äusserst naheliegend, den bevölkerungsspezifischen Kon- text der Wählerpräferenz mit dem vorlagenspezifischen Merkmal der betroffenen Minderheit zu einem umfassenden Kontextfaktor zu verbinden. Eine solch kombinierte Kontextbedingung besagt, dass Minderheiten nicht generell gefährdet sind, sondern eine direktdemokratische Tyrannei vor allem bei Vorlagen droht, bei denen sich eine skeptische Grundhaltung des Medianwählers gegen- über der betroffenen Minderheit feststellen lässt. Diese Aussage scheint für alle im Rahmen dieses Reviews gesichteten negativen Befunden – sowohl in der Schweiz wie auch in den USA – zuzutref- fen und kann so als einzige generalisierungsfähige Aussage über eine negative Wirkungsrichtung des Forschungseffektes angesehen werden. Zu bemerken ist, dass die umgekehrte Schlussfolgerung – dass aus einer freundlichen Haltung der Wählerschaft gegenüber der betroffenen Minderheit ein positiver Effekt resultiert – bisher empirisch nicht robust nachgewiesen werden konnte. Empirisch gesichert ist lediglich, dass in diesem Fall zumindest kein negativer Effekt erwartet werden kann (Gerber und Hug, 2002). 27 Beispielhafte Indikatoren: ist die Bevölkerung eher konservativ oder liberal? dominieren im Bundesstaat Demokra- ten oder Republikaner? Universität Luzern Simon Zemp 61 Spätestens mit diesen Erläuterungen sollte klar geworden sein, dass die Wählerpräferenz eine ganz zentrale Rolle dabei spielt, ob ein negativer Effekt der direkten Demokratie in Erscheinung tritt oder nicht. Es mag auf Basis dessen die Frage auftauchen, inwieweit überhaupt noch von einem unab- hängigen Effekt der direkten Demokratie gesprochen werden kann. In der Tat kann die Rolle der direkten Demokratie als unabhängige und erklärende Variable aufgrund des Einflusses der Wähler- präferenzen hinterfragt werden. Im folgenden abschliessenden Teil wird nun versucht, diesem Ein- wand nachzugehen und dabei die Terminologie «Effekt» differenzierter zu betrachten, als dies bis- lang in dieser Arbeit, wie auch in der bisherigen Literatur allgemein getan wurde. Es werden hierfür zwei mögliche Szenarien diskutiert, die rein theoretisch aufzeigen, wie der Faktor der «Wählerprä- ferenz»28 auf die Zielvariable «Minderheitenrechte» einwirken kann, so dass bei einem interregio- nalen Vergleich fälschlicherweise der Eindruck eines unabhängigen Effektes der direkten Demo- kratie entsteht. Der Beginn macht das im Forschungsstand kaum beachtete Szenario, dass der Effekt aufgrund einer Konfundierung verzerrt gemessen werden kann. Dies wäre der Fall, wenn die Wählerpräferenz nicht nur einen Einfluss auf die Zielvariable ausübt, sondern auch mit der Ausgestaltung direktdemokra- tischer Institutionen zusammenhängt. Die negativen Tendenzen im Forschungsstand könnten nach dieser Überlegung daher rühren, dass z.B. konservative oder minderheitenfeindliche Regionen eher dazu neigen, direktdemokratische Institutionen zu etablieren. Für den Kontext der US-Bundestaaten scheint letzteres jedoch klar nicht zuzutreffen (Hainmueller und Hangartner, 2015, p. 5). Wenn eine Korrelation in diesem Sinne bestehen sollte, dann erscheint eher der umgekehrte Fall naheliegend. Es können gewisse Tendenzen ausgemacht werden, dass sich die «weisse Elite» in konservativen und eher fremdenfeindlichen Regionen aus Angst vor Machtverlust davor hütete, direktdemokrati- sche Institutionen einzuführen (ebd.). Der bei Vergleichsstudien der US-Bundesstaaten ausgewie- sene negative Effekt könnte dadurch sogar unterschätzt worden sein. Es kann an dieser Stelle nicht weiter auf diese Problematik eingegangen werden. Was aber festgehalten werden kann ist, dass die Ergebnisse des Forschungsstandes wohl nicht von gewichtigen Verzerrungen in diesem Sinne be- troffen sein sollten, da eine Korrelation zwischen der Wählerpräferenz und der Institutionenvariable, falls überhaupt vorhanden, relativ schwach zu erwarten ist. Dass die Möglichkeit einer solchen 28 Wichtig ist klarzustellen, dass bei den folgenden Betrachtungen mit der «Wählerpräferenz» ein Konzept gemeint ist, welches die grundsätzliche Haltung der Akteure gegenüber einer Minderheit umschreibt. Diese Grundhaltung ist hierbei nicht mit dem schlussendlich an der Urne oder beim repräsentativen Votum geäusserten «Willen» zu verwech- seln, was im Verlauf dieses Abschnittes noch ausgeführt wird. Universität Luzern Simon Zemp 62 Verzerrung in bisherigen Vergleichsstudien kaum berücksichtigt wurde, ist jedoch definitiv nicht ideal.29 Das zweite Szenario kann als eine Art Perspektivenwechsel verstanden werden, was den bisherigen Blick auf das Bild des unabhängigen, aber kontextbedingten Einflusses der direkten Demokratie betrifft. Während des Reviews wurde deutlich, dass der Einfluss der Wählerpräferenz bei einigen Studienautor/-innen als so gewichtig eingestuft wird, dass dadurch ernsthafte Zweifel an einem un- abhängigen Effekt der direkten Demokratie aufkommen können (Gerber und Hug, 2002). Gerber und Hug behaupten dementsprechend auch, dass die direkte Demokratie keinen unabhängigen Ef- fekt habe mit der Begründung, dass «direct legislation simply acts as an amplifier in aggregating majority preferences» (ebd.,p. 25). Wenn man diesem Argument konsequent folgt, kann ein gemes- sener «Einfluss» der direkten Demokratie eigentlich nur damit erklärt werden, dass die Wählerprä- ferenzen sich von den Präferenzen der repräsentativen Politiker/-innen unterscheiden.30 Dies führt dazu, dass nicht mehr von einem unabhängigen, sondern höchstens noch von einem intervenieren- den Effekt der direkten Demokratie gesprochen werden kann. Die entscheidende erklärende Vari- able ist in diesem Szenario die Wählerpräferenz. Die direkte Demokratie wird hingegen zur Medi- atorvariable degradiert, da sie lediglich bestimmt, wie stark sich die Wählerpräferenz auf die Zielvariable auswirken kann. In Abbindung 2 wurde versucht, die unterschiedlichen Perspektiven eines intervenierenden und eines unabhängigen Effektes darzustellen. Unabhängiger Effekt: Intervenierender Effekt: 29 Die Ausnahme stellt hier die Studie von Lupia et al. (2010, p. 1227) dar, welche für den spezifischen Fall der Ehe für Homosexuelle aufzeigte, dass keine relevante Verzerrung durch diese Problematik zu erwarten ist. 30 Theoretisch wäre auch denkbar, dass bloss der Output der repräsentativen Arena nicht mit der Medianwählerpräfe- renz übereinstimmt und zum Effekt führt. Doch wenn die Präferenzen zwischen Wähler und Politiker grundsätzlich gleich sind, müssen zwingend Unterschiede auf rein institutioneller Ebene angeführt werden, um die Variation der Zielvariable zu erklären. Mit dem Urteil von Gerber und Hug, dass die direkte Demokratie als Institutionenvariable keinen unabhängigen Effekt habe, wird aber scheinbar genau solch eine Beeinflussung verneint. Abbildung 2: Überblick unabhängiger und intervenierender Effekt Direkte Demokratie (unabhängige Vari- able) Output «Minderhei- tenrechte» Wählerpräferenz als Moderatorvariable (Kontextbedingung) Wählerpräferenz (unabhängige Variable) Output «Minderheitenrechte» Direkte Demokratie als Mediatorvariable Universität Luzern Simon Zemp 63 Es stellt sich nun die Frage, ob man sich auf Basis dieser Überlegung von der Idee des unabhängigen Effektes der direkten Demokratie verabschieden muss. Wenn die bisherigen empirischen Befunde ausschliesslich auf die divergierende Grundhaltung von Wählerschaft und Politiker/-innen zurück- zuführen sind, könnte nur noch von einem intervenierenden Effekt gesprochen werden. Es scheint jedoch einiges dafürzusprechen, dass ein unabhängiger Effekt der direkten Demokratie nicht allzu schnell verworfen werden sollte. Der intervenierende Effekt verhaftet einem Bild der direktdemo- kratischen und repräsentativen Arena als blosse «Aggregations-Instrumente» von festen Präferen- zen, wie es in der zitierten Begründung von Gerber und Hug zum Ausdruck kam. Es ist jedoch anzunehmen, dass die Institutionen mit ihren jeweiligen Prozessen die Akteure in ihren Entscheiden stark beeinflussen. Insbesondere bei den Voten der repräsentativen Politiker/-innen ist dies nahelie- gend. Dieser institutionelle Einfluss auf die individuellen Entscheidungen bietet Raum für eine Reihe von Argumenten, welche klar für einen unabhängigen Effekt der direkten Demokratie spre- chen. Es sollte bereits klar geworden sein, dass die Diskussion um den intervenierenden und den unab- hängigen Effekt direkt mit der bereits in der Theorie dargelegten Zweiteilung der Erklärungsansätze in die Präferenzen- und Institutionenebne zusammenhängt. Die Argumente, welche auf die Unter- schiede in der Präferenzen-Ebene fokussierten, gehen mit einem intervenierenden Effekt einher, während die Ansätze der institutionellen Ebene für einen unabhängigen Effekt sprechen. Wenn be- urteilt werden könnte, welche Theorieansätze für die gefundenen Zusammenhänge relevant sind, wäre somit auch ein besseres Verständnis über die unabhängige und intervenierende Rolle der di- rekten Demokratie möglich. Es kann an dieser Stelle nicht vertieft darauf eingegangen werden, wel- che der Theorieansätze sich in der Empirie bewähren können. Festgehalten werden kann nur, dass die im Rahmen des Reviews untersuchten Studien zwar theoretisch auf die einzelnen Erklärungsan- sätze eingehen, jedoch grundsätzlich mit ihrer Evidenz nicht beurteilt werden kann, welchen Ansät- zen nun konkret eine Wirkung zuzuschreiben ist. Urteile über die «Art» des Effektes – ob unabhän- gig oder intervenierend – sind somit auf Basis der gesichteten Evidenzen nicht zulässig. Wenn jedoch nochmals ein Blick zurück auf die präsentierten theoretischen Erklärungsansätze geworfen wird, so lassen sich dabei klare Hinweise für einen unabhängigen Effekt der direkten Demokratie finden. Es wurde in der Theorie deutlich, dass vor allem Unterschiede auf der institutionellen Ebene zur Erklärung von negativen Effekten überzeugen können. Ein unabhängiger Effekt der direkten De- mokratie ist dabei vor allem aufgrund der Mängel betreffend diverser Filterungs- und Kontrollme- chanismen im Vergleich zur repräsentativen Arena zu erwarten. Auf Basis der theoretischen Erklä- rungsansätze ist somit zu vermuten, dass die in dieser Arbeit präsentierte Befunde zu einem Universität Luzern Simon Zemp 64 kontextbedingten negativen Einfluss zu beträchtlichen Teilen mit einem «unabhängigen» Effekt der direkten Demokratie in Verbindung gebracht werden können. In welchem konkreten Verhältnis un- abhängige und intervenierende Einflüsse eine Rolle spielen, kann jedoch nicht beurteilt werden. Diese gesamte Diskussion um die beiden Szenarien des unabhängigen und intervenierenden Effek- tes liefert ein spezifiziertes Bild des Einflusses der direkten Demokratie und kann helfen, den Blick für konkrete Wirkungsmechanismus zu schärfen. Über der Unterscheidung schwebt jedoch eine gewichtige Problematik, welche bereits im Rahmen der Präsentierung der theoretischen Erklärungs- ansätze zu Tage kam. Die gesamte Argumentation um den intervenierenden Effekt hängt stark von der Annahme ab, dass es so etwas wie Grundpräferenzen gibt, die unabhängig von Einflüssen der politischen Entscheidungsprozesse existieren. Diese Annahme scheint in der Realität aber insbeson- dere für die Präferenzen der Eliten nicht erfüllt zu sein. Die Präferenz eines Parlamentsmitgliedes beispielsweise – selbst im Sinne einer sehr grundlegenden politischen Haltung gegenüber von Min- derheiten – ist wohl nie klar vom Einfluss der institutionellen Prozesse und dem eigenen politischen Amt zu trennen. Dadurch verschwimmt die soeben dargelegte Unterscheidung zwischen dem inter- venierenden und unabhängigen Effekt in der Realität und die Vermutung, dass die Ebene der Insti- tutionen weit mehr ist als bloss eine «intervenierende Mediatorvariable», wird bestärkt. Inwieweit demnach eine Auftrennung in einen intervenierenden und unabhängigen Effekt überhaupt Sinn macht, kann diskutiert werden. Sich ins Bewusstsein zu rufen, dass ein Effekt theoretisch mit unter- schiedlichen Grundeinstellungen oder aber mit institutionellen Einflüssen erklärt werden kann, ist jedoch auf jeden Fall von Nutzen. Speziell wenn über mögliche Massnahmen zur Eindämmung negativer Effekte diskutiert wird, kann es hilfreich sein zu wissen, ob bei der Grundhaltung der Bevölkerung oder bei den Institutionen angesetzt werden muss. Abschliessend ist vor allem zu betonen, dass die eben geführte Diskussion unmissverständlich ge- zeigt hat, dass für wirklich robuste Aussagen über einen kausalen Effekt der direkten Demokratie kein Weg an einer intensiven Auseinandersetzung mit den theoretischen Wirkungsmechanismen vorbeiführt. Universität Luzern Simon Zemp 65 6. Fazit und Reflexion Am Anfang dieser Arbeit wurde das Bild eines in sich sehr widersprüchlichen Forschungsstandes präsentiert. Nach der intensiven Beschäftigung im Rahmen des systematic Reviews haben sich ei- nige dieser Widersprüche relativiert und der Forschungsstand scheint insgesamt ein deutlich ein- heitlicheres Bild widerzugeben. Auch wenn deutlich wurde, wie stark sich die untersuchten Studien unterscheiden oder wie wichtig die individuellen Kontextbedingungen sind, so lässt sich die Tatsa- che nicht wegdiskutieren, dass der aktuelle Forschungsstand auf ein beträchtliches Potenzial der Gefährdung von Minderheitenrechten durch die direkte Demokratie hinweist. Im Review zeigte sich, dass diverse Studien nachweisen konnten, wie die direkte Demokratie in konkreten Fällen den repräsentativen Output zu Ungunsten von Minderheitenrechten verändert hat. Negative Einflüsse waren dabei vor allem bei Ausbauvorlagen zu Gunsten von gesellschaftlich wenig akzeptierten Min- derheiten feststellbar. Der umgekehrte Fall, dass die direkte Demokratie zu einer positiven Verän- derung führte, konnte deutlich seltener nachgewiesen werden. Dass aus diesem Gefährdungspoten- zial keinesfalls generelle Schlüsse über die Wirkung der direkten Demokratie gezogen werden können, versteht sich auf Basis der Erkenntnisse dieser Arbeit von selbst. Die tendenziös gestellte Frage im Titel dieser Arbeit sucht so auch im Schlusswort vergebens eine finale Antwort. Der Effekt der direkten Demokratie stellt einen äusserst komplexen Untersuchungsgegenstand dar, dessen Naturell es wohl grundsätzlich widerspricht, allgemeingültige empirische Evidenzen hervor- zubringen. Der Anspruch der Forschung kann es lediglich sein, durch viele einzelne Untersuchun- gen zur Thematik ein umfassenderes Gesamtbild zu kreieren. Es war der Anspruch dieser Arbeit durch eine systematische Analyse des Forschungsstandes einen Beitrag zu diesem Gesamtbild zu leisten. Es wurde versucht, Theorie, Methoden und Evidenzen der gegenwärtigen Forschung über- sichtlich darzustellen und zu evaluieren. Ein wichtiger Beitrag der Arbeit ist in der umfassenden und systematischen Zusammenstellung der relevanten Studien zu sehen. Weiter scheinen auch die vertieften theoretischen Einbettungen sowie die Reflexionen zum methodischen Rüstzeug den bis- herigen Stand der Forschung sinnvoll ergänzen zu können. Neben den Leistungen sind an dieser Stelle aber vor allem auch die deutlichen Grenzen des durchgeführten Reviews zu betonen. Nach der intensiven und zeitraubenden Recherche stellt sich vor allem die qualitative Beurteilung der Studien als Knacknuss heraus. Aufgrund der knappen zeitlichen Ressourcen, den eingeschränkten Fähigkeiten des Reviewers sowie den teils intransparenten Studieninhalten kann keinesfalls bean- sprucht werden, dass die Studien der Auswahlgesamtheit einer umfassenden und detaillierten Universität Luzern Simon Zemp 66 qualitativen Überprüfung unterzogen wurden. Es ist aber zumindest zu hoffen, dass die grundsätz- liche Robustheit der Studien – und insbesondere ihre Eignung, Evidenz für den Forschungseffekt zu präsentieren – so gut wie möglich erfasst werden konnte. Zum Schluss kann der geleistete Beitrag der hier vorliegenden Arbeit treffend anhand eines Ver- gleichs mit einem Puzzle-Spiel resümiert werden. Wie soeben klargestellt, kann nicht der Anspruch erhoben werden, die einzelnen Puzzleteile eingehend auf ihre innere Qualität überprüft zu haben. Noch weniger kann behauptet werden, dass die einzelnen Teile zu einem abschliessenden Bild zu- sammengefügt werden konnten. Der Beitrag ist eher darin zu sehen, dass im Rahmen des Reviews eine erste Auslegung und Gruppierung der einzelnen Teile erfolgt ist. Die abschliessenden Diskus- sionen im Rahmen der Synthese haben weiter gezeigt, wie anspruchsvoll es ist, die einzelnen Puzz- leteile im Anschluss an eine solche Auslegung zu einem grösseren Ganzen zusammenzufügen. Diese Schwierigkeiten sollten jedoch nicht zu verfrühtem Verdruss führen. Wenn sich eines in die- ser Arbeit gezeigt hat, dann die Tatsache, dass die Erstellung eines ganzheitlichen und stimmigen Bildes über die Auswirkungen der direkten Demokratie eine komplexe Herausforderung darstellt. Es ist zu hoffen, dass sich die zukünftige Forschung dieser Herausforderung – Puzzleteil für Puzz- leteil – annehmen wird. Im Sinne von Hainmueller und Hangartner (2015) kann so ganz zum Ende dieser Arbeit nur festge- halten werden, dass die Suche nach Evidenz zum Effekt der direkten Demokratie zumindest eines bleibt – a challenging empirical enterprise. 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Anhang Verwendete Abkürzungen im Anhang: DD: direkte Demokratie; RD: repräsentative Demokratie; sowie Abkürzungen für Forschungsdesigns (vrgl. hierzu S. 27) Anhang A: Tabelle zu Hypothesen, Untersuchungseinheit und Hauptbefunden Autor und Jahr Forschungsziel und/oder zentrale Hypothese Untersuchungseinheit (welche Minderheiten und Politikbereiche wurden berücksichtigt?) Ausgewiesene Evidenz in Bezug auf Forschungseffekt (Hauptbe- funde) Gamble 1997 Hypothese: DD fördert die Möglichkeit der Ty- rannei der Mehrheit und gefährden so die Rechte von Minderheiten ("Civil Rights"). Initiativen, die rassisch, ethnisch und sprachliche Minderheiten, Schwule und Lesben, sowie Men- schen mit Aids betrafen (z.B. Housing/public accomodations for racial minorities; School desegra- tion; Gay rights; English langu- age laws; AIDS policies) Klar negativ: 92% aller untersuchten Initi- ativen zielten auf eine Einschränkung von Minderheitenrechte ab, die Erfolgschance der minderheitenschädlichen Initiativen war mit 78% ausserordentlich hoch (allg. Durchschnitt bei 33%); Gamble stellt für alle untersuchten Bereiche (mit Ausnahme der AIDS-Policy) eine klare Tyrannei der Mehrheit fest. Donovan und Bow- ler 1998 Hypothese: Minderhei- tenrechte seien vor allem in kleinen politischen Körperschaften gefähr- det, nicht aber in grossen Gebieten (aufgrund der höheren sozialen Hetero- genität) -> Hauptziel der Studie: Relativierung von Gambles Aussagen Minderheitenfeindliche Vorlagen, welche Homosexuelle sowie Per- sonen mit AIDS betrafen Counting-up: Von den 11 Initiativen wur- den nur zwei (18%) mit klar minderheiten- feindlichem Inhalt angenommen; was deutlich weniger sei als die allgemeine Er- folgsrate von 38% und klar gegen die Evi- denz von Gamble spreche. Regressionsanalyse: zeigt, dass Grösse/Heterogenität als Kontextfaktor re- levant ist; in kleineren Gebieten eher Ge- fahr der Tyrannei; aber kein klarer Effekt wird ausgewiesen; es seien mehr Daten und insbesondere Vergleiche mit der re- präsentativen Arena anzustellen Frey und Goette 1998 Revidierung der Ergeb- nisse von Gamble (in Bezug auf die Schweiz) Fokus auf "Civil Rights" Volksabstimmungen zu: Auslän- derthematik, Religionsfreiheit, und Varia (Bundesebene); Public Housing, Jugend- und Ausländer- Rechte (Kantonsebene); Drogen- politik, Public Housing, Jugend- und Ausländer-Rechte (Lokal- ebene) klar gegen Gamble: keine Evidenz für eine systematische Gefährdung von Bürgerech- ten durch DD (-> minderheitenfeindliche Vorlagen würden vom Volk nicht mit grösserer Wahrscheinlichkeit angenom- men als andere); auf lokaler Ebene (für Stadt Zürich) -> klar positiver Effekt auf kantonaler Ebene-> relativ starke ne- gative Evidenz; sei allerdings nicht aussa- gekräftig, da es sich bei Vorlagen um "Verteilungsfragen" handelte Gerber und Hug 2002 Hypothese: Effekt hänge von Wählerpräferenzen ab; relevant sei somit le- diglich ein Interaktions- effekt von DD und Wäh- lerpräferenzen Dichotom erfassbarer Policy-Out- put, welcher direkt Sprachminder- heiten, rassische und ethnische Minderheiten, Frauen sowie Ho- mosexuelle betrifft (z.B. Ehe für alle oder English only laws) Bestätigung der Hypothese: Effekt sei ab- hängig von Wählerpräferenzen; ein unab- hängiger Einfluss der DD in bestimmte Richtung kann nicht nachgewiesen werden Hajnal, Gerber und Louch 2002 Die Studie will zeigen, dass Minderheitengrup- pen in Volksabstimmun- gen genauso oft zu Ver- lierer- oder Gewinnerseite gehören wie der Rest der Bevöl- kerung Abschneiden von Minderheiten (drei rassische Minderheitengrup- pen) bei Abstimmungen der reprä- sentativen und direktdemokrati- schen Arena in Kalifornien wird untersucht; nur kleiner Teil dieser Vorlagen betraf Minderheiten di- rekt. Grundsätzlich neutrale Position und Bestä- tigung der Haupthypothese; aber einige negative Tendenzen ➔ Für "Overall-Daten": kein negati- ver Effekt gefunden; somit seien keine pauschalen Verurteilungen angebracht ➔ wenn aber nur Outcome minder- heitenrelevanter Vorlagen be- rücksichtigt wird, ist negativer Effekt zu sehen ➔ In diesem Sinne keine Evidenz gegen Gamble, eher Bestätigung ihrer «Findings» in Bezug auf die Rechte von Outgroups (speziell bei Latinos) Linder 2003 Hat die unterschiedliche Ausprägung der Schwei- zer Demokratien auf Kantonseben Einfluss auf den Minderheiten- schutz? Zu dieser zentra- len Frage/Hypothese werden auch einige wei- tere (Kontext-)Hypothe- sen untersucht Kantonale Minderheitenabstim- mungen mit weitem Minderhei- tenverständnis. Dimensionen: Herkunft/Rasse; Frauen; Betagte und Personen über 65; Sprachmin- derheiten; Erwerbslose, Sozial- fälle; Homosexuelle; Menschen mit körperlicher, geistiger oder psychischer Behinderung sowie Minderheiten aufgrund religiö- ser/weltanschaulicher oder politi- scher Überzeugungen Tendenziell negativer Effekt: Deskriptive Analyse: 64% der Minderhei- tenanliegen scheiterten; daraus schliesst Linder auf negativen Effekt; betrachtet man nur die Vorlagen mit direktem Effekt auf Output, so fällt Bilanz etwas ausgegli- chener aus. Regressionsanalyse: keine signifikanten Effekte ausgewiesen Haider- Markel, Querze und Linda- man 2007 Zwei Hauptteile: (1) Schneiden Rechte von Homosexuellen in direkter Demokratie schlechter ab als in re- präsentativer Arena? (2) Hypothese von Donovan und Bowler (1998) Klarer Fokus auf «Gay-Rights» in USA aus repr. und direktdem. Arena; jedoch auch die bereits bei Gamble oder Donovan und Bow- ler berücksichtigte Minderheiten- Gruppen (1) negativer Effekt: pro-gay outocme: 39% in DD zu 44% in RD; Anteil Anti- Gay Vorlagen: in DD 79%, davon 70% angenommen; in RD: nur 41.5% Anti-Gay und Annahmequote nur bei 35% (2) Hypothese von Donovan und Bowler bestätig, jedoch nur für Daten vor 1996; mit aktualisierten Datensätzen wurde Hy- pothese verworfen, was auch mit Daten von Gambls Studie bestätigt wurde Bolliger 2007 Inwieweit wurden durch Instrumente der DD die Interessen der italie- nisch- und französisch- sprachigen Minderheit in der Schweiz verletzt? (im Vergleich zur reprä- sentativen Arena) Untersucht wird das allgemeine Abschneiden der sprachlichen Minderheiten in der Schweiz in- nerhalb der direktdemokratischen und repräsentativen Arena Es wurde jeweils gefragt, ob die Sprachgruppe (Romandie oder Tessin) minorisiert wurde? Befund: zwar hat DD die Interessen der Sprachminderheiten gelegentlich verletzt; deutlich öfters ha die DD allerdings die Minderheitengruppe als Staatsbürger vor den Entscheidungen des Parlaments ge- schützt -> Neutrale Position; in Tendenz eher für positiven Effekt Danaci 2008 Inwiefern beeinflusst di- rekte Demokratie die Rechte religiöser Min- derheiten (im Vergleich mit der repräsentativen Demokratie)? 15 kantonale Abstimmungen mit klarem Bezug zu religiösen Min- derheiten (gegeben, wenn religi- öse Minderheit explizit oder pau- schal in der Vorlage erwähnt wurde) (1) aC: von 15 Ausbauvorlagen, die dem Referendum unterstanden wurden vier ab- gelehnt durch Volk; Danaci sieht hierbei einen negativen Effekt. (2) QB: bestätigen den negativen Effekt der DD, da klar wurde, dass minderheiten- feindliche Handlungen bei drei der vier Fälle relevant waren, während ein Fall aus anderen Gründen abgelehnt wurde. (3) RA: Bestätigung der Hypothese, dass "Outgroups" wie der Islam stärker negativ beeinflusst werden. Fazit: vor allem schlecht integrierte religiöse Minderheiten laufen aufgrund kantonaler direktdemokra- tischer Instrumente Gefahr, diskriminiert zu werden. Christ- mann 2010 4 Hypothesen und zwei Interaktionshypothesen; H1: Droht bei einer Liberalisierung der An- erkennungsregeln ein Volksentscheid, führt dies zu restriktiveren Anerkennungsgesetzen für religiöse Minderhei- ten. Religiöse Minderheiten: 13 kanto- nale Anerkennungsregelungen hervorgegangen aus Parlaments- debatten Einzige notwendige Bedingung für eine li- berale Anerkennungsregelung ist die Ab- wesenheit einer Debatte über eine mögli- che Volksabstimmung -> gibt Hinweise für H1 (jedoch keine direkte Evidenz für H1) Weiter werden unter anderem die Totalre- vision sowie Islamdebatte als relevante Kontextfaktoren beschrieben. Redfield- Ortiz 2011 Leitfrage: Agiert die re- präsentative Arena häu- figer im Sinn von Homo- sexuellen? Oder schränkt die Legislative die Rechte von Homosexu- ellen genauso oft ein, wie das Volk mittels der direkten Demokratie? Fokussierte Minderheit: Homose- xuelle Untersucht anhand von lokalen Regelungen zu "Housing and Employment" und "Discrimina- tion" sowie allgemeinere bunde- staatliche Regelungen über Rechte und Schutz von Homosexuellen -> negativer Effekt: In 83% der Fälle standen in direkten De- mokratie Anti-Minderheiten-Vorlagen zur Diskussion; Repräsentative-Arena fokus- sierte hingegen mehrheitlich auf Ausbau- vorlagen, die dann jedoch häufig mittels DD bekämpft wurden Fazit der Autorin: "It is clear that not only do legislatures serve as far better protec- tors of minority rights, but also that direct democracy is used almost exclusively as a tool of those who wish to restrain minority rights." (p. 1399) Vatter und Da- naci 2011 Ausgangshypothese: Volksentscheide verän- dern den Policy-Output zuungunsten von Min- derheiten. Weiter rücken vor allem diverse Kon- textfaktoren ins Zentrum der Analyse 193 minderheitenrelevante Volks- abstimmungen auf Bundes- und Kantonsebene: Ausländer, sprach- liche und religiöse Minderheiten, Homosexuelle, Behinderte, Frauen sowie Militärdienstverwei- gerer als berücksichtigte Minder- heiten 1. eC: 41 Fälle führten zu negativen Ver- änderungen und nur drei zur Verbesserung -> Evidenz für negativen Effekt 2. RA: weder Einwohnerzahl, Bevölke- rungsdichte, noch eine der vier Heteroge- nitätsindikatoren hatte signifikanten Ein- fluss; weiter waren auch Faktoren wie Bildung, Arbeitslosigkeit oder Differen- zierung in selbstregulative und distributive Vorlage bedeutungslos. -> Zentraler Kontextfaktor war die be- troffene Minderheit (Ausländer, Moslems aber auch Frauen sind von verstärkt nega- tivem Effekt betroffen) Weiter relevant waren Form der Vorlage (Ausbauvorlage oder nicht; fakul. Referen- dum und Initiative oder obl. Referendum) Lewis 2013 3 Blöcke: 1. Sind anti- minderheiten Policies in Staaten mit DD wahr- scheinlicher als in sol- chen ohne? 2. Bewirkt der repräsentative Pro- zess, dass minderheiten- feindliche Gesetzesvor- schläge «gefiltert» werden? 3. Wie sieht Si- tuation bei Fokus auf minderheitenfreundli- chen Vorlagen aus? Hauptfokus: Homosexuelle, Sprachminderheiten und Ethni- sche Randgruppen Konkrete Policies: 1. Block: same-sex marriage bans, Official English laws und Affirmative ac- tion bans; 2. Block: Rechte von Homosexuellen, non-native Eng- lish speakers und diverse Minder- heiten im Zuge von Anti-Affirma- tive Politik; 3. Block: Nichtdiskriminierung sexueller Minderheiten; Racial-profiling laws und Hate crime laws 1. Block: negativer Effekt bestätigt bei al- len drei Policies, am klarsten bei same-sex marriage bans 2. Block: negativer Effekt kann klar ausge- wiesen werden 3. Block: keine signifikanten Ergebnisse; leichte Tendenz für positiven Einfluss bei "Racial-profiling" und "Hate crime laws» Hain- mueller und Han- gartner 2015 Hat die direkte Demo- kratie einen negativen Einfluss auf die Minder- heitengruppe der Immig- ranten? Haupthypothese: Direkte Demokratie in Einbürgerungsverfahren führt zu höherer Ableh- nungsquote der Gesuche Einbürgerungspraxis der Schweiz zwischen 1991 und 2009 Klar negativer Effekt ausgewiesen: Die Einbürgerungsraten erhöhten sich durch- schnittlich um 62% durch den Wechsel vom direktdemokratischen hin zum reprä- sentativen Entscheidungsverfahren. Umge- kehrt formuliert kann die direkte Demo- kratie zu geschätztem Rückgang von 53- 78% führen (je nach Sample und Modell). Bochsler und Hug 2015 Hypothese: In Ländern mit direktdemokrati- schen Institutionen ha- ben die Bürgerpräferen- zen zu Minderheiten Sachfragen einen grösse- ren Einfluss auf den minderheitenrelevanten Policy-Output als in Ländern ohne direkte Demokratie. Fünf minderheitenrelevante Pol- icy-Outputs (freedom of speech, freedom of assembly and associa- tion, social and economic discrim- ination of women and abortion rights) in 52 Demokratien (welt- weit). -> Klassische Minderheiten wie rassische und ethnische Rand- gruppen sowie Homosexuelle nicht explizit berücksichtigt) Befund: Policy Output bewegt sich näher zu Präferenz des Medianwählers bei Staa- ten mit direkter Demokratie. -> es gibt somit einen Effekt; die Richtung hängt allerdings von den Präferenzen des Medianwählers ab --> ein unabhängiger Effekt konnte nur in sehr geringen Massen nachgewiesen werden. Fazit: Kein wirklich unabhängiger Effekt der DD; Richtung hängt von Präferenz des Medianwählers ab Anhang B: Tabelle Übersicht Zitierungen Ü b er si ch t Z it ie ru n g en i n n er h a lb d er A u sw a h lg es a m th ei t In te rp re ta ti o n sh il fe : Z ei le : D e m Z e il en v er la u f is t z u e n tn e h m e n , w ie o ft d ie S tu d ie d er Z ei le v o n d en r es tl ic h e n S tu d ie n z it ie rt w u rd e u n d z ei g t so d en « Im p a ct » e in er S tu d ie a u f. S p a lt e: D er S p al te n v er la u f ze ig t au f, w el c h e A rb ei te n v o n e in er b es ti m m te n S tu d ie z it ie rt w u rd en ; d ie S p al te n su m m e k a n n a ls In d ik at o r fü r d ie Q u al it ät d es j e w ei ls a u fg ea rb ei te te n F o rs ch u n g ss ta n d es a u fg ef a ss t w er d e n . R o t m ar k ie rt e F el d er : D ie se z e ig en d ie e ig en tl ic h en L ü ck e n a u f; d as h ei ss t in d ie se n F äl le n h ät te d ie S tu d ie a u s d er Z ei le v o n d er S tu d ie a u s d er S p al te z it ie rt w er d en k ö n n en ( a u f B as is d er V er ö ff en tl ic h u n g sz ei t) , w as a b er n ic h t g e sc h a h . G am b le 1 9 9 7 D o n o - v an u n d B o w le r 1 9 9 8 F re y u n d G o et te 1 9 9 8 G er b er u n d H u g 2 0 0 2 H aj n al et a l. 2 0 0 2 L in d er 2 0 0 3 H ai d er - M ar k el et a l. 2 0 0 7 B o ll i- g er 2 0 0 7 D an ac i 2 0 0 8 C h ri st - m an n 2 0 1 0 R ed - fi el d - O rt iz 2 0 1 1 V at te r u n d D a- n ac i 2 0 1 1 L ew is 2 0 1 3 H ai n - m u el le r u n d H an - g ar tn er 2 0 1 5 B o ch s- le r u n d H u g 2 0 1 5 Q u o te " A n - te il m ö g li - ch er Z it ie - ru n g en " G am b le x x x x x x x x x x x x x x 1 0 0 % D o n o v an u n d B o w le r x x x x x x x x x x 8 5 % F re y u n d G o et te x x x x x x x x x x x 9 2 % G er b er u n d H u g x x x x x x 4 5 % H aj n al e t al . x x x x x x x 7 0 % L in d er x 1 1 % H ai d er -M ar k el e t al . x x x x x x x 1 0 0 % B o ll ig er x x x 4 3 % D an ac i x x 3 3 % C h ri st m an n x x 4 0 % R ed fi el d -O rt iz 0 % V at te r u n d D an ac i x x 6 7 % L ew is x 5 0 % H ai n m u el le r u n d H an g ar tn er n .a . B o ch sl er u n d H u g n .a . Q u o te A b d ec k u n g F o rs ch u n g ss ta n d 1 n .a . 1 0 0 % 1 0 0 % 1 0 0 % 1 0 0 % 8 0 % 6 7 % 1 0 0 % 7 5 % 6 7 % 2 0 % 9 0 % 4 2 % 4 6 % 6 9 % Q u o te A b d ec k u n g F o rs ch u n g ss ta n d 2 (o h n e E in b ez u g v o n L in d er 2 0 0 3 ) n .a . 1 0 0 % 1 0 0 % 1 0 0 % 1 0 0 % 8 0 % 8 0 % 1 0 0 % 8 6 % 7 5 % 2 2 % 1 0 0 % 4 5 % 5 0 % 7 5 % Anhang C: Tabelle Operationalisierung Autor und Jahr Operationalisierung der unabhängigen Variable (meist Institutionenvariable «Direkte Demokratie») Operationalisierung der zentralen abhängigen Vari- able (sinngemäss meist «Minderheitenrechte») Donovan und Bowler 1998 Logarithmierte Bevölkerungsgrösse als zentrale er- klärende Variable; weitere Faktoren zielten auf Bil- dung, Hautfarbe und Haushaltseinkommen ab. Outcome in Bezug auf Minderheiten; gemessen an- hand Resultat der Abstimmung als dichotome Vari- able (Pro oder Contra Minderheit) Gerber und Hug 2002 Direkte Demokratie als Dummy-Variable: 1: Glied- staat hat direktdemokratische Institutionen; 0: Staat hat keine solche Institutionen Wählerpräferenz (als interagierende Variable): (1) allgemeine Ideologie Bevölkerung, (2) Spezifische Präferenz zu Issue (auf Basis von Survey-Daten) Minderheitenrelevante Politikergebnisse, welche klar als vorhanden oder nicht vorhanden bestimmt werden können; (Werten 0 oder 1). Somit nur Poli- cies, die sich gut dichotom darstellen liessen, wie "Eher für alle" oder "English only laws" Hajnal, Gerber und Louch 2002 Unabhängigen Variablen erfassen Zugehörigkeit zu Minderheitengruppe: 3 Dummy-Variablen (Black, Latino und Asian-American); ist alternativer Ansatz zu restlichen Regressionsmodellen (schätzt Erfolg in DD einer Minderheit auf Basis von Personendaten) Zentrale abhängige Variable: "winning side" (di- chotom erfasst: yes/no) Linder 2003 Ausgestaltung der DD in Kantonen: basierend auf Index direkter Demokratie nach Alois Stutzer (Lin- der, 2003, p.59) Zwei Quoten: 1. eigens berechnete Minderheiten- schutzquote für die Kantone 2. Kantonsverfassungen als Indikator für den Minderheitenschutz in einem Kanton Haider- Mark., et al. 2007 Variable für Bevölkerung: “The population variable is the natural log of jurisdiction population” (p. 308) Dummy-Variable für Outcome: “The dependent var- iable is simply coded one for a progay civil rights outcome and zero otherwise” (p. 308) Danaci 2008 Zwei Modelle (vor allem zur Bestimmung von Kon- textfaktoren): Im ersten Modell war unabhängige Variable der Unterstützungsgrade durch Eliten (ge- messen an Parteiparolen und Parteistärke); in Mo- dell 2 war es der Unterstützungsgrad der Stimmbe- völkerung (Daten aus Staatsarchiven) für versch. religiöse Minderheiten wurde je eine Dummy-Variable erstellt mit der festgehalten wurde, ob die Minderheit betroffen war (1) oder nicht (0); Basis dafür war qualitative Inhaltsanalyse Christ- mann 2010 QCA: interessierende Bedingung: Debatte über di- rekte Volksrechte bei der Ausgestaltung der Rege- lung: Ja oder Nein (gemessen anhand von analysier- ten Wortmeldezetteln) Für die QCA wurde ein sechsstufiger Index zur Dar- stellung des Anerkennungs-Outputs erstellt (0 für restriktivsten und 1 für den liberalsten Output) Vatter und Da- naci 2011 Grösse der Gebietskörperschaft als zentrale unab- hängige Variable (gemessen mit log. Bevölkerungs- grösse sowie Bevölkerungsdichte); Weitere unter- suchte Faktoren: konfessionelle Heterogenität; sozioökonomische Heterogenität und ethnisch- sprachliche Heterogenität Volksentscheid Output; operationalisiert durch eine 1/0-Kodierung ( anhand Ergebnis Pro- oder Kontra- Minderheit) Lewis 2012 jeweils 2 Varianten: Dummy-Variable für DD und Variable, die einen abgestuften «Impact» der direk- ten Demokratie auf das politische System berück- sichtigt minderheitenrelevanter Policy-Output verabschiedet: ja (1) oder nein (0); bei Cox-Regression wurde zeit- liche Dimension (t) mitberücksichtigt Hainmu. und Han- gar. 2015 Dummy-Variable (direkte Demokratie): 1: direktdemokratisches Einbürgerungsverfahren; 0: repräsentatives Einbürgerungsverfahren Einbürgerungsrate: Anzahl Einbürgerungen in Jahr (t) geteilt durch die Anzahl registrierte Ausländer in der Gemeinde zu Zeitpunkt t. Bochsler und Hug 2015 Zentrale erklärende Variable ist Interaktionsterm: Institutionsvariable und Medianwähler-Präferenz Institutionenvariable: Dummy-Variable: 1: Land er- laubt entweder Referendum (nur obligatorisches) o- der Initiative; 0: in allen anderen Fällen Medianwähler-Präferenz: geschätzt auf Basis von Daten des World Values Survey für die vers. Poli- cies Fünf abhängige Variablen: Policy-Output in den Ländern (ordinal oder binär codiert): rights of same- sex couples; freedom of speech; freedom of assembly and association; social and economic discrimination of women und abortion rights Anhang D: Tabelle «Graubereich» Studien und die entsprechende Evidenz, die nicht in der Auswahlgesamtheit berücksichtigt wurden: Autor und Jahr Evidenz/Beitrag zum Forschungseffekt Kurze Begründung, weshalb nicht berücksichtigt in Review-Auswahl Tiefenbach, 2014 leicht negative Effekte: DD verhindere oder ver- langsame vor allem den Ausbau von Minderheitenrechten; durch gute rechtsstaatliche Einbettungen könne dieser negative Effekt aller- dings gut neutralisiert werden. Nicht empirisch-analytisches Design Lupia et al. 2010 Idee: Bundesstaatliche Verfassungen in Bezug auf Outcome "Same-Sex Marriage" vergleichen und schauen, ob der Outcome mit DD oder nicht-DD in Zusammenhang steht Evidenz: Verbote tauchen in Staaten mit DD häu- figer auf. In ca. 74% aller Fälle trifft die grobe Hypothese zu, dass Staaten mit direkter Demokra- tie (oder solche ohne, aber mit «simplen» Verfas- sungsänderungsregelungen) das Verbot einführ- ten. Nur ein kleiner Teil der Untersuchung zielt auf den Untersuchungszusammen- hang ab. Dieser ist zudem sehr spezi- fisch auf Same-Sex-Marriage be- schränkt. Kurzbetrachtung zeigt jedoch, dass der für diese Arbeit rele- vante Teil und die entsprechende Evi- denz durchaus überzeugen kann. Tolbert und Hero, 2001 Die Analyse weist darauf hin, dass hohe ethnische Diversität in der Kombination mit häufiger An- wendung direktdemokratischer Instrumente zu politischem Klima führen kann, das insbesondere für Minderheitenrechte problematisch sein könne. Fokussiert nicht direkt auf den For- schungseffekt, sondern auf Abstim- mungsverhalten und diverse Kontext- bedingungen. Schildkraut, 2001 Untersuchung zu English-only-laws: Die direkte Demokratie habe Einfluss auf die Tat- sache, ob ein Staat ein «English-only-law» verab- schiedet. Die DD erhöht die Chance, dass solche Gesetzte implementiert werden (für Staaten mit relativ hohem Immigranten-Anteil) Mehrere Hypothesen, davon nur letzte relevant für diese Arbeit (H5). Exklusi- onsentscheid war knapp, aber auf Basis des fehlenden primären Fokus gerecht- fertigt. Moore und Ravishankar, 2012 Zeigen, dass Wähler aus rassischen Minderheiten- gruppen über alle Abstimmungen gesehen öfters verlieren als die Gruppe der «Weissen». Fokussiert auf generelles Abschneiden von Minderheiten in der direkten De- mokratie; kein klarer Bezug zu Min- derheitenrechten (diese sind gar expli- zit ausgeschlossen von Studie) und Forschungseffekt Heussner, 2012 In den untersuchten US-Bundesstaaten wurden minderheitenfeindliche Vorlagen deutlich öfters angenommen (im Vergleich zur grundsätzlichen Erfolgsrate von Volksabstimmungen). Trotzdem folgt daraus keine pauschale Verurtei- lung der direkten Demokratie. Insbesondere die Einbettung in ein funktionierendes System von Checks and Balances könne solch einen negati- ven Einfluss unter anderem erfolgreich eindäm- men. Diese Arbeit erfüllt die Inklusionskri- terien nur bedingt. Vor allem aufgrund der fehlenden methodischen Ausgestal- tung und des sehr deskriptiv geprägten Zugangs wurde die Studie nicht in die Auswahlgesamtheit aufgenommen Donovan und Tolbert, 2013 Direktdemokratische Abstimmungen über Min- derheiten und die damit verbundenen öffentlichen Debatten fördern die Stigmatisierung der Minder- heiten und können zu mehr Feindseligkeiten füh- ren. Fokus der Studie entspricht nicht Aus- wahlkriterien. Die abhängige Variable ist die Wahrnehmung der Minderheiten in Bevölkerung. Trotzdem liefert die Studie Hinweise, welche für einen ne- gativen Einfluss auf Minderheiten sprechen. Preuhs, 2005 Untersucht den Einfluss von Latinos auf allg. Ge- setzgebung. Die Befunde lasse sich in der Tradi- tion eines negativen Effektes nach Gamble verste- hen. Die direkte Demokratie führt nach der Untersuchung zu einem Rückgang des Einflusses der Minderheitengruppe der Latinos auf das poli- tische System. kein klarer «primärer» auf Forschungs- effekt Nicholson-Crotty, 2006 Staaten mit direkter Demokratie neigen eher dazu, «same-sex marriage» zu verbieten; während bei Staaten ohne direkte Demokratie (kombiniert mit zunehmender Heterogenität der Bevölkerung) sol- che Verbote unwahrscheinlicher werden. Ausgeschlossen, da nur indirekte Evi- denz und kein primärer Fokus auf den Forschungseffekt: «Diversity-Hypothe- sis» im Zentrum Lax und Phillips, 2009 Ihre Untersuchung von «Gay-Rights» lassen keine Tyrannei der Mehrheit auf Kosten von Min- derheitenrechten erahnen. Es wird eher ganz leichter Hinweise für positive Wirkung gefunden. Es wird auch herausgestrichen, dass wenn Rechte gefährdet seien, die repräsentative Arena kein verlässlicher Schutz darstellt. Sehr interessant ist, dass sie allgemein keine indi- rekte Wirkung der Institutionen auf die «policy responsiveness» feststellen. Somit widersprechen sie der indirekten Wirkung der direkten Demokra- tie. Fokus der Studie stimmt nicht überein, da «public Opinion» und «policy responsiveness» im Zentrum stehen; liefert jedoch Evidenz als Nebenpro- dukt vor allem auch zur Diskussion um indirekten Effekt Haider‐Markel und Meier, 2008 Zeigen in Richtung der Evidenz für negativen Ef- fekt bei Homosexuellen; im Sinne von Gambles Studie Kein primärer Fokus auf den Untersu- chungseffekt -> intensive Studie zu «Gay-Rights» allgemein in USA Doney, 2011 In der “comparative historical Analysis” von Doney lassen sich Hinweise fin- den, die klar dafürsprechen, dass bestimmte Rechte von Homosexuellen in der direkten De- mokratie schlecht abschneiden. Hingegen scheint dies in der Schweiz nicht der Fall zu sein. Hier sei gar leichte Tendenz zu positiver Wirkung zu fin- den. (aber Achtung: der Vergleich ist sehr schwach, da sehr viele US Resultate mit nur einer Abstimmung in der Schweiz verglichen werden) Primärer Fokus nicht klar gegeben: un- tersucht kulturelle und strukturelle Be- dingungen zur Erklärung eines be- stimmten Outputs im Rahmen von «Gay-Rights». Donovan, 2013 Zeigt auf; dass bei Debatten in Rahmen von Volksabstimmungen die Minderheiten oft be- nachteiligt werden. In Linie mit den Erkenntnissen von Donovan und Tolbert (2013) und klare Evidenz für die Erklä- rungsansätze, welche einen negativen Effekt auf- grund der direktdemokratischen Debattenkultur befürchten. Studienfokus passt nicht: untersucht vor allem die Wirkung der direktdemo- kratischen Debatten und Kampagnen auf Minderheiten und deren Wahrneh- mung im Allgemeinen. Christmann, 2012 Theoretische und empirische Befunde über den Effekt im Rahmen des Kontextfaktors zur rechts- staatlichen Einbettung. Christmann konnte unter anderem aufzeigen, dass eine starke rechtsstaatli- che Einbettung mögliche negative Auswirkungen der direkten Demokratie eindämmen kann. Kriterium primärer Fokus nicht gege- ben: Studienfokus nicht deckungs- gleich mit Forschungsfrage dieser Ar- beit. Christmann fokussiert in dieser Studie primär auf die Relevanz des Rechtsstaates als Kontextfaktor. Vatter et al., 2014 Wichtige Evidenz für Kontextfaktoren betreffend Stimmverhalten der Bevölkerung. Vor allem der häufig diskutierte Faktor Bildung wird untersucht. Die Bildung stellt sich dabei als durchaus relevan- ter Faktor heraus. Grundsätzlich unterstreichen die Befunde die Position, dass die DD nicht pau- schal einen negativen Effekt haben, sondern ins- besondere die betroffene Minderheit von Rele- vanz ist. Studienfokus stimmt nicht überein; un- tersucht einzelne Erklärungsfaktoren für das Stimmverhalten bei Abstim- mungen über Minderheitenrechte; wie bspw. Bildung; somit vor allem für Verständnis von Kontextbedingungen und für Erklärungsansätze relevant Höglinger, 2008 Vergleich von Deutschland, Schweiz und USA zeigt, dass in der Schweiz die direkte Demokratie den benachteiligten Minderheiten mehr Gehör verschaffen kann. Insbesondere «das hohe medi- ale Standing zivilgesellschaftlicher Organisatio- nen» sei auf die Direkte Demokratie in der Schweiz zurückzuführen. Dies spricht für das the- oretische Argument für einen positiven Einfluss im Sinne eines «Sprachrohrs» für Minderheiten. ist keine empirische Untersuchung, welche sich mit DD und den Minder- heitenrechten explizit auseinandersetzt -> Studiendesgin und Forschungsfrage entsprechen nicht den Inklusionskrite- rien Herrick, 2008 Evidenz für Homosexuellen-Rechte in USA: weist einige Hinweise für negativen Effekt aus; aber betont klar, dass es komplexe Sachlage ist und von diversen Kontextbedingungen (z.B. Ideo- logie in einem Bundesstaat) abhängt. Studienfokus nicht passend; Unter- sucht teilweise indirekten Effekt; aber abhängige Variable ist Agenda betref- fend «Gay-Rights»; somit: Primärer Fokus nicht erfüllt Bowler und Donovan, 2004 Kein Befund betreffend des Effektes; aber sehr interessante Evidenz vor allem in Bezug auf das methodische vorgehen. Es wird kritisiert, dass blosse Dummy Variablen (DD und nicht DD) zur Messung von Effekten sehr fehleranfällig sei. “A dummy variable makes a false distinction be- tween states that do not have the initiative and those that have it in on the books but that barely use it in practice.” Primärere Fokus stimmt nicht überein: Studie untersucht Einfluss der direkten Demokratie auf den allgemeinen Po- licy-Output Bemerkung: zusätzlich wurden folgende Studien bzw. Publikationen nicht berücksichtigt, da sie als «Dupli- kate» in gleicher oder sehr ähnlicher Form in der Auswahl bereits vorhanden sind: Christmann und Danaci (2012), Lewis (2011a, 2001b), Vatter und Danaci (2010) und Vatter (2011). Anhang E: Einblick Recherche Recherche-Protokoll Bemerkung: Die Auflistung ist nicht komplett und gibt lediglich einen Einblick über die wichtigsten Stationen der Recherche sowie die Suchbegriffe mit den entsprechenden Treffern. Recherche- tool Suchbegriffe Treffer total Studien, welche nach erster Begutachtung provisorisch in Auswahlgesamtheit aufge- nommen wurden Scopus (1) direct PRE/1 democ- racy AND minority right (2) direct democracy AND minorit* right* (1) 46 (2) 73 Gamble 1997; Hajnal et al. 2002; Donovan und Bowler 1998; Haider-Markel et al. 2007; Lewis 2013; Vatter und Danaci 2010; Christmann 2010, A. 2010; Donovan und Tolbert, C. 2013; Christmann und Danaci 2012; Lewis 2011a Scopus direct democracy AND mi- norit* right* 73 Keine weiteren Treffer Scopus minorit* AND direct PRE/1 democracy 69 Keine weiteren Treffer Web of Sci- ence (1) minority right AND direct democracy (2) minority right AND popular vote (3) minority right AND referendum n.a Bochsler und Hug 2015 WISO Direkte Demokratie AND Minderheitenrechte n.a Heussner, 2012 Weitere Datenbanken und Recherche-Tools, die benutzt wurden: Political Science Complete, International Bibliography of the Social Sciences (IBSS), Oxford Bibliographies, Swissbib, Iluplus, JSTOR, Bielefeld Aca- demic Search Engine (BASE). Anhang F: Dimensionen der Beurteilung Drei Dimensionen zur Beurteilung: 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a. Theoretische Einbettung • Theoretische Herleitung der Hypothesen • Theoretische Begründung und Erklärung der Wirkungsmechanismen • Definition der Begrifflichkeiten • allgemeine Aufbereitung des Forschungsstandes b. Methodenwahl • Wurde die Forschungsfrage und die Hypothesen in ein korrespondierendes Forschungsdesign übersetzt? • Bilden Theorie und Methode eine sinnvolle Einheit? 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns a. Qualität Datenerhebung Objektivität, Reliabilität und Validität der Datenerhebung (Konstruktvalidität; ge- rade mit Fokus auf Operationalisierung wichtig); mögliche Fehlerquellen: z.B. fal- sche Kategorisierung der beobachteten Effekte (z.B. in Bezug auf Abstimmungs- ergebnis) b. Interne Validität • Sind keine relevanten Verzerrungen innerhalb des Studiendesigns und bei der Durchführung der Analyse auffindbar? Bzw. werden allfällige Verzerrungen so gut wie möglich eliminiert? • Erlaubt das Design grundsätzlich eine eindeutige Zurückführung der gemesse- nen Effekte auf die unabhängige Variable? 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) a. Variable-Fokus: • Repräsentativität der einzelnen Beobachtungen für die untersuchte Minderhei- tenkategorie? • Repräsentativität der untersuchten Minderheitenkategorie für Minderheiten allgemein? b. Kontext-Fokus: Generalisierungsfähigkeit auf andere Kontextbedingungen • z.B. andere Länder, politische Systeme, Zeiten etc. Anhang G: Beurteilungsbögen Bemerkung: Die hier aufgeführten Beurteilungsbögen sind als «stichwortartige» Notizen des Reviewers zu verstehen und wurden nicht vertieft revidiert. Autor und Jahr: Gamble 1997 Veröffentlichung via: Journal of Political Science (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Hypothese sauber hegeleitet • Wirkungsmechanismen theoretisch dargelegt • Gute Entwicklung des Begriffes der direkten Demokratie und Präsentation verschiedener Typen DD • Keine vertiefte Analyse der zentralen Begriffe «Civil Rights» und «Minorities» • Keine theoretische Reflexion von Kontextbedin- gungen b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Einfacher Ansatz, der sehr starke Evidenz für die Ursa- che-Wirkungs-Beziehung darstellt, da der Effekt theore- tisch und praktisch überzeugend nachvollziehbar ist (ist Art direkte Beobachtung) • Fokussiert auf auch auf längerfristige Auswirkungen • Berücksichtigt, dass nicht alle Abstimmungsresultate zu Minderheitenrechten einen «unabhängigen» Effekt haben • Kein (direkter) Vergleich mit der repräsen- tativen Arena • Interpretation und Generalisierung der Er- gebnisse ist nicht einfach 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Datenerhe- bung: • Die Datenerhebung scheint sehr bedacht und solide durchgeführt zu sein, relevante Män- gel in der Datenerhebung können nicht ausgemacht werden. Problem ist aber, dass keine eindeutige Liste mit allen Abstimmungen der Untersuchung präsentiert wird -> fehlende Transparenz; die Publikation lässt so eine genauere Prüfung der einzelnen Beobachtungen nicht zu, insbesondere kann im Rahmen dieser Arbeit nicht nachvollzogen werden, wie die einzelnen Abstimmungsergebnisse kategorisiert wurden und ob diese tatsächlich min- derheitenrelevant waren Interne Validität: • Die beobachteten Ereignisse (Abstimmungsresultate) sind mit grosser Sicherheit auf die unabhängige Variable DD zurückzuführen, da überzeugend aufgezeigt wurde, wie die di- rekte Demokratie den Output direkt veränderte -> interne Validität des Designs grundsätz- lich gut • Es kann aber keine klare Aussage darüber gemacht werden, dass das Resultat in rein repräsentativer Arena anders rausgekommen wäre, da kein Vergleich mit rein reprä- sentativen Arenen gemacht wurde 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Wichtigsten Minderheitengruppen werden berücksichtig • Nicht Inklusion von Frauen reflektiert • Grundsätzlich sollten die untersuchten Fälle, die Minderheitenrechte in dem untersuchten Kontext gut repräsentieren • Repräsentativität der 74 untersuchten Abstimmungen wird jedoch teilweise angezweifelt (vrgl. Donovan and Bowler, 1998) • Schwulenrechte sehr dominant (knapp 60% aller untersuchten Initiativen) • kaum Ergebnisse auf lokaler Ebene berücksichtigt • Kann kein Anspruch auf Vollständigkeit der minderheitenrelevanten Initia- tiven und Referenden erheben (wird von Gamble selbst reflektiert) • Fallauswahl bei gewissen Minderheitengruppen sehr klein (z.B. nur 5 Ab- stimmungen im Bereich «Aids-erkrankte») Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Kontextfaktoren kaum berücksichtigt • Keine kritische Reflexion der Generalisierungsfähigkeit Allgemein scheint ihr pauschales Urteil über einen negativen Zusammen- hang nicht genug mit Daten belegt werden zu können Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Nein; das generelle Urteil, dass die direkte Demokratie mehr schade als nütze wird weder reflektiert, noch hat es eine überzeugende empirische Grundlage; die Evidenz ist hierfür schlicht zu gering und zu wenig robust Weitere Bemerkungen: • Langzeit-Auswirkung berücksichtigt; z.B. mögliche Intervention durch Gerichte; ist sehr wichtiger Ge- danke, der bei späteren Studien oft vernachlässigt wird • Langzeitwirkung der Abstimmungsergebnisse wurde beachtet (z.B. ob sie von Gerichten revidiert wurden) Autor und Jahr: Donovan und Bowler 1998 Veröffentlichung via: American Journal of Political Science (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Theoretische Entwicklung, warum Grösse als Kon- textfaktor eine Rolle spielen sollte • Allgemein sehr kurz gefasste Theorie, keine vertieften Hintergrund Infos Relevante Begriffe und verwendete Defini- tionen werden nicht dargelegt • Arbeit kann nicht mit guter theoretischer Einbettung punkten b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Regressionsanalyse erscheint sinnvoll um Kontext- bedingung zu evaluieren Das Design kann den möglichen Einfluss der «Grösse» und «Heterogenität» erfassen • Die einleitende Kritik an Gamble’s Studie wird im eigenen counting-up-approach nicht wirk- lich angewendet; sondern faktisch der gleiche Ansatz gewählt; nur mit kleinerer Fallzahl (da nur auf State-level fokussiert) 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: Das sehr kurze Paper bietet kaum Einblick in die verwendeten Daten; sondern verweist lediglich auf zwei Bücher, die aus der Schweiz nicht zugänglich waren; was eine genaue Prüfung der un- tersuchten Fälle verunmöglicht. Durch die Veröffentlichung im Journal of Political Science und die demensprechenden Prüfungsverfahren, kann jedoch die Erfüllung minimaler wissenschaftli- cher Qualitätsstandards angenommen werden. Interne Validi- tät: Aufgrund des nur bruchstückhaften Zugangs zu den Daten kann hierzu keine verbindliche Aus- sage gemacht werden. Der Counting-up-approach hat jedoch diverse Mängel (unter anderem kleine Fallzahl), weshalb die interne Validität doch relativ eingeschränkt ist. 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena Counting up Ansatz: • 11 Fälle sind sehr wenige; Autoren behaupten das sei repräsentativ, was aber sehr schwer nachzuvollziehen ist • Zudem sind in diesen 11 Fällen nicht nur Gay-Rights sondern auch AIDS Initiativen inkludiert, die relativ häufig auf Bundesstaaten- Ebene zur Abstimmung standen (4 der 5 «Aids-Fälle» bei Gamble wa- ren solche State-measures in Kalifornien. Wenn diese Fälle in der Analyse von Donovan und Bowler berücksichtigt wurden, wäre ein Grossteil ihrer Untersuchung auf einen Bereich fokussiert, den Gamble explizit damit ausweist, dass sie dort keinen negativen Zusammenhang fand. • Die 11 Volksentscheide, von denen nur zwei den Outcome in eine ne- gative Richtung beeinflussten, könne nicht als handfeste Evidenz ge- gen Gambles Daten überzeugen Regression: • Die Resultate erscheinen auch für andere Minderheiten in den USA Geltung zu haben; Homosexuelle waren in der Untersuchungsperiode eine klare Outgroup; Problem könnte bei Aids-Vorlagen auftreten, da hier die Bürger oft auf Expertenrat hören und weniger von morali- schen Grundhaltungen geleitet werden (Gamble, 1997) Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Mit 11 Fällen wohl kaum möglich; aber wird auch nicht unbedingt be- ansprucht Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Genrelasierungsfähigkeit wird gut reflektiert; im Sinne einer ange- brachten Bescheidenheit • Es werden keine generellen Aussagen gemacht und Generalisierungs- fähigkeit wird reflektiert; was eine klare Stärke/Verbesserung, beson- ders im Vergleich zu Gambles Urteil darstellt • Die generellen Aussagen von Gamble werden zurecht als «zu pauscha- lisierend» kritisiert Autor und Jahr: Frey und Goette 1998 Veröffentlichung via: American Journal of Political Science (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Klare Definition der zentralen Variable «Civil- Rights» und entsprechende Fallauswahl • Keine Erklärung, warum die theoretischen Argumente für einen negativen Zusammen- hang keine Geltung haben; bzw. warum die direktdemokratische Arena gar einen positi- ven Effekt haben könnte • Kaum Bezug zu relevanter politikwissen- schaftlicher Forschung auf dem Gebiet b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Methodische Kopie von Gamble macht grundsätz- lich Sinn und kann teilweise auch überzeugen • Nicht ideal ist, dass nicht komplettes De- sign von Gamble übernommen wurde, son- dern Fokus auf «Anti-minority» Resultate lag • Untersuchte Minderheitenkategorien unter- scheidet sich auf verschiedene föderalen Stufen • Methodisches Vorgehen zielt nicht auf Ef- fekt der direkten Demokratie ab; sondern lediglich auf die Abstimmungsresultate bei minderheitenrelevanten Vorlagen 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Daten zu Bundeseben scheinen seriös erhoben worden zu sein, jedoch bleibt die Auswahl unbegründet und die Anzahl der berücksichtigten Vorlagen eher etwas knapp • Es kann aber davon ausgegangen werden, dass die Daten korrekt erhoben wurden Interne Validi- tät: • Das Design erlaubt Aussagen über die Frage, ob bei den untersuchten Fällen die Wahr- scheinlichkeit höher ist, dass eine minderheitenfeindliche Initiative angenommen wird im Vergleich zum durchschnittlichen Erfolg. • Evidenz für einen Effekt kann das Design jedoch nicht wirklich liefern, da der Fokus auf die «Prozentzahlen» hierfür nicht geeignet ist. • Verzerrungen sind bei den präsentierten Prozentzahlen z.B. aufgrund der Inklusion von sehr radikalen Initiativen möglich • die interne Validität in dem Sinne, dass der positive Outcome (in Form einer tiefen Erfolgs- rate von minderheitenfeindlichen Vorlagen) als Effekt der direkten Demokratie aufzufassen ist, ist nicht gegeben 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Repräsentativität der eidgenössischen Abstimmungen in Ordnung; jedoch ist Fokus auf nur drei Minderheitenkategorien eher etwas dürftig; fraglich ist, weshalb nicht gleich alle minderheitenrelevanten Abstimmungen einbe- zogen wurden; das wird auch überhaupt nicht reflektiert • Sehr problematisch ist Auswahl von Kanton und Stadt Zürich; welche wohl kaum die föderale und lokale Ebene der Schweiz repräsentieren kön- nen; besonders die Stadt Zürich als wirtschaftliches Zentrum mit globaler Ausstrahlung kann in keiner Weise als sinnvoll Auswahleinheit für die lo- kale Ebene angesehen werden • Zudem sind auf den beiden unteren Ebenen Jugend-Anliegen beinhaltet, was eher selten (bzw. nie) als minderheitenrelevant eingestuft wird von an- deren Forschern Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Zwei Kontextbedingungen werden gut reflektiert und nachgewiesen (1. Bei Abstimmungen zu Minderheiten, bei denen neben der Grundsatzfragen auch Verteilungsaspekte mitspielen, ist minderheitenfeindlicher Output zu erwarten; 2. Föderale Strukturen erhöhen die Wahrscheinlichkeit eines po- sitiven Outputs, da Minderheiten ihre Anliegen auf mehreren Ebene durch- setzen versuchen können); jedoch fehlt eine theoretische Einbettung hierzu • Da Ergebnisse besonders auf beiden unteren föderalen Ebenen nicht reprä- sentativ sind, erübrigt sich die Frage, ob diese auch z.B. ausserhalb der Schweiz Geltung haben • Auch kritisieren Vatter und Danaci (2010) den relativ kurzen Zeitraum der Untersuchung Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Externe Validität der eigenen Ergebnisse wird kaum reflektiert; aller- ding wird festgehalten, dass zusätzliche Evidenz nötig ist, um generel- lere Aussagen wagen zu können Weitere Bemerkungen: • Nicht überraschend, dass die Stadt Zürich als multikulturelles und globalagierendes Wirtschaftszentrum minderheitenfreundlich abstimmt -> Hinweis für Argumente wie internationales Umfeld etc. • Die eher repräsentativen Kantonsabstimmungen zeigen Evidenz für Gamble, was jedoch mit dem Faktor der «Verteilungsfrage» erklärt wird • Allgemein zielen Sie darauf ab zu zeigen, dass minderheitenfeindliche nicht öfters angenommen werden als anderen Vorlagen; was für das Sample durchaus nachgewiesen werden kann Autor und Jahr: Gerber und Hug 2002 Veröffentlichung via: Working Paper, University of Michigan 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Begriff «direct legislation» wird klar definiert • Herleitung der Relevanz des indirekten Effektes und der Berücksichtigung von Wählerpräferenzen und Diagnose, dass dies in bisheriger Forschung nicht berücksichtigt wurde • Theoretische Herleitung der untersuchten minderhei- tenrelevanten Politikbereiche • Klare Darstellung von Hypothesen und dem erwarte- ten Interaktionseffekt • Wirkungsmechanismen der einzelnen unab- hängigen Variablen nur am Rande erklärt • Kaum theoretische Erklärungsansätze, wes- halb DD zu anderem Outcome betreffend Minderheitenrechte kommen sollte als re- präsentative Arena • Darlegung von bisheriger Evidenz (theoretisch und empirisch), dass DD den Output näher zu Präferen- zen des Medianwählers verschiebt b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Regressionsanalyse kann indirekten Effekt miteinbeziehen, was grosse Stärke ist • Es können diverse mögliche Erklärungsfak- toren getestet werden • Interaktionseffekte werden berücksichtigt • Einbezug von diversen Kontrollvariablen • Schwächen der bisherigen drei Studien wer- den analysiert und in das eigene Design aufgenommen • Erfolg der Regression ist von sinnvoller Operationalisierung der Variablen abhängig, was teilweise relativ fehleranfällig sein kann • Regression bedingt gute theoretische Einbet- tung; nur so kann ein statistischer Zusam- menhang auch wirklich als robuste Evidenz gelten; was nicht immer gelingt • Kontrolle von Drittvariablen kann sehr schwierig sein 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Datenerhe- bung: • Transparentes Vorgehen und klare Darlegung der Operationalisierung der unab- hängigen Variablen • Verzerrungen durch vereinfachte Operationalisierung von Staaten mit und ohne DL (Direct Legislation) möglich; idealer wäre eine stärkere Abstufung, da nicht in allen Staaten mit DL, diese auch gleich intensiv benützt werden (berücksich- tigter Faktor «Kosten» der Lancierung der Volksabstimmung kann dem Problem etwas entgegenkommen) • Kosten für Initiative sind sicherlich noch von weiteren Faktoren abhängig und werden nur sehr grob mit der «Anzahl Unterschriften für Lancierung» erfasst • Messung der «Voter-Präferenzen» kann zu ökonomischen Fehlschluss führen; da keine Individualdaten zur Verfügung stehen Interne Validität: • Der Regressionsoutput weisst grundsätzlich nicht das nötige Signifikanzniveau auf, so dass von einem überzeugenden Nachweis eines Effektes gesprochen wer- den kann. • Abgesehen davon, wäre die interne Validität der Studienkonstruktion bis auf ein zwei mögliche Verzerrungen gegeben • wichtige Störvariablen und Interkorrelationen wurden beachtet • Jedoch bleiben einige mögliche Verzerrungen der Schätzer ungeachtet, z.B. ist nicht auszuschliessen, dass einige Schätzer auch die unabhängige Variable DL beeinflussen: Die Erklärungsvariable «Ideology» (liberale oder konservative Be- völkerung) könnte neben der Wirkung auf die abhängige Variable, auch mit der unabhängige Variabel (DL oder keine DL) korrelieren. Somit könnte nicht mehr von einem klaren Effekt der DD gesprochen werden 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: - Repräsentativität der einzel- nen Beobachtungen für die untersuchte Minderheiten- kategorie? - Repräsentativität der unter- suchten Minderheitenkate- gorie für Minderheiten all- gemein? ➔ Fragt nach Generalisierung auf andere Minderheiten und deren Rechte innerhalb der untersuchten Arena • Fokus auf gesellschaftlich unterrepräsentierte Gruppen wie: Sprach- minderheiten, rassische und ethnische Minderheiten, Frauen sowie Homosexuelle kann überzeugen und scheint dem Begriff der Min- derheit gut zu entsprechen • Diese Auswahl wurde zudem vertieft begründet und reflektiert • Der pragmatische Entscheid nur Vorlagen einzubeziehen, die sich als dichotome Variable ausdrücke lassen (vorhanden ja oder nein) ist sicherlich sinnvoll, aber bedeutet auch Informationsverlust • Minderheiten scheinen gut und breit abgedeckt zu sein • Auch Fallzahl ist mit 50 Beobachtungen pro Variable ausreichend Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc.) • Aufgrund der breiten und repräsentativen Fallauswahl könnte theo- retisch durchaus auch Evidenz für andere Gruppen gefunden werden • Allerding bilden die Daten nur den aktuellen Status Quo ab; Aussa- gen über andere Zeiträume sind dadurch schwierig • Schwierig ist zu beurteilen, ob die Untersuchung auch ausserhalb der USA von Relevanz ist • Was sicherlich unabhängig der vorliegenden Untersuchung von Nutzen ist, sind Erkenntnisse wie die Aussagen zur den Kontextfaktoren (Wählerpräferenzen), die methodischen Erneuerun- gen oder auch die Sensibilisierung für den indirekten Effekt Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Generalisierungsfähigkeit wird explizit erwähnt und diskutiert; es wird angenommen, dass die Aussagen/Evidenzen auch für andere Berei- che/Kontexte gelten sollten; zugleich wird aber auch Möglichkeit eruiert, dass die gefundenen Effekte nur sehr spezifisch Geltung haben. Weitere Bemerkungen: Einige Spezifikationen zur Evidenz • Kontextfaktor der Kosten/Hürden für DD ist sehr zentral • Kontextfaktor liberal/konservative Bevölkerung für Effektrichtung entscheidend • Evidenz für DD (mit Interaktion liberal/konservativ) ist bei affirmative actions am grössten Autor und Jahr: Hajnal, Gerber und Louch 2002 Veröffentlichung via: The Journal of Politics (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Es wird aufgezeigt, dass für Minderheiten auch Vor- lagen, die nicht direkt «ihre» Rechte betreffen, grosse Auswirkungen haben können; teilweise gar grössere; z.B. im Bildungsbereich • Problematik erwähnt betreffend Schlussfolgerung, ob von einer Tyrannei der Mehrheit gesprochen wer- den kann, wenn eine «minderheitenfeindliche» Vor- lage angenommen wird; und zwar mithilfe von gros- sen Anteilen der betroffenen Minderheiten (Beispiel Prop. 227, wurde von fast 40% der Latinos unter- stützt) • Begründung für Untersuchung in Kalifornien wird dargelegt • Theoretische Erklärung; weshalb «weisse Mehrheit» nicht tyrannisiert • Keine Definition des Minderheitenbegriffes • Hypothesen und gefundene Effekte im All- gemeinen eher knapp mit Theorie unterlegt • wenig Bezug zur bisherigen theoretischen Debatte auf dem Gebiet b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Zielt auf ein «Gesamtbild» des Abschneidens von Minderheiten in direkter Demokratie • Neue Perspektive auf die Rolle von Minderheiten in DD • Priorisierung/Wichtigkeit der Vorlagen für Minder- heiten wird in einem Analyse-Schritt berücksichtigt • Der dreigeteilte Ansatz um die für Minderheiten re- levanten Vorlagen zu bestimmen kann in der Grund- idee überzeugen; da er insbesondere die subjektive Wahrnehmung der Minderheiten einbeziehen zu ver- sucht; sowie die Geschlossenheit innerhalb der Min- derheit betreffend den verschiedenen Fragen (-> Problem jedoch, siehe unter Punkten zur Qualität der Datenerhebung) • Sehr systematische Erörterung von allen minderhei- tenrelevanten Vorlagen durch Inhaltsanalyse • Die auf Individualdaten basierende Regression bildet eine gute Basis, um den Einfluss von bestimmten Merkmalen (wie Zugehörigkeit zu Minderheit) ver- zerrungsfrei zu schätzen • Kein wirklicher Vergleich mit repräsentati- ver Arena; sowie keine Berücksichtigung von indirekten Effekten • Durch viel breiteren Ansatz kann der Effekt auf explizite Minderheitenrechte nicht (o- der kaum) mehr gemessen werden • Abstimmungen zu Minderheitenrechten werden gleich behandelt wie alle anderen; das führt dazu, dass erstere praktisch irrele- vant werden; Problem: die konkreten Aus- wirkungen und Prioritäten der Minderhei- ten werden nicht berücksichtigt 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Die Beobachtungen aus den Wahltagsbefragungen scheinen zur Bestimmung der Präfe- renzen der Minderheiten angebracht zu sein (durchschnittliche 4145 befragte Personen pro Vorlage) -> diese Individualdaten sind wichtige Basis für die Validität der gesamten Untersuchung • Auch bestätigen Tests, dass die bei den Befragungen ausgedrückten Präferenzen sehr gut mit den Wahlergebnissen übereinstimmen (in 50 der 52 Fällen korrekte Schätzung der «winning-side») • Sehr transparentes Vorgehen Interne Validi- tät: • Pseudo-Bestimmtheitsmaß in erster Regression mit allen Propositionen sehr tief, zeigt, dass die Gruppenzugehörigkeiten den Outcome nicht wirklich gut schätzen/erklären kön- nen • Die Idee die Präferenz der Minderheiten einzubeziehen ist gut; die Operationalisierung mittels einer Befragung («What do you think is the most important public policy issue fa- cing California today») kann jedoch kritisiert werden; Die Frage fokussiert nicht darauf, was für die Minderheit persönlich am wichtigsten ist, sondern tendiert zu Bereichen, die alle betreffen; (Homosexuelle werden hier wohl kaum die Homo-Ehe angegeben haben, selbst wenn das Thema für sie persönlich sehr wichtig ist.) Es ist in der Natur der Sache, dass Minderheitenrechte nicht als «most important» für die Gesamtbevölkerung einge- stuft werden. 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Fokus auf «rassischen» Minderheitenbegriff; andere Gruppen wie z.B. Homosexuelle sind nicht inkludiert; weshalb es schwierig ist, die Re- sultate auf alle Minderheiten zu übertragen • Die Teilanalyse mit dem Fokus «minority-targeted» kann durch die umfassende Inhaltsanalyse beanspruchen, alle entsprechenden Vorla- gen einbezogen zu haben, jedoch ist die Fallzahl mit acht Vorlagen doch «relativ» gering; Die Befragungen lieferten zudem nur zu sechs dieser Vorlagen Infos zum Abstimmungsverhalten o Die Vorlagen fokussieren zudem vor allem auf Sprache im Sinne von «English-only ballots»; da aber nur ethnische Min- derheiten (vor allem Latinos) untersucht wurden, ist dies ok; da das Vorlagen sind, die sie sehr betreffen • Die Studie kann auch wichtige Aussagen über einzelne Fälle treffen (z.B. Proposition 209, 21 oder 187; welche alle klar zeigen, wie sich eine «weisse Mehrheit» über relativ geschlossene Interessen der Min- derheiten stellte Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Frage; wie repräsentativ kann ein Staat wie Kalifornien für die gesamte USA sein? Spätestens seit Ende der 90er ist der liberale Staat an der West- küste eine Hochburg der Demokraten (Lewis, 2011); was in Anbetracht der Erkenntnisse von Gerber und Hug (2002) eine Tendenz zu einem positiven Effekt erwarten lassen kann; dementsprechend kann es bereits problema- tisch sein, die Erkenntnisse auf andere Gliedstaaten zu übertragen • Die Untersuchung fokussiert zwar auf gut zwei Jahrzehnte; sollte aber nur mit grosser Vorsicht auf andere Zeitpunkte übertragen werden Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Ja, es wird klargestellt, dass trotz der Argumente, welche für die Repräsen- tativität von Kalifornien sprechen, keine verbindlichen und pauschalisie- renden Aussagen zu anderen Staaten gemacht werden können • Zudem werden wichtige Schwachstellen betrachtet/diskutiert: o Indirekter Effekt wird von Design nicht erfasst o auch Problem der «non-implementation» musste ignoriert werden (dieses Tatsache stellt sich allgemein sehr häufig) o Nichtberücksichtigung von «Non-Voters» • Allerding fehlt der direkte Bezug zu der Frage über die Minderheiten- rechte; und die Übertragung der Evidenzen auf diesen spezifischeren Kon- text Weitere Bemerkungen: • Finale Aussage; “Rather, our data suggest that whites and nonwhites agree much more regularly than they disagree. This is an important factor that should not be overlooked in discussions of race, ethnicity, and di- rect democracy.” -> mag durchaus stimmen; bezieht sich jedoch nicht explizit auf Minderheitenrechte Autor und Jahr: Linder 2003 Veröffentlichung via: Über Universität Bern zugängliche Lizentiatsarbeit; ein- gereicht bei Prof. Dr. Adrian Vatter an der Universität Bern 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Sehr umfangreiche theoretische Beschäftigung mit Minderheiten und direkter Demokratie sowie diver- sen weiteren Themen • Ausführliche und klare Bestimmung des Minderhei- tenbegriffes • Herleitung von klaren Hypothesen • Vertiefte Auseinandersetzung mit einzelnen, wichti- gen Studien auf dem Gebiet • Entscheidender theoretischer Rahmen wäre in Bezug auf die Leitfrage eine klare Dar- stellung der Wirkungsmechanismen und Erklärungsansätze, was viel zu kurz kommt • Theorie wirkt allgemein zu wenig «zielori- entiert» b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Transparentes und sehr detaillierter Beschrieb des methodischen Vorgehens • Kombination von Counting-up und Regressionsana- lyse • Grundidee der Methode ist passend • Berücksichtigung abgestufter Werte für Ausgestal- tung der direkten Demokratie • Berücksichtigung diverser Kontextbedingungen • Mitberücksichtigung indirekter Effekte • Das Design fokussiert eher auf allgemeinen Abschneiden von Minderheitenanliegen als auf tatsächlichen Effekt der direkten De- mokratie • Fokus auf Minderheitenschutz und nicht auf Einschränkung von Minderheitenrech- ten (selbstverständlich nur «Schwäche» im Sinne von Evidenz für diese Arbeit • Viele Nebenanalysen, die für Leitfrage nicht wirklich relevant sind • Keine Berücksichtigung von Qualitätsdi- mensionen der Einschränkungen und Min- derheitenpräferenzen 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Datenerhebung: • Berücksichtigung von Vorlagen ohne Effekt kann zu Verzerrungen führen o z.B. kategorisiert Linder Verwerfung einer Contra-Vorlage als positiv für Minderheitenschutz; Effekt im Sinne einer Veränderung ist jedoch nicht gegeben • Seht transparentes Vorgehen; Überprüfung der Datenerhebung und Kategorisie- rung war möglich • Problem bleibt jedoch in Bezug auf die Arbeit, dass nicht explizit der Effekt der Minderheitenrechte angesprochen wurde, sondern generell geschaut wurde, ob der Outcome pro oder contra für die Minderheit war • Linder fokussiert auf Minderheitenschutz und nicht Minderheitenrechte; Be- rechnung der Minderheitenschutzquote kann lediglich gewisse Hinweise liefern zur Minderheitenrechten • Kantonsverfassung als abhängige Variable problematisch; da sie in sehr versch. zeitlichen Kontexten entstanden und teils ihr ursprüngliches Fundament noch heute stark sichtbar ist, auch wenn sich die konkrete Gesetzgebung in der Zwi- schenzeit stark verändert hat und Minderheitenschutzartikel nicht immer in der kantonalen Verfassung geregelt sein müssen; zudem orientiert sie sich Linder hier nur an minderheitenfreundlichen Regelungen • Überzeugen können die interessanten und differenzierten Betrachtungsversuche der Ausgestaltung der direkten Demokratie anhand eines Indexes Interne Validität: o Regression (nur Bezug zu zentraler Forschungsfrage) o Allgemein kann die Berechnung der Minderheitenschutzquote als zentrale abhängige Variable in Bezug auf unseren Forschungszusammenhang nicht überzeugen; dies wirkt sich auf die Evidenzen in der deskriptiven, wie auch statistischen Analyse negativ aus o Die statistischen Analysen zu den Kantonsverfassungen ergaben überhaupt keine signifikanten Ergebnisse und blieben ohne grosse Aussagekraft o Auch die Regression mit Y=Minderheitenschutzquote blieb ohne signifikan- ten Output für die zentrale Frage des Effektes der DD Counting-up: o Bolliger (2007) zeigt, dass bei ausschliesslicher Berücksichtigung von Vorlagen, die einen Effekt hatten, der vermeintlich gefundenen Zusammenhang von Linder abge- schwächt wird o Trotzdem können einzelne Hinweise auf einen negativen Effekt durchaus überzeugen o Die Regressionsanalyse mit der Minderheitenschutzquote ist intern durchaus valide (Problem bleibt jedoch, dass die Schutzquote problembehaftet ist 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Sehr breites Verständnis von Minderheiten, auch Inklusion von Behin- derten, Frauen oder alten Personen. Kann aber zur Verwässerung der Resultate führen; dieser Ansatz von Linder ist wohl einiges zu breit • Minderheitengruppen sollten allerdings relativ gut repräsentiert sein im Sample; jedoch nur unter Annahme des sehr weiten Minderheiten- begriffs Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Aufgrund der Mängel in interner Validität und der fehlenden Aus- sagekraft (besonders der Regressionsanalyse) erübrigt sich hier die Frage; gewisse Hinweise, gerade in Bezug auf Erfolg von Sprachminderheiten und Behinderten in direkter Demokratie kön- nen aber durchaus von Relevanz sein; Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Wird nicht explizit reflektiert Weitere Bemerkungen: • Fazit: auf die zentralen Fragen dieser Arbeit können die Regressionsanalysen keine Antworten geben; der Counting-up-approach hingegen hält durchaus einige Hinweise für negativen Effekt bereit • So kann zumindest aufgezeigt werden, dass die Evidenz von Frey und Goette nicht repräsentativ für den Fall Schweiz zu sein scheint • Linder präsentiert zudem einige interessante Hinweise (als Nebenprodukt); z.B. in Bezug auf Erfolg von Sprachminderheiten und Behinderten in direkter Demokratie Autor und Jahr: Haider-Markel, Querze und Lindaman 2007 Veröffentlichung via: Political Research Quarterly (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • gelungene theoretische Abhandlung • intensive und kritische Auseinandersetzung mit dem empirischen Forschungsstand (wohl beste Aufarbei- tung dazu bis zu dem Zeitpunkt) • es werden sechs Kriterien präsentiert; die zukünftige Forschung auf dem Gebiet beachten sollten • Eigene empirische Evidenz wird versucht theoretisch zu erklären (z.B. warum Kontextfaktor Grösse seit Jahrtausendwende an Relevanz verloren haben könnte) • Wichtigste Wirkungsmechanismen erwähnt • Keine explizite Darstellung der Begriffe Minderheit und Minderheitenrechte • Auch keine vertiefte Befassung mit dem Begriff «direkte Demokratie» • Leiche Tendenz die beiden Arenen (reprä- sentative und direktdemokratische als Kon- terparte zu sehen) b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Stärken sowie Schwächen bisheriger Designs werden in eigene Methode berücksichtigt o Versuch eines Vergleichs mit repräsentativer Arena (auf Basis von Gambles Ansatz) o Mehr Kontrollvariablen bei Donovan/Bowler Replikation o Bei Replikation der Frey und Goette Studie: Be- rücksichtigung der Wähleranteile (nicht bloss dichotome Variable) • Durch Kombination verschiedener Methodenansätze kann die Robustheit der Ergebnisse gestärkt werden • Berücksichtigen quantitative wie auch qualitative Per- spektive • Kritische Auseinandersetzung mit dem Forschungsstand • Eigene Methode wird nicht allzu explizit ausge- führt • indirekter Effekt wird nicht berücksichtigt; kann eventuell gar zu Verfälschungen der Resultate führen (bei Counting-up) • expliziter Effekt der DD wird zu wenig berück- sichtigt 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: Vergleichender Counting-up: • Sehr umfassende Datensuche; mit über 3000 Bills (in repräsentativer Arena) • Problem könnte sein, dass Fallzahl in DD deutlich tiefer liegt (sind nur 143 state and lo- cal Initiatives); doch es ist klar, dass legislative viel grössere Anzahl von Geschäften be- handelt • Indirekter Effekt nicht berücksichtig, dieser kann bei Messung von repräsentativen Out- come in Staaten mit DD zu Verzerrungen führen Replikation der Regressionsanalyse • Sinnvolle Aktualisierung der Datensätze • Transparenz teilweise etwas schwach • Operationalisierung erscheint jedoch angemessen Interne Validi- tät: Counting-up: • Fokus auf reinen Pro- oder Anti-Gay Outcome bei Counting-up führt zu den bereits be- sprochenen Problemen; dass möglicherweise etwas als Effekt berücksichtigt wird; was gar strenggenommen keinen Effekt hat; z.B. Ablehnung einer Initiative; (unabhängige Wirkung der direkten Demokratie kann verzerrt werden) • Unter der Berücksichtigung dieser Problematik, können die erhaltenen Werte aber durch- aus gewisse Tendenz innerhalb der beiden Arenen aufzuzeigen Regression: • Der Einfluss der Variable «Jurisdiction Size» wird nach den gängigen Standards der Re- gressionsanalyse durchgeführt • Insbesondere die Berücksichtigung verschiedener Kontrollvariablen, sowie die Variation im Modelaufbau, deuten auf vertrauenswürdige Ergebnisse hin 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Die Homosexuellen und ihre Rechte scheinen durch die sehr umfas- sende Datensammlung sehr gut repräsentiert zu sein (Anspruch war es Daten «erschöpfend» zu generieren) • Kritischer sieht es bei der Frage aus, ob die Ergebnisse, welche allge- mein für die Minderheit von Schwulen und Lesben in USA Geltung beanspruchen können, auch auf andere Minderheiten übertragen wer- den können o Homosexuelle sind sehr spezifische Minderheitengruppe (die sich grundsätzlich z.B. nicht durch äussere Körpermerkmale von der Mehrheit unterscheiden) o Zudem ist die Gay Community heute nicht als Outgroup zu sehen, sondern wird eher als Ingroup angesehen (vrgl. Vatter 2011) Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Gay-Community erlebte spätestens seit der Jahrtausendwende ei- nen starken Zuwachs an gesellschaftlicher Akzeptanz (vor allem in westlicher Welt); deshalb könnten die Ergebnisse für die letzten 20 Jahre und vor allem für die Zukunft anders aussehen können Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Die Frage, ob die Ergebnisse auch für andere Minderheiten (ausser der untersuchten Homosexuellen beim Counting-up) angewendet werden können, wird kritisch reflektiert und es wird kein Anspruch der Gene- ralisierung getätigt Autor und Jahr: Bolliger 2007 Veröffentlichung in: Freitag and Wagschal, 2007; Kapitel 15 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Sehr gute und ausgewogene Theorie zur Wirkungs- mechanismen • Gelungener Fokus auch auf möglichen positiven Einfluss • Gute Darstellung der potenziellen Effekte unter Ein- bezug der Wählerpräferenzen • Forschungsstand wird passend aufgearbeitet; aller- dings keine kritische Reflexion der Validität • Erklärungsversuche für Heterogenität der Studiener- gebnisse • Klare Definition von Minderheit • Wirkungsmechanismen auf direkten Effekt beschränkt • Keine kritische Reflexion der Validität des Forschungsstandes • keine überzeugende theoretische Überlei- tung von der einleitenden generellen Frage zu dem sehr spezifischen Untersuchungsge- genstand b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Mitberücksichtigung des Abschneidens in repräsen- tativer Arena und Vergleich der beiden Arenen mög- lich • Abschneiden von Sprachminderheiten in einem brei- teren Kontext kann beurteilt werden • Methodenwahl und Forschungsfrage der Analyse scheint sich vom generellen Unter- suchungszusammenhang, wie er in Einlei- tung präsentiert wurde, relativ stark zu ent- fernen • Keine Berücksichtigung der Inhalte der Vorlagen • Keine Berücksichtigung von Prioritäten der Minderheitenanliegen • Indirekter Effekt nicht berücksichtigt • Methodisches Vorgehen eher knapp be- schrieben und reflektiert 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Die 525 Volksabstimmungen und 491 Parlamentsabstimmungen wurde korrekt erhoben • Allerdings hatten nur 137 Volksabstimmungen einen Effekt • Entscheidend für die Studie ist die Beurteilung, ob bei bestimmter Vorlage eine Sprach- gruppe minorisiert wurde oder nicht; die Regel hierzu wurden transparent gemacht und erscheinen zweckmässig • Stimmverhalten musste auf Basis von Bezirksdaten eruiert werden, was zu Verzerrungen führen kann Interne Validi- tät: • Das Design kann zwar Aussagen über die allgemeine Minorisierung von Sprachminder- heiten treffen und dabei die beiden Arenen vergleichen; Der Nachweis eines Effektes steht jedoch nicht im Zentrum der empirischen Analyse; insbesondere ein klarer Effekt der direkten Demokratie auf Anliegen der Sprachminderheiten kann nicht ausgewiesen werden • Vergleich der beiden Arenen kann problematisch sein aufgrund der verschiedenen Zeit- räume der Datensätze; für repräsentative Arena nur Daten ab 1996 berücksichtigt, wäh- rend bei Volksabstimmung Resultate seit 1874 berücksichtigt wurden 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Aussagen über das allgemeine Abschneiden der Sprachminderheiten in der Schweiz können mit der Studie getroffen werden • Nicht möglich erschient jedoch eine Übertragung der Evidenz auf an- dere Minderheiten, da Sprachminderheit sich doch sehr von anderen Minderheitengruppen (wie Ausländern) unterscheidet; Die Berück- sichtigung der Sprachminderheiten hat in der Schweiz eine lange Tradition und wird als sehr wichtig für den Zusammenhalt des Landes erachtet (Linder, 2012), weshalb die Befunde nicht sonderlich überra- schen hierzu Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Übertragung auf andere Länder kaum möglich und sinnvoll Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Die benannten Probleme der Generalisierungsfähigkeit werden diskutiert und es wird explizit erwähnt, dass Pauschalurteile fehl am Platz seien Weitere Bemerkungen: • Fazit: Studie kann nicht wirklich gewichtige Evidenz für den allgemeinen Untersuchungszusammen- hang liefern. Das gesamte Design der Untersuchung kann kaum einen Bezug zur thematischen Debatte über den Effekt herstellen. Bolliger zeigt allerdings anhand der Sprachminderheiten in der Schweiz durchaus überzeugend auf, dass die direkte Demokratie nicht als pauschales Übel für Minderheiten gel- ten kann. Autor und Jahr: Danaci 2008 Veröffentlichung via: Paper für Jahreskongress Schweizerischen Vereinigung für Politische Wissenschaft - SVPW/ASSP 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Überzeugende und umfassende theoretische Darstel- lung der Wirkungsmechanismen • Sehr gute Reflexion des Begriffes «Effekt»: Klar- stellung der Optionen, die in unabhängigen bzw. in- tervenierenden Effekt der Variable DD resultieren • Theoretische Herleitung der Hypothesen • • keine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Minderheitenbegriff b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Breiter methodischer Ansatz: Counting-up, qualitative Betrachtungen und Regressionsanalyse • Insbesondere die Ergänzung der quantitativen Be- trachtungen mit qualitativen Untersuchungen der Fälle, erweist sich als wertvoll (so konnte beispiels- weise der Fall Freiburg 1986 relativiert werden in Aussagekraft) -> solch eine Untersuchung der konkre- ten Gründe für die Ablehnung der Fälle kann die Ro- bustheit der Counting-up Ergebnisse stärken • Eigener Anspruch, den Counting-up Ansatz verglei- chend mit repräsentativer Arena durchzuführen, ge- lingt in dem Sinne, dass betrachtet wird, wie die di- rekte Demokratie den Output der Parlamente verändert hat. • Regressionsanalyse berücksichtigt zwei Modelle; je einmal Eliten und einmal Stimmbürger im Fokus, was Vergleich ermöglicht; jedoch beinhaltet die Zielvari- able nicht zwingend einen Effekt • Kein indirekter Effekt berücksichtigt; aber wird reflektiert und auf Christmann verwie- sen • Counting-up-approach berücksichtigt die durchschnittliche Ablehnungsquote von Re- ferendumsvoralgen (über Vorlagen aus allen Bereichen gesehen) nicht; was zu falschen Schlüssen aus den Zahlen führen kann • Zudem: Counting-up, der nur auf Referenden zu Ausbauvorlagen fokussiert kann rein von der Konstruktion nur einen negativen oder keinen Effekt finden; positiver Effekt ist rein logisch in so einer Konstruktion ausgeschlos- sen; aber Problem war, dass keine Initiative den Auswahlkriterien entsprach 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Sehr transparente Fallauswahl der minderheitenrelevanten Vorlagen; vor allem die An- wendung eines klaren Auswahlkriteriums kann überzeugen und stärkt die Qualität der Datenerhebung und gewährt wichtige Einsicht in die Datenbasis. • Jedoch ist Kriterium sehr eng gefasst; deshalb auch «nur» 15 Vorlagen, auch wenn sehr breit auf kantonaler wie auch kommunaler Ebene gesucht wurde (in letzteren ohne Er- folgt) • Warum keine Abstimmungen auf Bundesebene berücksichtigt? Argument mit Kantons- hoheit in Religionsfragen kann nur bedingt überzeugen; keine saubere Begründung für diese doch relevante Einschränkung • Eigene (grobe) Recherchen auf kantonsebene bestätigten die Auswahl der 15 Fälle; auch wurde keine passende Initiativen gefunden • Für Regressionsanalyse: Kodierung der Elitenpräferenzen (Eliten Zustimmungsgrad) an- hand von Parteiparolen kann nicht überzeugen; (grosse Verzerrungen bspw. bei parteiin- ternen Uneinigkeiten; stark abweichenden Präferenzen innerhalb einer Partei) • Regressionsanalyse auf Basis von 15 Fällen an unterer Grenze • Argument, dass die Regression auf einer Vollerhebung basiere, hängt an Auswahlkrite- rium und der Qualität der Messung; es ist anzunehmen, dass zumindest gewissen Mess- fehler vorhanden sind, weshalb nicht allzu leichtfertig von Vollerhebung gesprochen werden sollte • Operationalisierung der Variablen für Regression ist sehr qualitativ und von diversen Unsicherheiten geprägt; grundsätzlich sollte es aber möglich gewesen sein, die Dummy- Variable zur Bestimmung der Betroffenheit einer Religionsgruppe korrekt zu kategori- sieren Interne Validi- tät: Counting-up: berücksichtigt genau nur die Fälle, die offensichtliche einen nachweisbaren kausa- len Effekt hatten (sagt aber wenig aus über qualitative Dimension des Effektes); die Folgerung, dass bei mindestens drei Fällen ein klar negativer Effekt durch die DD resultierte, ist jedoch intern valide. Anzuzweifeln sind dabei aber Äusserungen über einen allgemeinen negativen Effekt auf religiöse Minderheiten Die Qualitative Betrachtungen können sehr überzeugend den kausalen Effekt anhand einzelner Fälle nachweisen und zudem auch einen Einblick in Wirkungsmechanismen und Kontexte liefern. Die Regressionsanalyse ist eine interessante Ergänzung; ihr Output erscheint aber aufgrund diver- ser Probleme (Interkorrelationen, fehleranfällige Operationalisierung und Messung, geringe Fall- zahl etc.) nicht sehr robust; trotzdem kann damit die Tendenz aufgezeigt werden, dass «Out- groups» einen schweren Stand haben bei Volksabstimmungen 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • 15 untersuchte Vorlagen, alles Referenden auf Kantonsebene; nur Ausbauvorlagen; Fallzahl ist sicherlich an unterer Grenze; zwar wird Anspruch auf Vollerhebung gemacht, was aber angezweifelt werden kann • starker Fokus auf die grossen christlichen Konfessionen, deren Min- derheitenstatus zumindest heute angezweifelt werden kann; Für die ge- genwärtige Diskussion der Thematik zentrale religiöse Minderheiten (wie der Islam) sind klar untervertreten im Sample. • Evidenzen zu Islam können aber wohl durchaus auf Ausländer (sofern sie als Outgroups wahrgenommen werden) übertragen werden • Starke Abhängigkeit der Resultate von Kontexten, wie der gesell- schaftlichen Akzeptanz der betroffenen Religion zur Zeit der Abstim- mung, was Generalisierungsversuche erschwert Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Zeitliche Repräsentativität kann nicht wirklich überzeugen, besonders nicht für die Gegenwart; nur zwei der 15 Vorlagen waren von 1990 oder später (1990 und 2003) • Auch Aussagen über andere Kontexte (Länder; Politebenen etc.) kaum möglich Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? ➔ wird nicht explizit angesprochen; Die Generalisierung von Danaci: «Die Tatsache, dass deren vier vom Volk ab- gelehnt wurden, bedeutet, dass die Minderheiten in der direkten Demokratie weniger gut geschützt sind als in der parlamentarischen Arena.» scheint doch sehr vorschnell zu sein und bedürfte zumindest einer kritischen Reflexion; Da- naci kann klar etwas über den Effekt der DD aussagen in Zusammenhang mit den betrachteten Minderheiten; wie sich die repräsentative Arena jedoch allge- mein gegenüber Minderheiten verhält, kann nicht beantwortet werden. Autor und Jahr: Christmann 2011 Veröffentlichung via: Swiss Political Science Review (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Sauber Überleitung von Theorie zu Hypothesen (und sehr gute theoretische Untermauerung der Hypothe- sen) • Sehr gute Darlegung theoretischer Wirkungsmecha- nismen und Ansätze, weshalb sich repräsent. und di- rektdem. Arena in Bezug auf Minderheitenent- scheide unterscheiden • Berücksichtigung der Interaktion der Hypothesen und Aufstellung von Interaktionshypothesen • Allgemein werden alle Erkenntnisse der Analyse sehr gut in einen theoretischen Rahmen eingebettet und kritisch reflektiert • Die Logik/Wirkungsmechanismus hinter der indirekten Beeinflussung hätte noch et- was verstärkt ausgeführt werden können; z.B. unter Bezug der überzeugenden Arbeit von Gerber (1996); ansonsten kaum Schwachstellen in theoretischen Einbettung zu finden b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Erstmalig ausschliesslicher Fokus auf indi- rekten Effekt • gut begründete Wahl der Methode • QCA sehr geeignet zur Beantwortung der Hypothese • Vor allem Stark; da sie Kombinationen/In- teraktionen von verschiedenen Faktoren aufzeigen kann • «Ausreisser» werden explizit analysiert • Qualitative Beobachtungen können berück- sichtigt werden Einschränkungen in Bezug auf Evidenz für den Un- tersuchungszusammenhang dieser Arbeit: • Direkter Effekt wird nicht berück- sichtigt • Kein Vergleich mit rein repräsen- tativer Arena -> würde hier Volks- wille eventuell auch debattiert und antizipiert um z.B. Widerwahl zu gewährleisten? 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Datenerhebung: • Sehr genaue Prüfung und Untersuchung der ausgewählten Fälle • Verzerrung bei Erstellung der Fuzzy-Werte können nicht ganz ausgeschlossen werden • Fokus auf diskursive Faktoren in Bezug auf die zentrale Messung des Ausmas- ses der Debatte über die Volksrechte ist wohl sinnvoller Weg, um den sehr schwer messbaren Faktor zu erfassen, inwieweit die Volksrechte die Entscheide indirekt beeinflussten o Problem; keine Berücksichtigung von informellen Debatten oder still- schweigenden Bedenken über mögliche Volksabstimmung (somit könnte dieser Faktor eher zu tief «gemessen» worden sein o Auch wird nur anhand der letzten Debatte gemessen, was nicht begrün- det wird • Äusserst transparentes Vorgehen • Messung der weiteren Faktoren scheint sehr valide; wenn auch mit kleinen Ab- strichen bei Faktor Islam-Debatte, da hier ebenfalls auf rein diskursive Ele- mente in der Form von Wortmeldungen zurückgegriffen werden musste • Konzeptualisierung der abhängige Variable anhand des sechsstufigen Indexes kann überzeugen Interne Validität: • Im Rahmen einer QCA ist von hinreichenden und notwendigen Bedingungen zu sprechen (hier Urteil anhand Konsistenz und Abdeckungsgrad) • Die Abwesenheit der Debatte über die Volksrechte hat mit einem Konsistenz- wert von 0.92 überzeugend als notwendige Bedingung für liberale Anerken- nungsregelungen ausgewiesen werden können; auch wenn zwei der vier Fällen (mit den höchsten Werten für die abhängige Variable) keine komplette Abwe- senheit der Debatte auswiesen können • Gesamtabdeckungswerte sind eher gering; somit keine vollständige Erklärung des Outcomes möglich -> wird von Christmann aber reflektiert 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Fokus auf einen sehr spezifischen Outcome (Anerkennung religiöser Gemeinschaften) • Wie gut repräsentieren diese Beobachtungen die religiösen Minderhei- ten der Schweiz; sowie die Minderheiten allgemein? • Ist schwierig zu beurteilen; es handelt sich grundsätzlich um Vorlagen, die die Möglichkeit der Anerkennung von Religionsgemeinschaften thematisieren. Solche Themen werden in den letzten 20 Jahren of mit dem Islam verbunden; weshalb ein enger Bezug zur Migrationsthema- tik und Ausländerpolitik anzunehmen ist • Wenn das Parlament denkt, die Bevölkerung sei kritischer eingestellt gegenüber dem Islam, wird das zu negativem Effekt führen; diese Lo- gik sollte auch für andere «Outgroup»-Minderheiten gelten, wie Aus- länder oder auch Straftäter. Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Die Schweizer Politik orientiert sich sehr stark an der direkten De- mokratie; das antizipieren der Bürgermeinung gehört zu täglichen Geschäft der Politikerinnen. Der Effekt wird wohl kaum in den Ausmassen in einem anderen Land auf Ebene der Nationalstaaten auftreten; in der USA ist ein ähnlicher Effekt auf regionaler und lokaler Ebene zu erwarten (besonders in Staaten mit ausgebauter DD wie Kalifornien) Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Es werden keine Aussagen betreffend der Wirkung in anderen Kontexten ausserhalb der Schweiz gemacht. • Die Möglichkeit der Generalisierungsfähigkeit auf andere Minder- heitenbereiche in der Schweiz hätte durchaus angesprochen wer- den können • Implizit wird der Anspruch erhoben, dass der gefundenen indi- rekte Effekt der DD grundsätzlich die Parlamente der Schweiz be- einflusst, was sicherlich anzunehmen ist Weitere Bemerkungen: • Überzeugende Darlegung; weshalb liberale Anerkennungsregelungen im Rahmen von Totalrevisionen grös- sere Chancen haben -> ist neuer Kontextfaktor («bundling von Vorlagen kann Minderheitenanliegen zu ei- ner Nebensache machen und dadurch Annahme der Ausbauvorlage erhöhen); zeigt, wie das Parlament durch solche «Tricks» versuchen kann, einen gewünschten Outcome trotz ablehnender Haltung in der Be- völkerung durchzusetzen Autor und Jahr: Redfield-Ortiz 2011 Veröffentlichung via: Arizona State Law Journal (student-edited law review) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Überzeugende theoretische Einleitung in Thematik • Intensive Beschäftigung mit Unterschieden der di- rektdem. und repräs. Arena; klare Darstellung von Wirkungsmechanismen • Intensive Auseinandersetzung mit Studie von Gamble • Wichtigkeit der «Gay-Rights» im amerikanischen Kontext der Diskussion um die direkte Demokratie herausgestrichen • Betonung der Wichtigkeit des Vergleichs mit der re- präsentativen Arena • Übergang von einleitenden Betrachtungen des Effektes (der DD auf Minderheiten all- gemein) hin zum spezifischen Untersu- chungsgegenstand von Gay-Rights nicht ganz überzeugend b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Intensive qualitative Auseinandersetzung mit einzel- nen Fällen und Berücksichtigung der zeitlichen Kontexte • Berücksichtigt Stimmverhalten • Outcome wird auf Pro und Contra hin unter- sucht, was zu Problem führt, dass etwas als Pro oder Anti Minderheit ausgewiesen wird, was gar keinen eigentlichen Effekt hatte • Einbezug der Wählerpräferenzen • Stark deskriptive Analyse und nicht übersichtli- che Präsentation der Ergebnisse ( erfüllt in die- sem Sinne Inklusionskrit • Etwas zu wenig berücksichtigt wurde Tatsache, dass DD ein komplementäres Element der re- präsentativen Arena darstellt 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Grosser Teil der Daten von Publikationen von Haider-Markel, der sich sehr lange mit Gay-Rights in USA auseinandersetzte • Sehr transparente Auflistung der Beobachtungen und der entsprechenden Kodierung Interne Validi- tät: • Nachweis von Effekt kann und wird nicht beansprucht; allerdings können Hinweise gelie- fert werden, wie Gay-Rights in den beiden Arenen abschneiden • Durch die qualitative Analyse einzelner Fälle kann relativ überzeugend aufgezeigt wer- den, wie direktdem. Instrumente die «Gayrights» beschnitten haben • Durch diese Beschäftigung mit einzelnen Fällen wird interne Validität gesteigert 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Gay-rights können gut repräsentiert werden; sehr umfassende Daten- sammlung in diesem Gebiet • Aussagen über andere Minderheiten können nicht gemacht werden Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Schwankungen in der Wahrnehmung der LGBT-Community wurden aufgezeigt; weshalb anzunehmen ist, dass der zeitliche Kontext zu be- achten ist und keine allg. Aussagen gewagt werden sollten • Eine Übertragung der Evidenz auf z.B. Europa ist problematisch, da Europa grundsätzlich gegenüber LGBT’s als liberaler angesehen wird, könnten die Ergebnisse dort anders aussehen Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Nein, ist aber auch nicht Anspruch der Arbeit Weitere Bemerkungen: • Fazit der Autorin: "It is clear that not only do legislatures serve as far better protectors of minority rights, but also that direct democracy is used almost exclusively as a tool of those who wish to restrain minority rights." • Befunde sind für Rechte von Homosexuellen aussagekräftig; allerdings kann ein kausaler Effekt der DD nicht überzeugend mit dem Design «gemessen» werden • Weiter ist zu bemerken, dass es sich hierbei um eine Studie aus der Perspektive der Rechtswissenschaft han- delt Autor und Jahr: Vatter und Danaci 2011 Veröffentlichung via: “Vom Schächt- zum Minaretverbot – Religiöse Minder- heiten in der direkten Demokratie», 2011, Adrian Vatter (Hrsg.) Kapitel basiert auf Artikel aus dem Jahr 2010, veröffent- licht in der Politischen Vierteljahresschrift; 51(2) (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Sehr gute theoretische Einbettung • Von bisherigen Studien, die umfassendste Darlegung verschiedener theoretischer Ansätze zur Erklärung des Effektes (outstanding) • Gute Aufarbeitung des Forschungsstandes; auch Einbezug von eher «indirekter» Evidenz • Klare Darstellung von direkten und indirekten Effek- ten; sowie Volksabstimmungen ohne Effekte (z.B. abgelehnte Initiative) • Minderheitenbegriff der Studie klar definiert • Theoretische Herleitung der Rolle von Kontextfakto- ren • Herleitung der Hypothesen zwei Details: o Bei Kategorisierung der Minderheiten in Out- und Ingroups wurden Frauen als stär- kere Fremdgruppe kategorisiert als bei- spielsweise Homosexuelle; was nicht ganz zu überzeugen scheint; ansonsten ist die Grobeinteilung gut nachvollziehbar o Aus S. 227 wird bei der Beschreibung der Kategorien die Gruppe der Frauen «verges- sen», was den Leser etwas verwirren kann auf den ersten Blick b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Umfassendes Design; welches direkte und indirekte Effekte, sowie Kontextfaktoren adressiert (jedoch keine Primäruntersuchung zu indirektem Effekt) • Sehr gelungene Übersetzung der diagnostizierten Forschungslücken in das eigene Forschungsdesign • Effekt auf den repräsentativen Output als zentraler Fokus • Simpler aber korrekt angewendeter Counting-up-ap- proach; • Darstellung in Kreuztabellen als sehr gewinnbrin- gende Ergänzung des reinen «Counting-up» Einige Punkte, die nicht ganz ideal sind: • Die Analyse zum indirekten Effekt wird in Einleitung relativ prominent erwähnt; die Se- kundäranalyse der Studien dazu ist dann aller- ding eher oberflächlich (und es wird nicht wie angekündigt ein vertiefter internationaler Ver- gleich geliefert) • Indirekter Effekt wird nicht mittels einer Pri- märanalyse untersucht • Kein direkter Vergleich mit einer rein reprä- sentativen Arena (je nach Argumentation aber auch nicht nötig) • Gemessene Veränderung der direkten Demo- kratie scheint nicht zu berücksichtigen; dass gewisse Checks and Balances auch bei Volks- abstimmungen wirken; z.B. abgeschwächte Umsetzung durch das Parlament 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Die umfassende und intensive Datensuche scheint im Allgemeinen solide Ergebnisse er- zielt zu haben, auch wenn eine umfassende Überprüfung der Datensätze nicht möglich ist • So kann Kategorisierung nicht überprüft werden (hierfür wäre komplette Replikation des Studienteils nötig); aber durch die Beurteilung durch mehrere Forscher, sollte eine ob- jektive Einschätzung des tatsächlichen Effektes der einzelnen Vorlagen gewährleistet sein; auch wenn hier Verzerrungen nicht ganz klar ausgeschlossen werden können • Auch die Frage, ob tatsächlich alle minderheitenrelevanten Abstimmungen berücksich- tigt wurden, ist schwierig zu beantworten. Auch wenn eine perfekte Vollerhebung kaum möglich scheint, so ist zumindest anzunehmen, dass die gefundene Fälle alle minderhei- tenrelevant sind und in hohem Masse repräsentativ sein sollten Interne Validi- tät: • Counting-up: Die Veränderung des Policy-outputs kann bei den untersuchten Abstimmungen ein- deutig mit der direkten Demokratie in Verbindung gebracht werden. Die Resultate des Counting-up können so den direkten Effekt «sichtbar machen». Nicht mit Sicher- heit kann jedoch daraus auf einen klar «unabhängigen Effekt» geschlossen werden. Wie von Danaci (2008) argumentiert, kann bei Effekten, die von unterschiedlichen Präferenzen herrühren, ganz präzise nicht von einem unabhängigen, sondern von ei- nem intervenierenden Effekt der direkten Demokratie gesprochen werden, da die Veränderung nicht direkt auf die Institution der direkten Demokratie zurückzuführen ist. • Regressionsanalyse: Die Standardfehler und Pseudo R^2 weisen auf robuste Ergeb- nisse • Weiter sprechen auch der breite Einsatz von Kontrollvariablen, die Berücksichtigung von räumlichen Cluster und Interkorrelationen sowie die Erstellung verschiedener Modelle, für durchaus robuste Ergebnisse • Ein ökonomischer Fehlschluss wird verhindert, indem keine Individualmerkmale der Stimmbürger als Variablen berücksichtigt wurde; Problematisch könnte hierbei z.B. sein, wenn von einem Einfluss der Variable «Bildungsgrad» oder «Arbeitslosigkeit» auf das Abstimmungsverhalten von Individuen zu schliessen; was aber von den Au- toren auch nicht gemacht wird 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Die 193 Vorlagen scheinen sehr nahe an einer Vollerhebung zu sein; ein hohes Mass an Repräsentativität für versch. Minderheitengruppen der Schweiz ist anzunehmen • Zur hohen Repräsentativität trägt auch die breite, aber sehr klar formu- lierte, Definition von Minderheitengruppen bei. • Zuteilung zu In- und Outgroups war heuristisch. Tatsache, dass bei- spielsweise Frauen als stärkere «Fremdgruppe» eingeteilt wurden als Homosexuelle, kann hinterfragt werden. Ist allerdings für finale Er- gebnisse der Studie nicht von grosser Bedeutung Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Sehr umfassende Zeitspanne (40 Jahre) berücksichtigt, was Ver- zerrungen durch «zeitliche» Kontextfaktoren verringert • Wichtige Erkenntnis der Autoren ist, dass die Effekte stark von Kontexten abhängt; was bei Generalisierungsversuchen zu be- rücksichtigen ist und diese stark einschränkt. Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Nein, eine explizite Diskussion der Generalisierungsfähigkeit findet nicht statt. Generelle Aussagen auf Basis ihrer Resultate werden jedoch auch sehr vorsichtig geäussert. Weitere Bemerkungen: • Qualitative Unterscheidung des Effektes von Annahme einer Abbauvorlage und Ablehnung einer Aus- bauvorlage; was überzeugt • Effekt auf Minderheiten wird nicht explizit auf Minderheitenrechte angewendet. Entscheidend war, ob bei der Vorlage Minderheitenanliegen im Zentrum standen; eine Analyse, die einen engeren Fokus wählt, und stärker auf «Grundrechte» Bezug nehmen würde, hätte zu anderen Resultaten kommen kön- nen und hätte sicherlich weniger Vorlagen berücksichtigt. Autor und Jahr: Lewis 2013 Veröffentlichung via: The Routledge series Controversies in Electoral Democ- racy and Representation 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Breite und korrekte theoretische Abhandlung zur Thema- tik • Zentrale Begriffe sauber entwickelt • Minderheitenbegriff erscheint sinnvoll entwickelt zu werden; zudem sehr gut ist, dass explizit auch betrachtet wird, was «Recht» in diesem Zusammenhang meint. o Minderheitenbegriff: Gruppen, die sich sozialer, politischer oder ökonomischer Diskriminierung ausgesetzt sehen • Indirekte und direkte Effekte werden sehr anschaulich präsentiert • Ausführungen zu wichtigen Kontextbedingun- gen etwas zu kurz • Forschungsstand fast ausschliesslich auf USA fokussiert; gäbe aber gerade aus der Schweiz von Vatter, Danaci und Co. relevante Forschung • Keine kritische Auseinandersetzung mit bisheri- gem Forschungsstand; z.B. bei Zitierung der Studie von Frey und Goette • Kaum positive Erklärungsansätze präsentiert • Keine konkreten Hypothesen hergeleitet; beson- ders in Bezug auf bestimmte Kontextfaktoren • Viele Hintergrundinfos zu Status Quo und hist. Entwick- lung der direkten Demokratie in den Bundesstaaten • Theoretische Einbettung gefundener statistischer Zusam- menhänge • Unterscheidung eines tyrannischen Effektes der DD von einem allgemeinen Effekt der Mehrheitsdemokratie; letz- tere kann auf Basis von Wählerpräferenzen einen negati- ven Outcome erklären, wobei die direkte Demokratie bloss einen «Interaktionseffekt» hat; Im Schlussteil wird diese Unterscheidung zwischen unabhängigen und ab- hängigen Effekt diskutiert b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Überzeugender Methoden-Mix • Qualitative und quantitative Auswertungen und an- schliessende zusammenfassende Diskussionen • Counting-up-Approach sowie Regressions-Analysen • Verbindung der einzelnen Evidenzen zu einem grös- seren Ganzen • Cox-Regressionen (Event History Analyse) berück- sichtigen eine zeitliche Komponente; so können be- dingte Wahrscheinlichkeiten geschätzt werden; so- mit nicht bloss von bereits eingetroffenen Ereignissen abhängig; verhindert Problem der rechtszensierten Daten • Keine explizite Begründung der jeweiligen Methodenwahl • Keine (überblicksmässige) Einführung in das methodische Vorgehen • Bei Cox-Modell: zeitliche Variation der Hazardraten muss ausgeschlossen werden können; Nicht-Erfüllung der Proportionali- tätsannahme kann die Analyse stark verzer- ren • Die Regressionen berücksichtigen nicht, wenn ein Policy-Entscheid später rückgän- gig gemacht oder revidiert wurde 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Daten von 49 Staaten (Zeitpanne 1980 bis 2008) wurden transparent und systematisch er- hoben • Zentrale unabhängige Variable direkte Demokratie wird in zwei Varianten operationali- siert; einmal als dichotome Variable und die zweite Version, welche Abstufungen berück- sichtigt; Eigener Index für DD «Impact» wird hierbei erstellt und als Mass für abgestufte Variable verwendet, was sehr überzeugen kann • Diverse Kovariablen berücksichtigt; auch theoretisch begründet • Die Fallauswahl ist grundsätzlich als zweckmässig einzustufen, auch wenn genaue Aussa- gen über die einzelnen Erhebungen nicht gemacht werden können Interne Validi- tät: • Block 1: robuste und signifikante Ergebnisse können überzeugend dargelegt werden; so- wohl mittels Counting-up, wie auch mit Cox-Regression; allerdings bei English only laws und Affirmative Action sind gewisse Schwachstellen auszumachen (in Bezug auf Regres- sionsoutput); so ist die Erklärungskraft der Modelle hier deutlich geringer; insbesondere Fallzahl bei Affirmative Action ist für Regression zu klein (nur 8 Fälle); • Block 2; interne Validität ist dank den diversen Kontrollvariablen grundsätzlich gegeben; Probleme können jedoch bei Operationalisierung der Kontrollvariablen nicht ausge- schlossen werden; insbesondere bei Werte wie «Ideologie» • Block 3: der deskriptive Counting-up Teil kann hier nicht wirklich überzeugen; Fallzahl hier ist zu klein und Variation zu gross; Fokus liegt aber auf Messungen der Cox-Regres- sion; diese liefert trotz bestmöglicher Kontrolle der Rahmenbedingungen keine signifi- kanten Ergebnisse; Fallzahl allgemein bei den drei untersuchten Policies wohl zu klein Allg. Betrachtung interne Validität: • Bei allen Cox-Regressionen wird Proportionalitätsannahme überprüft und grundsätzlich erfüllt • Grosse Stärke zeigt sich im Methoden-Mix; durch Ergänzung mit qualitativen Betrach- tungen wird interne Validität gestärkt; da es helfen kann aufzuzeigen, dass der statistische Zusammenhang wohl tatsächlich als kausaler Effekt verstanden werden kann (Beweis durch Analyse der einzelnen Fälle) 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • die ausgewählten Fälle sind für die im Fokus stehende Policy jeweils repräsentativ; bzw. werden erschöpfend erfasst • allerdings ist der Auswahlbereich der konkreten Vorlagen eher klein und somit die Repräsentativität der untersuchten Vorlagen für die allg. Untersuchung zu Minderheitenrechte relativ eingeschränkt: o grundsätzlich: Fokus auf ethnische, sprachliche Randgruppen sowie Homosexuelle o Fokus auf eine relativ kleine Anzahl von konkreten Anti- Minderheiten Policies, was der Repräsentativität für allg. Minderheitenanliegen schadet o Zudem spielen Affirmative Action eine prominente Rolle; be- ruht jedoch auf einer eher weit gefassten Auffassung von Minderheitenrechten; da hier «bloss» Art Sonderrechte einge- schränkt werden o Gender, Behinderte, Straftäter etc. die ebenfalls dem Minder- heitenbegriff entsprechen würden; wurden nicht in Analyse berücksichtigt; warum z.B. Frauen nicht dabei? Hätte vertieft reflektiert werden sollen Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) o Klare Beschränkung auf USA; allgemeine Aussagen aus- serhalb dieses Kontextes sind kaum überzeugend o Zeitliche Dimension; Cox-Regression ist hier sicherlich im Vorteil gegenüber klassischer Regression; allerdings kann die Evidenz nur auf Zeiten übertragen werden, welche Proportio- nalitätsannahme nicht verletzen Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? o Im Schlussteil wird Bezug zu Schweiz gewagt; Aussagen ausserhalb der USA werden jedoch grundsätzlich nicht gemacht; Lewis verweist insbe- sondere auf die institutionellen Kontexte, welche entscheidend seien und sich von Land zu Land unterscheiden können. Weitere Bemerkungen: • Langjährige und intensive Forschung; diverse Analysen werden in einer Publikation verpackt und sehr guter Überblick gewährt • Widerspricht Hajnal, Gerber und Louch, die für Evidenz sämtliche Vorlagen einbeziehen; sondern folgt e- her dem Ansatz von Haider-Markel et al. und fokussiert nur auf Vorlagen, die auch wirklich Minderheiten- rechte betreffen • In Konklusion wird die Rolle der Wählerpräferenz genauer analysiert; und die Rolle der direkten Demokra- tie beim Effekt auf Minderheitenrechte wird etwas relativiert • Lewis schliesst aus den Ergebnissen, dass Vorlagen, die für eine breite Gruppe von Minderheiten sprechen, durch DD positiv beeinflusst werden können; hingegen haben sehr spezifische (auf einzelne Minderheiten- gruppen beschränkte) Ausbauvorlagen einen schwereren Stand aufgrund der DD Autor und Jahr: Hainmueller und Hangartner 2015 Veröffentlichung via: American Journal of Political Science (Peer Reviewed); Forthcoming. 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Theoretische Erklärungsversuche des Regressionsout- puts • Theoretische Herleitung von diversen Kontextfaktoren sowie Kontrollvariablen etc. zur Stärkung der Robust- heit der Regression • Schwächen in bisheriger Forschung werden eruiert (wenn auch nicht sehr ausführlich und nicht immer berechtigt) und versucht mit dem eigenem Design zu beheben • «legal accountability» kann als theoretischer Wir- kungsmechanismus überzeugen; und wird auch mit ei- gener Regressionsanalyse (p.21) empirisch getestet; • Kaum Erläuterungen/Reflexion, wie genau der Untersuchungsgegenstand für die allge- meine Debatte zur direkten Demokratie einen Beitrag leisten kann (erst im Schlussteil im Rahmen der Generalisierungsfähigkeit • Keine theoretisch hergeleiteten Hypothesen • Theorie nur nach Analyse in Form von Erklä- rungsversuchen des Zusammenhangs • Wirkungsmechanismen stark (bzw. fast aus- schliesslich) von eigener Evidenz in ihren Stu- dien abhängig -> Keine wirklich unabhängige, theoretische Erklärungsansätze; jedoch ist der alleinige Fokus auf diesen Ansatz nicht überzeugend • Zu schnelle Abschreibung möglicher Erklä- rungsfaktoren: So wird beispielsweise die Tat- sache, dass die SVP Sitzanteile in den Ge- meinderäten in etwa dem Wähleranteil der SVP entspricht, als Evidenz aufgeführt, dass die Erklärung der versch. Präferenzen nicht entscheiden seien (später wird dieses Argu- ment zwar noch etwas spezifiziert getestet) • Die dabei gemachte Annahme, dass die Präfe- renz der Medianwähler grob den Präferenzen der Repräsentanten entspräche, ist nicht kon- sistent mit gegenwärtigen politikwissenschaft- lichen Erkenntnissen (z.B. jene von Gerber 199), besonders in minderheitenrelevanten Fragen • Viele der Theorieansätze werden auf Basis von Befragungen der «Gemeindeverwaltung» (37 Interviewpartner) bestätigt oder verwor- fen, was nicht wirklich überzeugen kann • Allgemein wird zu wenig berücksichtigt, dass einzelne theoretische Erklärungen als Kombi- nation zu erwarten sind und keine alternativen Modelle darstellen • Verständnis von «Direct vs. Representative Democracy» wird vermittelt, was problema- tisch ist und nicht Realität entspricht b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Anspruch: natürliches Experiment; (Bedarf einen Unter- suchungsgegenstand mit Wechsel bei der unabhängigen Variable «Direkte Demokratie» (durch exogenen Faktor ausgelöst) innerhalb sonst gleicher Kontexte oder ver- gleichbare Fälle, die sich nur in der unabhängigen Vari- able unterscheiden) • Einbürgerungsverfahren durchlief tatsächlich solch einen Wechsel (sehr ideale Voraussetzungen) • Fokussiert auf exogene «over-time» Variation in direk- ter Demokratie (als Einbürgerungsverfahren) • -> quasi-experimentelle Bedingungen können durch das Forschungsdesign gewährleistet werden • Die «natürlichen» Gegebenheiten werden überzeugend in das Forschungsdesign übersetzt. • Regressions-Diskontinuitäts-Analyse ist richtige Wahl auf Basis der Datenlage und der Umstände • Das Design kann die Arena der direkten Demokratie mit der repräsentativen Entscheidungsfindung vergleichen und erlaubt Placebo-Tests/ Kontrollgruppen • Dadurch sehr hohe interne Validität der Ergebnisse zu erwarten • Methode kann nicht direkt auf die in Titel und Abstract prominent präsentierte Frage des Ef- fektes der direkten Demokratie auf Minder- heiten Bezug nehmen • Einbürgerungsprozess ist sehr individuell und unterscheidet sich in vielerlei Hinsicht von re- gulären Prozessen der Gesetzgebung • Interne Validität sehr stark; aber klare Einbus- sen in externer Validität, vor allem im Rah- men der allg. Frage des Effektes der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte zu erwar- ten • Titel und Abstract korrespondieren somit nicht wirklich mit dem tatsächlichen Inhalt der Studie 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Methodisch sehr gut; extrem ausführliche Erläuterungen über mögliche Verzerrung und Reflexion zur Robustheit • Für diverse potenziell Verzerrungen wurde kontrolliert • Placebo-Tests; Inklusion von zeitabhängigen Kovariablen • Diverse Spezifizierungen des Regressionsmodels können Robustheit der Ergebnisse stär- ken • Auch zeitlich bedingte Störfaktoren berücksichtigt (beispielsweise Zustimmungsrate der Stimmbürger zur SVP; Indikator für xenophobe Präferenzen) • Die erleichterte Einbürgerung kann als Placebo-Test Gruppe überzeugen; hier konnte keine Veränderung in der Zeit des Wechsels gefunden werden, was die DD als Erklä- rungsfaktor stärkt • genügend hohe Anzahl Beobachtungen Interne Validi- tät: Ja. Die interne Validität erscheint ausgesprochen hoch. Die Autoren kontrollieren für diverse Stör- faktoren und eliminieren eine grosse Bandbreite an potenziellen Verzerrungen; vergleiche Ausfüh- rungen unter a. Interne Validität wird auch durch Erstellung von «Sub-Samples» überprüft. Die Befunde können somit klar auf die Veränderung des direktdemokratischen Entscheidungsver- fahren angewendet werden. 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Die Fälle sind für das Einbürgerungsverfahren in der Schweiz äusserst repräsentativ • Fokus auf AusländerInnen, die sich als Individuum bei Einbürgerungs- verfahren einer bestimmenden Mehrheit gegenübersehen. -> sehr spe- zifische Untersuchungseinheit • zentrale Frage für diese Arbeit ist, ob damit Aussagen über andere Minderheitengruppen und andere Politikbereiche gemacht werden können. • Die Studie behauptet dies in gewissen Massen, was aber nur schwer nachvollziehbar ist • Einbürgerungspraxis folgt sehr eigenen Wirkungsmechanismen, wes- halb Aussagen über generelle politische Entscheidungsverfahren nicht wirklich überzeugen können • Aussagen über andere Minderheiten; z.B. Homosexuelle oder Frauen sind nicht möglich oder nur sehr eingeschränkt; • Auch der Bezug zu expliziten Rechten von Minderheiten ist nicht ge- geben • Deshalb können die Ergebnisse wohl kaum als Evidenz für einen ne- gativen Effekt auf Minderheiten als weitgefasster Begriff gelten. Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Generalisierungsfähigkeit auf andere Länder wird diskutiert; Auf Basis von ESS-Daten, werden für die Schweiz tiefe «Anti-Immigranten-Ge- fühle» ermittelt; was dafürsprechen kann, dass der Effekt in anderen Ländern gar noch stärker ist (da Effekt in «fremdenfeindlichen» Ge- meinden besonders stark war bei eigener Untersuchung) • Somit kann Übertragung der Befunde auf Einbürgerungsverfahren in anderen Ländern durchaus gewagt werden Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Wird gemacht; und zwei zentralen Fragen werden gestellt: ist Schweiz anders; und ist Einbürgerungsprozess anders? -> sind sicherlich zwei sehr wichtige Fragen • Erste Frage zur Schweiz; hier wird angenommen, dass in anderen Län- der ein stärkeres Ani-Immigranten-Gefühl herrscht (vrgl. Punkte von oben unter Kontextfokus) • Zweite Frage: Unterschied minderheitenrelevante Vorlagen und Ein- bürgerung: letztere zielen auf Individuen, während Vorlagen eine Min- derheit als gesamte Gruppe betreffen; Argument von «person-positi- vity bias»! (kann durchaus überzeugen und der Ansatz ist auch ziemlich gut empirisch abgesichert) -> lässt Autoren vermuten; dass bei allg. direktdemokr. Arena der negative Effekt noch stärker sei • Beide Fragen werden diskutiert und die Autoren kommen so zum Schluss; dass Ihre Ergebnisse auf Basis der zwei Überlegungen in an- deren Kontexte wohl noch stärker ausgeprägt sein sollten; -> somit wird relativ klare negative Evidenz für allg. Zusammenhang ausgewie- sen • Das Vorgehen kann is durchaus passend, vor allem aber das Argument des «person-positivity bias» kann jedoch alleine nicht als Argument überzeugen, weshalb die Ergebnisse einfach so auf allg. politische Verfahren angewendet werden können • Die beiden Autoren relativieren die Generalisierungsfähigkeit zum Schluss: Eine überzeugende ext. Validität könne nur durch weitere in- tern valide Studien in anderen Ländern und anderen Bereichen ge- währleistet werden; dem ist sicherlich zuzustimmen Autor und Jahr: Bochsler und Hug 2015 Veröffentlichung via: Electoral Studies (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Transparenz über den angewendeten Minder- heitenbegriff • Wichtige theoretische Ansätze werden präsen- tiert • Probleme und Grenzen bisheriger Studien zur Thematik werden diskutiert • Breiter Bezug zu Forschungsstand (auch sol- che mit indirekter Evidenz für Untersuchungs- zusammenhang) und wichtigen politwissen- schaftlichen Grundlagen • Theoretisch und empirisch hergeleitete Hypo- these • Keine klaren Erläuterungen zum Begriff der di- rekten Demokratie und dessen Variationen • Vertiefte theoretische Darlegung; weshalb Medi- anwähler-Präferenz sich von Präferenzen der Re- präsentantInnen unterscheiden soll, wäre zu wün- schen • Theorieansätze für möglichen unabhängigen Ef- fekt werden nicht präsentiert Methodenwahl Stärken Schwächen • Erstmals internationaler Vergleich angestrebt • Fokus auf nationaler Ebene (Bochsler und Hug kritisieren, dass bisher meist sub-natio- nale Ebene im Fokus standen) • Berücksichtigung von Interaktionseffekten • Das Design muss für eine Vielzahl von Kovariab- len kontrollieren können • Es wird nicht berücksichtigt, wie oft die direktde- mokratischen Instrumente benutzt werden; son- dern lediglich ob es die Möglichkeit dazu gibt; Einteilung in nur zwei Kategorien (22 mit und 30 Länder ohne DD) führt wohl zu gewissen Verzer- rungen, da in Realität entscheidend ist, ob und wie häufig diese auch tatsächlich benützt werden 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Verzerrungen bei Operationalisierung der Medianwählerpräferenz auf Basis der Survey- Daten wahrscheinlich; vor allem auch, da gestellte Fragen nicht immer sehr gut auf die untersuchte Policy abgestimmt sind (z.B. Frage zu Versammlungsfreiheit (vrgl. S. 210 des Papers)) • Verzerrung durch die bereits oben beschriebene Problematik der Operationalisierung von «direkter Demokratie» • Einführung des Interaktionsterms kann Erklärungskraft des Regressionsmodells in allen Bereichen stärken Interne Validi- tät: • Die Regressionsanalyse kann für den Interaktionsterm bei allen Policy-Bereichen einen Effekt nachweisen; allerding nur bei zwei Policy-Bereichen signifikant («Freedom of As- sembly» und «Woman social rights»; interne Validität ist somit beschränkt, aber eine ge- wisse Variation lässt sich relativ klar und überzeugend auf den Interaktionsterm zurück- führen • Durch Berechnung der Wahrscheinlichkeit eines liberalen Outcomes unter verschieden Bedingungen (3 Szenarien), kann die Robustheit des Effektes des Interaktionsterms ge- stärkt werden • Somit scheinen zumindest Hinweise für den Interaktionseffekt von direkter Demokratie und Medianwählerpräferenz valide zu sein für die entsprechenden Fälle • die Stärke des Effektes ist allerding für gewisse Policy-Outcomes sehr schwach; und die Erklärungskraft der gesamten Schätzung ist doch relativ begrenzt 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Ge- neralisierung auf andere Min- derheiten und deren Rechte in- nerhalb der un- tersuchten Arena • Mögliche Probleme der Repräsentativität der Fälle: Schweiz in untersuchten Survey Welle (1999-2004) nicht dabei; Land, indem über die Hälfte aller Volksabstimmungen auf nationaler Ebene stattfanden (Kaufmann, 2010), ist so- mit nicht in Analyse eingeschlossen; sicherlich nicht optimal • Berücksichtigte Minderheiten: o Sinnvoll kann Berücksichtigung von politischen Minderheiten sein (mit Fokus auf Versammlungs- und Meinungsfreiheit); aber Problem ist; dass hier die Interessen der Mehrheit nicht mit den Interessen der Minderheiten divergieren; ausser es handelts sich um explizite Rechte/Verbote für Minderheiten; deshalb dieser breite Ansatz nicht ideal, besonders in Bezug auf das Argument der Tyrannei der Mehrheit o Zudem: klassische Minderheitengruppen (rassische, ethnische oder sprachliche Minderheiten) aufgrund fehlender Datenbasis in den Län- dern nicht berücksichtigt o Nicht berücksichtigt sind auch Ausländer und LGBT spezifische Rechte; es wird zwar angesprochen, dass same-sex marriage abgedeckt sei durch Studie, in keiner der RA liess sich dieser Bereich jedoch als Variable finden o Grundsätzlich somit Beschränkung auf Frauenrechte und allgemeine Bürgerrechte o -> diese Auswahl, die als «minority issues» präsentiert wird, ist nicht wirklich repräsentativ für Minderheitengruppen zu sein und weicht re- lativ stark von dem Fokus der bisherigen Forschung zum Effekt ab Kontextfokus: ➔ Fragt nach Ge- neralisierungs- fähigkeit auf an- dere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Durch weltweite Länderauswahl ist die Repräsentativität für demokratische Staaten relativ hoch; weshalb davon ausgegangen werden kann, dass die Hinweise auch für Demokratien relevant sind, die nicht untersucht wurden o -> Ist sicherlich Stärke der Studie • Zeitlicher Kotext wurde zu wenig kontrollier/beachtet; weshalb zeitunab- hängige Aussagen nur sehr vorsichtig gemacht werden können. Wird Generalisierungsfä- higkeit in genügenden Massen reflektiert? Nicht direkt; müsste sicherlich ausführlicher gemacht werden; insbesondere die an- gesprochenen Schwächen in Bezug auf die Generalisierung des untersuchten Politik- Outputs und des Minderheitenfokus müsste eingehend diskutiert werden.

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    Erstellungsdatum: 11.03.2022

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    Masterarbeit Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) 2005 - 2007 Die Einstellung des Verfahrens bei häuslicher Gewalt – Erfahrungen mit Art. 55a StGB im Kanton Bern Masterarbeit eingereicht am 16. April 2007 von Barbara Baumgartner-Wüthrich, Fürsprecherin betreut von Dr. iur. Jürg Sollberger, a. Oberrichter, fachlicher Beirat und Dozent CCFW H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n T : 0 4 1 — 2 2 8 — 4 1 — 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8 — 4 1 — 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h - I - I. Inhaltsverzeichnis I. Inhaltsverzeichnis ___________________________________________________________ I II. Literaturverzeichnis _________________________________________________________V III. Abkürzungsverzeichnis ______________________________________________________ VI IV. Résumée _________________________________________________________________ VII 1 Einleitung, Definitionen_______________________________________________________ 1 1.1 Ziel der Arbeit _____________________________________________________________ 1 1.2 Schilderung von zwei Fällen __________________________________________________ 1 1.2.1 Hinter der Fassade des Bauernhofes (Anhang IV Tabelle 1, Fälle 49 und 109)___________ 1 1.2.2 Der Konflikt zwischen Integration und Migration (Anhang IV Tabelle 1, Fall 101) _______ 2 1.3 Häusliche Gewalt ___________________________________________________________ 3 1.4 Gesetzliche Neuregelung bei häuslicher Gewalt vom 3. Oktober 2003________________ 3 1.5 Ziel der Gesetzesrevision _____________________________________________________ 4 2 Die Einstellung nach Art. 55a StGB _____________________________________________ 5 2.1 Gesetzliche Regelung ________________________________________________________ 5 2.2 Anwendungsbereich von Art. 55a StGB_________________________________________ 6 2.2.1 Deliktskatalog _____________________________________________________________ 6 2.2.2 Ehe, eingetragene Partnerschaft oder Lebensgemeinschaft __________________________ 6 2.3 Rechtsnatur der Einstellung __________________________________________________ 7 2.4 Provisorische Einstellung ____________________________________________________ 7 2.4.1 Voraussetzungen ___________________________________________________________ 7 2.4.2 Ersuchen des Opfers ________________________________________________________ 8 2.4.3 Antrag der zuständigen Strafverfolgungsbehörde__________________________________ 8 2.4.4 Nichtgewähren der Einstellung ________________________________________________ 8 2.4.5 Verfügung über die provisorische Einstellung ___________________________________ 10 2.4.6 Prozessuales Vorgehen im Kanton Bern________________________________________ 11 2.4.6.1 Provisorische Einstellung durch die Untersuchungsbehörde ______________________ 11 2.4.6.2 Provisorische Einstellung durch das Gericht __________________________________ 11 2.5 Widerruf der Zustimmung zur Einstellung_____________________________________ 11 2.5.1 Voraussetzungen __________________________________________________________ 11 2.5.1.1 Allgemeines ____________________________________________________________ 11 2.5.1.2 Frist __________________________________________________________________ 12 - II - 2.5.1.3 Erklärung ______________________________________________________________ 12 2.5.2 Folgen des Widerrufs ______________________________________________________ 12 2.5.3 Neue Anzeige wegen häuslicher Gewalt während der provisorischen Einstellung _______ 13 2.6 Definitive Einstellung_______________________________________________________ 13 2.6.1 Voraussetzungen __________________________________________________________ 13 2.6.2 Prozessuales Vorgehen im Kanton Bern________________________________________ 14 2.6.2.1 Definitive Einstellung durch die Untersuchungsbehörde _________________________ 14 2.6.2.2 Definitive Einstellung durch das Gericht______________________________________ 14 2.6.3 Wirkungen der definitiven Einstellung _________________________________________ 14 3 Empirische Erhebungen beim Untersuchungsrichteramt I Berner Jura-Seeland und beim Untersuchungsrichteramt IV Berner Oberland _____________________________ 15 3.1 Vorgehen, Erhebung der Daten ______________________________________________ 15 3.2 Datenschutz_______________________________________________________________ 16 3.2.1 Hängige Verfahren ________________________________________________________ 16 3.2.2 Erledigte Verfahren________________________________________________________ 16 3.3 Anzeigen von häuslicher Gewalt mit der Möglichkeit der Einstellung_______________ 16 3.3.1 Übersicht über die eingereichten Anzeigen _____________________________________ 16 3.3.1.1 Angezeigte Delikte _______________________________________________________ 16 3.3.1.2 Verfahrensdauer_________________________________________________________ 17 3.3.1.3 Mehrfache Anzeigen unter derselben Parteien _________________________________ 18 3.3.2 Beteiligte Parteien _________________________________________________________ 18 3.3.2.1 Herkunft der angeschuldigten Person ________________________________________ 18 3.3.2.2 Herkunft des Opfers ______________________________________________________ 19 3.3.2.3 Geschlecht des Opfers ____________________________________________________ 19 3.3.2.4 Lebensform der Parteien __________________________________________________ 20 3.4 Abgeschlossene Verfahren ohne Einstellungen __________________________________ 20 3.5 Einstellungen nach Art. 55a StGB ____________________________________________ 21 3.5.1 Provisorische Einstellungen _________________________________________________ 21 3.5.2 Widerruf der provisorischen Einstellung _______________________________________ 21 3.5.3 Definitive Einstellungen ____________________________________________________ 21 3.5.3.1 Übersicht ______________________________________________________________ 21 3.5.3.2 Antrag auf Einstellung bei den Untersuchungsrichterämtern ______________________ 22 3.5.3.3 Antrag auf Einstellung bei den Gerichten _____________________________________ 23 3.5.3.4 Definitive Einstellungen bei Mehrfachanzeigen ________________________________ 24 3.5.3.5 Einstellung auf Antrag der Strafverfolgungsbehörden ___________________________ 24 - III - 4 Interviews mit Opfern _______________________________________________________ 24 4.1 Vorgehen _________________________________________________________________ 24 4.2 Erlebnisse der interviewten Opfer ____________________________________________ 25 4.2.1 Umgang mit der Polizei_____________________________________________________ 25 4.2.1.1 Frau A. ________________________________________________________________ 25 4.2.1.2 Frau B. ________________________________________________________________ 26 4.2.2 Verhalten des Ehemannes während der Verfahren ________________________________ 26 4.2.2.1 Frau A. ________________________________________________________________ 26 4.2.2.2 Frau B. ________________________________________________________________ 27 4.2.3 Verhalten der Angehörigen und der Umwelt ____________________________________ 27 4.2.3.1 Frau A. ________________________________________________________________ 27 4.2.3.2 Frau B. ________________________________________________________________ 28 4.2.4 Einstellung des Verfahrens __________________________________________________ 28 4.2.4.1 Frau A. ________________________________________________________________ 28 4.2.4.2 Frau B. ________________________________________________________________ 28 4.3 Rückblick der Opfer auf das Verfahren _______________________________________ 29 4.3.1 Frau A.__________________________________________________________________ 29 4.3.2 Frau B.__________________________________________________________________ 29 4.4 Verbesserungsvorschläge aus der Sicht der Opfer _______________________________ 30 5 Schlussfolgerungen und Ausblick______________________________________________ 30 5.1 Anzahl der untersuchten Fälle und beteiligte Parteien ___________________________ 30 5.2 Zielerreichung des Modells Offizialdelikt mit Einstellungsmöglichkeit ______________ 30 5.2.1 Ermitteln statt vermitteln____________________________________________________ 31 5.2.2 Schutz der Opfer __________________________________________________________ 31 5.2.3 Einstellung des Verfahrens als Ausnahme ______________________________________ 32 5.2.4 Widerruf der Zustimmung zur Einstellung ______________________________________ 32 5.2.5 Gesamtbetrachtung ________________________________________________________ 32 5.3 Mögliche Änderungen de lege ferenda _________________________________________ 33 5.3.1 Neuer Vorfall während der Einstellungsfrist – objektiver Grund für die Wiederaufnahme des Verfahrens____________________________________________________________ 33 5.3.2 Verlängern der Frist bei der provisorischen Einstellung____________________________ 34 5.3.3 Wirksamkeit von Sanktionen bei häuslicher Gewalt ______________________________ 35 5.3.4 Lernprogramme für Personen, welche Gewalt ausüben ____________________________ 35 5.3.5 Einführung einer neuen Massnahme bei häuslicher Gewalt _________________________ 36 5.3.6 Schlusswort ______________________________________________________________ 36 - IV - Anhang I: Gesuch um Akteneinsicht________________________________________________ I Anhang II: Brief und Fragebogen _________________________________________________ IV Anhang III: Scorecard ________________________________________________________ VIII Anhang IV: Tabellen_____________________________________________________________X - V - II. Literaturverzeichnis - Amtliches Bulletin des Nationalrates vom 3. Juni 2003, 08.00 - 13.00 Uhr, 2003 S. 789 ff. - Amtliches Bulletin des Nationalrates vom 3. Oktober 2003, 08.00 Uhr, 2003 S. 1742 - Amtliches Bulletin des Ständerates vom 22. September 2003, ab 16.30 Uhr, 2003 S. 855 ff. - Amtliches Bulletin des Ständerates vom 3. Oktober 2003, 08.00 Uhr, 2003 S. 1029 - Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 28. Oktober 2002, BBl 2003 S. 1909 ff. - Donatsch Andreas; Flachsmann Stefan; Hug Markus; Weder Ulrich; Kommentar zum Strafge- setzbuch, 17. Auflage, Zürich 2006 - Eidgenössisches Büro für Gleichstellung von Frau und Mann; Faktenblatt 1: Gewaltdelikte in Ehe und Partnerschaft: Strafverfolgung von Amtes wegen (Fundstelle: www.against-violence. ch/d/recht-bund.htm) - Frei Peter; Wegweisung und Rückkehrverbot nach st. gallischem Polizeirecht, AJP 2005 S. 547 ff. - Hansjakob Thomas; Schmitt Horst; Sollberger Jürg; Kommentierte Textausgabe zum revidierten Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Luzern 2006 - Jositsch Daniel; Strafbefreiung gemäss Art. 52 ff. StGBneu und prozessrechtliche Umsetzung, SJZ 2004 S. 2 ff. - Riedo Christoph; Delikte im sozialen Nahraum, ZStrR 2004 Band 122 S. 267 ff. - Kreisschreiben der Strafabteilung des Obergerichtes des Kantons Bern zu Art. 206 ff., 223 ff. und 271 ff. StrV BE vom 31. Dezember 2004 - Schwander Marianne; Interventionsprojekte gegen häusliche Gewalt: Neue Erkenntnisse - neue Instrumente, ZStrR 2003 Band 121 S. 195 ff. - Stellungnahme des Bundesrates vom 19. Februar 2003, BBl 2003 S. 1937 ff. - Von Greyerz Otto; Bietenhard Ruth; Berndeutsches Wörterbuch, 5. Auflage, Muri b. Bern 1991 - Wyss Eva; Wenn Frauen gewalttätig werden: Fakten contra Mythen, Vierter Gewaltbericht der Kantonalen Fachkommission für Gleichstellungsfragen, Bern November 2006 http://www.against-violence/ - VI - III. Abkürzungsverzeichnis AJP Allgemeine Juristische Praxis, zitiert nach Jahrgang und Seitenzahl AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts aStGB Schweizerisches Strafgesetzbuch (SR 311.0) in der bis 31. Dezember 2006 geltenden Fassung BBl Bundesblatt, zitiert nach Jahrgang und Seitenzahl BGE Entscheid des Bundesgerichtes BSG Bernische Systematische Gesetzessammlung Bst. Buchstabe bzw. beziehungsweise Erw. Erwägung etc. et cetera f./ff. und folgende (Seite/Seiten) lit. Litera/Buchstabe resp. respektive S. Seite SJZ Schweizerische Juristenzeitung, zitiert nach Jahrgang und Seitenzahl SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) in der ab 1. Januar 2007 geltenden Fassung StrV BE Gesetz über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 15. März 1995 (BSG 321.1) vgl. vergleiche Ziff. Ziffer zit. zitiert z.B. zum Beispiel ZStR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, zitiert nach Band, Jahrgang und Seitenzahl - VII - IV. Résumée Mit der am 1. April 2004 in Kraft getretenen Gesetzesrevision über die Strafverfolgung in der Ehe und in Partnerschaften werden die bisherigen Antragsdelikte der wiederholten Tätlichkeiten, der einfachen Körperverletzung und der Drohung, welche während der Dauer der Ehe und bis ein Jahr nach der Scheidung sowie während der Dauer einer Lebensgemeinschaft und bis ein Jahr nach der Trennung begangen wurden, neu von Amtes wegen verfolgt. Damit wurde ein deutliches Zeichen dafür gesetzt, dass Gewalt im sozialen Nahraum nicht mehr als Privatsache betrachtet wird, sondern von Staat und Gesellschaft unerwünscht und zu bestrafen ist. Da denkbar ist, dass ein Opfer aus frei- em Willen und ohne Beeinflussung der Gewalt ausübenden Person keine Strafverfolgung gegen den Partner oder die Partnerin will, trägt die Offizialmaxime nicht allen Opferinteressen Rechnung. Da- für wurde mit Art. 55a StGB (Art. 66ter aStGB) der Ausnahmetatbestand der Einstellung des Verfah- rens durch die Strafverfolgungsbehörde geschaffen. Auf Antrag des Opfers oder der Strafverfol- gungsbehörde kann bei den genannten Delikten sowie bei der Nötigung das Verfahren provisorisch eingestellt werden. Während einer Frist von sechs Monaten kann das Opfer ohne weitere Begrün- dung die Wiederaufnahme des Verfahrens verlangen. Wird vom Opfer die Zustimmung zur Einstel- lung nicht widerrufen, wird das Verfahren durch die Strafverfolgungsbehörde definitiv eingestellt und die vorgeworfene Tat weder weiter untersucht noch bestraft. Im Rahmen dieser Arbeit wurden die im Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. März 2006 in den Un- tersuchungsregionen I Berner Jura-Seeland und IV Berner Oberland eingereichten Anzeigen wegen im sozialen Nahraum begangener Delikte, bei welchen eine Einstellung möglich ist, analysiert. Ins- gesamt wurden 265 Anzeigen eingereicht, bei diesen wurden die angezeigten Delikte, die Herkunft von angeschuldigter Person und Opfer, das Geschlecht des Opfers und die Lebensform (verheiratet, Lebensgemeinschaft, geschieden) erhoben und zusammengestellt. Weiter wurde untersucht, ob meh- rere Anzeigen gegen dieselbe angeschuldigte Person eingereicht wurden. Von den eingereichten Anzeigen waren bis Mitte Februar 2007 noch 86 Verfahren (32 %) hängig, der Gang dieser Verfahren wurde aus Gründen des Datenschutzes nicht weiter verfolgt. Genauer untersucht wurden die abgeschlossenen Verfahren, davon wurden 95 Verfahren (53 %) definitiv eingestellt. Die Untersuchungsrichterämter stellten 31 Verfahren definitiv ein. Bei den 64 durch die Gerichte ausgesprochenen definitiven Einstellungen haben 21 Opfer von sich aus einen Antrag auf Einstellung des Verfahrens gestellt (33 %), in 40 Verfahren kam es zu einem Antrag auf Einstellung im Rahmen der Verhandlung vor dem Strafeinzelgericht (62 %), in 3 Fällen stellte das Opfer den Antrag in einer Trennungsvereinbarung im Eheschutzverfahren (5 %). Von den 95 definitiv eingestellten Verfahren betrafen 26 Verfahren (27 %) Fälle, in denen mehrmals Anzeigen eingereicht worden sind, in elf Fällen wurden zwei Anzeigen gegen dieselbe Person einge- reicht und in einem Fall sogar vier Anzeigen, und trotzdem wurden die Verfahren eingestellt. In 13 Fällen wurden Anzeigen und Gegenanzeigen eingereicht. 47 Fälle wurden rechtskräftig mit Strafmandat beurteilt, durch das Gericht ergingen 17 Schuldsprü- che, insgesamt erfolgte in 64 Fällen ein Schuldspruch, dies entspricht 23,4 % der eingereichten An- zeigen und 34,6 % der abgeschlossenen Fälle. Zu einem Widerruf der Zustimmung zur Einstellung kam es lediglich in drei Verfahren, zwei davon wurden mit Schuldspruch abgeschlossen, eines ist noch hängig. Mit zwei betroffenen Opfern wurden Interviews geführt, sie haben ihre im Laufe der Verfahren ge- machten Erfahrungen mit der Polizei, den Untersuchungsbehörden und den Gerichten dargelegt. Ihnen sei an dieser Stelle für ihre Bereitschaft und Offenheit herzlich gedankt. Ihre Ausführungen fanden Eingang in die Schlussfolgerungen und die Beurteilung der Frage, ob mit den neuen Geset- zesbestimmungen die gesetzten Ziele erreicht worden sind. Die Neuregelung im Gesetz brachte eine klare Veränderung des Interventionsverhaltens der Polizei im Bereich der Gewalt im sozialen Nahraum, da nun der Grundsatz „Ermitteln statt Vermitteln“ gilt - VIII - und in der täglichen Arbeit auch angewendet wird. Die Polizei hat sowohl Instruktion als auch Aus- bildung und Kontrolle der Einsätze bei häuslicher Gewalt markant verändert. Damit wird der ange- schuldigten Person deutlich signalisiert, dass Gewalt in einer Beziehung keine Privatsache ist und verfolgt wird. Der Schutz für das Opfer hat sich wesentlich verbessert, da die Polizei sofort eingrei- fen kann und nicht darauf abstellen muss, ob ein Strafantrag gestellt wird. Bei der Intervention der Polizei und dem Schutz des Opfers hat sich die Gesetzesänderung äusserst positiv ausgewirkt und ihre Ziele erreicht. Die im Rahmen dieser Arbeit getätigten Untersuchungen haben weiter ergeben, dass die als Aus- nahmebestimmung eingeführte Einstellung der Strafverfolgung bei mehr als der Hälfte der abge- schlossenen Fälle zur Anwendung gelangt, mithin die Regel ist. Die Erwartung des Gesetzgebers, ein aufgeklärtes Opfer erkläre bei erneuter Gewaltausübung während der Frist von sechs Monaten den Widerruf der Zustimmung zur Einstellung im ersten Verfahren, hat sich nicht erfüllt. Ein Wider- ruf der Zustimmung zur Einstellung wurde nur in drei Verfahren erklärt. Es kam auch zu definitiven Einstellungen, nachdem ein neues Verfahren eingeleitet wurde, dies weil das Opfer im provisorisch eingestellten Verfahren keinen Widerruf der Zustimmung zur Einstellung erklärte und deshalb das provisorisch eingestellte Verfahren definitiv eingestellt werden musste. Insgesamt wird die Möglichkeit der Verfahrenseinstellung auf entsprechende Erklärung des Opfers hin nicht als tauglicher erachtet als die frühere Verfahrenseinstellung durch den Rückzug des Straf- antrags. Ausgehend vom Gedanken des Schutzes des Opfers werden im Hinblick auf eine Anpassung der entsprechenden Bestimmungen im StGB die folgenden Vorschläge gemacht: Es sollte nicht hingenommen werden müssen, dass ein provisorisch eingestelltes Verfahren defi- nitiv eingestellt wird, wenn ein neues Verfahren wegen häuslicher Gewalt gegen dieselbe ange- schuldigte Person eingeleitet wurde. Wird das Opfer während der provisorischen Einstellung er- neut Opfer von wiederholten Tätlichkeiten, einfacher Körperverletzung, Drohung oder Nötigung durch die angeschuldigte Person, ist das provisorisch eingestellte Verfahren von Amtes wegen wieder aufzunehmen. Das wieder aufgenommene und das neu eingeleitete Verfahren werden gemeinsam geführt, eine Einstellung dieser Verfahren ist nicht (mehr) möglich. Von Seiten der interviewten Opfer wurde geltend gemacht, die Frist der provisorischen Einstel- lung von sechs Monaten sei zu kurz, um eine tatsächliche Änderung im Verhalten der ange- schuldigten Person sicher feststellen zu können. Aus diesem Grunde wird vorgeschlagen, die Frist für die provisorische Einstellung auf ein Jahr oder auf zwei Jahre zu erhöhen. In den Fällen von häuslicher Gewalt stellt eine Verurteilung zu einer Strafe häufig einen untaug- lichen Weg dar und kann auf das Verhalten der verurteilten Person nur unwesentlich und kaum positiv einwirken. Weder die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe noch zu einer Geldstrafe und/oder einer Busse lösen das Problem der häuslichen Gewalt. Zudem bedeutet die Strafe gera- de in diesen Bereichen auch eine Belastung für das soziale Umfeld, insbesondere für Kinder und das Opfer. Mit dem Besuch eines Lernprogrammes für Gewalt ausübende Personen besteht eine Chance, bei der verurteilten Person die Einsicht zu fördern, dass Gewalt keine Lösung ist, dabei werden Strategien vermittelt, um Gewaltausbrüche zu vermeiden. Zusätzlich zur bereits heute bestehenden Möglichkeit, bei einer Verurteilung den bedingten Strafvollzug in Anwendung von Art. 44 Abs. 2 StGB mit der Weisung zu verbinden, ein Lernprogramm zum Thema Gewalt im sozialen Nahraum zu besuchen, wird die Schaffung einer neuen Massnahme vorgeschlagen: an- stelle der Verurteilung zu einer Strafe sollte bei Delikten im sozialen Nahraum die Verurteilung zu einem Lernprogramm ermöglicht werden. Damit könnte eine wesentliche Verbesserung der Situation der Opfer erreicht werden. - 1 - 1 Einleitung, Definitionen 1.1 Ziel der Arbeit Am 1. April 2004 traten die neuen Bestimmungen über die Strafverfolgung in Ehe und Part- nerschaft in Kraft und damit die Möglichkeit, bei Offizialdelikten im sozialen Nahraum auf Antrag des Opfers das Verfahren nach Art. 66ter aStGB einzustellen. Bei der Tätigkeit als Un- tersuchungsrichterin fiel der Verfasserin auf, dass bei einem grossen Teil der Fälle von häus- licher Gewalt das Opfer einen Antrag auf Einstellung des Strafverfahrens stellte, indem sich das Opfer bereits anlässlich der polizeilichen Intervention dahingehend äusserte, es wolle kein Verfahren gegen den Lebenspartner/die Lebenspartnerin, oder indem ein Antrag auf Einstel- lung im späteren Verlauf des Verfahrens gestellt wurde. Aus Nachfragen bei den urteilenden Gerichten war zudem bekannt, dass sich dort ein ähnliches Bild zeigte, insbesondere nach dem Versenden der Vorladung meldete sich das Opfer häufig und hielt fest, es wolle das Ver- fahren nicht weiterführen. Es stellte sich deshalb die Frage, ob die Gesetzesrevision mit der Einführung der Offizialmaxime für Delikte im sozialen Nahraum und der Möglichkeit der Einstellung auf Ersuchen des Opfers ihre Ziele erreicht hat, eine Verbesserung der Stellung des Opfers zu erreichen und dieses davon zu entlasten, die Durchführung des Strafverfahrens ausschliesslich von seinem Verhalten abhängen zu lassen. Ziel dieser Arbeit ist es, die praktische Umsetzung der neuen Gesetzesbestimmungen zu un- tersuchen und auf ihre Wirksamkeit zu prüfen. Zu diesem Zweck wurden insgesamt 265 Ver- fahren mit Delikten aus dem Bereich der häuslichen Gewalt, bei welchen eine Einstellung möglich war, herausgesucht, analysiert und ihr Weg durch die Justiz nach dem Eingang der Anzeige aufgezeichnet. Mit zwei Opfern wurden Interviews gemacht über ihre Erfahrungen mit der Polizei, den Untersuchungsbehörden und den Gerichten, diese Fälle werden vorweg geschildert. Anschliessend werden die gesetzlichen Grundlagen und ihre Entstehungsge- schichte dargestellt und die Umsetzung der formalen Vorgaben in der Praxis umschrieben. 1.2 Schilderung von zwei Fällen Als Einstieg in die Problematik der Einstellung bei häuslicher Gewalt werden nachfolgend zwei Fälle aus der täglichen Praxis vorgestellt. Die betroffenen Opfer haben sich zur Verfü- gung gestellt, Fragen zu beantworten und ihre im Laufe der Verfahren gemachten Erfahrun- gen mitzuteilen. Die Zusammenfassungen der Interviews und die daraus gewonnenen Er- kenntnisse sind in Ziffer 4 dieser Arbeit dargestellt. 1.2.1 Hinter der Fassade des Bauernhofes (Anhang IV Tabelle 1, Fälle 49 und 109) Frau A. ist 1963 geboren und seit 1986 mit Herrn A. (geb. 1958) verheiratet. Das Paar lebt auf einem kleinen Bauernbetrieb im Voralpengebiet, welcher von Herrn A. bewirtschaftet wird. Frau A. ist seit einigen Jahren als Pflegerin in einem Al- tersheim tätig. Sie haben vier Kinder im Alter zwischen 7 und 20 Jahren, welche noch zuhause leben. Am 4. Januar 2005 meldete sich Frau A. bei der Polizei und gab bekannt, sie be- absichtige, aus dem gemeinsamen Haushalt auszuziehen und wolle dies melden, falls ihr Mann eine Vermisstenanzeige aufgeben würde. Da Frau A. der Polizei sagte, sie werde geschlagen, wurde eine Einvernahme durchgeführt. Frau A. sag- te aus, sie werde seit Jahren aus Eifersucht von Herrn A. geschlagen, beschimpft und gedemütigt, einmal habe er sie auch mit dem Sturmgewehr bedroht. Frau A. ersuchte dringlich, von einer sofortigen Intervention abzusehen und ihr wegen der - 2 - gemeinsamen Kinder noch Zeit zu lassen, die familiären Verhältnisse selbst zu re- geln. Nach einer weiteren Befragung von Frau A. erfolgte am 17. März 2005 die Hausdurchsuchung, anlässlich welcher vier Waffen und Munition sichergestellt wurden. In der Befragung von Herrn A. gestand er verschiedene Übergriffe und stellte auch in Aussicht, therapeutische Hilfe in Anspruch nehmen zu wollen. Mit Strafmandat vom 4. März 2005 wurde Herr A. wegen einfacher Körperverletzung, wiederholter Tätlichkeiten und Drohung, begangen in der Zeit vom 1. April 2004 bis 3. Januar 2005 zu einer Freiheitsstrafe von 7 Tagen verurteilt unter Gewäh- rung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren sowie zu einer Busse von 150 Franken. Das Strafmandat wurde nicht angefochten. Am 19. August 2005 meldete sich Frau A. bei der Polizei und gab an, von ihrem Mann wieder angegriffen worden zu sein, sie war aber nicht bereit, weitere An- gaben zu machen. Am 29. September 2005 verliess sie unter Polizeischutz und in Anwesenheit des Gemeindepräsidenten den gemeinsamen Haushalt. Nachdem Frau A. am 22. November 2005 der Polizei wiederum keine Angaben machen wollte, erklärte sie sich am 25. Januar 2006 bereit dazu und führte aus, die Situa- tion mit der häuslichen Gewalt habe sich trotz der Verurteilung kaum verbessert. Sie sei weiterhin mehrmals gedemütigt und tätlich angegriffen worden. Im Juni 2005 habe ihr Herr A. einen Fusstritt in die rechte Körperseite versetzt, worauf sie innere Blutungen erlitten habe. Sie sei mehrere Tage im Spital und anschlies- send drei Wochen zur Kur gewesen. Dem Arztzeugnis ist zu entnehmen, dass Frau A. einen Bluterguss in der Bauchhöhle erlitten habe, welcher als Folge eines stumpfen Bauchtraumas durch Schlag oder Sturz interpretiert wurde. Herr A. er- klärte, es sei zu Differenzen gekommen, weil Frau A. immer wieder gelogen habe. Er bestritt die körperlichen Angriffe mehrheitlich, auch der Fusstritt sei nicht so stark gewesen, dass dadurch die inneren Blutungen ausgelöst worden wären. Nach der Überweisung des Strafverfahrens an das urteilende Gericht schlossen die Eheleute A. im Rahmen des Eheschutzverfahrens eine Trennungsvereinbarung ab, in welcher Frau A. die Einstellung des Verfahrens beantragte. Das Verfahren ist provisorisch eingestellt, die Frist von sechs Monaten ist mittlerweile abgelau- fen. 1.2.2 Der Konflikt zwischen Integration und Migration (Anhang IV Tabelle 1, Fall 101) Frau B., geb. 1983, ist serbischer Abstammung (Kosovo) und in der Schweiz auf- gewachsen. Sie heiratete auf Wunsch ihrer Eltern 2003 den aus Serbien (Kosovo) stammenden, ebenfalls 1983 geborenen Herrn B., welcher zwecks Heirat in die Schweiz einreiste. Als Gründe für die Konflikte wird von beiden Eheleuten ange- geben, Frau B. wolle sich entgegen der Tradition Herrn B. nicht unterordnen. Herr. B. hält anlässlich der Befragung durch die Polizei fest, seine Ehefrau liebe ihn offenbar nicht richtig, sonst würde sie sich nicht so gegen ihn verhalten. Am 22. Januar 2006 meldete ein Nachbar der Familie B. der Polizei, Frau B. ha- be sich ihm anvertraut, sie werde von ihrem Mann geschlagen. Frau B. lehnte bei der tags darauf erfolgenden polizeilichen Intervention Hilfe ab und stellte in Aus- sicht, bei einer Befragung die Aussage zu verweigern. Sie wurde auf die Opferhil- fe aufmerksam gemacht. Anlässlich der zwei Tage später stattfindenden polizeili- chen Befragung wollte sie keine Angaben machen. In der Folge wurde das Ver- fahren provisorisch eingestellt, ohne Herrn B. zu befragen. Am 11. September 2006 wurde das Verfahren definitiv eingestellt, da in den vorangegangenen sechs Monaten - trotz neu eingegangener Anzeige - kein Widerruf der Einstellung er- folgte. - 3 - Am 26. Juni 2006 meldete die Notfallstation des Spitals der Polizei, Frau B. sei von ihrem Ehemann geschlagen worden und habe nach der Polizei verlangt. Frau B. sagte gegenüber der Polizei aus, ihr Mann habe ihr an diesem Abend mit der Faust ins Gesicht geschlagen, sie an den Armen festgehalten, mit einer Hand oder beiden Händen am Hals gepackt und zugedrückt, bis sie habe husten müssen. Es wurden Prellungen und Schürfungen festgestellt und auch fotografisch dokumen- tiert. Frau B. wurde in einem Hotel untergebracht und bei der Opferhilfe ange- meldet. Herr B. bestritt nicht, Frau B. gehalten und geschlagen zu haben, gewürgt habe er sie jedoch nicht. Bereits am 3. Juli 2006 verlangte Frau B. wieder die provisorische Einstellung, sie vertrage sich wieder mit ihrem Mann. Trotzdem wurde das Verfahren wegen wiederholter Tätlichkeiten ev. einfacher Körperver- letzung dem Gericht zur Beurteilung überwiesen. Das Verfahren beim Gericht ist noch hängig1. 1.3 Häusliche Gewalt „Häusliche Gewalt liegt vor, wenn Personen innerhalb einer bestehenden oder aufgelösten familiären, ehelichen oder eheähnlichen Beziehung physische, psychische oder sexuelle Ge- walt ausüben oder androhen.“2 Im Rahmen der vorliegenden Arbeit wird nicht das Auftreten und die Ausgestaltung der häus- lichen Gewalt an sich, sondern lediglich der Aspekt der Einstellung des Strafverfahrens bei häuslicher Gewalt auf Antrag des Opfers näher untersucht. 1.4 Gesetzliche Neuregelung bei häuslicher Gewalt vom 3. Oktober 2003 In zwei parlamentarische Initiativen vom 13. Dezember 1996 verlangte Nationalrätin Margrit von Felten eine Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches, wonach Gewalt gegen Frauen als Offizialdelikte behandelt wird. Den beiden parlamentarischen Initiativen hat der Nationalrat Folge gegeben und seine Kommission für Rechtsfragen mit dem Ausarbeiten ei- ner Vorlage beauftragt3. Die Kommission des Nationalrates stellte am 28. Oktober 2002 ihren Bericht vor4. Darin ent- halten ist als neue Regelung, dass während der Ehe begangene Vergewaltigungen und sexuel- le Nötigungen Offizialdelikte darstellen. Ebenfalls Offizialdelikte sind neu die zwischen Ehe- leuten und in heterosexuellen und homosexuellen Lebenspartnerschaften begangenen wieder- holten Tätlichkeiten, einfachen Körperverletzungen und Drohungen. Bei den zuletzt genann- ten, weniger schweren Delikten sowie bei der Nötigung ist als Neuerung die Möglichkeit der Verfahrenseinstellung auf Antrag des Opfers vorgesehen. Nach den Beratungen in National-5 und Ständerat6 wurde die Neuregelung der Strafverfol- gung in der Ehe und in der Partnerschaft in den Schlussabstimmungen am 3. Oktober 2003 angenommen und vom Bundesrat auf den 1. April 2004 in Kraft gesetzt7. 1 Dieses Verfahren ist nach dem untersuchten Zeitraum eingeleitet worden und findet sich demnach nicht im Anhang IV in der Tabelle 1 2 Schwander Marianne; Interventionsprojekte gegen häusliche Gewalt: Neue Erkenntnisse – neue Instrumente, ZStrR Band 121 2003 S. 199 mit Hinweis auf das Berner Interventionsprojekt gegen häusliche Gewalt 3 Amtliches Bulletin Nationalrat 1997 S. 2633 4 Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 28. Oktober 2002, BBl 2003 S. 1909 ff. 5 Amtliches Bulletin Nationalrat 2003 S. 789 ff., S. 1742 6 Amtliches Bulletin Ständerat 2003 S. 855 ff., S. 1029 7 AS 2004 S. 1407 - 4 - 1.5 Ziel der Gesetzesrevision Es geht mit dem neuen Gesetz darum, dort einzugreifen, wo jemand aufgrund der Beziehung zum Täter nicht in der Lage ist, die vorhandenen gesetzlichen Mittel anzuwenden und ein durch räumliche Nähe sowie durch emotionale, soziale und finanzielle Verstrickung begrün- detes Fehlen notwendiger Selbstschutzmöglichkeiten zu kompensieren. Häusliche Gewalt unterscheidet sich von der Gewalt im öffentlichen Raum durch die persönliche Nähe, das Missachten der partnerschaftlichen Solidarität, die Ausbeutung der Intimität, das Umschlagen einer Vertrauensbeziehung in offene Aggression. Entsprechend setzt häusliche Gewalt einen Kontext von emotionaler Nähe und sozialer Verflechtung der beteiligten Personen voraus8. Durch das Einführen der Offizialmaxime für Delikte im sozialen Nahraum wurde ein klares Signal gesetzt, dass der Staat häusliche Gewalt nicht länger als Bagatelle oder als reine Pri- vatsache betrachtet. Die Qualifikation als Offizialdelikt verdeutlicht den Unrechtsgehalt der häuslichen Gewalt9. Nach der bisherigen gesetzlichen Regelung waren die meisten in häusli- cher Gemeinschaft begangenen Gewalthandlungen Antragsdelikte. Sehr oft wurde vom Opfer kein Strafantrag gestellt oder dieser später aus Angst vor weiteren Gewalthandlungen oder Repressionen, aus Scham oder aus Schuldgefühlen zurückgezogen. Das bedeutete, dass das Opfer der häuslichen Gewalt durch ungenügenden Strafrechtsschutz zum zweiten Mal Opfer wurde, indem dem Opfer die Verantwortung für das Strafverfahren aufgebürdet wurde10. Bereits im Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates wurde darauf hinge- wiesen, mit der Einführung der Offizialmaxime werde nicht allen Opferinteressen in gleichem Masse Rechnung getragen. Das Opfer werde zwar von der moralischen Last befreit, für die Eröffnung des Strafverfahrens verantwortlich zu sein, die Abkehr vom Institut des Antragsde- liktes gefährde jedoch die legitimen Interessen derjenigen Opfer, die eine Verurteilung des Partners nicht wünschen, ohne dass sie von diesem unter Druck gesetzt wurden oder weil sie sich mit ihm wieder versöhnt haben. Wo dies zum Schutz bestimmter Opferinteressen sinn- voll erscheint, wurde die gesetzliche Möglichkeit geschaffen, das Strafverfahren zu stoppen11. Auch bei den Beratungen im Nationalrat wurde festgehalten, mit dem Einführen der Offizi- almaxime im Bereich der häuslichen Gewalt werde ein richtiges gesellschaftspolitisches Sig- nal gesetzt. Es müsse jedoch auf diejenigen Opfer Rücksicht genommen werden, die aus gu- ten Gründen und frei von jeder Beeinflussung des Täters eben nicht an dessen Bestrafung interessiert sind12. Die Möglichkeit der Einstellung des Strafverfahrens stellt nach dem Willen des Gesetzgebers das grundsätzliche Bekenntnis zur Offizialmaxime nicht in Frage, damit wird lediglich bei einem genau bestimmten Kreis von Delikten versucht, die negativen Folgen für das Opfer zu korrigieren, welche die Durchführung des Strafverfahrens mit sich bringen können. Massge- bend soll das Opferinteresse sein13. Der Bundesrat hat das Konzept der Rechtskommission des Nationalrates als sachgerechte und ausgewogene Lösung beurteilt: Einerseits wird die Verfolgung des Täters intensiviert, ande- rerseits kann die strafrechtliche Intervention beendet werden, wenn sie den Interessen des aufgeklärten, sich frei entscheidenden Opfers zuwiderläuft. Im Gegensatz zum früheren Recht erfolgt die Eröffnung des Verfahrens ohne Rücksicht auf den Willen des Opfers. Damit ver- liert die häusliche Gewalt den Anschein des Bagatelldeliktes und steht nicht mehr im Schutze 8 Frei Peter; Wegweisung und Rückkehrverbot nach st. gallischem Polizeirecht, AJP 2004 S. 547 ff., S. 551 9 BBl 2003 S. 1920 und Amtliches Bulletin Nationalrat 2003 S. 789 ff., Voten Anita Thanei, Jean-Michel Cina, Doris Leuthard und Bun- desrätin Ruth Metzler sowie Amtliches Bulletin Ständerat 2003 S. 855 ff., Voten Hansruedi Stadler und Bundesrätin Ruth Metzler 10 Amtliches Bulletin Nationalrat 2003 S. 789 f., Votum Anita Thanei, und 2003 S. 793, Votum Bundesrätin Ruth Metzler; vgl. weiterge- hend Riedo Christof; Delikte im sozialen Nahraum, ZStrR 2004 Band 122 S. 267 ff., insbesondere S. 269 Fussnote 10 11 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1920 f. 12 Amtliches Bulletin Nationalrat 2003 S. 793, Votum Bundesrätin Ruth Metzler 13 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1922 - 5 - der Familiensphäre. Die Polizei hat sich bei einem Einsatz nicht auf die Streitschlichtung zu beschränken, sondern ist zur Aufnahme der Ermittlungen verpflichtet. Auch wenn das Ver- fahren in einem späteren Zeitpunkt eingestellt werden sollte, wird dem Täter durch die Ermitt- lungstätigkeit ein klares Signal gegeben, dass der Staat häusliche Gewalt nicht als Privatsache betrachtet. Es sind auch die Interessen derjenigen Opfer zu berücksichtigen, welche aus frei- em Willen keine Bestrafung des Täters wollen, z.B. wenn es sich um eine einmalige Entglei- sung eines einsichtigen Täters handelt oder wenn sich Täter und Opfer gemeinsam auf eine dauerhafte Lösung des Konfliktes verständigt haben14. 2 Die Einstellung nach Art. 55a StGB 2.1 Gesetzliche Regelung In der auf den 1. April 2004 in Kraft getretenen Gesetzesänderung wurde für die Regelung der Einstellung des Strafverfahrens bei häuslicher Gewalt neu Art. 66ter StGB eingeführt. Auf den 1. Januar 2007 trat der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft, die Einstellung bei häuslicher Gewalt wird darin in Art. 55a StGB geregelt, wobei die Bestimmung - bis auf das Rechtsmittel15 - keine Änderung erfahren hat. Nachfolgend wird der Übersichtlichkeit halber jeweils auf den nun geltenden Art. 55a StGB verwiesen, selbst wenn die Einstellung in den untersuchten Verfahren nach Art. 66ter aStGB erfolgt ist. Mit dem ebenfalls auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten Partnerschaftsgesetz16 wurden bei der Einstellung nach Art. 55a StGB zusätzlich die im Rahmen einer eingetragenen Partner- schaft begangenen Übergriffe miteinbezogen. Der per 1. Januar 2007 in Kraft getretene Art. 55a StGB lautet wie folgt: 3. Einstellung des Verfahrens. Ehegatte, eingetragene Partnerin, eingetragener Partner oder Lebenspartner als Opfer 1 Bei einfacher Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3–5), wiederholten Tätlichkeiten (Art. 126 Abs. 2 Bst. b, bbis und c), Drohung (Art. 180 Abs. 2) und Nötigung (Art. 181) kann die zuständige Behörde der Strafrechtspflege das Verfahren provisorisch einstellen, wenn: a. das Opfer: 1. der Ehegatte des Täters ist und die Tat während der Ehe oder innerhalb eines Jahres nach deren Scheidung begangen wurde, oder 2. die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner des Täters ist und die Tat wäh- rend der Dauer der eingetragenen Partnerschaft oder innerhalb eines Jahres nach deren Auflösung begangen wurde, oder 3. der hetero- oder homosexuelle Lebenspartner beziehungsweise der noch nicht ein Jahr getrennt lebende Ex-Lebenspartner des Täters ist; und b. das Opfer oder, falls dieses nicht handlungsfähig ist, sein gesetzlicher Vertreter darum er- sucht oder einem entsprechenden Antrag der zuständigen Behörde zustimmt. 2 Das Verfahren wird wieder aufgenommen, wenn das Opfer oder, falls dieses nicht handlungs- fähig ist, sein gesetzlicher Vertreter seine Zustimmung innerhalb von sechs Monaten seit der provisorischen Einstellung des Verfahrens schriftlich oder mündlich widerruft. 3 Wird die Zustimmung nicht widerrufen, verfügt die zuständige Behörde der Strafrechtspflege die definitive Einstellung. 4 Der definitive Einstellungsentscheid der letzten kantonalen Instanz unterliegt der Nichtig- keitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts. Beschwerdeberechtigt sind der Be- schuldigte, der öffentliche Ankläger und das Opfer. 14 Stellungnahme des Bundesrates vom 19. Februar 2003, BBl 2003 S. 1939 f. 15 Art. 55a Abs. 4 StGB 16 Bundesgesetz vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare (Partnerschaftsgesetz, PartG, SR 211.231) - 6 - 2.2 Anwendungsbereich von Art. 55a StGB 2.2.1 Deliktskatalog Für die Einstellung des Verfahrens nach Art. 55a StGB hat der Gesetzgeber einen Deliktska- talog vorgegeben. Die Einstellung ist möglich bei wiederholten Tätlichkeiten, einfacher Kör- perverletzung, Drohung und Nötigung. Eine einmalige Tätlichkeit bleibt wie bis anhin ein Antragsdelikt gemäss Art. 126 Abs. 1 StGB, in einem solchen Fall ist nur ein Rückzug des Strafantrages, nicht jedoch eine Einstellung möglich. Die Nötigung stellte schon vor dem 1. April 2004 ein Offizialdelikt dar. Sie wurde in den Ka- talog der Delikte, bei denen eine Einstellung möglich ist, aufgenommen, weil die Nötigung meistens mit der Körperverletzung einher geht, somit Bestandteil dieser strafbaren Handlung bildet (unechte Gesetzeskonkurrenz) und eine Einstellung möglich ist. Tritt eine Nötigung jedoch ohne Körperverletzung auf, könnte das Gericht keine Einstellung vornehmen, wenn der Tatbestand der Nötigung nicht im Deliktskatalog von Art. 55a StGB enthalten ist. Dieser Umstand wäre widersinnig, weshalb bei einer Nötigung im sozialen Nahraum die Möglichkeit der Einstellung ebenfalls eingeführt wurde17. Ein Minderheitenantrag im Nationalrat wollte erreichen, dass auch bei Vergewaltigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) und sexueller Nötigung (Art. 190 Abs. 1 StGB) eine Einstellung des Ver- fahrens möglich sei, da die Durchführung eines Strafverfahrens nicht immer im Interesse des Opfers liege, wenn z.B. eine Verurteilung dem Opfer mehr schade als nütze18. Dieser Antrag wurde deutlich abgelehnt19. 2.2.2 Ehe, eingetragene Partnerschaft oder Lebensgemeinschaft Art. 55a StGB ist anwendbar, wenn das zu verfolgende Delikt während der Dauer der Ehe resp. der eingetragenen Partnerschaft und bis ein Jahr nach deren Scheidung resp. Auflösung begangen worden ist sowie für während der Dauer einer Lebensgemeinschaft und bis ein Jahr nach der Trennung begangene Delikte. Die Lebensgemeinschaft muss auf eine lebenslange oder zumindest langwährende Partner- schaft ausgerichtet sein. Vorübergehende Beziehungen oder andere zeitlich befristete Ge- meinschaften bilden keine Lebensgemeinschaft20. Für die Auslegung des Begriffs der Le- bensgemeinschaft kann auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes betreffend das Bestehen eines Konkubinates zurückgegriffen werden. Gemeint ist eine auf lange Frist angelegte Be- ziehung zwischen zwei Personen gleichen oder unterschiedlichen Geschlechts mit einem ge- wissen Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistig-seelische als auch eine körperli- che und eine wirtschaftliche Komponente aufweist, wobei nicht zwingend alle drei Begriffs- elemente erfüllt sein müssen21. Bei Verheirateten und in eingetragener Partnerschaft Lebenden spielt der Zeitpunkt der Auf- lösung des gemeinsamen Haushaltes keine Rolle, hier wird auf die Rechtskraft des Gerichts- urteils abgestellt. Der Zeitpunkt der Scheidung und der Auflösung einer eingetragenen Part- nerschaft lässt sich anhand der Registereinträge ohne Probleme nachvollziehen. Schwieriger dürfte die Abklärung sein, wann eine Lebensgemeinschaft aufgelöst wurde, darüber muss allenfalls vor Gericht Beweis geführt werden. Ist eine einfache Körperverletzung mehr als ein Jahr nach der Scheidung begangen worden und will das Opfer das Verfahren nicht mehr weiterführen, ist eine Einstellung nicht möglich. 17 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1923 f. 18 Minderheitenantrag I, BBl 2003 S. 1933, Amtliches Bulletin Nationalrat 2003 S. 794 f., Votum Alexander Baumann 19 Amtliches Bulletin Nationalrat 2003 S. 796, Stimmenverhältnis 114 zu 31 20 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1917 21 So Riedo (zit. Fussnote 10) S. 275 - 7 - In diesem Fall handelt es sich jedoch bei der einfachen Körperverletzung um ein Antragsde- likt gemäss Art. 123 Ziff. 1 StGB, das Opfer kann demnach den Strafantrag zurückziehen. Anders sieht es bei einer mehr als ein Jahr nach der Scheidung begangenen Nötigung aus, diese ist gemäss Art. 181 StGB in jedem Fall ein Offizialdelikt, weshalb weder eine Einstel- lung noch ein Rückzug des Strafantrages möglich ist. 2.3 Rechtsnatur der Einstellung Bei der Einstellung nach Art. 55a StGB handelt es sich um eine Verfahrensbestimmung, nach der die Strafverfolgung in gewissen Fällen aus Opportunitätsgründen einzustellen ist. Die Norm regelt nicht die Strafbarkeit des fraglichen Verhaltens, weshalb Art. 2 Abs. 1 StGB kei- ne Anwendung findet. Demgegenüber kann Art. 55a StGB auch auf Vorfälle angewendet werden, welche vor dem Inkrafttreten der Norm am 1. April 2004 begangen worden sind22. Wird ein Verfahren definitiv eingestellt, ist das der angeschuldigten Person vorgeworfene Verhalten nicht strafbar. 2.4 Provisorische Einstellung 2.4.1 Voraussetzungen Voraussetzung für die Einstellung des Verfahrens ist die Zustimmung des Opfers. Die Mög- lichkeit der Einstellung wird ja gerade aus Rücksicht auf diejenigen Opfer vorgesehen, die aus freier Überzeugung (d.h. ohne Druck, Angst oder blinde Hoffnung) keine Strafverfolgung des Partners wünschen, weil sie ihm verziehen haben oder ihre Partnerschaft durch ein Strafver- fahren bedroht sehen23. Eine Einstellung kann nur die zuständige Strafverfolgungsbehörde (Untersuchungsrichteramt, Staatsanwaltschaft oder Gericht) vornehmen, nicht jedoch die Polizei24, selbst wenn sich das Opfer bereits anlässlich der polizeilichen Intervention dahingehend äussert, es wolle kein Ver- fahren und keine Bestrafung des Täters. Auch in einem solchen Fall ist die Polizei gehalten, ihre Ermittlungen vollständig und umfassend zu führen und den Sachverhalt abzuklären. Die Strafabteilung des Obergerichtes des Kantons Bern hat in ihrem Kreisschreiben vom 31. Dezember 2004 zu Art. 206 ff. StrV BE festgehalten, die Polizei habe auch bei Fällen, welche nach Art. 55a StGB eingestellt werden könnten, stets die bei Offizialdelikten gebote- nen Ermittlungen zu führen. Dazu gehörten die dem Fall angemessenen kriminaltechnischen und erkennungsdienstlichen Erhebungen, sowie die in der Regel protokollierten Einvernah- men mit dem Beschuldigten, dem Opfer und Auskunftspersonen. Dies gelte auch dann, wenn das Opfer gleichzeitig mit dem Einreichen der Anzeige einen Antrag auf provisorische Ein- stellung stelle25. Das Verfahren kann auch dann eingestellt werden, wenn es sich bereits im Stadium der ge- richtlichen Beurteilung befindet; bewusst hat der Gesetzgeber auch in diesem Fall die Einstel- lung vorgesehen und darauf verzichtet, das Verfahren mit dem Absehen von der Bestrafung abzuschliessen, dies im Unterschied zu Art. 54 StGB (bisheriger Art. 66bis aStGB)26. 22 BGE vom 21. März 2006, 6S.454/2004 Erw. 2 am Ende; allerdings ist eine Anwendung dieser Bestimmung lediglich auf Fälle wegen Nötigung denkbar, da die übrigen von Art. 55a StGB erfassten Delikte einen Strafantrag voraussetzen, sofern sie vor dem 1. April 2004 begangen worden sind, so dass nicht eine Einstellung, sondern der Rückzug des Strafantrages möglich wäre 23 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1925 24 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1924 25 www.jgk.be.ch/site/index/g_gerichte/og/og_kreisschreiben_und_reglemente/og_kreisschreiben_strafabteilung.htm, Kreisschreiben zu Art. 206 ff. StrV BE 26 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1924 http://www.jgk.be.ch/site/index/g_gerichte/og/og_kreisschreiben_und_reglemente/og_kreisschreiben_strafabteilung.htm - 8 - Ein Minderheitenantrag in der Rechtskommission des Nationalrates sah vor, eine Einstellung könne durch die zuständige Behörde nur unter der Zusatzvoraussetzung vorgenommen wer- den, wenn „anzunehmen ist, dass der Täter nicht weitere gleichartige Straftaten begehen wird, weil er Schritte unternommen hat, um sein Verhalten zu ändern“27. Die Kommissionsmehrheit und der Bundesrat hielten fest, es wäre falsch und im Lichte der Unschuldsvermutung höchst problematisch, die Einstellung zwingend an konkrete Schritte zur Verhaltensänderung und eine positive Rückfallprognose zu knüpfen. Im Verfahrensstadium, in welchem die Einstel- lung erfolge, sei über Schuld und Unschuld des Täters noch gar nicht entschieden, es käme damit einer Vorverurteilung gleich, wenn die Strafverfolgungsbehörde eine Prognose über die Begehung weiterer Straftaten fällt. Auf eine Rückfallprognose könne auch deshalb verzichtet werden, weil dem Opfer die Möglichkeit eingeräumt wird, innert sechs Monaten die Wieder- aufnahme des Verfahrens zu verlangen. Das Opfer, welches von der zuständigen Behörde bereits im Vorverfahren über seine Rechte und entsprechende Hilfsangebote informiert wor- den ist, kann so bereits vor erneuten Übergriffen durch den Täter die Strafverfolgungsbehör- den wieder einschalten. Die sechsmonatige Widerrufsfrist ermögliche es dem aufgeklärten Opfer, sich für die individuell bestmögliche Lösung zu entscheiden28. Der Minderheitenantrag wurde in der Abstimmung des Nationalrates abgelehnt29. 2.4.2 Ersuchen des Opfers Das Opfer soll die Verfahrenseinstellung selbst beantragen können. Ist das Opfer handlungs- unfähig, kann sein gesetzlicher Vertreter die Zustimmung geben. Die Zustimmung ist nur gültig, wenn sie frei und nicht unter Drohungen oder Täuschung gegeben wurde30. Wichtig ist, dass das Opfer seine Meinung frei von äusserem Zwang bilden kann und dass letztlich die strafverfolgungsbehörden, und nicht das Opfer, über die Einstellung entschei- det31. Damit lässt sich vermeiden, dass der Nichteinstellungsentscheid allein auf dem Opfer n, ob es einer Einstellung des Verfahrens zustimmt (Art. 55a Abs. 1 lit. b riftliche nstellung des Verfahrens einverstanden sei. lastet32. 2.4.3 Antrag der zuständigen Strafverfolgungsbehörde Die zuständige Strafverfolgungsbehörde kann dem Opfer einen entsprechenden Antrag stellen und dieses anfrage am Ende StGB). Wie dieser Antrag der Strafverfolgungsbehörde nach dem Willen des Gesetzgebers ausgestal- tet sein soll, ergibt sich indessen weder aus den Materialien33 noch aus den Beratungen in Na- tional- und Ständerat. Da im Gesetz keine besonderen Vorschriften vorgesehen sind, kann der Antrag der Strafverfolgungsbehörden auch formlos erfolgen, z.B. im Rahmen einer Gerichts- verhandlung. Denkbar ist auch, dass die Strafverfolgungsbehörde dem Opfer eine sch Anfrage zukommen lässt, ob es mit der Ei 2.4.4 Nichtgewähren der Einstellung Die Behörden sind nach erfolgter Zustimmung des Opfers zwar berechtigt, aber nicht ver- pflichtet, das Verfahren einzustellen34. Ein ausdrücklich erklärter Einstellungsantrag des Op- fers ist zwar eine notwendige Voraussetzung, aber für den Entscheid der Behörde nicht allein massgeblich (Kann-Vorschrift). Die Behörde hat im Einzelfall eine Interessenabwägung vor- zunehmen, insbesondere zwischen dem Strafverfolgungsinteresse und dem Interesse des Op- 27 Minderheitenantrag II, BBl 2003 S. 1933, Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1925, Amtliches Bulletin Nationalrat 2003 S. 794, Votum Anne-Catherine Ménétrey-Savary 28 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1925 f., Stellungnahme (zit. Fussnote 14) BBl 2003 S. 1941 f. 29 Amtliches Bulletin Nationalrat 2003 S. 796, Stimmenverhältnis 93 zu 57 30 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1925 31 Amtliches Bulletin Nationalrat 2003 S. 792, Votum Doris Leuthard 32 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1925 33 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1925, Stellungnahme (zit. Fussnote 14) BBl 2003 S. 1940 f. 34 Stellungnahme (zit. Fussnote 14) BBl 2003 S. 1940 und 1941 - 9 - fers. Dabei hat sie sich auch davon zu überzeugen, dass das Opfer seine Entscheidung auto- nom getroffen hat, namentlich nicht durch Gewalt, Täuschung oder Drohung beeinflusst wur- de und dass es über Hilfsangebote und Handlungsalternativen informiert ist. Einer eventuellen Rückfallgefahr kann die Behörde dadurch Rechnung tragen, dass negative Umstände wie z.B. eine einschlägige frühere Bestrafung berücksichtigt werden. Gegebenenfalls ist das öffentli- che Interesse an der Verfolgung schwerer zu gewichten als das Interesse des Opfers an der enn sie die Strafverfolgung gegen den bekundeten Willen des lgungsbe- t wurde; tuation zurückzuführen erziehen und ischen Täter und Opfer auszugehen ist und der ge der Einstellung nach Art. 55a StGB zu äussern39. Der Sachverhalt stellte gestützt Verfahrenseinstellung35. Die zuständige Behörde kann das Verfahren gegen den Willen des Opfers fortführen, sei es, dass sie den Ausführungen des Opfers oder den Versprechungen des Täters misstraut. Sie kann sich jedoch der Überprüfung der Bedingungen nicht entziehen und muss insbesondere ihren Entscheid begründen, w Opfers weiterzuführen will36. Bereits vor dem Inkrafttreten der neuen Gesetzesbestimmung wurde darauf hingewiesen, die Praxis werde kaum umhin kommen, geeignete Kriterien zu entwickeln, die den durch die of- fene Formulierung beinahe unbeschränkt grossen Ermessenspielraum der Strafverfo hörden massgeblich beschränken. Von Riedo37 wurden folgende Punkte angeführt: - ob die angeschuldigte Person bereits früher wegen Gewaltdelikten verurteil - wie lange das Paar bis anhin ohne Gewalttätigkeiten zusammengelebt hat; - ob der Gewaltausbruch auf eine besondere Konflikt- oder Stresssi ist (die eine Wiederholung als unwahrscheinlich erscheinen lässt); - ob die angeschuldigte Person das Unrecht der Tat einsieht und allenfalls bereit ist, geeig- nete Massnahmen zu ergreifen, sich etwa einer Alkoholentziehungskur zu unt - ob das Opfer dem Täter verzeiht und gewillt ist, die Beziehung fortzusetzen. Gestützt auf einen Kriterienkatalog sei die Verfahrenseinstellung zwingend vorzuschreiben, wenn von einer eigentlichen Versöhnung zw Täter keine erhöhte Gefahr mehr darstellt38. In seinem Entscheid vom 21. März 2006 hatte der Kassationshof des Bundesgerichtes Gele- genheit, sich zur Fra sich wie folgt dar: X. wurde durch das Obergericht des Kantons Zürich am 14. September 2004 we- gen mehrfacher Gefährdung des Lebens, Nötigung und mehrfacher versuchter Nötigung zum Nachteil seiner Ehefrau und seiner Tochter verurteilt, begangen im Februar 2003. Nach Abweisung seiner Beschwerde durch den Kassationshof des Kantons Zürich erhob X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte die Aufhebung des Urteils im Schuld- und Strafpunkt. Die Vorinstanz sei anzuwei- sen, ihn freizusprechen bzw. das Verfahren wegen versuchter Nötigungen auf Art. 66ter StGB einzustellen, eventualiter sei die Strafe herabzusetzen. In Erwägung 340 des Entscheides hielt das Bundesgericht fest, nach dem Willen des Gesetz- gebers solle mit Art. 66ter aStGB die Offizialmaxime nicht zugunsten von Opportunitätserwä- gungen zurückgenommen werden. Die Norm bezwecke vielmehr nur, in einem genau be- stimmten Kreis von Delikten die negativen Folgen für das Opfer zu korrigieren. Der Einstel- lungsentscheid werde in das Ermessen der zuständigen Behörde gestellt, diese habe im Ein- zelfall eine Interessenabwägung vorzunehmen, insbesondere zwischen dem Strafverfolgungs- 35 Stellungnahme (zit. Fussnote 14) BBl 2003 S. 1941 36 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1925 37 Riedo (zit. Fussnote 10) S. 274 f. 38 Riedo (zit. Fussnote 10) S. 275 mit weiteren Hinweisen 39 BGE 6S.454/2004 (zit. Fussnote 22) 40 BGE 6S.454/2004 (zit. Fussnote 22), S. 2 f. mit zahlreichen Hinweisen - 10 - interesse und dem Interesse des Opfers. Das Verfahren könne selbst dann fortgeführt werden, wenn das Opfer ein Gesuch um Verfahrenseinstellung gestellt habe, damit solle vermieden werden, dass der Entscheid über die Einstellung allein auf dem Opfer laste. Allerdings setze sich die Behörde mit der Weiterführung der Strafverfolgung über den vom Opfer geäusserten Willen hinweg und nehme eine eigene Beurteilung vor. Ein solches Übergehen des Einstel- lungsbegehrens im wohlverstandenen Interesse des Opfers könne nur insoweit zulässig sein, als die Behörde den begründeten Eindruck habe, das Begehren sei nicht Ausdruck einer selbstbestimmten Entscheidung. Die Behörde habe deshalb zu untersuchen, ob das Opfer sei- ne Entscheidung autonom getroffen habe und namentlich nicht durch Gewalt, Täuschung oder Drohung beeinflusst worden sei, und dass es über Hilfs- und Handlungsalternativen informiert sei. Grundsätzlich könne die Behörde somit nur an der Strafverfolgung festhalten, wenn sie zum Schluss komme, der Antrag auf Verfahrenseinstellung entspreche nicht dem freien Wil- len des Opfers. Weil die offene Formulierung von Art. 66ter aStGB der Behörde beim Einstel- lungsentscheid ein sehr weites Ermessen einräume, sei der Entscheid, die Strafverfolgung n, zumal die Verurteilung in den übrigen Punkten durch das Bun- erfolgt, stellt sie das Verfahren provisorisch ein. Eine weitere der Verfügung über die provisorische Einstellung keine Rechtsmittelbelehrung anzu- ine Art „Probezeit“ dar, während welcher sich die ange- schuldigte Person bewähren kann42. gegen den bekundeten Willen des Opfers weiterzuführen, angemessen zu begründen. Im konkreten Fall lag ein gültiges Ersuchen des Opfers um Einstellung des Verfahrens vor, ohne dass Anhaltspunkte dafür ersichtlich waren, das Gesuch sei unter Druck oder Täuschung zustande gekommen oder sonst unfreiwillig erfolgt. Der Einstellungsantrag hätte sich jedoch nur auf den ganz untergeordneten Anklagepunkt der versuchten Nötigungen zum Nachteil seiner Ehefrau ausgewirkt, nicht jedoch auf die übrigen, schwerer wiegenden Anklagepunkte der Nötigungen zum Nachteil der Tochter und der mehrfachen Gefährdung des Lebens zum Nachteil von Ehefrau und Tochter. Das Bundesgericht schützte die Auffassung der Vorin- stanz, mit einer Verfahrenseinstellung bezüglich der versuchten Nötigungen könne das Ziel von Art. 66ter aStGB, die Situation des Opfers durch die Verfahrenseinstellung zu erleichtern, ohnehin nicht erreicht werden, da das Verfahren für die übrigen Delikte fortgesetzt werden müsse. Eine Einstellung im fraglichen Punkt brächte demnach keine nennenswerte Erleichte- rung der familiären Situatio desgericht bestätigt wurde. 2.4.5 Verfügung über die provisorische Einstellung Kommt die Strafverfolgungsbehörde zum Schluss, der Einstellungsantrag sei durch das Opfer autonom und aus freiem Willen Prüfung hat nicht zu erfolgen. Die provisorische Einstellung stellt eine prozessleitende Verfügung dar, welche den Parteien zu eröffnen ist. Da nur gegen die definitive Einstellung ein Rechtsmittel ergriffen werden kann, ist fügen. Das Opfer muss in der Verfügung über die provisorische Einstellung auf die Möglichkeit des Widerrufes des Einstellungsantrages hingewiesen werden. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Sinn und Zweck der provisorischen Einstellung und deren weit reichenden Folgen: das Opfer soll seine Zustimmung zur Einstellung nochmals gründlich überdenken können41, denn wird die Zustimmung zur Einstellung während der gesetzlichen Frist von sechs Monaten durch das Opfer nicht widerrufen, ist das Verfahren zwingend definitiv einzustellen. Bei der definitiven Einstellung besteht kein Ermessen der Strafverfolgungsbehörde. Aber auch die angeschuldigte Person hat Anspruch darauf, die Möglichkeit des Widerrufs der Zustimmung zur Einstellung und die entsprechende Frist von sechs Monaten zu kennen, stellt diese nach dem Willen des Gesetzgebers doch e 41 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1923 f. 42 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1923 f., S. 1927 - 11 - Wird die provisorische Einstellung im schriftlichen Verfahren verfügt, rechtfertigt sich, den Parteien diese Umstände in Briefform oder unter Beilage der Gesetzesbestimmung von Art. 55a StGB mitzuteilen. Kommt es zur provisorischen Einstellung anlässlich einer Gerichtsverhandlung, kann die vor- sitzende Person die Parteien auch mündlich über die gesetzlichen Vorschriften orientieren. Indessen wäre es selbst in diesen Fällen im Interesse von Opfer und angeschuldigter Person, wenn zumindest der Gesetzesartikel oder besser noch die wichtigsten Punkte im Zusammen- hang mit der provisorischen Einstellung in allgemeinverständlicher Form schriftlich abgege- ben würden, so dass die Parteien sich auch nach der Verhandlung über die Rechtslage infor- mieren können43. 2.4.6 Prozessuales Vorgehen im Kanton Bern 2.4.6.1 Provisorische Einstellung durch die Untersuchungsbehörde Mit Blick auf die Tragweite der provisorischen Einstellung sowie das Weisungsrecht der Staatsanwaltschaft sieht das Kreisschreiben der Strafabteilung des Obergerichtes im Vorver- fahren vor, dass die Untersuchungsbehörde die Zustimmung der Staatsanwaltschaft einzuho- len hat. Der Entscheid über die provisorische Einstellung ist den Parteien und dem Opfer ohne eine Rechtsmittelbelehrung schriftlich zu eröffnen44. Stimmt die Staatsanwaltschaft der Ver- fügung der Untersuchungsbehörde auf provisorische Einstellung des Verfahrens nicht zu, muss sie dies begründen, denn damit wird das Verfahren gegen den Willen des Opfers wei- tergeführt und die Einstellung nicht gewährt45. 2.4.6.2 Provisorische Einstellung durch das Gericht Im Hauptverfahren ist die Staatsanwaltschaft Partei46. Das Kreisschreiben der Strafabteilung des Obergerichtes hält ausdrücklich fest, es liege im Ermessen des Gerichts, inwieweit dieses den Parteien vor dem Entscheid über eine provisorische Verfahrenseinstellung Gelegenheit zur Stellungnahme geben will47. Damit ist der Einbezug der Staatsanwaltschaft bei der provi- sorischen Einstellung nicht vorgeschrieben, allerdings auch nicht ausgeschlossen. In der Pra- xis kommen beide Vorgehensweisen vor. 2.5 Widerruf der Zustimmung zur Einstellung 2.5.1 Voraussetzungen 2.5.1.1 Allgemeines Nach Art. 55a Abs. 2 StGB wird das Verfahren wieder aufgenommen, wenn das Opfer oder, falls dieses nicht handlungsfähig ist, sein gesetzlicher Vertreter seine Zustimmung innerhalb von sechs Monaten seit der provisorischen Einstellung des Verfahrens schriftlich oder münd- lich widerruft. Der Widerruf kann durch das Opfer während der sechsmonatigen Frist jederzeit erklärt wer- den, es gibt dafür keine weiteren Voraussetzungen. Das Opfer kann demnach die Zustimmung auch dann widerrufen, wenn es zum Schluss kommt, dass die ursprünglich gegebene Zustim- mung nun nicht mehr seinen Interessen entspricht, auch wenn es nicht zu einem neuen Über- 43 Möglich wäre auch die Abgabe eines Merkblattes einer Institution, z.B. das Faktenblatt 1 des Eidgenössischen Büros für Gleichstellung von Frau und Mann, Gewaltdelikte in Ehe und Partnerschaft: Strafverfolgung von Amtes wegen (Fundstelle: www.against-violence. ch/d/recht-bund.htm) 44 Kreisschreiben (zit. Fussnote 25) zu Art. 223 ff. StrV BE 45 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1925 46 Art. 39 Abs. 2 StrV BE 47 Kreisschreiben (zit. Fussnote 25) zu Art. 271 ff. StrV BE http://www.against-violence/ - 12 - griff gekommen ist. Widerruft das Opfer seine Zustimmung, kommt die Offizialmaxime zum Tragen und das Verfahren wird weitergeführt48. 2.5.1.2 Frist Die Frist für den Widerruf des Einstellungsantrages beträgt sechs Monate. Der Minderheiten- antrag, die Frist auf drei Monate zu verkürzen, wurde im Nationalrat abgelehnt49. Ausgehend von Art. 55a StGB beginnt die Frist von sechs Monaten mit dem Erlass der Ver- fügung über die provisorische Einstellung zu laufen, lautet der Gesetzestext doch dahinge- hend, das Opfer könne seine Zustimmung innerhalb von sechs Monaten seit der provisori- schen Einstellung des Verfahrens widerrufen (Art. 55a Abs. 2 StGB). Massgebend ist dem- nach das Datum der prozessleitenden Verfügung der Strafverfolgungsbehörde50. Dies recht- fertigt sich auch im Hinblick auf den Sinn der Widerrufsfrist: das Opfer soll genügend Zeit haben, sich die Sache mit der Einstellung noch durch den Kopf gehen zu lassen, demgegen- über soll sich die angeschuldigte Person in dieser Zeit bewähren können. Würde vom Konzept ausgegangen, das Datum der Einstellungserklärung sei massgebend, könnte das Opfer der Behörde z.B. einen vor Monaten datierten Einstellungsantrag einreichen, was dazu führen würde, dass die Strafverfolgungsbehörde, sofern die Erklärung den Willen des Opfers wie- dergibt, die provisorische Einstellung nur noch für die verbleibende Zeit seit dem Datum des Einstellungsantrages verfügen könnte, im Extremfall (wenn die Erklärung schon vor mehr als sechs Monaten abgegeben worden wäre) müsste unmittelbar nach der provisorischen Einstel- lung die definitive Einstellung erfolgen. Dies widerspräche dem Gedanken der mit der provi- sorischen Einstellung verbundenen „Probezeit“ von sechs Monaten51. 2.5.1.3 Erklärung Art. 55a Abs. 2 StGB sieht vor, dass der Widerruf der Zustimmung schriftlich oder mündlich erfolgen kann. Der Grund für diese ausdrückliche Regelung dürfte darin liegen, dass es der Gesetzgeber dem Opfer möglichst einfach machen wollte, um den Widerruf der Zustimmung zur Einstellung zu erklären. Die Strafabteilung des Obergerichtes des Kantons Bern hat in ihrem Kreisschreiben zur Hand- habung von Art. 66bis aStGB52 festgehalten, aus beweisrechtlichen Gründen müsse verlangt werden, dass das Opfer einen mündlich erklärten Widerruf zu Protokoll gibt oder schriftlich bestätigt. Sollte in einem Fall jedoch lediglich ein mündlich erklärter Widerruf der Zustim- mung vorliegen, müsste dieser Widerruf, sofern er rechtsgenüglich nachgewiesen ist, auch im Kanton Bern aufgrund des Vorranges des Bundesrechtes als massgebend erachtet werden. 2.5.2 Folgen des Widerrufs Wird die Zustimmung zur Einstellung des Verfahrens widerrufen, ist das eingestellte Verfah- ren wieder an die Hand zu nehmen und unbesehen der vorher abgegebenen Einstellungserklä- rung weiter zu führen. Eine Prüfung der Gründe, welche zum Widerruf der Zustimmung zur Einstellung führte, erfolgt nicht. 48 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1928 49 Minderheitenantrag III, BBl 2003 S. 1933; Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1927; Amtliches Bulletin Nationalrat 2003 S. 795, Votum Jacques-Simon Eggly; Amtliches Bulletin Nationalrat 2003 S. 796, Stimmenverhältnis 104 zu 52 50 anderer Meinung Riedo (zit. Fussnote 10) S. 277, welcher den Zeitpunkt der Erklärung der Zustimmung zur Einstellung für massgebend hält, dies unter Hinweis auf die Stellungnahme des Bundesrates, BBl 2003 S. 1942. Dieser Verweis auf die Stellungnahme des Bundesra- tes trägt indessen nicht zur Klärung der Frage nach dem Beginn der sechsmonatigen Frist bei, da der Bundesrat darin nicht explizit fest- legt, wann die Frist zu laufen beginnt. 51 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1922, S. 1927 52 Kreisschreiben (zit. Fussnote 25) zu Art. 223 ff. und 271 ff. StrV BE - 13 - 2.5.3 Neue Anzeige wegen häuslicher Gewalt während der provisorischen Einstellung Die Rechtskommission des Nationalrates prüfte die Frage, ob der Rückfall selbständig gere- gelt und als alternative Wiederaufnahmevoraussetzung ausgestaltet werden sollte. Denkbar wäre gewesen, das Verfahren von Amtes wegen wieder aufzunehmen, wenn der Täter inner- halb von sechs Monaten rückfällig geworden ist – sprich eine gleichartige Straftat begangen hat. Die Rechtskommission entschloss sich jedoch gegen eine derartige Regelung und hielt ausdrücklich fest, der Eingang einer neuen Anzeige an sich rechtfertige noch keine sofortige Wiederaufnahme des Verfahrens. Dies käme einer Vorverurteilung gleich, da in diesem Ver- fahrensstadium noch nicht feststehe, ob die zweite angezeigte Tat überhaupt begangen wor- den sei. Namentlich wurde dazu ins Feld geführt, ein Rückfall könnte zwar innert sechs Mo- naten angezeigt, jedoch kaum abgeurteilt werden. Würde die Wiederaufnahme des ersten Ver- fahrens solange hinausgezögert, bis das zweite Verfahren rechtskräftig beurteilt wäre, dürfte es in Anbetracht der bestehenden Beweisschwierigkeiten kaum mehr Sinn machen, das erste Verfahren nach Jahren wieder aufzunehmen53. Diese Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen und bewähren sich in der Praxis nicht: wenn schon allein der voraussetzungslose Widerruf der Zustimmung durch das Opfer zwin- gend zur Wiederaufnahme des Verfahrens führt, sollte umso mehr eine erneute Anzeige das- selbe Ergebnis zur Folge haben, dabei kann es keine Rolle spielen, ob diese Anzeige vom Opfer oder von dritter Seite eingegangen ist. Gerade in einem solchen Fall ist denkbar, dass das Opfer derart unter Druck ist, dass es nicht in der Lage ist, den Widerruf des Einstellungs- antrages im ersten Fall zu erklären. Um das Opfer davon zu entlasten, selbst aktiv zu werden und ausdrücklich die Wiederaufnahme des Verfahrens erklären zu müssen, sollte die Wieder- aufnahme des eingestellten Verfahrens von Amtes wegen eingeführt werden. Wäre die Wie- deraufnahmevoraussetzung derart formuliert worden, dass nicht an einen Rückfall angeknüpft wird, sondern lediglich daran, ob eine neue Anzeige wegen häuslicher Gewalt betreffend ei- nes während der sechsmonatigen Frist vorgefallenen Übergriffes eingereicht worden ist, könnte auch dem Vorwurf der Vorverurteilung entgegen getreten werden. Wird auf das Fak- tum der Einreichung einer neuen Anzeige abgestellt, ist über den Ausgang dieses zweiten Verfahrens noch nichts gesagt. Die Wiederaufnahme hätte zur Folge, dass die beiden Verfah- ren, das eingestellte und das später angezeigte, zusammen geführt und beurteilt werden. Da- mit wären auch die von der Rechtskommission genannten Beweisschwierigkeiten nicht als grösser zu beurteilen als bei einem Widerruf der Zustimmung zur Einstellung. Demgegenüber kann die Strafverfolgungsbehörde nach dem nun geltenden Recht das erste Verfahren von sich aus, also ohne Widerrufserklärung des Opfers, nicht wieder aufnehmen sondern muss, wenn die sechs Monate unbenützt abgelaufen sind, trotz einer neuen Anzeige das erste Verfahren definitiv einstellen, was absolut unbefriedigend ist. 2.6 Definitive Einstellung 2.6.1 Voraussetzungen Wird die Zustimmung zur Einstellung innert der Frist von sechs Monaten nicht widerrufen, verfügt die zuständige Behörde die definitive Einstellung des Verfahrens54. 53 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1927 54 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1928 - 14 - 2.6.2 Prozessuales Vorgehen im Kanton Bern 2.6.2.1 Definitive Einstellung durch die Untersuchungsbehörde Wird die definitive Einstellung durch die Untersuchungsbehörde vorgenommen, ist der Staatsanwaltschaft ein kurz begründeter Antrag auf Nichteintreten nach Art. 227 StrV BE zu stellen. Erfolgt die definitive Einstellung im Rahmen einer Voruntersuchung (Art. 234 ff. StrV BE), ist der Staatsanwaltschaft ein Antrag auf Aufhebung der Strafverfolgung vorzule- gen, auch dieser ist zu begründen (Art. 250 Abs. 2 StrV BE). Vorgängig ist den Parteien Ge- legenheit zu geben, sich zur Kosten- und Entschädigungsfrage zu äussern55. Nach der Zu- stimmung der Staatsanwaltschaft sind der Nichteintretens- und der Aufhebungsbeschluss den Parteien in der Folge unter Hinweis auf das Rekursrecht gemäss Art. 322 Ziff. 1 StrV BE zu eröffnen. 2.6.2.2 Definitive Einstellung durch das Gericht Erfolgt die definitive Einstellung nach der Überweisung an das Gericht, ist dem Verfahren im Urteil keine weitere Folge zu geben (Art. 309 Abs. 2 StrV BE)56. Gegen dieses Urteil kann die Appellation erklärt werden (334 StrV BE). Wie in Ziff. 3 nachfolgend ausgeführt, wurden im Rahmen dieser Arbeit das Schicksal von Anzeigen wegen häuslicher Gewalt auf ihrem Weg durch die Justiz untersucht. Dabei ergab die Prüfung der Vorgehensweisen bei den verschiedenen Gerichten, dass nicht überall gemäss dem seit 1. Januar 2005 in Kraft stehenden Kreisschreiben zu Art. 271 ff. StrV BE vorgegan- gen wird. Es sind bei der definitiven Einstellung neben der „keine weitere Folgegebung“ fol- gende, dem Kreisschreiben widersprechende Verfahrensabschlüsse angetroffen worden: Erlass einer Verfügung, womit das Verfahren definitiv eingestellt wird, versehen mit einer Rechtsmittelbelehrung, dass die Appellation möglich sei. Mitteilung nach Art. 272 StrV BE an die Parteien57, wonach das Gericht die Aufhebung des Verfahrens beabsichtigt. Weiter wird den Parteien Gelegenheit gegeben, sich zum Grundsatz der Aufhebung und zur Kostenfrage zu äussern. Widersetzt sich eine Partei der Aufhebung, ist eine Hauptverhandlung durchzuführen, andernfalls hebt das Gericht die Strafverfolgung auf und befindet über Kosten und Entschädigungen der Parteien. Der Aufhebungsentscheid kann mit Rekurs an die Anklagekammer weiter gezogen werden (Art. 272 Abs. 3 StrV BE). 2.6.3 Wirkungen der definitiven Einstellung Nach der definitiven Einstellung ergeht kein Sachurteil, das Verfahren wird mit einem Pro- zessurteil abgeschlossen58. Gegen den Entscheid der letzten kantonalen Instanz über die definitive Einstellung können gemäss Art. 55a Abs. 4 StGB die angeschuldigte Person, das Opfer und der öffentliche An- kläger Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erheben59. In der bis 31. Dezember 2006 geltenden Fassung war die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesge- richts vorgesehen. 55 Kreisschreiben (zit. Fussnote 25) zu Art. 223 ff. StrV BE 56 Kreisschreiben (zit. Fussnote 25) zu Art. 271 ff. StrV BE 57 dazu gehört auch die Staatsanwaltschaft, Art. 39 Abs. 2 StrV BE 58 Hansjakob Thomas; Schmitt Horst; Sollberger Jürg; Kommentierte Textausgabe zum revidierten Strafgesetzbuch, 2. Auflage 2006, S. 52; Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1923 59 gemäss Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110), Inkrafttreten 1. Januar 2007; vgl. Hug Markus, Kommentar zu Art. 55a StGB, in: Donatsch Andreas; Flachsmann Stefan; Hug Markus; Weder Ulrich; Kommentar zum Strafgesetzbuch, 17. Auflage, Zürich 2006 - 15 - 3 Empirische Erhebungen beim Untersuchungsrichteramt I Berner Jura-Seeland und beim Untersuchungsrichteramt IV Berner Oberland 3.1 Vorgehen, Erhebung der Daten In den Geschäftskontrollen der Untersuchungsrichterämter der Regionen I Berner Jura- Seeland und IV Berner Oberland wurden diejenigen Verfahren herausgesucht, in welchen im Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. März 2006 eine Anzeige wegen eines Deliktes eingereicht wurde, bei dem eine Einstellung gemäss Art. 55a StGB möglich war. Dabei handelt es sich um Anzeigen wegen wiederholter Tätlichkeiten, einfacher Körperverletzung, Drohung und Nötigung, begangen zum Nachteil einer Person, mit welcher die angeschuldigte Person ver- heiratet ist oder in einer Lebensgemeinschaft lebt. Da diese Delikte in der Geschäftskontrolle nicht separat ausgewiesen werden, mussten andere Suchkriterien eingesetzt werden: so wur- den die im fraglichen Zeitraum eingegangenen Fälle nach den in der Geschäftskontrolle er- fassten Delikten herausgesucht, anschliessend wurde geprüft, ob die Parteien verheiratet sind oder zusammenleben resp. im Zeitpunkt des Vorfalles zusammengelebt haben. In denjenigen Fällen, in welchen eine Überweisung an das urteilende Gericht erfolgt ist, be- finden sich die Akten nicht mehr beim Untersuchungsrichteramt, sondern beim jeweiligen Gerichtskreis. In der Region I Berner Jura-Seeland gibt es drei Gerichtskreise60, in der Region IV Berner Oberland deren vier61. Da beim Eingang der Akten bei den Gerichtskreisen eine neue Verfahrensnummer vergeben wird, konnten die bereits erhobenen Verfahrensnummern der Untersuchungsrichterämter nicht für die Suche verwendet werden, es musste in den Ge- schäftskontrollen der jeweiligen Gerichtskreise eine neue Abfrage nach den Namen der Par- teien erfolgen. Die neuen Verfahrensnummern wurden von den meisten Gerichtskreisen selb- ständig erhoben und für das Erstellen dieser Arbeit in verdankenswerter Weise zur Verfügung gestellt, so dass in der Folge die Akten der abgeschlossenen Fälle ediert werden konnten. Bei der näheren Prüfung der Akten der Untersuchungsrichterämter und der Gerichtskreise stellte sich hie und da heraus, dass es sich nicht wie vermutet um einen Fall von häuslicher Gewalt, sondern z.B. um eine Streitigkeit unter Nachbarn oder um ein Delikt zum Nachteil eines Kindes oder eines anderen Angehörigen handelte. Diese Fälle wurden nicht in die Aus- wertung einbezogen. Die Fälle mit Anzeigen wegen häuslicher Gewalt, bei welchen eine Einstellung nach Art. 55a StGB möglich sind, wurden in einer Tabelle zusammengestellt und sind im Anhang IV in der Tabelle 1 aufgeführt. Die Reihenfolge der Einträge in der Tabelle ist zufällig und lässt keine Rückschlüsse zu, wann und bei welchem Untersuchungsrichteramt die Anzeige eingereicht worden ist. Die Namen der beteiligten Parteien und die Verfahrensnummern wurden nicht in die Tabelle aufgenommen. Die Erhebung der Daten erfolgte in der Zeit von Mitte Januar bis Ende Februar 2007. Es wur- de nicht auf einen Stichtag abgestellt, die Daten wurden für denjenigen Zeitpunkt erfasst, an welchem der entsprechende Fall im fraglichen Gerichtskreis oder Untersuchungsrichteramt überprüft wurde. Das kann insofern zu Ungenauigkeiten führen, als ein Verfahren z.B. Mitte Januar 2007 bei der Sichtung noch nicht abgeschlossen war, wäre die Prüfung erst Ende Feb- ruar 2007 erfolgt, könnte das Ergebnis ein anderes gewesen sein. 60 Gerichtskreis I Courtelary-Moutier-La Neuveville, Gerichtskreis II Biel-Nidau, Gerichtskreis III Aarberg-Büren-Erlach 61 Gerichtskreis X Thun, Gerichtskreis XI Interlaken-Oberhasli, Gerichtskreis XII Frutigen-Niedersimmental, Gerichtskreis XIII Obersim- mental-Saanen - 16 - Da in der vorliegenden Arbeit in erster Linie die abgeschlossenen Verfahren näher untersucht werden konnten, wurden sämtliche erledigten Verfahren miteinbezogen, die entsprechende Ungenauigkeit in der Datenbasis wurde zugunsten einer grösseren Anzahl abgeschlossener Verfahren in Kauf genommen. 3.2 Datenschutz 3.2.1 Hängige Verfahren Das Recht auf Einsicht in die Akten eines hängigen Verfahrens steht nach Art. 82 StrV BE den Parteien zu sowie anderen Beteiligten, soweit es zur Wahrung ihrer Interessen notwendig ist. Den Untersuchungsbehörden, der Staatsanwaltschaft und den urteilenden Gerichten steht die Akteneinsicht in nicht abgeschlossene Verfahren nur zu, sofern es im Zusammenhang mit der Bearbeitung anderer Fälle nötig ist. Die Möglichkeit zur Akteneinsicht in hängige Verfahren zu wissenschaftlichen Zwecken ist nicht vorgesehen. Zwar wäre die Einsichtnahme mit Zustimmung der jeweiligen Parteien zu- lässig gewesen. Da das Thema der Arbeit, die Erfahrungen mit der Einstellung nach Art. 55a StGB, gerade voraussetzt, dass das Verfahren abgeschlossen ist, wurde darauf verzichtet, die Parteien von hängigen Verfahren anzuschreiben und um Einsicht in die Akten nachzusuchen. 3.2.2 Erledigte Verfahren Gemäss Art. 83 StrV BE richtet sich die Akteneinsicht in abgeschlossene Verfahren nach dem kantonalen Datenschutzgesetz. Art. 15 des kantonalen Datenschutzgesetzes62 sieht vor, dass für Forschung und Statistik Personendaten zu einem nicht personenbezogenen Zweck bekannt gegeben werden dürfen, wenn die Personendaten, sobald es der Bearbeitungszweck erlaubt, anonymisiert oder zumindest ohne direkte Personenkennzeichnung verwendet werden und die Ergebnisse der Bearbeitung keine Rückschlüsse auf die betroffenen Personen ziehen lassen. Zudem muss der Empfänger der Personendaten dafür Gewähr bieten, dass die Daten einer- seits nicht an Dritte weitergegeben werden und andererseits für die Datensicherung gesorgt ist. Bei den Geschäftsleitern des Untersuchungsrichteramtes I Berner Jura-Seeland und der be- troffenen Gerichtskreise wurden Gesuche um Akteneinsicht gestellt63, welche bewilligt wur- den. Im Gesuch wurden das Ziel der Arbeit und die geplante Vorgehensweise erläutert und darauf hingewiesen, dass die Erkenntnisse aus der Akteneinsicht Eingang in die Masterarbeit finden werden. Weiter wurden folgende Zusicherungen abgegeben: die Daten werden anony- misiert, so dass es keine Möglichkeit des Rückschlusses auf die betroffenen Personen gibt; die Personendaten werden nicht an Dritte weitergegeben, sondern nur im Rahmen der Masterar- beit verwendet; ein Zugriff von Dritten ist nicht möglich und die erstellten Kopien aus den Akten werden nach Annahme der Arbeit vernichtet. 3.3 Anzeigen von häuslicher Gewalt mit der Möglichkeit der Einstellung 3.3.1 Übersicht über die eingereichten Anzeigen 3.3.1.1 Angezeigte Delikte Insgesamt sind im untersuchten Zeitraum von zwei Jahren bei den beiden Untersuchungsrich- terämtern I Berner Jura-Seeland und IV Berner Oberland 265 Anzeigen eingegangen, welche mindestens ein Delikt wegen häuslicher Gewalt zum Inhalt hatten, bei dem eine Einstellung 62 BSG 152.04 63 Vgl. Anhang I - 17 - möglich war. Anzeigen wegen Vergewaltigung und sexueller Nötigung unter Verheirateten oder in Lebensgemeinschaft wurden nicht erfasst, ausser es kamen noch Delikte dazu, bei welchen eine Einstellung nach Art. 55a StGB möglich ist. Aus der Zusammenstellung im An- hang IV Tabelle 1 ist ersichtlich, wie sich die einzelnen Delikte auf die eingereichten Anzei- gen verteilen, da in einer Anzeige mehrere Delikte enthalten sein können. In 100 Fällen wurde ein Delikt angezeigt, in den übrigen Fällen wurden mindestens zwei ver- schiedene Delikte zur Anzeige gebracht. In den 265 Anzeigen wurden folgende Delikte angezeigt: Wiederholte Tätlichkeiten 175 Fälle Einfache Körperverletzung 123 Fälle Drohung 138 Fälle Nötigung 19 Fälle 1) Angezeigte Delikte einfache Körperver- letzung 27% wiederholte Tätlichkeiten 39% Drohung 30% Nötigung 4% Daraus ist ersichtlich, dass in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle (96 %) wiederholte Tät- lichkeiten, einfache Körperverletzungen und Drohungen angezeigt wurden. Der Tatbestand der Nötigung wurde nur 19 Mal angezeigt, was 4 % aller angezeigten Delikte entspricht. Mit einer Ausnahme64 wurden zusätzlich zur Nötigung jeweils noch andere Delikte angezeigt. In 66 Fällen wurden zusätzlich zu den Delikten wegen häuslicher Gewalt mit der Möglichkeit der Einstellung weitere Delikte angezeigt. Ohne Anspruch auf Vollständigkeit seien genannt: Ehrverletzungsdelikte zum Nachteil des Lebenspartners, Widerhandlungen gegen das Betäu- bungsmittelgesetz und das Strassenverkehrsgesetz, Vergewaltigung und Freiheitsberaubung zum Nachteil der Ehefrau (Fall 69), aber auch ein Tötungsdelikt ausserhalb des familiären Bereichs (Fall 83 und 113). 3.3.1.2 Verfahrensdauer Von den eingeleiteten 265 Verfahren sind im Februar 2007 noch insgesamt 86 Verfahren hängig, dies entspricht fast einem Drittel (32,45 %), 179 Verfahren wurden abgeschlossen. Angesichts des untersuchten Zeitraums vom 1. April 2004 bis 31. März 2006 und damit des Umstandes, dass seit dem Zeitpunkt des Einreichens der Anzeigen zwischen knapp einem und knapp drei Jahren vergangen sind, muss jedenfalls teilweise eine unverhältnismässig lange Verfahrensdauer festgestellt werden. Diese lange Verfahrensdauer ist gerade im Bereich der häuslichen Gewalt unbefriedigend und für die betroffenen Parteien, insbesondere aber die Opfer, äusserst zermürbend. Die meisten der nicht abgeschlossenen Verfahren sind bei den Gerichtskreisen noch hängig (78 Verfahren, davon sind 20 provisorisch eingestellt), bei den Untersuchungsrichterämtern sind es lediglich 8 Verfahren (davon sind 3 provisorisch eingestellt). Dies hängt damit zu- 64 Fall 148 - 18 - sammen, dass gemäss dem Kreisschreiben der Strafabteilung des Obergerichtes die Fälle von häuslicher Gewalt, wenn das Verfahren nicht bereits beim Untersuchungsrichteramt einge- stellt wird, in der Regel ohne Voruntersuchung dem Einzelgericht überwiesen werden (Art. 233 Ziff. 3 StrV BE, so genannte „Direktüberweisung“)65. In einigen Gerichtskreisen herrscht ein grosser Rückstau bei den Einzelgerichten, so dass in Fällen, welche beim Gerichtskreis eingehen, erst Monate später ein Termin für die erste Einvernahme festgesetzt werden kann. Ausnahmsweise – wenn neben den Delikten, bei welchen eine Einstellung möglich ist, schwe- rere Delikte betroffen sind und eine Strafe von mehr als einem Jahr in Aussicht steht – wird durch das Untersuchungsrichteramt eine Voruntersuchung durchgeführt und das Verfahren anschliessend dem Kreisgericht überwiesen (Art. 233 Ziff. 1 StrV BE). 3.3.1.3 Mehrfache Anzeigen unter derselben Parteien Im untersuchten Zeitraum wurden betreffend 33 Paaren66 mehrere Anzeigen eingereicht (vgl. Anhang IV Tabelle 2): 25 Paare waren von zwei Anzeigen betroffen, vier davon sind als An- zeige und Gegenanzeige betreffend denselben Vorfall zu beurteilen67. Bei sieben Paaren gingen drei Anzeigen ein, bei fünf davon wurden jeweils eine Anzeige und eine Gegenanzeige eingereicht68. In einem Fall wurde gegen den einen Partner sogar vier An- zeigen eingereicht69. 2) Mehrfache Anzeigen 21 2 4 5 1 0 5 10 15 20 25 30 Anzeige/Gegenanzeige 4 5 0 Mehrfache Anzeigen 21 2 1 zwei Anzeigen drei Anzeigen vier Anzeigen 3.3.2 Beteiligte Parteien 3.3.2.1 Herkunft der angeschuldigten Person Bei der Herkunft wurde nicht auf die während des Lebens erworbene Staatsbürgerschaft ab- gestellt, sondern auf diejenige bei der Geburt, Einbürgerungen wurden demnach nicht berück- sichtigt. Von den 265 angeschuldigten Personen kamen 129 aus der Schweiz, 16 aus Serbien, 13 aus Portugal, zwölf aus Italien und zehn aus der Türkei. Weiter stammen die angeschuldigten Per- sonen aus folgenden Ländern: Kosovo (8), Sri Lanka (7), Marokko und Mazedonien (6) sowie 65 Kreisschreiben (zit. Fussnote 25) zu Art. 223 ff. StrV BE 66 Darunter sind im vorliegenden Kontext verheiratete Paare, geschiedene Personen und Personen in Lebensgemeinschaften zu verstehen 67 Fälle 51/52, 67/68, 192/193 und 235/237 68 Fälle 4/5, 153/154, 219/220, 243/244 und 252/253 69 Fälle 123/125/134/183 - 19 - Bosnien (5). Die übrigen Herkunftsländer sind mit vier Nennungen oder weniger vertreten (insgesamt 53 Fälle)70. 3) Herkunft angeschuldigte Person Türkei 4%Kosovo 3%Sri Lanka 3% Serbien 6% Bosnien 2% Italien 5% Marokko 2% Mazedonien 2% Portugal 5% Schweiz 48% übrige Länder 20% 3.3.2.2 Herkunft des Opfers Die Herkunft der Opfer stellt sich wie folgt dar: 137 Opfer stammen aus der Schweiz, 13 aus Portugal, elf aus Serbien und Marokko. Aus der Türkei stammen neun Opfer, aus Brasilien und Mazedonien sieben, aus Sri Lanka sechs und aus Thailand fünf. Insgesamt 59 Opfer kom- men aus weiteren Ländern, welche jedoch weniger als fünfmal vorkommen und deshalb nicht separat aufgeführt werden71. 4) Herkunft Opfer Schweiz 52% Maro kko 4% Sri Lanka 2% Thailand 2% Serbien 4% übrige Länder 22% Port ug al 5% Mazedonien 3% Brasilien 3% Türkei 3% In den 265 Verfahren kommen 113 binationale Lebensgemeinschaften vor (42,5 % der Ver- fahren), beim grösseren Teil der Verfahren haben beide Beteiligten dasselbe Herkunftsland wie der Partner/die Partnerin (57,5 %). 3.3.2.3 Geschlecht des Opfers In den 265 untersuchten Verfahren sind wie erwartet die überwiegende Mehrzahl der Opfer Frauen. 26 der Opfer sind Männer, dies entspricht einem Anteil von knapp 10 %. Die damit festgestellte Grössenordnung der Gewalt gegen Männer deckt sich mit den Zusammenstellun- gen im neuesten Gewaltbericht der Kantonalen Fachkommission für Gleichstellungsfragen des Kantons Bern72. 70 Chile, Kroatien, Spanien, Frankreich, Iran, Tunesien, Äthiopien, Algerien, Brasilien, Deutschland, Dominikanische Republik, Finnland, Holland, Irak, Kamerun, Kenia, Kongo, Philippinen, Ungarn, Belgien, Dänemark, Montenegro, Nepal, Thailand, Vietnam 71 Bosnien, Kamerun, Kroatien, Russland, Ungarn, Italien, Spanien, Chile, Iran, Kenia, Kosovo, Litauen, Nepal, Österreich, USA, Albanien, Algerien, Bulgarien, Deutschland, Elfenbeinküste, Frankreich, Finnland, Holland, Hongkong, Indien, Irak, Kongo, Korea, Mongolei, Phi- lippinen, Polen, Vietnam 72 Wyss Eva; Wenn Frauen gewalttätig werden: Fakten contra Mythen, Vierter Gewaltbericht der Kantonalen Fachkommission für Gleich- stellungsfragen des Kantons Bern, S. 13 - 20 - In zwölf dieser Fälle liegen für denselben Vorgang Anzeige und Gegenanzeige vor, es wurde mithin gegen den Mann ebenfalls eine Anzeige eingereicht. 3.3.2.4 Lebensform der Parteien Die meisten beteiligten Personen sind miteinander verheiratet (210), ca. ein Fünftel leben in einer Lebensgemeinschaft (50 Paare) und in fünf Fällen sind die Parteien bereits geschieden73. 5) Lebensform Lebensgemein- schaft 19% verheiratet 79% geschieden 2% Alle untersuchten Fälle betrafen heterosexuelle Paare, es wurde kein Verfahren gefunden mit häuslicher Gewalt in einer homosexuellen Lebensgemeinschaft. 3.4 Abgeschlossene Verfahren ohne Einstellungen Bevor die mit einer definitiven Einstellung abgeschlossenen Verfahren näher untersucht wer- den, werden die mit einem Sachurteil, also mit einem Schuldspruch oder einem Freispruch, abgeschlossenen Verfahren dargestellt. Durch die Untersuchungsrichterämter kann im Rahmen des Strafmandatsverfahrens gemäss Art. 262 ff. StrV BE eine Busse, eine Geldstrafe bis zu 30 Tagessätzen, eine (unbedingte) Freiheitsstrafe bis zu einem Monat oder gemeinnützige Arbeit bis zu 120 Stunden festgesetzt werden. In der bis Ende 2006 geltenden Fassung konnten in einem Strafmandat eine Busse sowie eine Freiheitsstrafe bis zu einem Monat ausgefällt werden. Die Einzelgerichte können Bussen, Geldstrafen und Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr aus- sprechen, Freiheitsstrafen von über einem Jahr können durch das Kreisgericht ausgesprochen werden (Art. 29 Ziff. 1 und 2 StrV BE). In den untersuchten Fällen erliessen die Untersuchungsrichterämter 54 Strafmandate, 47 da- von wurden rechtskräftig. Die Gerichte kamen in ihren Urteilen zu 17 Schuldsprüchen, in 22 Verfahren kam es zu einem Abschluss ohne Konsequenzen für die angeschuldigte Person. Dabei handelt es sich einerseits um Freisprüche, in der Zusammenstellung wurden unter dem Titel „Freispruch“ indessen auch folgende Verfahrensabschlüsse berücksichtigt: Die Aufhebungen der Strafverfolgung, welche mangels genügender Belastungstatsachen in Anwendung von Art. 272 StrV BE ergangen sind74. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Ziff. 1 StrV BE kann von der Strafverfolgung abgesehen werden, wenn die Tat für die zu erwartende Strafe nicht beträchtlich ins Gewicht fällt75. Bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches konnte im Kan- ton Bern das Opportunitätsprinzip angewendet werden, wenn Verschulden und Tatfolgen gering waren (Art. 4 Abs. 1 Ziff. 3 StrV BE in der bis Ende 2006 geltenden Fassung)76. 73 wobei anzumerken ist, dass die in Ziff. 3.3.1.3 hievor genannten vier Anzeigen gegen denselben Angeschuldigten ein geschiedenes Paar betraf 74 Fälle 3, 4 75 Fälle 83, 113, Anwendung von Art. 4 StrV im Rahmen eines Tötungsdeliktes ausserhalb des familiären Bereichs 76 Fälle 136, 159, 167, 228 - 21 - In einigen Fällen wurde fälschlicherweise vom Gericht davon ausgegangen, es handle sich bei den angezeigten Straftaten wegen häuslicher Gewalt um Antragsdelikte statt um Offi- zialdelikte77. Nach dem Rückzug der Strafanträge wurden diesen Verfahren keine weitere Folge gegeben (Art. 309 StrV BE). Weiter ergab sich bei drei Fällen78 eine andere Zuständigkeit als die der Untersuchungsrich- terämter, bei welchen die Anzeigen eingereicht worden sind. Diese Fälle wurden im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter untersucht. Es kann festgehalten werden, dass in insgesamt 62 Fällen79 ein Schuldspruch erfolgte, was 23,4 % aller im fraglichen Zeitraum eingereichten Anzeigen wegen häuslicher Gewalt und 34,6 % der abgeschlossenen Verfahren entspricht. 3.5 Einstellungen nach Art. 55a StGB 3.5.1 Provisorische Einstellungen Von den insgesamt 86 hängigen Verfahren sind drei Verfahren bei den Untersuchungsrichter- ämtern und 20 Verfahren bei den Gerichtskreisen provisorisch eingestellt (26,7 % der hängi- gen Verfahren). Da diese Akten nicht gesichtet werden konnten, können keine weiteren Aus- führungen dazu gemacht werden, aus welchen Gründen und in welchen Verfahrensstadien es zu den provisorischen Einstellungen gekommen ist. 3.5.2 Widerruf der provisorischen Einstellung Nur in drei Fällen der 265 Verfahren kam es nach einer provisorischen Einstellung zu einem Widerruf der Zustimmung80. Zwei Angeschuldigte wurden in der Folge verurteilt, das dritte Verfahren ist nach dem Widerruf der Zustimmung zur Einstellung noch beim Gericht hängig. 3.5.3 Definitive Einstellungen 3.5.3.1 Übersicht Bei den Untersuchungsrichterämtern wurden 31 Verfahren definitiv eingestellt, bei den Ge- richten waren es 64 Verfahren. Von den 179 abgeschlossenen Verfahren wurden demnach 95 Verfahren, also mehr als die Hälfte, definitiv eingestellt. (vgl. Anhang IV Tabelle 3 „Zusam- menstellung erledigte Verfahren“ und Anhang IV Tabelle 4 „definitiv eingestellte Verfah- ren“). Nachfolgend sind die abgeschlossenen Verfahren ersichtlich: die definitiven Einstellungen (95 Fälle), die Strafmandate durch die Untersuchungsrichterämter (47 Fälle) und die Schuld- sprüche durch die Gerichte (17 Fälle) sowie die Freisprüche resp. Aufhebungen, keine weitere Folgegebung und die Anwendung des Opportunitätsprinzips (22 Fälle, vgl. Ziff. 3.4 hievor). 77 Fälle 133, 144, 145, 182, 204 78 Fälle 10, 20, 47 79 Strafmandate der Untersuchungsrichterämter und Schuldsprüche der Gerichte 80 Fälle 37, 89, 165 - 22 - 6) Erledigte Verfahren Strafmandate 26% Schuldsprüche 9% Freisprüche etc. 12% definitive Einstellungen 53% Werden die Erledigungen bei den Untersuchungsrichterämtern zusammengestellt, ergibt sich in 47 Fällen eine Verurteilung in einem Strafmandat und in 31 Fällen eine Einstellung. Beim Gericht wurden demgegenüber 17 Schuldsprüche, 22 Freisprüche und 64 Einstellungen aus- gesprochen: 7) Erledigungen Untersuchungsrichterämter definitive Einstel- lungen 40% Strafmandate 60% 8) Erledigungen Gerichte definitive Einstel- lungen 62% Freisprüche 21% Schuld- sprüche 17% Währenddem bei den Untersuchungsrichterämtern in 40 % der abgeschlossenen Verfahren eine Einstellung vorgenommen wurde, beträgt die Anzahl der Einstellungen vor Gericht 62 %. 3.5.3.2 Antrag auf Einstellung bei den Untersuchungsrichterämtern Bei den Untersuchungsrichterämtern geht der Antrag auf Einstellung in aller Regel schriftlich ein, sei es, dass das Opfer in einem Brief an die Untersuchungsbehörde das Begehren stellt, das Verfahren sei nicht weiter zu führen, oder sei es, dass das Opfer bei der Polizei im Rah- mender protokollarischen Einvernahme einen solchen Antrag stellt. Nach dem bernischen Strafverfahren findet bei Verfahren wegen häuslicher Gewalt meistens keine untersuchungsrichterliche Einvernahme statt, ausser es handle sich um eine Voruntersu- chung wegen Delikten, welche eine Strafe von mehr als einem Jahr erwarten lassen (vgl. Ziff. 3.3.1.2 am Ende). Dies bedeutet indessen, dass die Untersuchungsrichterin/der Untersu- chungsrichter kein persönliches Gespräch mit den Parteien führen und sich auch keinen per- sönlichen Eindruck von ihnen machen kann. Damit erweist sich die Beurteilung als schwierig, ob in einem schriftlichen Antrag auf Einstellung tatsächlich der wirkliche, freie Wille des Opfers geäussert wurde. In einigen Fällen wurde durch das Untersuchungsrichteramt beim Opfer nachgefragt, weshalb es einen Einstellungsantrag stellt, dies unter Hinweis auf die vor- handenen Möglichkeiten81. Gestützt auf die Antwort des Opfers wurde in der Folge geprüft, ob der Antrag auf Einstellung dem freien Willen des Opfers entspricht. Das Untersuchungsrichteramt I Berner Jura-Seeland stellt dem Opfer, welches von sich aus die Einstellung des Verfahrens verlangt, einen Brief und einen Fragebogen zu (vgl. Anhang II). Im Brief werden die rechtlichen Grundlagen und die Möglichkeiten des weiteren Vorge- 81 Fälle 14, 23, 33 - 23 - hens dargelegt. Im Fragebogen wird nach den Gründen für den Einstellungsantrag und nach den Veränderungen im Verhalten der angeschuldigten Person gefragt. Weiter können die Op- fer schildern, weshalb sie davon ausgehen, dass keine neuen Vorfälle mehr zu erwarten sind. Aufgrund des ausgefüllten Fragebogens füllt der Untersuchungsrichter/die Untersuchungs- richterin eine Scorecard aus, womit die Situation der Parteien beurteilt wird (vgl. Anhang III). Die Scorecard enthält im Wesentlichen diejenigen Kriterien, welche Riedo vorgeschlagen hat, um Ermessensspielraum der Strafverfolgungsbehörden beim Antrag auf Einstellung massgeb- lich einzuschränken82. Durch Fragebogen und Scorecard findet keine Vorverurteilung der angeschuldigten Person statt: beim ausgefüllten Fragebogen handelt es sich um die Aussagen des Opfers und bei der Scorecard um die untersuchungsrichterliche Beurteilung dieser Aussagen im Hinblick auf die Prüfung des Antrages auf Einstellung. Fragebogen und Scorecard stellen äusserst nützliche Instrumente dar, um die Beweggründe des Opfers zu ergründen und tragen zur Klärung der Frage bei, ob der Antrag auf Einstellung dem freien Willen des Opfers entspricht. Gestützt auf die Auswertung des Fragebogens kann die Untersuchungsbehörde entscheiden, ob einem Einstellungsantrag gefolgt werden kann. Wenn die Untersuchungsbehörde die Einstellung nicht unterstützt und das Verfahren an das Gericht überweist, ist der Scorecard die vom Bundesgericht verlangte Begründung für die Weiterführung des Verfahrens gegen den Willen des Opfers zu entnehmen (BGE 6S.454/2004 E. 3 mit zahlreichen Hinweisen83). Zudem ist die Scorecard auch für das Gericht dienlich, indem einerseits die Überlegungen der Untersuchungsbehörde transparent werden und andererseits auch zusätzliche Grundlagen für die Einvernahmen und das Urteil vorliegen. Im Gegensatz zum Untersuchungsrichteramt kann sich das Gericht seinerseits anlässlich der ersten Einvernahme (Art. 271 Abs. 1 StrV BE) oder der Hauptverhandlung (Art. 283 ff. StrV BE) einen persönlichen Eindruck der Parteien machen. 3.5.3.3 Antrag auf Einstellung bei den Gerichten Bei der Durchsicht der an die Gerichte überwiesenen Fälle fiel auf, dass es in verschiedenen Stadien des Gerichtsverfahrens zu einer Einstellung kommt: Das Opfer stellt selbständig einen Antrag auf Einstellung, es meldet sich aus eigenem An- trieb beim Gericht oder z.B. nach der Zustellung der Vorladung (21 Fälle) Im Rahmen der Gerichtsverhandlung stellt das Opfer einen Antrag auf Einstellung, meist wird die provisorische Einstellung gleich während der Verhandlung verfügt (40 Fälle) Parallel zum Strafverfahren wegen häuslicher Gewalt wird unter den Parteien ein Ehe- schutzverfahren geführt. Kommt es zum Abschluss einer Vereinbarung über die Folgen des Getrenntlebens, stellt das Opfer darin auch einen Antrag auf Einstellung des Strafver- fahrens (3 Fälle) 82 zit. Fussnote 37 83 zit. Fussnoten 22 und 40 - 24 - 9) Antrag auf Einstellung selbständig 33% vor Strafgericht 62% Trennungs- vereinbarung 5% 3.5.3.4 Definitive Einstellungen bei Mehrfachanzeigen In 95 Verfahren erfolgte eine Einstellung, 26 der definitiv eingestellten Verfahren betrafen Parteien, bei welchen mehr als eine Anzeige eingereicht worden ist, was immerhin einem An- teil von 27 % entspricht: Elf eingestellte Verfahren betreffen angeschuldigte Personen, gegen welche im untersuch- ten Zeitraum zwei Anzeigen eingegangen sind84. Gegen einen Angeschuldigten wurden im untersuchten Zeitraum vier Anzeigen einge- reicht85 - trotzdem wurden die Verfahren eingestellt! In 13 Verfahren, welche eingestellt wurden, wurden von den Parteien eine Anzeige und eine Gegenanzeige eingereicht86, da in zwei dieser Fälle gegen die eine Partei mehr als ei- ne Anzeige eingereicht worden ist, sind diese Verfahren auch in Fussnote 84 aufgeführt87. 3.5.3.5 Einstellung auf Antrag der Strafverfolgungsbehörden Bei den im Rahmen dieser Arbeit untersuchten Verfahren wegen häuslicher Gewalt wurde von den Strafverfolgungsbehörden in keinem Fall ein Antrag an das Opfer auf Einstellung des Verfahrens gestellt. Dabei ist indessen zu berücksichtigen, dass die im Rahmen von „Ver- gleichsverhandlungen“ vor dem Einzelgericht gemachten Vorschläge des Richters/der Richte- rin je nach Ausgestaltung auch als Antrag auf Einstellung gewertet werden können, was sich jedoch nicht aus den Akten ergibt. Insgesamt kann an dieser Stelle festgehalten werden, dass die Möglichkeit der Einstellung auf Antrag der Strafverfolgungsbehörde jedenfalls im Kanton Bern sehr selten zur Anwendung kommt. 4 Interviews mit Opfern 4.1 Vorgehen Aus der Anzahl der untersuchten Fälle wurden zwei Opfer angefragt, ob sie zu einem Inter- view über ihre Erfahrungen im Zusammenhang mit den Verfahren wegen häuslicher Gewalt und mit der Einstellung bereit wären. Der Sachverhalt der Verfahren dieser Opfer wurde in Ziffer 1.2 dieser Arbeit kurz vorgestellt. Als Kriterien für die Auswahl dieser Opfer wurde 84 Fälle 23/100, 78/104, 97/116, 127/158 (wobei nur das Verfahren 127 definitiv eingestellt ist, das Verfahren 158 ist provisorisch einge- stellt und hier nicht mitgezählt), 153/175, 173/231 85 Fälle 123/125/134/183 86 Fälle 4/5/15 (nur Fall 5 eingestellt und hier berücksichtigt, bei den Fällen 4 und 15 wurde das Verfahren mangels genügender Belastungs- tatsachen nicht weitergeführt), 51/52, 67/68, 99/100, 153/154, 169/170, 235/237 87 Fälle 23/99/100, 153/154/175 - 25 - berücksichtigt, dass bei beiden Opfern zwei Verfahren eingeleitet wurden und je ein Verfah- ren definitiv resp. provisorisch eingestellt worden ist. Weiter sollten möglichst unterschiedli- che Verhältnisse dargestellt werden und die sprachliche Verständigung musste gewährleistet sein. Beiden Opfern wurde Anonymität zugesichert, sie waren damit einverstanden, dass die ano- nymisierten Daten aus den abgeschlossenen und den hängigen Verfahren Eingang in diese Arbeit finden. Die beiden Frauen gaben offen und kritisch Auskunft über ihre Erfahrungen und Überlegun- gen, sie äusserten sich auch konstruktiv zu weiteren Möglichkeiten. Die Auswahl der beiden Opfer ist nicht repräsentativ. Es ging in erster Linie darum, im Rah- men dieser Arbeit denjenigen eine Stimme zu geben, welche mit den neuen gesetzlichen Be- stimmungen eine Verbesserung ihrer Situation erfahren sollten. Die Darstellung der Opfer bringt ihr eigenes Erleben zum Ausdruck und ist damit subjektiv, ihre Erfahrungen und Anre- gungen werden für die Beurteilung der Wirksamkeit herangezogen und finden Eingang in die Gesamtbetrachtung. Die Seite der angeschuldigten Ehemänner kommt bei diesen Interviews jedoch nicht zum Ausdruck, dies ist nicht als Schuldzuweisung zu verstehen. 4.2 Erlebnisse der interviewten Opfer 4.2.1 Umgang mit der Polizei 4.2.1.1 Frau A. Frau A. fühlte sich bei der ersten Kontaktnahme mit der Polizei nicht ernst genommen, der Polizist habe ihr gesagt, es gingen täglich Telefonanrufe von Frauen ein, welche eine Ohrfei- ge erhalten hätten. Sie habe den Eindruck gehabt, er habe ihre Erlebnisse verharmlost, es sei wohl nicht nachvollziehbar gewesen, dass sie die Übergriffe 20 Jahre ausgehalten habe. Als sie ihre Situation konkret geschildert habe, habe sie eine Veränderung im Verhalten des Polizisten erlebt, sie habe sich ernst genommen und unterstützt gefühlt. Sie sei selber zur Po- lizei gegangen, vorher habe sie bereits mehrfach Kontakt mit der Opferhilfe gehabt, wo sie ausserordentlich gute Unterstützung und Hilfe erhalten habe und immer noch erhalte. Bereits seit etwa zehn Jahren habe Frau A. hie und da den Beizug der Polizei erwogen, habe aber je- weils wegen der Kinder darauf verzichtet, sie habe auch immer noch die Hoffnung gehabt, dass es besser werde, wenn sie nichts gegen ihren Mann unternehme. Sie habe die Beziehung wegen der Kinder aufrechterhalten wollen. Zudem habe sie nicht gewollt, dass über sie gere- det werde, da bereits eine frühere Partnerschaft in Brüche gegangen sei. Ausschlaggebend für ihre Meldung bei der Polizei sei schliesslich gewesen, dass ihr Mann sie einmal mit dem Sturmgewehr bedroht und ihren siebenjährigen Buben im Winter „brun- netröglet“88 habe, weil dieser sich für sie eingesetzt habe. Sie habe wahnsinnige Angst vor der Intervention durch die Polizei gehabt und sei sehr unter Druck gewesen, weil sie ihren Mann als unberechenbar gekannt und er sie vielfach mit dem Tod bedroht und immer wieder gedemütigt habe. Die Polizei habe ihr jedoch genug Zeit ge- lassen, sich auf die Situation einzustellen, sie hätten sich regelmässig nach ihr erkundigt, sie ermutigt und motiviert. Sie habe unbedingt verhindern wollen, dass die Kinder die Interventi- on der Polizei mitbekämen und habe auch darum ersucht, dass diese nicht mit dem Streifen- wagen zum Bauernhof fahre. Die Polizei habe sich an ihre Wünsche gehalten. 88 eine missliebige Person im Brunnentrog untertauchen, vgl. Von Greyerz Otto; Bietenhard Ruth; Berndeutsches Wörterbuch, 5. Auflage, Muri b. Bern 1991 - 26 - Bei der zweiten Anzeige habe sie von Anfang an Unterstützung und Hilfe durch die Polizei erhalten, aber auch durch den sie behandelnden Arzt und den Gemeindepräsidenten. Sie sei aber nicht sofort bereit gewesen auszusagen, dies aus Angst vor neuer Gewalt und weil sie nicht gewusst habe, wie es weitergehe, insbesondere wegen der Kinder. Zudem habe sie sich nach dem dreiwöchigen Kuraufenthalt noch einer Operation unterziehen (ohne Zusammen- hang mit den Übergriffen ihres Mannes) und eine eigene Wohnung suchen müssen, dazu sei der Tod ihres Vaters gekommen, so dass sie keine Kraft mehr gehabt habe, das Verfahren gegen ihren Mann weiterzuführen und auszusagen. In dieser Zeit habe sie täglich Kontakt zum Gemeindepräsidenten gehabt, wenn sie sich bei ihm 24 Stunden nicht gemeldet habe, habe die Polizei sie aufgesucht, um sich zu vergewissern, dass ihr nichts passiert sei. Daran habe sie gemerkt, dass die Behörden sie ernst genommen hätten und es ihnen nicht egal gewe- sen sei, was mit ihr passiere. Sie sei auch geschützt worden, als sie aus dem ehelichen Domi- zil ausgezogen sei. 4.2.1.2 Frau B. Frau B. erlebte die beiden polizeilichen Interventionen als positiv, sie sei froh gewesen, dass ihr Mann habe realisieren müssen, dass jemand für sie da sei, und ihm gezeigt worden sei, dass hier die Gesetze Geltung hätten und sie geschützt werde. Sie habe bereits früher daran gedacht, zur Polizei zu gehen, habe aber wegen der Ehre der Familie und der Tradition darauf verzichtet. Die Polizei habe ihr fachkundig und einfühlsam geholfen und sie unterstützt, als sie nach der zweiten Intervention ihre Sachen aus der ehelichen Wohnung geholt habe, um anderswo zu übernachten. Als störend habe Frau B. empfunden, als sie auf die polizeiliche Befragung ge- wartete habe, sei daneben ein Fernseher mit einer Sportübertragung gelaufen und die zu- schauenden Polizisten hätten sich über die Resultate gefreut, währenddem sie aufgewühlt ge- wesen sei und geweint habe. Zur ersten Intervention sei es gekommen, als sie sich nach einem Übergriff ihres Mannes zum Nachbarn begeben und diesen gebeten habe, die Polizei zu rufen, wenn er Lärm aus ihrer Wohnung hören sollte. Es sei wohl ein Missverständnis gewesen, dass sich der Nachbar sofort bei der Polizei gemeldet habe, um sich nach dem Vorgehen zu erkundigen; bereits am näch- sten Tag sei dann die polizeiliche Intervention erfolgt, ohne dass es erneut zu einem Vorfall gekommen wäre. Die Polizei habe sie in Anwesenheit ihres Mannes gefragt, ob ihre Aussage gegenüber dem Nachbarn zutreffend sei, dass sie geschlagen werde. Unter dem Einfluss die- ser Situation habe sie sagen müssen, davon wisse sie nichts. Von den ihr durch die Polizei anlässlich der ersten Intervention aufgezeigten Möglichkeiten sei Frau B. überfordert gewesen, sie sei nicht darauf vorbereitet gewesen und habe sich des- halb entschlossen, die Aussage zu verweigern und ihren Mann nicht zu belasten. Die zweite polizeiliche Intervention habe sie selbst veranlasst, als sie im Spital nach der Poli- zei verlangt habe. Sie sei sehr aufgewühlt gewesen und habe sich gut behandelt gefühlt. Beim einen Sachbearbeiter habe sie zuerst den Eindruck gehabt, er würde ihren Mann in Schutz nehmen, dies habe sich jedoch nachträglich als falsche Beurteilung ihrerseits herausgestellt. 4.2.2 Verhalten des Ehemannes während der Verfahren 4.2.2.1 Frau A. Nach der ersten Intervention habe sie eine Zeitlang getrennt von der Familie in einer Woh- nung gelebt. Sie sei aber sehr einsam gewesen, habe die Kinder vermisst und viel geweint. Unverhofft sei ihr Mann mit der Tochter bei ihr aufgetaucht, er habe gesagt, er werde sich ändern. Daraufhin sei sie zurückgekehrt, sie habe es nicht mehr ausgehalten ohne die Kinder. - 27 - Aber es sei danach nur noch schlimmer geworden. Auch die Bestrafung habe keine Verbesse- rung gebracht. Nach der zweiten Intervention habe ihr Mann sie als schlechte Mutter bezeichnet, sie wieder massiv beschimpft und ihr vorgeworfen, sie mache ihn zu Boden und er müsse wegen ihr das Heimet89 verkaufen. Auch nach der räumlichen Trennung belästige er sie immer wieder, verfolge sie mit dem Au- to, telefoniere ihr und ihrem Lebenspartner und beschimpfe sie als Hure. Sie habe wegen der ständigen Belästigungen schon mehrmals umziehen müssen. Auch heute lasse er sie noch nicht in Ruhe, trotzdem er sich in der Trennungsvereinbarung dazu verpflichtet habe. 4.2.2.2 Frau B. Sie wisse, dass ihr Mann extrem gekränkt und über die polizeiliche Intervention in seiner Eh- re verletzt sei, dies sei ihr aber egal. Frau B. habe von ihrem Mann wegen der Strafverfahren keinen Druck erlebt, obwohl er sie mehrfach darauf angesprochen habe, sie könne das Verfahren gegen ihn einstellen lassen. Druck sei von ihm hingegen ausgeübt worden, indem er sie davon abgehalten habe, eine be- rufliche Weiterbildung zu absolvieren sowie von ihr verlangt habe, dass sie ihren Lohn auf sein Konto überweise. Er habe sie isolieren und kontrollieren und sie so von ihm abhängig machen wollen. 4.2.3 Verhalten der Angehörigen und der Umwelt 4.2.3.1 Frau A. Sie habe, bevor sie zur Polizei gegangen sei, nie jemandem aus ihrem Umfeld gesagt, sie werde geschlagen. Sie habe ihre Verletzungen versteckt, nur ihre Schwiegereltern, welche im selben Haus gewohnt hätten, hätten die Übergriffe mitbekommen, hie und da hätten sie ihren Mann auch zurechtgewiesen, dies jedoch gegen aussen totgeschwiegen. Ihre Schwiegereltern hätten sich nie bei ihr gemeldet, weder als sie im Spital noch als in der Kur gewesen sei, ob- wohl sie genau gewusst hätten, was sie durchgemacht habe. Dieses Verhalten habe sie sehr enttäuscht, insbesondere da sie mit ihnen zwanzig Jahre unter demselben Dach gelebt habe. Die Kinder hätten ein gespaltenes Verhältnis ihr gegenüber, sie hätten nicht aus der gewohn- ten Umgebung wegziehen wollen, deshalb seien sie beim Vater geblieben. Sie sähen zwar ein, aus welchen Gründen ihre Mutter den Bauernhof und damit die Familie verlassen habe, hätten aber nicht die Kraft, sich gegen den Vater durchzusetzen, auch wenn sie selber ebenso unter seinem lieblosen Verhalten gelitten hätten und immer noch litten. Im Eheschutzverfahren sei ein Gutachten über die Kinderzuteilung eingeholt worden, über diese Beurteilung sei Frau A. fast verzweifelt: es sei besser, dass die Kinder beim Vater in der gewohnten Umgebung blieben, zumal die Mutter schon mehrmals umgezogen sei und damit keine stabilen Verhältnisse belegen könne. Schliesslich sei sie nur wegen der Nachstellungen ihres Mannes umgezogen, nun habe sie deswegen ihre Kinder verloren. Von ihrer Familie und ihrem neuen Lebenspartner erfahre Frau A. sehr viel Unterstützung, ebenso von der Opferhilfe. Wegen des Verhaltens ihres Mannes habe Frau A. ihre Stelle als Pflegerin verloren: er habe sie ständig an ihrer Arbeitsstelle belästigt und sei immer wieder dort aufgetaucht. Schliesslich sei sie aufgefordert worden, dafür zu sorgen, dass er sich nicht mehr an ihrer Arbeitsstelle zeige, sonst werde ihr gekündigt. Da sie nicht in der Lage gewesen sei, ihren Mann davon 89 Bauerngut, Heimwesen, vgl. von Greyerz/Bietenhard (zit. Fussnote 88) - 28 - abzuhalten, sie zu belästigen, sei ihr beim nächsten Vorfall unter Einhaltung der Kündigungs- frist gekündigt und sie per sofort freigestellt worden. Seither habe sie trotz grosser Anstren- gungen keine Arbeit mehr gefunden. 4.2.3.2 Frau B. Frau B. habe im ersten Verfahren die Aussage aus Angst vor neuer Gewalt verweigert, aber auch aus Angst vor familiären Konsequenzen, da sie nicht habe abschätzen können, wer aus ihrer Familie zu ihr halte und ob ihr Verhalten insbesondere von ihren Eltern unterstützt wer- de. Sie habe gewusst, dass die Ehre in den beiden Familien einen grossen Stellenwert habe. Es habe lange Zeit gebraucht, bis ihre Familie, insbesondere ihr Vater, sie unterstützt habe. An- fangs habe er sogar versucht, sie mit Drohungen davon abzuhalten, zur Polizei zu gehen. Be- vor sie die zweite Intervention der Polizei veranlasst habe, sei sie zu ihren Eltern gefahren, um ihnen zu zeigen, was ihr Mann mit ihr gemacht habe. Ihr Vater habe ihr dann gesagt, sie solle das machen, was sie für richtig halte und ihr damit grünes Licht gegeben, sich bei der Polizei zu melden. Dies rechne Frau B. ihrem Vater, welcher immer noch in den Traditionen seiner Heimat verwurzelt ist, sehr hoch an. Die Sippen ihrer eigenen Familie und derjenigen ihres Mannes hätten nach dem zweiten Vor- fall gemeinsam die Frage beraten, ob sich das Paar scheiden lassen könne; trotzdem ihr Vater dies befürwortet habe, sei entschieden worden, eine Scheidung sei nicht möglich. Ihr Vater habe ihr jedoch später erklärt, es sei ihr Leben, so dass sie nun von ihm die Erlaubnis habe, sich scheiden zu lassen, wenn sie dies für richtig halte. Nun lebe sie seit einem Monat wieder mit ihrem Mann zusammen und hoffe, dass dieser sich an die Regeln halte, die hier gälten. 4.2.4 Einstellung des Verfahrens 4.2.4.1 Frau A. Frau A. hat im Rahmen des Eheschutzverfahrens vor Gericht eine Trennungsvereinbarung abgeschlossen, in welcher sie um Einstellung des Strafverfahrens wegen einfacher Körperver- letzung nachsuchte. Das Verfahren wurde in der Folge provisorisch eingestellt, die Frist für den Widerruf der Einstellung ist abgelaufen, die definitive Einstellung ist nur noch eine Formsache. Frau A. hielt fest, sie habe die Einstellung des Verfahrens nicht gewollt, sondern eigentlich sei ihr wichtig gewesen, dass ihr Mann zur Verantwortung gezogen werde. An der Verhand- lung habe der Richter ihr vorgeschlagen, die Sache ruhen zu lassen, und ihr Anwalt habe die Situation verharmlost. Beide hätten ihr zudem gesagt, sie solle sich überlegen, ob sie sich die Belastungen von weiteren Gerichtsverhandlungen nicht lieber ersparen und ihre Kräfte für anderes einsetzen wolle. Unter diesem Druck habe sie halt der Einstellung zugestimmt, dabei sei ihr eigentlich nicht erklärt worden, was die Einstellung bedeute. Einen Widerruf der Ein- stellung habe sie zwar in Betracht gezogen, weil sie gedacht habe, es könne nicht sein, dass er einfach ungestraft davon komme. Aber da sie nicht gewusst habe, was schliesslich heraus- komme, habe sie darauf verzichtet. 4.2.4.2 Frau B. Da sie sich nach der ersten Intervention der Polizei mit ihrem Ehemann wieder versöhnt habe, sei sie froh gewesen um die provisorische Einstellung, damit nicht ein Strafverfahren die Be- ziehung belastet habe. In dieser Situation sei sie auch froh gewesen um das Wissen über die Möglichkeit des Widerrufs des Antrages auf Einstellung, da das Vertrauen in ihren Mann noch nicht wiederhergestellt gewesen sei. Von der Polizei sei sie über die Einstellung nicht - 29 - informiert worden, sie habe davon mit dem Schreiben der Untersuchungsbehörde Kenntnis erhalten. Ihr sei nicht bewusst gewesen, dass der zweite Vorfall während der Widerrufsfrist des ersten Vorfalles stattgefunden habe, sie habe gedacht, diese Frist sei schon abgelaufen und damit das erste Verfahren erledigt gewesen. Sie habe nicht realisiert, dass sie selbst den Antrag auf Ein- stellung hätte widerrufen können, sie habe im Gegenteil gedacht, die provisorische Einstel- lung werde hinfällig, wenn die Behörden von einem weiteren Vorfall Kenntnis erhielten, wel- cher innert den sechs Monaten Probezeit geschehen sei. Ob sie den Antrag auf Einstellung widerrufen hätte, konnte Frau B. nicht sicher beantworten, sie schilderte eindrücklich, wie sie hin und her gerissen gewesen sei zwischen Wut und Verzeihen und dem Wissen darum, dass ihr Unrecht geschehen sei, welches doch bestraft werden müsste. Da sie unterdessen wieder mit ihrem Mann zusammenlebe, überlegt sie sich, im noch hängi- gen Verfahren vor Gericht einen Antrag auf Einstellung zu stellen. 4.3 Rückblick der Opfer auf das Verfahren 4.3.1 Frau A. Die Bestrafung ihres Mannes habe sie als extrem unbefriedigend empfunden, sie sei frustriert gewesen über die geringe Strafe für das, was sie alles durchgemacht habe. Dabei habe sie nicht realisiert, dass nur diejenigen Übergriffe in der Beurteilung berücksichtigt worden seien, welche sie konkret geschildert habe und welche nach dem 1. April 2004 geschehen seien. Schliesslich habe sie auch noch die Busse und die Gerichtskosten selbst bezahlt, damit dies nicht auf Kosten der Kinder gehe, was ihr von ihrem Mann in Aussicht gestellt worden sei. Auf die Frage, was aus ihrer Sicht eine angemessene Strafe gewesen wäre, formulierte dies Frau A. folgendermassen: „Er sollte sich bewusst werden, was er angerichtet hat, der Schmerz sollte auch für ihn spürbar sein. Die Gewalt sollte an der Wurzel bekämpft werden, eine Strafe vermag da nichts auszurichten.“ Auch wenn Frau A. nach der Trennung von ihrem Ehemann ihr ganzes bisheriges Leben hat aufgeben müssen und dadurch Kinder, Arbeit und gewohnte Umgebung verloren hat, bereut sie diesen Schritt nicht. Aus heutiger Sicht würde Frau A. jedoch viel früher reagieren und mit den Kindern den gemeinsamen Haushalt verlassen. Mit der Einstellung des Verfahrens wäre sie heute nicht mehr einverstanden. Frau A. rät Opfern von häuslicher Gewalt, nicht zu schweigen, dies insbesondere auch dann nicht, wenn Kinder vorhanden sind. Weiter soll ein Opfer Hilfe suchen und auch annehmen und nicht alles selber machen wollen. Wichtig sei, zur Polizei zu gehen und sich dort allen- falls auch gegen Widerstand durchsetzen. 4.3.2 Frau B. Sie würde heute kein anderes Vorgehen wählen, als wichtig erachtet sie, dass sie Beweise für die Übergriffe gesammelt und z.B. ihren Hausarzt informiert habe. Sie rät Opfern von häuslicher Gewalt, sich bei Beratungsstellen und Frauenhäusern zu infor- mieren, sie habe sich im Hinblick auf eine mögliche Zwangsheirat schon vor der Eheschlies- sung dort gemeldet. Weiter hält sie aus ihrer Erfahrung fest, ein Opfer solle Beweise sammeln und nicht naiv sein und denken, es komme von selbst wieder gut, sie kenne albanische Frau- en, welche noch viel mehr geschlagen würden als sie selbst und sich nicht wehren könnten. - 30 - 4.4 Verbesserungsvorschläge aus der Sicht der Opfer Die Frist von sechs Monaten für den Widerruf des Antrages auf Einstellung wird als zu kurz erachtet, die Frist ist auf mindestens ein oder besser zwei Jahre zu erhöhen. In einer Therapie soll bei der angeschuldigten Person das Bewusstsein für das Erleben des Opfers geweckt und die Ursache der Gewalt bekämpft werden. Die Therapie sollte statio- när durchgeführt werden, damit die angeschuldigte Person weg von ihrem Umfeld ist und sich auf sich selbst konzentrieren kann. Eine Bestrafung mit einer Geldstrafe oder einer Busse führt zu Problemen, wenn die bei- den Beteiligten die Beziehung weiterführen wollen, auf der anderen Seite sollte der Mann zur Rechenschaft gezogen und ihm klar zu verstehen gegeben werden, dass dieses Verhal- ten nicht toleriert wird. Die Verbindung einer bedingten Strafe mit einer Weisung, ein Täterprogramm zu absol- vieren, wurde als gute Möglichkeit beurteilt. Das Opfer soll weiter unterstützt und sein Selbstwertgefühl gestärkt werden. Abhängigkeiten (Alkohol, Drogen etc.) sowie ausserordentliches Verhalten (z.B. krank- hafte Eifersucht) sollten erkannt und ebenfalls behandelt werden. 5 Schlussfolgerungen und Ausblick 5.1 Anzahl der untersuchten Fälle und beteiligte Parteien In den beiden Untersuchungsregionen Berner Jura-Seeland und Berner Oberland mit einer Wohnbevölkerung in den beiden Regionen von knapp 354'000 Personen90 wurden in den zwei Jahren von April 2004 bis März 2006 total 265 Anzeigen wegen häuslicher Gewalt einge- reicht, eine überraschend hohe Zahl. Sie belegt, dass häusliche Gewalt kein Randphänomen, sondern eine traurige Realität in der Gesellschaft darstellt. In rund der Hälfte der Fälle waren sowohl auf Seiten der angeschuldigten Personen wie auch auf Seiten der Opfer Personen ausländischer Herkunft beteiligt. Wird der Anteil der Fälle mit Parteien ausländischer Herkunft mit dem Anteil ausländischer Personen an der Wohnbevölke- rung in den beiden Untersuchungsregionen von 14 %91 verglichen, ergibt sich, dass die aus- ländische Bevölkerung sowohl auf der Seite der Angeschuldigten wie auch auf der Seite der Opfer wesentlich häufiger von häuslicher Gewalt betroffen ist als Schweizerinnen und Schweizer. Besonders häufig waren Konflikte unter Parteien unterschiedlicher Herkunft (binationale Le- bensgemeinschaften, 42,5 % aller untersuchten Fälle). Es sei an dieser Stelle lediglich auf diese Fakten hingewiesen, eine Analyse dieser Erkennt- nisse konnte im Rahmen dieser Arbeit indessen nicht erfolgen. 5.2 Zielerreichung des Modells Offizialdelikt mit Einstellungsmöglichkeit Schon vor dem Inkrafttreten der neuen Regelung wurde die Frage aufgeworfen, ob damit die gesteckten Ziele erreicht werden könnten: 90 Zusammenstellung erstellt gestützt auf die Zahlen aus: Wohnbevölkerung der Gemeinden und Bezirke am 1.1.2006, Bevölkerungsstatis- tik (Reihe A), Heft 55, Publikation der Finanzverwaltung des Kantons Bern, www.fin.be.ch/site/fv-stat-wohnbevoelkerung2006.pdf 91 Zusammenstellung erstellt gestützt auf die Zahlen aus: Wohnbevölkerung der Gemeinden und Bezirke am 1.1.2006 (zit. Fussnote 90) http://www.fin.be.ch/site/fv-stat-wohnbevoelkerung2006.pdf* - 31 - „Ob der Gesetzgeber damit eine zweckmässige Lösung gefunden hat, darf bezwei- felt werden. Einerseits muss man sich die Frage stellen, ob mit dem vorgeschla- genen Verfahren mehr als eine zusätzliche administrative Hürde eingebaut wurde, die letztlich genau in denjenigen Fällen versagt, in denen das Opfer massiven Einschüchterungen und Beeinflussungen ausgesetzt ist. Ob nämlich der auf die betroffene Person ausgeübte Druck diese vom Stellen eines Strafantrages abhält oder zur Desinteresseerklärung drängt, spielt nur insofern eine Rolle, als bei der letztgenannten Version die Abhängigkeit von der behördlichen Zustimmung be- steht. Die Organe der Strafrechtspflege verfügen in der Regel aber nicht über den erforderlichen Einblick in das Innenleben einer Beziehung, um die Situation an- gemessen beurteilen zu können, und werden sich entsprechend zurückhalten, die Einstellung des Strafverfahrens gegen den Willen des Opfers zu verweigern.“92 Nachfolgend werden einzelne Ziele der Gesetzesrevision auf ihre Wirksamkeit untersucht. 5.2.1 Ermitteln statt vermitteln Die Polizei hat den Auftrag, bei strafbaren Handlungen die notwendigen Sofortmassnahmen zu treffen und den Sachverhalt zu ermitteln. Bei Gewalt im sozialen Nahraum liegen nach den neuen Gesetzbestimmungen Offizialdelikte vor, somit werden im Unterschied zu früher die Sachverhaltsabklärungen durch die Polizei sofort (und nicht erst nachdem ein Strafantrag ge- stellt wurde) eingeleitet und die erforderlichen Befragungen durchgeführt. Nach den Erfahrungen seit dem Inkrafttreten der Gesetzesrevision wurde dieses Ziel erreicht, der Sachverhalt wird durch die Polizei abgeklärt, ein blosses Vermitteln bei Gewalt in einer Lebenspartnerschaft ist nicht mehr angezeigt. Es hat zudem bei der Kantonspolizei Bern eine Sensibilisierung für die Belange der Opfer stattgefunden, welche nicht zuletzt auf das Ver- wenden eines standardisierten Formulars bei häuslicher Gewalt zurückzuführen ist. Darin werden verschiedene Fragen gestellt und Vorgehensweisen skizziert, was auch Angehörige der Polizei, welche sich weniger mit der Problematik der häuslichen Gewalt auseinanderge- setzt haben, in die richtige Richtung zu leiten vermag. Die zahlreichen Einstellungen der Verfahren stossen bei der Polizei auf Unverständnis. Vor allem wird als frustrierend empfunden, wenn gegen dieselbe angeschuldigte Person mehrere Verfahren eingeleitet und wieder eingestellt wurden und dann erneut eine polizeiliche Inter- vention notwendig wird. Es fällt nicht leicht, in einer solchen Situation Verständnis für das Opfer aufzubringen, das nach mehreren Vorfällen wiederum zur angeschuldigten Person zurückgekehrt ist. Allerdings muss in solchen Fällen klar darauf hingewiesen werden, dass der Aufwand für eine erneute polizeiliche Intervention nicht durch die Rückkehr des Opfers verursacht wurde, sondern durch die erneuten Übergriffe der angeschuldigten Person! Das Opfer wurde meist nicht nur Opfer von Gewalt, sondern auch Opfer seiner eigenen Hoffnungen und Erwartungen in eine bessere Zukunft. 5.2.2 Schutz der Opfer Der unmittelbare Schutz der Opfer bei Übergriffen ist durch die Neuregelung wesentlich ver- bessert worden. Die Polizei hat ihr Interventionsverhalten in diesen Fällen grundsätzlich ge- ändert. Sowohl Instruktion der Polizeikräfte als auch deren Ausbildung und die Kontrolle der Einsätze haben sich markant gewandelt, der Opferschutz kann so durchgesetzt werden. Die Polizei kann eingreifen, ohne auf einen Strafantrag angewiesen zu sein. Sie kann durch die Intervention auch gegenüber dem Täter dokumentieren, dass Gewalt im Privatbereich nicht geduldet wird. 92 Jositsch Daniel; Strafbefreiung gemäss Art. 52 ff. StGBneu und prozessrechtliche Umsetzung, SJZ 2004 S. 2 ff., S. 6 - 32 - Ob und inwieweit sich der Schutz der Opfer längerfristig verbessert hat, kann aufgrund der im Rahmen dieser Arbeit getätigten Untersuchungen nicht abschliessend beurteilt werden. Im- merhin kann aus der nicht geringen Zahl der mehrfachen Anzeigen gegen dieselbe angeschul- digte Person geschlossen werden, dass die geäusserten Befürchtungen, ein Opfer werde sich möglicherweise nach einer Intervention nicht mehr an die Behörden wenden, nicht zutreffend sind93. 5.2.3 Einstellung des Verfahrens als Ausnahme Nach dem Konzept des Gesetzgebers ist die Einstellung des Verfahrens als Ausnahme vorge- sehen94, in der Praxis wird jedoch gut die Hälfte der abgeschlossenen Verfahren eingestellt. Kommt es zu einer Verhandlung vor Gericht, werden sogar 62 % der Verfahren eingestellt. Möglicherweise sind die urteilenden Gerichte bei Delikten im sozialen Nahraum immer noch in der Konstruktion des Antragsdeliktes verhaftet, bei welchen die Meinung verbreitet ist, eine Einigung unter den Parteien diene dem Rechtsfrieden mehr als eine Verurteilung. Es kann im übrigen nicht ausgeschlossen werden, dass der Erledigungsdruck die Gerichte dazu bringt, dem Opfer eine Einstellung nahe zu legen, da das Gericht damit das Verfahren ab- schliessen kann, ohne ein aufwändiges Beweisverfahren durchführen zu müssen. Nach den im Kanton Bern durchgeführten Erhebungen ist die Einstellung des Verfahrens nicht die Ausnahme, sondern wurde entgegen der Absichten des Gesetzgebers zum Regelfall. 5.2.4 Widerruf der Zustimmung zur Einstellung Der Widerruf der Zustimmung zur Einstellung kommt nur sehr selten zur Anwendung. Selbst wenn gegen ein Opfer während der Frist von sechs Monaten wiederum Gewalt angewendet wird, erfolgt meist kein Widerruf, obschon diese Möglichkeit gerade für diesen Fall geschaf- fen wurde. Bei den interviewten Opfern hat sich ergeben, dass die Information über den Beginn der Frist und den ausdrücklich zu erklärenden Widerruf nicht ausreichend war und dass ein Opfer kei- nen Widerruf erklärte, weil es die Folgen im Strafverfahren nicht abschätzen konnte. Insgesamt wird wohl den sich ohnehin in einer schwierigen Situation befindenden Opfern mit der Möglichkeit des Widerrufs eine Verantwortung für das Weiterführen des Verfahrens über- bunden, welche zu übernehmen sie häufig nicht in der Lage sind. Dies führt dazu, dass diese Verfahren definitiv eingestellt werden, ohne dass dies von einer Drittperson verhindert wer- den kann. Das Ziel, welches mit dem Institut des Widerrufs der Einstellung erreicht werden sollte, wur- de nicht erreicht. 5.2.5 Gesamtbetrachtung Letztlich ging der Gesetzgeber davon aus, ein über die Hilfsangebote aufgeklärtes und durch die Polizei und die Strafverfolgungsbehörden unterstütztes Opfer sei in der Lage, einem ge- wissen Druck standzuhalten, der sich fast zwangsläufig aus der Situation der Nähe zur ange- schuldigten Person ergibt. Dabei darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Einflüsse auf das Opfer äusserst viel- fältig sind und auch nicht nur von Seiten der angeschuldigten Person ausgehen: da sind finan- zielle Überlegungen zu berücksichtigen, die Interessen der gemeinsamen Kinder, die Beein- flussungen durch die Familien und – nicht zuletzt – auch emotionale Beweggründe. Gerade 93 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1920/1921 94 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl S. 1922: Art. 66ter aStGB wird als „Ausnahmetatbestand“ bezeichnet - 33 - letztere bewegen Opfer häufig dazu, ihren Hoffnungen auf eine bessere gemeinsame Zukunft zu vertrauen und es nochmals zu versuchen. Eine echte Verbesserung der Situation der Opfer ist durch die Neuregelung insofern erreicht worden, als die Polizei die Ermittlungen unabhängig vom Willen des Opfers aufnimmt und die gebotenen Erhebungen durchführt, sie hat ihr Interventionsverhalten in diesen Fällen grundsätzlich geändert und kann auch umfassendere Vorkehrungen zum Schutz des Opfers treffen. Hingegen wurde das Ziel, dass die Einstellung des Verfahrens nur in Ausnahmefällen mög- lich ist und das Opfer während der provisorischen Einstellung mit der Probezeit von sechs Monaten ein probates Mittel in der Hand hat, zu prüfen, ob es wirklich zu Verbesserungen im Verhalten der angeschuldigten Person kommt, in der Praxis nicht erreicht. Insgesamt muss festgehalten werden, dass die Möglichkeit der Verfahrenseinstellung auf ent- sprechende Erklärung des Opfers hin kaum tauglicher ist als die frühere Verfahrenseinstel- lung durch den Rückzug des Strafantrags. 5.3 Mögliche Änderungen de lege ferenda 5.3.1 Neuer Vorfall während der Einstellungsfrist – objektiver Grund für die Wieder- aufnahme des Verfahrens Ausgehend vom Gedanken des Schutzes des Opfers vor weiteren Übergriffen sollte nicht hin- genommen werden müssen, dass ein provisorisch eingestelltes Verfahren definitiv eingestellt wird, wenn ein neues Verfahren wegen häuslicher Gewalt gegen dieselbe angeschuldigte Per- son eingeleitet wurde. Im Gesetzgebungsprozess wurde wie selbstverständlich davon ausge- gangen, dass in dieser Situation ein Opfer das eingestellte Verfahren wieder aufnehmen wer- de. Es handelt sich sozusagen um den „Musterfall“ für den Widerruf der Zustimmung zur Einstellung, denn die angeschuldigte Person hat sich während der Probezeit gerade nicht be- währt95. Die Realität zeigt indessen, dass es nicht wenige Fälle gibt, in denen das Opfer die Zustimmung zur Einstellung trotz eines neuen Verfahrens nicht widerruft und das proviso- risch eingestellte Verfahren schliesslich definitiv eingestellt werden muss. Ob die Gründe für die Zurückhaltung der Opfer, den Widerruf der Zustimmung zur Einstel- lung zu erklären, in der ungenügenden Aufklärung, in der Resignation oder darin liegen, dass Druck oder Gewalt gegen das Opfer ausgeübt wird, muss offen gelassen werden. So oder anders erscheint es gerechtfertigt, nach einem neuen Vorfall ein provisorisch einge- stelltes Verfahren von Amtes wegen wieder aufzunehmen. Massgebend ist die Kenntnis der Strafverfolgungsbehörden von einem neu eingeleiteten Verfahren, in welchem geltend ge- macht wird, zum Nachteil des Opfers seien während der Dauer der provisorischen Einstellung Übergriffe in Form von einfacher Körperverletzung, wiederholten Tätlichkeiten, Drohung oder Nötigung vorgekommen. Dabei spielt keine Rolle, ob das Opfer selbst bei der Polizei eine Anzeige einreicht oder ob die Polizei durch eine Meldung von Dritten veranlasst wird, eine Anzeige einzureichen. Diese Neuregelung würde dazu führen, dass das provisorisch ein- gestellte Verfahren wieder aufgenommen wird und zusammen mit dem neu eingeleiteten Ver- fahren zu beurteilen ist. Damit wird nicht ein Rückfall der angeschuldigten Person vorausge- setzt und diese auch nicht vorverurteilt, sondern lediglich an die objektiv feststellbare Tatsa- che angeknüpft, dass gegen die bereits vorher angeschuldigte Person eine neue Anzeige ein- gegangen ist. Beim Weiterführen des früheren Verfahrens ergibt sich keine andere Situation, als wenn das Opfer nach dem erneuten Vorfall seine Zustimmung zur Einstellung widerrufen hätte, was ja im Übrigen den Erwartungen des Gesetzgebers entsprochen hätte. Es ergeben 95 Stellungnahme (zit. Fussnote 14) BBl 2003 S. 1942 - 34 - sich bei dieser zeitlichen Abfolge keine zusätzlichen Beweisschwierigkeiten im Vergleich zu einem durch das Opfer erklärten Widerruf der Zustimmung. Die Möglichkeit der Wideraufnahme des Verfahrens von Amtes wegen entfällt, sobald das Verfahren definitiv eingestellt ist, daran können auch Übergriffe, die während der provisori- schen Einstellung vorgefallen sein sollen und erst nach der definitiven Einstellung bekannt werden, nichts mehr ändern. Nach der Wiederaufnahme des eingestellten Verfahrens von Amtes wegen soll eine Einstel- lung der beiden Verfahren nicht mehr möglich sein. Das Opfer hat einen Anspruch darauf, dass der Staat dem erklärten Ziel der Gesetzesrevision, wonach Gewalt im sozialen Nahraum keine Privatsache darstellt, Nachachtung verschafft. Die angeschuldigte Person hat die vom Gesetzgeber als Ausnahme konzipierte Chance erhalten, dass das Verfahren provisorisch ein- gestellt wurde und sie sich bewähren konnte. Aufgrund des neuen Verfahrens ist der Schluss zu ziehen, dass die mit der Einstellung des Verfahrens verfolgten Ziele nicht erreicht wurden. Auch aus diesem Grunde ist keine weitere Möglichkeit der Einstellung zu gewähren. Art. 55a StGB könnte wie folgt um Abs. 2bis ergänzt und in Abs. 3 modifiziert werden: 2bis Das Verfahren wird von Amtes wegen wieder aufgenommen, wenn gegen das Opfer inner- halb von sechs Monaten seit der provisorischen Einstellung des Verfahrens erneut ein Delikt nach Abs. 1 begangen worden ist und ein Verfahren eingeleitet wurde. Das wieder aufgenom- mene Verfahren und das neu eingeleitete Verfahren werden gemeinsam geführt. Eine Einstel- lung des Verfahrens ist nicht mehr möglich. 3 Wird die Zustimmung nicht widerrufen und erfolgt keine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amtes wegen, verfügt die zuständige Behörde der Strafrechtspflege die definitive Einstel- lung. 5.3.2 Verlängern der Frist bei der provisorischen Einstellung Von Seiten der interviewten Opfer wurde dargelegt, die Frist der provisorischen Einstellung von sechs Monaten sei zu kurz, um eine tatsächliche Änderung im Verhalten sicher feststellen zu können. Es sei durchaus möglich, dass sich die angeschuldigte Person ein halbes Jahr zu- sammennehme, um zu erreichen, dass das Verfahren definitiv eingestellt wird, ohne ihr Ver- halten tatsächlich nachhaltig zu verändern. Eine längere Frist als sechs Monate wurde im Gesetzgebungsprozess nicht diskutiert, der Minderheitenantrag III sah eine Frist von drei Monaten vor, wurde jedoch abgelehnt96. Für die Dauer von sechs Monaten wurde ins Feld geführt, dass die Frist nicht zu kurz sei, um bessere Kenntnisse über eine allfällige Rückfallgefahr zu erlangen und dem Opfer genügend Zeit zu geben, um sich in aller Ruhe nochmals zu überlegen, wie es weiter gehen soll97. Dieselben Argumente können auch für eine Erhöhung der Frist auf mindestens ein Jahr oder auf zwei Jahre angeführt werden. Angesichts des Umstandes, dass Gewalt im sozialen Nahraum nicht mehr toleriert wird, ist es zulässig, von der angeschuldigten Person während eines längeren Zeitraumes ein tadelloses Verhalten verlangen zu können. Eine Verlängerung der Einstellungsfrist könnte allerdings dazu führen, dass es häufiger zu einem Widerruf der Zustimmung zur Einstellung oder zu einer Wiederaufnahme des Verfah- rens von Amtes wegen kommt. Dies bedeutet, dass zusätzliche Verfahren materiell beurteilt werden müssen, was zu einer grösseren Belastung der Gerichte führt. Im Hinblick auf die Verbesserung des Opferschutzes ist dies jedoch zu akzeptieren. 96 Bericht (zit. Fussnote 4) BBl 2003 S. 1933; Stellungnahme (zit. Fussnote 14) BBl 2003 S. 1941; Amtliches Bulletin Nationalrat 2003 S. 796 97 Amtliches Bulletin Nationalrat 2003 S. 796, Votum Anita Thanei - 35 - 5.3.3 Wirksamkeit von Sanktionen bei häuslicher Gewalt Bei den interviewten Opfer war eine grosse Zerrissenheit spürbar, was die Bestrafung betrifft: einerseits waren sie der Meinung, die angeschuldigte Person müsse für das Geschehene be- straft werden, andererseits wurden in Geld ausgefällte Strafen als unbefriedigend beurteilt, weil unter den Einschränkungen in finanzieller Hinsicht die ganze Familie leidet. Auch eine unbedingte Freiheitsstrafe wurde nicht als sinnvoll erachtet, da die verurteilte Person nicht zwingend dazu gebracht werde, ihr Verhalten zu überdenken. Diesen Bedenken ist vorbehaltlos zuzustimmen. In den Fällen von häuslicher Gewalt stellt eine Verurteilung zu einer Strafe häufig einen un- tauglichen Weg dar und kann auf das Verhalten der verurteilten Person nur unwesentlich und kaum positiv einwirken. Weder die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe noch zu einer Geld- strafe und/oder einer Busse lösen das Problem der häuslichen Gewalt. Zudem bedeutet die Strafe gerade in diesen Bereichen auch eine Belastung für das soziale Umfeld, also für die Familie, insbesondere für Kinder und das Opfer. Bereits in der Diskussion im Nationalrat wurden flankierende Massnahmen gefordert, so war die Rede von Präventionskampagnen, Interventionsprojekten, Mediationsstrukturen etc.98, die jedoch ausserhalb des strafrechtlichen Einflussbereiches angeboten werden. 5.3.4 Lernprogramme für Personen, welche Gewalt ausüben Im Kanton Zürich existiert das deliktorientierte Lernprogramm „Partnerschaft ohne Gewalt“, welches sich an Männer richtet, die gegenüber ihrer Partnerin Gewalt ausgeübt haben. Das Training findet in Gruppen- und Einzelsitzungen statt und ist in verschiedene Lernschritte gegliedert (Verantwortung übernehmen für das Vorgefallene; Auseinandersetzung mit dem Thema „Gewalt“; Auswege ohne Gewalt finden; Kontrolle über das eigene Verhalten; Part- nerschaftliches Denken und Handeln üben; Strategien erarbeiten, um in Zukunft nicht mehr rückfällig zu werden). Ein 2005 abgeschlossener Modellversuch mit deliktorientierten Lern- programmen im Kanton Zürich hat ermutigende Resultate ergeben. Teilnehmende von Lern- programmen sind tendenziell weniger rückfällig geworden als die Kontrollgruppe. Ein Lern- programm hat sich dann als besonders wirksam erwiesen, wenn die Teilnehmenden aktiv mit- arbeiten und wenn Einsicht in das Unrecht der Tat besteht99. Auch in den Kantonen Basel-Landschaft und Basel-Stadt existiert seit 2001 ein soziales Trai- ningsprogramm für Gewalt ausübende Männer, die Rückmeldungen sind positiv. Im Kanton Bern ist ein Pilotprojekt „Lernprogramm“ in Planung, voraussichtlich wird eine erste Gruppe von Gewaltausübenden ab August 2007 betreut100. Das Lernprogramm stützt sich auf das in Duluth/USA entwickelte Modell DAIP (domestic abuse intervention project), welches in beiden Basel zu Anwendung gelangt. Das Lernprogramm zielt auf eine Verhal- tensänderung von Männern hin, die gegenüber ihren Partnerinnen gewalttätig geworden sind. Dabei werden verschiedene Erscheinungsformen von Gewalt und Misshandlung untersucht, um dann Alternativen zu gewalttätigem und kontrollierendem Verhalten einzuüben. Das Lernprogramm folgt einem verhaltensorientiert-kognitiven Ansatz und soll die Bemühungen der freiwilligen Täterarbeit ergänzen. Das Lernprogramm dauert 26 Wochen à je 2 Stunden und behandelt insbesondere folgende Themen: Gewalt, Beziehungsdynamik, Verantwortung, Respekt und Anerkennung, Reden, Verhandeln und Streiten, Männlichkeit, Partnerschaft, Vater-Sein, Krisenbewältigung. 98 Amtliches Bulletin Nationalrat 2003 S. 793, Votum Bundesrätin Ruth Metzler 99 Medienmitteilung der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 4. April 2006 100 Vortrag der Polizei- und Militärdirektion an den Regierungsrat betreffend Berner Interventionsprojekt gegen häusliche Gewalt – bip; Bericht über den Stand der Projektarbeiten des letzten Jahres und Schwerpunkte für die Umsetzungsphase 2007 mit Aufzeichnung der Zukunftsvision vom 21. März 2007, Ziff. 5.5 - 36 - 5.3.5 Einführung einer neuen Massnahme bei häuslicher Gewalt Mit dem Besuch eines Lernprogrammes für Gewalt ausübende Personen besteht eine Chance, bei der verurteilten Person die Einsicht zu fördern, dass Gewalt keine Lösung ist. Im Rahmen eines derartigen Programmes werden Strategien vermittelt, um Gewaltausbrüche zu vermei- den. Bereits heute ist es möglich, bei einer Verurteilung den bedingten Strafvollzug in Anwendung von Art. 44 Abs. 2 StGB mit der Weisung zu verbinden, ein Lernprogramm zum Thema Ge- walt im sozialen Nahraum zu besuchen. Eine wesentliche Verbesserung der Situation der Opfer könnte jedoch erreicht werden, wenn bei Delikten im Rahmen der häuslichen Gewalt anstelle einer Verurteilung zu einer Strafe im Rahmen einer neu einzuführenden Massnahme eine Verurteilung zum Besuch eines Lernprogrammes ausdrücklich ins Gesetz aufgenommen würde. Diese neue Massnahme könnte im 2. Abschnitt unter dem Titel „Andere Massnahmen“ anschliessend an Art. 66 StGB in einem neuen Artikel 66a StGB mit folgendem Wortlaut eingefügt werden: Art. 66a Lernprogramm bei häuslicher Gewalt 1 Bei einfacher Körperverletzung, wiederholten Tätlichkeiten, Drohung und Nötigung kann das Gericht in Fällen von Art. 55a Abs. 1 lit. a Ziff. 1 – 3 anstelle einer Strafe den Täter zum Ab- solvieren eines Lernprogrammes verurteilen, wenn zu erwarten ist, dadurch lasse sich die Ge- fahr weiterer ähnlicher Delikte verringern. 2 Dieses Programm wird ambulant durchgeführt und soll den Täter anleiten, Verantwortung für sein Handeln zu übernehmen, im Umgang mit Gewalt Auswege zu finden, das eigene Verhalten zu kontrollieren und Strategien zum gewaltfreien Umgang in der Partnerschaft entwickeln zu können. Damit würde der Täter/die Täterin zwar verurteilt, ohne aber die negativen Erlebnisse einer Bestrafung durchleben zu müssen. Gleichzeitig wird ein Prozess in Gang gesetzt, welcher eine Veränderung des Verhaltens der verurteilten Person bezweckt und zukünftige Gewalt- ausbrüche im sozialen Nahraum verhindern soll. Dies erscheint Erfolg versprechender als die Verurteilung zu einer Strafe. Zudem findet dadurch keine zusätzliche Belastung des sozialen Umfeldes statt. 5.3.6 Schlusswort Wird aufgrund der Erkenntnisse dieser Arbeit auch nur ein Opfer zusätzlich geschützt und erreicht, dass eine angeschuldigte Person das Unrecht von Übergriffen im sozialen Nahraum einsieht und auf Gewalt verzichtet, hat sich der Aufwand gelohnt. Finden die Überlegungen und Erkenntnisse allenfalls Eingang in künftige Gesetzgebungsar- beiten, werden die Erwartungen der Autorin übertroffen. - 37 - Erklärung der Verfasserin Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe von Dritten und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Thun, 16. April 2007 ………………………………………. Barbara Baumgartner-Wüthrich - I - Anhang I: Gesuch um Akteneinsicht Untersuchungsrichteramt IV Berner Oberland Allmendstrasse 34 3600 Thun Geschäftsleitung Die Untersuchungsrichterin 1: Baumgartner-Wüthrich Telefon: 033 225 13 43 Telefax: 033 225 13 59 Nur per Mail An die Herren Geschäftsleiter der Untersuchungsrichterämter I - III Unser Zeichen: BAB Thun, 30. November 2006 Gesuch um Akteneinsicht in abgeschlossene Fälle über Häusliche Gewalt Sehr geehrte Kollegen Seit Oktober 2005 besuche ich an der Hochschule für Wirtschaft in Luzern die Weiterbildung MAS Forensics (www.hsw.fhz.ch/index/weiterbildung/w_mas/w_m_forensics.htm, ehe- mals Nachdiplomstudium Forensik). Im ersten Quartal 2007 werde ich eine Masterarbeit ver- fassen mit dem Arbeitstitel Die Einstellung des Verfahrens bei häuslicher Gewalt - Erfahrungen mit Art. 66ter StGB im Kanton Bern in den ersten zwei Jahren seit Inkrafttreten. Im Rahmen dieser Arbeit beabsichtige ich, bei den Strafverfolgungsbehörden des Kantons Bern die vom 1.4.2004 bis 31.3.2006 eingereichten Anzeigen zu erheben, bei welchen eine Einstellung nach Art. 66ter StGB möglich wäre, anschliessend wird das Schicksal dieser Ver- fahren weiterverfolgt. Ziel der Arbeit ist es, einen Überblick über die Wirksamkeit des neuen Instituts der Einstellung nach Art. 66ter StGB und seine Anwendung im Kanton Bern zu erhal- ten. Die Details sind aus dem beigelegten Dispositiv der Masterarbeit vom 9.11.2006 ersicht- lich. http://www.hsw.fhz.ch/index/weiterbildung/w_mas/w_m_forensics.htm - II - Gemäss Art. 83 StrV richtet sich die Akteneinsicht in abgeschlossene Verfahren nach dem kantonalen Datenschutzgesetz. Art. 15 des kantonalen Datenschutzgesetzes sieht vor, dass für Forschung und Statistik Personendaten zu einem nicht personenbezogenen Zweck be- kannt gegeben werden dürfen, wenn die Personendaten, sobald es der Bearbeitungszweck erlaubt, anonymisiert oder zumindest ohne direkte Personenkennzeichnung verwendet wer- den und die Ergebnisse der Bearbeitung keine Rückschlüsse auf die betroffenen Personen ziehen lassen. Zudem muss der Empfänger der Personendaten dafür Gewähr bieten, dass die Daten einerseits nicht an Dritte weitergegeben werden und andererseits für die Datensi- cherung gesorgt ist. Um die Verfahren überhaupt zu kennen, bei welchen eine Einstellung nach Art. 66ter StGB möglich war resp. möglich gewesen wäre, benötige ich Zugang zur Geschäftskontrolle "Tri- buna" in jedem Untersuchungsrichteramt. Ich sehe vor, nach einem Suchraster vorzugehen, den ich bei der Recherche auf dem Untersuchungsrichteramt IV Berner Oberland erarbeiten werde. Dabei geht es um die Straftatbestände der einfachen Körperverletzung, wiederholten Tätlichkeiten, Drohung und Nötigung, welche in einer Ehe oder in einer Lebensgemeinschaft vorgekommen sind; abzuklären ist im weiteren, ob das Verfahren abgeschlossen ist. Sofern das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist, wird dies im Rahmen der zu erstellenden Über- sicht über die Fälle von Häuslicher Gewalt vermerkt. Gestützt auf die Erkenntnisse aus der Geschäftskontrolle benötige ich von den abgeschlossenen Fällen die Akten aus dem Archiv, um eine Kopie davon für die weiteren Abklärungen erstellen zu können. Damit der Aufwand für das jeweilige Untersuchungsrichteramt möglichst klein ist, werde ich sowohl die Recher- che selber vornehmen wie auch die Kopien selber erstellen. Soweit die Verfahren an urteilende Gerichte überwiesen worden sind, werde ich im konkre- ten Fall beim Gericht ein Gesuch um Einsicht in die Akten stellen. In denjenigen Fällen, in welchen ich Interviews mit Betroffenen mache, werden deren Daten und Auskünfte nur ver- wendet, wenn sie dazu das Einverständnis geben. Die Erkenntnisse aus der Akteneinsicht bei den Untersuchungsrichterämtern werden Ein- gang in meine Masterarbeit finden, sie werden auf jeden Fall anonymisiert und es wird keine Möglichkeit des Rückschlusses auf die betroffenen Personen geben. Ich werde die Perso- nendaten nicht an Dritte weitergeben, sondern nur im Rahmen der Masterarbeit verwenden. Die Daten werden sich während dem Erstellen der Masterarbeit in meinem Büro und bei mir zuhause unter Verschluss befinden, ein Zugriff von Dritten ist damit nicht möglich. Nach der Annahme der Masterarbeit werden die erstellten Kopien aus den Akten zusammen mit den Papieren aus dem Untersuchungsrichteramt IV Berner Oberland in einem Datarec-Container der Vernichtung zugeführt. - III - Gestützt auf diese Überlegungen und Zusicherungen erachte ich die Anforderungen von Art. 15 des kantonalen Datenschutzgesetzes als erfüllt und ersuche darum, mir die Akteneinsicht im beantragten Umfang zu gewähren. Selbstverständlich werde ich den betroffenen Untersuchungsrichterämtern die Masterarbeit nach Abschluss zukommen lassen. Ich danke bereits an dieser Stelle für die Unterstützung, für Fragen stehe ich per Mail oder per Telefon gerne zur Verfügung. Mit freundlichen Grüssen Untersuchungsrichteramt IV Berner Oberland Die Geschäftsleiterin: (Baumgartner-Wüthrich) Beilage: - Dispositiv Masterarbeit vom 9. November 2006 Kopie z.K.: - Dr. Jürg Sollberger (per Mail) - IV - Anhang II: Brief und Fragebogen Untersuchungsrichteramt I Berner Jura - Seeland Der/Die UntersuchungsrichterIn Amthaus Spitalstrasse 14 2501 Biel Telefon 032 344 58 10 Telefax 032 344 58 20 U/Ref. UB Biel, Strafanzeige vom … Sehr geehrte … Am … wurde gegen …, Strafanzeige eingereicht wegen Tätlichkeiten und Drohung zu Ihrem Nachteil. In diesem Zusammenhang informiere ich Sie aufgrund entsprechender Vorschrift wie folgt über die gesetzlichen Bestimmungen und die Möglichkeiten und Folgen einer provisorischen Verfahrenseinstellung: Die geänderten Strafbestimmungen Seit dem 1. April 2004 ist die Änderung des Strafgesetzbuches in Kraft, wonach einfache Körperverletzung, wiederholte Tätlichkeiten, Drohung, sowie sexuelle Nötigung und Verge- waltigung in Ehe und Partnerschaft von Amtes wegen verfolgt werden müssen. Es geht um drei grundsätzliche Neuerungen, welche auch unter dem seit dem 1. Januar 2007 revidierten Strafrecht Geltung haben: → Verfolgung von Gewalthandlungen in Ehe und Partnerschaft von Amtes wegen Die in der Ehe begangene sexuelle Nötigung (Art. 189 StGB) und Vergewaltigung (Art. 190 StGB) sind neu Offizialdelikte, werden also von Amtes wegen verfolgt. Bisher wurden diese Delikte, sofern das Opfer die Ehepartnerin war und Täter und Opfer zusammen leb- ten, nur auf Antrag verfolgt. Bei nicht verheirateten PartnerInnen (oder bei getrennt leben- den Ehepaaren) waren sexuelle Nötigung und Vergewaltigung bereits nach altem Recht Offizialdelikte. Einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB), wiederholte Tätlichkeiten (Art. 126 Abs. 2 Bst. b und c StGB) sowie Drohung (Art. 180 Abs. 2 StGB), alles Antragsdelikte, sind neu eben- falls dann Offizialdelikte, wenn sie zwischen Ehegatten und Lebenspartnern stattfinden. - V - Im Falle der Tätlichkeiten ist eine wiederholte Begehung die Voraussetzung für eine Ver- folgung von Amtes wegen. Ausserhalb von Ehe und Partnerschaft werden wiederholte Tätlichkeiten, einfache Körperverletzung und Drohung weiterhin nur auf Antrag verfolgt. Auch die einmalige Tätlichkeit in der Ehe oder in der Partnerschaft wird weiterhin nur auf Antrag verfolgt. → Gewalthandlungen sowohl in der Ehe als auch in der Partnerschaft Von Amtes wegen verfolgt werden auch Gewalthandlungen zwischen heterosexuellen, lesbischen oder homosexuellen Lebenspartnerinnen und -partnern mit einem gemeinsa- men Haushalt auf unbestimmte Zeit oder bis zu einem Jahr nach deren Trennung. Die zwischen Ehepaaren begangenen Gewalthandlungen werden von Amtes wegen verfolgt, auch wenn die Ehegatten je einen eigenen Wohnsitz haben oder getrennt leben, oder bis zu einem Jahr nach der Scheidung. → Möglichkeit der Einstellung des Strafverfahrens bei den neuen Offizialde- likten Im Unterschied zu den übrigen Offizialdelikten des Strafgesetzbuches kann die Strafver- folgungsbehörde neu bei einfacher Körperverletzung, wiederholten Tätlichkeiten sowie Drohung in der Ehe und in der Partnerschaft das Strafverfahren provisorisch einstellen, wenn das Opfer darum ersucht oder einem Antrag der zuständigen Behörde zustimmt (neu Art. 55a Abs. 1 StGB). Das Gleiche gilt für den Tatbestand der Nötigung (Art. 181 StGB) in Ehe und Partnerschaft. Die Einstellungsmöglichkeit wird begründet mit dem Schutz bestimmter Opferinteressen. Diese Möglichkeit zur Einstellung des Strafverfahrens besteht hingegen nicht bei sexueller Nötigung und Vergewaltigung. Das Verfahren wird wieder aufgenommen, wenn das Opfer seine Zustimmung zur provisorischen Einstellung innerhalb von 6 Monaten schriftlich oder mündlich widerruft. Ohne Widerruf verfügt die Strafverfolgungsbehörde die definitive Einstellung des Strafverfahrens. Die Strafverfolgungsbehörde darf das Strafverfahren also nur mit Zustimmung des Opfers einstellen. Sie ist hingegen nicht verpflichtet, das Strafverfahren einzustellen, auch wenn das Opfer dies explizit möchte. Damit soll dem Druck auf das Opfer, die Einstellung des Strafverfahrens zu beantragen, entgegengewirkt werden. Eine provisorische Einstellung des Verfahrens soll nur verfügt werden, wenn sie sich nach Würdigung der Fallumstände rechtfertigt und insbesondere feststeht, dass das Opfer den Antrag zur provisorischen Einstellung in Kenntnis der Folgen und aus freiem Willen gestellt hat. Damit die Strafverfolgungsbehörde beurteilen kann, ob die Voraussetzungen für eine provi- sorische Verfahrenseinstellung erfüllt sind, bzw. ob Ihrem allfälligen Ersuchen um Verfah- - VI - renseinstellung stattgegeben werden kann, ersuche ich Sie höflich, beiliegenden Fragenka- talog zu beantworten und innert 14 Tagen mit beiliegendem, adressierten Umschlag zu- rückzusenden. Ohne Ihre Antwort auf dieses Schreiben wird keine provisorische Verfahrenseinstellung be- antragt und das Verfahren dem Gericht zur Beurteilung überwiesen. Mit freundlichen Grüssen Der/Die UntersuchungsrichterIn - Fragenkatalog - Rückantwortcouvert - VII - Fragen an das Opfer häuslicher Gewalt / prov. Verfahrenseinstellung 1. Möchten Sie, dass das eingeleitete Strafverfahren provisorisch eingestellt wird? Ja Nein Sofern die Frage mit „Ja“ beantwortet worden ist - Aus welchen Gründen wünschen Sie eine pro- visorische Verfahrenseinstellung? 2. Haben Sie mit Ihrem Ehemann/Lebenspartner im Hinblick auf eine Vermeidung künftiger Gewalt konkrete Schritte zur Lösung des Konfliktes oder zur Verbesserung Ihrer Situation (z.B. Ehebera- tung) eingeleitet? - Wenn ja, welche? 3. Hat Ihr Ehemann/Partner konkrete Schritte zur Verbesserung der Situation unternommen (z.B. Therapie, Behandlung einer allfälligen Alkoholsucht etc.)? 4. Hat sich aus Ihrer Sicht die Situation seit Einreichung der Strafanzeige so verändert, dass die Risiken erneuter Gewalt geringer / grösser geworden sind? - Wenn ja - welche Veränderung ha- ben aus Ihrer Sicht stattgefunden? Dossier Nr.: UB Ort, Datum ____________________________ Name Opfer: _____________________________________ Unterschrift des Opfers - VIII - Anhang III: Scorecard Untersuchungsrichteramt I Berner Jura - Seeland Der/ie UntersuchungsrichterIn Amthaus Spitalstrasse 14 2501 Biel Telefon 032 344 58 34 Telefax 032 344 58 30 Dossier Nr.: UB Name angeschuldigte Person Scorecard Verfahrenseinstellung gemäss Art. 55a StGB Wer hat Anzeige erstattet (Opferanzeige / Anzeige durch Drittperson (z.B. Nachbarn) Vom Opfer geltend gemachte Gründe für eine Verfah- renseinstellung (Plausibilität mit Blick auf Rückfallwahrschein- lichkeit) Handelt es sich beim angezeigten Sachverhalt um eine einmalige „Entgleisung “ des Beschuldigten (Bei einmaligem Vorfall Tendenz Verfahrenseinstel- lung) Ist der Täter einsichtig (Verfahrenseinstellung tendenziell wenn Einsicht vorhanden) Bestehen Anzeichen dafür, dass Opfer und Beschul- digter sich auf eine gemeinsame Lösung ihres Kon- fliktes verständigt haben bzw. an einer solchen Verständigung arbeiten (z.B. Eheberatung) (Konkrete Ansätze für Konfliktbewältigung sprechen für Verfahrenseinstellung) Hat der mutmassliche Täter konkrete Schritte zur Verbesserung der Situation unternommen (z.B. The- rapie, Behandlung Alkoholsucht) - IX - (Konkrete Schritte sprechen für eine Verfah- renseinstellung) Hat sich die Situation so verändert, dass die Ri- siken erneuter Eskalation geringer/grösser gewor- den sind (z.B. Aufhebung der gemeinsamen Woh- nung/ “Trennungsgewalt“ ) (vgl. hierzu Fragenkatalog an Opfer / bei höherem Risiko tendenziell Überweisung an ER) Sind Kinder von der Gewalt in der Partnerschaft betroffen (Wenn Kinder betroffen sind eher überweisen) Ist das mutmassliche Opfer in Kontakt mit einer Beratungsstelle (Wenn ein tragfähiges Beratungsnetz vorhanden ist, spricht dies eher für eine Verfahrenseinstellung) Steht die Gewalt im Migrationskontext (Es geht hier um das kulturell und sozial bedingte Rollenverständnis. Legt ein solches gewalttätiges Verhalten eher nahe ist zu überweisen.) Beurteilung insgesamt Überweisung / Verfahrensein- stellung Bemerkungen: Biel, den ……………………. Der/Die UntersuchungsrichterIn - X - Anhang IV: Tabellen Tabellen Tabelle 1: Zusammenstellung aller untersuchten Verfahren (4 Seiten) Tabelle 2: Zusammenstellung der Verfahren mit mehrfachen Anzeigen (2 Seiten) Tabelle 3: Zusammenstellung aller erledigten Verfahren (3 Seiten) Tabelle 4: Zusammenstellung aller definitiv eingestellter Verfahren (2 Seiten) *L eg en de E in st el lu ng : pr ov . de f. G ru nd ? pr ov . de f. 1* 2* 3* 1 ei ge ne r A nt ra g, 2 A nt ra g vo r S tr af ge ric ht 3 A nt ra g in T re nn un gs ve re in ba ru ng 1 Ita lie n 19 70 K en ia 19 71 ve rh . x x x 2 C H 19 62 Ita lie n 19 54 ve rh . x x 3 C H 19 54 Ita lie n 19 62 ve rh . x x x x E in sp ru ch S tra fm an da t, A uf he bu ng d er S tra fv er fo lg un g na ch 1 . E in ve rn ah m e 4 C H 19 66 U ng ar n 19 83 ve rh . 4, 5 , 1 5 x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, F ra u ab w es en d, M an n st el lt A nt ra g au f E in st el lu ng , 5 U ng ar n 19 83 C H 19 66 x ve rh . 4, 5 , 1 5 x x x x V er fa hr en g eg en M an n w ird a uf ge ho be n w eg en m an ge ln de r B el as tu ng st at sa ch en 6 Ira k 19 69 C H 19 83 ve rh . x x 7 C H 19 69 C H 19 74 ve rh . 7, 7 3 x x x hä ng ig U R A 8 C H 19 69 C H 19 69 ve rh . x x x 9 M ar ok ko 19 63 M ar ok ko 19 79 ve rh . 9, 4 2, 9 1 x x 10 K os ov o 19 74 C H 19 66 ve rh . 10 , 2 0 x W eg fa ll Zu st än di gk ei t 11 H ol la nd 19 71 C H 19 76 ve rh . 11 , 1 20 x x 12 C H 19 63 C H 19 63 ve rh . x x 13 S ri La nk a 19 59 S ri La nk a 19 63 ve rh . x x 14 C H 19 62 C H 19 71 ve rh . x x x 15 C H 19 66 U ng ar n 19 83 ve rh . 4, 5 , 1 5 x x x 16 C H 19 56 C H 19 54 P aa r x x x x 17 K os ov o 19 73 C H 19 63 ve rh . x x x x x 18 C H 19 76 C H 19 69 ve rh . x x 19 Tü rk ei 19 70 C H 19 66 ve rh . x x 20 K os ov o 19 74 C H 19 66 ve rh . 10 , 2 0 x W eg fa ll Zu st än di gk ei t 21 K os ov o 19 77 M az ed on ie n 19 78 ve rh . x x x 22 M az ed on ie n 19 64 M az ed on ie n 19 66 ve rh . x x 23 P hi lip pi ne n 19 69 N ep al 19 80 x P aa r 23 , 9 9, 1 00 x x x 24 C H 19 85 C H 19 81 x P aa r x x 25 C H 19 63 K or ea 19 66 ve rh . x x x 26 C H 19 56 Th ai la nd 19 75 ve rh . x x x R üc kz ug E in sp ru ch 27 S ri La nk a 19 68 S ri La nk a 19 70 ve rh . x x 28 C H 19 67 C H 19 70 P aa r x x 29 C H 19 59 U ng ar n 19 74 ve rh . x x 30 K os ov o 19 77 M az ed on ie n 19 78 ve rh . x x x 31 P or tu ga l 19 69 P or tu ga l 19 70 ve rh . x x x 32 A lg er ie n 19 66 C H 19 65 ve rh . x x 33 C H 19 33 C H 19 26 ve rh . x x x x 34 C H 19 66 C H 19 71 P aa r x x 35 C H 19 56 C H 19 57 P aa r x x 36 B os ni en 19 57 B os ni en 19 63 ve rh . x x x 37 C H 19 66 C H 19 65 P aa r x x x W id er ru f d er p ro v. E in st el lu ng 38 C H 19 66 Li ta ue n 19 67 ve rh . 38 , 1 02 x x x x 39 C H 19 69 C H 19 69 P aa r x x x N ac h R üc kf ra ge U R k ei n A nt ra g au f E in st el lu ng 40 C H 19 68 C H 19 81 ve rh . x x x 41 C H 19 51 C H 19 59 P aa r x x 42 M ar ok ko 19 63 M ar ok ko 19 79 ve rh . 9, 4 2, 9 1 x x 43 B os ni en 19 77 C H 19 78 ve rh . x x x x x E in sp ru ch S tra fm an da t, be id e P ar t. ve rtr et en , V er ei nb ar un g m it A nt ra g au f E in st el lu ng 44 C H 19 55 C H 19 59 P aa r x x x x x 45 C H 19 54 C H 19 80 P aa r x x 46 Ita lie n 19 73 R us sl an d 19 75 ve rh . 46 , 6 6 x x 47 C H 19 48 C H 19 50 ve rh . x W eg fa ll de r Z us tä nd ig ke it 48 P or tu ga l 19 64 C H 19 78 ve rh . x x 49 C H 19 58 C H 19 63 ve rh . 49 , 1 09 x x x x 50 C H 19 78 C H 19 79 ve rh . x x x x 51 C H 19 85 C H 19 78 x P aa r 51 , 5 2 x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 52 C H 19 78 C H 19 85 P aa r 51 , 5 2 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 53 S ri La nk a 19 68 S ri La nk a 19 68 ve rh . x x x x x 54 C H 19 78 S er bi en 19 83 P aa r x x x 55 C H 19 67 C H 19 68 ve rh . x x x x x 56 S er bi en 19 75 S er bi en 19 77 ve rh . x x 57 Fi nn la nd 19 57 Tü rk ei 19 59 x P aa r x x 58 C H 19 60 C H 19 79 P aa r x x x x x x E in sp ru ch S tra fm an da t 59 S ri La nk a 19 71 C H 19 80 ve rh . x x 60 V ie tn am 19 69 V ie tn am 19 70 ve rh . x x 61 K ro at ie n 19 66 K ro at ie n 19 67 ve rh . x x x x 62 B os ni en 19 61 B os ni en 19 67 ve rh . x x x x hä ng ig G er ic ht kr ei s 63 C H 19 62 C H 19 58 ve rh . x x x x 64 S er bi en 19 47 S er bi en 19 54 ve rh . x x x 65 Ira n 19 65 C H 19 82 ve rh . x x 66 Ita lie n 19 73 R us sl an d 19 75 ve rh . 46 , 6 6 x x x x 67 C H 19 64 C H 19 58 x ve rh . 67 , 6 8 x x x x A nz ei ge u nd G eg ea nz ei ge 68 C H 19 58 C H 19 64 ve rh . 67 , 6 8 x x x x A nz ei ge u nd G eg ea nz ei ge 69 K os ov o 19 80 C H 19 75 ve rh . x x x x V er ur te ilu ng m it an de re n D el ik te n (V er ge w al tig un g, F re ih ei ts be ra ub un g) z u 3 Ja hr en Z uc ht ha us 70 C H 19 50 C H 19 53 P aa r x x x 71 C H 19 65 Ö st er re ic h 19 70 ve rh . x x 72 D eu ts ch la nd 19 65 C H 19 68 P aa r x x x x 73 C H 19 69 C H 19 74 ve rh . 7, 7 3 x x x x hä ng ig U R A 74 C H 19 24 C H 19 28 ve rh . x x x ♂ ve rh ./ Pa ar / ge sc h. 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N öt . an de re D el ik te Ei ns te llu ng Er le di gu ng G er ic ht sk re is Ei ns te llu ng Er le di gu ng U R A Sc hu ld - sp ru ch St rM Fr ei - sp ru ch 75 C H 19 68 C H 19 64 P aa r x x x 76 C H 19 55 C H 19 62 ve rh . x x 77 S ri La nk a 19 62 S ri La nk a 19 70 ve rh . x x x 78 C H 19 69 Th ai la nd 19 81 ve rh . 78 , 1 04 x x x 79 C H 19 55 C H 19 58 ve rh . x x hä ng ig U R A 80 C H 19 77 R us sl an d 19 79 ve rh . x x x 81 C H 19 54 C H 19 65 P aa r x x 82 D om . 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E in st el lu ng 90 C H 19 68 C H 19 74 P aa r x x na ch a nw al tli ch er V er tre tu ng b ei de r P ar te ie n "R üc kz ug S tra fa nt ra g" , E in st el lu ng 91 M ar ok ko 19 73 M ar ok ko 19 79 ve rh . 9, 4 2, 9 1 x x 92 C H 19 72 U S A 19 61 ve rh . 92 , 1 22 x x x hä ng ig U R A 93 C H 19 66 C H 19 64 ve rh . x x hä ng ig G er ic ht sk re is (s is tie rt w eg en la uf en de m S ch ei du ng sv er fa hr en ) 94 C H 19 73 C H 19 78 P aa r x x 95 C H 19 55 C H 19 60 P aa r x x 96 C H 19 75 C H 19 74 P aa r x x 97 P or tu ga l 19 66 P or tu ga l 19 71 ve rh . 97 , 1 16 x x x x 98 M az ed on ie n 19 81 C H 19 84 ve rh . x x 99 N ep al 19 80 P hi lip pi ne n 19 69 P aa r 23 , 9 9, 1 00 x x 10 0 P hi lip pi ne n 19 69 N ep al 19 80 x P aa r 23 , 9 9, 1 00 x x x 10 1 S er bi en 19 83 S er bi en 19 83 ve rh . x x x A nt ra g au f p ro v. E in st el lu ng , d ef . E in st el lu ng tr ot z ne ue r A nz ei ge 10 2 C H 19 66 Li ta ue n 19 67 ve rh . 38 , 1 02 x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 10 3 C H 19 61 C H 19 62 ve rh . 10 3, 1 17 x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 10 4 C H 19 69 Th ai la nd 19 81 ve rh . 78 , 1 04 x x x x x 10 5 C H 19 76 C H 19 81 P aa r x x 10 6 K ro at ie n 19 62 K ro at ie n 19 58 ve rh . 10 6, 1 12 x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 10 7 A et hi op ie n 19 70 C H 19 65 ve rh . x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 10 8 C H 19 65 C H 19 66 ve rh . x x x x 10 9 C H 19 58 C H 19 63 ve rh . 49 , 1 09 x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 11 0 C H 19 72 Th ai la nd 19 68 ve rh . x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 11 1 C H 19 59 C H 19 65 ve rh . 11 1, 1 14 x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 11 2 K ro at ie n 19 62 K ro at ie n 19 58 ve rh . 10 6, 1 12 x x hä ng ig G er ic ht sk re is 11 3 S er bi en 19 67 C H 19 70 ve rh . 83 , 1 13 x x x S trV 4 im R ah m en e in es T öt un gs de lik te s 11 4 C H 19 59 C H 19 65 ve rh . 11 1, 1 14 x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 11 5 C H 19 48 C H 19 48 ve rh . x x x x 11 6 P or tu ga l 19 66 P or tu ga l 19 71 ve rh . 97 , 1 16 x x x x 11 7 C H 19 61 C H 19 62 ve rh . 10 3, 1 17 x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 11 8 P or tu ga l 19 55 P or tu ga l 19 59 ve rh . x x x 11 9 P or tu ga l 19 59 B ra si lie n 19 79 ve rh . x x x 12 0 H ol la nd 19 71 C H 19 76 ve rh . 11 , 1 20 x x x 12 1 C H 19 65 C H 19 68 ve rh . x x x x x E in sp ru ch S tra fm an da t, pr ov . E in st el lu ng , h än gi g G er ic ht sk re is 12 2 C H 19 72 U S A 19 61 ve rh . 92 , 1 22 x x x hä ng ig U R A 12 3 C H 19 56 C H 19 64 ge sc h. 12 3, 1 25 , 1 34 , 1 83 x x x x x 12 4 S er bi en 19 80 S er bi en 19 81 ve rh . x x x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 12 5 C H 19 56 C H 19 64 ge sc h. 12 3, 1 25 , 1 34 , 1 83 x x x x 12 6 S er bi en 19 58 S er bi en 19 56 ve rh . x x 12 7 S pa ni en 19 73 C H 19 80 ve rh . 12 7, 1 58 x x E in st el lu ng sa nt ra g tro tz n eu em V or fa ll 12 8 C H 19 73 C H 19 74 ve rh . x x x 12 9 M on te ne gr o 19 77 C hi le 19 80 ve rh . x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 13 0 C H 19 53 C H 19 48 ve rh . x x x x 13 1 B os ni en 19 55 B os ni en 19 52 ve rh . x x 13 2 C H 19 60 K am er un 19 73 ve rh . x x 13 3 K on go 19 64 C H 19 63 ve rh . x x x x R üc kz ug S tra fa nt ra g 13 4 C H 19 56 C H 19 64 ge sc h. 12 3, 1 25 , 1 34 , 1 83 x x x 13 5 Tü rk ei 19 69 Tü rk ei 19 66 ge sc h. x x x se it 3 W oc he n ge sc hi ed en 13 6 C hi le 19 71 S pa ni en 19 72 ve rh . x x x E in sp ru ch S tra fm an da t S tA , A nw en du ng O pp or tu ni tä ts pr in zi p 13 7 C H 19 69 C H 19 65 P aa r x x x x hä ng ig U R A 13 8 Ira n 19 71 Ira k 19 64 ve rh . x x x H in w ei s S tA d as s S trM -V er fa hr en n ic ht g ee ig ne t 13 9 C H 19 66 C H 19 79 ve rh . x x x x 14 0 A lg er ie n 19 68 A lg er ie n 19 79 ve rh . x x x x E in sp ru ch S tra fm an da t 14 1 Tu ne si en 19 66 C H 19 45 ve rh . x x x x E in sp ru ch S tA , h än gi g G er ic ht sk re is 14 2 S er bi en 19 72 Fi nn la nd 19 58 ve rh . x x x x x x A bs ch lu ss e in er V er ei nb ar un g m it de m A nw al t 14 3 U ng ar n 19 60 C H 19 69 ve rh . x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 14 4 D eu ts ch la nd 19 47 C H 19 53 x ve rh . 14 4, 1 45 x x x x x R üc kz ug d er g eg en se iti g ei ng er ei ch te n S tra fa nt rä ge 14 5 C H 19 53 D eu ts ch la nd 19 47 ve rh . 14 4, 1 45 x x x x R üc kz ug d er g eg en se iti g ei ng er ei ch te n S tra fa nt rä ge 14 6 C H 19 62 C H 19 57 ve rh . x x 14 7 B os ni en 19 71 B os ni en 19 70 ve rh . x x x x x 14 8 C H 19 65 M ar ok ko 19 79 ve rh . x x Zu sa m m en st el lu ng a lle r V er fa hr en S ei te 2 Ta be lle 1 *L eg en de E in st el lu ng : pr ov . de f. G ru nd ? pr ov . de f. 1* 2* 3* 1 ei ge ne r A nt ra g, 2 A nt ra g vo r S tr af ge ric ht 3 A nt ra g in T re nn un gs ve re in ba ru ng ♂ ve rh ./ Pa ar / ge sc h. Tä tl. H er ku nf t Jg H er ku nf t Jg A ng es ch ul di gt e/ r O pf er hä ng ig M eh rf ac he A nz ei ge n eK V D ro h. N öt . an de re D el ik te Ei ns te llu ng Er le di gu ng G er ic ht sk re is Ei ns te llu ng Er le di gu ng U R A Sc hu ld - sp ru ch St rM Fr ei - sp ru ch 14 9 C H 19 68 Th ai la nd 19 76 ve rh . x x x 15 0 Tü rk ei 19 62 Tü rk ei 19 46 ve rh . x x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 15 1 Th ai la nd 19 56 C H 19 56 ve rh . x x x 15 2 K on go 19 59 K on go 19 75 ve rh . x x x 15 3 C H 19 35 C H 19 26 x ve rh . 15 3, 1 54 , 1 75 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 15 4 C H 19 26 C H 19 35 ve rh . 15 3, 1 54 , 1 75 x x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 15 5 Fi nn la nd 19 61 C H 19 62 ve rh . x x x E in sp ru ch S tra fm an da t 15 6 Tü rk ei 19 77 C H 19 68 P aa r x x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 15 7 D än em ar k 19 59 P ol en 19 66 ve rh . x x x 15 8 S pa ni en 19 73 C H 19 80 ve rh . 12 7, 1 58 x x x x E in st el lu ng sa nt ra g tro tz n eu em V or fa ll 15 9 C H 19 54 B ra si lie n 19 53 ve rh . x x A nw en du ng O pp or tu ni tä ts pr in zi p 16 0 K am er un 19 60 K am er un 19 69 ve rh . x x x x A nt ra g E in st el lu ng b ei U R , Ü be rw ei su ng , p ro v. E in st el lu ng a m T er m in 16 1 B el gi en 19 51 M on go le i 19 64 ve rh . x x x x A nt ra g E in st el lu ng b ei U R , Ü be rw ei su ng , d an ac h pr ov . E in st el lu ng 16 2 C H 19 60 M ar ok ko 19 73 ve rh . x x 16 3 C H 19 75 C H 19 81 P aa r x x x x x 16 4 Ita lie n 19 60 C H 19 58 ve rh . 16 4, 2 63 x x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 16 5 Fr an kr ei ch 19 68 H on gk on g 19 58 P aa r x x x x x x W id er ru f E in st el lu ng , F S D ro hu ng en , S ch ul ds pr uc h eK V (l ei ch t) un d w h. T ät lic hk ei te n 16 6 C H 19 57 C H 19 66 ve rh . x x 16 7 C H 19 55 C H 19 58 ve rh . x x A nw en du ng O pp or tu ni tä ts pr in zi p 16 8 S pa ni en 19 65 S pa ni en 19 71 ve rh . 16 8, 1 71 x x x x 16 9 M ar ok ko 19 74 C H 19 58 x ve rh . 16 9, 1 70 x x x x A nt ra g au f E in st el lu ng n ac h Tr en nu ng u nd W ie de rv er ei ni gu ng 17 0 C H 19 58 M ar ok ko 19 74 ve rh . 16 9, 1 70 x x x x A nt ra g au f E in st el lu ng n ac h Tr en nu ng u nd W ie de rv er ei ni gu ng 17 1 S pa ni en 19 65 S pa ni en 19 71 ve rh . 16 8, 1 71 x x 17 2 S er bi en 19 62 S er bi en 19 65 ve rh . x x x x O pf er v er tre te n 17 3 K en ia 19 69 C H 19 47 ve rh . 17 3, 2 31 x x x 17 4 Ita lie n 19 63 P or tu ga l 19 69 P aa r x x x 17 5 C H 19 35 C H 19 26 x ve rh . 15 3, 1 54 , 1 75 x x x x 17 6 C H 19 63 C H x ve rh . x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 17 7 C H 19 69 B ra si lie n 19 71 ve rh . 17 7, 2 43 , 2 44 x x hä ng ig G er ic ht sk re is 17 8 S er bi en 19 76 S er bi en 19 79 ve rh . x x x x x 17 9 S er bi en 19 52 S er bi en 19 69 ve rh . x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 18 0 C H 19 70 C H 19 63 P aa r x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 18 1 Tü rk ei 19 68 Tü rk ei 19 70 ve rh . 18 1, 2 06 x x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 18 2 Ira k 19 66 Ira n 19 60 ve rh . x x x R üc kz ug S tra fa nt ra g 18 3 C H 19 56 C H 19 64 ge sc h. 12 3, 1 25 , 1 34 , 1 83 x x x x 18 4 C H 19 27 C H 19 29 ve rh . x x x x x 18 5 Tü rk ei 19 51 Tü rk ei 19 54 ve rh . x x x x 18 6 S er bi en 19 55 K os ov o 19 59 ve rh . x x x 18 7 M ar ok ko 19 68 R us sl an d 19 75 ve rh . x x x 18 8 Tü rk ei 19 79 Tü rk ei 19 79 ve rh . x x x x 18 9 Tü rk ei 19 68 Tü rk ei 19 68 ve rh . x x x x 19 0 D om .R ep . 19 70 C H 19 76 ve rh . x x x x 19 1 C H 19 52 C H 19 61 ve rh . x x x x 19 2 M az ed on ie n 19 74 M az ed on ie n 19 80 x ve rh . 19 2, 1 93 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, h än gi g G er ic ht sk re is 19 3 M az ed on ie n 19 80 M az ed on ie n 19 74 ve rh . 19 2, 1 93 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, h än gi g G er ic ht sk re is 19 4 Ita lie n 19 67 M ar ok ko 19 71 ve rh . x x x 19 5 S ri La nk a 19 59 S ri La nk a 19 69 ve rh . x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 19 6 C H 19 83 C H 19 81 P aa r x x hä ng ig G er ic ht sk re is 19 7 P or tu ga l 19 82 P or tu ga l 19 80 ve rh . x x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 19 8 C H 19 67 C H 19 69 P aa r x x x 19 9 C H 19 57 C H 19 63 ve rh . x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 20 0 P or tu ga l 19 66 P or tu ga l 19 64 ve rh . x x hä ng ig U R A 20 1 K ro at ie n 19 55 K ro at ie n 19 60 ve rh . x x x x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 20 2 Ita lie n 19 61 M ar ok ko 19 57 ve rh . x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 20 3 C H 19 71 C H 19 79 ve rh . x x 20 4 Tu ne si en 19 82 C H 19 64 ve rh . x x x x R üc kz ug S tra fa nt rä ge 20 5 C hi le 19 57 C hi le 19 62 ve rh . x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 20 6 Tü rk ei 19 68 Tü rk ei 19 70 ve rh . 18 1, 2 06 x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 20 7 S er bi en 19 78 S er bi en 19 83 ve rh . x x x x x x E in sp ru ch S tra fm an da t, hä ng ig G er ic ht sk re is 20 8 C H 19 58 C H 19 55 P aa r x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 20 9 C H 19 72 C H 19 65 P aa r x x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 21 0 C H 19 51 M ar ok ko 19 78 ve rh . x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 21 1 C H 19 42 K am er un 19 68 x P aa r x x 21 2 C hi le 19 86 E lfe nb ei nk . 19 80 x P aa r x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 21 3 C H 19 58 C H 19 62 ve rh . x x x x x 21 4 K os ov o 19 70 C H 19 63 ve rh . x x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 21 5 S ri La nk a 19 58 S ri La nk a 19 63 ve rh . x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 21 6 C H 19 67 H ol la nd 19 66 ve rh . x x x x x x 21 7 M ar ok ko 19 48 M ar ok ko 19 66 ve rh . x x x 21 8 C H 19 71 B ra si lie n 19 74 ve rh . x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 21 9 C H 19 74 C H 19 73 x P aa r 21 9, 2 21 , 2 24 x x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, h än gi g G er ic ht sk re is 22 0 C H 19 52 C H 19 54 ve rh . x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 22 1 C H 19 73 C H 19 74 P aa r 21 9, 2 21 , 2 24 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, h än gi g G er ic ht sk re is 22 2 C H 19 32 C H 19 25 ve rh . x x x de fin iti ve E in st el lu ng , H in w ei s 10 T ag e vo r A bl au f d er W id er ru fs fri st Zu sa m m en st el lu ng a lle r V er fa hr en S ei te 3 Ta be lle 1 *L eg en de E in st el lu ng : pr ov . de f. G ru nd ? pr ov . de f. 1* 2* 3* 1 ei ge ne r A nt ra g, 2 A nt ra g vo r S tr af ge ric ht 3 A nt ra g in T re nn un gs ve re in ba ru ng ♂ ve rh ./ Pa ar / ge sc h. Tä tl. H er ku nf t Jg H er ku nf t Jg A ng es ch ul di gt e/ r O pf er hä ng ig M eh rf ac he A nz ei ge n eK V D ro h. N öt . an de re D el ik te Ei ns te llu ng Er le di gu ng G er ic ht sk re is Ei ns te llu ng Er le di gu ng U R A Sc hu ld - sp ru ch St rM Fr ei - sp ru ch 22 3 C H 19 73 M az ed on ie n 19 53 x ve rh . 22 3, 2 52 , 2 53 x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 22 4 C H 19 73 C H 19 74 P aa r 21 9, 2 21 , 2 24 x x x E in sp ru ch S tra fm an da t, hä ng ig G er ic ht sk re is 22 5 Tu ne si en 19 71 C H 19 67 ve rh . x x x 22 6 A et hi op ie n 19 73 K en ia 19 73 ve rh . x x x x x pr ov . E in st el lu ng , h än gi g G er ic ht sk re is 22 7 C H 19 52 C H 19 41 P aa r x x x x 22 8 C H 19 56 C H 19 62 ve rh . x x x x R üc kz ug A nt rä ge (b et r. V or fä lle v or 1 .4 .2 00 2) , R es t A nw en du ng O pp or tu ni tä ts pr in zi p 22 9 Fr an kr ei ch 19 66 K am er un 19 73 ve rh . x x x x x x 23 0 Ita lie n 19 63 U ng ar n 19 66 ve rh . x x x 23 1 K en ia 19 69 C H 19 47 ve rh . 17 3, 2 31 x x x 23 2 Ita lie n 19 66 C H 19 67 P aa r x x x x 23 3 C H 19 75 C H 19 74 ve rh . x x x 23 4 P or tu ga l 19 80 P or tu ga l 19 82 x ve rh . x x x 23 5 P or tu ga l 19 65 B ra si lie n 19 81 ve rh . 23 5, 2 37 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 23 6 Ita lie n 19 69 Ita lie n 19 77 ve rh . x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 23 7 B ra si lie n 19 81 P or tu ga l 19 65 x ve rh . 23 5, 2 37 x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 23 8 C H 19 71 C H 19 68 P aa r 23 8, 2 39 x x hä ng ig G er ic ht sk re is 23 9 C H 19 71 C H 19 68 P aa r 23 8, 2 39 x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 24 0 C H 19 48 M ar ok ko 19 50 ve rh . x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 24 1 C H 19 57 C H 19 70 ve rh . x x x hä ng ig G er ic ht sk re is , S is tie ru ng w eg en S ch ei du ng sv er fa hr en 24 2 P or tu ga l 19 75 P or tu ga l 19 79 ve rh . x x x x 24 3 C H 19 69 B ra si lie n 19 71 ve rh . 17 7, 2 43 , 2 44 x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, h än gi g G er ic ht sk re is 24 4 B ra si lie n 19 71 C H 19 69 x ve rh . 17 7, 2 43 , 2 44 x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, h än gi g G er ic ht sk re is 24 5 C hi le 19 64 In di en 19 81 P aa r x x 24 6 Ita lie n 19 83 C H 19 83 P aa r x x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 24 7 C H 19 76 B ul ga rie n 19 69 x ve rh . x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 24 8 S er bi en 19 79 C H 19 77 ve rh . x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 24 9 M az ed on ie n 19 58 A lb an ie n 19 71 ve rh . x x 25 0 K am er un 19 74 C H 19 64 ve rh . x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 25 1 Ira n 19 63 Ira n 19 70 ve rh . x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 25 2 M az ed on ie n 19 53 C H 19 73 ve rh . 22 3, 2 52 , 2 53 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, h än gi g G er ic ht sk re is 25 3 C H 19 73 M az ed on ie n 19 53 x ve rh . 22 3, 2 52 , 2 53 x x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, h än gi g G er ic ht sk re is 25 4 S er bi en 19 65 S er bi en 19 64 ve rh . x x x x x 25 5 C H 19 58 B ra si lie n 19 63 ve rh . x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 25 6 C H 19 63 C H 19 68 ve rh . x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 25 7 C H 19 31 Ö st er re ic h 19 30 ve rh . x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 25 8 C H 19 73 C H 19 68 x ve rh . x x x hä ng ig U R A 25 9 C H 19 82 C H 19 79 x ve rh . x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 26 0 Fr an kr ei ch 19 67 Fr an kr ei ch 19 75 x ve rh . x x x x x E in sp ru ch S tra fm an da t, hä ng ig G er ic ht sk re is 26 1 P or tu ga l 19 75 P or tu ga l 19 74 ve rh . x x x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 26 2 P or tu ga l 19 64 P or tu ga l 19 65 ve rh . x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 26 3 Ita lie n 19 61 C H 19 58 ve rh . 16 4, 2 63 x x x x E in sp ru ch S tra fm an da t, hä ng ig G er ic ht sk re is 26 4 Tü rk ei 19 66 Tü rk ei 19 77 ve rh . x x 26 5 C H 19 71 C H 19 67 P aa r x x x E in sp ru ch S tra fm an da t, hä ng ig G er ic ht sk re is Zu sa m m en st el lu ng a lle r V er fa hr en S ei te 4 Ta be lle 1 *L eg en de E in st el lu ng : pr ov . de f. G ru nd ? pr ov . de f. 1* 2* 3* 1 ei ge ne r A nt ra g, 2 A nt ra g vo r S tr af ge ric ht 3 A nt ra g in T re nn un gs ve re in ba ru ng 4 C H 19 66 U ng ar n 19 83 ve rh . 4, 5 , 1 5 x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, F ra u ab w es en d, M an n st el lt A nt ra g au f E in st el lu ng , 5 U ng ar n 19 83 C H 19 66 x ve rh . 4, 5 , 1 5 x x x x V er fa hr en g eg en M an n w ird a uf ge ho be n w eg en m an ge ln de r B el as tu ng st at sa ch en 15 C H 19 66 U ng ar n 19 83 ve rh . 4, 5 , 1 5 x x x 7 C H 19 69 C H 19 74 ve rh . 7, 7 3 x x x hä ng ig U R A 73 C H 19 69 C H 19 74 ve rh . 7, 7 3 x x x x hä ng ig U R A 9 M ar ok ko 19 63 M ar ok ko 19 79 ve rh . 9, 4 2, 9 1 x x 42 M ar ok ko 19 63 M ar ok ko 19 79 ve rh . 9, 4 2, 9 1 x x 91 M ar ok ko 19 73 M ar ok ko 19 79 ve rh . 9, 4 2, 9 1 x x 10 K os ov o 19 74 C H 19 66 ve rh . 10 , 2 0 x W eg fa ll Zu st än di gk ei t 20 K os ov o 19 74 C H 19 66 ve rh . 10 , 2 0 x W eg fa ll Zu st än di gk ei t 11 H ol la nd 19 71 C H 19 76 ve rh . 11 , 1 20 x x 12 0 H ol la nd 19 71 C H 19 76 ve rh . 11 , 1 20 x x x 23 P hi lip pi ne n 19 69 N ep al 19 80 x P aa r 23 , 9 9, 1 00 x x x 99 N ep al 19 80 P hi lip pi ne n 19 69 P aa r 23 , 9 9, 1 00 x x 10 0 P hi lip pi ne n 19 69 N ep al 19 80 x P aa r 23 , 9 9, 1 00 x x x 38 C H 19 66 Li ta ue n 19 67 ve rh . 38 , 1 02 x x x x 10 2 C H 19 66 Li ta ue n 19 67 ve rh . 38 , 1 02 x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 46 Ita lie n 19 73 R us sl an d 19 75 ve rh . 46 , 6 6 x x 66 Ita lie n 19 73 R us sl an d 19 75 ve rh . 46 , 6 6 x x x x 49 C H 19 58 C H 19 63 ve rh . 49 , 1 09 x x x x 10 9 C H 19 58 C H 19 63 ve rh . 49 , 1 09 x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 51 C H 19 85 C H 19 78 x P aa r 51 , 5 2 x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 52 C H 19 78 C H 19 85 P aa r 51 , 5 2 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 67 C H 19 64 C H 19 58 x ve rh . 67 , 6 8 x x x x A nz ei ge u nd G eg ea nz ei ge 68 C H 19 58 C H 19 64 ve rh . 67 , 6 8 x x x x A nz ei ge u nd G eg ea nz ei ge 78 C H 19 69 Th ai la nd 19 81 ve rh . 78 , 1 04 x x x 10 4 C H 19 69 Th ai la nd 19 81 ve rh . 78 , 1 04 x x x x x 83 S er bi en 19 67 C H 19 70 ve rh . 83 , 1 13 x x x x N ic ht ei nt re te n S trV 4 im R ah m en e in es T öt un gs de lik te s 11 3 S er bi en 19 67 C H 19 70 ve rh . 83 , 1 13 x x x S trV 4 im R ah m en e in es T öt un gs de lik te s 92 C H 19 72 U S A 19 61 ve rh . 92 , 1 22 x x x hä ng ig U R A 12 2 C H 19 72 U S A 19 61 ve rh . 92 , 1 22 x x x hä ng ig U R A 97 P or tu ga l 19 66 P or tu ga l 19 71 ve rh . 97 , 1 16 x x x x 11 6 P or tu ga l 19 66 P or tu ga l 19 71 ve rh . 97 , 1 16 x x x x 10 3 C H 19 61 C H 19 62 ve rh . 10 3, 1 17 x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 11 7 C H 19 61 C H 19 62 ve rh . 10 3, 1 17 x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 10 6 K ro at ie n 19 62 K ro at ie n 19 58 ve rh . 10 6, 1 12 x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 11 2 K ro at ie n 19 62 K ro at ie n 19 58 ve rh . 10 6, 1 12 x x hä ng ig G er ic ht sk re is 11 1 C H 19 59 C H 19 65 ve rh . 11 1, 1 14 x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 11 4 C H 19 59 C H 19 65 ve rh . 11 1, 1 14 x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 12 3 C H 19 56 C H 19 64 ge sc h. 12 3, 1 25 , 1 34 , 1 83 x x x x x 12 5 C H 19 56 C H 19 64 ge sc h. 12 3, 1 25 , 1 34 , 1 83 x x x x 13 4 C H 19 56 C H 19 64 ge sc h. 12 3, 1 25 , 1 34 , 1 83 x x x 18 3 C H 19 56 C H 19 64 ge sc h. 12 3, 1 25 , 1 34 , 1 83 x x x x 12 7 S pa ni en 19 73 C H 19 80 ve rh . 12 7, 1 58 x x E in st el lu ng sa nt ra g tro tz n eu em V or fa ll 15 8 S pa ni en 19 73 C H 19 80 ve rh . 12 7, 1 58 x x x x E in st el lu ng sa nt ra g tro tz n eu em V or fa ll 14 4 D eu ts ch la nd 19 47 C H 19 53 x ve rh . 14 4, 1 45 x x x x x R üc kz ug d er g eg en se iti g ei ng er ei ch te n S tra fa nt rä ge 14 5 C H 19 53 D eu ts ch la nd 19 47 ve rh . 14 4, 1 45 x x x x R üc kz ug d er g eg en se iti g ei ng er ei ch te n S tra fa nt rä ge 15 3 C H 19 35 C H 19 26 x ve rh . 15 3, 1 54 , 1 75 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 15 4 C H 19 26 C H 19 35 ve rh . 15 3, 1 54 , 1 75 x x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 17 5 C H 19 35 C H 19 26 x ve rh . 15 3, 1 54 , 1 75 x x x x 16 4 Ita lie n 19 60 C H 19 58 ve rh . 16 4, 2 63 x x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 26 3 Ita lie n 19 61 C H 19 58 ve rh . 16 4, 2 63 x x x x E in sp ru ch S tra fm an da t, hä ng ig G er ic ht sk re is 16 8 S pa ni en 19 65 S pa ni en 19 71 ve rh . 16 8, 1 71 x x x x 17 1 S pa ni en 19 65 S pa ni en 19 71 ve rh . 16 8, 1 71 x x 16 9 M ar ok ko 19 74 C H 19 58 x ve rh . 16 9, 1 70 x x x x A nt ra g au f E in se llu ng n ac h Tr en nu ng u nd W ie de rv er ei ni gu ng 17 0 C H 19 58 M ar ok ko 19 74 ve rh . 16 9, 1 70 x x x x A nt ra g au f E in se llu ng n ac h Tr en nu ng u nd W ie de rv er ei ni gu ng 17 3 K en ia 19 69 C H 19 47 ve rh . 17 3, 2 31 x x x 23 1 K en ia 19 69 C H 19 47 ve rh . 17 3, 2 31 x x x 17 7 C H 19 69 B ra si lie n 19 71 ve rh . 17 7, 2 43 , 2 44 x x hä ng ig G er ic ht sk re is 24 3 C H 19 69 B ra si lie n 19 71 ve rh . 17 7, 2 43 , 2 44 x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, h än gi g G er ic ht sk re is 24 4 B ra si lie n 19 71 C H 19 69 x ve rh . 17 7, 2 43 , 2 44 x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, h än gi g G er ic ht sk re is 18 1 Tü rk ei 19 68 Tü rk ei 19 70 ve rh . 18 1, 2 06 x x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 20 6 Tü rk ei 19 68 Tü rk ei 19 70 ve rh . 18 1, 2 06 x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is 19 2 M az ed on ie n 19 74 M az ed on ie n 19 80 x ve rh . 19 2, 1 93 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, h än gi g G er ic ht sk re is 19 3 M az ed on ie n 19 80 M az ed on ie n 19 74 ve rh . 19 2, 1 93 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, h än gi g G er ic ht sk re is 21 9 C H 19 74 C H 19 73 x P aa r 21 9, 2 21 , 2 24 x x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, h än gi g G er ic ht sk re is 22 1 C H 19 73 C H 19 74 P aa r 21 9, 2 21 , 2 24 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, h än gi g G er ic ht sk re is 22 4 C H 19 73 C H 19 74 P aa r 21 9, 2 21 , 2 24 x x x E in sp ru ch S tra fm an da t, hä ng ig G er ic ht sk re is 22 3 C H 19 73 M az ed on ie n 19 53 x ve rh . 22 3, 2 52 , 2 53 x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is ♂ ve rh ./ Pa ar / ge sc h. Tä tl. H er ku nf t Jg H er ku nf t Jg A ng es ch ul di gt e/ r O pf er hä ng ig M eh rf ac he A nz ei ge n eK V D ro h. N öt . an de re D el ik te Ei ns te llu ng Er le di gu ng G er ic ht sk re is Ei ns te llu ng Er le di gu ng U R A Sc hu ld - sp ru ch St rM Fr ei - sp ru ch Zu sa m m en st el lu ng m eh rfa ch e A nz ei ge n S ei te 1 Ta be lle 2 *L eg en de E in st el lu ng : pr ov . de f. G ru nd ? pr ov . de f. 1* 2* 3* 1 ei ge ne r A nt ra g, 2 A nt ra g vo r S tr af ge ric ht 3 A nt ra g in T re nn un gs ve re in ba ru ng ♂ ve rh ./ Pa ar / ge sc h. Tä tl. H er ku nf t Jg H er ku nf t Jg A ng es ch ul di gt e/ r O pf er hä ng ig M eh rf ac he A nz ei ge n eK V D ro h. N öt . an de re D el ik te Ei ns te llu ng Er le di gu ng G er ic ht sk re is Ei ns te llu ng Er le di gu ng U R A Sc hu ld - sp ru ch St rM Fr ei - sp ru ch 25 2 M az ed on ie n 19 53 C H 19 73 ve rh . 22 3, 2 52 , 2 53 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, h än gi g G er ic ht sk re is 25 3 C H 19 73 M az ed on ie n 19 53 x ve rh . 22 3, 2 52 , 2 53 x x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, h än gi g G er ic ht sk re is 23 5 P or tu ga l 19 65 B ra si lie n 19 81 ve rh . 23 5, 2 37 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 23 7 B ra si lie n 19 81 P or tu ga l 19 65 x ve rh . 23 5, 2 37 x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 23 8 C H 19 71 C H 19 68 P aa r 23 8, 2 39 x x hä ng ig G er ic ht sk re is 23 9 C H 19 71 C H 19 68 P aa r 23 8, 2 39 x x x x hä ng ig G er ic ht sk re is Zu sa m m en st el lu ng m eh rfa ch e A nz ei ge n S ei te 2 Ta be lle 2 *L eg en de E in st el lu ng : pr ov . de f. G ru nd ? pr ov . de f. 1* 2* 3* 1 ei ge ne r A nt ra g, 2 A nt ra g vo r S tr af ge ric ht 3 A nt ra g in T re nn un gs ve re in ba ru ng 1 Ita lie n 19 70 K en ia 19 71 ve rh . x x x 2 C H 19 62 Ita lie n 19 54 ve rh . x x 3 C H 19 54 Ita lie n 19 62 ve rh . x x x x E in sp ru ch S tra fm an da t, A uf he bu ng d er S tra fv er fo lg un g na ch 1 . E in ve rn ah m e 4 C H 19 66 U ng ar n 19 83 ve rh . 4, 5 , 1 5 x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e, F ra u ab w es en d, M an n st el lt A nt ra g au f E in st el lu ng , 5 U ng ar n 19 83 C H 19 66 x ve rh . 4, 5 , 1 5 x x x x V er fa hr en g eg en M an n w ird a uf ge ho be n w eg en m an ge ln de r B el as tu ng st at sa ch en 6 Ira k 19 69 C H 19 83 ve rh . x x 8 C H 19 69 C H 19 69 ve rh . x x x 9 M ar ok ko 19 63 M ar ok ko 19 79 ve rh . 9, 4 2, 9 1 x x 10 K os ov o 19 74 C H 19 66 ve rh . 10 , 2 0 x W eg fa ll Zu st än di gk ei t 11 H ol la nd 19 71 C H 19 76 ve rh . 11 , 1 20 x x 12 C H 19 63 C H 19 63 ve rh . x x 13 S ri La nk a 19 59 S ri La nk a 19 63 ve rh . x x 14 C H 19 62 C H 19 71 ve rh . x x x 15 C H 19 66 U ng ar n 19 83 ve rh . 4, 5 , 1 5 x x x 16 C H 19 56 C H 19 54 P aa r x x x x 17 K os ov o 19 73 C H 19 63 ve rh . x x x x x 18 C H 19 76 C H 19 69 ve rh . x x 19 Tü rk ei 19 70 C H 19 66 ve rh . x x 20 K os ov o 19 74 C H 19 66 ve rh . 10 , 2 0 x W eg fa ll Zu st än di gk ei t 21 K os ov o 19 77 M az ed on ie n 19 78 ve rh . x x x 22 M az ed on ie n 19 64 M az ed on ie n 19 66 ve rh . x x 23 P hi lip pi ne n 19 69 N ep al 19 80 x P aa r 23 , 9 9, 1 00 x x x 24 C H 19 85 C H 19 81 x P aa r x x 25 C H 19 63 K or ea 19 66 ve rh . x x x 26 C H 19 56 Th ai la nd 19 75 ve rh . x x x R üc kz ug E in sp ru ch 27 S ri La nk a 19 68 S ri La nk a 19 70 ve rh . x x 28 C H 19 67 C H 19 70 P aa r x x 29 C H 19 59 U ng ar n 19 74 ve rh . x x 30 K os ov o 19 77 M az ed on ie n 19 78 ve rh . x x x 31 P or tu ga l 19 69 P or tu ga l 19 70 ve rh . x x x 32 A lg er ie n 19 66 C H 19 65 ve rh . x x 33 C H 19 33 C H 19 26 ve rh . x x x x 34 C H 19 66 C H 19 71 P aa r x x 35 C H 19 56 C H 19 57 P aa r x x 36 B os ni en 19 57 B os ni en 19 63 ve rh . x x x 37 C H 19 66 C H 19 65 P aa r x x x W id er ru f d er p ro v. E in st el lu ng 38 C H 19 66 Li ta ue n 19 67 ve rh . 38 , 1 02 x x x x 39 C H 19 69 C H 19 69 P aa r x x x N ac h R üc kf ra ge U R k ei n A nt ra g au f E in st el lu ng 40 C H 19 68 C H 19 81 ve rh . x x x 41 C H 19 51 C H 19 59 P aa r x x 42 M ar ok ko 19 63 M ar ok ko 19 79 ve rh . 9, 4 2, 9 1 x x 43 B os ni en 19 77 C H 19 78 ve rh . x x x x x E in sp ru ch S tra fm an da t, be id e P ar t. ve rtr et en , V er ei nb ar un g m it A nt ra g au f E in st el lu ng 45 C H 19 54 C H 19 80 P aa r x x 46 Ita lie n 19 73 R us sl an d 19 75 ve rh . 46 , 6 6 x x 47 C H 19 48 C H 19 50 ve rh . x W eg fa ll de r Z us tä nd ig ke it 48 P or tu ga l 19 64 C H 19 78 ve rh . x x 49 C H 19 58 C H 19 63 ve rh . 49 , 1 09 x x x x 50 C H 19 78 C H 19 79 ve rh . x x x x 51 C H 19 85 C H 19 78 x P aa r 51 , 5 2 x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 52 C H 19 78 C H 19 85 P aa r 51 , 5 2 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 53 S ri La nk a 19 68 S ri La nk a 19 68 ve rh . x x x x x 54 C H 19 78 S er bi en 19 83 P aa r x x x 55 C H 19 67 C H 19 68 ve rh . x x x x x 56 S er bi en 19 75 S er bi en 19 77 ve rh . x x 57 Fi nn la nd 19 57 Tü rk ei 19 59 x P aa r x x 58 C H 19 60 C H 19 79 P aa r x x x x x x E in sp ru ch S tra fm an da t 59 S ri La nk a 19 71 C H 19 80 ve rh . x x 60 V ie tn am 19 69 V ie tn am 19 70 ve rh . x x 61 K ro at ie n 19 66 K ro at ie n 19 67 ve rh . x x x x 63 C H 19 62 C H 19 58 ve rh . x x x x 64 S er bi en 19 47 S er bi en 19 54 ve rh . x x x 65 Ira n 19 65 C H 19 82 ve rh . x x 66 Ita lie n 19 73 R us sl an d 19 75 ve rh . 46 , 6 6 x x x x 67 C H 19 64 C H 19 58 x ve rh . 67 , 6 8 x x x x A nz ei ge u nd G eg ea nz ei ge 68 C H 19 58 C H 19 64 ve rh . 67 , 6 8 x x x x A nz ei ge u nd G eg ea nz ei ge 69 K os ov o 19 80 C H 19 75 ve rh . x x x x V er ur te ilu ng m it an de re n D el ik te n (V er ge w al tig un g, F re ih ei ts be ra ub un g) z u 3 Ja hr en Z uc ht ha us 70 C H 19 50 C H 19 53 P aa r x x x 71 C H 19 65 Ö st er re ic h 19 70 ve rh . x x 72 D eu ts ch la nd 19 65 C H 19 68 P aa r x x x x 74 C H 19 24 C H 19 28 ve rh . x x x 75 C H 19 68 C H 19 64 P aa r x x x 76 C H 19 55 C H 19 62 ve rh . x x 77 S ri La nk a 19 62 S ri La nk a 19 70 ve rh . x x x 78 C H 19 69 Th ai la nd 19 81 ve rh . 78 , 1 04 x x x ♂ ve rh ./ Pa ar / ge sc h. Tä tl. H er ku nf t Jg H er ku nf t Jg A ng es ch ul di gt e/ r O pf er hä ng ig M eh rf ac he A nz ei ge n eK V D ro h. N öt . an de re D el ik te Ei ns te llu ng Er le di gu ng G er ic ht sk re is Ei ns te llu ng Er le di gu ng U R A Sc hu ld - sp ru ch St rM Fr ei - sp ru ch Zu sa m m en st el lu ng e rle di gt e V er fa hr en S ei te 1 Ta be lle 3 *L eg en de E in st el lu ng : pr ov . de f. G ru nd ? pr ov . de f. 1* 2* 3* 1 ei ge ne r A nt ra g, 2 A nt ra g vo r S tr af ge ric ht 3 A nt ra g in T re nn un gs ve re in ba ru ng ♂ ve rh ./ Pa ar / ge sc h. Tä tl. H er ku nf t Jg H er ku nf t Jg A ng es ch ul di gt e/ r O pf er hä ng ig M eh rf ac he A nz ei ge n eK V D ro h. N öt . an de re D el ik te Ei ns te llu ng Er le di gu ng G er ic ht sk re is Ei ns te llu ng Er le di gu ng U R A Sc hu ld - sp ru ch St rM Fr ei - sp ru ch 80 C H 19 77 R us sl an d 19 79 ve rh . x x x 81 C H 19 54 C H 19 65 P aa r x x 82 D om . R ep . 19 57 C H 19 64 x ve rh . x x de fin iti ve E in st el lu ng n ac h To d de s O pf er s 83 S er bi en 19 67 C H 19 70 ve rh . 83 , 1 13 x x x x x N ic ht ei nt re te n S trV 4 im R ah m en e in es T öt un gs de lik te s 84 C H 19 51 C H 19 59 ve rh . x x x 85 C H 19 49 C H 19 58 ve rh . x x x x 87 K os ov o 19 65 K os ov o 19 71 ve rh . x x na ch E rla ss S tra fm an da t, A nt ra g au f E in st el lu ng 88 C H 19 74 C H 19 76 ve rh . x x 90 C H 19 68 C H 19 74 P aa r x x na ch a nw al tli ch er V er tre tu ng b ei de r P ar te ie n "R üc kz ug S tra fa nt ra g" , E in st el lu ng 91 M ar ok ko 19 73 M ar ok ko 19 79 ve rh . 9, 4 2, 9 1 x x 94 C H 19 73 C H 19 78 P aa r x x 95 C H 19 55 C H 19 60 P aa r x x 96 C H 19 75 C H 19 74 P aa r x x 97 P or tu ga l 19 66 P or tu ga l 19 71 ve rh . 97 , 1 16 x x x x 98 M az ed on ie n 19 81 C H 19 84 ve rh . x x 99 N ep al 19 80 P hi lip pi ne n 19 69 P aa r 23 , 9 9, 1 00 x x 10 0 P hi lip pi ne n 19 69 N ep al 19 80 x P aa r 23 , 9 9, 1 00 x x x 10 1 S er bi en 19 83 S er bi en 19 83 ve rh . x x x A nt ra g au f p ro v. E in st el lu ng , d ef . E in st el lu ng tr ot z ne ue r A nz ei ge 10 4 C H 19 69 Th ai la nd 19 81 ve rh . 78 , 1 04 x x x x x 10 5 C H 19 76 C H 19 81 P aa r x x 10 8 C H 19 65 C H 19 66 ve rh . x x x x 11 3 S er bi en 19 67 C H 19 70 ve rh . 83 , 1 13 x x x S trV 4 im R ah m en e in es T öt un gs de lik te s 11 5 C H 19 48 C H 19 48 ve rh . x x x x 11 6 P or tu ga l 19 66 P or tu ga l 19 71 ve rh . 97 , 1 16 x x x x 11 8 P or tu ga l 19 55 P or tu ga l 19 59 ve rh . x x x 11 9 P or tu ga l 19 59 B ra si lie n 19 79 ve rh . x x x 12 0 H ol la nd 19 71 C H 19 76 ve rh . 11 , 1 20 x x x 12 3 C H 19 56 C H 19 64 ge sc h. 12 3, 1 25 , 1 34 , 1 83 x x x x x 12 5 C H 19 56 C H 19 64 ge sc h. 12 3, 1 25 , 1 34 , 1 83 x x x x 12 6 S er bi en 19 58 S er bi en 19 56 ve rh . x x 12 7 S pa ni en 19 73 C H 19 80 ve rh . 12 7, 1 58 x x E in st el lu ng sa nt ra g tro tz n eu em V or fa ll 12 8 C H 19 73 C H 19 74 ve rh . x x x 13 0 C H 19 53 C H 19 48 ve rh . x x x x 13 1 B os ni en 19 55 B os ni en 19 52 ve rh . x x 13 2 C H 19 60 K am er un 19 73 ve rh . x x 13 3 K on go 19 64 C H 19 63 ve rh . x x x x R üc kz ug S tra fa nt ra g 13 4 C H 19 56 C H 19 64 ge sc h. 12 3, 1 25 , 1 34 , 1 83 x x x 13 5 Tü rk ei 19 69 Tü rk ei 19 66 ge sc h. x x x se it 3 W oc he n ge sc hi ed en 13 6 C hi le 19 71 S pa ni en 19 72 ve rh . x x x E in sp ru ch S tra fm an da t S tA , A nw en du ng O pp or tu ni tä ts pr in zi p 13 8 Ira n 19 71 Ira k 19 64 ve rh . x x x H in w ei s S tA d as s S trM -V er fa hr en n ic ht g ee ig ne t 13 9 C H 19 66 C H 19 79 ve rh . x x x x 14 0 A lg er ie n 19 68 A lg er ie n 19 79 ve rh . x x x x E in sp ru ch S tra fm an da t 14 2 S er bi en 19 72 Fi nn la nd 19 58 ve rh . x x x x x x A bs ch lu ss e in er V er ei nb ar un g m it de m A nw al t 14 4 D eu ts ch la nd 19 47 C H 19 53 x ve rh . 14 4, 1 45 x x x x x R üc kz ug d er g eg en se iti g ei ng er ei ch te n S tra fa nt rä ge 14 5 C H 19 53 D eu ts ch la nd 19 47 ve rh . 14 4, 1 45 x x x x R üc kz ug d er g eg en se iti g ei ng er ei ch te n S tra fa nt rä ge 14 6 C H 19 62 C H 19 57 ve rh . x x 14 7 B os ni en 19 71 B os ni en 19 70 ve rh . x x x x x 14 8 C H 19 65 M ar ok ko 19 79 ve rh . x x 14 9 C H 19 68 Th ai la nd 19 76 ve rh . x x x 15 1 Th ai la nd 19 56 C H 19 56 ve rh . x x x 15 2 K on go 19 59 K on go 19 75 ve rh . x x x 15 3 C H 19 35 C H 19 26 x ve rh . 15 3, 1 54 , 1 75 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 15 4 C H 19 26 C H 19 35 ve rh . 15 3, 1 54 , 1 75 x x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 15 5 Fi nn la nd 19 61 C H 19 62 ve rh . x x x E in sp ru ch S tra fm an da t 15 7 D än em ar k 19 59 P ol en 19 66 ve rh . x x x 15 9 C H 19 54 B ra si lie n 19 53 ve rh . x x A nw en du ng O pp or tu ni tä ts pr in zi p 16 0 K am er un 19 60 K am er un 19 69 ve rh . x x x x A nt ra g E in st el lu ng b ei U R , Ü be rw ei su ng , p ro v. E in st el lu ng a m T er m in 16 1 B el gi en 19 51 M on go le i 19 64 ve rh . x x x x A nt ra g E in st el lu ng b ei U R , Ü be rw ei su ng , d an ac h pr ov . E in st el lu ng 16 2 C H 19 60 M ar ok ko 19 73 ve rh . x x 16 3 C H 19 75 C H 19 81 P aa r x x x x x 16 5 Fr an kr ei ch 19 68 H on gk on g 19 58 P aa r x x x x x x W id er ru f E in st el lu ng , F S D ro hu ng en , S ch ul ds pr uc h eK V (l ei ch t) un d w h. T ät lic hk ei te n 16 6 C H 19 57 C H 19 66 ve rh . x x 16 7 C H 19 55 C H 19 58 ve rh . x x A nw en du ng O pp or tu ni tä ts pr in zi p 16 8 S pa ni en 19 65 S pa ni en 19 71 ve rh . 16 8, 1 71 x x x x 16 9 M ar ok ko 19 74 C H 19 58 x ve rh . 16 9, 1 70 x x x x A nt ra g au f E in se llu ng n ac h Tr en nu ng u nd W ie de rv er ei ni gu ng 17 0 C H 19 58 M ar ok ko 19 74 ve rh . 16 9, 1 70 x x x x A nt ra g au f E in se llu ng n ac h Tr en nu ng u nd W ie de rv er ei ni gu ng 17 1 S pa ni en 19 65 S pa ni en 19 71 ve rh . 16 8, 1 71 x x 17 2 S er bi en 19 62 S er bi en 19 65 ve rh . x x x x O pf er v er tre te n 17 3 K en ia 19 69 C H 19 47 ve rh . 17 3, 2 31 x x x 17 4 Ita lie n 19 63 P or tu ga l 19 69 P aa r x x x 17 5 C H 19 35 C H 19 26 x ve rh . 15 3, 1 54 , 1 75 x x x x 17 8 S er bi en 19 76 S er bi en 19 79 ve rh . x x x x x 18 2 Ira k 19 66 Ira n 19 60 ve rh . x x x R üc kz ug S tra fa nt ra g 18 3 C H 19 56 C H 19 64 ge sc h. 12 3, 1 25 , 1 34 , 1 83 x x x x Zu sa m m en st el lu ng e rle di gt e V er fa hr en S ei te 2 Ta be lle 3 *L eg en de E in st el lu ng : pr ov . de f. G ru nd ? pr ov . de f. 1* 2* 3* 1 ei ge ne r A nt ra g, 2 A nt ra g vo r S tr af ge ric ht 3 A nt ra g in T re nn un gs ve re in ba ru ng ♂ ve rh ./ Pa ar / ge sc h. Tä tl. H er ku nf t Jg H er ku nf t Jg A ng es ch ul di gt e/ r O pf er hä ng ig M eh rf ac he A nz ei ge n eK V D ro h. N öt . an de re D el ik te Ei ns te llu ng Er le di gu ng G er ic ht sk re is Ei ns te llu ng Er le di gu ng U R A Sc hu ld - sp ru ch St rM Fr ei - sp ru ch 18 4 C H 19 27 C H 19 29 ve rh . x x x x x 18 5 Tü rk ei 19 51 Tü rk ei 19 54 ve rh . x x x x 18 6 S er bi en 19 55 K os ov o 19 59 ve rh . x x x 18 7 M ar ok ko 19 68 R us sl an d 19 75 ve rh . x x x 18 8 Tü rk ei 19 79 Tü rk ei 19 79 ve rh . x x x x 18 9 Tü rk ei 19 68 Tü rk ei 19 68 ve rh . x x x x 19 0 D om .R ep . 19 70 C H 19 76 ve rh . x x x x 19 8 C H 19 67 C H 19 69 P aa r x x x 20 3 C H 19 71 C H 19 79 ve rh . x x 20 4 Tu ne si en 19 82 C H 19 64 ve rh . x x x x R üc kz ug S tra fa nt rä ge 21 1 C H 19 42 K am er un 19 68 x P aa r x x 21 3 C H 19 58 C H 19 62 ve rh . x x x x x 21 6 C H 19 67 H ol la nd 19 66 ve rh . x x x x x x 21 7 M ar ok ko 19 48 M ar ok ko 19 66 ve rh . x x x 22 2 C H 19 32 C H 19 25 ve rh . x x x de fin iti ve E in st el lu ng , H in w ei s 10 T ag e vo r A bl au f d er W id er ru fs fri st 22 5 Tu ne si en 19 71 C H 19 67 ve rh . x x x 22 7 C H 19 52 C H 19 41 P aa r x x x x 22 8 C H 19 56 C H 19 62 ve rh . x x x x R üc kz ug A nt rä ge (b et r. V or fä lle v or 1 .4 .2 00 2) , R es t A nw en du ng O pp or tu ni tä ts pr in zi p 22 9 Fr an kr ei ch 19 66 K am er un 19 73 ve rh . x x x x x x 23 0 Ita lie n 19 63 U ng ar n 19 66 ve rh . x x x 23 1 K en ia 19 69 C H 19 47 ve rh . 17 3, 2 31 x x x 23 2 Ita lie n 19 66 C H 19 67 P aa r x x x x 23 3 C H 19 75 C H 19 74 ve rh . x x x 23 4 P or tu ga l 19 80 P or tu ga l 19 82 x ve rh . x x x 23 5 P or tu ga l 19 65 B ra si lie n 19 81 ve rh . 23 5, 2 37 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 23 7 B ra si lie n 19 81 P or tu ga l 19 65 x ve rh . 23 5, 2 37 x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 24 2 P or tu ga l 19 75 P or tu ga l 19 79 ve rh . x x x x 24 5 C hi le 19 64 In di en 19 81 P aa r x x 24 9 M az ed on ie n 19 58 A lb an ie n 19 71 ve rh . x x 25 4 S er bi en 19 65 S er bi en 19 64 ve rh . x x x x x 26 4 Tü rk ei 19 66 Tü rk ei 19 77 ve rh . x x Zu sa m m en st el lu ng e rle di gt e V er fa hr en S ei te 3 Ta be lle 3 *L eg en de E in st el lu ng : pr ov . de f. G ru nd ? pr ov . de f. 1* 2* 3* 1 ei ge ne r A nt ra g, 2 A nt ra g vo r S tr af ge ric ht 3 A nt ra g in T re nn un gs ve re in ba ru ng 5 U ng ar n 19 83 C H 19 66 x ve rh . 4, 5 , 1 5 x x x x 14 C H 19 62 C H 19 71 ve rh . x x x 16 C H 19 56 C H 19 54 P aa r x x x x 18 C H 19 76 C H 19 69 ve rh . x x 23 P hi lip pi ne n 19 69 N ep al 19 80 x P aa r 23 , 9 9, 1 00 x x x x 29 C H 19 59 U ng ar n 19 74 ve rh . x x 32 A lg er ie n 19 66 C H 19 65 ve rh . x x 33 C H 19 33 C H 19 26 ve rh . x x x x 35 C H 19 56 C H 19 57 P aa r x x 36 B os ni en 19 57 B os ni en 19 63 ve rh . x x x 40 C H 19 68 C H 19 81 ve rh . x x x 41 C H 19 51 C H 19 59 P aa r x x 43 B os ni en 19 77 C H 19 78 ve rh . x x x x x E in sp ru ch S tra fm an da t, be id e P ar t. ve rtr et en , V er ei nb ar un g m it A nt ra g au f E in st el lu ng 45 C H 19 54 C H 19 80 P aa r x x 48 P or tu ga l 19 64 C H 19 78 ve rh . x x 51 C H 19 85 C H 19 78 x P aa r 51 , 5 2 x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 52 C H 19 78 C H 19 85 P aa r 51 , 5 2 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 53 S ri La nk a 19 68 S ri La nk a 19 68 ve rh . x x x x x 55 C H 19 67 C H 19 68 ve rh . x x x x x 56 S er bi en 19 75 S er bi en 19 77 ve rh . x x 57 Fi nn la nd 19 57 Tü rk ei 19 59 x P aa r x x 58 C H 19 60 C H 19 79 P aa r x x x x x x E in sp ru ch S tra fm an da t 61 K ro at ie n 19 66 K ro at ie n 19 67 ve rh . x x x x 63 C H 19 62 C H 19 58 ve rh . x x x x 64 S er bi en 19 47 S er bi en 19 54 ve rh . x x x 65 Ira n 19 65 C H 19 82 ve rh . x x 67 C H 19 64 C H 19 58 x ve rh . 67 , 6 8 x x x x A nz ei ge u nd G eg ea nz ei ge 68 C H 19 58 C H 19 64 ve rh . 67 , 6 8 x x x x A nz ei ge u nd G eg ea nz ei ge 70 C H 19 50 C H 19 53 P aa r x x x 72 D eu ts ch la nd 19 65 C H 19 68 P aa r x x x x 74 C H 19 24 C H 19 28 ve rh . x x x 75 C H 19 68 C H 19 64 P aa r x x x 76 C H 19 55 C H 19 62 ve rh . x x 78 C H 19 69 Th ai la nd 19 81 ve rh . 78 , 1 04 x x x 81 C H 19 54 C H 19 65 P aa r x x 82 D om . R ep . 19 57 C H 19 64 x ve rh . x x de fin iti ve E in st el lu ng n ac h To d de s O pf er s 84 C H 19 51 C H 19 59 ve rh . x x x 85 C H 19 49 C H 19 58 ve rh . x x x x 87 K os ov o 19 65 K os ov o 19 71 ve rh . x x na ch E rla ss S tra fm an da t, A nt ra g au f E in st el lu ng 90 C H 19 68 C H 19 74 P aa r x x na ch a nw al tli ch er V er tre tu ng b ei de r P ar te ie n "R üc kz ug S tra fa nt ra g" , E in st el lu ng 94 C H 19 73 C H 19 78 P aa r x x 95 C H 19 55 C H 19 60 P aa r x x 96 C H 19 75 C H 19 74 P aa r x x 97 P or tu ga l 19 66 P or tu ga l 19 71 ve rh . 97 , 1 16 x x x x 99 N ep al 19 80 P hi lip pi ne n 19 69 P aa r 23 , 9 9, 1 00 x x 10 0 P hi lip pi ne n 19 69 N ep al 19 80 x P aa r 23 , 9 9, 1 00 x x x 10 1 S er bi en 19 83 S er bi en 19 83 ve rh . x x x A nt ra g au f p ro v. E in st el lu ng , d ef . E in st el lu ng tr ot z ne ue r A nz ei ge 10 4 C H 19 69 Th ai la nd 19 81 ve rh . 78 , 1 04 x x x x x 10 8 C H 19 65 C H 19 66 ve rh . x x x x 11 5 C H 19 48 C H 19 48 ve rh . x x x x 11 6 P or tu ga l 19 66 P or tu ga l 19 71 ve rh . 97 , 1 16 x x x x 12 3 C H 19 56 C H 19 64 ge sc h. 12 3, 1 25 , 1 34 , 1 83 x x x x x 12 5 C H 19 56 C H 19 64 ge sc h. 12 3, 1 25 , 1 34 , 1 83 x x x x 12 7 S pa ni en 19 73 C H 19 80 ve rh . 12 7, 1 58 x x E in st el lu ng sa nt ra g tro tz n eu em V or fa ll 13 4 C H 19 56 C H 19 64 ge sc h. 12 3, 1 25 , 1 34 , 1 83 x x x 13 9 C H 19 66 C H 19 79 ve rh . x x x x 14 0 A lg er ie n 19 68 A lg er ie n 19 79 ve rh . x x x x E in sp ru ch S tra fm an da t 14 2 S er bi en 19 72 Fi nn la nd 19 58 ve rh . x x x x x x A bs ch lu ss e in er V er ei nb ar un g m it de m A nw al t 14 7 B os ni en 19 71 B os ni en 19 70 ve rh . x x x x x 14 9 C H 19 68 Th ai la nd 19 76 ve rh . x x x 15 3 C H 19 35 C H 19 26 x ve rh . 15 3, 1 54 , 1 75 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 15 4 C H 19 26 C H 19 35 ve rh . 15 3, 1 54 , 1 75 x x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 16 0 K am er un 19 60 K am er un 19 69 ve rh . x x x x A nt ra g E in st el lu ng b ei U R , Ü be rw ei su ng , p ro v. E in st el lu ng a m T er m in 16 1 B el gi en 19 51 M on go le i 19 64 ve rh . x x x x A nt ra g E in st el lu ng b ei U R , Ü be rw ei su ng , d an ac h pr ov . E in st el lu ng 16 3 C H 19 75 C H 19 81 P aa r x x x x x 16 9 M ar ok ko 19 74 C H 19 58 x ve rh . 16 9, 1 70 x x x x A nt ra g au f E in st el lu ng n ac h Tr en nu ng u nd W ie de rv er ei ni gu ng 17 0 C H 19 58 M ar ok ko 19 74 ve rh . 16 9, 1 70 x x x x A nt ra g au f E in se llu ng n ac h Tr en nu ng u nd W ie de rv er ei ni gu ng 17 2 S er bi en 19 62 S er bi en 19 65 ve rh . x x x x O pf er v er tre te n Ei ns te llu ng Er le di gu ng G er ic ht sk re is Ei ns te llu ng Er le di gu ng U R A Sc hu ld - sp ru ch St rM Fr ei - sp ru ch hä ng ig M eh rf ac he A nz ei ge n eK V D ro h. N öt . an de re D el ik te ♂ ve rh ./ Pa ar / ge sc h. Tä tl. H er ku nf t Jg H er ku nf t Jg A ng es ch ul di gt e/ r O pf er Zu sa m m en st el lu ng d ef . e in ge st el lte V er fa hr en S ei te 1 Ta be lle 4 *L eg en de E in st el lu ng : pr ov . de f. G ru nd ? pr ov . de f. 1* 2* 3* 1 ei ge ne r A nt ra g, 2 A nt ra g vo r S tr af ge ric ht 3 A nt ra g in T re nn un gs ve re in ba ru ng Ei ns te llu ng Er le di gu ng G er ic ht sk re is Ei ns te llu ng Er le di gu ng U R A Sc hu ld - sp ru ch St rM Fr ei - sp ru ch hä ng ig M eh rf ac he A nz ei ge n eK V D ro h. N öt . an de re D el ik te ♂ ve rh ./ Pa ar / ge sc h. Tä tl. H er ku nf t Jg H er ku nf t Jg A ng es ch ul di gt e/ r O pf er 17 3 K en ia 19 69 C H 19 47 ve rh . 17 3, 2 31 x x x 17 5 C H 19 35 C H 19 26 x ve rh . 15 3, 1 54 , 1 75 x x x x 18 3 C H 19 56 C H 19 64 ge sc h. 12 3, 1 25 , 1 34 , 1 83 x x x x 18 4 C H 19 27 C H 19 29 ve rh . x x x x x 18 5 Tü rk ei 19 51 Tü rk ei 19 54 ve rh . x x x x 18 6 S er bi en 19 55 K os ov o 19 59 ve rh . x x x 18 7 M ar ok ko 19 68 R us sl an d 19 75 ve rh . x x x 18 8 Tü rk ei 19 79 Tü rk ei 19 79 ve rh . x x x x 18 9 Tü rk ei 19 68 Tü rk ei 19 68 ve rh . x x x x 19 0 D om .R ep . 19 70 C H 19 76 ve rh . x x x x 19 8 C H 19 67 C H 19 69 P aa r x x x 21 3 C H 19 58 C H 19 62 ve rh . x x x x x 21 6 C H 19 67 H ol la nd 19 66 ve rh . x x x x x x 21 7 M ar ok ko 19 48 M ar ok ko 19 66 ve rh . x x x 22 2 C H 19 32 C H 19 25 ve rh . x x x de fin iti ve E in st el lu ng , H in w ei s 10 T ag e vo r A bl au f d er W id er ru fs fri st 22 5 Tu ne si en 19 71 C H 19 67 ve rh . x x x 22 7 C H 19 52 C H 19 41 P aa r x x x x 22 9 Fr an kr ei ch 19 66 K am er un 19 73 ve rh . x x x x x x 23 1 K en ia 19 69 C H 19 47 ve rh . 17 3, 2 31 x x x 23 2 Ita lie n 19 66 C H 19 67 P aa r x x x x 23 3 C H 19 75 C H 19 74 ve rh . x x x 23 4 P or tu ga l 19 80 P or tu ga l 19 82 x ve rh . x x x 23 5 P or tu ga l 19 65 B ra si lie n 19 81 ve rh . 23 5, 2 37 x x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 23 7 B ra si lie n 19 81 P or tu ga l 19 65 x ve rh . 23 5, 2 37 x x x A nz ei ge u nd G eg en an ze ig e 24 2 P or tu ga l 19 75 P or tu ga l 19 79 ve rh . x x x x 24 9 M az ed on ie n 19 58 A lb an ie n 19 71 ve rh . x x 25 4 S er bi en 19 65 S er bi en 19 64 ve rh . x x x x x Zu sa m m en st el lu ng d ef . e in ge st el lte V er fa hr en S ei te 2 Ta be lle 4 Masterarbeit I. Inhaltsverzeichnis II. Literaturverzeichnis III. Abkürzungsverzeichnis IV. Résumée 1 Einleitung, Definitionen 1.1 Ziel der Arbeit 1.2 Schilderung von zwei Fällen 1.2.1 Hinter der Fassade des Bauernhofes (Anhang IV Tabelle 1, Fälle 49 und 109) 1.2.2 Der Konflikt zwischen Integration und Migration (Anhang IV Tabelle 1, Fall 101) 1.3 Häusliche Gewalt 1.4 Gesetzliche Neuregelung bei häuslicher Gewalt vom 3. Oktober 2003 1.5 Ziel der Gesetzesrevision 2 Die Einstellung nach Art. 55a StGB 2.1 Gesetzliche Regelung 2.2 Anwendungsbereich von Art. 55a StGB 2.2.1 Deliktskatalog 2.2.2 Ehe, eingetragene Partnerschaft oder Lebensgemeinschaft 2.3 Rechtsnatur der Einstellung 2.4 Provisorische Einstellung 2.4.1 Voraussetzungen 2.4.2 Ersuchen des Opfers 2.4.3 Antrag der zuständigen Strafverfolgungsbehörde 2.4.4 Nichtgewähren der Einstellung 2.4.5 Verfügung über die provisorische Einstellung 2.4.6 Prozessuales Vorgehen im Kanton Bern 2.4.6.1 Provisorische Einstellung durch die Untersuchungsbehörde 2.4.6.2 Provisorische Einstellung durch das Gericht 2.5 Widerruf der Zustimmung zur Einstellung 2.5.1 Voraussetzungen 2.5.1.1 Allgemeines 2.5.1.2 Frist 2.5.1.3 Erklärung 2.5.2 Folgen des Widerrufs 2.5.3 Neue Anzeige wegen häuslicher Gewalt während der provisorischen Einstellung 2.6 Definitive Einstellung 2.6.1 Voraussetzungen 2.6.2 Prozessuales Vorgehen im Kanton Bern 2.6.2.1 Definitive Einstellung durch die Untersuchungsbehörde 2.6.2.2 Definitive Einstellung durch das Gericht 2.6.3 Wirkungen der definitiven Einstellung 3 Empirische Erhebungen beim Untersuchungsrichteramt I Berner Jura-Seeland und beim Untersuchungsrichteramt IV Berner Oberland 3.1 Vorgehen, Erhebung der Daten 3.2 Datenschutz 3.2.1 Hängige Verfahren 3.2.2 Erledigte Verfahren 3.3 Anzeigen von häuslicher Gewalt mit der Möglichkeit der Einstellung 3.3.1 Übersicht über die eingereichten Anzeigen 3.3.1.1 Angezeigte Delikte 3.3.1.2 Verfahrensdauer 3.3.1.3 Mehrfache Anzeigen unter derselben Parteien 3.3.2 Beteiligte Parteien 3.3.2.1 Herkunft der angeschuldigten Person 3.3.2.2 Herkunft des Opfers 3.3.2.3 Geschlecht des Opfers 3.3.2.4 Lebensform der Parteien 3.4 Abgeschlossene Verfahren ohne Einstellungen 3.5 Einstellungen nach Art. 55a StGB 3.5.1 Provisorische Einstellungen 3.5.2 Widerruf der provisorischen Einstellung 3.5.3 Definitive Einstellungen 3.5.3.1 Übersicht 3.5.3.2 Antrag auf Einstellung bei den Untersuchungsrichterämtern 3.5.3.3 Antrag auf Einstellung bei den Gerichten 3.5.3.4 Definitive Einstellungen bei Mehrfachanzeigen 3.5.3.5 Einstellung auf Antrag der Strafverfolgungsbehörden 4 Interviews mit Opfern 4.1 Vorgehen 4.2 Erlebnisse der interviewten Opfer 4.2.1 Umgang mit der Polizei 4.2.1.1 Frau A. 4.2.1.2 Frau B. 4.2.2 Verhalten des Ehemannes während der Verfahren 4.2.2.1 Frau A. 4.2.2.2 Frau B. 4.2.3 Verhalten der Angehörigen und der Umwelt 4.2.3.1 Frau A. 4.2.3.2 Frau B. 4.2.4 Einstellung des Verfahrens 4.2.4.1 Frau A. 4.2.4.2 Frau B. 4.3 Rückblick der Opfer auf das Verfahren 4.3.1 Frau A. 4.3.2 Frau B. 4.4 Verbesserungsvorschläge aus der Sicht der Opfer 5 Schlussfolgerungen und Ausblick 5.1 Anzahl der untersuchten Fälle und beteiligte Parteien 5.2 Zielerreichung des Modells Offizialdelikt mit Einstellungsmöglichkeit 5.2.1 Ermitteln statt vermitteln 5.2.2 Schutz der Opfer 5.2.3 Einstellung des Verfahrens als Ausnahme 5.2.4 Widerruf der Zustimmung zur Einstellung 5.2.5 Gesamtbetrachtung 5.3 Mögliche Änderungen de lege ferenda 5.3.1 Neuer Vorfall während der Einstellungsfrist – objektiver Grund für die Wiederaufnahme des Verfahrens 5.3.2 Verlängern der Frist bei der provisorischen Einstellung 5.3.3 Wirksamkeit von Sanktionen bei häuslicher Gewalt 5.3.4 Lernprogramme für Personen, welche Gewalt ausüben 5.3.5 Einführung einer neuen Massnahme bei häuslicher Gewalt 5.3.6 Schlusswort Anhang I: Gesuch um Akteneinsicht Anhang II: Brief und Fragebogen Anhang III: Scorecard Anhang IV: Tabellen Tabelle 1 Zusammenstellung gesamt Tabelle 2 mehrfache Anzeigen Tabelle 3 erledigte Verfahren Tabelle 4 def. eingestellte Verfahren

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    Eigenmann Andreas

    - dung dieser Bestimmung den Organen der Strafrechtspflege. Laut Botschaft 70 sind darunter 61

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    Algorithmic Transference: People Overgeneralize Failures of AI in the Government

    Algorithmic Transference: People Overgeneralize Failures of AI in the Government Algorithmic Transference: People Overgeneralize Failures of AI in the Government Chiara Longoni , Luca Cian , and Ellie J. Kyung Abstract Artificial intelligence (AI) is pervading the government and transforming how public services are provided to consumers across policy areas spanning allocation of government benefits, law enforcement, risk monitoring, and the provision of services. Despite technological improvements, AI systems are fallible and may err. How do consumers respond when learning of AI failures? In 13 preregistered studies (N= 3,724) across a range of policy areas, the authors show that algorithmic failures are generalized more broadly than human failures. This effect is termed “algorithmic transference” as it is an inferential process that generalizes (i.e., transfers) information about one member of a group to another member of that same group. Rather than reflecting generalized algorithm aversion, algorithmic transference is rooted in social categorization: it stems from how people perceive a group of AI systems versus a group of humans. Because AI systems are perceived as more homogeneous than people, failure information about one AI algorithm is transferred to another algorithm to a greater extent than failure information about a person is trans- ferred to another person. Capturing AI’s impact on consumers and societies, these results show how the premature or misman- aged deployment of faulty AI technologies may undermine the very institutions that AI systems are meant to modernize. Keywords algorithms, artificial intelligence, social categorization, social impact, government, public policy Online supplement: https://doi.org/10.1177/00222437221110139 Artificial intelligence (AI) is rapidly sweeping through the gov- ernment and transforming how our core federal and state agen- cies provide services to consumers. Despite popular belief that the government relies on antiquated procedures, AI decision systems are already fully deployed across many policy areas, including adjudication of government benefits and privileges; the enforcement of the law and regulatory mandates centered on market efficiency, workplace safety, consumer protection, health care, and environmental protection; the monitoring and analysis of risks to public health and safety; and the provision and communication of services to the public. Indeed, a survey by the Administrative Conference of the United States (2020) revealed that nearly half of federal departments, agencies, and subagencies examined have already experimented with AI. The presence of AI in the government is expected to increase further. For instance, the National AI Initiative Act of 2020, which became law in 2021, accelerated AI research and appli- cations across public administrations to foster economic pros- perity and national security. The spread of AI systems across the government promises to reduce costs and improve the quality, consistency, and predictability of agencies’ decisions, ultimately making public agencies more effective and citizens more satisfied (Administrative Conference of the United States 2020; De Sousa et al. 2019). Unfortunately, despite technological improvements and better- ments in performance, AI systems are fallible and may commit errors. For instance, the AI system employed by the state of Arkansas to allocate disability benefits ended up cutting, denying, or terminating caregiver hours without merit and in violation of due process (Lecher 2018). The state of Michigan employed a flawed automated system that incorrectly charged tens of thousands of Michigan residents with fraud and seized millions of dollars in their wages and tax returns (De La Garza 2020). In the last three years alone, the press reported Chiara Longoni is Assistant Professor of Marketing, Questrom School of Business, Boston University, USA (email: clongoni@bu.edu). Luca Cian is Killgallon Ohio Art Associate Professor of Business Administration, Darden School of Business, University of Virginia, USA (email: cianl@darden.virginia. edu). Ellie J. Kyung is Associate Professor, Marketing Division, Babson College, USA (email: ekyung@babson.edu). Article Journal of Marketing Research 2023, Vol. 60(1) 170-188 © American Marketing Association 2022 Article reuse guidelines: sagepub.com/journals-permissions DOI: 10.1177/00222437221110139 journals.sagepub.com/home/mrj https://orcid.org/0000-0002-4945-4957 https://orcid.org/0000-0002-8051-1366 https://orcid.org/0000-0003-2385-9523 https://doi.org/10.1177/00222437221110139 https://doi.org/10.1177/00222437221110139 mailto:clongoni@bu.edu mailto:cianl@darden.virginia.edu mailto:cianl@darden.virginia.edu mailto:ekyung@babson.edu https://us.sagepub.com/en-us/journals-permissions https://journals.sagepub.com/home/mrj http://crossmark.crossref.org/dialog/?doi=10.1177%2F00222437221110139&domain=pdf&date_stamp=2022-10-19 over 370 incidents linked to AI and algorithms, of which 140 pertained to government functions (AIAAIC 2022). In 2020, Presidential Executive Order 13960 (Executive Office of the President 2020) was issued to regulate the use of AI in society and foster public trust in this technology, and later in the same year, the Consumer Product Safety Commission made AI a top priority in its operating plan. Despite the growing spread of AI systems in our society and therefore its impact on consumers, little is known about con- sumer responses to AI failures. Most of the research on AI in the government has in fact focused on the technical strengths and weaknesses of AI systems (i.e., what AI systems can or cannot do) and on the imperative to make the use of these systems transparent to consumers (e.g., National AI Initiative Act), rather than on how consumers respond when learning of the faulty deployment of AI systems. The provision of services to consumers is a statutory duty of governments and a source of their legitimacy (Calo and Citron 2021), and therefore examin- ing consumer responses is a critical yet overlooked dimension of assessing the social impact of AI. Our research fills this gap and seeks to understand consumer responses to failures of AI in the government. We do so by assessing the inferential judgments that consumers make when learning of AI failures, the process that underlies these inferences, and their consequences for propensity to apply for public services and trust in the government. In 13 preregistered studies (combined N= 3,724) across several policy areas, we show that algorithmic failures are generalized more broadly than human failures. We term this effect “algorithmic transfer- ence,” as it is an inferential process that generalizes (i.e., trans- fers) information about one member of a group to another member of that same group. Rather than reflecting generalized algorithm aversion (Dietvorst, Simmons, and Massey 2015), algorithmic transference is due to group categorization pro- cesses: it stems from how people perceive a group of nonhuman agents compared with a group of human agents. AI systems are viewed as out-groups characterized by greater homogeneity than in-groups of humans. Because AI algorithms are viewed as a highly homogeneous group, information learned about one algorithm is transferred to another algorithm to a greater extent than information learned about a member of a more het- erogeneous group—a person. We provide evidence of per- ceived group homogeneity as a driver of algorithmic transference through mediation and moderation, and by delin- eating the scope of the effect. Finally, we show how algorithmic transference may have detrimental consequences for propensity to access public services, whose provision is a core duty of the government. Our research and findings make the following theoretical contributions. We contribute to research on consumer responses to algorithmic failures by identifying the novel effect of algo- rithmic transference: greater generalization of algorithmic than human failure information. This effect is novel, as prior research has focused either on changes in reliance on an algo- rithm (benchmarked on changes in reliance on a person; cf. Berger et al. 2021; Dietvorst, Simmons, and Massey 2015; Prahl and Van Swol 2017) or on moral judgments ensuing from learning of algorithmic (vs. human) failures (Awad et al. 2020; Gill 2020; Srinivasan and Sarial-Abi 2021). Second, we contribute to the broader literature on responses to AI systems (e.g., Cadario, Longoni, and Morewedge 2021; Castelo, Bos, and Lehmann 2019; Longoni and Cian 2020) by identifying a novel psychological process—perceptions of group homogeneity—that shapes consumer responses to AI systems. Whereas prior theoretical accounts have implicated lay beliefs about an individual algorithmic agent (e.g., incapac- ity to learn, lack of intentionality), we propose a novel perspec- tive based on social categorization and on how people view algorithmic agents at the group level (i.e., as more homoge- neous than a group of people). Our research is also novel from the substantive perspective of assessing AI’s social impact. Gauging AI’s impact on socie- ties cannot be limited to the technological aspects related to which AI systems are developed. The social impact of AI also needs to encompass the psychological aspects related to how consumers respond to AI’s deployment. The deployment of AI may enable the government to meet its statutory duties toward consumers and deliver services more effectively (Calo and Citron 2021). However, as we highlight in this research, the premature fielding of faulty AI technologies may engender algorithmic transference and dampen consumer propensity to utilize public services and trust in the government, ultimately undermining the very institutions that AI systems are meant to modernize. Theoretical Development Responses to AI Failures The investigation of people’s propensity to rely on AI, algo- rithms, and other forms of automation has come to the fore in recent years given the increasing pervasiveness of these systems in our lives. Research in this area has documented aver- sion to relying on automated systems over humans due to lay beliefs that these systems are unfit for subjective, hedonic, or personally unique tasks (Castelo, Bos, and Lehmann 2019; Longoni, Bonezzi, and Morewedge 2019, 2020; Longoni and Cian 2020); that they undermine self-expression (Granulo, Fuchs, and Puntoni 2020); or that they are black boxes (Cadario, Longoni, and Morewedge 2021). A parallel stream of research has documented appreciation of automated systems over humans under certain circumstances: if concerns about inequality or unfair treatment are salient (Bigman et al. 2021), if the task is impersonal and people are unfamiliar with the system (Berger et al. 2021), if objectivity (Castelo, Bos, and Lehmann 2019) or utilitarian goals are salient (Longoni and Cian 2020), or if quantitative estimates are made (Logg, Minson, and Moore 2019). Within this literature, two streams are particularly relevant for our research as they examine responses to AI failures. One stream of research has focused on changes in reliance on (i.e., stated or revealed preference for) an algorithm or a Longoni et al. 171 human before and after learning of failures of that same algo- rithm/human. This research shows that people are indifferent between an algorithmic and a human advisor when their respec- tive performances are unknown (Dietvorst, Simmons, and Massey 2015) or when people are unfamiliar with the advisor (Berger et al. 2021). After observing an advisor err or dispense bad advice, however, reliance on the algorithm decreases more than reliance on the human (Dietvorst, Simmons, and Massey 2015; Dzinzolet et al. 2002; Prahl and Van Swol 2017) unless the algorithm has the capacity to learn (Berger et al. 2021). Another stream of research has focused on moral judgments ensuing from AI failures. In the domain of brand scandals, people are more forgiving and respond less negatively when brand harms are caused by algorithmic than human failures, an effect due to lower attribution of the harm to algorithms than to humans (Srinivasan and Sarial-Abi 202l). These find- ings are echoed by research on responses to autonomous vehi- cles: people view harm to pedestrians by an automated vehicle as more permissible than harm caused by themselves or a regular driver (Awad et al. 2020; Gill 2020). Indeed, people are less morally outraged by algorithmic discrimination than by human discrimination (Bigman et al. 2021). Our theoretical and substantive focus departs from prior research in the following ways. Unlike prior research, we focus neither on reliance nor on moral judgment of a failing agent. Stated and revealed preference are often inadequate to capture responses in the public sector, a domain where consumers cannot typically choose whether a person or an AI system will be their service provider. For instance, consumers cannot choose whether their unemployment benefits will be allocated by a person or an automated decision system, or whether their insurance claims will be checked for fraud by a person or an algorithm. However, consumers can choose whether to apply to use such public services at all. Thus, we focus on inferential judgments—the degree of transfer of information from one member of a group to another member of that same group—and their implications for propensity to apply for public services. That is, whereas prior research exam- ined judgments of the same algorithm or human after learning failure information (i.e., judgment of algorithm A or human A before and after failure information; e.g., Berger et al. 2021; Dietvorst, Simmons, and Massey 2015), we investigate (1) the extent to which failure information about an algorithm or a human is transferred to a different algorithm or human (i.e., from algorithm A to algorithm B or from human A to human B), and (2) the consequences for consumer propensity to utilize public ser- vices. By focusing on inferential judgments and their downstream consequences, our research captures how consumers might respond to the reporting of AI failures by the news media. Social Categorization and Algorithmic Transference We situate our predictions within the framework of social iden- tity theory (Tajfel 1969), which focuses on how group member- ship influences both one’s self-concept and one’s relations with in-group and out-group members. At the foundation of social identity theory is self-categorization, which describes how people categorize themselves and others into different social groups (Aydınoğlu and Cian 2014; Hogg and Reid 2006; Pandya, Cian, and Venkatesan 2022; Turner 1982). Based on accessible social identities, people assign themselves and others to social categories, thus distinguishing between in-groups, groups in which people are members, and out- groups, groups to which people do not belong. We expect these social categorization processes to apply to how people perceive human versus nonhuman agents. Specifically, we assume that people view nonhuman agents, such as AI systems, as social entities, and categorize them as out- groups—members of a group people do not belong to. This assumption is consistent with research in marketing, psychology, and human–computer interaction, showing that people ascribe social categories to autonomous artificial agents and that these social categories then shape interactions with artificial agents. For instance, people apply gender (Borau et al. 2021; Nass, Moon, and Green 1997) and occupation (Tay, Jung, and Park 2014) stereotypes to automated agents, reciprocate acts by helpful computers (Fogg and Nass 1997), and rely on a host of social cues when interacting with artificial agents (Nass and Moon 2000; Reeves and Nass 1996). Notably, both embodied and virtual artificial agents seem to trigger application of social categories (Rossen et al. 2008), so much so that according to the computers-as-social-actors paradigm, people mindlessly apply social categories to computers even though they know that computers lack feelings and human motivations (Nass and Moon 2000; Nass, Steuer, and Tauber 1994). An empirical illustration further validated our assumption that people view AI systems as social agents and, more specif- ically, as out-groups. We asked respondents from Amazon Mechanical Turk (MTurk; N= 300; Mage= 40.1 years, SD= 11.8; 46.3% female, 53.3% male, .3% prefer not to say) to read brief descriptions of three human agents and three algorith- mic agents performing various tasks. We used the same descrip- tions employed in the studies that constitute the empirical package (e.g., “Consider an algorithm employed by an agency of the federal government to calculate unemployment benefits to distribute to citizens”; “Consider a person employed by an agency of the federal government to review consumer complaints, identify trends, and predict consumer harm in textual consumer complaints”). To test our prediction that people view algorithms as out-groups and other humans as in-groups, we asked participants to rate the extent to which they viewed each target [algorithmic/human] agent as part of a group that they belonged to as well, a member of their same group, and belonging to the same group as they did (1 = “Not at all,” and 7 = “Very much”; statements were presented in random order and based on Ostrom and Sedikides [1992]; α= .78). Thus, lower numbers indicate greater categorization as out-groups and higher numbers indicate greater categori- zation as in-groups. Validating our prediction, participants viewed algorithms as out-groups (MAI= 1.86, SD= 1.41) to a greater extent than they viewed humans as out-groups (MH= 5.34, SD= 1.56; t(290)= 28.99, p < .001, d= 1.7 [nine missing values]; details in Web Appendix A). 172 Journal of Marketing Research 60(1) Building on this assumption, we propose that categorizing AI algorithms as out-groups results in perceiving them as a more homogeneous and undifferentiated group than humans (i.e., “all AI algorithms are the same”). Indeed, the principle of optimal distinctiveness underlying social categorization leads to accentuating intergroup differences and intragroup sim- ilarity (Tajfel 1969), an effect called out-group homogeneity— the tendency to perceive out-groups as less variable and more homogeneous than members of one’s own group (in-groups) on several attributes (Linville and Fischer 1998; Ostrom and Sedikides 1992; Sedikides and Ostrom 1993). Out-group homogeneity has been documented across many naturally occurring groups, such as race, religion, nationality, and profes- sion (Brewer 1993; Park, Judd, and Ryan 1991). We further predict that because AI algorithms are perceived as a group having higher homogeneity than a group of people, information about one algorithm is generalized and transferred to another algorithm to a greater extent than information about one person is generalized and transferred to another person. This prediction is supported by research suggesting that members of homogeneous groups may be viewed as exemplify- ing the group’s central tendency, and therefore information about an individual member of a homogeneous group is more likely to be generalized to the whole group (Nisbett et al. 1983; Quattrone and Jones 1980). Because AI systems are per- ceived as a more homogeneous group than people, failure infor- mation about one AI system is transferred to another AI system to a greater extent than failure information about one person is transferred to another person. In summary, our key prediction is that people generalize algorithmic failures to a greater extent than human failures— an effect we term “algorithmic transference” and assess via inferential judgment of failure. We further predict that algorith- mic transference is due to social categorization processes, which we assess by measuring perceptions of homogeneity within a group (of humans or AI systems). As out-groups, AI systems are viewed as a group of higher homogeneity than people, who are in-groups. Higher homogeneity results in greater transference of failures for AI systems than people. Two final considerations warrant mention. First, people’s per- ception of AI algorithms as an undifferentiated group is not nec- essarily grounded in practice. Because AI systems are either contracted to various third parties or developed in-house by each governmental agency (Administrative Conference of the United States 2020), it is unlikely that these systems are similar to each other. Second, our predictions with respect to algorithmic transference are rooted in perceptual and representa- tional processes that need not implicate nor oppose algorithm aversion. That is, algorithmic transference is distinct and may operate independently from generalized algorithm aversion, as explicated in more detail in Study 3. Overview of the Studies We systematically examined consumer responses to algorithmic failures (both biases and errors in decisions) in a series of preregistered studies across a range of policy areas (allocation of disability, social security, unemployment, and Temporary Assistance for Needy Families [TANF] government benefits; fraud determinations; consumer protection services) and diverse samples (convenience, U.S. nationally representative, experts). To maximize external validity, we selected policy areas where AI systems are in use by relying on a report prepared for the Administrative Conference of the United States (2020). Studies 1a–1c and the replication reported in Web Appendix B tested algorithmic transference by using real news articles. Studies 2 and 3 tested the proposed process account: group homogeneity perceptions. Study 2 provided process evidence via mediation, testing group homogeneity perceptions along with possible alternative explanations (general knowledge of AI and algorithms, perceived locus of causality) while also con- trolling for base rates. Study 3 provided process evidence via moderation, testing for the elimination of transference by making group heterogeneity salient. Studies 4 and 5 explored the scope of algorithmic transference, testing whether the effect varies with a person’s degree of discomfort with new technologies and is eliminated with human oversight. Studies 6a–6c investigated the implications for consumers and policy, testing the consequences of algorithmic transference for pro- pensity to utilize public services. Ancillary Studies 7 and 8, reported in the “General Discussion” section, examined the generalization of brand transference to brand scandals and the implications for trust in the government. Figure 1 provides an overview of the conceptual framework and studies. All the studies reported in the article are preregistered. We report all conditions, data exclusions, and measures collected. We report the experimental stimuli for all studies in Web Appendix A and the preregistrations links in Web Appendix C. Our target preregistered samples were 100 per cell in each study with the following exceptions: In Studies 1b and 6a, we collected 150 responses per cell as that was the minimum number of responses required by the platform Prolific to yield a nationally representative U.S. sample. In Study 2, we col- lected 2.5 times the number of observations per condition (250 instead of 100) because we were testing a potential inter- action with a continuous variable. In all the studies and as pre- registered, we programmed the Qualtrics surveys to automatically exclude participants who failed an attention check (i.e., a simple arithmetic calculation) at the very begin- ning of the survey and prior to any manipulation. We did not collect data for these participants, and they did not affect our target sample size. Studies 1a–1c: Evidence of Algorithmic Transference The first set of studies tested for algorithmic transference— greater generalization of algorithmic than human errors— through information that would mimic the way in which people learn about algorithmic failures as much as possible: by reading an article in the news or via social media. Participants read real Longoni et al. 173 news articles describing either an algorithmic or a human failure in the allocation of disability benefits (Study 1a), calculation of social security benefits (Study 1b), or determination of fraud in insurance claims (Study 1c). We conducted these studies on a convenience sample (Study 1a), a nationally representative U.S. sample (Study 1b), and a sample of technology experts (Study 1c). Procedure A total of 707 respondents participated in exchange for $.35 (Study 1a: N=205; Mage=38.1 years, SD=10.9; 44.0% female, 55.0% male, 1.0% nonbinary/third gender; Study 1b: N=300, Mage= 44.3 years, SD=16.0, 51.3% female, 47.7% male, 1.0% nonbi- nary/third gender; Study 1c: N=202, Mage=41.3 years, SD= 11.7, 24.0% female, 74.5% male, 1.5% nonbinary/third gender). Study 1a: Allocation of disability benefits. We recruited respon- dents from MTurk. In a two-cell, between-subjects design, par- ticipants read a news article describing the failure of either an algorithm or a person employed by the state of Arkansas to allo- cate caregiver benefits to the state’s residents. This article was based on a piece by Lecher (2018) that appeared in The Verge. What Happens When [An Algorithm/A Person] Cuts Your Healthcare Tammy Dobbs moved to the state of Arkansas in 2008 and signed up for a state disability program to help her with her cerebral palsy. Under the program, the state had to determine the number of care- giver hours she would need. Because Tammy spent most of her waking hours in a wheelchair and had stiffness in her hands, she was allocated 56 hours of home care per week. In 2016, the state of Arkansas employed [an algorithm/a person] to recalculate the number of caregiver hours Tammy would be allotted. Without any explanation or opportunity for comment, discussion, or reas- sessment, the [algorithm/person] allotted Tammy 32 hours per week, a massive and sudden drop that Tammy had no chance to prepare for and that severely reduced her quality of life. After reading the article, participants made an inferential judg- ment about the likelihood that another agent of the same group (i.e., an algorithm or a person) employed by a different state (Kentucky) would fail. Specifically, participants rated the likelihood that [an algorithm/a person] employed by the state of Kentucky would make wrong disability benefits calculations (1 = “Unlikely to make wrong calculations,” and 7 = “Likely to make wrong cal- culations”). In this study and in the subsequent studies, we did not recruit respondents from the states mentioned in the survey (in this case, Arkansas and Kentucky). These respondents were explicitly excluded from our recruitment instructions and automatically pre- vented from participating by the survey software (Qualtrics), and we have no data for them. We implemented this preregistered exclusion to avoid a potential source of confusion. As we used real articles, we wanted to avoid cases where a participant assigned to the human condition and residing in the state mentioned in the article was aware that the failure reported in the article involved an algorithm and not a person. State of residence does not, however, affect algorithmic transference, as evidenced by an ancil- lary study reported in Web Appendix B in which we replicated the results of Study 1a recruiting participants only from the state men- tioned in the stimuli. Finally, in this and all the other studies, the survey ended with a manipulation check (whether participants cor- rectly recalled the agent described: an algorithm or a person) and questions capturing demographic variables. Study 1b: Calculation of social security benefits. We recruited respondents from a nationally representative U.S. sample Figure 1. Conceptual Framework and Overview of the Studies. 174 Journal of Marketing Research 60(1) from Prolific, which uses quota sampling to provide a sample that is matched to the U.S. population on sex, age, and ethnicity. In a two-cell, between-subjects design, participants read a news article describing the failure of either an algorithm or a person employed by the state of Michigan to calculate unemployment insurance benefits. This article was based on a piece by Goodwin (2020) that appeared in The London Economic. Poorly trained Universal Credit [algorithm/person] forces people into hunger and debt. A new report found that the gov- ernment benefit system—which is reliant on [an algorithm that/ a person who] calculates benefits for people on a low income or out of work—threatens the rights of people most at risk of poverty. People in the UK are being pushed into poverty by [a computer algo- rithm that/a person who] incorrectly allocated how much money they are entitled to in social security payments. Universal Credit claimants are being forced to forego food and take on debt because of a poorly trained algorithm, a leading human rights charity warned. A new report by Human Rights Watch found that the government benefit system—which is reliant on [an algorithm/a person] to calculate ben- efits for people on a low income or out of work—“threatens the rights of people most at risk of poverty”. The charity is calling on the gov- ernment to take action ahead of an anticipated winter jobs crisis, with up to nine million workers at risk of redundancy as the furlough scheme is wound down. After reading the article, participants read information about the Social Security program in the United States (“The Social Security program in the United States provides protection against the loss of earnings due to retirement, death, or disabil- ity”) and made an inferential judgment about the likelihood that [an algorithm/a person] employed by the state of Arkansas would make wrong Social Security benefits calculations (1 = “Unlikely to make wrong calculations,” and 7 = “Likely to make wrong calculations”). Study 1c: Determination of unemployment insurance fraud. We recruited respondents from Cloud Research, selecting those who indicated “computer science/engineering” and “high-tech” as their field of training or current work. This sample allowed us to test whether algorithmic transference manifested when a certain degree of knowledge with technology may be presumed. In a two-cell, between-subjects design, participants read a news article describing the failure of either an algorithm or a person employed by the state of Michigan to determine fraud in unemployment insurance claims. This article was based on a piece by De La Garza (2020) that appeared in Time. Michigan Fraud Detection [Algorithm/Person] Trapped Citizens in Bureaucratic Nightmares with Their Lives on the Line Lindsay Perry was 30 weeks pregnant and on bedrest when her husband Justin was accused by a Michigan [automated system/ person] of unemployment fraud and fined $10,000 after losing his job as a chef. Their tax returns were seized for three years in a row, their van was repossessed, and they filed for bankruptcy. Later, Michigan reversed the charges as the fraud determination was incorrect and reimbursed the couple $6,000, but the damage was already done. Perry’s husband was one of many people across Michigan who were wrongly accused of unemployment insurance fraud as a result of a poorly trained [algorithmic system operated/person employed] by the state. Then, participants made an inferential judgment about the likelihood that [an algorithm/a person] employed by the state where they lived would erroneously check for unemployment benefit fraud (1 = “Unlikely to erroneously check for fraud,” and 7 = “Likely to erroneously check for fraud”). Results and Discussion As we predicted, participants were more prone to transfer algo- rithmic than human failures. Across all three studies, partici- pants were more prone to infer that another algorithm, but less so another person, would fail (Study 1a: MAI= 5.32, SD = 1.40; MH= 4.84, SD= 1.23; t(203)= 2.60, p= .01, d= .36; Study 1b: MAI= 4.81, SD= 1.52; MH= 4.30, SD= 1.47; t(298)= 3.01, p= .003, d= .35; Study 1c: MAI= 5.30, SD= 1.44; MH= 4.78, SD= 1.59; t(200)= 2.41, p= .017, d= .34). Together, this first set of studies showed evidence of algo- rithmic transference—greater inferential generalizations of algorithmic than human errors. The effect was robust across policy areas (calculation of disability and social security bene- fits, fraud determination), across populations (a convenience sample, a representative U.S. sample), and when employing a sample of experts with a presumably moderate degree of knowl- edge of technology. The next study tested whether perceived group homogeneity perceptions drive algorithmic transference relative to alternative explanations and while controlling for base rate information. Study 2: Testing Perceptions of Group Homogeneity as Process Study 2 tested perceptions of group homogeneity as a driver of algorithmic transference along with two potential alternative explanations: general knowledge of AI algorithms and per- ceived locus of causality. Our prediction was that people per- ceive AI algorithms as a group of higher homogeneity than humans, and that differential group homogeneity perceptions explain algorithmic transference. One potential alternative explanation is based on lack of general knowledge and under- standing of AI algorithms. People may have a low degree of knowledge and a poor understanding of AI algorithms, and low algorithmic literacy may result in greater transference. We addressed this explanation indirectly in Study 1c, by recruiting a sample of experts, and we tested it more directly in Study 2 by measuring algorithmic literacy. If algorithmic lit- eracy explains transference, we should observe greater transfer- ence the less a person knows about AI and algorithms (i.e., there should be an interaction between algorithmic literacy and the type of agent). Another potential alternative explanation is Longoni et al. 175 based on locus of causality of the failure (internal to the agent versus external; Ryan and Connell 1989). Whereas people may attribute a human failure to external causes less likely to apply to other humans (e.g., “she was having a bad day”), people may attribute an algorithmic failure to more stable causes internal to the algorithm, which are more likely to apply to other algorithms. Thus, in Study 2 we measured locus of causality and pitted it against our group homogeneity account. Finally, we controlled for base rates in the accuracy of the focal decision. That is, we provided respondents with a reference point for the failure rate of both an algorithmic and a human agent in the domain described to ensure that differen- tial expectations about failure rates between algorithms and human agents could not account for transference. Procedure Respondents from MTurk participated in exchange for $1 (N= 502; Mage= 40.8 years, SD= 12.1; 50.4% female, 47.6% male, .4% nonbinary/third gender, 1.6% prefer not to say). First, participants read information about the federal–state unemployment insurance program, which contained base rate information about the accuracy with which unemployment insurance benefits are calculated: The nation’s unemployment insurance program is a federal-state system that provides temporary income support for unemployed workers. The system is funded by taxes collected from employers and held in trust funds administered by individual states. States—which are charged with distributing and overseeing many federally funded benefits—are taking these calculations seriously. On average, between 35 and 40 percent of unemployment benefits calculations are inaccurate. Then, in a two-cell, between-subjects design, participants read a news article describing a failure by either an algorithm or a person employed by the state of Michigan to calculate unemployment benefits. In the recent past, the state of Michigan employed [an algorithm/a person] to calculate unemployment benefits. The state then allo- cated unemployment benefits to its residents based on the [algo- rithm’s/person’s] calculations. As it turns out, a state review later determined that most of these calculations completed by the Michigan [algorithm/person] were wrong. Participants then made an inferential judgment about the likelihood that [an algorithm/a person] employed by the state of Arkansas to calculate unemployment benefits would make wrong calculations (1 = “Unlikely to make wrong calcula- tions,” and 7 = “Likely to make wrong calculations”). To measure group homogeneity perceptions, participants were first prompted to think about the [algorithms/people] perform- ing tasks like the one described in the article in various agencies and states across the country. Then, participants rated the extent to which they agreed with the following statements: “These [algorithms/people] are most likely very similar to each other in terms of their characteristics,” “These [algorithms/people] most likely resemble one another in terms of their characteris- tics and capabilities,” and “These [algorithms/people] most likely share common underlying characteristics” (1 = “Disagree strongly,” and 7 = “Agree strongly”; items presented in random order; α= .95). To measure perceived locus of cau- sality, participants rated the extent to which they thought that the [algorithm/person] carried out the task described because of intrinsic motivation versus extrinsic motivation, causes within the [algorithm/person] versus causes external to the [algorithm/person], internal reasons versus external reasons, and the task’s own sake versus some external reason (based on Ryan and Connell [1989]; items were measured on seven- point bipolar scales and presented in random order; α= .92). Then, participants completed a test of algorithmic literacy intended to measure their general knowledge and understanding of AI and algorithms. First, they read a quick introduction explaining the goal of the task: In the next pages we will ask you 16 questions about your general knowledge of Artificial Intelligence and algorithms. It is very important that you do not look up or google these answers online, as that would defeat the purpose of our survey. We are inter- ested in people’s actual understanding of Artificial Intelligence and algorithms. Please try to answer these questions to the best of your knowledge. We need your honest responses to understand people’s general knowledge of AI and algorithms. Then, participants completed the algorithmic literacy test. We developed the algorithmic literacy test by compiling an initial battery of 20 questions and then asked an academic and a prac- titioner, both experts on AI and algorithms, to validate these questions (i.e., check for accuracy in verbiage and answers). From the experts’ feedback, we eliminated four questions and refined the verbiage of all questions. The final test comprised 16 multiple-choice questions: 8 questions about AI and 8 ques- tions about algorithms. Each question had three possible answers, only one of which was correct. The order of questions and the order of answers within each question were randomized. We report the final algorithmic literacy test in Web Appendix D. Results and Discussion We computed an algorithmic literacy score for each participant by assigning a score of 1 to each correct answer and 0 to each incor- rect answer and summing the number of correct responses. Each participant’s algorithmic literacy score thus ranged between 0 and 16 (M=9.89, SD= 2.47, median=10.00). The distribution of correct responses by question and across participants is reported in Web Appendix D (skewness: −.122; kurtosis: −.208). Algorithmic transference. We first tested whether algorithmic lit- eracy moderated algorithmic transference. We regressed infer- ential judgment on agent (dummy coded: AI= 1, human= 0), algorithmic literacy score (M= 9.89, SD= 2.47), and the inter- action between agent and algorithmic literacy score (mean- 176 Journal of Marketing Research 60(1) centered). The analysis revealed a significant main effect of agent (β= .267, t(498)= 6.15, p < .001), no significant effect of algorithmic literacy score (β=−.065, t(498)=−1.11, p= .268), and no significant two-way interaction between agent and algorithmic literacy score (β= .020, t(498)= .34, p= .736), suggesting that algorithmic literacy does not moderate transference. Following up on the significant main effect of agent, a t-test on inferential judgment replicated algorithmic transference: participants were more prone to generalize algo- rithmic failures than human failures, inferring that another algo- rithm, more so than another person, would fail (MAI= 5.44, SD = 1.18; MH= 4.77, SD= 1.25; t(500)= 6.13, p < .001, d= .55). Group homogeneity perceptions. We then tested whether algo- rithmic literacy moderated group homogeneity perceptions. We regressed group homogeneity perceptions on agent (dummy coded: AI= 1, human= 0), algorithmic literacy score, and the interaction between agent and algorithmic liter- acy score (mean-centered). The analysis revealed a significant main effect of agent (β= .426, t(498)= 10.60, p < .001), a mar- ginal effect of algorithmic literacy score (β= .106, t(498)= 1.94, p= .053), and no significant two-way interaction between agent and algorithmic literacy score (β= .002, t(498) = .039, p= .969), suggesting that algorithmic literacy does not moderate group homogeneity perceptions. Following up on the significant main effect of agent, a t-test on group homo- geneity perceptions supported our prediction that participants viewed algorithms as part of a more homogeneous group than people (MAI= 5.60, SD= 1.05; MH= 4.46, SD= 1.31; t(500) = 10.71, p < .001, d= .96). Perceived locus of causality. A t-test on perceived locus of causal- ity index with agent as independent variable was significant: participants attributed the algorithmic decision to internal causes to a greater extent than the human decision (MAI= 4.17, SD= 1.96; MH= 5.10, SD= 1.36; t(499)= 6.18, p < .001, d=−.55 [one missing value]). Mediation. We then conducted a mediation analysis to test whether group homogeneity perceptions mediated the observed differences in algorithmic transference. We tested a mediation model that included, along with group homogeneity perceptions, perceived locus of causality as a simultaneous mediator. We examined confidence intervals (CIs) using 10,000 bootstrap iter- ations (Hayes 2018, PROCESSModel 4) coding agent as 1 when AI and 0 when human. The indirect effect of agent on inferential judgment through group homogeneity perceptions was signifi- cant (.48, 95% CI: [.34, .63]), and the direction of the effects con- firmed that an algorithm was associated with greater group homogeneity perceptions than a person, which in turn contrib- uted to greater algorithmic transference. When controlling for this indirect effect, the direct effect of agent on inferential judg- ment was no longer significant (.19, 95% CI: [−.03, .42]; total effect: .67, 95% CI: [.45, .88]). Whereas the indirect effect through group homogeneity perceptions was significant, the indi- rect effect through perceived locus of causality was not (−.01, 95% CI: [−.06, .05]), indicating that this variable did not account for transference (details in Web Appendix E). These results provided evidence of group homogeneity per- ceptions as a driver of algorithmic transference. Furthermore, we did not find evidence that transference of algorithmic failures was driven by perceived locus of causality. Finally, we did not find evidence supporting the notion that algorithmic transference was moderated by algorithmic literacy. These results suggest that algorithmic transference is neither due to differential lack of knowledge and understanding of AI and algorithms nor to attribu- tion of the failure to external/internal causes. In Study 3 we tested group homogeneity as driver of transference via moderation. Study 3: Making Out-Group Heterogeneity Salient Eliminates Algorithmic Transference Study 3 tested a theoretically driven and practically relevant moderator that should curb algorithmic transference: making out-group heterogeneity salient. If transference is due to percep- tions of algorithms as a homogeneous group, interventions that dispel this belief should eliminate transference. We made out- group heterogeneity salient by specifying that the failing agent belonged to a group made up of members that were likely to share few similarities, were unlikely to resemble one another in terms of their characteristics and capabilities, and were not a homogeneous group. This intervention served to make group differences salient and thus have AI systems be perceived as a more varied, heterogenous group, in line with research on intergroup perception showing how third-party communication about the characteristic level of homogeneity of a group shapes people’s stored beliefs about the variability of a group (Ostrom and Sedikides 1992; Park and Hastie 1987). This study also allowed us to test a social categorization account based on group representational processes (our group homogeneity account) and an account based on algorithm aver- sion. An algorithm aversion account, for instance due to percep- tions that algorithms are unfit to carry out the focal task or due to a generalized resistance to automated systems, would predict that algorithmic transference will manifest both in the control condi- tion and in the condition where group heterogeneity is salient. Finally, this study allowed us to test our group homogeneity account against an explanation based on higher standards for algorithms than humans. That is, consumers may hold lay the- ories that algorithms are not supposed to fail, and thus react more negatively when learning of algorithmic failures than human failures. This alternative explanation would also predict higher failure likelihood for an algorithm than for a person irrespective of whether algorithms are described as part of a heterogeneous group or not. Procedure Respondents fromMTurk participated in exchange for $.35 (N= 403; Mage= 39.7 years, SD= 11.5; 43.2% female, 55.3% male, .5% nonbinary/third gender, 1.0% prefer not to say). Longoni et al. 177 First, participants read information about federal unemploy- ment benefits distributed by states in the United States. As in Study 2, this information contained base rate information about the accuracy with which unemployment insurance bene- fits are calculated: The nation’s unemployment insurance program is a federal-state system that provides temporary income support for unemployed workers. The system is funded by taxes collected from employers and held in trust funds administered by individual states. States—which are charged with distributing and overseeing many federally funded benefits—are taking these calculations seriously. On average, between 35 and 40 percent of unemployment benefits calculations are inaccurate. Participants were then randomly assigned to one condition in a 2 (agent: algorithm, human)× 2 (heterogeneity: salient, control) between-subjects design. We used the same scenario as in Study 2 with minor wording differences given the different factors manipulated. Specifically, to manipulate the agent, par- ticipants read a news article describing a failure in the calcula- tion of unemployment benefits by either an algorithm or a person employed by the state of Michigan: In the recent past, the state of Michigan employed [an algorithm/a person] to calculate unemployment benefits. The state then allo- cated unemployment benefits to its residents based on the [algo- rithm’s/person’s] calculations. As it turns out, a state review later determined that most of these calculations completed by the Michigan [algorithm/person] were wrong. Between subjects, and orthogonal to agent, we manipulated whether the group of algorithms/people making the focal decision was described as a heterogenous group (heterogeneity salient con- dition) or omitted this specification (control condition). Specifically, participants in the heterogeneity salient condition read: Note that different states rely on different contractors that train algorithms for these purposes, and therefore the algorithms making these decisions share very few similarities and are unlikely to resemble one another in terms of their characteristics and capa- bilities, so much so that it would be hard to group these algorithms in one homogeneous group.1 Participants then made an inferential judgment about the likelihood that [an algorithm/a person] employed by the state of Arkansas would make wrong unemployment benefits calcu- lations (1 = “Unlikely to make wrong calculations,” and 7 = “Likely to make wrong calculations”). Results and Discussion A 2× 2 analysis of variance on inferential judgment revealed a significant main effect of agent (MAI= 4.96, SD= 1.32; MH= 4.42, SD= 1.47; F(1, 399)= 15.61, p < .001, η2p = .04), a signifi- cant main effect of heterogeneity (Mcontrol= 4.84, SD= 1.42; Mheterogeneity salient= 4.54, SD= 1.41; F(1, 399)= 4.43, p= .036, η2p = .01), and a significant two-way agent× heterogeneity inter- action (F(1, 399)= 6.30, p= .012, η2p = .02). Planned contrast in the control conditions replicated algorithmic transference (MAI, control= 5.28, SD= 1.23; MH, control= 4.39, SD= 1.46; F(1, 399)= 20.82, p < .001). As predicted, however, algorithmic transference was eliminated when group heterogeneity was salient: participants inferred that an algorithm and a person had the same likelihood to fail (MAI, heterogeneity salient= 4.64, SD= 1.32 vs. MH, heterogeneity salient= 4.45, SD= 1.49; F(1, 399)= 1.04, p= .308). Further underscoring this point, transference for the algorithm described as belonging to a heterogenous group was the same as transference for the human in the control condi- tion (F(1, 399)= 1.70, p= .193). These results are unsupportive of accounts based on algorithm aversion and higher standards for algorithms: if transference was due to generalized negative responses or higher standards for algorithms, participants should have predicted higher failure likelihood for an algorithm than for a person regardless of whether algorithms were described as a heterogeneous group or not. Inferential judgment for the person was unaffected by the group heterogeneity manipulation (F(1, 399)= .08, p= .78), suggesting that participants represented humans as a heterogenous group. Finally, inferential judgment for the algorithm was higher when group heterogeneity was salient compared with the control (F(1, 399)= 10.67, p= .001). These results corroborated our predictions with respect to the role of group homogeneity perceptions in explaining algorithmic transference. In the control condition, participants were more prone to transfer information about algorithms than about humans, consistent with prior results. When algorithms were specified to be a highly heterogeneous group, however, transfer- ence did not manifest. These results underscore another impor- tant theoretical point: algorithmic transference is a perceptual process rooted in how people mentally represent algorithms, and not merely an instantiation of algorithm aversion. The next two studies tested the scope of algorithmic transference. Study 4: Discomfort with Technology Moderates Algorithmic Transference Study 4 served as a test of the scope of algorithmic transference. Specifically, we examined whether transference is moderated by consumers’ degree of discomfort with new technologies. We relied on a measure called the Technology Readiness Index (TRI), which assesses people’s general “propensity to embrace and use new technologies for accomplishing goals in home life and at work” (Parasuraman 2000, p. 308). Our focus was on factors that might inhibit consumers’ propensity to embrace new technology, and therefore we focused on the subset of the TRI measuring discomfort with new technology. 1 A posttest (N = 200, MTurk) confirmed that the heterogeneity manipulation successfully affected perceptions of group homogeneity: participants viewed the group of algorithms in the heterogeneity salient manipulation as less homo- geneous (M = 2.63, SD = 1.66) than the group of algorithms in the control con- dition (M = 5.34, SD = 1.19; t(198) = 13.30, p < .001, d = 1.88). 178 Journal of Marketing Research 60(1) This subscale captures consumer beliefs, attitudes, and motiva- tions that may curtail adoption of new technologies. In this respect, we expected discomfort with new technology to be pos- itively correlated with transference, as one may be more likely to generalize algorithmic failures the more one negatively views the employment of technology in society. Procedure Respondents from MTurk participated in exchange for $.40 (N = 400, Mage= 41.0 years, SD= 11.9; 49.0% female, 50.5% male, .5% prefer not to say). Participants began the study by filling out an abbreviated version of the discomfort with technology subscale of the TRI (Parasuraman 2000). Specifically, they rated their agree- ment with the following statements: “Sometimes, you think that technology systems are not designed for use by ordinary people,” “There should be caution in replacing important people-tasks with technology because new technology can breakdown or get disconnected,” “Many new technologies have health or safety risks that are not discovered until after people have used them,” “Technology always seems to fail at the worst possible time,” and “New technology makes it too easy for governments and companies to spy on people” on five- point scales (1 = “Strongly disagree,” and 5 = “Agree strongly”; statements presented in random order). We averaged these ratings into an index measuring discomfort with technol- ogy (higher numbers indicate greater discomfort; α= .70). Then, in a two-cell between-subjects design, participants read a real news article describing the failure of either an algo- rithm or a person in the calculation of social security benefits. Poorly trained Universal Credit [algorithm/person] forces people into hunger and debt. A new report found that the gov- ernment benefit system—which is reliant on [an algorithm that/ a person who] calculates benefits for people on a low income or out of work—threatens the rights of people most at risk of poverty. People in the UK are being pushed into poverty by [a computer algo- rithm that/a person who] incorrectly allocated how much money they are entitled to in social security payments. Universal Credit claimants are being forced to forego food and take on debt because of a poorly trained algorithm, a leading human rights charity warned. A new report by Human Rights Watch found that the government benefit system—which is reliant on [an algorithm/a person] to calculate ben- efits for people on a low income or out of work—“threatens the rights of people most at risk of poverty”. The charity is calling on the gov- ernment to take action ahead of an anticipated winter jobs crisis, with up to nine million workers at risk of redundancy as the furlough scheme is wound down. Participants made an inferential judgment about the likeli- hood that [an algorithm/a person] employed by the state of Arkansas would make wrong social security benefits calcula- tions (1 = “Unlikely to make wrong calculations,” and 7 = “Likely to make wrong calculations”). Results and Discussion We regressed inferential judgment on agent (dummy coded: AI = 1, human= 0), discomfort with technology (M= 3.41, SD= .72), and the interaction between agent and discomfort with technology (mean-centered). The analysis revealed a significant main effect of agent (β= .144, t(395)= 2.96, p= .003) and a significant two-way interaction between agent and discomfort with technology (β= .181, t(395)= 2.68, p= .008). There was no significant effect of discomfort with technology (β= .050, t(395)= .74, p= .46). Because discomfort with technology was a continuous measured moderator, we explored the interac- tion further using the Johnson–Neyman technique. The results revealed a positive and significant effect of agent on inferential judgment for levels of discomfort greater than 3.17 (BJN= .30, SE= .15, p= .050). Figure 2 plots these results. These results provide correlational evidence of the scope of algorithmic transference; the more participants reported dis- comfort with new technologies, the more they exhibited trans- ference. The next study provided additional evidence of the scope of transference by exploring the role of human oversight. Study 5: Human Oversight Eliminates Algorithmic Transference Study 5 further delineated the scope of algorithmic transference and tested moderation by human oversight. Specifically, in this study we explored the case where AI is leveraged to assist and augment human intelligence, with a person acting in a role of oversight rather than AI fully replacing a person. We predicted that consumers would be less prone to transfer algorithmic fail- ures when making an inference for an algorithm if this algo- rithm operates under human oversight. Indeed, having a human in the loop should prevent consumers from viewing the combination of an AI system and a human as an out-group, and thus eliminate transference. Procedure Respondents from MTurk participated in exchange for $.35 (N = 304; Mage= 41.6 years, SD= 12.6; 52.3% female, 46.7% male, 1.0% nonbinary/third gender). Participants read information about disability benefits allo- cated by states across the United States: Residents living in the state of Michigan may sign up for the state disability program to help with their expenses. To assess eligibility for disability benefits, the state considers, among others, the follow- ing: the claimant’s ability to resume work or find work, the claim- ant’s income situation, the severity of the claimant’s impairment, the claimant’s medical condition, and the claimant’s ability to perform past work or any type of work. On average, between 35 and 40 percent of disability benefits calculations are inaccurate. States—which are charged with distributing and overseeing many federally funded benefits—are taking these benefits calculations seriously. Longoni et al. 179 Participants were randomly assigned to one condition in a three-cell between-subjects design. That is, participants read about a failure due to an algorithm, and then made an inferential judgment about another algorithm (algorithm condition); read about a failure due to a person, and then made an inferential judgment about another person (human condition); or read about a failure due to an algorithm, and then made an inferential judgment about another algorithm operating under human over- sight (human oversight condition). Specifically, participants in the algorithm condition read: In the recent past, the state of Michigan employed an algorithm to cal- culate disability benefits. Given the algorithm’s calculations of the amount and type of disability benefits, the state allocated disability benefits to its residents. A state review later determined that most of these calculations—completed by the Michigan algorithm—were wrong. Now imagine that the state of Ohio were to employ an algo- rithm to calculate disability benefits. The algorithm would make a final determination about the disability benefits to allocate. This way of deciding is technically called “artificial intelligence,” because it uses an algorithm to replace what human intelligence can do. Participants in the human condition read: In the recent past, the state of Michigan employed a person to cal- culate disability benefits. Given the person’s calculations of the amount and type of disability benefits, the state allocated disability benefits to its residents. A state review later determined that most of these calculations—completed by the Michigan person—were wrong. Now imagine that the state of Ohio were to employ a person to calculate disability benefits. The person would make a final determination about the disability benefits to allocate. This way of deciding is technically called “human intelligence,” because it uses what human intelligence can do. Participants in the human oversight condition read: In the recent past, the state of Michigan employed an algorithm to calculate disability benefits. Given the algorithm’s calculations of Figure 2. Results of Study 4: Greater Discomfort with New Technologies is Associated with Greater Algorithmic Transference. Notes: Boxes represent collections of data points; the color saturation of the box indicates the number of data points in the range covered by the box. Regression lines represent the effect of agent on inferential judgment (plotted on the y-axis) as a function of discomfort with technology (plotted on the x-axis). There is a positive and significant effect of agent on inferential judgment for levels of discomfort greater than 3.17 (βJN= .30, SE= .15, p= .050). 180 Journal of Marketing Research 60(1) the amount and type of disability benefits, the state allocated dis- ability benefits to its residents. A state review later determined that most of these calculations—completed by the Michigan algo- rithm—were wrong. Now imagine that the state of Ohio were to employ an algorithm to calculate disability benefits. The algorithm would make an initial calculation and assist a person who would make the final determination about the disability benefits to allo- cate. This way of deciding is technically called “augmented intelli- gence,” because it uses algorithms to enhance and augment what human intelligence can do. Participants made an inferential judgment about the likeli- hood of an incorrect decision in calculating disability benefits by the agent described in the condition: an algorithm, a person, or an algorithm under a person’s oversight (1 = “Unlikely to make wrong calculations,” and 7 = “Likely to make wrong calculations”). Results and Discussion A one-way analysis of variance on inferential judgment was significant (F(2, 301)= 17.99, p < .001, η2p = .11). Planned con- trasts between the algorithm and human conditions replicated algorithmic transference: participants transferred an algorithmic failure to a greater extent than a human failure (MAI= 5.39; SD= 1.37; MH= 4.60, SD= 1.31; t(301)= 4.18, p < .001, d= .59). However, when participants made an inferential judgment about an algorithm operating under human oversight, algorithmic transference was eliminated: participants made the same inferen- tial judgment as they did when the failing agent was human (Mhuman oversight= 4.30, SD= 1.36; t(301)= 1.56, p= .119, d= .22), and a lower inferential judgment than they did when the failing agent was an algorithm (t(301)= 5.77, p < .001, d= .81). These results delineated a boundary condition for algorith- mic transference: having a person act in an oversight role elim- inated failure transference from one algorithm to another one. Studies 6a–6c: Implications for Propensity to Apply for Public Services Studies 6a–6c tested the downstream consequences of algorith- mic transference on consumer propensity to apply for public services. We assessed propensity to apply for public services as a proxy for behavioral consequences for consumers (Cian, Longoni, and Krishna 2020), as the provision of these services is the statutory duty of public agencies, and governments are grappling with underutilization of these benefits (Zipperer and Gould 2020). Study 6a: Propensity to Apply for Disability Benefits Procedure. Respondents from a nationally representative U.S. sample recruited via Prolific participated in exchange for $.35 (N= 299; Mage= 44.4 years, SD= 16.6; 49.2% female, 48.1% male, 2.7% nonbinary/third gender). Participants read information about the Social Security Disability program provided by the U.S. government taken from the government website Benefits.gov. Then, in a two-cell, between-subjects design, participants read about the failure of either an algorithm or a person employed by the state of Michigan in the calculation of these benefits: Residents living in the state of Michigan may sign up for the state Social Security Disability program to help with their expenses. In the recent past, the state of Michigan employed [an algorithm/a person] to calculate disability benefits. The state then allocated Social Security disability benefits to its residents based on [the algo- rithm’s/the person’s] calculations. As it turns out, a state review later determined that most of the benefits calculations completed by the Michigan [algorithm/person] were wrong. Participants then made an inferential judgment about the likelihood that [an algorithm/a person] employed by their state would make wrong benefits calculations (1 = “Unlikely to make wrong calculations,” and 7 = “Likely to make wrong calculations”) and rated their propensity to apply for Social Security Disability program benefits if the state where they lived employed an algorithm/person and they needed these ben- efits (1 = “Likely to apply,” and 7 = “Unlikely to apply”). Results and discussion. A t-test on inferential judgment showed that participants were more prone to transfer an algorithmic failure than a human failure, replicating algorithmic transfer- ence (MAI= 5.32, SD= 1.59; MH= 4.77, SD= 1.52; t(297)= 3.01, p= .003, d= .35). Learning about an algorithmic failure was also associated with lower propensity to apply for disability benefits in case of need (MAI= 3.15, SD= 2.12; MH= 2.63, SD = 1.80; t(297)= 2.32, p= .021, d= .27). A mediation analysis (PROCESS Model 4; Hayes 2018) tested whether the relation- ship between agent and propensity to apply for benefits was mediated by inferential judgment. The mediational path from agent (AI= 1 and human= 0) to intention to apply was indeed significant through inferential judgment (indirect effect: .13, 95% CI: [.02, .27]; direct effect: .40, 95% CI: [−.05, .85]; total effect: .52, 95% CI: [.08, .98]). Study 6b: Propensity to Apply for TANF Benefits Procedure. The Temporary Assistance for Needy Families (TANF) benefit program is a state-administered program that provides families with financial assistance. To maximize rele- vance of the domain employed (temporary income support for families comprising at least one minor child), we relied on Cloud Research to recruit respondents who had at least one child below the age of 18 years or were pregnant. They partic- ipated in exchange for $.35 (N= 201, Mage= 40.6 years, SD= 8.3; 56.2% female, 43.3% male, .5% nonbinary/third gender). Participants read information about TANF benefits available on the U.S. government website Benefits.gov. Then, in a two-cell, between-subjects design, participants read about the Longoni et al. 181 failure of either an algorithm or a person employed by the state of Michigan in the calculation of TANF benefits. In the recent past, the state of Michigan employed [an algorithm/a person] to calculate TANF benefits to its residents. The state then allocated TANF benefits to its residents based on [the algo- rithm’s/the person’s] calculations. As it turns out, state review later determined that most of these TANF calculation decisions completed by the Michigan [algorithm/person] were wrong. Participants then made an inferential judgment about the likelihood that [an algorithm/a person] employed by the state where they lived would make wrong TANF benefits calcula- tions (1 = “Unlikely to make wrong calculations,” and 7 = “Likely to make wrong calculations”) and rated their propensity to apply for TANF benefits if the state where they lived employed [an algorithm/a person] and they needed these bene- fits (1 = “Likely to apply,” and 7 = “Unlikely to apply”). Results and discussion. A t-test on inferential judgment repli- cated algorithmic transference (MAI= 5.24, SD= 1.53; MH= 4.24, SD= 1.63; t(199)= 4.47, p < .001, d= .63). Learning about an algorithmic failure was also associated with lower pro- pensity to apply (MAI= 3.97, SD= 1.99; MH= 2.93, SD= 1.79; t(199)= 3.89, p < .001, d= .55). A mediation analysis (PROCESS Model 4; Hayes 2018) tested whether the relation- ship between agent and propensity to apply was mediated by inferential judgment. The mediational path from agent (AI= 1 and human= 0) to propensity to apply was significant through inferential judgment (indirect effect: .31, 95% CI: [.09, .61]; direct effect: .74, 95% CI: [.20, 1.27]; total effect: 1.04, 95% CI: [.51, 1.57]). Study 6c: Propensity to Apply for Consumer Protection Services Procedure. Respondents from MTurk participated in exchange for $.35 (N= 200, Mage= 40.5 years, SD= 12.4; 41.2% female, 58.3% male, .5% nonbinary/third gender). As this study focused on the Consumer Financial Protection Bureau (CFPB), a bureau within the Federal Reserve System that pro- tects consumers in the financial marketplace, we asked partici- pants to read the following information: The Bureau of Consumer Financial Protection, known as the Consumer Financial Protection Bureau (CFPB), is an independent bureau within the Federal Reserve System that makes sure banks, lenders, and other financial companies treat consumers fairly. The CFPB was created to provide a single point of accountability for enforcing federal consumer financial laws and protecting consum- ers in the financial marketplace. Please review the information below from the CFPB’s website. Participants also reviewed information about these services as per the description provided in the CFPB website. Then, in a two-cell, between-subjects design, participants read about the failure of either a natural language processing algorithm or a person employed by the CFPB. Specifically, they read: Imagine you read in the news that in the recent past, the Consumer Financial Protection Bureau has employed [a natural language pro- cessing algorithm/a person] to categorize narratives, identify trends, and predict consumer harm in textual consumer complaints. The [algorithm/person] handled consumer complaints about credit cards, mortgages, student loans, bank accounts or services, vehicle and consumer loans, credit reporting, debt collection, and money transfers. An audit by the Federal Reserve System later revealed that the [algorithm/person] erroneously handled most of these consumer complaints. Participants then read that the Consumer Protection Agency of the state in which they lived is another institution that enforces laws to protect consumers from fraud, deception, and other unfair business practices. Participants rated the likeli- hood that [a natural language processing algorithm/a person] employed by the Consumer Protection Agency of their state would erroneously handle consumer complaints (1 = “Unlikely to erroneously handle consumer complaints,” and 7 = “Likely to erroneously handle consumer complaints”) and rated their propensity to apply for consumer protection services from the Consumer Protection Agency of their state if it employed [a natural language processing algorithm/a person] to handle claims (1 = “Definitively submit,” and 7 = “Definitively not submit”). Results and discussion. A t-test on inferential judgment repli- cated algorithmic transference (MAI= 5.32, SD= 1.44; MH= 4.40, SD= 1.43; t(198)= 4.57, p < .001, d= .65). A t-test on propensity to apply also showed that learning about an algorith- mic failure led to lower propensity to apply for consumer pro- tection services than learning about a human failure (MAI= 4.36, SD= 1.56; MH= 3.56, SD= 1.51; t(198)= 3.68, p < .001, d= .52). A mediation analysis (PROCESS Model 4; Hayes 2018) tested whether the relationship between agent and propensity to apply was mediated by inferential judgment. The mediational path from agent (AI= 1 and human= 0) to pro- pensity to apply for consumer protection services was indeed significant through inferential judgment (indirect effect: .19, 95% CI: [.04, .38]; direct effect:.61, 95% CI: [.16, 1.05]; total effect= .80, 95% CI: [.37, 1.23]). Overall, Studies 6a–6c replicated algorithmic transference. More importantly, these studies highlighted that algorithmic transference may harm consumers and undermine their propen- sity to utilize public services. General Discussion Across a range of policy areas and diverse samples, we explored how people respond to failures of AI in the government. A series of preregistered studies documented a robust effect of algorithmic transference: higher generalization of algorithmic than human fail- ures. In Studies 1a–1c, participants transferred algorithmic failures 182 Journal of Marketing Research 60(1) at a higher rate than human failures. Study 2 directly tested group homogeneity perception as process evidence via mediation along with possible alternative explanations (general knowledge of AI and algorithms, perceived locus of causality). Study 3 tested our process account through moderation, showing that algorithmic transference is eliminated when out-group heterogeneity is salient. Delineating the scope of the phenomenon, Study 4 indi- cated that algorithmic transference is accentuated for consumers who are more uncomfortable with new technologies. Study 5 tested a case in which a human retains a role of oversight, which eliminated algorithmic transference. Finally, Studies 6a– 6c tested the implications of algorithmic transference for propen- sity to utilize public services. Table 1 summarizes the empirical package, details of empirical testing, and results. Contributions to Theory Our research makes theoretical contributions to the literatures on psychological responses to automated systems, brand harms and brand scandals, and decision making in the public sector. Contribution to research on responses to algorithmic failures and to AI systems. Since Paul Meehl’s (1954) comparison between clinical and actuarial forecasting models, empirical investiga- tions have explored responses to automated agents, delineating conditions under which people exhibit algorithm aversion (Cadario, Longoni, and Morewedge 2021; Dietvorst, Simmons, and Massey 2015; Longoni, Bonezzi, and Morewedge 2019, 2020; Longoni et al. 2022), appreciation (Castelo, Bos, and Lehmann 2019; Longoni and Cian 2020; Logg, Minson, and Moore 2019), or indifference (Berger et al. 2021). We extend this literature in the following ways. First, our research makes a theoretical contribution to the liter- ature on consumer responses to algorithmic failures. Research in this area has examined consumer responses on two dimensions. One dimension of consumer response has assessed reliance on an algorithmic versus a human advisor before and after learning of the advisor failure rate (Berger et al. 2021; Dietvorst, Simmons, and Massey 2015; Prahl and Van Swol 2017; Srinivasan and Sarial-Abi 2021). Another dimension has assessed moral judgments of a failing algorithmic or human agent (Awad et al. 2020; Gill 2020).We contribute to this literature by extending the examination of consumer responses to inferential judgments and identifying the novel effect of algorithmic transference. Our research makes a second theoretical contribution to the broader literature on consumer responses to AI systems (Cadario, Longoni, and Morewedge 2021; Castelo, Bos, and Lehmann 2019; Gill 2020; Longoni, Bonezzi, and Morewedge 2019, 2020). We show that consumers view AI systems as social agents and investigate the consequences of this social categorization process. Our focus is on processes stemming from how people assign social categories and men- tally represent a group of artificial agents—as a group of a higher degree of homogeneity than a comparable group of humans. This perspective is novel, as it is based on group-level representational processes due to social categorization (in-group vs. out-group) rather than on lay beliefs at the level of individual agents. That is, whereas prior research focused on lay beliefs about what an AI agent is presumed capable of doing, we focus on perceptions of AI agents at the group level—how a collection of artificial agents is mentally repre- sented—and on the consequences of these representations. Overall, by empirically documenting how social categorization processes drive responses to algorithmic failures, and the con- sequences of these responses, we add an important contribution toward explaining people’s perceptions of AI systems. Contribution to research on brand harms. Another contribution of our research pertains to the literature on responses to brand harm. Research in this area shows that people respond less negatively to algorithmic than human-caused brand harm: brand devaluation is less pronounced following harm caused by an algorithm than by a person, an effect due to lower attribution of the failure to an algorithm than to a person (Srinivasan and Sarial-Abi 2021). Our research departs from these findings on two dimensions. First, the focus of our investigation is on transference—on infer- ential judgments about a different algorithm/person rather than on judgments about the same erring algorithm/person. Second, the driver of these inferential judgments is based on social cate- gorization processes rather than on differential responsibility of the failure. Indeed, and as shown in Study 2, algorithmic transfer- ence is not due to differential locus of causality, but rather driven by group homogeneity perceptions. We also build on and extend the stream of research on the spillover of a scandal surrounding one brand to another brand. This research shows that a scandal spills over if the company involved in the scandal is typical (and thus more diagnostic) of the category and/or if the scandal pertains to an attribute that is typical (and thus more diagnostic) of the category. An example would be the case of a scandal related to Burger King’s ham- burger meat resulting in lower brand evaluations of Wendy’s (Roehm and Tybout 2006). An interesting empirical question pertains to the understanding of the extent of transference between brands versus transference between algorithms or between humans (we thank an anonymous reviewer for this sug- gestion). The notion that failures are more diagnostic for algo- rithms than for humans is consistent with our theoretical model, which predicts algorithmic failures to be generalized more than human failures. A key point of departure, however, is that our theoretical model highlights the importance of whether a scandal is attributed to a decision made by an algo- rithm or a person. Our theoretical model would suggest that scandal transference would only occur if the scandal is attributed to a nonhuman (i.e., an algorithm) and not if the scandal is attrib- uted to a human. To the extent that consumers believe that brand scandals are attributable to humans, there should be less transfer- ence between two brands than between two algorithms. We tested this conjecture in an ancillary preregistered study (Study 7: N= 299; details in Web Appendix F) in which we compared transference of a scandal (erroneous calculation of unemployment benefits) from an algorithm to another Longoni et al. 183 Table 1. Overview of the Study Designs and Results for the Main Dependent Variables. Evidence of Algorithmic Transference Study 1a: Disability benefits (N = 205; MTurk) AI Human Test Statistic Inferential judgment 5.32 (1.40) 4.84 (1.23) t(203) = 2.60, p = .01, d = .36 Study 1b: Social security benefits (N = 300; nationally representative U.S. sample, Prolific) AI Human Test Statistic Inferential judgment 4.81 (1.52) 4.30 (1.47) t(298) = 3.01, p = .003, d = .35 Study 1C: Fraud in benefit claims (N = 202; experts, Cloud Research/MTurk) AI Human Test Statistic Inferential judgment 5.30 (1.44) 4.78 (1.59) t(200) = 2.41, p = .017, d = .34 Evidence of Group Homogeneity Perceptions as Process Study 2: Testing perceptions of group homogeneity as process (Unemployment benefits: N = 502; MTurk) AI Human Test Statistic Inferential judgment 5.44 (1.18) 4.77 (1.25) t(500) = 6.13, p < .001, d = .55 Group homogeneity 5.60 (1.05) 4.46 (1.31) t(500) = 10.71, p < .001, d = .96 Study 3: Making out-group heterogeneity salient eliminates transference (Unemployment benefits: N = 403; MTurk) Control Heterogeneity Salient Test Statistic AI Human AI Human Inferential judgment 5.28 (1.23) 4.39 (1.46) 4.64 (1.32) 4.45 (1.49) F(2, 399) = 6.30, p = .011, ηp 2 = .02 Evidence of the Scope of Algorithmic Transference Study 4: Discomfort with technology moderates transference (Social security benefits: N = 400; MTurk) AI Human Test Statistic Inferential judgment 4.69 (1.61) 4.23 (1.33) t(398) = 3.16, p = .002, d = .32 Study 5: Human oversight eliminates transference (Disability benefits: N = 304; MTurk) AI Human Human Oversight Test Statistic Inferential judgment 5.39 (1.37) 4.60 (1.31) 4.30 (1.36) F(2, 301) = 17.79, p < .001, ηp 2 = .11 Implications of Algorithmic Transference for Consumers Study 6a: Disability benefits (N = 299; nationally representative U.S. sample, Prolific) AI Human Test Statistic Inferential judgment 5.32 (1.59) 4.77 (1.52) t(297) = 3.01, p = .003, d = .35 Propensity to apply 3.15 (2.12) 2.63 (1.80) t(297) = 2.32, p = .021, d = .27 Study 6b: TANF benefits (N = 201; parents of minors, Cloud Research / MTurk) AI Human Test Statistic Inferential judgment 5.24 (1.53) 4.24 (1.63) t(199) = 4.47, p < .001, d = .63 Propensity to apply 3.97 (1.99) 2.93 (1.79) t(199) = 3.89, p < .001, d = .55 Study 6c: Consumer protection services (N = 200; MTurk) AI Human Test Statistic Inferential judgment 5.32 (1.44) 4.40 (1.43) t(198) = 4.57, p < .001, d = .65 Propensity to apply 4.36 (1.56) 3.56 (1.51) t(198) = 3.68, p < .001, d = .52 Notes: Inferential judgment was measured on a seven-point scale (1 = “Unlikely,” and 7 = “Likely”). Group homogeneity perceptions were measured on seven-point scales (1 = “Disagree strongly,” and 7 = “Agree strongly”). Propensity to apply was measured on a seven-point scale (1 = “Likely,” and 7 = “Unlikely”). Standard deviations in parentheses. 184 Journal of Marketing Research 60(1) algorithm, or from a person to another person, or from a brand to another brand. Participants made two judgments: they rated the likelihood that another algorithm/person/brand would fail (1 = “Unlikely to make wrong calculations,” and 7 = “Likely to make wrong calculations”), and they rated the extent to which, in their opinion, the decisions regarding the unemploy- ment calculations were made by algorithms or by people (1 = “Made by algorithms,” and 7 = “Made by people”). Consistent with our theoretical model, participants transferred the scandal to another algorithm (MAI= 5.14, SD= 1.37) to a greater degree than they transferred the scandal to another person (MH= 4.46, SD= 1.20; t(296)= 3.66, p < .001, d= .52) and to another brand (MB= 4.21, SD= 1.34; t(296)= 5.03, p < .001, d= .71). There was no difference in transference between the person and the brand conditions (t(296)= 1.34, p= .18, d= .19). Corroborating our predictions, participants attributed the scandal in the algorithm condition to algorithmic decisions rather than human decisions (MAI= 1.26, SD= .93), whereas the scandals in the human and brand conditions were attributed more to human decisions (MH= 6.78, SD= .78; human vs. algorithm: t(296)= 34.66, p < .001, d= 4.91; MB = 5.97, SD= 1.51; brand vs. algorithm: t(1, 296)= 29.75, p < .001, d= 4.20). These results showed that consumers transfer algorithmic failures to a greater extent than they trans- fer brand failures, underscoring the importance of considering social categorization processes—and the associated represen- tations between out-groups of AI systems and in-groups of humans—as drivers of transference effects. Contribution to research on decision making in the public sector. A final contribution of our research pertains to the theoretical understanding of people’s perceptions of what has been labeled the “automated administrative state” (Calo and Citron 2021). Despite growing and often heated debates about how the civil society should regulate AI, research and commentary in this area have mostly focused on the efficiency and effective- ness gains that AI might offer to public agencies (De Sousa et al. 2019). Little attention has been paid to how consumers respond to the automation of public agencies, even though they derive their legitimacy from the provision of services to the public (Calo and Citron 2021). Our research fills this gap, thus exploring the broader societal consequences of AI. Implications for Practitioners and Public Policy In 2019, the White House hosted the Summit on Artificial Intelligence in Government to accelerate adoption of AI in the government, highlighting innovative efforts of agencies that had already adopted AI and urging further AI applications that would render the government more effective, efficient, and responsive. In 2020, an executive order of the federal govern- ment (Executive Office of the President 2020) called on federal agencies to rely on AI to deliver public services and foster public trust in this technology. Along the same lines, the National Security Commission on Artificial Intelligence (2021) urged the United States to act now to field AI systems and invest substantially more resources in AI innovation. Overall, these and many other government initiatives are intended to accelerate and support the use of AI across govern- mental agencies to carry out their statutorily committed duties (Calo and Citron 2021). Indeed, despite concerns about the short- and long-term impact of AI, much of the public sector has been, or will soon be, reshaped by AI. From a public policy standpoint, our research underscores the importance of integrating the perspective of consumers in the assessment of the social impact of AI. Our results highlight how the hasty and mismanaged deployment of faulty AI systems may harm consumer uptake of public services. Consumers do not simply ascribe failure to the one governmen- tal agency employing a faulty AI system. Instead, and perhaps unwarrantedly, consumers draw negative inferences about AI systems employed by other agencies. Thus, negative press about the failure of an AI system may have implications for other AI systems. Ultimately, and as shown in Studies 6a–6c, these negative inferences dampen consumer propensity to access public services, the provision of which is the statutory duty of public agencies. Fortunately, our research also points to interventions that can mitigate this effect and boundary conditions under which the effect does not manifest. The results of Study 3 showed that it is possible to mitigate the effects of learning of failing algo- rithms by dispelling the belief that all AI systems are the same and by communicating that these systems are in fact het- erogeneous. The results of Study 5 also showed that emphasiz- ing having human oversight on algorithmic decision making prevents transference from emerging. Overall, our research points to a novel and consequential implication of the reporting of failures of AI, at a time when actions are taken to enforce the transparent disclosure of AI systems executing government policies (e.g., Executive Order 13960 [Executive Office of the President 2020]). That is, government agencies are required to disclose proposed and existing AI systems, including their purpose, reach, use, and potential impact on communities and individuals. Disclosing the use of AI is intended to help governmental agen- cies proactively avoid backlash against systems the public may find untrustworthy. Our research warns against the hurried and unregulated deployment of AI, as algorithmic transference may harm trust in the government, as evidence by an ancillary preregistered study that tested the implications of algorithmic transference for trust in the government (Study 8: N= 200; details in Web Appendix G). Participants read about the failure of either an algo- rithm or a person employed by Allegheny County’s police department to monitor and prevent child abuse. Then, partici- pants made two judgments. To measure transference, participants rated the likelihood that another [algorithm/person] employed by Rhode Island’s police department would fail (1 = “Unlikely to make wrong calculations,” and 7 = “Likely to make wrong cal- culations”). To measure trust in the government, participants rated the extent to which they would trust the Rhode Island police department if it employed [an algorithm/a person] (1 = Longoni et al. 185 “Not at all,” and 7 = “Very much”). Replicating previous results, participants were more prone to transfer algorithmic failures than human failures (MAI= 5.42, SD= .90; MH= 4.45, SD= 1.05; t(198)= 7.02, p < .001, d= .99). An algorithmic failure was also associated with lower trust in the agency than the human failure was (MAI= 2.52, SD= 1.47; MH= 4.02, SD= 1.17; t(198)= 7.97, p < .001, d= 1.13). A mediation analysis showed that transference mediated the effect of agent on trust in the agency (indirect effect .36, 95% CI: [.11, .63]). Limitations and Direction for Future Research Despite the robustness of the phenomenon documented, our research has limitations that offer several opportunities for future research. We focus our discussion on five directions that we believe offer particularly promising directions to extend the current work. First, it would be interesting to explore the antecedents of out- group homogeneity. Future research could examine why out- group homogeneity perceptions arise and how they operate, investigating, for instance, whether out-group homogeneity per- ceptions are the result of a cognitive bias or an error in social per- ception. Group perception is a flexible and dynamic process that may vary depending on the situational and social context (Palla, Barabasi, and Vicsek 2007). Mental representation of agents and their assignment to a group is indeed an adaptive feature; there- fore, shifts in goals or strategies may render it beneficial to modify group member perceptions. Future research could track changes in how automated agents are mentally represented over time, and whether these changes accentuate or reduce out- group homogeneity and therefore transference. Second, future research could dig deeper into the correlates of out-group homogeneity perceptions. We examined two such candidates in Studies 2 (algorithmic literacy) and 5 (discomfort with new technologies) and call for future research to examine other factors. For instance, research on intergroup perceptions links out-group homogeneity to need for uniqueness (Quattrone and Jones 1980), need for predictability (Irwin, Tripodi, and Bieri 1967), and need to justify in-group favoritism and out-group hostility (Wilder 1986). Future research could investigate whether perceptions of AI systems as homogeneous correlate with these needs. Third, future research could further examine the role of knowledge of AI in moderating transference. Although the results of Study 1c (which employed a sample of computer/high- tech experts) and Study 2 are unsupportive of the notion that knowledge of AI drives transference, we note that we do not claim that consumers have as much knowledge of AI algorithms as they do of humans. As humans, we have more insight into the degree of variability that exists among humans, and less insight into what makes nonhuman agents different from each other. Furthermore, the algorithmic literacy scale we employed does not tap into everyday knowledge of AI, that is, consumer knowl- edge of digital technologies that employ AI systems such as Alexa and Siri. Our claim and what our studies provide evidence for is the hypothesis that group homogeneity is a unique driver of algorithmic transference, even when accounting for knowledge of AI. We call for future research to dig deeper into what dimen- sions and types of AI knowledge could moderate transference. Fourth, although we tested algorithmic transference across several policy areas, we focused on cases where there was an “accurate” value and decision correctness was unambiguous (i.e., fraud accusations are baseless). Thus, what would happen in the case of more ambiguous errors is an open ques- tion. Future research could explore cases in which it is unclear the extent to which a decision outcome is erroneous, and whether ambiguity in correctness moderates transference. Finally, we focused on the government given the rapid spread of AI and its relevance for consumers given news media reports of AI failures. Nevertheless, algorithmic transference and its explanation likely apply to other consumer domains, such as rec- ommendations from virtual assistants, customer service chatbots, and other automated company–customer interactions. In all these cases, algorithmic transference may harm companies other than the one employing a faulty AI system. For instance, Best Buy automated the process used to return products and hired The Retail Equation, a company that used an algorithm to score cus- tomers’ shopping behavior and impose limits on the amount of merchandise customers could return. The algorithm wrongfully banned many customers from returning products, a failure that ended up alienating Best Buy customers and, ultimately, resulted in a class-action lawsuit against not just Best Buy but also other companies that automated their refund policies (Bradley-Smith 2021). As this example suggests, future research could systemati- cally investigate to what extent transference carries over to other marketing settings and consumption domains. AI holds great potential to improve the public sector. However, we highlight how the deployment of AI in the gov- ernment should integrate the consumer perspective and reflect the extent to which these technologies promote, rather than harm, the duty of public agencies toward consumers. Acknowledgments The authors would like to acknowledge the JMR review team for their guidance throughout the review process. The authors are grateful to seminar participants at the Max Planck Institute for Human Development, Cornell University, George Washington University, Wilfrid Laurier University, Bocconi University, the Association for Consumer Research, the Society for Consumer Psychology, and the Association for Computing Machinery Conference on Artificial Intelligence, Ethics, and Society for their engagement with this research and comments on earlier versions of this manuscript. The authors are indebted to Asifur Rahman, Becky Duff, and the Batten Institute for Entrepreneurship and Innovation for their research support. The authors gratefully acknowledge Dokyun Lee and Andrea Pellegrini for their help with the algorithmic literacy scale and Bruno Radice and Raina Zhang for their research assistance. Associate Editor Gergana Nenkov 186 Journal of Marketing Research 60(1) Declaration of Conflicting Interests The author(s) declared no potential conflicts of interest with respect to the research, authorship, and/or publication of this article. Funding The author(s) received no financial support for the research, author- ship, and/or publication of this article. ORCID iDs Chiara Longoni https://orcid.org/0000-0002-4945-4957 Luca Cian https://orcid.org/0000-0002-8051-1366 Ellie J. Kyung https://orcid.org/0000-0003-2385-9523 References Administrative Conference of the United States (2020), “Government by Algorithm: Artificial Intelligence in Federal Administrative Agencies,” (February 19), https://www.acus.gov/report/government- algorithm-artificial-intelligence-federal-administrative-agencies. AIAAIC (2022), “AIAAIC Repository,” (accessed May 30, 2022), https://www.aiaaic.org/aiaaic-repository. Awad, Edmond, Sydney Levine, Max Kleiman-Weiner, Sohan Dsouza, Joshua B. 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Theoretical Development Responses to AI Failures Social Categorization and Algorithmic Transference Overview of the Studies Studies 1a–1c: Evidence of Algorithmic Transference Procedure Study 1a: Allocation of disability benefits Study 1b: Calculation of social security benefits Study 1c: Determination of unemployment insurance fraud Results and Discussion Study 2: Testing Perceptions of Group Homogeneity as Process Procedure Results and Discussion Algorithmic transference Group homogeneity perceptions Perceived locus of causality Mediation Study 3: Making Out-Group Heterogeneity Salient Eliminates Algorithmic Transference Procedure Results and Discussion Study 4: Discomfort with Technology Moderates Algorithmic Transference Procedure Results and Discussion Study 5: Human Oversight Eliminates Algorithmic Transference Procedure Results and Discussion Studies 6a–6c: Implications for Propensity to Apply for Public Services Study 6a: Propensity to Apply for Disability Benefits Procedure Results and discussion Study 6b: Propensity to Apply for TANF Benefits Procedure Results and discussion Study 6c: Propensity to Apply for Consumer Protection Services Procedure Results and discussion General Discussion Contributions to Theory Contribution to research on responses to algorithmic failures and to AI systems Contribution to research on brand harms Contribution to research on decision making in the public sector Implications for Practitioners and Public Policy Limitations and Direction for Future Research Acknowledgments References < < /ASCII85EncodePages false /AllowTransparency false /AutoPositionEPSFiles true /AutoRotatePages /All /Binding /Left /CalGrayProfile (Dot Gain 20%) /CalRGBProfile (sRGB IEC61966-2.1) /CalCMYKProfile () /sRGBProfile (sRGB IEC61966-2.1) /CannotEmbedFontPolicy /Warning /CompatibilityLevel 1.4 /CompressObjects /Tags /CompressPages true /ConvertImagesToIndexed true /PassThroughJPEGImages true /CreateJobTicket false /DefaultRenderingIntent /Default 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