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    Gutachten Spitalverbund SG definitiv

    Frohburgstrasse 3 ∙ Postfach 4466 ∙ 6002 Luzern T +41 41 229 53 69 bernhard.ruetsche@unilu.ch www.unilu.ch 6. RF, RuBe, 6000 Luzern 7 Kanton St.Gallen Staatskanzlei lic. phil. Canisius Braun Staatssekretär Regierungsgebäude, Klosterhof 3 9001 St.Gallen Luzern, 10. Mai 2019 Rechtswissenschaftliche Fakultät Prof. Dr. Bernhard Rütsche Rechtsgutachten Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton Inhaltsverzeichnis 1. Fragestellung und Vorgehen............................................................................... 3 2. Spitalfinanzierung nach KVG .............................................................................. 4 2.1 Ziele der neuen Spitalfinanzierung ........................................................... 4 2.2 Vergütung stationärer Leistungen (Art. 49 KVG) ...................................... 6 2.3 Abgeltung stationärer Leistungen (Art. 49a KVG) .................................... 9 3. Subventionsrechtliche Grundlagen ..................................................................... 9 3.1 Begriff und Arten von Subventionen ......................................................... 9 3.2 Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen ....................................... 11 3.2.1 Materialien ..................................................................................... 12 3.2.2 Rechtsprechung ............................................................................ 13 3.2.3 Lehre ............................................................................................. 14 3.2.4 GDK-Empfehlungen ...................................................................... 18 3.2.5 Zwischenfazit ................................................................................. 20 3.3 Beiträge für ambulante Leistungen ......................................................... 22 4. Verfassungsrechtliche Vorgaben ...................................................................... 23 4.1 Gesetzliche Grundlage ............................................................................ 23 4.2 Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit .................................... 24 4.3 Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität ...................................... 25 Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 2 | 56 10. 11. 5. Zulässigkeit von kantonalen Spitalsubventionen .............................................. 29 5.1 Subventionen im stationären Bereich ..................................................... 30 5.1.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität ........ 30 5.1.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben .................... 32 5.1.3 Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten....... 34 5.2 Subventionen im ambulanten Bereich .................................................... 39 5.2.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität ........ 39 5.2.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben .................... 39 5.2.3 Finanzhilfen für sonstige ambulante Leistungen .......................... 42 6 Zulässigkeit ambulanter Tätigkeit von Spitalverbunden ................................... 43 6.1 Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates ............................................. 43 6.2 Privatwirtschaftliche Tätigkeit von Spitalverbunden ............................... 44 6.3 Ambulante Tätigkeit als öffentliche Aufgabe ........................................... 46 7. Ergebnisse ........................................................................................................ 47 Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................... 53 Literaturverzeichnis ..................................................................................................... 55 Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 3 | 56 10. 11. 1. Fragestellung und Vorgehen 1 Am 20. März 2019 erteilte die Staatskanzlei des Kantons St.Gallen dem Unterzeichnen- den den Auftrag, eine Reihe von Fragen zu den bundesrechtlichen Grundlagen und Vor- gaben für die Finanzierung der vier kantonalen Spitalverbunde durch den Kanton St.Gal- len rechtlich zu beurteilen. Im Einzelnen lauten die Fragen wie folgt: A. Gesetzliche Grundlagen und Grenzen für die Finanzierung der Spitalver- bunde durch den Kanton Zur Klärung des Handlungsspielraums des Kantons in Bezug auf die Finanzierung der Spitalverbunde sind in einem ersten Schritt die gesetzlichen Grundlagen unter Berücksichtigung der kantonalen Praxis und der Rechtsprechung des Bundesver- waltungsgerichtes zu analysieren. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, wie weit das Bundesrecht eine über die Abgeltung der Leistungsaufträge hinausgehende Fi- nanzierung von Spitälern durch den Kanton zulässt. Gestützt darauf sind in einem zweiten Schritt mögliche Finanzierungsinstrumente einschliesslich den kantonal- rechtlichen Beschlusskompetenzen zu untersuchen. Dabei sind zwei Phasen zu unterscheiden. Die erste Phase dauert bis zur Umset- zung der neuen Spitalstrategie. Bis zu diesem Zeitpunkt muss auf die bestehenden gesetzlichen Grundlagen abgestellt werden. Die zweite Phase bezieht sich auf die Umsetzung der neuen Spitalstrategie. Im Rahmen der Beschlussfassung über die neue Spitalstrategie können im Rahmen des bundesrechtlich zulässigen Rahmens auch weitere Finanzierungen an die Spitalverbunde vorgesehen und allenfalls ge- setzlich verankert werden. B. Ambulantes Angebot der Spitalverbunde Inwiefern dürfen die Spitalverbunde ambulante Leistungen anbieten, dies insbeson- dere losgelöst von einem stationären Standort? Müssten bzw. könnten gesetzliche Grundlagen auf kantonaler Ebene geschaffen werden, die solche separaten ambu- lanten Angebote ermöglichen würden? 2 Zur Beantwortung der vorstehenden Fragen werden im Folgenden zunächst die Grund- züge der Spitalfinanzierung im geltenden Krankenversicherungsgesetz (KVG) darge- stellt, namentlich die Vergütung und die Abgeltung stationärer Leistungen (Kap. 2). An- schliessend wird auf die subventionsrechtlichen Grundlagen eingegangen, mit Fokus auf die Subventionierung gemeinwirtschaftlicher Leistungen der Spitäler im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG (Kap. 3). In der Folge gilt es, die verfassungsrechtlichen Vorgaben Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 4 | 56 10. 11. für eine über die Abgeltung der Leistungsaufträge nach KVG hinausgehende Finanzie- rung und ein allfälliges ambulantes Angebot der Spitalverbunde zu erörtern; im Zentrum stehen dabei die Garantien der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität (Kap. 4). Gestützt auf die Ausführungen zu den bundesrechtlichen Vorgaben lassen sich im Anschluss die einzelnen Subventionsarten rechtlich beurteilen (Kap. 5) sowie die Frage beantworten, ob Spitalverbunde im ambulanten Bereich tätig sein dürfen (Kap. 6). Am Ende werden die Ergebnisse des Gutachtens zusammengefasst (Kap. 7). 2. Spitalfinanzierung nach KVG 2.1 Ziele der neuen Spitalfinanzierung 3 Das gegenwärtige System der Spitalfinanzierung im Rahmen der obligatorischen Kran- kenpflegeversicherung (OKP) basiert auf der Teilrevision des KVG vom 21. Dezember 20071. Ein Ziel der Revision bestand darin, den Wettbewerb unter den Spitälern zu stärken, um dadurch Anreize für eine effizientere Leistungserbringung zu schaffen und den Kostenanstieg in der OKP zu bremsen2. Wichtigste Neuerungen waren die Einfüh- rung von leistungsbezogenen, auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen beru- henden Fallpauschalen für die Vergütung der stationären Spitalleistungen (Art. 49 KVG; dazu Kap. 2.2) und die dual-fixe Finanzierung der stationären Spitalleistungen durch die Versicherer und Kantone (Art. 49a KVG; dazu Kap. 2.3). 4 In seiner Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des Bundesge- setzes über die Krankenversicherung (Spitalfinanzierung) äusserte sich der Bundesrat eingehend zur beabsichtigten Stärkung des Wettbewerbs im Spitalwesen: «Zentraler Punkt der Vorlage ist der Tarifbereich. In diesem steht der Wettbewerbs- gedanke im Vordergrund. […] Eine Stärkung dieses Wettbewerbsgedankens ist ei- 1 Die Revision trat am 1. Januar 2009 in Kraft. Dazu eingehend RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzie- rung, Rz. 47 ff. mit weiteren Hinweisen. 2 Dazu die Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Spitalfinanzierung), BBl 2004 5551, 5555. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 5 | 56 10. 11. nes der Ziele dieser Vorlage. Zwar ist grundsätzlich am System der Pauschaltarifi- erung festzuhalten. Dabei sollen jedoch Leistungen finanziert und nicht mehr Kosten gedeckt werden. Mit der leistungsbezogenen Finanzierung soll eine Abkehr von der bisher üblichen Objektsubventionierung bewirkt werden. […] Zukünftig soll daher sowohl die Kostenübernahme durch die Krankenversicherer wie diejenige der öf- fentlichen Hand allein davon abhängen, ob der Leistungserbringer für die Behand- lung geeignet und zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversi- cherung zugelassen ist. […] Wenn zur Stärkung des Wettbewerbs Leistungen und nicht mehr Objekte finanziert werden sollen, bedingt dies, dass alle Spitäler ihre Leistungen unter denselben Bedingungen erbringen. Eine Differenzierung aufgrund der Trägerschaft ist nicht sachgemäss.»3 5 Das neue System der Spitalfinanzierung behandelt die öffentlichen und privaten Spitäler somit gleich, soweit diese auf der Spitalliste figurieren und damit vergütungsberechtigt sind. Damit schuf der Bundesgesetzgeber im Bereich der Finanzierung einheitliche Rah- menbedingungen für öffentliche und private Spitäler, so dass sich zwischen diesen Wett- bewerb entfalten kann4. Da die Preise für OKP-Behandlungen in Form von genehmi- gungsbedürftigen Tarifverträgen bzw. behördlichen Tariffestsetzungen fixiert sind, spielt sich der Wettbewerb primär im Bereich der Qualität der Leistungen ab (Qualitätswett- bewerb)5. 6 In Anbetracht der in Art. 41 Abs. 1bis KVG garantierten freien Spitalwahl kann der Quali- tätswettbewerb zwischen den Spitälern über die Kantonsgrenzen hinweg stattfinden6. Das Institut der freien Spitalwahl vermittelt versicherten Personen das Recht, für eine stationäre Behandlung zwischen den Listenspitälern aller Kantone frei zu wählen. Aller- dings wird dabei eine Behandlung in einem Listenspital eines anderen Kantons nur nach dem Tarif vergütet, der in einem Listenspital des Wohnkantons für die betreffende Be- handlung gilt (Referenztarif gemäss Art. 41 Abs. 1bis KVG). Allfällige Preisdifferenzen ge- hen zulasten der versicherten Person. Insoweit herrschen zwischen inner- und ausser- 3 BBl 2004 5551, 5569 f. 4 BGE 138 II 398 E. 3.9.3 S. 425. Aus der Lehre RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung, Rz. 68; DONATSCH, RZ. 1; DRUEY, Rz. 2; MADER, Rz. 215; GÄCHTER/RÜTSCHE, RZ. 180. 5 AB 2007 N 440 (Bortoluzzi), 441 (Meyer). RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung, Rz. 77. 6 POLEDNA/VOKINGER, Rz. 60 f. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 6 | 56 10. 11. kantonalen Listenspitälern nicht die gleichen Rahmenbedingungen, so dass sich ein in- terkantonaler Spitalwettbewerb nur beschränkt entfalten kann. Im Bereich der hochspe- zialisierten Medizin (HSM) können demgegenüber die Angebote der Spitäler, die mit Leistungsaufträgen ausgestattet sind, schweizweit zu denselben Tarifen beansprucht werden7; insofern besteht in diesem Bereich zwischen den Spitälern mit gleichartigen Leistungsaufträgen schweizweit direkte Konkurrenz. 2.2 Vergütung stationärer Leistungen (Art. 49 KVG) 7 Art. 49 KVG regelt unter der Überschrift «Tarifverträge mit Spitälern» die Vergütung sta- tionärer Behandlungen im Bereich der OKP. Absatz 1 dieser Bestimmung verpflichtet die Tarifpartner – Versicherer und Leistungserbringer bzw. deren Verbände – für die Vergü- tung stationärer Behandlungen einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem Spital Pauschalen zu vereinbaren. Dabei sind in der Regel Fallpauschalen festzulegen. Die Pauschalen müssen leistungsbezogen ausgestaltet sein und auf gesamtschweize- risch einheitlichen Strukturen beruhen. Für die Erarbeitung dieser Tarifstrukturen haben die Tarifpartner gemeinsam mit den Kantonen gestützt auf Art. 49 Abs. 2 KVG eine Or- ganisation (SwissDRG AG) eingesetzt. Diese hat ein für die ganze Schweiz massgeben- des System von Fallpauschalen entwickelt, welches die Vergütung stationärer Leistun- gen von der Diagnose und Fallschwere abhängig macht (Diagnosis Related Groups, DRG)8. Die von SwissDRG AG erarbeiteten Strukturen sowie deren Anpassungen wer- den von den Tarifpartnern dem Bundesrat zur Genehmigung unterbreitet. Können sich diese nicht einigen, legt der Bundesrat die Strukturen fest. 8 Die Höhe der Tarife (Basispreis bzw. Baserate) wird in Tarifverträgen vereinbart, welche von den zuständigen Kantonsregierungen zu genehmigen sind (Art. 46 Abs. 4 KVG). Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande, wird der Tarif von der Kantonsregierung festgesetzt (Art. 47 Abs. 1 KVG). Die Spitaltarife müssen sich an der Entschädigung jener Spitäler orientieren, welche die tarifierte obli- gatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen (Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG). Die Spitaltarife müssen somit auf Betriebsvergleichen (sog. Benchmarking) abstellen. 7 GÄCHTER/RÜTSCHE, Rz. 1096 ff. 8 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1021; GÄCHTER/RÜTSCHE, Rz. 1123. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 7 | 56 10. 11. 9 Die krankenversicherungsrechtlichen Spitaltarife beruhen auf einer Vollkostenrech- nung9. Demnach sind sämtliche Kosten, die für die Erbringung stationärer OKP- Leistungen anfallen, in die Tarifberechnung einzubeziehen. Dazu gehören sowohl die Betriebskosten (Personalkosten, Materialkosten u.a.) als auch die Investitionskosten (vgl. Art. 49 Abs. 7 KVG). Zu den Investitionen zählen Mobilien, Immobilien und sonstige Anlagen, die zur Erfüllung der Leistungsaufträge der Spitäler nach Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG notwendig sind (Art. 8 Abs. 1 VKL)10. Mietverträge und Abzahlungsgeschäfte wie Leasing-Verträge sind dabei Kaufgeschäften gleichgestellt; die Kosten aus solchen Miet- und Abzahlungsgeschäften sind als Anlagenutzungskosten separat auszuweisen (Art. 8 Abs. 2 VKL)11. Mit den an den Vollkosten orientierten einheitlichen Vergütungen in Form von Fallpauschalen hat der Bundesgesetzgeber im Bereich der Spitalfinanzierung gleich lange Spiesse für öffentliche und private Listenspitäler geschaffen; die Spitalleistungen werden gesamtschweizerisch vergleichbar, was den Wettbewerb unter den Spitälern för- dert12. 10 Gewisse OKP-Leistungen werden nicht in die Berechnung der Vergütungen für statio- näre Leistungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG (Fallpauschalen) einbezogen, sondern sepa- rat vergütet. Dazu gehört namentlich die Vergütung von Arzneimitteln13, von Mitteln und Gegenständen, die Patienten zur Eigenverwendung abgegeben werden14, von Ret- tungstransporten15 sowie von besonderen diagnostischen oder therapeutischen Leistun- gen, die gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 4 KVG nach Massgabe entsprechender tarifvertrag- licher Regelungen gesondert in Rechnung gestellt werden16. Sodann sind die Kosten der 9 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1073; EUGSTER, Art. 49 KVG, Rz. 7 f.; GÄCHTER/ RÜTSCHE, Rz. 1124. 10 Vgl. auch BVGE 2014/36 E. 4.9.5. 11 Vgl. auch GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 5. 12 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1075; EUGSTER, Art. 49 KVG, Rz. 8; POLEDNA/VOKINGER, Rz. 2, 7, 61. 13 Vergütung gemäss Spezialitätenliste (SL) nach Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG. 14 Vergütung gemäss Mittel- und Gegenständeliste (MiGeL) nach Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 KVG; vgl. Art. 20 KLV. 15 Die medizinisch notwendigen Transporte von einem Spital in ein anderes (sog. Sekundärtrans- porte) sind demgegenüber Teil der stationären Behandlung (Art. 33 lit. g KVV) und damit über den stationären Tarif zu finanzieren. 16 BVGE 2014/36 E. 4.9.4. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 8 | 56 10. 11. ambulanten Behandlung im Spital (Art. 49 Abs. 6 KVG) sowie die Kosten für Langzeit- behandlungen im Spital (Art. 49 Abs. 4 KVG) von den Vergütungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG ausgenommen. Damit Betriebsvergleiche zwischen Spitälern auf regionaler, kan- tonaler und überkantonaler Ebene durchgeführt und die Tarife berechnet werden kön- nen, müssen die Leistungen und Kosten der stationären, der ambulanten und der Lang- zeitbehandlung je gesondert ermittelt werden (Art. 2 VKL). 11 Kostenanteile für Spitalleistungen, die nicht unter die OKP fallen, sind von den Tarifen für stationäre Leistungen ausgenommen. Art. 49 Abs. 3 KVG spricht von Kostenanteilen für gemeinwirtschaftliche Leistungen, die nicht in den Vergütungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG enthalten sein dürfen. Zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen gehören nach Art. 49 Abs. 3 KVG insbesondere die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen (lit. a) sowie die Forschung und universitäre Lehre (lit. b). Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen dürfen demzufolge für die nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG vorzunehmenden Betriebsvergleiche zwischen den Spitälern nicht massgebend sein. Die Spitäler haben die Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen in ihren Kostenträgerrechnungen transparent auszuweisen (Art. 2 Abs. 1 lit. g VKL)17. 12 Ob und inwieweit gemeinwirtschaftliche Leistungen ausserhalb der OKP durch die Kan- tone vergütet werden dürfen, regelt das KVG nicht. Aus Art. 49 Abs. 3 KVG lässt sich mithin keine Beschränkung der Kantone hinsichtlich der Subventionierung von Spitälern ableiten18. Art. 49 Abs. 3 KVG hält lediglich fest, dass Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen nicht in die Berechnung der stationären Tarife einfliessen und damit nicht zulasten der OKP gehen dürfen19. 17 BVGE 2014/3 E. 6.4.4; BVGE 2014/36 E. 4.9.3, 16.1.4. Vgl. auch BVGE 2014/3 E. 7.4.4 (Auf- schlüsselung der Kosten und Leistungen für die einzelnen Spitalstandorte). GDK, Empfehlun- gen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 10. 18 DONATSCH, Rz. 21. 19 BVGE 2014/3 E. 7.1; BVGE 2014/36 E. 16.3.3. Aus der Lehre: RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzie- rung, Rz. 68 Fn. 94; DRUEY, Rz. 4; DONATSCH, Rz. 16, 21, 36; vgl. auch GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 9 | 56 10. 11. 2.3 Abgeltung stationärer Leistungen (Art. 49a KVG) 13 Art. 49a KVG regelt die Finanzierung (Abgeltung) der stationären Leistungen. Nach Ab- satz 1 dieser Bestimmung werden die Vergütungen für die stationären Behandlungen vom Kanton und den Versicherern anteilsmässig übernommen (sog. dual-fixe Ab- geltung20). Der Anteil des Kantons wird jeweils für ein Kalenderjahr festgelegt und beträgt mindestens 55 % der Vergütungen (Art. 49a Abs. 2ter KVG). 14 Die Kantone übernehmen den kantonalen Anteil für Versicherte, die im Kanton wohnen, sowie für gewisse Versicherte, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, in Island oder in Norwegen wohnen und sich in der Schweiz stationär behandeln lassen (Art. 49a Abs. 2 sowie Abs. 3bis KVG). Gemäss Art. 49a Abs. 3 KVG entrichtet der Kan- ton seinen Anteil direkt dem Spital, wobei die Modalitäten zwischen Spital und Kanton vereinbart werden. Der Kanton kann mit Krankenversicherern aber auch vereinbaren, dass er seinen Anteil dem Versicherer leistet und dieser dem Spital beide Anteile über- weist. 3. Subventionsrechtliche Grundlagen 3.1 Begriff und Arten von Subventionen 15 Subventionen sind geldwerte Vorteile, die der Staat Personen und Organisationen des privaten oder öffentlichen Rechts gewährt für Tätigkeiten, die im öffentlichen Interesse liegen21. Subventionen können in Form von Geld-, Sach- oder Dienstleistungen ausge- richtet werden22. Dazu gehören insbesondere nichtrückzahlbare Geldleistungen (Bei- träge à fonds perdu), Vorzugsbedingungen bei Darlehen (zinslose oder zinsgünstige Darlehen oder Zinskostenbeiträge), Bürgschaften sowie unentgeltliche bzw. verbilligte Dienst- und Sachleistungen (vgl. Art. 3 Abs. 1 SuG). Staatliche Darlehen sind auch dann 20 BBl 2004 5551, 5569. RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung, Rz. 67. 21 Eingehend zum Subventionsbegriff im schweizerischen Recht BUNDI, S. 5 ff. Sodann HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2513 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 46 Rz. 1; RHINOW/ SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 44. 22 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2513; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 50 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 10 | 56 10. 11. als Subventionen einzustufen, wenn sie zu marktüblichen Konditionen – unter Einhaltung der kaufmännischen Grundsätze – gewährt werden. Der geldwerte Vorteil besteht in die- sem Fall darin, dass der Staat anstelle des Kapitalmarkts das Darlehen vergibt und damit den Zugang zum Kapital an sich gewährleistet. Das Einräumen von Steuererleichterun- gen fällt demgegenüber im schweizerischen Recht nicht unter den Subventionsbegriff, obschon der Staat mit dem Verzicht auf Steuereinnahmen indirekt ebenfalls geldwerte Vergünstigungen gewährt23. 16 Auf Bundesebene existiert mit dem Subventionsgesetz ein Rahmenerlass, der für alle im Bundesrecht vorgesehenen Subventionen gilt (Art. 2 Abs. 1 SuG). Das Subventions- gesetz stellt Grundsätze für die Rechtsetzung auf und formuliert allgemeine Be-stimmun- gen über die einzelnen Subventionsverhältnisse (Art. 1 Abs. 2 SuG). Das Gesetz fungiert damit als Allgemeiner Teil des eidgenössischen Subventionsrechts, enthält aber keine gesetzlichen Grundlagen für einzelne Subventionen; diese sind vielmehr in Spezialge- setzen vorgesehen. Im kantonalen Recht werden Subventionen häufig als Staatsbei- träge bzw. Beiträge bezeichnet. Die Kantone kennen zum Teil eigene Staatsbeitragsge- setze, die Grundsätze für kantonalrechtliche Beiträge aufstellen24. Soweit – wie z.B. im Kanton St.Gallen – keine solchen allgemeinen Erlasse bestehen, können die Begriffe und Grundsätze des eidgenössischen Subventionsgesetzes sowie die dazugehörige Rechtsprechung sinngemäss herangezogen werden25. 17 Art. 3 SuG definiert Abgeltungen und Finanzhilfen als Unterkategorien von Subventio- nen. Abgeltungen bezwecken die Milderung oder den Ausgleich von finanziellen Lasten, die aus der Erfüllung öffentlicher – gesetzlich vorgeschriebener oder mittels Leistungs- auftrag übertragener – Aufgaben resultieren (Art. 3 Abs. 2 SuG). Abgeltungen dienen somit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe (Zweckbindung) und stehen mit dieser in einem Austauschverhältnis (Synallagma)26. Finanzhilfen sind demgegenüber geldwerte Vorteile, die gewährt werden, um die Ausübung einer vom Leistungsempfänger selbst gewählten Tätigkeit zu fördern oder zu erhalten (Art. 3 Abs. 1 SuG). Finanzhilfen sollen Anreize schaffen und das Verhalten der Leistungsempfänger so lenken, dass öffentliche 23 Vgl. BUNDI, S. 20. Anders RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 60. 24 Z.B. die Kantone Basel-Stadt, Bern, Freiburg, Genf, Jura, Luzern, Neuenburg, Tessin, Waadt, Wallis und Zürich; dazu BUNDI, S. 15 ff. 25 Vgl. BUNDI, S. 20. 26 DRUEY, Rz. 18, die allerdings derartige staatliche Leistungen nicht den Subventionen zurech- net. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 11 | 56 10. 11. Interessen erreicht oder gefördert werden27. Für die Unterscheidung zwischen Abgeltun- gen und Finanzhilfen ist somit entscheidend, ob eine öffentliche Aufgabe oder eine selbst gewählte private Tätigkeit subventioniert wird. 18 Die Gewährung von Subventionen erfolgt in der Regel durch Verfügung (Art. 16 Abs. 1 SuG). Möglich sind aber auch öffentlich-rechtliche Subventionsverträge. Die Vertrags- form kann sich insbesondere dann anbieten, wenn die zuständige Behörde bei der Sub- ventionsgewährung über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt oder wenn bei Finanzhilfen sichergestellt werden soll, dass die Realerfüllung der subventionierten Auf- gabe durchgesetzt werden kann (Art. 16 Abs. 2 SuG). Abgeltungen für die Erfüllung öf- fentlicher Aufgaben werden typischerweise mit den Leistungsaufträgen bzw. Leistungs- vereinbarungen gewährt, mit welchen die öffentliche Aufgabe übertragen wird. 19 Die vom Kanton gemäss Art. 49a Abs. 1 KVG zu übernehmenden Anteile für die Vergü- tung stationärer Leistungen im Bereich der OKP stellen im subventionsrechtlichen Sinne Abgeltungen dar28. Die Abgeltungen sind den Listenspitälern aufgrund der Leis- tungsaufträge nach Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG für die stationäre Versorgung der Kantons- einwohner sowie weiterer versicherter Personen geschuldet (vgl. Art. 49a Abs. 2 lit. a und b KVG). Die Listenspitäler nehmen im Rahmen ihrer Leistungsaufträge öffentliche Versorgungsaufgaben der Kantone wahr29. 3.2 Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen 20 Wie vorne ausgeführt dürfen nach Art. 49 Abs. 3 KVG die Kostenanteile für gemeinwirt- schaftliche Leistungen (franz.: «prestations d'intérêt général», ital.: «prestazioni eco- nomicamente di interesse generale») nicht in die Vergütungen für stationäre Leistungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG einbezogen werden (Rz. 11). Das KVG überlässt es den Kan- tonen, ob und inwieweit sie Kosten von Spitälern für gemeinwirtschaftliche Leistungen subventionieren wollen (Rz. 12). Um zu vermeiden, dass mit solchen kantonalen Beiträ- gen für gemeinwirtschaftliche Leistungen dieselbe Spitalleistung (nach KVG und nach kantonalem Recht) doppelt subventioniert wird, ist der Begriff der gemeinwirtschaftlichen 27 Vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 44 (in Bezug auf alle Subventionen). 28 MADER, Rz. 86 ff. 29 RÜTSCHE, Datenschutzrechtliche Aufsicht, Rz. 57 ff., 82. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 12 | 56 10. 11. Leistung im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG präzise zu fassen und von den stationären OKP-Leistungen abzugrenzen. 21 Das KVG definiert den Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistungen nicht, sondern er- wähnt in Art. 49 Abs. 3 lediglich beispielhaft, dass die Aufrechterhaltung von Spitalkapa- zitäten aus regionalpolitischen Gründen (lit. a) sowie die Forschung und universitäre Lehre zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen zählen (lit. b). Was zur Forschung und universitären Lehre gehört, wird dabei in Art. 7 VKL näher definiert. Abgesehen davon erfährt der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistungen im positiven Recht keine Prä- zisierung. Anschliessend werden die Begriffsinterpretationen in den amtlichen Materia- lien, in Rechtsprechung und Lehre sowie in den GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlich- keitsprüfung von 2018 näher betrachtet. 3.2.1 Materialien 22 Der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistungen wurde im Rahmen der parlamentari- schen Beratungen der KVG-Revision von 2007 in das KVG eingeführt, jedoch nicht näher definiert30. Im ersten Entwurf von Art. 49 Abs. 3 KVG wurden als gemeinwirtschaft- liche Leistungen neben der Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpoliti- schen Gründen, der Forschung und universitäre Lehre zudem die für andere Spitäler nicht gleichermassen geltenden Aufnahmepflichten der Spitäler mit Bezug auf bestimmte Patientenkategorien genannt31. Das Beispiel der Aufnahmepflichten wurde in der Folge vom Nationalrat aus dem Gesetzestext gestrichen32. 23 Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft von 2004 allgemein fest, dass den Kantonen aus «sozialpolitischen Erwägungen» freigestellt werden soll, «gewisse Bereiche auszuschei- den und deren Kosten gesondert zu übernehmen. Dabei handelt es sich vornehmlich um öffentliche Aufgaben, mit denen die Versorgung sichergestellt wird wie Vorhalteleistun- gen und Notfalldienste.»33 In seiner Stellungnahme vom 11. März 2011 zur Interpellation 10.4001 «Gesetzeskonforme Umsetzung der Spitalfinanzierung» führte der Bundesrat 30 AB 2006 S 57 ff. 31 AB 2006 S 57 sowie 58 (Votum Brunner). 32 AB 2007 N 448 ff. 33 BBl 2004 5551, 5579. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 13 | 56 10. 11. sodann aus: «Der Begriff ‹gemeinwirtschaftliche Leistungen› ist im Gesetz nicht ab- schliessend definiert. Damit sollen die Leistungen festgehalten werden, deren Kosten keinesfalls zulasten des KVG gehen dürfen – so die Kosten für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen und die Kosten für die Forschung und universitäre Lehre –, gleichzeitig soll aber den Kantonen im Zusammenhang mit der Gesundheitsversorgung ein gewisser Spielraum für die Finanzierung von anderen Leis- tungen gewährt werden.» 3.2.2 Rechtsprechung 24 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in einem Entscheid vom 7. April 2014 eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, welche Kosten der universitären Lehre im Sinne von Art. 49 Abs. 3 lit. b KVG als Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen von der Berechnung der OKP-Vergütungen auszuscheiden sind. Das Gericht kam zum Schluss, dass die Kosten für erteilte universitäre Weiterbildung der Studierenden bis zur Erlan- gung des eidgenössischen Weiterbildungstitels (Art. 7 Abs. 1 Bst. b VKL) als Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen gelten, nicht aber die Löhne der Assistenzärztinnen und -ärzte, welche zu den für das Benchmarking relevanten Betriebskosten gehören34. 25 In einem weiteren Entscheid vom 11. September 2014 hielt das Bundesverwaltungsge- richt fest, dass für den sachgerechten Betriebsvergleich nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG auch Kosten von Spitälern, welche die Leistungen nicht wirtschaftlich erbringen, relevant sind. Dazu gehören auch Spitäler, welche in der Folge von Überkapazitäten unwirtschaft- lich arbeiten. Hingegen sind Kosten für bewusst aufrechterhaltene Überkapazitäten als Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen vom Benchmarking auszuscheiden. Es handelt sich dabei um Kosten für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regio- nalpolitischen Gründen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG.35 26 Im selben Entscheid kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass stationäre Behandlungen bei einem medizinischen Notfall als OKP-Pflichtleistungen gelten und damit durch die Fallpauschalen abzugelten sind36. Da die Kosten für stationäre Notfall- 34 BVGE 2014/3 E. 6.6.3. 35 Zum Ganzen BVGE 2014/36 E. 4.9.6. 36 BVGE 2014/36 E. 21.3.1. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 14 | 56 10. 11. behandlungen für die Berechnung der stationären Tarife relevant sind, ist eine Ausschei- dung der entsprechenden Kostenanteile als gemeinwirtschaftliche Leistungen nicht sachgerecht37. Zu den Kosten, die in die Tarifberechnung einfliessen, gehören dabei auch die Kosten für die Ausrichtung der Spitalorganisation auf dringende Fälle wie na- mentlich die Kosten für die Gewährleistung erhöhter Flexibilität und Verfügbarkeit von Personal und Geräten sowie für die Bereitstellung dauernd freier Aufnahmekapazitäten (sog. Vorhalteleistungen)38. Diese Mehrkosten der Notfallspitäler sind Kosten von OKP- Pflichtleistungen und damit nicht als gemeinwirtschaftliche Leistungen auszuscheiden. Demgegenüber liess das Gericht offen, ob darüber hinausgehende Mehrkosten, welche als Folge der Aufrechterhaltung einer an sich zu kleinen oder schlecht ausgelasteten Notfallstation entstehen, als gemeinwirtschaftliche Leistungen auszuscheiden wären39. 3.2.3 Lehre 27 Nach GEBHARD EUGSTER sind gemeinwirtschaftliche Leistungen entweder solche, «deren Erbringung nicht zu den Aufgaben der OKP zählen (Beispiel: universitäre Lehre und Forschung) oder solche, an denen festgehalten wird, obwohl sie im Widerspruch zu den Geboten des KVG stehen (Beispiel: Aufrechterhaltung von Spitälern oder Überka- pazitäten aus regionalpolitischen Gründen; […]), mithin nicht primär den Interessen des KVG, sondern anderen Zielsetzungen dienen.»40 28 Zur Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG führt EUGSTER Folgendes an: «Der Begriff der Region bezieht sich auf das Territorium des Spitalplanungskantons (in der Regel der Standortkanton). Primär ist an den Fall zu denken, wo zur Vermei- dung eines regionalen Versorgungsnachteils im Kanton aus politischen Gründen auf Schliessungen von Spitälern oder Spitalabteilungen verzichtet wird, obwohl der Be- völkerung unter dem Aspekt des angemessenen Zugangs zu einer stationären Grundversorgung im Wohnkanton ein Verzicht zumutbar wäre; eine Aufrechterhal- 37 BVGE 2014/36 E. 21.3.2. 38 BVGE 2014/36 E. 21.3.3. 39 BVGE 2014/36 E. 21.3.4. 40 EUGSTER, Art. 49 KVG, Rz. 50. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 15 | 56 10. 11. tung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen ist mit Bezug auf Rand- regionen unter dem Aspekt der Angemessenheit mit Zurückhaltung anzuneh- men.»41 29 Sodann hält EUGSTER fest, dass das Erbringen von hochkomplexen Leistungen durch ein Zentrumspital auch dann nicht als gemeinwirtschaftliche Leistung zur Aufrechterhal- tung von regionalen Spitalkapazitäten qualifiziert werden kann, wenn diese Leistungen besser von einem Universitätsspital erbracht werden könnten42. 30 Als weitere Beispiele für gemeinwirtschaftliche Leistungen nennt EUGSTER Sozial- dienste, die Spitalseelsorge, die Epidemie-Vorsorge, die Rechtsmedizin und den Betrieb eines geschützten Spitals sowie die medizinische Vorsorge für Notlagen und Katastro- phen43. 31 EVA DRUEY JUST hat sich in einem Beitrag von 2015 eingehend mit der Definition der gemeinwirtschaftlichen Leistungen im Sinne des KVG auseinandergesetzt. Als Aus- gangslage zitiert sie das Bundesgericht, welches Leistungen ganz allgemein dann als gemeinwirtschaftlich bezeichne, «wenn sie nicht dem eigenen Betrieb zugutekommen, sondern einem öffentlichen Interesse dienen»44. Gemeinwirtschaftlich seien demnach einerseits Leistungen, an denen das öffentliche Interesse gegenüber dem privaten Nut- zen überwiege. Der gemeinwirtschaftliche Zweck bestehe hier darin, dass der Staat die Leistung selber für die öffentliche Hand beziehen wolle. Anderseits seien Leistungen ge- meinwirtschaftlich, wenn sie zwar dem Patienten dienen, aber wegen ihrer hohen Kosten (eventuell verursacht durch fehlende Versicherungsdeckung) für ihn überteuert sind. Der gemeinwirtschaftliche Zweck bestehe hier nicht in einem überwiegenden öffentlichen In- teresse an der Leistung selbst, sondern in einem solchen an der Gewährleistung der Versorgungssicherheit45. Eine Leistung sei somit gemeinwirtschaftlich im Sinne des KVG, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an ihr selbst oder an ihrer Ver- sorgungssicherheit besteht und das Gemeinwesen sie in Auftrag gegeben hat46. 41 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1077. 42 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1077 (unter Bezugnahme auf BVGE 2014/3 E. 7.4.3). 43 EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1078 (in Anlehnung an BVGE 2014/36 E. 16.3.2). 44 DRUEY JUST, RZ. 9 mit Bezug auf BGer, 2C_58/2009 vom 4. Februar 2010, E. 3.5. 45 DRUEY JUST, RZ. 11. 46 DRUEY JUST, RZ. 19. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 16 | 56 10. 11. 32 Das zuletzt genannte Begriffselement – Auftrag des Gemeinwesens – grenzt gemäss DRUEY JUST die gemeinwirtschaftlichen Leistungen zugleich von den «Subventionen» ab (gemeint sind wohl «Finanzhilfen» im subventionsrechtlichen Sinne, vgl. Rz. 17). Eine gemeinwirtschaftliche Leistung liegt gemäss dieser Autorin nur vor, wenn sie vom Kan- ton bestellt wird47. Zwar werde sowohl mit der Abgeltung gemeinwirtschaftlicher Leis- tungen als auch mit einer Subvention ein öffentliches Interesse verfolgt, und Beides seien strukturpolitische Massnahmen des Gemeinwesens, mit denen ein aus Sicht des öffentlichen Interesses erwünschtes Verhalten belohnt und gefördert werden solle48. Ers- tere gingen jedoch über die blosse Setzung von Anreizen klar hinaus, indem gemeinwirt- schaftliche Leistung und staatliche Gegenleistung in einem Austauschverhältnis stehen (Synallagma). Der im öffentlichen Interesse stehende Dienst werde von der öffentlichen Hand wie von einem privaten Auftraggeber bestellt und nach seinem Marktwert bzw. mangels eines Marktwertes nach seinen Kosten abgegolten. Dies bedinge eine klare und transparente Vereinbarung sowohl der Leistung als auch der Abgeltung49. 33 Als Beispiele für gemeinwirtschaftliche Leistungen erwähnt DRUEY JUST «die Epidemie- Vorsorge, die Behandlung nicht versicherter und nicht zahlungsfähiger Personen, der Betrieb von Spitalschulen oder -Gefängnissen sowie generell die Erbringung notwendi- ger, aber unrentabler Leistungen». Zunehmend seien gerade letztere «nicht nur im sta- tionären, sondern auch im ambulanten Bereich ein Thema»50. 34 MARCO DONATSCH betont, dass das KVG einzig regle, für welche Leistungen die OKP aufkommen müsse. Damit verhindere das KVG, dass wirtschaftlich ineffiziente Spitalleis- tungen zulasten der Krankenversicherung finanziert werden51. Bei der Aufrechterhal- tung von Spitalkapazitäten würden stationäre Spitalbehandlungen finanziert, welche nach Art. 49 Abs. 1 KVG defizitär seien. Dabei erfolge gerade keine Leistungsabgeltung, sondern eine Kostenübernahme etwa in Form einer Defizitdeckung. Ob das Defizit auf fehlender Auslastung oder aufgrund anderweitig zu hoher Kosten für die Leistungser- bringung beruhe, spiele keine Rolle. Erwirtschafte ein Spital ein Defizit, so verfüge es entweder über eine ineffiziente Kostenstruktur oder es liege eine Überkapazität vor, die 47 DRUEY JUST, RZ. 13 f. 48 DRUEY JUST, RZ. 15. 49 DRUEY JUST, RZ. 18; vgl. auch Rz. 21 ff. 50 DRUEY JUST, RZ. 3 (beide Zitate). 51 DONATSCH, Rz. 16. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 17 | 56 10. 11. letztlich mit einer fehlerhaften Spitalplanung (durch den betreffenden Kanton) zusam- menhänge52. 35 Gemäss RAPHAEL KUMMER handelt es sich bei den gemeinwirtschaftlichen Leistun- gen gemäss Art. 49 Abs. 3 KVG um «Leistungen, welche im öffentlichen Interesse, ge- stützt auf einen im positiven Recht festgehaltenen Sicherstellungsauftrag vom Staat nachgefragt und bezahlt werden. Zugleich ist eine Finanzierung durch die OKP ausge- schlossen.»53 Die Regelung und Handhabung der gemeinwirtschaftlichen Leistungen falle in den Kompetenzbereich der Kantone54. Angesichts der kantonalen Heterogenität in Bezug auf die Subventionsbegriffe könne nicht gesagt werden, ob die Kostenüber- nahme für gemeinwirtschaftliche Leistungen als Subvention zu qualifizieren sei oder nicht55. 36 Den Kantonen sei es freigestellt, gemeinwirtschaftliche Leistungen mehr als bloss kos- tendeckend oder etwa pauschal zu vergüten. Folglich sei auch eine Defizitdeckung im Bereich der OKP-pflichtigen Leistungen und damit verbunden die Erhaltung von be- stimmten Spitälern nicht per se ausgeschlossen56. Defizite, die aufgrund einer nicht wirt- schaftlichen bzw. unrentablen Erbringung stationärer Leistungen resultieren, könnten von den Kantonen unter dem Titel der gemeinwirtschaftlichen Leistungen nach Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG (Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen) abgedeckt werden, um «dem Leistungsabbau oder im Extremfall einer Spi- talschliessung und damit verbunden dem Verlust einer regionalen Wertschöpfung oder einer fehlenden oder unzureichenden Versorgungssicherheit zuvorzukommen»57. 52 DONATSCH, Rz. 20. 53 KUMMER, Rz. 23. 54 KUMMER, Rz. 24. 55 KUMMER, Rz. 32; vgl. auch Rz. 38 ff. 56 KUMMER, Rz. 25. 57 KUMMER, Rz. 25. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 18 | 56 10. 11. 3.2.4 GDK-Empfehlungen 37 Die am 1. März 2018 von der GDK verabschiedeten «Empfehlungen zur Wirtschaft- lichkeitsprüfung: Ermittlung der effizienten Spitäler nach Art. 49 Abs. 1 KVG» befassen sich ausführlich mit der Abgrenzung zwischen Kosten für gemeinwirtschaftlichen Leis- tungen und den für das Benchmarking anrechenbaren Kosten. Die GDK-Empfehlungen sind zwar nicht rechtsverbindlich, können aber von den Kantonen zur Lückenfüllung oder Konkretisierung offener Rechtsnormen herangezogen werden58. 38 Die GDK-Empfehlungen halten zunächst fest, dass im KVG und in den Ausführungsbe- stimmungen nicht abschliessend geregelt sei, welche Leistungen als gemeinwirtschaft- lich zu verstehen sind. Aus der Optik der Tariffindung sei denn auch nicht die Bezeich- nung der (ausserhalb der Fallpauschalen zu finanzierenden) gemeinwirtschaftlichen Leistungen entscheidend, sondern generell die Abgrenzung der für das Benchmarking anrechenbaren von nicht anrechenbaren Kosten. Dabei sei es unwesentlich, ob die Leis- tungen, die nicht anrechenbare Kosten verursachen, als «gemeinwirtschaftlich» qualifi- ziert und durch wen und in welchem Umfang (kostendeckend oder nicht kostendeckend) finanziert werden.59 39 Zur Grenze zwischen den für das Benchmarking anrechenbaren und nicht anrechenba- ren Kosten halten die GDK-Empfehlungen folgenden Grundsatz fest: «Alle Leistungen und damit verbundenen Kosten eines Spitals, welche notwendig sind, um langfristig in einem wettbewerblichen System die medizinischen und pfle- gerischen Leistungen nach Art. 25 ff. KVG gemäss Leistungsauftrag nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG bereitstellen sowie die Auflagen bezüglich Kosten- und Leis- tungserfassung erfüllen zu können, werden mittels Fallpauschale vergütet. Die ent- sprechenden Kosten fliessen in die Ermittlung des stationären Tarifs ein. […] Im Umkehrschluss kann davon ausgegangen werden, dass die Kosten einer Leistung dann in die Kalkulation des stationären Tarifs einzufliessen haben, wenn ein Spital ohne diese zu gewährleisten den Leistungsauftrag gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG nicht in angemessener Weise zu erbringen vermag.»60 58 Vgl. RÜTSCHE, Spitalplanung und Privatspitäler, Rz. 41 ff. 59 Zum Ganzen GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8. 60 GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 19 | 56 10. 11. 40 In der Folge unterscheiden die GDK-Empfehlungen zwischen vier Kategorien von Leis- tungen bzw. Kosten: − 1) OKP-pflichtige und über den stationären Tarif zu finanzierende Leistungen ge- mäss gesetzlicher Regelung, − 2) OKP-pflichtige, nicht über den stationären Tarif zu finanzierende Leistungen, − 3) Nicht OKP-pflichtige und nicht über den stationären Tarif zu finanzierende Leis- tungen, − 4) Nicht in den Fallpauschalen enthaltene Vergütungen gemäss Gesetz61. 41 Die von der OKP-Vergütung ausgenommenen Leistungen fallen unter die Kategorien 3 und 4. Es handelt sich gemäss GDK einerseits um Leistungen, die nicht zwingend notwendig sind zur Erfüllung des Leistungsauftrags nach Art. 39 Abs. 1 KVG und damit im Rahmen der stationären Spitalbehandlung nicht unter die OKP fallen (Kategorie 3). Anderseits zählen die von Art. 49 Abs. 3 KVG erwähnten gemeinwirtschaftlichen Leis- tungen zu den Leistungen, die nicht in die Berechnung der stationären Tarife einfliessen. Aus Sicht der GDK fallen folgende Leistungen unter diese beiden Kategorien: − Nicht OKP-pflichtige und nicht über den stationären Tarif zu finanzierende Leistungen (Kategorie 3): Angehörigen-Verpflegung; Spitalseelsorge; Forensik-Si- cherheitsmassnahmen («Gefängnis»-Kosten); Sozialberatung als soziale und be- rufliche Integration; Kinderschutz; an die Bevölkerung gerichtete Prävention; Rechtsmedizin; gesundheitspolizeiliche Aufsicht über andere Leistungserbringer; Unterricht für Kinder und Jugendliche; geschützte Operationsstellen (GOPS); Ein- satzzentrale 144; Dispositiv für besondere Lagen (DBL): Vorhalteleistungen und Übungen für besondere Lagen und Ereignisse mit einem grossen Patientenanfall (z.B. Pandemie, Dekontamination)62. − Nicht in den Fallpauschalen enthaltene Vergütungen gemäss Gesetz (Katego- rie 4) Forschung und universitäre Lehre (Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG); Regionalpolitisch (volkswirtschaftlich) motivierte Mehrkosten für Leistungen, die über die Deckung des 61 GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8 ff. 62 GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 10. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 20 | 56 10. 11. Versorgungsbedarfs hinausgehen (Art. 49 Abs. 3 lit. b KVG); weitere gemeinwirt- schaftliche Leistungen63. 3.2.5 Zwischenfazit 42 Aus den vorstehend wiedergegebenen Interpretationen der gemeinwirtschaftlichen Leis- tungen in Materialien, Rechtsprechung, Lehre und den GDK-Empfehlungen zur Wirt- schaftlichkeitsprüfung lassen sich folgende Schlüsse ziehen: − Die Vergütungen für stationäre Leistungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG erfassen alle Leistungen und damit verbundenen Kosten von Spitälern, welche zur Erfüllung ihrer Leistungsaufträge nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG notwendig sind. Dazu gehören neben den Kosten für die stationär erbrachten medizinischen und pflegerischen OKP-Leistungen auch die Kosten, die aufgrund der Vorgaben des KVG für organi- satorische und administrative Leistungen wie die Kosten- und Leistungserfassung im Sinne von Art. 49 Abs. 7 KVG anfallen64. − Gemeinwirtschaftliche Leistungen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG sind Leistun- gen, die Listenspitäler im öffentlichen Interesse erbringen («prestations d'intérêt général»), die jedoch für die Erfüllung der Leistungsaufträge nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG nicht notwendig und deren Kosten von den OKP-Tarifen daher nicht abgedeckt sind. − Eine Kategorie gemeinwirtschaftlicher Leistungen besteht darin, dass ein Spital im Auftrag des Kantons bestimmte öffentliche Aufgaben erfüllt, welche über die OKP hinausgehen. Dazu gehören Aufgaben wie Angehörigen-Verpflegung, Spitalseel- sorge, Sozialberatung, Rechtsmedizin oder Vorhalteleistungen für Pandemiefälle, aber auch Forschung und universitäre Lehre (Art. 49 Abs. 3 lit. b KVG)65. Solche Aufgaben dienen gesundheits-, sozial- oder auch sicherheitspolitischen Anliegen66. 63 GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 10. 64 Vgl. GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 8. 65 Vgl. GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, S. 10 (Kategorie 3 und teilweise Ka- tegorie 4). 66 Vgl. bereits BBl 2004 5551, 5579 («aus sozialpolitischen Erwägungen» bzw. «öffentliche Auf- gaben»). Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 21 | 56 10. 11. Es handelt sich um öffentliche Aufgaben, deren Erfüllung der Kanton aufgrund ent- sprechender gesetzlicher Aufträge mittels Erteilung von Leistungsaufträgen an Spi- täler sicherzustellen hat67. Bei der Vergütung der (ungedeckten) Kosten solcher ge- meinwirtschaftlichen Leistungen durch den Kanton handelt es sich subventions- rechtlich um Abgeltungen (vgl. Rz. 17). Diese sind an einen bestimmten Zweck – die Erfüllung der übertragenen öffentlichen Aufgabe – gebunden. Zwischen gemein- wirtschaftlicher Leistung des Spitals und staatlicher Gegenleistung (Abgeltung) be- steht mithin ein Austauschverhältnis (Synallagma)68. − Die andere Kategorie gemeinwirtschaftlicher Leistungen betrifft die Aufrechterhal- tung von Spitalkapazitäten, die in Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG angesprochen ist. Da- bei geht es nicht um die Erfüllung bestimmter, über die OKP hinausgehender öffent- licher Aufgaben, sondern gerade um die (langfristige) Gewährleistung der stationä- ren Spitalversorgung durch Listenspitäler im Rahmen der OKP. Kantonale Beiträge an die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten decken ebenfalls Kosten ab, die von den stationären OKP-Tarifen nicht erfasst sind. Es handelt sich etwa um Kosten für spitalnotwendige Infrastrukturen, die in dünn besiedelten Gebieten wegen zu gerin- ger Fallzahlen nicht voll ausgelastet werden können69, oder auch um ausserordent- liche, von den Fallpauschalen nicht berücksichtigte Kosten für Investitionen in die Erneuerung und Modernisierung von Spitalinfrastrukturen. Kantonale Beiträge an die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten sind keine Abgeltungen für die Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben70 – die öffentliche Aufgabe der stationären Spital- versorgung wird mit den KVG-Leistungsaufträgen übertragen und abschliessend abgegolten. Vielmehr handelt es sich subventionsrechtlich um Finanzhilfen, mit de- nen die Ausübung einer vom Leistungsempfänger (Spital) selbst gewählten Tätigkeit (Bewerbung um Leistungsaufträge zur stationären Versorgung zulasten der OKP) gefördert bzw. erhalten wird (vgl. Rz. 17). 67 Zum Begriff der öffentlichen Aufgabe RÜTSCHE, öffentliche Aufgaben, S. 157 ff. 68 So der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistung bei DRUEY JUST, RZ. 9 ff. 69 Vgl. BVGE 2014/36 E. 4.9.6; EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1077; DONATSCH, Rz. 20; KUMMER, Rz. 25. 70 Vgl. DONATSCH, Rz. 20. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 22 | 56 10. 11. 3.3 Beiträge für ambulante Leistungen 43 Im Unterschied zum stationären Bereich stellt die ambulante Gesundheitsversorgung – auch wenn sie von der OKP abgedeckt ist – grundsätzlich keine öffentliche Aufgabe dar71. Die im ambulanten Bereich tätigen Praxen und Einrichtungen sind in der Regel vielmehr privatwirtschaftlich tätig. Der kantonale Gesetzgeber kann aber vorsehen, dass bestimmte Aufgaben im ambulanten Bereich zur Grundversorgung gehören und in Form von Leistungsaufträgen an geeignete Einrichtungen sicherzustellen sind. Diese sind aufgrund der Leistungsaufträge verpflichtet, die entsprechende Leistung für jedermann zu erbringen (Angebotspflicht). Mögliche Beispiele sind Aufträge zur Erbringung von Leistungen der integrierten Versorgung72, zur Gewährleistung von Palliative Care73 oder zur Erbringung von Aus- und Weiterbildungsleistungen74. Für die Kosten, die aus der Erfüllung solcher Leistungsaufträge resultieren und durch die OKP bzw. durch die Pati- enten und andere Finanzierungsquellen nicht abdeckt sind, kann der Kanton Abgeltun- gen leisten. 44 Soweit der Kanton nicht im Rahmen einer öffentlichen Aufgabe und damit ausserhalb von Leistungsaufträgen Beiträge an ungedeckte Kosten ambulanter Leistungen er- bringt, handelt es sich subventionsrechtlich wiederum um Finanzhilfen (vgl. Rz. 17). Denkbar sind etwa Beiträge zur Verbesserung der Versorgungskette oder zur Entlastung der stationären Spitalversorgung. Die ambulante Leistung liegt dabei zwar im öffentli- chen Versorgungsinteresse des Kantons und soll entsprechend erhalten bzw. gefördert werden. Der Kanton ist jedoch gesetzlich nicht verpflichtet, die ambulante Leistung in Form von Leistungsaufträgen sicherzustellen. Entsprechend haben auch die Leistungs- erbringer nicht die Pflicht, die mittels Finanzhilfe unterstützte Leistung für jedermann zu erbringen (keine Angebotspflicht). Allerdings hat der Kanton die Möglichkeit, die unter- stützten Leistungserbringer mittels Abschluss eines Subventionsvertrags auf die Erbrin- gung der entsprechenden Leistung zu verpflichten (vgl. Rz. 18). 71 RÜTSCHE, Datenschutzrechtliche Aufsicht, Rz. 87 ff. 72 Z.B. Art. 63 ff. SpVG/BE. 73 Z.B. Art. 21a Abs. 2 GesG. 74 Z.B. Art. 106 ff. SpVG/BE. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 23 | 56 10. 11. 4. Verfassungsrechtliche Vorgaben 45 Die Gewährung von Subventionen bzw. Staatsbeiträgen stellt staatliches Handeln dar, welches den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns genügen muss75. Dazu gehö- ren die Einhaltung des Gesetzmässigkeitsprinzips, das Handeln im öffentlichen Inte- resse, die Beachtung der Verhältnismässigkeit sowie die Wahrung von Treu und Glau- ben (Art. 5 BV, Art. 8 KV/SG). Darüber hinaus können Subventionen in ein Spannungs- verhältnis zur Wirtschaftsfreiheit, insbesondere zur Wettbewerbsneutralität geraten (Art. 27 sowie Art. 94 Abs. 1 BV), wenn sie zur Erhaltung bestehender Wirtschaftsstruk- turen oder zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbs- neutralität können auch tangiert sein, wenn der Staat bzw. öffentlich-rechtliche Unter- nehmen wie die Spitalverbunde des Kantons St.Gallen ausserhalb ihres Versorgungs- auftrags in Konkurrenz mit privaten Anbietern ambulante Leistungen erbringen. Im Fol- genden werden die Erfordernisse der gesetzlichen Grundlage (Ziff. 4.1), des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit (Ziff. 4.2) sowie der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität (Ziff. 4.3) näher beleuchtet. 4.1 Gesetzliche Grundlage 46 Das Gesetzmässigkeitsprinzip gilt «für das ganze Verwaltungshandeln mit Einschluss der Leistungsverwaltung»76, weshalb auch Subventionen einer genügenden gesetzli- chen Grundlage bedürfen77. Erforderlich ist eine Grundlage im formellen Gesetz, wo- bei die Normdichte je nach Art und konkreter Ausgestaltung der Subvention variieren kann78. Für Anspruchssubventionen (Subventionen, auf deren Ausrichtung ein Rechts- anspruch besteht) müssen die Voraussetzungen des Rechtsanspruchs (Zweck der Sub- ventionsgewährung, Kreis der Berechtigten und Bemessungsrahmen) in einem formel- 75 BGE 138 II 191 E. 4.2.5 S. 200. 76 BGE 130 I 1 E. 3.1 S. 5, mit Verweis auf BGE 103 Ia 369 E. 5 f. S. 380 ff. und BGE 123 I 1 E. 2b S. 3 f. 77 RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 46; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 46 Rz. 18. Für Subventionen im Spitalbereich JOSEPH, S. 297. 78 Vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 16 Rz. 46; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 46 Rz. 19. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 24 | 56 10. 11. len Gesetz geregelt sein. Bei Ermessenssubventionen (Subventionen, deren Ausrich- tung im Entschliessungsermessen der Behörde liegt) genügt es, dass die Möglichkeit der Subventionsgewährung für einen bestimmten öffentlichen Zweck im formellen Ge- setz erwähnt wird79. 47 In Bezug auf Abgeltungen ist mit Blick auf das Gesetzmässigkeitsprinzip Folgendes zu beachten: Die öffentliche Aufgabe, deren Erfüllung mittels abgeltungsberechtigten Leistungsaufträgen an verwaltungsexterne Leistungserbringer übertragen wird, bedarf ihrerseits einer Grundlage im formellen Gesetz. Dabei genügt es, wenn die öffentliche Aufgabe im Gesetz allgemein bezeichnet wird und deren Konkretisierung auf Verord- nungsstufe sowie in Leistungsaufträgen erfolgt. Gemäss Art. 178 Abs. 3 BV ist sodann für die Übertragung öffentlicher Aufgaben («Verwaltungsaufgaben») an Organisationen und Personen ausserhalb der Bundesverwaltung eine formell-gesetzliche Grundlage er- forderlich. Dasselbe gilt gemäss Bundesgericht, wenn Kantone Verwaltungsaufgaben auslagern80. 4.2 Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit 48 Das Erfordernis des öffentlichen Interesses ist dem Subventionsbegriff inhärent: Sub- ventionen sind geldwerte Vorteile, die der Staat für Tätigkeiten gewährt, die im öffentli- chen Interesse liegen (Rz. 15). Mit Finanzhilfen unterstützt der Staat selbst gewählte Tä- tigkeiten, die im öffentlichen Interesse liegen, während mit Abgeltungen Lasten ausge- glichen werden, die aufgrund der Erfüllung öffentlicher Aufgaben anfallen (Rz. 17). Das Erfordernis des öffentlichen Interesses aktualisiert sich vor allem dann, wenn der Staat mittels Gewährung von Subventionen im betreffenden Markt den Wettbewerb verzerrt oder bestehende Wirtschaftsstrukturen aufrechterhält. In solchen Fällen kann es von der Art und vom Gewicht des öffentlichen Interesses abhängen, ob die Subvention mit der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität vereinbar ist (vgl. Rz. 55). 49 Vorliegend steht das in Art. 15 lit. a KV/SG als Staatsziel verankerte öffentliche Interesse an einer ausreichenden Gesundheitsversorgung für die Bevölkerung im Zentrum. Weitere öffentliche Interessen, welche Beiträge an Spitäler und andere Gesundheitsein- richtungen rechtfertigen können, sind solche sozial- oder sicherheitspolitischer Natur 79 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 46 Rz. 19. 80 BGE 138 I 196 E. 4.4.3 S. 201; RÜTSCHE, öffentliche Aufgaben, S. 153, 158. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 25 | 56 10. 11. (vgl. Rz. 42). Die Tatsache, dass eine subventionierte Tätigkeit im öffentlichen Interesse liegt, bedeutet noch nicht, dass diese Tätigkeit eine öffentliche Aufgabe darstellt. Viel- mehr kann der Staat seine Ziele bzw. öffentlichen Interessen auch dadurch erfüllen, dass er Private in der Wahrnehmung von Aufgaben unterstützt, welche im öffentlichen Inte- resse liegen (Art. 24 Abs. 2 KV/SG). Der Gesetzgeber sollte im Sinne des Subsidiaritäts- grundsatzes eine im öffentlichen Interesse liegende Tätigkeit nur soweit zur Staatsauf- gabe erklären, als Private sie nicht angemessen erfüllen (Art. 25 Abs. 1 KV/SG; vgl. auch Art. 6 BV). 50 Fraglich ist, ob und inwieweit das Verhältnismässigkeitsprinzip für die Gewährung von Subventionen massgebend ist. Eine Geltung des Verhältnismässigkeitsprinzips in die- sem Bereich würde den Staat darauf verpflichten, die Interessen der Bürger am haus- hälterischen Umgang mit öffentlichen Geldern sowie an der schonenden, nachhaltigen Nutzung knapper Ressourcen zu wahren. Auf dem Gebiet der Sozialversicherungen hat das Bundesgericht in mehreren Entscheiden festgehalten, dass die von der Versiche- rung zu bezahlende Leistung (Kosten) in einem angemessenen Verhältnis zum ange- strebten Ziel (Nutzen) stehen muss81 bzw. zwischen Kosten und Nutzen kein grobes Missverhältnis herrschen darf82. Aus dieser Rechtsprechung lässt sich der allgemeine Schluss ziehen, dass das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht nur der Begrenzung staat- licher Eingriffsgewalt dient, sondern auch die zweckmässige Nutzung öffentlicher Mittel gebietet. Subventionen müssen demzufolge nicht nur geeignet sein, das angestrebte öffentliche Interesse zu erreichen bzw. zu fördern, sondern dürfen in ihrer Höhe nicht über dieses Ziel hinausgehen und nicht in einem Missverhältnis zum geförderten öffent- lichen Interesse stehen. 4.3 Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 51 Die Wirtschaftsfreiheit als Grundrecht ist in Art. 27 BV verankert und schützt insbe- sondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftli- chen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Zudem vermittelt die Wirtschaftsfreiheit einen Anspruch auf Gleichbehandlung von Konkurrenten. 81 BGE 130 V 488 E. 4.3.2 S. 491; BGE 132 V 215 E. 3.2.2 S. 221. 82 BGE 109 V 41 E. 2b S. 44; BGE 118 V 107 E. 7b S. 115; BGE 136 V 395 E. 7.4 S. 407 f. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 26 | 56 10. 11. 52 Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirt- schaftsfreiheit. Dieser umfasst – spiegelbildlich zum Anspruch auf Gleichbehandlung von Konkurrenten – die Pflicht des Staates zu wettbewerbsneutralem Verhalten. Abwei- chungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Art. 27 BV schützt somit den individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit. Dem- gegenüber verankert Art. 94 BV die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit als grundlegendes Ordnungsprinzip einer Wirtschaftsordnung, die auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruht. Die individualrechtliche und systembezogene Dimension der Wirtschaftsfreiheit sind indessen eng aufeinander bezogen und können nicht isoliert betrachtet werden83. 53 Die in Art. 27 und Art. 94 BV garantierte Wirtschaftsfreiheit schützt vor staatlichen Ein- griffen, die den Wettbewerb mindern oder verzerren. Dies kann dadurch geschehen, dass der Staat Zugang zu einem Markt einschränkt, indem er beispielsweise ein Monopol errichtet, eine Tätigkeit verbietet oder den Marktzugang mengenmässig beschränkt. Ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit liegt weiter dann vor, wenn der Staat zentrale Wettbe- werbsparameter wie den Preis oder die Qualität des Angebots reguliert. Sodann schützt die Wirtschaftsfreiheit in ihrem Gleichbehandlungsaspekt vor Wettbewerbsverzerrungen, die dadurch entstehen, dass der Staat innerhalb des relevanten Marktes bestimmte Kon- kurrenten bevorteilt, etwa durch Subventionen oder Steuererleichterungen. 54 Die Garantie der Wirtschaftsfreiheit gilt nicht absolut, sondern kann unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden. Diese Voraussetzungen sind zunächst in Art. 36 BV (falls der Staat in das Grundrecht gemäss Art. 27 BV eingreift) bzw. Art. 5 BV (falls nur die Systemgarantie gemäss Art. 94 BV berührt ist) geregelt. Eine Einschrän- kung der Wirtschaftsfreiheit ist demnach nur zulässig, wenn eine hinreichende Grund- lage in einem formellen Gesetz vorliegt, die Einschränkung auf einem zulässigen öffent- lichen Interesse beruht und verhältnismässig ist84. 83 Zum Ganzen BGE 138 I 378 E. 6.1 S. 384 f.; BBl 1997 I 1 175 ff., 293, 296; BIAGGINI, Kom- mentar zu Art. 94 BV, Rz. 1; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 4 Rz. 63 ff. 84 BGE 135 II 296 E. 2.1 S. 300. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 27 | 56 10. 11. 55 Für die Beurteilung der Frage, ob eine staatliche Massnahme mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 94 Abs. 1 BV vereinbar ist, bestehen bezüglich des öf- fentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit Besonderheiten: − Ist das öffentliche Interesse (Motiv der Regelung) rein wirtschaftspolitischer Na- tur, d.h. geht es einzig um den Schutz der wirtschaftlichen Interessen eines Ge- meinwesens (Standortförderung), bestimmter Wirtschaftszweige (Branchenförde- rung) oder einzelner Unternehmen (Unternehmensförderung), liegt ein grundsatz- widriger Eingriff vor. Es handelt sich um sog. strukturpolitische Massnahmen, da sie bestimmte Wirtschaftsstrukturen erhalten und gegen den Wettbewerb abschirmen. Dasselbe gilt, wenn der Staat rein fiskalische Interessen verfolgt, d.h. wenn die Staatsverwaltung oder öffentliche Unternehmen eigene wirtschaftliche Interessen verfolgen und dabei verzerrend in den Wettbewerb eingreifen. Rein wirtschaftspoli- tisch oder fiskalisch motivierte Eingriffe in den Wettbewerb sind in jedem Fall mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit unvereinbar85. − Selbst wenn der Eingriff in den Wettbewerb durch nicht-wirtschaftliche öffentliche Interessen motiviert ist (z.B. öffentliche Sicherheit, Grundversorgung oder sozial- politische Interessen), kann ein grundsatzwidriger Eingriff vorliegen. In diesem Fall ist das Motiv (öffentliches Interesse) gegen die Wirkung (Beeinträchtigung des Wett- bewerbs) abzuwägen. Falls das öffentliche Interesse im Verhältnis zur Beeinträch- tigung des Wettbewerbs nicht überwiegt, liegt eine Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (grundsatzwidrige Massnahme) vor86. 56 Selbst grundsatzwidrige Massnahmen in Abweichung von Art. 94 Abs. 1 BV können ver- fassungsrechtlich gerechtfertigt sein, und zwar nach Massgabe von Art. 94 Abs. 4 BV. Demnach sind grundsatzwidrige Massnahmen ausnahmsweise zulässig, wenn dafür eine Grundlage in der Bundesverfassung besteht, oder wenn sie durch ein historisches kantonales Regalrecht (Jagd- und Fischereiregale sowie Salz- und Bergbauregale) be- gründet sind. 85 Zum Ganzen BGE 140 I 218 E. 6.2 S. 228 f. 86 Zum Ganzen BGer, 2C_940/2010 vom 17.5.2011, E. 3.2. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 28 | 56 10. 11. 57 Die Wirtschaftsfreiheit vermittelt grundsätzlich keinen Anspruch auf staatliche Leis- tungen, insbesondere verschafft sie keinen Anspruch auf die Zusprechung von Subven- tionen, die Vergabe öffentlicher Aufträge oder den Schutz vor privater Konkurrenz87. Die Sozialversicherung ist als solche auf Verfassungs- und Gesetzesstufe der Wirtschafts- freiheit weitgehend entzogen. In Bereichen, in denen von vornherein kein privatwirt- schaftlicher Wettbewerb herrscht, wie bei der Festlegung von Tarifen für sozialversiche- rungsrechtliche Leistungen, sind Preisvorschriften zulässig. Insbesondere ergibt sich aus der Wirtschaftsfreiheit kein Anspruch darauf, in beliebiger Höhe Leistungen zu Las- ten der sozialen Krankenversicherung zu generieren88. 58 Der Staat ist jedoch nicht nur im Rahmen der Eingriffsverwaltung, sondern auch bei der Gewährung von Leistungen aufgrund der Wirtschaftsfreiheit verpflichtet, Konkurrenten gleich zu behandeln und sich wettbewerbsneutral zu verhalten. Demzufolge sind staatliche Massnahmen unzulässig, «die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegen- über anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen»89. Das Gleichbehandlungsgebot ist damit vom Staat zu beachten, wenn er Unternehmen subventioniert, die zueinander in Konkurrenz stehen90. Generell ist der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität nach Art. 94 Abs. 1 BV auch im Rahmen der Leistungsverwaltung, insbesondere bei der Zu- sprache von Subventionen, massgebend. Diese dürfen demzufolge nicht auf rein wirt- schaftspolitischen Motiven beruhen oder zu Beeinträchtigungen des Wettbewerbs füh- ren, welche nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt sind. Vorbe- halten bleiben Ermächtigungen zu einer Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreit in der Bundesverfassung selber (vgl. Rz. 55 f.). 59 Die Wettbewerbsneutralität des Staates bzw. der Anspruch von Konkurrenten auf Gleich- behandlung setzt ein direktes Konkurrenzverhältnis voraus91. Unter direkten Konkur- renten versteht das Bundesgericht «Angehörige der gleichen Branche, die sich mit dem 87 BIAGGINI, Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 17. 88 BGE 143 V 369 E. 5.4.3 S. 382; BGE 142 V 488 E. 7.2 S. 499; BGE 132 V 6 E. 2.5.2 S. 14 f.; BGE 130 I 26 E. 4.3 S. 41 f., E. 4.5 S. 42 f. 89 BGE 131 II 271 E. 9.2.2 S. 291 m.w.H. 90 BGE 121 I 129 E. 3d S. 135; 130 I 26 E. 4.4 S. 42; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 5 Rz. 63; JOSEPH, S. 297 f. 91 BGE 131 II 271 E. 9.2.2 S. 291. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 29 | 56 10. 11. gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedi- gen»92. 60 Der Anspruch von Konkurrenten auf Gleichbehandlung bietet einen über das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) hinausreichenden Schutz93, gilt jedoch nicht absolut. Zu vermeiden sind gemäss Bundesgericht spürbare, durch das öffentliche Inte- resse nicht gerechtfertigte Wettbewerbsverzerrungen94. Eine Bevorzugung von Konkur- renten ist demgegenüber zulässig, wenn sie durch hinreichende öffentliche Interessen gerechtfertigt ist95, etwa aus Gründen des Umweltschutzes96 oder der Kosteneindäm- mung im Gesundheitswesen97. 5. Zulässigkeit von kantonalen Spitalsubventionen 61 Nach der Darstellung der krankenversicherungsrechtlichen Grundlagen zur Spitalfinan- zierung (Kap. 2), der subventionsrechtlichen Grundlagen (Kap. 3) und der verfassungs- rechtlichen Vorgaben zur Gewährung von Subventionen und zur staatlichen Wirt- schaftstätigkeit (Kap. 4) lässt sich nun die Frage beantworten, welche Schranken das Bundesrecht dem Kanton St.Gallen bei der Subventionierung von Spitälern setzt. Im Folgenden werden Subventionen im stationären Bereich (Kap. 5.1) und im ambulanten Bereich (Kap. 5.2) separat betrachtet. 92 BGE 132 I 97 E. 2.1 S. 100. Vgl. BIAGGINI, Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 25, wonach nicht auf das Kriterium der Branchenzugehörigkeit, sondern auf jenes des relevanten Markts abzustel- len wäre. 93 BGE 121 I 129 E. 3d S. 135. 94 BGE 125 I 431 E. 4b S. 436; BGE 125 II 129 E. 10b S. 150; BGE 130 I 26 E. 6.3.3.1 S. 53. 95 RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, § 5 Rz. 41 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rz. 693 f.; KIENER/ KÄLIN, S. 395 ff. 96 BGE 125 II 129 E. 10b S. 150. 97 BGE 130 I 26 E. 6.2 S. 50. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 30 | 56 10. 11. 5.1 Subventionen im stationären Bereich 5.1.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 62 Listenspitäler üben ihre Tätigkeit zulasten der sozialen Krankenversicherung aus und erfüllen im stationären Bereich aufgrund ihrer Leistungsaufträge öffentliche Aufgaben der Gesundheitsversorgung98. Im Rahmen dieser Aufgaben können sie sich nicht auf die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV berufen, welche als Grundrecht nur privatwirtschaftli- che Tätigkeiten schützt, die der Erzielung eines Erwerbs oder Gewinns dienen, nicht jedoch staatliche Tätigkeiten oder die Ausübung eines öffentliches Amtes99. 63 In eine andere Richtung geht die Rechtsprechung demgegenüber in Bezug auf das von Art. 94 Abs. 1 BV erfasste Gebot der Wettbewerbsneutralität des Staates. So hat das Bundesgericht in einem Urteil von 2005 in Bezug auf ein mit einem Leistungsauftrag ausgestattetes Privatspital festgehalten, dass dann ein Anspruch auf Wettbewerbsneut- ralität bestehe, wenn der Gesetzgeber die staatlichen und privaten Einrichtungen mit Leistungsauftrag den gleichen Regeln unterstellt100. Nachdem der Bundesgesetzgeber mittels Revision des KVG von 2007 private und öffentliche Spitäler im Bereich der Spi- talfinanzierung gleichgestellt hatte, anerkannte das Bundesgericht, dass sich Privatspit- äler mit Leistungsaufträgen gegenüber dem Kanton auf die Wettbewerbsneutralität bzw. den Anspruch auf Gleichbehandlung der Konkurrenten berufen können101. Die gerichtli- che Überprüfung beschränkte sich in diesem Urteil auf Gleichbehandlungsaspekte sowie das Willkürverbot102. 64 Aus dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist zu schliessen, «dass der in Art. 94 BV verankerte Systemgehalt der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere die staatliche Wettbe- werbsneutralität auch im Spitalbereich zum Tragen kommt.»103 Kantone müssen sich 98 RÜTSCHE, Datenschutzrechtliche Aufsicht, Rz. 57 ff., 82. 99 BIAGGINI, Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 8 und 13 m.w.H. 100 BGE 132 V 6 E. 2.5.4 S. 16. 101 BGE 138 II 398 E. 3.9.3 und 3.9.4 S. 425 f. 102 BGE 138 II 398 E. 3.6 S. 418 ff. (Prüfung der Rechtsgleichheit) und E. 3.7 S. 421 ff. (Prüfung des Willkürverbots). 103 GÄCHTER/RÜTSCHE, RZ. 180. Vgl. auch DRUEY, Rz. 2; JOSEPH, S. 297 f. Anders DONATSCH, Rz. 36. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 31 | 56 10. 11. somit gegenüber – öffentlichen und privaten – Listenspitälern wettbewerbsneutral ver- halten und diese gleich behandeln, soweit sie zueinander in direkter Konkurrenz stehen. Die Ermöglichung von Wettbewerb zwischen Listenspitälern über die Kantonsgren- zen hinweg war denn auch erklärtes Ziel der KVG-Revision 2007, mit der das System der neuen Spitalfinanzierung eingeführt wurde (Rz. 3 ff.). Das bedeutet, dass wettbe- werbsverzerrende Eingriffe von Kantonen im Bereich der stationären Spitalversorgung nicht nur im Widerspruch zur Verfassung (Art. 94 BV), sondern auch zum KVG selber stehen104, sofern solche Verzerrungen nicht durch hinreichende öffentliche Interessen (Rz. 55) gerechtfertigt sind. 65 Öffentliche und private Listenspitäler stehen in direkter Konkurrenz zueinander, wenn sie für dieselben Leistungsspektren über Leistungsaufträge verfügen und sich dieses Ange- bot an dieselben Patienten richtet. Der im Bereich stationärer OKP-Leistungen inten- dierte Wettbewerb ist jedoch zu unterscheiden vom Begriff des wirksamen Wettbewerbs, wie er dem Kartellgesetz und auch dem öffentlichen Beschaffungsrecht zugrunde liegt105. Insbesondere ist mit den Preisen (Tarifen) ein wesentlicher Wettbewerbspara- meter staatlich reguliert (Rz. 7 f.). Der Wettbewerb zwischen Listenspitälern beschränkt sich damit im Wesentlichen auf einen Qualitätswettbewerb, während ein Preiswettbe- werb nicht stattfinden kann (Rz. 5). Das Gebot der Wettbewerbsneutralität kann sich im Bereich der stationären Spitalversorgung im Rahmen der OKP somit nur auf den Quali- tätswettbewerb, nicht aber auf den (nicht existenten) Preiswettbewerb beziehen. 66 Wenn Kantone gemeinwirtschaftliche Leistungen von Spitälern im stationären Bereich subventionieren, müssen sie demzufolge den aus Art. 94 Abs. 1 BV folgenden Grund- satz der Wirtschaftsfreiheit unter Einschluss des Gebots der Wettbewerbsneutralität be- achten. Letzteres lässt sich wie erwähnt im Spitalbereich auch aus dem KVG ableiten (Rz. 64). Aus dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ergibt sich generell, dass der Kanton Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen trägerschaftsneutral gewähren muss. Der Kanton kann sich dabei auf die Listenspitäler mit Standort im Kanton be- 104 Vgl. BVGer, Entscheid C-5017/2015 vom 16. Januar 2019, E. 15.2: Ungleichbehandlung von Privatspitälern gegenüber dem Universitätsspital Genf (HUG) verletzt das KVG, da sie sich nicht auf sachliche Gründe, d.h. in casu auf die Planungskriterien der Qualität und Wirtschaft- lichkeit (Art. 39 Abs. 2ter KVG) abstützen kann. 105 Eingehend TRÜEB/ZIMMERLI, Rz. 83 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 32 | 56 10. 11. schränken, da er aufgrund der bundesstaatlichen Zuständigkeitsordnung nicht verpflich- tet werden kann, die Wettbewerbsneutralität über das eigene Hoheitsgebiet hinaus zu gewährleisten106. Mit der Wettbewerbsneutralität nicht vereinbar wären jedoch Subven- tionen, die nur kantonseigenen bzw. öffentlichen Spitälern zugutekommen. Im Übrigen ist für die Prüfung, ob Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen mit den Grundsät- zen der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität vereinbar sind, zwischen Ab- geltungen von Kosten aus der Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben einerseits (Kap. 5.1.2) und Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten anderseits (Kap. 5.1.3) zu differenzieren. 5.1.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben 67 Gemeinwirtschaftliche Leistungen können darin bestehen, dass ein Spital im Leistungs- auftrag des Kantons bestimmte Aufgaben erfüllt, die gesundheits-, sozial- oder auch si- cherheitspolitischen Anliegen dienen. Beispielhaft genannt werden können Aufgaben wie Spitalseelsorge, Sozialberatung, Rechtsmedizin oder Forschung und universitäre Lehre. Kantonale Beiträge an Spitäler für die Erfüllung solcher Aufgaben stellen Abgel- tungen dar (Rz. 42). Die Abgeltung bedarf einer Grundlage im formellen Gesetz. Ebenso muss die öffentliche Aufgabe, für deren Erfüllung die Abgeltung ausgerichtet wird, im formellen Gesetz bezeichnet sein, im öffentlichen Interesse liegen und in Leistungsauf- trägen an die betreffenden Spitäler konkretisiert werden; dabei ist auch die Möglichkeit der Aufgabenübertragung an Dritte im formellen Gesetz zu verankern (Rz. 46 f.). 68 Abgeltungen für die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben sind dann mit dem Gebot der Wettbewerbsneutralität vereinbar, wenn sie ausschliesslich die ungedeckten Kosten der übertragenen, wirtschaftlich erfüllten Aufgabe vergüten und damit mit dieser in einem Austauschverhältnis (Synallagma) stehen (Rz. 17)107. Damit die Abgeltung nicht wett- bewerbsverzerrend wirkt, darf sie vom Leistungsempfänger nicht für andere, vom Leis- tungsauftrag nicht erfasste Aufgabenbereiche verwendet werden; d.h. es dürfen inner- halb des Spitals keine Quersubventionierungen stattfinden (Zweckbindung). 106 RAINER J. SCHWEIZER, St.Galler Kommentar zu Art. 8 BV, Rz. 23 m.w.H. 107 Dazu auch die Rechtsprechung des EuGH, zitiert bei DRUEY, Rz. 16. Vgl. sodann BVGE 2014/3 E. 7.3.3. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 33 | 56 10. 11. 69 Sodann ist der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität auch bei der Vergabe der Leis- tungsaufträge für die Erfüllung der einzelnen öffentlichen Aufgaben zu beachten108. Das bedeutet, dass alle potenziellen Leistungserbringer unabhängig von ihrer Trägerschaft unter gleichen Bedingungen Zugang zu den Leistungsaufträgen haben müssen. Das Bundesgericht unterstellt in seiner neuesten Rechtsprechung die Vergabe von Leis- tungsaufträgen sogar dem öffentlichen Beschaffungsrecht109. Demzufolge sind Leis- tungsaufträge öffentlich auszuschreiben, sofern die nach dem anwendbaren Beschaf- fungsrecht massgebenden Schwellenwerte erreicht sind. 70 Das Spitalrecht des Kantons St.Gallen sieht in Art. 10 Abs. 1 lit. c SPFG vor, dass die Leistungsaufträge an die Listenspitäler gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG die gemein- wirtschaftlichen Leistungen und deren Entschädigung bezeichnen. Die Leistungsauf- träge haben dabei die gemeinwirtschaftlichen Leistungen spezifisch zu umschreiben. Um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, sind die Abgeltungen so zu bemessen, dass sie die ungedeckten Kosten einer wirtschaftlichen Leistungserbringung abdecken (vgl. Rz. 68). Die mit den Leistungsaufträgen delegierten öffentlichen Aufgaben müssen ih- rerseits auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, wobei keine allzu hohen Anforderun- gen an die Bestimmtheit dieser Grundlage zu stellen sind (Rz. 47). So genügt es etwa, wenn die öffentliche Aufgabe aus einer Subventionsbestimmung (implizit) hervorgeht, wie dies beispielsweise in Art. 24 Abs. 1 lit. c und d SPFG der Fall ist (Beiträge an die ungedeckten Kosten für «Leistungen innovativer Versorgungsmodelle der Psychiatrie» und «Nichtpflichtleistungen im Rahmen neuer Untersuchungs- und Behandlungsmetho- den»). 71 Gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. b SPFG können den Spitälern mit Standort im Kanton St.Gal- len sodann Beiträge an die ungedeckten Kosten für versorgungspolitisch sinnvolle und notwendige ambulante oder stationäre Pflichtleistungen der Unfall-, Invaliden- und Mi- 108 RÜTSCHE, Leistungsaufträge, S. 87 ff. 109 BGE 144 II 177 E. 1.3 S. 180 ff.; BGer, Urteil 2C_861/2017 vom 12. Oktober 2018, E. 3. Vgl. auch den Entwurf einer totalrevidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be- schaffungswesen (E-IVöB), der in Art. 8 Abs. 2 die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe als öffentlichen Auftrag im Sinne des Beschaffungsrechts bezeichnet, «wenn dem Anbieter aus- schliessliche oder besondere Rechte zukommen, die er im öffentlichen Interesse wahrnimmt, und ihm dafür direkt oder indirekt ein Entgelt oder eine Abgeltung zukommt» (www.dtap.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/e-ivoeb/). http://www.dtap.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/e-ivoeb/ Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 34 | 56 10. 11. litärversicherung gewährt werden. Die Beitragsgewährung setzt voraus, dass kosten- deckende Vergütungssysteme fehlen (Abs. 1), die subventionierte Leistung wirtschaft- lich erbracht wird und die ungedeckten Kosten nicht durch Gewinne aus Zusatzleistun- gen gedeckt werden können (Abs. 2). Mit solchen Beiträgen finanziert der Kanton sozi- alversicherungsrechtliche Pflichtleistungen ausserhalb des KVG. Es handelt sich dabei insofern um Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben, als für die entsprechen- den Pflichtleistungen Leistungsaufträge bestehen. Mit Blick auf den Grundsatz der Wirt- schaftsfreiheit muss zwischen diesen und der Pflichtleistung ein Austauschverhältnis be- stehen (Synallagma). Das bedeutet, dass die zu erbringenden Leistungen in den Leis- tungsaufträgen näher zu umschreiben sind. Im Übrigen beschränken sich die Beiträge gemäss Gesetz auf die Entschädigung ungedeckter Kosten, sind gegenüber anderen Vergütungen subsidiär und setzen eine wirtschaftliche Leistungserbringung voraus. Da- mit ist sichergestellt, dass die Abgeltungen in einem echten Austauschverhältnis zu den erbrachten Leistungen stehen und folglich mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit ver- einbar sind. 72 Bei der Vergabe von Leistungsaufträgen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben sollten die beschaffungsrechtlichen Anforderungen beachtet werden (Rz. 69). Sofern ein Leistungsauftrag nur an einzelne Spitäler vergeben wird und in seinem Gesamtwert die massgebenden Schwellenwerte des Beschaffungsrechts übersteigt, bedarf es mithin ei- ner öffentlichen Ausschreibung. Diese kann zusammen mit der Erstellung der Spitalliste und der Vergabe der krankenversicherungsrechtlichen Leistungsaufträge erfolgen. Da- bei ist in den Ausschreibungsunterlagen transparent zu machen, welche Aufträge zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Leistungen vergeben werden. De lege ferenda emp- fiehlt sich, das Verfahren zur Vergabe von Leistungsaufträgen im SPFG im Einklang mit den bundesrechtlichen Anforderungen spezialgesetzlich zu regeln. 5.1.3 Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten 73 Mit Subventionen zur Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten soll die stationäre Spital- versorgung durch Listenspitäler im Rahmen der OKP (langfristig) gewährleistet werden. Dabei geht es insbesondere um die Mitfinanzierung spitalnotwendiger Infrastrukturen von Regionalspitälern, die wegen zu geringer Fallzahlen nicht voll ausgelastet werden können, oder auch um die Finanzierung ausserordentlicher Investitionen in die Erneue- rung von Spitalinfrastrukturen. Aber auch eine Subventionierung von defizitären Be- triebsstrukturen (z.B. zu hohe Personaldotationen) ist unter dem Titel der Aufrechterhal- Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 35 | 56 10. 11. tung von Spitalkapazitäten denkbar. Subventionsrechtlich sind Beiträge zur Aufrechter- haltung von Spitalkapazitäten keine Abgeltungen für die Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben, sondern Finanzhilfen (Rz. 42). Wie alles staatliche Handeln bedarf auch die Gewährung von Finanzhilfen einer gesetzlichen Grundlage, wobei die Anforderungen an deren Bestimmtheit gering sind (Rz. 46). 74 Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten bezwecken die Erhaltung bzw. Erneuerung von Spitalinfrastrukturen, deren Existenz unter Wettbewerbsbedingun- gen voraussichtlich gefährdet wäre. Damit solche strukturerhaltenden bzw. -erneuern- den Massnahmen des Staates mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit vereinbar sind, müssen sie auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse beruhen, das nicht rein wirt- schaftspolitischer Natur ist (Rz. 55). In Frage kommt dabei das öffentliche Interesse an einer ausreichenden Versorgung der Bevölkerung mit stationären Spitalleistungen (vgl. Art. 15 lit. a KV/SG) – nicht aber die Erhaltung von Arbeitsplätzen und Aufträgen in der Region. Der Kanton nimmt das öffentliche Versorgungsinteresse primär mit der Pla- nung einer bedarfsgerechten Spitalversorgung und der gestützt darauf erlassenen Spi- talliste wahr (Art. 39 Abs. 1 lit. d und e KVG). Die Finanzierung der Spitalversorgung er- folgt entsprechend über die auf Vollkostenrechnungen beruhenden Abgeltungen an die Listenspitäler (Art. 49 Abs. 1 und Art. 49a Abs. 1 KVG; Rz. 9). 75 Über die KVG-Abgeltungen hinausgehende Finanzhilfen der Kantone liegen nur dann in einem hinreichenden öffentlichen Versorgungsinteresse, wenn und soweit sie notwendig sind, um eine bedarfsgerechte Spitalversorgung sicherzustellen. Das bedeutet, dass sol- che Finanzhilfen nur Listenspitälern gewährt werden dürfen, welche voraussichtlich auch in Zukunft in der Lage sein werden, die krankenversicherungsrechtlichen Spitalplanungs- kriterien zu erfüllen und damit auf der Spitalliste des Kantons zu bleiben («Listenfähig- keit» des subventionierten Spitals). 76 Eine Subventionierung von Spitälern, deren Kapazitäten nicht ausgelastet sind und die insoweit nicht effizient arbeiten, ist mit Blick auf das Planungskriterium der Wirtschaft- lichkeit (Art. 39 Abs. 2ter KVG, Art. 58b Abs. 4 lit. a sowie Abs. 5 lit. a KVV) problema- tisch. Eine Subventionierung solcher Spitäler kann aber allenfalls dadurch gerechtfertigt werden, dass der Zugang der Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist (Art. 58b Abs. 4 lit. b KVV) gewährleistet werden soll. In der Frage, welche Art von Behandlungen innert welcher Frist zugänglich sein sollen, steht dem Kanton ein weitgehendes Pla- nungsermessen zu, in welches er auch politische Überlegungen einfliessen lassen Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 36 | 56 10. 11. kann110. Kommt aber der Kanton im Rahmen seiner Spitalplanung zum Schluss, dass bestimmte Spitalkapazitäten nicht erforderlich sind, um den Zugang zur Behandlung in- nert nützlicher Frist zu gewährleisten, darf er diese Kapazitäten konsequenterweise auch nicht mit Beiträgen aufrechterhalten111. Es würde sich dabei um nicht versorgungsnot- wendige Beiträge und damit um eine rein wirtschaftspolitische Massnahme handeln, die mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 94 Abs. 1 BV nicht vereinbar ist. Eine ausnahmsweise Rechtfertigung solcher unternehmensbezogener Strukturerhaltung durch die Bundesverfassung (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV) ist nicht ersichtlich. 77 In vorliegendem Zusammenhang von Bedeutung ist weiter das Planungskriterium der Bedarfsnotwendigkeit bzw. Versorgungsrelevanz von Listenspitälern. Dieses Krite- rium für die Auswahl der Listenspitäler ist in Gesetz und Verordnung nicht explizit veran- kert. Das Bundesverwaltungsgericht hat indessen festgehalten, dass alle Listenspitäler bedarfsnotwendig sein müssen, d.h. notwendig, «um den Versorgungsbedarf des Kan- tons, welcher die Leistungsaufträge erteilt, zu decken»112. Spitäler, welche über eine ge- ringe Fallzahl verfügen, sind nicht versorgungsrelevant113. Die Versorgungsrelevanz ei- nes Spitals hängt von der Anzahl stationärer Behandlungen pro Leistungsgruppe ab114. Eine Versorgungsrelevanz ist auf jeden Fall gegeben, wenn ein Spital für die Gesund- heitsversorgung der Kantonsbevölkerung unerlässlich ist und damit gewissermassen Systemrelevanz aufweist («too big to fail»). Sodann hat die GDK in ihren Empfehlungen zur Spitalplanung für die Versorgungsrelevanz von Spitälern Schwellenwerte definiert115. Das Planungskriterium der Versorgungsrelevanz ist ein weiterer Gesichtspunkt zur Be- antwortung der Frage, ob an der Aufrechterhaltung bestimmter Spitalkapazitäten mit Kantonsbeiträgen ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht. Ist dies nicht der Fall, liegt eine nicht gerechtfertigte Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit vor. 78 Das öffentliche Interesse an einer ausreichenden Versorgung mit stationären Leistungen kann sich sodann nur auf den im Rahmen der OKP üblichen Behandlungsstandard 110 BGE 133 V 123 E. 3.3 S. 126; BGE 132 V 6 E. 2.4.1 S. 12; EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 803. 111 Vgl. aber EUGSTER, Krankenversicherung, Rz. 1077. 112 BVGer, Zwischenverfügung C-6266/2013 vom 23. Juli 2014, E. 4.6.5. 113 BVGer, Entscheid C-3413/2014 vom 11. Mai 2017, E. 11.7.3. 114 BVGer, Entscheid C-3413/2014 vom 11. Mai 2017, E. 11.7.3. 115 GDK, Empfehlungen Spitalplanung, S. 7. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 37 | 56 10. 11. beziehen116. Eine Subventionierung von Spitalinfrastrukturen, die über den Standard hin- ausgehen, wäre nicht versorgungsnotwendig und würde den Qualitätswettbewerb zwi- schen den Spitälern verzerren. Demzufolge wären etwa Beiträge des Kantons für die Errichtung von Einzelzimmern (ohne medizinische Notwendigkeit), luxuriöse Einrichtun- gen oder die Anschaffung medizinischer Spitzentechnologie, die (noch) nicht zum Stan- dard gehört, mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität unvereinbar. 79 Das Spitalrecht des Kantons St.Gallen kennt zunächst in Art. 23 SPFG Betriebs- und Investitionskostenbeiträge. Solche Beiträge können für die Sicherstellung versor- gungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen der OKP Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen im Rahmen der Spitalplanung zusätzlich zur Abgeltung der Leistun- gen nach Art. 49 Abs. 1 KVG gewährt werden. Das Erfordernis der «Sicherstellung ver- sorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen» lässt Raum für eine verfas- sungskonforme Anwendung. Die Beiträge dürfen demnach im Einzelfall nur für Listen- spitäler gesprochen werden, die voraussichtlich auch in Zukunft «listenfähig», d.h. in der Lage sein werden, die Spitalplanungskriterien zu erfüllen und damit auf der Spitalliste des Kantons zu bleiben (vgl. Rz. 75 ff.). Das subventionierte Spital muss insbesondere versorgungsrelevant sein (Rz. 77), und es dürfen keine über den OKP-Standard hinaus- gehenden Infrastrukturen finanziert werden (Rz 78). Generell müssen die Beiträge auf das für die Sicherstellung der Versorgung notwendige Mass beschränkt sein (vgl. Rz. 50). Eine Subventionierung von zu hohen, nicht versorgungsnotwendigen Personal- beständen wäre zum Beispiel mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar. Im Übrigen ist der Beitragstatbestand in Art. 23 SPFG trägerschaftsneutral ausgestaltet. Das Gebot der Wettbewerbsneutralität verlangt, dass auch in der Anwendung dieser Be- stimmung alle Arten von Listenspitälern unter den gleichen Bedingungen Zugang zu den Beiträgen haben. 80 Art. 25 SPFG sieht sodann vor, dass die Regierung den Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen für die Erfüllung der Leistungsaufträge Darlehen gewähren kann (Abs. 1). Die Darlehen werden gesichert, verzinst und amortisiert (Abs. 2). Diese Bestimmung ermög- licht der Regierung, Listenspitälern Darlehen zu gewähren, wenn die Fallpauschalen nach Art. 49 Abs. 1 KVG nicht ausreichen, um versorgungsnotwendige Investitionen zu finanzieren, und Schwierigkeiten bestehen, auf dem Kapitalmarkt Kredite aufznehmen. 116 Zu diesem Leistungsstandard eingehend RÜTSCHE, Zusatzversicherte Leistungen, Rz. 34 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 38 | 56 10. 11. Auch wenn solche Darlehen nach den üblichen kaufmännischen Grundsätzen vergeben, d.h. gesichert, verzinst und amortisiert werden, handelt es sich um Subventionen (Rz. 15). Mit Blick auf die Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftsfreiheit und der Wett- bewerbsneutralität sind dieselben Kriterien zu beachten wie bei der Gewährung von Be- triebs- und Investitionskostenbeiträgen nach Art. 23 SPFG (Rz. 79). 81 Anders zu beurteilen sind andere Arten von Darlehen, die sich nicht auf Art. 25 SPFG abstützen können. Darlehen an Listenspitäler, die nicht im Sinne von Art. 25 SPFG der Erfüllung von Leistungsaufträgen dienen und damit nicht versorgungsnotwendig sind, wären mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar. Mit solchen Darlehen würde der Staat ohne hinreichendes öffentliches Interesse anstelle des Marktes zur Er- haltung oder Erneuerung von Wirtschaftsstrukturen beitragen und insofern Wirtschafts- politik betreiben. Umgekehrt sind Darlehen, die der Kanton nicht nach kaufmännischen Grundsätzen vergibt, eine Form von Betriebs- und Investitionskostenbeiträgen nach Art. 23 SPFG, wenn sie der Sicherstellung versorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen der OKP dienen. Dasselbe gilt im Prinzip für einen Verzicht auf Rück- forderung von Darlehen sowie eine Umwandlung von Darlehen in Eigenkapital. Ein Ab- stellen auf Art. 23 SPFG wird in diesen Fällen allerdings nur in aussergewöhnlichen Si- tuationen statthaft sein, nämlich dann, wenn die Rückzahlung des geschuldeten Darle- hens durch das Spital dazu führen würde, dass versorgungspolitisch notwendige statio- näre Pflichtleistungen der OKP gefährdet wären. 82 Besondere Betrachtung verdient schliesslich eine Erhöhung des Dotationskapitals von Spitalverbunden. Gemäss Art. 9 des Gesetzes über die Spitalverbunde verfügt der Spitalverbund über ein Dotationskapital des Kantons. Die Höhe des Dotationskapitals ist gesetzlich nicht festgelegt. Dem Kanton steht es insofern frei, im Rahmen der finanz- rechtlichen Vorgaben das Dotationskapital der Spitalverbunde zu bestimmen. Mit einer Erhöhung des Dotationskapitals gewährt der Kanton einer Organisation ausserhalb der Zentralverwaltung aus öffentlichen Mitteln geldwerte Vorteile zwecks Erhaltung bzw. För- derung von Tätigkeiten, die im öffentlichen Interesse liegen (Spitalversorgung). Aus sub- ventionsrechtlicher Sicht sind solche Kapitalerhöhungen daher als Finanzhilfen zu qua- lifizieren. Entsprechend sind die sich aus dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit und der Wettbewerbsneutralität nach Art. 94 Abs. 1 BV ergebenden verfassungsrechtlichen Schranken zu beachten. 83 Mit Blick auf die Garantie der Wettbewerbsneutralität sind Kapitalerhöhungen zugunsten von Spitalverbunden insofern problematisch, als sie nicht trägerschaftsneutral erfol- gen. Von Kapitalerhöhungen profitieren einzig öffentliche Listenspitäler (Spitalverbunde), Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 39 | 56 10. 11. nicht aber Spitäler mit privaten Trägerschaften. Um Kapitalerhöhungen wettbewerbs- neutral auszugestalten, sind sie denselben Voraussetzungen zu unterstellen wie Be- triebs- und Investitionskostenbeiträge nach Art. 23 SPFG, welche allen Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen gewährt werden können. Das bedeutet, dass eine Erhö- hung des Dotationskapitals von Spitalverbunden durch den Kanton nur erfolgen sollte, wenn damit im Rahmen der Spitalplanung versorgungspolitisch notwendige stationäre Pflichtleistungen der OKP sichergestellt werden. Der Spitalverbund, dessen Kapital er- höht wird, muss demzufolge auch in Zukunft in der Lage sein, die Spitalplanungskriterien zu erfüllen («Listenfähigkeit»), und die Kapitalerhöhung muss auf das für die Sicherstel- lung der Versorgung notwendige Mass beschränkt sein (Rz. 77 f.). 5.2 Subventionen im ambulanten Bereich 5.2.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 84 Die ambulante Gesundheitsversorgung ist – im Unterschied zur stationären Versorgung – grundsätzlich privatwirtschaftlich organisiert (Rz. 43). Entsprechend können sich die ambulant tätigen Leistungserbringer, insbesondere die freiberuflich tätigen Ärzte, auf das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV berufen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt sogar dann ein (faktischer) Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit von selbständigen Ärzten vor, wenn diese vom Zugang zur Abrechnung zulasten der OKP ausgeschlossen werden. In diesem Fall haben die nicht zugelassenen gegenüber den zugelassenen Ärzten einen Anspruch auf Gleichbehandlung als Konkurrenten117. Abge- sehen davon ist auch im ambulanten – wie im stationären Bereich – der Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit als Ordnungsprinzip (Art. 94 Abs. 1 BV) zu beachten. 5.2.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben 85 Der kantonale Gesetzgeber kann auch im ambulanten Bereich bestimmte Tätigkeiten zu öffentlichen Aufgaben erklären, wie etwa Leistungen im Bereich von Palliative Care oder Aus- und Weiterbildungsleistungen (Rz. 43). Die Erfüllung solcher öffentlichen Aufgaben 117 BGE 130 I 26 E. 4.4 S. 42. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 40 | 56 10. 11. ist mit Leistungsaufträgen an geeignete Leistungserbringer sicherzustellen. Die unge- deckten Kosten aus der Erfüllung der Leistungsaufträge werden vom Kanton mit Abgel- tungen entschädigt. Die Abgeltung sowie die öffentliche Aufgabe bedürfen dabei einer Grundlage im formellen Gesetz und eines hinreichenden öffentlichen Interesses; ebenso muss sich die Übertragung der öffentlichen Aufgabe an Dritte auf das formelle Gesetz abstützen können (Rz. 46 f.). 86 Die vom Kanton für die Erfüllung von Leistungsaufträgen gewährten Abgeltungen halten vor dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität stand, wenn sie ausschliesslich die un- gedeckten Kosten aus der wirtschaftlichen Erfüllung der übertragenen Aufgabe abde- cken und damit mit dieser in einem Austauschverhältnis stehen (Synallagma). Mit den Abgeltungen dürfen nicht andere, vom Leistungsauftrag nicht erfasste Leistungsbereiche quersubventioniert werden (Zweckbindung; vgl. Rz. 68). 87 Der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ist auch bei der Vergabe der Leistungsauf- träge zu beachten. Demzufolge müssen alle potenziellen Leistungserbringer unabhän- gig von ihrer Trägerschaft unter gleichen Bedingungen Zugang zu den Leistungsaufträ- gen haben. Gemäss neuer bundesgerichtlicher Rechtsprechung untersteht die Vergabe von Leistungsaufträgen entsprechend dem öffentlichen Beschaffungsrecht (vgl. Rz. 69). 88 Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. c SPFG bezeichnet der krankensicherungsrechtliche Leis- tungsauftrag an die Listenspitäler gemeinwirtschaftliche Leistungen und deren Entschä- digung. Das Gesetz schliesst nicht aus, dass sich solche gemeinwirtschaftlichen Leis- tungen auch auf den ambulanten Bereich beziehen. Materielle Grundlagen für kantonale Beiträge an die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im ambulanten Bereich finden sich Art. 24 Abs. 1 SPFG. Demnach können den Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen zusätzliche kantonale Beiträge an die ungedeckten Kosten gewährt werden für versorgungspolitische sinnvolle und notwendige ambulante Pflichtleistungen der OKP (lit. a) oder der Unfall-, Invaliden- und Militärversicherung (lit. b). Die Beitragsgewährung setzt voraus, dass kostendeckende Vergütungssysteme fehlen (Abs. 1), die subventio- nierte Leistung wirtschaftlich erbracht wird und die ungedeckten Kosten nicht durch Ge- winne aus Zusatzleistungen gedeckt werden können (Abs. 2). 89 Falls die ambulanten Leistungen, die der Kanton mit Beiträgen gemäss Art. 24 Abs. 1 SPFG finanziert, auf Leistungsaufträgen beruhen, stellen die Beiträge Abgeltungen für Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 41 | 56 10. 11. die Erfüllung öffentlicher Aufgaben dar118. Damit die Abgeltungen vor dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit standhalten, muss zwischen diesen und der ambulanten Leistung ein Austauschverhältnis bestehen (Synallagma). Die zu erbringenden Leistungen sind daher in den Leistungsaufträgen konkret zu bezeichnen. Zudem verlangt das Gesetz, dass sich die Beiträge auf die Entschädigung ungedeckter Kosten beschränken, gegen- über anderen Vergütungen subsidiär sind und eine wirtschaftliche Leistungserbringung voraussetzen. Damit ist gewährleistet, dass die Abgeltungen in einem echten Austausch- verhältnis zu den erbrachten Leistungen stehen (vgl. Rz. 71). 90 Dasselbe gilt für die Gewährung von Darlehen nach Art. 25 SPFG. Solche Darlehen können nach dem offenen Wortlaut dieser Bestimmung auch im ambulanten Bereich vergeben werden. Die Darlehen stellen dann Abgeltungen dar, wenn sie – anstelle oder zusätzlich zu den Beiträgen nach Art. 24 SPFG – für die Erfüllung von Leistungsaufträ- gen im ambulanten Bereich gewährt werden und mit dieser in einem Austauschverhältnis stehen. 91 Empfänger von zusätzlichen kantonalen Beiträgen sowie von Darlehen sind gemäss Art. 24 und 25 SPFG einzig Spitäler mit Standort im Kanton St.Gallen. Damit sind andere Leistungserbringer wie Arztpraxen oder ambulante Einrichtungen gemäss Art. 36a KVG von der Gewährung von Beiträgen und Darlehen generell ausgeschlossen. Dies widerspricht dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität bzw. dem Anspruch auf Gleichbehandlung von Konkurrenten, welche eine trägerschaftsneutrale Ausgestaltung von Abgeltungen verlangen (Rz. 87). Demzufolge müssen alle ambulanten Leistungser- bringer unter gleichen Bedingungen Zugang zu den Beiträgen bzw. Darlehen und den entsprechenden Leistungsaufträgen haben, soweit sie für die Erfüllung des jeweiligen Leistungsauftrags geeignet sind und damit als potenzielle Anbieter in Frage kommen. Die Leistungsaufträge sind grundsätzlich nach den Regeln des Beschaffungsrechts zu vergeben. Dem Kanton steht es allerdings frei, für die Vergabe der Aufträge im Spezial- gesetz ein eigenes, wettbewerbsneutral ausgestaltetes Verfahren vorzusehen (vgl. Rz. 72). 118 Vgl. RÜTSCHE, Datenschutzrechtliche Aufsicht, Rz. 89. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 42 | 56 10. 11. 5.2.3 Finanzhilfen für sonstige ambulante Leistungen 92 Kantonale Beiträge an ambulante Leistungserbringer ausserhalb von Leistungsaufträ- gen stellen demgegenüber Finanzhilfen dar. Mit der Gewährung von Finanzhilfen über- trägt der Kanton keine öffentlichen Aufgaben. Die Leistungsempfänger sind entspre- chend nicht verpflichtet, die unterstützte Leistung für jedermann zu erbringen, ausser es bestehe eine anderslautende Vereinbarung in einem Subventionsvertrag (Rz. 44). Fi- nanzhilfen müssen auf einer – allgemein gehaltenen – gesetzlichen Grundlage beruhen (Rz. 46). 93 Mit Blick auf den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit sind bei der Gewährung solcher Finanzhilfen zwei Aspekte zu beachten: Zum einen dürfen sie nicht rein wirtschaftspoli- tisch motiviert sein, sondern müssen auf einem substanziellen öffentlichen Interesse be- ruhen und zur Erfüllung dieses Interesses notwendig sein (Rz. 55). Zur Rechtfertigung von Finanzhilfen im ambulanten Bereich steht – wie im stationären Bereich – das öffent- liche Interesse an einer ausreichenden Gesundheitsversorgung der Bevölkerung im Vor- dergrund (Rz. 74). Finanzhilfen müssen mithin notwendig sein, um die Versorgung im ambulanten Bereich sicherzustellen. Zum anderen muss die Gewährung von Finanzhil- fen wettbewerbsneutral ausgestaltet sein. Das bedeutet, dass Finanzhilfen allen Arten von Leistungserbringern im ambulanten Bereich – Spitalambulatorien wie privaten Arzt- praxen und anderen ambulanten Einrichtungen – unter gleichen Bedingungen zu gewäh- ren sind, soweit die Leistungserbringer ihr Angebot an dieselben Patientengruppen rich- ten und folglich zueinander in direkter Konkurrenz stehen. Auch hier gilt: Finanzhilfen sind trägerschaftsneutral auszurichten (Rz. 66). 94 Falls kantonale Beiträge nach Art. 24 SPFG oder Darlehen nach Art. 25 SPFG im am- bulanten Bereich an Spitäler vergeben werden, ohne dass diese in einem Austauschver- hältnis mit einem Leistungsauftrag stehen, handelt es sich um Finanzhilfen. Wie erwähnt stehen diese Bestimmungen im Widerspruch zur Wettbewerbsneutralität, da sie nicht trägerschaftsneutral ausgestaltet sind (Rz. 91). Abgesehen davon dürfen solche Bei- träge ausserhalb von Leistungsaufträgen mangels Vorliegen eines Austauschverhältnis- ses nur für versorgungspolitisch notwendige Leistungen gesprochen werden; eine Ge- währung von Finanzhilfen für versorgungspolitisch sinnvolle – aber nicht notwendige – Leistungen hätte primär wirtschaftspolitischen Charakter und wäre damit mit dem Grund- satz der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar (vgl. Rz. 93). Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 43 | 56 10. 11. 6 Zulässigkeit ambulanter Tätigkeit von Spitalverbunden 6.1 Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates 95 Die zweite Gutachtensfrage lautet, ob und unter welchen Voraussetzungen die Spital- verbunde des Kantons St. Gallen ambulante Leistungen anbieten dürfen, dies insbe- sondere losgelöst von einem stationären Standort (Rz. 1). Ambulante Leistungen sind nicht wie stationäre Leistungen Teil der öffentlichen, mittels Leistungsaufträgen sicher- gestellten Gesundheitsversorgung. Die Erbringung ambulanter Leistungen stellt damit grundsätzlich eine privatwirtschaftliche Tätigkeit dar; vorbehalten bleiben spezifische öf- fentliche Aufgaben im ambulanten Bereich, für deren Erbringung der Kanton Leistungs- aufträge erteilt (Rz. 43). Die Frage, ob Spitalverbunde als öffentlich-rechtliche Anstalten ambulante Leistungen anbieten dürfen, berührt damit die Grundsatzfrage, unter welchen Voraussetzungen der Staat privatwirtschaftlich tätig werden darf. 96 Das Bundesgericht hat im wegweisenden Urteil «Glarnersach» vom 3. Juli 2012119 in Bezug auf eine kantonale Gebäudeversicherung die sich aus der Wirtschaftsfreiheit er- gebenden Anforderungen an staatliche Wirtschaftstätigkeit definiert. Das Bundesgericht hielt in diesem Urteil folgende Grundsätze fest: − Die Wirtschaftsfreiheit als Grundrecht (Art. 27 BV) ist nicht berührt, wenn ein staatliches Unternehmen im Wettbewerb zu privaten Unternehmen auftritt. Den Pri- vaten entsteht dadurch bloss ein weiterer Konkurrent, was keine Einschränkung der individualrechtlichen Wirtschaftsfreiheit darstellt, solange das private Angebot durch die staatliche Massnahme nicht geradezu verdrängt wird120. − Mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 Abs. 1 BV) ist eine unterneh- merische Tätigkeit des Staates vereinbar, sofern eine formell-gesetzliche Grundlage besteht, die Tätigkeit im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist sowie der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität gewahrt bleibt121. 119 BGE 138 I 378. 120 BGE 138 I 378 E. 6.2 S. 385 ff. 121 BGE 138 I 378 E. 6.3 S. 387 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 44 | 56 10. 11. − Im Bereich der wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates kann die gesetzliche Grund- lage nicht zu detailliert sein, um die unternehmerische Tätigkeit nicht zu behindern. Die gesetzliche Grundlage muss aber zumindest den Sachbereich umschreiben, in welchem die Tätigkeit erfolgen soll (Spezialitätsprinzip)122. − Für staatliche Wirtschaftstätigkeit genügt gemäss Art. 5 Abs. 2 BV grundsätzlich je- des öffentliche Interesse. Das Anliegen, die Geschäftstätigkeit eines staatlichen Unternehmens zu vergrössern, um die Risiken und Kosten besser zu verteilen, kann betriebswirtschaftlich sinnvoll sein und stellt damit ein zulässiges öffentliches Inte- resse dar123. − Das Verhältnismässigkeitsprinzip könnte erst dann verletzt sein, wenn der Kan- ton ohne zwingendes öffentliches Interesse einen wesentlichen Teil der Wirtschaft mit staatlichen Unternehmen kontrollieren würde, weil damit der verfassungsrechtli- che Grundsatzentscheid für eine private Wirtschaft unterlaufen und diese ausge- höhlt würde124. − Die Wettbewerbsneutralität der unternehmerischen Staatstätigkeit verbietet syste- matische Quersubventionierungen zwischen Monopol- und Wettbewerbsbereich. Die beiden Geschäftsbereiche sind daher kalkulatorisch voneinander zu trennen. Eine Auslagerung des Wettbewerbsbereichs in eine selbständige (Tochter-)Gesell- schaft ist hingegen nicht erforderlich125. 6.2 Privatwirtschaftliche Tätigkeit von Spitalverbunden 97 Die vom Bundesgericht in Bezug auf eine kantonale Gebäudeversicherung entwickelten Anforderungen an privatwirtschaftliche Tätigkeiten des Staates sind auch dann zu be- achten, wenn Spitalverbunde des Kantons St.Gallen in Konkurrenz zu privaten Anbietern im ambulanten Bereich tätig werden. Zunächst bedarf es dazu einer hinreichenden ge- setzlichen Grundlage. Auch wenn sich das Bundesgericht im Urteil «Glarnersach» nicht ausdrücklich zur Normstufe geäussert hat, ist eine Grundlage in einem formellen Gesetz 122 BGE 138 I 378 E. 7.2 S. 391 f. 123 BGE 138 I 378 E. 8.5 S. 395 f. 124 BGE 138 I 378 E. 8.7 S. 397 f. 125 BGE 138 I 378 E. 9.1-9.3 S. 398 ff. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 45 | 56 10. 11. vorauszusetzen. Diese muss zumindest den Sachbereich umschreiben, in welchem die Tätigkeit erfolgen soll (Spezialitätsprinzip, Rz. 96). 98 Mit Blick auf das öffentliche Interesse ist es im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausreichend, wenn eine Tätigkeit von Spitalverbunden im ambulanten Bereich aus betriebswirtschaftlichen Gründen sinnvoll ist (vgl. Rz. 96). Dies ist insbeson- dere dann der Fall, wenn die Spitalverbunde ihre vorhandenen Ressourcen (Infrastruktur und Personal) besser auslasten und effizienter einsetzen können, indem sie neben dem stationären Bereich ambulante Leistungen anbieten. Das öffentliche Interesse besteht mithin darin, zwischen stationärem und ambulantem Bereich Synergien zu nutzen. Sol- che Synergien fallen weg, wenn ein Spitalverbund seine stationäre Tätigkeit gänzlich aufgibt oder wenn die stationäre Tätigkeit nur noch eine marginale, nicht versorgungsre- levante Bedeutung hat (zur Versorgungsrelevanz Rz. 77). In solchen Fällen würde damit auch das öffentliche Interesse an einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit des Spitalverbun- des wegfallen, weshalb diese verfassungsrechtlich unzulässig wäre. 99 Fraglich ist, ob dann noch ein hinreichendes öffentliches Interesse vorliegt, wenn Spital- verbunde ambulante Leistungen losgelöst von einem stationären Standort erbringen. Entscheidend ist wiederum das Kriterium der Synergien: Falls aus solchen separaten Angeboten für den jeweiligen Spitalverbund insgesamt ein Effizienzgewinn resultiert, in- dem namentlich medizinisches und administratives Personal, aber auch Geräte und Ma- terial besser eingesetzt bzw. ausgelastet werden können, besteht daran ein öffentliches Interesse. 100 Das Verhältnismässigkeitsprinzip wäre gemäss Bundesgericht dann verletzt, wenn der Kanton ohne zwingendes öffentliches Interesse einen wesentlichen Teil der Wirt- schaft mit staatlichen Unternehmen kontrollieren würde (Rz. 96). Dies wäre erst dann der Fall, wenn ambulante Angebote von Spitalverbunden derart ausgebaut würden, dass dadurch konkurrierende Arztpraxen und andere private Anbieter im ambulanten Bereich faktisch vom Markt verdrängt würden. 101 Schliesslich sind mit Blick auf das Gebot der Wettbewerbsneutralität Quersubventio- nierungen vom staatlichen in den privatwirtschaftlichen Geschäftsbereich eines öffent- lichen Unternehmens zu vermeiden (Rz. 96). Das bedeutet, dass Spitalverbunde den stationären und ambulanten Bereich kalkulatorisch trennen müssen. Allfällige Gewinne aus dem stationären Geschäftsfeld dürfen nur in diesen reinvestiert bzw. an den Kanton als Eigentümer ausgeschüttet, nicht aber zur Mitfinanzierung ambulanter Angebote ver- wendet werden. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 46 | 56 10. 11. 6.3 Ambulante Tätigkeit als öffentliche Aufgabe 102 Die Rechtslage würde sich anders präsentieren, wenn der Kanton die ambulante Ge- sundheitsversorgung oder einen Teil davon zur öffentlichen Aufgabe erklären würde. Da- bei würde die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe vom Kanton mittels Leistungsaufträgen an ambulante Leistungserbringer sichergestellt. Soweit solche Leistungsaufträge an Spi- talverbunde erteilt würden, wären diese nicht privatwirtschaftlich, sondern in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe tätig. Die verfassungsrechtliche Problematik der privatwirt- schaftlichen Tätigkeit des Staates würde sich demzufolge nicht stellen und die entspre- chenden Anforderungen (gesetzliche Grundlage für die Wirtschafstätigkeit, öffentliches Interesse betriebswirtschaftlicher Art, Verbot der Quersubventionierung) wären nicht massgebend. 103 Allerdings ist fraglich, ob und inwieweit der Kanton befugt wäre, die ambulante Versor- gung zur öffentlichen Aufgabe zu machen. Nicht zulässig wäre auf jeden Fall eine Ver- knüpfung der krankenversicherungsrechtlichen Vergütung von ambulanten Leistun- gen mit kantonalen Leistungsaufträgen. Ambulante Leistungserbringer haben gestützt auf Art. 36 f. KVG ein Recht auf Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP, wenn sie die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen. Vorbehalten bleiben Einschrän- kungen der krankenversicherungsrechtlichen Zulassung gestützt auf Art. 55a KVG, wel- che indessen in vorliegendem Zusammenhang nicht von Bedeutung sind. 104 Neben den krankenversicherungsrechtlichen Schranken sind jene des Verfassungs- rechts zu beachten. Wenn der Kanton die ambulante Versorgung (teilweise) zur öffent- lichen Aufgabe deklariert und deren Erfüllung mit (abgeltungsberechtigten) Leistungs- aufträgen zugunsten bestimmter Unternehmen sicherstellt, ist der Grundsatz der Wirt- schaftsfreiheit und insbesondere die Wettbewerbsneutralität tangiert (vgl. Rz. 52). Der Kanton kann den Eingriff rechtfertigen, wenn dieser auf einem hinreichenden öffentlichen Interesse beruht und verhältnismässig ist. Vorliegend müsste der Kanton nachvollzieh- bar begründen, dass die ambulante Versorgung der Bevölkerung in bestimmten Berei- chen oder Gegenden gefährdet wäre, wenn er diese allein dem privatwirtschaftlichen Markt überlassen würde. Soweit eine solche Gefährdung der Versorgung zumindest wahrscheinlich erscheint, könnte der kantonale Gesetzgeber für die ambulante Versorgung Leistungsaufträge vor- sehen und an geeignete Leistungserbringer vergeben. Das Vergabeverfahren müsste dabei offen und trägerschaftsneutral ausgestaltet sein (Rz. 87). Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 47 | 56 10. 11. 7. Ergebnisse 105 Die krankenversicherungsrechtlichen Spitaltarife (Fallpauschalen gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG) beruhen auf einer Vollkostenrechnung. Demnach sind sämtliche Kosten für die Erbringung stationärer OKP-Leistungen in die Tarifberechnung einzubeziehen. Dazu ge- hören sowohl die Betriebs- als auch die Investitionskosten. (Kap. 2.2) 106 Subventionen bzw. Beiträge können als Abgeltungen oder Finanzhilfen konzipiert sein. Abgeltungen bezwecken den Ausgleich von finanziellen Lasten, die aus der Erfül- lung öffentlicher Aufgaben resultieren. Abgeltungen dienen somit der Erfüllung einer öf- fentlichen Aufgabe (Zweckbindung) und stehen mit dieser in einem Austauschverhältnis (Synallagma). Finanzhilfen sind demgegenüber geldwerte Vorteile, welche gewährt wer- den, um die Ausübung einer vom Leistungsempfänger selbst gewählten Tätigkeit zu för- dern oder zu erhalten. Die vom Kanton gemäss Art. 49a Abs. 1 KVG zu übernehmenden Anteile für die Vergütung stationärer Leistungen im Bereich der OKP stellen Abgeltungen dar. (Kap. 3.1) 107 Gemeinwirtschaftliche Leistungen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG sind Leistungen, die Listenspitäler im öffentlichen Interesse erbringen, die jedoch für die Erfüllung der Leistungsaufträge nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG nicht notwendig und deren Kosten von den OKP-Tarifen daher nicht abgedeckt sind. Es sind zwei Kategorien von gemeinwirt- schaftlichen Leistungen zu unterscheiden: − Ein Spital erfüllt im Auftrag des Kantons bestimmte öffentliche Aufgaben, die über die OKP hinausgehen, wie etwa Angehörigen-Verpflegung, Spitalseelsorge, Sozial- beratung, Rechtsmedizin oder Vorhalteleistungen für Pandemiefälle, aber auch For- schung und universitäre Lehre (Art. 49 Abs. 3 lit. b KVG). Bei der Vergütung der (ungedeckten) Kosten solcher gemeinwirtschaftlichen Leistungen durch den Kanton handelt es sich subventionsrechtlich um Abgeltungen. − Die andere Kategorie gemeinwirtschaftlicher Leistungen betrifft die Aufrechterhal- tung von Spitalkapazitäten (Art. 49 Abs. 3 lit. a KVG). Dabei geht es um die (lang- fristige) Gewährleistung der stationären Spitalversorgung durch Listenspitäler. Kan- tonale Beiträge an die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten decken ebenfalls Kosten ab, die von den stationären OKP-Tarifen nicht erfasst sind. Es handelt sich etwa um Kosten für spitalnotwendige Infrastrukturen, die in dünn besiedelten Ge- bieten wegen zu geringer Fallzahlen nicht voll ausgelastet werden können, oder Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 48 | 56 10. 11. auch um ausserordentliche Kosten für Investitionen in die Erneuerung von Spitalinf- rastrukturen. Kantonale Beiträge an die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten sind subventionsrechtlich als Finanzhilfen zu qualifizieren. (Kap. 3.2) 108 Die ambulante Gesundheitsversorgung stellt im Unterschied zum stationären Bereich grundsätzlich keine öffentliche Aufgabe dar. Der kantonale Gesetzgeber kann aber vor- sehen, dass bestimmte Aufgaben im ambulanten Bereich zur Grundversorgung gehören und in Form von Leistungsaufträgen an geeignete Einrichtungen sicherzustellen sind. Mögliche Beispiele sind Aufträge zur Erbringung von Leistungen der integrierten Versor- gung, zur Gewährleistung von Palliative Care oder zur Erbringung von Aus- und Weiter- bildungsleistungen. Für die ungedeckten Kosten, die aus der Erfüllung solcher Leis- tungsaufträge resultieren, kann der Kanton Abgeltungen leisten. Soweit der Kanton nicht im Rahmen einer öffentlichen Aufgabe und damit ausserhalb von Leistungsaufträgen Beiträge an ungedeckte Kosten ambulanter Leistungen erbringt, handelt es sich demge- genüber wiederum um Finanzhilfen. Denkbar sind etwa Beiträge zur Verbesserung der Versorgungskette oder zur Entlastung der stationären Spitalversorgung. (Kap. 3.2) 109 Bei der Ausrichtung von Subventionen (Abgeltungen und Finanzhilfen) sind die folgen- den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu beachten: − Subventionen bedürfen einer Grundlage im formellen Gesetz. Dasselbe gilt für öf- fentliche Aufgaben und die Möglichkeit ihrer Übertragung an verwaltungsexterne Leistungserbringer mittels abgeltungsberechtigten Leistungsaufträgen. Die Anfor- derungen an die Normdichte sind dabei grundsätzlich gering. (Kap. 4.1) − Subventionen müssen durch ein hinreichendes öffentliches Interesse begründet sein (namentlich Interesse an einer ausreichenden Gesundheitsversorgung sowie sozial- oder sicherheitspolitische Interessen). Wie für jedes staatliche Handeln gilt auch für Subventionen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Diese müssen geeignet sein, das angestrebte öffentliche Interesse zu erreichen bzw. zu fördern, dürfen in ihrer Höhe nicht über dieses Ziel hinausgehen und nicht in einem Missverhältnis zum geförderten öffentlichen Interesse stehen. (Kap. 4.2) − Bei der Gewährung von Subventionen hat der Staat zudem den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 BV) und – im privatwirtschaftlichen Bereich – das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) zu beachten. Demnach sind Subven- tionen unzulässig, die ohne hinreichendes öffentliches Interesse den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren, indem sie einzelne Konkurrenten gegenüber anderen bevorzugen oder benachteiligen. Generell dürfen Subventionen nicht auf Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 49 | 56 10. 11. rein wirtschaftspolitischen Motiven beruhen oder zu Beeinträchtigungen des Wett- bewerbs führen, welche nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gerecht- fertigt sind. Vorbehalten bleiben Ermächtigungen zu einer Abweichung vom Grund- satz der Wirtschaftsfreit in der Bundesverfassung selber. (Kap. 4.3) 110 Für kantonale Abgeltungen im stationären Bereich gelten namentlich folgende bun- desrechtliche Voraussetzungen: Art. 10 Abs. 1 lit. c SPFG sieht vor, dass die Leistungs- aufträge an die Listenspitäler gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG die gemeinwirtschaftli- chen Leistungen und deren Entschädigung bezeichnen. Die Leistungsaufträge haben dabei die gemeinwirtschaftlichen Leistungen spezifisch zu umschreiben. Um Wettbe- werbsverzerrungen zu vermeiden, sind die Abgeltungen so zu bemessen, dass sie die ungedeckten Kosten einer wirtschaftlichen Leistungserbringung abdecken (Synallagma). Zudem dürfen sie vom Leistungsempfänger nicht für andere Aufgabenbereiche verwen- det werden (Zweckbindung). Das St.Galler Spitalrecht kennt in Art. 24 Abs. 1 lit. b–d SPFG folgende Abgeltungen, die (auch) für den stationären Bereich relevant sein kön- nen: Beiträge an die ungedeckten Kosten für versorgungspolitisch sinnvolle und notwen- dige stationäre Pflichtleistungen der Unfall-, Invaliden- und Militärversicherung, für Leis- tungen innovativer Versorgungsmodelle der Psychiatrie und für Nichtpflichtleistungen im Rahmen neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden. Der Kanton muss gewähr- leisten, dass alle potenziellen Leistungserbringer unabhängig von ihrer Trägerschaft un- ter gleichen Bedingungen Zugang zu den Leistungsaufträgen haben. De lege ferenda empfiehlt sich, das Verfahren zur Vergabe von Leistungsaufträgen im SPFG im Einklang mit den bundesrechtlichen Anforderungen spezialgesetzlich zu regeln. (Kap. 5.1.2) 111 Kantonale Finanzhilfen im stationären Bereich müssen namentlich folgenden Anfor- derungen genügen (Kap. 5.1.3): − Art. 23 SPFG sieht Beiträge an die Betriebs- und Investitionskosten von Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen vor. Die Beiträge können für die Sicherstellung versorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen der OKP im Rahmen der Spitalplanung zusätzlich zur Abgeltung der Leistungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG gewährt werden. Die Beiträge dürfen im Einzelfall nur für Listenspitäler gesprochen werden, die voraussichtlich auch in Zukunft «listenfähig», d.h. in der Lage sein wer- den, die Spitalplanungskriterien zu erfüllen und damit auf der Spitalliste des Kantons zu bleiben. Das subventionierte Spital muss insbesondere versorgungsrelevant sein, und es dürfen keine über den OKP-Standard hinausgehenden Infrastrukturen finanziert werden. Generell müssen die Beiträge auf das für die Sicherstellung der Versorgung notwendige Mass beschränkt sein. Sodann verlangt das Gebot der Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 50 | 56 10. 11. Wettbewerbsneutralität, dass alle Arten von Listenspitälern unter den gleichen Be- dingungen Zugang zu den Beiträgen haben. − Für die Gewährung von Darlehen für die Erfüllung der Leistungsaufträge im statio- nären Bereich (Art. 25 SPFG) sind dieselben Kriterien zu beachten wie bei der Ge- währung von Betriebs- und Investitionskostenbeiträgen. Dabei sind Darlehen, die der Kanton nicht nach kaufmännischen Grundsätzen vergibt, eine Form von Be- triebs- und Investitionskostenbeiträgen nach Art. 23 SPFG, wenn sie der Sicherstel- lung versorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen der OKP die- nen. Dasselbe gilt im Prinzip für einen Verzicht auf Rückforderung von Darlehen sowie eine Umwandlung von Darlehen in Eigenkapital. − Erhöhungen des Dotationskapitals von Spitalverbunden sind als Finanzhilfen zu qualifizieren. Solche Kapitalerhöhungen sind insofern problematisch, als sie einzig Spitalverbunden und damit nicht trägerschaftsneutral gewährt werden. Um Kapital- erhöhungen wettbewerbsneutral auszugestalten, sind sie denselben Voraussetzun- gen zu unterstellen wie Betriebs- und Investitionskostenbeiträge nach Art. 23 SPFG, welche allen Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen gewährt werden können (Sicherstellung versorgungspolitisch notwendiger stationärer Pflichtleistungen, «Lis- tenfähigkeit» des Spitals sowie Beschränkung auf das notwendige Mass). 112 Für kantonale Abgeltungen im ambulanten Bereich gelten die gleichen Vorausset- zungen wie für Abgeltungen im stationären Bereich (Rz. 110). Grundlagen für kantonale Beiträge an die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im ambulanten Bereich finden sich Art. 24 Abs. 1 SPFG. Demnach können den Spitälern mit Standort im Kanton St.Gallen zusätzliche kantonale Beiträge an die ungedeckten Kosten gewährt werden für versorgungspolitische sinnvolle und notwendige ambulante Pflichtleistungen der OKP (lit. a) oder der Unfall-, Invaliden- und Militärversicherung (lit. b). Auch Darlehen nach Art. 25 SPFG können nach dem offenen Wortlaut dieser Bestimmung für die Erfüllung von Leistungsaufträgen im ambulanten Bereich vergeben werden. Empfänger solcher Beiträge bzw. Darlehen sind gemäss Art. 24 und 25 SPFG einzig Spitäler mit Standort im Kanton St.Gallen. Dies widerspricht dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität, der eine trägerschaftsneutrale Ausgestaltung von Subventionen verlangt. Demzufolge müs- sen alle ambulanten Leistungserbringer unter gleichen Bedingungen Zugang zu den Bei- trägen bzw. Darlehen und den entsprechenden Leistungsaufträgen haben, soweit sie für die Erfüllung des jeweiligen Leistungsauftrags geeignet sind und damit als potenzielle Anbieter in Frage kommen. (Kap. 5.2.2) Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 51 | 56 10. 11. 113 Kantonale Finanzhilfen im ambulanten Bereich müssen notwendig sein, um die Ver- sorgung sicherzustellen. Zudem müssen sie trägerschaftsneutral ausgerichtet werden, d.h. allen Arten von Leistungserbringern im ambulanten Bereich unter gleichen Bedin- gungen offen stehen, soweit diese zueinander in direkter Konkurrenz stehen. Falls kan- tonale Beiträge nach Art. 24 SPFG oder Darlehen nach Art. 25 SPFG im ambulanten Bereich an Spitäler vergeben werden, ohne dass diese in einem Austauschverhältnis mit einem Leistungsauftrag stehen, handelt es sich um Finanzhilfen. Diese Bestimmungen stehen im Widerspruch zur Wettbewerbsneutralität, da sie nicht trägerschaftsneutral aus- gestaltet sind (Rz. 112). Abgesehen davon dürfen solche Beiträge ausserhalb von Leis- tungsaufträgen mangels Vorliegen eines Austauschverhältnisses nur für versorgungspo- litisch notwendige – nicht aber sinnvolle – Leistungen gesprochen werden. (Kap. 5.2.3) 114 Wenn Spitalverbunde des Kantons St.Gallen in Konkurrenz zu privaten Anbietern im ambulanten Bereich tätig werden, sind die folgenden Anforderungen an privatwirt- schaftliche Tätigkeiten des Staates zu beachten: Eine Wirtschaftstätigkeit von Spitalver- bunden bedarf einer Grundlage in einem formellen Gesetz, die zumindest den Sachbe- reich umschreibt, in welchem die Tätigkeit erfolgen soll. Mit Blick auf das öffentliche In- teresse genügt es, wenn eine Tätigkeit von Spitalverbunden im ambulanten Bereich aus betriebswirtschaftlichen Gründen sinnvoll ist. Dies ist dann der Fall, wenn zwischen sta- tionärem und ambulantem Bereich Synergien genutzt werden können. Diese Vorausset- zung kann auch gegeben sein, wenn Spitalverbunde ambulante Leistungen losgelöst von einem stationären Standort erbringen. An den erforderlichen Synergien und damit am öffentlichen Interesse fehlt es hingegen, wenn ein Spitalverbund seine stationäre Tä- tigkeit gänzlich aufgibt oder wenn die stationäre Tätigkeit nur noch eine marginale, nicht versorgungsrelevante Bedeutung hat. Sodann sind zur Wahrung der Wettbewerbsneut- ralität Quersubventionierungen vom stationären in den ambulanten Geschäftsbereich ei- nes Spitalverbundes zu vermeiden. Die beiden Bereiche müssen daher kalkulatorisch getrennt sein. (Kap. 6.2) 115 Denkbar wäre, dass der Kanton die ambulante Gesundheitsversorgung oder einen Teil davon zur öffentlichen Aufgabe erklärt. Der Kanton müsste nachvollziehbar begründen, dass die ambulante Versorgung der Bevölkerung in bestimmten Bereichen oder Gegen- den gefährdet wäre, wenn er diese allein dem privatwirtschaftlichen Markt überlassen würde. Die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe würde vom Kanton mittels Leistungsauf- trägen an geeignete ambulante Leistungserbringer sichergestellt. Soweit solche Leis- tungsaufträge an Spitalverbunde erteilt würden, wären diese nicht privatwirtschaftlich, sondern in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe tätig. Die verfassungsrechtliche Proble- matik der privatwirtschaftlichen Tätigkeit des Staates würde sich demzufolge nicht stellen Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 52 | 56 10. 11. und die entsprechenden Anforderungen wären nicht massgebend. Das Verfahren zur Vergabe der Leistungsaufträge müsste offen und trägerschaftsneutral ausgestaltet sein. Prof. Dr. Bernhard Rütsche o. Professor für Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 53 | 56 10. 11. Abkürzungsverzeichnis AB N/S Amtliches Bulletin Nationalrat/Ständerat Abs. Absatz Art. Artikel BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Amtliche Samm- lung) BGer Bundesgericht BSG Bernische Systematische Gesetzessammlung BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVGE Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (Amtliche Sammlung) BVGer Bundesverwaltungsgericht DRG Diagnosis Related Groups E. Erwägung EDI Eidgenössisches Departement des Inneren EuGH Europäischer Gerichtshof Fn. Fussnote GDK Schweizerische Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren GesG Gesundheitsgesetz des Kantons St.Gallen vom 28. Juni 1979 (sGS 311.1) GSV Gesetz vom 22. September 2002 über die Spitalverbunde (sGS 320.2) GWL Gemeinwirtschaftliche Leistungen HSM Hochspezialisierte Medizin KLV Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungs- verordnung; SR 832.112.31) KVG Bundesgesetz vom 18. März 1995 über die Krankenversicherung (SR 832.10) KV/SG Verfassung des Kantons St. Gallen vom 10. Juni 2001 (sGS 111.1) KVV Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (SR 832.102) Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 54 | 56 10. 11. lit. litera (Buchstabe) m.w.H. mit weiteren Hinweisen OKP Obligatorische Krankenpflegeversicherung Rz. Randziffer S. Seite sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St.Gallen SPFG Gesetz über die Spitalplanung und –finanzierung vom 31. Januar 2012 (sGS 320.1) SPVG/BE Spitalversorgungsgesetz des Kantons Bern vom 13. Juni 2013 (BSG 812.11) SR Systematische Rechtssammlung SSV Statut der Spitalverbunde des Kantons St. Gallen vom 11. Mai 2006 (sGS 320.30) SuG Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz; SR 616.1) VKL Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leis- tungserfassung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung (SR 832.104) Ziff. Ziffer Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 55 | 56 10. 11. Literaturverzeichnis − BIAGGINI GIOVANNI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV-Kommentar), Zürich 2007. − BUNDI LIVIO, System und wirtschaftsverfassungsrechtliche Zulässigkeit von Subven- tionen in der Schweiz und von Beihilfen in der EU, Diss. Luzern 2016. − DONATSCH MARCO, Die Stellung der öffentlichen Hand bei der Spitalfinanzierung nach KVG, in: Jusletter 28. August 2017. − DRUEY JUST EVA, Was sind gemeinwirtschaftliche Leistungen? Eine gesundheits- rechtliche Analyse aus der Perspektive des Vertragsrechts, in: Jusletter 26. Januar 2015. − EHRENZELLER BERNHARD/SCHINDLER BENJAMIN/SCHWEIZER RAINER J./VALLENDER KLAUS, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zü- rich etc. 2014. − EUGSTER GEBHARD, Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG), 2. Aufl. Zürich 2018. − EUGSTER GEBHARD, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer (Hrsg.) Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht. Soziale Sicherheit, 3. Auflage, Basel 2016. − GÄCHTER THOMAS/RÜTSCHE BERNHARD, Gesundheitsrecht, 4. Auflage, Basel 2018. − GDK, Empfehlungen zur Spitalplanung, 24. Mai 2017. − GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung: Ermittlung der effizienten Spi- täler nach Art. 49 Abs. 1 KVG, 1. März 2018. − HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016. − HÄFELIN ULRICH/HALLER WALTER/KELLER HELEN, Schweizerisches Bundesstaats- recht, 9. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016. − JOSEPH MANON, L’application du droit suisse de la concurrence en matière de soins, Lausanne 2019. − KIENER REGINA/KÄLIN WALTER, Grundrechte, 3. Auflage, Bern 2018. Bernhard Rütsche Bundesrechtliche Grundlagen und Vorgaben für die Finanzierung der Spitalverbunde durch den Kanton 7. 8. Seite 56 | 56 10. 11. − KUMMER RAPHAEL PATRICE, Art. 49 Abs. 3 KVG: Gemeinwirtschaftliche Leistungen? Subventionen?, in: Jusletter 14. Mai 2018. − POLEDNA TOMAS/VOKINGER KERSTIN NOËLLE, Spitalsubventionen und neue Spitalfi- nanzierung. Ein Rechtsvergleich kantonalen Wirkens im Spannungsverhältnis von Wettbewerbsneutralität und kantonaler Autonomie, in: Jusletter 18. August 2014. − MADER MÉLANIE, Financement des hôpitaux et des soins: éléments importants des révisions LAMal, marge de manœuvre des cantons et rôle de la liberté économique, in: Jusletter 16. August 2010. − RHINOW RENÉ/SCHMID GERHARD/BIAGGINI GIOVANNI/UHLMANN FELIX, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Auflage, Basel 2011. − RÜTSCHE BERNHARD, Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung. Insbesondere zur Steuerung der Leistungsmenge im stationären Bereich, Bern 2011. − RÜTSCHE BERNHARD, Datenschutzrechtliche Aufsicht über Spitäler, Zürich/Ba- sel/Genf 2012. − RÜTSCHE BERNHARD, Was sind öffentliche Aufgaben?, recht 4/2013 153 ff. − RÜTSCHE BERNHARD, Staatliche Leistungsaufträge und Rechtsschutz, ZBJV 2/2016 71 ff. − RÜTSCHE BERNHARD, Spitalplanung und Privatspitäler. Aktuelle Rechtsfragen zur Umsetzung des KVG in Bezug auf Privatspitäler, Zürich/Basel/Genf 2016. − RÜTSCHE BERNHARD, Zusatzversicherte Leistungen von Spitälern. Zulässigkeit und Grenzen medizinischer Leistungsdifferenzierungen, Zürich/Basel/Genf 2017. − TRÜEB HANS-RUDOLF/ZIMMERLI DANIEL, Spitalfinanzierung und Vergaberecht, Zürich 2012. − TSCHANNEN PIERRE/ZIMMERLI ULRICH/MÜLLER MARKUS, Allgemeines Verwaltungs- recht, 4. Auflage, Bern 2014. 1. Fragestellung und Vorgehen 2. Spitalfinanzierung nach KVG 2.1 Ziele der neuen Spitalfinanzierung 2.2 Vergütung stationärer Leistungen (Art. 49 KVG) 2.3 Abgeltung stationärer Leistungen (Art. 49a KVG) 3. Subventionsrechtliche Grundlagen 3.1 Begriff und Arten von Subventionen 3.2 Beiträge für gemeinwirtschaftliche Leistungen 3.2.1 Materialien 3.2.2 Rechtsprechung 3.2.3 Lehre 3.2.4 GDK-Empfehlungen 3.2.5 Zwischenfazit 3.3 Beiträge für ambulante Leistungen 4. Verfassungsrechtliche Vorgaben 4.1 Gesetzliche Grundlage 4.2 Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit 4.3 Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 5. Zulässigkeit von kantonalen Spitalsubventionen 5.1 Subventionen im stationären Bereich 5.1.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 5.1.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben 5.1.3 Finanzhilfen für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten 5.2 Subventionen im ambulanten Bereich 5.2.1 Geltung der Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsneutralität 5.2.2 Abgeltungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben 5.2.3 Finanzhilfen für sonstige ambulante Leistungen 6 Zulässigkeit ambulanter Tätigkeit von Spitalverbunden 6.1 Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates 6.2 Privatwirtschaftliche Tätigkeit von Spitalverbunden 6.3 Ambulante Tätigkeit als öffentliche Aufgabe 7. Ergebnisse Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis

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    bei. Normale Freizeitbeschäf- tigungen oder alltägliche Herausforderungen genügten den jungen Leuten

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    welches ihm die Zugriffsberech- tigung fehlt. Da er gegen den Willen des Verfügungsberechtigten auf das

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    im Internet unter Berücksich- tigung der Gewaltdarstellungen, Diss. Zürich 2007. MATZKY RALPH

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    UniluAKTUELL 57

    FOKUS 1 NEUERSCHEINUNGEN 25 FORSCHUNG UND LEHRE 4 PANORAMA 30 TAGUNGEN UND VORTRÄGE 17 «Big Data»: Teilnahme an Nationalem Forschungsprogramm Wie kann Herausforderungen im Zusammenhang mit grossen Datenmengen begegnet werden? Diesen Fragen gehen zwei Forscherinnen der Universität Luzern mit ihren Teams im Auftrag des Bundesrats auf den Grund. DAVE SCHLÄPFER Schöner Erfolg für Mira Burri und Sophie Mützel: Der For- schungsrat des Schweizerischen Nationalfonds (SNF) hat die Projekte der beiden Luzerner Wissenschaftlerinnen im November genehmigt. PD Dr. Mira Burri, Dozentin an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät, und Ass.-Prof. Sophie Mützel, PhD, Assistenzprofessorin für Soziologie mit Schwerpunkt Medien und Netzwerke, sind damit Teil eines schweizweiten Verbunds aus 36 Teams. Dieses forscht im Rahmen des Nationalen Forschungsprogramms 75 (NFP 75) zwischen 2017 und 2022 zu «Big Data». Das Thema hat der Bundesrat festgelegt; mit dem total 25 Mio. Franken an Fördergeldern umfassenden, vom SNF durchgeführten Programm soll ein «wissenschaftlich fun- dierter Beitrag zur Lösung eines dringenden Problems von nationaler Bedeutung» geleistet werden. Es bleibt spannend «Viel Neues»: Der Titel des Editorials des Magazins vom vergangenen Sep- tember lässt sich bestens auch auf die derzeitige Situation an der Universi- tät Luzern anwenden, was sich in den Themen der aktuellen Magazin- Ausgabe widerspiegelt. Zum einen ist der neue Rektor Bruno Staffelbach nach seinen 100 Tagen im Amt vollends an der Frohburgstrasse «angekommen» und verrät im In- terview, welche Pläne er mit der noch immer jungen Institution verfolgt und wie er diese führen möchte (Seiten 4 und 5). Staffelbachs Schwerpunkte: Aufbau der Wirtschaftswissenschaft- lichen Fakultät und des Doppelmasters Medizin (Seite 16), Stärkung des Doktoratsstudiums und vermehrtes Setzen auf Akademien für die Weiter- bildung. Zum anderen gibt es erfreu- liche News in Sachen Forschung zu vermelden: Zwei Forscherinnen können sich mit ihren Projekten an einem Nationalen Forschungsprogramm zu «Big Data» beteiligen («Fokus»- Artikel nebenan). Auch in weiteren Beiträgen findet sich Spannendes aus der Welt der For- schung und Lehre an der Universität Luzern: So hat Manuel Menrath für seine in Buchform veröffentliche Dok- torarbeit zur Geschichte der katholi- schen Sioux kürzlich die Auszeichnung «Opus Primum» erhalten (Seiten 8 und 9). Des Weiteren gibt ein Werk- stattbericht Einblick in ein Verbund- Forschungsprojekt zu Haus und Fa- milie im Wandel der Zeit. Nicht zuletzt zeigen Artikel über eine Feldforschung auf den Philippinen (Seite 11) und eine Israel-Studienreise (Seiten 32 und 33), wie fruchtbar Erfahrungen auch aus- serhalb des Hörsaals sein können. DAVE SCHLÄPFER REDAKTION AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 uniluAKTUELL © iS to ck .c om /W ar ch i Exponentielle Zunahme Der Hintergrund: Die jährlich erzeugte Masse an digitalen Daten nimmt exponentiell zu. Die Rede ist dabei von «Big Data», Daten- sätze mit riesigem Umfang und enormer Komplexität, die zudem laufend aktualisiert werden. Quellen stellen u.a. jede Form von elektronischer Kommunikation (bspw. in Sozialen Medien) dar, Suchanfragen, Einlogdaten von Mobiltelefonen, Daten aus Kredit- karten-Transaktionen, von Überwachungskameras, vernetzten Systemen in Haus und Auto, Navigationssystemen und Fitness- Armbändern oder aber etwa durch Behörden und Unternehmen vorgenommene Sammlungen. Aus dieser immensen Datenflut erwarten Expertinnen und Exper- ten tiefgreifende Auswirkungen auf die Gesellschaft. Zum einen wird der praktische Nutzen von «Big Data» hervorgehoben, etwa im Bereich des Marketings, der Medizin, der Verkehrsplanung so- wie des Katastrophen- und Notfallschutzes. Zum anderen gehen damit verschiedene Herausforderungen und Risiken einher, allen voran die mögliche Beeinträchtigung der Privatsphäre und die Gefahr von Entsolidarisierung und Diskriminierung, etwa vor dem Hintergrund personalisierter Versicherungsprämien und individu- eller Preisgestaltung. Auch die Begünstigung von nichtgeteilten Öffentlichkeiten und, damit verbunden, möglichen Isolations- tendenzen aufgrund von sogenannten «Filterblasen» (Vorsortie- rung bspw. bei Facebook von Informationen, die den berechneten Interessen entsprechen) ist ein Thema. Handelsabkommen im Fokus Das NFP 75 ist in drei Module gegliedert: Zwei davon, «Compu- ting und Informationstechnologie» und «Anwendungen» sind hauptsächlich naturwissenschaftlich ausgerichtet, während Mira Burris und Sophie Mützels Forschungen im Teilbereich «Gesell- schaftliche, regulatorische und bildungsbezogene Herausforde- rungen» verortet sind. Mira Burri beschäftigt sich in ihrem drei Jahre laufenden Projekt mit rechtlichen Aspekten der Thematik. Mit ihrem Team, beste- hend aus einer Postdoktorierenden bzw. einem Postdoktorieren- den und zwei Doktorierenden, forscht sie zu «The Governance of Big Data in Trade Agreements: Design, Diffusion and Implica- tions» (bewilligte Fördersumme: rund 550 000 Franken). Auch wenn «Big Data» ein relativ neues Phänomen darstelle, ent- wickle es sich nicht in einem rechtlichen Vakuum, erklärt Burri: «Viele der ‹alten› Regelungen, wie im Bereich des Datenschut- zes oder des Urheberrechts, kommen zur Anwendung.» Auf der internationalen Ebene seien diese Normen oft in Handelsabkom- 2 FOKUS UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 Die Projektleiterinnen PD Dr. Mira Burri (l.) und Ass.-Prof. Sophie Mützel, PhD. (Bild: Dave Schläpfer) UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 3FOKUS men verankert – ob nun im multilateralen Forum der Welt- handelsorganisation (WTO) oder, wie immer häufiger, in bilatera- len oder regionalen Freihandelsabkommen. «Trotzdem wurde das Thema ‹Big Data› bislang nur selten in Verbindung mit dem Han- delsregime gebracht; es existiert keine systematische Analyse der relevanten Regeln. Ziel ist es, diese Lücke zu schliessen.» Dazu werden die bereits bestehenden wirtschaftsrechtlichen Normen in einer Datenbank zusammengefasst und die Entwick- lung dieser regulatorischen Modelle untersucht. Auch die Frage, inwiefern einzelne Staaten überhaupt noch autonom agieren und eigene «Big Data»-Regelungen verabschieden können, wird er- örtert. Im normativen Teil der Arbeit sollen Empfehlungen für den Gesetzgeber zugunsten einer Balance zwischen «datengetrie- bener» Wirtschaft und Schutz der Privatsphäre erarbeitet wer- den. Auf die derzeitige Situation in der Schweiz bezogen, sagt Burri: «Es handelt sich um einen bemerkenswerten Fall – bislang gibt es hierzulande keine klare Strategie hinsichtlich digitalem Handel und dessen Regulierung in Freihandelsabkommen. Die Schweiz hätte aber das Potenzial, sich als ‹regulatory entre- preneur› zu positionieren und innovative und ausgewogene Re- gelungen auf der internationalen Szene zu unterbreiten.» Instrumentarium erweitern Der Titel des Projekts von Assistenzprofessorin Sophie Mützel lautet «Facing Big Data: Methods and Skills Needed for a 21st Century Sociology». Zu ihrem Team gehören drei Doktorierende, die während dreieinhalb Jahren angestellt sein werden (Förder- summe: rund 650 000 Franken). Im Zentrum des Forschungs- interesses stehen die methodischen Herausforderungen für die Disziplin Soziologie, die sich mit dem Aufkommen von grossen Datenmengen ergeben. Wie Mützel ausführt, könnte sich die Soziologie eigentlich in einer führenden Position befinden, um sich an der Analyse von digital geprägtem Sozialem zu beteiligen. Schliesslich handle es sich um eine Disziplin, die mit Hilfe von theoretischen Konzepten und einem methodischen Werkzeug- kasten das Soziale zu erklären versucht. «Nichtsdestotrotz sind es primär andere Forschungszweige – im Besonderen die Data Science –, die das Feld der Untersuchung dieses weitreichenden Wandels der Daten und Methoden besetzen.» Um mit «Big Data» zu arbeiten, sei es für die Soziologie an der Zeit, den methodi- schen Werkzeugkasten entsprechend zu erweitern. «Ziel kann sicherlich nicht sein, dass aus Soziologinnen und So- ziologen schlechte Informatikerinnen und Programmierer werden sollen», betont Ass.-Prof. Mützel. Vielmehr gehe es darum, auf die Disziplin bezogen, die eigenen Scheuklappen abzulegen, in Konversation mit anderen Fächern zu treten und neue Fähig- keiten zu erlernen. Auf die Studierenden bezogen heisse dies, eine neue Generation von Forschenden auszubilden, die auf die veränderten Anforderungen künftiger Arbeitgeber – bspw. in Medienunternehmen, Beratungsfirmen und Marketing – ein- gehen können. «Das Ausbilden einer ‹data literacy›, also eines Bewusstseins und einer Kompetenz im Umgang mit digitalen Da- ten, tut Not. Das Interesse der Studierenden an diesen Fähig- keiten ist gross.» Eine Besonderheit des Projekts stelle der Um- stand dar, dass nicht nur über neue Methoden reflektiert werden soll, sondern diese auch praktisch zur Anwendung gelangen. Dialog im Netzwerk Im kommenden Mai findet nun ein erstes Treffen der Projektleite- rinnen und -leiter des NFP 75 statt. Sophie Mützel freut sich auf den Austausch: «Wenn verschiedene Forschende dasselbe Thema aus ihrer je eigenen Perspektive angehen, kann Inter- disziplinarität zu sehr fruchtbaren Ergebnissen führen.» Und Mira Burri, die bereits in Kontakt mit der anderen Rechtswissen- schaftlerin in ihrem Modul steht, sagt: «Ich werde bestimmt stark von Synergien profitieren können.» Mehr Informationen zum Forschungsprogramm: www.nfp75.ch Dave Schläpfer ist Mitarbeiter der Öffentlichkeitsarbeit. Mira Burri und Sophie Mützel vermochten sich beim Nationalen Forschungsprojekt 75 «Big Data» (NFP 75) gegen eine beachtliche Konkurrenz durchzusetzen: Insgesamt gingen über 170 Projektskizzen ein, gutgeheissen wurden schliesslich 36 Projekte, davon acht im Be- reich des Moduls «Gesellschaftliche, regulatorische und bildungsbezo- gene Herausforderungen», in dem die Projekte der beiden Wissen- schaftlerinnen verortet sind. Prof. Dr. Martin Baumann, Prorektor Forschung der Universität Luzern, sagt dazu: «Der Erfolg verdeutlicht im Allgemeinen, dass in diesem vielschichtigen, gesellschaftspolitisch brisanten Bereich sozial- und rechtswissenschaftliche Analysen be- nötigt werden, und im Besonderen, dass die Universität Luzern dies bezüglich mit qualitativ hochstehenden Forschungen überzeugen kann.» Grösstes Fördergeld-Volumen Mit insgesamt 1,2 Mio. Franken handelt es sich um das bislang grösste für die Universität Luzern im Rahmen eines Nationalen Forschungs- programms eingeworbene Fördergeld-Volumen. Die früheren Luzerner Beteiligungen waren resp. sind: NFP 71 (Steuerung des Energie- verbrauchs, 2015–2018, Prof. Dr. Simon Lüchinger), NFP 67 (Lebens- ende; 2012–2017, Prof. Dr. Regina Aebi-Müller; 2012–2015, Prof. Dr. Bernhard Rütsche), NFP 60 (Gleichstellung der Geschlechter; 2010–2015, Prof. Dr. Andreas Balthasar und Prof. Dr. Joachim Blatter) und NFP 58 (Religionsgemeinschaften, Staat und Gesellschaft; 2007–2010, Prof. Dr. Martin Baumann, Tit.-Prof. Dr. Samuel M. Behloul). (ds) «QUALITATIV HOCHSTEHENDE FORSCHUNG» 4 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 «Ich möchte gute Rahmenbedingungen schaffen» Aufbau der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät und des Doppelmasters Medizin, Stärkung des Doktoratsstudiums, Akademien für die Weiterbildung: Bruno Staffelbach, seit Anfang August im Amt, gibt Einblick in die Ziele seines Rektorats. INTERVIEW: LUKAS PORTMANN Bruno Staffelbach*, wie haben Sie den Start als Rektor an der Universität Luzern empfunden? Bruno Staffelbach: Die ersten 30 bis 40 Tage waren sehr intensiv. Es kam viel Neues, und es war nicht immer einfach, einzuordnen, was wichtig und dringend ist und was warten kann. Zum Glück habe ich viele Leute um mich, die mich unterstützt haben. Sie kommen von der grossen Universität Zürich zur kleinen Uni- versität Luzern. Wie fühlt sich das an? Sehr gut! Ich schätze den persönlichen Charakter der Universität Luzern. Man kennt einander. Das vereinfacht es, über die Fakul- täten hinweg zusammenzuarbeiten. Stichwort Zusammenarbeit: Wie möchten Sie diese in der Uni- versität gestalten? Ich baue auf das Wissen und die Kompetenz der Mitarbeitenden um mich. Diese haben in ihrem Fachgebiet mehr Wissen als ich. Darum sollen sie dort auch entscheiden – nicht alles muss über mein Pult gehen. Wie muss man sich das konkret vorstellen? Ich gebe Ihnen ein Beispiel: Die Prorektoren sind meine wichtigs- ten Mitarbeitenden. Ihre Rolle möchte ich stärken und ihnen mehr Entscheidungskompetenzen übertragen. Wie möchten Sie die Zusammenarbeit mit den Fakultäten ge- stalten? Meine Aufgabe als Rektor ist es, für möglichst gute Rahmen- bedingungen zu sorgen. Dazu gehören etwa die Dienstleistungen der Zentralen Dienste. Aber auch die organisatorischen Rahmen- bedingungen müssen stimmen, und es muss ein klares Regel- werk vorhanden sein. Darin können sich die Fakultäten frei bewe- gen und sich ihrer Haupttätigkeit widmen: der Forschung und Lehre. Die Fakultäten wissen auf diesem Gebiet am besten, was gut für sie ist. Ich bin für delegative Führung. Zu den Rahmenbedingungen gehören auch die Finanzen. Wie sieht es hier aus? Die Universität befindet sich im Moment in einem schwierigen Umfeld. Das Konsolidierungsprogramm des Kantons, sinkende Bundesbeiträge und tiefere IUV-Beiträge als geplant stellen uns Prof. Dr. Bruno Staffelbach in seinem Büro. (Bild: Dave Schläpfer) FORSCHUNG UND LEHRE 5UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 vor grosse Herausforderungen. Wir sind aber gut aufgestellt, um diese Herausforderungen zu meistern. Nicht zuletzt dank der neuen Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät, welche uns ein moderates Wachstum erlaubt. Aber wenn dann die Kantonsbei- träge auch noch zurückgehen, wird die Finanzierung schwierig. Welche Rolle werden die Drittmittel künftig haben? Ohne die Donationen von Stiftungen und Privaten ist der Wissen- schaftsbetrieb heute kaum mehr denkbar. Das gilt nicht nur für unsere Universität, sondern generell. Angesichts der Finanzlage der öffentlichen Hand ist zu erwarten, dass die Bedeutung der Drittmittel noch zunimmt. Ich begrüsse das Engagement von Stiftungen, Firmen und Privaten für die Wissenschaft und bin sehr dankbar dafür. Ich sehe auch kein Problem bei den Drittmit- teln, wenn gewisse Voraussetzungen erfüllt sind. Welche sind dies? Zuoberst steht sicher die Wahrung der Unabhängigkeit von Forschung und Lehre. Donatorinnen und Donatoren dürfen auch nicht mitentscheiden in Personalgeschäften. Die Forschungs- ziele und Methoden müssen die Forschenden selber festlegen können, und die Projekte müssen ergebnisoffen sein. Hingegen kann der Donator oder die Donatorin bestimmen, in welchem Be- reich die Gelder eingesetzt werden. Ein zentraler Punkt ist zu- dem, dass die durch Drittmittel finanzierten Projekte mit den strategischen Zielen der Universität übereinstimmen müssen. Welche Ziele haben Sie sich für Ihr Rektorat gesetzt? Kurz- bis mittelfristig stehen sicher der Aufbau und die Weiter- entwicklung der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät und des Doppelmasters Medizin [vgl. Seite 16; lp] im Vordergrund. Weitere Ziele habe ich zudem im Bereich des Doktoratsstudiums. Natürlich geht es auch darum, die Weiterentwicklung der Univer- sität zu planen. Als Professor für Betriebswirtschaftslehre muss Ihnen die Ent- wicklung der neuen Fakultät besonders am Herzen liegen. Wie sind Sie zufrieden? Die Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät hat einen guten Start hingelegt. Die rund 90 Studierenden im neuen Bachelor sind hoch motiviert. Dasselbe gilt für die Mitarbeitenden der Fakultät. Es geht nun darum, diesen positiven Schwung mitzunehmen. Ich bin überzeugt, dass uns dies gelingt und die neue Fakultät eine gute Position in der Schweiz erreichen wird. Was erwarten Sie vom Doppelmaster Medizin? Der neue Studiengang erhöht die Chance, dass die Absolventin- nen und Absolventen nach ihrem Abschluss als Ärztinnen und Ärzte im Kanton Luzern arbeiten werden und sich dadurch die medizinische Versorgung der Luzerner Bevölkerung besser sicherstellen lässt. Ich freue mich, mit unserer Universität dazu beitragen zu können. Und natürlich freut es mich, dass wir mit den Gesundheitswissenschaften einen Fachbereich einbringen können, in dem unsere Universität Pionierarbeit geleistet hat und der noch an Bedeutung gewinnen wird. Was planen Sie im Bereich des Doktoratsstudiums? Ich möchte das Doktoratsstudium stärken. Die Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät hat mit der Graduate School bereits ein strukturiertes Doktoratsprogramm. Dieses soll durch gemeinsame, universitätsweite Lehrangebote ergänzt werden. Damit können wir Synergien nutzen, und unsere Universität ge- winnt an Attraktivität für Doktorandinnen und Doktoranden. Warum gerade die Doktorierenden? Gute Doktorierende sind zentral für unsere Universität. Sie erbringen einen Grossteil der Forschungsleistung, und sie sind auch in die Lehre eingebunden. Als künftige Botschafterinnen und Botschafter tragen sie zudem den Ruf unserer Universität in die Welt hinaus. Welche Pläne verfolgen Sie in der Weiterbildung? In der Weiterbildung wird unsere Universität vermehrt auf soge- nannte Akademien setzen. Die Akademien richten sich nicht an einer einzelnen akademischen Disziplin, sondern an einem akade- mischen Beruf aus. Beispiele sind die Staatsanwaltsakademie oder die Richterakademie in der Rechtswissenschaftlichen Fakultät. Derzeit befindet sich zudem eine Anwaltsakademie in Planung. Was zeichnet die Akademien aus? Die Akademien betreiben Forschung und Lehre. Forschung steht bei meiner Aufzählung bewusst an erster Stelle. Es soll ein starker Bezug zur Wissenschaft sein, und die Lehre soll auf den neusten Erkenntnissen aus der Forschung aufbauen. Sie haben die Weiterentwicklung der Universität angesprochen. In welche Richtung wird diese gehen? Für Aussagen zu konkreten Entwicklungen ist es noch zu früh. Klar ist aber, dass sich diese im Rahmen der bestehenden Ge- samtausrichtung bewegen wird. * Mehr Informationen zur Person: www.unilu.ch/bruno-staffelbach Lukas Portmann ist Leiter der Öffentlichkeitsarbeit. FORSCHUNG UND LEHRE 6 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016FORSCHUNG UND LEHRE Diplomfeier der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät Die Festrede an der Diplomfeier der Kultur- und Sozialwissen- schaftlichen Fakultät (KSF) vom 16. September hielt die in Basel lebende Schriftstellerin Friederike Kretzen. Die Bücher der Sozio- login und Dramaturgin wurden mehrfach ausgezeichnet, unter anderem mit dem Deutschen Kritikerpreis für Literatur oder dem Arno-Schmidt-Stipendium. Die Dozentin am Literaturinstitut in Biel und an der ETH Zürich forderte die Absolventinnen und Ab- solventen dazu auf, sich der Vergänglichkeit bewusst zu sein und auf das Leben zu setzen, denn «die Bedingung unseres Lebens, dass es, während es geschieht, sich zugleich verliert, ist über alle Massen fantastisch». Auch bei der Absolventenrede durfte das Publikum aufhorchen, so forderte Anne-Katrin Wintergerst: «Wir können die Diskussions- und Argumentationskultur etablie- ren, die wir uns wünschen – also bitte, tun wir’s auch.» An der Feier wurden 62 Bachelor- und 33 Masterdiplome sowie vier Promotionsurkunden überreicht. Die Preise für die besten Bachelor- und Masterarbeiten gingen an Pia Lieberherr («Regio- nale Labels im Schweizer Lebensmittelmarkt»; Bachelor in Ge- Die Basler Autorin und Dramaturgin Friederike Kretzen während ihrer Festrede. (Bild: Markus Forte) Diplomfeier der Theologischen Fakultät Am 30. September feierte die Theologische Fakultät (TF) die Ab- solventinnen und Absolventen des Studienjahres 2015/2016. Nach einem musikalischen Eingangsspiel würdigte Dekan Prof. Dr. Martin Mark die Leistung der Studierenden, die den erfolg- reichen Abschluss eines Studiengangs oder des Doktorats er- reicht haben. Für das kirchliche Geleitwort durfte Bischofsvikar Christoph Sterkman, Bischofsvikariat St. Urs, begrüsst werden. Er überbrachte Glückwünsche des Diözesanbischofs DDr. Felix Gmür, Magnus Cancellarius der Theologischen Fakultät. Die Festansprache zum Thema «‹Die Aussage des andern zu retten suchen›. Im Hören und Reden sich theologisch ‹aus-ein- andersetzen›» hielt Andreas Schalbetter SJ, Hochschulseelsor- ger und Kommunikationsberater. In dieser akademischen Feier- stunde durften 17 Studierende ihr Bachelor- und 19 Studierende ihr Masterdiplom sowie ein Studierender sein Diplom «Theologie im bischöflichen Sonderprogramm» in Empfang nehmen. Dr. phil. Christian Jäggi, P. Thomas Mathew Kolamkuzhyyil, P. Johnson Mudavassery George, Monika Schumacher-Bauer und Stefanie Völkl konnte der akademische Grad eines Doktors bzw. einer Doktorin der Theologie verliehen werden. Den musikali- schen Rahmen gestalteten Rupert Hunz, Violoncello, und Jonas Moosmann, Violine. (Helene Grüter, TF) Die frischgebackenen Absolventinnen und Absolventen. sellschafts- und Kommunikationswissenschaften) und Anne- Katrin Wintergerst («Zur Bedeutung sozialer Interaktion für die Konstitution von Identität»; Master in Weltgesellschaft und Welt- politik). (Anna Ospelt, KSF) 7UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 FORSCHUNG UND LEHRE «Schreiberische Disziplin überzeugt mich» Der Historiker Valentin Groebner setzt sich für eine Wissenschaftssprache ein, die mit hoher Informationsschnelligkeit und Überschaubarkeit zum vergnüglichen Leseerlebnis wird. Ein Gespräch über das Schreiben. INTERVIEW: ANNA OSPELT Valentin Groebner*, Erzählungen sollen immer etwas vertreiben, «im harmlosesten (aber nicht unwichtigsten) Fall: die Zeit», zitieren Sie Albrecht Koschorke in Ihrer jüngsten Publikation «Wilhelm Tell, Import – Export». Hat Vergnügen denn Platz in der Wissenschaftssprache? Valentin Groebner: Koschorke zitiert selbst einen anderen Gelehrten, den Philosophen Hans Blumenberg – aber mir geht es nicht um Unterhaltung. Wissenschaft beruht darauf, die Informa- tionen, die man selbst erarbeitet hat, anderen zugänglich zu ma- chen – auf möglichst effiziente Art und Weise. Ein gut geschrie- bener Text ist dabei einer, den man schnell lesen kann, weil er den Leser orientiert. Er sagt der Leserin, was sie wo findet. Effi- zienz ist Lese-Vergnügen. Und wie funktioniert das? Zuerst das Vertraute; dann die Überraschung. Das geht nur durch schreiberische Disziplin. Alle guten Texte, die ich kenne, nehmen das Bedürfnis der Leserin ernst, orientiert zu werden. Im Gegen- satz zu einem literarischen Text ist ein wissenschaftlicher Text dazu da, dass er weiterbenutzt werden kann. Er liefert ein vorläu- figes Resultat, das andere dann für ihre eigenen Zwecke verwen- den können. Autorin und Autor müssen sich also fragen: Für wen schreibe ich? Wem soll dieser Text was genau bringen? Und das sollte man in den ersten zwei Absätzen der Arbeit klarstellen. Sie sind Mitglied des Komitees, das die besten Abschlussarbei- ten der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät (siehe Diplomfeier-Bericht nebenan) auswählt. Was macht eine Bache- lor- oder Masterarbeit zu einer ausgezeichneten Arbeit? Das wichtigste Kriterium in unseren Beratungen ist Enthusias- mus. Wir beurteilen die Arbeiten danach, ob man ihnen den Mut zum eigenen Ergebnis anmerkt – also danach, dass sie sich nicht in die Sicherheit der Wiederholung und den Schutz von wis- senschaftlichen Koryphäen begeben, sondern sagen: Das habe ich herausgefunden, und aus dem und dem Grund ist das inte- ressant. Wenn das nachvollziehbar gemacht wird, macht genau diese Eigenständigkeit die Kommission enthusiastisch. Ist es denn Aufgabe einer Bachelor- oder Masterarbeit, etwas Neues herauszufinden? Nein, Bachelor- und Masterarbeiten sollen demonstrieren, dass jemand das Handwerk und die Methoden seines Faches be- herrscht. In einzelnen Fällen – und genau dafür ist Wissenschaft da, für das Überraschende – stösst aber jemand auf ein spezifi- sches Phänomen und stellt fest, dass das zuvor noch nieman- dem aufgefallen ist; er oder sie entdeckt etwas Neues. Das ist im Pflichtenheft für Bachelor- und Masterarbeiten nicht enthalten. Es gibt aber Leute, die haben einen guten Riecher dafür, und wir sind sehr stolz, wenn wir jemanden, der etwas Neues heraus- gefunden hat, auszeichnen dürfen. Bücher zu schreiben, ist Teil Ihres Jobs. Wie haben Sie Ihren Schreibstil entwickelt? Auf sehr mühsame Weise – durch Ausprobieren, Streichen, Um- schreiben. Es ist auch weiterhin mühsam, das geht nicht weg: Am Anfang steht bei mir immer Chaos und Orientierungslosigkeit, und dann fange ich eben an zu basteln. Ich versuche, immer die bestmögliche Reihenfolge zu finden: Was gehört wo hin, damit das Argument funktioniert? Als Student ist mir irgendwann auf- gegangen, dass bestimmte wissenschaftliche Texte mir beim Lesen gute Laune machen, und andere schlechte. Die guten Texte habe ich mir dann zum Vorbild genommen, als Erlaubnis. Denn es geht ja darum, das Denken voranzubringen. Ein wissen- schaftlicher Text darf nicht nur, sondern er soll schnell, frech und witzig sein – wenn sein Resultat stimmt. * Prof. Dr. Valentin Groebner ist Professor für Geschichte mit Schwerpunkt Mittelalter und Renaissance. Im in diesem Jahr erschienenen Buch «Wilhelm Tell, Import – Export. Ein Held unterwegs» (ISBN 978-3-03919-387-5, Baden) charakterisieren die Co-Autoren Dr. Michael Blatter und Groebner Geschich- ten als fliegende Teppiche, mit denen man Heldinnen und Helden flott über weite Zeiträume und Distanzen tragen könne. Um das zu veranschaulichen, setzen sie Wilhelm Tell auf einen solchen Teppich und lassen ihn vom Iran, wo sich eine erste Tell-ähnliche Geschichte Ende des 12. Jahrhunderts fin- den lässt, über Dänemark um 1200 in die Innerschweiz tragen. Von hier aus zeigen die Autoren die unterschiedlichsten Kostüme, welche der biegsame Held in den kommenden Jahrhunderten trägt. Anna Ospelt ist für den Wissenstransfer und die Öffentlichkeitsarbeit an der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät zuständig. Prof. Dr. Valentin Groebner. 8 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016FORSCHUNG UND LEHRE Die Sioux und ihre Schweizer Missionare Ein Grossteil der Sioux in den USA ist katholisch. Im 19. Jahrhundert wurden sie vom Schweizer Missionar Martin Marty und seinen Helfern bekehrt. Während diese Ruhm und Ehre erhielten, wurde die Bekehrung für viele Indianer zum Trauma. MANUEL MENRATH Am 25. Juni 1876 errangen die Sioux einen letzten denkwürdigen Sieg: Gemeinsam mit den Cheyenne und Arapaho schlugen sie die 7. US-Kavallerie vernichtend. Die Nachricht davon traf gut eine Woche später in Washington ein, als gerade das 100-Jahr- Jubiläum der Unabhängigkeitserklärung gefeiert wurde. Gedemü- tigt durch die blamable Niederlage, befahl die Regierung der Armee den unerbittlichen Gegenschlag. Als diese im November gegen die Indianer in den Winterkrieg zog, besetzte sie auch de- ren Jagdgebiete, um die Gegner auszuhungern. Etwa 2000 Sioux unter Sitting Bulls Führung gelang es jedoch, sich nach Kanada ins Exil zu begeben. In den USA waren die für die Sioux-Kultur zentralen Büffel wegen der enormen Nachfrage nach Bisonleder akut vom Aussterben bedroht. Zudem schossen Rancher zahlreiche Tiere ab, um Platz für ihre Rinderherden zu schaffen. In Kanada sah es zunächst noch gut aus. Bald wurden die Bisons jedoch auch dort rar und es kam zur Hungersnot. Sitting Bull musste daher mit seinen Leuten in die USA zurückkehren. Er ergab sich am 19. Juli 1881 im heutigen Bundesstaat Norddakota und kam in Kriegsgefan- genschaft. «Export» des Schweizer Kulturkampfs An dieser Stelle kommt der Schweizer Benediktiner Martin Marty ins Spiel: Dieser setzte sich erfolgreich für Sitting Bulls Überfüh- rung ins Reservat Standing Rock ein. Dort wollte er ihn zum katholischen Glauben bekehren. Marty war 1860 als 26-Jähriger vom Kloster Einsiedeln in die USA geschickt worden, um beim Aufbau der Niederlassung St. Meinrad in Indiana mitzuhelfen. Die Abtei war nämlich während der Kulturkämpfe zwischen Staat und Kirche in arge Bedrängnis geraten. Im Fall einer Klosterschlies- sung sollte St. Meinrad als Refugium dienen. 1870 erhob Papst Pius IX. die Niederlassung zum Kloster; Marty wurde zum ersten Abt ernannt. Präsident Ulysses Grant hatte 1869 die sogenannte «Friedens- politik» eingeführt. Dabei sollten christliche Missionare in den Reservaten die Indianer «zivilisieren». Die katholische Kirche erhielt u.a. das Sioux-Reservat Standing Rock zugesprochen. Sie fand jedoch nicht genügend Missionare, denn die in den USA ge- Der Schwyzer Missionar Martin Marty (1834–1896, aufgenommen zirka 1895; links) und Sitting Bull, Anführer der Sioux (1831–1890, Fotografie von 1885). (Bilder: Klosterarchiv Einsiedeln / Wikimedia Commons) 9UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 FORSCHUNG UND LEHRE borenen Priester erachteten die Arbeit in der «Wildnis» als un- attraktiv. 1876 wandte sich der katholische Missionsbeauftragte daher an Marty. Dieser begab sich sofort nach Standing Rock. Er liess Mönche aus St. Meinrad und aus der Zentralschweiz stam- mende Benediktinerinnen nachreisen. Später konnte er zudem aus Deutschland ausgewiesene Jesuiten und Franziskanerinnen für die «Heidenmission» gewinnen. Zwangsassimilation in Internaten Es sollte Marty zwar nicht gelingen, Sitting Bull zu bekehren. Doch die Sioux-Kinder wurden in katholischen Internaten zwangs assimiliert. Mit der Losung «Töte den Indianer, aber rette den Menschen» wollten die Missionare den Schulkindern alles Indianische austreiben – und begingen einen kulturellen Völker- mord. Beim Eintritt in die sogenannten Boarding Schools schnitt man ihnen die langen Haare ab und zwängte sie in westliche Klei- der. Dann wurden sie getauft und erhielten christliche Namen. Bei Ungehorsam drohten harte Strafen und körperliche Züchti- gung. Damit sie nicht mehr «rückfällig» wurden, behielten sie die Missionare bis zum Erwachsenenalter in ihrer Obhut und arran- gierten katholische Ehen. Viele Sioux konvertierten zum Katholizismus. Die von Marty an- gestrebte totale Missionierung scheiterte jedoch. Zwar passten sich die Kinder äusserlich einer katholischen Lebensführung an. Einige aber nutzten ihren persönlichen Handlungsspielraum, widersetzten sich der Bekehrung und knüpften als Erwachsene mit neuem indianischem Selbstbewusstsein an kulturelle und spirituelle Traditionen ihrer Vorfahren an. Die Reservate erinnern heute zwar immer noch an Gebiete der Dritten Welt. Die Sioux ha- ben sie aber zu Homelands gemacht, in denen die von den Mis- sionaren verbotenen Rituale, wie etwa der Sonnentanz, wieder aufblühen. Dr. Manuel Menrath ist Oberassistent im Bereich «Geschichte der Neuesten Zeit» am Historischen Seminar. Vor Kurzem wurde Menraths Doktorarbeit, auf der dieser Artikel beruht, unter dem Buchtitel «Mission Sitting Bull. Die Geschichte der katholischen Sioux» veröffentlicht (Paderborn, ISBN 978-3-506-78379-0). Für das Vorwort konnte Dr. Urban Federer, Abt des Klosters Einsiedeln, gewonnen werden. «Manuel Menrath ermöglicht einen neuen Blick für bisher Übersehenes oder Aus- geblendetes und sensibilisiert für die Verantwortung für unser heutiges Wirken», schreibt Federer. Vieles von dem, was im Buch zu Recht kritisiert werde, stehe der benediktinischen Spiritualität diametral entgegen. GESAMTDARSTELLUNG IN VORBEREITUNG Die Forschung am Historischen Seminar der Universität Luzern reicht von der vergleichenden Geschichte der Berge bis zur Globalisierung in der Neuzeit, von den Mittelaltermythen bis zu Fotografie und Film als his- torische Quellen. Ein Forschungsschwerpunkt bildet die Geschichte des indianischen Nordamerikas. Den Kick-off dazu lancierte Prof. Dr. Aram Mattioli im Juli 2011 mit einem in der deutschen Wochenzeitschrift «Die Zeit» publizierten Essay über den «Pfad der Tränen». Da- rin beschreibt er, wie Tausende Indianer zwischen 1831 und 1838 aus ihrer Heimat im Südosten der USA vertrie- ben wurden. Seine als historische Gesamtdarstellung konzipierte Publikation «Verlorene Welten. Eine Ge- schichte der Indianer Nordamerikas 1700–1910» er- scheint im kommenden März. Auch verschiedene Studie- rende befassten sich in ihren Abschlussarbeiten mit dem indianischen Nordamerika. So forschten sie u.a. zu den Residential Schools in Kanada oder zu Indianerfilmen aus der DDR. 2014 erhielt der am Dartmouth College in New Hampshire (USA) lehrende Prof. Dr. Colin Calloway die Ehrendoktor- würde der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern verliehen. Er gilt als ein bedeuten- der Erneuerer der nordamerikanischen Geschichtsschrei- bung. (mm) Für «Mission Sitting Bull» erhielt Manuel Menrath im November den «Opus Primum – Förderpreis der VolkswagenStiftung für die beste Nach- wuchspublikation des Jahres 2016». Mit der mit 10 000 Euro dotierten Auszeichnung werden Buchveröffentlichungen ausgezeichnet, die zum einen hohe wissenschaftliche Qualität aufweisen und zum anderen verständlich geschrieben sind. Dazu sagt Menrath: «Die Zusprache des Preises freut mich natürlich sehr, zumal ich nie damit gerechnet hätte.» Besonders schön sei, dass damit die Geschichte der Native Americans weitere Aufmerksamkeit erfahre. «Ihre Perspektive blieb in der Geschichtsschreibung oftmals viel zu lange aus- geblendet.» Nicht zuletzt stelle die Auszeichnung auch eine Bestätigung für den Forschungsschwerpunkt zur Geschichte des indianischen Nordamerikas am Historischen Seminar der Universität Luzern dar. (ds) 10 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016FORSCHUNG UND LEHRE Fruchtbarer Austausch auf dem Berg Im Juli fand in Niederrickenbach NW eine englischsprachige Summer School zum Thema «Rechtspluralismus und Menschenrechte» statt. Untergebracht auf 1200 m ü. M., kam es nicht nur zu wissenschaftlichem, sondern auch zu persönlichem Austausch. TANJA HERKLOTZ Veranstaltet vom Zentrum für Religionsverfassungsrecht (ZRV) und geleitet von Kyriaki Topidi, PhD, und Prof. Dr. Adrian Loretan, richtete sich die Sommerschule an Doktorierende europäischer Universitäten aus den Rechtswissenschaften, der Theologie sowie den Kultur- und Sozialwissenschaften. Knapp zwanzig Teilneh- mende verbrachten eine Woche im Berggasthaus «Pilgerhaus», rund eine Stunde von Luzern entfernt. Hier war Zeit, nicht nur im Seminar, sondern auch bei Wanderungen oder beim Picknick über Fragen an der Schnittstelle zwischen Religion, Kultur und Men- schenrechten zu diskutieren: Wie lassen sich kollektive Rechte von Religionsgemeinschaften am besten mit individuellen Rech- ten vereinbaren? Inwieweit sind Religionsgemeinschaften an Men- schenrechtsstandards gebunden? Wie viel Freiheit sollte ein Rechtsstaat religiösen Minderheiten zur Religionsausübung ein- räumen? Und wie werden Recht und Streitschlichtung von den Menschen praktiziert, die weit entfernt von staatlichen Institutio- nen leben und mit dem staatlichen Recht nur wenig vertraut sind? Breites thematisches Feld Jeweils an den Vormittagen hielten Dozierende unterschiedlicher Fachbereiche Vorträge: Kyriaki Topidi sprach über das Burka- verbot in Frankreich und religiöse Symbole, Federica Sona, PhD (Turin), setzte sich mit der Rechtsstellung von Muslimen in Eng- land und Italien auseinander, ao. Prof. Dr. Wolfgang Wieshaider (Wien) referierte über Aleviten in Österreich und PD Dr. Peter Kirchschläger (Luzern) über Religionsgemeinschaften als nicht- staatliche Akteure im Menschenrechtskontext. Dr. Liav Orgad (Berlin) behandelte das Thema «Multikulturalismus», und Tit.-Prof. Dr. César Arjona (Barcelona) referierte über den Moral- theologen und Naturrechtler Francisco de Vitoria. Ass.-Prof. Dr. Silvia Bagni (Bologna) verglich Verfassungen, die auf indigene Konzepte Bezug nehmen. Auch die nachmittags vorgestellten Dissertationsprojekte deck- ten ein weites Themenspektrum ab: Sie reichten von philosophi- schen Ansätzen (Luca Demontis, Modena) über den Vergleich nationaler und internationaler Menschenrechts-Rechtsprechun- gen (Fabienne Bretscher, Zürich) bis zu rechtsanthropologischen Studien zur aussergerichtlichen Streitbeilegung im ländlichen Indien (Kalindi Kokal, Halle). Darüber hinaus gab es auch Kurse zur Methodik: So sprach Prof. (FH) Dr. Alexander Jungmeister (Luzern) darüber, wie man beim Dissertationsprojekt den roten Faden im Auge behält. Dr. Tom- maso Amico di Meane (Rom) stellte verschiedene methodische Herangehensweisen vor und diskutierte mit der Gruppe über Feld- forschung. Prof. Werner Menski, PhD (London), erläuterte, was eine gute Rezension ausmacht, und César Arjona behandelte an Scott Douglas’ «Law after Modernity» die «Anatomie» eines Buches. Aufbau eines Netzwerks Neben der Vermittlung von Inhalten über das eigene Fach hinaus ging es auch darum, zu erfahren, wie andere Doktoranden im Kontext von Recht, Religion und Kultur arbeiten. Darüber hinaus sollte auch ein Netzwerk von Dozierenden und jungen Wissen- schaftlerinnen und Wissenschaftlern aufgebaut werden, die zu ähnlichen Themen arbeiten. Aber die Sommerschule war nicht nur ein Ort des wissenschaft- lichen, sondern auch des persönlichen Austauschs. Wer eine Woche in einer Gruppe in einem Bergort verbringt, in dem es mehr Kühe als Einwohnerinnen und Einwohner gibt, und in einem Berggasthaus ohne Fernseher untergebracht ist, der lernt die anderen auch als Menschen kennen – beim Frühstück, während der Kaffeepause im Garten und bei der Seilbahnfahrt auf den Berggipfel. Fazit: Für Nachwuchsforschende sind Begegnungen wie diese Gold wert; der Uni Luzern gebührt Dank, dass sie diese organisiert und finanziert. Aus der intensiven Woche nahmen wir eine Menge Wissen, ein traumhaftes Bild der Schweizer Alpen und einige neue Freundschaften mit. Tanja Herklotz gehörte zu den Teilnehmenden der Summer School. Sie ist wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Rechtsvergleichung an der Humboldt-Universität zu Berlin. Ausblick vom «Pilgerhaus», wo die Gruppe logierte, ins Tal auf das Dorf Dallenwil. 11UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 FORSCHUNG UND LEHRE Ein Feldforschungspraktikum auf den Philippinen Für ihre Masterarbeit verbrachte Clara Koller drei Monate auf den Philippinen. Sie forschte dort zu sozialen Beziehungen bei einer ethnischen Minderheit auf der Insel Bohol und unterzog die Methode der ethnologischen Feldforschung einem Praxistest. CLARA KOLLER Im Rahmen meiner Masterarbeit im Studiengang Weltgesell- schaft und Weltpolitik konnte ich im Sommer 2015 eine neunwö- chige Feldforschung auf der Insel Bohol durchführen. Das Projekt wurde durch das Ethnologische Seminar finanziell unterstützt und von Prof. Dr. Bettina Beer und Dr. Don Gardner betreut. Die Sama Bohol sind Teil einer stigmatisierten ethnischen Min- derheit namens Sama-Bajau, die früher in Hausbooten die meiste Zeit auf dem Meer verbrachten und heute in den Nationalstaaten Philippinen, Malaysia und Indonesien angesiedelt sind. Die Sama Bohol leben in der Nähe der Provinzhauptstadt Tagbilaran in Hüt- ten an und über dem Wasser. Auch wenn sie in allen Lebensberei- chen Beziehungen zur Mehrheitsbevölkerung haben, verbringen sie die meiste Zeit unter sich in ihrer Siedlung. Der Grossteil der Sama Bohol sichert den Lebensunterhalt durch Fischfang und dem Handel mit Perlen. Das Meer ist für sie lebens- und überle- bensnotwendig: «Tana kamii tahik» – «Unser Land ist das Meer», sagte ein Sama während eines Interviews zu mir. Herausfordernder Forschungsalltag Während meiner Forschung lebte ich mit einer Familie der Sama Bohol, teilte ihren Alltag und ihre Lebensweise. Dies bedeutete, mich in den meisten Bereichen des Lebens anzupassen, was nicht immer einfach war, da ihr Leben unter anderem von grosser Armut geprägt ist. Es brachte in vieler Hinsicht Einschränkungen in der persönlichen Handlungsfreiheit und Privatsphäre mit sich. So wurde ich beispielsweise von meiner Sama-Familie dermas- sen umsorgt und beschützt, dass ich selten alleine unterwegs sein konnte. Zwangsläufig verhielt ich mich im «Feld» ganz anders als daheim. Doch Anpassungsleistungen sind die Voraus- setzung einer ethnologischen Feldforschung, um einerseits das Vertrauen der Menschen zu gewinnen und andererseits, um ihre Lebensrealität kennen und verstehen zu lernen. Die meiste Zeit verbrachte ich in der Siedlung der Sama Bohol. Die Methode der teilnehmenden Beobachtung war zentral für meine Forschung, denn nur durch direkte Beobachtung konnte ich unter- suchen, wie soziale Beziehungen in der Praxis gelebt werden. Dennoch ist ein Methodenmix unerlässlich; ich ergänzte die teil- nehmende Beobachtung mit Interviews, informellen Gesprächen und erhob persönliche Netzwerke von zwölf Personen. Patronage in der Fischerei In meiner Forschung widmete ich mich auch der Fischerei, da die Mehrheit der Sama Bohol dadurch ihren Lebensunterhalt sichert. Unter ihnen sind sehr versierte und begabte Fischer, welche die Fischfangmethoden ihrer Väter und Grossväter verwenden und mit Harpunen die Fische einzeln jagen. Damit bestehen sie auch heute noch im Wettbewerb neben grösseren Fischerbooten, da sie Fischarten fangen, die mit Netzen nicht erreichbar sind. Die Boote, mit denen die Sama Bohol fischen, gehören jedoch meist nicht ihnen selbst, sondern Angehörigen aus der Mehrheitsge- sellschaft. Dadurch entstehen komplexe Patronage-Beziehun- gen, an denen die Bootsbesitzer wirtschaftlichen Nutzen haben, während die Sama Bohol sich am Existenzminimum bewegen und nur wenig von ihrem Fang profitieren. Dennoch gelingt es ihnen, ihre Eigenständigkeit zu behalten und ihr Leben so zu gestalten, wie die meisten von ihnen es für richtig halten. Insgesamt waren die Erfahrungen, die ich während meines For- schungsaufenthalts gemacht habe, sehr vielfältig und intensiv. Auch wenn ich trotz des ständigen Zusammenseins mit den Men- schen vor Ort manche Stunden der Einsamkeit erlebte, und trotz anderen Problemen, die es zu bewältigen galt, rate ich allen Stu- dierenden, eine solche Chance zu nutzen: Ein Feldforschungs- praktikum ermöglicht es, für eine gewisse Zeit in eine andere Lebensrealität einzutauchen. Clara Koller ist derzeit durch eine Anschubfinanzierung der Graduate School (GSL) an der Universität Luzern angestellt und plant eine Promotion über philippinische Migrantinnen und Migranten in der Schweiz und deren Rücküberweisungen ins Heimatland.Clara Koller (ganz links) im Kreise einer interviewten Familie der Sama Bohol. 12 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016FORSCHUNG UND LEHRE Haus und Familie im Wandel der Zeit Wie haben sich die Begriffe Haus und Familie im Laufe der Jahrhunderte verändert und welche Rollen spielen dabei soziale Praktiken? Diesen Fragen geht ein «Sinergia»-Projekt mit Luzerner Beteiligung nach. ALESSIA TREZZINI Für das Geschichtsprojekt «Doing House and Family. Material Culture, Social Space and Knowledge in Transition 1700–1850» sind soziale Praktiken rund um Haus und Familie, die einst alltäg- lich waren, von grundlegender Bedeutung. Wie veränderten sich diese über die Jahrhunderte und welcher Bedeutungswandel von Begriffen ging damit einher? Das Projekt wurde im Rahmen des Programms Sinergia des Schweizerischen Nationalfonds (SNF) (siehe Box) von der Universität Bern zusammen mit den Univer- sitäten Basel, Lausanne und Luzern lanciert. Es ist in drei Teil- bereiche gegliedert, die wiederum zwei bis drei Dissertations- arbeiten von Doktorandinnen und Doktoranden umfassen. Die Forschung hat 2015 begonnen und läuft bis 2017. Zeit für einen Einblick. Prof. Dr. Jon Mathieu, Titularprofessor für Geschichte mit Schwer- punkt Neuzeit, ist Leiter der Luzerner Delegation im Sinergia- Projekt. In diesem Rahmen forscht er unter anderem zur Fami- liengeschichte des 17. bis 19. Jahrhunderts und betreut die Dissertationsarbeiten zweier Doktorandinnen. Wechselbeziehungen erforschen Die Arbeit von Anne Schillig im Bereich «Material Culture and Con- sumption» verbindet Haus- und Sozialgeschichte. Sie geht von der Annahme aus, dass Haus und Familie zueinander in Wechsel- wirkung stehen. Anhand der umfassenden Schweizer Bauern- hausforschung, deren Anfänge in einigen Kantonen bis in die 1930er-Jahre zurückgehen und die als Quelle lange vernach- lässigt wurde, untersucht Schillig die materiellen Aspekte des Wohnens im 18. und 19. Jahrhundert. Unter diese Kategorie fal- Bauernfamilie mit Dienstboten vor dem Hof um 1920 in Hüttau (Österreich). (Bild: Besitz von M. Promegger, Hüttau) 13UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 FORSCHUNG UND LEHRE Haus und Familie im Wandel der Zeit len im Grunde alle Objekte um das Haus und natürlich das Wohn- gebäude selbst. Behausungen funktionieren dabei als Indikator für Veränderungen von Haushaltsformen und Familienbeziehun- gen. Wie beeinflussten sich Haus und Familie gegenseitig? Wie veränderte diese Wechselwirkung das Zusammenleben von Fa- milien? Für Anne Schillig sind vor allem Objekte wie Türen, Fens- ter, Wände oder Öfen von Interesse, weil diese Lebenszeiten überdauern können und trotzdem verändert werden. Beispiels- weise veränderten sich Räume im 19. Jahrhundert zunehmend, indem zusätzliche Wände eingezogen wurden – ein Indiz für das Bedürfnis der Bewohnerinnen und Bewohner nach mehr Intim- sphäre. Wissensproduktion im Kollektiv Die zweite Dissertationsarbeit, verfasst von Dunja Bulinsky im Bereich «Knowledge Production and Communication», betrach- tet die sozialen Nahbeziehungen des Zürcher Universalgelehrten Johann Jakob Scheuchzer (1672–1733), der als Begründer der Schweizer Naturforschung gilt. Dieser hat seiner Nachwelt ein sehr umfangreiches Werk hinterlassen; auf seinem Grabstein steht denn auch: «Nicht dem Alter, sondern der Arbeit erlegen.» Die hohe Produktivität dürfte aber nicht ausschliesslich die Leis- tung einer einzelnen Person gewesen sein. Bulinsky geht davon aus, dass der Austausch mit Personen aus Familie und Nachbar- schaft von grossem Stellenwert für den Arbeitsoutput waren. Das Projekt mit netzwerk-theoretischem Bezug fragt nach den Praktiken des Gelehrtennetzwerks und nach Veränderungen in Scheuchzers Sozialbeziehungen. Haus in soziales Netz eingebettet Wohnformen der Vormoderne stehen in deutlichem Gegensatz zu privaten, in sich geschlossenen Haushalten, die man heute als vorherrschende Art des Wohnens kennt. Jon Mathieu verdeut- licht diese Differenz am Begriff «offenes Haus», der von Prof. Dr. Joachim Eibach, Sprecher des Sinergia-Projekts, geprägt wurde. Die Bezeichnung meint die enge Verbundenheit des Hau- ses mit dem unmittelbaren Umfeld in der frühen Neuzeit. Die Nachbarschaft und die Strasse stellten grundlegende soziale Bestandteile des Hauses dar und liessen die Grenzen zwischen privater und öffentlicher Sphäre verschwimmen. Die Eigenheiten des Hauses legten eine kontinuierliche Interaktion mit den Nach- barinnen und Nachbarn nahe; Türen von Wohnungen innerhalb eines Hauses standen meist offen und wurden auch in der Nacht nicht abgeriegelt. Interaktion innerhalb der Nachbarschaft kam die Funktion von sozialer Integration, Hilfeleistungen und sozia- ler Kontrolle zu, war aber keineswegs konfliktfrei. An diesem Bei- spiel wird die Transformation des Hausbegriffs ersichtlich, auch wenn die Umbrüche noch genauer erforscht und periodisiert wer- den müssen. Personal als der Familie zugehörig verstanden «Grenzverschiebung von Begriffen ist ein Thema, das in unse- rem Projekt immer wieder auftaucht», erläutert Mathieu. Für den Bedeutungswandel des Familienbegriffs fügt er dabei das Bei- spiel des «ganzen Hauses» an. Das Konzept stammt vom deut- INTERDISZIPLINÄRE FORSCHUNGSPLATTFORM Bei «Sinergia» handelt es sich um ein Programm des Schweizerischen Nationalfonds (SNF). Es bietet eine Plattform für kollaborative und zugleich interdisziplinäre Vorhaben, die durch Zusammenarbeit von Forschungs- gruppen verschiedener Schweizer Universitäten ent- stehen. Der SNF fördert «Doing House and Family» über den Zeitraum von 2015 bis 2017 mit fast zwei Millionen Franken. Der Forschungszusammenschluss besteht aus Prof. Dr. Claudia Opitz-Belakhal (Universität Basel), Prof. Dr. Joachim Eibach (Universität Bern, Hauptleiter), PD Dr. Sandro Guzzi-Heeb (Universität Lausanne) und Prof. Dr. Jon Mathieu (Universität Luzern) mit ihren Doktoran- dinnen und Doktoranden bzw. wissenschaftlichen Mitar- beitenden. Vierte Luzerner Beteiligung «Doing House» stellt das vierte Sinergia-Projekt mit Beteiligung der Universität Luzern dar. Kürzlich zu Ende gegangen ist «Die Schweiz im Ersten Weltkrieg: Trans- nationale Perspektiven auf einen Kleinstaat im totalen Krieg» unter der Luzerner Leitung von Prof. Dr. Aram Mattioli, Professor für Geschichte mit Schwerpunkt Neueste Zeit. Bereits früher abgeschlossen wurden «Grundlagen guten Justizmanagements in der Schweiz» (2012–2015) von Prof. Dr. Michele Luminati, Ordinarius für Rechtsgeschichte, Juristische Zeitgeschichte und Rechtstheorie, sowie «Policy Evaluation in the Swiss Political System – Roots and Fruits» (2013–2015) von Prof. Dr. Andreas Balthasar, Titularprofessor für Politik- wissenschaft mit Schwerpunkt Schweizer Politik und Politikevaluation. (at) schen Historiker Wilhelm Heinrich Riehl und bezeichnet eine vor- moderne Familienform. Damals umfasste die Familie neben dem «Pater familias», also dem männlichen Familienoberhaupt, so- wie Frau und Kindern auch Verwandte und Dienstpersonal. Der Terminus lässt erkennen, wie nah sich Familie und Haus standen. «Heute hört man ja oft, dass die Familie im Vergleich zu früher an Stellenwert verloren habe», so Mathieu. «Aber vielleicht wird sie auch einfach flexibler betrachtet.» Dies spricht dafür, dass der Familienbegriff keinesfalls statisch ist. Praktiken, die Familie konstituieren, haben sich über die Jahrhunderte bis in die Gegenwart stetig verändert und werden das auch in Zukunft noch tun. Was für die Familie aber seit jeher gilt: Sie fügt sich nicht einfach den Bedingungen ihrer Umwelt, sondern wirkt auch aktiv auf sie ein. Unter anderem ein Umstand, zu dem das Luzerner Forschungsteam Erkenntnisse liefern will. Alessia Trezzini ist Praktikantin bei der Öffentlichkeitsarbeit. 14 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016FORSCHUNG UND LEHRE Kultur braucht gutes Management SHEILINA DURRER Eine der beiden untersuchten und miteinander verglichenen kul- turellen Einrichtungen ist der «Kulturkeller Backstube» in Stans. Dieser befindet sich in den 300-jährigen Kellerräumlichkeiten eines Wohnhauses in unmittelbarer Nähe zum Dorfzentrum. Mit den verwinkelten Räumen, der langen Bar aus Tannenholz und den vielen Antiquitäten wird eine spezielle Atmosphäre geschaffen. Das Angebot ist vielseitig: Neben regelmässigen Philosophie-Ca- fés, Flohmärkten und Jodelabenden findet monatlich ein Konzert statt. Der Konzertraum fasst bis zu fünfzig Personen. Ein Veranstaltungsort wie der «Kulturkeller» braucht ein gutes Kulturmanagement – denn ohne Rentabilität können selbst die kulturellen Aufgaben und Ziele der Institution nicht erfüllt wer- den. Für die Leitung und Organisation des Kulturkellers fallen 60 Stellenprozente an, die sich ein Antiquitätenhändler und die Autorin teilen. Helferinnen und Helfer sowie weitere Mitwirkende gab es bis auf wenige Ausnahmen nur für den Barbetrieb und für die fotografische Dokumentation von Konzerten. Um eine bes- sere Auslastung und Rentabilität zu erzielen, werden die Räum- lichkeiten zudem für Apéros sowie Hochzeits- und Geburtstags- feste vermietet. Bisher keine Subventionen beantragt Um den privaten Kulturbetrieb auf seine Stärken und Schwächen hin analysieren zu können, wurde für jede Veranstaltung, die seit der Eröffnung 2014 stattgefunden hat, ein Budget erstellt. So erfolgte eine Berechnung u.a. der Bareinnahmen, Mietpreise, Künstlerhonorare und Eintrittsgelder. Anhand der Umsatzrenta- bilität erschloss sich der Zusammenhang zwischen Aufwand und Ertrag. Das Resultat: Im Kulturkeller ist der Arbeitsaufwand so hoch, dass die Bilanz negativ ausfällt. Da der Betrieb bisher keine Unterstützung der öffentlichen Hand beantragte, bleibt das Defi- zit ungedeckt und fällt zulasten der Betriebsleitenden. Aus der Analyse ergibt sich, dass der Kulturkeller auf die Dauer einer besseren Durchmischung von kulturellen und wirtschaft- lichen Werten bedarf. So haben die Konzerte zwar einen hohen gesellschaftlichen und kulturellen Wert, jedoch auch eine sehr tiefe Umsatzrentabilität. Hier gilt es die Anzahl Konzerte zu redu- zieren und das Verhältnis von bekannten und unbekannten Künstlerinnen und Künstlern zu verbessern. Im Optimalfall kann dann ein rentables Konzert eine Reihe von defizitären Konzert- abenden ausgleichen. Damit bliebe der kulturelle Zweck des «Kulturkellers» besser erhalten und dessen Existenz langfristig gesichert. Während bei den Konzerten eher ein Nullsummenspiel angestrebt wird, können die Vermietungen an Drittpersonen lukrativ ausgebaut werden. Etablierte Formate ausbauen Weil die Nutzungsauslastung stark auf das Wochenende aus- gerichtet ist, liegt noch grosses Potenzial in der Auslastung während der Woche. Dies könnte mit attraktiven Konditionen für Kurzmieterinnen und -mieter – beispielsweise für Kurse oder Versammlungen – erreicht werden. Zudem gilt es, die etablierten Formate, etwa den rentablen Kunst- und Koffermarkt, mehrmals jährlich durchzuführen. Für kulturell wertvolle Veranstaltungen wie das Philosophie-Café, Lesungen und Theateraufführungen könnten zudem bei der öffentlichen Hand und bei privaten Stif- tungen Förderbeiträge beantragt werden. Fazit: Ohne finanzielle Unterstützung und ein innovatives Management ist es schwierig, erfolgreich einen Kulturbetrieb zu führen. Gute Planung sowie fortlaufendes Analysieren und Anpassen der Angebote sind zwin- gend. Website des Kulturkellers: www.backstubestans.blogspot.ch Sheilina Durrer ist Studentin der Kulturwissenschaften und hat im Frühjahrs- semester das Hauptseminar «Kulturförderung und Kulturpolitik» besucht. Das von Rosie Bitterli Mucha, Chefin Kultur und Sport bei der Stadt Luzern, geleitete Seminar wurde im Rahmen des Master-Studienschwerpunkts «Kul- turmanagement» durchgeführt. Betreuerin der in diesem Kontext von Durrer verfassten Seminararbeit «Die Stärken und Schwächen zweier privat geführ- ter Kulturbetriebe im Vergleich» war Prof. Dr. Marianne Sommer, Professorin für Kulturwissenschaften. Die Band «Trampeltier of Love» bei einem Auftritt im «Kulturkeller Backstube». (Bild: Sheilina Durrer) Im Rahmen des Masterstudiengangs Kulturwissenschaften wurden in einer Seminararbeit zwei private Kulturbetriebe auf ihre Stärken und Schwächen hin analysiert. Daraus resultierten praktische Verbesserungsvorschläge. 15UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 Berufungen an der Universität Luzern Umgang mit chronischen Krankheiten verstehen Die Universität Luzern hat Julia Hänni (Rechtswissenschaftliche Fakultät) zur Assistenzprofessorin und Reto Hofstetter (Wirt- schaftswissenschaftliche Fakultät) zum ordentlichen Professor berufen. Ass.-Prof. Dr. Julia Hänni, geboren 1977, ist auf den 1. Oktober 2016 zur Assistenzprofessorin für Öffentliches Recht mit Schwerpunkt Energierecht, Europarecht und Rechtsphilosophie berufen worden. Die durch Drittmittel der Kommission für Tech- nik und Innovation des Bundes (KTI) finanzierte Assistenzpro- fessur ist bis Ende 2020 befristet. Julia Hänni studierte an der Universität Zürich Rechtswissenschaft und promovierte an der Universität St. Gallen (HSG) mit einer mehrfach ausgezeichneten Arbeit im Bereich der Rechtsphilosophie. Nach der Tätigkeit als Das Projekt widmet sich den kurz- und langfristigen Auswirkun- gen chronischer Krankheiten auf die psychische Gesundheit der Betroffenen. Das Forschungsteam hat sich zum Ziel gesetzt, den individuellen Bewältigungsprozess dieser Menschen über die Zeit hinweg zu verstehen und die Faktoren zu identifizieren, die einen positiven Einfluss auf die Bewältigung chronischer Krank- heiten haben. Die Analysen werden auf Langzeitdaten des Schweizer Haushalt- Panels (SHP) basieren, dessen Ziel die Beobachtung des sozialen Wandels und der Lebensbedingungen in der Schweiz ist. Oberassistentin im Bereich des Europarechts an der Universität Freiburg i.Üe. war sie von 2012 bis 2016 als Ge richtsschreiberin an der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts in Lausanne tätig. Julia Hänni forschte an der Yale University (Visiting Fellow, New Haven 2013, 2016) und am Max-Planck-Institut für ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht (Heidelberg, 2009). Sie unterrichtete an mehreren Schweizer Universitäten (Luzern, Zürich und St. Gallen) und in Indonesien (National Hindu Dharma-Universität, Denpasar). Associate Professor Dr. Reto Hofstetter, geboren 1978, ist auf den 1. September 2017 zum ordentlichen Professor für Betriebs- wirtschaftslehre mit Schwerpunkt Marketingmanagement be- rufen worden. Nach dem Informatik-Ingenieur-Studium an der Berner Fachhochschule studierte Reto Hofstetter Betriebs- und Volkswirtschaftslehre und promovierte 2008 an der Universität Bern. Forschungsaufenthalte führten ihn an die University of Pennsylvania (Wharton) und die Stanford University. Von 2010 bis 2012 war Reto Hofstetter Assistenzprofessor an der Uni- versität St. Gallen als Assistenzprofessor in der Forschungsstelle für Customer Insight und dem Institut für Wirtschaftsinformatik tätig. 2013 wurde er als Associate Professor an die Università della Svizzera italiana berufen, wo er für das Institut für Marke- ting- und Kommunikationsmanagement arbeitet und seit Oktober 2015 das Forschungscenter «Consumer Behavior Lab» leitet. In Forschung und Lehre befasst sich Reto Hofstetter primär mit digitalem Marketing, Marketing von Innovationen, Markt- forschungsmethodik und Preisgestaltung. (Dave Schläpfer, Öf- fentlichkeitsarbeit) Dr. Claudio Peter, Forschender am Seminar für Gesundheits- wissenschaften und Gesundheitspolitik an der Universität Lu- zern und bei der Schweizer Paraplegiker Forschung (SPF), leitet das vierjährige Projekt. Mitbeteiligt sind Prof. Dr. Gisela Michel vom Seminar für Gesundheitswissenschaften und Gesundheits- politik und Dr. Nicole Bachmann von der Fachhochschule Nord- westschweiz. Dazu kommt eine Post-Doc-Stelle (Teilzeit) sowie eine Doktoranden-Stelle. Das Projekt ist Teil des Nationalen For- schungsschwerpunktes «LIVES – Überwindung der Verletzbar- keit im Verlauf des Lebens» und wird mit 290 000 Franken geför- dert. (Alessia Trezzini, Öffentlichkeitsarbeit) FORSCHUNG UND LEHRE Ass.-Prof. Dr. Julia Hänni und Prof. Dr. Reto Hofstetter. Welche Faktoren helfen chronisch kranken Menschen dabei, die psychischen Auswirkungen ihrer Krankheit zu bewältigen? Dieser Frage gehen Forschende der Universität Luzern und der Fachhochschule Nordwestschweiz nach. 16 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016FORSCHUNG UND LEHRE Grünes Licht für Doppelmaster Medizin Die beiden Universitäten möchten im Rahmen des Doppel- masters Medizin maximal 40 zusätzliche Studienplätze schaffen. Bei Vollbelegung können sie dafür aus dem Sonderprogramm des Bundes gegen Ärztemangel einen Beitrag von rund 7 Millionen Franken – wie nun vom Hochschulrat bewilligt – erwarten. Der Luzerner Regierungsrat hatte dem Kooperationsprojekt bereits im vergangenen Juli zugestimmt. Erste gemeinsame Abschlüsse 2023 Im Herbstsemester 2017 sollen die ersten Studierenden im sogenannten «Luzerner Track» ihr Bachelor-Studium an der Uni- versität Zürich aufnehmen. Sie können dann bereits einzelne Module der Luzerner Partner belegen. Nach dem Bachelor begin- nen sie im Jahr 2020 den gemeinsamen Masterstudiengang. Die angehenden Ärztinnen und Ärzte sollen vor allem während des Blick auf das Luzerner Kantonsspital, einem der auf Luzerner Seite am Projekt beteiligten Partner. Anerkennung militärische Führungsausbildung Armeeangehörige können sich die höhere militärische Kader- ausbildung ab dem Frühjahrssemester 2017 an der Wirtschafts- wissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern mit ECTS- Punkten anrechnen lassen. Die Höhere Kaderausbildung der Armee (HKA) und die Universi- tät Luzern pflegen bereits seit dem Jahr 2007 eine Partner- schaft, zu der gemeinsame Lehrveranstaltungen und gegen- seitige Einladungen gehören. Nun werden an der neu ge- gründeten Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät Anrechnun- gen aus gesprochen, wie sie etwa die Universitäten St. Gallen und Zürich schon kennen. (Dave Schläpfer, Öffentlichkeitsarbeit) Mehr Informationen: www.unilu.ch > News (11. November 2016) vierten bis sechsten Studienjahres – also während des Master- studiums – viel Zeit in Luzerner Spitälern und Hausarztpraxen verbringen. Die Universität Luzern erbringt mit ihrem Seminar für Gesundheitswissenschaften und Gesundheitspolitik ebenfalls Lehrleistungen. Die ersten gemeinsamen Abschlüsse (Joint-Mas- ter-Diplome) könnten somit im Jahr 2023 von den Universitäten Zürich und Luzern verliehen werden. Auf Luzerner Seite sind neben der Universität Luzern und dem Seminar für Gesundheitswissenschaften und Gesundheitspolitik folgende Partner am Projekt beteiligt: Luzerner Kantonsspi tal, Schweizer Paraplegiker-Zentrum Nottwil, Hirslanden Klinik St. Anna, Luzerner Psychiatrie, Institut für Hausarztmedizin und Community Care. Regionale Versorgung sicherstellen Der neue Studiengang (Bachelorstudiengang «Luzerner Track» in Zürich und gemeinsamer Masterstudiengang in Luzern) erhöht die Chance, dass die Absolventinnen und Absolventen nach ihrem Abschluss als Ärztinnen und Ärzte im Kanton Luzern arbei- ten werden. Dies teilte der Kanton Luzern am Tag des Hochschul- rat-Entscheids in einem Communiqué mit. Dadurch lasse sich die medizinische Versorgung der Luzerner Bevölkerung besser sicherstellen. Das Kooperationsprojekt leiste somit auch einen Beitrag zur Behebung des Hausärztemangels und zur Sicherstel- lung der ärztlichen Grundversorgung. Ausserdem würden dank den zusätzlichen Ausbildungsplätzen mehr Schweizer Studie- rende ein Medizinstudium aufnehmen können. (Dave Schläpfer, Öffentlichkeitsarbeit) Eine Anmeldung zum Medizinstudium muss grundsätzlich über swiss- universities, die Rektorenkonferenz der schweizerischen Hochschulen, erfol- gen. Bei dieser Anmeldung melden sich die Studierenden für den «Luzerner Track» bei der Universität Zürich an. Informationen: www.unilu.ch/medizin Der nationale Hochschulrat hat Mitte November die Projekte für zusätzliche Abschlüsse in Humanmedizin bewilligt. Darunter ist auch der gemeinsame Masterstudiengang Medizin (Joint Master of Medicine) der Universitäten Zürich und Luzern. 17UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 TAGUNGEN UND VORTRÄGE Dienstbarkeitsrecht: grosses Interesse der Praktiker Anlässlich der Tagung zum Dienstbarkeitsrecht wurden 130 Praktikerinnen und Praktiker aus der ganzen Schweiz empfangen. Die Teilnehmenden kamen in den Genuss von vier spannenden Referaten über die dinglichen Nutzungsrechte. DOMINIC BUTTLIGER Am 13. September fand an der Universität Luzern die Nach- mittagstagung zum Thema «Dienstbarkeiten» statt. Gemessen an der grossen Teilnehmerzahl von 130 Notarinnen und Notaren, Anwältinnen und Anwälten, Mitarbeitenden von Grundbuch- ämtern sowie Forschenden aus der ganzen Schweiz, stösst das Thema 104 Jahre nach dem Inkrafttreten des ZGB und vier Jahre nach der umfassenden Revision des Immobiliarsachenrechts auf grosses Interesse. Wurden Dienstbarkeiten zur Entstehungszeit des Zivilgesetzbuches (ZGB) vor allem als Instrument zur Siche- rung der landwirtschaftlichen Nutzung von Grundstücken gebraucht, stehen heute neben den Wegrechten und Leitungen vor allem Baurechte, Gewerbe- und Immissionsbeschränkungen sowie moderne Nutzungsbedürfnisse (Parkplätze, Heizungs- und Fotovoltaikanlagen) im Mittelpunkt des Interesses. Folgen aufgrund des verdichteten Bauens Heute begegnen wir zudem einer neuen Problematik: Im Unter- schied zum wachsenden Bedürfnis nach Wohn- und Geschäfts- raum wird der dazu verfügbare Boden immer knapper. Es muss verdichtet gebaut werden. Dieser Umstand hat auf dienstbar- keitsrechtliche Fragen grossen Einfluss: Grundstücke müssen in neuer oder anderer Weise erschlossen (an das Strassen- und Leitungsnetz angebunden) werden. Zahlreiche bestehende Dienstbarkeiten hindern zunehmend das Bauen und die gewerb- lichen Aktivitäten. Hinzu kommt, dass die grosse Zahl der Dienst- barkeiten zu Wertminderungen bei Grundstücken führt. Es über- rascht deshalb nicht, dass – wie Prof. Dr. Jörg Schmid in seinen einleitenden Worten feststellte – die Zahl und Heftigkeit der Streitfälle um den Inhalt von Dienstbarkeiten in den letzten Jahr- zehnten deutlich zugenommen haben. Die Referierenden hatten also allen Grund, praktische und dog- matisch wichtige Fragen des Dienstbarkeitsrechts aufzugreifen. Prof. Dr. Arnold Rusch, assoziierter Professor der Universität Frei- burg und Lehrbeauftragter an den Universitäten Zürich und Frei- burg, widmete sich dem Inhalt von Dienstbarkeiten. Er stellte dabei die Gewerbebeschränkungen, den Immissionsschutz, die Nebenverpflichtungen und den Unterhalt in den Fokus. Für ange- regte Diskussionen sorgte seine Idee, die finanzielle Gegenleis- tung des Dienstbarkeitsberechtigten als Ausübungsbedingung zur Dienstbarkeit auszugestalten. Prof. Dr. Jörg Schmid beschäf- tigte sich in seinem Vortrag mit Fragen zu den Dienstbarkeits- anlagen gemäss Art. 740a ZGB, namentlich mit der Nutzung der gleichen Heizungsanlage durch mehrere Servitutsberechtigte. Prof. Dr. Bettina Hürlimann-Kaup, Ordinaria für Zivilrecht an der Uni- versität Freiburg, referierte zum Thema «Leitungsdienstbarkeiten» gemäss Art. 676 ZGB einschliesslich interessanter Ausführungen zum Unterhalt und zur Erneuerung der Leitungen, zur Haftung bei Schaden sowie zum Verhältnis zum öffentlichen Recht. Den Ab- schluss der Tagung machte Prof. Dr. Jörg Schwarz, Rechtsanwalt und Notar sowie Titularprofessor für Privatrecht an der Universität Luzern. Er stellte sein komplexes Thema «Änderungen von Dienst- barkeiten, insbesondere Fragen der Identität und der Mehrbelas- tung» anhand einer Tour d’Horizon durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung äusserst anschaulich dar. Nach den Vorträgen bot sich für alle Teilnehmerinnen und Teilnehmer die Gelegenheit, Fra- gen zu stellen, Anmerkungen zu den Referaten sowie Erfahrungen aus der notariellen sowie grundbuchlichen Praxis einzubringen. Tagungsband in Planung Zu den vier Referaten erscheint in der LBR-Reihe im kommenden Jahr ein Tagungsband, der allen Zivilrechtlerinnen und -rechtlern – aber auch sonst allen, die in irgendeiner Form mit dem Dienst- barkeitsrecht im weiteren Sinne in Berührung kommen – emp- fohlen wird. Dominic Buttliger war bis Ende Oktober wissenschaftlicher Assistent am Lehrstuhl von Prof. Dr. Jörg Schmid. 18 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 Interdisziplinäre Perspektive auf Anarchie und wies auf die vielversprechenden Zukunftsperspektiven der Anarchismusforschung hin. In diesem Sinn war der erste Tag von ganz unterschiedlichen Herangehensweisen an den For- schungsgegenstand geprägt. Am Morgen führten Dr. Maurice Schuhmann (Université Grenoble), Prof. Dr. Urs Marti (Uni versität Zürich), Dr. Peter Seyferth (Gesellschaftswissenschaft liches Institut München) und apl. Prof. Dr. Stephan Meyer (Universität Erfurt) aus verschiedenen Perspektiven in die anarchistische Herrschaftskritik ein. Am Nachmittag fanden zwei parallele Work- shops mit zwölf weiteren Referaten statt. Pars pro toto sei der Vortrag des renommierten Rechtssoziologen PD Dr. Dr. Josef Es- termann (Universität Zürich) erwähnt, der über «Anarchie, Recht und Staat – eine Auslegeordnung» sprach. Der zweite Tag wurde von Regula Erazo, Leiterin der Kontakt- und Beratungsstelle für Sans-Papiers in der Zentralschweiz, eröffnet. Unter dem Titel «Sans-Papiers und staatliche Ordnung – zwi- schen Unterordnung und Regellosigkeit» legte sie dar, womit die zwischen 90 000 und 250 000 Migrantinnen und Migranten ohne geregelten Aufenthaltsstatus in der Schweiz sowohl auf recht- licher als auch auf menschlicher Ebene im alltäglichen Leben zu kämpfen haben. Den Abschluss der Vortragsreihe bildete der Bei- trag von Aleksander Miłosz Zielínski, Universität Freiburg i.Üe., der aufgrund seines langjährigen Engagements im Autonomen Jugendzentrum Biel (Chessu) praxeologische Einsichten in das Verhältnis zwischen herrschaftsloser Ordnung und basisdemo- kratischen Verfahren zur kollektiven Entscheidfindung bieten konnte. Generationenwechsel eingeläutet Massgeblich geprägt wurden die Diskussionsrunden durch den emeritierten holländischen Professor für Öffentliches Recht, Thom Holterman, dessen pointierte Wortmeldungen mehrfach aufschlussreiche Debatten auslösten, die bis weit in die Pausen weitergeführt wurden. Die Übergabe seines Buches «Law and Anarchism» mit persönlicher Widmung an Luca Langensand konnte durchaus im Sinn einer Wachablösung verstanden wer- den, war sie doch mit den Begleitworten verbunden, dass er sich nun zur Ruhe setzen könne, da künftige Forschung im Span- nungsfeld zwischen Rechtswissenschaft und Anarchismus garantiert sei. Diese Geste setzte einen schönen Schlusspunkt hinter die Veranstaltung, was von den Anwesenden mit spon- tanem Applaus bedacht wurde. Roman A. Schmid ist wissenschaftlicher Hilfsassistent am Lehrstuhl von Prof. Dr. Klaus Mathis. Wie verhält sich Herrschaftslosigkeit zur Legitimität gesellschaftlicher Strukturen? Kann soziale Regulierung überhaupt herrschaftslos stattfinden? Über diese und weitere Fragen diskutierten Expertinnen und Experten an einer Tagung. ROMAN A. SCHMID Die Veranstaltung vom 7./8. Oktober wurde von Prof. Dr. Klaus Mathis und seinem Team vom Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Recht der nachhaltigen Wirtschaft und Rechtsphilosophie an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät organisiert. Betitelt mit «Anarchie als herrschaftslose Ordnung?», fand sie im Rahmen des vom Schweizerischen Nationalfonds (SNF) unterstützten Dissertationsprojekts «Enlightened Anarchism: What Can We Learn from the Anarchist Critique of the State, the Law and Authority?» statt. Ziel der Tagung war eine vertiefte interdiszipli- näre Auseinandersetzung mit dem Anarchismus, verstanden als Theorie und Praxis der Herrschaftslosigkeit. Insgesamt 22 Re- ferierende aus unterschiedlichen Disziplinen (darunter Rechts- wissenschaft, Philosophie, Politikwissenschaft, Geschichte, Soziologie, Ökonomie, Geografie und Sozialarbeit) ermöglichten den mehr als siebzig Teilnehmenden spannende Einblicke in die anarchistische Herrschaftskritik. Attraktives Forschungsfeld Luca Langensand, SNF-Doktorand und Bearbeiter des geförder- ten Dissertationsprojekts, eröffnete die Tagung mit seinem Vor- trag zur vielfältigen und umfangreichen Geschichte der Anarchie Setzte mit pointierten Aussagen Diskussionen in Gang: Prof. em. Dr. Thom Holterman. TAGUNGEN UND VORTRÄGE 19UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 Bereichernder Austausch mit dem Lucerne Festival Als Herzstück einer Tagung der SNF-Förderprofessur von Boris Previšíc fand ein Werkstatt gespräch mit dem Komponisten der Oper «Die künstliche Mutter» statt. Anschliessend wurde die Uraufführung im Rahmen des Lucerne Festivals besucht. ANNA OSPELT Anfang September reisten fünfzehn Musik-, Literatur- und Kultur- wissenschaftlerinnen und -wissenschaftler aus Deutschland, Schweden und den USA an die Universität Luzern, um während dreier Tage die unterschiedlichen Positionen der Aufklärung zum Thema «Stimmungen und Vielstimmigkeit der Aufklärung» zu er- örtern. Um deren Aktualität für unsere Zeit zu veranschaulichen, wurde während eines Abends der Blick von der Aufklärung in die Gegenwart gelenkt: hin zur Uraufführung der Oper «Die künst- liche Mutter», komponiert auf der Basis des gleichnamigen Romans von Hermann Burger und Ausgangspunkt des von Prof. Dr. Boris Previšíc herausgegebenen Bands «Gotthardfantasien». In einem öffentlichen Werkstattgespräch mit dem Basler Musik- wissenschaftler Florian Henri Besthorn nahm der Komponist Michel Roth wiederum Bezug zu den Leitfragen der Tagung. Diverse Anknüpfungspunkte Dies vor dem Hintergrund, dass in der modernen Oper die beiden Parameter von «Stimmungen und Vielstimmigkeit» prominent eingesetzt werden: So ist die Vielstimmigkeit etwa in den ver- schiedenen Sprachen (Deutsch, Urner Dialekt, Althochdeutsch u.a.) des gesprochenen oder gesungenen Textes erkennbar sowie in der variierenden Art ihrer Vertonung. Die musikalische Stimmung wiederum zeigt sich in einer komplexen Tonsprache mit mikrointervallischen Strukturen und der Arbeit mit Ober- und Untertonspektren. Dass «Die künstliche Mutter» zudem von einem degradierten und entsprechend erschütterten Privat- dozenten mit «Unterleibsmigräne» handelt, stellt einen weiteren Anknüpfungspunkt zur akademischen Auseinandersetzung dar sowie kecke Distanz. Drei Cembali im Unigebäude Durch diesen Austausch mit einer Produktion des Lucerne Festi- vals gelang den Organisatoren Boris Previšíc, Laure Spalten- stein, PhD, und Silvan Moosmüller eine spannungsreiche Illustra- tion ihres Forschungsinteresses, nachdem bereits drei Cembali ihren Weg ins Unigebäude fanden: Mit dem Lecture Recital «Stimmungen des 18. Jahrhunderts» leitete der Cembalist und Stimmungsexperte Johannes Keller von der Schola Cantorum Ba- siliensis die Tagung musikalisch ein. Damit entpuppte sich die Universität nicht nur als Resonanzraum des gegenüberliegenden Kunst- und Kulturzentrums Luzern, sondern entfaltete eine ei- gene Musik zur Reflexion der aufklärerischen Mehrstimmigkeit und eines heute so notwendigen verbindlichen Pluralismus. Anna Ospelt ist für den Wissenstransfer und die Öffentlichkeitsarbeit an der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät zuständig. Szene aus dem im Luzerner Kulturzentrum «Südpol» aufgeführten Musiktheater «Die künstliche Mutter» u.a. mit Robert Koller (Bariton; Mitte). (Bild: Priska Ketterer / Lucerne Festival) TAGUNGEN UND VORTRÄGE 20 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016TAGUNGEN UND VORTRÄGE «Die Gottesfrage – heute» Mit Kardinal Gerhard Ludwig Müller beehrte hoher Besuch aus Rom die diesjährige Otto-Karrer-Vorlesung. Der Präfekt der Kongregation für die Glaubenslehre wandte sich aus dogmatischer Perspektive einem zeitlosen Thema zu. GIAN RUDIN Die Kongregation für die Glaubenslehre zeichnet sich nicht nur durch konservierende Geradlinigkeit aus, sondern auch anhand kreativer Innovationskraft. Dementsprechend lautete der Titel der Veranstaltung, die am 6. Oktober in der Luzerner Hofkirche stattfand, «Die Gottesfrage – heute». Die Traditionsbestände der theologischen Gottesrede sind also nicht verstaubte Relikte von terminologisch nicht mehr zugänglichen Diskursen der Vor- zeit, sondern wollen dem Menschen je neu die Plausibilität der christlichen Hoffnung vermitteln und vermögen dem oft als post- modern etikettierten Zeitgeist als Inspirationsquelle zu dienen. Kritik am Szientismus Der Mensch ist auf der Suche nach einem adäquaten Selbst- verständnis von einer alle Winkel der Wirklichkeit auskundschaf- tenden Neugierde getrieben. Gerade hier setzt der Gottesbegriff als orientierungsvermittelnde Instanz an. Die Gottesfrage ist also mit der Existenz des Einzelnen verknüpft und will zur Sinnerhellung beitragen. Eine innerweltliches Faktenwissen generierende Methodik kann Gott als transzendenten und unbe- dingten Urgrund des Universums nicht erfassen, daher wird auch eine naturwissenschaftlich-empiristisch ansetzende Religions- kritik für die christliche Gotteskonzeption obsolet. Durch die erkenntniskritischen Weichenstellungen des kantischen Kritizis- mus ist diesem Gott jedoch nur noch eine Randexistenz beschie- nen, da er nur noch als «Ideal der reinen Vernunft» fungiert und dadurch lebenspraktische Relevanz einbüsst. Des Weiteren wird durch den Siegeszug der szientistischen Welt- auffassung jener Antagonismus zwischen Glauben und Wissen heraufbeschwört, welcher den Glauben dann zu einem pro- thesenhaften Hilfskonstrukt verkürzt, welches durch den Fort- schritt des Wissens stetig überflüssiger wird. Durch diese Ver- engung wird dann das Geheimnis des menschlichen Lebens primär mittels biologischer und chemischer Leitkategorien ent- rätselt und die leib-geistige Existenzweise des Menschen im Sinne einer mechanischen Funktionslogik erklärt. Dabei ist die Verhältnisbestimmung von Freiheit und Gnade ein wesentliches Moment postmoderner Religionskritik. Die Selbstbemächtigung des autonomen Menschen, welcher seine Freiheit entgegen der göttlichen Schöpfermacht verwirklichen will, läuft dabei Gefahr, sich selbst zu banalisieren und sich als blosses Epiphänomen eines wild wuchernden Naturprozesses wahrzunehmen. Dichte Darstellung Dieser weitverzweigte Abriss der abendländischen Geistes- geschichte passt insofern gut zum ehemaligen Professor für Systematische Theologie, da sie seine Fingerfertigkeit für die dichte Darstellung komplexer Sachverhalte zeigt, wie sie exem- plarisch in seiner über 900-seitigen «Katholischen Dogmatik» zum Ausdruck kommt. Dies passt gut zum Charakter der Otto- Karrer-Vorlesung, welche ein breites Panorama verschiedener Stimmen zu Gehör bringen will und so einen Beitrag zur Aktuali- tät des christlichen Glaubens leistet. Abschliessend zitierte Kardinal Müller aus einer Biografie über Dietrich Bonhoeffer. Dieser lutherische Pfarrer hatte seine theo- logische Kontur durch die Auseinandersetzung mit den Schreck- nissen der Nazi-Diktatur gewonnen und propagierte eine ent- schiedene Christusnachfolge, die er dann auch durch seinen eigenen Tod in einem KZ verwirklicht hat. Der Kardinal gilt seit seiner Dissertation über die Sakramententheologie Bonhoeffers als profunder Kenner dieses vorbildhaften Menschen. Danach bot sich die Möglichkeit, das Gehörte und kleine Lecker- bissen bei einem Apéro zu verdauen. Der Referent war ebenfalls zugegen, zeigte sich gesprächsfreudig – dadurch entkräftete er die ehrfurchtsgebietende Zurückhaltung, welche seine schar- lachrote Gewandung evozieren könnte – und bescherte den An- wesenden eine wohl lange nachklingende Erinnerung. Die nächste Otto-Karrer-Vorlesung findet am 11. Mai 2017 mit Referent Guido Fluri, Initiator der Volksinitiative «Verdingkinder», statt. Gian Rudin hat im August sein Masterdiplom der Theologie an der Universität Luzern erhalten. Kardinal Gerhard Ludwig Müller in der Hofkirche. (Bild: Roberto Conciatori) 21UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 TAGUNGEN UND VORTRÄGE 150 Jahre Gleichberechtigung Eine Wanderausstellung im Foyer der Universität Luzern thematisierte den Beitrag der Schweizer Juden zur Schweiz seit 1866, als diese die Bürgerrechte erhielten. Der Weg dazu war steinig – gerade aus der Zentralschweiz kam teilweise massiver Widerstand. SIMON ERLANGER Rund 200 Offizielle und Interessierte hatten sich am 5. Oktober an der Universität Luzern zur festlichen Vernissage der Jubi- läumsausstellung «Schweizer Juden – 150 Jahre Gleichberech- tigung» versammelt. Die Wanderausstellung erinnert an den historischen Augenblick, als den Schweizer Juden nach rund 70 Jahre langen Debatten und Auseinandersetzungen zwischen 1866 und 1878 endlich die vollen Bürgerrechte verliehen wur- den. Die Ausstellung des Schweizerischen Israelitischen Gemein- debunds (SIG) zeigt anhand von fünfzehn Porträts des Foto- grafen Alexander Jaquemet, wie sehr Schweizer Jüdinnen und Juden Teil der Schweizer Gesellschaft sind und diese in Politik, Wirtschaft, Wissenschaft und Kultur aktiv mitprägen. Eröffnet wurde die Ausstellung durch Grussworte von Prof. Dr. Verena Lenzen, Leiterin des Instituts für Jüdisch-Christliche Forschung (IJCF), von Prof. Dr. Bruno Staffelbach, Rektor der Uni- versität Luzern, und von SIG-Präsident Dr. Herbert Winter. «Antisemitismus ohne Juden» In seinem Festvortrag sprach Dr. Josef Lang zum Thema «Der Widerstand gegen die Judenemanzipation in der Zentral- schweiz». Der Historiker und grüne Zuger alt Nationalrat wies darauf hin, dass in der entscheidenden Volksabstimmung vom 12. Januar 1866 alle fünf Zentralschweizer Kantone sich zum Teil massiv gegen die Gleichberechtigung der Juden ausgesprochen haben. Einzig Obwalden habe eine liberalere Haltung eingenom- men und Ja gesagt zur Niederlassungsfreiheit und Rechtsgleich- heit. Lang stellte diese Tatsache in den Kontext des Schweizeri- schen Kulturkampfes der Epoche und zeichnete die Aktivitäten ultramontan geprägter katholischer Persönlichkeiten und Vereine nach. Dabei verliefen die Fronten nicht nur zwischen Ka- tholiken und Protestanten, sondern auch zwischen liberalen und konservativen Katholiken. In Luzern hätte zum Beispiel auch ein Grossteil der Liberalen gegen die Emanzipation abgestimmt. Mangels einer jüdischen Bevölkerung – 1860 seien in der Inner- schweiz nur 15 Jüdinnen und Juden gezählt worden – könne man für die damalige Zentralschweiz einen «Antisemitismus ohne Juden» konstatieren. Dritte Kategorie vonnöten Um die Innerschweizer Situation adäquat zu beschreiben, defi- nierte Lang zusätzlich zu den bekannten Kategorien des tradi- tionellen christlichen Antijudaismus und des modernen pseudo- wissenschaftlichen Antisemitismus eine neue Kategorie der Judenfeindschaft, den «Christlich-nationalistischen Antisemitis- mus»: «Um die Inhalte der Konter-Emanzipation des 19. Jahr- hunderts wie auch die schweizerische Judenfeindlichkeit des 20. Jahrhunderts richtig zu verstehen und einzuordnen, müssen wir uns von der Vorstellung einer Zweiteilung in traditionellen Antijudaismus und modernen Rassen-Antisemitismus lösen. Es gibt etwas Drittes, das dem Rassismus vorausgegangen ist: den christlich-nationalistischen Antisemitismus, der die Juden aus der Nation, aber nicht aus der Menschheit ausgrenzte», so Josef Lang. Wer diesen Dreischritt nicht denke, laufe Gefahr, den schweizerischen Antisemitismus als blosse Fortsetzung des tra- ditionellen Antijudaismus zu verharmlosen – «oder ihn zu wenig von jenem Biologismus zu unterscheiden, den die Nazis zum eliminatorischen Antisemitismus radikalisierten». Diese These belegte Dr. Lang in der Folge durch Beispiele aus den Aktivitäten des damaligen Pius-Vereins und der katholischen Presse der damaligen Innerschweiz. Letztlich sei es um die Frage gegangen, ob sich die Schweiz als christlicher oder als säkularer Staat defi- nieren solle, zu dem die seit Jahrhunderten auf dem Gebiet der Eidgenossenschaft ansässigen Jüdinnen und Juden eben auch dazugehören. Josef Langs Vortrag stiess auf reges Interesse. Seine Thesen wurden an dem auf die offizielle Eröffnung folgen- den koscheren Apéro lebhaft diskutiert. Die Ausstellung an der Universität Luzern, die von einer stark besuchten öffentlichen Führung begleitet und von mehreren Schulklassen besucht wurde, schloss am 30. Oktober und zog von hier aus zu weiteren Stationen. Mehr Informationen: www.swissjews.ch Dr. Simon Erlanger ist Lehr- und Forschungsbeauftragter am Institut für Jüdisch-Christliche Forschung (IJCF). Talia Wigger, Doktorandin der Rechtswissenschaften, aus Genf: eine der in der Ausstellung porträtierten Jüdinnen und Juden. (Bild: Dave Schläpfer) 22 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016TAGUNGEN UND VORTRÄGE «Nichts ist beständiger als der Wandel» nahm dabei Bezug auf Trumps Rhetorik gegen die Handels- verträge und offene Märkte. Es werden noch andere Trumps fol- gen, fürchtet Soiron, sollten die Renditen niedriger werden, das Wirtschaftswachstum zurückgehen oder die Zahl der Arbeitslo- sen steigen. Wichtige Wirtschaftswissenschaften Am Schluss seines Vortrags richtete Soiron einen Appell an die wirtschaftswissenschaftliche Lehre, welcher er grosse Bedeu- tung bei der Steuerung des beschleunigten Wechsels zuschreibt. Sie müsse ihre Aufgabe als Orientierungswissenschaft über den rationalen Einsatz der Ressourcen ernst nehmen, genauso wie sie sich als Humanwissenschaft ihrer Zeitbedingtheit bewusst sein sollte. Aus diesem Grund sei der Austausch unter den Diszi- plinen wichtiger denn je, meinte Soiron, und hob die Relevanz von interdisziplinären Studiengängen hervor, wie sie an der Universi- tät Luzern angeboten werden. Eine der drängendsten Fragen, die es zu beantworten gelte, sei jene nach der Gestaltung von inklu- sivem Wachstum: Wie kann die Verteilung verbessert werden, ohne auf die alten, gescheiterten Umverteilungsstrategien zurückzugreifen? Die späteren Generationen, ist sich der Histori- ker Soiron sicher, werden sich nicht um die Entwicklung unserer Aktienkurse kümmern. Sie werden uns daran messen, ob wir die Zeichen der Zeit rechtzeitig erkannt und die Probleme gelöst ha- ben. Thomas M. Studer ist wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät. Mit Rolf Soiron hielt einer der bedeutendsten Wirtschaftsführer der Schweiz eine Notenstein La Roche Lecture. Der Lonza-Verwaltungsratspräsident sprach über den beschleunigten Wandel – und was dieser mit der Wahl von Donald Trump zu tun hat. THOMAS M. STUDER «Unser Wandel hat Formen angenommen, dass, wenn wir nicht aufpassen, uns noch andere Trumps passieren werden»: Dies prophezeite Dr. Rolf Soiron den Gästen der siebten Notenstein La Roche Lecture unter dem Titel «Nichts ist beständiger als der Wandel – und was das für eine Wirtschaftswissenschaftliche Fa- kultät bedeuten könnte» am 9. November – wenige Stunden, nachdem Hillary Clinton ihre unerwartete Wahlniederlage ein- gestanden hatte. Soiron zeigte sich überzeugt davon, dass die Wahl Trumps eine Folge des beschleunigten Wandels ist. Das Tempo des Wandels habe sich seit der Mitte des 20. Jahrhun- derts so stark erhöht, dass er mittlerweile einem Tsunami glei- che, der Wissenschaft, Wirtschaft und Gesellschaft gleichermas- sen erfasst. Er selbst, so Soiron, habe dies am eigenen Leib erfahren: Wäh- rend sein Grossvater seinen Arbeitsplatz sein ganzes Leben lang nicht gewechselt hat, führte sein Vater zwei Funktionen in der- selben Firma aus. Soiron selbst hatte im Verlauf seiner Karriere mehr als fünfzehn Funktionen in sieben Firmen inne – wobei der beschleunigte Wandel dazu beigetragen hat, dass es heute viele seiner ehemaligen Arbeitgeber nicht mehr gibt. Auch die Arbeits- weise hat sich in dieser Zeit radikal geändert: Als Soiron in den frühen 1970er-Jahren bei Sandoz einstieg, war der Kauf eines Faxapparats eine kleine Sensation, die vom obersten Chef ab- gesegnet werden musste. Heutzutage führen die CEOs ihre Un- ternehmen mit dem Smartphone. Chancen und Risiken Der Wandel wird sich in Zukunft weiter beschleunigen, davon ist Rolf Soiron überzeugt. Darin sieht er viel Gutes. Zum Beispiel geht er davon aus, dass das Klimaproblem und die Welternäh- rungsfrage bald gelöst werden können und dass es bald Möglich- keiten gibt, Krankheiten wie Krebs oder Demenz zu heilen. Sehr wichtig ist für Soiron aber auch, dass die Nachteile nicht verges- sen gehen. Für viele sei der wirtschaftliche und gesellschaftliche Wandel schlicht zu schnell. Dies führe dazu, dass die Wirtschaft nicht mehr als Motor der positiven Veränderung, sondern als das zu lösende Problem wahrgenommen werde. Spardruck und Ratio- nalisierungsmassnahmen seien allgegenwärtig, und die Digita- lisierung mache ganzen Branchen Konkurrenz. Da dies nicht nur Geringqualifizierte, sondern auch mittlere und obere Qualifikatio- nen betreffe, fürchtet Soiron eine Spaltung der Gesellschaft. Be- reits heute sei die Bevölkerung bis weit in den Mittelstand hinein nicht mehr dazu bereit, das bestehende System zu verteidigen. Dieser Unmut könne dazu führen, dass etablierte wirtschaftliche Wachstumselemente ausgehebelt werden, warnte Soiron, und Dr. Rolf Soiron während seines Vortrags. (Bild: Dave Schläpfer) 23UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 TAGUNGEN UND VORTRÄGE Wege zu einer inklusiveren Schweizer Demokratie Ein Viertel der Bevölkerung in der Schweiz kann nicht wählen und abstimmen. Wie man dieses Demokratiedefizit beheben könnte, wurde am 19. Oktober an einer Veranstaltung diskutiert, zu der das Politikwissenschaftliche Seminar eingeladen hatte. EVA GRANWEHR Der Abend fand im Rahmen einer Vortragsreihe der Schweize- rischen Akademie der Geistes- und Sozialwissenschaften (SAGW) zum Thema «Migration und Mobilität» statt und begann mit einem Vortrag von Prof. Dr. Joachim Blatter. Der Professor für Po- litische Theorie an der Universität Luzern forscht unter anderem zu Bürgerschaft in Zeiten transnationaler Demokratie und hat ein besonderes Bijou präsentiert: In einem seiner Forschungssemi- nare wurde ein Index entwickelt, der die politische In- bzw. Exklu- sivität von Staaten in Bezug auf Immigrantinnen und Immigran- ten misst. Was als Seminararbeit begann, führte bereits zu mehreren Publikationen. Die zwei damaligen Studierenden, An- drea Blättler und Samuel Schmid, sind inzwischen an der New School in New York und am Europäischen Hochschulinstitut in Florenz «gelandet». Index zeigt Defizite auf Der Immigrant Inclusion Index (IMIX) beruht auf der demokratie- theoretisch breit abgestützten Annahme, dass Demokratien Im- migrierende nach fünf Jahren legalem und ununterbrochenem Aufenthalt inkludieren müssen. Nur so wird sichergestellt, dass alle, die der politischen Herrschaft und den Gesetzen des Landes unterworfen sind, bei der Gestaltung dieser Gesetze auch mitwir- ken können. Durch den IMIX wird deutlich, wie weit wir selbst in Europa noch von einem «universellen Stimm- und Wahlrecht» entfernt sind. Gleichzeitig werden aber auch deutliche Unter- schiede zwischen den Ländern sichtbar; es zeigt sich, dass die Schweiz sowohl in Bezug auf ihre Gesetze als auch in der Praxis sehr exklusiv ist. Gerade einmal Zypern landet beim IMIX noch hinter der Schweiz. Damit wird offensichtlich: Die Schweiz hat zwar eine Demokratie, welche durch umfangreiche Partizi- pationsmöglichkeiten gekennzeichnet ist – aber ein sehr grosser Teil der Bevölkerung hat nichts davon, weil sie die wichtigsten gar nicht nutzen kann. Im Rahmen des zweiten Teils des Abends beschäftigte man sich dann mit der Frage, wie die politische Exklusivität der Schweiz und das damit zusammenhängende Demokratiedefizit reduziert werden können. In typisch schweizerischer Manier erfolgte dies nun bottom-up in Form von Arbeitsgruppen. Die ungefähr fünfzig Anwesenden diskutierten engagiert und entwickelten viele anre- gende Ideen. So wurde z.B. das Projekt der Electoral Rebellion vorgestellt, bei dem Stimmberechtigte sich bereit erklären, im Auftrag von denjenigen zu stimmen, die kein Stimmrecht haben. Sinnvoll erscheint dies insbesondere für Emigranten, die nicht mehr den Gesetzen des Herkunftslandes unterworfen sind, aber immer noch ein Stimmrecht haben. Debattieren – auch ohne Stimmrecht Bei sogenannten Migrantensessionen wiederum debattieren Im- migrantinnen und Immigranten ohne Stimmrecht über aktuelle politische Themen und erarbeiten Beschlüsse, welche danach öffentlich gemacht und der jeweiligen Exekutive in einem sym- bolischen Akt als Mandat übergeben werden. Nachdem in Basel 2015 eine solche Session organisiert wurde, könnten nun in ver- schiedenen Kantonen gleichzeitig Sessionen durchgeführt wer- den, um so eine höhere Sichtbarkeit zu erreichen. Am Projekt «Landsgemeinde Kloten» erscheint besonders bemerkenswert, dass sich dadurch nicht nur für die Zugezogenen, sondern auch für die Einheimischen weitere Partizipationsmöglichkeiten er- geben. Ein Thema war auch die Einbürgerung: Diese ist in der Schweiz besonders langwierig, teuer, oft demütigend und schränkt die Mobilität ein, wie einige Teilnehmende aus eigener Erfahrung be- richteten. Das neue Bürgerrechtsgesetz, über das im Februar 2017 abgestimmt wird, bringt leider nur sehr wenige Erleichte- rungen. Trotzdem schien es den Anwesenden sinnvoll, sich für dessen Annahme einzusetzen und dabei auf die nach wie vor hohe Exklusivität der Schweizer Demokratie hinzuweisen. Mehr Informationen zum IMIX: www.unilu.ch/imix Eva Granwehr ist Hilfsassistentin am Politikwissenschaftlichen Seminar. Engagierte Diskussionen in den Arbeitsgruppen. (Bild: Paola Galano) 24 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016TAGUNGEN UND VORTRÄGE Der Kapitalismus – ein Feindbild für die Kirchen? Den Dialog zwischen Marktwirtschaftsbefürwortern und -skeptikern innerhalb und ausserhalb der Kirchen anregen: Das war das Ziel einer öffentlichen Abendveranstaltung mit drei Impulsreferaten und anschliessendem Podium an der Universität Luzern. STEPHAN WIRZ Ökonomische Rationalität statt Menschlichkeit, Profitdenken, übertriebener Individualismus und soziale Kälte: Das sind nach dem Publizisten und früheren Avenir-Suisse-Direktor Dr. Gerhard Schwarz einige der Vorwürfe, die immer wieder von kirchlicher Seite gegenüber dem Kapitalismus erhoben werden. Haben die Kirchen gegenüber dem Kapitalismus bzw. der Marktwirtschaft eine grundsätzliche Aversion? Diese Frage untersuchten am 3. November verschiedene Referenten und Podiumsteilnehmer im Rahmen der öffentlichen Veranstaltung «Der Kapitalismus – ein Feindbild für die Kirchen?». Organisiert wurde diese von der Wirtschaftswissenschaftlichen und der Theologischen Fakultät sowie von Avenir Suisse und der Paulus Akademie. Lateinamerikanischer Blickwinkel Prof. Dr. Joachim Wiemeyer, Professor für Christliche Gesell- schaftslehre an der Universität Bochum, widersprach, dass der jetzige Papst und die katholische Soziallehre prinzipiell gegen die Marktwirtschaft seien. Papst Franziskus habe die Soziale Markt- wirtschaft in seiner Karlspreis-Rede vom vergangenen Mai expli- zit anerkennend erwähnt. Man müsse jedoch berücksichtigen, «dass hier ein Lateinamerikaner spricht, der von seinen Erfah- rungen dort geprägt ist». Der Papst sei von der lateinamerikani- schen Theologie der Befreiung beeinflusst, in der die propheti- sche Anklage sozialen Unrechts eine wichtige Rolle spiele. Wiemeyer hob fünf Kritikpunkte des Papstes hervor: Dominanz der Wirtschaft und Technologie über die Politik, Dominanz der Finanzwirtschaft über die Realwirtschaft, wachsende soziale Ungleichheiten, Konsumismus und Raubbau an der Natur. Trotz der von Max Weber postulierten Nähe zwischen Kapitalis- mus und Protestantismus gibt es auf protestantischer Seite eine lange Tradition der Kapitalismuskritik. Prof. Dr. Stefan Grotefeld von der evangelisch-reformierten Kirche des Kantons Zürich und Titularprofessor an der Universität Zürich nannte drei hauptsäch- liche Kritikpunkte: die Zerstörung der Gemeinschaft, die Ver- wechslung von Mittel und Zweck (modern gesprochen: der Pri- mat der Ökonomie gegenüber der Ethik) und den Mangel an Gerechtigkeit, die er anhand der theologischen Werke von Leon- hard Ragaz, Georg Wünsch und Emil Brunner veranschaulichte. Doch auch er zog ähnlich wie Wiemeyer das Fazit, dass die Soziale Marktwirtschaft in der protestantischen Kirche heute auf breite Zustimmung stosse. Diskutiert werde jedoch, ob wir uns heute noch in einer Sozialen Marktwirtschaft oder schon in einem harten Kapitalismus befinden würden. Diese breite Zustimmung kirchlicher Kreise zur Marktwirtschaft (ohne das interpretationsfähige Attribut «sozial») bezweifelte Gerhard Schwarz. In seinem Vortrag warb er für die Kompatibili- tät von Marktwirtschaft und Christentum, zumindest in der Spiel- art des Ordoliberalismus. Dort sei der Markt in eine funktio- nierende Rechts-, Eigentums- und Wettbewerbsordnung ein gebettet, die von einem starken, aber schlanken demokrati- schen Staat gestaltet und durchgesetzt werde. Diskussion stimmt nicht optimistisch In der vom Autor dieses Tagungsberichts moderierten Podiums- diskussion mit Bischof Dr. Dr. Felix Gmür, CVP-Präsident Dr. Ger- hard Pfister, Clariant-Verwaltungsratspräsident Dr. Dr. Rudolf Wehrli und HEKS-Direktor Andreas Kressler klangen düstere Töne an, als Rudolf Wehrli im Zusammenhang mit der globalen Wirt- schaft die prekären Arbeits- und Lebensbedingungen chine- sischer (Wander-)Arbeiterinnen und Arbeiter schilderte. Diesen und Millionen anderer Menschen könne man nicht unseren Le- bensstandard vorenthalten, das wäre ein neuer Kolonialismus, doch würde seine weltweite Realisierung eine Überforderung des Öko systems bedeuten. Folglich werden nach Wehrli die heute 30-Jährigen und Jüngeren bei uns nicht mehr denselben Wohl- stand haben wie die Generation zuvor. Bischof Felix Gmür sah in der Aufdeckung sozialer Missstände die wesentliche Aufgabe kirchlicher Sozialverkündigung. Doch werden die Enzykliken und theologischen Stellungnahmen überhaupt von Politik und Wirt- schaft zur Kenntnis genommen? Die Antworten von Wehrli und Pfister geben nicht zu Optimismus Anlass. Liegt es an Welt- fremdheit und mangelnder Sachkompetenz, liegt es an Kommu- nikationsproblemen zwischen theologischer und säkularer Spra- che? Darüber wurde leidenschaftlich diskutiert. Prof. Dr. Stephan Wirz, Titularprofessor für Ethik an der Theologischen Fakultät, leitet den Bereich «Wirtschaft und Arbeit» der Paulus Akademie, die Mitveranstalterin des Anlasses war. Impression von der Podiumsdiskussion. 25UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 NEUERSCHEINUNGEN Der französische Komponist Olivier Mes- siaen (1908–1992) gehört zu den Weg- bereitern moderner Musik. Dabei finden zentrale Themen des christlichen Glau- bens in seinem Werk deutlichen Wider- hall. Wolfgang W. Müller unternimmt einen theologischen Durchblick durch die Musik Messiaens. Er zeigt, wie die Eigen- ständigkeit der Musik als Theologie auf das Transzendente verweist. Wahrnehm- bar nur als Gebrochenes, zielt Musik in ihrer Sinndimension auf das Theologi- sche. Diesen Grundzug hat die Theologie bisher nicht ausreichend bedacht. Müller liefert deshalb in Auseinandersetzung mit theologischen Themen der Musik Messiaens eine Skizze für die Musik als Quelle theologischer Erkenntnis. Klingende Theologie Wolfgang W. Müller Klingende Theologie. Glaube – Reflexion – Mysterium im Werk Olivier Messiaens Ostfildern 2016 ISBN 978-3-7867-3092-7 Haftpflichtprozess 2016 Walter Fellmann | Stephan Weber (Hrsg.) Haftpflichtprozess 2016 Zürich/Basel/Genf 2016 ISBN 978-3-7255-7479-7 Der Band mit Beiträgen zur Tagung vom 7. Juni 2016 widmet sich der Dokumenta- tionspflicht von Ärztinnen und Ärzten, dem neuen Verjährungsrecht, dem Feh- lerbegriff und dem Anspruch auf Ersatz vorsorglicher Aufwendungen nach dem Produkthaftungsgesetz, der Aufklärungs- pflicht von Ärztinnen und Ärzten über den Stand ihrer Ausbildung, den Beweis- erleichterungen bei Beweisschwierig- keiten im schweizerischen Recht, den Beweiserleichterungen im Arzthaftungs- recht in Deutschland sowie einer Bilanz zum gesetzgeberischen Handlungs- bedarf im schweizerischen Haftpflicht- recht. This Major Work presents a collection of key literature: Volume 1 includes papers on the ontological and epistemological foundations of qualitative research, as well as statements that contrast the divergent strands within qualitative research. Volume 2 includes literature that exemplifies the tradition and tech- niques of cross-case comparisons. Volume 3 is devoted to the spectrum of approaches that focuses on within-case analysis. The selected works shed light on the corresponding major concepts: causal mechanisms, congruence and process tracing. Volume 4 captures the spectrum of qualitative methods that is most often summed up as interpreti- vism: ethnographic and practice approa- ches as well as discourse, frame and narrative analysis. Qualitative Research in Political Science Joachim K. Blatter | Markus Haverland | Merlijn van Hulst (Eds.) Qualitative Research in Political Science (Four Volume Set) Los Angeles et al. 2016 ISBN 978-1-4739-1896-2 Es ist das Verdienst der ehemaligen Chi- namissionare, in Kolumbien eine ver- wahrloste Kirche revitalisiert zu haben. Sie stehen als Zeichen für eine univer- sale Kirche, die Befreiung und Entwick- lung des ganzen Menschen und aller Menschen als Wirklichkeit anstrebt und zu einer Erfahrung werden lässt. Das Werk zeigt den Weg auf, den die aus der Mandschurei ausgewiesenen Missionare gingen und damit verbunden ihre Suche nach einer missionarischen Identität. Missionare auf der Suche nach ihrer Identität Ernstpeter Heiniger Missionare auf der Suche nach ihrer Identität. Von der Mandschurei in die kolumbianischen Kordilleren Kriens 2016 ISBN 978-3-7252-0997-2 26 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016NEUERSCHEINUNGEN Das Nachwirken der Finanzkrise der vergangenen Jahre hat sowohl für be- stehende Genossenschaften als auch für Neugründungen neue wirtschaftliche und rechtliche Rahmenbedingungen hervor- gebracht. Nachhaltigkeit in sozialen, öko- logischen und finanziellen Perspektiven gewinnt im Wirtschaftsleben wieder mehr an Gewicht und damit auch das ge- nossenschaftliche Management und die genossenschaftlichen Werte. Wachstum wird z.B. durch Digitalisierung ganzer Wertschöpfungsketten und Industrien, neue und heterogene Kundensegmente, volatile Kapitalmärkte mit Niedrigzinsen usw. erschwert. Dabei stellen sich auch vermehrt grundsätzliche Fragen zur ge- nossenschaftlichen Identität und zum Wachstum. Der Tagungsband der IGT 2016 trägt zur aktuellen wissenschaft- lichen Diskussion bei. Er zeigt neue Kon- zepte und Perspektiven zu genossen- schaftlicher Identität und Wachstum für Wissenschaft und Praxis auf. Genossenschaftliche Identität und Wachstum Franco Taisch | Alexander Jungmeister | Hilmar Gernet (Hrsg.) Genossenschaftliche Identität und Wachstum St. Gallen 2016 ISBN 978-3-033-05782-1 Der Begriff «Text» bildet die theoretische und empirische Grundlage aller Geistes- und Kulturwissenschaften. In der Lingu- istik ist «Text» zwar ein zentraler Grundbegriff, aber es existiert keine ein- heitliche und verbindliche Definition, was unter «Text» verstanden werden soll. Zu umfangreich und bedeutsam ist der Be- griff, als dass er sich unter eine einfache def initorische Formel subsumieren liesse. Unterschiedliche Herangehens- weisen der jeweiligen Disziplinen – bei- spielsweise der Philosophie, Semiotik, Theologie und Rechtswissenschaft – fo- kussieren verschiedene Aspekte des Textbegriffs und entwerfen jeweils ei- gene Kriterien für dessen Bestimmung. Bis anhin hat sich kein integrativer An- satz einer interdisziplinären Texttheorie etabliert. Was ist Text? Franc Wagner (Hrsg.) Was ist Text? Aspekte einer interdisziplinären Texttheorie Basel 2016 ISBN 978-3-7965-3338-9 Die Lebenswirklichkeiten in unserer Ge- sellschaft sind vielfältiger, als es die offi- zielle katholische Lehre vorsieht. Die meisten Menschen innerhalb und ausser- halb der Kirche akzeptieren die gelebte Vielfalt an Partnerschafts-, Ehe- und Fa- milienformen. Die Autorinnen und Auto- ren entwickeln deshalb eine theologisch begründete Beziehungspastoral und fra- gen unter anderem: Wenn Beziehung als Prozess gesehen wird, welchen Einfluss hat dies auf das Verständnis des Ehe- sakraments? Darf es eine katholische Theologie des Scheiterns und des Neu- anfangs auch in Beziehungsfragen ge- ben? In der Beziehungspastoral geht es auch darum, wer letztlich definiert, was theologisch gültig ist – allein das kirch- liche Lehramt? Das Buch der Arbeits- gemeinschaft Praktische Theologie Schweiz ist eine Argumentationshilfe für Seelsorgende, die Menschen in ihren Beziehungsfragen begleiten. Zwischenmenschlich Manfred Belok | Franziska Loretan-Saladin (Hrsg.) Zwischenmenschlich. Beziehungspastoral heute Zürich 2016 ISBN 978-3-290-20136-4 Franco Taisch, Alexander Jungmeister, Hilmar Gernet (Hrsg./Eds.) Genossenschaftliche Identität und Wachstum Cooperative Identity and Growth Bericht der XVIII. Internationalen Genossenschaftswissenschaftlichen Tagung IGT 2016 in Luzern Conference Proceedings of ICCS 2016 in Lucerne in Zusammenarbeit mit der Arbeitsgemeinschaft Genossenschaftswissenschaftlicher Institute AGI in joint cooperation with AGI Consortium of Institutes for Co-operative Studies Bericht der XVIII. Internationalen Genossenschaftswissen- schaftlichen Tagung (IGT) 2016 in Luzern Das Nachwirken der Finanzkrise der vergangenen Jahre hat sowohl für bestehende Genossenschaften als auch für Neugründungen neue wirtschaftliche und rechtliche Rahmenbedingungen hervorgebracht. Nachhaltigkeit in sozialen, ökologischen und fi- nanziellen Perspektiven gewinnt im Wirtschaftsleben wieder mehr an Gewicht und da- mit auch das genossenschaftliche Management und die genossenschaftlichen Werte. Dabei sind die Herausforderungen, denen Genossenschaften gegenüber stehen, viel- fältig. Autonome Individuen ohne religiöse und gesellschaftliche Bindungen mit fortge- schrittenen Individualisierungstendenzen, gegenläufige Trends nach Sinnorientierung in Ökologie und Ökonomie, Digitalisierung ganzer Wertschöpfungsketten und Indust- rien, neue und heterogene Kundensegmente, volatile Kapitalmärkte mit Niedrigzinsen, Vertrauensverlust in politische und wirtschaftliche Organisationen sowie Kostendruck durch vermehrte Globalisierung mit verstärktem Wettbewerb lassen Wachstum schwie- rig werden. Dabei stellen sich auch vermehrt grundsätzliche Fragen zur genossen- schaftlichen Identität. Der Tagungsband der IGT 2016 trägt zur aktuellen wissenschaftli- chen Diskussion bei. Er zeigt neue Konzepte und Perspektiven zu genossenschaftlicher Identität und Wachstum für Wissenschaft und Praxis auf. Report of the XVIII International Conference on Cooperative Studies (ICCS) 2016 in Lucerne/Switzerland. The aftermath of the financial crisis in recent years dramatically changed the business landscape for existing cooperatives, as well as cooperative start-ups.. New economic and legal conditions have formed new challenges. Sustainability with social, economic and financial perspectives has gained widespread acceptance in society and business thus confirming traditional cooperative values and principles. Nevertheless, challenges for cooperatives are huge and diverse. Trends like the autonomous individual without religious or social bonds, personal individualism combined with requests for smaller ecological footprints yet with more engagement with society, digitalisation of complete supply chains and industries, new and more volatile customer segments, volatile capital markets and negative interest scenarios, loss of confidence in political and economical institutions, cost pressure, and ever increasing competition and globalization; all make it difficult to operate and grow cooperative business practices. In this context, funda- mental questions of cooperative identity, the correlation between identity and growth, as well as the governance of such a correlation and of adaequate growth, matter. This report of ICCS 2016 includes the latest thinking on cooperatives, thus advancing sci- entific research and practice. New concepts and perspectives are discussed to foster cooperative identity and growth. F. T ai sc h / A . J un gm ei st er / H . G er ne t (H rs g. /E ds .) G en os se ns ch af tli ch e Id en tit ät u nd W ac hs tu m C oo pe ra tiv e Id en tit y an d G ro w th IGT2016_Umschlag.indd 1 22.08.16 10:46 Aus einer organisationssoziologischen Perspektive untersucht Nadine Arnold in ihrer Doktorarbeit die bewegte Ge- schichte des Fairen Handels in der Schweiz (1973–2014) und die exemplari- sche Entwicklung der Fair-Trade-Stan- dards – hat sich die freiwillige Standardi- sierung doch zu einer zentralen Organisationsform unserer Gesellschaft entwickelt. Der graduelle Standardisie- rungsprozess hat dem Fairen Handel be- eindruckende Wachstumsraten und eine hohe Popularität beschert, doch zeigt die Autorin auch dessen unerwartete Konse- quenzen auf, die von sozialwissenschaft- licher und gesellschaftspolitischer Rele- vanz sind. Standardisierungsdynamiken im Fairen Handel Nadine Arnold Standardisierungsdynamiken im Fairen Handel Wiesbaden 2017 ISBN 978-3-658-14629-0 27UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 NEUERSCHEINUNGEN Aufgrund der zunehmenden Internationa- lisierung der Wirtschaft und der Politik hat auch das Völkerrecht in den letzten Jahren stets an Bedeutung gewonnen. Das Skriptum dient einer ersten Einfüh- rung in die Materie. In vier Teilen werden die Rechtsquellen des Völkerrechts, das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Lan- desrecht, die Staaten, internationalen Organisationen und Individuen als Sub- jekte des Völkerrechts sowie die wich- tigsten Mechanismen der Rechtsdurch- setzung im internationalen Bereich behandelt. Das Skriptum legt den Schwerpunkt auf Materien, über die auch Juristinnen und Juristen mit primär lan- desrechtlicher Ausrichtung Bescheid wis- sen sollten. Umfangreiche Zitate geben Zugang zu wichtigen Dokumenten im Ori- ginal. Die vorliegende Auflage nimmt die wichtigen Entwicklungen des Völker- rechts der letzten Jahrzehnte auf. Zudem wurden weite Teile vollständig überarbei- tet. Völkerrecht Walter Kälin | Astrid Epiney | Martina Caroni | Jörg Künzli Völkerrecht. Eine Einführung (4. Auflage) Bern 2016 ISBN 978-3-7272-1572-8 Annähernd 70 Jahre ist es her, dass in dem kleinen Ort Seelisberg mitten im Herzen der Innerschweiz die internatio- nale «Dringlichkeitskonferenz gegen den Antisemitismus» stattfand. Führende In- tellektuelle aus aller Welt berieten über die Ursachen des christlichen Antisemi- tismus und die Mitschuld der Christen an der Schoah. In der Folge wurde der Inter- nationale Rat der Christen und Juden (ICCJ) gegründet. Die Schweiz stellt mit den seinerzeit verabschiedeten «10 The- sen von Seelisberg» daher einen wich- tigen Meilenstein im Dialog zwischen Juden und Christen dar. Der vorgelegte Band beleuchtet die Pionierphase dieses Dialogs in der Schweiz mit ihren inter- nationalen Ausläufern, fragt nach der Zu- kunft des interreligiösen Gesprächs und nimmt in den Blick, wie angesichts schwelender interreligiöser Konflikte das geschwisterliche Miteinander gefördert werden kann. Juden und Christen im Dialog Birgit Jeggle-Merz | Michael Durst (Hrsg.) Juden und Christen im Dialog Freiburg 2016 ISBN 978-3-7228-0879-6 Das Flüchtlingskind in Gottes Hand Thomas Söding | Robert Vorholt Das Flüchtlingskind in Gottes Hand. Die Aktualität der Weihnachtsbotschaft Ostfildern 2016 ISBN 978-3-8436-0810-7 So schön das Weihnachtsfest ist – die Geschichte ist ein Skandal. Wie kann es sein, dass eine hochschwangere Frau sich auf eine lange Reise machen muss? Wie kann es sein, dass ein König kleine Kinder ermorden lässt, um seine Macht zu sichern? Wie kann es sein, dass er eine Familie mit einem Säugling in die Flucht treibt? Dieser Skandal spielt sich auch heute tausendfach ab. Das Weih- nachtsevangelium ist politischer denn je. Dieses Buch zeigt, in welchen histori- schen und theologischen Dimensionen die Weihnachtsgeschichte von Anfang an erzählt worden ist. Und es verdeutlicht anschaulich, worin ihre Frohe Botschaft von der Menschenfreundlichkeit Gottes besteht. Auf der Grundlage der Resultate des ers- ten Bands des universitären Forschungs- schwerpunkts «Religion und gesell- schaftliche Integration in Europa» (REGIE) und neuerer Forschungsliteratur fragt Band 2 spezifisch nach den Poten- zialen von Religion, Prozesse gesell- schaftlicher Teilhabe und Integration in historischen und gegenwärtigen Kontex- ten entweder zu hemmen, zu ermög- lichen oder zu fördern. In welchen Ausprägungen von Religion – als privat individuell, gruppenbasiert oder öffent- lich –, in welchen zivilgesellschaftlichen Einbindungen von Religion und in wel- chen gesellschaftlichen Kontexten kom- men stärkere, schwächere oder gar keine Integrationspotenziale von Religion und Religionen zum Tragen? Es zeigt sich: Re- ligion kann durchaus ein positives Poten- zial gesellschaftlicher Integration sein. Integrationspotenziale von Religion und Zivilgesellschaft Edmund Arens | Martin Baumann | Antonius Liedhegener Integrationspotenziale von Religion und Zivilgesellschaft. Theoretische und empirische Befunde Zürich/Baden-Baden 2016 ISBN 978-3-290-22036-5 28 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016NEUERSCHEINUNGEN Die Monografie füllt eine seit Längerem bestehende Lücke in der Fachliteratur. Im Fokus steht die Warentransportversi- cherung des Versicherungsvertra gs- gesetzes (VVG). Diese wird zunächst eingeordnet in das System des schwei- zerischen Versicherungsrechts. Von der in diesem Bereich wichtigen Versiche- rungsvermittlung über die Entstehung und den Inhalt des Versicherungsver- trags bis zum Eintritt des Versicherungs- falles reicht die Darstellung unter Ein- bezug der vom Markt akzeptierten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (ABVT, ABVS, PB). Im Weiteren werden häufige Risikoverteilungen auf mehrere Versicherer sowie spezifische Probleme des Regresses des Transportversiche- rers behandelt. Der vorliegende Band richtet sich an im Handel, in der Logistik- und Transportbranche sowie der Versi- cherungswirtschaft tätige Fachleute, an in diesen Bereichen beratende Anwältin- nen und an Richter. Warentransportversicherung Alexandra Körner | Andreas Furrer | Christian Benz Warentransportversicherung Bern 2016 ISBN 978-3-7272-3210-7 Fracht-, Speditions- und Lagerrecht Andreas Furrer Schweizerisches Fracht-, Speditions- und Lagerrecht Bern 2016 ISBN 978-3-7272-3222-0 Als erster Band der neuen Schriftenreihe zum schweizerischen Logistik- und Transportrecht führt das vorliegende Werk in das schweizerische Fracht-, Spe- ditions- und Lagerrecht sowie Güter- transportrecht ein, unter Einbezug der verfahrensrechtlichen Aspekte. Die spär- liche Judikatur und Literatur zum Thema wird praxisorientiert, rechtlich fundiert und allgemeinverständlich aufgearbeitet und es werden Lösungsansätze zu um- strittenen und offenen Fragen aufge- zeigt. Das Grundlagenwerk soll überdies einen Beitrag zum wissenschaftlichen Diskurs in diesen bis jetzt vernachlässig- ten Rechtsgebieten leisten. Der Band wird sukzessive durch Einführungen in die einzelnen Transportmodalitäten er- gänzt, die sich eng auf den vorliegenden Band beziehen werden (siehe auch die Vorstellung zu Band 6 nebenan). Die Einleitungsartikel des ZGB, das Per- sonenrecht und die Grundzüge des Schlusstitels werden in diesem bewähr- ten Lehrbuch (3. Auflage) vertieft und dennoch kompakt behandelt. Gesetz- gebung, Rechtsprechung und Lehre sind auf dem neuesten Stand, unter Einbezug namentlich des Erwachsenenschutz- rechts, des Namensrechts und der Schweizerischen Zivilprozessordnung. Schwerpunkte liegen u.a. auf der juristi- schen Methodik (Art. 1, 2 und 4 ZGB) und auf dem Persönlichkeitsschutz. Grund- legende Entscheide des Bundesgerichts und anderer Behörden kommen ausführ- lich zur Sprache. Zudem wurde das Buch (2. Auflage) auf Chinesisch übersetzt (durch Dr. Hailong Ji, East China Univer- sity of Political Science and Law, Shang- hai). Dies im Rahmen eines Koopera- tionsprojekts, bei dem Lehrbücher zu grundlegenden Themen des schweizeri- schen Privatrechts für chinesische For- schende zugänglich gemacht werden. Einleitungsartikel ZGB und Personenrecht Bettina Hürlimann-Kaup | Jörg Schmid Einleitungsartikel zum ZGB und Personenrecht (3. Auflage) Zürich 2016 ISBN 978-3-7255-7420-9 Dieses bewährte Lehrbuch (2. Auflage) stellt die im Besonderen Teil des Obliga- tionenrechts geregelten Vertragstypen umfassend und übersichtlich dar, unter Einbezug des Versicherungsvertrags und der Innominatverträge. Zur Sprache kom- men auch das komplexe Zusammenspiel zwischen dem Besonderen und dem All- gemeinen Teil des Obligationenrechts, die Regeln für den Umgang mit Dauerverträ- gen sowie die Grundzüge des Konsumen- tenrechts. Bei alledem setzt sich das Lehrbuch kritisch mit der bundesgericht- lichen Rechtsprechung und Kontrover- sen in der Lehre auseinander. Es richtet sich an Studierende sowie an Praktikerin- nen und Praktiker aus Advokatur, Nota- riat und Gerichten. Schweizerisches Obligationenrecht Jörg Schmid | Hubert Stöckli | Frédéric Krauskopf OR BT, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil (2. Auflage) Zürich 2016 ISBN 978-3-7255-7440-7 29UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 NEUERSCHEINUNGEN Das Personenrecht ist von zentraler Be- deutung, weil es die «Akteure» der Rechtsordnung umschreibt. Es beginnt mit der Rechtsfähigkeit, d.h. mit der Zu- rechenbarkeit von Rechten und Pflichten gegenüber «natürlichen» und «juristi- schen» Personen, gefolgt von der Hand- lungsfähigkeit als Voraussetzung der Teilhabe am Rechtsverkehr. Ferner wer- den bestimmte Eigenschaften als «Sta- tus» der natürlichen Personen definiert, die deren persönlichen (Verwandtschaft, Name) und örtlichen Verankerung (Hei- mat und Wohnsitz) in der Rechtsgemein- schaft dienen. Dem Persönlichkeits- schutz, der in der Praxis besonders wichtig ist, gilt im vorliegenden Lehrbuch ein besonderes Augenmerk. Sodann wer- den das Namens- und das Gegendarstel- lungsrecht dargelegt. Schliesslich wer- den die allgemeinen Bestimmungen zu den juristischen Personen sowie Verein und Stiftung mit ihren jeweiligen Beson- derheiten erläutert. Personenrecht Heinz Hausheer | Regina E. Aebi-Müller Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetz- buches (4. Auflage) Bern 2016 ISBN 978-3-7272-8492-2 Im Band zur 6. Tagung der Universität Lu- zern zum Stockwerkeigentum wird erst- mals ein Beitrag eines Psychologen, Hu- bert Bienz, abgedruckt. Dieser schreibt über Querulantentum. Generell stand die Tagung im Zeichen der Praktikerinnen und Praktiker: Petra Grognuz und Karola Marder erläutern Fallstricke der Verwalte- rin bzw. des Verwalters in der Praxis. Ri- naldo Meier aus dem Bankensektor wid- met sich dem Ersatzneubau beim Stockwerkeigentum. Ergänzt wird dies durch einen Text zum Bau des Stock- werkeigentums von Matthias Schrader. Raphaël Haas rundet die Thematik ab, indem er sich mit den Aufgaben des Ver- walters bei der Mängelhaftung auseinan- dersetzt. Damian P. Stocker äussert sich zur Rechtsfähigkeit der Stockwerkeigen- tümergemeinschaft – zentral für alle, die im Stockwerkeigentum prozessieren wol- len. Jörg Schwarz schliesslich erörtert verschiedene Gerichtsurteile. Stockwerkeigentum Amédéo Wermelinger (Hrsg.) Luzerner Tag des Stockwerk- eigentums 2016. 22. November 2016 Bern 2016 ISBN 978-3-7272-3229-9 Arztrecht Regina E. Aebi-Müller | Walter Fellmann | Thomas Gächter | Bernhard Rütsche | Brigitte Tag Arztrecht Bern 2016 ISBN 978-3-7272-8495-3 Das Buch behandelt die rechtlichen Re- geln in Bund und Kantonen sowie im Standesrecht, die sich auf die ärztliche Berufsausübung und das Verhältnis der Ärztin bzw. des Arztes zur Patientin oder zum Patienten beziehen. Es stellt na- mentlich das Rechtsverhältnis zwischen Arzt und Patient dar, befasst sich mit der zivilrechtlichen und der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Arztes und erläu- tert die rechtlichen Anforderungen, die an den Umgang mit Patientendaten ge- stellt werden. Daneben werden viele an- dere Rechtsfragen behandelt, die sich in der Arzt-Patienten-Beziehung stellen. Dorothy Day (1897–1980) ist eine wich- tige Stimme in der katholischen Kirche Amerikas. Leben und Werk der Journalis- tin und Sozialaktivistin eröffnen Perspek- tiven für die Sendung und Praxis der Kir- che in der modernen Gesellschaft. Die als Dissertation an der Theologischen Fakul- tät angenommene ekklesiologische Stu- die würdigt Dorothy Days Zeugnis in der katholischen Arbeiterbewegung, ihre Auseinandersetzung mit dem Zweiten Va- tikanischen Konzil und ihren Einsatz als kämpferische Pazifistin. In ihrem En- gagement zeigt sich eine Vision der apo- stolischen Tätigkeit von Laien. Dorothy Days modernes Verständnis von Heilig- keit entdeckt die Lebendigkeit der Kirche mitten im Alltag. Genossin in Christus Monika Schumacher-Bauer Genossin in Christus Wien/Zürich 2016 ISBN 978-3-643-80213-2 Dorothy Day (1897 – 1980) ist eine wichtige Stimme in der katholischen Kirche Amerikas. Leben und Werk der Journalistin und Sozialaktivistin eröffnen Perspektiven für die Sendung und Praxis der Kirche in der mo- dernen Gesellschaft. Die vorliegende ekklesiologische Studie würdigt Do- rothy Days Zeugnis in der katholischen Arbeiterbewegung, ihre Ausein- andersetzung mit dem Zweiten Vatikanischen Konzil und ihren Einsatz als kämpferische Pazifistin. In ihrem Engagement zeigt sich eine Vision der apostolischen Tätigkeit von Laien. Dorothy Days modernes Verständ- nis von Heiligkeit entdeckt die Lebendigkeit der Kirche mitten im Alltag. Monika Schumacher-Bauer, Primarlehrerin und Theologin, ist Dozentin und Mentorin an der Pädagogischen Hochschule Zürich. LIT www.lit-verlag.at 978-3-643-80213-2 LIT Monika Schumacher-Bauer Genossin in Christus „Your fellow worker in Christ, D.D.“ Eine ekklesiologische Studie zu Leben und Werk der amerikanischen Journalistin und Sozialaktivistin Dorothy Day (1897 – 1980) Wahrnehmende Theologie Studien zur Erfahrung und religiösen Lebenswelt LIT M on ik a Sc hu m ac he r- B au er G en os si n in C hr is tu s „Y ou r fe llo w w or ke r in C hr is t, D .D .“ 30 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016PANORAMA Vom zweiten Leben einer Seminararbeit An Universitäten weltweit schreiben Studierende unzählige wissenschaftliche Arbeiten, die nach der Einreichung meistens in der Schublade verschwinden. Dass dem nicht so sein muss, zeigt ein Beispiel aus dem Historischen Seminar. DAVID VON ARX | JONAS SCHNEIDER Die Geschichte einer Seminararbeit, aus der eine historische Füh- rung wurde, begann mit einer Anfrage von Susanne Morger, Kura- torin des Schlosses Meggenhorn, an das Historische Seminar. Gesucht wurden Studierende, die Interesse haben, sich wissen- schaftlich mit dem Schloss Meggenhorn zu beschäftigen. Imaginiertes Mittelalter Daraus resultierte eine Hauptseminararbeit der beiden Autoren dieses Artikels bei Prof. Dr. Valentin Groebner, Professor für Ge- schichte mit Schwerpunkt Mittelalter und Renaissance, mit dem Titel «Imaginiertes Mittelalter am Meggenhorn. Edouard Hofers Schloss Meggenhorn als lebendige Vergangenheit, Traum- schloss und Mittelalterimagination». Mit der Annahme und Bewertung der Arbeit wäre der Punkt erreicht gewesen, an dem diese ihren Zweck erfüllt und somit ausgedient hätte. Dank Su- sanne Morger nahm die Geschichte jedoch eine andere Wendung: Sie fragte im Sommer 2015 die damals in Neuchâtel weilenden Autoren für zwei Führungen zum Thema im Rahmen des Kultur- programms auf Schloss Meggenhorn an – und so wurde eine auf verstaubten Festplatten schlummernde PDF-Datei zu einem zweiten Leben erweckt. Ort romantischer Sehnsucht Spontaner Enthusiasmus, eine offene Tür zum Büro von Profes- sor Groebner und die Buslinie 24 der Verkehrsbetriebe Luzern waren nötig, damit eine Arbeit zweier Studierenden zum Wahrzei- chen von Meggen Erfolg haben konnte. Das Resultat war eine wissenschaftliche Abhandlung über ein romantisches Traum- schloss aus dem 19. Jahrhundert, welches als Zeichen der Zeit im Kopf des Elsässer Grossindustriellen Edouard Hofer entstand und heute der Gemeinde Meggen als Wahrzeichen dient. In der Zeit, als Luzern zur mondänen Touristenmetropole wurde, baute sich der schwerreiche Natur- und Mittelalterromantiker auf dem herrschaftlich erhobenen Meggenhorn ein Schloss mit vielen Elementen, die das Mittelalter als Epoche kodieren. Wappen, Jahrzahlen, Inschriften und Zinnen sowie neugotische Formen und Ornamente sollten dem Statussymbol mittelalterliche Herr- schaftlichkeit und Authentizität einhauchen und die bürgerliche Herkunft des Bauherrn «veradeln». Schloss Meggenhorn ist ein Ort der Sehnsucht nach Authenti- schem, nach Altehrwürdigkeit und nach einem idealisierten Mittelalter, welches in der sich rasch verändernden Welt des 19. Jahrhunderts als Desiderat rekonstruiert wird. Dass dieses imaginierte Mittelalter heute noch seinen Reiz versprüht, zeigen die kulturellen Aktivitäten und die unzähligen Hochzeits- und Trauungsfeiern, die jedes Jahr im Schloss stattfinden. Erste Gehversuche in der Arbeitswelt Mit den beiden im vergangenen August und September an- gebotenen Führungen konnten die Resultate und Beobachtungen dieser studentischen Arbeit einem Publikum von über 50 Perso- nen weitergegeben werden. Somit läuft der Inhalt der Arbeit nicht Gefahr, in Vergessenheit zu geraten, denn er ist nun mitgeteilt und unterdessen vielleicht schon weitergedacht worden. Für die Autoren stellen die realisierten Führungen die ersten Geh- versuche in einer möglichen Arbeitswelt als Historiker dar. Nach dem Abschluss des Masterstudiums an der Universität Luzern werden diese als Erfahrungen mitgenommen, welche neben der Begeisterung für die historische Arbeit auch bei der Jobsuche nach dem Studium förderlich sein können. Mehr Informationen zum Schloss Meggenhorn: www.meggenhorn.ch David von Arx und Jonas Schneider sind Studierende des zweisprachigen Masterstudiengangs in Geschichte der Universitäten Luzern und Neuchâtel. Erhielt zwischen 1868 und 1870 seine heutige Form: Schloss Meggenhorn. (Bild: Wikimedia Commons/Leiju) 31UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 Berufswahl: «Die Sinnfrage war matchentscheidend» Alumni im Gespräch: Annina Manser ist leitende Beraterin für öffentliche Verwaltungen und NGOs bei der BDO AG. Die 29-Jährige absolvierte ihren Bachelor in Politikwissenschaft an der Universität Luzern. INTERVIEW: ANNA OSPELT Auf welches Engagement während Ihres Studiums sind Sie be- sonders stolz? Annina Manser: Ich bin der Meinung, dass ich Menschen in mei- nem Stu dienumfeld Mut und Selbstvertrauen geben konnte, sich für gesellschaftliche Themen einzusetzen. Sie haben Ihr Masterstudium an der renommierten London School of Economics weitergeführt – wie kam es dazu? Zwei meiner damaligen Dozierenden an der Uni Luzern haben mich zu einer Bewerbung gepusht und durch ein Referenzschrei- ben unterstützt. Welcher Tätigkeit gehen Sie heute nach? Ich bin Beraterin für öffentliche Verwaltungen auf jeder politi- schen Ebene sowie für NGOs. Nebenbei engagiere ich mich frei- willig für gesellschaftliche Themen. Welche Aspekte dieser Arbeit bereiten Ihnen am meisten Freude? Mein Beruf ist sehr abwechslungsreich, ich lerne fast täglich Neues und sehe hinter die Bühne von Geschehnissen. Zurzeit ar- beite ich an zwei Reorganisationsprojekten der öffentlichen Hand, zwei weitere Projekte betreffen Lohnkonzepte und Perso- nalthemen; zudem arbeite ich ad interim bei einem Kunden. Was sind die Schattenseiten Ihrer Branche? Meine Berufswahl verlangt schon sehr viel Commitment. Die Ar- beitszeiten sind beweglich und manchmal überschwemmt die Arbeitswelle das Privatleben. Auf welche an der Uni erworbenen Fähigkeiten sind Sie am meis- ten angewiesen? Auf einige Fähigkeiten wie beispielsweise logisches und vernetz- tes Denken, methodisches Vorgehen, politisches und wirtschaft- liches Basiswissen. Wie verlief Ihr Berufseinstieg? Nach meinem Master in London fuhr ich erstmal mit dem Fahrrad nach Hause in die Schweiz – ich liess mir Raum und Zeit. Dort an- gekommen, arbeitete ich bei einem Beratungsbüro im Bereich Re- search und erhielt daraufhin eine Anstellung als Beraterin. Wer und was half Ihnen dabei? Ich habe versucht, Dinge immer mit Engagement und Leiden- schaft zu machen. Plötzlich stehst du zur richtigen Zeit am rich- tigen Ort und jemand beobachtet dich dabei. Entsprachen Sie formell den Anforderungen, welche im Inserat für Ihre heutige Stelle verlangt wurden? Nein, ich erfüllte einige Anforderungen nicht. Das Stelleninserat war eindeutig für eine erfahrene, ältere Person ausgeschrieben. Die Strategie wurde jedoch umgemünzt und sie haben sich ent- schieden, einen jungen Menschen aufzubauen. Fazit: Mut beim Bewerben lohnt sich! Welchen Sinn erkennen Sie in Ihrer Arbeit? Die Sinnfrage war für mich stets matchentscheidend bei der Be- rufswahl. In jedem Projekt geht es um Herausforderungen und Probleme – manchmal kann ich ein klein wenig dazu beitragen, diese erfolgreich zu meistern. Was raten Sie Studierenden, damit sie einen erfolgreichen Be- rufseinstieg realisieren können? Es ist wichtig offenzubleiben, sich für vieles zu interessieren. Es wird einem stets eingetrichtert, dass man sich spezialisieren und ein persönliches Profil zeigen müsse. Ja, aber noch nicht am Anfang. Bei «Alumni im Gespräch» handelt es sich um eine Interview-Reihe mit ehemaligen Studierenden und Doktoranden. Die Serie wird von der Alumni Organisation betreut: www.unilu.ch/alumni Weitere Interviews mit Alumnae und Alumni der Kultur- und Sozialwissen- schaftlichen Fakultät: www.unilu.ch/ksf/alumni Anna Ospelt ist für den Wissenstransfer und die Öffentlichkeitsarbeit an der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät zuständig. Politikwissenschaftlerin Annina Manser. PANORAMA 32 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016PANORAMA Ein anderer Blick auf Israel Auf der Israel-Studienreise des IJCF bewegt man sich stets zwischen Geschichte und Gegenwart: Antike Schauplätze, religiöse Stätten und unterschiedliche Kulturen finden sich im facettenreichen Hightech-Land zwischen Mittelmeer und Jordan. MARTIN STEINER Informativ, abwechslungsreich und – die politischen Umstände berücksichtigend – gewiss auch etwas abenteuerlich war die zweiwöchige Studienreise im vergangenen Juli. Sie wird jährlich vom Institut für Jüdisch-Christliche Forschung (IJCF) durch- geführt. Das Heilige Land wird in der Schweiz vorwiegend durch die Berichterstattung des Nahostkonflikts in den Medien wahr- genommen. Vor Ort eine andere Seite kennenzulernen, hilft, Blickwinkel einzunehmen, die nicht primär von Politik, Angst und Krieg bestimmt sind. Vorrangige Themen der Reise bildeten Ge- schichte, Archäologie, Kulturen und Religionen des Landes. Diese Gelegenheit nutzten zwanzig Studierende aus den verschiedens- ten Studienrichtungen der Universitäten Luzern, Basel und Zü- rich sowie Interessierte der Jüdischen Studien. Totes Meer und Masada Die besuchten Orte im Rahmen der Reise, die in Tel Aviv – eine der modernsten Metropolen der Welt – begann und endete, wa- ren zahlreich. Nach einer Reise mit dem Bus vom Mittelmeer hi- nauf ins judäische Bergland zur heiligen und zugleich umstritte- nen Stadt Jerusalem, dann die Jordansenke hinunter auf mehr als 400 Meter unter dem Meeresspiegel gelangten wir ans Tote Meer. Innerhalb von drei Stunden hatten wir also den Weg von einer Landesgrenze zur nächsten zurückgelegt, das palästinen- sische Westjordanland und drei Klimazonen durchquert. Bei 32°C durchwanderten wir das am See gelegene Naturreservat von Ein Gedi. Einer erfrischenden Abkühlung unter den Wasserfällen folgte das obligate Schauschwimmen im Toten Meer. Neben der körperlichen Fitness wurde auch die geistige trainiert, indem Referate an historischen Originalschauplätzen fixer Be- standteil waren. So hörten wir nach dem morgendlichen Aufstieg zur Felsenfestung Masada ein Referat über diese und ihren Er- bauer: König Herodes. Fülle wichtiger Glaubensstätten Um den See Genezareth, in dem wir ebenfalls badeten, liegen zahlreiche für Christen wichtige Stätten, die mit Jesus von Naza- reth verbunden sind: Berg der Seligpreisungen (Bergpredigt Jesu), Kafarnaum (Haus des Petrus und Synagoge Jesu) oder Tabgha (wundersame Brotvermehrung). In Tabgha wurden wir von den dort lebenden deutschsprechenden Benediktinermön- chen zum Mittagsgebet eingeladen, wobei wir beim Betreten des Klosters deutlich die Spuren eines Brandanschlags sahen, der Teile des Klosters im Vorjahr zerstört hatte, was eine Solidaritäts- welle auslöste, die bis zu Staatspräsident Reuven Rivlin reichte. Auf dem Jordan erlebten wir eine erfrischende Kajaktour. Für eine gewisse Aufregung auf der Rückfahrt von einer Weindegustation am Golan sorgte ein Zwischenfall mit unserem Reisebus, der nach einem Brand – glücklicherweise, ohne dass jemand körper- lich zu Schaden kam – ausgewechselt werden musste. Ob man sich in Jerusalem oder im pulsierenden Tel Aviv auf - hält – gemein ist den Städten, wie sich zeigte, eins: Es wird gefeiert! Juden, Christen und Muslime begehen ihre Traditionen an weltbekannten Orten inmitten der Altstadt von Jerusalem; bei der Klagemauer, im Felsendom oder in der Grabeskirche. Andere zelebrieren das Nachtleben in einem der zahlreichen Clubs oder am Strand von Tel Aviv. In beiden Städten sind nicht nur die Gäste international und multireligiös, sondern auch ihre Bewohnerin- nen und Bewohner. Am Ort des Geschehens Die Studienreise führte quer durch die Geschichte: In der zum UNESCO-Weltkulturerbe zählenden Altstadt von Akko diente uns eine der mittelalterlichen Kreuzritterhallen als authentischer Seminarraum, um über die Kreuzzüge zu diskutieren. Im Negev Die Reisegruppe in Tel Aviv-Jaffa. 33UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 PANORAMA waren wir am Grab und im Wohnhaus von Staatsgründer David Ben-Gurion und zu Gast bei einem Beduinen, der heute mit seiner Familie in sehr bescheidenen Verhältnissen in der Wüste lebt. Im Israel Museum sahen wir Teile der kostbaren Schriftrollen von Qumran, im Tel Aviv Museum of Art zeitgenössische Kunst. Beim Besuch des nördlichsten Kibbuz des Landes, Misgav Am, erzählte uns ein über 70-jähriger Kibbuznik von seinem Leben direkt an der libanesischen Grenze. An der syrischen Grenze folgte ein Gespräch mit einem UN-Soldaten, der beinahe täglich Detonationen in Syrien verzeichnet. In kurzer Zeit begegneten wir ganz unterschiedlichen Lebensrealitäten. Tiefe Eindrücke hinterliess die Holocaust-Gedenkstätte Yad Vashem. Der Spezialist für die Erforschung des «Sonderkomman- dos» von Auschwitz-Birkenau, Prof. Dr. Gideon Greif, begleitete uns durch die Gedenkstätte und wusste Antworten auf unsere vielen Fragen. Am Ende des Gangs durch die Gedenkstätte wurde es still – den Blick in die Ferne schweifend, standen wir nur schweigend da. Die freie Zeit gegen Ende der Reise nutzten viele der Teilnehmen- den dafür, erstmals einen Synagogengottesdienst zu besuchen. Basis für eigene Israel-Erkundungen Kompetent und mit Elan geleitet wurde die Gruppe von Dr. Simon Erlanger, Lehr- und Forschungsbeauftragter, und Dr. Simone Ro- senkranz Verhelst, Lehrbeauftragte für Modernhebräisch am IJCF. Die Möglichkeit, während der Reise im Rahmen eines Refe- rats Credits zu erhalten, wurde von den Studierenden gern wahr- genommen. Israel ist kein günstiges Reiseziel, das Preisniveau ist vergleichbar mit demjenigen in der Schweiz. Zum jungen Durchschnittsalter der Teilnehmenden trugen sicherlich die ver- gleichsweise tiefen Reisekosten bei, ermöglicht durch eine grosszügige Subventionierung durch die Stiftung Judentum/ Christentum (SJC) – hierfür sei vor allem der IJCF-Leiterin Prof. Dr. Verena Lenzen gedankt. Fazit: Tausende Eindrücke, kostbare Erfahrungen, neues Wissen und lehrreiche Begegnungen sind der Gewinn der Studienreise. Diese stellt eine solide Basis für eigene Israel-Reisen dar. Martin Steiner ist SNF-Doktorand am IJCF. Bild oben: Bauboom in der Metropole Tel Aviv. Bild Mitte: Jugendliche beim Ausritt in der Altstadt von Akko. Bild unten: Jordanquelle in Galiläa. 34 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016PANORAMA Wo ist «Zuhause»? Seit August wirkt Schauspieldramaturg Hannes Oppermann im neuen künstlerischen Team um Intendant Benedikt von Peter am Luzerner Theater mit. Reflexionen über «Zuhause», Kristallisationspunkt aktueller Produktionen. HANNES OPPERMANN Der Spielplan des Luzerner Theaters (LT) steht momentan unter dem Stichwort «Zuhause» – und ich frage mich, ob ich Luzern schon mein «Zuhause» nennen kann? Wenn ich auf die ersten Wochen zurückschaue, so stelle ich fest, dass wir alle sehr unterschiedliche Künstlerinnen und Künstler sind, die nun in Luzern wirken und leben. Aber wir wollen gemein- sam Geschichten erzählen, das treibt uns an. Die Formen und Ästhetiken, in denen wir Geschichten erzählen, sind aber ge- nauso unterschiedlich wie beispielsweise unsere Herkunft, unser Alter und unsere künstlerischen Prägungen. Das Luzerner Thea- ter ist ein Mikrokosmos der Kulturen und Künste. Hier arbeiten Menschen, die aus der ganzen Welt kommen – und sie bringen diese Welt mit nach Luzern, um hier Theater für die Menschen zu machen, die hier «zuhause» sind. In welcher Gesellschaft wollen wir leben? Katja Brunners in einen Schweizer Kontext gestellte politische Fabel «Man bleibt wo man hingehört und wer nicht bleiben kann, der gehört halt nirgends hin oder Eine arglose Beisetzung» (bis 18. Dezember) fragt: In welcher Schweiz wollen wir leben? Wel- che Mythen sind zeit genössische politische Narrative geworden, und wie strukturieren Geschichten unseren Blick auf die Welt? Ähnlich verhält es sich mit Molières Komödie «Der Menschen- feind» (bis 30. Dezember). Diese spielt im Zuhause der jungen Witwe Célimène, die es mit der Wahrheit nicht sehr genau nimmt und Dutzende Verehrer gleichzeitig unterhält, während der Gries- gram Alceste sie von seiner Liebe überzeugen will. Sein Credo, jedem bedingungslos die Wahrheit zu sagen, lässt ihn natürlich tief in kommunikative Fettnäpfchen treten und fragt uns Zuschauende: Wie viel Ehrlichkeit vertrage ich und verträgt die Gesellschaft? Ist die Lüge nicht vielleicht die grösste zivilisatori- sche Errungenschaft, die wir haben? Ort für Kunst und Denken Nun ist ein halbes Jahr vergangen und ich kann Luzern langsam mein «Zuhause» nennen. Bisher hatte ich das Glück, sehr klu- gen, sehr offenen Menschen zu begegnen und nicht der ableh- nenden Skepsis, die ich aus meinem vorherigen Wohnort Berlin häufig kannte. Es gibt hier so viele Orte, an denen ich Kunst und Kultur erleben kann, daran ist zum Glück kein Mangel. Überall gibt es neue Räume für Kunst, Bars mit guten Getränken, und Orte, an denen ich Menschen treffe, die über ihren Tellerrand schauen. In den kalten Wintermonaten sind diese Orte besonders wichtig – einer davon ist für mich das neue LT. Hier gibt es Räume, um Kunst zu erleben und zum Nachdenken. Fremd und vertraut zugleich Wir arbeiten momentan an weiteren Geschichten, die wir erzäh- len wollen, wie etwa die Uraufführung von Melinda Nadj Abonjis Roman «Tauben fliegen auf» (ab 10. März). Es geht darin um eine Familie, die vor einiger Zeit in die Schweiz gekommen ist und in deren Brust zwei Herzen schlagen – eines für die neue Heimat und das andere für die andere Heimat, die Vojvodina, Schmelz- tiegel der Völker im Herzen Serbiens. Wie geht man mit diesem Gefühl um, fremd und vertraut zugleich zu sein? Welche Ideale und Werte kommen da in einem Menschen zusammen, und wer bestimmt über die eigene Identität, wenn man überall damit kon- frontiert wird, nicht dazuzugehören? Das klingt tragisch, aber es ist vielleicht auch eine Chance, die Bindungen, denen man sich unterwirft, freier zu wählen. «Zuhause ist, wo mein Herz ist»: Es klingt so einfach, doch wo schlägt mein Herz tatsächlich? In der neuen oder in der alten Heimat? Meines schlägt momentan im Luzerner Theater, meinem Zuhause an der Reuss. Das LT bietet für Studierende attraktive Angebote: Last-Minute-Karten: 15 Franken ab 15 Minuten vor Vorstellungsbeginn an der Abendkasse. LT Flat: für 99 Franken ein halbes Jahr unbegrenzt ins Theater gehen. Mehr Informationen: www.luzernertheater.ch Hannes Oppermann ist Schauspieldramaturg am Luzerner Theater. In Luzern «angekommen»: Hannes Oppermann, Schauspieldramaturg am Luzerner Theater. 35UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 PANORAMA «Ich kann vom Studieren nicht genug bekommen» Studieren, wenn man schon mit beiden Beinen im Leben steht, nebenbei einen Beruf ausübt und Kinder betreut: Renate Wildi (47) hat sich dieser Herausforderung gestellt. In dieser Folge des Campus-Blogs erzählt sie, wie es dazu kam. INTERVIEW: MAGDALENA OBERLI Warum haben Sie ein Studium in Angriff genommen? Renate Wildi: Als meine drei Kinder aus dem Gröbsten raus wa- ren, ging ich zu meinem Beruf als Immobilienbewirtschafterin zurück, merkte jedoch rasch, dass ich hier keine Erfüllung mehr fand. Der Zeitpunkt war reif für eine Veränderung. Ich habe es vor allem für mich selbst gemacht, weil ich einen grossen Wissens- durst hatte, und bereue es bis heute keine Minute. Welche Bedingungen mussten Sie erfüllen? Ich habe ursprünglich eine KV-Lehre absolviert, weshalb ich zu- erst eine Teilmatura absolvieren musste; die Uni Luzern hat eine Vereinbarung mit der Akad. So kam es, dass ich vor drei Jahren als 44-Jährige startklar für mein Bachelorstudium war. Wie hat Ihr Umfeld reagiert? Mein Mann hat meine Entscheidung von Anfang an unterstützt. In meinem Freundeskreis fehlte das Verständnis. Die erste Frage ist meistens: «Wozu machst du das?» – Oder noch schlimmer: «Weshalb tust du dir das an?» Sie verstehen nicht, wie befriedi- gend es sein kann, Wissen zu generieren. Welche Erinnerungen haben Sie an Ihren ersten Unitag? Ich hatte keinerlei Erwartungen. Ich liess es über mich ergehen, war beeindruckt und habe so ziemlich nichts verstanden. Wie geht es Ihnen heute? Ich kann vom Studieren nicht genug bekommen. Am liebsten möchte ich jede Veranstaltung besuchen. Von Leuten lernen zu dürfen, die sich intensiv mit einem Thema befassen, empfinde ich als Glücksfall. Was sind die Vor- und Nachteile, in Ihrem Alter zu studieren? Der einzige Nachteil besteht darin, dass gewisse Berufe für mich gar nicht mehr realisierbar sind. Ansonsten weiss ich aufgrund meiner Lebenserfahrung genau, was ich will. Ich stelle andere Verbindungen her und will den Stoff wirklich verstehen. Bei den jüngeren Studierenden stehen die Credit Points im Vordergrund. Sie studieren nach dem Credo: lernen, leeren, repeat. Wie erleben Sie den Umgang mit den jüngeren Kommilitoninnen? Ich wurde zwar gut aufgenommen, aber ich stehe schlicht an einem anderen Punkt im Leben. Da meine drei Kinder (Zwillinge, 19 Jahre, und Tochter, 16 Jahre) in einem ähnlichen Alter wie meine Mitstudierenden sind, habe ich eher die Mutter-Perspek- tive. Ich fühle mich zwar akzeptiert, aber es ist nicht so, dass ich mit ihnen neben den Veranstaltungen viel Zeit verbringe. Mittlerweile gibt es die Gruppe «zeit•raum30plus» für Studie- rende ab 30. Wie kam es dazu? Nach und nach lernte ich andere Studierende in meiner Situation kennen. Es entwickelte sich ein Netzwerk. Das Ganze ist sehr ungezwungen. Wer Lust und Zeit hat, kommt vorbei. Was schätzen Sie an diesem Austausch? Es tut gut, zu wissen, dass andere sich auch schwertun. Mit den Jungen geht das nicht. Diese bewegen sich in einer anderen Lebenswelt und müssen nicht Kinder, Beruf und Studium unter einen Hut bringen. Es ist mir wichtig, hier ein neues Netzwerk aufzubauen. Zum Schluss: Was erhoffen Sie sich von Ihrer beruflichen Zu- kunft mit Uniabschluss? Ich wünsche mir eine interessante Position mit der Möglichkeit, unser Land mitzugestalten. Dabei möchte ich gerne verschie- dene Bereiche wie Religion, Kultur und Politik miteinander verbin- den. Dort gibt es meines Erachtens eine Lücke. Die Gruppe «zeit•raum30plus» trifft sich einmal im Monat zu einem Stammtisch. Daneben gibt es alle zwei Wochen einen Campus-Lunch in der Uni-Mensa. Auskunft erteilen andrea.frei@stud.unilu.ch und andrea.duss@stud.unilu.ch. Mehr Informationen: www.facebook.com/ groups/zeitraum30plus Magdalena Oberli ist Studierende des Masterstudiengangs «Weltgesell- schaft und Weltpolitik». Dieses Interview hat sie im Rahmen des Campus-Blogs auf dem Online-Portal «zentralplus» geschrieben: www.zentralplus.ch/de/blogs/campusblog Renate Wildi, Studentin der Soziologie und Religionswissenschaften im 5. Semester. (Bild: Dave Schläpfer) 36 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 3700 Höhenmeter in zwei Tagen Der Hochschulsport Campus Luzern (HSCL) organisiert jährlich einen zweitägigen Berglauf. Bei der vergangenen Durchführung vom 24./25. September waren es zehn Laufbegeisterte, die den «Panoramalauf» in Angriff nahmen – ein Grossprojekt: Es galt, Imposanter Ausblick: Die Gruppe auf der Grossen Scheidegg (mit der Eiger-Nordwand im Hintergrund). eine Distanz von total 55 Kilometern und 3700 Meter Anstieg zu bewältigen (92 Leistungskilometer). Die Vorbereitungszeit betrug mehr als acht Monate. Alle Teilnehmenden hatten die nö- tigen Kilometer und Höhenmeter in den Beinen und waren auf den Event, der von idealen Wetterbedingungen begleitet wurde, mental gut vorbereitet. Der Weg führte von Burglauenen im Lütschental bei Grindelwald via Männlichen zur Kleinen Scheidegg und weiter dem Eiger-Trail entlang nach Grindelwald. Dort an gekommen, regenerierten wir unsere strapazierten Beine beim Kneippen in der eiskalten Lüt- schine und erholten uns mit Yoga- und Stretching-Lektionen mit Blick auf Eiger, Mönch und Jungfrau und beim anschliessenden Abendessen. Frisch und ausgeruht, wurden am zweiten Tag der First und das Faulhorn erklommen, bevor die Abschlussetappe zur Schynigen Platte führte. Dort brachte uns die Bergbahn hinunter ins Tal nach Wilderswil. Erschöpft, aber zufrieden machte sich die Gruppe auf den Heimweg. (Christian Vögtli, Teilnehmer) PANORAMA COMIC 37UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 PANORAMA Hinter den Kulissen des Studiladens Wer sind eigentlich die «Studis», die den Studiladen schmeissen? Store-Managerin Monika Plozza und Produktionsleiter Kevin Fischer erzählen von den Herausforderungen und Freuden in ihrem Alltag zwischen Studium und Arbeit. INTERVIEW: ANGELIKA EDELMANN Stellen Sie sich bitte kurz vor. Monika Plozza: Ich studiere hier an der Uni Jus im Master und ar- beite nebenbei im Studiladen. Sehr rasch konnte ich die Leitung des Verkaufs übernehmen, seit einem Semester bin ich nun auch Store-Managerin. Kevin Fischer: Auch ich bin derzeit im Jus-Studium im Master und arbeite seit eineinhalb Jahren im Studiladen. Damals bin ich di- rekt ins kalte Wasser gesprungen und als Produktionsleiter ein- gestiegen. Der Studiladen ist eine studentisch geführte Buchhandlung und Druckerei. Was bedeutet das konkret? Plozza: Wir, die Studierenden, sind der Studiladen. Der Betrieb wird von A bis Z von Studierenden geführt. Das ist ja auch unser Motto: «von Studis – für Studis». Unser Angebot ist gezielt auf die Studierenden zugeschnitten. Wir bieten von der Pflichtlitera- tur und sämtlichen Büchern des Schweizer Buchmarktes bis hin zu Papeterie-Artikeln alles an, was man für das Studium braucht. Fischer: Ich glaube, dass die Studierenden als Mitarbeitende den Studiladen überhaupt ausmachen. Nur so können wir eine kom- petente Beratung gewährleisten. Ausserdem motiviert es uns stets dazu, das Beste für die Studierenden herauszuholen, weil wir das ja auch selber sind. Was bereitet Ihnen bei der Arbeit im Studiladen am meisten Freude, was fordert Sie heraus? Fischer: Das Arbeitsergebnis am Ende einer anstrengenden Zeit zu sehen, ist wohl das Schönste. Wenn man wochenlang «gchrampfet het», und wir dann endlich die Türen öffnen und alles bereitsteht. Das ist dann mein ganz persönlicher Freuden- moment. Überrascht hat mich hingegen, dass trotz allem keine Routine aufkommt. Ich dachte erst, dass irgendwann alles ganz einfach wird. Der organisatorische Aufwand fordert uns aber je- des Semester aufs Neue heraus. Plozza: Das stimmt! Es wiederholt sich nichts. So wird es uns aber auch nie langweilig. Was mir besonders gut gefällt, ist die Stimmung im Team. Alle sind motiviert und bringen ihre Ideen ein. Das macht unglaublich viel aus! Wie bringen Sie Ihr Studium und Ihre Führungsposition im Studi- laden unter einen Hut? Fischer: Es funktioniert eigentlich relativ gut. Die intensive Phase vor dem Semesterstart in der Produktion ist nicht so problema- tisch, da ja noch vorlesungsfreie Zeit ist. Wenn dann das Semes- ter beginnt, müssen wir uns aber damit abfinden, dass wir an- fangs bei den Vorlesungen hinterherhinken oder diese gar nicht besuchen können. Heutzutage engagieren sich jedoch generell die meisten Studierenden irgendwo neben dem Studium. So aus- sergewöhnlich ist unsere Situation gar nicht. Ausser vielleicht, dass wir mit 23 Jahren schon Mitarbeitende führen. Plozza: Trotzdem ist es nicht immer einfach. Manchmal tanzen wir schon ein wenig auf zwei Hochzeiten gleichzeitig. Für mich ist es aber auch eine unglaublich wertvolle Lebenserfahrung, so viel Verantwortung zu tragen. Ich habe im Studiladen gelernt, mit Druck und Stress umzugehen. So konnte ich mich weiterent- wickeln und an den Aufgaben wachsen. Das alles werde ich für meine berufliche Zukunft sehr gut brauchen können. Und was wünschen Sie sich für die Zukunft des Studiladens? Plozza: Dass der Studiladen bei den Studierenden weiterhin die erste Anlaufstelle für die Beschaffung von Lehrmaterial bleibt, auch wenn es aufgrund der Konkurrenz und der ganzen Digitali- sierung manchmal sehr schwierig ist. Fischer: Ich wünsche mir ganz einfach, dass der Studiladen wei- terhin sympathisch daherkommt und unsere Angebote von den Studierenden geschätzt werden. Der Studiladen befindet sich im EG des Uni/PH-Gebäudes; er wird von der Studiladen GmbH betrieben. Mehr Informationen: www.studiladen.com Angelika Edelmann ist Mitarbeitende des Studiladens und studiert an der Pädagogischen Hochschule Luzern. Produktionsleiter Kevin Fischer und Store-Managerin Monika Plozza. (Bild: Angelika Edelmann) 38 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016PANORAMA Würdigung von Jessica C. Lai Dr. Jessica C. Lai ist im vergangenen August einem Ruf an die Victoria University in Wellington in ihrer Heimat Neuseeland gefolgt. Der Fachbereich «Grundlagen des Rechts» würdigt die Verdienste der vormaligen Oberassistentin. VAGIAS KARAVAS Mit ihrer Forschung und Lehre hat Jessica Lai zur Förderung der wissenschaftlichen Ausstrahlung unseres Fachbereichs ganz entscheidend beigetragen. Die gebürtige Neuseeländerin hatte 2010 einen weiten Weg auf sich genommen, um an die Universi- tät Luzern zu kommen und hier als wissenschaftliche Mitarbeite- rin im Rahmen des SNF-Forschungsprojekts «International Trade in Indigenous Cultural Heritage» von Prof. Dr. Christoph Beat Graber zu arbeiten. Zuvor studierte Jessica Lai Rechtswissenschaften und Chemie an der Victoria University in Wellington, wo sie ihren LLB Hons (First Class), MSc (First Class) und BSc erwarb. Lais exzellente wissenschaftliche Leistungen wurden bereits während ihrer Stu- dienjahre erkannt; sie erhielt eine Vielzahl von Preisen und Sti- pendien. Zur gleichen Zeit konnte Dr. Lai auch ihr Multitasking- Talent unter Beweis stellen, indem sie an der Victoria University in Wellington als Forschungsmitarbeiterin und Tutorin sowohl an der rechtswissenschaftlichen Fakultät als auch an der Fakultät für Chemie und Naturwissenschaften tätig war. Promovierung in Luzern Nach Luzern war Jessica Lai gekommen, um u.a. auch ein Pro- motionsstudium anzutreten, was sie dann auch zügig und erfolg- reich (summa cum laude) abschloss. Das daraus entstandene Buch veröffentlichte sie anschliessend (2014) unter dem Titel «Indigenous Cultural Heritage and Intellectual Property Rights: Learning from the New Zealand Experience?» bei Springer. In den zwei folgenden Jahren war Jessica Lai als Oberassistentin – spe- zialisiert in den Gebieten Immaterialgüterrecht mit Schwerpunkt Patentrecht, Biotechnologierecht sowie Rechtstheorie – an der Universität Luzern tätig. Durch die Zusammenarbeit, den wissen- schaftlichen Austausch sowie den stets kollegialen und freund- lichen Kontakt mit ihr konnten wir alle enorm profitieren. 2016, nach einem kurzen SNF-Forschungsaufenthalt am Max- Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb in München, nahm Jessica Lai den umgekehrten Weg zurück in die Heimat, indem sie einem Ruf an die School of Accounting and Commercial Law der Victoria University in Wellington folgte und dort jetzt als Se- nior Lecturer tätig ist. Der Fachbereich «Grundlagen des Rechts» gratuliert Jessica Lai herzlich und wünscht ihr eine erfolgreiche und produktive akademische Laufbahn. Ass.-Prof. Dr. Vagias Karavas ist Vorsitzender des Fachbereichs «Grund- lagen des Rechts» an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät. Dr. Jessica C. Lai. Herausgeberin Universität Luzern Öffentlichkeitsarbeit Leitung: Lukas Portmann Redaktion Dave Schläpfer Layout Daniel Jurt Korrektorat Markus Schoch / Mirjam Weiss Comic Tiemo Wydler Auflage 2900 Exemplare Inserate Go! Uniwerbung, St. Gallen www.go-uni.com/uniluaktuell Kontakt Universität Luzern Öffentlichkeitsarbeit Frohburgstrasse 3 6002 Luzern uniluaktuell@unilu.ch www.unilu.ch/uniluaktuell Das nächste uniluAKTUELL erscheint am 20. Februar 2017. IMPRESSUM 39UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 PANORAMA Dies Academicus in festlichem Rahmen begangen Am 10. November wurde im Kultur- und Kongresszentrum Luzern der Dies Academicus gefeiert. Im Zentrum standen die Ehrungen durch den Senat und die Fakultäten sowie die Festansprache von Rektor Bruno Staffelbach. ALESSIA TREZZINI Nach der Begrüssung der Gäste aus Wissenschaft, Politik, Wirt- schaft und Kultur durch Rektor Prof. Dr. Bruno Staffelbach sprach dieser in seiner Festansprache über das Thema Human Resource Management (HRM) an Universitäten. Aus einer analytisch-em- pirischen und aus einer praktisch-normativen Sicht beantwortete er unter anderem die Kernfrage, worum es sich bei HRM an Uni- versitäten handelt. Personalpolitisch bezeichnete Staffelbach Universitäten als Expertenorganisationen der Wissensgesell- schaft, die in Teams operieren und deren Hauptaufgabe die Pro- duktion von Wissen in Forschung und Lehre ist. In der Folge konzentrierte er sich auf die Lehre und damit auf eine Human- ressource, die für eine Universität konstitutiv ist: die Studieren- den. Er hob hervor, dass Universitäten darüber hinaus über eine Vielzahl an Kompetenzen verfügen müssen, damit «Universi täten gute Menschen und Menschen gute Universitäten machen». Bei den anschliessenden Ehrungen und Auszeichnungen er- nannte der Senat der Universität Luzern den früheren Rektor Prof. em. Dr. Paul Richli aufgrund seiner grossen Verdienste für die Uni- versität zum Ehrensenator. Mit der Ehrendoktorwürde wurden Sepp Riedener, Prof. em. Dr. Mieke Bal, Prof. em. Dr. Peter Locher und Prof. Dr. Iris Bohnet bedacht. Der Credit Suisse Award for Best Teaching ging an Rechtsanwalt Dominik Gasser, Lehrbeauftragter für Privatrecht an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät. Der Universitätsverein verlieh seine Dissertationspreise an Dr. Richard Blättel, Dr. des. Tobias Schwörer und Dr. Alexandra Dal Molin-Kränzlin. Florian Specht, Vorstand Ressort Hochschulpolitik intern der Studierendenorganisation SOL, wandte sich im Namen der Studierenden ans Publikum. Das Schlusswort hielt Re- gierungsrat Reto Wyss, Vorsteher des Bildungs- und Kulturdepar- tements. Für die musikalische Rahmung des Anlasses sorgte der Unichor Luzern unter Leitung von Andrew Dunscombe. Festansprache, Laudationes und weitere Impressionen: www.unilu.ch/dies Alessia Trezzini ist Praktikantin bei der Öffentlichkeitsarbeit. Bild oben: Die neuen Ehrendoktorinnen und -doktoren (v.l.): Sepp Riedener, Prof. Dr. Iris Bohnet, Prof. em. Dr. Mieke Bal und Prof. em. Dr. Peter Locher. Bild Mitte: Ehrensenator Prof. em. Dr. Paul Richli bei seiner Dankesrede. Bild unten: Auftritt des Unichors Luzern unter der Leitung von Andrew Dunscombe. (Bilder: Roberto Conciatori) Die Securitas wurde vor über 100 Jahren gegründet und ist auch heute noch der Ansprech- partner Nr. 1 wenn es um Sicherheit geht. Gut qualifizierte, motivierte sowie seriöse Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bieten für jedes Sicherheitsbedürfnis die richtige und professionelle Lösung an. Für diverse Einsätze an Sportveranstaltungen, Musikveranstaltungen sowie Messe- veranstaltungen suchen wir per sofort: Mitarbeitende für Sicherheits- sowie Anlassdienste (m/w) Ihre Aufgaben • Zutrittskontrollen im Gästeempfang sowie an diversen vordefinierten Standorten. • Sie sorgen für Ruhe, Sicherheit und Ordnung, dank Ihrer Präsenz in den Stadien, Parkanlagen, Schulhöfen sowie öffentlichen Parkanlagen. • Sie sind bereit an Wochenenden und Abende zu arbeiten. Sich in der «eigenen Welt» Sicherheitsdienstleistung zu bewegen ist für Sie Faszination- nicht Belastung. Ihr Profil • Sie sind zwischen 20 und 35 Jahre jung und verfügen über einen guten Fitnesszustand • Mindestgrösse: Frauen 160 cm/Männer 170 cm • Schweizer Bürger oder Aufenthaltsbewilligung C oder B • Sie beherrschen die deutsche Sprache in Wort und Schrift, zudem können Sie sich in einer anderen Fremdsprache ausdrücken. • Von Vorteil besitzen Sie einen Führerausweis Kat. B • Einwandfreier Leumund (keine Betreibungen und auch keine Einträge im Strafregister) • Hohes Mass an Selbständigkeit, Leistungsfähigkeit sowie ein ausgeprägtes Verantwortungs- bewusstsein. Unser Angebot Wir bieten Ihnen eine spannende und abwechslungsreiche Arbeit beim Branchenleader der Sicherheit an. Zudem bieten wir Ihnen eine gute Ausbildung und eine faire, marktgerechte Entlöhnung. Haben wir Ihr Interesse geweckt? Das Human Resource Team der Securitas Luzern steht Ihnen gerne unter der Telefonnummer 041 226 26 26 oder hrluzern@securitas.ch zur Verfügung. Weitere spannende Stellen finden Sie auf unserer Homepage: www.securijob.ch

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    Müller Karin/Käch Alice/Leu Simon, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in Jusletter 20. Februar 2017

    Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze Im Beitrag finden Sie eine Zusammenstellung von in der amtlichen Samm- lung publizierten und weiteren wichtigen (nicht amtlich publizierten) Ent- scheiden des Bundesgerichts im Gesellschaftsrecht von November 2015 bis Oktober 2016. Dem Praktiker soll damit eine rasche Übersicht über die Ent- wicklungen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegeben werden. Die Zusammenfassungen der Urteile sind mit Bemerkungen versehen. Beitragsarten: Kommentierte Rechtsprechungsübersicht Rechtsgebiete: Gesellschaftsrecht Zitiervorschlag: Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 ISSN 1424-7410, http://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 Inhaltsübersicht I. Einfache Gesellschaft 1. Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft: Urteil des Bun- desgerichts 5A_304/2015 vom 23. November 2015 A. Kernfrage B. Sachverhalt (stark gekürzt) C. Erwägungen D. Fazit und Bemerkungen 2. Internationale Zuständigkeit für eine Klage betreffend eine einfache Gesellschaft zwi- schen zwei Konkubinatspartnern: BGE 142 III 466 (Urteil des Bundesgerichts 4A_445/2015 vom 23. Juni 2016) A. Kernfrage B. Sachverhalt C. Erwägungen D. Fazit und Bemerkungen 3. Weitere Urteile zur einfachen Gesellschaft A. Haftung aufgrund eines Rechtsscheins: Urteil des Bundesgerichts 4A_513/2015 vom 13. April 2016 B. Lücke im Gesellschaftsvertrag: Urteil des Bundesgerichts 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 II. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit 1. Klage der Nachlassmasse: BGE 142 III 23 (Urteil des Bundesgerichts 4A_425/2015 vom 10. Dezember 2015) A. Kernfrage B. Sachverhalt C. Erwägungen D. Fazit und Bemerkungen 2. Pflichtverletzung: Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015 A. Kernfragen B. Sachverhalt (stark gekürzt) C. Erwägungen a. Vorwurf liquiditätsmässiges Klumpenrisiko: Fehlender natürlicher Kausalzusammenhang b. Vorwurf übermässiges Risiko eines Wertverlusts: Business Judge- ment Rule c. Vorwurf Verletzung der Pflicht zurWahrnehmung des Gesellschafts- interesses D. Fazit und Bemerkungen 3. Zuständigkeit im internationalen Verhältnis: Urteil des Bundesgerichts 4A_36/2016 vom 14. April 2016 A. Kernfrage B. Sachverhalt C. Erwägungen D. Fazit und Bemerkungen 4. Weitere Urteile zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit A. Überschuldung der Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_373/2015 vom 26. Januar 2016 III. Voraussetzungen des Traktandierungsrechts des Aktionärs: BGE 142 III 16 (Urteil des Bun- desgerichts 4A_296/2015 vom 27. November 2015) 1. Kernfragen 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Fazit und Bemerkungen 2 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 IV. Streitgenössische Nebenintervention im Organisationsmängelverfahren: BGE 142 III 629 (Urteil des Bundesgerichts 4A_160/2016 vom 1. September 2016) sowie das Parallelverfahren 4A_166/2016 vom 1. September 2016 1. Kernfrage 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Fazit und Bemerkungen V. Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bei der GmbH: Urteil des Bundes- gerichts 4A_693/2015 vom 11. Juli 2016 1. Kernfrage 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Fazit und Bemerkungen VI. Mindestmitgliederzahl bei der Genossenschaft und Prüfungsbefugnis des Handelsregister- führers: Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2015 vom 16. Dezember 2015 1. Kernfragen 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Fazit und Bemerkungen VII. Eintragung einer Kollektivunterschrift ins Handelsregister: BGE 142 III 204 (Urteil des Bun- desgerichts 4A_536/2015 vom 3. März 2016) 1. Kernfrage 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Fazit und Bemerkungen VIII. Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts 1. Streitigkeit aus einem Privatgeschäft eines im Handelsregister eingetragenen Einzel- unternehmers: BGE 142 III 96 (Urteil des Bundesgerichts 4A_405/2015 vom 26. Januar 2016) A. Kernfrage B. Sachverhalt C. Erwägungen D. Fazit und Bemerkungen 2. Paulianische Anfechtungsklagen: BGE 141 III 527 (Urteil des Bundesgerichts 5A_89/2015 vom 12. November 2015) A. Sachverhalt und Erwägungen B. Bemerkungen IX. Zustellung vonGerichtsentscheiden an juristische Personen: Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2016 vom 5. August 2016 1. Kernfrage 2. Sachverhalt 3. Erwägungen 4. Fazit und Bemerkungen X. Übertragung von Aktien und Aktienzertifikaten 1. Übertragung von unverbrieften Aktien aufgrund eines Generalversammlungsproto- kolls: Urteil des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 A. Kernfrage B. Sachverhalt (gekürzt) C. Erwägungen 2. Übertragung von Aktienzertifikaten: Urteil des Bundesgerichts 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016 3. Fazit und Bemerkungen zu den Urteilen des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 und 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016 3 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 I. Einfache Gesellschaft 1. Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 5A_304/2015 vom 23. November 2015 A. Kernfrage [Rz 1] Unter welchen Voraussetzungen kann die Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft angenommen werden? B. Sachverhalt (stark gekürzt) [Rz 2] A. und B. erhielten 1979 von ihrem Vater zusammen mit dessen Schwester E. eine Liegen- schaft letztwillig zugewiesen. [Rz 3] E. setzte später A. und B. als ihre Erben ein und wies ihnen je zur Hälfte ihren Anteil an der Liegenschaft zu, sodass A. und B. beim Tod von E. für die Liegenschaft als «Gesamteigentümer infolge Erbengemeinschaft – Erbfolge von E. vom 17.12.2008» im Grundbuch eingetragen wurden. [Rz 4] A. und B. schlossen einen Erbteilungsvertrag, in dem sie u.a. festhielten, dass sie an der Liegenschaft zu je 50% als Gesamteigentümer infolge Erbengemeinschaft beteiligt seien. Sie ver- einbarten die Auflösung der Erbengemeinschaft, in deren Rahmen A. die Liegenschaft zu Allein- eigentum übernehmen sollte. [Rz 5] A. wurde daraufhin als Alleineigentümer der Liegenschaft im Grundbuch eingetragen. [Rz 6] Im Rahmen eines folgenden Erbteilungsprozesses zwischen A. und B. bezüglich des Nach- lasses von E. war schliesslich streitig, wie hoch der für die Erbteilung massgebliche Nettoanrech- nungswert des Anteils der Erblasserin an der Liegenschaft war. [Rz 7] Für die Bestimmung der Anrechnungswerte von A. und B. in Bezug auf den Liegenschafts- anteil war es letztlich von Bedeutung, ob vor Beginn der Totalrenovation der Liegenschaft im Jahr 2009 mit Bezug auf den Eigentumsanteil von E. eine Realteilung und Umwandlung der Erbenge- meinschaft in eine einfache Gesellschaft stattgefunden hatte, wie dies von A. behauptet wurde. C. Erwägungen [Rz 8] Die Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft kann nur ange- nommen werden, wenn in klarer Weise feststeht, dass die betroffenen Personen die fortgesetzte Erbengemeinschaft aufheben und als einfache Gesellschaft weiterführen wollen (E. 3.3). [Rz 9] Von einem gemeinsamen Zweck (im Sinne von Art. 530 Abs. 1 des Obligationenrechts; OR) ist – wenn ausdrücklicheWillenserklärungen der Erben fehlen – nur dann auszugehen, wenn eine rechtsgeschäftliche Förderungspflicht hinzukommt (E. 3.3). [Rz 10] Aus der Tatsache allein, dass die Erben zusammenwirken und das (gemeinsame) Pro- jekt bedeutsam ist (wie in casu die Totalrenovation der Liegenschaft), darf nicht bereits auf eine rechtsgeschäftliche Bindung geschlossen werden. Vielmehr muss eine die einfache Gesellschaft kennzeichnende Beziehung vorliegen, die über die Erbengemeinschaft hinausgeht und sich von dieser unterscheidet (E. 3.3). [Rz 11] Die mit der Umwandlung einhergehende Zweckänderung muss von allen Erben gewollt sein. Das Vorliegen eines Umwandlungswillens, der alleine aus objektiven Umständen hergeleitet 4 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19110009/index.html Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 wird, kann nur dann bejaht werden, wenn die Auslegung zu einem zweifelsfreien Ergebnis führt (E. 3.3). [Rz 12] Voraussetzung für die Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine einfache Gesell- schaft ist eine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung unter den Miterben (E. 3.4). Eine Vereinbarung ist deshalb erforderlich, weil mit der Erbengemeinschaft bereits ein Gesamthands- verhältnis besteht und die Gründung einer einfachen Gesellschaft damit eine Ausnahme im Sinne von Art. 530 Abs. 2 OR darstellt (E. 3.4). [Rz 13] Die Fortsetzung der Erbengemeinschaft ist gegenüber ihrer Auflösung durch Umwand- lung in eine einfache Gesellschaft zu vermuten (E. 4.1). [Rz 14] Im vorliegenden Fall oblag es A., die Unrichtigkeit des Grundbucheintrags über das demGesamteigentum zugrunde liegende Rechtsverhältnis zu beweisen, weil der Auszug aus dem Grundbuch eine öffentliche Urkunde im Sinne von Art. 9 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) bzw. Art. 179 der Zivilprozessordnung (ZPO) darstellt, die für die durch sie bezeugten Tatsachen den vollen Beweis erbringt, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (E. 4.2). [Rz 15] Für die Annahme einer einfachen Gesellschaft fehlen genügende Anhaltspunkte. Von der Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks als Voraussetzung einer einfachen Gesellschaft kann nur dann die Rede sein, wenn die Gesellschafter den Willen haben, ihre eigene Rechtsstellung dem gemeinsamen Zweck unterzuordnen, um so einen Beitrag an die Gesellschaft zu leisten (E. 6.3). [Rz 16] Im vorliegenden Fall fehlte es offensichtlich an einem auf die Liegenschaft bezogenen gemeinsamen Sanierungs- oder Bewirtschaftungszweck, den A. und B. gemeinsammit E. verfolgt haben. Damit kann nicht als erstellt gelten, dass eine einfache Gesellschaft nachträglich an die Stelle der im Grundbuch eingetragenen Erbengemeinschaft getreten wäre (E. 6.3). D. Fazit und Bemerkungen [Rz 17] Das Bundesgericht geht richtigerweise davon aus, dass die Umwandlung einer Erbenge- meinschaft in eine einfache Gesellschaft nicht leichthin angenommen werden darf. Die Fortset- zung der Erbengemeinschaft ist gegenüber ihrer Auflösung durch Umwandlung in eine einfa- che Gesellschaft zu vermuten (Urteil des Bundesgerichts 5A_304/2015 vom 23. November 2015, E. 4.1). [Rz 18] Zwar ist die Erbengemeinschaft ihrem Zweck entsprechend grundsätzlich nur von vor- übergehender Dauer. Dies schliesst aber nicht aus, dass die Erben die Gemeinschaft über längere Zeit fortsetzen, ohne den Willen zu haben, sie in eine einfache Gesellschaft umzuwandeln. [Rz 19] Wenn die Erben über die blosse Verwaltung und Nutzung der Erbschaft hinaus einen gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen Kräften und Mitteln verfolgen, stellt sich die Frage, ob eine Umwandlung in eine einfache Gesellschaft stattgefunden hat. Zwar kann eine einfache Ge- sellschaft auch stillschweigend zustande kommen oder sich aus dem Verhalten der Beteiligten ergeben, ohne dass diesen bewusst sein muss, dass daraus eine einfache Gesellschaft entsteht (Urteil des Bundesgerichts 5A_304/2015 vom 23. November 2015, E. 3.2). Weil mit der Erbenge- meinschaft indessen bereits ein Gesamthandsverhältnis besteht, kann eine Umwandlung in eine einfache Gesellschaft nur angenommen werden, wenn eine entsprechende ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung unter den Miterben vorliegt und die Betroffenen den Willen haben, ihre eigene Rechtsstellung dem gemeinsamen, von allen verfolgten Zweck unterzuordnen, um so 5 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20061121/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F23.11.2015_5a_304-2015&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F23.11.2015_5a_304-2015&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 einen Beitrag an die Gemeinschaft zu leisten (Urteil des Bundesgerichts 5A_304/2015 vom 23. November 2015, E. 3.3., 3.4 und 6.3). 2. Internationale Zuständigkeit für eine Klage betreffend eine einfache Gesellschaft zwischen zwei Konkubinatspartnern: BGE 142 III 466 (Urteil des Bundesgerichts 4A_445/2015 vom 23. Juni 2016) A. Kernfrage [Rz 20] Wonach bestimmt sich bei einer Klage auf Auflösung und Liquidation einer einfachen Gesellschaft von Konkubinatspartnern die internationale Zuständigkeit? B. Sachverhalt [Rz 21] X., französischer Staatsangehöriger, erwarb die schweizerische Staatsbürgerschaft durch Heirat und lebte nach seiner Scheidung 17 Jahre mit Z. in einem Konkubinat im Kanton Waadt. [Rz 22] Offiziell war X. in Dubai (Vereinigte Arabische Emirate) wohnhaft, starb aber in Florida (USA). [Rz 23] Die Erben von X. waren seine Söhne X.B., wohnhaft in Frankreich, und X.A., wohnhaft in Spanien. [Rz 24] Z. klagte vor der Chambre patrimoniale vaudoise gegen X.B. und X.A. als Erben von X. auf Auflösung und Liquidation der einfachen Gesellschaft, die Z. und X. als Konkubinatspartner bezüglich der geschäftlichen Tätigkeiten von X. gebildet hätten, und verlangte rund CHF 1.5 Mio. [Rz 25] X.B. und X.A. machten die Unzulässigkeit der Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit geltend. Das erstinstanzliche Gericht beschränkte das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit und erklärte die Klage für unzulässig. [Rz 26] Das Appellationsgericht des Kantons Waadt erachtete sich demgegenüber als zuständig, woraufhin X.B. und X.A. ans Bundesgericht gelangten. C. Erwägungen [Rz 27] Nach Art. 1 Abs. 2 lit. a des Lugano-Übereinkommens (LugÜ) ist das Lugano- Übereinkommen u.a. nicht anzuwenden auf den Personenstand, die ehelichen Güterstände und das Gebiet des Erbrechts. Soweit Unterhaltspflichten zur Diskussion stehen, fallen sie unter Art. 5 Ziff. 2 LugÜ (E. 4.2). [Rz 28] Die Beziehungen zwischen Konkubinatspartnern sind in Art. 1 Abs. 2 lit. a LugÜ nicht erwähnt. In der Lehre ist umstritten, ob das (nicht rechtlich formalisierte) Konkubinat unter diese Bestimmung fällt und damit vom Anwendungsbereich des LugÜ ausgenommen ist (E. 4.2.2). [Rz 29] Die im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Forderung bezieht sich indessen auf die geschäftlichen Aktivitäten der einfachen Gesellschaft, d.h. die Unterstützung des Konkubi- natspartners bei der Berufstätigkeit, und nicht auf den Güterstand zwischen den Konkubinats- partnern im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a LugÜ. Es handelt sich damit um ein Verhältnis rein obligatorischen Charakters, sodass die Streitsache unter das LugÜ fällt (E. 4.2.3). 6 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F23.11.2015_5a_304-2015&q https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20082721/index.html Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 30] Nachdem das LugÜ Anwendung findet, ist zu entscheiden, ob der geltend gemachte An- spruch aus dem Verhältnis der einfachen Gesellschaft unter Art. 22 Ziff. 2 LugÜ fällt (E. 5.). Nach Art. 22 Ziff. 2 LugÜ sind für Klagen, welche die Auflösung einer Gesellschaft zum Gegenstand haben, die Gerichte des Vertragsstaates, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat, ausschliesslich zuständig. Der Begriff der Gesellschaft ist vertragsautonom auszulegen (E. 5.1). [Rz 31] Die Gesellschaft muss über eine genügende Organisation verfügen, wie sie auch Art. 150 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) voraussetzt, und einen Sitz haben. Das ist bei einer einfachen Gesellschaft von Konkubinatspartnern in aller Regel nicht der Fall; sie besitzt grundsätzlich keine Organisation und verfügt über keinen Sitz (E. 5.1). Die Be- hauptung, die Konkubinatspartner hätten ihren Wohnsitz und X. damit den Lebensmittelpunkt im KantonWaadt gehabt, genügt nicht, um einen Sitz der einfachen Gesellschaft darzulegen. Art. 22 Ziff. 2 LugÜ ist im vorliegenden Fall daher nicht anwendbar (E. 5.2). [Rz 32] Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ sieht für Ansprüche aus einem Vertrag einen Gerichtsstand am Erfüllungsort vor (E. 6.1). Die Bestimmung regelt nicht nur die internationale, sondern auch die örtliche Zuständigkeit (E. 6.1.1). Der Vertragsbegriff ist dabei vertragsautonom auszulegen (E. 6.1.2). [Rz 33] Im vorliegenden Fall sind die Auflösung und Liquidation der einfachen Gesellschaft der Konkubinatspartner und der Betrag, der jedem Gesellschafter dabei zukommt, streitig. Die Be- ziehung der Konkubinatspartner zur Entwicklung ihrer geschäftlichen Aktivitäten ist in casu als vertragliche Beziehung zu qualifizieren (E. 6.2.1). [Rz 34] Der Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ ist (im Gegensatz zumVertragsbe- griff) nicht autonom, sondern nach der lex causae, mithin nach dem auf die streitige Verpflichtung anwendbaren Recht, zu bestimmen. Im vorliegenden Fall sind die Art. 116 ff. IPRG anwendbar, auf die Art. 150 Abs. 2 IPRG für Gesellschaften ohne Organisation verweist. Haben die Parteien – wie vorliegend – keine Rechtswahl getroffen, untersteht der Vertrag nach Art. 117 Abs. 1 IPRG dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (E. 6.1.4). [Rz 35] Die einfache Gesellschaft der Konkubinatspartner X. und Z. hat den engsten Zusammen- hang mit dem schweizerischen Recht (der gemeinsame Wohnort und der Ort, von dem aus die geschäftlichen Aktivitäten ausgeübt wurden, befanden sich in der Schweiz). Der Erfüllungsort für Geldschulden ist nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR der Ort, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfül- lung seinen Wohnsitz hat (E. 6.2.2). [Rz 36] Die Zuständigkeit des Gerichts am Wohnort von Z. im Kanton Waadt ist damit gegeben. D. Fazit und Bemerkungen [Rz 37] Das Konkubinat ist bei den vom Anwendungsbereich des Lugano Übereinkommens aus- geschlossenen Rechtsgebieten in Art. 1 Abs. 2 lit. a LugÜ nicht ausdrücklich erwähnt. Ob Verfah- ren im Zusammenhang mit eheähnlichen Gemeinschaften wie dem Konkubinat oder der regis- trierten gleichgeschlechtlichen Partnerschaft unter die Ausschlussklausel fallen, ist umstritten.1 Teilweise wird zwischen rechtsförmlich anerkannten bzw. registrierten Lebensgemeinschaften und gesetzlich nicht formalisierten Konkubinats(vertrags)verhältnissen unterschieden (vgl. BGE 1 Vgl. dazu Dasser Felix, in: Stämpflis Handkommentar, Lugano-Übereinkommen (LugÜ), Dasser Fe- lix/Oberhammer Paul (Hrsg.), 2. Aufl., Bern 2011, Art. 1 N 70 m.w.H. 7 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19870312/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 142 III 466, E. 4.2.2). Weil sich der Streitgegenstand im vorliegenden Fall auf ein Verhältnis rein obligatorischen Charakters bezog, nämlich die Unterstützung des Konkubinatspartners bei der Berufstätigkeit, musste das Bundesgericht die Frage, ob nichteheliche Gemeinschaften in jedem Fall oder nur, wenn sie rechtsförmlich anerkannt sind, wie etwa die eingetragene Partnerschaft nach dem Partnerschaftsgesetz vom 18. Juni 2004, unter die Ausschlussklausel von Art. 1 Abs. 2 lit. a LugÜ fallen, nicht beantworten (BGE 142 III 466, E. 4.2.3). [Rz 38] Weil das Lugano Übereinkommen den Begriff der Gesellschaft im Sinne von Art. 22 Ziff. 2 LugÜ nicht definiert, stellt sich die Frage, ob der Gesellschaftsbegriff vertragsautonom oder mit Rückgriff auf die lex fori zu beurteilen ist.2 Das Bundesgericht geht davon aus, dass der Begriff der Gesellschaft vertragsautonom auszulegen ist (BGE 142 III 466, E. 5.1). Die einfache Gesellschaft fällt nur dann unter Art. 22 Ziff. 2 LugÜ, wenn sie über einen genügenden Organisationsgrad verfügt. Dies stimmt mit der Erfassung der einfachen Gesellschaft durch die Regeln des IPRG (Art. 150 IPRG) überein.3 Hat sich die einfache Gesellschaft keine Organisation gegeben, ist Art. 22 Ziff. 2 LugÜ daher nicht anwendbar. 3. Weitere Urteile zur einfachen Gesellschaft A. Haftung aufgrund eines Rechtsscheins: Urteil des Bundesgerichts 4A_513/2015 vom 13. April 2016 [Rz 39] Das Bundesgericht bestätigt in diesem Entscheid seine Rechtsprechung,4 wonach das Vor- liegen einer einfachen Gesellschaft ausgeschlossen ist, wenn keine Partei den Willen hatte, einen Gesellschaftsvertrag abzuschliessen. Für die Begründung einer einfachen Gesellschaft muss sich mindestens eine Partei rechtlich binden wollen (E. 3.1). [Rz 40] Das Vertrauensprinzip gilt indessen auch im Gesellschaftsrecht, sodass der gutgläubige Dritte sich auf den erweckten rechtlichen Schein verlassen darf. Das Vertrauen des Dritten in die Existenz einer einfachen Gesellschaft wird allerdings nur geschützt, wenn das Verhalten der Gesellschafter in genügend klarer Weise eine Beteiligung an einer solchen Gesellschaft zum Aus- druck bringt. Die Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR, wonach ein Gesellschafter, sobald ihm die Geschäftsführung überlassen ist, als ermächtigt gilt, die Gesellschaft Dritten gegenüber zu vertre- ten, ist gutgläubigen Dritten gegenüber unwiderlegbar. Ein von den Beteiligten mit genügender Klarheit nach aussen hin kundgegebenes Gesellschaftsverhältnis, aus dem die Dritten in guten Treuen die Geschäftsführungsbefugnis der handelnden Person ableiten können, vermag schutz- würdiges Vertrauen in deren Vertretungsmacht zu begründen (E. 3.1). Auch in diesem Punkt bestätigt das Bundesgericht seine Rechtsprechung.5 [Rz 41] Es weist die Sache alsdann zur Feststellung, ob aus dem Verhalten der Personen auf das Bestehen einer einfachen Gesellschaft geschlossen werden kann, an die Vorinstanz zurück (E. 3.2). 2 Vgl. Rusch Arnold F., in: Stämpflis Handkommentar, Lugano-Übereinkommen (LugÜ), Dasser Felix/Oberhammer Paul (Hrsg.), 2. Aufl., Bern 2011, Art. 22 N 61 ff. m.w.H. 3 Vgl. Rusch (Fn. 2), Art. 22 N 63. 4 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.24/2000 vom 28. März 2000, E. 3.d). 5 Vgl. BGE 124 III 355, E. 4. Zur Kritik an diesem Ansatz vgl. Fellmann Walter/Müller Karin, Die Vertretungs- macht des Geschäftsführers in der einfachen Gesellschaft – eine kritische Auseinandersetzung mit BGE 124 III 355 ff., AJP 2000, 637 ff. 8 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-466&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.03.2000_4c.24-2000&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-124-iii-355&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 B. Lücke im Gesellschaftsvertrag: Urteil des Bundesgerichts 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 [Rz 42] Eine Lücke im Gesellschaftsvertrag liegt vor, wenn die Vertragsparteien eine Rechtsfrage, die den Vertragsinhalt betrifft, nicht oder bloss unvollständig geregelt haben. Ob eine Vertragser- gänzung erforderlich ist, muss vorerst durch empirische, bei deren Ergebnislosigkeit durch nor- mative Auslegung ermittelt werden. Ist eine Vertragsergänzung notwendig, hat das Gericht, wenn dispositive Gesetzesvorschriften fehlen, zu ermitteln, was die Vertragsparteien nach Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt bedacht hätten. Zur Feststellung des hypothetischen Parteiwillens ist das Wesen und der Zweck des Vertrages sowie das Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner massgebend (E. 6.2.1). [Rz 43] Das Bundesgericht bejahte im vorliegenden Fall im Zusammenhang mit einem Baukon- sortium eine Vertragslücke, weil die rechtliche Struktur, wie die Überbauung realisiert wurde, ganz anders war, als ursprünglich vorgesehen und diese Tatsache für eine von einer Vertrags- partei beherrschte Gesellschaft zu zusätzlichen Risiken geführt hatte (E. 6.2.3.1 und E. 6.2.3.4). Es wies die Sache zur Bestimmung des Honorarzuschlags, den die Parteien nach Treu und Glau- ben aufgrund der veränderten Risiken des geänderten Projektablaufs vereinbart hätten, an die Vorinstanz zurück (E. 11). II. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit 1. Klage der Nachlassmasse: BGE 142 III 23 (Urteil des Bundesgerichts 4A_425/2015 vom 10. Dezember 2015) A. Kernfrage [Rz 44] Welchen Schaden (in welchem Vermögen) kann die Nachlassmasse (vertreten durch die Nachlassverwaltung) im Rahmen einer Verantwortlichkeitsklage geltend machen? B. Sachverhalt [Rz 45] Die SAirGroup AG (Konzernobergesellschaft der «alten Swissair») wies in der Jahresrech- nung 2000 hohe Verluste aus. [Rz 46] Mangels genügender Liquidität musste der Flugverkehr der Swissair am 2. Oktober 2001 eingestellt werden. [Rz 47] Am 4. Oktober 2001 reichte die SAirGroup AG ein Gesuch um Nachlassstundung ein, welches provisorisch bewilligt wurde. Der Nachlassvertragmit Vermögensabtretung vom 26. Juni 2002 wurde am 20. Juni 2003 bestätigt. [Rz 48] Vor der Einreichung des Nachlassstundungsgesuchs tätigte die SAirGroup AG vom 10. September bis zum 1. Oktober 2001 diverse Zahlungen an Dritte. [Rz 49] Am 27. Juni 2012 erhob die Nachlassmasse der SAirGroup AG eine Verantwortlichkeits- klage wegen Gläubigerbegünstigung gegen die Verwaltungsratsmitglieder A., B., C. und D. sowie E. als oberste Finanzchefin der ehemaligen SAirGroup AG. 9 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 50] Die SAirGroup AG in Nachlassliquidation machte u.a. geltend, die Zahlungen an einzel- ne Gläubiger hätten zu einer Schädigung der übrigen Gläubiger geführt. Die Beklagten hätten spätestens ab September 2001 keine Zahlungen mehr ausführen oder zulassen dürfen (E. 3.2). [Rz 51] Das Handelsgericht wies die Klage mit doppelter Begründung ab: Es sei einerseits kein im Rahmen der erhobenen Verantwortlichkeitsklage relevanter Schaden der Gesellschaft sub- stantiiert worden, andererseits sei kein gegen aktienrechtliche Pflichten verstossendes Verhalten dargelegt worden. Mangels einer allgemeinen aktienrechtlichen Pflicht zur Gleichbehandlung der Gläubiger begründe die blosse Ungleichbehandlung von Gläubigern keine Verantwortlich- keit (E. 3.3). [Rz 52] In der Folge erhob die Nachlassmasse Beschwerde ans Bundesgericht. C. Erwägungen [Rz 53] Im Konkurs der geschädigten Gesellschaft (wie auch im Rahmen der Liquidation auf- grund eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung, vgl. BGE 117 II 432, E. 1.b.ii) sind auch die Gesellschaftsgläubiger berechtigt, Ersatz des Schadens an die Gesellschaft zu verlangen, wo- bei das Klagerecht zunächst der Konkursverwaltung bzw. der Nachlassverwaltung (bei Gesell- schaften in Nachlassliquidation) zusteht (E. 3.1). [Rz 54] Die Nachlassverwaltung der SAirGroup AG hat von diesem Recht Gebrauch gemacht (E. 3.1). [Rz 55] Der Schaden entspricht der ungewollten Verminderung des Reinvermögens des Geschä- digten, mithin der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand des Vermögens und demjenigen, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (sog. Differenztheorie; E. 4.1). [Rz 56] Die Nachlassmasse ist aktivlegitimiert, einen Schaden der sich in Nachlassliquidation befindlichen Gesellschaft aus einem pflichtwidrigen Verhalten der Organe geltend zu machen (Art. 757 Abs. 1 Satz 2 OR, Art. 319 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG); E. 4.1). [Rz 57] Die Nachlassmasse der SAirGroup AG machte in casu allerdings nicht einen Schaden der Gesellschaft, sondern denjenigen der Gläubigergesamtheit geltend (E. 4.1). [Rz 58] Indem die Gesellschaft fällige Zahlungen an Dritte tätigte, entstand im Vermögen der Ge- sellschaft kein Schaden. Die Zahlungen reduzierten vielmehr gleichzeitig die Aktiven und Passi- ven der Gesellschaft (E. 4). [Rz 59] Die Nachlassmasse der SAirGroup AG stützte sich zur Begründung ihrer Ansprüche auf denRaichle-Entscheid (Urteil des Bundesgerichts 5C.29/2000 vom 19. September 2000). In diesem Entscheid hatte das Bundesgericht der Konkursverwaltung im Interesse der Gesellschaftsgläu- biger die Aktivlegitimation zur Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage zugestanden, um den Schaden, der den Gläubigern durch Verminderung des Verwertungssubstrats entstanden war, geltend zu machen; und zwar unabhängig von einem Schaden der Gesellschaft (E. 4.2; vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.29/2000 vom 19. September 2000, E. 4.b) und c)). [Rz 60] Der Raichle-Entscheid muss im Lichte der damals äusserst restriktiven Praxis bezüglich der Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Gläubigerschäden im Konkurs bzw. Nachlassver- fahren gesehen werden und erscheint aufgrund der Entwicklung der Praxis als überholt (E. 4.2). [Rz 61] Damals (vgl. BGE 117 II 432, E. 1.b) ee); BGE 122 III 176, E. 7) strebte das Bundesgericht an, die Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubiger der ausschliesslichen Herrschaft der Kon- 10 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-117-ii-432&q https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/18890002/index.html https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F19.09.2000_5c.29-2000&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F19.09.2000_5c.29-2000&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-117-ii-432&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-122-iii-176&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 kursverwaltung zu unterstellen, um den Wettlauf zwischen den unmittelbar und den mittelbar geschädigten Gläubigern auf das bei den verantwortlichen Organen zur Befriedigung beschränkt vorhandene Vermögenssubstrat zu verhindern. Es schränkte daher die Legitimation der unmit- telbar geschädigten Gesellschaftsgläubiger zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprü- chen im Konkurs ein (E. 4.2.1). [Rz 62] Die entsprechenden Einschränkungen wurden in Zwischenzeit aufgehoben. Das Bundes- gericht bestätigte seither wiederholt, dass die Gläubiger, die in ihrem Vermögen geschädigt sind, uneingeschränkt gegen die Organe der Gesellschaft vorgehen können, wenn nicht auch die Ge- sellschaft durch die geltend gemachte Pflichtverletzung einen Schaden erlitten hat (E. 4.2.2 und E. 4.3; BGE 141 III 112, E. 5.2.1;6 BGE 132 III 564, E. 3.1.1 und E. 3.2.1; BGE 131 III 306, E. 3.1.2). [Rz 63] Es rechtfertigt sich daher nicht mehr, auch der Konkurs- bzw. Nachlassmasse die Ak- tivlegitimation zur Geltendmachung des ausschliesslich den Gläubigern entstandenen Schadens zuzugestehen (E. 4.3). [Rz 64] Die Klage der Gesellschaft bzw. der Nachlassmasse setzt vielmehr voraus, dass im Vermö- gen der Gesellschaft bzw. deren Masse ein Schaden im Sinne der Differenztheorie entstanden ist. Lediglich ein solcher Schaden kann Gegenstand der Klage der durch die Konkursverwaltung ver- tretenen Masse bzw. der Regelung nach Art. 756–758 OR sein. Dies ergibt sich aus der Marginalie zu diesen Bestimmungen («Schaden der Gesellschaft»). Ein Schaden ausschliesslich im Vermögen der Konkursgläubiger (Reduktion des Verwertungssubstrats) wird davon nicht erfasst (E. 4.3). [Rz 65] Es stellt sich somit auch die Frage, ob die Klage, mit der ein Gläubiger seinen Schaden individuell geltend macht, überhaupt ein Anwendungsfall der Verantwortlichkeitsklage darstellt (E. 4.3). [Rz 66] Der Schaden der Gläubiger, der durch die Verminderung des Verwertungssubstrats ent- standen ist, kann demgegenüber mit einer paulianischen Anfechtungsklage durch die Masse gel- tend gemacht werden (Art. 285 Abs. 1 und 2 Ziff. 2 und Art. 288 Abs. 1 sowie Art. 319 SchKG, E. 4.4). D. Fazit und Bemerkungen [Rz 67] Die Nachlassmasse der SAirGroup AG war nicht legitimiert, den Schaden der Gesell- schaftsgläubiger mittels einer Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane geltend zu machen. Bei der Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage durch die Konkurs- bzw. Nachlassmas- se muss zwingend im Vermögen der Gesellschaft bzw. der Masse ein Schaden im Sinne der Dif- ferenztheorie entstanden sein. Die Zahlung von fälligen Forderungen kurz vor der Bewilligung der Nachlassstundung bewirkt keinen Schaden der Gesellschaft, weil damit gleichzeitig die Ak- tiven und Verbindlichkeiten (Passiven) der Gesellschaft im gleichen Umfang reduziert werden. Das Eigenkapital der Gesellschaft wird dabei nicht tangiert.7 [Rz 68] Die Klage der Nachlassmasse wurde vom Bundesgericht somit abgewiesen. Es fehlte an ei- nem im Rahmen der erhobenen Verantwortlichkeitsklage relevanten Schaden (der Gesellschaft). 6 Vgl. dazu Müller Karin/Käch Alice, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht des Jahres 2015 in Kürze, in: Jusletter 11. April 2016, Rz. 1 ff. 7 Vgl. Baum Olivier/Hans Caspar von der Crone, Durchsetzungsordnung für Verantwortlichkeitsansprüche im Konkurs, SZW 2016, 232 ff., 237, die darauf hinweisen, dass dies rein bilanztechnisch positiv sei, weil die Fremd- kapitalquote sinke und damit die Eigenkapitalquote steige. 11 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-141-iii-112&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-132-iii-564&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-131-iii-306&q= http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2016/842/ausgewahlte-entschei_c30eef95df.html Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 Die Klageberechtigung der Masse setzt – wie das Bundesgericht ausführt – einen Schaden der Gesellschaft voraus. [Rz 69] Weil es an einem relevanten Schaden fehlte, hatte das Bundesgericht nicht mehr geprüft, ob eine Pflichtverletzung der Organe vorlag (Urteil des Bundesgerichts 4A_425/2015 vom 10. De- zember 2015, E. 6). Das Handelsgericht Zürich hatte zuvor eine Pflichtverletzung der Beklagten verneint. Es sei kein gegen aktienrechtliche Pflichten verstossendes Verhalten dargelegt worden. Mangels einer allgemeinen aktienrechtlichen Pflicht zur Gleichbehandlung der Gläubiger be- gründe die blosse Ungleichbehandlung von Gläubigern keine Verantwortlichkeit (vgl. BGE 142 III 23, E. 3.3). [Rz 70] Die Zahlung der Forderungen von (einzelnen) Gläubigern durch die SAirGroup AG schä- digt indessen die anderen Gläubiger. Die Nachlassmasse hätte den Schaden der Gläubiger, d.h. die Verminderung des Verwertungssubstrats, mittels einer paulianischen Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG geltend machen können, wobei sich diese Klage nicht gegen ein fehlbares Or- gan richtet, sondern gegen den aus der anfechtbaren Handlung Begünstigten. [Rz 71] Die Nachlassmasse ist zur Durchsetzung paulianischer Anfechtungsansprüche berechtigt. Diese Ansprüche fallen mit der Konkurseröffnung in die Konkursmasse (Art. 200 SchKG) und können von der Konkursverwaltung bzw. der Nachlassverwaltung auch dann geltend gemacht werden, wenn die Gesellschaft selbst nicht geschädigt wurde. Auf aktienrechtliche Verantwort- lichkeitsansprüche trifft dies demgegenüber nicht zu.8 [Rz 72] Das Bundesgericht macht im Entscheid die unterschiedliche Zielsetzung der aktienrecht- lichen Verantwortlichkeitsklage und der paulianischen Anfechtungsklage deutlich. Während die Verantwortlichkeitsklage den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezweckt, dient die Anfech- tungsklage dem Schutz des Verwertungssubstrats vor fraudulösen Rechtshandlungen, wenn sich der Konkurs der Gesellschaft abzeichnet. Wird Verwertungssubstrat beiseite geschafft, das sich bei normalem Geschäftsgebaren in der Konkursmasse befunden hätte, kommt die Anfechtungs- klage zum Zug.9 Die beiden Klagen haben unterschiedliche Voraussetzungen und auch unter- schiedliche Verjährungsvorschriften.10 [Rz 73] Zu Recht wirft das Bundesgericht denn auch die Frage auf, ob die Klage auf Ersatz des direkten Gläubigerschadens überhaupt ein Anwendungsfall der aktienrechtlichen Verantwort- lichkeit ist (BGE 142 III 23, E. 4.3). 2. Pflichtverletzung: Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015 A. Kernfragen [Rz 74] Sind die Beklagten pflichtwidrig ein liquiditätsmässiges Klumpenrisiko eingegangen bzw. haben sie dieses Risiko pflichtwidrig aufrechterhalten, indem sie die Flightlease AG amCash Pool der SAir-Group haben teilnehmen lassen? 8 Vgl. Baum/von der Crone (Fn. 7), 241. 9 Baum/von der Crone (Fn. 7), 237. 10 Vgl. Art. 754 Abs. 1 und Art. 760 OR (Verantwortlichkeitsklage) und Art. 285 ff. und Art. 292 SchKG (paulianische Anfechtungsklage). 12 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F10.12.2015_4a_425-2015&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-23&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-23&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-23&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 75] Haben die Beklagten die Flightlease AG in pflichtwidriger Weise einem übermässigen Risiko eines Wertverlusts wegen der Gefahr des Ausfalls ihrer Darlehensforderungen gegenüber der Poolbetreiberin ausgesetzt, indem sie die Flightlease AG am Cash Pool der SAirGroup AG haben teilnehmen lassen? [Rz 76] Haben die Beklagten ihre Pflicht zur Wahrung des Gesellschaftsinteresses verletzt, weil sie die Flightlease AG nicht aus dem Konzern herausgelöst hatten (sog. Ringfencing)? B. Sachverhalt (stark gekürzt) [Rz 77] Die Flightlease AG war eine 100%-ige Tochtergesellschaft der SAirLines und somit eine 100%-ige Enkelgesellschaft der SAirGroup. Sie bezweckte hauptsächlich die Finanzierung, den Erwerb und das Leasing von Flugzeugen, Triebwerken und Flugzeugkomponenten und hatte die Funktion einer In-House-Leasing-Gesellschaft im Swissair-Konzern. [Rz 78] Die Flightlease AG nahm als Konzerngesellschaft auf Veranlassung der SAirGroup am Zero Balancing Cash Pool des Swissair-Konzerns teil. [Rz 79] Poolführerin war die Finance B.V., die als Finanzierungsgesellschaft des ganzen Swissair- Konzerns fungierte und zu 100% eine Tochtergesellschaft der SAirGroup war. [Rz 80] Bei Beendigung des Cash Pools (kurz vor dem Grounding der Swissair am 2. Oktober 2001) hatte die Flightlease AG gegenüber der Finance B.V. aus ihrer Teilnahme am Cash Pool ein Guthaben von rund USD 42 Mio. Die Finance B.V. konnte die Forderungen nicht bezahlen und fiel in Konkurs. [Rz 81] Die Flightlease AG ihrerseits musste am 4. Oktober 2001 ein Nachlassstundungsgesuch einreichen, woraufhin ihr die Nachlassstundung definitiv gewährt wurde. Der Nachlassrichter bestätigte schliesslich imApril 2003 den von der Flightlease AGmit ihren Gläubigern abgeschlos- senen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. [Rz 82] Am 11. November 2005 reichte die Nachlassmasse der Flightlease AG Klage gegen ver- schiedene Mitglieder (insgesamt 17) der (ehemaligen) Konzernleitung der SAirGroup und/oder des Verwaltungsrates bzw. der Geschäftsleitung der Flightlease AG ein. Sie machte Ersatzansprü- che aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit geltend für den Schaden, der ihr aus dem Ausfall ihrer Forderung erwuchs, die sie bei Beendigung des Cash Pools gegenüber der Finance B.V. hat- te (abzüglich der im Konkurs der Finance B.V erhältlich gemachten Dividende). [Rz 83] Ihre Klage begründete die Nachlassmasse der Flightlease AG mit verschiedenen Vorwür- fen: Die Beklagten seien durch die Veranlassung der Teilnahme der Flightlease AG am Cash Pool bzw. den Nichtausstieg aus dem Cash Pool einerseits für die Flightlease AG ein liquiditätsmässiges Klumpenrisiko eingegangen bzw. hätten dieses aufrecht erhalten (vgl. dazu E. 6 und nachfolgend unter C.a.), andererseits hätten sie die Flightlease AG dadurch in pflichtwidriger Weise einem übermässigen Risiko eines Wertverlusts wegen der Gefahr des Ausfalls der Darlehensforderung ge- genüber der Poolbetreiberin ausgesetzt (E. 7, nachfolgend unter C.b.). Zudem hätten die Beklag- ten ihre Pflicht zur Wahrnehmung des Gesellschaftsinteresses verletzt, indem sie auch in der Krise das Interesse des Konzerns anstelle des abweichenden Interesses der Flightlease AG verfolgt und die Flightlease AG bzw. deren Vermögen nicht vom Konzern losgelöst hatten (sog. Ringfencing) (E. 8, nachfolgend unter C.c.). 13 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 84] Das Bezirksgericht Bülach wies die Klage der Nachlassmasse der Flightlease AG ab. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte das vorinstanzliche Urteil, woraufhin die Nachlass- masse Beschwerde ans Bundesgericht erhob. C. Erwägungen a. Vorwurf liquiditätsmässiges Klumpenrisiko: Fehlender natürlicher Kausalzusammen- hang [Rz 85] Der natürliche Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn ein Verhalten für den eingetrete- nen Schaden eine notwendige Bedingung (conditio sine qua non) bildet, mithin nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele (E. 6.2). [Rz 86] Die natürliche Kausalität ist indessen nur für diejenigen Ursachen zu prüfen, welche auf- grund des Gesetzes als Haftungsgrundlage in Betracht fallen (E. 6.2). [Rz 87] Die Organe der Aktiengesellschaft sind aufgrund von Art. 754 Abs. 1 OR nur für den durch schuldhafte Verletzung ihrer Pflichten verursachten Schaden verantwortlich. Der natürliche und adäquate Kausalzusammenhang muss zwischen der Pflichtverletzung des Organs und dem geltend gemachten Schaden bestehen (E. 6.2). [Rz 88] Bei der Verantwortlichkeitsklage kommt somit nur eine Pflichtverletzung der Organe als Ursache zur Begründung der Kausalität in Frage (E. 6.2). [Rz 89] In casu erachtete die Nachlassmasse der Flightlease AG die Teilnahme am und den Nicht- ausstieg aus dem Cash Pool als pflichtwidrig, weil die Beklagten damit für die Flightlease AG ein enormes liquiditätsmässiges Klumpenrisiko geschaffen und aufrechterhalten hätten. Die den Beklagten vorgeworfene Pflichtverletzung war damit das Eingehen eines liquiditätsmässigen Klum- penrisikos (E. 6.2). [Rz 90] Dass allein der Entscheid als solcher, an einem Cash Pool teilzunehmen, per se eine Ver- letzung von Organpflichten sei, machte die Nachlassmasse der Flightlease AG hingegen nicht geltend (E. 6.2). [Rz 91] Die Kausalitätsprüfung beschränkt sich auf die Ursache-Wirkung-Beziehung zwischen der – in casu – vorgeworfenen Eingehung eines liquiditätsmässigen Klumpenrisikos und dem geltend gemachten Schaden (E. 6.2). [Rz 92] Weil der Flightlease AG indessen kein Schaden aufgrund ihrer Liquiditätssituation, son- dern aufgrund der Zahlungsunfähigkeit der Finance B.V. entstanden war, ist der natürliche Kau- salzusammenhang vorliegend nicht gegeben (E. 6.3 und 6.4). [Rz 93] Nicht die Eingehung eines (allfälligen) liquiditätsmässigen Klumpenrisikos habe den Aus- fall der Darlehensforderung verursacht, sondern der Konkurs der Poolleaderin (Finance B.V.) (E. 6.2 und 6.3). b. Vorwurf übermässiges Risiko eines Wertverlusts: Business Judgement Rule [Rz 94] Die Mitglieder des Verwaltungsrats haben ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR). Die Sorg- falt wird an einem objektiven Massstab und damit am Verhalten, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation er- wartet werden kann, gemessen (E. 7.1.1). 14 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 95] Die Beurteilung der Sorgfalt hat ex ante zu erfolgen, d.h. nach dem Recht, Wissensstand und den Massstäben im Zeitpunkt der fraglichen Handlung oder Unterlassung (E. 7.1.1). [Rz 96] Die Gerichte haben sich bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentscheiden Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn diese in einem einwandfreien, auf einer angemessenen In- formationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidprozess zustande ge- kommen sind. Trifft dies zu, haben die Gerichte den Geschäftsentscheid in inhaltlicher Hinsicht lediglich darauf zu prüfen, ob er als vertretbar erscheint (sog. Business Judgement Rule). Sind die Voraussetzungen jedoch nicht gegeben, rechtfertigt es sich nicht, besondere Zurückhaltung zu üben. In solchen Fällen liegt eine Pflichtverletzung vor, wenn ein Geschäftsentscheid bei umfas- sender Prüfung als fehlerbehaftet erscheint (E. 7.1.1). [Rz 97] Die Business Judgement Rule ist auf Fälle von fehlerbehaftetem Handeln der Organe zuge- schnitten und nicht auf deren pflichtwidriges Unterlassen, da es in solchen Situationen an einem konkreten Geschäftsentscheid und einem (einwandfreien) Entscheidprozess zu dessen Herbei- führung fehlt. Zu prüfen ist in solchen Fällen, ob die Organe durch die Unterlassung eine kon- krete, ihnen obliegende Handlungspflicht verletzt haben (E. 7.1.2). [Rz 98] Wenn sich ein Organ bewusst für ein Untätig-Bleiben entscheidet, kann indessen auch ein «Nicht-Handeln» einen Geschäftsentscheid darstellen (E. 7.1.2). [Rz 99] In casu entschied das Bundesgericht, dass – auch bei umfassender Prüfung – in der Teil- nahme bzw. in der Nichtbeendigung der Teilnahme amCash Pool keine Pflichtverletzung erblickt werden kann, weil die Organe bei einer ex-ante-Betrachtung davon ausgehen durften, die in den Cash Pool übertragenen Mittel würden keinem nennenswerten Verlustrisiko ausgesetzt. Sie ha- ben somit keine fehlerhafte Unterlassung begangen und ihre Pflicht zur sorgfältigen Anlage des Gesellschaftsvermögens nicht verletzt (E. 7.1.2 und E. 7.2.2). c. Vorwurf Verletzung der Pflicht zur Wahrnehmung des Gesellschaftsinteresses [Rz 100] Um eine Verantwortlichkeitsklage zu begründen, müssen konkrete Handlungen oder Unterlassungen substantiiert werden, mit denen die Organe gegen ihre Pflicht, das Gesellschafts- interesse zu wahren, verstossen haben (E. 8.2.2). [Rz 101] Der Vorwurf (der Nachlassmasse der Flightlease AG), die Beklagten hätten das Konzern- interesse und nicht das Gesellschaftsinteresse der Flightlease AG verfolgt, ist viel zu allgemein gehalten und daher untauglich, eine Verantwortlichkeitsklage zu begründen (E. 8.2.2 und E. 8.3). D. Fazit und Bemerkungen [Rz 102] Das Bundesgericht hat die Klage der Nachlassmasse der Flightlease AG abgewiesen. Die bundesgerichtlichen Erwägungen konzentrieren sich im Wesentlichen auf die Frage, ob die beklagten Organe eine (kausale) Pflichtverletzung begangen hatten.11 11 Mangels Entscheiderheblichkeit musste die Vorinstanz zu verschiedenen Punkten (Passivlegitimation, Schaden, Verschulden sowie Haftung und Ersatzpflicht jedes Beklagten) keine tatsächlichen Feststellungen treffen (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 9). Das Bundesgericht hat sich im Entscheid indes- sen ausführlich zur Bemessung der Parteikostenentschädigungen für das kantonale Verfahren geäussert und festge- halten, es sei nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz einzelnen Beschwerdegegnern je separate Parteientschädi- gungen zugesprochen habe (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 12). 15 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 103] In Bezug auf den Vorwurf des Eingehens eines liquiditätsmässigen Klumpenrisikos hat das Bundesgericht die natürliche Kausalität verneint, weil diese bloss für diejenigen Ursachen zu prüfen sei, welche aufgrund des Gesetzes als Haftungsgrundlage in Betracht fielen. Vorliegend führte die vorgeworfene Pflichtverletzung allerdings nicht zum geltend gemachten Schaden. Bei der Verantwortlichkeitsklage muss die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung des Organs und dem geltend gemachten Schaden bestehen (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. No- vember 2015, E. 6.2). Weil der Flightlease AG kein Schaden aufgrund ihrer Liquiditätssituation, sondern aufgrund der Zahlungsunfähigkeit der Poolleaderin entstanden war, verneinte das Bun- desgericht den natürlichen Kausalzusammenhang (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 6.3 und 6.4). Nicht die Eingehung eines (allfälligen) liquiditätsmässigen Klumpenrisikos habe den Ausfall der Darlehensforderung verursacht, sondern der Konkurs der Poolleaderin (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 6.2. und 6.3). Die behauptete Pflichtverletzung war damit nicht kausal für den geltend gemachten Schaden (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 7.2.1.4). [Rz 104] In Bezug auf den Vorwurf des Eingehens eines übermässigen Risikos eines Wertver- lusts durch die Teilnahme bzw. die Nichtbeendigung der Teilnahme der Flightlease AG am Cash Pool ist das Bundesgericht zum Ergebnis gelangt, dass die Organe bei einer ex-ante-Betrachtung davon ausgehen durften, die in den Cash Pool übertragenen Mittel würden keinem nennenswer- ten Verlustrisiko ausgesetzt und sie hätten daher ihre Pflicht zur sorgfältigen Anlage des Ge- sellschaftsvermögens nicht verletzt (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 7.1.2 und E 7.2.2). [Rz 105] In Bezug auf die Business Judgement Rule präzisierte das Bundesgericht, dass diese auf Fälle von fehlerbehaftetem Handeln der Organe und nicht auf deren pflichtwidriges Unterlassen zugeschnitten sei. Bei einer Unterlassung sei zu prüfen, ob die Organe dadurch eine konkrete, ihnen obliegende Handlungspflicht verletzt hätten. Wenn sich ein Organ indessen bewusst für ein Untätig-Bleiben entscheide, könne aber auch ein «Nicht-Handeln» einen Geschäftsentscheid darstellen (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 7.1.2). [Rz 106] Das Bundesgericht hat im Entscheid wiederholt ausgeführt, dass die Klage nicht ge- nügend sustantiiert sei (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 2.3, 7.2.1.1/4, 8.2.1.3, 8.2.2 sowie auch E. 6.1). Um eine Verantwortlichkeitsklage zu be- gründen, müssten konkrete Handlungen oder Unterlassungen substantiiert werden, mit denen die Organe gegen ihre Pflicht, das Gesellschaftsinteresse zu wahren, verstossen hätten (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015, E. 8.2.2). Da dies vorliegend nicht gesche- hen war, hat das Bundesgericht auch den Vorwurf der Verletzung der Pflicht zur Wahrnehmung des Gesellschaftsinteresses nicht als begründet erachtet. [Rz 107] Das Verfahren zeigt eindrücklich neuralgische Punkte des geltenden Prozessrechts auf. Einerseits hat der Prozess lange gedauert, das Urteil des Bundesgerichts erging auf den Tag genau (am 11. November 2015) zehn Jahre nach Einreichung der Klage (am 11. November 2005). Der Prozess war teuer; so sind für das gesamte Verfahren Gerichtskosten in der Höhe von knapp CHF 16 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.11.2015_4a_603-2014&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 1.2 Mio.12 aufgelaufen und die Parteientschädigungen über alle drei Instanzen betrugen rund CHF 6.2 Mio.13 3. Zuständigkeit im internationalen Verhältnis: Urteil des Bundesgerichts 4A_36/2016 vom 14. April 2016 A. Kernfrage [Rz 108] Begründet Art. 151 Abs. 2 IPRG eine alternative Zuständigkeit, wenn es sich bei einem internationalen Sachverhalt um eine schweizerische und nicht um eine ausländische Gesellschaft handelt? B. Sachverhalt [Rz 109] Die C. B.V. mit Sitz in Amsterdam (Niederlande) ist Aktionärin der D. AG mit Sitz im Kanton Basel-Landschaft. A. und B. sind Verwaltungsräte der D. AG. [Rz 110] Die C. B.V. verklagte A. und B. vor dem Kantonsgericht Nidwalden und machte Forde- rungen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit geltend. [Rz 111] A. und B. bestritten, Wohnsitz in Emmetten (Kanton Nidwalden) zu haben und erhoben die Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit. [Rz 112] Mit Zwischenentscheid wies das Kantonsgericht die Einrede der fehlenden örtlichen Zu- ständigkeit ab und trat auf die Klage ein. Das Obergericht des Kantons Nidwalden bestätigte den erstinstanzlichen Zwischenentscheid, woraufhin A. und B. mit Beschwerde ans Bundesgericht gelangten. C. Erwägungen [Rz 113] In casu lag ein internationales Verhältnis vor, weil die C. B.V. ihren Sitz in den Nieder- landen hat (E. 3.1). [Rz 114] Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte wird im internationalen Verhältnis – unter Vorbehalt völkerrechtlicher Verträge – durch das IPRG geregelt (E. 3.2). [Rz 115] Das Lugano-Übereinkommen (LugÜ) gehört zu den völkerrechtlichen Verträgen. Sowohl die Niederlande als auch die Schweiz sind Vertragsstaaten des LugÜ. Bei einer Forderung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit handelt es sich zudem um eine Zivil- und Handelssache im Sinne von Art. 1 Abs. 1 LugÜ, sodass sich die Zuständigkeit nach den Bestimmungen des LugÜ beurteilt (Art. 1 Abs. 2 IPRG) (E. 3.2). [Rz 116] Art. 2 Abs. 1 LugÜ regelt nur die internationale Zuständigkeit. Die örtliche Zuständig- keit wird nach dem autonomen Recht des international zuständigen Vertragsstaats bestimmt und 12 Gerichtskosten Bezirksgericht von CHF 500’000, Obergericht von CHF 570’000 und Bundesgericht von CHF 100’000. 13 Parteientschädigungen (insgesamt) vor Bezirksgericht von CHF 3’678’000, vor Obergericht von CHF 1’494’000 und vor Bundesgericht von CHF 1’040’000. 17 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 richtet sich daher im vorliegenden Fall nach dem (schweizerischen) IPRG (E. 3.5.1). Massgebend ist Art. 151 IPRG (E. 3.5.2). [Rz 117] In der Literatur wird teilweise die Ansicht vertreten, Art. 151 Abs. 2 IPRG begründe nur für Klagen im Zusammenhang mit einer ausländischen Gesellschaft eine Zuständigkeit am Gerichtsstand des Wohnsitzes bzw. gewöhnlichen Aufenthalts. Für schweizerische Gesellschaften bestehe eine Zuständigkeit nach Art. 151 Abs. 1 IPRG (E. 3.5.3). [Rz 118] Dieser Auffassung kann nach Meinung des Bundesgerichts nicht gefolgt werden. Aus dem Wortlaut («auch die Gerichte»), der systematischen Stellung, dem Zweck der Bestimmung und der Entstehungsgeschichte von Art. 151 Abs. 2 IPRG ergibt sich vielmehr, dass es sich um eine alternative Zuständigkeit amWohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt des Beklagten handelt, die neben der Zuständigkeit am Sitz der Gesellschaft (Abs. 1) besteht. Eine restriktive Auslegung der Bestimmung ist nicht angebracht (E. 3.5.4). [Rz 119] A. und B. konnten daher an ihrem Wohnsitz (in Emmetten) verklagt werden. Das Bun- desgericht erachtete einen Wohnsitz in Emmetten als gegeben (E. 4. ff.). D. Fazit und Bemerkungen [Rz 120] Das Bundesgericht äussert sich zur Frage, ob Art. 151 Abs. 2 IPRG eine alternative Zu- ständigkeit am Wohnsitz des Beklagten auch dann begründet, wenn es sich um eine schweizeri- sche Gesellschaft handelt. Es bejaht diese Frage zu Recht. Eine aus gesellschaftsrechtlicher Ver- antwortlichkeit haftende Person kann in einem internationalen Verhältnis im Zusammenhang mit einer schweizerischen Gesellschaft daher alternativ am Sitz der Gesellschaft (Art. 151 Abs. 1 IPRG) oder an ihrem Wohnsitz bzw. subsidiär am gewöhnlichen Aufenthaltsort (Art. 151 Abs. 2 IPRG) verklagt werden. Art. 151 Abs. 2 IPRG begründet sowohl für Klagen im Zusammenhang mit einer ausländischen als auch mit einer schweizerischen Gesellschaft eine Zuständigkeit am Wohnsitz (bzw. subsidiär am gewöhnlichen Aufenthaltsort) des Beklagten. 4. Weitere Urteile zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit A. Überschuldung der Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_373/2015 vom 26. Januar 2016 [Rz 121] Im Entscheid war die aktienrechtliche Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats (Art. 754 OR) und die Haftung der Revisionsstelle (Art. 755 OR) für die Unterlassung der Benachrichti- gung des Richters bei Überschuldung der Gesellschaft zu beurteilen (Art. 725 Abs. 2 und Art. 729c OR). [Rz 122] Das Bundesgericht hielt fest, dass auf die Benachrichtigung des Richters nur verzichtet werden kann, wenn konkrete, kurzfristig realisierbare Sanierungsaussichten bestehen und die entsprechenden Massnahmen sofort eingeleitet werden (E. 3.1.3).14 14 Vgl. auch die Entscheidbesprechung von Casutt Andreas/Meyer Bahar Valerie, Aktienrechtliche Verantwortlich- keit – Anforderungen an die Pflichterfüllung und den Schadensnachweis, GesKR 2016, 247 ff. 18 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 Volenti non fit iniuria: Urteil des Bundesgerichts 4A_518/2015 vom 3.ăMärz 2016ăVolenti non fit iniuria15: Urteil des Bundesgerichts 4A_518/2015 vom 3. März 2016 [Rz 123] Eine Organperson kann sich von ihrer Haftung gegenüber der Gesellschaft befreien, wenn sie im ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis sämtlicher Aktionäre gehan- delt oder einen gesetzeskonform gefassten und unangefochten gebliebenen Generalversamm- lungsbeschluss vollzogen hat. Ebenso schliesst die erteilte Décharge (Art. 758 Abs. 1 OR) allfäl- lige Schadenersatzansprüche aus. Analog entfällt die Haftung auch dann, wenn die Gesellschaft bzw. deren Alleinaktionärin in Kenntnis der Verhältnisse Organhandlungen toleriert, welche eine Haftung im Sinne von Art. 754 OR begründen könnten (E. 3.1). [Rz 124] Eine Gesellschaft, welche die Verletzung von Vorschriften duldet, kann sich nicht in einem späteren Zeitpunkt auf die Verletzung eben dieser Vorschriften berufen. Eine solche Ge- sellschaftsklage verdient keinen Rechtsschutz, weil ihr ein widersprüchliches Verhalten im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB zugrunde liegt (E. 3.1). III. Voraussetzungen des Traktandierungsrechts des Aktionärs: BGE 142 III 16 (Urteil des Bundesgerichts 4A_296/2015 vom 27. November 2015) 1. Kernfragen [Rz 125] Kann ein Aktionär, der zehn oder mehr Prozent des Aktienkapitals besitzt, im Rahmen des Verfahrens auf Einberufung der Generalversammlung die Traktandierung eines Verhand- lungsgegenstandes verlangen? [Rz 126] In welchem Umfang ist ein Einberufungsgesuch durch das Gericht zu prüfen? 2. Sachverhalt [Rz 127] Das Aktienkapital der A. AG beträgt CHF 100’000. B. hält 50% der Aktien der A. AG. [Rz 128] Mit Schreiben vom 25. November 2014 ersuchte B. den Verwaltungsrat der A. AG um Einberufung einer ordentlichen Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2013 unter Angabe von Traktanden und Beschlussanträgen. Der Verwaltungsrat der A. AG entsprach dem Ersuchen von B. nicht. [Rz 129] Mit Gesuch vom 5. März 2015 gelangte B. ans Handelsgericht Zürich und ersuchte um Einberufung der Generalversammlung mit verschiedenen Traktanden und Beschlussanträgen. [Rz 130] Das Handelsgericht hiess das Gesuch gut. Die A. AG erhob daraufhin Beschwerde beim Bundesgericht. 15 Vgl. zur Einrede volenti non fit iniuria auch Vischer Markus M., «Volenti non fit iniuria» bei der aktienrechtlichen Organverantwortlichkeit gemäss Art. 754 OR, AJP 2016, 1485 ff. 19 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 3. Erwägungen [Rz 131] Die Einberufung einer Generalversammlung kann von einem oder mehreren Aktionä- ren, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals vertreten, verlangt werden (Art. 699 Abs. 3 Satz 1 OR). Aktionäre, die Aktien im Nennwerte von CHF 1 Mio. vertreten, können die Traktandierung eines Verhandlungsgegenstandes verlangen (Art. 699 Abs. 3 Satz 2 OR). [Rz 132] Nach dem reinen Wortlaut von Art. 699 Abs. 3 Satz 2 OR steht ein Traktandierungsrecht nur Aktionären zu, die Aktien im Nennwert von mindestens CHF 1 Mio. halten (E. 2.3). [Rz 133] Gemäss herrschender Lehre handelt es sich bei der Formulierung dieser Bestimmung um ein gesetzgeberisches Versehen. Ein Traktandierungsrecht steht vielmehr auch denjenigen Aktionären zu, die über mind. 10% des Aktienkapitals verfügen (vgl. Art. 699 Abs. 3 Satz 1 OR), auch wenn ihre Aktien keinen Nennwert von CHF 1 Mio. aufweisen (E. 2.3). [Rz 134] Wenn der Verwaltungsrat einem Begehren um Einberufung der Generalversammlung nicht binnen angemessener Frist entspricht, hat der Richter nach Art. 699 Abs. 4 OR auf Antrag der Gesuchsteller die Einberufung anzuordnen (E. 3.1). Die Frage, ob die Frist, binnen derer der Verwaltungsrat einem Einberufungsbegehren hätte entsprechen müssen, angemessen ist, ist eine Ermessensfrage (E. 4.1 [nicht amtlich publiziert]). [Rz 135] Bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs gestützt auf Art. 699 Abs. 4 OR hat das Gericht nur formelle Fragen zu prüfen (E. 3.1). Dazu gehören, ob der Gesuchsteller Aktionär ist, ob die Schwelle von Art. 699 Abs. 3 Satz 1 oder 2 OR (der gesuchstellende Aktionär vertritt mindestens 10% des Aktienkapitals oder hält Aktien von mindestens CHF 1 Mio. Nennwert) erreicht ist und ob ein Einberufungsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt wurde, dem innert angemessener Frist nicht entsprochen wurde (E. 3.1). [Rz 136] Das Gericht hat das Einberufungs- und Traktandierungsbegehren demgegenüber kei- ner materiellen Prüfung zu unterziehen (E. 3.1). Bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs ist insbesondere nicht zu prüfen, ob die von der Generalversammlung zu fassenden Beschlüsse gültig sein werden (E. 3.1). [Rz 137] Zu beachten ist immerhin das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB). So hat das Gericht einem Einberufungs- und Traktandierungsgesuch nicht zu entsprechen, wenn dieses offensichtlich missbräuchlich oder schikanös ist (E. 3.1). [Rz 138] Im vorliegenden Fall sah sich das Bundesgericht nicht veranlasst, in den Ermessensent- scheid der Vorinstanz einzugreifen (E. 4.3). 4. Fazit und Bemerkungen [Rz 139] Das Bundesgericht äussert sich zur Frage, ob Aktionäre, die mindestens 10% des Aktien- kapitals vertreten, nicht aber Aktien im Nennwert von CHF 1 Mio. halten, ein Traktandierungs- recht im Sinne von Art. 699 Abs. 3 OR besitzen. Es bejaht diese Frage in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre zu Recht. [Rz 140] Eine Trennung zwischen der Einberufung der Generalversammlung und der Traktandie- rung macht keinen Sinn, weil die Einberufung schriftlich unter Angabe des Verhandlungsgegen- standes und der Anträge anbegehrt werden muss (Art. 699 Abs. 3 Satz 3 OR). Das Begehren um Einberufung der Generalversammlung ist somit nur dann rechtsgültig, wenn dem Verwaltungs- 20 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 rat gleichzeitig mindestens ein Traktandum und ein damit verbundener konkreter schriftlicher Beschlussantrag unterbreitet werden.16 [Rz 141] In diesem Sinn hat das Bundesgericht auch im Urteil 4A_507/2014 bzw. 4D_73/2014 vom 15. April 2015 das Gesuch eines Aktionärs, der jedenfalls 85% des Aktienkapitals17 in der Höhe von CHF 100’000 hielt, auf Einberufung einer Generalversammlung mit bestimmten Trak- tanden gutgeheissen. Es nahm dabei keinen Bezug auf den Grenzwert von CHF 1 Mio. für die Traktandierung eines Verhandlungsgegenstandes (Art. 699 Abs. 3 Satz 2 OR), sondern bejahte die Zulässigkeit der Traktandierung stillschweigend, weil die Voraussetzungen zur Einberufung einer Generalversammlung erfüllt waren (Aktionärsstellung, Einhaltung der 10%-Grenze und Abweisung des Begehrens durch den Verwaltungsrat) (Urteil des Bundesgerichts 4A_507/2014 bzw. 4D_73/2014 vom 15. April 2015, E. 5.4). [Rz 142] Würde das Traktandierungsrecht voraussetzen, dass der Aktionär Aktien im Nennwert von CHF 1 Mio. hält, gäbe es in allen Aktiengesellschaften, die ein Aktienkapital von weniger als CHF 1 Mio. haben – und damit statistisch gesehen in über 90% aller Aktiengesellschaften –, gar kein Traktandierungsrecht der Aktionäre (BGE 142 III 16, E. 2.3). [Rz 143] Das Gericht hat bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs nach Art. 699 Abs. 4 OR unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots nur formelle Fragen zu prüfen. Damit unter- liegen insbesondere Traktanden grundsätzlich keiner inhaltlichen Prüfung. Eine inhaltliche Prü- fung soll im Rahmen einer allfälligen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen die gefassten Beschlüsse (Art. 706 ff. OR) erfolgen. Die Prüfung des Einberufungsgesuchs erfolgt im summa- rischen Verfahren (Art. 250 lit. c Ziff. 9 ZPO), während eine Anfechtungsklage regelmässig im ordentlichen Verfahren (Art. 219 ff. ZPO) beurteilt wird. Der Generalversammlung würde fak- tisch das Recht genommen, über einen Verhandlungsgegenstand abzustimmen, wenn bereits bei der Prüfung des Einberufungsgesuchs eine inhaltliche Kontrolle stattfinden würde.18 [Rz 144] Führt ein Traktandum indessen «offensichtlich und mit Sicherheit zu einem nichti- gen Generalversammlungsbeschluss»,19 ist eine beschränkte inhaltliche Prüfung ausnahmsweise möglich, damit «gänzlich nutzlose Versammlungen»20 vermieden werden. In diesem Sinn hat das Bundesgericht in Übereinstimmung mit der Lehre in BGE 137 III 503 ausgeführt, dass der Verwaltungsrat die Aufnahme eines Verhandlungsgegenstandes in die Traktandenliste der Gene- ralversammlung verweigern könne, wenn dessen Inhalt unzweifelhaft nicht in den Kompetenz- bereich der Generalversammlung falle. Würden diesbezüglich aber Zweifel bestehen, hätte der Verwaltungsrat dem Ersuchen des Aktionärs zu entsprechen und den Gegenstand in die Traktan- denliste aufzunehmen (BGE 137 III 503, E. 4.1 [= Pra. 101 (2012) Nr. 64]). [Rz 145] Zu den (formellen) Voraussetzungen eines Einberufungsgesuchs nach Art. 699 Abs. 4 OR hat sich das Bundesgericht neben den Erwägungen im vorliegenden Entscheid auch bereits im Urteil 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015 geäussert (E. 2.1.2). Dazu gehört u.a., dass dem Verwaltungsrat (tatsächlich) ein Einberufungsbegehren gestellt worden ist, dem er innert ange- 16 Vgl. Böckli Peter, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, § 12 N 64. 17 Das Eigentum an den restlichen 15% war strittig (Urteil des Bundesgerichts 4A_507/2014 bzw. 4D_73/2014 vom 15. April 2015, Sachverhalt A.a.). 18 Leisinger Christian, Einberufung einer GV auf Verlangen von Minderheitsaktionären: Berechtigte und gerichtli- cher Prüfungsumfang, GesKR 2016, 116 ff., 118. 19 ZR 2015, 270 ff., 278 (vorinstanzliches Urteil des Handelsgerichts Zürich). 20 ZR 2015, 270 ff., 278 (vorinstanzliches Urteil des Handelsgerichts Zürich). 21 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.04.2015_4a_507-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.04.2015_4a_507-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.04.2015_4a_507-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.04.2015_4a_507-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-16&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-137-iii-503&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-137-iii-503&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2015_4a_605-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.04.2015_4a_507-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.04.2015_4a_507-2014&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 messener Frist nicht entsprochen hat. Im Fall, der dem Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015 zugrunde lag, verfügte die Gesellschaft aufgrund eines Patts im Aktionariat über keinen Verwaltungsrat. In diesem Fall gelangt Art. 699 Abs. 4 OR nicht zur Anwendung, weil kein Begehren um Einberufung einer Generalversammlung an den Verwaltungsrat gestellt werden kann, womit eine Voraussetzung eines Einberufungsgesuchs nach Art. 699 Abs. 4 OR fehlt (Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015, E. 2.1.3 und 2.1.5). Vielmehr handelt es sich dabei um einen Organisationsmangel, der in einem Verfahren nach Art. 731b OR zu beseitigen ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015, E. 2.1.3 und 2.1.5).21 [Rz 146] Ob eine bestimmte Frist im Sinne von Art. 699 Abs. 4 OR als angemessen erscheint, ist eine Ermessensfrage, bei deren Überprüfung das Bundesgericht Zurückhaltung übt (Urteil des Bundesgerichts 4A_296/2015 vom 27. November 2015, E. 4.1). In BGE 142 III 16 hat sich das Bundesgericht auch dazu geäussert, welche Frist als angemessen betrachtet werden kann, damit der Verwaltungsrat einem Einberufungsbegehren rechtzeitig, d.h. bevor das Gesuch um richter- liche Einberufung durch den Aktionär gestellt werden kann, entsprochen hat. In Anlehnung an die Vorinstanz erachtet es eine Frist von vier bis sechs bzw. fünf bis acht Wochen als für die Vorbereitung einer ordentlichen Generalversammlung ausreichend (Urteil des Bundesgerichts 4A_296/2015 vom 27. November 2015, E. 4.2). IV. Streitgenössische Nebenintervention im Organisationsmängelverfah- ren: BGE 142 III 629 (Urteil des Bundesgerichts 4A_160/2016 vom 1. September 2016) sowie das Parallelverfahren 4A_166/2016 vom 1. September 2016 1. Kernfrage [Rz 147] Ist im Organisationsmängelverfahren eine streitgenössische Nebenintervention zulässig? 2. Sachverhalt [Rz 148] Die C. AG hatte seit der letzten ordentlichen Generalversammlung aufgrund einer Patt- situation im Aktionariat keinen Verwaltungsrat mehr. [Rz 149] D. und die E. (G)mbH beantragten gestützt auf Art. 731b OR beim Bezirksgericht die Anordnung der zur Beseitigung des Organisationsmangels notwendigen Massnahmen. [Rz 150] Das Bezirksgericht setzte einen Sachwalter für die C. AG ein. Es bewilligte zudem ein Gesuch von A., der auch Aktionär der C. AG war, um Nebenintervention auf Seiten der C. AG. [Rz 151] An der Parteiverhandlung, an der die C. AG (handelnd durch den Sachwalter), D., die E. (G)mbH und die Nebenintervenienten (u.a. A.) anwesend waren, konnte keine Lösung betref- fend das weitere Vorgehen bzw. die Auflösung der Gesellschaft gefunden werden. [Rz 152] In der Folge einigten sich die C. AG und D. sowie die E. (G)mbH als Hauptparteien (in Abwesenheit der Nebenintervenienten) auf ein bestimmtes Vorgehen und schlossen einen Ver- 21 Vgl. zu diesem Entscheid auch Müller/Käch (Fn. 6), Rz. 83 ff. 22 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2015_4a_605-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2015_4a_605-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2015_4a_605-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F27.11.2015_4a_296-2015&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-16&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F27.11.2015_4a_296-2015&q= Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 gleich ab. Danach sollten u.a. die Aktien der C. AG unter den Aktionären versteigert und alle Aktionäre verpflichtet werden, ihre Aktien hierfür dem Sachwalter herauszugeben. Ergeht kein Steigerungsangebot, sollte die C. AG liquidiert und der Liquidationserlös den Aktionären im Ver- hältnis ihrer Beteiligungen ausbezahlt werden. [Rz 153] Mit der gerichtlichen Genehmigung des Vergleichs verzichten die Parteien auf die Er- greifung eines Rechtsmittels. [Rz 154] Das Bezirksgericht ordnete die für den Vollzug des Vergleichs notwendigenMassnahmen an und stellte die gerichtliche Anordnung unter die Strafdrohung von Art. 292 StGB. [Rz 155] A. legte gegen diesen Entscheid Berufung beim Kantonsgericht ein. Das Kantonsgericht trat mangels Legitimation des Nebenintervenienten zur Ergreifung eines Rechtsmittels auf die Berufung nicht ein. [Rz 156] In der Folge erhob A. Beschwerde ans Bundesgericht. Er machte geltend, der Entscheid des Bezirksgerichts richte sich direkt gegen ihn, wenn angeordnet werde, dass die Aktien der C. AG – und damit auch die in seinem Eigentum stehenden Aktien – versteigert werden sollen und die Aktionäre unter Strafandrohung dazu verpflichtet werden, ihre Aktienzertifikate dem Sachwalter auszuhändigen. 3. Erwägungen [Rz 157] Nach Art. 76 Abs. 2 ZPO sind Prozesshandlungen der intervenierenden Person im Pro- zess unbeachtlich, wenn sie mit jenen der Hauptpartei im Widerspruch stehen (E. 2.1). [Rz 158] Weil die Hauptpartei (C. AG) (im Vergleich) auf die Ergreifung eines Rechtsmittels ver- zichtet hatte, ging das Kantonsgericht davon aus, dass A. als Nebenintervenient nicht legitimiert sei, ein Rechtsmittel zu ergreifen (E. 2.2). [Rz 159] Nach Ansicht des Bundesgerichts stellt sich aber die Frage, ob Art. 76 Abs. 2 ZPO im vorliegenden Verfahren überhaupt Anwendung findet (2.3). [Rz 160] Die Generalversammlung der C. AG ist aufgrund einer Pattsituation im Aktionariat blo- ckiert und nicht in der Lage, den Verwaltungsrat gehörig zu bestellen. Zur Behebung des Organi- sationsmangels hat das Bezirksgericht u.a. die Versteigerung der Aktien unter den zerstrittenen Aktionären angeordnet (E. 2.3.2). [Rz 161] Die Versteigerungsanordnung wirkt nicht nur zwischen den Hauptparteien, der C. AG und D. sowie der E. (G)mbH, sondern gegenüber allen Aktionären der C. AG, mithin auch gegen- über A. (E. 2.3.2). [Rz 162] Auch die Aushändigungspflicht bezüglich der Aktien an den Sachwalter wirkt gegen- über allen Aktionären (E. 2.3.2). [Rz 163] Der vorliegende Fall unterscheidet sich damit grundlegend vomRegelfall einer Nebenin- tervention, in dem das verfahrensabschliessende Sachurteil nur gegenüber den Hauptparteien vollstreckbar ist und keine direkten Urteilswirkungen gegenüber dem Nebenintervenienten ent- faltet (E. 2.3.3). [Rz 164] Die ZPO enthält zwar keine ausdrückliche Bestimmung zur streitgenössischen Nebenin- tervention, bei welcher der Nebenintervenient den Prozess unabhängig von der unterstützten Hauptpartei führen kann und seine Prozesshandlungen auch gegen deren Widerspruch wirksam 23 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 sind (E. 2.3.4 und 2.3.5). Die ZPO schliesst die streitgenössische Nebenintervention damit aber nicht aus, sondern setzt sie als selbstverständlich voraus (E. 2.3.6). [Rz 165] Beim Organisationsmängelgesuch handelt es sich um eine gesellschaftsrechtliche Strei- tigkeit, über die mit einem Urteil zu entscheiden ist. Das Urteil wirkt kraft materiellen Rechts direkt gegenüber allen Aktionären und ist deshalb ihnen gegenüber vollstreckbar (E. 2.3.7, vgl. auch E. 2.3.2). [Rz 166] Diese Wirkungen können nicht nach Art. 77 ZPO in einem Folgeprozess beseitigt oder abgemildert werden (E. 2.3.7). [Rz 167] Nicht am Organisationsmängelverfahren beteiligten Aktionären muss das Gericht zwar nicht von Amtes wegen Parteistellung einräumen. Einem aus freien Stücken als Nebenpartei am Verfahren beteiligten Aktionär kommt aufgrund der möglichen nachteiligen Wirkungen des Ur- teils aber die Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten zu. Der streitgenössische Ne- benintervenient kann auch gegen denWillen der Hauptpartei ein Rechtsmittel ergreifen (E. 2.3.7). In solchen Fällen kommt Art. 76 Abs. 2 ZPO daher nicht zur Anwendung (E. 2.3.6). [Rz 168] A. war daher legitimiert, Berufung einzulegen (E. 2.4). 4. Fazit und Bemerkungen [Rz 169] Das Bundesgericht anerkennt im Entscheid ausdrücklich das Institut der streitgenössi- schen bzw. unabhängigen Nebenintervention im Bereich der ZPO.22 Im Organisationsmängelver- fahren nach Art. 731b OR ist damit eine streitgenössische Nebenintervention zulässig und der Nebenintervenient kann auch gegen den Willen der Hauptpartei ein Rechtsmittel ergreifen. Der streitgenössische Nebenintervenient hat dabei die Stellung einer Hauptpartei. [Rz 170] Neben dem Organisationsmängelverfahren ist die Teilnahme eines (nicht klagenden) Aktionärs (innert der Klagefrist) an einem Prozess betreffend die Anfechtung eines Generalver- sammlungsbeschlusses ein typischer Anwendungsfall einer streitgenössischen Nebeninterventi- on, weil das Urteil nach Art. 706 Abs. 5 OR für und gegen alle Aktionäre wirkt.23 [Rz 171] Der Entscheid des Bundesgerichts ist zu begrüssen, erlaubt er doch einemNebeninterve- nienten, auf dessen Rechtsstellung sich das Urteil im Prozess zwischen der unterstützten Haupt- partei und der Gegenpartei kraft materiellen Rechts unmittelbar auswirkt, mögliche nachteilige Wirkungen des Urteils aufgrund eigenen Handelns abzuwenden, auch wenn seine Handlungen im Widerspruch zu denjenigen der unterstützten Hauptpartei stehen. Damit wird letztlich das rechtliche Gehör der intervenierenden Partei adäquat sichergestellt.24 22 Für den Bundeszivilprozess vgl. Art. 15 Abs. 3 BZP. 23 Vgl. Meier Isaak, Schweizerisches Zivilprozessrecht, eine kritische Darstellung aus der Sicht von Praxis und Lehre, Zürich/Basel/Genf 2010, 186, der allerdings – unter Hinweis auf BGE 122 III 279, 283 f. und 286 – der Ansicht ist, eine Teilnahme komme nur auf Seiten des Klägers (Aktionärs), nicht aber auf Seiten der passivlegitimierten Gesellschaft in Betracht (Meier, 187). 24 Vgl. dazu Domej Tanja, in: Kurzkommentar ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Oberhammer Paul/Domej Tanja/Haas Ulrich (Hrsg.), 2. Aufl., Basel 2014, Art. 76 N 12. 24 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-122-iii-279&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 172] Das Bundesgericht bestätigt im Entscheid zudem seine Rechtsprechung25 zu verschiede- nen Aspekten des Organisationsmängelverfahrens: So verleiht Art. 731b OR dem Richter einen Ermessenspielraum, um eine mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles angemessene und verhältnismässige Massnahme zu treffen. Bei den in Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1–3 OR genannten Massnahmen handelt es sich nicht um einen abschliessenden Katalog. Daher kann das Gericht auch eine nicht gesetzlich typisierte Massnahme anordnen. Und der Richter ist bei der Auswahl der angemessenen und verhältnismässigen Massnahmen nicht an die Parteibegehren gebunden; es gilt die Offizialmaxime (BGE 142 III 629, E. 2.3.1). V. Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bei der GmbH: Urteil des Bundesgerichts 4A_693/2015 vom 11. Juli 2016 1. Kernfrage [Rz 173] Wonach beurteilt sich bei einer Klage auf Entziehung der Geschäftsführungs- und Ver- tretungsbefugnis des Geschäftsführers einer GmbH, ob ein wichtiger Grund i.S.v. Art. 815 Abs. 2 OR vorliegt? 2. Sachverhalt [Rz 174] D. war Vorsitzender der Geschäftsführung der B. GmbH. Die Stammanteile der B. GmbH waren je zur Hälfte im Besitz von A. und C. [Rz 175] A. hatte mit C. und D. Meinungsverschiedenheiten und warf D. wiederholte und grobe Rechtsverletzungen, wie Verstösse gegen die Treuepflicht (Art. 812 OR, Art. 321a Abs. 1 OR) und das Gleichbehandlungsgebot (Art. 813 OR), vor. [Rz 176] A. reichte daher beim Handelsgericht Zürich ein vorsorgliches Massnahmegesuch zum Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis von D. ein. Das Handelsgericht wies das Gesuch ab. [Rz 177] Gegen diesen Entscheid erhob A. Beschwerde beim Bundesgericht und rügte die willkür- liche Anwendung von Art. 815 Abs. 2 OR, indem das Gericht bei der Beurteilung, ob ein wichtiger Grund zur Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis von D. vorlag, bloss auf die Interessen der Gesellschaft, nicht aber auch auf ihre Interessen Rücksicht genommen hatte (E. 3). 3. Erwägungen [Rz 178] Nach Art. 815 Abs. 2 OR kann jeder Gesellschafter dem Gericht beantragen, einem Ge- schäftsführer die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen oder zu beschrän- ken, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. 25 Vgl. BGE 138 III 407, E. 2.4; BGE 138 III 294, E. 3.1.4; BGE 138 III 166, E. 3.5; BGE 136 III 369, E. 11.4.1; Urtei- le des Bundesgerichts 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015, E. 2.1.6, 4A_147/2015 vom 15. Juli 2015, E. 2.1.3 und 4A_717/2014 vom 29. Juni 2015, E. 3.1. 25 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-629&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-138-iii-407&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-138-iii-294&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-138-iii-166&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-136-iii-369&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2015_4a_605-2014&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.07.2015_4a_147-2015&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F29.06.2015_4a_717-2014&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 179] Die Klage auf Entzug oder Beschränkung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbe- fugnis nach Art. 815 Abs. 2 OR ist ein Gestaltungsklageanspruch. Aktivlegitimiert ist jeder Ge- sellschafter der GmbH. Passivlegitimiert ist die Gesellschaft (E. 3.2.2). [Rz 180] Die Klage dient der Aufrechterhaltung der Funktionstauglichkeit der Gesellschaftsorga- ne und damit der Sicherstellung der Fortführbarkeit der Gesellschaft (E. 3.2.2). [Rz 181] Bei der Beurteilung der Frage, ob ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 815 Abs. 2 OR vorliegt, ist daher bloss das Interesse der Gesellschaft massgebend, eine Organisation aufrecht- zuerhalten, welche es ihr ermöglicht, ihren Gesellschaftszweck zu erreichen. Mit der Klage sollen demgegenüber nicht individuelle Interessen der Geschäftsführer oder einzelner Gesellschafter gewahrt werden (E. 3.2.2). [Rz 182] Das Bundesgericht wies die Beschwerde von A. daher ab. 4. Fazit und Bemerkungen [Rz 183] Bei der Beurteilung der Frage, ob ein wichtiger Grund i.S.v. Art. 815 Abs. 2 OR vorliegt, der den Entzug oder die Beschränkung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis eines Gesellschafters rechtfertigt, ist bloss das Interesse der Gesellschaft, nicht aber das Individualin- teresse eines Gesellschafters massgebend. Weil die Klage nach Art. 815 Abs. 2 OR der Aufrecht- erhaltung der Funktionstauglichkeit der Gesellschaftsorgane und somit der Sicherstellung der Fortführbarkeit der Gesellschaft dient, kann nicht auf die Interessen der einzelnen Gesellschaf- ter abgestellt werden. [Rz 184] Die Klage auf Entzug oder Beschränkung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbe- fugnis eines Gesellschafters richtet sich gegen die Gesellschaft. Bereits im Urteil 4A_8/2014 vom 6. Juni 2014 hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Gesellschaft auch dann passivlegitimiert ist, wenn sie nur zwei Gesellschafter hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_8/2014 vom 6. Juni 2014, E. 2.3; vgl. nunmehr auch Urteil des Bundesgerichts 4A_693/2015 vom 11. Juli 2016, E. 3.2.2). VI. Mindestmitgliederzahl bei der Genossenschaft und Prüfungsbefugnis des Handelsregisterführers: Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2015 vom 16. Dezember 2015 1. Kernfragen [Rz 185] Stellt das Sinken der Mitgliederzahl einer Genossenschaft unter die Mindestmitglieder- zahl von sieben einen Organisationsmangel dar, welchen die Genossenschaft nicht selber beheben kann? [Rz 186] Wie weit geht die Prüfungsbefugnis des Handelsregisteramtes? 2. Sachverhalt [Rz 187] Die Milchgenossenschaft A. wurde 1910 gegründet. Der Strukturwandel in der Milch- wirtschaft führte zur Liquidation zahlreicher Betriebe, sodass noch vier Genossenschafter übrig blieben. 26 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.06.2014_4a_8-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.06.2014_4a_8-2014&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F11.07.2016_4a_693-2015&q= Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 188] Am 4. Mai 2013 meldete die Milchgenossenschaft A. dem Handelsregisteramt, dass sie vier neue Genossenschafterinnen, die Ehefrauen der letzten vier Genossenschafter, aufgenommen habe. [Rz 189] Am 25. Oktober 2013 beschloss die Generalversammlung der Milchgenossenschaft A., die Genossenschaft per sofort aufzulösen und den Liquidationserlös unter die Genossenschafter zu verteilen. [Rz 190] Am 13. Dezember 2013 beantragten verschiedene ehemalige Genossenschafter beim Handelsregisteramt unter anderem, Ermittlungen i.S.v. Art. 157 Abs. 1 der Handelsregisterver- ordnung (HRegV) betreffend die Organisation der Milchgenossenschaft A. aufzunehmen und bis zum Abschluss dieser Ermittlungen keine Statutenänderungen oder andere Tatsachen ins Han- delsregister einzutragen. Sie begründeten dies damit, dass die Genossenschaft nur noch vier Ge- nossenschafter gehabt habe. Die Ehefrauen seien keine Milchproduzenten und hätten deshalb gemäss den Statuten nicht Genossenschafterinnen werden können. Die Genossenschaft sei somit nicht beschlussfähig gewesen. [Rz 191] Das Handelsregisteramt wies in der Folge den Antrag der Milchgenossenschaft A., eine Änderung der Firmenbezeichnung in «Milchgenossenschaft A. in Liquidation» im Handelsregister einzutragen, ab und stellte einen Organisationsmangel fest. [Rz 192] Die Milchgenossenschaft A. erhob gegen die Verfügung des Handelsregisteramts Be- schwerde beim Verwaltungsgericht, welche dieses in Bezug auf die Rüge, dass kein Organisati- onsmangel vorgelegen hätte, abwies. In der Folge gelangte die Genossenschaft mit Beschwerde ans Bundesgericht. 3. Erwägungen [Rz 193] Nach Art. 831 Abs. 1 OR müssen bei der Gründung einer Genossenschaft mindestens sieben Mitglieder beteiligt sein. Sinkt die Zahl der Genossenschafter später unter diese Mindest- zahl, sind nach Abs. 2 die Vorschriften des Aktienrechts über Mängel in der Organisation der Gesellschaft entsprechend anwendbar (Art. 731b OR). [Rz 194] Die Mindestmitgliederzahl bei der Genossenschaft ist ein begriffsbestimmendes Ele- ment. Sinkt die Anzahl der Genossenschafter unter sieben, liegt nicht bloss ein Organisations- mangel vor. Vielmehr ist der Tatbestand der Genossenschaft nicht mehr gegeben (E. 2.3). [Rz 195] Dieser Tatbestand kann nicht durch einen richterlichen Eingriff wiederhergestellt wer- den. Eine richterliche Ernennung vonGenossenschaftern ist daher nichtmöglich (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR). In solchen Fällen kommen als Massnahmen lediglich die Ansetzung der Frist zurWie- derherstellung des rechtmässigen Zustandes (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR) und die Auflösung der Genossenschaft (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR) in Frage (E. 2.3). [Rz 196] Die Auflösung der Gesellschaft ist ultima ratio. Deshalb muss der Genossenschaft als erstes eine Frist zur Behebung des Mangels angesetzt werden, bevor sie aufgelöst werden kann (E. 2.3). [Rz 197] In casu war eine Fristansetzung (im Sinne von Art. 154 Abs. 1 HRegV bzw. Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR) indessen nicht notwendig, weil die Genossenschaft selbst neue Mitglieder auf- genommen hatte. Die Aufnahme erfolgte spätestens mit der Anmeldung der neuen Mitglieder beim Handelsregisteramt (E. 2.8). 27 https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20072056/index.html Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 198] Das Absinken der Anzahl Genossenschafter unter die Mindestmitgliederzahl steht einer Aufnahme neuer Genossenschafter nicht entgegen, sondern verlangt von den Genossenschaftern vielmehr, die Mitgliederzahl wieder zu erhöhen (E. 2.8). [Rz 199] Es ist dabei nicht Aufgabe des Handelsregisterführers zu prüfen, ob der Aufnahmeent- scheid zu Recht erfolgt ist, d.h. in casu, ob die Ehefrauen die Voraussetzungen für die Aufnahme erfüllt haben (E. 2.8). [Rz 200] Der Handelsregisterführer hat nach Art. 940 Abs. 1 OR zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Dabei hat er in Bezug auf die formellen regis- terrechtlichen Voraussetzungen eine umfassende Prüfungsbefugnis. Bei der Prüfung materiellen Rechts ist seine Prüfungsbefugnis demgegenüber beschränkt. Er hat bloss die Einhaltung zwin- gender Gesetzesbestimmungen zu prüfen, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt wurden (E. 2.6 und 2.8). Statutarische Anforderungen an den Kreis der Genossen- schafter gehören nicht dazu (E. 2.8). [Rz 201]Weil die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung imHandelsre- gister nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht. Beruht sie hingegen auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung, reicht dies für die Verwei- gerung der Eintragung durch den Handelsregisterführer nicht aus. Die Beurteilung bleibt dem Richter überlassen (E. 2.6). [Rz 202] Eine allfällige Nichtigkeit hat das Handelsregisteramt zwar von Amtes wegen zu beach- ten. Da die Aufnahme der Ehefrauen in die Genossenschaft aber nicht als geradezu offensichtlich rechtsmissbräuchlich erachtet werden konnte, war der Aufnahmeentscheid daher nicht nichtig (E. 2.8). 4. Fazit und Bemerkungen [Rz 203] Das Bundesgericht führt im Entscheid – wie bereits in BGE 138 III 407 – aus, dass die Mindestmitgliederzahl bei der Genossenschaft ein begriffsbestimmendes Element ist. Sinkt die Anzahl der Genossenschafter unter sieben, ist der Tatbestand der Genossenschaft nicht mehr gegeben. Die Genossenschaft existiert nur noch formal im Handelsregister, materiell hat sie ihre Existenz verloren (BGE 138 III 407, E. 2.5.2). [Rz 204] Nach Art. 831 Abs. 2 OR sind die Vorschriften des Aktienrechts über Mängel in der Organisation der Gesellschaft (Art. 731b OR) entsprechend anwendbar, wenn die Zahl der Ge- nossenschafter unter die Mindestzahl von sieben sinkt. Werden neue Genossenschafter zur Er- reichung der gesetzlichen Mindestmitgliederzahl in die Genossenschaft aufgenommen, ist der Organisationsmangel behoben. [Rz 205] Das Bundesgericht bestätigt im Entscheid die sog. Kognitionsformel, wonach der Han- delsregisterführer in Bezug auf die formellen registerrechtlichen Voraussetzungen eine umfas- sende Prüfungsbefugnis besitzt, während seine Prüfungsbefugnis bei der Prüfung materiellen Rechts beschränkt ist (vgl. auch BGE 125 III 18, E. 3.b m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 4A_363/2013 vom 28. April 2014, E. 2.1). [Rz 206] Weil der Handelsregisterführer bei Fragen des materiellen Rechts bloss die Einhaltung zwingender Gesetzesbestimmungen, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter auf- gestellt wurden, zu prüfen hat, konnte er im vorliegenden Fall den Entscheid der Genossenschaft, neue Genossenschafter aufzunehmen, nicht auf die Konformität mit den Statuten überprüfen. 28 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-138-iii-407&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-138-iii-407&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-125-iii-18&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2014_4a_363-2013&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 Statutarische Anforderungen an den Kreis der Genossenschafter gehören nämlich gerade nicht zu den zwingenden Gesetzesbestimmungen, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Drit- ter aufgestellt wurden. [Rz 207] In BGE 140 III 206 (Urteil des Bundesgerichts 4A_363/2013 vom 28. April 2014) hat das Bundesgericht die Kognitionsformel zwar auch bestätigt, zudem aber ausgeführt, dass dem Handelsregisterführer in denjenigen Fällen, die fundamentale Fragen des Gesellschaftsrechts be- treffen, freie Prüfungsbefugnis zukommt. In diesem Entscheid ging es um die Frage, ob Partizipa- tionsscheine bzw. mit diesen verwandte Beteiligungspapiere im geltenden Genossenschaftsrecht zulässig sind. Das Bundesgericht hielt fest, dass diese Frage die Grundstruktur der Rechtsform der Genossenschaft und damit auch das öffentliche Interesse der Verkehrssicherheit betreffe. Es handle sich damit um eine fundamentale Frage des Gesellschaftsrechts, weshalb dem Eidgenös- sischen Handelsregisteramt und den Rechtsmittelinstanzen bei der Prüfung dieser Frage eine umfassende Prüfungsbefugnis zukomme (Urteil des Bundesgerichts 4A_363/2013 vom 28. April 2014, E. 2.2 und 2.3). Im vorliegenden Fall könnte man sich ebenfalls fragen, ob das Bundesge- richt nicht auch von einer fundamentalen Frage des Gesellschaftsrechts hätte ausgehen müssen, zumal zur Diskussion stand, ob der Tatbestand der Genossenschaft überhaupt noch gegeben war (Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2015 vom 16. Dezember 2015, E. 2.8), mit der Folge, dass dem Handelsregisteramt eine umfassende Prüfungsbefugnis zugestanden hätte.26 Aufgrund der – vom Bundesgericht hier einschränkungslos angewandten – Kognitionsformel durfte der Han- delsregisterführer vorliegend indessen nicht überprüfen, ob die Aufnahme neuer Mitglieder mit den statutarischen Aufnahmevoraussetzungen übereinstimmte. Für die Handelsregisterämter ist es in aller Regel jedoch kaum möglich, bei Genossenschaften selbst Anhaltspunkte für ein Un- terschreiten der Mindestmitgliederzahl von sieben festzustellen,27 besteht doch keine Pflicht zur Einreichung eines Genossenschaftsverzeichnisses, ausser bei Genossenschaften mit subsidiärer persönlicher Haftung oder Nachschusspflicht.28 Solange kein Organisationsmängelverfahren ein- geleitet ist, kann eine Genossenschaft daher auch mit weniger als sieben Mitgliedern weiterge- führt werden. Theoretisch sind so auch unerwünschte Einpersonengenossenschaften denkbar.29 [Rz 208] Das Bundesgericht macht im vorliegenden Entscheid zudem deutlich, dass das Han- delsregisteramt der Genossenschaft nach Art. 154 Abs. 1 HRegV Frist zur Wiederherstellung der gesetzlichen Mitgliederzahl anzusetzen hat, bevor es ein Gesuch nach Art. 731b OR an das Zi- vilgericht einreicht. Anschliessend muss auch der Zivilrichter gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR der Genossenschaft eine Frist zur Aufnahme neuer Genossenschafter ansetzen, weil die Auflösung der Gesellschaft ultima ratio ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2015 vom 16. De- zember 2015, E. 2.3 und 2.8). In casu war eine Fristansetzung allerdings nicht notwendig, weil die Genossenschaft den Organisationsmangel bereits behoben hatte. 26 Cahannes Merens/von der Crone Hans Caspar, Unterschreiten der Mindestmitgliederzahl bei Genossenschaften, Bundesgerichtsurteil 4A_370/2015 vom 16. Dezember 2015, SZW 2016, 340 ff., 350. 27 Cahannes/von der Crone (Fn. 26), 353. 28 Aufgrund von Art. 837 OR hat die Genossenschaft neu zwar ein Verzeichnis der Genossenschafter zu führen. Die- ses muss dem Handelsregisteramt aber nicht eingereicht werden (vgl. Schenker Franz, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Watter Rolf (Hrsg.), 5. Aufl., Basel 2016, Art. 837 N 4). Der Eintritt oder Austritt eines Genossenschafters ist beim Handelsregisteramt innerhalb drei Monaten nur dann anzumelden, wenn eine subsidiäre persönliche Haftung oder eine Nachschusspflicht besteht (Art. 877 OR). 29 Cahannes/von der Crone (Fn. 26), 353 m.w.H. 29 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-140-iii-206&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2014_4a_363-2013&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2014_4a_363-2013&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.12.2015_4a_370-2015&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.12.2015_4a_370-2015&q= Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 209] Offen gelassen hat das Bundesgericht die Frage, ob die Generalversammlung einer Ge- nossenschaft, die weniger als die Mindestmitgliederzahl aufweist, selbst einen Liquidationsbe- schluss fassen kann oder ob dafür zwingend das Gericht angerufen werden muss (Urteil des Bun- desgerichts 4A_370/2015 vom 16. Dezember 2015, E. 2.8). VII. Eintragung einer Kollektivunterschrift ins Handelsregister: BGE 142 III 204 (Urteil des Bundesgerichts 4A_536/2015 vom 3. März 2016) 1. Kernfrage [Rz 210] Können bei der Eintragung von Kollektivunterschriften ins Handelsregister die zur ge- meinsamen Unterzeichnung befugten Personen namentlich bezeichnet werden? 2. Sachverhalt [Rz 211] Die A. AG meldete dem Handelsregisteramt des Kantons Zug neue Zeichnungsberech- tigungen nach folgendem Schema an: B., [. . . ], mit Kollektivunterschrift zu zweien mit C. oder D. oder E. [Rz 212] Das Handelsregisteramt verweigerte die Eintragung der Beschränkung der Zeichnungs- berechtigung geknüpft an bestimmte Personen. Zugelassen werde nur eine Beschränkung ge- knüpft an eine Funktion. [Rz 213] Die A. AG erhob gegen die Verfügung des Handelsregisteramts Beschwerde beim Ver- waltungsgericht, die abgewiesen wurde. In der Folge gelangte die A. AG mit Beschwerde ans Bundesgericht. 3. Erwägungen [Rz 214] Der Verwaltungsrat vertritt die Aktiengesellschaft nach aussen. Bestimmen die Statu- ten oder das Organisationsreglement nichts anderes, steht die Vertretungsbefugnis jedem Mit- glied einzeln zu (Art. 718 Abs. 1 OR). Eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis hat gegenüber gutgläubigen Dritten keine Wirkung. Im Handelsregister eingetragene Bestimmungen über die gemeinsame Vertretung der Gesellschaft sind davon ausgenommen (Art. 718a Abs. 2 OR; E. 2.1). [Rz 215] Bereits in BGE 121 III 368 hat das Bundesgericht die Frage, «ob die Präzisierung, dass zwei kollektivzeichnungsberechtigte Verwaltungsratsmitglieder nicht miteinander, sondern nur mit je anderen Verwaltungsratsmitgliedern rechtsgültig unterzeichnen dürfen, ins Handelsregis- ter eingetragen werden kann», bejaht (E. 2.1 unter Hinweis auf BGE 121 III 368, E. 4). Als ergän- zendes Argument zog es damals auch den inzwischen aufgehobenen Art. 641 Ziff. 8 aOR heran, wonach die «Art der Ausübung der Vertretung» ins Handelsregister einzutragen sei (E. 2.1 und 2.3.1). [Rz 216] Die in BGE 121 III 368 aufgestellten Überlegungen gelten auch heute noch (E. 2.3.1). Mit der Aufhebung von Art. 641 Ziff. 8 aOR und der Revision der Handelsregisterverordnung wurde entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht auf die Übernahme des Regelungsinhalts der aufgehobenen Bestimmung verzichtet. Gemäss Art. 119 Abs. 1 lit. h HRegV ist nämlich die «Art 30 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.12.2015_4a_370-2015&q= https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-121-iii-368&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-121-iii-368&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-121-iii-368&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 der Zeichnungsberechtigung» ins Handelsregister einzutragen. Inhaltlich nichts anderes (wenn auch in anderem Wortlaut: «Art der Ausübung der Vertretung») sah der frühere Art. 641 Ziff. 8 aOR vor (E. 2.3.2). [Rz 217] Die Lehrmeinungen zur neuen Handelsregisterverordnung und zu Art. 718a OR stellen sich denn auch einhellig auf den Standpunkt, dass die zur gemeinsamen Unterzeichnung be- fugten Personen bei Kollektivunterschriften namentlich bezeichnet werden können (E. 2.3.3). Es handelt sich dabei um eine eintragungsfähige Kombination, welche durch die Handelsregister- praxis herausgebildet wurde. Zu einer Änderung dieser Praxis besteht kein Anlass (E. 2.3.3 und 2.3.4). 4. Fazit und Bemerkungen [Rz 218] Bei der Eintragung von Kollektivunterschriften ins Handelsregister können die zur ge- meinsamen Unterzeichnung befugten Personen namentlich bezeichnet werden. Das Bundesgericht bestätigt in diesem Entscheid seine Rechtsprechung (vgl. bereits BGE 121 III 368). [Rz 219] Die Eintragung präzisierender Kombinationen von Kollektivunterschriften ist geboten, weil ansonsten die tatsächlich geltende Vertretungsbefugnis gegenüber der Öffentlichkeit ver- heimlicht würde und das Handelsregister einen täuschenden Eintrag enthielte. Daran ändert nichts, dass die Eintragung von präzisierten Kombinationen von Kollektivunterschriften dem Handelsregisteramt einen zusätzlichen Aufwand bereitet (BGE 142 III 204, E. 2.1 und 2.3.1) und unter Umständen zu langen, allenfalls gar unübersichtlichen Einträgen und praktischen Schwie- rigkeiten bei der Bewirtschaftung solcher Eintragungen führt (vgl. dazu BGE 142 III 204, Sach- verhalt B.a). [Rz 220] BGE 142 III 204 hatte ein Nachspiel, das zum Urteil des Bundesgerichts 4A_208/2016 vom 6. September 2016 führte: In BGE 142 III 204 wies das Bundesgericht die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz, das Verwaltungs- gericht des Kantons Zug, zurück. Das Verwaltungsgericht regelte den Kostenpunkt seines kassierten Urteils neu. Der A. AG wurden keine Gerichtskosten auferlegt und eine Parteientschädigung wurde ihr auch nicht zugesprochen. Die A. AG gelangte daraufhin mit Beschwerde ans Bundesgericht und rügte die will- kürliche Anwendung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG), weil ihr keine Par- teientschädigung zugesprochen wurde. Nach Art. 28 Abs. 2 Ziff. 2 VRG ZG ist der ganz oder teilweise obsiegenden Partei im Rechtsmittelverfahren zu Lasten des Ge- meinwesens eine Parteientschädigung nach Massgabe ihres Obsiegens zuzusprechen, wenn dessen Behörde als Vorinstanz einen Verfahrensfehler oder eine offenbare Rechts- verletzung begangen hat. Das Bundesgericht bejahte einen Verstoss gegen dasWillkürverbot, weil der Nichtein- tragungsentscheid des Handelsregisteramts (in Bezug auf die Kollektivunterschriften) nicht vertretbar gewesen sei und im Widerspruch sowohl zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung als auch zur einhelligen Lehre und bewährten Handelsregisterpra- xis stehe. Damit war eine offenbare Rechtsverletzung durch das Handelsregisteramt 31 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-121-iii-368&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-204&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-204&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-204&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.09.2016_4a_208-2016&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-204&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 gegeben, welche die Ausrichtung einer Parteientschädigung gebietet (Urteil des Bun- desgerichts 4A_208/2016 vom 6. September 2016, E. 2.4.2). VIII. Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts 1. Streitigkeit aus einem Privatgeschäft eines im Handelsregister einge- tragenen Einzelunternehmers: BGE 142 III 96 (Urteil des Bundesge- richts 4A_405/2015 vom 26. Januar 2016) A. Kernfrage [Rz 221] Ist das Handelsgericht für die Beurteilung einer Streitigkeit aus einem privaten Geschäft einer Partei, die als Inhaber eines Einzelunternehmens im Handelsregister eingetragen ist, zu- ständig, sofern die Geschäftstätigkeit der anderen (ebenfalls im Handelsregister eingetragenen) Partei betroffen ist? B. Sachverhalt [Rz 222] Die A. AG reichte beim Bezirksgericht Zürich eine Forderungsklage gegen B. und C. ein. [Rz 223] Anlass zum Streit bot ein Aktienkaufvertrag, in welchem B. und C. Aktien der D. AG an die E. AG verkauften. Die verkauften Aktien befanden sich im Privatvermögen von B. und C. [Rz 224] Der Anspruch der Käuferin E. AG war der Klägerin A. AG im Rahmen eines Zwangs- vollstreckungsverfahrens abgetreten worden, sodass die A. AG nun als Prozessstandschafterin handelte. [Rz 225] Das Bezirksgericht Zürich erachtete sich als sachlich unzuständig und trat auf die Klage nicht ein. [Rz 226] In der Folge gelangte die A. AG mit dem gleichen Rechtsbegehren ans Handelsgericht Zürich. Das Handelsgericht trat mangels sachlicher Zuständigkeit ebenfalls nicht auf die Klage ein. [Rz 227] Die Klägerin erhob daraufhin Beschwerde ans Bundesgericht und verlangte u.a., der Beschluss des Handelsgerichts sei aufzuheben und das Handelsgericht als zuständig zu erklären. C. Erwägungen [Rz 228] Nach Art. 6 Abs. 2 ZPO gilt eine Streitigkeit als handelsrechtlich, wenn die geschäftli- che Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a), gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offensteht (lit. b) und die Parteien im schweizerischen Han- delsregister oder einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (lit. c, E. 3). [Rz 229] Die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 lit. a und b ZPO waren vorliegend nicht strittig (E. 3.1 [nicht amtlich publiziert]). [Rz 230] In Bezug auf die dritte Voraussetzung (Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO) ging das Handelsgericht zwar davon aus, dass sowohl die A. AG als auch B. und C. als Inhaber von Einzelunternehmen im Handelsregister eingetragen sind. Allerdings genüge es für sich alleine nicht, dass eine Person als Inhaber eines Einzelunternehmens eintragen sei. Vielmehr müssten sich (im Prozess) zwei Unternehmen gegenüberstehen (E. 3.3). 32 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.09.2016_4a_208-2016&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 231] Das Handelsgericht differenzierte damit zwischen der natürlichen Person des Inhabers und der Rechtseinheit des Einzelunternehmen und folgerte daraus, der Sachverhalt müsse einen Bezug zur Rechtseinheit des Einzelunternehmens aufweisen, um als handelsrechtlich i.S.v. Art. 6 Abs. 2 ZPO zu gelten (E. 3.3). [Rz 232] Im vorliegenden Fall befanden sich die verkauften Aktien (unstrittig) im Privatvermögen von B. und C. Die Verkäufer B. und C. wurden in den Kaufverträgen sowie im Vollzugsprotokoll zum Aktienkaufvertrag als Privatpersonen behandelt. Damit hatten sie den Verkauf der Aktien als Privatgeschäft getätigt (E. 3.3.1). Nach Ansicht des Handelsgerichts war daher die Vorausset- zung von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO nicht erfüllt. [Rz 233] Mit dem Erfordernis des Handelsregistereintrags der Parteien nach Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO wird (subjektiv) vorausgesetzt, dass es sich um einen Streit zwischen (selbständigen) Kauf- leuten bzw. Unternehmen handelt. In subjektiver Hinsicht wird die handelsrechtliche Streitigkeit damit von einer durch eine Privatperson eingeleiteten Streitigkeit gestützt auf Art. 6 Abs. 3 ZPO abgegrenzt (E. 3.3.3). [Rz 234] Ein Bezug der Streitigkeit auf die «gegenseitige geschäftliche Tätigkeit» der beiden im Handelsregister eingetragenen Parteien ist demgegenüber nicht erforderlich (E. 3.3.3). [Rz 235] Der Bezug zur geschäftlichen Tätigkeit wird nämlich nicht durch Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO, sondern durch Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO geregelt. Danach genügt ein Zusammenhang mit der geschäftlichen Tätigkeit einer Partei (E. 3.3.2). [Rz 236] Der Umstand allein, dass sich die Streitigkeit auf ein Privatgeschäft von B. und C. be- zieht, schliesst daher die Zuständigkeit des Handelsgerichts nicht aus (E. 3.3.5). D. Fazit und Bemerkungen [Rz 237] Sind beide Parteien als selbständige Kaufleute oder Unternehmen im Handelsregister eingetragen, genügt es zur Begründung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts, dass der Prozessgegenstand die Geschäftstätigkeit einer Partei betrifft. Das Bundesgericht lehnt sich im vorliegenden Entscheid an die in BGE 138 III 694 – im Zusammenhang mit der Beurteilung des Klägerwahlrechts nach Art. 6 Abs. 3 ZPO – vorgenommene Auslegung des Begriffs der han- delsrechtlichen Streitigkeit an und verlangt entsprechend dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO lediglich den Bezug zur Geschäftstätigkeit einer Partei zur Begründung der Zuständigkeit des Handelsgerichts. [Rz 238] Natürliche Personen (Einzelpersonen) müssen indessen als selbständige Kaufleute im Handelsregister eingetragen sein. Es genügt nicht, dass sie in ihrer Eigenschaft als Organ einge- tragen sind. Im Unterschied zum Inhaber eines Einzelunternehmens betreibt ein Organ nämlich kein eigenes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe (BGE 142 III 96, E. 3.3.4). Bereits in BGE 140 III 409 hat das Bundesgericht – in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre30 – ausgeführt, dass das Handelsgericht sachlich nicht zuständig ist, wenn der Beklagte lediglich in 30 Vgl. Berger Bernhard, in: Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivil- prozessordnung, Band I: Art. 1–149 ZPO, Bern 2012, Art. 6 N 10; Vock Dominik/Nater Christoph, in: Basler Kom- mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), 2. Aufl., Basel 2013, Art. 6 N 12; Vetter Meinrad, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm Thomas/Hasenböhler Franz/Leuenberger Christoph (Hrsg.), 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 6 N 24. 33 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-138-iii-694&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-96&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-140-iii-409&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 seiner Eigenschaft als Organ (in diesem Fall als Geschäftsführer einer GmbH) im Handelsregister eingetragen ist (BGE 140 III 409, E. 2).31 Diese Einschränkung ist zu begrüssen. [Rz 239] Das Bundesgericht hält sich im vorliegenden Entscheid bei der Auslegung von Art. 6 Abs. 2 ZPO eng an denWortlaut der Bestimmung. Seine Rechtsprechung steht damit im Einklang mit der herrschenden Lehre, trägt aber dem Charakter der Handelsgerichte als Fachgerichte nur bedingt Rechnung. Aufgrund von Art. 6 Abs. 2 ZPO kann es nämlich durchaus sein, dass das Handelsgericht zwingend für miet- und arbeitsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist. In diesem Sinn hat das Bundesgericht in BGE 142 III 515 die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Bern für eine Mieterausweisung, die im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen beantragt wurde, bejaht. Zur Beurteilung solcher Streitigkeiten wären allerdings grundsätzlich Miet- und Arbeitsgerichte – soweit solche wie etwa im Kanton Zürich bestehen – besser geeignet. In diesen Fällen ist das Handelsgericht dann weniger ein Fachgericht als vielmehr ein «Standesgericht für Kaufleute [. . . ], das auch Streitigkeiten durchaus bürgerlicher Natur beurteilt».32 [Rz 240] Die durch die entsprechende Auslegung bedingte Zuständigkeitsordnung ist zudemmit Blick auf den Rechtsschutz problematisch, weil der Rechtsweg über das Handelsgericht lediglich eine kantonale Instanz vorsieht (Art. 6 Abs. 1 ZPO) und demRechtssuchenden damit eine Instanz entgeht. Ferner findet kein (laienfreundliches und kostengünstiges) Schlichtungsverfahren vor einer Schlichtungsbehörde statt (Art. 198 lit. f ZPO). [Rz 241] Das Bundesgericht ruft im Entscheid zudem in Erinnerung, dass die Rechtseinheit Ein- zelunternehmen (vgl. dazu Art. 2 lit. a HRegV) keine Partei im Sinne der ZPO ist. Partei ist nur der Inhaber des Einzelunternehmens (BGE 142 III 96, E. 3.3.3). 2. Paulianische Anfechtungsklagen: BGE 141 III 527 (Urteil des Bundes- gerichts 5A_89/2015 vom 12. November 2015) A. Sachverhalt und Erwägungen [Rz 242] Das Bundesgericht hatte die Frage zu beantworten, ob das Handelsgericht zur Beurtei- lung von paulianischen Anfechtungsklagen nach Art. 285 ff. SchKG, im vorliegenden Fall einer Absichtspauliana (Art. 288 SchKG), zuständig ist. [Rz 243] Die paulianischen Anfechtungsklagen gehören zu den betreibungsrechtlichen Streitig- keiten mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (E. 2.2). [Rz 244] Das Handelsgericht ist für solche Klagen nicht zuständig (E. 2.3 und 2.3.3). B. Bemerkungen [Rz 245] Bereits in BGE 140 III 355 hatte das Bundesgericht im Rahmen der Beurteilung einer Widerspruchsklage nach Art. 108 Abs. 1 SchKG festgehalten, dass das Handelsgericht für die Be- urteilung von betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht nicht 31 Vgl. auch das Urteil des Handelsgerichts BE vom 19. März 2015 (HG 15 28), wonach der Eintrag als Kollektivge- sellschafter im Handelsregister als solcher keine Zuständigkeit des Handelsgerichts i.S.v. Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO begründet, wenn die Streitsache selbst – wie in casu – nicht mit der Gesellschaft oder der Eigenschaft des Beklag- ten als Gesellschafter zusammenhängt. 32 Berger (Fn. 30), Art. 6 N 21. 34 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-140-iii-409&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-515&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-142-iii-96&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-140-iii-355&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 zuständig ist. Im vorliegenden Entscheid bestätigt es seine Rechtsprechung und nimmt explizit auch Anfechtungsklagen nach Art. 285 ff. SchKG von der sachlichen Zuständigkeit des Handels- gerichts aus. [Rz 246] In BGE 140 III 550 hat es zudem die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts be- züglich eines Wiedereintragungsverfahrens nach Art. 164 HRegV verneint. Dieses Verfahren fällt als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.S.v. Art. 1 lit. b ZPO nicht unter den bundesrecht- lichen Begriff der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO. IX. Zustellung von Gerichtsentscheiden an juristische Personen: Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2016 vom 5. August 2016 1. Kernfrage [Rz 247] An wen kann bei einer juristischen Person eine Gerichtsurkunde zugestellt werden, da- mit von einer rechtsgenügenden Zustellung auszugehen ist? 2. Sachverhalt [Rz 248] Das Kantonsgericht Schaffhausen ordnete mit Verfügung die Auflösung und Liquidation der A. AG wegen eines Organisationsmangels an. [Rz 249] Die Verfügung wurde der B. AG als Domizilhalterin der A. AG zugestellt. [Rz 250] Die A. AG stellte später ein Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist, mit der Begründung, die Zustellung an die Domizilhalterin entfalte nur rechtliche Wirkung, wenn die Aushändigung an eine zur Entgegennahme berechtigte (natürliche) Person erfolge. Die Gerichts- urkunde sei aber von einer nicht zeichnungsberechtigten Person entgegengenommen worden, weshalb keine rechtsgenügende Zustellung erfolgt sei (E. 3.2). [Rz 251] Das Obergericht wies das Gesuch der A. AG ab, woraufhin diese ans Bundesgericht gelangte. 3. Erwägungen [Rz 252] Die B. AG als Domizilhalterin gewährt der A. AG an ihrem Sitz ein Rechtsdomizil (E. 3.1). [Rz 253] Die A. AG kann daher an der Adresse der B. AG erreicht werden und es können ihr an dieser Adresse Gerichtsurkunden zugestellt werden (E. 3.1). [Rz 254] Die Zustellung eines Gerichtsentscheids an eine juristische Person muss nicht zwingend von einer imHandelsregister als zeichnungs- bzw. vertretungsberechtigt aufgeführten Person ent- gegengenommen werden (E. 3.3). [Rz 255] Die Zustellung ist nach Art. 138 Abs. 2 ZPO u.a. auch erfolgt, wenn eine angestellte Per- son der Adressatin die Sendung – auch ohne ausdrückliche oder stillschweigende Ermächtigung zur Entgegennahme von Gerichtsurkunden – entgegennimmt (E. 3.3). [Rz 256] Dies gilt auch bei der Zustellung an den Domizilhalter (E. 3.1). 35 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2Fbge-140-iii-550&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 4. Fazit und Bemerkungen [Rz 257] Die Zustellung von Gerichtsurkunden an eine juristische Person bzw. an deren Domi- zilhalter muss nicht zwingend von einer im Handelsregister als zeichnungs- bzw. vertretungsbe- rechtigt aufgeführten Person entgegengenommen werden. Das Bundesgericht geht im Entscheid zu Recht davon aus, dass es genügt, wenn die Zustellung an eine angestellte Person der Adressatin erfolgt. [Rz 258] Die Eintragung des Domizilhalters imHandelsregister hat imÜbrigen keine konstitutive Wirkung, wie das Bundesgericht im Entscheid ausführt. Die A. AG hatte nämlich im bundesge- richtlichen Verfahren geltend gemacht, die B. AG sei nicht mehr als Domizilhalterin im Handels- register eingetragen und damit ein Drittunternehmen ohne Ermächtigung zur Entgegennahme von eingeschriebenen Postsendungen, nachdem sie sich zuvor darauf berufen hatte, dass die B. AG ihre Domizilhalterin sei. Das Bundesgericht erachtete dieses Verhalten als widersprüchlich und treuwidrig (Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2016 vom 5. August 2016, E. 3.2). X. Übertragung von Aktien und Aktienzertifikaten 1. Übertragung von unverbrieften Aktien aufgrund eines Generalver- sammlungsprotokolls: Urteil des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 A. Kernfrage [Rz 259] Können unverbriefte Aktien aufgrund eines Generalversammlungsprotokolls übertra- gen werden? B. Sachverhalt (gekürzt) [Rz 260] C. war ursprünglich Alleinaktionär der A. SA. Jahre später wurde in einem Generalver- sammlungsprotokoll, das C. als Verwaltungsratspräsident und seine Ehefrau B. als Protokollfüh- rerin unterzeichneten, u.a. festgehalten, dass die Ehefrau B. als Geschäftsführerin ernannt werde und 20% der Aktien halte. Das Generalversammlungsprotokoll wurde dem Handelsregisteramt zur Eintragung der Geschäftsführungsbefugnis von B. ins Handelsregister eingereicht. [Rz 261] Im Protokoll der nächsten Generalversammlung wurde festgehalten, dass C. und B. je 250 Aktien halten; das Protokoll war wiederum von C. und B. unterzeichnet. [Rz 262] Die Aktien der A. SA waren nicht in Wertpapieren verbrieft. [Rz 263] In der Folge zerstritten sich die Eheleute C. und B. und die Ehefrau B. beantragte Ehe- schutzmassnahmen. [Rz 264] C. berief daraufhin eine Universalversammlung der A. SA ein, an der er (C. in der Funk- tion als «Tagespräsident») und sein Sohn als Sekretär, teilnahmen. Nachdem festgestellt wurde, dass sämtliche Aktien vertreten waren, wurden verschiedene Beschlüsse gefasst, u.a. dass B. nach Ablauf der Amtsdauer nicht als Geschäftsführerin wiedergewählt sei. [Rz 265] B. war an der Versammlung nicht anwesend; sie war weder eingeladen noch über die Versammlung informiert worden. 36 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.08.2016_4a_260-2016&q Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 266] Gestützt auf das Protokoll der Versammlung wurde B. als Geschäftsführerin aus dem Handelsregister gelöscht. [Rz 267] In der Folge hatte B. gegen die A. SA u.a. auf Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse der Universalversammlung geklagt. [Rz 268] Die erste und zweite Instanz hiessen die Klage gut, woraufhin die A. SA mit Beschwerde ans Bundesgericht gelangte. C. Erwägungen [Rz 269] Die Aktionärseigenschaft von B. – und damit ihre Legitimation zur Erhebung der Klage – ist im vorliegenden Fall bestritten (E. 2.3). [Rz 270] Die Aktionärseigenschaft des Klägers stellt eine doppelrelevante Tatsache dar. Ist sie um- stritten, hat das Gericht auf die Klage einzutreten und die Aktionärseigenschaft im Rahmen der materiellen Begründetheit der Klage zu prüfen (E. 2.3). [Rz 271] Die Übertragung von Aktien, die nicht in einem Wertpapier verbrieft sind, folgt den Regeln der Forderungsabtretung (E. 3). [Rz 272] Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form (Art. 165 Abs. 1 OR). Dabei bezieht sich die Schriftform auf alle wesentlichen Punkte des Abtretungsvertrags, so ins- besondere auf den Willen des Zedenten, die Gläubigerstellung an den Zessionar zu übertragen. Dieser Wille muss sich nicht ausdrücklich manifestieren und der Abtretungsakt muss auch nicht als solcher bezeichnet sein. Es genügt, dass der Wille zur Abtretung sich nach Treu und Glauben aus dem schriftlichen Vertrag ableiten lässt (E. 4.1). [Rz 273] Im vorliegenden Fall genügen die Generalversammlungsprotokolle diesen Anforderun- gen, weil sie implizit den Übertragungswillen des Zedenten C. enthalten (E. 4.3). [Rz 274] Die Formvorschriften zur Übertragung von unverbrieften Aktien sind somit erfüllt (und B. damit Aktionärin), sodass die Beschwerde der A. SA in diesem Punkt unbegründet war (E. 4.3). 2. Übertragung von Aktienzertifikaten: Urteil des Bundesgerichts 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016 [Rz 275] Im Kontext einer Scheidung hatte sich das Bundesgericht zur Übertragung von Aktien- zertifikaten zu äussern. [Rz 276] Im vorliegenden Fall war die Form der Übertragungserklärung (auf dem Wertpapier selbst oder in einem separaten Dokument) nicht geklärt. Demnach blieb offen, ob das Verfü- gungsgeschäft betreffend die Aktienzertifikate in Form eines Blankoindossaments oder in derje- nigen einer Blankozession (wie die Vorinstanz annahm; vgl. E. 3.1) vorlag (E. 3.3). [Rz 277] Aktienzertifikate können auf beide Arten übertragen werden (E. 3.3). [Rz 278] Ein erheblicher Unterschied zwischen Zession und Indossament besteht hinsichtlich ihrer Abhängigkeit von einem sie rechtfertigenden Rechtsgrund (E. 3.3). Das Indossament be- darf zu seiner Wirksamkeit eines gültigen Grundgeschäfts und ist damit kausal. Bezüglich der Zession ist demgegenüber umstritten, ob sie kausal oder abstrakt (unabhängig vom Bestand des Grundgeschäfts wirksam) ist (E. 3.3). Die Lehre tendiert im wertpapierrechtlichen Kontext eher zur Kausalität der Zession (E. 3.3). 37 Karin Müller / Alice Käch / Simon Leu, Ausgewählte Entscheide im Gesellschaftsrecht der Jahre 2015/2016 in Kürze, in: Jusletter 20. Februar 2017 [Rz 279] Die Frage nach der Rechtsnatur der Zession konnte im Entscheid indessen offengelassen werden. Im Zeitpunkt der Übergabe der Aktienzertifikate war nämlich der Wille der Parteien auf Eigentumsübertragung gerichtet gewesen. In diesem Fall könne, so das Bundesgericht, ohne Weiteres ein konkludent abgeschlossenes Grundgeschäft angenommen werden, zumal weder der Übertragungswille noch die Tatsache, dass ein Rechtsgrund für die Übertragung bestanden habe, von den Parteien bestritten werde (E. 3.3). [Rz 280] Zur Feststellung, welcher (konkrete) Rechtsgrund im vorliegenden Fall gegeben war, wies das Bundesgericht die Sache – unter Ergänzung des Sachverhalts – zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (E. 3.3). 3. Fazit und Bemerkungen zu den Urteilen des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 und 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016 [Rz 281] Das Bundesgericht anerkennt im Urteil 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016, dass un- verbriefte Aktien aufgrund eines Generalversammlungsprotokolls übertragen werden können, wenn sich aus dem Protokoll wenigstens implizit der Übertragungswille des Zedenten ergibt. Ob das Verpflichtungsgeschäft zum Verfügungsvertrag der Zession in einem abstrakten oder kausa- len Verhältnis steht, hat das Bundesgericht im Entscheid offengelassen (Urteil des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016, E. 5.1). Auch im Urteil 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016 wurde die Frage nach der Rechtsnatur der Zession offengelassen, weil die Beantwortung nicht entscheiderheblich war. Prof. Dr. iur. Karin Müller ist Ordinaria für Privatrecht, Handels- und Wirtschaftsrecht sowie Zivilverfahrensrecht an der Universität Luzern. MLaw Alice Käch und MLaw Simon Leu sind wissenschaftliche Assistenten an der Universität Luzern. Der Beitrag basiert auf einem Vortrag, den Karin Müller am 16. November 2016 im Rahmen einer Weiterbildung an der Universität Luzern gehalten hat. 38 https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.01.2016_4a_248-2015&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F15.01.2016_4a_248-2015&q https://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2016_5a_454-2015&q Einfache Gesellschaft Umwandlung einer Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 5A_304/2015 vom 23. November 2015 Kernfrage Sachverhalt (stark gekürzt) Erwägungen Fazit und Bemerkungen Internationale Zuständigkeit für eine Klage betreffend eine einfache Gesellschaft zwischen zwei Konkubinatspartnern: BGE 142 III 466 (Urteil des Bundesgerichts 4A_445/2015 vom 23. Juni 2016) Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Weitere Urteile zur einfachen Gesellschaft Haftung aufgrund eines Rechtsscheins: Urteil des Bundesgerichts 4A_513/2015 vom 13. April 2016 Lücke im Gesellschaftsvertrag: Urteil des Bundesgerichts 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 Aktienrechtliche Verantwortlichkeit Klage der Nachlassmasse: BGE 142 III 23 (Urteil des Bundesgerichts 4A_425/2015 vom 10. Dezember 2015) Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Pflichtverletzung: Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015 Kernfragen Sachverhalt (stark gekürzt) Erwägungen Vorwurf liquiditätsmässiges Klumpenrisiko: Fehlender natürlicher Kausalzusammenhang Vorwurf übermässiges Risiko eines Wertverlusts: Business Judgement Rule Vorwurf Verletzung der Pflicht zur Wahrnehmung des Gesellschaftsinteresses Fazit und Bemerkungen Zuständigkeit im internationalen Verhältnis: Urteil des Bundesgerichts 4A_36/2016 vom 14. April 2016 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Weitere Urteile zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit Überschuldung der Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_373/2015 vom 26. Januar 2016 Voraussetzungen des Traktandierungsrechts des Aktionärs: BGE 142 III 16 (Urteil des Bundesgerichts 4A_296/2015 vom 27. November 2015) Kernfragen Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Streitgenössische Nebenintervention im Organisationsmängelverfahren: BGE 142 III 629 (Urteil des Bundesgerichts 4A_160/2016 vom 1. September 2016) sowie das Parallelverfahren 4A_166/2016 vom 1. September 2016 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bei der GmbH: Urteil des Bundesgerichts 4A_693/2015 vom 11. Juli 2016 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Mindestmitgliederzahl bei der Genossenschaft und Prüfungsbefugnis des Handelsregisterführers: Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2015 vom 16. Dezember 2015 Kernfragen Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Eintragung einer Kollektivunterschrift ins Handelsregister: BGE 142 III 204 (Urteil des Bundesgerichts 4A_536/2015 vom 3. März 2016) Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts Streitigkeit aus einem Privatgeschäft eines im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmers: BGE 142 III 96 (Urteil des Bundesgerichts 4A_405/2015 vom 26. Januar 2016) Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Paulianische Anfechtungsklagen: BGE 141 III 527 (Urteil des Bundesgerichts 5A_89/2015 vom 12. November 2015) Sachverhalt und Erwägungen Bemerkungen Zustellung von Gerichtsentscheiden an juristische Personen: Urteil des Bundesgerichts 4A_260/2016 vom 5. August 2016 Kernfrage Sachverhalt Erwägungen Fazit und Bemerkungen Übertragung von Aktien und Aktienzertifikaten Übertragung von unverbrieften Aktien aufgrund eines Generalversammlungsprotokolls: Urteil des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 Kernfrage Sachverhalt (gekürzt) Erwägungen Übertragung von Aktienzertifikaten: Urteil des Bundesgerichts 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016 Fazit und Bemerkungen zu den Urteilen des Bundesgerichts 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 und 5A_454/2015 vom 5. Februar 2016

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    und/oder physischen Beeinträch- tigung der Beschuldigte tatsächlich betroffen ist. Wie kann man sich

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    141723_avenir-suisse_br_de_001-005.indd Vo n al te n un d ne ue n Pf rü nd en Ka nt on sm on ito rin g 6 S am ue l R ut z u nd L uk as S ch m id m it Be itr äg en v on N ico la s D ieb ol d un d Be rn ha rd R üt sch e W ie d ie K an to ne M on op ol e s tü tz en st at t M är kt e f ör de rn Da ru m g eh t es 01 _ D ie se S tu di e w id m et si ch d en k an to na len M on op ol en , w ie si e i m B er eic h de s K am in fe ge r- u nd N ot ar ia ts w es en s, de r G eb äu de ve rs ich er un ge n od er au ch im Ja gd - u nd F isc he re iw es en b es te he n. Si e g eh t d er F ra ge n ac h, in w ie fe rn so lch e k an to na len M on op ol e g er ec ht fe rt ig t s in d, u nd si e v er gl eic ht di e u nt er sc hi ed lic he n M ar kt zu ga ng sr eg im e. 02 _ A nh an d vo n ac ht B ei sp ie len w ird d ie u nt er sc hi ed lic he P ra xi s d er K an to ne au fg ez ei gt : N ich t s elt en re ich t d as S pe kt ru m d er A us ge st al tu ng d er k an to na len M on op ol e v om re in en S ta at sm on op ol bi s z u w eit ge he nd fr eie m W et tb ew er b. B ei d er A us ge st al tu ng d es Z ug an gs zu d en M on op ol m är kt en m iss ac ht et d er S ta at im m er w ie de r d en G ru nd sa tz v on T ra ns pa re nz u nd N ich td isk rim in ier un g un d ge w äh rt d em B es ta nd es - u nd H ei m at sc hu tz V or ra ng . 03 _ N eb en d en au sg ew äh lte n Be isp ie len g ib t e s v ie le an de re M är kt e, di e a uf gr un d st aa tli ch er Ex kl us iv re ch te u nd ö ffe nt lic he r I nt er es se n re gu lie rt w er de n. D ie S tu di e f üh rt d es ha lb au ch au s, un te r w elc he n U m st än de n di e s ta at lic he S ch lie ss un g ei ne s M ar kt es re ch te ns is t u nd w ie d ie V er ga be v on M ar kt zu ga ng sr ec ht en m ög lic hs t w et tb ew er bs fre un dl ich g es ta lte t w er de n ka nn . Kantonsmonitoring 6 Von alten und neuen Pfründen Wie die Kantone Monopole stützen statt Märkte fördern Samuel Rutz und Lukas Schmid mit Beiträgen von Nicolas Diebold und Bernhard Rütsche Autoren Samuel Rutz, samuel.rutz@avenir-suisse.ch, Lukas Schmid, lukas.schmid@avenir-suisse.ch Herausgeber Avenir Suisse, www.avenir-suisse.ch Gestalterische Leitung Arnold.KircherBurkhardt AG, www.kircher-burkhardt.ch Gestaltung Daniel Peterhans, daniel.peterhans@kircher-burkhardt.ch Produktion Feldegg Medien AG, www.feldegg.ch © Avenir Suisse 2014 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Da Avenir Suisse an der Verbreitung der hier präsentierten Ideen interessiert ist, ist die Verwertung der Erkenntnisse, Daten und Grafiken dieses Werks durch Dritte ausdrücklich erwünscht, sofern die Quelle exakt und gut sichtbar angegeben wird und die gesetzlichen Urheberrechtsbestimmungen eingehalten werden. Bestellen assistent@avenir-suisse.ch, Tel. 044 445 90 00 Download www.avenir-suisse.ch/41427/wie-die-kantone-monopole-stuetzen-statt-maerkte-foerdern/ 4 Kantonsmonitoring 6 | 2014 5 Inhalt 01 _ Einleitung _ 7 Teil A _ 10 02 _ Staatliche Monopole _ 11 2.1 _ Rechtliche und faktische Monopole _ 12 2.2 _ Marktschliessung und -zugang _ 15 03 _ Beurteilung kantonale Monopole _ 19 3.1 _ Kaminfegerwesen _ 21 3.2 _ Kantonale Gebäudeversicherungen _ 27 3.3 _ Jagdregal _ 34 3.4 _ Fischereiregal _ 42 3.5 _ Notariatswesen _ 48 3.6 _ Salzregal _ 55 3.7 _ Amtliche Vermessung _ 58 3.8 _ Geothermie _ 69 04 _ Gesamtranking und Fazit _ 75 Teil B _ 82 05 _ Geschlossene Märkte _ 83 5.1 _ Von rechtlichen und faktischen Monopolen… _ 84 5.2 _ …zu offenen und geschlossenen Märkten _ 86 5.3 _ Geschlossene Grundversorgungsmärkte _ 90 5.4 _ Geschlossene privatwirtschaftliche Märkte _ 95 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten _ 99 6.1 _ Vergabeverfahren _ 100 6.2 _ Rechtliche Ausschreibungspflichten _ 104 Anhang _ 108 Literatur _ 122 6 Kantonsmonitoring 6 | 2014 [Untertitel] 7 01 Einleitung 8 Kantonsmonitoring 6 | 2014 S taatliche Monopole beruhen auf Exklusivrechten des Staates (Bund, Kantone und Gemeinden), die als Markteintrittsbarrieren wirken. Eine Unzahl von Märkten ist von solchen durch den Staat geschaf- fenen Markteintrittsbarrieren betroffen: So darf in der Schweiz nicht je- dermann ein Casino eröffnen oder Siedlungsabfälle entsorgen. Für die Herstellung von gebrannten Wassern braucht es eine staatliche Erlaubnis, und die Unfallversicherung muss zwingend bei der SUVA abgeschlossen werden. Der Bund regelt, wer berechtigt ist, Personen oder Briefe zu be- fördern. Die Kantone legen fest, wer Kamine reinigen, Beurkundungen vornehmen und Gebäude versichern darf. Städte und Gemeinden regeln in Gesetzen und Verordnungen, wer sein Taxi wo anhalten und wer auf dem öffentlichen Grund Werbeplakate anschlagen darf. Weshalb der Staat eine bestimmte Tätigkeit teilweise oder gänzlich dem Wettbewerb entzieht, kann unterschiedliche Motive haben. Ein Grund können staatliche Eigentumsrechte an knappen Gütern (z. B. öf- fentlicher Grund, Wald oder Gewässer) sein, die es nötig machen, dass der Staat ein Nutzungsregime für Private definiert. Auch der Schutz von Sicherheit und Ordnung sowie sozial-, umwelt- und strukturpolitische Anliegen werden immer wieder als Argumente für eine Beschränkung des Marktzugangs und des Wettbewerbs herangezogen. Schliesslich wird auch auf das Argument der Grundversorgung («Service public») als Recht- fertigung für eine restriktive Gestaltung des Marktzugangs zurückgegrif- fen. Typische Beispiele hierfür sind die Strom- und Wasserversorgung oder der Gesundheits- und Bildungsbereich. Dass es keine objektive, allgemeingültige Regel gibt, wann eine staat- liche Schliessung eines Marktes – aus welchem Motiv auch immer – an- gezeigt ist, wird durch das vorliegende sechste Kantonsmonitoring, das den Fokus auf die kantonalen Monopole legt, illustriert. So überlässt es beispielsweise ein Teil der Schweizer Kantone den Gebäudeeigentümern, ob und bei wem sie ihre Immobilien versichern wollen, während andere Kantone einen Versicherungszwang bei ihrer eigenen kantonalen Gebäu- deversicherung vorsehen. Auch in anderen Bereichen – etwa im Kamin- fegerwesen – finden sich Beispiele, in denen vom Staatsmonopol bis zum freien Wettbewerb die unterschiedlichsten Spielarten zu finden sind. Dies schürt den Verdacht, dass die Argumente zugunsten einer Beschränkung des Marktzugangs oftmals nur vorgeschoben werden, um fiskalische und protektionistische Interessen durchzusetzen. Aber auch auf Märkten, in denen eine staatliche (Teil-)Schliessung ge- rechtfertigt sein mag, finden sich in der Praxis der Kantone bessere und schlechtere Beispiele von Zugangsregimen. Immer wieder werden Grund- sätze wie Transparenz und Nichtdiskriminierung missachtet und wird dem Bestandes- und Heimatschutz Vorrang gewährt. Im Rahmen dieses Kantonsmonitorings wird anhand von praktischen Beispielen aufgezeigt, wie die Vergabe von beschränkten Marktzugangsrechten möglichst dis- kriminierungsfrei und wettbewerbsneutral erfolgen kann. Eine objektive, allgemein- gültige Regel, wann eine staatliche Schliessung eines Marktes angezeigt ist, gibt es nicht. 01 _ Einleitung 9 01 _ E in le itu ngAufbau und Inhalt der Studie Die Publikation ist in zwei Teile gegliedert: Teil A enthält, nebst einer kur- zen Einführung in die Thematik der staatlichen Monopole (Kapitel 2), das «klassische» Kantonsmonitoring. Es werden acht Bereiche beleuchtet, in denen die Kantone über Exklusivrechte verfügen: _ Kaminfegerwesen (Abschnitt 3.1) _ Gebäudeversicherungen (Abschnitt 3.2) _ Jagdwesen (Abschnitt 3.3) _ Fischereiwesen (Abschnitt 3.4) _ Notariatswesen (Abschnitt 3.5) _ Salzregal (Abschnitt 3.6) _ Amtliche Vermessung (Abschnitt 3.7) _ Geothermie (Abschnitt 3.8) Offensichtlich musste hinsichtlich der untersuchten und bewerteten kan- tonalen Monopole eine Auswahl getroffen werden. Einerseits wurde da- rauf geachtet, dass die ausgewählten Themenbereiche in allen Kantonen eine gewisse Relevanz besitzen, die entsprechenden Märkte aber gleich- zeitig möglichst unterschiedliche Organisationsformen und Zugangsre- gime aufweisen. Anderseits wurde auch Wert auf Vielfalt gelegt, es wur- den also möglichst unterschiedliche kantonale Monopole berücksichtigt. Am Ende der jeweiligen Abschnitte findet sich – wie für die Kantonsmo- nitoring-Reihe üblich – eine Bewertung der jeweiligen Organisationsfor- men und Zugangsregime. Hierbei werden Kantone mit marktnahen Lö- sungen mit mehr Punkten belohnt als solche mit marktfernen. Die Teilrankings werden in Kapitel 4 zu einem Gesamtranking aggregiert. Angesichts der beschränkten Auswahl der in Teil A untersuchten kan- tonalen Monopole kann das in Kapitel 4 erstellte Ranking natürlich kei- nen Anspruch auf Allgemeingültigkeit erheben. Teil B beinhaltet deshalb einige grundlegende Ausführungen zum Umgang mit staatlichen Exklu- sivrechten: Im Beitrag von Rütsche/Diebold in Kapitel 5 wird als Erweiterung des rechtlichen Monopolbegriffs das Konzept der geschlossenen Märkte erläutert – also all jener Märkte, zu denen Anbieter wegen gesetzlicher Vorschriften oder staatlicher Eigentumsrechte keinen freien Zugang ha- ben. Eine Schliessung von Märkten darf der Staat nach geltendem Recht nur vornehmen, wenn sie auf überwiegenden öffentlichen Interessen be- ruht und verhältnismässig ist. Soweit dies der Fall ist, stellt sich aus wett- bewerbspolitischer Sicht die Frage nach der Ausgestaltung des Zugangs zum geschlossenen Markt, da mit einer transparenten und diskriminie- rungsfreien Vergabe beschränkter Marktzugangsrechte stets ein gewisser Wettbewerb gewährleistet werden kann. Kapitel 6 beleuchtet in diesem Zusammenhang verschiedene Vergabeverfahren und zeigt, in welchen Fällen der Staat verpflichtet ist, Marktzugangsrechte auszuschreiben. 10 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Teil A [Untertitel] 11 2.1 _ Rechtliche und faktische Monopole _ 12 2.2 _ Marktschliessung und -zugang _ 15 02 Staatliche Monopole 12 Kantonsmonitoring 6 | 2014 W enn der Staat einen bestimmten Markt dem Wettbewerb ent- zieht oder den Zugang zum Markt beschränkt, kann dies unter- schiedliche Motive haben. Dieses Kapitel geht in Kürze auf diese unterschiedlichen Motive ein und beleuchtet sie aus rechtlicher und ökonomischer Perspektive. Eine ausführliche Darstellung und mögliche Systematik der Wirkung staatlicher Regulierungen auf den Wettbewerb findet sich im Beitrag von Rütsche/Diebold in Kapitel 5 in Teil B des vorlie- genden Kantonsmonitorings. 2.1 _ Rechtliche und faktische Monopole Aus ökonomischer Sicht spricht man normalerweise von einem Mono- pol, wenn es für ein Gut oder eine Dienstleistung nur einen Anbieter gibt. Dies führt typischerweise zur Situation, dass der Nachfrager keine Wahl- bzw. Ausweichmöglichkeit hat: entweder bezieht er das Gut vom Monopolisten oder er verzichtet auf dessen Konsum. Solch fehlende Aus- weichmöglichkeiten für die Nachfrager schaffen oftmals eine starke Marktstellung, die dem Anbieter Preisaufschläge erlaubt. Monopole sind deshalb – zumindest aus statischer Sicht – gesellschaftlich unerwünscht: Sie führen zu Ineffizienzen, denn je höher der Preis, desto mehr Nach- frager verzichten auf den Konsum eines Gutes. Es darf als Standardresul- tat der Mikroökonomie bezeichnet werden, dass hierbei der Nutzenver- lust der verzichtenden Nachfrager stets grösser ist als die zusätzlichen Gewinne, die der Monopolist erwirtschaften kann. Hinzu kommt, dass Monopolisten ihre Gewinne oftmals in unproduktive Rent-seeking- Aktivitäten wie Lobbying oder andere Formen der politischen Einfluss- nahme investieren statt in gesellschaftlich erwünschte Tätigkeiten wie z. B. Forschung und Entwicklung. Neben derartigen allokativen sind auch produktive Ineffizienzen zu erwarten, da der Wettbewerbsdruck, der zu effektivem Management und zum Einsatz effizienter Technologie zwingt, in Monopolmärkten meist schwach ausgeprägt ist. Eine weitere Quelle möglicher Wohlstandsverluste stellen die dynamischen Ineffizienzen dar: Für einen Monopolisten bestehen oftmals nur geringe Innovations- und Investitionsanreize. Die Verhinderung gesellschaftlicher Wohlfahrtsverluste ist ein Haupt- argument, weshalb der Staat Märkte, die zur Bildung von (unanfecht- baren) Monopolen tendieren, dem freien Wettbewerb entzieht. Ein klas- sisches Beispiel für ein – zumindest in der kürzeren Frist – schwer anfechtbares Monopol ist das «natürliche Monopol» : Ein solches liegt vor, wenn die Gesamtkosten der Bereitstellung eines Gutes deutlich nied- riger ausfallen, falls nur ein Unternehmen den Markt versorgt und nicht mehrere konkurrierende Unternehmen. Natürliche Monopole finden sich vor allem in kapitalintensiven Infrastruktursektoren, etwa im Ver- kehrswesen, der Telekommunikation oder der Energie- und Wasser- versorgung. Dies erklärt, weshalb in den meisten Ländern solche Infra- 02 _ Staatliche Monopole 13 2. 1 _ Re ch tl ic he u nd f ak tis ch e M on op ol e Rechtliche Monopole sind verfassungsmässig nur zulässig, wenn ge- wichtige öffentliche Inter- essen dagegen sprechen, eine Tätigkeit dem Wett- bewerb zu überlassen. strukturmärkte einer Kontrolle durch (sektorspezifische) Regulatoren unter stellt sind. Rechtliche Monopole Neben den ökonomischen Motiven, die im weitesten Sinn mit dem Be- griff «Marktversagen» umschrieben werden können, gibt es eine Reihe von weiteren Gründen, weshalb der Staat den Zugang zu einem Markt beschränkt. Zu nennen sind etwa die öffentliche Sicherheit oder sozial- politische Interessen. In den Rechtswissenschaften spricht man in diesem Zusammenhang von «rechtlichen Monopolen». Die Schaffung rechtli- cher Monopole ist verfassungsmässig nur zulässig, wenn gewichtige öf- fentliche Interessen dagegen sprechen, eine Tätigkeit dem freien Wett- bewerb zu überlassen – schliesslich wird Privaten das in der Verfassung garantierte Recht entzogen, einer spezifischen Wirtschaftstätigkeit nach- zugehen. Kann das öffentliche Interesse mit weniger einschneidenden Massnahmen geschützt werden, etwa einer Bewilligungspflicht |1, sind die Voraussetzungen für eine Monopolisierung nicht erfüllt. Rechtliche Monopole beruhen stets auf politischen, demokratisch le- gitimierten Entscheiden; ihnen liegt eine rechtliche Vorschrift in Form eines Gesetzes oder Verfassungssatzes zugrunde. Eine typische Formulie- rung, die ein rechtliches Monopol begründet, ist etwa «Die Tätigkeit X ist dem Staat vorbehalten». Bisweilen wird ein Monopol auch indirekt begründet, indem den Privaten vorgeschrieben wird, eine Leistung bei einem bestimmten Leistungserbringer zu beziehen. So muss die Unfall- versicherung für bestimmte Tätigkeiten obligatorisch bei der SUVA ab- geschlossen werden und die Gebäudeversicherung gegen Feuer- und Elementarschäden – je nach Kanton – bei der kantonalen Gebäudever- sicherungsanstalt (vgl. Abschnitt 3.2). Die Ausübung einer monopolisierten Tätigkeit fällt grundsätzlich dem Gemeinwesen zu. Dieses kann jedoch die Ausübung mittels Konzession auf einen oder mehrere Private übertragen. Nimmt der Staat die Aus- übung der Tätigkeit selber wahr, kann er entweder eine eigene Verwal- tungseinheit – das in einigen Kantonen verankerte Amtsnotariat ist ein Beispiel für eine solche verwaltungsintern wahrgenommene Tätigkeit (vgl. Abschnitt 3.5) – oder ein öffentlich kontrolliertes Unternehmen damit be- auftragen, wie dies die Kantone für die Gebäudeversicherungen oder den Abbau, Handel und Verkauf von Salz (vgl. Abschnitt 3.6) vorsehen. Billigt der Gesetzgeber die Ausübung der Tätigkeit durch Private, kann der Staat einen oder mehrere Anbieter zulassen. Ein Beispiel für den ersten Fall sind die kantonalen Kaminfegermonopole (vgl. Abschnitt 3.1). Im Gegen- satz dazu wird ein gewisser Wettbewerb ermöglicht, falls der Staat 1 Mit einer Bewilligungspflicht entzieht der Staat den Privaten nicht das Recht, eine gewisse Tätigkeit auszuüben. Die Ausübung der Tätigkeit wird lediglich unter den Vorbehalt gestellt, dass bestimmte Voraussetzungen – etwa hinsichtlich Ausbildung oder Betriebssicherheit – erfüllt sein müssen. 14 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Nicht die wirtschaftliche Tätig keit als solche, sondern die öffentliche Sache als notwendiges Mittel zu deren Ausübung ist vom Staat monopolisiert. Konzessionen an mehrere Anbieter ausstellt, so etwa bei den Spielban- ken (Stand 2014 : 21 konzessionierte Spielbanken). Box 1 Rechtliche Monopole Beispiele für rechtliche Monopole sind: Spielbankenmonopol, Kehrichtabfuhrmonopol für Siedlungsabfälle, Monopol im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung, Monopol zur Herstellung und Reinigung gebrannter Wasser, kantonale Gebäudeversicherungs­ monpole, Kaminfegermonopole, Monopole in den Bereichen der amtlichen Vermessung und der öffentlichen Beurkundung (Amtsnotariate). Rechtliche Monopole werden manchmal auch «Regale» genannt, z. B. Personenbeförderungsregal, Postregal (Beförderung von Briefen bis 50 Gramm) oder Salzregal. Faktische Monopole Eine weitere Kategorie von staatlichen Monopolen, die «faktischen Mono- pole», ergeben sich durch Eigentumsrechte des Staates an öffentlichen Sachen wie öffentlicher Grund und Boden, Wald, Gewässer, Luftraum oder wilde Tiere. Öffentliche Sachen sind knappe oder sensible Ressour- cen, die nicht beliebig von der Allgemeinheit genutzt werden können. Dadurch, dass der Staat die Herrschaft über eine öffentliche Sache inne- hat, kann er auch darüber bestimmen, ob und inwiefern Private die Sache für wirtschaftliche Zwecke nutzen dürfen. Nicht die wirtschaftliche Tätig- keit als solche, sondern die öffentliche Sache als notwendiges Mittel zu deren Ausübung ist vom Staat monopolisiert. Nicht selten sind rechtliche und faktische Monopole jedoch in ihrer Auswirkung auf den Marktzu- gang deckungsgleich, etwa wenn ein wettbewerbliches Angebot ohne die Inanspruchnahme öffentlicher Sachen gar nicht erbracht werden kann. Dies ist beispielsweise beim Betrieb von Mobilfunknetzen oder grossen Wasserkraftwerken der Fall. Will ein Unternehmen eine öffentliche Sache für eine wirtschaftliche Tätigkeit intensiver als die Allgemeinheit oder gar ausschliesslich nutzen, braucht es dafür eine Berechtigung in Form einer Bewilligung oder Konzession. Konkret wird das Nutzungsrecht entweder mit einer «Be- willigung für gesteigerten Gemeingebrauch» oder einer «Sondernutzungs- konzession» übertragen, wobei die Grenze zwischen diesen Nutzungs- arten in der Praxis fliessend ist. Aus ökonomischer Sicht ist es unerheblich, welches Instrument zur Übertragung des Nutzungsrechts angewendet wird, denn die faktische Monopolstellung des Staates zeigt sich in beiden Fällen am beträchtlichen Einfluss des Staates auf die Angebotsstruktur in den betroffenen Märkten (vgl. Diebold 2014). Die häufigste Form des faktischen Monopols betrifft die Nutzung von öffentlichem Grund und Boden (Strassen, Plätze, Land oder Untergrund) zwecks Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit. Die Nutzung kann darin bestehen, dass Dienstleistungen von öffentlichem Grund aus an- 02 _ Staatliche Monopole 15 2. 2 _ M ar kt sc hl ie ss un g un d -z ug an g Aus ökonomischer Sicht ist nicht die Frage zentral, mit welchem Instrument der Markt- zugang beschränkt wird, sondern die Wirkung solcher Instrumente auf den Wettbewerb. geboten werden (z. B. Taxistandplätze und Marktstände) oder der öffent- liche Grund kann Privaten zur Errichtung von wirtschaftlich genutzten Infrastrukturen zur Verfügung gestellt werden (etwa Errichtung und Be- trieb eines Parkhauses oder Wasserkraftwerkes). Eine Sondernutzung des öffentlichen Grundes findet statt, wenn dieser für die Errichtung von Elektrizitätsnetzen, Gasleitungen oder Glasfasernetzen zur Verfügung gestellt wird. Besonders intensiv wird der öffentliche Grund und Boden benutzt, wenn Privaten erlaubt wird, Ressourcen (Kies, Erdöl oder Salz) abzubauen. Box 2 Faktische Monopole Beispiele für faktische Monopole sind die Errichtung und der Betrieb von Wasserkraftwerken, Stromnetzen, Schieneninfrastruktur, Windparks oder Hafenanlagen, die Nutzung von Funkfrequenzen für Radio, Fernsehen oder Mobiltelefonie, der Plakatanschlag auf öffent­ lichem Grund, der Abbau von Bodenschätzen sowie Zirkusvorstellungen, Marktstände, Restaurants, Kioske, Taxistandplätze oder Parkhäuser auf öffentlichem Grund. Historische Regale Die Bundesverfassung nimmt auch die historisch gewachsenen, in der Kompetenz der Kantone stehenden Regale in den Bereichen Jagd, Fischerei, Salz und Bergbau vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit aus. Somit ist den Kantonen deren Nutzung überlassen – auch für fiskalische Zwecke. Da es sich bei den meisten historischen Regalrechten um faktische Monopole handelt – so begründet die staatliche Hoheit über wilde Tiere oder Fische das Recht, über deren Nutzung zu entscheiden –, hätten sie wohl oft auch ohne Ausnahmeklausel Bestand. Gewisse Regale gehen aber über die wirtschaftliche Nutzung öffentlicher Sachen hinaus. So um- fasst namentlich das von der Schweizer Salinen AG ausgeübte Salzregal über den Salzabbau hinaus auch den Import und Verkauf (vgl. Abschnitt 3.6). 2.2 _ Marktschliessung und -zugang Aus ökonomischer Sicht ist nicht unbedingt die Frage zentral, mit wel- chem juristischen Instrument der Marktzugang beschränkt wird, sondern die generelle Wirkung solcher Instrumente auf den Wettbewerb. Wie Rütsche/Diebold in ihrem Beitrag in Kapitel 5 detailliert darlegen, wird der Marktzugang nämlich nicht nur durch die erwähnten Konzes sionen be- schränkt, sondern auch durch andere verwaltungsrechtliche Regulie- rungsinstrumente wie Bewilligungen für den gesteigerten Gemeinge- brauch, Kontingente und Leistungsaufträge. Gemeinsam ist diesen Regu- lierungsinstrumenten, dass sie den Marktzugang für Private – mehr oder weniger weitgehend – verschliessen, sei es absichtlich oder als Nebenfolge einer rechtlichen Bestimmung. Auch in einem offenen Markt können 16 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Eine Begrenzung des Zugangs zu privatwirt- schaftlichen Märkte aus polizeilichen Gründen ist höchstens in Ausnahme- fällen angezeigt. natürlich gesetzliche Voraussetzungen für einen Markteintritt beste hen, etwa in Medizinalberufen (zum Schutz der öffentlichen Ge sundheit) oder im Finanzdienstleistungssektor (zum Schutz des Vertrauens im Geschäfts- verkehr). Dabei handelt es sich aber nicht um eine zahlenmässige Be- schränkung, weil der Markt jedem Anbieter offen steht, der die Voraus- setzungen erfüllt. Staatlich beschränkter Zugang zu privatwirtschaftlichen Märkten Beschränkt der Staat zahlenmässigen den Zugang zu einem Markt, kann generell von einem «geschlossenen Markt» gesprochen werden, wobei sich schematisch zwei Kategorien unterscheiden lassen: Grundversor- gungsmärkte und geschlossene privatwirtschaftliche Märkte. Die Bereit- stellung und Gewährleistung der Grundversorgung wird immer wieder als eine Hauptaufgabe des Staates bezeichnet und gilt als eines der wich- tigsten öffentlichen Interessen, das die Schliessung eines Marktes recht- fertigen kann. Typische Beispiele die im Zusammenhang mit der Grund- versorgung genannt werden, sind das Gesundheitswesen, die Strom- und Wasserversorgung, die Bildung oder der öffentliche Verkehr. In Grund- versorgungsmärkten verfügen die Kantone zwar über Kompetenzen und Gestaltungsmöglichkeiten. Allerdings werden dem föderalen Wettbewerb zwischen den Kantonen durch Bundesbestimmungen oftmals erhebliche Grenzen gesetzt. Der Fokus des vorliegenden Kantonsmonitorings liegt deshalb hauptsächlich auf geschlossenen privatwirtschaftlichen Märkten, in denen die Kantone über grosse Gestaltungsspielräume verfügen. |2 Privatwirtschaftliche Tätigkeiten dienen grundsätzlich nicht der Er- füllung staatlicher Aufgaben, weshalb es zur Schliessung eines Marktes anderer öffentlicher Interessen bedarf. Die zur Schliessung privatwirt- schaftlicher Märkte angewandten Instrumente sind rechtliche oder fak- tische Monopole, Kontingente sowie Bewilligungspflichten für gesteiger- ten Gemeingebrauch. Gemäss gängiger Rechtsauffassung können vier Arten von Beweggründen unterschieden werden, die es unter Umständen rechtfertigen, dass der Staat den Zugang zu einem privatwirtschaftlichen Markt beschränkt: |3 1_Schutz von Polizeigütern Als Polizeigüter gelten die öffentliche Sicher- heit und Ordnung, die öffentliche Ruhe, Gesundheit sowie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. Deren Schutz gehört zu den klassischen Aufgaben des Staates und wird mit Bewilligungs- und Melde pflichten, Verhaltensvorschriften, Verboten, polizeilicher Überwachung und Ge- fahrenabwehr sowie Verwaltungsstrafen geschützt. Eine effektive Begren- 2 Das Thema der Grundversorgungsmärkte wurde von Avenir Suisse bereits im Rahmen der Publikation «Mehr Markt für den Service public» (Meister 2012) im Detail behandelt. 3 An dieser Stelle wird auf eine Würdigung dieser Beweggründe verzichtet; eine kritische Auseinandersetzung mit ihnen findet sich im Beitrag von Rütsche/Diebold in Kapitel 5 im Teil B. 02 _ Staatliche Monopole 17 2. 2 _ M ar kt sc hl ie ss un g un d -z ug an g zung des Zugangs zu privatwirtschaftlichen Märkte aus polizeilichen Gründen ist also höchstens in Ausnahmefällen angezeigt. 2_Sozial- und umweltpolitische Interessen Auch sozialpolitische Argu- mente werden teilweise zur Schliessung privatwirtschaftlicher Märkte herangezogen. So schreibt die Bundesverfassung die Konzessionierung der Spielbanken vor und begründet diese Massnahme mit der Bekämp- fung der Spielsucht. Auch hier muss die Frage nach der Wirksamkeit gestellt werden – der Verdacht, dass das Spielbankenmonopol vor allem die Erhebung der erträglichen Spielbankenabgabe bezweckt, liegt auf der Hand. 3_Strukturpolitische Gründe Strukturpolitische Eingriffe sind stets pro- tektionistischer Natur, da die Schliessung eines Marktes dem Existenz- schutz einer Branche oder Berufsgruppe dient. Da ein solcher Schutz stark vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweicht, bedarf er einer expliziten Verfassungsgrundlage, wie sie die Bundesverfassung |4 in den Bereichen Aussenwirtschaftspolitik, Landesversorgung und Landwirt- schaft kennt. 4_Verwaltung öffentlicher Sachen Ohne die Nutzung öffentlicher Sachen könnte eine Reihe privatwirtschaftlicher Tätigkeiten nicht ausgeübt werden – etwa der Bau und Betrieb von Hafenanlagen oder Seilbahnen – oder wäre zumindest mit signifikanten Wettbewerbsnachteilen verbun- den, die ein konkurrenzfähiges Angebot verunmöglichten (z. B. Taxi- standplätze oder Werbeplakatanschlagstellen). Dabei stellt sich regel mäs- sig die Frage, ob der Staat die Anbieterzahl stärker beschränkt, als es die Umstände erfordern. Ist dies der Fall, muss die Schliessung des Marktes zusätzlich durch andere qualifizierte Rechtfertigungen begründet sein, etwa durch die öffentliche Sicherheit. «Wettbewerb im Markt» versus «Wettbewerb um den Markt» Unabhängig davon, aus welchen Motiven und mit welchen Instrumen- ten der Staat den Zugang zu Märkten beschränkt, stellt sich die Frage nach der konkreten Ausgestaltung des Marktzugangs. Aus marktwirt- schaftlicher Sicht sollte der Marktzugang so beschaffen sein, dass der Wettbewerb – unter Wahrung des öffentlichen Interesses – möglichst frei spielen kann. Als einfache Daumenregel kann gelten, dass die Intensität des Wettbewerbs von der Zahl der auf einem Markt zugelassenen Anbie- ter abhängt. Aber auch, wenn zum Beispiel der Marktzugang sinnvoller- weise nur einem Unternehmen gewährt wird, können die Rahmenbe- dingungen so festgelegt werden, dass ein «Wettbewerb um den Markt» 4 Zusätzlich hat der Bund eine generelle strukturpolitische Kompetenz (Art. 103 BV). 18 Kantonsmonitoring 6 | 2014 stattfindet – etwa wenn sich die Unternehmen um eine Konzession be- werben müssen. Sobald auf einem geschlossenen Markt die Zahl der interessierten An- bieter die Zahl der verfügbaren Marktplätze übersteigt, muss bestimmt werden, wie die Auswahl der Marktteilnehmer zu erfolgen hat. In den meisten Fällen dürfte der effizienteste Mechanismus zur Zuteilung der beschränkten Marktplätze das Instrument der Ausschreibung sein. Diebold/ Rütsche beleuchten in Kapitel 6 in Teil B die verschiedenen Vergabeverfahren und zeigen, wann der Staat verpflichtet ist, Marktzugangsrecht öffentlich auszuschreiben. [Untertitel] 19 3 .1 _ Kaminfegerwesen _ 21 3.2 _ Kantonale Gebäudeversicherungen _ 27 3.3 _ Jagdregal _ 34 3.4 _ Fischereiregal _ 42 3.5 _ Notariatswesen _ 48 3.6 _ Salzregal _ 55 3.7 _ Amtliche Vermessung _ 58 3.8 _ Geothermie _ 69 03 Beurteilung kantonaler Monopole 20 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gewisse Monopole werden heute noch mit Exklusiv- rechten aus dem Mittelalter begründet, andere zeugen davon, dass Kantone danach trachten, neue Exklusivrechte zu errichten. W ie aus den vorhergehenden Ausführungen klar wird, gibt es eine grosse Zahl von Situationen und Beispielen, in denen der Staat (Bund, Kantone und Gemeinden) den Zugang zu privat- wirtschaftlichen Märkten ganz oder teilweise verschliesst. Dieses Kapitel legt den Fokus auf die kantonalen Monopole, also auf kantonale Exklu- sivrechte, die – je nach Ausgestaltung des Marktzugangs – als Marktein- trittsbarrieren wirken. Offensichtlich musste hierbei eine Auswahl der genauer untersuchten Monopole getroffen werden. Sie wurde so vorge- nommen, dass die ausgewählten Themenbereiche in allen Kantonen eine gewisse Relevanz besitzen, die entsprechenden Märkte aber gleichzeitig unterschiedliche Organisationsformen und Zugangsregime aufweisen. Ausserdem wurde auch Wert auf Vielfalt gelegt: Einige der besprochenen kantonalen Monopole dürften vielen Leuten bekannt sein, andere fristen in der öffentlichen Wahrnehmung eher ein Schattendasein. Gewisse Monopole werden heute noch mit staatlichen Exklusivrechten aus dem Mittelalter begründet, andere zeugen davon, dass Kantone danach trach- ten, neue Exklusivrechte zu errichten. Und es gibt kantonale Monopole, die nur aus fiskalischen Interessen aufrechterhalten werden, während anderen tatsächlich der Gedanke eines schützenswerten öffentlichen In- teresses zugrundeliegen mag. Konkret wurden folgende acht Themenbereiche ausgewählt: Kamin- fegerwesen, Gebäudeversicherungen, Jagdregal, Fischereiregal, Notariats- wesen, Salzregal, amtliche Vermessung und Geothermie. Am unterschiedlichen Umgang mit kantonalen Exklusivrechten lässt sich zeigen, in welchen Fällen sich die Schliessung eines Marktes recht- fertigen lässt und in welchen Fällen sie abzulehnen ist. Hierbei zeigt sich auch, dass es kaum objektive Kriterien dafür gibt, wann ein allfälliges öffentliches Interesse an der Schliessung eines privatwirtschaftlichen Marktes besteht. Während in den einen Kantonen das öffentliche Inter- esse als Rechtfertigung für eine sehr restriktive Gestaltung des Zugangs zu gewissen Märkten herangezogen wird, werden dieselben Märkte in anderen Kantonen weitgehend dem Wettbewerb überlassen. Nur zu oft wird das öffentliche Interesse vorgeschoben, um Forderungen nach mehr Wettbewerb abzuwehren, Liberalisierungs- und Privatisierungsanstren- gungen zu unterminieren und traditionelle Pfründen zu verteidigen. Der Vergleich der Kantone zeigt auch, dass es, sofern eine staatliche (Teil-)Schliessung gerechtfertigt erscheint, bessere und schlechtere Bei- spiele von Zugangsregimen gibt: Immer wieder werden einfachste Grund- sätze wie Transparenz und Nichtdiskriminierung ignoriert und dafür (implizit oder explizit) Bestandes- oder Heimatschutz in den Vordergrund gerückt. Deshalb enthält diese Studie auch Vorschläge, wie die Vergabe von beschränkten Marktzugangsrechten möglichst neutral erfolgen und wie sichergestellt werden kann, dass die effizientesten Anbieter zum Markt zugelassen werden. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 21 3. 1 _ Ka m in fe ge rw es en Dem Kaminfeger kommt heute nicht mehr einfach die Rolle des «Brandverhinderers» zu. Am Ende der Abschnitte zu den einzelnen kantonalen Monopolen findet sich – wie für die Kantonsmonitoring-Reihe üblich – eine Bewertung und ein Ranking der jeweiligen Organisationsformen und Zugangsre- gime. Diese Teilrankings werden in Kapitel 4 zu einem Gesamtranking aggregiert. |5 Zur Beschaffung der nötigen Informationen wurden die einschlägigen kantonalen Gesetzestexte und die öffentlich zugänglichen Websites (Bund, Kantone, Branchenverbände, Hochschulen etc.) ausge- wertet. Ferner wurden ergänzende telefonische Auskünfte bei kantona- len und eidgenössischen Behörden und Amtsstellen eingeholt. Schliess- lich wurden vereinzelt vertiefende Gespräche mit Branchenexperten geführt. 3.1 _ Kaminfegerwesen Stand früher die Reinigung von Kamin, Kochherd, Kachelofen und Ofen- rohr im Vordergrund, umfasst der Tätigkeitsbereich der Kaminfeger und Kaminfegerinnen |6 heute ein viel breiteres Spektrum: In Wohnhäusern zählt primär die periodische Reinigung und Wartung von Feuerungs- und Rauchabzugsanlagen (Zentralheizung, Cheminée, Schwedenofen etc.) zu den Aufgaben des Kaminfegers. Auch die Industrie und das Ge- werbe benötigen die Dienstleistungen des Kaminfegers. Und Schulhäu- ser, Spitäler, Heime, Mehrzweckhallen usw. haben einen grossen Bedarf an Wärme und Warmwasser, der über Heizungsgrossanlagen, z. B. moder- ne Holzschnitzel-Heizungen, gedeckt wird. Schliesslich bieten Kamin- feger feuerungstechnische Beratungen bei Neubauten an und sorgen in der Rolle als Kontrollorgan in gewissen Kantonen dafür, dass die Feuer- und Brandschutzvorschriften eingehalten werden. Damit kommt dem Kaminfeger nicht mehr einfach die traditionelle Rolle des « Brandverhin- derers » zu, sondern er ist für den sicheren, möglichst umweltfreundli- chen und energieeffizienten Betrieb von Feuerungsanlagen zuständig. Zwei Kaminfeger-Systeme Die Rechte und Pflichten der Kaminfeger werden auf kantonaler Ebene geregelt. In Kantonen, in denen eine kantonale Gebäudeversicherung besteht, ist die Aufsicht über das Kaminfegerwesen regelmässig bei die- ser Institution angesiedelt, weil die kantonalen Gebäudeversicherungen nicht nur als Versicherer tätig, sondern auch für den Bereich « Brand- schutz » zuständig sind. |7 In Kantonen ohne Gebäudeversicherung über- nehmen oftmals die kantonalen Umweltämter die Aufsichtsfunktion. 5 Kurzbeschriebe der spezifischen kantonalen Systeme der amtlichen Vermessung und der Kaminfeger finden sich im Anhang. Die Kantone, die das gemischte Notariatssystem kennen, sind ebenfalls porträtiert, wie auch die detaillierte Punktevergabe im Jagdwesen und der Sportfischerei. 6 Aktuell sind in der Schweiz zwei Kaminfegermeisterinnen tätig, und bei den Lehrlin- gen macht der Frauenanteil rund 20 % aus. 7 Vgl. auch Abschnitt 3.2 zu den kantonalen Gebäudeversicherungen. 22 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Je nach Vollzugsmodell des Kantons können sich aus den nationalen Massnahmen gegen Luftverschmutzung zusätzliche Aufgaben für die Kaminfeger ergeben – zusätzlich zu den Bestimmungen über Feuerungs- anlagen legt die Luftreinhalte-Verordnung nämlich auch Emissions- Grenzwerte fest, die periodisch zu kontrollieren sind. Grundsätzlich gilt in der ganzen Schweiz, dass Feuerungsanlagen in einem vorgeschriebenen Turnus kontrolliert und gereinigt werden müs- sen, wobei im Monopolsystem hierfür der Kaminfeger die Verantwor- tung trägt. Die Monopolkantone teilen ihr Gebiet nämlich in Kreise auf, die exklusiv einem Kaminfeger zugeordnet werden (sogenannte Arron- dierung). Innerhalb dieser Kreise besteht für den Anlageeigentümer folg- lich keine freie Wahl, mit welchem Kaminfeger er zusammenarbeiten möchte. In den Kantonen, in denen der Kaminfeger frei gewählt werden kann, liegt die Einhaltung dieses Turnus demgegenüber in der Verant- wortung des Eigentümers der Feuerungsanlage. Das Kaminfeger-Monopol – ein historisches Relikt Ein liberalisiertes Kaminfeger-Regime besteht seit geraumer Zeit in den acht Kantonen BS, OW, SH, SZ, UR, TI, ZH und ZG. Anfang dieses Jah- res hat sich auch der Kanton GL zu den liberalisierten Kantonen gesellt. Nicht in allen Kantonen, in denen eine Liberalisierungs-Diskussion ge- führt wurde, konnte jedoch eine politische Mehrheit für die Abschaffung des Kaminfeger-Monopols gefunden werden. So gelang es weder im Kan- ton AG noch im Kanton BE (vgl. Box 3), das Monopol der Kaminfeger auf- zubrechen. Das Argument für die Beibehaltung des Monopols ist immer das gleiche, nämlich dass die Preise für Kaminfegerleistungen im libera- lisierten System steigen würden, und zwar aus folgenden Gründen: _ Im Monopolsystem gelten Kaminfegertarife; auch die Pauschalen für Nebenkosten wie Administration und Anfahrtsweg werden vorge- schrieben. Der Staat sorgt also dafür, dass bei der Abrechnung von Kamin feger-Dienstleistungen nicht « übertrieben » wird und Randge- biete nicht mehr zur Kasse gebeten werden als zentrale, dichtbesiedelte Regionen. _ Im Monopolsystem lassen sich Kosteneinsparungen realisieren, weil der Kaminfeger selbst bestimmen darf, wann und wo er die Runde macht. Somit lassen sich ganze Quartiere und Strassenzüge auf einmal erledigen, was Zeit und Weg spart. _ Weitere Kosteneinsparungen können dadurch entstehen, dass der Ka- minfeger neben der Reinigung der Feuerungsanlagen oftmals auch gleich die Einhaltung der Luftreinhalte-Vorschriften kontrolliert. Dem ist entgegenzuhalten, dass tiefe Preise kein Ziel per se einer libera- len Marktordnung sein können, denn die Kehrseite solch staatlich ver- ordneten « Konsumentenschutzes » sind schlicht Mindereinnahmen der Kaminfeger. Der « richtige » Preis für eine Dienstleistung sollte sich auf 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 23 3. 1 _ Ka m in fe ge rw es en Der «richtige» Preis für eine Dienstleistung sollte sich auf dem Markt bilden, wobei es unerheblich ist, ob er über oder unter einem administrierten Preis zu liegen kommt. dem Markt bilden, wobei es unerheblich ist, ob er über oder unter einem administrierten Preis zu liegen kommt. Wichtig ist nur, dass der Wettbe- werb seine korrigierende Funktion ausüben kann, sollte das Preis- Leistungs-Verhältnis aus den Fugen geraten. Ob mit administrierten Kamin fegertarifen (versteckte) Umverteilungspolitik – in Form einer Quersubventionierung von Randgebieten – betrieben werden soll, ist umstritten. Mit Fairness hat es jedenfalls nichts zu tun, wenn die in einer urbanen Siedlung wohnende Arbeiterfamilie die Kaminfegerrechnung des Villenbesitzers in der Peripherie mitfinanziert. Es ist richtig, dass das Monopolsystem dem Kaminfeger eine kosten- sparende Arbeitsplanung ermöglicht. Vergessen geht jedoch, dass da- durch in vielen Fällen den Anlageeigentümern (Opportunitäts-)Kosten aufgebürdet werden. Die Zeiten, in denen die Hausfrau sowieso zu Hau- se war und dem Kaminfeger – auch wenn dieser eben etwas früher oder später kam – die Türe öffnen konnte, sind schlicht passé. Schliesslich hat die Frage, ob der Kaminfeger neben der Reinigung von Feuerungsanla- gen gleichzeitig die Einhaltung der Luftreinhalte-Vorschriften kontrol- lieren darf, nichts mit der Organisation des Kaminfegerwesens zu tun. Ob ein Kaminfeger, vorausgesetzt er verfügt über die geforderten Quali- fikationen, in diesem Bereich tätig sein darf, hängt einzig vom kantona- len Vollzugsmodell der amtlichen Feuerungskontrolle ab. Oft gibt es auch die Befürchtung, es sei in liberalisierten Märkten schlechter um die Sicherheit bestellt als in einem Monopolsystem, da die Verantwortung für die periodische Reinigung bei den Eigentümern von Feuerungsanlagen liege und nicht beim Kaminfeger. Diese Befürchtung scheint unbegründet, liegt es doch gerade in einem liberalisierten Markt im ureigensten (sprich: finanziellen) Interesse des Kaminfegers, für die Einhaltung des Reinigungsturnus bei seinen Kunden zu sorgen. Anzei- chen, dass es in liberalisierten Kantonen vermehrt zu Bränden oder an- deren Schäden wegen ungenügender Reinigung von Feuerungsanlagen kommt, gibt es nicht. Ein weiteres gewichtiges Argument gegen das Kaminfeger-Monopol ist, dass aus dem Kaminfeger – der in der Vergangenheit vor allem das öffentliche Gut « Brandverhinderung » produzierte – über die Zeit ein Servicetechniker geworden ist. Der moderne Kaminfeger verdient sein Geld je länger je weniger mit dem Russen von Kaminen, sondern mit der Wartung wärmetechnischer Anlagen und der Beratung im Bereich von Heizungen und Umweltschutz. Der traditionelle Bereich, der das Kamin- feger-Monopol allenfalls früher rechtfertigte, bröckelt zusehends ab. 24 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der Wettbewerb im liberalisierten System fördert und belohnt die Weiterbildung und die effiziente Arbeit der Kaminfeger. Box 3 Gescheiterte Liberalisierung des Kaminfegerwesens im Kanton Bern Über die Sinnhaftigkeit des Kaminfegermonopols wird im Kanton BE ohne Übertreibung seit Jahrhunderten diskutiert: Die Debatte begann bereits zu Beginn des 19. Jahrhunderts, als die erste Kreisaufteilung des Kantons vorgenommen wurde. Das letzte Mal wurde die Frage, ob das Kaminfegermonopol noch zeitgemäss sei, 2013 diskutiert, als mittels einer Interpellation – erneut vergeblich – gefordert wurde, die bestehenden Kaminfegerkreise (mit ihren fest zugeteilten Kaminfegermeistern und den administrierten Tarifen) aufzuheben und dadurch einen freien Markt zu schaffen. Dabei versprachen sich die Befürworter eines liberalisierten Kaminfegerwesens eine ganze Reihe von Vorteilen: _ Der Wettbewerb im liberalisierten System fördert und belohnt die Weiterbildung und die effiziente Arbeit der Kaminfeger. Bereits etablierte Betriebe haben die Möglichkeit, sich weiterzuentwickeln und zusätzliche Dienstleistungen anzubieten. _ Der freie Markt ermöglicht, jungen und qualifizierten Kaminfegermeistern den Eintritt in den Markt und die Gründung eines eigenen Betriebs. Im bestehenden Monopolsystem wird der Einstieg durch zahlreiche Schranken erschwert. _ Die Gebäudebesitzer können den Kaminfeger ihrer Wahl bestimmen – und diesen bei allfälligen Differenzen ohne grossen administrativen Aufwand wieder wechseln. _ Die Eigenverantwortung der Hauseigentümer steigt, da sie selber für die Einhaltung der regelmässigen Kontrollen zuständig sind. Im Schadensfall kann die Gebäudeversicherung bei nicht eingehaltenen Vorschriften ihre Leistungen kürzen. Für die Gegner der Liberalisierung standen altbekannte Argumente im Vordergrund: Erstens, seien im Monopolsystem die Kaminfeger für die Einhaltung der Kontrollfristen ver- antwortlich, was den administrativen Aufwand der Hauseigentümer senke und die Einhaltung der lufthygienischen Vorgaben sichere. Zweitens nehme wegen nicht eingehalte- ner Kontrollfristen die Sicherheit ab. Drittens würden die Dienste der Kaminfeger im Monopolsystem um bis zu 20 % günstiger angeboten, nicht zuletzt, weil die Kaminfeger dank der Kreisaufteilung quartierweise arbeiten könnten. Und viertens gelte es Solidarität mit den abgelegenen Regionen zu üben. Beurteilungskriterien und Bewertung Das Kaminfegermonopol muss schlicht als Relikt bezeichnet werden. Ent- sprechend wird dieses System mit der Minimalpunktzahl 1 bewertet. Drei Faktoren, die im Ranking je mit einem zusätzlichen Punkt belohnt wer- den, können den Wettbewerb um den Kaminfegermarkt im Monopol- system intensivieren und somit allfällige Wohlstandsverluste begrenzen: _ Die Befristung und die öffentliche Ausschreibung der Konzessionen, wie sie einige Kantone vorsehen, fördern den Wettbewerb um den Markt. Ein Kaminfeger, der sich regelmässig um « seinen » Kreis erneut bewerben muss, hat Anreize, seine Arbeit bestmöglich zu verrichten. _ Hohe Anforderungen an die Berufsqualifikation stellen oftmals Markt- eintrittsschranken dar. In den meisten Kantonen ist das Meisterdiplom eine Minimalanforderung zur Übernahme eines Kaminfegerkreises. In einigen Kantonen reichen auch ein Fähigkeitszeugnis und / oder der Nachweis genügender Erfahrung. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 25 3. 1 _ Ka m in fe ge rw es en Auch die liberalisierten Kantone weisen Unter- schiede auf: So besteht in den Kantonen TI und OW weiterhin ein amtlich vorgegebener Höchsttarif. _ Ein weiteres Element, um den Wettbewerb im Monopolsystem anzu- kurbeln, ist die « Opt-out »-Möglichkeit für die Anlageeigentümer. Natürlich wäre es widersinnig, an einem Monopol-System festzuhalten und gleichzeitig dem Kunden die freie Wahl des Kaminfegers zu über- lassen. Aber zumindest sollte den Kunden die Möglichkeit zugestanden werden, bei Unzufriedenheit mit dem zugewiesenen Kaminfeger einen anderen wählen zu dürfen – und dies ohne grosse bürokratische Hürden. In Kombination mit der Ausschreibung von Kaminfegerkonzessionen wäre überdies auch die Einführung eines gewissen Preiswettbewerbs im Monopolsystem denkbar. Da in allen Monopolkantonen die Preise für Kaminfeger-Dienstleistungen in Tarifordnungen fixiert werden, wäre es z. B. möglich, im Rahmen der Ausschreibungen Rabatte auf den amtli- chen Kaminfegertarif einzufordern. |8 Hierbei sollten auch « negative Ra- batte » (sprich: Aufschläge) nicht per se ausgeschlossen werden. So mag sich die Übernahme eines bestimmten Kaminfegerkreises – zum Beispiel in einer dünn besiedelten Randregion – bei gegebenem Tarif betriebs- wirtschaftlich nur lohnen, wenn Aufschläge verrechnet werden können. Bisher scheint jedoch kein Monopolkanton das Kriterium « Preis » bei der Vergabe der Konzessionen systematisch zu berücksichtigen, weshalb es auch keinen Eingang in die Bewertung findet. Kantone, die das fragwürdige Kaminfegermonopol abgeschafft haben oder – wie z. B. der Kanton TI – gar nie kannten, werden in unserer Be- wertung mit einer « Grundausstattung » von 5 Punkten belohnt. Aber auch die liberalisierten Kantone weisen Unterschiede auf: So steht den Eigentümern von Feuerungsanlagen in zwei Kantonen (TI & OW) zwar die Wahl des Kaminfegers frei, aber es besteht unnötigerweise weiterhin ein amtlich vorgegebener Höchsttarif. Liberalisierten Kantonen, die kei- ne solchen Höchsttarife aufweisen, wird deshalb ein Extrapunkt gutge- schrieben. Ähnlich wie in den Monopolkantonen können sich auch im liberalisierten System die Anforderungen an die Berufsqualifikation unterscheiden. Auch hier gilt die Regel, dass für einen möglichst wirk- samen Wettbewerb keine übertriebenen Anforderungen an die Qualifi- kation gestellt werden sollten. Kantone, in denen das Meisterdiplom kei- ne Minimalanforderung für die Berufsausübung darstellt, erhalten einen zusätzlichen Punkt. Zum Wohl der Allgemeinheit kann der Wettbewerb schliesslich im liberalisierten System durch eine Marktöffnung über die Kantonsgrenzen hinaus weiter intensiviert werden. Für die bedingungs- lose Zulassung von ausserkantonalen Kaminfegern wird deshalb ein wei- terer Punkt vergeben. Tabelle 1 fasst das Bewertungsschema für das Kamin- fegerwesen zusammen. 8 Vgl. zu diesem Verfahren auch Abschnitt 3.7 zur amtlichen Vermessung. 26 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Am wettbewerbsfeindlichs- ten ist das Kaminfeger- wesen in den Kantonen AI und JU organisiert, die mit der Minimalpunktzahl Eins abschneiden. Ranking Insgesamt neun Kantone (BS, GL, OW, SH, SZ, TI, UR, ZH & ZG) kennen im Kaminfegerwesen ein liberalisiertes oder teilliberalisiertes System. |9 Die liberalste Organisationsform besteht in den Kantonen SZ und ZG, die keine Höchsttarife kennen, uneingeschränkt ausserkanto- nale Kaminfeger zulassen und moderate Anforderungen an die Berufs- qualifikation stellen. Die Kantonen BS, SH, UR und ZH unterscheiden sich bezüglich letzterem von dieser Spitzengruppe, weshalb sie im Teil- ranking einen Punkt schlechter abschneiden. Auch der Kanton TI er- reicht sieben Punkte. Die Maximalpunktzahl verpasst dieser Kanton, weil er einen Höchsttarif verordnet. Ebenso existiert im Kanton OW ein Höchsttarif, zusätzlich wird ausserkantonalen Kaminfegern der Markt- zutritt verwehrt. Der Kanton GL hingegen kennt keinen Höchsttarif, dafür ist das Kaminfegermeisterdiplom die Minimalanforderung für die Berufsausübung, die überdies den innerkantonalen Kaminfegern vorbe- halten bleibt. Von den Kantonen mit Monopolsystem erreicht keiner die maximal mögliche Punktezahl. Die Kantone GR, LU und SO kommen auf je drei Punkte. In diesen Kantonen scheint ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers einigermassen einfach zu sein und die Kaminfegerkonzes- sionen sind – mit Ausnahme des Kantons GR, der seinen dritten Punkt aufgrund massvoller Anforderungen an die Berufsqualifikation erhält – befristet. Unter den Kantonen mit zwei Punkten (denen also zumindest noch ein Extrapunkt gutgeschrieben werden kann) verdanken die Kan- tone AG und BE ihren Extrapunkt der Befristung der Konzessionen, wäh- rend ihn alle anderen Kantone (AR, BL, FR, GE, NE, NW, SG, TG, VD & VS) wegen der Möglichkeit, den Rayon-Kaminfeger ohne übertriebe- ne Hürden zu wechseln, erhalten. Am wettbewerbsfeindlichsten ist das Kaminfegerwesen schliesslich in den Kantonen AI und JU organisiert, die mit der Minimalpunktzahl Eins abschneiden. 9 Ein Kurzbeschrieb der spezifischen kantonalen Kaminfegersysteme findet sich in Tabelle A1 im Anhang A. Tabelle 1 Bewertungsschema «Kaminfegerwesen» Kaminfegermonopol − Befristung der Konzessionen − Meisterdiplom stellt keine Minimalanforderung dar − Möglichkeit des Wechsels des Rayon-Kaminfegers 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 4 Liberalisierter Kaminfegermarkt − Keine Höchsttarife − Meisterdiplom stellt keine Minimalanforderung dar − Bedingungslose Zulassung ausserkantonaler Kaminfeger 5 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 8 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 27 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n 3.2 _ Kantonale Gebäudeversicherungen Die erste Gebäudeversicherung der Schweiz entstand im Jahre 1805 im Aargau und war eine direkte Folge der Angliederung des bis 1803 zum österreichischen Breisgau gehörenden Fricktals. Die dort gelegenen Ge- bäude waren bei der « Feuerassekuranz-Societät Breisgau » versichert. Um den Wegfall des Versicherungsschutzes – sowie die damit einhergehende ungenügende Sicherung der Hypotheken – zu verhindern, übernahm der Kanton AG diese Versicherungen. Zu diesem Zweck wurde die « All- gemeine Feuer-Assekuranz-Gesellschaft für den Kanton Aargau » gegrün- det. Vor diesem Zeitpunkt blieb den Leuten im Falle eines Brandscha- dens meist nur der « Brandbettel » übrig. Sie erhielten einen Bettelbrief, der das Sammeln von Spenden – von Tür zu Tür oder in den Kirchen – erlaubte. Die gesammelten Gelder vermochten die entstandenen Schäden Abbildung 1 Teilranking: «Kaminfegerwesen» In etwa einem Drittel der Kantone können die Eigentümer von Feuerungsanlagen ihren Kaminfeger frei wählen. In allen anderen Kantonen muss grundsätzlich mit dem staatlich zugewiesenen Kaminfeger vorliebgenommen werden. 8 7 6 5 4 3 2 1 0 SZ ZG BS SH UR ZH TI GL OW GR LU SO AG BE AR BL FR GE NE NW SG TG VD VS AI JU liberalisiertes System Kaminfegermonopol Zulassung ausserkantonaler Kaminfeger keine Höchsttarife Qualifikation Qualifikation Wechsel des Kaminfegers möglich Befristung Quelle: Eigene Darstellung Basispunkte Basispunkte 28 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Immerhin scheint nach dem Brand von Glarus die Lust zur Gründung neuer Gebäudeversicherungen deutlich geschwunden zu sein. jedoch kaum jemals zu decken: die Bevölkerung war arm, zu viele Bettler klopften an die Tür und nicht selten waren auch Betrüger darunter. In vielen Kantonen wurde deshalb der Brandbettel abgeschafft und die so- genannte « Liebessteuer » eingeführt, die durch die Kirchen gesammelt wurde. Aber auch diese Sammlungen vermochten entstandene Feuer- schäden in der Regel nicht zu decken (vgl. Rothenbühler 2008). Zwischen 1806 und 1841 folgten deshalb etliche Kantone (1806: BE & TG; 1807: BS & SG; 1808: ZH; 1809: SH & SO; 1810: FR, LU & NE; 1811: GL & VD; 1812: ZG; 1833: BL; 1841: AR) dem Aargauer Beispiel und gründeten kantonale Gebäudeversicherungsanstalten (vgl. auch Reich 2013). Der Brand von Glarus Der grosse Brand von Glarus 1861 war die Nagelprobe für das System der kantonalen Gebäudeversicherungen: Die Gebäudeversicherung des Kan- tons GL hatte für riesige Schäden aufzukommen, was aufgrund der feh- lenden Rückversicherung zu deren Insolvenz geführt hätte. Als « Lender of last resort » musste deshalb der Kanton einspringen, der zur Deckung der Schulden Sondersteuern erheben, Anleihen ausgeben und ein Bundes- darlehen in Anspruch nehmen musste. Dieses Fiasko löste eine Debatte über die Sinnhaftigkeit und Professionalität der kantonalen Gebäude- versicherungen aus – nicht zuletzt auch von der Privatassekuranz befeu- ert. In der Folge schaffte der Kanton GE seine kantonale Gebäudeversiche- rung im Jahr 1864 ab. Die meisten anderen Kantone gingen nicht so weit, sondern leiteten Reformen ein und organisierten ihre Gebäudeversiche- rungen nach zeitgemässen versicherungstechnischen Grundsätzen (risiko- basierte Prämiensysteme, Reservefonds für Grossereignisse, Rückversi- cherungen etc.). Immerhin schien die Lust zur Gründung neuer Gebäudeversicherungen nach dem Brand von Glarus deutlich geschwun- den zu sein. Nur in den Kantonen NW (1894) und GR (1907) entstanden noch weitere kantonale Gebäudeversicherungen. Tätigkeiten der heutigen kantonalen Gebäudeversicherungen Bis Anfang des 20. Jahrhunderts bestand die Aufgabe der kantonalen Gebäudeversicherungen darin, Immobilien gegen Brandschäden zu ver- sichern. Wie Wanner (2002) jedoch zeigt, erweiterten zwischen 1926 und 1956 alle kantonalen Gebäudeversicherer den Versicherungsschutz auf Elementarschäden – etwa Hochwasser, Sturm, Hagel, Lawinen oder Stein- schlag –, also auf Risiken, die bis dahin als weitgehend nicht versicherbar galten. Die vier Kantone FR, JU, NW und VD gingen sogar noch weiter und formulierten eine Versicherungspflicht (Feuer- und Elementar- schaden) für Mobilien. Dieser Kontrahierungszwang ist höchst umstrit- ten, sind Mobilien doch für deren Eigentümer kaum je von existenzieller Bedeutung, und auch das Schadenspotenzial ist in der Regel erheblich kleiner als bei Immobilien. Während die Kantone FR und JU in der Zwischenzeit wieder davon abgerückt sind, ihre Einwohner zur Versiche- 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 29 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n Mit diesem Urteil hat das Bundesgericht der Ausdehnung staatlicher Tätigkeit in private Märkte Tür und Tor geöffnet. rung der Mobilien bei der kantonalen Gebäudeversicherung zu ver- pflichten haben die Versicherten in den Kantonen NW und VD weiter- hin keine Wahl. Etwas weniger weitgehend als der Kontrahierungszwang für Mobilien, aber potenziell mit massiven Marktverzerrungen verbunden, ist die neu- ere Entwicklung, dass kantonale Gebäudeversicherungen ihr Geschäfts- feld immer mehr in benachbarte Märkte ausdehnen und somit in den Wettbewerb mit privaten Versicherern treten (z. B. im Bereich von Haus- rats- oder Landwirtschaftsversicherungen). Diese besorgniserregende Praxis wurde zudem vom Bundesgericht explizit gestützt (vgl. Box 4). Wer ausserdem denkt, kantonale Gebäudeversicherungen wären ein- fach staatliche Versicherungsinstitute, liegt falsch. Ins Portfolio der Ge- bäudeversicherer gehören auch die Prävention und die Bekämpfung von Schäden. Im Rahmen der Prävention sind vor allem die Bereiche « Brand- schutz » und « Feuerpolizei » regelmässig bei den Gebäudeversicherungen angegliedert, darunter auch die in Abschnitt 3.1 angesprochene Aufsicht über das Kaminfegerwesen. Box 4 Die Sache mit der « glarnerSach » Die Gebäudeversicherung des Kantons GL ist ein öffentlich-rechtliches Unternehmen, das unter dem Namen « glarnerSach » auftritt. 2010 beschloss die Landsgemeinde des Kantons GL ein Gesetz, das die glarnerSach ermächtigte – neben dem Monopolbereich und im Wettbewerb mit den privaten Versicherungsgesellschaften – « Fahrhabe und Gebäude gegen Feuer- und Elementarschäden sowie weitere Gefahren » zu versichern und zwar inner- sowie ausserhalb des Kantons. Das Novum hierbei war vor allem die Erlaubnis einer ausser- kantonalen Tätigkeit. Heute bietet die glarnerSach kantonsübergreifend verschiedene Versicherungsleistungen an, beispielsweise Transport-, Haftpflicht- und Motorfahrzeug- versicherungen. Das Bundesgericht hatte in diesem Zusammenhang zu beurteilen, ob das Gesetz gegen die in der Bundesverfassung verankerte Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) verstosse. Dies wurde vom Bundesgericht verneint: die Wirtschaftsfreiheit sei durch eine öffentliche Wirtschafts- tätigkeit in Konkurrenz zu Privaten nicht tangiert. Mit diesem Urteil hat das Bundesgericht der Ausdehnung staatlicher Tätigkeit in private Märkte Tür und Tor geöffnet. Die Argumen- tation mutet abenteuerlich an: Ein gewisser « Wettbewerb der Systeme » sei allenfalls sogar wünschbar, da er eine disziplinierende Wirkung entfalte. Abgesehen davon, dass ein solcher Wettbewerb nicht in der Bundesverfassung vorgesehen ist, dürfte er in den meisten Fällen zu Marktverzerrungen zu Ungunsten Privater führen. Unterschiedliche kantonale Modelle Die unterschiedlichen kantonalen Regelungen im Bereich der Gebäude- versicherungen lassen sich schematisch anhand zweier Dimensionen charakterisieren. |10 Erstens unterscheiden sich die Kantone darin, ob sie eine Versicherungspflicht formulieren oder nicht. Der zweite Unterschied 10 Vgl. Reich (2013). 30 Kantonsmonitoring 6 | 2014 besteht in der Marktorganisation – also Versicherungsmonopol versus freier Markt. Daraus ergeben sich grundsätzlich vier mögliche Regelungs- modelle, wobei die Variante « Keine Versicherungspflicht und Monopol » von keinem Kanton gewählt wurde (vgl. Tabelle 2). Die sieben Kantone, die kein Versicherungsmonopol kennen, werden aufgrund ihrer Anfangsbuchstaben oft auch als « GUSTAVO »-Kantone bezeichnet. Sie vereinigen ca. 17 % des schweizerischen Gebäudekapitals auf sich. 83 % des Gebäudekapitals ist bei kantonalen Gebäudeversiche- rungen versichert – die betroffenen rund 2,1 Millionen Gebäude sind also versicherungstechnisch dem freien Markt entzogen. Es handelt sich hier- bei um eine Versicherungssumme von ca. 1800 Mrd. Fr. Box 5 Gebäudeversicherung Bern (GVB) Die Gebäudeversicherung des Kantons Bern (GVB) ist ein illustratives Beispiel dafür, wie sich der Staat – ausgehend von einem kantonalen Monopol – immer mehr in Bereiche ausbreitet, die vormals Privaten vorbehalten waren – und wie er mit seinem Verhalten teils massive Wettbewerbsverzerrungen bewirkt. Der GVB wurde seit den 1970er-Jahren etappenweise ermöglicht, ihren unternehmerischen Spielraum auszudehnen und eine umfangreiche Palette an (freiwilligen) Zusatzversicherungen anzubieten. Zur Erfüllung der neuen, mit der Totalrevision des Gebäudeversicherungsgesetzes im Jahre 2010 einhergehen- den gesetzlichen Vorgaben gründete die GVB zwei Tochtergesellschaften. Die eine kümmert sich seither um das Angebot der neu ermöglichten Nebentätigkeiten (z. B. Schadens- abwicklung für Dritte, Beratungen in der Schadensprävention oder Gebäudeschätzungen), während die andere das Geschäft mit den Zusatzversicherungen übernommen hat. Nicht zu Unrecht hat die Privatassekuranz darauf aufmerksam gemacht, dass der Neu organisation der GVB ein grosses Potenzial für Marktverzerrungen zum Nachteil der Privaten innewohnt: _ Die GVB-Tochtergesellschaft, die in Konkurrenz zur Privatassekuranz freiwillige Zusatz- versicherungen anbietet, hat Wettbewerbsvorteile, da sie auf umfassende Kundendaten aus dem Monopolbereich zurückgreifen kann. Dadurch können Akquisitions- und Marke- tingkosten gespart werden und adäquatere Risikoabschätzungen vorgenommen werden, was sich wiederum in günstigeren Prämien spiegelt. Solange Dritte solche Daten nicht zu gleichen Konditionen beziehen können, ändert sich an dieser Situation auch dann nichts, wenn konzernintern Gebühren für den Datengebrauch verrechnet werden. _ Im Gegensatz zur Privatassekuranz hat die GVB-Gruppe die Möglichkeit, Versicherungen aus dem Monopol- und aus dem Zusatzbereich zu kombinieren. Zusätzlich zur höheren Attraktivität eines Angebots « aus einer Hand », können Produktebündel oftmals auch kostengünstiger als ihre Einzelteile angeboten werden. Tabelle 2 Kantonale Regelungsmodelle der Gebäudeversicherung Freier Markt Monopol Versicherungs- pflicht für Gebäude Ja 3 Kantone: OW, SZ und UR 19 Kantone: AI, AR, BL, BS, BE, FR, GL, GR, JU, LU, NE, NW, SH, SO, SG, TG, VD, ZG und ZH Nein 4 Kantone: GE, TI, VS und AI - - 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 31 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n Ob mit der Verpflichtungs- erklärung alle Wettbewerbs- verzerrungen ausgeräumt wurden, ist fraglich. Um dies sicher zustellen, gibt es nur einen Weg: Der Staat ver- zichtet darauf, in Wettbewerbs- bereichen tätig zu werden. _ Sogar wenn die Produkte nicht kombiniert angeboten werden, kann der Markt durch Quersubventionen aus dem Monopolbereich massiv verzerrt werden, z. B. falls intern Dienstleistungen bezogen werden oder auf IT-Infrastruktur zurückgegriffen wird. _ Wettbewerbsverzerrungen können auch aus der gemeinsamen Nutzung des Namens der GVB resultieren. So mag der Eindruck entstehen, es handle sich auch bei den Tochter- gesellschaften um kantonale Versicherungsanstalten mit einer Quasi-Staatsgarantie. Die GVB hat Ende 2011 den Wettbewerbsbehörden eine Verpflichtungserklärung eingereicht (vgl. WEKO 2011), die sicherstellen soll, dass die befürchteten Wettbewerbsverzerrungen ausbleiben. Dies hat sicherlich dazu geführt, dass die Neuorganisation der GVB wettbewerbs- neutraler umgesetzt wurde als ursprünglich geplant. Ob mit der Verpflichtungs erklärung jedoch wirklich restlos alle Wettbewerbsverzerrungen ausgeräumt wurden, ist fraglich. Um dies sicherzustellen, gibt es nur einen Weg: Der Staat verzichtet konsequent darauf, in Wettbewerbsbereichen tätig zu werden. Beurteilungskriterien und Bewertung Es erstaunt nicht, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen der priva- ten Assekuranz ein Dorn im Auge sind. Im Rahmen der Deregulierungs- welle zu Beginn der 1990er-Jahre wurde deshalb intensiv über die Berech- tigung kantonaler Gebäudeversicherungsmonopole debattiert. Diese Debatte wurde nicht nur auf der politischen sondern auch auf der wissen- schaftlichen Ebene geführt. Verschiedene Gutachten diskutierten die Vor- und Nachteile mittelbarer rechtlicher Gebäudeversicherungsmono- pole. |11 Dabei zeigte sich, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen ihren Kunden im Durchschnitt ein besseres Preis-Leistungs-Verhältnis bieten als die privaten Versicherungen. Das Resultat wurde von verschie- denen Nachfolgestudien bestätigt (vgl. z. B. Von Ungern-Sternberg 2001; Kirchgässner 2007). Trotz dieses niedrigeren Prämienniveaus wandten die kantonalen Gebäudeversicherungen – bei gleichzeitigem Aufbau erheblicher Reser- ven – mehr für Prävention auf als die Privatassekuranz. Neben Argumenten wie Grössenvorteile und wegfallende Kosten für die Akquise von Kunden sind es vor allem die Präventionsausgaben der kantonalen Gebäudeversicherer, die als Erklärung für die preisliche Über- legenheit der staatlichen Monopollösung herangezogen werden: Dadurch, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen einen grösseren Aufwand für die Prävention als die privaten Versicherer leisten, tragen sie zu einem günstigeren Schadensverlauf bei, was wiederum tiefe Prämien ermög- licht. Ein alternativer Erklärungsansatz ist jedoch, dass die Risiken in den Monopolkantonen schlicht geringer sind, als in den « GUSTAVO »- Kantonen. Fraglich ist somit letztlich, ob in der längeren Frist ein schweiz- weit liberalisierter Markt nicht ebenso effizient funktionieren könnte – z. B. aufgrund von Grössen- und Verbundvorteilen – falls den privaten 11 Für die kantonalen Gebäudeversicherungen erstellte von Ungern-Sternberg (1994) ein Gutachten, während die privaten Versicherer Schips (1995) mit einer Studie beauftragten. 32 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Aus ordnungspolitsicher Sicht ist es abzulehnen, wenn der Staat in Konkur- renz zu Privaten tritt – also in Märkte vordringt, die in keinerlei Weise durch ein Marktversagen gekennzeichnet sind. Versicherern nicht mehr nur 17 % sondern 100 % des Marktes offen- stünden. Aufgrund der nicht abschliessend beantwortbaren Effizienzfrage be- züglich der unterschiedlichen Modelle soll der Fokus nachfolgend nicht primär auf deren Bewertung liegen, sondern auf der Frage, ob die kan- tonalen Gebäudeversicherungen möglichst wettbewerbsneutral aufge- stellt sind. Hierbei kommen die folgenden Kriterien zur Anwendung: _ Konkurrenz zur Privatassekuranz in unmittelbarem sachlichem Zusam- menhang Aus ordnungspolitsicher Sicht ist es grundsätzlich abzuleh- nen, wenn der Staat in Konkurrenz zu Privaten tritt – also in Märkte vordringt, die in keinerlei Weise durch ein Marktversagen gekennzeich- net sind. Deshalb wird es nachfolgend als negativ bewertet, wenn eine kantonale Gebäudeversicherung Ereignisse wie Erdbeben, Terrorakte oder Wasserschäden versichert, auch wenn hierbei eine gewisse sach- liche Nähe zur Feuer- und Elementarschadenversicherung bestehen mag. _ Konkurrenz zur Privatassekuranz ohne unmittelbaren sachlichen Zusam- menhang Als genauso störend und unverständlich muss es bezeichnet werden, wenn eine kantonale Gebäudeversicherung in sachfremde Märkte (z. B. Haftpflicht- oder Rechtsschutzversicherungen) vorstösst. Das Potenzial von Wettbewerbsverzerrungen zu Ungunsten privater Anbieter ist in diesem Fall riesig. Dies deshalb, weil aufgrund des Ver- sicherungszwangs die Möglichkeit besteht, Produktebündel zusam- menzustellen, die Private nicht nachbilden können (vgl. Box 5). Zusätzlich stellt sich immer die Frage nach einer Quersubventionierung des Wett- bewerbs- durch den Monopolbereich. _ Ausserkantonale Konkurrenz zur Privatassekuranz Werden solche Pro- dukte auch ausserhalb der Kantonsgrenzen angeboten, übertragen sich die Wettbewerbsverzerrungen in andere Gebiete – z. B. in Kantone, die sich grundsätzlich bemühen, allfällige Wettbewerbsverzerrungen ge- ring zu halten. _ Versicherungspflicht für Mobilien bei der kantonalen Gebäudeversicherung Die unnötige Versicherungspflicht (Feuer- und Elementarschäden) für Mobilien bei der kantonalen Gebäudeversicherung wird negativ be- wertet. Tabelle 3 Bewertungsschema «Gebäudeversicherungen» Kantonales Gebäudeversicherungsmonopol − Verzicht auf sachnahe Konkurrenz − Verzicht auf sachfremde Konkurrenz − Ausserkantonale Tätigkeit unterbunden − Verzicht auf Versicherungspflicht für Mobilien − Verzicht auf Staatsgarantie 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 6 Liberalisierter Markt − Kein Versicherungszwang 6 Punkte + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 7 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 33 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n _ Staatsgarantie Zwar gibt es nur noch einen Kanton (NW), der seiner Gebäudeversicherung eine Staatsgarantie gewährt, nichtsdestotrotz soll dieses Kriterium hier nicht fehlen, denn Staatsgarantien können zu folgeschweren « Moral hazard »-Problemen (d. h. das bewusste oder un- bewusste Eingehen höherer Risiken) führen. Konkret wird bei der Bewertung wie folgt vorgegangen: Kantone mit einem Gebäudeversicherungsmonopol erhalten einen Basispunkt und werden sodann anhand der oben genannten Kriterien bewertet. Deren Absenz wird jeweils mit einem zusätzlichen Punkt belohnt. Maximal kann also ein Kanton mit Versicherungsmonopol sechs Punkte erreichen, ebenso viele Punkte wie diejenigen Kantone, die den Markt für Gebäu- deversicherungen den privaten Anbietern überlassen. Mit einem zusätz- Abbildung 2 Teilranking: «Gebäudeversicherung» In sieben Kantonen – den sogenannten «GUSTAVO»-Kantonen – besteht kein Versicherungsmonopol. In allen anderen Kantonen müssen Immobilien obligatorisch bei der kantonalen Gebäudeversicherung gegen Feuer- und Elementarschäden versichert werden. AI GE TI VS OW SZ UR AR BL BS FR GR JU LU NE SG SO TG ZG BE AG SH ZH VD GL NW «GUSTAVO»-Kantone Monopolkantone mit Gebäudeversicherung kein Versicherungszwang keine ausserkantonale Tätigkeit GBV Basispunkte Basispunkte Quelle: Eigene Darstellung Verzicht auf sachfremde Konkurrenz keine Versicherungspflicht für Mobilien 7 6 5 4 3 2 1 0 keine Staatsgarantie 34 Kantonsmonitoring 6 | 2014 In allen Monopolkantonen werden – in Konkurrenz zur Privatassekuranz – Versicherungen angeboten, die eine sachliche Nähe zur Feuer- und Elementar- schadenversicherung aufweisen. lichen Punkt werden diejenigen Kantone ohne Gebäudeversicherungs- anstalt belohnt, die gleichzeitig auf einen Versicherungszwang verzichten. Ranking Wie aus Abbildung 2 ersichtlich, führen die vier Kantone AI, GE, TI und VS das Ranking mit je sieben Punkten an. Die restlichen « GUSTAVO »-Kan- tone (OW, SZ & UR) schneiden aufgrund der bestehenden Versicherungs- pflicht mit jeweils sechs Punkten ab. Keiner der Monopolkantone erreicht das mögliche Maximum von sechs Punkten, da alle – in Konkurrenz zur Privatassekuranz – Versicherungen anbieten, die eine sachliche Nähe zur Feuer- und Elementarschadenversicherung aufweisen. Überdies führen sechs Kantone (AG, GL, NW, SH, VD & ZH) Versicherungsprodukte im Portfolio, bei denen kein Zusammenhang zu Immobilien besteht. Ausser den Kantonen BE und GL erlaubt kein Monopolkanton seinem Gebäu- deversicherer, die Privatassekuranz ausserhalb des Kantonsgebiets zu kon- kurrenzieren. Auch das Schlusslicht NW weist diesen Makel nicht auf. Negativ zu Buche schlägt im Kanton NW das Unikum der Staatsgarantie für die kantonale Gebäudeversicherung und – gemeinsam mit dem Kan- ton VD – der Versicherungspflicht für Mobilien bei derselben. 3.3 _ Jagdregal Bis zum Ende der alten Eidgenossenschaft genossen die gesellschaftlichen Herrschaftsträger Jagdprivilegien, die ihnen das alleinige Jagdrecht oder den sogenannten Wildbann (das Jagdrecht auf bestimmte Tierarten) ein- räumten. Nach der Freigabe der Jagd im Jahr 1800 wurde die Jagdhoheit zu Beginn der Mediation den Kantonen zugesprochen. Trotz einer Flut kantonaler Jagdgesetze und -verordnungen erlitten die Wildbestände im Verlauf des Jahrhunderts einen regelrechten Einbruch – so waren Rot- hirsch und Steinbock auf dem Gebiet der Schweiz vollständig ausgerot- tet –, was die Dringlichkeit landesweiter Jagdvorgaben deutlich machte. Die Revision der Bundesverfassung 1874 schuf die gesetzliche Grundlage für ein eidgenössisches Jagdgesetz, das die Entwicklung der Tierbestände aufgrund seiner für diese Epoche sehr fortschrittlichen Schutzbestimmun- gen (etwa die Schaffung der eidgenössischen Jagdbanngebiete) erheblich beeinflussen sollte. Die Motivation für solch weitreichende Bestimmun- gen lag weniger im Wohl der Tiere als im Erhalt der Bestände für die Jagd, bildeten Jagdgebühren doch nicht zuletzt eine Einnahmequelle für den Staat. So waren denn auch einheimische Raubtiere wie Bär, Luchs oder Wolf vom Gesetz ausgenommen und wurden weiter gejagt und aus- gerottet. Ihr Schutz wurde erst in den 1960er-Jahren gesetzlich verankert. Heute sind die Zuständigkeiten wie folgt verteilt: Der Bund regelt den Tierschutz mit dem Ziel, die Artenvielfalt zu erhalten. Die Kantone setzen 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 35 3. 3 _ Ja gd re ga l die Jagdvorschriften fest, d. h. sie bestimmen über das Jagdsystem, die Jagdberechtigung, die Jagdgebiete sowie die Jagdaufsicht. |12 Zwei Jagdsysteme und ein Jagdverbot Allen kantonalen Jagdgesetzen ist gemein, dass sie Wild als herrenlose Sache betrachten, über die der Staat die Hoheit geniesst. In Bezug auf die Organisation des Jagdwesens ist die Schweiz heute zweigeteilt: Das Re- viersystem ist im Mittelland und der Ostschweiz verbreitet, während das Patentsystem sich über die Romandie und die Gebirgskantone erstreckt. Ausnahme ist der Kanton GE, wo die Jagd für Private 1974 per Volksent- scheid abgeschafft wurde und seither von staatlichen Wildhütern durch- geführt wird. 1_Revierjagd Die Revierjagd beschreibt ein Jagdsystem, in dem der Kanton (oder die Gemeinde in dessen Auftrag) die Jagdrechte an einem bestimmten Gebiet für einen festgelegten Zeitraum an eine Jagdgesell- schaft verpachtet. Dieses System kommt in neun Deutschschweizer Kan- tonen des Mittellands und der Ostschweiz zur Anwendung (AG, BL, BS, LU, SG, SH, SO, TG & ZH). Als die Kantone vor über 200 Jahren die Jagdhoheit zugesprochen bekamen, organisierte sich einzig der Kanton AG im Reviersystem. Bevor in der Zwischenkriegszeit die grosse Welle des Systemwechsels folgte, entschied zudem Baselland (1876), das Patent- zugunsten des Reviersystems aufzugeben. Als bisher letzter Kanton führ- te St. Gallen nach mehreren Volksabstimmungen 1950 das Reviersystem ein. Die Gründe für den Systemwechsel waren in erster Linie fiskalischer Natur: Die Kantone erhofften sich durch die Delegation der Jagdaufsicht und Wildschadenentschädigung an die Jagdgesellschaften eine Ausgaben- senkung. Vielerorts führte dieses Vorhaben zu politischen Auseinander- setzungen, in denen die Jägerschaft unterlag. Ein Jagdrevier umfasst normalerweise das Gebiet einer politischen Ge- meinde, kann je nach Grösse aber auch aufgeteilt oder mit dem Gebiet einer anderen Gemeinde zusammengelegt werden. Diejenigen Kantone (z. B. AG), die in den letzten Jahren ihre Jagdgesetze revidiert haben, entfer nen sich mehr und mehr von diesen eher starren Vorgaben und or ganisieren ihre Reviere auf Basis von wildbiologischen und jagdlichen Kriterien. Mit Ausnahme des für die Jagd weniger relevanten Kantons BS verpachten die Kantone ihre Reviere für eine Zeitspanne von acht Jahren (BS: sechs). Steht eine Neuvergabe der Reviere an, schätzt der Kan- ton (oder die Gemeinde), basierend auf einer Vielzahl von Kriterien – etwa dem möglichen Jagdertrag, dem Flächenwert oder den Jagdwert- minderungen –, den Wert der Reviere. Während die Kantone AG, BL, BS, SG und TG ihre Reviere zu diesem Schätzwert vergeben, führen die 12 Eine Zusammenfassung der Geschichte und Entwicklung der Jagd von der Steinzeitbis heute findet sich im historischen Lexikon der Schweiz; vgl. www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D13942.php (20.08.2014). 36 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Obschon die «Jagd des kleinen Mannes» in den Patentkantonen fest verankert ist, versuchten einige sich der Revierjagd- Bewegung in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts anzuschliessen. Kantone LU, SH, SO und ZH eine öffentliche Versteigerung durch. Sie unterliegt allerdings erheblichen Einschränkungen, denn bisherigen Jagd- gesellschaften und Pächtern mit Wohnsitz in der Gemeinde bzw. dem Revier werden grosse Privilegien bei der Vergabe eingeräumt. Weiter ma- chen die Gesetzgebungen regelmässig Vorgaben bezüglich Zahl der Mit- glieder der Jagdgesellschaft, oftmals in Abhängigkeit von der Revier fläche. Einem Pächter wird selten mehr als 250 Hektaren jagdbare Fläche zuge- teilt. Lokal kann die Fläche pro Pächter auch deutlich tiefer liegen. Alle Revierkantone – mit Ausnahme der Kantone AG und SG – kennen neben der Mindest- auch eine Maximalzahl Pächter. Die Zusammensetzung der Jagdgesellschaften ist häufig reglementiert: Meist muss eine Mehrheit der Pächter zumindest im Kanton, wenn nicht sogar in der entsprechenden Gemeinde wohnen. Die Rechte, die den Jägern eingeräumt werden, sind stets mit Pflichten verbunden. Für die Jagdgesellschaft im Reviersystem sind diese beson ders umfangreich. Neben der Wildbestandsaufnahme und der Abschusspla- nung umfasst das Pflichtenheft der Pächter Hegemassnahmen, mit denen die Lebensgrundlage der Wildtiere und die Artenvielfalt gesichert werden sollen, und Wildhüter-Aufgaben wie die Beseitigung von sogenanntem Fallwild. |13 2_Patentjagd Das Patentjagdsystem erlaubt die Jagd – mit Ausnahme der eidgenössischen und kantonalen Schutzgebiete – auf dem gesamten Kantons gebiet. Der Jäger löst gegen eine Gebühr beim Kanton ein Jagd- patent. Die Westschweizer (FR, JU, NE, VD & VS; ohne GE) und alle alpin geprägten Kantone der Deutschschweiz (AI, AR, BE, GL, GR, NW, OW, SZ, UR & ZG) sowie das Tessin organisieren die Jagd nach dem Patentsystem. Obschon die « Jagd des kleinen Mannes » in diesen Kantonen heute fest verankert ist, versuchten einige sich der Revierjagd-Bewegung in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts anzuschliessen. Der Obwaldner Patent-Jäger-Verband entstand so 1917 aus dem Widerstand gegen die von Kantonsrat und Gemeinden vorgeschlagene Pachtjagd, von der man sich eine Entlastung der vom Krieg gebeutelten Staatskasse erhoffte. Das Recht, auf dem gesamten Kantonsgebiet jagen zu dürfen, ist grund- sätzlich an dieselben Bedingungen wie im Reviersystem geknüpft. Der Jäger verpflichtet sich, Schon- und Siedlungsgebiete zu meiden und ge- setzeskonform zu jagen, sowie nur diejenigen Tiere zu erlegen, die das Patent oder die Jagdbetriebsvorschriften erlauben. Beim Patenterwerb ist Diskriminierung aufgrund des Wohnorts an der Tagesordnung. So aner- kennen die Gebirgskantone GR, TI und VS keine ausserkantonalen Jagd- fähigkeitszeugnisse. Eine Reihe von Kantonen kennt bei der Aner ken- nung der Jagdfähigkeitszeugnisse spezifische Wohnsitzbestimmungen 13 Unter Fallwild versteht man sowohl Tiere, die einem natürlichen Tod erlegen sind, wie auch solche, die aufgrund äusserer, nicht jagdlicher Einflüsse (z. B. im Strassenverkehr) gestorben sind. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 37 3. 3 _ Ja gd re ga l Im Gegensatz zur Schweiz steht in Deutschland und Österreich dem Grundeigentümer das Jagdrecht zu. oder Gegenrechtsverpflichtungen. Nur fünf Kantone (BE, GL, NW, SZ & ZG) schränken den Zugang ausserkantonaler Jäger zum Patent nicht ein. Allerdings ist es in allen Kantonen üblich, Auswärtige preislich zu dis- kriminieren und ihnen die Patente zum zwei- bis sechsfachen Preis zu verkaufen. Im Gegensatz zum Reviersystem gibt es in den meisten Patentkantonen keine gesetzlichen Vorgaben bezüglich der Organisation der Jäger. Tradi- tionsgemäss finden sich jedoch in allen Kantonen Jagdvereine, die in Lokal- sektionen organisiert sind. Die Sektionen bzw. ihre Hegeobmänner zeich- nen für die Koordination der Hegemassnahmen, für die sie Unterstützung vom Kanton beantragen können, verantwortlich. Die Kantone richten zur Sicherstellung und Finanzierung der Hegemassnahmen in der Regel einen Hegefonds ein. Box 6 Bindung des Jagdrechts an das Grundeigentum in Deutschland und Österreich Im Gegensatz zur Schweiz steht in Deutschland und Österreich dem Grundeigentümer das Jagdrecht zu. Da das Wild nicht als herrenlose Sache betrachtet wird, geniesst der Staat auch nicht die Hoheit darüber. Auf den ersten Blick erscheint das Jagdrecht in Deutschland und Österreich also liberaler als in der Schweiz. Diese Aussage muss aber relativiert werden, da in Deutschland und Österreich das Jagdrecht und das Recht zur Jagdausübung getrennt sind. Ohne das Bestehen einer entsprechenden Sachkundeprüfung – in Deutschland spricht man auch vom « Grünen Abitur » – kann kein Grundeigentümer auf seinem Boden die Jagd ausüben. Zudem ist das Jagdausübungsrecht an eine minimale Grundfläche gebunden. Der Grundeigentümer muss im Besitz von mindestens 75 ha (Deutschland) oder 115 ha bis 300 ha (Österreich) zusammenhängender land- oder forstwirtschaftlicher Grundfläche sein, um auf dem eigenen Grundstück, die Jagd ausüben zu dürfen – in Österreich spricht man von einer « Eigenjagdberechtigung ». Erfüllt ein Grundstück das Flächenkriterium nicht, wird es – wie im Schweizer Reviersystem – einem gemeinschaftlichen Jagdbezirk oder einem Genossenschaftsjagdgebiet zugerechnet. In Österreich werden die Genossenschaftsjagdgebiete anschliessend in einer öffentlichen Versteigerung für eine zehnjährige Pachtperiode an eine Jagdgesellschaft oder an Einzelpersonen verpachtet. Der Pächter entschädigt die Eigentümer des Genossenschafts- gebietes für die Übertragung sämtlicher jagdlicher Rechte und Pflichten (z. B. Kompensation von Wildschäden) im Revier. |14 Im deutschen Jagdsystem verhält es sich mehr oder weniger analog, allerdings sind die Grundeigentümer eines gemeinschaftlichen Jagdbezirks zur Bildung einer Jagdgenossenschaft und der Mitgliedschaft in derselben gezwungen. Der Jagdgenossenschaft steht frei, ob sie die Jagd in Eigenregie ausübt oder das Jagd- ausübungsrecht, mit dem auch die Pflicht zur Hege verbunden ist, an Dritte verpachtet. |15 14 Vgl. Die Jagd in Österreich: www.ljv.at/jagd_system.htm (19.08.2014). 15 Vgl. Jagdrecht in Deutschland: www.jagdverband.de/content/jagdrecht-deutschland-0 (19.08.2014). 38 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gesetzlich verankerter «Heimatschutz» wird in allen Revierkantonen betrieben: Pächter und Bewerber mit Wohnsitz in der Reviergemeinde geniessen Vorrang. Ineffizienter « Kantönligeist » Unabhängig von der konkreten kantonalen Ausgestaltung des Jagdregals, weist das Jagdwesen – im Vergleich zu den restlichen untersuchten kan- tonalen Monopolen – einige Besonderheiten auf. Die Jagd dient heute längst nicht mehr der – überlebenswichtigen – Nahrungsmittelbeschaf- fung, sondern primär der öffentlichen Aufgabe eines nachhaltigen Wild- tiermanagements. Besonders am Jagdwesen ist, dass der Staat bzw. Kanton diese Aufgabe an Private delegieren kann, die überdies bereit sind, für deren Erfüllung zu bezahlen. Die Jagd scheint den Weidmännern einen Nutzen zu stiften, der sogar weit über ihre Zahlungsbereitschaft für Jagdpatente und Pachtgebühren hinausgeht. So sind sie gewillt, weitere Kosten zu übernehmen, etwa in Form von Beiträgen für Hegemassnah- men oder Wildschäden. |16 Im Gegensatz etwa zu den amtlichen Notaren (vgl. Abschnitt 3.5) nehmen die Jäger zudem keine hoheitlichen Aufgaben im Namen des Staates gegenüber Dritten wahr. Damit kann es durch die Organisation des Jagdwesens auch zu keinen Wettbewerbsverzerrungen auf angrenzenden Märkten kommen. Die Jagd erfolgt weniger aus kom- merziellen Interessen, sondern stellt in der Schweiz eine reine Freizeit- beschäftigung dar, die allenfalls ein bescheidenes Nebeneinkommen ge- neriert. |17 Diese Spezifika des Jagdregals bedeuten keinesfalls, dass sich dieses einer ökonomischen Beurteilung entzieht. Besonders interessant ist in diesem Zusammenhang die Vergabepraxis der Jagdberechtigungen. So schreiben im Reviersystem vier Kantone (LU, SH, SO & ZH) ihre Reviere öffentlich aus. Auf den ersten Blick scheint dies begrüssenswert, stellen doch Ausschreibungen in der Regel eine effiziente Allokation der Nut- zungsrechte sicher. Eine genauere Betrachtung der Vergabemechanismen zeigt jedoch, dass dieses Ziel verfehlt werden dürfte, schränken doch alle betroffenen Kantone die Versteigerung dahingehend ein, dass im Gesetz ein Maximalpreis festgelegt und die bisherigen Pächter bevorzugt werden. Gesetzlich verankerter « Heimatschutz » wird auch in den restlichen Re- vierkantonen betrieben: Pächter und Bewerber mit Wohnsitz in der Revier- gemeinde geniessen Vorrang. Innerkantonalen Bewerbern wird die Pacht überdies vielerorts eher zugetraut als den Auswärtigen « ennet der Kantons- grenze ». Die im Reviersystem üblichen Vergabekriterien erhärten die Vermutung, dass es sich dabei in erster Linie um Schutzklauseln für die bisherigen, ortsansässigen Pächter handelt. 16 Bei der Vergütung der Wildschäden bestehen grosse kantonale Unterschiede. Die Finanzierung erfolgt in den Patenkantonen durch Beiträge der Jäger oder wird von der Staatskasse übernommen. In den Revierkantonen wird abhängig von den jagdbaren Arten unterschiedlich entschädigt; vgl. JagdSchweiz: www.jagdschweiz.ch/de/ jagdpolitik/positionen/159-wildschadenverhuetungundwildschadenverguetung (21.08.2014). 17 Der Markt für Wildfleisch bildet im Schweizer Fleischmarkt eine Nische. Gemäss Pro viande, der Branchenorganisation der Schweizer Fleischwirtschaft, entfielen im Jahr 2013 gerade einmal 0,42% des Fleischkonsums in der Schweiz auf Wild. Davon stammten mehr als zwei Drittel aus ausländischer Produktion; vgl. www.schweizerfleisch.ch/dienstleistungen/statistik/publikationen/fleischkonsum (21.08.2014). 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 39 3. 3 _ Ja gd re ga l Ein für alle Patentkantone mögliches Rezept, um mit dem Ineffizienzen ver- ursachenden «Kantönli- geist» zu brechen, bestünde in der Einführung eines Auktionssystems. Nicht nur die Revierkantone sind diesem « Kantönligeist » verfallen. Vie- len Patentkantonen fällt die Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähig- keitsausweise äusserst schwer. In den grossen Gebirgskantonen (GR, TI & VS) fürchtet man sich vor dem « Jagdtourismus » aus dem Unterland, der – aufgrund der attraktiven Jagdgebiete – mit der Einführung des Gästepatents auf sie zurollen könnte. Weshalb gerade der Jagd- Tourismus unerwünscht sein soll, bleibt angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung des Tourismus insgesamt in den Bergkantonen unklar. Ausserdem zeigt die Praxis des Kantons BE, der ähnliche topografische Eigenschaften auf- weist wie die Kantone GR, VS oder TI, dass solche Befürchtungen gegen- standslos sind. Wie erwähnt geht eine Zulassung von Auswärtigen zu- dem regelmässig mit einer massiven preislichen Diskriminierung einher. Ein für alle Patentkantone mögliches Rezept, um mit dem Ineffizien- zen verursachenden « Kantönligeist » zu brechen, bestünde in der Einfüh- rung eines Auktionssystems, in dem die Patente an die Höchstbietenden versteigert würden. Einem solchen Vorgehen haftet nichts « Unsittliches » an. Würde nämlich keine positive Zahlungsbereitschaft für die Jagd und die mit ihr verbundenen Aufgaben bestehen, müssten die Kantone Steuer- gelder für diesen Zweck einsetzen – entweder um die Aufgaben selbst zu erledigen oder um Private dafür zu entschädigen. Auch in diesem Fall würde man erwarten, dass nicht einfach Geld « verschwendet » wird, sondern haushälterisch mit öffentlichen Mitteln umgegangen wird. Zuge- lassen zu Auktionen im Patentsystem wären alle Jäger mit einem gülti- gen Jagdfähigkeitszeugnis eines Schweizer Kantons oder einer gleich- wertigen ausländischen Qualifikation. Eine analoge Regelung bietet sich auch für die Revierkantone an: Unabhängig von seinem Wohnort kommt jeder Jäger, der seine Jagdfähigkeit entsprechend den in der Schweiz üb- lichen Vorschriften nachweisen kann, als Mitglied einer Jagdgesellschaft für die Revierpacht in Frage. Auf diese Weise würden die Patente und Reviere jenen Jägern zugesprochen, die den höchsten Nutzen daraus zie- hen. Gleichzeitig könnten die Kantone Einnahmen generieren. Bedenkt man die finanzielle Schieflage so mancher Kantone dürfte ein solcher « Zustupf » aus dem Jagdwesen nicht unwillkommen sein. Beurteilungskriterien und Bewertung Wie erwähnt behält sich Genf – basierend auf einem Volksentscheid im Jahr 1974 – als einziger Kanton das Recht vor, die Jagd selbst durchzu- führen. Auch wenn es sich beim Kanton Genf um einen « Stadtkanton » handelt, der kaum über bejagbare Flächen verfügt, ist es fraglich, ob sich der Kanton eine Aufgabe vorbehalten soll, die ohne weiteres Privaten überlassen werden könnte. Die durch Wildhüter durchgeführte « Staats- jagd » im Kanton GE wird deshalb im folgenden Ranking mit einem Punkt belegt. Auch wenn die Hürden zur Erlangung des Jagdrechts im Patentsystem etwas tiefer als im Reviersystem sein mögen, werden für beide Systeme 40 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ob die Jagdrechte effizient zugeteilt werden hängt letztlich weniger vom Jagd- system als von der Aus- gestaltung des Vergabe- mechanismus ab. zwei Basispunkte vergeben. Ob die Jagdrechte effizient zugeteilt werden, hängt letztlich nämlich weniger vom Jagdsystem als von der Ausgestal- tung des Vergabemechanismus ab: Die Kritik an den vom « Kantönligeist » geprägten Vergabesystemen im Jagdwesen gilt – wie dargelegt – für das Patent- wie für das Reviersystem. Entsprechend wird bei der Beurteilung nicht das Jagdsystem in den Vordergrund gestellt, sondern das Augen- merk auf eine effiziente, transparente und diskriminierungsfreie Vergabe gelegt. Die Revierkantone werden anhand der folgenden zusätzlichen Krite- rien bewertet: Obwohl auch die Kantone, die ihre Reviere öffentlich aus- schreiben, kritisch gewürdigt worden sind, erhalten sie in der nachfolgen- den Bewertung einen zusätzlichen Punkt. Dies, weil in diesem System die Zahlungsbereitschaft der Pächter zumindest ansatzweise als Vergabe- kriterium herangezogen wird. Weiter werden diejenigen Kantone mit einem Punkt belohnt, die den Nicht-Pächtern die sogenannte Einzeljagd in den Revieren ermöglichen. Zwar braucht es auch für die Einzeljagd eine Einladung bzw. Erlaubnis des Pächters, es muss aber nicht in dessen Begleitung gejagt werden – es besteht somit mehr Flexibilität. Nicht er- kennbar ist die Notwendigkeit einer Deckelung der Zahl der Mitglieder von Jagdgesellschaften. Damit die Gesellschaft den jagdlichen Betrieb gewährleisten kann, mag eine Vorgabe bezüglich der Mindestanzahl Pächter – am besten in Abhängigkeit der Revierfläche – sinnvoll sein. Die weitere Zusammensetzung kann jedoch getrost den Jagdgesellschaften überlassen werden. Verzichtet ein Kanton demnach auf die Festlegung der maximalen Anzahl von Pächtern in einer Jagdgesellschaft, erhält er einen Punkt. Als Hauptkriterium für die Beurteilung der Kantone mit Patentsystem wird die Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise heran- gezogen. Kantone, die alle kantonalen Jagdprüfungen anerkennen, wer- den mit zwei Punkten ausgezeichnet. Nur einen Punkt erhalten jene Kantone, die entweder mit einem « substanziellen » Anteil (d. h. mindestens zwei Drittel) der Kantone Gegenrechtsbestimmungen abgeschlossen haben oder die Fähigkeitsausweise der Mehrheit der Nachbarkantone Tabelle 4 Bewertungsschema «Jagdwesen» Staatsjagd 1 Punkt Revierjagd − Preis als Vergabekriterium - Möglichkeit der Einzeljagd - Verzicht auf Deckelung der Anzahl Pächter 2 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 5 Patentjagd − Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise (Jagdprüfungen) ohne Einschränkungen − Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise (Jagdprüfungen) mit Einschränkungen 2 Punkte + 2 Punkte + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 4 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 41 3. 3 _ Ja gd re ga l anerkennen. Ebenfalls zu dieser Gruppe gezählt werden die Kantone, die alle ausserkantonalen Ausweise akzeptieren, diese Praxis jedoch mit restrik tiven Einschränkungen wie Wohnsitzbestimmungen oder Mit- gliedschaftszwang in kantonalen Jagdorganisationen einengen. Ohne Punkte bleiben Kantone, die für den Erwerb eines Jagdpatents die eige- ne Kantons prüfung voraussetzen – unabhängig davon, ob der Bewerber in einem anderen Kanton bereits zur Jagd zugelassen ist. Quelle: Eigene Darstellung Abbildung 3 Teilranking: «Jagdwesen» Knapp zwei Drittel der Kantone kennen heute das System der Patentjagd, wobei ein wichtiges Unterscheidungsmerkmal zwischen den Kantonen die Anerkennung ausserkantonaler Jagdprüfungen darstellt. Die restlichen Kantone – mit Ausnah- me des Kantons GE, in dem die Jagd für Private verboten ist – kennen das System der Revierjagd. 5 4 3 2 1 0 BE GL JU NW SZ ZG AI AR FR NE OW UR VD GR TI VS AG SH SO LU ZH SG BL BS TG GE Patentjagd Revierjagd Staatsjagd Anerkennung ausserkantonaler Jagdprüfungen mit Einschränkung Basispunkte Basispunkte Anerkennung ausserkantonaler Jagdprüfungen ohne Einschränkung Einzeljagd «Preis» = Vergabekriterium keine Deckelung der Pächterzahl 42 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ranking Wie aus Abbildung 3 ersichtlich, liegen neun Kantone mit insgesamt vier Punkten an der Spitze der Rangliste gleich auf. |18 Die sechs Patentkantone BE, GL, JU, NW, SZ und ZG zeichnen sich dadurch aus, dass sie ihre Patente auch an Jäger verkaufen, die ihre Jagdfähigkeit in einem anderen Kanton erlangt haben. Gemeinsam ist diesen Kantonen, dass auch sie überflüssi gen « Heimatschutz » betreiben, indem sie auf die im Jagdwesen übliche Preisdiskriminierung ausserkantonaler Jäger beim Patenterwerb zurückgreifen. Besonders Jäger in kantonalen Grenzgebieten werden so benachteiligt. Allgemein findet sich kein einziger Patentkanton, der auf diese Praxis verzichtet, weshalb dieses Kriterium keinen Eingang in das Bewertungsschema des Jagdwesens gefunden hat. |19 Ebenfalls vier Punkte erreichen die drei Revierkantone AG, SH und SO. Das Maximum von fünf Punkten verpassen sie aus unterschiedlichen Gründen: Während im Kanton AG bei der Reviervergabe der Wettbewerbs- parameter « Preis » nicht berücksichtigt wird, schreiben Schaffhausen und Solothurn eine Deckelung der Jagdgesellschaftspächter vor. Allerdings versteigern letztere ihre Reviere öffentlich (zu maximal 130 % bzw. 150 % des Schätzwertes). Die Einzeljagd ist indes gemäss Gesetz in allen drei Kantonen erlaubt. Leicht zurück liegt eine Gruppe aus sieben Patent- (AI, AR, FR, NE, OW, UR & VD) und drei Revierkantonen (LU, ZH & SG) mit je drei Punkten. Die entsprechenden Patentkantone anerkennen die Fähigkeits- ausweise nicht-einheimischer Jäger nur teilweise. Während Zürich und Luzern den « Preis » bei der Reviergabe berücksichtigen, macht St. Gallen keine Vorschriften bezüglich der Zusammensetzung der Jagdgesellschaf- ten. Diejenigen Kantone, die keine zusätzlichen Punkte verbuchen kön- nen, bilden mit zwei Punkten die dritte Gruppe im Ranking. Dazu ge- hören sowohl die drei grossen Gebirgskantone GR, TI und VS, die ein restriktives Patentsystem anwenden (keine Anerkennung ausserkantona- ler Jagdfähigkeitsausweise), als auch die Revierkantone BL, BS und TG, da sie das Reviersystem sehr einschränkend auslegen. Am Schluss des Rankings findet sich der Kanton GE, der den Privaten die Jagd untersagt. 3.4 _ Fischereiregal Ähnlich dem Jagdwesen erlässt der Bund auch in der Fischerei Schutz- vorgaben, an die sich die Fischer als Nutzniesser der Fischbestände halten müssen. Die fischereiwirtschaftlichen Vorgaben für die kantonalen Binnen gewässer legen hingegen die Kantone fest. Die dem Jagdwesen analoge behördliche Kompetenzaufteilung erstaunt aufgrund der histori- 18 Eine Zusammenfassung der Bewertungskriterien und der Punktevergabe kann Anhang B entnommen werden. 19 Dies erklärt, warum die maximal mögliche Punktezahl für das Patentsystem vier beträgt, während im Reviersystem fünf Punkte erreicht werden könnten. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 43 3. 4 _ Fi sc he re ir eg al Der grösste Unterschied zum vorindustriellen Zeitalter besteht darin, dass es heute eine scharfe Trennung zwischen Berufs- und Sportfischern gibt. schen Verwandtschaft der beiden Regale kaum. Die Ursprünge der heuti- gen Vorschriften im Fischereiwesen reichen jedoch weiter in die Vergan- genheit als diejenigen des Jagdwesens. So stand im Mittelalter jedem Bürger das Freiangelrecht zu, das das Fischen mit Angel oder Schiebenetz für den Eigengebrauch vom Ufer aus erlaubte. Um auf grösseren Gewäs- sern dem Fischfang nachgehen zu können, waren die Fischer auf eine Bewilligung der Obrigkeit – im Mittelalter meist Klöster oder weltliche Herren – angewiesen. Auch Schonbestimmungen und Fangbeschrän- kungen wurden bereits früh erlassen, um eine Übernutzung der Gewäs- ser zu verhindern. |20 Strikte Trennung zwischen kommerziellem Fischfang und Freizeitangeln Mit Ausnahme einer kurzen Zeit nach dem Einmarsch der Franzosen 1798, die eine starke Überfischung der Gewässer mit sich brachte, prägte eine Vielfalt kantonaler Bestimmungen die rechtlichen Aspekte der Fischerei, von denen viele bis heute nachhallen. Wie im Jagdwesen ist die Fischerei im Patent- oder Pachtsystem organisiert, allerdings kennt eine Mehrheit der Kantone beide Systeme – oft abhängig von der Art und Grösse der Gewässer. Dennoch wurden in den letzten Jahren vermehrt Vereinheitlichungen durchgesetzt, etwa betreffend die Anerkennung des Fischerbrevets. Der grösste Unterschied zum vorindustriellen Zeitalter besteht darin, dass es heute eine scharfe Trennung zwischen Berufs- und Sportfischern (Angler) gibt (zur Berufsfischerei, vgl. Box 7). Fischen als Freizeitbe- schäftigung ohne Gewinnstreben ist ein Phänomen, das vor der Indust- rialisierung unbekannt war; damals angelten in erster Linie einfache Leute, um sich ein Zubrot zu verdienen. Die klare Trennung mani festiert sich in der Ausrüstung: Das Fischen mit Netzen oder Reusen ist den Be- rufsfischern vorbehalten. Die aktuell rund 100 000 Sportfischer können ihre Leidenschaft je nach Kanton entweder als Pächter oder mittels Bezug eines Anglerpa- tents – die meisten Kantone bieten Tages- Wochen-, Monats- und Jahres- patente an – ausüben. Insgesamt 14 Kantone (BE, BS, FR, JU, LU, NW, SO, SG, SH, SZ, TG, VS, ZG & ZH) wenden beide Systeme an: Um auf Seen und an grossen Flüssen angeln zu können, muss ein Fischer im Be- sitz eines Patents sein. Kleinere Gewässer (Zuflüsse, Bäche, kleine Seen etc.) werden in der Regel für fünf bis zehn Jahre verpachtet. Die Ein- schränkungen im Pachtsystem sind grundsätzlich weniger ausgeprägt als bei der Jagd. Neben Fischervereinen können sich auch Einzelpersonen um die Pacht bewerben. Acht Kantone schreiben ihre Gewässer öffent- lich aus – fünf davon (LU, NW, SO, TG & ZH) bestimmen aber den höchstzulässigen Pachtzins vorgängig. Die Kantone FR, SH und VS ver- 20 Mehr Informationen zu den Ursprüngen der Fischerei finden sich im historischen Lexikon der Schweiz; vgl. www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D13943.php (07.08.2014). 44 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der «Kantönligeist» macht auch beim Fischereiregal nicht halt: Ausserkantonale Fischer werden konsequent preislich diskriminiert. geben ihre Fischereireviere zwar an die meistbietende Person, behalten sich aber eine freihändige Vergabe für alle oder einen Teil der Fischerei- reviere vor. Insgesamt vergibt die Mehrheit der Kantone mit Pachtsystem (9 von 17) die Fischereireviere ausschliesslich nach qualitativen Kriterien wie der Garantie der fachkundigen Ausübung der Fischerei, und sie legt den Pachtzins im Vorfeld der Vergabe fest. Wie im Jagdwesen werden bisherige Pächter sowie Einheimische bei der Vergabe der Gewässer be- vorzugt, wobei einige Kantone (z. B. AR oder BE) den Vorrang auf zwei Pachtperioden beschränken. Weiter haben die Pächter das Recht, Fische- reikarten |21 für ihr Gewässer an andere Angler zu verkaufen. In der Regel sind sie für kürzere (Tageskarten) und längere (Jahreskarten) Zeiträume erhältlich. Der « Kantönligeist » macht aber auch beim Fischereiregal nicht halt: Ausserkantonale Fischer werden besonders beim Erwerb von Fische- reikarten und Patenten mit längeren Laufzeiten konsequent preislich diskriminiert. Weit verbreitet sind in vielen Kantonen zudem aus alten Zeiten stammende private Fischereirechte, sogenannte Fischenzen, an denen das Angeln den Eigentümern oder von ihnen dazu berechtigten Personen vorbehalten ist. Verglichen mit der Jagd scheinen die interkantonalen Hürden in Be- zug auf die Anerkennung von Fischereikenntnissen relativ tief. Seit 2009 muss jeder angehende Sportfischer einen Sachkundekurs besuchen, der mit dem Sportfischerbrevet abgeschlossen wird. Dieses wird in allen Kan- tonen als Sachkunde-Nachweis anerkannt. Die Ausnahme dieser Harmo- nisierungsregelung bilden die Kantone SG und ZH, die zusätzlich das Bestehen eines kantonalen Prüfungsteils verlangen. Fischen ist im « klei- nen Rahmen » jedoch in gewissen Kantonen auch ohne Sachkunde-Nach- weis möglich, da an grossen Gewässern vielerorts noch heute das Frei- angelrecht gilt: Unter Beachtung bestimmter Ausrüstungsvorschriften (z. B. einfache Angelrute ohne Widerhaken, keine Köderfische) ist das Fischen ohne Patent vom Ufer aus erlaubt. Andere Kantone interpretie- ren das Freiangelrecht jedoch enger – der Kanton AG beispielsweise ver- langt auch für die Freiangelei einen Sachkunde-Nachweis. Das verursacht nicht nur einen grossen Kontrollaufwand, sondern scheint auch kaum verhältnismässig. 21 Die Terminologie bezüglich Angelbewilligungen für Nicht-Pächter in Fischereirevieren ist uneinheitlich zwischen den Kantonen. Ausser Fischereikarten ist mancherorts auch von Angelkarten oder -patenten die Rede. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 45 3. 4 _ Fi sc he re ir eg al Dass solche Bestimmungen – wie im Agrarsektor – darauf abzielen, den Fischern einen beruflichen Existenzkampf zu ersparen, wird nicht als Geheimnis gehandelt. Box 7 Staatliche Strukturerhaltung in der Berufsfischerei 2010 waren 310 Berufsfischer auf Schweizer Seen tätig. |22 Die grosse Mehrheit der professionell bewirtschafteten Gewässer untersteht – neben kantonalen Ausführungsbestim- mungen – interkantonalen Konkordaten oder internationalen Vereinbarungen. Dies erschwert eine Bewertung und die Erstellung eines kantonalen Rankings im Bereich der Berufsfischerei, weshalb in dieser Publikation darauf verzichtet wird. Trotzdem kann festgehalten werden, dass bei der Vergabe von Patenten für die Berufsfischerei schweizweit kaum wettbewerbliche Elemente spielen. Vielmehr sind die Vergaben darauf ausgelegt, die lokalen Berufsfischer vor Konkurrenz zu schützen. So ist es nicht unüblich, dass sich die Kantone mit den Berufsfischern direkt absprechen, ob überhaupt weitere Patente für ein spezifisches Gewässer vergeben werden sollen. Regelmässig werden zudem bei der Vergabe der Patente innerkantonale Bewerber bevorzugt, und nicht selten muss man zum Patent- erwerb auf dem entsprechenden Gewässer bereits eine gewisse Zeit der gewerblichen Fischerei nachgegangen sein. Auch die oft anzutreffende Regelung, dass einem Berufsfischer das Patent für ein Gewässer verwehrt bleibt, wenn er ein solches für einen anderen See erworben hat, zeugt von einem Schutz- und Strukturerhaltungsgedanken. |23 Dass solche Bestimmun- gen – wie im Agrarsektor – darauf abzielen, den Fischern einen beruflichen Existenzkampf zu ersparen, wird nicht als Geheimnis gehandelt. Dies macht sie aus ordnungspolitischer Sicht jedoch nicht richtiger, denn sie behindern eine effiziente Allokation knapper Ressourcen und einen in der Regel wünschenswerten Strukturwandel. Vergabemechanismus mit Anpassungspotenzial Gegeben die Parallelen zum Jagdwesen stellt sich auch bei der Sport- fischerei die Frage nach der Effizienz des Vergabemechanismus von Patenten und Pachten. Auch in diesem Bereich würde sich – anstelle fixer Patent- und Pachtpreise – grundsätzlich ein Auktionssystem anbieten, das den unterschiedlichen Zahlungsbereitschaften der Sportfischer Rech- nung trägt. Im Patentsystem stellt sich jedoch die Frage nach Aufwand und Ertrag sowie der konkreten Praktikabilität eines Auktionssystems. Für die Vergabe von Tagespatenten wäre die Durchführung von ( täglichen) Auktionen wohl unverhältnismässig. Für die Vergabe von Jahrespatenten hingegen könnte die Einführung von Auktionen eine prüfenswerte Option darstellen. Ungleich klarer gestaltet sich die Ausgangslage im Pachtsystem. Wie bereits erwähnt, schreiben schon heute verschiedene Kantone die Pacht von Gewässern öffentlich aus, schränken aber den Wettbewerbsparameter « Preis » durch die unnötige Festlegung von Min- dest- und Höchstpachtzinsen ein. Dies könnte man ohne weiteres ändern. Durch eine wettbewerbliche Vergabeart würde keinesfalls das übergeord- nete Ziel eines gesunden und artenreichen Fischbestands unterminiert, und kantonale Höchstfangmengen oder andere Schutzbestimmungen 22 Davon verdienten zwei Drittel mindestens 90% ihres Lebensunterhalts als Fischer. Seit 1948 ist die Zahl der kommerziell tätigen Fischer in der Schweiz um 70 % zurück- gegangen; vgl. www.bafu.admin.ch/jagd-fischerei/07831/07867/07869/index.html?lang=de. 23 Immerhin besteht grundsätzlich die Möglichkeit, Patente für mehrere Anrainerkantone eines Sees zu erwerben, sodass eine Überschreitung der Kantons- grenzen nicht verunmöglicht wird. 46 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Auch wenn sich der Pacht- zins regelmässig nur in einer gewissen Bandbreite bewegen kann, besteht die Möglichkeit, dass die Gebote die Zahlungsbereit- schaft reflektieren. würden nicht in Frage gestellt. Um den Wettbewerb um den Markt auf- recht zu erhalten – konkret: den gesetzlichen Schutz bisheriger Pächter abzubauen –, wäre eine Reduktion der Pachtdauer dort sinnvoll, wo die Pachtperiode heute ein ganzes Jahrzehnt dauert. Beurteilungskriterien und Bewertung Ähnlich wie im Jagdwesen soll nachfolgend nicht die Beurteilung der Fischereisysteme an sich im Vordergrund stehen, sondern der Vergabe- mechanismus für die Patente und Reviere. Deshalb erhalten alle Kanto- ne unabhängig vom angewandten System je einen Basispunkt. Bei den Kantonen, die ihre Fischereireviere ausschliesslich verpachten, wird der Wettbewerbsparameter « Preis » – sofern er im Rahmen der Vergabe eine Rolle spielt – als zusätzliches Beurteilungskriterium herangezogen und mit einem Punkt belohnt. Auch wenn sich der Pachtzins regelmässig nur in einer gewissen Bandbreite bewegen kann, besteht zumindest eine Möglichkeit, dass die Gebote der potenziellen Pächter deren Zahlungs- bereitschaft reflektieren. Bei den Patentkantonen fliesst die marktwid rige Praxis der Preisdiskriminierung von Anglern mit ausserkantonalem Wohnsitz beim Patenterwerb als Kriterium in die Bewertung ein. Diejeni- gen Kantone, die darauf verzichten, erhalten einen weiteren Punkt. Kan- tone mit Mischsystem werden für die Berücksichtigung eines der erwähn- ten Preis-Kriterien – Versteigerung der Fischereireviere oder preisliche Gleichbehandlung der ausserkantonalen Angler – mit einem Zusatz- punkt belohnt. Weiter wird folgendes Kriterium auf alle Kantone angewandt: Der Sachkunde-Nachweis kann als eine sinnvolle Voraussetzung für den Er- werb von Patenten mit einer längeren Laufzeit, d. h. einen Monat oder mehr, bezeichnet werden. Für inner- und ausserkantonale Gelegenheits- angler ist ein Sachkunde-Nachweis jedoch eine unnötige Hürde. Allen Kantonen, die den Sachkundenachweis für Patente mit einer Dauer von weniger als einem Monat nicht vorschreiben, wird ein zusätzlicher Punkt verliehen. Tabelle 5 Bewertungsschema «Fischereiregal» Pachtsystem − Preis wird bei der Vergabe berücksichtigt − Sachkunde-Nachweise nur für Langzeitkarten 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 3 Mischsystem − Berücksichtigung eines Preiskriteriums − Sachkunde-Nachweis nur für Langzeitpatente 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 3 Patentsystem − Kein Preisaufschlag für Ausserkantonale beim Patenterwerb − Sachkunde-Nachweis nur für Langzeitpatente 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 3 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 47 3. 4 _ Fi sc he re ir eg al Ranking Abbildung 4 zeigt, dass fünf Kantone (FR, LU, NW, SO & ZH), in denen das Mischsystem zur Anwendung kommt, mit je drei Punkten an der Spitze des Fischerei-Rankings stehen. |24 Sie verzichten auf einen Sachkunde- Nachweis für Kurzzeitpatente und versteigern ihre Pachtgewässer öffent- lich – maximal zu einem im Voraus festgelegten Höchstwert. Der zweiten Gruppe, mit je zwei Punkten, gehören über zwei Drittel der Kantone an: Sieben dieser Kantone (GE, GL, GR, NE, OW, TI & VD) kennen das Patentsystem und verzichten auf einen Sachkunde-Nachweis für Kurzzeitpatente. Dasselbe gilt für sechs der neun Kantone mit Misch- system in dieser Gruppe (BE, JU, SG, SZ, VS & ZG). Die anderen drei zeichnen sich durch die Berücksichtigung eines « Preis »-Kriteriums aus: Während die Kantone SH und TG ihre Pachtgewässer öffentlich aus- schreiben, verzichtet Basel-Stadt als schweizweit einziger Kanton beim Patentverkauf auf einen Preisaufschlag für ausserkantonale Fischer. Nega- tiv schlägt in diesen drei Kantonen zu Buche, dass für Kurzzeitpatente 24 Eine Zusammenfassung der Bewertungskriterien und der Punktevergabe kann Anhang C entnommen werden. Abbildung 4 Teilranking: «Fischereiregal» Die meisten Kantone (14) kennen im Fischereiwesen ein gemischtes System: Pacht- und Patentwesen bestehen nebeneinander. Neun Kantone wenden ein reines Patensystem an, während nur drei Kantone ihre Gewässer ausschliesslich verpachten. 3 2 1 0 GE GL GR NE OW TI VD AI UR FR LU NW SO ZH BE JU SG SZ VS ZG SH TG BS AR BL AG Patentsystem Mischsystem Pachtsystem Sachkundenachweis nur für Langzeitpatente und -fischkarten Berücksichtigung eines Preiskriteriums Quelle: Eigene Darstellung Basispunkte Basispunkte Basispunkte 48 Kantonsmonitoring 6 | 2014 In der Schweiz sind die wichtigsten Rechts- geschäfte der öffentlichen Beurkundung unterstellt. bzw. -fischerkarten ein Sachkundenachweis verlangt wird. Ebenfalls zwei Punkte erreichen zwei von drei Kantonen (AR & BL), die ausschliesslich das Pachtsystem anwenden. Im Gegensatz zum dritten Pachtkanton AG, der das Schlusslicht des Rankings bildet, stellen sie bei der Abgabe von Fischerkarten keine restriktive Anforderungen an den Erwerb von Kurz- zeitpatenten. 3.5 _ Notariatswesen Wichtigste notarielle Tätigkeit ist die Errichtung öffentlicher Urkunden. Hierbei handelt es sich um eine Formvorschrift, gemäss der ein Vertrag nur gültig ist, wenn er von einem Notar in einer Urkunde abgefasst, den Beteiligten vorgelesen und von ihnen genehmigt sowie in seiner Anwesen- heit unterzeichnet wird. |25 Der Notar amtet als unabhängiger und par- teiloser Rechtsberater, der die Beteiligten über ihre Rechte und Pflichten bezüglich des Geschäfts informiert und sie vor unüberlegten Schlüssen bewahren soll. In der Schweiz sind die wichtigsten Rechtsgeschäfte der öffentlichen Beurkundung unterstellt. Dabei handelt es sich primär um Verträge über Rechte an Grundstücken (z. B. der Handwechsel einer Lie- genschaft), Ehe- und Erbverträge sowie Gesellschaftsgründungen und Stiftungserrichtungen. Weitere Vorschriften, wie die genaue Form der Beurkundung, die personellen Zuständigkeiten oder die Festlegung der Beurkundungstarife liegen hingegen in der Kompetenz der Kantone. Drei Organisationsformen des Notariats Die Schweiz kennt heute drei verschiedene Formen des Notariats: das Berufsnotariat, das Amtsnotariat sowie das sogenannte gemischte Nota- riat. Am Ursprung dieser unterschiedlichen kantonalen Ausgestaltungen des Notariatswesens liegen historische Entwicklungen und Traditionen. Die meisten kantonalen Notariatsgesetzgebungen stammen aus der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, als die Ausweitung des Handels und das Be- dürfnis nach öffentlicher Transparenz in rechtlichen Angelegenheiten (z. B. durch öffentliche Register) die Reglementierung des Notariats vor- antrieb. Die Anfänge der unterschiedlichen kantonalen Systeme reichen jedoch bis ins Spätmittelalter. |26 1_Amtsnotariat Seit seiner Abschaffung im Kanton TG zu Beginn des Jahres 2013 kennen nur noch die Kantone SH und ZH ein reines Amts- notariatssystem, wobei der Begriff Amtsnotariat für beide Kantone nicht ganz zutreffend ist. So werden einerseits in Zürich die Notare von der Stimmbevölkerung ihres Notariatskreises gewählt. Beurkundungen von Rechtsgeschäften über dingliche Rechte an Grundstücken sind an den 25 Vgl. www.schweizernotare.ch/de/Beurkundung/?oid=1858&lang=de (09.07.2014). 26 Eine Zusammenfassung der Geschichte des Notariats in der Schweiz findet sich im historischen Lexikon der Schweiz; vgl. www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D9640.php (17.07.2014). 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 49 3. 5 _ N ot ar ia ts w es en Auch im Berufsnotariat werden die Notariatstarife von den Kantonen festgelegt. Notar desjenigen Kreises gebunden, in dem das Grundstück liegt. Für die Beurkundung aller anderen Rechtsgeschäfte stehen dem Klienten alle Notariate in der Schweiz zur Verfügung. Der Kanton SH anderseits kennt keinen Amtsnotar, der öffentliche Beurkundungen von Geschäften aller Rechtsgebiete vornimmt. So sind die Zuständigkeiten unter verschie- denen Amtsstellen aufgeteilt: Während sich der Grundbuchverwalter um grundstückrechtliche Angelegenheiten kümmert, nehmen der Schrei- ber der Erbschaftsbehörde oder das Amt für Justiz und Gemeinden Be- urkundungen im Bereich des Familien- und Eherechts vor. Als dritte Instanz – für Geschäfte des Handelsrechts und Stiftungseinrichtungen – fungiert das Handelsregisteramt. 2_Berufsnotariat Das in der Westschweiz, dem Tessin und fünf Deutsch- schweizer Kantonen (AG, BE, BL, BS & UR) praktizierte Notariatssystem basiert auf der Trennung des Notarberufs von Verwaltung und Gerichts- barkeit. Diese auch als « lateinisches Notariat » bekannte Organisations- form ist international die am Weitesten verbreitete. Der Notar übt seinen Beruf mit kantonaler Zulassung selbstständig, auf eigene Rechnung und unter eigener Verantwortung aus, wobei die Notariatstarife auch im frei- beruflichen System vom jeweiligen Kanton festgelegt werden (siehe Box 8 zu den Notariatstarifen). Während die Kantone GE und VD das reine lateinische Notariat kennen, das die Ausübung einer weiteren Tätigkeit neben dem Notariatsberuf untersagt, sind viele Notare in anderen Kantonen auch als Rechtsanwälte tätig. Als einziger Kanton hat FR die Anzahl zugelas- sener Notare im Kanton auf maximal 42 beschränkt. 3_Gemischtes Notariat Das gemischte Notariat vereint die beiden zuvor beschriebenen Systeme. Die Zuständigkeiten der Notare nach Sachge- bieten variieren unter den zwölf betroffenen Kantonen erheblich (siehe Anhang D). Wie der Name vermuten lässt, schafft das System in den Kanto- nen Konkurrenzsituationen zwischen Amtsstellen und freiberuflichen Notaren. Jedoch sind nicht alle Rechtsgebiete gleichermassen betroffen. So kennen sieben Kantone (AI, AR, SG, SO, SZ, TG & ZG) ein kantona- les Beurkundungsmonopol in Grundbuchgeschäften, während sich in den restlichen fünf Kantonen (GL, GR, LU, NW & OW) sowohl die Amts- stellen als auch die frei erwerbenden Notare um immobilienrechtliche Angelegenheiten kümmern. Mit Ausnahme des Kantons GL, dessen Mischform dem Berufsnotariat sehr nahe kommt, kennen letztgenannte Kantone ein System, das in allen relevanten Rechtsgebieten Konkurrenz zwischen einer (LU & GR) oder mehreren (OW & NW) Amtsstellen und den freiberuflichen Notaren zulässt. 50 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Synergien sind kein Grund für den Staat, um funktionierende Märkte zu monopolisieren und die verfassungsmässig garan- tierte Wettbewerbsfreiheit einzuschränken. Scheinbare Vorteile des Amtsnotars Als Vorteile des Amtsnotars gegenüber dem Berufsnotar werden das amt- liche Netzwerk, die Ortskenntnisse und die Vermeidung von Interessens- konflikten zwischen Notar und Klient angeführt. Der genannte Vorteil des amtlichen Netzwerkes besteht hauptsächlich darin, dass Amtsnota- riat und Grundbuchamt unter einem Dach vereint sind, was Synergien erlaubt. Abgesehen davon, dass diese Synergien infolge der zunehmen- den Informatisierung der Grundbuchführung eher abnehmend sein dürf- ten und die Zusammenarbeit zwischen freiberuflichen Notaren – die selbstverständlich auch ortskundig sein können – und den Grundbuch- ämtern in den Kantonen mit Berufsnotariat einwandfrei funktioniert, ist dieses Argument vor allem aus ordnungspolitischer Sicht abzulehnen: Synergien sind kein Grund für den Staat, um perfekt funktionierende Märkte zu monopolisieren und die verfassungsmässig garantierte Wett- bewerbsfreiheit einzuschränken. Dasselbe gilt für das Argument der mög- licherweise latent vorhandenen Interessenkonflikte von Berufsnotaren, die im Übrigen – in anderer Form – auch für die Amtsnotare vorliegen können. Noch dünner ist die Argumentationsdecke in Bezug auf die anderen Rechtsgebiete, die in die Haupttätigkeit des Notars fallen. Aus ordnungs- politischer Perspektive lässt sich der alleinige Anspruch des Staates auf öffentliche Beurkundungen und andere notarielle Tätigkeiten im Fami- lien-, Erb- und Gesellschaftsrecht (wie es die Kantone SH und ZH vor- sehen) noch weniger als im Grundstücksrecht rechtfertigen. Zumindest besteht in den genannten Rechtsgebieten die schweizweite Freizügigkeit der Urkunde, was dem Klienten den Abschluss etwa eines Ehe- oder Erb- vertrags oder die Gründung einer Gesellschaft auch ausserhalb seines Wohn- oder Geschäftskantons ermöglicht. Im Gegensatz zum Amtsnotariat ist dem gemischten Notariat zugute zu halten, dass es einen gewissen Wettbewerb zulässt, wenn auch in einem von Bund und Kantonen eng abgesteckten Rahmen. Meistens trifft dies auf Geschäfte in den Bereichen Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht zu. In einigen Kantonen werden aber den Privaten auch in diesen Rechts- gebieten gewisse Zuständigkeiten verwehrt. So wird den freiberuflichen Notaren in den Kantonen SG und TG die Abwicklung des Nachlasses (Testamentseröffnung, Erbbescheinigung etc.) vorenthalten. Die Begrün- dung, es handle sich um eine hoheitliche Aufgabe, überzeugt nicht, denn die öffentliche Beurkundung im Erbrecht ist genauso eine hoheitliche Aufgabe, die aber den Privaten in den genannten Kantonen zugestanden wird. In der Diskussion um die Vorteile des staatlichen Notariatsangebots gegenüber den freiberuflichen Notaren wird regelmässig auch das Argu- ment angeführt, Amtsnotariate seien billiger. Wie die Preisüberwachung (PÜG 2007) in einem Vergleich der kantonalen Notariatstarife festgestellt hat, sind die Tarife der Kantone mit gemischtem und mit Amtsnotariat 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 51 3. 5 _ N ot ar ia ts w es en Mit der Verhinderung der vollen Freizügigkeit der Urkunde KMU-Politik zulasten der Konsumenten betreiben zu wollen, wäre verfehlt. in der Tat tiefer als diejenigen der Kantone mit Berufsnotariat. Die Nota- riatstarife unterliegen aber in allen Kantonen amtlichen Tarifverordnun- gen – sie sind folglich ausschliesslich das Resultat politischer Entscheide und nicht des Wettbewerbs. Ein schweizweites liberales Notariatssystem Die Defizite des schweizerischen Notariatswesens allein auf die unter- schiedlichen kantonalen Regelungen zurückzuführen, würde angesichts der interkantonalen Wettbewerbsbeschränkungen zu kurz greifen. Im Gegensatz zu familien- und gesellschaftsrechtlichen Geschäften kennt die Schweiz nämlich bis heute keine Freizügigkeit der Urkunde in immo- bilienrechtlichen Angelegenheiten. Betrachtet man die heutigen technolo- gischen Möglichkeiten – die IT-Stolpersteine bei der Grundbuchführung sind grösstenteils ausgeräumt –, dürfte das Argument der geo grafischen Nähe zwischen Notar und Grundbuchamt kaum noch von Bedeutung sein. Zu diesem Schluss ist auch die Wettbewerbskommission (WEKO 2013) im Rahmen einer Empfehlung zuhanden der Kantone und des Bundes- rates gekommen, in der sie sich für die volle Freizügigkeit der Urkunde und die Aufhebung des erwähnten Monopols ausgesprochen hat. Der Schweizerische Notarenverband (SNV) hat an den Reformbestre- bungen in Bern keinen Gefallen gefunden. In einer Stellungnahme be- fürchtet er mittelfristig eine « Konzentration auf grössere Notariate » und einen « unerwünschten Beurkundungstourismus » zugunsten der tiefsten Gebühren und auf Kosten der Qualität. Beide Argumente überzeugen wenig: Die Qualität der notariellen Dienstleistungen wird durch die Aus- bildung und die kantonalen Aufsichtsorgane sichergestellt, nicht durch die Tarifordnung. Ein allfälliges Bedürfnis für weitergehende Qualitäts- sicherung kann ohne weiteres dem Markt überlassen werden. Beispiel hierfür aus einem nahverwandten Sektor ist die webbasierte Vergleichs- plattform « anwaltvergleich.ch », die Anwälte in der ganzen Schweiz bezüg lich Leistung und Preise bewertet. Wettbewerbsinduzierte Struk- turbereinigungen sind – in welche Richtung auch immer – aus markt- wirtschaftlicher Sicht nicht unerwünscht, sondern im Gegenteil untrüg- liche Anzeichen dafür, dass bestehende Organisationsformen nicht mehr optimal sind. Mit der Verhinderung der vollen Freizügigkeit der Urkun- de KMU-Politik zulasten der Konsumenten betreiben zu wollen, wäre auf jeden Fall verfehlt. Zweifelsohne hätte die volle Freizügigkeit der Urkunde also eine will- kommene Marktöffnung zur Folge. Ein weiteres Hindernis auf dem Weg zu einem landesweit funktionierenden Wettbewerb sind die kantonalen Tarifordnungen: Die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben ist kein Grund, den Mandatsträgern den Preis ihrer Dienstleistungen – teilweise sehr rigide – vorzuschreiben und damit den Preiswettbewerb zu unterdrücken. In Kombination mit der vollen Freizügigkeit der Urkunde würde eine Aufhebung der kantonalen Tarifvorgaben die Voraussetzung für einen 52 Kantonsmonitoring 6 | 2014 «Ad valorem»-Tarife weisen keinerlei wert- mässigen Bezug zur notariellen Leistung auf. nationalen Wettbewerbsmarkt schaffen. Absehbar würden davon vor allem die Nachfrager profitieren, könnten diese ihren Notar doch schweiz- weit frei wählen. Gerade im Grundstücksbereich, bei dem es oft um grosse Geldsummen geht, wäre dies attraktiv – man stelle sich vor, dass ein spe- zialisiertes Notariatsbüro die unsäglichen « Ad valorem »-Tarife durch eine aufwandbasierte Abrechnung ersetzen könnte (vgl. Box 8). Box 8 Unsinnige kantonale Notariatstarife Alle Kantone – auch jene mit Berufsnotariat – kennen Tarifordnungen für die öffentliche Beurkundung. Begründet wird dies damit, dass der Notar eine hoheitliche Aufgabe im Auftrag des Staates (bzw. Kantons) erfüllt, für die er gewisse berufliche und öffentlich- rechtliche Anforderungen zu erfüllen hat. Für die Erfüllung dieser Aufgabe (die Urkunden- vorbereitung und -abfassung sowie die Zustellung der Urkunde an die öffentlichen Register) erhält er eine vom Kanton festgelegte Entschädigung. In der Praxis trifft man folgende Formen kantonaler Notariatstarife an: _ Maximaltarife Die wettbewerbsfreundlichste Tarifform, der Maximaltarif, lässt dem Notar zumindest die Möglichkeit, tiefere Preise zu verrechnen. Sie taucht vermehrt in Gebührenreglementen jener Kantone auf, die in den letzten Jahren Tarifrevisionen vorgenommen haben (z. B. AG & NE) oder – wie der Kanton TI – eine solche planen. _ Tarifbänder Grössere Einschränkungen der Preissetzungsfreiheit bewirkt das von vielen Kantonen vorgeschriebene Tarifband mit Minimal- und Maximalwerten. Besonders bei Ehe- und Erbverträgen ist diese Tarifform häufig zu beobachten. _ Fixtarife Für kleinere, einfachere Geschäfte sind auch Fixtarife weit verbreitet. Der Kanton BE kennt zudem eine Kombination mehrerer Fixtarife für das gleiche Geschäft. Er erlaubt den Notaren Abweichungen vom mittleren Fixtarif, aber nur, wenn der Arbeitsaufwand vom Normalgeschäft deutlich (nach oben oder unten) abweicht. _ « Ad valorem »-Tarife Eine besonders störende Unterart von Fixtarifen sind die « Ad valorem »-Tarife, die es dem Notar erlauben, einen Prozent- oder Promilleanteil des Transaktionswerts des Geschäfts als Entschädigung zu beziehen. Sie weisen somit keinerlei wertmässigen Bezug zur notariellen Leistung auf. Da sie oft bei Immobilien- transaktionen zur Anwendung kommen, profitieren die Notare bzw. die Kantone allein aufgrund steigender Immobilienpreise von dieser Tarifform. Wenn gewisse Tätigkeiten Privaten vorenthalten werden, ist es in der Regel sinnvoll, dass der Staat die Preise der nur behördlich erbrachten Dienstleistungen in Tarifordnungen fest- legt. Um zu verhindern, dass er sich dabei zu sehr von fiskalischen Motiven leiten lässt, ist es legitim, solche Tarifordnungen einer strikten Preiskontrolle (in der Schweiz z. B. durch die Preisüberwachung, vgl. Rutz 2013) zu unterstellen. Anders sieht die Sache aus, wenn der Staat eine hoheitliche Tätigkeit an Private überträgt, wie dies – mit Ausnahme der Kantone SH und ZH – im Notariatswesen der Fall ist. In einem solchen System entfallen die Argumente für das Festlegen von Tarifen jeglicher Form. Was der « richtige » Preis für eine bestimmte Dienstleistung ist, kann getrost dem Markt überlassen werden. Beurteilungskriterien und Bewertung Wie die notarielle Praxis zeigt, kommt das Notariatswesen ohne die Mit- wirkung von Amtspersonen aus. Aus wettbewerblicher Sicht ist ein staat- liches Angebot öffentlicher Beurkundungen in den Bereichen des Fami- 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 53 3. 5 _ N ot ar ia ts w es en lien-, Erb- und Gesellschaftsrechts überflüssig. Das Amtsnotariat vereint dieses Defizit mit einem Beurkundungsmonopol in grundstücksrecht- lichen Angelegenheiten. Diese Organisationsform wird mit der Minimal- punktzahl Eins bewertet, wobei die Wahl des Notars durch die Bevölke- rung des Notariatskreises mit einem Zusatzpunkt belohnt wird, muss sich der Notar damit immerhin einer Kontrolle durch seine potenziellen Klienten (Wähler) stellen. Kantone, die das System des gemischten Notariats kennen, erhalten drei Basispunkte. Das gemischte System öffnet den Notariatsmarkt weit- gehend für Private und ermöglicht den Klienten in vielen Fällen die Wahl zwischen Amtsnotaren, sonstigen zur Beurkundung berechtigten Beam- ten und freiberuflichen Notaren. Wie erwähnt, ist auch im gemischten System in einigen Kantonen ein Beurkundungsmonopol in grundstücks- rechtlichen Angelegenheiten verankert. Mit den Ortskenntnissen der Beamten oder dem Netzwerk innerhalb der Amtsstellen ist diese Markt- schliessung gegenüber den Privaten heute nicht mehr zu rechtfertigen: Das Beurkundungsmonopol der Grundbuchämter ist unnötig. Konse- quenterweise wird daher ein zusätzlicher Punkt für die Öffnung des Marktes im Grundstücksbereich für freiberufliche Notare verteilt. Zu- dem erhalten diejenigen Kantone einen Punkt, die das Berufsnotariat in den Rechtsgebieten Familien- und Erbrecht sowie Gesellschaftsrecht nicht konkurrieren, also nur in immobilienrechtlichen Angelegenheiten eine Konkurrenzsituation zwischen öffentlichen und privaten Anbietern schaffen. Im System des Berufsnotariats sind die Notare in ihrer Berufsausübung am geringsten eingeschränkt, da die Kantone ihnen alle relevanten Rechtsgebiete zur öffentlichen Beurkundung überlassen. Wie erwähnt, verhindern die kantonalen Tarifverordnungen und die fehlende Freizü- gigkeit der Urkunde im Bereich der Grundstücksgeschäfte ein System, das einer liberalen Wettbewerbsordnung besser entspräche. Kantone mit Berufsnotariatssystem werden deshalb mit sechs Basispunkten belohnt. Einen weiteren Punkt erhalten jene Kantone, die die Anzahl der im Kan- ton zugelassenen Notare nicht mit einem Mengendach beschränken. Tabelle 6 Bewertungsschema «Notariatssysteme» Amtsnotariat − Volkswahl der Notare 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 2 Gemischtes Notariat − Konkurrenz durch freiberufliche Notare in grundstück- rechtlichen Angelegenheiten − Verzicht auf staatliche Konkurrenz der freiberuflichen Notare im Familien- und Erb- und im Gesellschaftsrecht 3 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 5 Berufsnotariat − Verzicht auf Festlegung der Anzahl zugelassener Notare 6 Punkte + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 7 54 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ranking Wie Abbildung 5 entnommen werden kann, bildet der Kanton SH mit einem Punkt das Schlusslicht im Teilranking des Notariatswesens. Er kennt ebenso wie der Kanton ZH, der sich dank der Volkswahl des Notars mit zwei Punkten leicht vom nördlichen Nachbarkanton abhebt, das reine Amtsnotariat. Die grössten Unterschiede zeigen sich sodann erwartungs- gemäss zwischen den Kantonen mit gemischtem Notariat: In den sieben Kantonen AI, AR, SG, SO SZ, TG und ZG gilt ein staatliches Monopol für immobilienrechtliche Angelegenheiten, und in den restlichen Rechts- gebieten tritt der Kanton als Konkurrent der Privaten auf. |27 Diese eher 27 Ein Kurzbeschrieb der Kantone, die das gemischte Notariatssystem kennen, findet sich in Anhang D. Abbildung 5 Teilranking: «Notariatssysteme» Beinahe die Hälfte der Schweizer Kantone kennt heute das relativ liberale Berufsnotariat. Weitere 12 Kantone haben die Organisationsform des gemischten Notariats gewählt, in der sich Amtsstellen und freiberufliche Notare – mehr oder weniger – konkurrieren. Nur in den Kantonen SH und ZH ist das Notariatswesen heute noch eine rein staatliche Angelegenheit. 7 6 5 4 3 2 1 0 AG BE BL BS GE JU NE TI UR VD VS FR GL LU GR NW OW AR AI SG SO SZ TG ZG ZH SH Berufsnotariat gemischtes Notariat Amtsnotariat unbegrenzte Zulassung keine staatliche Konkurrenz im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht Quelle: Eigene Darstellung Konkurrenz durch freiberufliche Notare im Grundstücksrecht Volkswahl der Notare BasispunkteBasispunkte Basispunkte 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 55 3. 6 _ Sa lz re ga l Noch bis vor kurzer Zeit herrschten im Salzgeschäft also Regeln, die ihren Ursprung im Mittelalter haben. marktferne Variante des gemischten Notariats bringt je drei Punkte ein. Den Kantonen AR und TG kann zumindest zugutegehalten werden, dass sie bis vor einigen Jahren ein reines Amtsnotariatssystem kannten, das sie im Rahmen von Gesetzesrevisionen zugunsten des gemischten Systems aufgaben. Mit vier Punkten folgen die Kantone LU, GR, NW und OW, die sich durch den Verzicht auf eben dieses Monopol in grundstücks- rechtlichen Angelegenheiten auszeichnen. Als einziger Kanton im ge- mischten System überlässt der Kanton GL Geschäfte des Familien- und Erbrechts sowie des Gesellschaftsrechts ausschliesslich den freiberuflichen Notaren. Diese vergleichsweise liberale Lösung kommt im Ranking mit fünf Punkten entsprechend zum Ausdruck. Auch der Kanton BL vollzog mit Beginn des Jahres 2014 einen System- wechsel (vom gemischten ins Berufsnotariat) und entzog den für Beur- kundungen berechtigten Bezirksschreibereien ihre Zuständigkeiten. Die Umstellung zum Berufsnotariat spiegelt sich im Ranking, das der Kanton BL mit zehn anderen Kantonen (AG, BE, BS, GE, JU, NE, TI, UR, VD & VS) anführt. Diese Kantone haben – in den Grenzen der heute geltenden Rahmenbedingungen – die liberalste Organisation des Nota- riatswesens. Trotz Berufsnotariat ist der Kanton FR, der mit sechs Punk- ten abschliesst, nicht in dieser Gruppe vertreten, was auf die im Gesetz verankerte, überflüssige Begrenzung der im Kanton tätigen Notare zu- rückzuführen ist. 3.6 _ Salzregal Regalien bezeichnen Hoheits- und Sonderrechte eines Königs oder eines anderen Souveräns. So bezeichnet das Salzregal das Hoheitsrecht der Salzgewinnung und des Salzhandels, ein Recht, das in der Schweiz seit jeher den Kantonen zusteht. 1973 schlossen die Kantone – mit Ausnahme des Kantons VD – einen Konkordatsvertrag und übertrugen die Rechte und Pflichten des Salzhandels auf die « Schweizer Rheinsali- nen AG ». Da der Kanton VD selbst über Salzvorkommen verfügt, übte er bis 2014 sein Salzregal autonom aus und übertrug die entsprechenden Hoheitsrechte der « Saline de Bex SA ». Noch bis vor kurzer Zeit herrsch- ten im Salzgeschäft also Regeln, die ihren Ursprung im Mittelalter haben: Salz aus dem Kanton VD durfte nicht ausserhalb des Kantonsgebiets in Umlauf gebracht werden, und den Rheinsalinen war es untersagt, ihr Salz in der Waadt zu verkaufen. Ende Juni 2014 trat nun auch der Kan- ton VD der « Interkantonalen Vereinbarung über den Salzverkauf in der Schweiz » bei. Gleichzeitig wurden die Schweizer Rheinsalinen AG und die Saline de Bex SA zusammengeführt – sie treten neu unter dem Namen « Schweizer Salinen AG » auf. 56 Kantonsmonitoring 6 | 2014 In der Schweiz ist heute einzig die Schweizer Salinen AG berechtigt, Salz, Salzgemische und Salzlösungen zu verkaufen, zu handeln oder zu importieren. Happige Regalgebühren In der Schweiz ist heute einzig die Schweizer Salinen AG berechtigt, Salz, Salzgemische und Salzlösungen zu verkaufen, zu handeln oder zu im- portieren. Das Unternehmen unterliegt der Salzversorgungs-, Lagerhal- tungs- und Krisenvorsorgepflicht. Jährlich werden bis zu 600 000 Tonnen Salz produziert, die den verschiedensten Verwendungszwecken zugeführt werden (vgl. Abbildung 6). Im Auftrag der Kantone ist die Schweizer Salinen AG überdies für die Erhebung der Regalgebühren auf allen Salzen zu- ständig, die vollumfänglich an die Kantone abgeführt werden müssen. Bis 2007 betrug die Regalgebühr für Auftausalz beispielsweise 50 Fr. pro Tonne, was den Kantonen jährliche Fiskaleinnahmen von 15 Mio. Fr. bis 20 Mio. Fr. bescherte. Auf Druck der Städte und Gemeinden – den Haupt- abnehmern von Auftausalz – wurde diese Gebühr im Jahr 2007 auf einen Franken pro Tonne reduziert. Noch immer generieren aber die nach Salzarten abgestuften Regalgebühren jährlich 2 Mio. Fr. bis 3 Mio. Fr. Weitere 5 Mio. Fr. bis 10 Mio. Fr. erhalten die Kantone als Hauptaktionä- re der Schweizer Salinen AG |28 aus Dividendenausschüttungen. 28 Gleichzeitig stellen die Kantone 26 von 27 Verwaltungsräten der Schweizer Salinen AG – de facto ist der Verwaltungsrat mit der Konferenz der kantonalen Finanzdirektoren iden- tisch. Abbildung 6 Salzproduktion nach Verwendungszwecken Beinahe die Hälfte (abhängig von der Strenge des Winters) der Schweizer Salzproduktion wird auf vereiste Strassen gestreut, während rund ein weiteres Drittel für industrielle Zwecke eingesetzt wird. Die restliche Produktion wird in Form von Speise-, Regenerier-, Landwirtschafts-, Pharma- und Wellness-Salzen konsumiert. Quelle: www.salz.ch Landwirtschaftssalze Mineralfutter für Tiere Salz ca. 5% Regeneriersalze Wasch- und Reinigungsmittel Mittel zur Wasseraufbereitung ca. 8% Pharmasalz Medikamente Desinfektionsmittel ca. 4% Wellnesssalz Seife ca. 3% ca. 30-50% Auftausalz Glyzerin Epoxidharze Gewerbe- und Industriesalz Entschwefelung von Eisen Farbstoffe Glas Feuerlöschmittel Lösungsmittel PVC, Kunststoff Aluminium Zellulose (Watte, Papier) Neutralisation von Säuren ca. 20-35% Speisesalz Backpulver Salz ca. 10% 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 57 3. 6 _ Sa lz re ga l Von einer Marktöffnung zu sprechen, wäre vermessen: Salze, die auch von den Rheinsalinen produziert werden, dürfen weiterhin nicht importiert werden. Musterbeispiel eines ineffizienten Monopols Das Salzregal vereint geradezu typisch einige der negativsten Effekte von Monopolen in sich: 1_Überhöhte Preise Dass die Schweizer Salzpreise massiv überhöht sind, ist bekannt. Schwieriger ist es, das genaue Ausmass dieser Überhöhung abzuschätzen, da die Salzpreise auf wettbewerblichen Märkten – je nach Qualität, Angebot und Nachfrage – variieren. Gemäss dem Economist (2010) beträgt der Preis für eine Tonne Auftausalz in Grossbritannien und den USA 40 Fr. bis 50 Fr. In der Schweiz lag der entsprechende Preis 2013 bei 190 Fr. pro Tonne. Auch wenn in diesem Preis die Lieferung inbegriffen ist, deutet die massive Differenz darauf hin, dass den hiesigen Abneh- mern eine gesalzene Rechnung präsentiert wird. Auch für den Schweizer Konsumenten von Speisesalz fällt die Preisdifferenz gewaltig aus: Kostet ein Kilo Speisesalz in Deutschland im Detailhandel ca. 50 Rappen, be- zahlt man in der Schweiz rund doppelt so viel. Einen Hinweis darauf, dass die Rheinsalinen keinen Margendruck kennen, liefert die « Einver- nehmliche Regelung », die im Januar 2014 mit der Preisüber wachung ge- schlossen wurde. |29 Darin wird einleitend festgehalten, dass die Schwei- zer Rheinsalinen in den letzten Jahren immer wieder sehr hohe Gewinne erzielt hätten. 2_Verhinderung von Marktdynamik Salz ist nicht einfach Salz, sondern ein Grundstoff, aus dem sich etwa hoch differenzierte « Lifestyle »-Produkte herstellen und vermarkten lassen – man denke an das als Königin der Sal- ze bezeichnete « Fleur de Sel », das als exklusiv geltende rosagetönte Hima- laya-Salz, aber auch an Mineralsole-Kosmetikprodukte oder Badesalze. Wer bisher solche Produkte in der Schweiz auf den Markt bringen wollte, konnte böse Überraschungen erleben. Jeglicher Import von Salz war nämlich bis Anfang 2014 durch die Rheinsalinen – gegen Gebühren – zu bewilligen. Dabei konnte es vorkommen, dass die Rheinsalinen den Im- port untersagten und sich entschieden, das entsprechende Produkt selbst einzuführen. Den Unternehmen wurde dann freigestellt, das Produkt zu erheblich höheren Preisen als im Ausland bei den Rheinsalinen zu beziehen. Oftmals fiel dabei auch die erhoffte Exklusivität für den ver- hinderten Importeur dahin, da die Rheinsalinen interessante Produkte sogar ins Regal ihres eigenen Salzladens stellten. Auch diese Problematik wurde im Rahmen der oben erwähnten « Einvernehmlichen Regelung » mit der Preisüberwachung angegangen, und die Rheinsalinen verpflich- teten sich für Importe von Kleinmengen von Salz, ihre rigide Praxis zu lockern. Von einer Marktöffnung zu sprechen, wäre aber vermessen: Salze, die auch von den Rheinsalinen produziert werden, dürfen weiterhin nicht importiert werden. Und für alle ausländischen Salze mit Preisen unter 29 Vgl. www.salz.ch/wp-content/uploads/pdfs/Vereinbarung.pdf (21.07.2014). 58 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Die Kantone denken nicht daran, auf ihr ergiebiges Monopol zu verzichten – seit Jahr und Tag wird, entgegen jeglicher ordnungspolitischer Räson, alles daran gesetzt, diese Pfründen zu verteidigen. dem Schweizer Niveau – das nota bene von den Rheinsalinen selbst fest- gelegt wird – gilt die absurde Regel, dass die Importe durch die Rhein- salinen erfolgen und die Abgabepreise an das schweizerische Niveau an- gepasst werden müssen. 3_Massives politisches Lobbying Das Salzregal steht seit Jahren in der Kritik. Immer wieder gab es auf kantonaler und nationaler Ebene poli- tische Vorstösse, die auf die Abschaffung dieses Monopols abzielten. Exemplarisch sei auf die Interpellation « Salzregal – Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit? » des verstorbenen Nationalrats Otto Ineichen aus dem Jahre 2005 verwiesen. Deutlicher hätte die Antwort des Bundesrates auf diese Interpellation nicht ausfallen können: Das Salz- regal sei nicht mehr erforderlich und vertrage sich nicht mit dem revidier- ten Kartellgesetz. Doch die Kantone denken nicht daran, auf ihr ergiebi- ges Monopol zu verzichten – seit Jahr und Tag wird, entgegen jeglicher ordnungspolitischer Räson, alles daran gesetzt, diese Pfründen zu vertei- di gen. Dabei sind sich die Kantone nicht zu schade, Argumente wie « keine privaten Profiteure », « Solidarität mit benachteiligten Randregio- nen » oder « optimale Transport- und Verpackungsökologie » zugunsten des Salzregals anzuführen – Argumente, die einer antiquierten Werbe- broschüre aus planwirtschaftlichen Zeiten entnommen sein könnten. Eine Bewertung der einzelnen Kantone im Bereich des Salzregals erüb- rigt sich offensichtlich, da heute alle Schweizer Kantone dem Konkor- datsvertrag angehören. Damit jedoch auch das Salzregal in die Schluss- wertung Eingang findet, wird im Kantonsmonitoring jedem Kanton ein Punkt zugewiesen. 3.7 _ Amtliche Vermessung Die amtliche Vermessung beschreibt Lage, Form und Inhalt eines Grund- stückes und dient zusammen mit dem Grundbuch der Eigentumssiche- rung sowie der Sicherung von Rechten und Pflichten über Grund und Boden. Rechtsicherheit beim Grundeigentum ist etwa Voraussetzung für das Hypothekargeschäft. Dank amtlicher Vermessung und Grund- buch werden in der Schweiz Hypothekarkredite in der Höhe von über 750 Mrd. Fr. gesichert (Stand 2011). Zudem sind die Daten der amtlichen Vermessung Georeferenzdaten. Sie werden von Behörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden sowie von der Wirtschaft, der Wissenschaft und Privaten bei allen Tätigkeiten mit einem Bezug zu Grund, Boden und Raum verwendet. Entsprechend basieren verschiedene Pläne wie der Ortsplan, der Zonenplan oder der Leitungskatasterplan auf den Daten der amtlichen Vermessung. Ku rz u nd b ün di g: Ka nt on sm on ito ri ng 6 Vo n al te n un d ne ue n Pf rü nd en 01 _ K an to na le M on op ol e b es te he n in d en v er sc hi ed en ste n Be re ic he n, et w a i m K am in fe ge r- u nd N ot ar ia ts w es en , b ei d en G eb äu de ve rs ic he ru ng en o de r i m Ja gd - u nd F isc he re iw es en . 02 _ W es ha lb d er S ta at ei ne n be st im m te n M ar kt d em W et tb ew er b en tz ie ht , k an n di e u nt er - sc hi ed lic hs te n M ot iv e h ab en – si e r eic he n vo n de r B er eit ste llu ng ö ffe nt lic he r G üt er üb er so zi al -, um w elt - u nd st ru kt ur po lit isc he A nl ie ge n bi s z ur V er w al tu ng v on st aa tli ch en Ei ge nt um sr ec ht en a n öff en tli ch en S ac he n. 03 _ D ie S ch lie ss un g ei ne s b es tim m te n M ar kt es b er uh t l et zt lic h im m er au f e in em p ol iti sc he n En ts ch eid , w as si ch u nt er a nd er em a m S pe kt ru m d er O rg an isa tio ns fo rm en k an to na ler M on op ol e z ei gt , d as v om re in en S ta at sm on op ol b is zu m w eit ge he nd fr ei en W et tb ew er b re ic ht . 04 _ So fi nd en si ch b ei sp ie lsw ei se b ei d en G eb äu de ve rs ic he ru ng en K an to ne , d ie ei ne n Ve rs ic he ru ng sz w an g be i d er ei ge ne n ka nt on al en G eb äu de ve rs ic he ru ng sa ns ta lt vo rs eh en , a be r au ch K an to ne , d ie au f F re iw ill ig ke it se tz en u nd d as G es ch äft d er P riv at as se ku ra nz ü be rla ss en . 05 _ Be i d er Ü be rt ra gu ng h oh eit lic he r T ät ig ke ite n an D rit te , d ie g lei ch ze iti g au f a ng re nz en de n, ni ch t r eg ul ier te n M är kt en tä tig si nd (z .B . p riv at e N ac hf üh ru ng sg eo m et er ), dr oh en re ge lm äs sig W et tb ew er bs ve rz er ru ng en zu la ste n re in p riv at w ir ts ch aft lic he r A kt eu re – di es em P ro bl em k an n oft m al s d ur ch «E nt bü nd elu ng » be ge gn et w er de n. 06 _ W er de n st aa tli ch e E xk lu siv re ch te a n Pr iv at e ü be rt ra ge n, w ie d ie s i m Ja gd - u nd F isc he re i w es en de r F al l i st , s ol lte n sie in re ge lm äs sig en A bs tä nd en ö ffe nt lic h au sg es ch rie be n w er de n, u m zu m in - de st ei ne n «W et tb ew er b um d en M ar kt » au fre ch t z u er ha lte n. 07 _ G ew iss e k an to na le M on op ol e, w ie d as K am in fe ge rm on op ol o de r d as S al zr eg al , m üs se n sc hl ic ht a ls hi sto ris ch e R el ik te b ez eic hn et w er de n. S ie la ss en si ch in d er h eu tig en Z eit ni ch t m eh r r ec ht fe rt ig en u nd so llt en ab ge sc ha fft w er de n. 08 _ K an to na le M on op ol e d ien en o ft de m «H ei m at - u nd B es ta nd es sc hu tz »: D as N ot ar ia ts w es en kö nn te b ei sp ie lsw ei se o hn e W eit er es d em fr ei en M ar kt ü be rla ss en w er de n, in de m d ie U rk un de n- Fr ei zü gi gk eit au f g ru nd st üc ks re ch tli ch e G es ch äft e a us ge de hn t u nd d ie k an to na len Ta rif e a bg es ch afft w ür de n. 09 _ D ie S ch aff un g ne ue r k an to na ler E xk lu siv re ch te , w ie d ie s g ew iss e K an to ne et w a i m B er eic h de r G eo th er m ie a ns tr eb en , i st m it äu ss er ste r S ke ps is zu b et ra ch te n. 10 _ A uc h w en n da s G es am tr an ki ng w eg en d er b eg re nz te n Za hl au sg ew er te te r k an to na ler M on op ol e e he r i nd ik at iv au sf äl lt, ze ig t s ic h, d as s d er U m ga ng m it Ex kl us iv re ch te n in a lle n K an to ne n ve rb es se ru ng sw ür di g ist . 11 _ A uff al len d ist , d as s s ic h al le la te in isc he n K an to ne – m it A us na hm e d es K an to ns N eu en bu rg – in de r v or de re n H äl fte d es R an ki ng s w ie de rfi nd en ; d as K lis ch ee d er st aa ts gl äu bi ge n la te in isc he n Sc hw ei z b ew ah rh eit et si ch in B ez ug au f d ie k an to na len M on op ol e n ic ht . 12 _ N eb st de m Sp itz en re ite r S ch w yz sc hn eid en im R an ki ng au ch an de re Z en tr al sc hw ei ze r K an to ne gu t a b, w äh re nd d ie K an to ne d er O st- u nd N or dw es ts ch w ei z d ur ch ve rg lei ch sw ei se un lib er al e M ar kt zu ga ng sr eg im e a uff al len u nd si ch d es ha lb au f d en h in te re n Rä ng en w ie de rfi nd en . D er 19 99 v on 14 in te rn at io na le n Fi rm en in s Le be n ge ru fe ne T hi nk -T an k Av en ir Su iss e w ird h eu te v on ü be r 10 0 Fö rd er er n au s al le n Re gi on en d er S ch w ei z, u nd zw ar vo n Fi rm en u nt er sc hi ed lic hs te r G rö ss en au s a lle n Br an ch en , a be r a uc h vo n Pr iv at pe rs on en un te rs tü tz t. Er b ef as st sic h m it de r Z uk un ft de s S ta nd or ts S ch w ei z u nd en ts ch ei de t v öl lig u na bh än gi g üb er T he m en u nd P ro je kt e. Av en ir Su iss e w ill fr üh ze iti g re fo rm po lit isc he n H an dl un gs be da rf er ke nn en u nd m it D en ka ns tö ss en u nd V or sc hl äg en zu r L ös un g vo n Pr ob le m en b ei tr ag en . Z u di es em Z w ec k er ar be ite t d er T hi nk -T an k se lb st od er in Z us am m en ar be it m it w iss en sc ha ftl ic he n Fa ch le ut en a us d em I n- u nd A us la nd lä ng er e un d kü rz er e A na ly se n, e r or ga ni sie rt a be r au ch T ag un ge n un d Fo re n al le r A rt . Be so nd er s ho he B ed eu tu ng m iss t e r de r m ög lic hs t v er stä nd lic he n un d pr ax isn ah en A ufb er ei tu ng d er S tu di en er ge bn iss e so w ie de re n Be ka nn tm ac hu ng b ei . A ve ni r Su iss e ist n ic ht n eu tr al . D ie W er th al tu ng is t k on se qu en t l ib er al u nd m ar kt w irt sc ha ftl ic h. D ie s v er pfl ic ht et z u kl ar en – au ch u nb eq ue m en – P os iti on sb ez üg en . 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 63 3. 7 _ Am tl ic he V er m es su ng Seit 2008 sind die Kantone verpflichtet, die Nachführungs- mandate bei Neuvergabe öffentlich auszuschreiben. Staatliche und private Nachführungsgeometer Rein staatlich organisiert ist die amtliche Vermessung heute noch in vier Schweizer Kantonen (BS, BL, NE & SH). In einigen grösseren Städten – in der Regel handelt es sich um Kantonshauptstädte – gibt es überdies Vermessungsämter, die für die Nachführung der amtlichen Vermessung zuständig sind. In den meisten Kantonen wird jedoch das Nachführungs- mandat an eine private Person, einen patentierten Ingenieur-Geometer, delegiert. Dieses hoheitliche Mandat beinhaltet neben der Nachführung der amtlichen Vermessung meist auch den Auftrag, die digitalen und analogen Daten zu verwalten, deren Qualität sicherzustellen, die Korrekt- heit der Daten zu gewähren, die Daten an Dritte abzugeben und im Auf- trag des Kantons Gebühren einzuziehen. Die Nachführungsgeometer sind in der Regel zusätzlich zu ihrer amt- lichen Tätigkeit auch in privaten Ingenieur- und Vermessungsbüros tätig. Schweizweit sind rund 270 private Ingenieur- und Vermessungsbüros mit rund 3000 Mitarbeitern mit dem Erheben, Verwalten und Nachfüh- ren der Daten der amtlichen Vermessung beauftragt. Je nach Kanton gilt das Nachführungsmandat für das ganze Kantonsgebiet, für gewisse Regio nen (sogenannte Nachführungskreise) oder für Gemeinden. Die Vergabe der Vermessungsmandate obliegt den Kantonen und ist in den allermeisten Fällen mit einem regionalen Monopol verbunden. Mit an- deren Worten, nur der mandatierte Nachführungsgeometer ist in dem ihm zugewiesen Gebiet zur Nachführung und Abgabe von Daten der amtlichen Vermessung berechtigt. Seit Inkrafttreten des Verordnungs- rechts zum neuen Geoinformationsgesetz (GeoIG) im Jahr 2008 sind die Kantone verpflichtet, die Nachführungsmandate bei Neuvergabe öf- fentlich auszuschreiben. |30 Somit wurde die unter der alten Gesetzgebung bestehende Möglichkeit einer stillschweigenden Vergabe und Erneuerung der Mandate weitgehend beseitigt. Die vom Bund verordnete wettbewerbliche Kost scheint nicht allen zu schmecken. So haben die Honorarkommission der Konferenz der kan- tonalen Vermessungsämter und die Marktkommission der Ingenieur- Geometer Schweiz 2011 eine gemeinsame Empfehlung |31 ausgearbeitet, die explizit festhält: « Das Resultat der Ausschreibung muss dem Anspruch der Qualitätssicherung genügen. Der Preis als Zuschlagskriterium steht im Widerspruch zu diesem Ziel und sollte deshalb nicht oder nur mit geringer Gewichtung verwendet werden. » Dass die Qualität der amtli- chen Vermessung gesichert sein muss, ist selbstverständlich. Deshalb wird für die Ausübung dieser hoheitlichen Tätigkeit auch ein Ingenieur- Geometer Patent und – ähnlich wie für Notare – ein Registereintrag ge- fordert. Der weitgehende oder gar komplette Ausschluss des Preises als Zuschlagskriterium lässt sich somit kaum mit Gründen der Qualitäts- 30 Art. 45 Abs. 2 Verordnung über die amtliche Vermessung (VAV). 31 Vgl. www.kkva.ch/de/downloads/richtlinien/NachfuehrungsmandatenAV/NF-AV_ Empfehlung _KKVA_IGS_2011.pdf (11.04.2014). 64 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Die Unternehmen der Nachführungsgeometer stellen regionale «Flaschenhälse» dar, die alle, die amtlich beglaubigte Vermessungs- daten benötigen, passieren müssen. sicherung rechtfertigen. Vielmehr scheint es um die Ausschaltung preis- lichen Wettbewerbs im Bereich der amtlichen Nachführung zu gehen. Programmierte Wettbewerbsverzerrungen Das grundsätzliche Problem des Systems der privaten Nachführungs- geometer besteht darin, dass neben hoheitlichen regelmässig auch privat- wirtschaftliche Tätigkeiten ausgeführt werden. Obwohl das Nachfüh- rungsmandat einer Privatperson übertragen wird, ist es in der Praxis die Regel, dass die amtliche Vermessung als eigentlicher Geschäftsbereich des Unternehmens betrachtet wird, in dem der Nachführungsgeometer tätig ist. Auch operativ findet innerhalb dieser Unternehmen oft keine Trennung zwischen amtlicher und privatwirtschaftlicher Tätigkeit statt. Diese unheilvolle Vermischung birgt das Potenzial von Wettbewerbsver- zerrungen zulasten rein privatwirtschaftlich tätiger Ingenieur- und Ver- messungsbüros (vgl. Box 9): 1_Informationsvorsprung Die Unternehmen der Nachführungsgeometer stellen regionale « Flaschenhälse » dar, die alle Akteure, die amtlich be- glaubigte Vermessungsdaten benötigen, passieren müssen. Dadurch sind diese Unternehmen über alle Bauvorhaben und Projekte in ihrer Region, die Ingenieur- und Vermessungsaufgaben beinhalten, informiert – und dies nota bene vor der Konkurrenz. 2_Diskrimminierungspotenzial Offensichtlich eröffnet das (regionale) Datenabgabemonopol der Nachführungsgeometer die Möglichkeit von Diskriminierungen. Denkbar ist zum Beispiel, dass eine Datenlieferung verzögert wird, um eine Offerte für ein bestimmtes Bauvorhaben oder Projekt vor der Konkurrenz einreichen zu können. 3_Kostenvorteile Zur Ausübung der amtlichen Vermessung sind relativ kostspielige Vermessungsinstrumente sowie leistungsfähige Informatik- systeme nötig. Diese können von den Nachführungsgeometern auch im privatwirtschaftlichen Bereich genutzt werden und lassen sich – zumin- dest teilweise – über die gesicherten Einkünfte des Nachführungsman- dats finanzieren und amortisieren. Auch lassen sich Skalenerträge reali- sieren, wenn der Nachführungsgeometer nicht nur den hoheitlichen, sondern auch gleich den privatwirtschaftlichen Teil eines Projektes über- nehmen kann, sprich: das Unternehmen des Nachführungsgeometers kann billiger offerieren als die Konkurrenz. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 65 3. 7 _ Am tl ic he V er m es su ng Dass die amtliche Vermessung dem Markt überlassen werden kann, beweisen die Kantone FR, GE und VD. Box 9 Die Geometer im Visier der Wettbewerbskommission Im Jahr 2006 analysierte die Wettbewerbskommission (WEKO 2006) die Situation der amtlichen Vermessung und erliess eine Empfehlung zuhanden der kantonalen Aufsichts- behörden und der Eidgenössischen Vermessungsdirektion. Die folgenden Massnahmen wurden empfohlen, um Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern bzw. abzumildern: 01_ Sicherstellung eines direkten und finanzierbaren Zugriffs auf die Daten der amtlichen Vermessung für alle interessierten Akteure zu gleichwertigen Konditionen wie für die Unternehmen der Nachführungsgeometer. 02_ Durchsetzung eines wettbewerbsneutralen Auftritts der Nachführungsgeometer und ihrer Unternehmen. 03_ Finanzielle Entflechtung der privatwirtschaftlichen und amtlichen Tätigkeit der Nachführungsgeometer sowie regelmässige Überprüfung der geltenden Gebührentarife. 04_ Einrichtung von (kantonalen und nationalen) Geodatenportalen. 05_ Regelmässige öffentliche Ausschreibung der Nachführungsverträge in Zeitabständen von ca. vier Jahren. Inwiefern diese Massnahmen in den einzelnen Kantonen umgesetzt wurden, ist nicht im Detail bekannt. Immerhin wurde Punkt (5) im Rahmen der Revision des Geoinformations- gesetzes auf Verordnungsstufe berücksichtigt. Auch haben die meisten Kantone in der Zwischenzeit Geodatenportale eingeführt, was das Datenabgabemonopol der privaten Nachführungsgeometer abgeschwächt hat. Der kostenpflichtige Gang zum Nachführungs- geometer ist nur noch Pflicht, wenn amtlich beglaubigte Vermessungsdaten benötigt werden. In allen anderen Fällen können Vermessungsdaten heute in vielen Kantonen kostenlos über das Internet bezogen werden. Damit dürfte auch das Potenzial für Wettbewerbsver- zerrungen abgenommen haben. Liberalisierte Nachführungsmärkte Dass die amtliche Vermessung dem Markt überlassen werden kann, be- weisen unter anderem die Kantone FR, GE und VD. In diesen Kantonen existieren in der amtlichen Vermessung keine lokalen Monopole – Nach- führungsarbeiten sowie die Datenabgabe können von allen patentierten und im Register eingetragenen Ingenieur-Geometern auf dem gesamten Kantonsgebiet vorgenommen werden. Die Daten der amtlichen Vermes- sung sind auf einer kantonalen Datenbank gespeichert, auf die alle Inge- nieur-Geometer – dank entsprechender IT-Infrastruktur – Zugriff haben. Durch diese « Entbündelung » gibt es keine Nachführungsgeometer mehr, die « proprietär » über die Daten der amtlichen Vermessung verfügen. Zu- dem sind die Preise für Nachführungsarbeiten nicht durch kantonale Tarife festgelegt, sondern können sich frei auf dem Markt bilden. Dem Beispiel der drei Westschweizer Kantone ist Mitte 2012 auch der Kanton Schwyz gefolgt: Die bis dahin bestehenden vier Nachführungs- kreise wurden aufgehoben. |32 Neu können die Kunden den Ingenieur- Geometer für nötige Nachführungsarbeiten und für den Bezug von amt- 32 Vgl. AVG (2012). 66 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gibt es keine triftigen Gründe für die Wahr- nehmung einer Aufgabe direkt durch den Staat, gebietet die markt- wirtschaftliche Logik, diese den Privaten zu überlassen. lichen Vermessungsdaten frei wählen. Einzige Anforderung ist, dass der Ingenieur-Geometer im eidgenössischen Geometerregister eingetragen ist und einen Anschluss an die elektronische Nachführungsinfrastruktur des Kantons hat. Die Leistungen der Ingenieur-Geometer sind im Kanton Schwyz keinem Tarif mehr unterstellt – es herrscht ein freier Markt. Die Finanzierung der kantonalen Nachführungsinfrastruktur erfolgt, abhän- gig von den vorgenommenen Mutationen am Vermessungswerk, über Pauschalen, die der Kanton den Ingenieur-Geometern in Rechnung stellt. Beurteilungskriterien und Bewertung Analog zum Notariatswesen (vgl. Abschnitt 3.5) zeigt die Praxis, dass die Nach- führung der amtlichen Vermessung keinesfalls eine Aufgabe ist, die ex- klusiv vom Staat (bzw. dem Kanton) übernommen werden müsste. Eine rein staatliche Organisation der amtlichen Vermessung ist aus wettbe- werblicher Sicht abzulehnen und wird deshalb mit der Minimalpunkt- zahl 1 belegt. Gibt es keine triftigen Gründe für die Wahrnehmung einer Aufgabe direkt durch den Staat, gebietet die marktwirtschaftliche Logik, diese den Privaten zu überlassen. In diesem Sinne ist die Mandatierung priva- ter Nachführungsgeometer einer rein staatlichen Lösung vorzuziehen und wird mit 2 Punkten bewertet. Wie erwähnt, kann es aber im System der privaten Nachführungsgeometer zu Wettbewerbsverzerrungen kom- men, die durch geeignete Vergabeverfahren abgemildert werden können. Entscheidend ist, dass dem Wettbewerbsparameter « Preis » (neben Krite- rien wie Qualität oder Gewährleistung der Aufgabenerfüllung) eine tragen de Rolle bei der Vergabe zukommt. In verschiedenen Kantonen wird dies dadurch erreicht, dass die Interessenten im Rahmen der Aus- schreibung Rabatte auf den amtlichen Tarif – in der Regel auf die « Honor- arordnung für die Nachführung der amtlichen Vermessung (HO33) » |33 – offerieren müssen. Die gebührende Berücksichtigung des Wettbewerbs- parameters « Preis » bei der Vergabe der Nachführungsmandate wird in unserem Rating mit einem zusätzlichen Punkt belohnt. Damit der Wettbewerb spielen kann, ist es auch wichtig, dass die Nach- führungsmandate in regelmässigen Abständen neu vergeben werden. Die Dauer der Nachführungsverträge sollte so gewählt werden, dass kein un- verhältnismässiger Aufwand für die interessierten Ingenieur-Geometer und für die Behörden entsteht. Vor allem sollte auch eine gewisse Amorti- sation spezifischer Investitionen möglich sein. Eine übertrieben lange Dauer des Nachführungsvertrages schwächt hingegen den Wettbewerb um den Markt und führt dazu, dass Wettbewerbsverzerrungen unverhält- nismässig lange bestehen bleiben. Ein Grossteil der Kantone hat die Dauer 33 Diese Honorarordnung wurde von einer paritätischen Arbeitsgruppe mit Vertretern der Eidgenössischen Vermessungsdirektion, der Konferenz der kantonalen Vermessungs- ämter und dem Verband der Ingenieur-Geometer Schweiz ausgearbeitet. Sie kann kanto- nale Besonderheiten beinhalten. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 67 3. 7 _ Am tl ic he V er m es su ng Die Ausnahme grösserer Städte vom System der privaten Nachführungs- geometer verhindert marktnahe Lösungen in wichtigen Teilen des Kantons. der Nachführungsverträge auf acht bis zehn Jahre festgelegt. Andere Kantone zeigen jedoch, dass auch Fristen von vier bis fünf Jahren mög- lich sind. Kürzer befristete Nachführungsverträge (≤ fünf Jahre) werden mit einem Extrapunkt belohnt. Nicht nachvollziehbar ist, weshalb einzelne Kantone, die die Nachfüh- rung der amtlichen Vermessung grundsätzlich Privaten überlassen, in grös- seren Städten von diesem Prinzip abweichen. Das Argument, die Nach- führung der amtlichen Vermessung sei in der Stadt komplexer als auf dem Land und müsse deshalb einem städtischen Vermessungsamt übertragen werden, verfängt nicht: Trotz ähnlicher Einwohnerzahl (ca. 35 000) wird etwa in der Stadt Fribourg die Nachführung privaten Ingenieur-Geome- tern überlassen, während in Chur diese Aufgabe dem städtischen Vermes- sungsamt obliegt. Lausanne (ca. 130 000 Einwohner) ist bevölkerungsmäs- sig fast doppelt so gross wie St. Gallen (ca. 74 000 Einwohner), und trotzdem sind in dieser Stadt – im Gegensatz zu St. Gallen – Private mit der Nach- führung der amtlichen Vermessung beauftragt. Die Ausnahme grösserer Städte vom System der privaten Nachführungsgeometer verhindert markt- nahe Lösungen in wichtigen Teilen des Kantons. Dass in diesem Bereich Liberalisierungen möglich sind, zeigt die Stadt Luzern: Bis 2012 war dort das städtische Vermessungsamt für die Nachführung verantwortlich, da- nach wurde die Aufgabe an einen privaten Ingenieur-Geometer vergeben. Kantone, die die Nachführung auch in den (grösseren) Städten den Priva- ten überlassen, bekommen im Rating einen zusätzlichen Punkt. Während im System der privaten Nachführungsgeometer durch geeig- nete Vergabeverfahren Wettbewerb um den Markt geschaffen werden kann, besteht in den liberalisierten Systemen Wettbewerb auf dem Markt. Das führt zu den geringstmöglichen Wettbewerbsverzerrungen und wird des- halb mit sechs Punkten belohnt – aus ordnungspolitischer Sicht stellt dies eine saubere Lösung dar. Das Bewertungssystem wird in Tabelle 7 nochmals zusammengefasst: Tabelle 7 Bewertungsschema «Amtliche Vermessung» Rein staatliche Organisation 1 Punkt Private Nachführungsgeometer − Preis wird bei der Mandatsvergabe berücksichtigt − Regelmässige Ausschreibung der Mandate (≤ 5 Jahre) − Nachführung in den Grossstädten durch private Geometer 2 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 5 Liberalisierte Organisation 6 Punkte 68 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ranking Wie sich Abbildung 7 entnehmen lässt, ist das Nachführungswesen in vier Kantonen (FR, GE, SZ & VD) liberalisiert. |34 2015 wird sich mit dem Wallis ein weiterer Kanton dieser Kategorie anschliessen. Eine rein staat- liche Organisation der amtlichen Vermessung besteht heute hingegen noch in vier Kantonen (BL, BS, NE & SH). Während der Kanton BL per Ende 2014 das System der privaten Nachführungsgeometer einführen wird, scheint eine Abkehr vom staatlichen System in den anderen drei Kantonen zurzeit nicht ernsthaft zur Diskussion zu stehen. Die restlichen 18 Kantone kennen das System der privaten Nachführungsgeometer. Be- sonders die Kantone GR und SG scheinen noch immer in einem System verwurzelt, das als höchst anfällig für Wettbewerbsverzerrungen bezeich- 34 Ein Kurzbeschrieb der spezifischen kantonalen Nachführungssysteme der amtlichen Vermessung findet sich in Tabelle E1 im Anhang E. Abbilduttng 7 Teilranking: «Amtliche Vermessung» Rund zwei Drittel der Kantone organisieren die amtliche Vermessung im System der privaten Nachführungsgeometer. Diesen stehen je vier Kantone gegenüber, die auf ein liberalisiertes System setzen oder an der staatlichen Organisation festhalten. 6 5 4 3 2 1 0 FR GE SZ VD GL JU LU VS BE AI TG UR ZG ZH AG AR NW OW SO TI GR SG BL BS NE SH liberalisiertes private staatliche System Nachführungsgeometer Organisation kein städtisches VermessungsamtVertragsdauer ≤ 5 Jahre Basispunkte BasispunkteBasispunkte «Preis» = Vergabekriterium Quelle: Eigene Darstellung 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 69 3. 8 _ Ge ot he rm ie Eine kürzere Vertragsdauer trägt dazu bei, den Wettbewerb um das Amt des Nachführungs- geometers zu verstärken. net werden muss. Es lassen sich kaum Wettbewerbselemente identifizie- ren, die allfällige Ineffizienzen ausmerzen könnten. Dies trifft auch auf die Kantone AG, AR, NW, OW, SO und TI zu. Dort sind aber wenigstens nicht noch zusätzlich die grösseren Städte einem rigideren Regime unter- worfen. Die Kantone AI, BE, TG, UR und ZG schneiden in der Bewertung mit je vier Punkten ab. In dieser Gruppe ist positiv zu vermerken, dass der Preis ein Faktor ist, der bei der Vergabe der Nachführungsmandate Berücksich- tigung findet. Mit Ausnahme des Kantons BE werden die Mandate jedoch für eine relative lange Zeitdauer (sprich: mehr als fünf Jahre) vergeben. Eine kürzere Vertragsdauer – wie in den mit fünf Punkten bewerteten Kantonen GL, JU, LU und VS – würde dazu beitragen, den Wettbewerb um das Amt des Nachführungsgeometers zu verstärken. Zusätzlich würde der amtierende Nachführungsgeometer angespornt, sein Mandat bestmög- lich wahrzunehmen, weil er andernfalls riskiert, sein Mandat zu verlieren (auch wenn der Preis nicht das einzige Vergabekriterium im Rahmen der Ausschreibungen darstellt) und seine Investitionen nicht amortisieren zu können. 3.8 _ Geothermie Trotz einer Vielzahl von Bodenschätzen gilt die Schweiz als ressourcen- armes Land. Mit Ausnahme der Zeit um die beiden Weltkriege, als Koh- le und Eisen zur Selbstversorgung in grösseren Mengen gefördert wur- den, gewann der Bergbau bzw. die Förderung von Bodenschätzen jedoch nie landesweite Bedeutung. Zu gering ist die Qualität von Eisenerz, Koh- le oder Kies, und zu schwierig gestaltet sich aufgrund der Faltung der Gesteinsschichten im alpinen Raum der Zugang zu den Fundstätten. Der Betrieb der letzten grösseren Minen im Fricktal und in Sargans wurde in den 1960er-Jahren eingestellt. |35 Seither fristet die Gewinnung von Boden schätzen ein Schattendasein. Zwar wurden einige Versuche unter- nommen, fossile Bodenschätze kommerziell zu fördern. Die Projekte scheiter ten jedoch entweder an qualitativen Mängeln der Rohstoffe, oder die gefundenen Reserven entpuppten sich für eine wirtschaftliche Nut- zung als unzureichend. Das einzige Erfolgserlebnis konnte in Finsterwald im Kanton Luzern verzeichnet werden – die dortige Gasförderung muss- te jedoch 1994 nach neun Betriebsjahren eingestellt werden. 35 Vgl.: www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D27652.php (21.08.2014). 70 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der geplante Umbau des Energiesystems rückt die erneuerbaren Energien verstärkt in den Fokus – und damit auch die Nutzung des Untergrunds mittels Tiefengeothermie. Lückenhafte Regelung der Nutzung des Untergrunds Angesichts dieser Entwicklung wäre die Frage, ob das Bergregal – das Ver- fügungsrecht des Staates über die « bergfreien » Bodenschätze – nicht ab- geschafft gehört, auf der Hand gelegen. Die Ausgangslage hat sich aller- dings in den letzten Jahren verändert: So haben neue Technologien die Förderung fossiler Brennstoffe revolutioniert und neue Formen der Unter- grundnutzung hervorgebracht. Ausserdem hat die Nuklearkatastrophe von Fukushima, die mit dem Seebeben vor der japanischen Ostküste am 11. März 2011 ihren Anfang nahm, die Bedenken gegenüber der Nuklear- technologie in breiten Kreisen salonfähig gemacht und den Bundesrat zum Grundsatzentscheid bewogen, mittelfristig auf diese zu verzichten. Der geplante Umbau des Energiesystems rückt die erneuerbaren Energien verstärkt in den Fokus – und damit auch die umfangreichere Nutzung des Untergrunds mittels Tiefengeothermie |36 (kurz: Geothermie) zur Spei- sung von Fernwärme- oder Stromnetzen. Bereits vor der beschlossenen Energiewende gab es in einigen Kanto- nen aufgrund grossen Optimismus’ bezüglich neuer Explorationsverfah- ren mehrere Bewilligungsanfragen für unterschiedliche Projekte. Die technologischen Entwicklungen und das steigende Interesse an bisher in der Schweiz kaum genützten Energiequellen führten zur Einsicht, dass die vorhandenen bergrechtlichen Bestimmungen den Herausforderun- gen nicht mehr gewachsen sind. Die kantonalen Bergrechte – basierend auf dem Bergregal – stammen aus einer Zeit, in der die Ausbeutung des Untergrunds primär Metalle, Erze und Kohle betraf. Zudem gestalten sich die Bestimmungen aufgrund der unterschiedlichen Bedeutung des Bergbaus in den Kantonen sehr unterschiedlich. Das Ausmass der Be- stimmungen reicht von spezifisch dem Bergbau gewidmeten Gesetzen bis zu rudimentären Grundsatzartikeln in den Kantonsverfassungen. So wird immer mehr eine ganzheitlichere Sicht gefragt, die neben der Ge- winnung von Bodenschätzen wie Metallen, Erzen oder fossilen Brenn- stoffen auch die Speicherung von Gasen im Untergrund und die Geo- thermie beinhaltet. Die nach Fukushima verkündete Kehrtwende in der Schweizer Ener- giepolitik ist in dieser Entwicklung eher Katalysator als Auslöser. Kürz- lich haben zwei Kantone (AG & LU) ein Gesetz über die Nutzung des tiefen Untergrunds und die Gewinnung von Bodenschätzen verabschie- det (vgl. Tabelle 8). In den Kantonen BE und SZ existieren neuere Bergregal- gesetze, die dem Kanton nicht nur das Verfügungsrecht über die Boden- schätze, sondern explizit über den gesamten Untergrund zusprechen. Die Kantone GR und JU haben die Ausarbeitung einer zeitgemässen Geset- 36 Unter geothermischer Energie oder Erdwärme versteht man im Allgemeinen die in den Gesteinsmassen unter der Erdoberfläche in Form von Wärme gespeicherte Energie, die mithilfe verschiedener Methoden genutzt werden kann. Von Tiefengeothermie wird ab einer Tiefe von ungefähr 400 m gesprochen. Zur Stromerzeugung in Gebieten ohne aktiven Vulkanismus wie der Schweiz sind Bohrungen von mehreren Tausend Metern Tiefe notwendig. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 71 3. 8 _ Ge ot he rm ie Der Trend scheint in die Richtung zu laufen, dass die Kantone die Erdwärme einer Konzessionspflicht unterstellen wollen. zesgrundlage für die Nutzung des Untergrunds angekündigt. Im Kanton SO steht die Vernehmlassung für ein neues Gesetz kurz bevor. Die acht ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats |37 haben ein Muster- gesetz über die Nutzung des Untergrunds ausarbeiten lassen, auf dessen Grundlage in den nächsten Jahren kantonale Vorlagen entstehen sollen. Mit Abstand am weitesten fortgeschritten ist der Umsetzungsprozess im Kanton TG, in dem der Regierungsrat die Vorlage bis Ende 2014 zuhan- den des Kantonsparlaments verabschieden wird. Auch die Kantone BL |38 und FR haben Gesetzesentwürfe ausgearbeitet und in die Vernehmlas- sung geschickt. In den restlichen acht Kantonen (BS, GE, NE, NW, OW, TI, VD & VS) gibt es vorderhand keine öffentlich bekannten Pläne, die besteheden bergrechtlichen Bestimmungen durch neue Nutzungsrege- lungen für den Untergrund zu ersetzen. Konzessionspflicht für die Geothermie? Trotz technologischem Anfangsstadium und der zuletzt erfolgten Ein- stellung des Geothermie-Projekts in der Stadt St. Gallen |39 dürften die skizzierten energiepolitischen Entwicklungen der Tiefengeothermie mit- telfristig erhöhte Aufmerksamkeit garantieren. |40 Vorerst gibt es erst in wenigen Kantonen Gesetze, die die Nutzung der Erdwärme explizit re- geln (vgl. Tabelle 8). Der Trend scheint jedoch in die Richtung zu laufen, dass die Kantone die Erdwärme zum historischen Bergregal zählen und deren 37 Das «Konkordat betreffend die Schürfung und Ausbeutung von Erdöl» gewährte zwischen 1955 und Ende 2013 der SEAG, der Aktiengesellschaft für Schweizerisches Erdöl, eine Monopolkonzession zur Gewinnung von Erdgas und Erdöl auf dem Gebiet der Konkordatskantone AI, AR, GL, SG, SH, SZ, TG und ZH, zu denen bis 2008 auch der Kanton AG gehörte. 38 Im Gegensatz zu den meisten anderen Kantonen sieht Basel-Landschaft (vorläufig) kein Gesetz zur Nutzung des Untergrunds vor, sondern strebt an, die Gewinnung von Energie aus dem Untergrund innerhalb des neuen Energiegesetzes zu regeln. 39 Der mangelnde Heisswasseranteil im Untergrund führte zum Stopp des Projekts, dessen erfolgreiche Umsetzung der Stadt St. Gallen ein Fernwärmenetz zur Heizung einer Mehrheit der Haushalte versprochen hatte. 40 Schweizweit sind heute neun tiefengeothermische Anlagen in Betrieb, wovon jedoch keine über eine im internationalen Vergleich respektable Grösse und Wärme- leistung verfügt (Strom wird nicht produziert). Weiter befinden sich zwei Anlagen im Bau (Davos, GR und Schlattingen, TG), und neun konkrete Projekte sind aufgegleist – darunter auch drei für je ein Tiefengeothermie-Stromkraftwerk; vgl. www.geothermie.ch/index.php?p=deep_geothermal_projects, www.geo-energie.ch/de/projekte/index.php (19.08.2014). Tabelle 8 Ausarbeitungsstufen der Bestimmungen über die Nutzung des Untergrunds Ausarbeitungsstufe Kantone Gesetz in Kraft (Jahr des Inkrafttretens) SZ (1999), BE (2003), AG (2013), LU (2013) Gesetzesentwurf ausgearbeitet BL, FR, TG Gesetzesentwurf in Ausarbeitung AI, AR, GL, SH, SG, SO, ZG, ZH Ausarbeitung eines Gesetzentwurfes angekündigt GR, JU Keine öffentlich bekannten Anpassungspläne BS, GE, NE ,NW , OW, VD , VS 72 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Nutzung einer Konzessionspflicht unterstellen wollen. So sehen bereits die älteren Regelungen der Kantone BE und SZ eine Konzessionierung der Nutzung der Erdwärme vor, nun aber neu auch die kürzlich verab- schiedeten Nutzungsbestimmungen in den Kantonen AG und LU. Ebenso formulieren die von den Kantonen BL, FR und TG präsentierten Gesetzes- entwürfe sowie das Mustergesetz über die Nutzung des Untergrunds der ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats eine Konzessions- pflicht für die Nutzung der Erdwärme. |41 Dieser Trend – die Ausdehnung des historischen Bergregals auf die Geo- thermie und die damit einhergehende Konzessionspflicht – ist mit Skepsis zu betrachten, handelt es sich bei geothermischer Energie oder Erdwärme doch um eine mehr oder weniger unendliche Ressource (vgl. Reich 2011). Ähn- lich wie Luft oder Wind ist Erdwärme kein knappes Gut; sie strömt in end- losen Mengen durch den Untergrund. Daraus folgt, dass es keinen Grund für den Staat gibt, den Zugang zu dieser Ressource über Konzessionen ein- zuschränken. Genauso unsinnig wäre es, die Nutzung des Windes zur Ener- giegewinnung konzessionieren zu wollen. Selbstverständlich hat der Staat – analog zu Windpark-Projekten – das Recht, geplante Geothermie-Projekte sorgfältig zu prüfen und einem (allenfalls kostenpflichtigen) Bewilligungs- verfahren zu unterstellen. |42 Erfüllt jedoch ein spezifisches Projekt die tech- nischen, raumplanerischen, umweltbedingten etc. Auflagen, sollte die Be- willigung erteilt werden, ohne eine zusätzliche Konzessionierungspflicht. Problematische Auswirkungen einer Konzessionierung Die Ablehnung einer Konzessionierungspflicht basiert auch auf den prakti- schen Folgen einer Konzessionierung: Konzessionierungen begründen ein Zugangsrecht zu einem staatlich geschlossenen Markt und sind deshalb gemäss dem Binnenmarktgesetz (vgl. Kapitel 6) öffentlich auszuschreiben. Dies dürfte ein Grund sein, weshalb das Mustergesetz über die Nutzung des Untergrunds der ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats eine öffentliche Ausschreibung der Konzessionen vorsieht. Solange jedoch für allfällige Geothermie-Projekte keine Knappheit an Standorten besteht – was auf absehbare Zeit nicht der Fall sein dürfte –, ist es schwer vorstellbar, dass sich jeweils mehr als eine Partei um eine spezifische Konzession be- wirbt, eben weil es sich bei Erdwärme ja nicht um ein knappes Gut han- delt: Unter Wahrung eines minimalen Abstands ist es möglich, neben eine bestehende Geothermie-Anlage eine weitere zu reihen. Die fehlende Knappheit des Gutes « Erdwärme » führt nicht nur die Konzessionierungs-, sondern auch die daraus folgende Ausschreibungspflicht weitgehend ad absurdum. Zudem ergeben sich aus einer Ausschreibungspflicht auch heikle Fragen bezüglich des Schutzes von Privateigentum: Was, wenn der Eigen- 41 Analog scheint dies auch in jenen Kantonen zu gelten, die bisher keine rechtlichen Anpassungen vorgenommen haben. Jedenfalls hat auf Anfrage kein Kanton eine Konzessionierungspflicht ausgeschlossen. 42 Zum Unterschied zwischen Bewilligungen und Konzessionen vgl. Abschnitt 5.1. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 73 3. 8 _ Ge ot he rm ie Die ehemaligen Mitglieds- kantone des Erdölkon- kordats erwägen bereits heute, dem Konzessionär in «Regalmanier» Gebühren und Abgaben zu verrechnen. tümer eines Grundstückes die Konzession für ein Geothermie-Projekt im Rahmen einer Ausschreibung nicht zugesprochen bekommt? Muss er dann dem Gewinner der Ausschreibung Zugang zu seinem privaten Grundstück gewähren? Und, wie steht es um die Abgeltung allfälliger Vorinvestitionen (etwa Abklärungen, ob sich ein gewisser Standort für ein Geothermie-Pro- jekt eignet), falls eine Konzession dann an Dritte vergeben wird? Weiter öffnen Konzessionen der Besteuerung der Nutzung der Erdwärme Tür und Tor. Die ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats erwä- gen bereits heute, dem Konzessionär in « Regalmanier » folgende Gebühren und Abgaben zu verrechnen: 1_Verwaltungsgebühr Zur Deckung der Verwaltungskosten, die zum Bei- spiel bei der Prüfung des Konzessionsgesuchs oder der Verfahrensdurch- führung anfallen, unter Umständen als Kostenvorschuss verlangt. 2_Jährliche Konzessionsabgabe Abhängig vom Umfang der eingeräumten Nutzungsrechte und der wirtschaftlichen Bedeutung des Projekts im Umfang von 100 Fr. bis 100 000 Fr. eine jährlich zu begleichende Abgabe – de facto also eine Regalgebühr. 3_Einmalige Konzessionsgebühr Zusätzlich zur jährlichen Konzessionsab- gabe eine vom Ausmass der Nutzungsrechte und der Konzessionsdauer abhängige einmalige Gebühr zwischen 10 000 Fr. und 500 000 Fr. Auch der Kanton TG sieht in seinem auf dem Mustergesetz aufbauenden und in der Vernehmlassung präsentierten Gesetzesentwurf eine jährliche Konzessionsabgabe zwischen « 5 % und 15 % der Markt- oder Verkehrsprei- se der dem Untergrund entzogenen Energiemenge » vor. Ebenso hat der Kanton SZ eine etwas tiefere Produktionsabgabe (« 1% bis 5 % des Markt- wertes der am Untergrund entzogenen Bruttoenergiemenge ») bereits vor 15 Jahren im Gesetz verankert, was einer nicht unwesentlichen Energie- besteuerung – man könnte in beiden Fällen von einer Regalgebühr spre- chen – gleichkommt. Hier stehen ganz klar fiskalische Motive im Vorder- grund. |43 Solch eine Besteuerung der Erdwärme ist aus energiepolitischer Sicht fragwürdig, wird damit doch der Preis einer erneuerbaren Energie- quelle künstlich verteuert. Auf eine Punktevergabe und ein Ranking wird hier verzichtet. Die Tat- sache, dass die Debatte über die Regelung der Nutzung des Untergrunds erst vor wenigen Jahren richtig in Gang gekommen ist, in vielen Kantonen noch keine klaren rechtlichen Bestimmungen bestehen und sich noch keine klare Praxis erkennen lässt, verhindert derzeit eine sinnvolle Bewertung. 43 Dass es auch anders geht, zeigt das Beispiel des Kantons AG, in dem auf die Erhebung einer Konzessionsabgabe für die Energiegewinnung aus Erdwärme verzichtet wird. 74 Kantonsmonitoring 6 | 2014 [Untertitel] 75 04 Gesamtranking und Fazit 76 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Würde man einfach die für die einzelnen kantonalen Monopole vergebenen Punkte zusammenzählen, hätten einige Monopole mehr Gewicht im Gesamt­ ranking als andere. I n diesem Kapitel werden die Teilrankings zu den sieben untersuchten und bewerteten kantonalen Monopolen zu einem Gesamtranking aggregiert. Dieses soll überblicksmässig aufzeigen, welche Kantone dazu neigen, Märkte aufgrund von Exklusivrechten zu beschränken und welche Kantone dem freien Markt – nach Möglichkeit – den Vorzug ge­ ben. Zudem gibt das Gesamtranking darüber Auskunft, wie liberal und wettbewerbsneutral die Zugangsregime zu geschlossenen Märkten in den Kantonen insgesamt ausgestaltet sind. Aufgrund der beschränkten Auswahl der untersuchten kantonalen Monopole kann ein solches Ge­ samtranking nur indikativ sein. Trotzdem lässt es einige Schlüsse über die Haltung im Umgang mit kantonalen Monopolen in den einzelnen Kantonen zu. Gleiches mit gleichem vergleichen Für die Erstellung eines Gesamtrankings muss Vergleichbarkeit zwischen den Teilrankings hergestellt werden. Würde man einfach die für die ein­ zelnen kantonalen Monopole vergebenen Punkte zusammenzählen, hät­ ten einige Monopole mehr Gewicht im Gesamtranking als andere. Der Grund hierfür ist, dass bei der Bewertung der einzelnen kantonalen Monopole nicht dieselben Punkteskalen angewandt wurden (vgl. Tabelle 9). Diesem Problem kann mit einer einfachen Transformation begegnet wer­ den, die die einzelnen Punktskalen vereinheitlicht. Mit folgender Formel werden alle Punktskalen so transformiert, dass die Minimalpunktezahl «Null» und die Maximalpunktezahl «Eins» beträgt: wobei pn den durch die Transformation resultierenden Punktwert (eine Zahl im Intervall [0,1]) bezeichnet, p den Ausgangspunktwert und pmin ( pmax ) die Minimalpunktezahl (Maximalpunktezahl) in der nicht trans­ formierten Skala. Die transformierten Werte für die einzelnen kantona­ len Monopole finden sich in der folgenden Tabelle 10: Tabelle 9 Bewertungsskalen der einzelnen kantonalen Monopole Kantonales Monopol Minimalpunktzahl Maximalpunktzahl Kaminfegerwesen Gebäudeversicherung Jagdregal Fischereiregal Notariatswesen Salzregal Amtliche Vermessung 1 1 1 1 1 1 1 8 7 5 3 7 > 1* 6 * Für das Salzregal wurde kein Maximalpunktwert definiert, da alle Kantone mit der Minimal­ punktzahl belegt wurden. 04 _ Gesamtranking und Fazit 77 4 _ Ge sa m tr an ki ng u nd F az it Verbesserungswürdiger Umgang mit Exklusivrechten Aufgrund der vorgenommenen Transformation beträgt die Maximal­ punktezahl, die ein Kanton im Gesamtranking erreichen kann, sieben. Erhielte ein Kanton hingegen für alle sieben bewerteten Monopole die Minimalpunktezahl, schlösse er im Ranking mit null Punkten ab. Wie aus Abbildung 8 ersichtlich, erreicht der Kanton mit dem besten Wert (Schwyz) knapp 4,5 Punkte – der Maximalpunktwert wird also von keinem Kan­ ton erreicht. Dies ist nicht erstaunlich, da mit dem Salzregal ein kanto­ nales Monopol ins Ranking Eingang fand, bei dem alle Kantone mit der Minimalpunktzahl belegt wurden, und beim Jagdregal kein Kanton die Maximalpunktzahl erreichte. Bei allen anderen betrachteten Monopolen gab es hingegen jeweils mindestens zwei Kantone, die die Maximalpunkt­ zahl erreichten (grau hinterlegte Werte in Tabelle 10). Da sich die in diesem Ranking benutzte Messlatte nicht an irgendwelchen theoretischen Überlegungen orientiert, sondern an in der Praxis gelebten Modellen, hätte ein Kanton, der um einen marktnahen und wettbewerbsneutralen Umgang mit sei­ nen Exklusivrechten bemüht ist, ohne Weiteres die Maximalpunktzahl Tabelle 10 Transformierte Punktwerte KF GV JR FR NW SR AV Total AG 0,14 0,50 0.75 0.00 1,00 0,00 0,40 2.79 AI 0,00 1,00 0.50 0.00 0,33 0,00 0,60 2.43 AR 0,14 0,67 0.50 0.50 0,33 0,00 0,40 2.54 BE 0,14 0,50 0.75 0.50 1,00 0,00 0,60 3.49 BL 0,14 0,67 0.25 0.50 1,00 0,00 0,00 2.56 BS 0,86 0,67 0.25 0.50 1,00 0,00 0,00 3.27 FR 0,14 0,67 0.50 1.00 0,83 0,00 1,00 4.14 GE 0,14 1,00 0.00 0.50 1,00 0,00 1,00 3.64 GL 0,71 0,33 0.75 0.50 0,67 0,00 0,80 3.76 GR 0,29 0,67 0.25 0.50 0,50 0,00 0,20 2.40 JU 0,00 0,67 0.75 0.50 1,00 0,00 0,80 3.72 LU 0,29 0,67 0.50 1.00 0,50 0,00 0,80 3.75 NE 0,14 0,67 0.50 0.50 1,00 0,00 0,00 2.81 NW 0,14 0,17 0.50 1.00 0,50 0,00 0,40 2.71 OW 0,71 0,83 0.50 0.50 0,50 0,00 0,40 3.45 SG 0,14 0,67 0.50 0.50 0,33 0,00 0,20 2.34 SH 0,86 0,50 0.75 0.50 0,00 0,00 0,00 2.61 SO 0,29 0,67 0.75 1.00 0,33 0,00 0,40 3.44 SZ 1,00 0,83 0.75 0.50 0,33 0,00 1,00 4.42 TG 0,14 0,67 0.25 0.50 0,33 0,00 0,60 2.49 TI 0,86 1,00 0.25 0.50 1,00 0,00 0,40 4.01 UR 0,86 0,83 0.50 0.00 1,00 0,00 0,60 3.79 VD 0,14 0,33 0.50 0.50 1,00 0,00 1,00 3.48 VS 0,14 1,00 0.25 0.50 1,00 0,00 0,80 3.69 ZG 1,00 0,67 0.75 0.50 0,33 0,00 0,60 3.85 ZH 0,86 0,50 0.50 1.00 0,17 0,00 0,40 3.42 Legende: KF = Kaminfegerwesen, GV = Gebäudeversicherung, JR = Jagdregal, FR = Fischereiregal, NW = Notariatswesen, SR = Salzregal, AV = Amtliche Vermessung 78 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Insgesamt zeigt sich, dass im Bereich der kantonalen Monopole aus liberaler Warte noch vieles im Argen liegt. erreichen können. Mit einem Durchschnitt von 3,3 Punkten erreicht der typische Schweizer Kanton jedoch weniger als die Hälfte der möglichen sieben Punkte. Insgesamt zeigt sich also, dass im Bereich der kantonalen Monopole aus liberaler Warte noch vieles im Argen liegt. Dies veran­ schaulichen auch die Netzdiagramme auf der folgenden Doppelseite, die das Abschneiden des jeweiligen Kantons in ein Verhältnis zum Kantons­ durchschnitt stellen. Liberale lateinische Kantone Auffallend ist, dass sich keine sinnvollen Gruppen von Kantonen bilden lassen (es gibt kaum zwei Kantone, die denselben Punktwert aufweisen), was auf einen heterogenen Umgang mit kantonalen Exklusivrechten hin­ deutet. Es gibt, anders ausgedrückt, kaum Kantone, die einen ähnlichen Umgang mit kantonalen Monopolen pflegen – der Schweizer Föderalis­ mus scheint hier fast blind für das, was andere Kantone besser machen, seine Blüten zu treiben. Dies ist bedauerlich, könnten doch die Kantone viel voneinander lernen. Zum Beispiel: Im Schweizer Vergleich hat das Tessin in vielen der untersuchten Bereiche vergleichsweise liberale Lö­ sungen. Interpretiert man dies dahingehend, dass in diesem Kanton in Abbildung 8 Gesamtranking Die maximal mögliche Punktezahl wird von keinem Kanton erreicht. Der Spitzenreiter (Schwyz) erreicht knapp 4,5 Punkte, während es der Kanton SG gerade einmal auf 2,3 Punkte schafft. Der Durchschnitt liegt mit knapp 3,3 Punkten eher tief. Es besteht in allen Kantonen Raum für Verbesserungen. 7 6 5 4 3 2 1 0 Quelle: Eigene Darstellung Max SZ FR TI ZG UR GL LU JU VS GE BE VD OW SO ZH BS NE AG NW SH BL AR TG AI GR SG Durchschnitt: 3,3 Punkte 04 _ Gesamtranking und Fazit 79 4 _ Ge sa m tr an ki ng u nd F az it Das Klischee der staats­ gläubigen lateinischen Schweiz bewahrheitet sich in Bezug auf die kanto­ nalen Monopole nicht. Bezug auf Exklusivrechte grundsätzlich eine liberale Haltung besteht, fragt sich, weshalb bei der amtlichen Vermessung an einem System fest­ gehalten wird, das massive Wettbewerbsverzerrungen bewirkt. Ein Blick über die Kantonsgrenze würde zur Inspiration reichen. Betrachtet man schliesslich die Rangierung einzelner Kantone, sticht ins Auge, dass sich die lateinischen Kantone (mit Ausnahme des Kantons NE) in der vorderen Hälfte der Rangliste befinden. Das Klischee der staats­ gläubigen lateinischen Schweiz bewahrheitet sich in Bezug auf die kanto­ nalen Monopole nicht – nicht nur das Tessin, sondern auch der Kanton FR findet sich an vorderster Front im Ranking und die Kantone GE, JU und VS erreichen überdurchschnittliche Punktewerte. Auch viele Zentral­ schweizer Kantone schneiden gut ab: Nebst dem Spitzenreiter Schwyz zeichnen sich besonders die Kantone LU, UR, ZG sowie GL durch ver­ gleichsweise liberale Zugangsregime zu geschlossenen Märkten aus. Um den Durchschnittswert von knapp 3,3 Punkten oszillieren die Deutsch­ schweizer Kantone BE, BS, OW, SO, ZH und die Waadt. Unterdurch­ schnittlich positioniert sind zwei Kantone der Nordwestschweiz (AG & BL) und die Ostschweizer Kantone. Letztere finden sich mit fünf Vertre­ tern beinahe geschlossen am Schluss des Rankings (AI, AR, GR, SG & TG). 80 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Aarg au GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Bern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-S tad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Jur a GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Fre ibu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Genf GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sol oth urn GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Neue nbu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Waad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Walli s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Obw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Luz ern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zug GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-L and GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Kantonale Monopole im Vergleich Die Darstellung illustriert die Ergebnisse des sechsten Kantonsmonitorings. Die Netzdiagramme geben die Resultate des jeweiligen Kantons im Verhältnis zum Durchschnitt aller Kantone wider. Je grösser die rote Fläche, desto geringer sind die Eingriffe in den Marktmechanismus im entsprechenden Kanton. Nicht abgebildet, in der Publikation jedoch behandelt, sind das Salzregal und die Geothermie. 04 _ Gesamtranking und Fazit 81 4 _ Ge sa m tr an ki ng u nd F az it Aarg au GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll I. GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll A . GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Grau bün den GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Glaru s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF St. Galle n GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch affh aus en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Uri GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Nidw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch wyz GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Thu rga u GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Tes sin GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Obw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zür ich GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zug GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Kanton Durchschnittswerte der Kantone Amtliche Vermessung Kaminfegerwesen Gebäudeversicherung Notariatswesen Jagdregal Fischereiregal AV: KF: GV: NW: JR: FR: 82 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Teil B [Untertitel] 83 05 Geschlossene Märkte Bernhard Rütsche (Universität Luzern) und Nicolas Diebold (Universität Luzern & Sekretariat der Wettbewerbskommission) |44 44 Das Konzept der «offenen und geschlossenen Märkte» haben die beiden Autoren im Rahmen ihrer Lehrtätigkeit an der Universität Luzern entwickelt. 5.1 _ Von rechtlichen und faktischen Monopolen… _ 84 5.2 _ …zu offenen und geschlossenen Märkten _ 86 5.3 _ Geschlossene Grundversorgungsmärkte _ 90 5.4 _ Geschlossene privatwirtschaftliche Märkte _ 95 84 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Dadurch, dass der Staat die Herrschaft über eine öffentliche Sache innehat, kann er darüber bestim­ men, inwieweit Private die Sache für wirtschaftli­ che Tätigkeiten nutzen dürfen. D ie von der Rechtswissenschaft entwickelten Begriffe des rechtli­ chen und faktischen Monopols (vgl. hierzu Abschnitt 2.1) unterscheiden sich in verschiedener Hinsicht vom Monopolbegriff wie er in der Ökonomie, aber auch im Alltag verwendet wird. 5.1 _ Von rechtlichen und faktischen Monopolen… Rechtliche Monopole werden durch eine rechtliche Vorschrift begründet, in der Regel durch ein Gesetz, manchmal bereits in der Verfassung (Bun­ desverfassung oder kantonale Verfassung). Mit einem rechtlichen Mono­ pol erteilt der Gesetzgeber dem Staat das exklusive Recht, eine bestimm­ te wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben. Faktische Monopole ergeben sich aus Eigentumsrechten des Staates an öffentlichen Sachen wie öffentlicher Grund und Boden, Wald, Gewässer, Luftraum oder wilde Tiere. Dadurch, dass der Staat die Herrschaft über eine öffentliche Sache innehat, kann er auch darüber bestimmen, ob und inwieweit Private die Sache für wirt­ schaftliche Tätigkeiten nutzen dürfen. Im Unterschied zu den rechtlichen Monopolen ist somit nicht eine wirtschaftliche Tätigkeit als solche (z. B. der Betrieb von Spielbanken), sondern die öffentliche Sache als notwen­ diges Mittel zur Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten in der Hand des Staates monopolisiert (z. B. der öffentliche Grund als Mittel, um Markt­ stände aufzustellen). Im Ergebnis kommen faktische Monopole den recht­ lichen Monopolen dann gleich, wenn ein gleichwertiges und wettbe­ werbsfähiges Angebot ohne Inanspruchnahme öffentlicher Sachen gar nicht erbracht werden kann, wie dies etwa bei grossen Infrastrukturen (z. B. Wasserkraftwerke) oder dem Betrieb landesweiter Netze (z. B. Mo­ bilfunknetze) der Fall ist. In solchen Fällen ist das faktische Monopol oft zugleich ausdrücklich im Gesetz verankert. Der rechtswissenschaftliche Monopolbegriff beruht somit auf dem Konzept des Exklusivrechts bzw. Ausschliesslichkeitsrechts: Ein Mono­ pol liegt vor, wenn der Staat – gestützt auf eine Rechtsvorschrift oder aufgrund seines Eigentumsrechts an öffentlichen Sachen – das ausschliess­ liche Recht hat, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben. Mit der Mono­ polisierung wird Privaten das Recht entzogen oder faktisch verunmög­ licht, eine spezifische wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben. Private können die betreffende Tätigkeit nur dann ausüben, wenn sie hierfür vom Staat eine Konzession erhalten (vgl. hierzu Abschnitt 2.1). Damit unterscheiden sich Monopole von blossen Bewilligungspflichten zum Schutz von Polizeigü­ tern oder anderen öffentlichen Interessen: Mit der Bewilligungspflicht entzieht der Staat den Privaten keineswegs das Recht, die bewilligungs­ pflichtige Tätigkeit wahrzunehmen. Das Recht auf Ausübung der Tätig­ keit wird lediglich unter den Vorbehalt gestellt, dass bestimmte Voraus­ setzungen – etwa hinsichtlich Ausbildung, Vertrauenswürdigkeit oder Betriebssicherheit – erfüllt sein müssen. Wer diese Voraussetzungen er­ füllt, erhält die Polizeibewilligung und darf folglich die Tätigkeit ausüben. 05 _ Geschlossene Märkte 85 5. 1 _ Vo n re ch tl ic he n un d fa kt is ch en M on op ol en …Der Staat hat es in der Hand, ob er eine Mono­ polsituation zugunsten eines Privaten oder ob er ein wettbewerbliches Um­ feld schafft. Entsprechend ist die Zahl der Anbieter mengenmässig nicht begrenzt. Solche Bewilligungspflichten existieren namentlich für die Ausübung qualifizierter Berufe (z. B. Arztberuf oder Anwaltsberuf) sowie die Her­ stellung und den Verkauf von Produkten mit einem Gefährdungspoten­ zial (z. B. Arzneimittel). Ausübung durch den Staat: Staatsmonopol Der Staat hat verschiedene Möglichkeiten, die Ausübung einer monopo­ li sierten Tätigkeit zu organisieren. Er kann eigene Verwaltungseinheiten (z. B. ein kantonales Amt) mit der Tätigkeit betrauen oder die Tätigkeit per Gesetz oder mittels Konzession auf ein öffentlich kontrolliertes Unter­ nehmen übertragen. In beiden Fällen bleibt die Ausübung der Tätigkeit unter direkter staatlicher Kontrolle, weshalb von einem eigentlichen Staatsmonopol gesprochen werden kann. Die Tätigkeit ist dem Markt entzogen. Ein Beispiel für eine verwaltungsintern wahrgenommene Wirt­ schaftstätigkeit ist auf kantonaler Ebene das Amtsnotariat. Demgegen­ über haben die Kantone für Tätigkeiten wie die Gebäudeversicherung oder den Abbau, Handel und Verkauf von Salz (Schweizer Salinen AG) öffentliche Unternehmen gegründet, denen die Ausübung der entspre­ chenden wirtschaftlichen Tätigkeit exklusiv vorbehalten ist. Ausübung durch Private Der Gesetzgeber kann dem Staat auch erlauben, die Ausübung eines Monopols mittels Konzession an Private zu übertragen. Dabei liegt es in der Hand des Staats, ob er eine Monopolsituation zugunsten eines Privaten oder ob er ein wettbewerbliches Umfeld schafft: 1_Ein privater Anbieter Es wird nur ein einziger Anbieter zur Ausübung der Tätigkeit zugelassen. In solchen Fällen bleibt das Monopol im öko­ nomischen Sinne bestehen, da der private Anbieter die Tätigkeit frei von jeglicher Konkurrenz ausübt. Das Monopol bezieht sich mithin immer auf das wirtschaftende Unternehmen – und nicht auf den regulierenden Staat. Zudem ist aus wettbewerblicher Sicht unerheblich, auf welche Gründe eine Monopolstellung zurückzuführen ist: Ob ein Unternehmen vom Staat mittels Konzession ein Sonderrecht erhalten oder sich durch wirtschaftliche Expansion eine exklusive Stellung im Markt erarbeitet hat, spielt eine untergeordnete Rolle. Solange das Unternehmen ohne Konkurrenz im relevanten Markt tätig ist, besteht aus ökonomischer Sicht ein Monopol. Zu dieser Kategorie gehören etwa der Auftrag des Bundes­ amtes für Kommunikation (BAKOM) an die private Stiftung Switch zur Reservierung von Domainnamen mit der Erweiterung « .ch », kantonale Kaminfegermonopole oder die städtische Taxivermittlungszentrale in Lausanne. 86 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ordnungspolitisch inter­ essiert primär die Frage, wie der Staat den Zugang zu den Märkten reguliert und ob diese Regulierung sinnvoll ist. 2_Mehrere private Anbieter Der Staat überträgt die monopolisierte Tätig­ keit auf mehrere private Anbieter, zwischen denen ein gewisser Wettbe­ werb entstehen kann. In diesem Fall liegt zwar immer noch ein rechtli­ ches oder faktisches Monopol vor, weil die Ausübung der Tätigkeit für Private ohne Konzession verboten bleibt oder faktisch nicht möglich ist. Hingegen handelt es sich insofern nicht mehr um ein Monopol im öko­ nomischen Sinne, als die konzessionierten Anbieter im gleichen Markt tätig sind und zwischen ihnen ein gewisser Wettbewerb herrscht. Typi­ sches Beispiel für ein solches rechtliches Monopol mit beschränktem Wettbewerb ist das Spielbankenmonopol (Stand 2014: 21 konzessionierte Spielbanken). 5.2 _ …zu offenen und geschlossenen Märkten Die rechtswissenschaftlichen Begriffe des rechtlichen und faktischen Monopols sind indessen für ökonomische Fragestellungen von beschränk­ ter Aussagekraft. Ordnungspolitisch interessiert primär die Frage, wie der Staat den Zugang zu den Märkten reguliert und ob diese Regulie­ rung sinnvoll ist: Haben sämtliche Anbieter Zugang zu einem Markt oder nur eine beschränkte Anzahl oder gar nur ein einziger Anbieter? Denn von der Antwort auf die Frage, wie vielen Anbietern der Zugang zu einem Markt ermöglicht wird, hängt unter anderem ab, ob und wie viel Wettbewerb im Markt stattfinden kann. Grundsätzlich gilt: je enger der Markt und je höher die Marktzugangsschranken, desto weniger Wett­ bewerb. Selbst wenn aber der Markt eng ist und im Extremfall nur ein einziges Unternehmen eine Konzession erhält, kann sich immer noch ein « Wettbewerb um den Markt » ergeben, indem sich mehrere Unter­ nehmen um den Marktzugang (in diesem Fall um die Konzession) be­ werben und der Staat das wirtschaftlich beste Angebot auswählt. Monopole im rechtlichen Sinn, d. h. staatliche Exklusivrechte, führen dazu, dass der Zugang zum jeweiligen Markt für Private stark einge­ schränkt oder gar ausgeschlossen ist. Neben staatlichen Monopolrechten gibt es aber im Verwaltungsrecht eine Reihe weiterer Regulierungsinst­ rumente, die eine Einschränkung des Marktzugangs bewirken. Im Vor­ dergrund stehen die folgenden drei Instrumente: 1_Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch Mit einer Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch gewährt der Staat einzelnen Anbietern das Recht auf eine « nicht gemeinverträgliche oder nicht bestimmungs­ gemässe Nutzung einer öffentlichen Sache ». Beispiele sind Taxistandplät­ ze, Marktstände oder Zirkusaufführungen auf öffentlichem Grund. Ver­ waltungsrechtlich werden solche Bewilligungen – im Unterschied zu Sondernutzungskonzessionen – nicht als Ausfluss eines faktischen Mono­ pols (vgl. Kapitel 2) betrachtet. Sie bewirken aber ebenso eine Beschrän­ kung des Marktzugangs und können gar zu einer Monopolstellung des 05 _ Geschlossene Märkte 87 5. 2 _ …z u of fe ne n un d ge sc hl os se ne n M är kt en Anbieters führen. So ist etwa der Taxifahrer genauso auf die Nutzung öffentlicher Standplätze angewiesen (Bewilligung für gesteigerten Ge­ meingebrauch) wie das Werbevermittlungsunternehmen auf die Nutzung des öffentlichen Grundes zwecks Errichtung von Plakatwänden (Sonder­ nutzungskonzession). 2_Kontingente Kontingente sind eine beschränkte Menge von Bewilli­ gungen für die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, beispielswei­ se im Bereich des Imports (Zollkontingente), der Landwirtschaft oder des Gesundheitswesens. Durch die zahlenmässige Begrenzung der Be­ willigungen wird der Marktzugang eingeschränkt, ohne dass der Staat ein rechtliches Monopol schafft. 3_Leistungsaufträge mit Abgeltungen Mit Leistungsaufträgen überträgt der Staat einem oder mehreren Unternehmen die Erfüllung von öffent­ lichen Aufgaben, vor allem im Bereich der Grundversorgung (« Service public »). Im geltenden Recht kommen Leistungsaufträge etwa in den Bereichen öffentlicher Verkehr, Telekommunikation, Energieversorgung, Spitalwesen oder soziale Einrichtungen vor. Leistungsaufträge sind in aller Regel zahlenmässig begrenzt und beruhen häufig auf einer Bedarfs­ planung. Inhaltlich sind sie mit einer Angebotspflicht verbunden, wobei der Staat die zu erbringenden Leistungen und meist auch deren Preise vorgibt. Die Kosten, die den Unternehmen durch die Erfüllung von Leis­ tungsaufträgen entstehen, werden typischerweise vom Staat oder allen­ falls auch von einer Sozialversicherung ganz oder teilweise finanziell ab­ gegolten (subventioniert). Die Abgeltung wird damit begründet, dass ohne sie die übertragene Aufgabe unter den staatlich vorgegebenen Be­ dingungen (Angebotspflicht, Umfang und Qualität des Angebots, tiefe Preise) von der Privatwirtschaft nicht wahrgenommen würde. Das be­ deutet umgekehrt: Leistungsaufträge, die an eine begrenzte Zahl von Unternehmen vergeben werden und mit einer Abgeltung verbunden sind, schränken den Zugang zum entsprechenden Grundversorgungsmarkt – zwar nicht rechtlich, jedoch faktisch – ein. Nur Unternehmen, die den Leistungsauftrag bekommen, sind in der Lage, das vom Auftrag erfasste Angebot zu den vorgeschriebenen tiefen Preisen zu erbringen. Für ande­ re Unternehmen ist der Zugang zum Grundversorgungsmarkt faktisch versperrt oder zumindest erschwert. Eine ökonomische Sichtweise sollte nicht nur Monopole im engeren Sinn, sondern alle marktzugangsbeschränkenden Instrumente – inklusive Be­ willigungen für gesteigerten Gemeingebrauch, Kontingente und Leis­ tungsaufträge – im Blick haben. Aber auch aus rechtlicher Sicht ist eine Gesamtbetrachtung der verwaltungsrechtlichen Marktzugangsschran­ ken angezeigt: Die Bundesverfassung verankert den freien Wettbewerb als Organisationsprinzip der Wirtschaft (Art. 94 BV). Marktzugangsbe­ 88 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Je stärker eine Regulierung die Zahl der Anbieter in einem Markt einschränkt, desto gewichtiger müssen die Gründe sein, die hinter der Regulierung stehen. schränkungen greifen in dieses verfassungsrechtliche Prinzip ein und bedürfen daher einer qualifizierten Rechtfertigung. Für die Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit kommt es somit nicht primär darauf an, ob ein Monopol vorliegt oder nicht, sondern – allgemeiner – ob eine staatliche Regelung den Marktzugang beschränkt und wie stark sie dies tut. Je stärker eine Regulierung die Zahl der Anbieter in einem Markt und damit den Wettbewerb einschränkt, desto gewichtiger müssen die Gründe sein, die hinter der Regulierung stehen. Die Verfassung verlangt, dass die Auswirkungen einer Zugangsbeschränkung gegen das Regulie­ rungsmotiv (öffentliches Interesse) abgewogen werden. Folglich ist eine Systematik anzustreben, die sich einerseits am Regulierungsmotiv und andererseits an der Wettbewerbswirkung orientiert. Box 10 Leistungsaufträge an Spitäler Die medizinische Grundversorgung der Bevölkerung wird im stationären Bereich mittels Leistungsaufträgen an ausgewählte Spitäler (Listenspitäler) sichergestellt. Die Leis­ tungsaufträge stützen sich auf Bedarfsplanungen der Kantone. Die im Rahmen der Leistungs aufträge erbrachten Behandlungen werden in Form von Fallpauschalen von den Krankenversicherungen und den Kantonen vollumfänglich abgegolten. Spitäler, die keine Leistungsaufträge und damit keine Abgeltungen erhalten, können die Leistungen der medizinischen Grundversorgung faktisch nicht oder nur in Nischenbereichen anbieten. Diese Spitäler müssen – im Unterschied zu den Listenspitälern – ihre Leistungen den Patienten bzw. ihren Zusatzversicherungen verrechnen und haben dadurch einen gewichtigen Wettbewerbsnachteil. Geht man von der Frage des Marktzugangs und damit von der Wirkung staatlicher Regulierungen auf den Wettbewerb aus, bietet sich die Unter­ scheidung zwischen offenen und geschlossenen Märkten an. Offene Märkte zeichnen sich dadurch aus, dass grundsätzlich eine unbeschränk­ te Anzahl von Anbietern Zugang zum Markt hat. In geschlossenen Märk­ ten wird die Anzahl der privaten Anbieter dagegen vom Staat rechtlich oder faktisch beschränkt. In offenen Märkten können Anbieter ohne weiteres tätig sein, wobei allenfalls gesetzliche Markteintrittsvorausset­ zungen erfüllt sein müssen. Diese Voraussetzungen werden mit dem Schutz von öffentlichen Interessen wie die öffentliche Sicherheit und Gesundheit oder das Vertrauen im Geschäftsverkehr begründet. Ob die Voraussetzungen erfüllt sind, wird im Rahmen staatlicher Bewilligungs­ und Meldeverfahren oder nicht­staatlicher Konformitätsbewertungsver­ fahren überprüft. Solche vorgängigen Prüfverfahren führen nicht etwa zu einer Schliessung des Marktes. Denn jeder Anbieter, der die gesetzli­ chen Voraussetzungen erfüllt, hat einen rechtlichen Anspruch auf Zu­ gang zum Markt. Die Zahl der Anbieter ist in offenen Märkten somit rechtlich nicht beschränkt. 05 _ Geschlossene Märkte 89 5. 2 _ …z u of fe ne n un d ge sc hl os se ne n M är kt en Ein geschlossener Markt liegt vor, wenn der Staat eine beschränkte Zahl von Anbietern zulässt – unerheblich ist, ob die Schliessung des Markts vom Recht bezweckt oder Nebenfolge einer Regelung ist. 1_Herstellung von Produkten Die Herstellung von Produkten ist in der Regel bewilligungsfrei. Nur für die Herstellung besonders sensibler Pro­ dukte, die die Gesundheit oder die Umwelt gefährden können, bedürfen Unternehmen einer Bewilligung (Betriebsbewilligung). Bewilligungs­ pflichtig ist etwa die Herstellung von Arzneimitteln oder von Lebens­ mitteln tierischer Herkunft. 2_Inverkehrbringen von Produkten Gewisse Produkte dürfen ohne vor­ gängige Prüfung im Markt angeboten werden. Dazu gehören Produkte, die bei normaler Verwendung die Gesundheit der Konsumenten und Dritter nicht gefährden und dem Stand des Wissens und der Technik entsprechen. Solche Produkte ohne besonderes Gefährdungspotential sind beispielsweise die meisten Lebensmittel. Produkte mit gesteigertem Gefährdungspotential müssen dagegen die grundlegenden Sicherheits­ und Gesundheitsanforderungen erfüllen, wie sie vom Gesetz­ und Ver­ ordnungsgeber vorgeschrieben werden. Die Zulassung solcher Produkte setzt eine vorgängige Konformitätsbewertung voraus. Produkte mit ho­ hem Gefährdungspotenzial wie namentlich Arzneimittel und gewisse Betäubungsmittel dürfen nur mit einer Bewilligung in Verkehr gebracht werden. Neben Konformitätsbewertungen und Bewilligungen sind für das Inverkehrbringen von Produkten teilweise auch Meldepflichten vor­ gesehen. Beispiele dafür sind neue Chemikalien, ausnahmsweise aber auch gewisse Arzneimittel und Medizinalprodukte. 3_Erbringung von Dienstleistungen Im Unterschied zum Inverkehrbrin­ gen von Produkten ist für die Erbringung vieler Dienstleistungen eine Bewilligung erforderlich. Eine Bewilligungspflicht besteht etwa für Restaurants, Anwälte, Medizinalberufe (z. B. Ärzte und Zahnärzte), Apo­ theken und Drogerien, Finanzdienstleistungen (z. B. Banken und Versi­ cherungen), Bergführer, Restaurants bis hin zum Taxibetrieb. Bewilli­ gungsfrei tätig sind demgegenüber der Coiffeur, die Lehrerin, der Stadtführer, der Reinigungsdienst und grundsätzlich auch die Psycho­ login (nicht aber die Psychotherapeutin). Ein geschlossener Markt liegt erst vor, wenn der Staat lediglich eine be­ schränkte Zahl von Anbietern zulässt. Dabei ist unerheblich, ob die Schliessung des Markts vom Recht bezweckt ist (z. B. in Form eines recht­ lichen Monopols) oder faktische Nebenfolge einer rechtlichen Regelung darstellt (z. B. als Nebenfolge von faktischen Monopolen oder Leistungs­ aufträgen). Entscheidend ist allein die Tatsache, dass kein Anspruch auf Marktzugang besteht, selbst wenn der Anbieter alle Anforderungen, die für die Ausübung der entsprechenden Tätigkeit verlangt sind, erfüllen würde. Die Schliessung eines Marktes kann – wie gesehen – durch ver­ schiedene verwaltungsrechtliche Instrumente erfolgen: Rechtliche und faktische Monopole mit Konzessionssystemen, Bewilligungen für gestei­ 90 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Welche Tätigkeiten genau dem Bereich der Grundversorgung zuzuordnen sind, ist ein politischer Entscheid, der im Kern immer auch die Frage des staatlichen Rollenverständnisses betrifft. gerten Gemeingebrauch, Kontingente und Leistungsaufträge mit Abgel­ tungen. Behält sich dagegen der Staat eine bestimmte Tätigkeit selber vor und übt er diese unter Ausschluss privater Anbieter alleine aus, liegt kein Markt im engeren Sinne sondern ein Staatsmonopol vor. Nachfolgend wird zwischen zwei Kategorien von geschlossenen Märk­ ten unterschieden: Grundversorgungsmärkte (Abschnitt 5.2) und geschlossene privatwirtschaftliche Märkte (Abschnitt 5.3). Im ersten Fall geht es um die Er­ füllung öffentlicher Aufgaben im Bereich der Grundversorgung, im zwei­ ten Fall um privatwirtschaftliche Tätigkeiten. Dabei wird analysiert, auf welche Art und Weise der Zugang zu diesen Märkten beschränkt wird und auf welchen Motiven die Beschränkung basiert. 5.3 _ Geschlossene Grundversorgungsmärkte Die Sicherstellung einer ausreichenden und preiswerten Grundversor­ gung für die gesamte Bevölkerung gilt staatsrechtlich als eines der wich­ tigsten öffentlichen Interessen, das eine Schliessung von Märkten recht­ fertigen kann. Es ist eine der staatlichen Hauptaufgaben, dafür zu sorgen, dass wichtige Infrastrukturen und öffentliche Dienstleistungen zur Verfü­ gung gestellt werden. Dazu zählen typischerweise Gesundheitsver sor­ gung, Stromversorgung, Wasserversorgung, Bildung, öffentlicher Verkehr, Entsorgung etc. Welche Tätigkeiten genau dem Bereich der Grundver­ sorgung zuzuordnen sind, ist ein politischer Entscheid, der durch den Verfassungs­ oder Gesetzgeber – also in der Schweiz letztlich durch das Volk – getroffen wird und im Kern immer auch die Frage des staatlichen Rollenverständnisses betrifft. Struktur von Grundversorgungsmärkten Der Gesetzgeber kann vorsehen, dass der Staat eine Grundversorgungs­ aufgabe selber mit seinen zentralen oder dezentralen Verwaltungseinhei­ ten erfüllt. Beispiele sind Grundschulen (Teil der kommunalen Verwal­ tung) und Universitäten (öffentlich­rechtliche Anstalten) oder die Schweizerische Post (Aktiengesellschaft im Besitz des Bundes). Umge­ kehrt kann der Gesetzgeber auch vorschreiben, dass Private Grundver­ sorgungsdienste erbringen müssen. Dies ist etwa bei freiberuflichen No­ taren der Fall, die von Gesetzes wegen die Pflicht haben, öffentliche Beurkundungen nach vorgegebenen Tarifen durchzuführen (vgl. Abschnitt 3.5). Der Gesetzgeber kann der Staatsverwaltung aber auch erlauben oder gar vorschreiben, die Erfüllung einer Grundversorgungsaufgabe mittels Leistungsaufträgen an eines oder mehrere Unternehmen zu übertragen (zu den Leistungsaufträgen vgl. Abschnitt 5.1). Die Grundversorgung ist in den letzten Jahren in der Schweiz auf allen Ebenen (Bund, Kantone, Gemeinden) zu­ nehmend in Form von Leistungsaufträgen organisiert worden. Im Unter­ schied zu Konzessionen verleihen Leistungsaufträge als solche kein Son­ derrecht auf Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Rahmen eines 05 _ Geschlossene Märkte 91 5. 3 _ Ge sc hl os se ne G ru nd ve rs or gu ng sm är kt e rechtlichen oder faktischen Monopols. Vielmehr sind Leistungsaufträge mit der Pflicht verbunden, ein bestimmtes Angebot für jedermann be­ reitzustellen, wobei die Preise oftmals staatlich administriert sind. Im Gegenzug erhalten die Beauftragten in der Regel finanzielle Abgeltungen, während es im Fall von Konzessionen umgekehrt das Unternehmen ist, das dem Staat für das Sonderrecht eine Abgabe entrichten muss. Grundversorgungsmärkte sind im Prinzip geschlossene Märkte. Pri­ vate haben nach geltendem Recht keinen Anspruch darauf, bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen Leistungsaufträge und die damit verbun­ denen Abgeltungen zu erhalten. Bei der Erteilung von Leistungsaufträgen kommt den zuständigen Behörden in der Regel vielmehr ein weites Er­ messen zu. Im Rahmen dieses Ermessens können die Behörden die Wett­ bewerbssituation ein Stück weit beeinflussen und steuern. Beauftragt der Staat nur einen einzigen Anbieter mit der Erbringung einer Grundver­ sorgungsleistung, entsteht eine Monopolsituation. Der private Leistungs­ erbringer agiert frei von Wettbewerbsdruck und kann sich ein Geschäfts­ feld eröffnen, das im freien Markt und ohne den staatlichen Auftrag so nicht existieren würde. Diebold (2014) spricht in diesem Fall von einem « Grundversorgungsmonopol ». Die Beispiele sind vielfältig: Gewährleis­ tung des Rettungsdienstes, Besorgung der Kehrichtabfuhr, Erbringung der Schulzahnpflege etc. Der Staat kann zur Gewährleistung eines bestimmten Grundversor­ gungsangebots auch mehreren Anbietern Leistungsaufträge erteilen. Falls die beauftragten Unternehmen im selben Grundversorgungsmarkt tätig Abbildung 9 Struktur von Grundversorgungsmärkten Grundversorgungsmärkte sind im Prinzip geschlossene Märkte, denn Private haben keinen Anspruch darauf, vom Staat einen Leistungsauftrag zu erhalten. Ob der Wettbewerb auf Grundversorgungsmärkten (zumindest eingeschränkt) spielen kann, hängt davon ab, wie viele Anbieter einen Leistungsauftrag erhalten und ob auch Drittanbieter ohne Leistungs­ auftrag zum Markt zugelassen werden Anbieter mit und ohne Leistungs­ aufträge(n) mehrere Anbieter mit Leistungs­ aufträgen ein Anbieter mit Leistungs­ auftrag mehrere Anbieter mit Leistungs­ aufträgen ein Anbieter mit Leistung­ auftrag staatliches Monopol (Grundversorgungsmonopol) kein Monopol Grundversorgung Quelle: Eigene Darstellung 92 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Für einen echten Wettbewerb zwischen staatlich beauftragten Leistungserbringern und privaten Drittanbietern fehlt es häufig an gleich langen Spiessen. sind, entsteht ein gewisser Wettbewerb. Es handelt sich dabei in erster Linie um einen Qualitätswettbewerb; ein Preiswettbewerb kann nur statt­ finden, falls die Preise nicht fixiert sind. Auch wenn sich auf diese Weise Wettbewerb entwickeln kann, bleibt der Grundversorgungsmarkt ein geschlossener Markt, solange der Staat – und nicht die Unternehmen – über den Marktzugang entscheidet. Die Tatsache, dass der Staat eines oder mehrere Unternehmen mit der Erbringung von Grundversorgungsdiensten beauftragt, bedeutet noch nicht, dass Dritte diese Dienste nicht erbringen dürfen. Leistungsaufträge schliessen Drittanbieter rein rechtlich nicht vom entsprechenden Grund­ versorgungsmarkt aus, sondern bewirken aufgrund der mit ihnen ver­ bundenen Wettbewerbsvorteile (Abgeltungen und tiefe Preise) lediglich faktische Marktzutrittsschranken, die mehr oder weniger hoch sein kön­ nen. Dritte sind von der Erbringung einer Grundversorgungsleistung erst dann rechtlich ausgeschlossen, wenn die Leistungen vom Staat monopo­ lisiert sind. Ein rechtliches Monopol besteht beispielsweise für die Beför­ derung von Briefen bis 50 Gramm durch die Post (sogenannt reservierter Dienst). Dieses Monopol erlaubt es der Post, Monopolrenten zu erwirt­ schaften, mit denen sie die übrige Grundversorgung finanzieren kann. Ein Beispiel für eine indirekte Monopolisierung im Grundversorgungs­ bereich ist die Verpflichtung von Leistungsbezügern einer Sozialversiche­ rung, Umschulungskurse oder andere Massnahmen bei bestimmten pri­ vaten Anbietern in Anspruch zu nehmen. Denkbar sind auch faktische Monopole infolge staatlicher Eigentumsrechte an öffentlichen Sachen, die für die Erbringung von Grundversorgungsleistungen genutzt werden (z. B. Bau und Betrieb einer Holzheizzentrale und eines Wärmeverbund­ netzes auf öffentlichem Grund samt Wärmelieferung an die Gemeinde). Soweit ein Grundversorgungsbereich nicht monopolisiert ist und die faktischen Marktzugangshürden nicht zu hoch sind, können neben den beauftragten Leistungserbringern auch private Drittanbieter ohne Leis­ tungsauftrag in den Markt eintreten. Dies geschieht etwa im Bereich der Post (Beförderung von Briefen ausserhalb des Briefmonopols sowie von Paketen, Zeitungen und Zeitschriften, ferner Dienstleistungen des Zah­ lungsverkehrs), im Fernmeldebereich (Swisscom als Grundversorgerin neben anderen Telecom­Unternehmen) sowie auf dem Gebiet von Radio und Fernsehen (SRG als Grundversorgerin neben anderen Radio­ und Fernsehstationen). Auch in der Aus­ und Weiterbildung erbringen Bil­ dungsinstitutionen mit und ohne Leistungsauftrag Grundversorgungs­ dienste. Für einen echten Wettbewerb zwischen staatlich beauftragten Leistungserbringern und privaten Drittanbietern fehlt es aber häufig an gleich langen Spiessen: Einerseits können private Drittanbieter ohne Leis­ tungsauftrag nur dann wettbewerbsfähig im Markt auftreten, wenn aus den Leistungsaufträgen keine erheblichen Wettbewerbsvorteile fliessen. Anderseits unterstehen private Drittanbieter nicht der Angebotspflicht und verfügen über mehr Flexibilität hinsichtlich Leistungsumfang, 05 _ Geschlossene Märkte 93 5. 3 _ Ge sc hl os se ne G ru nd ve rs or gu ng sm är kt e Ob es zur Sicherstellung der Grundversorgung angebracht ist, den Markt auf eine bestimmte Zahl von Anbietern zu beschränken, muss im Einzelfall geprüft werden. Qualität und Preis. Drittanbieter sind daher schnell dem Vorwurf der « Rosinenpickerei » ausgesetzt, wenn sie rentable Aufträge ergattern und weniger rentable Aufträge den staatlich beauftragten Leistungserbringern überlassen. Der Staat steht in Grundversorgungsmärkten damit vor der grossen Herausforderung, in Umsetzung der Wirtschaftsfreiheit ein Wettbewerbsumfeld zu schaffen, in dem sowohl staatlich beauftragte Leistungs erbringer wie auch private Anbieter bestehen können. Weshalb sind Grundversorgungsmärkte geschlossen? Die Zuordnung einer Tätigkeit zur Grundversorgung bedeutet, dass der Staat (Bund, Kantone oder Gemeinden) für die allgemeine Verfügbarkeit der Grundversorgungsdienste in der gewünschten Qualität verantwort­ lich ist. Hingegen heisst das keinesfalls, dass eine Marktschliessung oder gar eine Monopolisierung der Tätigkeit automatisch gerechtfertigt wäre. Ob es zur Sicherstellung der Grundversorgung angebracht ist, den Markt auf eine bestimmte Zahl von Anbietern zu beschränken oder ob das Ziel auch durch einen offenen Markt erreicht werden kann, muss im Einzel­ fall geprüft und entschieden werden. Für eine Schliessung von Grund­ versorgungsmärkten und die damit verbundene Minderung des Wettbe­ werbsdrucks werden verschiedene Argumente vorgebracht, vor allem, dass im freien Wettbewerb die Versorgung nachfrageschwacher Regionen nicht gewährleistet sei, dass aufgrund von Preiswettbewerb und Kosten­ druck die notwendige Qualität nicht erreicht werde oder dass der freie Wettbewerb gar zu höheren Preisen führen könne. Genau gesehen ist die Schliessung von Grundversorgungsmärkten eine Folge der Pflichten, die der Staat Anbietern von Grundversorgungsdiens­ ten auferlegt: 1_Angebotspflicht Die zentrale Pflicht von Grundversorgungsanbietern ist die Angebotspflicht. Die Unternehmen müssen ihre Grundversor­ gungsdienste flächendeckend allen Bevölkerungskreisen anbieten. Dabei sind sie an die Grundrechte gebunden und dürfen niemandem ohne trif­ tigen Grund eine Leistung verweigern. Soweit die Kundenbeziehungen vertraglich geregelt werden, folgt aus der Angebotspflicht eine Kontra­ hierungspflicht (Pflicht zum Abschluss von Verträgen). 2_Umfang und Qualität des Angebots Der Umfang der Grundversorgungs­ dienste wird durch Gesetze und Verordnungen definiert. Häufig werden besondere Auflagen gemacht, wie beispielsweise die Pflicht, die Dienste der Grundversorgung so anzubieten, dass Menschen mit Behinderungen sie unter vergleichbaren Bedingungen wie Menschen ohne Behinderun­ gen beanspruchen können. Auch die Qualität der Dienste unterliegt re­ gelmässig gesetzlichen Anforderungen, deren Einhaltung von staatlichen Aufsichtsbehörden kontrolliert wird. 94 Kantonsmonitoring 6 | 2014 3_Preise Zur Gewährleistung einer preiswerten, für alle Bevölkerungs­ schichten zugänglichen Grundversorgung regelt und überwacht der Staat die Preise. So schreibt etwa das Postgesetz vor, dass für Briefe und Pakete der Grundversorgung im Inland die Preise distanzunabhängig und nach einheitlichen Grundsätzen festzulegen sind, wobei die Post­ regulierungsbehörde (PostCom) die Einhaltung der Distanzunabhän­ gigkeit überprüft. Ferner legt der Bundesrat für die Grundversorgung mit Fernmeldediensten Preisobergrenzen fest. Und im Gesundheits­, Sozial­ und Bildungsbereich müssen die Leistungen der Grundversor­ gung durch Spitäler, soziale Einrichtungen und Schulen sogar oft fast oder ganz unentgeltlich erbracht werden. Aufgrund dieser Pflichten und Auflagen entstehen den Grundversor­ gungsanbietern ungedeckte Kosten. Gemeint sind die Kosten, die das Unternehmen nicht zu tragen hätte, wenn es Angebot, Kundenbeziehun­ gen und Preise unter Marktbedingungen frei bestimmen könnte. Grund­ versorgungsdienste sind somit wegen der mit ihnen verbundenen Pflich­ ten tendenziell ein defizitäres Geschäft, das am freien Markt so nicht angeboten würde. Damit die Grundversorgung erbracht wird, über­ nimmt der Staat (oder eine Sozialversicherung) die ungedeckten Kosten in Form von Abgeltungen. Diese sind Teil der Leistungsaufträge, die der Staat einem oder mehreren Anbietern zuteilt. Mit den Leistungsauft rägen und Abgeltungen schafft der Staat somit gewissermassen erst den Grund­ versorgungsmarkt. Zugleich handelt es sich um einen geschlossenen Markt, zu dem der Zugang für Unternehmen ohne Leistungsaufträge erschwert ist. Box 11 Öffnung von Grundversorgungsmärkten? Im Grunde würde es dem Gesetzgeber freistehen, für gewisse Grundversorgungsmärkte einen Anspruch auf die Erteilung von Leistungsaufträgen vorzusehen. Damit könnte er Grund­ versorgungsmärkte öffnen, was den (Qualitäts­)Wettbewerb ermöglichen bzw. verstärken würde. Ein Beispiel für einen offenen Grundversorgungsmarkt ist die obligatorische Kranken­ versicherung: Gemäss Krankenversicherungsgesetz hat jede Krankenkasse, die die gesetz­ lichen Voraussetzungen erfüllt, Anspruch darauf, die obligatorische Krankenversicherung anzubieten und sich dafür mit den obligatorischen Versicherungsprämien zu alimentieren. Der « Leistungsauftrag » an die Krankenkassen wird dabei vom Gesetzgeber als « Bewilligung » bezeichnet (Art. 13 Krankenversicherungsgesetz, KVG). Auch das Spitalwesen hat sich einem offenen Grundversorgungsmarkt angenähert, indem der Bundesgesetzgeber die Kanto­ ne nicht mehr dazu verpflichtet, die Angebotsmenge am Bedarf auszurichten.|45 Vielmehr können die Kantone zur Förderung des Wettbewerbs über den Bedarf hinaus Leistungsauf­ träge an Spitäler erteilen. Allerdings haben Spitäler keinen Anspruch auf Leistungsaufträge, weshalb nach wie vor von einem geschlossenen Grundversorgungsmarkt auszugehen ist. 45 Vgl. Rütsche (2011) sowie BGE 138 II 398 E. 3 S. 408 ff., besonders E. 3.4.4, S. 417. 05 _ Geschlossene Märkte 95 5. 4 _ Ge sc hl os se ne p ri va tw ir ts ch af tl ic he M är kt e Privatwirtschaftliche Tätigkeiten sind von der Wirtschaftsfreiheit verfassungsrechtlich geschützt. Entsprechend gilt der Grundsatz des freien Marktzugangs. Der Gesetzgeber sollte sich somit in Bezug auf jede Grundversorgungs­ leistung die Frage stellen, ob sie zu den gewünschten Bedingungen (preis­ wertes und qualitativ gutes Angebot für alle Bevölkerungskreise) aller Voraussicht nach auch in einem offenen Markt erbracht würde. Als empirische Anhaltspunkte können Erfahrungen anderer Länder (bzw. anderer Kantone oder Gemeinden) herangezogen werden. Falls die Frage bejaht wird, ist die Schliessung des Grundversorgungsmarktes volkswirt­ schaftlich ineffizient und für den Staat bzw. die Bevölkerung mit unnö­ tigen Kosten verbunden. Aus verfassungsrechtlicher Sicht drängt sich zudem die Frage der Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Wirtschafts­ freiheit auf. Auf jeden Fall unvereinbar mit der Wirtschaftsfreiheit sind Grundversorgungsmonopole, die nicht (mehr) notwendig sind. Entspre­ chende Zweifel sind etwa in Bezug auf althergebrachte Grundversor­ gungsmonopole wie das Salzmonopol, vor allem das Salzhandelsmono­ pol, angebracht (vgl. Abschnitt 3.6). 5.4 _ Geschlossene privatwirtschaftliche Märkte Geschlossene Märkte bestehen auch ausserhalb des Grundversorgungs­ bereichs – auf privatwirtschaftlichen Märkten. Im Unterschied zu Grund­ versorgungsleistungen dienen privatwirtschaftliche Tätigkeiten defini­ tionsgemäss nicht der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, auch wenn an solchen Tätigkeiten durchaus ein öffentliches Interesse bestehen kann (z. B. Landwirtschaft, Forschung, kulturell wertvolle Filme). Privatwirt­ schaftliche Tätigkeiten sind von der Wirtschaftsfreiheit verfassungsrecht­ lich geschützt. Entsprechend gilt der Grundsatz des freien Marktzugangs. Eine Beschränkung des Marktzugangs, d. h. ein Schliessung des Marktes, stellt die Ausnahme dar und bedarf einer qualifizierten Rechtfertigung. In regulatorischer Hinsicht kann die Schliessung privatwirtschaftlicher Märkte durch folgende Instrumente erfolgen: staatliche (rechtliche oder faktische) Monopole, Kontingente sowie – ähnlich den faktischen Mono­ polen – Bewilligungspflichten für gesteigerten Gemeingebrauch. Im Folgenden werden die Gründe, aus denen der Staat privatwirtschaftliche Märkte schliesst, dargestellt und auf ihre Berechtigung hinterfragt. Schutz von Polizeigütern Als Polizeigüter gelten die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die öf­ fentliche Ruhe, Gesundheit sowie Treu und Glauben im Geschäftsver­ kehr. Es gehört zu den klassischen Aufgaben des Staates, für den Schutz der Polizeigüter zu sorgen: Sie werden mit Instrumenten wie Bewilli­ gungs­ und Meldepflichten, Verhaltensvorschriften, Verboten, polizei­ licher Überwachung und Gefahrenabwehr sowie Verwaltungsstrafen ge­ schützt. Eine Marktschliessung mittels Monopolen oder Kontingenten ist in aller Regel zum Schutz von Polizeigütern nicht erforderlich. Das Bundesgericht ist beispielsweise zum Schluss gekommen, dass ein Staats­ 96 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der Verdacht, dass das Spielbankenmonopol vor allem die Erhebung der einträglichen Spiel­ bankenabgabe bezweckt, liegt auf der Hand. monopol für den Plakatanschlag auf privatem Grund über das Ziel hin­ ausschiesst und die auf dem Spiel stehenden öffentlichen Interessen (Schutz der Verkehrssicherheit und des Ortsbildes) auch mit milderen Eingriffen, namentlich mit einer Bewilligungspflicht und einem Inter­ ventionsvorbehalt der Gemeinde, sichergestellt werden können. |46 Eben­ so wäre es gemäss Bundesgericht mit der Wirtschaftsfreiheit nicht zu ver­ einbaren, den Taxibetrieb zu monopolisieren; zum Schutz von Treu und Glauben der Taxikundschaft genügt eine Bewilligungspflicht. |47 Eine Schliessung von Märkten aus polizeilichen Gründen ist für den Gesetzgeber vor allem dann ein Thema, wenn es um den Schutz der öf­ fentlichen Gesundheit geht. So galt unter der alten Bundesverfassung (aBV) eine gesundheitspolitisch motivierte Bedürfnisklausel für Gast­ wirtschaften und Kleinverkaufsbetriebe von alkoholischen Getränken (vgl. Art. 32quater Abs. 1 aBV). Diese Bedürfnisklausel bezweckte ur­ sprünglich, über die Steuerung des Angebots den Alkoholismus zu be­ kämpfen; |48 sie wurde aber anlässlich der Totalrevision der Bundesver­ fassung von 1 999 abgeschafft, weil an deren Eignung zur Bekämpfung des Alkoholmissbrauchs Zweifel bestanden. |49 Hingegen besteht auf Bun­ desebene nach wie vor ein Monopol für Brennereien. Brennereikonzes­ sionen werden erteilt, soweit dies den wirtschaftlichen Bedürfnissen des Landes entspricht (Art. 5 Abs. 1 Alkoholgesetz). Ob dieses Monopol zur Bekämpfung des Alkoholismus unerlässlich ist, ist fraglich. Sozial- und umweltpolitische Interessen Eine Schliessung privatwirtschaftlicher Märkte wird zum Teil auch mit sozialpolitischen Motiven begründet. Ein Beispiel sind die Spielbanken. Bereits die Bundesverfassung schreibt fest, dass für die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken eine Konzession des Bundes erforderlich ist (Art. 106 BV). Diese Monopolkonzession wird mit dem Interesse an einer effektiven Bekämpfung der Spielsucht begründet. Mit Blick darauf, dass der Verfassungsgeber zur Bekämpfung der Alkoholsucht eine Kon­ tingentierung von Gastwirtschaften nicht mehr als erforderlich erachtet, kann man sich fragen, weshalb eine Beschränkung der Anzahl Spielban­ ken zur Suchtbekämpfung notwendig sein soll. Der Verdacht, dass das Spielbankenmonopol vor allem die Erhebung der einträglichen Spielban­ kenabgabe bezweckt, liegt auf der Hand. 46 BGE 128 I 3 E. 3e/cc S. 15. 47 BGer, Urteil 2C_940/2010 vom 17. Mai 2011, E. 4.8. Auf kantonaler bzw. kommunaler Ebene bestehen indessen Bestrebungen, zum Schutz von Treu und Glauben die Zahl der Taxibewilligungen zu beschränken, d.h. Kontingente einzuführen. 48 Vgl. die politische Bestrebung der Wiedereinführung einer Bedürfnisklausel im Rahmen der parlamentarischen Initiative Marra 12.456 «Binnenmarktgesetz und Bedürfnis­ klausel» vom 15.06.2012. Die Widereinführung der Beschränkung wird indessen durch die (inzwischen) fehlende Grundlage in der Bundesverfassung verhindert (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV). 49 Vgl. BBl 1997 I 314. 05 _ Geschlossene Märkte 97 5. 4 _ Ge sc hl os se ne p ri va tw ir ts ch af tl ic he M är kt e Strukturpolitischen Eingriffe sind von protektionistischer Natur. Ein weiteres Beispiel für eine Marktschliessung aus sozialpolitischen Gründen ist der Zulassungsstopp von Ärztinnen und Ärzten. Bundes­ gesetzgeber und Bundesrat erlauben den Kantonen, die Zulassung von Ärzten von einem Bedürfnis abhängig zu machen. Gestützt darauf haben verschiedene Kantone für die sozialversicherungsrechtliche Zulassung von Ärzten Kontingente eingeführt. |50 Eine Monopolisierung privat­ wirtschaftlicher Märkte wurde auch schon mit umweltpolitischen Gründen gerechtfertigt. Mitte der 1960er­Jahre bejahte das Bundesgericht beispielsweise die Verfassungsmässigkeit eines Monopols für die Einfuhr amerikanischer Reben zur wirksamen Bekämpfung der dem Rebbau drohenden Schäden. |51 Strukturpolitische Gründe Eine Beschränkung des Marktzugangs kann auch ein Mittel sein, um einen Wirtschaftszweig oder Beruf in seiner Existenz zu schützen. Durch die Schliessung des Marktes werden die im Markt tätigen Unternehmen gezielt vor Konkurrenz geschützt, damit sie hinreichende Erträge erwirt­ schaften können. Solche strukturpolitischen Eingriffe sind somit protek­ tionistischer Natur. Sie stellen eine Abweichung vom Grundsatz der Wirt­ schaftsfreiheit dar und bedürfen deshalb einer expliziten Grundlage in der Bundesverfassung (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV). Die Verfassung erlaubt strukturpolitische Eingriffe in Märkte nament­ lich im Bereich der Aussenwirtschaftspolitik (Art. 101 BV), der Landes­ versorgung (Art. 102 BV) sowie der Landwirtschaft (Art. 104 Abs. 2 BV). Eine allgemeine strukturpolitische Kompetenz vermittelt sodann Art. 103 BV. Danach kann der Bund wirtschaftlich bedrohte Landesgegenden unterstützen sowie Wirtschaftszweige und Berufe fördern, wenn zumut­ bare Selbsthilfemassnahmen zur Sicherung ihrer Existenz nicht ausrei­ chen. Aufgehoben wurde hingegen die in der alten Bundesverfassung verankerte Bedürfnis klausel im Gastgewerbe, wonach die Kantone die Zahl der Gastwirtschaften von einem Bedürfnis abhängig machen konn­ ten, wenn dieses Gewerbe durch übermässige Konkurrenz in seiner Exis­ tenz bedroht war (Art. 31ter Abs. 1 aBV). Solche Bedürfnisklauseln im Gastgewerbe sind heute nicht mehr zulässig. Verwaltung öffentlicher Sachen Privatwirtschaftliche Tätigkeiten sind unter Umständen zwingend auf die Nutzung öffentlicher Sachen angewiesen. Man denke nur an den Bau und Betrieb von Wasserkraftwerken, Hafenanlagen oder Seilbahnen. Zu­ dem gibt es privatwirtschaftliche Tätigkeiten, die zwar theoretisch von 50 Das Bundesgericht hat diese Kontingentierung als faktischen Eingriff in die Wirtschafts­ freiheit qualifiziert, jedoch für zulässig erachtet: Die Zulassungsbeschränkung bezwecke, die Steigerung der Gesundheitskosten und damit der Krankenkassenprämien zu bremsen (BGE 130 I 26 E. 6.2 S. 50). 51 Vgl BGE 109 Ia 193 E. 3a–b S. 197 ff. 98 Kantonsmonitoring 6 | 2014 privatem Grund aus und ohne Nutzung der öffentlichen Sache ausgeübt werden könnten, dabei aber mit derart grossen Wettbewerbsnachteilen konfrontiert wären, dass kein konkurrenzfähiges Angebot gemacht wer­ den könnte. Dies gilt z. B. für Taxistandplätze, Werbeplakatanschlagstel­ len oder Schaustellerplätze an Jahrmärkten. Übersteigt die Nachfrage nach der Nutzung einer öffentlichen Sache deren Verfügbarkeit und kann die Tätigkeit ohne das Nutzungsrecht nicht ausgeübt werden, führt dies unweigerlich zur Schliessung des ent­ sprechenden Markts. Der Staat muss als Eigentümer der öffentlichen Sa­ che die Nutzungsansprüche der Privaten koordinieren. Er tut dies, indem er für die gesteigerte Nutzung der öffentlichen Sache eine Bewilligung und für deren ausschliessliche Nutzung eine Konzession voraussetzt. Dabei stellt sich regelmässig die Frage, ob der Staat die Anbieterzahl stär­ ker beschränkt, als dies aufgrund der Gegebenheiten erforderlich wäre. Ist dies der Fall, liegt die Schliessung des Marktes nicht primär in der Verwaltung des öffentlichen Grundes begründet; die Schliessung muss in diesem Fall durch andere öffentliche Interessen gerechtfertigt werden, beispielsweise durch Interessen der öffentlichen Sicherheit. Box 12 Vergabe von Nutzungsrechten in Losen In bestimmten Konstellationen ist es dem Staat möglich, zeitgleich mehreren, sich konkurren zierenden Anbietern ein Recht auf Nutzung öffentlicher Sachen zu erteilen (z. B. das Recht zum Aufstellen von Marktständen auf öffentlichem Grund). In diesen Fällen kann sich ein gewisser Wettbewerb im Markt entwickeln. Häufig kann der Staat hingegen aufgrund des knappen verfügbaren Platzes nur einem einzigen Privaten das Recht zur wirtschaftlichen Nutzung einer öffentlichen Sache gewähren (z. B. das Recht zum Aufstellen eines Riesenrads an Jahrmärkten). Unter Umständen hat es aber ein Kanton oder eine Gemeinde in der Hand, durch geographische Aufteilung des eigenen Hoheitsgebiets dafür zu sorgen, dass mehrere Anbieter zeitgleich im Markt tätig sind. Zu diesem Zweck kann der Staat die Nutzungsrechte in räumlich aufgeteilten Losen vergeben. So schreibt beispielsweise die Stadt Zürich die Bewirtschaftung von Plakatierungsflächen regelmässig in mehreren Losen öffentlich aus. |52 Dadurch lässt sich vermeiden, dass sich mittel­ und lang fristig nur ein Werbevermittlungsunternehmen durchsetzt und in der Folge einerseits die Angebote für das Nutzungsrecht sinken und anderseits die Preise für Werbeflächen steigen (vgl. PÜG 2012). 52 Vgl. Medienmitteilung des Stadtrats Zürich vom 6. Juni 2012, « Mehr Wettbewerb bei der Plakatierung auf öffentlichem Grund »; www.stadt­zuerich.ch/hbd/de/index/ueber_das_ departement/medien/medienmitteilungen/2012/juni/120606a.html (04.09.2014). [Untertitel] 99 06 Zugang zu geschlossenen Märkten Nicolas Diebold (Universität Luzern & Sekretariat der Wettbewerbs- kommission) und Bernhard Rütsche (Universität Luzern) |53 53 Das vorliegende Kapitel basiert teilweise auf dem Artikel «Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument» von Nicolas Diebold (vgl. Diebold 2014). 6.1 _ Vergabeverfahren _ 100 6.2 _ Rechtliche Ausschreibungspflichten _ 104 100 Kantonsmonitoring 6 | 2014 B ei geschlossenen Märkten tritt regelmässig die Situation ein, dass die Zahl der interessierten Anbieter die Zahl der verfügbaren Marktplätze übersteigt. Es stellt sich damit unweigerlich die Frage, nach welchem Verfahren die Auswahl der Marktteilnehmer erfolgen soll. 6.1 _ Vergabeverfahren Die vergabepolitische Frage, ob der Zugang zu einem geschlossenen Markt über eine öffentliche Ausschreibung erfolgen soll, kann aus zwei unterschiedlichen Perspektiven betrachtet werden. Aus wirtschaftlicher Sicht ist angezeigt, dass der effizienteste Anbieter zum geschlossenen Markt zugelassen wird. Aus der Anbieterperspektive soll das Vergabever- fahren gewährleisten, dass sich der Staat gegenüber den Marktteilneh- mern neutral verhält. Wenn der Staat schon ausgewählten Marktteilneh- mern einen exklusiven Marktzugang gewährt, soll die Auswahl zumindest transparent und nichtdiskriminierend sein. Die folgende Übersicht zeigt verschiedene Verfahren, nach denen der Zugang zu geschlossenen Märk- ten erteilt werden kann. Im Einzelfall bleibt jeweils zu prüfen, ob der Staat aufgrund der rechtlichen Rahmenbedingungen bei der Wahl des Vergabeverfahrens eingeschränkt ist oder ob gar ein bestimmtes Verfah- ren vorgeschrieben wird. Direktvergabe Bei der Direktvergabe bestimmt der Staat ohne Durchführung eines Aus- schreibungsverfahrens die Anbieter, die Zugang zu einem geschlossenen Markt erhalten sollen. Im Beschaffungsrecht wird dieses Verfahren als freihändige Vergabe bezeichnet; es kommt vor allem bei Aufträgen von geringem Wert zur Anwendung. Der Staat ist grundsätzlich frei zu ent- scheiden, nach welchen Kriterien er die Auswahl trifft und ob er über- haupt Konkurrenzofferten einholt. Oft stehen bei der Auswahl der Markt- teilnehmer die folgenden beiden Interessen im Vordergrund: 1_Bestandesschutz Am einfachsten gestaltet sich die Vergabe, wenn die bisher zum Markt zugelassenen Anbieter erneut den Zuschlag erhalten. Für den Staat ist diese Vergabe einfach zu handhaben, und sie verursacht wenig Verwaltungsaufwand. Wenn sich die Anbieter aus Sicht des Staa- tes bewährt haben, besteht für ihn keine Veranlassung, anderen Anbie- tern Marktzugang zu gewähren. Die bereits zugelassenen Anbieter ver- fügen über eine gewisse Planungssicherheit. Sie sind so eher bereit, grössere Investitionen zu tätigen, die sich nur langfristig amortisieren lassen. Auf der anderen Seite haben neue Anbieter keine Möglichkeit, Zugang zum Markt zu erhalten. Die Sicherheit und das Fehlen von Wett- bewerbsdruck können zur Folge haben, dass die zugelassenen Anbieter kaum Anreizen für Effizienzsteigerungen ausgesetzt sind. Zugelassene Anbieter müssen sich nach Ablauf der Zulassungsperiode nicht gegen- 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 101 6. 1_ V er ga be ve rf ah re n über neuen Kandidaten behaupten. Zu hohe Preise, ungenügende Qua- lität oder das Ausbleiben von Innovationen können mögliche Folgen sein. 2_Heimatschutz Sehr oft besteht bei der Direktvergabe ein starkes poli- tisches Bestreben, den ortsansässigen Anbietern bevorzugt Marktzugang zu gewähren. Eine Vergabe nach dem Kriterium der Ortsansässigkeit wird damit begründet, dass dies den lokalen Arbeitsmarkt fördere, dass Steuern aus den Einnahmen der eigenen Gemeinde zugute kämen oder dass die geringere Distanz zwischen dem Ort der Leistung und dem Her- kunftsort der Anbieter die Umwelt schone. Auch hier besteht die Gefahr, dass der Schutz ortsansässiger Anbieter vor auswärtiger Konkurrenz zu Ineffizienzen führt. Die Direktvergabe kann in «Bagatellmärkten» gerechtfertigt sein, wenn der Aufwand für die Durchführung einer Ausschreibung in keinem Ver- hältnis zur wirtschaftlichen Bedeutung des Marktes und zu den mögli- chen Effizienzgewinnen steht. Gleichzeitig ist aber zu bedenken, dass auch gesamtwirtschaftlich weniger bedeutende Märkte eine Lebens- grundlage für die zugelassenen Marktteilnehmer darstellen können. Für nicht zugelassene Anbieter ist in diesem Fall kaum nachvollziehbar, wenn der Staat den Zugang nicht nach einem neutralen Verfahren und unter Wahrung der Chancengleichheit gewährt. Massgebend bleiben in jedem Fall auch für die Direktvergabe die verfassungsrechtlichen Grundsätze, besonders das Willkürverbot, der Anspruch auf rechtliches Gehör und der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität. Einladungsverfahren Wie bei der Direktvergabe wird auch im Einladungsverfahren die anste- hende Vergabe des Marktzugangs nicht öffentlich publiziert. Die Verga- bestelle wählt von sich aus bestimmte Anbieter aus und lädt diese ein, ein Angebot abzugeben. Im Unterschied zur Direktvergabe umfasst das Einladungsverfahren die Einholung von Konkurrenzofferten. Für nicht eingeladene Anbieter besteht kein Teilnahmerecht. Ein Einladungsver- fahren und die damit verbundene Einschränkung des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und der Wettbewerbsneutralität sind nur gerechtfer- tigt, wenn aus wirtschaftlichen oder anderen sachlichen Gründen kein Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden kann. Ausschreibungsverfahren Mit öffentlicher Ausschreibung im hier verwendeten Sinn ist nicht ein bestimmtes beschaffungsrechtliches Vergabeverfahren gemeint, sondern ganz grundsätzlich, dass eine anstehende Auswahl im Vorfeld öffentlich publiziert wird, jeder Interessent über ein Teilnahmerecht verfügt und das höchstbewertete Angebot unter Einhaltung der Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Transparenz, des Wettbewerb und der Wirt- 102 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Die Eignungs- und Zuschlagskriterien müssen vor dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung standhalten, d. h. sie müs- sen objektiv und sachlich begründbar sein. schaftlichkeit den Zuschlag erhält. Die öffentliche Ausschreibung kann in Anlehnung an die Beschaffungsverfahren entweder als offenes oder als selektives Verfahren durchgeführt werden. Im offenen Verfahren wird die bevorstehende Vergabe der Marktzulassungen im Amtsblatt oder einer anderen Plattform öffentlich publiziert, und es wird jedem Inter- essenten ein Teilnahmerecht gewährt. Alle Angebote, die die Eignungs- kriterien erfüllen, werden bewertet. Im selektiven Verfahren können alle interessierten Anbieter einen Antrag auf Teilnahme einreichen. Die Ver- gabestelle bestimmt die am besten geeigneten Anbieter, die in der Folge ein Angebot eingeben dürfen. Von zentraler Bedeutung sind im Ausschreibungsverfahren die Eig- nungs- und Zuschlagskriterien. Die Eignungskriterien definieren, welche Anforderungen ein Anbieter erfüllen muss, damit er sich überhaupt an der Ausschreibung beteiligen kann. Erfüllt ein Anbieter die Eignungs- kriterien nicht, wird er vom Verfahren ausgeschlossen. Die Zuschlags- kriterien halten fest, nach welchen Kriterien die Angebote bewertet wer- den. Die höchstbewertete Bewerbung erhält den Zuschlag. Die Eignungs- und Zuschlagskriterien müssen vor dem Grundsatz der Nicht- diskriminierung standhalten, d. h. sie müssen objektiv und sachlich be- gründbar sein und in einem konkreten Zusammenhang mit dem Markt- zugang stehen. Sie dürfen nicht darauf abzielen, einer besonderen Anbietergruppe Vorteile einzuräumen. Besonders die Bevorzugung von lokalen und ortsansässigen Anbietern ist nur in Ausnahmefällen zulässig. So besteht beispielsweise kein sachlicher Grund, ortsansässige Taxifahrer beim Zugang zu einem geschlossenen Taximarkt zu bevorzugen. Hin- gegen mag es bei einem städtischen Wochenmarkt eher vertretbar sein, den Anbietern von Produkten aus der Region ein prioritäres Marktrecht zu gewähren, da es möglicherweise den Bedürfnissen und Erwartungen der Kunden entspricht, lokale Marktprodukte einzukaufen. Gehen nicht mehr Bewerbungen ein, als Marktplätze vorhanden sind, können alle geeigneten Anbieter zum Markt zugelassen werden. Über- steigt die Zahl der Bewerbungen die vorhandenen Plätze, muss die Aus- wahl der Marktteilnehmer anhand der Zuschlagskriterien oder nach dem Zufallsprinzip erfolgen: 1_Preiswettbewerb Als zentrales wettbewerbliches Bewertungskriterium gilt der Preis. Wenn der Staat einen öffentlichen Auftrag ausschreibt, kön- nen die Angebote relativ einfach und klar nach dem Angebotspreis be- wertet werden. Etwas anders präsentiert sich hingegen die Situation, wenn der Staat nicht die Vergabe eines öffentlichen Auftrags, sondern den Zu- gang zu einem geschlossenen Markt ausschreibt. Die einfachste Möglich- keit ist es, dem meistbietenden Bewerber Zugang zum Markt zu gewäh- ren (Versteigerung der Konzessionen). Der zum Markt zugelassene Anbieter wird diese Marktzugangskosten aber amortisieren müssen, was bedeutet, dass tendenziell der Preis für die im Markt angebotene Leistung 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 103 6. 1_ V er ga be ve rf ah re n steigen wird. Beispielsweise kann eine Stadt den öffentlichen Grund dem oder den Meistbietenden für Plakatanschlagstellen oder Taxistandplätze zur Verfügung stellen. Je nach dem (abhängig von der Preissensitivität der Nachfrager) kann dies zur Folge haben, dass auch die Preise für Plakat- werbung oder Taxifahrten steigen werden. In gewissen Fällen, wie etwa im Grundversorgungsbereich, dürfte der Staat aber ein Interesse daran haben, dass die Leistungen zu möglichst günstigen Konditionen im Markt angeboten werden. Mit der Vergabe an die Meistbietenden kann dies oft nicht erreicht werden. Als Alternative besteht die Möglichkeit, den End- kundenpreis als Bewertungskriterium zu definieren. In diesem Fall wer- den diejenigen Angebote am höchsten bewertet, die für eine bestimmte Leistung einen tiefen Endkundenpreis garantieren können. 2_Leistungs- und Qualitätswettbewerb Neben dem Preiswettbewerb kann in einer Ausschreibung auch der Leistungs- und Qualitätswettbewerb gefördert werden. In diesem Fall werden Qualitätskriterien definiert und bewertet, wie etwa die Ausbildung, Erfahrung oder der Leistungsumfang. Auch Umweltkriterien können berücksichtigt werden. 3_Rotationsverfahren Um bei der Vergabe von Nutzungsrechten auf öf- fentlichem Grund Monopolstellungen einzelner privater Anbieter zu verhindern und die Konkurrenten gleich zu behandeln, bietet sich das Rotationsverfahren an. Damit kann über eine gewisse Zeit hinweg meh- reren Unternehmen mit vergleichbaren Angeboten einmal Marktzugang gewährt werden. |54 4_Losverfahren Lassen sich in einem konkreten Fall keine Preis-, Quali- täts- oder andere Bewertungskriterien definieren und ist auch das Rota- tionsverfahren nicht geeignet, besteht die Möglichkeit, den Marktzugang unter den eingegangenen Angeboten mittels Losentscheid zu vergeben. Box 13 Beispiel für Losverfahren Die Stadt Luzern hat im Kantonsblatt Nr. 22 vom 31. Mai 2014 den Betrieb von vier Marroni-Standplätzen für die Dauer von drei Saisons ausgeschrieben. Als Eignungskriterien verlangte die Stadt unter anderem Angaben zur vorhandenen Infrastruktur, Organisation, Know-how und Angaben über Berufserfahrung. Ferner durfte gegen die Bewerber kein Konkurs- oder Strafverfahren hängig sein, und sie mussten Abgaben, Steuern und Sozial- leistungen bezahlt haben. Die Standplätze wurden unter den eingegangenen Bewerbungen verlost. Das Kantonsgericht Luzern hat die Beschwerde eines bisherigen Marronistand- Betreibers abgewiesen und die Ausschreibung der Standplätze geschützt (KGer Luzern, 7H 14 163 vom 21. Juli 2014). 54 Vgl. aber BGE 128 I 136 E. 4.2 S. 148: Die Stadt St. Gallen ist berechtigt, immer den gleichen Anbieter eines Riesenrades am Herbstjahrmarkt zu berücksichtigen, solange dieses Riesenrad gegenüber anderen klar attraktiver ist. 104 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gemäss diesen Bestim- mungen müssen öffentliche Aufträge ab einem bestimmten Schwellenwert öffentlich ausgeschrieben werden. 6.2 _ Rechtliche Ausschreibungspflichten Das Vergaberecht im weiten Sinne regelt, nach welchem der gezeigten Verfahren der Zugang zu einem geschlossenen Markt vergeben werden muss. Wesentlicher und wohl wichtigster Bestandteil des Vergaberechts ist das öffentliche Beschaffungsrecht, das die Vergabe von öffentlichen Aufträgen regelt. Vergaberegeln lassen sich indessen auch in Rechtsquel- len ausserhalb des Beschaffungsrechts finden, sei es in der Bundesverfas- sung, im Binnenmarktrecht, in Spezialgesetzen bis hin zu kantonalen und kommunalen Erlassen. Hinzu kommen beispielsweise Regeln be- treffend die Vergabe von Einfuhrrechten (z. B. Versteigerung von Zoll- kontingenten). Die Abgrenzung zwischen dieser Vielzahl von Vergabe- regeln bzw. die Zuordnung der Sachverhalte zu den verschiedenen Vergabebereichen ist komplex und gestaltet sich in der Praxis schwierig. Vergabe von Zugang zu Beschaffungsmärkten Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen richtet sich nach dem öffentli- chen Beschaffungsrecht. Für die Kantone gelten – neben den internatio- nalen Verpflichtungen – die beschaffungsrechtlichen Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes (Art. 5 BGBM) sowie die «Interkantonale Verein- barung über das öffentliche Beschaffungswesen ». Gemäss diesen Bestim- mungen müssen öffentliche Aufträge ab einem bestimmten Schwellen- wert in einem offenen oder selektiven Verfahren öffentlich ausgeschrieben werden. Öffentliche Aufträge unterhalb dieser Schwelle können im Ein- ladungsverfahren und kleine Aufträge im freihändigen Verfahren verge- ben werden (vgl. Tabelle 11). Vergabe des Zugangs zu geschlossenen Märkten Bei der Gewährung von Zugang zu geschlossenen Märkten kauft der Staat im Unterschied zur öffentlichen Beschaffung nicht eine Leistung gegen Entgelt ein, sondern er verpflichtet einen Anbieter, eine Grund- versorgungsleistung gegenüber der Allgemeinheit zu erbringen (Grund- versorgungsmärkte) bzw. gewährt einem oder mehreren Anbietern Tabelle 11 Schwellenwerte für kantonale Aufträge* Verfahrensart Lieferungen Dienstleistungen Bauarbeiten Baunebengewerbe Bauhauptgewerbe Freihändige Vergabe unter 100 000 unter 150 000 unter 150 000 unter 300 000 Einladungs- verfahren unter 250 000 unter 250 000 unter 250 000 unter 500 000 offenes / selektives Verfahren ab 250 000 ab 250 000 ab 250 000 ab 500 000 * Auftragswert in Franken 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 105 6. 2_ R ec ht lic he A us sc hr ei bu ng sp fl ic ht en Die Pflicht zur öffent- lichen Ausschreibung des Zugangs zu geschlossenen Märkten ergibt sich in erster Linie aus dem Binnenmarktgesetz. Exklusivrechte zur Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit (ge- schlossene privatwirtschaftliche Märkte). Die Anbieter tragen das wirt- schaftliche Betriebsrisiko. Das Entgelt leistet der Staat (in Form von Ab- geltungen) oder es leisten es die privaten Konsumenten (in Form von Gebühren oder – allenfalls überhöhten – Preisen). Die Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung des Zugangs zu geschlos- senen Märkten ergibt sich für Kantone und Gemeinden in erster Linie aus dem Binnenmarktgesetz. Die mit der Gesetzesnovelle von 2005 ein- geführte Bestimmung in Art. 2 Abs. 7 BGBM sieht vor, dass die Über- tragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Priva- te öffentlich ausgeschrieben werden muss. Dabei handelt es sich um eine Marktzugangs- und nicht um eine Beschaffungsregel. Im Unterschied zum Beschaffungsrecht kommt Art. 2 Abs. 7 BGBM zur Anwendung, wenn Kantone und Gemeinden regulatorisch oder gestützt auf ihr Ho- heitsrecht über öffentliche Sachen in die Angebotsstruktur von Märkten eingreifen, und nicht, wenn die öffentliche Hand eine Leistung einkauft. Diese Abgrenzung gestaltet sich indessen nicht immer einfach; der Über- gang von Marktzugang zu Beschaffung ist besonders im Bereich der Grundversorgung fliessend. Art. 2 Abs. 7 BGBM zielt darauf ab, dass der Zutritt zu geschlossenen Märkten über eine öffentliche Ausschreibung erfolgt. Der «Monopolbe- griff» gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM darf nicht streng ökonomisch (d. h. nur ein einziger Anbieter im relevanten Markt) ausgelegt werden. Die Aus- schreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM muss bereits dann greifen, wenn ein geschlossener Markt vorliegt, selbst wenn innerhalb dieses ge- schlossenen Marktes mehr als nur ein Anbieter zugelassen wird. Verga- bepolitisch macht es keinen Unterschied, ob der Staat eine wirtschaftli- che Tätigkeit einem einzigen privaten Anbieter exklusiv vorbehält, oder ob er einige wenige Anbieter zum Markt zulässt. Im Rahmen von Art. 2 Abs. 7 BGBM sind Kantone und Gemeinden nicht verpflichtet, das Beschaffungsrecht auf die Vergabe von Marktzu- gangsrechten an Private anzuwenden. Die Vergabestelle kann sich frei- lich am Beschaffungsrecht inspirieren oder einzelne Regeln des Beschaf- fungsrechts von sich aus anwenden. Sie kann aber auch unter Einhaltung der Mindeststandards von Art. 2 Abs. 7 BGBM ein eigenes Vergabever- fahren kreieren. Verlangt sind mindestens eine öffentliche Ausschreibung (Publikation von sachlichen Bewertungskriterien bzw. Hinweis auf Ver- steigerung, Rotation oder Losentscheid) sowie eine transparente und dis- kriminierungsfreie Durchführung des Verfahrens. Ein blosses Einla- dungsverfahren vermag diesen Anforderungen nicht zu genügen. Bis heute ist umstritten, ob die Pflicht zur Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM nur für den Zugang zu rechtlichen Monopolen (Monopol- konzessionen) gilt oder ob auch die wirtschaftliche Nutzung beschränkt verfügbarer öffentlicher Sachen (Sondernutzungskonzessionen und Be- willigungen für gesteigerten Gemeingebrauch) ausgeschrieben werden 106 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der Staat darf nicht ohne wichtige Gründe einzelnen Anbietern einen Wettbewerbsvorteil einräumen und so den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren. muss. Die Anwendung der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM erscheint besonders dann gerechtfertigt, wenn die Zahl der Be- werber das Angebot der Nutzung einer öffentlichen Sache übersteigt und ohne die öffentliche Sache keine gleichwertige oder wettbewerbsfähige Leistung angeboten werden kann. In diesem Fall haben rechtlich und faktisch geschlossene Märkte die gleiche Wirkung auf den Wettbewerb, weshalb auch in beiden Fällen eine Ausschreibung angezeigt ist. Neben dem Binnenmarktgesetz besteht eine Vielzahl von spezialge- setzlichen Bestimmungen, die den Zugang zu geschlossenen Märkten regeln. Teilweise schreiben diese eine öffentliche Ausschreibung explizit vor, teilweise erlauben sie eine Direktvergabe der Konzession. Box 14 Spezialgesetzliche Vergaberegeln Beispiele für spezialgesetzliche Vergaberegeln sind Konzessionen zur Nutzung von Wasser- kraft oder zum Betrieb von elektrischen Verteilanlagen, Konzessionen für Radio- und Fern- sehprogrammveranstalter, Funkkonzessionen für Anbieter von Fernmeldediensten oder Arbeiten der amtlichen Vermessung. Hingegen sind für die Vergabe von Spielbankkonzessio- nen, Brennereikonzessionen, Eisenbahnkonzessionen, Seilbahnkonzessionen oder Flughafen- konzessionen keine detaillierten spezialgesetzlichen Vergaberegeln vorgesehen. Vergaberegeln lassen sich auch auf kantonaler und kommunaler Ebene ausserhalb des interkantonalen und kantonalen Beschaffungsrechts finden. Beispielsweise werden in verschiedenen Kantonen Pachtverträge für Jagdreviere oder Fischfangrechte öffentlich ausgeschrieben oder versteigert (vgl. die Abschnitte 3.3. und 3.4). Zunehmend finden sich auch spezialgesetzliche Regeln zur Vergabe von Leistungsaufträgen, so etwa im Bereich der Personenbeförderung oder, auf kantonaler Ebene, im Bereich des Spitalwesens. |55 Schliesslich müssen bei jeder Vergabe des Zugangs zu geschlossenen Märkten auch die Garantien der Bundesverfassung eingehalten werden. Zu beachten ist vor allem der aus der Wirtschaftsfreiheit abgeleitete Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten (Art. 27 und 94 BV). Daraus folgt, dass der Staat nicht ohne wichtige Gründe einzelnen An- bietern einen Wettbewerbsvorteil einräumen und so den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren darf. Staatlich bedingte Wettbe- werbsvorteile entstehen etwa aufgrund der Vergabe von öffentlichen Auf- trägen, Leistungsaufträgen, Sondernutzungsrechten oder Kontingenten. In verfassungsrechtlicher Hinsicht ist ferner zu berücksichtigen, dass das Vergaberecht zu einem wesentlichen Teil öffentliches Verfahrensrecht darstellt und damit die grundrechtlichen Verfahrensgarantien, besonders das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV), zur Anwendung gelangen. Gegen Vergabeentscheide muss ein Rechtsmittel an ein Gericht gegeben sein (Art. 29a BV). 55 Die interkantonale Vereinbarung über die hochspezialisierte Medizin vom 14. März 2008 enthält zwar Planungsgrundsätze für die Vergabe von Leistungsaufträgen, regelt aber das Vergabeverfahren nicht näher und schreibt auch keine öffentliche Ausschreibung vor. 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 107 6. 2_ R ec ht lic he A us sc hr ei bu ng sp fl ic ht en Nicht abschliessend geklärt ist bisher, welche konkreten Mindestanfor- derungen an die staatliche Vergabe aus den Verfassungsgarantien abzu- leiten sind. Nach der hier vertretenen Auffassung begründen der Grund- satz der Gleichbehandlung von Konkurrenten und das rechtliche Gehör in bestimmten Situationen eine vergaberechtliche Pflicht des Staates zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung. Box 15 Leistungsaufträge für hochspezialisierte Medizin (HSM) Gemäss Bundesverwaltungsgericht stand das Verfahren für die Zuteilung von HSM-Leis- tungsaufträgen zur Behandlung von Hirnschlägen nicht im Einklang mit der Bundesverfas- sung. Das Gericht hielt fest, dass eine willkürfreie, transparente und sachgerechte Auswahl nur gewährleistet ist, wenn ein interessierter Anbieter Gelegenheit hat, sich um die Zuteilung eines Leistungsauftrags zu bewerben und damit gehört zu werden. |56 Im Vergleich: EU Richtlinie über die Konzessionsvergabe In der EU gilt seit April 2014 die Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU für die Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen. Die Baukonzes- sion berechtigt den privaten Anbieter zur Errichtung eines Bauwerks, wobei dem Privaten anstelle eines Entgelts das Recht eingeräumt wird, das Bauwerk selber zu nutzen und wirtschaftlich zu betreiben. Mit der Dienstleistungskonzession beauftragt der Staat einen privaten Anbieter, eine Dienstleistung zu erbringen und diese wirtschaftlich zu verwerten. Mit der Konzession übernimmt der private Anbieter das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder der Dienstleistung. Die Konzessionsrichtlinie gilt für Konzessionen, deren Wert mindes- tens 5,186 Mio. € beträgt. Der Wert der Konzession entspricht dem ge- schätzten Gesamtumsatz, den der Private während der Vertragslaufzeit erzielt. Ab diesem Wert müssen Konzessionen in einem Ausschreibungs- verfahren vergeben werden, das die Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz gewährleistet. Wie Art. 2 Abs. 7 BGBM überlässt auch die Konzessionsrichtlinie der Vergabestelle mehr Flexibilität in der Ausgestaltung des Vergabeverfahrens als das Beschaf- fungsrecht. 56 BVGer Urteil C-4 154/2011 vom 5. Dezember 2013, E. 6, insbesondere E. 6.2.4. 108 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Anhang A. Kaminfegerwesen Tabelle A1 Kurzbeschrieb der Kaminfegersysteme in den einzelnen Kantonen Kanton Kurzbeschrieb Punkte AG Der Kanton AG kennt im Kaminfegerwesen das Monopolsystem. Die Konzessionen sind befristet und werden alle vier Jahre öffentlich aus­ geschrieben. Nötige Voraussetzungen für den Erhalt einer Konzession sind die Meisterprüfung, ein guter Leumund und ein Wohnsitz im Kan­ ton Aargau. Die Möglichkeit den amtlich zugewiesenen Kaminfeger zu wechseln ist grundsätzlich nicht vorgesehen. 2 AI Im Kanton AI gibt es sechs Kaminfegerkreise. Die Konzessionen werden nur bei Bedarf ausgeschrieben, sind also im Normalfall unbefristet. Das Kriterium «Preis» spielt bei der Vergabe keine Rolle; Qualifikation (Minimalanforderung ist das Kaminfegermeisterdiplom) und Wohnort (möglichst in der Nähe des Kaminfegerkreises) sind entscheidend. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers ist de facto kaum möglich. 1 AR Auch im Kanton AR sind zurzeit sechs diplomierte Kaminfegermeister tätig – jeder als Monopolist auf dem ihm zugewiesenen Gebiet. Kon­ zessionen werden normalerweise nicht ausgeschrieben, sondern die Kaminfegermeister schlagen einen Nachfolger vor. Zumindest haben die Eigentümer von Feuerungsanlagen die gesetzlich vorgesehene Mög­ lichkeit den Kaminfeger zu wechseln. 2 BE Im Kanton BE scheiterte 2013 die Liberalisierung des Kaminfeger­ wesens – das Monopolsystem hat also weiterhin Fortbestand. Die Ra­ yons werden öffentlich ausgeschrieben und vom Regierungsrat für 4 Jahre vergeben, wobei das Meisterdiplom eine Minimalanforderung darstellt. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers wird durch die hohen bürokratischen Hürden de facto verunmöglicht. 2 BL Im vergleichsweise kleinen Kanton BL gibt es zwölf Kaminfegerkreise. Die Konzessionen werden unbefristet vergeben, wobei der Vorweis eines Meisterdiploms eine unabdingbare Voraussetzung für deren Erhalt dar­ stellt. Ein Wechsel des Kaminfegers ist ohne Begründung möglich, muss aber innerhalb des Kantons erfolgen. 2 BS Der Kanton BS gehört zu der Gruppe der liberalisierten Kantone. Es bestehen keine Höchsttarife und auch Ausserkantonale können auf dem Kantonsgebiet Kaminfegerarbeiten ausführen. Minimalanforderung für die Berufsausübung ist das Diplom als Kaminfegermeister. 7 FR Im Monopolkanton FR werden die Kaminfegerkonzessionen unbefristet vergeben – ausgeschrieben werden sie nur bei einer Neuvergabe. Vo­ raussetzung, um sich für einen Kaminfegerkreis zu bewerben, ist das Meisterdiplom. Eigentümer von Feuerungsanlagen, die mit ihrem Ray­ on­Kaminfeger unzufrieden sind, können schriftlich einen Wechsel be­ antragen. In der Regel werden ihm dann zwei Kaminfegermeister aus angrenzenden Kreisen vorgeschlagen. 2 GE Der Kanton GE ist in sieben Kaminfegerkreise aufgeteilt. Die Mandate sind unbefristet und werden nur bei einer Neuvergabe öffentlich aus­ geschrieben. Voraussetzung für die Teilnahme an Ausschreibungen ist das Meisterdiplom. Unzufriedene Kunden können den Rayon­Kaminfeger wechseln, wobei aber ein Wechsel mit zusätzlichen Kosten verbunden ist. 2 GL Dass Liberalisierungen nicht zwangsläufig scheitern müssen, beweist der Kanton GL, der das Kamin fegermonopol anfangs 2014 aufhob. Seit­ her darf jeder Glarner Kaminfegermeister seiner Arbeit ohne Einschrän­ kung auf dem gesamten Kantonsgebiet nachgehen. Auch besteht keine Tarifordnung mehr. Für ausserkantonale Kaminfeger existieren jedoch weiterhin Markteintrittsschranken – sie werden nur zugelassen, sofern kantonales Gegenrecht gewährt wird. 6 Anhang 109 An ha ng Kanton Kurzbeschrieb Punkte GR Der Kanton GR gehört zu den Monopolkantonen, in denen die Konzes­ sionen unbefristet vergeben werden. Muss ein Kaminfegerkreis neu besetzt werden, erfolgt dies mittels Ausschreibung. Teilnehmen an den Ausschreibungen darf, wer über ein Diplom als Kaminfegermeister ver­ fügt oder – alternativ – einen Ausweis über genügend Kenntnisse der Brandschutzvorschriften. Falls der Eigentümer einer Feuerungsanlage mit dem zugewiesen Kaminfegermeister unzufrieden ist, kann er seine Gründe schriftlich nennen und einen Wechsel beantragen. 3 JU Der Kanton JU zählt zu den Kantonen, in denen das Kaminfegerwesen am wettbewerbsfeindlichsten aus gestattet ist: Konzessionen sind grundsätzlich unbefristet und werden nur bei der Neuvergabe eines Rayons ausgeschrieben – der Preis stellt hierbei kein Vergabekriterium dar und ein Meisterdiplom ist Voraus setzung. Ein Wechsel des Kamin­ fegers ist grundsätzlich nicht möglich, allfällige Auseinandersetzungen müssen gerichtlich geregelt werden. 1 LU Im Kanton LU werden die Monopolkonzessionen alle vier Jahre öffent­ lich ausgeschrieben. Voraussetzung um an einer Ausschreibung teil­ zunehmen, ist das Meisterdiplom. Zusätzlich sollte der Kaminfeger möglichst in der Nähe des ausgeschriebenen Rayons wohnhaft sein. Grundsätzlich kann der Kaminfeger gewechselt werden. Der Wunsch, mit einem anderen Kaminfeger zusammen zu arbeiten, muss jedoch begründet werden. 3 NE Der Kanton NE gehört zu den typischen Monopolkantonen: Die Kamin­ fegerkonzessionen sind de facto unbefristet, zur Berufsausübung wird ein Meisterdiplom gefordert und ein Wechsel des Rayon­Kaminfegers ist möglich, erfordert jedoch eine schriftliche Begründung. 2 NW Solange keine Beschwerden vorliegen, laufen die Konzessionen für die drei Kaminfegerkreise im Kanton NW unbefristet weiter. Für die Über­ nahme eines Kreises ist das Meisterdiplom erforderlich. Innerkantonal ist der Wechsel des Kaminfegers möglich – zurzeit machen jedoch nur drei Personen im Kanton NW von dieser Möglichkeit Gebrauch. 2 OW Im Gegensatz zum Kanton NW kennt OW ein teil­liberalisiertes Kamin­ fegersystem. Als nur teil­liberalisiert muss das Kaminfegerwesen im Kanton OW deshalb bezeichnet werden, weil weiterhin ein amtlicher Höchsttarif gilt. Zudem werden ausserkantonale Kaminfeger nur dann zugelassen, falls der entsprechende Heimatkanton Gegenrecht gewährt. Positiv zu vermerken ist hingegen, dass das Meisterdiplom keine Minimalanforderung zur Berufsausübung darstellt. 6 SG Beim Kanton SG handelt es sich um einen Monopolkanton. Es sind die Gemeinden, die für die Wahl ihrer Kaminfeger zuständig sind, wobei eine Ausschreibung bzw. Befristung der Konzessionen gesetzlich nicht vorgeschrieben ist. Voraussetzungen für die Übernahme einer Konzes­ sion sind das eidgenössische Meisterdiplom und der Wohnsitz im Kan­ ton SG. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers ist grundsätzlich möglich. 2 SH Der Kanton SH kennt seit Beginn des neuen Millenniums (2002) ein liberalisiertes Kaminfegerwesen. Auf die Beibehaltung eines Höchst­ tarifes wurde sinnvollerweise verzichtet und der Markt wurde – ohne Gegenrechtsforderungen – für Ausserkantonale geöffnet. Als Minimal­ anforderung für die Berufsausübung wird ein Diplom als Kaminfeger­ meister verlangt. 7 SO Der Kanton SO schreibt seine Monopolkonzessionen grundsätzlich alle vier Jahre aus. Da die Kaminfegerarbeit tendenziell abnimmt, werden die traditionellen Rayons zusehends zu klein, um allen Kaminfegern ein Auskommen zu garantieren (ein weitverbreitetes Problem im Mono­ polsystem). Anstatt dieser Problematik mit einer konsequenten Libe­ ralisierung zu begegnen, wird im Kanton SO fast jährlich die Zahl der Rayons reduziert, sprich: freigewordenen Konzessionen werden oftmals nicht mehr ausgeschrieben und die entsprechenden Kreise den rest­ lichen Kaminfegermeistern «zugeschanzt». Ein Wechsel des Kamin­ fegers innerhalb des Kantons ist zwar möglich, hierfür müssen aber schriftliche Gründe eingereicht werden. 3 SZ Der Kanton SZ gehört im Bereich des Kaminfegerwesens zu den libe­ ralsten Kantonen der Schweiz: Es gibt keinen Höchsttarif, der den freien Markt einschränken würde, für die Zulassung als Kaminfeger wird kein Meisterdiplom gefordert und ausserkantonale Kaminfeger müssen sich bloss beim Kanton anmelden, um ihre Dienste auf dem Schwyzer Gebiet anzubieten. 8 110 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Kanton Kurzbeschrieb Punkte TG Konzessionen werden im Monopolkanton TG jeweils für vier Jahre ver­ geben, wobei diese de facto stillschweigend verlängert werden (sofern keine Beschwerden vorliegen). Als Minimalqualifikation wird nicht nur das eidgenössische Meisterdiplom gefordert, sondern auch Kenntnisse der kantonalen Brandschutz vorschriften und eine ausreichende Verfüg­ barkeit. Ein Wechsel des Kaminfegers ist möglich, muss aber von der Gemeinde bewilligt werden. 2 TI Der Kanton TI kennt seit jeher ein liberales Kaminfegersystem. Zur Be­ rufsausübung wird kein Meister diplom verlangt und auch Ausserkan­ tonale dürfen – vorausgesetzt sie verfügen über die entsprechende Bewilligung – ihre Dienstleistungen auf dem Kantonsgebiet anbieten. Aus ordnungspolitischer Sicht ist im Kanton TI einzig der vorgeschrie­ bene Höchsttarif zu bemängeln. 7 UR Die Urner kennen ein liberalisiertes Kaminfegerwesen, das sich durch folgende Merkmale auszeichnet: Es wird kein Höchsttarif vorgeschrie­ ben, als Minimalqualifikation wird der Meistertitel vorausgesetzt und ausserkantonale Kaminfegermeister haben die Möglichkeit im Kanton UR ihrer Arbeit nachzugehen. 7 VD Speziell am Monopolsystem des Kantons VD ist, dass sich dieses nur auf die Reinigung des Kamins bezieht und nicht auf die Feuerungsan­ lage selbst. Die Konzessionen werden von den Gemeinden vergeben, sind grundsätzlich auf vier Jahre befristet, werden aber jeweils im Normalfall stillschweigend verlängert. Somit wird de facto nur die Neuvergabe von Konzessionen ausgeschrieben. Minimalanforderung stellt hierbei der Besitz eines eidgenössischen Meisterdiploms sowie fünfjährige Berufserfahrung dar. Im Falle einer gestörten Vertrauens­ grundlage zwischen dem Eigentümer einer Feuerungsanlage und dem zuständigen Kaminfeger, kann die Gemeinde den Wechsel des Kamin­ fegers bewilligen. 2 VS Die Konzessionen für die 14 Kaminfegerkreise des Kantons VS werden unbefristet vergeben. Voraussetzung um eine Konzession zu erhalten, ist das Meisterdiplom. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers ist grundsätzlich möglich und erfolgt durch die Zuteilung zu einem ande­ ren Rayon­Kaminfeger. 2 ZG Im Kanton ZG ist das Kaminfegerwesen liberalisiert. Als Berufsquali­ fikation reicht die Ausbildung als Kaminfeger, ein Meisterdiplom ist nicht obligatorisch. Bei Vorweis eines Fähigkeitszeugnisses sind zudem auch Ausserkantonale berechtigt Kaminfegerarbeiten im Kanton ZG auszuführen. Die Namen der autorisierten Kaminfeger werden halbjähr­ lich im Amtsblatt publiziert. Die Preise für Kaminfegerdienstleistungen werden nicht durch Höchsttarife beschränkt. 8 ZH Im liberalisierten Kaminfegerregime des Kantons ZH kann jeder, der über eine Bewilligung der kantonalen Feuerpolizei verfügt, Feuerungs­ anlagen reinigen. Voraussetzung für die Erteilung einer Bewilligung ist das Meisterdiplom. Die erteilten Bewilligungen werden periodisch im Amtsblatt publiziert und sind auf der Website der Zürcher Gebäude­ versicherung abrufbar. Die Entschädigung für geleistete Arbeiten ist direkt zwischen Anlageneigentümer und Kaminfeger festzulegen, es besteht also kein Höchsttarif. 7 Anhang 111 An ha ng B. Jagdregal Tabelle B1 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Reviersystem zusam- men. Neben den zwei Basispunkten für das Reviersystem, wurden fol- gende drei Kriterien positiv bewertet und mit einem zusätzlichen Punkt belohnt: (1) Preis als Vergabekriterium, (2) Möglichkeit der Einzeljagd und (3) Verzicht auf Deckelung der Anzahl Pächter. Tabelle B2 gibt eine Übersicht zur Punktevergabe in den Patentkantonen. Diese erhielten zwei Basispunkte. Zusätzlich floss die Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise (JFA) in die Bewertung ein: Die eingeschränkte Anerkennung von ausserkantonalen Jagdfähigkeits- ausweisen wurde hierbei mit einem Punkt bewertet, während die Abwe- senheit von Einschränkungen mit zwei Punkten belohnt wurde. Tabelle B1: Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Revierkantone Kanton Preis Einzeljagd Verzicht Deckelung Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AG 2 +2 4 BL 2 +0 2 BS 2 +0 2 LU 2 +1 3 SG 2 +1 3 SH 2 +2 4 SO 2 +2 4 TG 2 +0 2 ZH 2 +1 3 Tabelle B2: Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Patentkantone Kanton Uneingeschr. Anerkennung JFA Eingeschränkte Anerkennung JFA Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AI 2 +1 3 AR 2 +1 3 BE 2 +2 4 FR 2 +1 3 GL 2 +2 4 GR 2 +0 2 JU 2 +2 4 NW 2 +2 4 OW 2 +1 3 SZ 2 +2 4 TI 2 +0 2 UR 2 +1 3 VD 2 +1 3 VS 2 +0 2 ZG 2 +2 4 112 Kantonsmonitoring 6 | 2014 C. Fischregal Tabelle C1 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Pachtsystem zusam- men. Neben dem Basispunkt für das Pachtsystem, wurden folgende zwei Kriterien positiv bewertet und mit einem zusätzlichen Punkt belohnt: (1) Preis als Vergabekriterium, (2) Verzicht auf Sachkunde-Nachweis (SaNa) für Fischereikarten für kurze Zeiträume. Tabelle C2 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Mischsystem zusam- men. Zusätzlich zum Basispunkt für das Mischsystem, wurden folgende zwei Kriterien positiv bewertet und mit einem weiteren Punkt belohnt: (1) ein «Preis»-Kriterium: Versteigerung der Fischereireviere oder preisli- che Gleichbehandlung der ausserkantonalen Angler, (2) der Verzicht auf Sachkunde-Nachweis für Fischereikarten für kurze Zeiträume. Tabelle C1 Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Kantone mit Pachtsystem Kanton Preis Verzicht SaNa kfr. Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AG 1 +0 1 AR 1 +1 2 BL 1 +1 2 Tabelle C2 Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Kantone mit Mischsystem Kanton Preis- kriterium Verzicht SaNa kfr. Basispunkte Zusätzliche Punkte Total BE 1 +1 2 BS * 1 +1 2 FR 1 +2 3 JU 1 +1 2 LU 1 +2 3 NW 1 +2 3 SG 1 +1 2 SH 1 +1 2 SO 1 +2 3 SZ 1 +1 2 TG 1 +1 2 VS 1 +1 2 ZG 1 +1 2 ZH 1 +2 3 * Basel-Stadt ist der einzige Kanton, der ausserkantonale Angler preislich nicht diskriminiert. Anhang 113 An ha ng Tabelle C3 Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Kantone mit Patentsystem Kanton Verzicht Preidis- kriminierung Verzicht SaNa kfr. Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AI 1 +0 1 GE 1 +1 2 GL 1 +1 2 GR 1 +1 2 NE 1 +1 2 OW 1 +1 2 TI 1 +1 2 UR 1 +0 1 VD 1 +1 2 Tabelle C3 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Patentsystem zusam- men. Neben dem Basispunkt für das Patentsystem, wurde (1) der Verzicht auf Preisdiskriminierung ausserkantonaler Angler sowie (2) auf den Sach- kunde-Nachweis für Kurzzeitpatente positiv bewertet und mit einem zu- sätzlichen Punkt belohnt. 114 Kantonsmonitoring 6 | 2014 D. Notariatswesen Die Tabellen in diesem Anhang fassen die Zuständigkeiten der freiberuf- lichen Notare und der notariellen Amtsstellen in den Kantonen mit ge- mischtem Notariat zusammen und zeigen, wer im Grundstückrecht, im Familien- und Erbrecht sowie im Gesellschaftsrecht befugt ist, öffentli- che Beurkundungen vorzunehmen. Hierbei werden die folgenden vier Kategorien unterschieden: _ Freiberufliche Notare (abgekürzt als «freib. Notare») In diese Kategorie fallen die freiberuflichen Notare, inklusive der patentierten Notare oder Rechtsanwälte mit Befähigungsausweis. _ Amtsnotar Diese Kategorie umfasst die Amtsnotare, inklusive der Amtsschreiber oder Kreisnotare. _ Grundbuchverwalter (abgekürzt als «Grundbuchverw. ») _ andere Diese Rubrik fasst die restlichen kantonalen (Handelsregister- und Güterrechtsbeamte, Staatsschreiber etc.) und kommunalen (Ge- meindeschreiber etc.) Amtspersonen zusammen, die im jeweiligen Kan- ton als Urkundspersonen zugelassen sind. Ist eine Kategorie oder ein Rechtsgebiet mit einem Stern (*) gekennzeich- net, ist die Zuständigkeit des Beamten auf den eigenen Notariatskreis oder die Einwohnergemeinde beschränkt. Für die Kantone, die das Be- rufsnotariat oder das reine Amtsnotariat kennen, wurde auf eine Dar- stellung in Tabellenform verzichtet, da die Zuständigkeiten ausschliess- lich entweder in die Kategorie «freiberufliche Notare» oder «Amtsnotar» fallen. |57 57 Eine gute Übersicht der genauen Zuständigkeiten bietet das Institut für Notariatsrecht und notarielle Praxis der Universität Bern; vgl. www.inr.unibe.ch/content/dienstleistungen/ notariatswesen_in_der_schweiz/index_ger.html (25.07.2014). Tabelle D1 Appenzell Innerrhoden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Anwälte mit innerrhodischem Anwaltspatent und Wohnsitz müssen von der Standeskommission zugelassen werden, um öffentliche Beurkundungen vornehmen zu kön- nen. Sachbearbeiter der Erbschaftsämter können von der Standeskommission für die öffent- liche Beurkundung von Ehe- und Erbverträgen, öffentlichen letztwilligen Verfügungen, Ver- pfründungsverträgen und für die Beglaubigung von Dokumenten und Unterschriften zuge- lassen werden, sofern sie die fachlichen Voraussetzungen erfüllen. Total: 2 Anhang 115 An ha ng Tabelle D2 Appenzell Ausserrhoden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Anwälte, die im kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind, müssen sich bei der Aufsichtsbehörde (Direktion des Innern) als öffentliche Urkundsperson registrieren lassen, um öffentliche Beurkundungen vornehmen zu können. Leiter der Erbschaftsämter (in ehegüter- und erbrechtlichen Angelegenheiten) sowie Gemeindeschreiber (nicht im Grund- stückrecht) sind ebenfalls öffentliche Urkundspersonen. Total: 2 Tabelle D3 Glarus freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 1 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Urkundspersonen haben eine Eignungsprüfung abzulegen. Auf Gesuch hin ernennt die Anwaltskommission nach bestandener Eignungsprüfung die Urkundsperson. Sie kann Ausweise eines anderen Kantons über die Befähigung von Urkundspersonen anerken- nen, sofern Ausbildung und Prüfungen gleichwertig sind und der andere Kanton Gegenrecht gewährt. Rechtsanwälte müssen im kantonalen Register eingetragen sein, um als Urkunds- person walten zu können. Total: 4 Tabelle D4 Graubünden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Urkundspersonen müssen eine Befähigungsprüfung ablegen und in einer Bündner Gemeinde Wohnsitz haben. Als Kreisnotare sollen i.d.R. patentierte Notare ge- wählt werden, die im betreffenden Kreis ihren Wohn- und Geschäftssitz haben. Total: 3 Tabelle D5 Luzern freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Urkundspersonen müssen eine Befähigungsprüfung ablegen und in einer Luzerner Gemeinde Wohnsitz haben. Auch wenn er Notar ist, darf der Grundbuchverwalter keine Rechtsgeschäfte über Grundstücke beurkunden sowie auch der Handelsregisterführer keine Beurkundungen vornehmen darf, für die ein Eintrag ins Handelsregister vorgesehen ist. Total: 3 116 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Tabelle D7 Obwalden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 1 Fam.- & Er- brecht * 0 Gesellschafts- recht * Bemerkungen: Alle Urkundspersonen müssen eine Eignungsprüfung ablegen, um den Befä- higungsausweis zu erlangen und überdies im Kanton wohnhaft sein. Falls der Bewerber den Befähigungsausweis eines anderen Kantons besitzt, wird er als Urkundsperson akzeptiert, sofern der Kanton Gegenrecht gewährt. Total: 3 Tabelle D8 St. Gallen freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Für Erbbescheinigungen, -teilungen sowie Testamentseröffnungen ist aus- schliesslich der Amtsnotar zuständig. Rechtsanwälte müssen im Register der Notare eingetra- gen sein, um öffentliche Beurkundungen durchführen zu können. Total: 2 Tabelle D9 Solothurn freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Alle Urkundspersonen müssen Wohnsitz oder Geschäftsdomizil im Kanton Solothurn und die Notariatsprüfung bestanden haben, die eine praktische Ausbildung (Län- ge abhängig von juristischem Hintergrund) auf einer Amtsschreiberei voraussetzt. Die Amts- schreiberei vereinigt die Funktion des Notariats, des Grundbuchamtes, Erbschaftsamtes, des Betreibungs- und Konkursamtes sowie des Handelsregisteramtes. Total: 2 Tabelle D6 Nidwalden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Alle Urkundspersonen müssen eine Prüfung ablegen, um den Befähigungs- ausweis zu erlangen. Anwälte müssen zudem im Kanton wohnhaft sein. Der Handelsregister- und Güterrechtsregisterführer darf keine Rechtsgeschäfte beurkunden, für welche der Eintrag in das Handelsregister bzw. Güterrechtsregister vorgeschrieben ist. Total: 3 Anhang 117 An ha ng Tabelle D10 Schwyz freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Anwälte mit Wohnsitz im Kanton müssen ein schwyzerisches Patent besit- zen und Inhaber des schwyzerischen Wahlfähigkeitszeugnisses sein sowie sich beim Kantons- gericht registrieren, um öffentliche Beurkundungen vornehmen zu können. Der Regierungs- rat kann zur Anerkennung ausserkantonaler Notariatspatente Gegenrecht verlangen. Ge- meindeschreiber können letztwillige Verfügungen erstellen. Der Amtsnotar (und sein Stell- vertreter) werden vom Bezirksrat gewählt. Total: 2 Tabelle D11 Thurgau freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Das Amt des Grundbuchverwalters und Kreisnotars wird oft in Personal- union ausgeführt. Rechtsanwälte, die im kantonalen Register aufgeführt sind, können (abge- sehen von grundstückrechtlichen Angelegenheiten) öffentliche Beurkundungen vornehmen. Total: 2 Tabelle D12 Zug freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Gemeindeschreiber, die das zugerische Anwaltspatent oder ein gleichwertiges Patent auf dem Gebiet des Beurkundungsrechtes besitzen oder sich gegenüber der Aufsichts- behörde in einer Prüfung über hinreichende theoretische und praktische Kenntnisse im Beur- kundungsrecht ausgewiesen haben, sind zu allen öffentlichen Beurkundungen in Zivilsachen befugt. Total: 2 118 Kantonsmonitoring 6 | 2014 E. Amtliche Vermessung Tabelle E1 Kurzbeschrieb der Nachführungssysteme in den einzelnen Kantonen Kanton Kurzbeschrieb Punkte AG Im Kanton AG werden die Nachführungsverträge ab 2017 offiziell für das gesamte Kantonsgebiet ausgeschrieben. Für die aktuellen Mandate war dies nur vereinzelt der Fall, etwa bei der Neuvergabe eines Mandates infolge Pensionierung des Nachführungsgeometers. Gemäss den gesetz­ lichen Grundlagen spielt der Preis explizit keine Rolle bei der Mandats­ vergabe. Die Dauer der Nachführungsverträge beträgt acht Jahre. 3 AI Im Kanton AI wurde das Nachführungsgeometermandat Ende Mai 2014 erstmals Ausgeschrieben (es besteht nur ein Nachführungskreis, der den ganzen Kanton umfasst). Anlässlich dieser Ausschreibung musste ein Rabatt sowohl auf die Tarifpositionen der HO33 als auch auf die Regie­ arbeiten offeriert werden, der Nachführungsvertag läuft auf eine Dauer von acht Jahren. 4 AR Auch im Kanton AR wurde das Amt des Nachführungsgeometers bis an­ hin noch nie ausgeschrieben. Die erste Ausschreibung dürfte voraussicht­ lich per 1.1.2017 erfolgen. Bei der Vergabe der Mandate an die aktuellen Nachführungsgeometer spielte der Preis keine Rolle, die Verträge wurden für mehr als fünf Jahre abgeschlossen. Die Nachführung wird auf dem gesamten Kantonsgebiet von privaten Ingenieur­Geometern vorgenommen. 3 BE Für die Ausschreibung der Nachführungsmandate sind im Kanton BE die Gemeinden zuständig. Diese schreiben die Mandate (gleichzeitig) alle fünf Jahre aus. In der Regel werden hierbei Rabatte auf den HO33 ein­ gefordert. In den Städten Bern und Biel bestehen städtische Vermes­ sungsämter, die für die Nachführung verantwortlich sind. 4 BL Im Kanton BL ist die amtliche Vermessung zurzeit noch rein staatlich organisiert. Ende 2014 wird jedoch ein Wechsel zum System der priva­ ten Nachführungsgeometer vorgenommen. 1 BS Basel­Stadt gehört zu den Kantonen, in denen die Nachführung nach wie vor rein staatlich organisiert ist. 1 FR Das Nachführungswesen im Kanton FR ist liberalisiert. Nachführungs­ arbeiten sowie die Datenabgabe können von allen patentierten Ingenieur­ Geometern vorgenommen werden. Der Kunde kann somit frei wählen, mit welchem Geometer er zusammenarbeiten will. Die Preise sind nicht durch einen kantonalen Tarif festgelegt, sondern können sich frei auf dem Markt einspielen. 6 GE Der Kanton GE kennt seit langem eine liberale Organisation des Nach­ führungswesens. 6 GL Im Kanton GL wurden bis anhin noch keine Ausschreibungen durchge­ führt. Das ganze Kantonsgebiet bildet einen einzigen Nachführungskreis, wobei das entsprechende Mandat freihändig für fünf Jahre vergeben wurde. Anlässlich der Vergabe wurden jedoch Rabatte auf den HO33 aus­ gehandelt. 5 GR Der Kanton GR kennt das System der privaten Nachführungsgeometer. Vergeben werden die Mandate durch die Gemeinden, die Vorgaben des Kantons sind hierbei minimal. Klar ist, dass die Gemeinden neu zu ver­ gebende Nachführungsmandate seit 2008 ausschreiben müssen. Bezüg­ lich der Vertragsdauer und allfälligen Rabatten bestehen jedoch keine kantonalen Vorschriften. Die Nachführung in der Kantonshauptstadt Chur wird durch das städtische Vermessungsamt wahrgenommen. 2 JU Das Kantonsgebiet im Jura ist in vier Nachführungskreise aufgeteilt, die – per Ausschreibung – an private Nachführungsgeometer vergeben wer­ den. Der Preis stellt einen relevanten Faktor bei der Vergabe der vier­ jährigen Nachführungsmandate dar. 5 LU Die Mandate der Nachführungsgeometer werden im Kanton LU schon seit geraumer Zeit ausgeschrieben. Die Dauer der Nachführungsverträge be­ trägt vier Jahre und es werden Rabatte auf den HO33 eingefordert. Seit 2012 wird die Nachführung auch in der Stadt Luzern nicht mehr vom städtischen Vermessungsamt, sondern von einem privaten Geometer vor­ genommen, sprich: der Markt wurde liberalisiert. 5 NE Die amtliche Vermessung im Kanton NE ist rein staatlich organisiert. Ein Systemwechsel wurde vor einigen Jahren in Betracht gezogen, schliess­ lich jedoch verworfen. 1 Anhang 119 An ha ng Kanton Kurzbeschrieb Punkte NW Im Kanton NW regelt der Regierungsrat die Rechte und Pflichten des Nachführungsgeometers in einem Vertrag. Das Mandat erstreckt sich auf das gesamte Kantonsgebiet. Das entsprechende kantonale Regelwerk scheint keine maximale Vertragsdauer vorzusehen. Unklar ist zudem, ob der Preis bei der Vergabe des Mandates eine Rolle spielt – systematisch scheint dies nicht vorgesehen zu sein. 3 OW Das System im Kanton OW ist analog zum Kanton NW organisiert – das für das gesamte Kantonsgebiete geltende Nachführungsmandat wurde sogar an dasselbe Unternehmen wie im Kanton NW vergeben. Einziger auszumachender Unterschied ist, dass im Kanton OW der Nachführungs­ vertrag gesetzlich auf drei Jahre befristet ist. Die Möglichkeit zur still­ schweigenden Verlängerung um jeweils ein Jahr, führt jedoch dazu, dass es sich im Kern um einen unbefristeten Vertrag handelt. 3 SG Der Kanton SG kennt das System der privaten Nachführungsgeometer. Es sind die Gemeinden, die für die Vergabe der Nachführungsmandate zu­ ständig sind. In der kantonalen Gesetzgebung scheint weder eine maxi­ male Laufdauer der Verträge vorgesehen zu sein, noch wird die Berück­ sichtigung des Preises als Vergabekriterium gefordert. Die Nachführung in der Stadt St. Gallen wird überdies vom städtischen Vermessungsamt vorgenommen. 2 SH Im Kanton SH ist die amtliche Vermessung auch heute noch eine rein staatliche Angelegenheit. 1 SO Im Kanton SO wird die Nachführung der amtlichen Vermessung vom Re­ gierungsrat privaten Nachführungsgeometern übertragen. Die letzte Aus­ schreibung von Nachführungsverträgen erfolgte 2010. Die Verträge gelten für ein Jahr und werden dann stillschweigend verlängert, bis eine Partei kündigt – sie sind somit de facto unbefristet. Der Preis stellt bei der Vergabe kein Kriterium dar. Bis 1997 nahm das städtische Katasteramt die Nachführung in der Kantonshauptstadt wahr, heute wird diese Auf­ gabe an ein privates Ingenieurbüro delegiert. 3 SZ Im Jahre 2012 wurde der Geometermarkt im gesamten Kanton SZ libe­ ralisiert. Jeder patentierte Ingenieur­Geometer mit Eintrag im Geome­ terregister und mit Anschluss an das Nachführungssystem kann Arbeiten der amtlichen Vermessung auf dem gesamten Kantonsgebiet ausführen. 6 TG Im Kanton TG wird die Nachführung privaten Ingenieur­Geometern über­ tragen, wobei noch immer die Praxis vorzuherrschen scheint, dass das Nachführungsmandat normalerweise innerhalb der Ingenieurbüros «ver­ erbt» wird. Die entsprechenden Verträge sind unbefristet, jedoch immer per Ende Jahr beidseitig kündbar. Der Preis ist eines von mehreren re­ levanten Kriterien bei der Vergabe des Nachführungsmandates. 4 TI Das Tessin kennt auf dem gesamten Kantonsgebiet das System der pri­ vaten Nachführungsgeometer. Der Kanton fragt die Gemeinden alle vier Jahre an, ob sie mit ihrem aktuellen Geometer zufrieden sind. Falls nein, wird das Mandat öffentlich ausgeschrieben. Eine echte Befristung des Nachführungsmandates besteht somit nicht. Auch der Preis stellt kein Vergabekriterium dar – der Kanton legt die Tarife in Absprache mit den Nachführungsgeometern fest. 3 UR Im Kanton UR mandatiert der Regierungsrat einen Nachführungsgeome­ ter für das gesamte Kantonsgebiet. Der Nachführungsvertrag wir aus­ geschrieben und läuft für fünf Jahre, wobei eine einmalige Verlängerung des Vertrags um fünf Jahre ohne öffentliche Ausschreibung möglich ist. Die Vergabekriterien sind die folgenden: Preis (40%), Unternehmens­ und Umsetzungskonzept (30%), Persönliche Qualifikation (20%) und Infra­ struktur/Mitarbeiter (10%). 4 VD Der Kanton VD kennt seit vielen Jahren ein liberales System: Der Auf­ traggeber kann mit dem Ingenieur­Geometer seiner Wahl zusammen­ arbeiten. 6 VS Zurzeit verfügt der Kanton VS noch über ein System der privaten Nach­ führungsgeometer. Grundsätzlich sind die Nachführungsverträge auf fünf Jahre beschränkt, wobei der Preis bei der Vergabe ein relevantes Krite­ rium darstellt. Die aktuellen Nachführungsverträge wurden 2006 verge­ ben und einmalig verlängert, da der Kanton 2015 auf ein liberalisiertes System umsteigen wird. 5 ZG Im Kanton ZG werden die Nachführungsmandate durch die Gemeinden ausgeschrieben und vergeben. Der Preis ist bei der Vergabe zu 30% ein relevantes Kriterium, andere sind Qualifikation, Präsenzzeit und Organi­ sation etc. Die Laufzeit der Nachführungsverträge beträgt acht Jahre. 4 120 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Kanton Kurzbeschrieb Punkte ZH Die amtliche Vermessung erfolgt im Kanton ZH durch 25 private Geometer­ büros und sieben kommunale Vermessungsämter. 164 Gemeinden haben einen privaten, patentierten Ingenieur­Geometer beauftragt und sieben grös sere Gemeinden wie z.B. Zürich und Winterthur führen ein eigenes kommunales Vermessungsamt. Die Verträge werden für eine Laufzeit von sechs Jahren vergeben, wobei der Preis mit einer Gewichtung von 20% berücksichtigt wird. 3 Anhang 121 An ha ng 122 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Literatur AVG, Amt für Vermessung und Geoinformation des Kantons Schwyz (2012): Neues Nachführungssystem im Kanton Schwyz. Cadastre, 9. August 2012: S. 22, www.cadastre.ch/internet/cadastre/de/home/docu/publication/p154.parsys.26586. downloadList.23466.DownloadFile.tmp/cadastre201209nachfuehrungszde.pdf (06.05.2014). Diebold, Nicolas (2014): Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, Zeitschrift für Schweizerisches Recht (ZSR), 1/2014: S. 219 ff. Economist (2010): The price of salt, 16. Januar 2010. Kirchgässner, Gebhard (2007): On the Efficiency of a Public Insurance Monopoly – The Case of Housing Insurance in Switzerland. In: Baake, P. und Borck R. (Hrsg.), Public Economics and Public Choice – Contributions in Honor of Charles B. Blankart. Berlin etc. Meister, Urs (2012): Mehr Markt für den Service public – Warum die Schweizer Infrastrukturversorgung weniger Staat und mehr Wettbewerb braucht. Avenir Suisse. Verlag Neue Zürcher Zeitung. Zürich. PÜG, Preisüberwachung (2007): Kantonale Notariatstarife – Vergleich der Gebühren für die öffentliche Beurkundung verschiedener Rechtsakte. www.preisueberwacher.admin.ch/dokumentation/00073/00074/00186/index.html?lang=de (10.06.2014). PÜG, Preisüberwachung (2012). Plakatierung auf öffentlichem Grund: Ausschreibungen als wirkungsvolles Wettbewerbsinstru- ment?. www.preisueberwacher.admin.ch/dokumentation/00073/00074/00215/?lang=de (05.09.2014). Reich, Johannes (2011): Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit – Evolution und Dogmatik von Art. 94 Abs. 1 und 4 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999. Dike. Zürich/St. Gallen. Reich, Johannes (2013): Gebäudeversicherung und «negativ nachgeführte» Bundesverfassung – Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Rahmenordnung von Versicherungspflicht, mittelbar rechtlichem Monopol und Dienstleistungen im Wettbewerb. Aktuelle Juristisch Praxis (AJP) 9/2013: S. 1399 – 1412. Rothenbühler, Verena (2008): 200 Jahre sichern und versichern – Die Gebäudeversicherung Kanton Zürich 1808 – 2008. Zürich. Rütsche, Bernhard (2011): Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung – Insbesondere zur Steuerung der Leistungsmenge im stationären Bereich, Stämpfli Verlag AG, Bern: Rz. 96 ff. Rutz, Samuel (2013): Unangemessene Preise? Avenir Standpunkte 2. Zürich. Schips, Bernhard (1995): Ökonomische Argumente für wirksamen Wettbewerb auch im Versicherungszweig «Gebäudefeuer- und Gebäudeelementarschäden». St. Gallen. Von Ungern-Sternberg, Thomas (1994): Die kantonalen Gebäudeversicherungen. Cahier de recherche économiques no. 9405. Lausanne. Von Ungern-Sternberg, Thomas (2001): Die Vorteile des Staatsmonopols in der Gebäudeversicherung: Erfahrungen aus Deutschland und der Schweiz. Perspektiven der Wirtschaftspolitik 2(1): S. 31 – 44. Wanner, Christine (2002): 100 Jahre zeitgemäss, Meilensteine in der Brand- und Elementarschadensversicherung in der Schweiz, Bern. WEKO, Wettbewerbskommission (2006): Wettbewerbsverzerrungen in der Nachführung der Amtlichen Vermessung. Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) 2006/1: S. 183 – 188. Anhang 123 An ha ng WEKO, Wettbewerbskommission (2011): Gebäudeversicherung Bern (GVB). Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) 2011/4: S. 483 – 504. WEKO, Wettbewerbskommission (2013): Empfehlung vom 23. September 2013 – Freizügigkeit für Notare und öffentliche Urkunden. Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) 2013/3: S. 399 – 412. 124 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Zu dieser Studie Die Kapitel 1, 2, 3 und 4 des vorliegenden Kantonsmonitorings wurden von Samuel Rutz und Lukas Schmid verfasst. Die Kapitel 5 und 6 steuerten Bernhard Rütsche (Universität Luzern) und Nicolas Diebold (Universität Luzern & Sekretariat der Wettbewerbskommission) bei. Die Autoren haben bei der Arbeit am Kantonsmonitoring von verschiedenen Seiten wertvolle Unterstützung erhalten: Cyrille Planner trug mit sorgfältiger Recherchearbeit zum Gelingen der Studie bei. Rahel Hediger gestaltete die Ab- bildung auf dem Umschlag. Ebenfalls bedanken sich die Autoren bei den Lektoren Silvio Borner (Universität Basel) und Reto Föllmi (Universität St. Gallen), die Anregungen und Verbesserungsvorschläge lieferten. Aarg au GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll I. GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll A . GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Bern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-S tad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Grau bün den GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Jur a GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Fre ibu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Genf GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Glaru s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF St. Galle n GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch affh aus en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sol oth urn GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Neue nbu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Uri GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KFWaad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Walli s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Nidw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch wyz GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Thu rga u GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Tes sin GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Obw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zür ich GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Luz ern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zug GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-L and GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Samuel Rutz (*1970) ist seit 2012 Vizedirektor bei Avenir Suisse. Er studierte Volkswirtschaftslehre an der Universität Zürich, wo er auch promovierte. Lukas Schmid (*1987) studierte Volkswirtschafts­ lehre an der Universität St. Gallen und war im Rahmen eines Praktikums bei Avenir Suisse Mitautor der vorliegenden Studie. Kanton Durchschnittswerte der Kantone Amtliche Vermessung Kaminfegerwesen Gebäudeversicherung Notariatswesen Jagdregal Fischereiregal AV: KF: GV: NW: JR: FR: Kantonale Monopole im Vergleich Die Darstellung illustriert die Ergebnisse des sechsten Kantonsmonitorings. Die Netzdiagramme geben die Resultate des jeweiligen Kantons im Verhältnis zum Durchschnitt aller Kantone wider. Je grösser die rote Fläche, desto geringer sind die Eingriffe in den Marktmechanismus im entsprechenden Kanton. Nicht abgebildet, in der Publikation jedoch behandelt, sind das Salzregal und die Geothermie. Sa m ue l R ut z u nd L uk as S ch m id Ka nt on sm on ito ri ng 6 Vo n al te n un d ne ue n Pf rü nd en

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    Erstellungsdatum: 22.09.2015

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    Zemp Simon BA Arbeit 2019 002

    Gefährdet die direkte Demokratie die Rechte von Minderheiten? Ein Systematic Review von Theorie, Methodik und Evidenz U n i v e r s i t ä t L u z e r n eingereicht am 26.09.2018 durch: Simon Zemp Industriestrasse 3 6170 Schüpfheim Matr.-Nr: 15-451-487 bei: Prof. Dr. Joachim Blatter Bachelorarbeit Zur Erlangung des Bachelorgrades der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung ................................................................................................................................... 1 1.1 Direkte Demokratie – eine brisante Thematik ..................................................................................1 1.2 Relevanz und Leitfrage .....................................................................................................................2 2. Einführung systematic Review und Überblick Vorgehen ........................................................... 4 2.1 Systematic Review und die Politikwissenschaft – ein unerforschtes Feld .......................................4 2.2 Überblick Vorgehen .........................................................................................................................5 3. Theorieteil ................................................................................................................................... 6 3.1 Analyse der Begrifflichkeiten ...........................................................................................................6 3.1.1 Die direktdemokratischen Institutionen .................................................................................6 3.1.2 Minderheiten und ihre Rechte ................................................................................................8 3.2 Theoretische Erklärungs- und Wirkungsmechanismen ................................................................. 12 3.2.1 Erklärungsansätze negativer Effekt ..................................................................................... 14 3.2.2 Erklärungsansätze positiver Effekt ...................................................................................... 18 3.2.3 Indirekter Effekt .................................................................................................................. 21 3.2.4 Kontextbedingungen ........................................................................................................... 22 3.2.5 Fazit Wirkungsmechanismen .............................................................................................. 24 4. Systematic Review des empirischen Forschungsstandes .......................................................... 25 4.1 Vorbereitung Review-Protokoll .................................................................................................... 25 4.1.1 Auswahlkriterien ................................................................................................................. 25 4.1.2 Vorgehen Recherche ........................................................................................................... 27 4.1.3 Präsentation der Auswahlgesamtheit .................................................................................. 27 4.1.4 Vorgehen Evaluation ........................................................................................................... 31 4.2 Darstellung der evaluierten Forschungsarbeiten ........................................................................... 32 5. Versuch einer Synthese ............................................................................................................ 50 5.1 Synthese Methodik ........................................................................................................................ 50 5.2 Synthese der empirischen Evidenz ................................................................................................ 54 6. Fazit und Reflexion .................................................................................................................. 65 7. Bibliographie ............................................................................................................................ 67 8. Anhang ..................................................................................................................................... 73 Universität Luzern Simon Zemp 1 1. Einleitung 1.1 Direkte Demokratie – eine brisante Thematik Die direkte Demokratie ist weltweit auf dem Vormarsch. Spätestens seit der Jahrtausendwende ent- decken immer mehr politische Systeme direktdemokratische Instrumente wie Initiative und Refe- rendum für sich (Grotz, 2009; Kaufmann, 2010; Kost, 2013; Marxer, 2012). Als Vorbilder können dabei die Schweiz oder gewisse US-Bundestaaten dienen, die auf eine lange direktdemokratische Traditionsgeschichte zurückblicken. Trotzdem wäre es verfehlt, von einer generellen Welle der Be- geisterung zu sprechen, was die Haltung gegenüber der direkten Demokratie betrifft. Der Idee der direkten Volksrechte schlägt in vielen, vornehmlich elitären Kreisen, noch immer ein eisiger Wind entgegen (Marxer, 2012). Unter anderem die Wissenschaft ist von einer langen Tradition des Skep- tizismus gegenüber der direkten Demokratie geprägt, was insbesondere auf polittheoretische Schwergewichte wie James Madison oder Alexis de Tocqueville zurückgeführt werden kann. Auch innerhalb der politischen Elite tun sich viele scheinbar schwer damit, ernsthaft über eine Weiterent- wicklung der eigenen Demokratie im Sinne einer stärkeren direktdemokratischen Teilhabe der Be- völkerung nachzudenken. Eigene Machtinteressen oder die Angst vor Populismus und Demagogie können hierfür mögliche Erklärungen sein (Butler und Ranney, 1994). Doch es lassen sich auch überzeugende Argumente finden, die aufzeigen, dass gerade den gegenwärtigen Herausforderungen von Politikverdrossenheit und Populismus mit dem Ausbau direktdemokratischer Institutionen ent- gegengetreten werden kann (Serrao, 2017; Stojanovic, 2017). Es scheint ausser Diskussion zu ste- hen, dass für eine erfolgreiche Reformierung angeschlagener Demokratien sowie für die nachhaltige und möglichst globale Etablierung der Demokratieidee die direktdemokratischen Partizipationsfor- men nicht einfach ignoriert werden können. Die Einführung von direktdemokratischen Instrumen- ten kann sich unter Umständen äusserst positiv auf die politische Integration der Bevölkerung aus- wirken, einen wichtigen Beitrag zur Etablierung eines starken gesellschaftlichen Kollektivs leisten und so das repräsentative System insgesamt sehr gewinnbringend ergänzen (Stojanovic, 2017). Po- litische Entscheidungsträger/-innen sind deshalb gut damit beraten, sich intensiv mit der Möglich- keit der Institutionalisierung von Volksrechten auseinanderzusetzen. Es ist offensichtlich, dass hier- für Wissen über die direkte Demokratie und ihre gesellschaftliche Auswirkung von grosser Wichtigkeit ist, wodurch unter anderem die Politikwissenschaft unter Zugzwang steht. Erfreulicherweise lässt sich spätestens seit der Jahrtausendwende ein steigendes Interesse an der wissenschaftlichen Erforschung der direkten Demokratie und ihrer gesellschaftlichen Auswirkun- gen beobachten. Eine der wichtigsten und andauerndsten Debatten dreht sich dabei um die Frage, wie sich die direkte Demokratie auf Minderheiten auswirkt (Hajnal et al., 2002, p. 154). Die Universität Luzern Simon Zemp 2 Befürchtung einer «Tyrannei der Mehrheit», vor der bereits Alexis de Tocqueville (2006 [1835]) und James Madison (2007 [1788]) gewarnt haben, nimmt dabei eine entscheidende Stellung ein. Während im Sinne des Madison’schen Demokratieverständnis die repräsentative Arena mit ver- schiedensten institutionellen Checks and Balances ausgestattet wurde, um genau dieser Befürchtung entgegenzutreten, kennt die direkte Demokratie bis heute kaum solche Kontrollmechanismen (Hai- der-Markel et al., 2007). Dies kann problematische Auswirkungen haben, da insbesondere direkt- demokratische Institutionen aufgrund ihres unmittelbaren Ausdruckes eines Mehrheitswillens für besonders anfällig angesehen werden, eine Tyrannei der Mehrheit zu entwickeln (Eule, 1990). Diese Problematik der tyrannischen Mehrheitsentscheide in der direkten Demokratie wird vor allem in Bezug auf die Auswirkung für die Rechte von Minderheiten rege diskutiert. Wie sich Volksent- scheide auf Minderheitenrechte auswirken, ist gesellschaftspolitisch und demokratietheoretisch eine sehr bedeutsame Frage, die in der Wissenschaft sehr umstritten ist und für die nur bruchstückhaft Evidenz vorliegt (Gerber und Hug, 2002, p. 2). Die hier vorliegende Arbeit hat sich zum Ziel gesetzt, einen Beitrag zu genau dieser Debatte zu liefern. Um dabei einen möglichst hohen Nutzen für das Forschungsfeld zu erzielen, war in einem ersten Schritt ein Puzzle innerhalb der Thematik zu finden. Im nun folgenden Kapitel wird das identifi- zierte Forschungs-Puzzle kurz beleuchtet und es wird begründet, warum die Durchführung eines systematic Reviews als geeigneter Ansatz betrachtet wird, um dieses Puzzle zu adressieren. Ab- schliessend werden die Leitfrage und drei Forschungsziele definiert. 1.2 Relevanz und Leitfrage Aktuell konkurrieren unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich der Frage, ob Minderheitenrechte durch ein direktdemokratisches System verletzt oder geschützt werden (Vatter und Danaci, 2010). Bis in die 1990er-Jahre beruhten die Erkenntnisse zur Thematik vornehmlich auf anekdotischem Wissen einiger US-amerikanischer Forscher (Butler und Ranney, 1978; Cronin, 1989; Magleby, 1984). Dabei wurden zwar teilweise Hinweise für negative Effekte präsentiert, grundsätzlich hütete man sich aber vor einem klaren Positionsbezug. Die sehr von generellen empirischen Beobachtun- gen sowie subjektiven Einschätzungen geprägten Beiträge konnten so keine zufriedenstellende em- pirische Basis für die Thematik darstellen (Eule, 1990, p. 1552). Im Jahre 1997 veröffentlichte Bar- bara Gamble eine erste analytisch-empirische und breit angelegte Studie zum Zusammenhang von direkter Demokratie und Minderheitenrechte (Gamble, 1997). Die Studie stiess auf ein grosses Echo und veranlasste diverse Forscher/-innen dazu, ihrerseits empirische Studien zur Thematik zu publi- zieren (z.B. Donovan und Bowler, 1998; Frey und Goette, 1998; Hajnal et al., 2002). Trotz der Universität Luzern Simon Zemp 3 vertieften Beschäftigung seither ist die Evidenz bis heute bruchstückhaft und die verschiedenen Stu- dien weisen teils widersprüchliche Befunde über den Effekt aus (Vatter, 2011, p. 215). Ein erster Blick auf den aktuellen empirischen Forschungsstand zur Thematik zeigt, dass sich di- verse Studien finden lassen, die allesamt das gleiche Ziel verfolgen und den Anspruch erheben, Evidenz für den Effekt von direkter Demokratie auf Minderheitenrechte präsentieren zu können. Bei genauerer Betrachtung der einzelnen Studien lässt sich eine grosse Heterogenität feststellen, was z.B. das methodische Vorgehen oder die Fallauswahl betrifft. Der Nachweis eines Effektes der direkten Demokratie scheint ein schwieriges Unterfangen zu sein, dem sich die bisherige Forschung mit sehr unterschiedlichen Ansätzen angenommen hat. Hainmueller und Hangartner (2015, p. 1) halten treffend fest: “The reason for the absence of convincing evidence on the effects of direct democracy on minority outcomes is that identifying the causal effect of direct democracy is a chal- lenging empirical enterprise.” Bei der ersten Betrachtung des Forschungsstandes zeigt sich auch, dass die aktuelle wissenschaftli- che Auseinandersetzung von empirischen Primäranalysen dominiert ist. Umfassende Sekundärana- lysen sowie vertiefte theoretische Auseinandersetzungen lassen sich bisher kaum finden. Die meis- ten empirischen Studien versuchen zwar den Forschungsstand aufzuarbeiten und überblickmässig darzustellen. Dabei blieb es bisher jedoch mehrheitlich bei sehr verkürzten Erwähnungen der ver- schiedenen Studienergebnisse, um anschliessend die eigene empirische Forschung ins Zentrum rü- cken zu lassen. Problematisch ist vor allem, dass die Studien und ihre Evidenzen oftmals schubla- disiert werden, um möglichst einfach aufzählen zu können, welche Studien bisher welchen Effekt nachweisen konnten. Eine systematische und kritische Betrachtung der verschiedenen Studien und der sehr relevanten Kontextbedingungen kommt dabei grundsätzlich zu kurz. Genau eine solch dif- ferenzierte Betrachtung der Studien erscheint jedoch unabdingbar, um wirkliche Erkenntnisse aus dem heterogenen Forschungsstand zu ziehen. Zusammengefasst lässt sich festhalten, dass die em- pirischen Forschungsergebnisse zur Frage nach dem Effekt der direkten Demokratie auf Minderhei- tenrechte bisher sehr ungenügend in Sekundäranalysen reflektiert worden sind. Eine vertiefte Se- kundäranalyse erscheint jedoch besonders vor dem Hintergrund der widersprüchlichen Befunde und der Komplexität des Untersuchungsgegenstandes von grosser Relevanz. Es wurde bereits erwähnt, dass sich für die Adressierung des kurz dargestellten Puzzles das Konzept des systematic Reviews aufdrängt. Ein systematic Review versucht durch systematisches Evaluieren und Synthetisieren von einzelnen Forschungsergebnissen neue Erkenntnisse zu gewinnen und das Forschungsproblem in einen grösseren Zusammenhang zu stellen. Cook schreibt hierzu: “Individ- ual studies are limited in the generalisability of the knowledge they produce about concepts, Universität Luzern Simon Zemp 4 populations, settings and times and frequently illuminate only one part of a larger explanatory puz- zle” (Cook, 1992, p. 3). Die einzelnen Puzzleteile zu einem grösseren und einheitlicheren Bild zu- sammenzufügen - das ist genau der Ansatz, mit dem diese Bachelorarbeit auf die bisherigen Mängel in der Erforschung des Einflusses der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte reagieren möchte. Ihrer limitierten Ressourcen bewusst und doch mit dem Anspruch den Wissensstand ein Stück wei- ter zu bringen, wird die hier vorliegende Arbeit somit den Forschungstand zur angesprochenen The- matik im Rahmen eines systematic Reviews analysieren - ganz im Sinne von Newton: «if I see further than others, it is because I stand on the shoulders of giants» (ebd.). Folgende Leitfrage lässt sich für die Durchführung des systematic Reviews festhalten: Was ist der Stand der Forschung bezüglich der Frage nach dem kausalen Effekt von direkt- demokratischen Institutionen auf die Rechte von Minderheiten?1 Basierend auf den erwähnten Problemfeldern und Forschungslücken innerhalb der Thematik wer- den drei Ziele für das Review formuliert: 1. Theorie: Im Rahmen der Arbeit soll eine übersichtliche Darstellung der theoretischen Wir- kungsmechanismen erarbeitet werden. 2. Empirische Evidenz: Die Arbeit soll eine möglichst umfassende und systematische Analyse des empirischen Forschungsstandes und dessen Robustheit anpeilen. 3. Methodik: Durch eine kritische Evaluierung der Forschungsdesigns bisheriger Studien soll ein Beitrag zum besseren Verständnis und zur Weiterentwicklung der Methodik auf dem Gebiet geleistet werden. 2. Einführung systematic Review und Überblick Vorgehen Ein systematic Review zielt darauf ab, die aktuelle, verfügbare Evidenz zu einem Forschungsfeld möglichst umfassend, unverzerrt und übersichtlich darzustellen (Croucher et al., 2003, p. 9). Damit diesem Anspruch entsprochen werden kann, ist ein systematisches und transparentes Vorgehen un- entbehrlich. Es wird nun kurz in die Methode des systematic Reviews eingeführt sowie das konkrete Vorgehen präsentiert. 2.1 Systematic Review und die Politikwissenschaft – ein unerforschtes Feld Das Design des systematic Reviews hat seine Ursprünge in der evidenzbasierten Medizin- und Ge- sundheitsforschung und etablierte sich in diesem Gebiet als Forschungsdesign, welchem die höchste Beweiskraft unter allen wissenschaftlichen Arbeiten zugestanden wird. Viele sozialwissenschaftli- che Disziplinen liessen sich von der Evidenz-Bewegung der Medizin inspirieren und so fanden auch 1 Im weiteren Verlauf dieser Arbeit wird häufiger der Ausdruck «Forschungseffekt» als Referenz zu ebendiesem Ef- fekt verwendet. Universität Luzern Simon Zemp 5 Felder wie die Psychologie oder die Gesundheitspolitik Gefallen an der Methode. Innerhalb der Sozialwissenschaften erlangte das systematic Review in Bereichen wie Bildung (Oakley, 2003), Ma- nagement (Tranfield et al., 2003) oder Public Administration (Heinrich, 2007) einen hohen Stellen- wert. In ihrer klassischen Form zielen systematic Reviews darauf ab, robuste Evidenz für den Effekt einer Intervention zu erhalten. Solches Wissen kann insbesondere für politische Entscheidungsträ- ger/-innen von grossem Nutzen sein (Young et al., 2002). Umso erstaunlicher ist es, dass die Poli- tikwissenschaft dem Design bisher kaum Beachtung schenkte (Daigneault et al., 2014). Als methodische Richtschnur für die vorliegende Arbeit dient das Werk «Systematic Reviews in the Social Sciences» (Petticrew und Roberts, 2006). Weiter werden Dacombe (2018) und Daigneault et al. (2014), insbesondere für den Bezug zur politikwissenschaftlichen Perspektive, hinzugezogen. 2.2 Überblick Vorgehen Aus der Literatur zum grundsätzlichen Vorgehen bei einem systematic Review lassen sich folgende fünf Phasen extrahieren (Cooper, 1982; Petticrew und Roberts, 2006): 1. Formulierung Forschungsfrage 2. Erstellung Review-Protokoll 3. Literaturrecherche 4. Evaluierung der Studien 5. Synthetisierung der Ergebnisse Das Vorgehen dieser Arbeit orientiert sich grundsätzlich an diesen fünf Phasen. Da jedoch neben der systematischen Analyse des empirischen Forschungsstandes auch der Beitrag zum theoretischen Rahmen als sehr zentral angesehen wird, ist dem eigentlichen Review mit den fünf Phasen ein rela- tiv umfassender Theorieteil vorgeschoben. Diese theoretische Abhandlung wird in narrativer Form präsentiert und soll die zentralen Begrifflichkeiten des untersuchten Effektes sowie die theoreti- schen Wirkungsmechanismen erörtern. Im Anschluss an diese theoretische Auseinandersetzung wird die Analyse des empirischen Forschungsstandes ins Zentrum rücken. Ab hier wird versucht, dem Schema und den Gütekriterien eines systematic Reviews möglichst zu entsprechen. Als Vorbe- reitung hierzu ist ein Review-Protokoll zu erstellen, um einen transparenten Prozess zu gewährleis- ten. Anhand des Protokolls werden in den weiteren Schritten die Recherche und die Evaluierung der Studien vorgenommen. Abschliessend werden im Rahmen der Synthese wichtige Erkenntnisse des gesamten Forschungsprozesses, vor allem in Bezug auf die beiden Forschungsziele «Methodik» und «empirische Evidenz», festgehalten. Universität Luzern Simon Zemp 6 3. Theorieteil Der theoretische Rahmen der Arbeit wird wie folgt angegangen: Als erstes werden die zentralen Begriffe direkte Demokratie und Minderheitenrechte analytisch betrachtet. Dabei ist nicht primär das Ziel die Begriffe abschliessend zu definieren, sondern viel eher soll auf die vielfältigen Ver- ständnismöglichkeiten aufmerksam gemacht werden. Eine Sensibilisierung über die Begriffsbedeu- tungen ist essenziell für jede empirische Studie, welche Aussagen über den Zusammenhang machen will, kam jedoch in bisherigen Studien klar zu kurz. Der zweite Teil der Theorie widmet sich der Entwicklung von verschiedenen theoretischen Erklärungsansätzen für die möglichen Wirkungsme- chanismen des Effektes. Hierfür wird die Literatur nach theoretischen Ansätzen und möglichen em- pirischen Belegen abgesucht. Die gefundenen Ansätze werden übersichtlich dargestellt und gege- benenfalls mit eigenen Überlegungen ergänzt. Zudem werden theoretisch hergeleitete Kontextbedingungen und ihr potenzieller Einfluss auf den Effekt beschrieben. 3.1 Analyse der Begrifflichkeiten 3.1.1 Die direktdemokratischen Institutionen Die Idee der direkten Beteiligung der Bürger an politischen Entscheiden kann als «Keimzelle» der bis in die Antike zurückreichenden Entwicklungsgeschichte moderner Demokratieideen angesehen werden (Magleby, 1984). Seit ihren Anfängen ist die demokratietheoretische Auseinandersetzung von der Grundsatzfrage geprägt, ob die direkte oder die repräsentative Grundstruktur das normative Ideal der Demokratie am besten verwirklicht (Butler und Ranney, 1994). Es ist deshalb nicht über- raschend, dass die direkte Demokratie auch heute noch gerne als idealtypischer Gegenspieler zur repräsentativen Demokratie angesehen wird. Ein Blick in die politische Wirklichkeit genügt jedoch, um zu erkennen, dass die direkte Demokratie heute viel eher als ein komplementäres Element zu einem repräsentativen System anzusehen ist und nicht als deren Gegenstück. Die Politikwissen- schaft hat dies in der Zwischenzeit erkannt und fokussiert vermehrt auf die direkte Demokratie als eine Sammlung von Instrumenten zur partizipativen Entscheidungsfindung innerhalb eines reprä- sentativen Systems und nicht als grundsätzliche und idealtypische Demokratieform (Abromeit, 2002, p.178). Hinter einem solchen modernen Verständnis von direkter Demokratie steckt somit die ergänzende Anwendung von politischen Entscheidungsverfahren, in denen die stimmberechtigten Bürgerinnen und Bürger direkt beteiligt sind (Kost, 2013, p. 9). Besonders vor dem Hintergrund des Forschungseffektes ist es wichtig zu betonen, dass der Ausdruck «direkte Demokratie» dabei als Sammelbegriff für verschiedenste Institutionen und formale Kanäle zur direkten Meinungsäusse- rung der Bevölkerung dient und kein einheitliches Konzept darstellt (Altman, 2011). Die verschie- denen Instrumente der direkten Demokratie können sehr unterschiedlichen Logiken folgen und Universität Luzern Simon Zemp 7 unterscheiden sich zudem stark in ihrer jeweiligen Ausgestaltung innerhalb der verschiedenen poli- tischen Systeme. Die Politikwissenschaft hat diverse Typologien der wichtigsten direktdemokratischen Instrumente hervorgebracht (vrgl. beispielsweise Jung, 2013; Mueller, 2000; Peters, 2016 oder Suksi, 1993). Die meisten Typologien differenzieren, indem beispielsweise gefragt wird, wie die Anwendung des di- rektdemokratischen Instrumentes ausgelöst wird und wer dessen Inhalt bestimmt (Eule, 1990). Die grundsätzlichste Unterscheidung wird dabei zwischen der Idee des Referendums und der Initiative gemacht (Hug und Tsebelis, 2002; Magleby, 1984). Dabei kann das Referendum grundsätzlich als dasjenige Instrument angesehen werden, bei dem die Bürgerinnen über eine Vorlage bestimmen können, welche von der Legislative oder Exekutive bereits verabschiedet wurde. Die Initiative hin- gegen verschiebt die Agenda-setting power von den Eliten hin zu den Bürgern. Letztere können so eine eigene Vorlage zur Abstimmung bringen, unabhängig vom repräsentativen Gesetzgebungspro- zess, was als weitreichendste Form der direkten Bürgerbeteiligung angesehen werden kann. Hug (2004) kritisiert, dass die meisten Typologien zu viele Unterscheidungskriterien berücksichti- gen und führt seinerseits eine eigene Typologie ein. Für Hug kann der weltweite Gebrauch der di- rekten Demokratie anhand von vier Typen direktdemokratischer Instrumente erfasst werden. Auch seine Typologie kennt die bereits dargelegte grundsätzliche Unterscheidung zwischen Referendum und Initiative auf Basis der Frage, wer den Inhalt der Vorlage bestimmt.2 Das Instrument des Refe- rendums wird bei Hug auf Basis der Frage, wie das Referendum ausgelöst wird, weiter in drei Typen aufgeteilt. Dadurch erhält er seine vierteilige Typologie. Christmann (2012, p. 51) ersetzt die eher technischen Benennung der vier Typen von Hug durch gängigere, wenn auch nicht ganz so exakte, Begriffe. Demnach bilden Hugs Typen im Grundsatz folgende vier Instrumente ab: Obligatorisches Referendum, Fakultatives Referendum, Plebiszit und Volksinitiative. Für die Frage nach dem Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte ist es wichtig zu berücksichtigen, dass die verschiedenen Typen von direkter Demokratie sehr unterschiedlich auf den legislativen Prozess Einfluss nehmen können. Vor dem Hintergrund einer möglichen Beeinflus- sung von Minderheitenrechten scheinen vor allem die Initiative sowie das fakultative und obligato- rische Referendum relevant zu sein. Diese drei Instrumente werden häufig auch als die Hauptinsti- tutionen der direkten Demokratie hervorgehoben (Kaufmann, 2010). Insbesondere die gänzlich andere Grundlogik hinter einem Referendum und einer Initiative ist in Bezug auf die Frage nach dem Effekt auf Minderheitenrechten sehr wesentlich (Christmann, 2012, p. 56). In Tabelle 1 ist 2 Zu beachten ist, dass in der englischen Literatur der Begriff «referendum» oft als Oberkategorie für alle Formen der direkten Demokratie verwendet wird. Dementsprechend verwendet Hug (2004) die übersetzte Beschreibung «aktives Referendum über eine Oppositionsvorlage» für das Instrument, welches in der deutschen Sprache mehrheitlich mit dem Wort Initiative erfasst wird. Universität Luzern Simon Zemp 8 dargestellt, wie Referendum und Initiative den regulären repräsentativen Gesetzgebungsprozess in Bezug auf Minderheitenrechte mittels vier möglicher Szenarien beeinflussen können. Es wird dabei deutlich, dass nur unter bestimmten Umständen von einem Effekt der direkten Demokratie gespro- chen werden kann. Entscheidend ist die Erkenntnis, dass immer dann ein Effekt resultiert, wenn die Anwendung der direkten Demokratie zu einer Veränderung des Policy-Outputs führte, und zwar in Relation zum Output der repräsentativen Arena. So werden beispielsweise Minderheitenrechte durch die direkte Demokratie negativ beeinflusst, wenn eine Ausbauvorlage durch ein Referendum abgelehnt wird, während dies bei der Initiative nur bei der Annahme einer Abbauvorlage der Fall ist. Herauszustreichen sind insbesondere auch die Fälle, die keine Veränderung des repräsentativen Outputs bewirken, da es hier bei empirischen Untersuchungen schnell zu falschen Interpretationen kommen kann. Die Annahme einer Ausbauvor- lage ist beispielsweise im Rahmen eines Refe- rendums nicht als positive Beeinflussung zu werten. Zum Schluss dieser kurzen Einführung in die direkte Demokratie ist zu betonen, dass die bisher präsentierten Typen längst nicht alle weltweit etablierten direktdemokratischen Instrumente abbil- den. In ihrer konkreten Ausgestaltung sind sowohl Referenden wie auch Initiativen sehr facetten- reich. Ziel dieses Abschnittes war es, auf die Vielfalt hinter dem Begriff der direkten Demokratie aufmerksam zu machen und insbesondere die wichtigsten direktdemokratischen Instrumente in Be- zug auf ihre potenzielle Wirkung auf Minderheitenrechte darzustellen. 3.1.2 Minderheiten und ihre Rechte Für eine genaue Eruierung des Forschungseffektes ist es von grosser Wichtigkeit klarzustellen, was unter der zentralen abhängigen Variable «Minderheitenrechte» verstanden werden kann. Hierfür wird in einem ersten Schritt in den sozialwissenschaftlichen Minderheitenbegriff allgemein und dessen Variationen eingeführt, woraufhin der Bezug zur rechtlichen Komponente hergestellt wer- den kann. Der Minderheitenbegriff wird in den Sozialwissenschaften und insbesondere in der Politikwissen- schaft häufig verwendet, kennt jedoch keine einheitliche definitorische Bestimmung. Eglin (1998) spricht von einem «mehrdeutigen» und «schillernden» Begriff, was er auf den umgangssprachlichen sowie den wissenschaftlichen Gebrauch bezieht. Eine Minderheit wird oft mit einer völkerrechtli- chen Perspektive in Verbindung gebracht und umfasst dabei grundsätzlich ethnische Gruppen, wel- che in einem Staatskörper leben, der von einer anderen Volksgruppe dominiert wird. Bis in die Universität Luzern Simon Zemp 9 1960er-Jahre war der Minderheitenbegriff von dieser völkerrechtlichen Perspektive geprägt und umfasste vor allem kulturelle, sprachliche oder religiöse Randgruppen (Vatter, 2011, p. 240). Kröm- ler und Vatter (ebd., chap. 12) sprechen hierbei vom «klassischen Minderheitenbegriff». In der Zwi- schenzeit hat sich der Begriff in den Sozialwissenschaften jedoch deutlich ausgeweitet (ebd.). Für Krömler und Vatter kann diese Erweiterung des Begriffsverständnisses mit zwei Kategorien erfasst werden, die das klassische Verständnis jeweils um einen Schritt erweitern. Zum einen entwickelte sich ein erweitertes und sehr einflussreiches Verständnis von Minderheiten, welches sich in der Tradition der Bürgerrechtsbewegung in den USA verstehen lässt. Homosexuelle, Behinderte, Hip- pies oder auch Frauen können demnach ebenfalls als Minderheiten betrachtet werden. Die zweite Erweiterung kann nach Krömler und Vatter mit der Kategorie «Minderheiten aufgrund gemeinsa- mer Interessen» (ebd.) erfasst werden. Von Rentnern, über Hundebesitzende, bis hin zu Drogenab- hängigen kann hier eine grosse Bandbreite von Gruppen als gesellschaftliche Minderheiten identi- fiziert werden. Für die sozialwissenschaftliche Auseinandersetzung ist solch ein weites Verständnis jedoch kaum dienlich. Grundsätzlich lassen sich die meisten Minderheitsdefinitionen der modernen Sozialwissenschaft irgendwo zwischen der engen «klassischen» Auffassung und dem erweiterten Verständnis im Rahmen der Bürgerrechtsbewegung ansiedeln. Das erweiterte Verständnis im Sinne der Bürgerrechtstradition ist unter Sozialwissenschaftlern al- lerdings umstritten. So sieht Wilkinson in der Inklusion von Gruppen wie Homosexuellen, Behin- derten oder Frauen eine «Verwässerung» des Begriffes (Wilkinson, 2000, p. 122). Der Minderhei- tenbegriff müsse sich laut der amerikanischen Soziologin auf das klassische Verständnis beschränken, wolle er weiterhin sozialwissenschaftlich nutzbar sein. Wilkinson fordert damit, dass der Minderheitenbegriff ausschliesslich Gruppen vorbehalten sein soll, die sich durch «racial heri- tage and ethnic lineage» von der Mehrheit unterscheiden (ebd., p. 122). Dieser Position widerspricht beispielsweise Berbrier (2002) und hält fest, dass es möglich sein müsse, ein breiteres Begriffsver- ständnis zu berücksichtigen. Für Gruppen wie Homosexuelle oder Behinderte sei die Identifikation als Minorität ein wichtiges Element ihrer Bestrebungen für mehr Gerechtigkeit. Zudem werde eine Beschränkung des Minderheitenverständnisses auf Rasse und Ethnie der sozialen Wirklichkeit nicht gerecht, ist Berbrier überzeugt (ebd.). Die Debatte zwischen Wilkinson und Berbrier dreht sich um qualitative Kriterien des Minderhei- tenbegriffes. Immer wieder wird auch über die Rolle eines quantitativen Kriteriums diskutiert (Eg- lin, 1998, p. 161). Es steht dabei die Frage im Raum, ob die zahlenmässige Unterlegenheit einer Gruppe für deren Anerkennung als Minderheit zwingend ist. Es wurde bereits deutlich, dass auch Frauen als eine Minderheitengruppe anerkennt werden können. Somit kann zumindest bei diesem Verständnis nicht von einer notwendigen quantitativen Bedingung gesprochen werden. Auf der Universität Luzern Simon Zemp 10 anderen Seite würde wohl auch kaum eine Sozialwissenschaftlerin Millionäre oder Linkshänder als Minderheit bezeichnen. Die quantitative Unterlegenheit ist so definitiv auch keine hinreichende Be- dingung für die Anerkennung als Minderheit. Es ist somit festzuhalten, dass das sozialwissenschaft- liche Verständnis klar auf qualitative Kriterien fokussiert, während quantitative Elemente, wenn überhaupt, nur eine Nebenrolle spielen. Im folgenden Abschnitt wird versucht, anhand von konkre- ten Definitionen einige dieser qualitativen Kriterien genauer zu beleuchten. Newman (1973) kombiniert in seiner viel zitierten Definition qualitative Kriterien mit einem stark abgeschwächten quantitativen Element. Eine Anerkennung als Minderheit wird dabei an folgende Bedingungen geknüpft: «[…] vary from the social norms or archetypes in some manner, are sub- ordinate with regard to the distribution of social power, and rarely constitute more than one-half of the population of the society in which they are found» (Newman, 1973, p. 20). Einen etwas an- deren Fokus liefert die Formulierung von Tschannen, welcher Minderheiten als Gruppe auffasst, «die wegen unverlierbarer oder über längere Zeit konstanter Eigenschaften keine Chance haben, mit diesen Eigenschaften zur Mehrheit aufzusteigen» (Tschannen, 1995, p. 231).3 Sowohl in der Definition von Newman als auch in Tschannens Ausführung kommt die Wichtigkeit einer abweichenden Eigenschaft der Minderheit, was gängige Werte, Normen und Verhaltenswei- sen betrifft, zum Ausdruck. Eine solches, für das gesellschaftliche Zusammenleben relevantes, ab- weichendes Merkmal ist Teil der meisten sozialwissenschaftlichen Definitionen von Minderheiten. Ein weiteres sehr verbreitetes qualitatives Kriterium kommt in der Definition von Newman sehr gut zum Ausdruck. Eine Gruppe mit einer abweichenden Eigenschaft muss sich zwingend in einer Po- sition der machtmässigen Unterlegenheit vorfinden. Ohne dieses qualitative Element eines Macht- gefälles kann laut dieser Position nicht von einer Minderheit gesprochen werden. Auch bei Tschan- nen schwingt dieses Element mit, auch wenn es nicht explizit formuliert wird. In seiner Definition kommt hingegen das zeitliche Kriterium besonders gut zum Ausdruck, welches verdeutlicht, dass die Minderheit über längere Zeit in einer solchen Rolle der Unterlegenheit festsitzen muss. Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass als Minderheit eine über eine längere Zeit macht- mässig unterlegene Gruppe, mit abweichenden gesellschaftsrelevanten Merkmalen aufgefasst wer- den kann. Eine solche Gruppen läuft aufgrund ihrer äusserlichen Merkmale Gefahr, innerhalb einer Gesellschaft diskriminiert zu werden. Die Wahrung der Rechte für Angehörige solcher Gruppen bedarf deshalb besonderer Aufmerksamkeit oder Schutz, was mit der Anerkennung als Minderheit bezweckt wird. Dieser qualitative Fokus, besonders mit dem Aspekt des Machtgefälles, kommt bei 3 Für Tschannen können diese Eigenschaften dabei unfreiwillig, oder auch aus eigenem Antrieb hervorgerufen wer- den. Universität Luzern Simon Zemp 11 der Definition einer empirischen Studie zum Forschungseffekt zum Ausdruck: «‘minority’, we de- fine them as groups which might be particularly vulnerable to the violation of their rights through political dominant groups» (Bochsler und Hug, 2015, p. 209). Die bisher präsentierten Definitionen sollen helfen, den Begriff der Minderheit in groben Zügen zu umreissen. Es ist zu betonen, dass sich diese Arbeit nicht auf eine bestimmte Definition beschränken darf. Die Variation der Begriffsverständnisse ist bei der Analyse des Forschungsstandes zu berück- sichtigen. Ansätze wie diejenige von Newman (1973), Tschannen (1995) oder Bochsler und Hug (2015) können jedoch bei der kritischen Beurteilung des Minderheitenverständnisses der untersuch- ten Studien als Richtlinien dienen. Da die Zielvariable in der Leitfrage als «Minderheitenrechte» formuliert wurde, muss weiter kurz beleuchtet werden, was unter den Rechten von Minderheiten verstanden werden kann. Es wurde bereits deutlich, dass der zentrale Zweck von Minderheitenrechten der Schutz vor Diskriminierung von verwundbaren Gruppen innerhalb einer Gesellschaft darstellt. Bei der Frage, wie weit dieser Schutz gehen soll, lassen sich zwei grundsätzliche Positionen unterscheiden (Vatter 2011, p. 241). Die erste Position basiert auf einer negativ-rechtlichen Perspektive und fokussiert klar auf den Schutzmechanismus des Minderheitenrechtes. In diesem von der liberalen Denkschule geprägten Ansatz stehen der Schutz vor Diskriminierung, sowie die rechtliche Gleichstellung, im Zentrum.4 Einiges über diesen Ansatz hinaus geht die Position der sozialdemokratischen Denktradition, wel- che positive Rechte für Minderheiten fordert. Dies können z.B. staatliche Kompensationsleistungen für soziale Diskriminierung oder minderheitenspezifische Ausnahmeregelungen sein (ebd.). Es wird dabei deutlich, dass sich von der minimalen Gewährung grundlegendster Menschenrechte, bis hin zu spezifischen Sonderbehandlungen der Minderheiten, eine grosse Bandbreite von Forderungen hinter dem Begriff der «Minderheitenrechte» verbergen kann. Die liberale Position ist als minimaler Konsens zu verstehen (ebd.), während positiv-rechtliche Ansprüche im Rahmen von Minderheiten- rechten umstritten sind. In Bezug auf das Verständnis der Zielvariable des Forschungseffektes ist ein zurückhaltendes Verständnis von Minderheitenrecht zu fokussieren, da dies den gegenwärtigen Konsens in der Literatur widerspiegelt (Vatter, 2011, p. 241). Es erscheint aber durchaus gerecht- fertigt, auch gewisse positiv-rechtliche Ansprüche als Rechte von Minderheiten aufzufassen. Dies ist besonders angebracht, wenn zum Beispiel einer Minderheit ein positives Recht verwehrt bleibt, anderen Gesellschaftsgruppen jedoch gewährt wird und so das Prinzip der Rechtsgleichheit verletzt ist (Haller, 2008). 4 Die meisten völkerrechtlichen und staatlichen Diskriminierungsverbote orientieren sich an dieser Traditionslinie, wie z.B. der Artikel 27 des UNO-Pakt II oder Artikel 14 der EMRK zeigen (Eglin, 1998). Universität Luzern Simon Zemp 12 Bei der empirischen Erforschung des Effektes von direkter Demokratie auf Minderheitenrechte ist es sehr entscheidend, was von den Studienverfassern alles als Minderheitenrecht aufgefasst wird. Es wird deshalb im Rahmen des Reviews besonders wichtig sein, die Konzeptualisierung und Ope- rationalisierung dieser Zielvariable bei den einzelnen Studien kritisch zu beleuchten. 3.2 Theoretische Erklärungs- und Wirkungsmechanismen Nach der Auseinandersetzung mit den verschiedenen Formen der direkten Demokratie und den Er- läuterungen zu Minderheitenrechten kann nun der Bogen hin zum kausalen Zusammenhang zwi- schen diesen beiden Konzepten geschlagen werden. Mittels der Tabelle 1 auf Seite 8 wurde bereits aufgezeigt, unter welchen Umständen von einer kausalen Beeinflussung der direkten Demokratie gesprochen werden kann. Jetzt sollen die konkreten Wirkungsmechanismen hinter diesem Effekt ins Zentrum rücken. Im Gegensatz zu den meisten bisherigen theoretischen Erklärungsversuchen in der Literatur, sollen dabei nicht nur Argumente berücksichtigt werden, die einen negativen Effekt erwarten lassen, sondern auch solche, die für eine positive Beeinflussung sprechen. Es wird sich zeigen, dass man sich für die Ergründung der Wirkungsmechanismen etwas von der Realität der direkten Demokratie als komplementäres Element eines repräsentativen Systems lösen muss und die beiden Arenen stärker aus einer gegenüberstellenden Perspektive zu betrachten sind. In der breiten Literatur zur Wirkung der direkten Demokratie auf den Policy-Output allgemein hat sich die Evidenz herauskristallisiert, dass direktdemokratische Institutionen den Policy-Output nä- her hin zu den Präferenzen des Medianwählers verschieben (Bolliger, 2007; Gerber und Hug, 2002; Vatter, 2011). Diese Annahme kann auch beim Effekt auf Minderheitenrechte als Ausgangslage dienen, wobei geklärt werden muss, weshalb sich die repräsentative und direktdemokratische Arena in diesen Fragen uneinig sein könnten. Auf die Individualebene heruntergebrochen lautet die zent- rale Frage, wie es theoretisch erklärbar ist, dass der Medianwähler bei minderheitsrelevanten Vor- lagen in der direktdemokratischen Arena anders abstimmt, als eine Mehrheit in der repräsentativen Arena. Um Antworten auf diese Frage zu finden, fokussiert diese Arbeit auf zwei verschiedene Ebenen. Zum einen kann ein möglicher Effekt damit erklärt werden, dass sich die Präferenzen und Grund- haltungen der Bürgerinnen und Bürger grundsätzlich von denjenigen der Eliten unterscheiden. Zum anderen drängen sich neben diesem Fokus auf die Mikroebene vor allem auch Unterschiede auf der institutionellen Ebene zwischen den beiden Arenen als mögliche Erklärungsfaktoren auf. Dabei wird davon ausgegangen, dass die direktdemokratischen und repräsentativen Institutionen die finale Entscheidung ihrer Akteure unterschiedlich beeinflussen, was zu einem abweichenden Policy-Out- put führen kann (Gerber und Hug, 2002, p. 3). Universität Luzern Simon Zemp 13 Abbildung 1 verdeutlicht das soeben erläuterte Konstrukt anhand dessen im folgenden Abschnitt mögliche Erklärungsansätze präsentiert werden. Wichtig ist zu betonen, dass die dabei vorgenom- mene Auftrennung in die zwei Ebenen von theoretischer Natur ist und nicht direkt in die politische Wirklichkeit übertragen werden kann. Diese Problematik wird im Syntheseteil zum Ende dieser Arbeit vertieft aufgegriffen. Nichtsdestotrotz wird die Unterscheidung in Mikro- und Mesoebene für den Zweck einer übersichtlichen Darstellung der Erklärungsansätze als dienlich angesehen. Wei- ter darf auch die Aufgliederung in die einzelnen Ansätze innerhalb dieser zwei Ebenen nicht darüber hinwegtäuschen, dass die einzelnen Faktoren oft zusammenhängen und in ihrer Wirkung nur schwer zu trennen sind. Die einzelnen Erklärungsansätze dürfen somit keinesfalls als alternative oder gar umfassende Wirkungspfade verstanden werden. Nach der Präsentierung der verschiedenen Erklärungsansätze wird in diesem Kapitel weiter auf den bisher nicht angesprochenen indirekten Effekt der direkten Demokratie sowie auf entscheidende Kontextbedingungen für die Thematik eingegangen. Anschliessend wird der Theorieteil mit einem kurzen Fazit zu den Wirkungsmechanismen abgeschlossen. . Wie lässt sich ein unterschiedlicher Output in Bezug auf Minderheitenrechte in der direktdem. und repräs. Arenen erklären? Präferenzen-Ebene: Unterschiedliche Grundpräferenzen von Elite und Bürgern (Mikroebene) -> Fokus auf stabile Präferenzen, welche durch Entscheidungsprozesse aggregiert werden negativer Effekt: Argumente, weshalb der Medianwähler kritischer gegenüber Minderheiten eingestellt ist als der Medianpolitiker (z.B. Bildungsfaktor) positiver Effekt; Ansätze, die dafür sprechen, dass der Medianwähler freundlicher gegenüber Minderheiten eingestellt ist als der Medianpolitiker Institutionen-Ebene: Unterschiedliche Beeinflussung der Entscheidungsfindung durch Institutionen (Mesoebene) -> Fokus auf Präferenzen, die von den Institutionen unterschiedelich "geformt" werden positiver Effekt; z.B. durch direkte Demkokratie als Sprachrohr oder Sanktionsinstrument für Minderheiten negativer Effekt; erkärt z.B. durch Mangel eines deliberativen Filters; Accountability, Checks and Balances innerhalb der direkten Demokratie Ausgangsfrage: Fokussierte Ebene: Effekt und möglicher Erklärungsansatz: Abbildung 1: Übersicht Erklärungsansätze Universität Luzern Simon Zemp 14 3.2.1 Erklärungsansätze negativer Effekt Institutionen-Ebene Als erstes werden Erklärungsansätze für einen negativen Effekte auf Basis institutioneller Unter- schiede zwischen der repräsentativen und direktdemokratischen Arena aufgeführt. Folgende sechs Argumente, welche teilweise eng miteinander verbunden sind, liessen sich hier finden: 1. Das Fehlen eines diskursiven und deliberativen Filters Eines der häufigsten Argumente betrifft den Mangel an diskursiven und deliberativen Elementen in der direktdemokratischen Arena (Christmann, 2010). Elemente wie Kommissionssitzungen, Exper- tenhearings, informelle Gespräche, Plenumsdebatten, Anhörungen oder Differenzbereinigungsver- fahren sollten dazu führen, dass Politiker/-innen der repräsentativen Arena die Argumente der Min- derheitenposition zumindest zu Kenntnis nehmen und sich durch die rege Diskussionskultur ein differenzierteres Bild der Sachlage verschaffen können. Speziell diejenigen Gefässe, die unter Aus- schluss der Öffentlichkeit agieren, dürften einen hohen deliberativen Wert generieren (Vatter, 2011, p. 45). Vorurteilen und Ängsten kann durch den breiten Dialog und gegebenenfalls gar durch direkte Begegnungen mit Minderheiten entgegengewirkt werden (Bolliger, 2007, p. 424). All diese Punkte legen die Erwartung nahe, dass die direktdemokratische Entscheidungsfindung zu einem minder- heitenfeindlicheren Output führt, da ihr viele dieser deliberativen Elemente fehlen. 2. Mangel des Filters der geteilten Macht Ein ausgeklügeltes System von Checks and Balances, wie es in der repräsentativen Demokratie seit ihren Anfängen verankert ist, fehlt in der direktdemokratischen Arena grossmehrheitlich (Magleby, 1984). Demnach mangelt es der direktdemokratischen Entscheidungsfindung an einem elementaren Instrument zur Eindämmung einer potenziellen Tyrannei der Mehrheit (Madison et al., 2007 [1788]). Ohne Machtteilung und effiziente Kontrollmechanismen kann das Volk nach dieser Logik willkürliche und kaum mehr rückgängig zu machende Entscheide gegen die Rechte von Minderhei- ten treffen. Rechtsgelehrte wie Eule (1978; 1990) oder Bell (1978) streichen hierbei besonders die fehlende juristische Kontrolle in der direkten Demokratie heraus, was die Grundrechte von Minder- heiten einem hohen Risiko aussetze. Dieser Erklärungsansatz kann als Vorwurf verstanden werden, dass der direkten Demokratie sowie der damit einhergehenden Idee der Volksouveränität oftmals eine zu hohe Stellung im politischen Machtgefüge zugestanden werde. Besonders für die Schweiz scheint sich eine gewisse Sonderstellung zu bewahrheiten, wo direktdemokratische Entscheide oft- mals als Ausdruck höchster demokratischer Legitimation angesehen werden (Linder, 2012). Auch im amerikanischen Kontext kommt dem Volk bei umstrittenen Fragen in Bundesstaaten wie Kali- fornien oft das letzte Wort zu, dessen Urteil anschliessend laut Gegnern der direkten Demokratie Universität Luzern Simon Zemp 15 gegen jegliche Kritik immun sei (Bell, 1978). Die Vormachtstellung der Volksentscheide kann in der Tat problematisch sein, insbesondere bei umstrittenen Vorlagen zu Grundrechten von Minder- heiten. Ein minderheitenfeindlicher direktdemokratischer Entscheid kann meist nur in schwerwie- genden Fällen revidiert oder für ungültig erklärt werden. Es gibt allerdings kein Grund anzunehmen, dass die direkte Demokratie, wie alle anderen politischen Institutionen, nicht auch korrekturbedürf- tig ist, insbesondere bei minderheitenrelevanten Entscheiden (Christmann, 2012). 3. Fehlende Verhandlungsstrukturen Ein weiteres Argument zielt auf die fehlende Verhandlungsstrukturen ab (Lewis, 2011a). Der reprä- sentative Prozess ist von Verhandlungen, Eingeständnissen und Kompromissen geprägt und ermög- licht das Prinzip des Stimmentausches «logrolling» (vrgl. Tullock, 1970) oder der Tit-for-tat-Ko- operation (Axelrod, 2000). Dadurch kann der Priorität von Minderheitenanliegen besser Ausdruck verliehen werden (Clark, 1998, p. 456). Durch diese Verhandlungsstrukturen in der repräsentativen Arena ist es möglich, dass sich auch Minderheitenmeinungen durchsetzen können. Der direktdemo- kratische Entscheid als «one-shot game» lässt solche Möglichkeiten der Verhandlung und Priorisie- rung nicht zu. Billerbeck (1989, p. 117) hält zusammengefasst fest, dass die direkte Demokratie zur «Kompromisslosigkeit» neige. Insgesamt kann so auch unter diesen Aspekten erwartet werden, dass Minderheitenanliegen in der repräsentativen Arena besser aufgehoben sind als in direktdemokrati- schen Institutionen (Redfield-Ortiz, 2011). 4. Abwesenheit von Accountability Ein weiteres Argument, welches eng an bereits genannte Bedenken, vor allem bezüglich des delibe- rativen Filters anknüpft, betrifft das Konzept der Accountability. Im Sinne eines Rechtfertigungs- und Begründungsdruckes stellt die Accountability ein zentrales Konzept für das Funktionieren der repräsentativen Principal-Agent-Beziehung dar (Trechsel, 2010). Diese Idee der Accountability fehlt in der direktdemokratischen Arena.5 Offe (1998, p. 87) hält fest, dass durch das anonyme Ab- stimmen ohne Rechtfertigungs- und Begründungsdruck ein eher diskriminierendes Verhalten er- wartet werden kann. Insbesondere Abbauvorlagen von Minderheitenrechten sind häufig ethisch um- stritten und würden einer besonders sauberen Rechtfertigung bedürfen. Im Sinne von Forst (2007) verstösst die direkte Demokratie so gegen das grundlegende Recht, dass Minderheiten bei einem als ungerecht empfundenen Entscheid eine Rechtfertigung verlangen können. Hainmueller und Han- gartner (2015, p. 21) finden in ihren Untersuchungen zu den Einbürgerungsverfahren der Schweiz 5 Trechsel (2010) versucht mit dem Ansatz der «Reflexive Accountability» das klassische Konzept der Accountability auf die direktdemokratische Arena zu übertragen. Auch wenn dadurch für eine eingeschränkte Form der Accountabi- lity innerhalb der direkten Demokratie argumentiert werden kann, wird in Trechsels Ausführungen deutlich, dass vor allem ein individueller Rechtfertigungs- und Begründungsdruck in der direkten Demokratie nicht vorhanden ist. Universität Luzern Simon Zemp 16 empirische Evidenz, welche die fehlende Accountability als einen wichtigen Erklärungsfaktor für minderheitenfeindlicheres Verhalten der Stimmbürger/-innen stützt. 5. Politisches Klima bei Volksentscheiden Unter anderem durch die Politisierung von Sachfragen, führt die direkte Demokratie nach diesem Argument zu einer verstärkten Polarisierung und einem aufgeheizten Diskussionsklima (Gamble, 1997; Vatter und Danaci, 2010). Emotionen, Vorurteile und Ängste prägen demnach die Meinungs- bildung des Volkes, was der Akzeptanz von Minderheiten schadet (Bell, 1978). Für Gamble (1997) scheint es besonders naheliegend, dass Befürworter eines Abbaus von Minderheitenrechten die Dis- kussion darüber in die direktdemokratische Arena verlegen wollen, da die Thematik kaum techni- sches Wissen bedingt und sich die Argumentation an Emotionen und moralischen Grundvorstellun- gen orientieren kann. Volksdebatten können demnach einen idealen Nährboden für minderheitenfeindliche Bestrebungen darstellen. 6. Minderheiten-Lobbying in repräsentativer Arena Minderheiten können durch diverse Kanäle auf den legislativen Prozess einwirken. Parlamentari- sches Lobbying kann für eine zahlenmässig kleine aber homogene Minderheitengruppe im Sinne von Olson (1971) eine erfolgsversprechendes Instrument darstellen, welches in direktdemokrati- schen Entscheidungsgremien nicht zur Verfügung steht. Die Beeinflussung des Volkswillens stellt eine viel grössere Herausforderung dar und ist mit hohen Kosten verbunden. Diese Hürden beim Einbringen von Minderheiteninteressen stellen einen weiteren möglichen Erklärungsansatz für ei- nen negativen Effekt dar. Präferenzen-Ebene Während bisher institutionelle Unterschiede im Vordergrund standen, wird nun der Fokus auf die Mikroebene gelegt. Dabei wird der Ansatz verfolgt, dass die Entscheidungsträger/-innen in der di- rektdemokratischen Arena grundsätzlich minderheitenfeindlicher eingestellt sind als die Individuen der repräsentativen Arena und daraus ein negativer Effekt resultiert. Es ist nun zu klären, weshalb sich die stabilen Präferenzen dieser beiden Gruppen in Bezug auf Minderheitenrechte unterscheiden könnten. 1. Bildungsniveau der Eliten als Erklärung für Toleranz und Offenheit Eines der meist genannten Argumente mit dem Fokus auf die divergierenden Grundhaltungen dreht sich um den Bildungsgrad (Vatter, 2011, p. 46). Dabei wird argumentiert, dass das durchschnittliche Bildungsniveau im Parlament höher sei als innerhalb des Volkes (Zimmerman, 1986). Unter der Universität Luzern Simon Zemp 17 empirisch relativ gut gesicherten Annahme, dass ein höherer Bildungsgrad Offenheit und Toleranz fördert (Bobo und Licari, 1989; Marcus, 1995; Weldon, 2006), lässt sich so eine Erklärung für einen negativen Effekt auf Minderheitenanliegen aufgrund des divergierenden Bildungsniveaus präsen- tieren. 2. Ökonomische Bedrohung Während der soeben genannte Ansatz zum Bildungsniveau die Toleranz und Offenheit der höher- gebildeten herausstreicht, fokussiert das damit verwandte Argument der ökonomischen Bedrohung auf eine mögliche Ursache für die skeptische Haltung gegenüber Minderheiten bei tiefer gebildeten Schichten. Viele Minderheitengruppen, speziell Ausländer, konkurrieren auf dem Arbeitsmarkt mit heimischen «low-skilled-workers» (Vatter, 2011). Dadurch können die Minderheitengruppen als ökonomische Bedrohung wahrgenommen werden, was die kritische Haltung der weniger gut aus- gebildeten Bürger/-innen erklären kann. Für Minderheiten, wie z.B. Homosexuelle, die allgemein als gebildet und arbeitstechnisch gut integriert gelten, kann dieser Erklärungsansatz nicht überzeu- gen (Haider-Markel und Meier, 1996). 3. Rational-eigennütziges Abstimmungsverhalten der Bürger/-innen Der eben präsentierte Ansatz der ökonomischen Bedrohung kann auf ein allgemein rationales Ver- halten der Bürger/-innen ausgeweitet werden. Im Sinne von Downs (2001) wird den Stimmbürgern dabei ein rational-eigennütziges Verhalten zugeschrieben. Demnach kann beispielsweise erwartet werden, dass der Ausbau von Minderheitenrechten von der Mehrheit abgelehnt wird, um eine rela- tive Verschlechterung ihrer Stellung innerhalb der Gemeinschaft zu verhindern (Vatter und Danaci, 2010). Dieser Ansatz des rationalen Eigeninteresses scheint besonders bei Minderheitenvorlagen relevant zu sein, die mit Kosten für die Mehrheit einhergehen (ebd.), was z.B. bei den positiv-recht- lichen Ansprüchen der Fall sein kann. Ohne eine klare Begründung, weshalb sich solch ein rational- eigennütziges Interesse nur in der Grundhaltung des Volkes und nicht auch in derjenigen der Eliten widerspiegelt, bleibt dieses Argument jedoch schwammig. Eine etwas andere Position, die aufgrund eines rational-eigennützigen Wählerverhaltens einen ne- gativen Effekt erwarten lässt, kann bei Frey und Kirchgässner (1993) herausgelesen werden. Sie sehen die Gefahr für Minderheitenrechte in der direkten Demokratie aus einer ökonomischen Per- spektive darin, dass die Wählerschaft keine Konsequenzen zu befürchten hat und kein Interesse zur Informationsbeschaffung über die Vorlage besteht. Somit kann es nach den Autoren auf Basis des rational-eigennützigen Menschenbildes zu einem willkürlichen und verantwortungslosen Abstim- mungsverhalten kommen. Dieses Argument ist allerdings stark mit den bereits dargestellten institu- tionellen Unterschieden in Verbindung zu bringen. So kann z.B. die fehlende Accountability als Universität Luzern Simon Zemp 18 Grund angesehen werden, weshalb das Volk aus rational-eigennützigen Interessen die Rechte von Minderheiten willkürlich beschränken kann. 4. Umweltfaktoren Es lassen sich auch Argumente in der Literatur finden, die unterschiedliche Umwelteinflüsse zwi- schen Eliten und dem Volk als mögliche Erklärungsfaktoren sehen, warum die Eliten eine positivere Grundhaltung gegenüber Minderheiten einnehmen können. Dieser Erklärungsansatz kann als Sam- melbecken für unterschiedlichste Einflüsse dienen. Oft wird genannt, dass sich Eliten in einem in- ternationalen Umfeld bewegen (Vatter, 2011, p. 129). Dabei kommen sie in Kontakt mit verschie- denen Kulturen und Minderheiten, was Einfluss auf ihre Grundhaltung haben kann. Auch die verstärkte Vertrautheit mit dem Staatswesen, seinen Aufträgen sowie demokratischen Grundprinzi- pien kann eine höhere Sensibilisierung für Minderheitenanliegen hervorrufen. Allgemein kann in diesem Zusammenhang auch der sachlichere und tiefgründigere Zugang zur Politik als Faktor auf- geführt werden. Es ist jedoch offensichtlich, dass viele dieser Einflussfaktoren, welche zu einer minderheitenfreundlicheren Grundhaltung der Eliten führen können, direkt oder indirekt mit der institutionellen Ebene zusammenhängen. So kann die Grundhaltung eines Parlamentsmitgliedes wohl kaum unabhängig von Einflüssen der institutionellen Ebene betrachtet werden und die bereits angesprochenen Ungereimtheiten betreffend der Auftrennung in Mikro- und Mesoebene verdeutli- chen sich. 3.2.2 Erklärungsansätze positiver Effekt Die aktuelle Literatur zur theoretischen Abhandlung der Thematik wird von Argumenten dominiert, die einen negativen Zusammenhang erwarten lassen. Es lassen sich jedoch durchaus auch überzeu- gende Argumente aufführen, welche für einen positiven Einfluss der direkten Demokratie auf Min- derheiten sprechen. Institutionen-Ebene 1. Initiative - Sprachrohr für Minderheiten Ein zentrales Argument für einen positiven Effekt bezieht sich auf die Tatsache, dass direktdemo- kratische Instrumente von Minderheiten benutzt werden können, um ihren Anliegen Gehör zu ver- schaffen (Hug, 2004; Kirchgässner, 2010; Linder, 2012). Vor allem mit dem Instrument der Initia- tive kann die politische Agenda direkt beeinflusst werden. Diese Möglichkeit der Agenda-setting- power steht einer Minderheit in einem rein repräsentativen System nicht zur Verfügung. Rhinow (1984, p. 203) sieht direktdemokratische Institutionen in diesem Sinne als «wichtige Instrumente im Kampf disparater Minderheiten um politischen Einfluss oder gar um Machtbeteiligung» Universität Luzern Simon Zemp 19 (R.A.Rhinow, 1984, p.203). Empirische Hinweise in diese Richtung können bei Höglinger (2008) gefunden werden. In seiner Studie zeigte sich, dass die direkte Demokratie den zentralen Kon- textfaktor für das hohe mediale Standing der schweizerischen Zivilgesellschaft darstellt, wovon ins- besondere benachteiligte Gruppen profitieren. Die direkte Demokratie kann demnach Minderhei- tenanliegen möglicherweise nicht nur auf der politischen Ebene, sondern auch in der medialen Berichterstattung und der allgemeinen öffentlichen Wahrnehmung Gehör verschaffen (ebd.). Das Argument der direkten Demokratie als Sprachrohr überzeugt jedoch nur in Bezug auf Minder- heiten, die im Demos inkludiert sind. Ausländer beispielsweise können kaum einen positiven Effekt erwarten, da ihnen das Recht auf die Lancierung oder Unterstützung einer Initiative meist verwehrt ist. Die Tatsache, dass jedoch gerade Nicht-Stimmberechtigte eine wichtige Minderheitengruppe darstellen, welche besonders von einer Tyrannei der Mehrheit bedroht ist, relativiert die Aussage- kraft dieses Argumentes deutlich. 2. Referendum - Sanktionsinstrument für Minderheiten Mit Instrumenten wie dem Referendum kann eine Minderheit zwar nicht eigene Anliegen auf das politische Parkett bringen, doch sie stellen eine wichtige Option zur Sanktionierung von «schädli- chem Verhalten» der Eliten dar (Buechi in Marxer, 2012; p. 186). Unliebsame Vorlagen können auf diesem Weg bekämpft werden. Gewiss verleiht auch hier die Tatsache, dass längst nicht alle Min- derheiten das Referendumsrecht besitzen, dem Argument einen bitteren Nachgeschmack. 3. Direktdemokratische Diskurs als Plus für Minderheiten Wie die Ansätze für einen negativen Effekt gezeigt haben, werden öffentliche Diskussionen im Rahmen eines Volksentscheides meist als schlecht für die Minderheiteninteressen dargestellt. Es gibt jedoch einige Autoren, welche den deliberativen Wert solcher öffentlichen Diskussionen her- ausstreichen, wovon auch Minderheitenanliegen profitieren können. Für Frey und Kirchgässner (1993) ist die direkte Demokratie trotz ihrer Schwächen diejenige Entscheidungsform, welche dem diskursethischen Ideal am nächsten kommt. Zeschmann (2000) betont, dass durch die öffentliche und breite Debatte vor einem direktdemokratischen Entscheid die verschiedenen Meinungen und Sichtweisen aller relevanten Gruppen besser berücksichtigt würden als bei Debatten in der reprä- sentativen Arena. Für diese positive Sichtweise auf die direktdemokratische Debattenkultur können auch empirische Befunde aus der Schweiz von Marcinkowski und Donk (in Marxer, 2012) sprechen. In ihrer Studie konnten sie aufzeigen, dass die mediale Berichterstattung zu minderheitenrelevanten Referenden die jeweilige Minderheitengruppe mehrheitlich positiv in Szene setzte und ihren Anlie- gen viel Platz einräumte. Universität Luzern Simon Zemp 20 4. Integrationswirkung Vatter und Danaci (2010, p. 208) erwähnen die mögliche Integrationswirkung direktdemokratischer Instrumente für Minderheiten und spielen dabei vor allem auf einige bereits angesprochene Faktoren an, die sich um die Partizipationsmöglichkeiten in der direkten Demokratie drehen. Es ist deshalb augenscheinlich, dass auch dieses Argument nur für Minderheiten relevant ist, die im Demos inklu- diert sind. Zudem scheint es weiter besonders im Kontext der halbdirekten Konsensusdemokratie der Schweiz Geltung zu haben, wo die Einbindung politischer Minderheiten eine lange Tradition hat (Freitag und Wagschal, 2007; Linder, 2012). Präferenzen-Ebene Zur Ergänzung dieser positiven Ansätze, die auf institutionelle Aspekte fokussieren, wurde auch in der Mikroebene nach möglichen Erklärungen gesucht, was jedoch nicht wirklich ergiebig war. Aus der bisherigen Literatur lassen sich kaum Positionen ableiten, welche überzeugend für eine grund- sätzlich positivere Grundhaltung der Bevölkerung im Vergleich zur Präferenz der repräsentativen Politiker/-innen sprechen können. Das einzige Argument, welches zumindest teilweise auf die Mik- roebene fokussiert, dreht sich um altruistisches Verhalten der Stimmbürger/-innen. Altruistisches Wählerverhalten Ein bereits im Rahmen der negativen Grundhaltung präsentiertes Argument von Frey und Kirch- gässner (1993) betonte das willkürliche und rationale Handeln der Wählerschaft aufgrund fehlender Konsequenzen. Kirchgässner räumt jedoch in einer anderen Publikation selbst ein, dass sich aus den fehlenden Konsequenzen auch ein anderes Verhaltensmuster ableiten lässt (Kirchgässner, 2010, p. 7). So sei es durchaus denkbar, dass die Stimmberechtigten aufgrund der fehlenden persönlichen Konsequenzen altruistisch abstimmen (ebd.). In der Abstimmungsforschung lassen sich zudem ei- nige Hinweise finden, die für solch ein Verhaltensmuster sprechen (vrgl. Kinder und Kiewiet, 1981 oder Margolis, 1982). Universität Luzern Simon Zemp 21 3.2.3 Indirekter Effekt Diverse Forschende weisen zu Recht darauf hin, dass bei der Frage nach dem Einfluss der direkten Demokratie auch indirekte Effekte beachtet werden müssen (Christmann, 2010; Gerber, 1996; Vat- ter, 2011; Wagschal und Obinger, 2000). Demnach haben die Institutionen der direkten Demokratie nicht bloss Auswirkungen auf Politikergebnisse, wenn sich das Volk direkt in den Prozess ein- mischt, sondern sie können auch indirekt eine Wirkung auf den legislativen Prozess ausüben, ohne dass eine Abstimmung stattfindet (Christmann, 2010). Bereits Gerber (1996) konnte diesen Effekt theoretisch wie auch empirisch überzeugend darlegen. Die Grundannahme ist dabei, dass Parlamen- tarier/-innen in einem System mit Volksrechten den Volkswillen bei der Erarbeitung von Gesetzes- vorlagen prophylaktisch antizipieren müssen, um das Risiko zu minimieren, dass die Vorlage mit- tels einer Volksabstimmung versenkt wird (ebd.).6 Somit kann die Androhung eines Referendums oder einer Initiative den parlamentarischen Prozess entscheidend beeinflussen. Doch in welche Richtung kann ein solcher Effekt in Bezug auf Minderheitenrechte wirken? Grundsätzlich sollte auch für den indirekten Effekt gelten, dass die direkte Demokratie den Output näher zu den Präfe- renzen des Medianwählers bewegt (Christmann, 2010). Unter Annahme von minderheitenfeindli- cherem Abstimmungsverhalten der Bevölkerung würde demnach der indirekte Effekt die Politiker- gebnisse in Bezug auf Minderheitenrechte zusätzlich negativ beeinflussen. Wenn jedoch, entsprechend der Ansätze für einen positiven direkten Effekt, der Medianwähler in der Realität min- derheitenfreundlicher abstimmen sollte, ist auch ein positiver indirekter Effekt denkbar. Gerber und Hug (2002) versuchen in ihrer Studie aufzuzeigen, wie sich der indirekte Effekt, je nach Präferenzen der Bevölkerung, negativ oder positiv für Minderheiten auswirken kann. Es ist zu erwarten, dass neben der grundsätzlichen Haltung der Bevölkerung auch weitere Faktoren die Wirkung des indi- rekten Effektes beeinflussen können. So ist beispielsweise denkbar, dass eine starke rechtspopulis- tische Opposition zu einem negativen indirekten Effekt führen kann, auch wenn diese nicht eine Mehrheit der Bevölkerung repräsentiert (Christmann, 2010, p. 14). Auf der anderen Seite kann eine gut organisierte Minderheit, zum Beispiel durch Androhung von Volksabstimmungen, durchaus auch einen positiven Effekt bewirken. Klar ist auf alle Fälle, dass beim indirekten, wie auch beim direkten Effekt ganz entscheidend ist, in was für Kontexte der Forschungseffekt eingebettet ist. Die generellen Kontextbedingungen rücken nun im folgenden Abschnitt in den Mittelpunkt der Diskus- sion. 6 In einem System ohne direkte Demokratie ist es hingegen viel wahrscheinlicher, dass das Parlament ein Gesetz aus- schliesslich nach den eigenen Präferenzen umsetzt, da dabei nicht unmittelbare Konsequenzen durch eine unzufrie- dene Wählerschaft befürchtet werden müssen (Christmann, 2010). Universität Luzern Simon Zemp 22 3.2.4 Kontextbedingungen Bei den bisherigen theoretischen Betrachtungen wurde deutlich, dass einzelne Erklärungsfaktoren und ihre Richtung stark von bestimmten äusseren Umständen abhängen. Bei der Untersuchung des Effektes der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte sind Kontextbedingungen ein besonderes Augenmerk zu schenken (Helbling und Kriesi, 2014, p. 606). Insbesondere die Wählerpräferenz scheint eine entscheidende Rolle zu spielen. Es ist naheliegend, dass ein negativer Effekt vor allem in einer eher minderheitenfeindlich eingestellten Gesellschaft auftritt. In diesem Sinne könnten die Erklärungsansätze der Präferenzen-Ebene durchaus auch als Kontextbedingung verstanden werden, was im Syntheseteil aufgegriffen wird. Es werden nun einige weitere erwartbare Kontextbedingun- gen und ihre mögliche Einflussrichtung kurz dargelegt. Dabei wird grundsätzlich zwischen vorla- gespezifischen Merkmalen und gesellschaftlichen Kontexten unterschieden. Vorlagenspezifische Merkmale Ob und in welche Richtung die direkte Demokratie auf Minderheitenrechte einwirkt, kann je nach direktdemokratischer Vorlage variieren. So können beispielsweise die Medienberichterstattung, Parteiparolen (Milic, 2008), der Status Quo, die gegenwärtige Stimmungslage oder die Rechtsform der Vorlage (Vatter, 2011) einen Einfluss darauf haben, ob die Bevölkerung eher für oder gegen Minderheitenrechte votiert. Der entscheidende vorlagenspezifische Kontext ist nach Vatter und Da- naci (2011, p. 36) die betroffene Minderheit. Es wurde im ersten Teil der Theorie deutlich, dass es sehr verschiedene Gruppen gibt, welche als Minderheiten aufgefasst werden. Vatter und Danaci berufen sich bei ihren Überlegungen auf die Differenzierung zwischen In- und Outgroups (vrgl. Tajfel und Turner, 1979). Die Outgroups sind demnach Minderheiten, mit denen sich die allgemeine Bevölkerung nicht identifizieren kann und die als Fremdkörper wahrgenommen werden, während die Ingroup-Minderheiten als gut integriert und akzeptiert gelten. Nach Vatter und Danaci (2011) laufen in der Schweiz vor allem Outgroups Gefahr, vom Instrument der direkten Demokratie be- droht zu werden. Typische Outgroup-Minderheit in der Schweiz sind nach den beiden Autoren Aus- länder und im Speziellen Angehörige des Islams. Während Frauen, oder in neuester Zeit auch Ho- mosexuelle, eher zur Gruppe der Ingroups zu zählen sind (ebd, p. 223). Gerade bei diesen beiden Gruppen wird zudem klar, dass sich die Wahrnehmung einer Minderheit von Region zu Region unterscheiden kann und zudem starken zeitlichen Veränderungen untersteht. Der zeitliche Kontext ist somit ein Faktor, welcher bei Untersuchungen zum Forschungseffekt ebenfalls zu berücksichti- gen ist. Universität Luzern Simon Zemp 23 Gesellschaftliche Kontexte Unter dieser Kategorie können längerfristige Kontextfaktoren, wie die bereits angesprochene Wäh- lerpräferenz, die Bevölkerungszusammensetzung oder das politische System zusammengefasst wer- den. Unter der Bevölkerungszusammensetzung kann zum Beispiel auch der erläuterte Faktor des Bildungsniveaus aufgeführt werden (vrgl. Bobo und Licari, 1989). Doch auch die Grösse und die soziale Heterogenität innerhalb der direktdemokratischen Arena werden als mögliche Kontextbe- dingungen für den Forschungseffekt diskutiert (Haider-Markel et al., 2007). Bereits Madison (2007 [1788]) glaubte, dass es in einem grossen Staatsgebilde schwieriger sei, dass eine Mehrheit eine Minderheit tyrannisiert. Donovan und Bowler (1998) wiesen in ihrer Studie solch einen Zusammen- hang aus, während für Haider-Markel et al. (2007) der Faktor der Grösse, speziell seit Ender der 90er Jahre, nicht mehr von grosser Relevanz sei. Mit der Erkenntnis, dass ein grosser Demos nicht automatisch mit höherer Heterogenität einhergeht, wird heute in diesem Zusammenhang meist auf die soziale Heterogenität anstelle der Grösse als Kontextbedingung fokussiert (Vatter, 2011). Dabei wird die soziale Heterogenität grundsätzlich als Faktor beschrieben, welcher sich positiv auf Min- derheitenrechte auswirkt. Zum einen scheint es in einer heterogenen Gesellschaft unwahrscheinli- cher, dass sich ein deutliches Machtgefälle zwischen verschiedenen Gesellschaftsgruppen einstellt. Zum anderen lässt die «Kontakthypothese» vermuten, dass Bürger/-innen in einem heterogenen Umfeld toleranter und offener agieren (Forbes, 1997).7 Weiter kann auch das politische System, welches die direkte Demokratie umgibt, eine Rolle spielen in Bezug auf den Effekt. Christmann (2012) zeigt beispielsweise die Relevanz der rechtstaatlichen Einbettung der direktdemokratischen Instrumente auf. Der Mangel an Checks and Balances in der direktdemokratischen Arena wurde bereits als Argument für einen negativen Effekt aufgeführt. Ge- nau genommen kann es sich hier jedoch auch um einen Kontextfaktor handeln, da die schwache rechtstaatliche Einbettung kein inhärentes Merkmal der direkten Demokratie darstellt. Sowohl die repräsentative wie auch die direktdemokratische Arena können theoretisch mehr oder weniger von rechtsstaatlichen Prinzipien kontrolliert werden, was dann jeweils andere Auswirkungen auf die Rechte von Minderheiten erwarten lässt. Gerade das Beispiel der Schweiz zeigt jedoch, dass die direkte Demokratie im Vergleich zur repräsentativen Arena häufig einer klar schwächeren rechts- staatlichen Kontrolle ausgesetzt ist (ebd.). 7 Gegen die Kontakthypothese kann die «racial threat»-Hypothese eingeworfen werden, welche eher negative Effekte einer zunehmend heterogenen Gesellschaft erwarten lässt (ebd.). Universität Luzern Simon Zemp 24 3.2.5 Fazit Wirkungsmechanismen Zum Schluss dieses Theorieteils ist festzuhalten, dass der Forschungseffekt eine sehr komplexe und mehrdimensionale Herausforderung darstellt. Es wurde versucht, die wichtigsten theoretischen Wir- kungsmechanismen sowie einige mögliche Kontextbedingungen darzustellen. Ein möglicher finaler Effekt ist wohl als Summe verschiedener Teileffekte zu verstehen, die wie bei einem Kräfteparalle- logramm mit ihrer jeweiligen Richtung und Stärke in den Gesamteffekt eingehen. Zudem ist zu erwarten, dass den Kontextbedingungen, insbesondere der Wählerpräferenz und dem Fakt, welche Minderheit konkret betroffen ist, ein grosser Einfluss zukommt. Herausgestrichen werden muss, dass die Aussagekraft vieler positiver Erklärungsansätze beschränkt ist, da sie politische Mitwir- kungsrechte der Minderheiten voraussetzen. Es kann zusammenfassend festgehalten werden, dass der theoretische Forschungsstand eher zu einem negativen Effekt tendiert. Die negativen Ansätze streichen dabei vor allem fehlende Elemente der direktdemokratischen Arena im Vergleich zur re- präsentativen Arena heraus, die als besonders wichtig für den Minderheitenschutz angesehen wer- den. Mit den Erkenntnissen aus dem Theorieteil kann nun in die systematische Analyse der empirischen Evidenz übergeleitet werden. Als erster Schritt wird hierfür ein Review-Protokoll erstellt, welches das Vorgehen entsprechend den Gütekriterien eines systematic Reviews transparent machen soll. Universität Luzern Simon Zemp 25 4. Systematic Review des empirischen Forschungsstandes 4.1 Vorbereitung Review-Protokoll Bevor mit der eigentlichen Analyse des Forschungsstandes begonnen werden konnte, war ein Re- view-Protokoll zu erstellen, welches in folgendem Abschnitt kurz präsentiert wird. Das Protokoll soll ein transparentes und zielgerichtetes Vorgehen gewährleisten. Der erste Teil des Protokolls gibt Auskunft über die Auswahlkriterien sowie die Recherchestrategie. Danach werden die ausgewähl- ten Studien überblicksmässig präsentiert und es wird erläutert, wie bei der Evaluation der Studien vorgegangen wird. 4.1.1 Auswahlkriterien Durch Auswahlkriterien soll die Selektion der zu untersuchenden Studien möglichst transparent, objektiv und zielführend durchgeführt werden können (Petticrew und Roberts, 2006, p. 57). Die Bachelorarbeit verfolgt die Ambition, alle zugänglichen Primärstudien, welche auf den Forschungs- effekt fokussieren, in die Analyse einzubeziehen. Es werden somit bewusst keine enggesetzten Kri- terien betreffend Faktoren wie Qualität oder wissenschaftliche Resonanz bestimmt, wie dies bei systematic Reviews häufiger der Fall ist. Vor dem Hintergrund der Leitfrage lassen sich folgende zwei zentrale Inklusionskriterien für das Review darlegen, welche anschliessend kurz erläutert wer- den: 1. Studienfokus: Die Studie zielt primär auf den Kausalzusammenhang von direkter Demo- kratie und Minderheitenrechte ab 2. Studiendesign: Analytisch-empirisches Studiendesign Das erste Kriterium hält fest, dass die Studie primär den Effekt von direkter Demokratie auf Min- derheitenrechte untersucht. Der Theorieteil hat sich bereits vertieft mit den Begriffen direkter De- mokratie und Minderheitenrecht auseinandergesetzt. Das Review verzichtet bewusst auf eine expli- zite und enge Definition der Begriffe bei der Bestimmung der Inklusionskriterien, um der Variation der möglichen Verständnisse genügend Platz einzuräumen. Somit werden alle Studien berücksich- tigt, die zumindest «sinngemäss» auf den Forschungseffekt abzielen. Bei der konkreten Anwendung des Inklusionskriteriums können die im Theorieteil dargelegten Verständnisse helfen, um zu klären, ob hinter den untersuchten Variablen der Studien «sinngemäss» einer der beiden Begriffe steckt. Zu klären bleibt jedoch, wie der Aspekt des «primären Fokus» innerhalb des ersten Kriteriums verstan- den wird. Mit der Bedingung des primären Fokus wird eine pragmatische Beschränkung der zuge- lassenen Studien vorgenommen. Dies ist nötig und auch sinnvoll, um die Analyse im Rahmen dieser Arbeit in der gewünschten Qualität durchführen zu können. Als konkrete Entscheidungsregel zur Beurteilung, ob der «primäre Fokus» gegeben ist, dient folgende Bedingung: Der Forschungseffekt Universität Luzern Simon Zemp 26 kommt im Titel oder im Abstract als zentrale Leitfrage oder Hypothese zum Ausdruck.8 Die Bedin- gung eines «primären Fokus» führt dazu, dass möglicherweise wichtige empirische Evidenz nicht inkludiert wird, welche z.B. als Nebenprodukt aus einer Studie mit einem anderen Schwerpunkt hervorging. Auch wenn solche Studien nicht in die Auswahlgesamtheit Eingang finden und somit nicht systematisch überprüft werden, wird ihre Evidenz nicht einfach ignoriert. Evidenzen solcher Studien werden als «Grenzfälle» gesammelt und an geeigneter Stelle in der Arbeit integriert. Das zweite Kriterium fordert, dass die wissenschaftliche Arbeit den Effekt mit einem analytisch- empirischen Design untersucht. In der wissenschaftlichen Realität werden die Adjektive «empi- risch» und «analytisch» oftmals sehr unklar verwendet und kennen keine einheitliche Definition (Daigneault et al., 2014, p. 275). Es ist deshalb hier darzulegen, was im Zusammenhang mit dem zweiten Kriterium darunter zu verstehen ist. Als analytisch-empirisch wird eine Arbeit angesehen, welche den Forschungseffekt mit Hilfe einer möglichst systematischen Datensammlung und einer transparenten Analysemethode zu beantworten versucht. Dieser Ansatz orientiert sich an der von Smith (1983, p. 105) präsentierten Definition von empirischem Wissen: “By empirical knowledge, we mean experientially based knowledge acquired through formal study”. Dieses Kriterium richtet sich somit an eher quantitative Forschungs-Designs, schliesst jedoch qualitative Arbeiten keines- wegs aus. Laut Vatter (2011, p. 24) eignet sich insbesondere die Idee eines Methoden-Mix sehr für das Forschungsfeld. Klar nicht erfüllt wird das Kriterium beispielsweise von Arbeiten mit rein anek- dotischer Evidenz. Nachdem die beiden zentralen Inklusionskriterien erläutert wurden, sind zwei weitere Punkte zu erwähnen, die bei der Auswahl der Studien zu beachten sind. Erstens ist zu vermeiden, dass Studien, die z.B. in verschiedenen, nur leicht abgeänderten, Ausführungen veröffentlicht wurden, mehrfach in die Analyse eingehen. Zweitens ist das Jahr 1997 als untere Grenze für den Veröffentlichungs- zeitraum gesetzt, da in diesem Jahr Barbara Gamble eine Studie präsentierte, die allgemeinhin als erste systematische und empirische Untersuchung auf dem Feld angesehen wird (Haider-Markel et al., 2007, p. 305). Abschliessend zu den Auswahlkriterien ist wichtig zu bemerken, dass bewusst keine Exklusionskri- terien formuliert wurden. Dem Reviewer wird so theoretisch die Freiheit gelassen, auch Studien einzubeziehen, die die Inklusionskriterien nicht oder nur teilweise erfüllen, jedoch in ihrem sinnbe- zogenen Inhalt als starke Evidenz für den Forschungseffekt gelten können. Wenn nicht explizit be- gründet, wird die Nichterfüllung eines Inklusionskriteriums jedoch zum Ausschluss der Studie 8 Ausnahmen können Studien darstellen, welche nicht als eigenständige Artikel, sondern z.B. nur innerhalb eines Sammelbandes oder Buches, veröffentlicht wurden. Universität Luzern Simon Zemp 27 führen. Der minimale Anspruch an die Recherche ist dementsprechend, dass alle Forschungsarbei- ten, für welche die beiden Inklusionskriterien zutreffen, ausfindig gemacht werden. Hierfür ist stra- tegische Suche notwendig, welche im folgenden Teil kurz erläutert wird. 4.1.2 Vorgehen Recherche Das Vorgehen der Recherche orientiert sich an den von Cooper (1982, p. 295 ff.) präsentierten Stra- tegien und basiert auf zwei grundsätzlichen Ansätzen, die in der Phase der Recherche parallel ver- folgt werden sollen. Zum einen wird eine Online-Recherche in diversen Datenbanken (Scopus, Web of Science, JSTOR, Political Science Complete, WISO etc.) sowie mit verschiedenen Online-Such- instrumenten (iluplus.ch, Google Scholar und swissbib.ch) durchgeführt. Mit vordefinierten Stich- worten und unter Hilfe von Booleschen-Operatoren werden die Datenbanken systematisch abge- sucht. Mögliche graue Literatur wird mittels der Suchmaschine BASE (Bielefeld Academic Search Engine) versucht, ausfindig zu machen. Als wichtige Ergänzung zur Online-Suche wird in einer zweiten Phase eine Strategie angewendet, welche Cooper als «Ancestry approach» beschreibt (ebd.). Hierbei werden die Bibliographien der durch die Online-Suche gefundenen Studien nach weiteren Studien abgesucht, welch die Inklusi- onskriterien erfüllen könnten. Es wird somit eine Art Tracking der Bibliographien von bereits aus- gewählten Publikationen angewendet. Im Rahmen dieses manuellen Ansatzes werden auch Sekun- däranalysen zur Thematik beigezogen, wie z.B. die Arbeit von Kirchgässner (2010). Das Rechercheprotokoll im Anhang E gibt einen Einblick in das konkrete Vorgehen anhand einiger Suchwörter und den entsprechenden Treffern in den wichtigsten Datenbanken. 4.1.3 Präsentation der Auswahlgesamtheit Die Tabelle 2 auf der nachfolgenden Seite liefert einen Überblick zu den Studien, welche nach eingehender Recherche selektioniert wurden und so die Auswahlgesamtheit des systematic Re- views bilden. Zur Bezeichnung der jeweiligen Forschungsdesigns wurden folgende Begriffe mit den entsprechenden Abkürzungen verwendet: Abkürzungen der Forschungsdesigns 9 9 Der Begriff Counting-up-Ansatz ist eine in Anlehnung an Äusserungen von Hainmueller und Hangartner (2015) zum Zwecke dieser Arbeit geschaffene Bezeichnung für ein bestimmtes Vorgehen bei Studien zur Thematik. Dabei werden grundsätzlich minderheitenrelevante Abstimmungsresultate, und ihre entsprechenden Effekte auf Minderheitenrechte, aufsummiert. Die Unterscheidung in einen einfachen und ausgedehnten Counting-up berücksichtigt weiter, ob auch die Abstimmungen der repräsentativen Arena ausgezählt werden. Die genauere Bedeutung hinter diesen Begrifflich- keiten wird mit dem Verlauf der Arbeit aufgezeigt. eC: einfacher Counting-up-Ansatz aC: ausgedehnter Counting-up-Ansatz QB: qualitative Betrachtungen (nur wenn explizit) QCA: Qualitative Comparative Analysis RA: allgemeine Regressionsanalyse RDA: Regressions-Diskontinuitäts-Analyse EHA: Event History Analysis RS: Replikationsstudie http://rzblx10.uni-regensburg.de/dbinfo/detail.php?bib_id=zhblu&colors=&ocolors=&lett=fs&tid=0&titel_id=5963 http://rzblx10.uni-regensburg.de/dbinfo/detail.php?bib_id=zhblu&colors=&ocolors=&lett=fs&tid=0&titel_id=5963 Universität Luzern Simon Zemp 28 Tabelle 2: Überblick Auswahlgesamtheit Autor und Jahr Forsch. Design Erhebungseinheit Ausgewiesene Evidenz (stark vereinfachte, tenden- zielle Richtung) 1 Gamble 1997 eC 74 minderheitenrelevante Initiativen auf lokaler und gliedstaat- licher Ebene (USA 1959 - 1993) Negativer Effekt 2 Donovan und Bowler 1998 eC und RA eC: 11 minderheitenfeindliche Vorlagen (lokaler und gliedstaat- licher Ebene) RA: 90 minderheitenrelevante Volksabstimmungen der US- Bundesstaaten (USA; 1972 - 1996) Kein klarer Effekt gefunden – neutrale Position 3 Frey und Goette 1998 eC 64 Minderheiten-Vorlagen aus der Schweiz (20 auf Bundes- ebene, 13 kantonale (Kt. Zürich) und 31 lokale (Stadt Zürich); 1970 - 1996) Leichte Tendenz für positiven Effekt 4 Gerber und Hug 2002 RA Minderheitenrelevanter Policy-Output in US-Bundesstaaten Effekt abhängig von Wäh- lerpräferenzen; kein unab- hängiger Effekt 5 Hajnal, Ger- ber und Louch 2002 RA Abstimmungen der repräsentativen und direktdemokratischen Arena in Kalifornien (1978 - 2000) Grundsätzlich neutrale Posi- tion; aber einige negative Ten- denzen 6 Linder 2003 eC und RA Minderheitenschutz der Schweizer Kantone; Fokus auf 115 Volksabstimmungen (1978 - 2002) sowie auf jeweilige Kan- tonsverfassungen Tendenziell negativer Effekt 7 Haider-Mar- kel, Querze und Linda- man 2007 RS mit aC und RA Primärer Datensatz: 3439 Gesetzesvorlagen zu «Gay-Rights» in USA aus repr. und direktdem. Arena (1992 - 2002) Negativer Effekt 8 Bolliger 2007 aC 525 eidgenössische Volksabstimmungen und 491 Abstimmun- gen des Nationalrates (Schweiz; 1874 - 2005) Neutrale Position; in der Ten- denz eher für positiven Effekt 9 Danaci 2008 eC, QB und RA 15 kantonale Abstimmungen mit Bezug zu religiösen Minder- heiten (Schweiz; 1963-2007) Negativer Effekt (aber klar keine Pauschalaussage, Ver- weis auf Kontextbedingungen) 10 Christmann 2010 QCA 13 kantonale Anerkennungsregelungen für religiöse Minderhei- ten; hervorgegangen aus Parlamentsdebatten (Schweiz; 1982- 2007) Tendenziell negativer (indirek- ter) Effekt 11 Redfield- Ortiz 2011 aC lokale und bundesstaatliche Abstimmungen mit Bezug zu Ho- mosexuellen; in repr. und direktdem. Arena (USA; 1979-2010) Negativer Effekt 12 Vatter und Danaci 2011 eC und RA 193 minderheitenrelevante Volksabstimmungen auf Bundes- und Kantonsebene (Schweiz, 1960 - 2007) Negativer Effekt (aber klar keine Pauschalaussage, Ver- weis auf Kontextbedingungen) 13 Lewis 2013 QB, aC, RA und EHA Minderheitenrelevante Policy aus 49 Bundesstaaten (USA, 1980 - 2008) Negativer Effekt 14 Hainmueller und Han- gartner 2015 RDA Einbürgerungsentscheide auf Ebene der Schweizer Gemeinden zwischen 1991 und 2009 Negativer Effekt 15 Bochsler und Hug 2015 RA Fünf minderheitenrelevante Policy-Outputs in 52 demokrati- sche Staaten weltweit Kein unabhängiger Effekt; Me- dianwähler-Präferenz als ent- scheidende Kontextbedingung Kurzer Kommentar zur Auswahl der Studien Insgesamt wurden 15 Forschungsarbeiten ausgewählt, die den Inklusionskriterien von allen gesich- teten Studien am besten entsprachen. Wie erwartet, eröffnete sich ein relativ grosser Bereich an Studien, welche zwar wichtige Evidenzen für den Forschungseffekt liefern, jedoch nicht eindeutig den Auswahlkriterien entsprechen, z.B. aufgrund des fehlenden «primären Fokus». Die Tabelle im Anhang D führt diesen «Graubereich» an Studien auf, welche als durchaus relevante für die Universität Luzern Simon Zemp 29 Leitfrage angesehen werden, jedoch nicht in der Auswahlgesamtheit berücksichtigt wurden. Es wird in dieser Tabelle auch kurz dargelegt, was für einen Beitrag die jeweiligen Arbeiten für den For- schungseffekt liefern können und aus welchen Gründen keine Inklusion in das Review erfolgte. Auch wenn diese Studien nicht vertieft analysiert werden, können ihre Evidenzen auf Basis dieser Zusammenstellung in der späteren Synthese mitberücksichtigt werden. Die Studien von Linder (2003), Bolliger (2007) und Redfield-Ortiz (2011) könnten aus verschieden Gründen ebenfalls die- sem «Graubereich» zugeordnet werden, wurden jedoch auf Basis eines Ermessensentscheides des Reviewers in die Auswahl aufgenommen. Als «Grenzfälle» innerhalb der Auswahlgesamtheit wer- den diese drei Studien zwar ebenfalls analysiert und beurteilt, ihnen wird jedoch nicht das gleiche Augenmerk zu kommen, wie den anderen 12 Studien, was sich vor allem bei der narrativen Ausei- nandersetzung innerhalb der Arbeit zeigen wird. Auch wenn die Inklusionsentscheide nicht immer eindeutig waren, so scheinen mit der getroffenen Auswahl die wichtigsten empirisch-analytischen Beiträge zum Forschungseffekt abgedeckt zu sein. Hinweise für diese Annahme lassen sich auch bei der folgenden, überblicksmässigen Betrachtung der Studien finden. Dabei wird insbesondere die Einbettung der ausgewählten Studien in den wissenschaftlichen Diskurs und die Zitierung unterei- nander beleuchtet. Ein Grossteil der ausgewählten Studien kann grob mit zwei Publikationswellen erfasst werden. Die Veröffentlichungen zwischen 1997 und 2007 lassen sich als Teile einer einheitlichen und intensiven Forschungsdebatte zur Thematik verstehen, die vor allem von US-Amerikanischen Beiträgen domi- niert wird und von Barbara Gambles Studie ausgelöst wurde.10 Die Beiträge innerhalb dieser ersten und sehr einflussreichen Welle nehmen engen Bezug aufeinander und können als schrittweise Wei- terentwicklung des wissenschaftlichen Diskurses innerhalb dieses Jahrzehnts verstanden werden. In jüngerer Zeit scheint die Frage in der US-Forschung an Interesse eingebüsst zu haben. In den letzten zehn Jahren ergänzten in erster Linie Forschungsbeiträge aus der Schweiz die Evidenzen der ame- rikanischen Untersuchungen. Diese Publikationen, welche grösstenteils im Rahmen eines For- schungsprojektes unter der Leitung des Berner Politikwissenschaftlers Adrian Vatter entstanden, können als zweite, kleinere Welle aufgefasst werden.11 Keiner klaren Publikationswelle zuzuordnen 10 Nicht Teil dieser Debatte ist Linder (2003), die praktisch für keine Resonanz auf dem Gebiet sorgte. 11 An dem Forschungsprojekt «Direkte Demokratie und religiöse Minderheiten in der Schweiz: Tyrannei der Mehrheit oder ausgebauter Minoritätenschutz?» waren neben Adrian Vatter die Projektmitarbeitende Christian Bolliger, Anna Christmann und Deniz Danaci beteiligt (Vatter 2011). Das Buch «Vom Schächter zum Minarettverbot» (Vatter, 2011) vereint die einzelnen Forschungsarbeiten diese Projektes, welche mehrheitlich auf religiöse Minderheiten abzielen, in einer Publikation. Es ist an dieser Stelle anzumerken, dass in der Auswahlgesamtheit nur einzelne Beiträge, bzw. die äquivalenten Publikationen, berücksichtigt wurden (Danaci 2008; Christmann 2010; Vatter und Danaci 2011) und das Sammelwerk an sich nicht in die Analyse inkludiert ist. Universität Luzern Simon Zemp 30 sind die jüngsten Beiträge zur Thematik. Die Arbeiten von Lewis (2013)12, Bochsler und Hug (2015) sowie Hainmueller und Hangartner (2015) wählen jeweils sehr individuelle Zugänge zur Thematik. Allen dreien ist jedoch gemein, dass sie grossen Wert auf vergleichende Designs legen und durch neuartige methodische Ansätze den Forschungsstand erweitern. Um ein besseres Verständnis über die ausgewählten Studien und ihre Beziehung untereinander zu bekommen, wurde in einem ersten kleinen Analyse-Schritt betrachtet, inwieweit die einzelnen Stu- dien Bezug auf die zuvor veröffentlichten Studien innerhalb der Auswahlgesamtheit nehmen. Dies kann erste Hinweise zur Relevanz einer Studie sowie zur Qualität des jeweils aufgearbeiteten For- schungsstandes liefern. Diese Betrachtungen sind in tabellarischer Form im Anhang B festgehalten. Es wurde jeweils eine Quote für den Abdeckungsgrad des Forschungsstandes sowie für den Anteil an Zitierungen durch die anderen Studien berechnet. Selbstverständlich sind die Prozentzahlen stark vom Veröffentlichungsdatum abhängig, die Darstellung kann trotzdem einige interessanten An- haltspunkte liefern. Es bestätigt sich beispielsweise die Annahme, dass die Studien der ersten Pub- likationswelle zwischen 1997 und 2007 eng aufeinander Bezug nehmen. Speziell scheinen sich auf Basis der berechneten Zitierquote die Studien von Gamble, Donovan und Bowler, Frey und Goette, Hajnal et al. sowie Haider-Markel et al. als «Big Five» auf dem Gebiet herauszukristallisieren. Diese fünf Studien fehlen grundsätzlich in keinem sauber aufbereiteten Forschungsstand zur Thematik und dürften entsprechend einflussreich sein.13 Positiv hervorzuheben, was die Abdeckung des For- schungsstandes betrifft, sind Bolliger (2007) sowie Vatter und Danaci (2011). Interessant ist, wie sich das Gesamtbild der Darstellung im Anhang B relativ gut mit der Einschätzung des Reviewers bei der Studienselektion deckt. Vor allem die Studien von Linder (2003) und Redfield-Ortiz (2011) sind auffällig schlecht in den wissenschaftlichen Diskurs zur Thematik eingebunden, was sich auch im knappen Entscheid über ihre Inklusion spiegelte. Die intensive Untersuchung der Bibliographien der 15 Studien bestärkte zudem die Vermutung, dass die Auswahlgesamtheit keine schwerwiegen- den Lücken aufweisen sollte.14 Somit konnte die Recherche als abgeschlossen angesehen werden und es kann nun in die eigentliche Evaluation der Studien übergeleitet werden. Hierfür ist kurz zu 12 Lewis (2013) kann ähnlich wie Vatter (2011) als Sammelband bereits veröffentlichter Studien verstanden werden. Da diese früheren Studien alle von Lewis (2011a, 2011b) selbst verfasst wurden und in ihrem Aufbau viele Ähnlich- keiten aufweisen, wurde nur das relativ umfassende Werk Lewis (2013) als Analyseeinheit erfasst, womit seine frühe- ren Studien gut abgedeckt sind. 13 Der Einfluss dieser fünf Studien bestätigt sich auch bei der Betrachtung der Anzahl Zitierungen nach Scopus: Gamble (162 Zitierungen), Hajnal et al. (100), Haider-Markel et al. (55) und Donovan und Bowler (54); nicht auf Scopus zu finden ist die Arbeit von Frey und Goette. 14 Mit grosser Sicherheit kann dies über ältere Studien gesagt werden, da es sehr unwahrscheinlich ist, dass eine sol- che Studie nicht in mindestens einer der untersuchten Studien zitiert wurde. Eine mögliche «Lücke» ist demnach eher aufgrund der nicht Berücksichtigung von erst kürzlich veröffentlichten Studien zu erwarten. Universität Luzern Simon Zemp 31 erläutern, wie bei der Evaluation vorgegangen wird und wie die Erkenntnisse daraus in der Arbeit präsentiert werden. 4.1.4 Vorgehen Evaluation Als grundsätzlicher Rahmen für die Qualitätsbewertung der Studien dienen übliche Gütekriterien für empirische Sozialforschung, wie sie beispielsweise in Baur und Blasius (2014, chap. 30) prä- sentiert werden. Der Schwerpunkt der Evaluation liegt auf einem qualitativen Urteil über die Vali- dität der jeweiligen Evidenzen mit klarer Referenz zum Forschungseffekt. Die geäusserte Kritik ist somit immer vor dem Hintergrund der Aussagekraft für den Forschungseffektes zu verstehen. Es sollte demensprechend auf Basis dieser Evaluierung nicht vorschnell auf die grundsätzliche Qualität einer Studie geschlossen werden. Wichtig ist festzuhalten, dass es nicht der Anspruch der Evaluie- rung sein kann, alle Studien einer umfassenden Qualitätskontrolle zu unterziehen, hierfür fehlen schlicht die zeitlichen Ressourcen. Der Überprüfung der Datenerhebung oder der genauen Operati- onalisierung sind beispielsweise klare Grenzen gesetzt, denen sich diese Arbeit bewusst ist. Die Validität der Studie wird dementsprechend eher mit einem Blick für das grosse Ganze beurteil und achtet insbesondere auf konzeptionelle und methodische Ausgestaltungen. Im Sinne einer möglichst zweckmässigen Prüfung der Robustheit wird sich die Bewertung auf drei als sehr elementar erach- tete Dimensionen der Güte einer empirischen Studie konzentrieren. Im Anhang F sind diese drei Dimensionen mit jeweiligen Unterkriterien sowie mögliche Indikatoren und Fragestellungen darge- stellt. Auf Basis dessen wurde ein Beurteilungskatalog erstellt, welcher nach intensiver Auseinan- dersetzung mit den einzelnen Studien stichwortartig ausgefüllt wurde. Diese individuellen Beurtei- lungsbögen sind ebenfalls dem Anhang (Anhang G) zu entnehmen. Es ist wichtig festzuhalten, dass die Beurteilungsbögen keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben. Ihr Zweck bestand vor allem darin, den Blick für wichtige Qualitätsmerkmale zu schärfen. Die Bögen können unter anderem durch den Fokus auf Schwachpunkte ein verzerrtes Bild der tatsächlichen Güte der Studien wider- geben, weshalb aus der isolierten Betrachtung der Bögen keine Schlüsse gezogen werden sollten. Im nun anschliessenden Teil werden die einzelnen Studien und ihre Aussagekraft für das For- schungsfeld auf der Basis der Qualitätsbeurteilung vertieft diskutiert. Universität Luzern Simon Zemp 32 4.2 Darstellung der evaluierten Forschungsarbeiten Bisher wurden die einzelnen Studien nur sehr oberflächlich dargestellt. Aus der Tabelle 2 konnten erste wichtige Informationen betreffend Forschungsdesign, Erhebungseinheit und tendenzielle Richtung der Evidenz entnommen werden. Es sollte allerdings klar sein, dass vertiefte Auskunft über die einzelnen Befunde der Studien mit den entsprechenden Kontexten in das Review integriert werden müssen. Erst auf Basis dieses Wissens können anhand der Studienevaluationen finale Er- kenntnisse über die jeweiligen Beiträge zum Forschungsstand erfolgen. Ziel des folgenden Ab- schnittes ist es, die Qualität der Studien anhand von Kommentaren prägnant darzustellen. Auf eine vertiefte Beschreibung von wichtigen Fakten zu Ergebnissen, Untersuchungseinheiten, Methoden oder Hypothesen der einzelnen Studien kann hierbei nicht explizit eingegangen werden. Die ele- mentare Hintergrundinformation zu den Studien wurden allerdings in tabellarischer Form gesam- melt und sind dem Anhang zu entnehmen. Insbesondere die Tabelle des Anhanges A, welche Aus- kunft zu den konkreten Befunden und den untersuchten Einheiten liefert, ist für ein umfassendes Bild über die Studieninhalte zu konsultieren. Anhang C beinhaltet zudem wichtige Informationen über die Operationalisierung der unabhängigen und abhängigen Variablen bei Studien mit Regres- sionsanalysen. Eine weitere pragmatische Einschränkung für die folgende Kommentierung der Studien betrifft die drei erwähnten «Grenzfälle» Linder (2003), Bolliger (2007) und Redfield-Ortiz (2011). Diese drei Studien werden zwar ebenfalls sorgfältig anhand des Beurteilungsbogens geprüft, es wird aber im Folgenden darauf verzichtet, den drei Studien einen schriftlichen Kommentar zu widmen. Bei die- sen Studien wurde hingegen versucht, am Ende des jeweiligen Beurteilungsbogens (Anhang G) eine kurze, finale Aussage über die Robustheit der Evidenz zu treffen. Es ist zu betonen, dass die einzelnen Kommentare trotz der angestrebten Kürze eine gewisse Aus- führlichkeit bedingen, da das Review vor allem auch der häufig sehr oberflächlichen Auseinander- setzung mit dem Forschungsstand entgegentreten will. Die dabei möglicherweise entstehende Lang- atmigkeit des Kommentar-Blockes mit Ausführungen zu zwölf Studien muss in Kauf genommen werden. Chronologisch nach Veröffentlichungsjahr geordnet, folgen nun die Kommentare zu den Studien. Universität Luzern Simon Zemp 33 Gamble, 1997 Barbara Gambles Studie ist nicht nur die erste empirisch-analytische Studie auf dem Gebiet, son- dern, wie bereits aufgezeigt, auch die mit Abstand meistzitierte. Mit einer einfachen Auszählung von direktdemokratischen und minderheitenrelevanten Abstimmungsresultaten bestimmt sie, wie oft der repräsentative Output zu Ungunsten oder zu Gunsten der Minderheitenrechte verändert wurde und präsentiert so Evidenz zum Forschungseffekt. Ein solches Vorgehen wird innerhalb der Thematik häufiger angewendet und in dieser Arbeit als einfacher Counting-up-Ansatz bezeichnet. Gamble ergänzt ihre quantitative Auszählung mit konkreten Beispielen, welche illustrieren sollen, wie Ausbauvorlagen der Parlamente regelmässig durch Volksabstimmungen gestoppt wurden. Durch diese eher qualitativen Betrachtungen kann sie die zentrale Hypothese überzeugend herleiten sowie mögliche Erklärungsansätze präsentieren. Ein häufiger Kritikpunkte lautet, dass es der Studie an einem klaren Vergleich mit der repräsentativen Arena mangle (Donovan und Bowler, 1998; Hainmueller und Hangartner, 2015). Dieser Einwand ist sicherlich in der Hinsicht korrekt, dass Gamble keine direkte Evidenz aufbringt, die zeigen kann, dass die repräsentative Arena die Min- derheitenrechte besser schützt. Den Effekt der direktdemokratischen Instrumente auf die Minder- heitenrechte kann sie jedoch durchaus überzeugend darlegen. Ihre zentrale Aufzählung berücksich- tigt nur Abstimmungen, die den Output der repräsentativen Arena auch tatsächlich verändert haben. Eine Ablehnung einer Initiative, welche einen Ausbau von Minderheitenrechten fordert, wird kor- rekterweise nicht gewertet. In diesem Sinne berücksichtigt der Ansatz von Gamble auf eine indi- rekte Art und Weise die repräsentative Arena. Es ist jedoch zu erwähnen, dass Gamble in einer ersten Phase auch zusammenzählt, wie oft die Abstimmungen in einem generellen «Antiminority- Result» endeten. Diese Zahlen sind für die Untersuchung eines Effektes nicht wirklich aussagekräf- tig, da hier beispielsweise abgelehnte Initiativen oder via Referenden angenommene Ausbauvorla- gen berücksichtigt werden. Gegen die zentrale Auszählung Gambles, dass bei 78% der untersuchten Volksabstimmungen ein «tyrannischen Outcome» resultierte, kann jedoch auch nach der vertieften Evaluation der Studienqualität wenig eingewendet werden. Die entscheidende Frage ist, ob Gambles intern valide Resultate auch Schlüsse zu einem allgemeineren Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte zulassen. Gambles abschliessendes Fazit fällt zumindest für den Kontext der USA klar aus: «Instead of fortifying our nation, direct legislation only weakens us.» (Gamble, 1997, p. 262). Diese pauschalisierende Schlussfolgerung ist jedoch problematisch und führte entsprechend zu Kritik. Donovan und Bowler (1998) sprechen gar von einem klaren Trugschluss. Nicht unbe- gründet ist sicherlich auch die Infragestellung der Repräsentativität der untersuchten 74 Abstim- mungen. Vor allem die Tatsache, dass knapp 60% der einbezogenen Vorlagen auf die Rechte von Homosexuellen abzielten, müsste für generelle Aussagen zumindest kritisch reflektiert werden. Universität Luzern Simon Zemp 34 Eine Schwäche der Studie ist zudem, dass relevante Kontextbedingungen kaum berücksichtigt wer- den. Zusammenfassend sind dies alles Gründe, die aufzeigen, dass die vereinfachte Generalisierung von Gamble nicht überzeugen kann. Dies sollte jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass ihre Studie Pionierarbeit auf dem Gebiet leistete, ihre grundsätzliche Herangehensweise überzeugte und sie so Evidenz lieferte, die nicht ignoriert werden kann. Donovan und Bowler, 1998 Die erste Reaktion auf Gamble folgte von Donovan und Bowler (1998). Die beiden Autoren wider- sprechen den Befunden von Gamble in ihrer Studie deutlich. Sie glauben nicht, dass die von Gamble dargelegten Verletzungen der Minderheitenrechte eine unabhängige und generalisierbare Folge der direkten Demokratie seien, sondern verweisen darauf, dass die Grösse und Heterogenität der Bevöl- kerung einen entscheidenden Einfluss auf die Wirkungsrichtung habe. Theoretisch werden diese Kontextbedingungen mit Argumenten aus den Federalist Papers begründet (Madison et al., 2007 [1788]). In einem ersten Schritt wird versucht, die Befunde von Gamble, welche eine überdurch- schnittlich hohe Annahmequote von minderheitenfeindlichen Initiativen proklamieren, mit einem Counting-up-Ansatz zu relativieren. Dabei wurden im Gegensatz zu Gamble nur Abstimmungen auf Ebene der Bundesstaaten berücksichtigt, um für den Faktor Grösse kontrollieren zu können. Zudem fokussierten die Autoren ausschliesslich auf Vorlagen, welche Homosexuelle und AIDS-Kranke betrafen. Von elf untersuchten «state-level-initiatives» wird dabei nur zweien ein minderheiten- feindlicher Effekt zugeschrieben, was von den Autoren als klare Evidenz gegen Gambles Position angesehen wird. Es ist jedoch anzuzweifeln, ob mit lediglich elf Abstimmungen eine starke und repräsentative Evidenz gegen die Befunde von Gamble dargeboten werden kann. Zudem ist zu be- achten, dass in diesen elf Fällen nicht nur Gay-Rights sondern auch AIDS-Initiativen inkludiert sind. Letztere stellen die grosse Ausnahme in der Analyse von Gamble dar, da genau in diesem Bereich kein negativer Effekt nachgewiesen werden konnte. Es ist anzunehmen, dass diese Ausnahmefälle in Donovan und Bowlers Datensatz relativ prominent vertreten sind und dadurch ein weniger nega- tiver Befund nicht überraschend ist. Donovan und Bowler gewähren allerdings keinen direkten Ein- blick in die verwendeten Daten, weshalb eine genaue Überprüfung hierzu nicht möglich ist. Die Daten von Gamble zeigen allerdings, dass die AIDS-Thematik sehr häufig auf Bundesstaaten-Ebene zur Abstimmung stand (vier Fälle nur in Kalifornien zwischen 1986 bis 1989) und deshalb zu er- warten ist, dass diese einen beträchtlichen Teil der Daten von Donovan und Bowler ausmachen. Überzeugender agieren die Autoren bei der Regressionsanalyse im zweiten Teil der Studie. Mit einer angemessenen Fallzahl und vier verschiedenen Modellen kann der Einfluss der Bevölkerungs- anzahl, aber auch von weiteren Faktoren wie des Bildungsniveaus, dargelegt werden. Ihre Universität Luzern Simon Zemp 35 Schlussfolgerung, dass Minderheiten in kleinen Körperschaften verstärkt gefährdet seien, scheint auf Basis des Regressions-Outputs durchaus valide. Im Gegensatz zu Gamble wird auf pauschale Urteile verzichtet, was in Anbetracht der Datenlage sicherlich angebracht ist. Über alles gesehen kann die Publikation von Donovan und Bowler die Ergebnisse von Gamble durchaus relativieren und setzt wichtige Akzente zu Kontextbedingungen wie Grösse, Heterogenität und Bildungsniveau. Es kann aufgezeigt werden, dass Gamble zu vorschnell urteilte und der Effekt eine komplexe An- gelegenheit darstellt, die weitere empirische Evidenz für robuste Aussagen bedingt. Allerding ist auch deutlich festzuhalten, dass die beiden Autoren die Befunde von Gamble nicht widerlegen kön- nen. Frey und Goette, 1998 Nur kurz nach Donovan und Bowler veröffentlichten mit Frey und Goette (1998) zwei Forscher aus der Schweiz eine Studie als Reaktion auf Gamble. Das methodische Vorgehen von Gamble wird dabei für gut befunden und zugleich in den Grundzügen übernommen, um aufzuzeigen, dass die Schlussfolgerungen von Gamble nicht auf die Schweiz angewendet werden können. Die Ökonomen Frey und Goette weisen der direkten Demokratie in der Schweiz ein deutlich besseres Zeugnis aus und tendieren gar zu leicht positiven Effekten. Die Studie der beiden weist jedoch diverse Schwach- stellen auf, welche die Resultate stark relativieren. 15 Für die eidgenössischen Ebene wird beispielsweise bloss eine nicht sauber begründete Auswahl von 20 Abstimmungen untersucht, die zudem nur eine sehr beschränkte Gruppe von Minderheiten re- präsentieren können. Das zentralste Problem stellt wohl der Fakt dar, dass die Untersuchung auf den beiden Stufen der kantonalen und lokalen Ebene auf den Kanton und die Stadt Zürich beschränkt ist. Während der Kanton Zürich unter gewissen Umständen für die kantonalen Ebenen der Schweiz repräsentativ sein kann, ist die Stadt Zürich als wirtschaftliches und urbanes Zentrum der Eidgenos- senschaft mit Sicherheit nicht geeignet, um repräsentative Daten für die lokalen Ebene der Schweiz zu generieren. Die in der Stadt Zürich gefunden Hinweise, dass die direkte Demokratie gar der Expansion von Minderheitenrechten diene, mag kaum überraschen und kann wohl auf die wenigsten der über 2000 Gemeinden der Schweiz übertragen werden. Dass die Studie von Frey und Goette vor allem auf Basis dieser Befunde häufig als Evidenz für eine neutrale oder gar leicht positive Wir- kungsrichtung zitiert wird (z.B. bei Gerber und Hug, 2002 oder Haider-Markel et al., 2007), ohne dass dabei auf die Untersuchungskontexte eingegangen wird, ist problematisch. 15 Eine exakte Überprüfung aller untersuchten Fälle ist aufgrund der fehlenden Transparenz nicht möglich. Das Paper verweist darauf, dass für die Dateneinsicht Kontakt mit den Autoren aufgenommen werden kann. Professor Goette liess jedoch auf Anfrage hin verlauten, dass er bezweifle, dass die Daten noch auffindbar seien. Die Beurteilung der Validität beruht deshalb auf den Informationen, welche direkt dem Paper entnommen werden können. Universität Luzern Simon Zemp 36 Bei der Untersuchung von Frey und Goette zeigt sich zudem, dass der Ansatz, die Erfolgschancen von minderheitenfeindlichen Vorlagen mit den generellen Erfolgsraten von Initiativen oder Refer- enden zu vergleichen, wie auch von Gamble angewendet, problembehaftet sein kann. Die Autoren wollen mit ihrer Studie vor allem zeigen, dass Gamble unrecht hatte, wenn sie behauptete, dass minderheitenfeindliche Initiativen mit grösser Wahrscheinlichkeit angenommen würden als andere Vorlagen, weshalb solch ein Vergleich naheliegend ist. Der Fokus auf solche Prozentzahlen kann jedoch sehr verzerrend sein, da diese stark davon abhängen, wie viele minderheitenfeindliche Vor- lagen auf der Agenda standen und wie radikal diese waren. Bei Frey und Goette werden beispiels- weise eine Reihe von radikalen eidgenössischen Initiativen aus den 70er- und 80er-Jahren berück- sichtigt, welche die Überfremdung stoppen wollten und allesamt deutlich abgelehnt wurden. Es ist augenscheinlich, dass diese radikalen und chancenlosen Initiativen die Erfolgsquote von minderhei- tenfeindlichen Initiativen drastisch senkten und so zur tiefen Erfolgsrate von 30% innerhalb des Samples von Frey und Goette beitrugen. Auf Basis dieser Erkenntnisse sind auch die ausgewiesenen Prozentzahlen von Gamble mit Vorsicht zu interpretieren. Unabhängig von der Diskussion um den Vergleich der Prozentzahlen ist klarzustellen, dass die Stu- die von Frey und Goette vor allem aufgrund der unglücklichen Fallauswahl nicht überzeugen kann. Robuste Evidenz für den Forschungseffekt kann dadurch nicht geliefert werden und die relative Wichtigkeit, welche die Studie innerhalb des Forschungsstandes einzunehmen scheint, ist auf Basis der Mängel erstaunlich. Gerber und Hug, 2002 Mit dem Working-Paper von Gerber und Hug werden einige neue Ansätze in die von Gamble los- getretene Debatte eingebracht. Gerber und Hug beginnen mit einer treffenden Diagnose von zwei zentralen Mängeln der bisherigen drei Forschungsarbeiten: «of these theoretically important ele- ments - indirect effects and voter preferences - are absent in recent empirical studies of minority rights» (Gerber und Hug, 2002, p. 7). Die beiden Autoren versuchen ein Forschungsdesign zu kon- zipieren, welches diese Mängel beheben kann und präsentieren erstmalig eine ganzheitliche Regres- sionsanalyse, wobei ein Vergleich zwischen US-Bundesstaaten mit und solchen ohne direkte De- mokratie herangezogen wird. Mit diesem Ansatz kann der direkte sowie indirekte Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte eruiert werden, was mit den bisherigen Counting-up- Ansätzen nicht möglich war. Zudem erlaubt die Regressionsanalyse den Einbezug von weiteren Er- klärungsfaktoren und Kontextbedingungen. Für Gerber und Hug ist dabei in erster Linie die Wäh- lerpräferenz ein Faktor, der zwingend berücksichtigt werden muss. Gerber hatte bereits in einer früheren Untersuchung (vrgl. Gerber, 1996) überzeugend aufgezeigt, wie der indirekte Effekt auf Basis der Wählerpräferenzen unterschiedlich wirken kann. Das Argument, dass die direkte Universität Luzern Simon Zemp 37 Demokratie - durch direkte und indirekte Effekte - den Policy-Output näher zu den Präferenzen des Medianwählers verschiebt und so sowohl ein negativer wie auch ein positiver Effekt resultieren kann, bildet dann auch die zentrale Hypothese der Arbeit. Die theoretischen Überlegungen zu Be- ginn der Studie können von den beiden überzeugend in das Design einer Regressionsanalyse über- setzt werden. Weiter basiert die Analyse auf einer gut begründeten und repräsentativen Auswahl von Beobachtungen in den US-Staaten, mit denen die relevanten Konzepte operationalisiert werden können.16 Grundsätzlich legen Gerber und Hug so eine gute Basis für eine multivariate Schätzung des Effektes. Für die zentralen Schätzer können jedoch keine signifikanten Werte ausgewiesen wer- den. Es zeigt sich, dass es allgemein sehr schwierig scheint, ein Regressionsmodell zu erstellen, welches die Variation der Zielvariable in genügendem Masse erklären kann. Nichtsdestotrotz liefert die Analyse Hinweise dafür, dass die geäusserte Vermutung zur Interaktion von direkter Demokratie und Wählerpräferenzen sehr relevant ist. So scheint sich ein negativer Effekt nur bei konservativen Bundestaaten einzustellen, während in liberalen Staaten kein – oder gar ein leicht positiver – Effekt erwartet werden kann.17 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Regressionsanalyse von Gerber und Hug nicht mit der Präsentierung von starker empirischer Evidenz zum Effekt auftrumpfen kann. Der Mehrwert ihrer Arbeit liegt jedoch in der Sensibilisierung für die wichtige Rolle der Wählerpräfe- renz sowie der Einführung neuer methodischer Ansätze, die insbesondere die indirekten Effekte einschliessen und direkte Vergleiche zu rein repräsentativen Systemen anstellen können. Hajnal, Gerber und Louch, 2002 Zusammen mit Hajnal und Louch veröffentlichte Gerber im Jahre 2002 eine weitere Studie zur Thematik. Wie beim Paper von Gerber und Hug (2002) wird dabei auf die Methode der Regressi- onsanalyse zurückgegriffen, jedoch mit einem deutlich anderen Ansatz. Die Studie testet den Ein- fluss der Zugehörigkeit zu einer ethnischen Minderheitengruppe auf die Wahrscheinlichkeit, dass das Individuum bei direktdemokratischen Abstimmungen auf der Gewinnerseite steht. Während die bisher präsentierten Arbeiten allesamt auf die Analyse von Vorlagen fokussierten, welche explizit Minderheitenrechte tangierten, wollen die drei Autor/-innen das Abschneiden von Minderheiten in der direkten Demokratie allgemein untersuchen. Es wird argumentiert, dass nur ein Bruchteil aller direktdemokratischen Abstimmungen minderheitenrelevant sind und somit für ein Urteil über die direkte Demokratie eine deutlich breitere Auswahl an Abstimmungen berücksichtigt werden müsse. 16 Zu beachten ist, dass die Operationalisierung der Variable «Wählerpräferenz» eine fehleranfällige Herausforderung darstellt (aufgrund der Problematik des ökologischen Fehlschlusses), was jedoch von den Autoren in genügendem Masse reflektiert wird. 17 Diese Erkenntnis unterstreicht nochmals die Relativierung der positiven Befunde von Frey und Goette für die libe- rale Stadt Zürich. Universität Luzern Simon Zemp 38 Deshalb schliesst das Dreierteam 51 kalifornische Abstimmungsresultate aus diversen Politikberei- chen in ihre Hauptanalyse ein, sowie entsprechende Individualdaten. Die zentralen Schlussfolge- rungen halten fest, dass bisherige Studien der direkten Demokratie ein zu schlechtes Zeugnis aus- stellten. In ihrer robusten Analyse zeigte sich, dass in Kalifornien die untersuchten Minderheiten - über die breite Auswahl an Volksabstimmungen gesehen - praktisch genauso oft auf der Gewinner- seite stehen, wie die Durchschnittsbevölkerung. Von einem «anti-minority bias» könne demnach nicht gesprochen werden. Die Regressionsanalyse überzeugt grundsätzlich durch ein bedachtes und transparentes Vorgehen und weisst diverse Stärken, jedoch auch einige Schwachstellen auf. Für Details hierzu ist der Beur- teilungsbogen im Anhang zu konsultieren. Eine entscheidende Frage für die zweckmässige Beur- teilung ist, ob die Inklusion von Vorlagen aus allen möglichen Bereichen für Evidenz zum For- schungseffekt überzeugen kann. Bei bisherigen Studien standen klar die Rechte von Minderheiten im Vordergrund, was bei Hajnal et. al. nicht der Fall ist. Durch die Berücksichtigung von vielen verschiedene «issues» werden die minderheitenrelevanten Abstimmungen praktisch irrelevant für das Endergebnis. In Bezug auf die Frage des Effektes auf Minderheitenrechte kann dies problema- tisch sein. Einem Individuum mag es wenig nützen, wenn es in 99 Abstimmungen über ver- schiedenste Themen auf der Gewinnerseite steht und dann bei der 100. Abstimmung aufgrund der Zugehörigkeit zu einer Minderheit den Abbau eines grundlegenden individuellen Rechts hinnehmen muss. Es wird deutlich, dass der gewählte Studienansatz eine neue interessante Perspektive in die Debatte einbringt, welche durchaus zu einem besseren Verständnis über das Abschneiden von Min- derheiten in der direkten Demokratie beiträgt. Robuste Evidenz für den Forschungseffekt kann da- mit jedoch nicht präsentiert werden. Denn auch wenn durchaus überzeugend aufgezeigt werden kann, dass Minderheiten über alle Abstimmungen gesehen nicht systematisch einer Tyrannei der Mehrheit ausgesetzt sind, so kann damit nicht ausgeschlossen werden, dass in den wenigen Fällen, bei denen die Rechte von Minderheiten auf der Agenda stehen, Minderheiten am Ende des Tages nicht doch häufiger auf der Verliererseite stehen. Hajnal et al. scheinen sich dessen allerding be- wusst zu sein, weshalb auch zusätzliche Regressionsmodelle aufgestellt werden, die unter anderem nur auf Vorlagen über die Rechte von Minderheiten abzielen, sowie die individuelle Priorisierung einer Vorlage mitberücksichtigen. Bei diesen sehr interessanten Betrachtungen werden insbeson- dere für die Gruppe der Latinos negative Effekte ausgewiesen. Diese Evidenzen werden jedoch von den Autor/-innen lediglich als Spezifizierung ihrer Hauptbefunde aufgeführt. Vor dem Hintergrund des Forschungseffektes dieser Arbeit wären jedoch genau diese Befunde, welche Minderheiten- rechte sowie die Priorisierung der Vorlagen berücksichtigen, als besonders relevant einzustufen. Universität Luzern Simon Zemp 39 Haider-Markel, Querze und Lindaman, 2007 Die bruchstückhaften und scheinbar widersprechenden Evidenzen der Studien aus den späten 90er- Jahren veranlassten drei Autoren im Jahre 2007 zur Publikation des Papers «Lose, Win, or Draw?: A Reexamination of Direct Democracy and Minority Rights» (Haider-Markel et al., 2007). Die Ar- beit der drei Autor/-innen kann durch eine gelungene Standortanalyse punkten und präsentiert einige interessante Verbesserungsvorschläge. Anhand von sechs Kriterien wird aufgezeigt, was Studien zur Thematik beachten müssen, um besser beurteilen zu können, ob Minderheiten und ihre Rechte in der direkten Demokratie tatsächlich schlechter abschneiden. Die Publikation spricht sich insbe- sondere dafür aus, dass vertiefte Vergleiche mit der repräsentativen Arena angestellt werden müs- sen, was zuvor nur von Gerber und Hug (2002) gemacht wurde. Weiter wird beispielsweise der vertiefte Einbezug von Präferenzen der Minderheiten sowie der relativen Wichtigkeit der Vorlagen gefordert. Die präsentierten Verbesserungsvorschläge werden dann sogleich versucht in einer eige- nen empirischen Analyse anzuwenden. Hierfür werden die Studiendesigns der 90er-Jahre, in erster Linie diejenigen von Gamble sowie von Donovan und Bowler, entsprechend der sechs Kriterien angepasst und einer Replikation unterzogen.18 Für die Überprüfung der Evidenz von Gamble wird ihr Counting-up-Ansatz übernommen, mit dem Unterschied, dass nicht nur die Ergebnisse von di- rektdemokratischen Abstimmungen, sondern auch eine grosse Anzahl von parlamentarischen Ge- schäften ausgezählt wird.19 Dieser ausgedehnte Ansatz ermöglicht zwar einen Vergleich der beiden Arenen, geht aber mit einigen Problemen einher, was die Messung des Forschungseffektes betrifft. In erster Linie berücksichtigen Haider-Markel et al. nicht, dass ein als positiv bzw. negativ gewer- tetes Resultat häufig gar keinen eigentlichen Effekt hat, da die direkte Demokratie zu keiner Verän- derung des Status Quo führte. Somit können ihre Erkenntnisse, dass z.B. der «Pro-Gay-Outcome» in der direkten Demokratie mit 39% unter dem Wert der repräsentativen Arena (44%) liegt, nicht ohne Einschränkungen als Evidenz für einen «Effekt» gewertet werden. Die Zahlen lassen grund- sätzlich nur klare Aussagen über die Agenden und das Abstimmungsverhalten bei minderheitenre- levanten Fragen zu, auch wenn natürlich ein enger Zusammenhang zu einem möglichen Effekt nicht abgestritten werden kann. Weiter kann auch grundsätzlich die Frage aufgeworfen werden, ob die Art und Weise, wie in der Studie die repräsentative Arena der direktdemokratischen Arena gegen- übergestellt wird, überhaupt Sinn macht. Es wurde bereits im Theorieteil deutlich, dass die direkte Demokratie als komplementäres Element der repräsentativen Arena zu verstehen ist. Wenn nun Haider-Markel et al. die Abstimmungsresultate aus diesen beiden Arenen gegeneinander aufwiegen, 18 Die Autor/-innen aktualisieren dabei auch die Datensätze. Dieses Update ist jedoch auf Vorlagen zu den Rechten von Homosexuellen beschränkt. 19 Um dieser Anpassung zu entsprechen, bezeichnet die vorliegende Arbeit solch ein Design als ausgedehnten Counting-up-Ansatzes, wie dies bereits in der Fussnote 9 zum Ausdruck kam. Universität Luzern Simon Zemp 40 werden sie diesem Umstand nicht gerecht. So wird z.B. ignoriert, dass die Resultate der repräsenta- tiven Arena auch indirekt von der direkten Demokratie beeinflusst werden können. Vor allem aber kann aus einem solchen internen Vergleich nicht überzeugend auf einen «Effekt» im Sinne einer Veränderung des Outputs geschlossen werden. Es ist somit zusammenfassend klarzustellen, dass die gut gemeinte Ausdehnung des Counting-up-Ansatzes auf die repräsentative Arena in Bezug auf robuste Evidenz für den Forschungseffekt letzten Endes scheitert. Auf weitere Teile der Studie, in denen insbesondere die Replikation der Regressionsanalyse von Donovan und Bowler (1998) im Zentrum steht, wird an dieser Stelle nicht eingegangen. Diese Un- tersuchungen zur Rolle der «Jurisdiction-Size» könne aber überzeugen und zeichnen im Vergleich zu Donovan und Bowler ein deutlich differenzierteres Bild dieses Kontextfaktors. Über die gesamte Studie hinweggesehen kann festgehalten werden, dass die Autor/-innen einen wichtigen Beitrag zur Weiterentwicklung des methodischen Vorgehens liefern und einige wichtige Schwachstellen bishe- riger Studien aufzeigen können. Erstmals wurden zudem bisherige Studien einer sorgfältigen Rep- likation unterzogen. Auch wenn das zentrale Design im Rahmen der Replikation von Gambles Stu- die klare Schwächen aufweist und nicht direkt einen Effekt messen kann, so lassen sich die Resultate doch in der Reihe von Hinweisen für eine negative Wirkungsrichtung aufführen. Insbesondere die Gefahr für die Rechte von Homosexuellen kann mit den Resultaten zum Ausdruck gebracht werden. Danaci, 2008 Danaci präsentiert für seine Untersuchung, die auf religiöse Minderheiten beschränkt ist, einen viel- fältigen Methoden-Mix. Als Basis dient die Erörterung des Effektes nach einem Counting-up-An- satz, sehr ähnlich wie bei Gamble. Die dabei gewonnen Erkenntnisse werden anschliessend mit qualitativen und statistischen Analysen sinnvoll ergänzt. Die Studie weist einen sehr guten theore- tischen Rahmen auf. Es wird dabei nicht nur aufzeigt, wie sich ein potenzieller negativer Effekt erklären lässt, sondern Danaci erläutert auch ausserordentlich detailliert, unter welchen Umständen überhaupt von einem Effekt gesprochen werden kann. Auf Basis dieser Reflexion verhindert Danaci die soeben bei Haider-Markel et al. (2007) angesprochenen Problematik der Inklusion von Abstim- mungsresultaten, hinter denen kein wirklicher Effekt steckt. Auf der Basis klarer Auswahlkriterien untersucht Danaci 15 kantonale Referenden (davon drei fa- kultative). In vier dieser Fälle konnte dabei überzeugend ein negativer Effekt für religiöse Minder- heiten beobachtet werden. Schwächen eröffnen sich bei der daraus abgeleiteten Schlussfolgerung: «Die Tatsache, dass deren vier vom Volk abgelehnt wurden, bedeutet, dass die Minderheiten in der direkten Demokratie weniger gut geschützt sind als in der parlamentarischen Arena.» (Danaci, 2008, p. 27). Bei solch generellen Aussagen müsste Danaci deutlich vorsichtiger agieren, insbeson- dere, da die Repräsentativität seiner Fallauswahl äusserst begrenzt ist. Universität Luzern Simon Zemp 41 Auch wenn hier der Arbeit von Danaci Evidenz für pauschale Äusserungen zum Effekt klar abge- sprochen werden muss, so ist doch festzuhalten, dass die Arbeit mit der hervorragenden theoreti- schen Einbettung und der Kombination von verschiedenen methodischen Ansätzen, einiges zu ei- nem besseren Verständnis der Auswirkungen der direkten Demokratie auf religiöse Minderheiten in der Schweiz beitragen kann. Seine Ergebnisse liefern klare Hinweise dafür, dass insbesondere Angehörige der islamischen Glaubensgemeinschaft einem erhöhten Risiko ausgesetzt sein können. Methodisch hebt sich die Studie besonders durch die intensive qualitative Analyse der Einzelfälle von bisherigen Designs ab. Es wurde deutlich, dass vertiefte qualitative Betrachtungen für die Er- forschung der konkreten Wirkungsmechanismen sehr wertvoll sein können und die interne Validität der gesamten Untersuchung stärken können. Christmann, 2011 Christmann (2011) untersuch die Auswirkung der direkten Demokratie auf die Rechte von Minder- heiten mit einem ausschliesslichen Fokus auf den indirekten Effekt. Mit einer theoretisch äusserst sauber eingebetteten Fuzzy Set-QCA untersucht sie Bedingungen, welche die Ausgestaltung von Anerkennungsregelungen für religiöse Minderheiten in den Kantonen der Schweiz erklären können. Christmann gelingt der Nachweis eines indirekten Effektes, indem sie untersucht, ob das Vorhan- densein einer parlamentarischen Debatte über die Volksrechte als «Damoklesschwert» mit einem restriktiveren legislativen Output zusammenhängt. Eine Stärke des Designs ist die Kombination von quantitativen und qualitativen Betrachtungen, sowie der damit verbundenen intensiven Beschäfti- gung mit den einzelnen Fällen. Die QCA erlaub weiter die Überprüfung von verschiedenen Bedin- gungen und deren Interaktionen. So konnte Christmann beispielsweise aufzeigen, dass erwartet wer- den kann, dass ein liberaler Outcome resultiert, sofern die Gesetzesänderung im Rahmen einer Totalrevision verabschiedet wurde und zudem während der Debatte die Sorge um eine mögliche Volksabstimmung nicht geäussert wurde. Christmann kann klare Hinweise dafür präsentieren, dass die direkten Volksrechte in den 13 Kan- tonen den Output der repräsentativen Arena indirekt in Bezug auf die Anerkennungsregelungen beeinflussen können und tendenziell zu restriktiveren Regelungen führten. Zum einen konnte sie darlegen, dass die in den Debatten geäusserte Befürchtung eines Volksentscheides ein wichtiges Gliedstück der hinreichenden Bedingungen für einen restriktiven Output ist. Weiter ist die Abwe- senheit dieser Sorge um eine mögliche Volkseinmischung der einzige Faktor, dem der Status der notwendige Bedingung für einen liberalen Output zugeschrieben werden konnte. Christmann sieht diese Erkenntnisse als Bestätigung der theoretisch hergeleiteten Vermutung, dass sich die direkte Demokratie tendenziell negativ auf Minderheitenrechte auswirkt, auch wenn sie dies nur sehr Universität Luzern Simon Zemp 42 vorsichtig ausdrückt. Wie bereits bei Danaci (2008) stellte sich auch in der QCA von Christmann vor allem der Islam als besonders gefährdet heraus. Das Design von Christmann scheint Verzerrungen so gut wie möglich minimiert zu haben und hat sich intensiv mit den einzelnen Fällen auseinandergesetzt, weshalb die interne Validität des For- schungsdesigns grundsätzlich überzeugen kann.20 Aufgeworfen werden kann die Frage, inwieweit Christmanns Untersuchung Evidenz für einen indirekten Effekt der direkten Demokratie auf Min- derheitenrechte ausserhalb der Untersuchungseinheit liefern kann. Die Analyse konzentriert sich auf einen sehr konkreten Output einer spezifischen Minderheitengruppe und ist auf 13 Fälle be- schränkt, was die Generalisierungsfähigkeit sicherlich begrenzt. Trotzdem ist zu erwarten, dass die aufgezeigte indirekte Wirkung auch in anderen Debatten um Minderheitenrechte eine Rolle spielt, in denen die Interessen von Parlament und Volk auseinanderdriften. Insbesondere unter Einbezug von Christmanns theoretischen Überlegungen kann vorsichtig dafür argumentiert werden, dass auch nicht-religiöse Minderheiten, besonders solche, die in der Schweizer Bevölkerung nur wenig akzep- tiert sind, von einem negativen indirekten Effekt betroffen sein können. Es ist jedoch klar, dass der wahre Wert der Analyse von Christmann vor allem darin besteht, dass erstmalig für einen konkreten Untersuchungsgegenstand isolierte Evidenz für den indirekten Effekt geliefert werden konnte. Allzu schnelle Generalisierungsversuche sind hierbei nicht angebracht, was sich auch Christmann voll- ends bewusst ist. Vatter und Danaci, 201121 Mit einer ersten umfassenden Studie zur Schweiz leisten Vatter und Danaci (2011) einen äusserst überzeugenden Beitrag zum Forschungsstand. Der theoretisch-konzeptionelle Rahmen der Arbeit ist bemerkenswert. Insbesondere die umfangreichen Darstellungen der theoretischen Wirkungsme- chanismen heben sich deutlich von den bisherigen Studien ab. Die Aufarbeitung des Forschungs- standes, die theoretischen Reflexionen zum Minderheitenbegriff oder die Erläuterungen zum poten- ziellen Effekt der direkten Demokratie sind weitere Stärken der Arbeit. Das Forschungsdesign adressiert hauptsächlich den direkten Effekt und dessen Kontextfaktoren, schafft aber auch Raum für sekundäranalytische Überlegungen zum indirekten Effekt, auch wenn diese eher kurz ausfallen. Die Methodenwahl eines einfachen Counting-up-Ansatzes sowie die ergänzende Regressionsana- lyse zur Untersuchung der Kontextbedingungen sind gelungen. Auch in der Durchführung lassen 20 Einschränkungen der internen Validität stellen allerdings die relativ tiefen Gesamtabdeckungswerte dar. Weiter sind Verzerrungen bei der Messung der zentralen Variablen über das Vorhandensein der Debatte zu Volksrechten zu er- warten, was jedoch in Anbetracht der schwierigen Umstände kaum zu verhindern war. 21 Vatter und Danaci veröffentlichten 2010 das Paper «Mehrheitstyrannei durch Volksentscheide? Zum Spannungs- verhältnis zwischen direkter Demokratie und Minderheitenschutz» (Vatter und Danaci, 2010). Diese Publikation wurde überarbeitet und bildet das Kapitel 11 des Buches «Vom Schächt- zum Minarettverbot» (Vatter 2011). Die Evaluation fokussierte vornehmlich auf diese erweiterte Version, welche mit Vatter und Danaci, 2011 zitiert wird. Universität Luzern Simon Zemp 43 sich kaum Schwachpunkte festmachen. Der Output der Regressionsanalyse erscheint robust und die daraus gewonnen Erkenntnisse valide. Besonders relevant für diese Arbeit ist der erste Teil der Studie, welcher auf der Auszählung aller minderheitenrelevanten Volksabstimmungen auf Bundes- und Kantonsebene basiert, weshalb die vertiefte kritische Betrachtung vor allem darauf den Fokus legt. Die durch eine intensive Recherche getätigte Auswahl der 193 Volksabstimmungen kann als appro- ximative Vollerhebung der Grundgesamtheit betrachtet werden und sollte die Minderheitenanliegen in der Schweiz gut repräsentieren. Bei der Beurteilung des Effektes auf Basis der Daten war den Autoren der Vergleich zur repräsentativen Arena wichtig. Vatter und Danaci erkennen zu Recht, dass hierfür eine Auszählung von parlamentarischen Vorlagen als Vergleichswerte, wie beispiels- weise von Haider-Markel et al. (2007) behauptet, nicht nötig ist. Der Bezug zur repräsentativen Arena kann überzeugend hergestellt werden, indem berücksichtigt wird, in welche Richtung ein Volksentscheid den repräsentativen Outcome verändert hat. Die Autoren konnten bei 41 Vorlagen einen negativen Effekt nachweisen, während nur drei Mal eine Verbesserung für die Minderheiten resultierte. Für Danaci und Vatter weist dies klar auf einen negativen Effekt der direkten Demokratie hin. Durch die Darstellung mittles verschiedener Kreuztabellen können die beiden zudem ein ge- naueres Bild des Effektes präsentieren. So konnte verdeutlicht werden, dass beispielsweise der ne- gative Effekt nur bei Abbauvorlagen relevant ist und vor allem Ausländer und Frauen betrifft. Im Gegensatz zu einigen anderen Autoren (z.B. Donovan und Bowler oder Gamble) verzichten die beiden darauf, die Annahmewahrscheinlichkeit von minderheitenfeindlichen Vorlagen mit generel- len Erfolgschancen von Initiative und Referendum zu vergleichen. Danaci und Vatter vergleichen grundsätzlich nur die Anzahl negativer und positiver Fälle. Dieser simple Interpretationsansatz der Schweizer Forscher ist absolut überzeugend, da jeder der gefundenen Fälle als direkte Evidenz für einen «Effekt» der direkten Demokratie in eine bestimmte Richtung angesehen werden kann. Ein Abgleich mit allgemeinen Quoten kann zwar interessant sein, für die Messung des Effektes sind sie strenggenommen jedoch nicht relevant. Zusammenfassend lässt sich klarstellen, dass die Studie robuste Evidenzen für die Schweiz liefern kann. Auch wenn sich Vatter und Danaci nicht so kritisch äussern wie Gamble, so sprechen die Resultate klar für ihre Position. Wichtig ist allerdings zu bemerken, dass die Autoren den For- schungseffekt sehr differenziert angehen und sehr grossen Wert auf den Einbezug von Kontextbe- dingungen gelegt wird. Vatter und Danaci betonen ausdrücklich, dass ein negativer Effekt stark von diversen Kontextfaktoren abhängig ist. Entscheidend sei dabei in erster Linie, welche Minderheiten von einer Vorlage betroffen sind. Die bereits im Theorieteil erwähnte Unterscheidung in In- und Outgroups hat sich dabei als besonders aussagekräftig herausgestellt. Auf Basis ihrer Studie können Universität Luzern Simon Zemp 44 somit Aussagen zu einem generell negativen Effekt für Outgroup-Minderheiten in der Schweiz ge- wagt werden. Eine pauschale Verurteilung der direkten Demokratie wird im Schlusswort der Un- tersuchung allerdings explizit als nicht angebracht bezeichnet. Lewis, 2013 In seiner Publikation aus dem Jahre 2013 präsentiert Lewis die wichtigsten empirischen Befunde seiner langjährigen Forschung zum Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte. Er er- hebt Anspruch, die Thematik in Bezug auf die USA möglichst umfassend zu eruieren. Hierbei will er vor allem zwei Schwachstellen bisheriger Forschungsarbeiten adressieren, die eng miteinander verbunden sind. Erstens sollen nicht nur Volksabstimmungen, sondern auch minderheitenrelevante Vorlagen der Legislative genauer betrachtet werden. Zweitens streicht Lewis heraus, dass bei Ur- teilen über die direkte Demokratie immer auch eine komparative Aussage zu rein repräsentativen Systemen mitschwinge, weshalb direkte Vergleiche mit solchen anzustellen seien. Mittels drei Studienblöcken versucht Lewis möglichst robuste Evidenz innerhalb der USA zu fin- den. Die erste Teilstudie fokussiert auf die Frage, ob Anti-Minderheiten Policies in Bundesstaaten mit direkter Demokratie mit höherer Wahrscheinlichkeit verabschiedet werden als in Staaten ohne direkte Volksrechte. Der Vergleich der repräsentativen und direktdemokratischen Arena anhand in- dividueller Gesetzesvorschläge bildet den Mittelteil der Publikation. Hier will Lewis untersuchen, ob die Filterungsmechanismen der repräsentativen Arena tatsächlich dazu führen, dass weniger min- derheitenfeindliche Vorschläge umgesetzt werden. Im letzten Block wird untersucht, wie minder- heitenfreundliche Policies in der direktdemokratischen Arena abschneiden. Vereinfacht zusammen- gefasst findet Lewis in den ersten beiden Blöcken klare Hinweise für einen negativen Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte, während bei der Untersuchung von Vorlagen mit min- derheitenfreundlichem Inhalt keine Evidenz ausgewiesen werden konnte. Das Vorgehen innerhalb der verschiedenen Untersuchungseinheiten orientiert sich an grundsätzlich gleichen methodischen und theoretischen Grundsätzen und wiederholt sich in den einzelnen Studienteilen. Es muss hier deshalb nicht explizit auf die einzelnen Teile eingegangen werden, sondern der Kommentar kann auf das grundsätzliche Vorgehen von Lewis abzielen. Mit einer intensiven theoretischen Abhandlung wird zu Beginn der Publikation eine wichtige Basis für die empirischen Analysen gelegt. Sehr gelungen ist die präzise Definition von Minderheitenrecht sowie die Sensibilisierung für die heterogene Ausgestaltung der direktdemokratischen Institutionen innerhalb der USA. Der Forschungsstand wird umfassend aufgearbeitet, allerdings werden mit der Ausnahme der Arbeit von Frey und Goette (1998) keine Studien ausserhalb des US-Kontextes be- rücksichtigt. Speziell bei der Darstellung der Studie von Frey und Goette zeigt sich zudem, dass die Universität Luzern Simon Zemp 45 Validität der Studien grundsätzlich keiner kritischen Betrachtung unterzogen wird. Eine grosse Stärke des methodischen Grundgerüstes der Arbeit ist darin zu sehen, dass bei den konkreten Un- tersuchungen qualitative und deskriptive Analysen mit statistischen Auswertungen kombiniert wer- den. So betrachtet Lewis zu Beginn der drei Blöcke die untersuchten Fälle jeweils sehr genau und versucht auf Basis von Auszählungen und kreuztabellarischen Darstellungen erste Evidenzen zu finden. Im Anschluss folgt jeweils eine statistische Analyse mittels Regression. Im Studienblock eins und drei bedient er sich dabei einer Cox-Regression. Mit Hilfe solcher Ereigniszeitanalysen kann Lewis eine zeitliche Komponente miterfassen und berücksichtigt insbesondere die Wahr- scheinlichkeit, dass beispielsweise ein Bundesstaat in Zukunft ein minderheitenfeindliches Gesetz erlässt. Damit erweitert er das methodische Arsenal auf dem Gebiet um einen interessanten Ansatz. Bei den statistischen Auswertungen kann zudem besonders die Operationalisierung der unabhängi- gen Institutionenvariable überzeugen. Lewis schätzt den Effekt der direkten Demokratie jeweils in zwei Versionen. In einem ersten Modell wird die unabhängige Institutionenvariable von einer Dummy-Variable verkörpert, während eine weitere Variante mit einer abgestuften Variable arbeitet, die den jeweiligen «Impact» der direkten Demokratie auf das politische System berücksichtigt. Hierfür präsentiert Lewis einen eigenen, mehrdimensionalen Index. Eine solche Abstufung der In- stitutionenvariable wurde bis zu diesem Zeitpunkt kaum eingesetzt und erwies sich als sehr wertvoll. Vor allem betreffend der externen Validität eröffnen sich hingegen bei den untersuchten abhängigen Variablen einige Schwächen. Zwar sind die Fälle, anhand deren die Zielvariable «Minderheiten- rechte» operationalisiert wird, jeweils repräsentativ für einen bestimmen Policy-Output (z.B. Ver- bot von gleichgeschlechtlicher Ehe). Die gesamte Evidenz von Lewis fokussiert jedoch auf relativ wenige und sehr spezifische Regelungen, welche vor allem Homosexuelle sowie ethnische und sprachliche Randgruppen betreffen. Diverse Gruppen, die entsprechend der Definition von Lewis ebenfalls unter den Minderheitenbegriff fallen können, werden nicht berücksichtigt (z.B. Frauen oder Straftäter), was zumindest erklärungsbedürftig wäre. Die eher enge Auswahl der untersuchten Policy-Outputs ermöglicht es Lewis allerdings vertiefte qualitative Betrachtungen vorzunehmen. Es zeigt sich deutlich, dass dadurch insbesondere die interne Validität gestärkt wird, da der konkrete kausale Effekt der direkten Demokratie in den einzelnen Fällen nachgewiesen werden konnte und so die statistischen Befunde wertvoll ergänzt wurden. Bilanzierend gesehen liefert Lewis für die untersuchten Fälle sehr robuste Evidenz. Seine Studie kann umfassend aufzeigen, wie durch die direkte Demokratie konkrete Minderheitenrechte, wie beispielsweise das Recht der Eheschliessung für gleichgeschlechtliche Paare, eingeschränkt wur- den. Seine intensive und systematische Analyse leistet so einen sehr wertvollen Beitrag zum For- schungsstand und zur methodischen Weiterentwicklung, kennt jedoch auch klare Grenzen, was die Universität Luzern Simon Zemp 46 externe Validität betrifft. Mit der nötigen Vorsicht können die Befunde trotzdem auch über den Untersuchungskontext hinaus von Relevanz sein. Pauschalaussagen über den Effekt sind jedoch auch bei der Publikation von Lewis fehl am Platz. Hainmueller und Hangartner, 2015 Die bisherigen Studien fokussierten allesamt auf Volksabstimmungen zu Gesetzesvorlagen. Es gibt jedoch auch direktdemokratische Entscheide, die nicht auf Gesetzesänderungen abzielen. Ein Bei- spiel dafür ist die Einbürgerungspraxis in der Schweiz, die lange Zeit von lokalen Volksentscheiden geprägt war. Ab dem Jahr 2003 führte das Bundesgericht mit mehreren Urteilen gegen die direkt- demokratische Einbürgerungspraxis einen Wandel herbei und eine Mehrheit der Gemeinden ent- scheidet heute durch repräsentative Gremien über Einbürgerungsgesuche (Hainmueller und Han- gartner, 2015). Es lassen sich einige Studien finden, welche die direktdemokratische Einbürgerungspraxis der Schweiz untersuchen (Bolliger, 2004; Hainmueller und Hangartner, 2013; Helbling und Kriesi, 2004). Während sich Bolliger (2004) sowie auch Helbling und Kriesi (2004) klar auf Aussagen zur Einbürgerungspolitik beschränken, wagen Hainmueller und Hangartner (2015) den Schritt, mittels des Untersuchungsgegenstandes der Einbürgerungspraxis, prominent Evidenz für den Forschungseffekt dieser Arbeit zu präsentieren, wie sich bereits im Titel ihrer Pub- likation zeigt. Die beiden Autoren erkennen zu Recht, dass der innerhalb kurzer Zeit exogen ausge- löste Wechsel von der direktdemokratischen zur repräsentativen Entscheidungsfindung ideale Be- dingungen für eine quasi-experimentelle Untersuchung darstellen. Hainmueller und Hangartner sehen im Fehlen von Kontrollgruppen ein grosses Defizit der bisherigen, vom Counting-up-Ansatz geprägten, Forschung zur Thematik. So sind für die Autoren Urteile über das Abschneiden der di- rekten Demokratie nur im direkten Vergleich mit der repräsentativen Arena als Kontrollgruppe aus- sagekräftig, was sie mit ihrer Studie anstreben können. Mittels einer methodisch einwandfreien Re- gressions-Diskontinuitäts-Analyse können die beiden einen klar negativen Effekt der direkten Demokratie auf den Erfolg eines Einbürgerungsgesuches feststellen. Diese Resultate weisen eine ausgesprochen hohe interne Validität auf. Es werden diverse Kovariablen, Subsamples und Spezi- fizierungen der Modelle berücksichtigt sowie Placebo-Tests durchgeführt. Die Studie zeigt somit unmissverständlich auf, dass die direkte Demokratie kein geeignetes Gremium ist, um über die Ein- bürgerung von Individuen zu entscheiden. Die beiden Autoren erheben mit ihrer Studie jedoch klar den Anspruch, Evidenz für den allgemeinen Effekt von direkter Demokratie auf ausländische Universität Luzern Simon Zemp 47 Minderheiten zu liefern.22 Angesichts dieser Tatsache ist vor allem die Generalisierungsfähigkeit ihrer Befunde zu beurteilen und hierbei eröffnen sich diverse Defizite. Allgemein wird der im Titel, Abstract sowie in der Einführung und dem Schlussteil herausgehobene Zusammenhang zwischen direkter Demokratie und Minderheiten zu wenig gut in das Gesamtkon- zept der Studie miteinbezogen. Bisherige Studien zur Thematik werden zu vorschnell abgeschrieben und die Untersuchung ist kaum theoretisch eingebettet. Dem politwissenschaftlichen Forschungs- stand auf dem Gebiet kann dadurch nicht Rechnung getragen werden. Der Versuch, im Anschluss zur Untersuchung einen Wirkungsmechanismus zur Erklärung des gefundenen Zusammenhangs zu finden, scheint von der falschen Annahme geprägt, es müsse nur ein Mechanismus herangezogen werden, anstelle einer Reihe von Erklärungsfaktoren in Betracht zu ziehen. Wichtige Fragen zur Generalisierungsfähigkeit der Evidenzen werden thematisiert, es können aber grundsätzlich keine überzeugenden Antworten geliefert werden. Während das Argument zur Über- tragung auf andere Länder einigermassen plausibel erscheint, greift der entscheidende Schritt, die Evidenz der Einbürgerungspraxis auf allgemeine politischen Entscheidungsverfahren auszuweiten, eindeutig zu kurz. Das Argument des «person-positivity bias» mag zwar durchaus relevant sein, es kann jedoch allein niemals als überzeugender Beleg dafür dienen, dass der gefundene negative Ef- fekt auch in der allgemeinen direktdemokratischen Arena zu erwarten ist. Die Studie diskutiert grundsätzlich zu wenig ausführlich, wie die Evidenz der spezifischen Untersuchung der Einbürge- rungsverfahren auf das allgemeine politische System - und das generelle Abschneiden von Minder- heiten darin - übertragen werden kann. Eine weitere Schwachstelle der Untersuchung besteht darin, dass sie auf einem falschen Verständnis der direkten und repräsentativen Arena und deren Interaktion baut. Der Anspruch eines quasi-expe- rimentellen Designs verleitet die Autoren dazu, die repräsentative und direktdemokratische Arena als alternative Entscheidungsgremien zu verstehen. Während dies für den Fall der Einbürgerungs- praxis durchaus angebracht ist, entspricht dieses Verständnis nicht der grundsätzlichen Beziehung der beiden Arenen, was in dieser Arbeit bereits mehrfach deutlich wurde. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Hainmueller und Hangartner äusserst robuste Evidenz zum negativen Effekt der direktdemokratischen Entscheidung bei Einbürgerungsverfahren liefern können. Der zentrale Anspruch ihrer Studie, diese Evidenz überzeugend in die generelle Debatte zur direkten Demokratie und Minderheiten einzubringen, gelingt jedoch nicht. Hierfür wurde die gesamte Studie zu wenig in den theoretischen und empirischen Wissensstand zur Thematik 22 Die Autoren behaupten: «Our study provides perhaps the most direct evidence to date that when faced with the ex- act same policy decision, direct democracy does harm minorities more often than representative democracy.» (Hain- mueller und Hangartner, 2015, p. 22). Universität Luzern Simon Zemp 48 eingebettet und der zentrale Schritt, die Evidenz vom Kontext der Einbürgerungspraxis loszulösen, wurde zu wenig berücksichtigt. Trotz dieser Mängel kann der Studie ein gewisser Beitrag zur all- gemeinen Debatte nicht abgesprochen werden. Wenn sie auch nicht beweist, dass die direkte De- mokratie pauschal minderheitenfeindlicher ist, so lässt sie sich durchaus in die Reihe der Studien einordnen, die Hinweise dafür liefern, dass immer dann, wenn das Volk über Minderheitenanliegen bestimmt, die Gefahr von Diskriminierung real ist. Bochsler und Hug, 2015 Bochsler und Hug reagieren 2015 auf Forderungen, dass für robuste Erkenntnis zur Thematik Evi- denzen aus verschiedenen Ländern nötig seien und präsentieren erstmals eine international ausge- richtete Studie. Die zwei Autoren wollen dabei untersuchen, ob die direkte Demokratie in verschie- denen Ländern einen Effekt auf Minderheitenanliegen ausübt, indem diese den Policy-Output näher zu den Präferenzen des Medianwählers verschiebt. Bochsler und Hug gehen somit davon aus, dass ein potenzieller Effekt der direkten Demokratie nicht unabhängig ist, sondern in Interaktion mit der Medianwählerpräferenz auftritt. Diese wichtige theoretische Annahme wird von den Autoren nur sehr knapp ausgeführt und Argumente, welche für einen unabhängigen Effekt der direkten Demo- kratie sprechen können, werden überhaupt nicht diskutiert. Der unabhängige Effekt wird gar explizit als theoretisch nicht erwartbar abgeschrieben (Bochsler und Hug, 2015, S. 211), was eindeutig nicht dem Forschungsstand entspricht. Mittels der Regressionsanalyse können die Autoren die Relevanz der Interaktion in ihrer Studie aufzeigen. Es wurde deutlich, dass die Erklärungskraft des Modells mit dem Interaktionsterm stär- ker ist, als wenn eine unabhängige Institutionenvariable für die direkte Demokratie berücksichtigt wird. Für alle untersuchten Policy-Outputs liess sich ein Effekt des Interaktionsterms nachweisen, allerdings bei nur zwei Outputs war dieser signifikant («Freedom of Assembly» und «Woman social rights»). Die Autoren glauben damit Evidenz gefunden zu haben, die dafürspreche, dass die direkte Demokratie einen Effekt auf Minderheitenanliegen habe, dieser jedoch von der Präferenz des Me- dianwählers abhängt. Im Grundsatz kann der ausgewiesene Einfluss des Interaktionsterms überzeugen. Betreffend der internen Validität lassen sich trotzdem einige Schwachpunkte feststellen. In erster Linie erscheint die Operationalisierung von «Direkter Demokratie» als Dummy-Variable problematisch. Der welt- weiten Heterogenität, was die Ausgestaltung und Anwendung direktdemokratischer Institutionen betrifft, kann eine Dummy-Variable wohl nicht in genügendem Masse entsprechen. Besonders für eine internationale Untersuchung wäre eine mehrstufige Institutionenvariable, wie sie beispiels- weise bei Lewis (2013) eingeführt wurde, sehr sinnvoll. Weiter ist die Operationalisierung der Me- dianwählerpräferenz verzerrt, da die Umfragen in mehreren Fällen nur indirekt auf die untersuchte Universität Luzern Simon Zemp 49 Policy abzielte (z.B. bei der Versammlungsfreiheit, vrgl. Bochsler und Hug, 2015, p. 210). Zudem wird in der Studie mit der Schweiz ein Land völlig ausgelassen, welches über die Hälfte aller welt- weiten Volksabstimmungen auf nationaler Ebene verzeichnet (Kaufmann, 2010). Eine solch wich- tige Auslassung würde zumindest einer kurzen Reflexion bedürfen. Betreffend der externen Validität kann die international ausgerichtete Studie in Bezug auf die Über- tragung der Erkenntnisse auf verschiedene Länderkontexte punkten. Vor dem Hintergrund eines Beitrages zur generellen Debatte müssen jedoch einige Abstriche gemacht werden. Das Hauptprob- lem liegt dabei darin, dass die Auswahl der untersuchten «minority issues» nicht wirklich mit dem gängigen sozialwissenschaftlichen Verständnis von Minderheiten übereinstimmt und aufgrund der Beschränkung auf fünf konkrete Outputs auch nicht wirklich repräsentativ ist. Klassische Minder- heiten wie Ausländer, ethnische und religiöse Randgruppen sowie Homosexuelle werden nicht ex- plizit berücksichtigt. Hingegen stehen Frauenanliegen und allgemeine Bürgerechte, wie die freie Meinungsäusserung, im Zentrum der Studie. Besonders die Eignung der allgemeinen Bürgerrechte für den Untersuchungskontext kann in Frage gestellt werden, da bei diesen grundsätzlich kein Inte- ressenskonflikt zwischen der Mehrheit und der Minderheit bestehen sollte und deshalb auch keine allgemeine Einschränkung dieser Rechte durch eine tyrannische direktdemokratische Mehrheit zu erwarten ist. Trotz der präsentierten Schwächen stellt die Studie von Bochsler und Hug einen durchaus beach- tenswerten Beitrag auf dem Gebiet dar. Der Effekt der direkten Demokratie wird mittels der Be- funde zum Interaktionsterm weiter spezifiziert und es wird erstmals ein internationaler Vergleich angestrebt, was in den Vorgängerstudien bisher komplett fehlte und durchaus wegweisend für wei- tere Forschung zum Effekt sein kann. Universität Luzern Simon Zemp 50 5. Versuch einer Synthese Nach der eingängigen Beschäftigung mit den verschiedenen Studien ist es nun Zeit, die Synthese in Hinblick auf die Zielformulierungen anzustreben. Dabei sind vor allem abschliessende Betrachtun- gen zur Methodik und Evidenz anzusteuern. Das grundsätzliche methodische Vorgehen spielt eine zentrale Rolle bei der Beurteilung der Aussagekraft der jeweiligen Evidenz. Deshalb erscheint es sinnvoll, zuerst die verschiedenen Methoden vertieft zu diskutieren und anschliessend die Eviden- zen und ihre Robustheit ins Zentrum rücken zu lassen. 5.1 Synthese Methodik Die 15 untersuchten Studien beruhen auf teilweise sehr unterschiedlichen methodischen Konstruk- tionen, um Evidenz für den Forschungseffekt zu erhalten. Grob lassen sich zwei grundsätzliche Herangehensweisen unterscheiden, mit denen versucht wurde, den Forschungseffekt zu «messen». Der klassische Weg basiert auf einer Art Aufsummierung von relevanten Abstimmungsergebnissen, was bisher als Counting-up-Ansatz bezeichnet wurde. Regressionsanalysen bilden den anderen Zu- gang zur Thematik. Es werden nun ausgehend von diesen beiden Ansätzen wichtige Erkenntnisse in Bezug auf die methodische Ausgestaltung der Studien und deren Überzeugungskraft präsentiert. Die wohl zentralste Debatte bei der Methodenwahl auf dem Gebiet dreht sich um die Frage, ob für Evidenz zum Forschungseffekt grundsätzlich ein Vergleich zwischen der direktdemokratischen und der repräsentativen Arena anzustellen ist. Die Regressionsanalysen beinhalten im Normalfall immer einen solchen Vergleich, da es ansonsten nicht möglich ist, einen Effekt der direkten Demokratie zu schätzen. Anders sieht es beim Counting-up-Ansatz aus. Hier lassen sich diverse Studien finden, die keinen expliziten Vergleich mit der repräsentativen Arena anstellen, was bisher als einfacher Counting-up bezeichnet wurde (vrgl. hierzu Gamble, 1997 oder Vatter und Danaci, 2011). Gegen solch ein Vorgehen wird häufig der Vorwurf der fehlenden Kontrollgruppe laut (Haider-Markel et al., 2007; Hainmueller und Hangartner, 2015). Die Kritiker halten dabei fest, dass valide Aussagen über die Wirkung der direkten Demokratie einen direkten Vergleich zur repräsentativen Demokratie bedingen. Einige Forschende (z.B. Haider-Markel et al., 2007 oder Lewis, 2013) wählten als Reak- tion auf solche Kritik einen ausgedehnten Counting-up-Ansatz, indem sie auch den legislativen Out- put beachteten. Doch kann durch einen solchen Counting-up-Vergleich der Effekt tatsächlich über- zeugender gemessen werden? Ein Blick auf die theoretischen Erklärungsansätze zeigt, dass ein möglicher Effekt der direkten Demokratie meist mittels einer Gegenüberstellung der beiden Arenen hergeleitet wird. Ein Vergleich der direktdemokratischen mit der repräsentativen Arena erscheint deshalb naheliegend. Bei der eigehenden Prüfung der verschiedenen Studien wurde jedoch deutlich, Universität Luzern Simon Zemp 51 dass die vergleichenden Ansätze nicht grundsätzlich robustere Evidenz liefern als der einfache Counting-up-Ansatz. Die Studien von Gamble (1997) und Vatter und Danaci (2011) haben aufge- zeigt, dass ein Effekt auch nachgewiesen werden kann, ohne dass dabei die repräsentative Arena explizit untersucht wird. Durch den ausschliesslichen Fokus auf die effektive Veränderung des re- präsentativen Outputs durch Volksabstimmungen wird indirekt immer auch der Bezug zur Legisla- tive hergestellt. Unter dieser Bedingung kann auch der einfache Counting-up-Ansatz einen Effekt valide messen. Ob der einfache oder der ausgedehnte Counting-up-Ansatz angebracht ist, hängt schlussendlich von den Umständen des Untersuchungsgegenstandes ab. Elementar ist dabei die Einsicht, dass ein aus- gedehnter Vergleich grundsätzlich nur plausibel ist, wenn eine Grundpopulation von repräsentati- ven Systemen untereinander verglichen werden kann, von denen die einen Fälle direktdemokrati- sche Instrumente ausgebildet haben und die anderen nicht.23 Ein direkter Vergleich des repräsentativen mit dem direktdemokratischen Output innerhalb eines politischen Systems sugge- riert hingegen oft ein falsches Bild der Beziehung zwischen den beiden Arenen und kann nicht überzeugen. So wurde z.B. in den Studien von Redfield-Ortiz (2011), Haider-Markel et al. (2007) oder Hainmueller und Hangartner (2015) deutlich, dass durch solch einen Vergleich die Tatsache des komplementären Verhältnisses der zwei Arenen innerhalb eines Systems zu kurz kommen kann. Für viele Untersuchungskontexte, wie z.B. für die Schweiz, stellt der einfache Counting-up-Ansatz demnach die überzeugendere Methodenwahl dar. Dabei ist allerdings der Einhaltung des generell für Counting-up-Ansätze wichtigen Leitsatzes, dass nur Beobachtungen berücksichtigt werden soll- ten, bei denen die direkte Demokratie den repräsentativen Output auch tatsächlich verändert hat, von ausserordentlicher Wichtigkeit. Ein nicht wettzumachender Nachteil des einfachen Counting- up ist, dass indirekte Effekte nicht mitberücksichtigt werden können. Hier sind interregionale Ver- gleichsansätze mittels eines ausgedehnten Counting-up-Ansatzes oder auch einer Regressionsana- lyse klar im Vorteil. Nach diesen ausführlichen Diskussionen zur Vergleichsproblematik werden einige weitere rele- vante methodische Erkenntnisse festgehalten. Insbesondere die Ansätze der Regressionsanalyse sol- len vertieft beleuchtet werden. Elf der 15 Studien beinhalten Analyseteile, welche auf der Idee der Regression aufbauen. Allerdings zielen nur bei drei dieser Studien die Regressionsmodelle klar auf den Forschungseffekt ab (Bochs- ler und Hug, 2015; Gerber und Hug, 2002; Lewis, 2013). Die meisten Regressionsanalysen im 23 Grundsätzlich stellen die US-Bundesstaaten eine Grundpopulation dar, welche in diesem Sinne besonders geeignet scheint für vergleichende Analysen. Lewis (2013) zeigt auf, wie für diese Fälle ein ausgedehnter Counting-up-Ansatz robuste Evidenz liefern kann. Eingeschränkt ist auch ein Vergleich von Systemen mit verschiedenen Ausprägungen der direkten Demokratie möglich, wie z.B. bei Lupia et al. (2010). Universität Luzern Simon Zemp 52 Forschungsfeld dienen vornehmlich als Ergänzung von Counting-up-Ansätzen und fokussieren auf Evidenz zu möglichen Kontextbedingungen. In den folgenden Ausführungen soll vor allem beurteilt werden, wie geeignet die Regressionsanalyse für die Messung des Forschungseffektes ist. Es wird dabei nicht versucht, die Regressionsanalyse und das Counting-up-Vorgehen gegeneinander aufzu- wiegen. Vielmehr sollen die verschiedenen Anwendungsmöglichkeiten der Regressionsanalyse kri- tisch betrachtet werden. Wie kann der Forschungseffekt mittels einer Regression konkret gemessen werden? Hierfür ist grundsätzlich der operationalisierte Outcome «Minderheitenrecht» auf eine unabhängige Institutio- nenvariable, welche aufzeigt, ob direktdemokratische Instrumente vorhanden sind oder nicht, re- gressiert. Die obige Debatte über den Vergleich hat bereits darauf hingedeutet, dass für eine solche Messung eine vergleichbare Grundpopulation gegeben sein muss, die sich möglichst nur in der In- stitutionenvariable unterscheidet. Die Tatsache, dass dieser Voraussetzung mit den US-Bundesstaa- ten relativ gut entsprochen werden kann, haben sich Gerber und Hug (2002) sowie Lewis (2013) zu Nutze gemacht, um Evidenz für den Effekt mittels Regressionsanalysen zu präsentieren.24 Bochsler und Hug (2015) zeigten weiter auf, dass auch der internationale Raum gewisse Möglichkeiten in diesem Zusammenhang eröffnet. Eine wichtige Stärke der Regressionsanalyse besteht darin, dass für Dritteinflüsse kontrolliert werden kann. Im Idealfall könnte dadurch der Effekt der direkten De- mokratie auf die Minderheitenrechte, losgelöst von jeweiligen Kontextbedingungen, geschätzt wer- den, indem beispielsweise für die Kontextbedingungen in Form von Moderatorvariablen kontrolliert wird. Die bisherigen Analysen zeigten aber deutlich, dass die praktische Umsetzung sehr weit von dieser Idealvorstellung entfernt ist und die Erklärungskraft der aufgestellten Regressionsmodelle bisher meist unter den Erwartungen blieb. Zudem ist wichtig zu betonen, dass Regressionsanalysen grundsätzlich nur Korrelationen aufzeigen können. Für Schlussfolgerungen zu kausalen Wirkungs- mechanismen ist deshalb insbesondere bei dieser Methodenwahl eine theoretische Einbettung un- ausweichlich. Auch wenn die Erklärungskraft sowie die theoretische Einbettung der bisherigen Regressionsmo- delle häufig noch zu wünschen übrig lässt, haben diese doch einige interessante Erkenntnisse her- vorgebracht. Die kontinuierliche Verbesserung der Regressionsanalysen innerhalb des Forschungs- standes lassen zudem auf robustere Ergebnisse in Zukunft hoffen. So stärkte beispielsweise Lewis (2013) die Aussagekraft der Regressionsmodelle unter anderem mit einer überzeugenden Operatio- nalisierung der Institutionenvariable und der Mitberücksichtigung von zeitlichen Dimensionen 24 Auch die Studien von Schildkraut (2001) und Nicholson-Crotty (2006) zeigen das Potenzial der Regressionsanalyse bei der Erforschung der direkten Demokratie im US-amerikanischen Kontext auf. Universität Luzern Simon Zemp 53 mittels der Cox-Regression. Hug und Bochsler (2015) vermochten jüngst aufzuzeigen, wie eine Regressionsanalyse vor allem zur Berücksichtigung von Interaktionen hilfreich sein kann. Wie bereits erwähnt, wurde die Regressionsanalyse in der bisherigen Forschung zur Thematik je- doch vor allem zur Prüfung von Kontextbedingungen hinzugezogen. Um zu klären, ob z.B. die Be- völkerungsgrösse oder die Heterogenität der Gesellschaft einen Einfluss auf den direktdemokrati- schen und minderheitenrelevanten Output hat, ist die Wahl der Regressionsanalyse sehr naheliegend. Evidenzen aus solchen Modellen sind insbesondere für ein erweitertes Verständnis der Wirkungsmechanismen und Kontextbedingungen des Forschungseffektes sehr wertvoll. Eine Viel- zahl der untersuchten Studien hat deshalb zur Ergänzung von Counting-up-Ansätzen solche Analy- sen hinzugezogen und konnte so den Effekt spezifizieren. Ein erwähnenswerter Spezialfall innerhalb der Gruppe der Regressionsanalysen stellt die Publika- tion von Hainmueller und Hangartner (2015) dar. Ihre Regressionsanalyse kommt dem oben be- schriebene Idealfall einer vollständigen Extraktion des Effektes durch die Kontrolle aller möglichen Dritteinflüsse von allen gesichteten Regressionsanalysen mit Abstand am nächsten. Die überzeu- gende interne Validität geht jedoch mit deutlichen Kosten einher, was die externe Validität betrifft. Auch wenn die Studie dadurch deutlich an Relevanz für den Forschungsstand verliert, hinterlässt sie vor allem für die methodische Entwicklung auf dem Gebiet einen bleibenden Eindruck, indem sie insbesondere die bisher völlig ausser Acht gelassenen Möglichkeiten von intertemporalen Ver- gleichen aufzeigt. Als erstes Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass sich die Regressionsanalyse bisher nicht als eigenständige Methode auf dem Forschungsfeld etablieren konnte. Als Ergänzung zu dem eher deskriptiven Counting-up-Ansatz und insbesondere zur Eruierung von Kontextbedingungen nimmt die Regressionsanalyse jedoch einen wichtigen Platz in der methodischen Rüstkammer zur Erfor- schung des Effektes ein. Innerhalb der Auswahlgesamtheit lässt sich ein methodischer Ansatz finden, welcher mit den bis- herigen Diskussionen nicht abgedeckt wurde und nicht vergessen gehen sollte. Die Publikation von Christmann hebt sich mit dem Fokus auf den indirekten Effekt und der entsprechenden methodi- schen Umsetzung mittels einer QCA deutlich von den restlichen Beiträgen ab. Die Messung eines indirekten Effektes, was aufgrund fehlender interregionaler Vergleiche innerhalb der Schweiz mit herkömmlichen Methoden nicht möglich war, kann mit der QCA von Christmann angestrebt wer- den. Die Grundidee der QCA, verschiedene Faktoren als Bedingungen für einen bestimmten Out- come zu eruieren, könnte durchaus auch für den generellen Forschungseffekt gewinnbringend sein. Besonders für eine vertiefte Betrachtung der Kontextbedingungen und deren Interaktionen scheint Universität Luzern Simon Zemp 54 eine QCA ein interessanter Ansatz zu sein. Nicht zuletzt stellt zudem der qualitative Zugang zu den untersuchten Fällen eine Stärke der QCA dar. Die Überzeugungskraft qualitativer Betrachtungen innerhalb der QCA bildet zugleich den Aus- gangspunkt für eine letzte erwähnenswerte Erkenntnis zur Methodik. Nicht nur bei Christmann, sondern auch bei einigen anderen Autoren erwiesen sich qualitative Betrachtungen als Ergänzung zu den meist stark quantitativen Hauptverfahren als äusserst wertvoll. Zu nennen sind hier beispiels- weise Danaci (2008) oder Lewis (2013). In ihren Beiträgen konnte durch die qualitativen Untersu- chungen insbesondere die interne Validität von vorgängig mehr oder weniger erfolgreich gemesse- nen Effekten gestärkt werden. Durch eine Art qualitative Prozessverfolgung bei den jeweiligen Fällen kann insbesondere ein Counting-up-Ansatz sehr sinnvoll ergänzt werden. Dass trotz dieser offensichtlichen Vorteile, der Forschungseffekt bisher kaum mit qualitativen Ansätzen untersucht wurde, ist sicherlich bedauernswert. Der Beitrag zum Forschungsstand durch einen sehr sauber nachgewiesenen Effekt innerhalb einer qualitativen Analyse sollte auf keinen Fall unterschätzt wer- den und eröffnet Möglichkeiten für zukünftige Forschung. Abschliessend zu den methodischen Betrachtungen kann festgehalten werden, dass der Forschungs- stand bisher von einfachen und ausgebauten Counting-up-Ansätzen geprägt ist, welche häufig durch Regressionsanalysen ergänzt werden. Welcher methodische Ansatz für die Messung des Effektes am überzeugendsten ist, hängt von den natürlichen Umständen der untersuchten Fälle ab. Allgemein als besonders gewinnbringend stellten sich Studien heraus, welche sich verschiedenen methodi- schen Ansätzen bedienten. Die Studie von Lewis (2013) kann hier als Beispiel für solch einen Me- thoden-Mix genannt werden, bei dem Stärken und Schwächen der verschiedenen Ansätze sinnvoll kombiniert werden. Zum Schluss muss aber klar bemerkt werden, dass sich bisher kein einheitliches methodisches Vorgehen durchsetzen konnte. Der Nachweis des Forschungseffektes stellt eine me- thodische Knacknuss dar, wobei sich bei allen bisherigen Designs Vor- und Nachteile zeigten. 5.2 Synthese der empirischen Evidenz Im nun folgenden Abschnitt werden einige wichtige Erkenntnisse aus der intensiven Beschäftigung mit den Studien in Bezug auf ihre Evidenz für den Forschungseffekt präsentiert. Insbesondere soll diskutiert werden, ob sich aus den einzelnen Evidenzen generelle Aussagen über eine bestimmte Wirkungsrichtung des Effektes ableiten lassen. Ein erster oberflächlicher Blick auf die Hauptbefunde der 15 untersuchten Studien legt die Vermu- tung nahe, dass der aktuelle Forschungsstand tendenziell für einen negativen Effekt spricht. Von allen untersuchten Studien tendierten mehr als die Hälfte klar, oder zumindest leicht, zu einem Universität Luzern Simon Zemp 55 negativen Effekt, während nur die Studie von Frey und Goette (1998) für einen leicht positiven Effekt einstand. Ein Drittel der Studien können als Vertreter einer neutralen Position verstanden werden. Bei diesen wurde weder ein negativer noch ein positiver Effekt ausgewiesen, sondern es wurde meist auf die entscheidende Rolle kontextueller Bedingungen verwiesen. Die rein quantita- tive Dominanz der Evidenz für einen negativen Effekt bestätigt sich weiter, wenn die Studien, die als «Graubereich» definiert wurden, hinzugezogen werden. Ein Blick auf die entsprechende Tabelle im Anhang D zeigt, dass 15 dieser 17 Studien zumindest indirekt Hinweise liefern, die für einen negativen Einfluss sprechen und nur zwei Studien (Lax und Phillips, 2009 sowie Höglinger, 2008) eine leicht positive Auswirkung vermuten lassen. Es ist offensichtlich, dass allein aus der Tatsache, dass die Forschung bisher öfters einen negativen Effekt beobachtete, keine Schlussfolgerungen gezogen werden dürfen. Für eine gelungene finale Synthese der Evidenz sind in erster Linie vier essenzielle Punkte einzubeziehen: die grundsätzliche Qualität, die Fallauswahl, die Kontextbedingungen sowie die Generalisierungsfähigkeit der gesich- teten Evidenz. Der Aufbau der folgenden Synthese versucht diese vier Punkte schrittweise zu ad- ressieren, um am Ende ein möglichst umfassendes Bild über den aktuellen Forschungsstand zu er- halten und Generalisierungsversuche wagen zu können. Der Anfang macht dabei der Einbezug der Studienqualität. Anhand eines kurzen chronologischen Überblicks wird versucht, den individuellen Beitrag der verschiedenen Studien unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Qualität grob zu- sammenzufassen und zu klären, ob sich der vermutete Negativtrend nach diesen Betrachtungen be- stätigen lässt. Qualitativer Überblick zu Studien und Evidenz Der zentrale Anknüpfungspunkt für empirische Studien auf dem Gebiet bildet noch heute die Studie von Gamble (1997). Der dabei ausgewiesene negative Effekt für die untersuchten Fälle hält einer kritischen Überprüfung stand. Ihre pauschale Verurteilung der direkten Demokratie entbehrte aller- dings jeglicher empirischer Grundlage und wurde zu Recht kritisiert. In einer ersten Reaktion ver- suchten Donovan und Bowler (1998) der Evidenz von Gamble zu widersprechen. Die Untersuchung anhand von elf Initiativen konnte hierfür jedoch nicht genügend Schlagkraft entwickeln. Es gelang ihnen lediglich den Effekt zu spezifizieren und die pauschale Verurteilung zu entkräften, indem vor allem der Kontextfaktor der Bevölkerungsgrösse dargelegt wurde. Die im gleichen Jahr präsentierte Studie von Frey und Goette (1998) wollte klarstellen, dass der gefundene Effekt von Gamble nicht auf die Schweiz übertragen werden kann. Die Beurteilung im Rahmen dieser Arbeit kam jedoch klar zum Schluss, dass die Studie vor allem aufgrund der unglücklichen Fallauswahl nicht repräsen- tativ für die Schweiz ist und ihr Beitrag zum Forschungsstand in Frage gestellt werden muss. Universität Luzern Simon Zemp 56 Als Reaktion auf die widersprechenden Evidenzen der drei Arbeiten wurden seit der Jahrtausend- wende einige überzeugende Studien veröffentlicht, wodurch der Effekt umfassender empirisch ab- gestützt und spezifiziert werden konnte. Um an dieser Stelle nicht nochmals auf jeden Beitrag ein- zeln eingehen zu müssen, lässt sich die Entwicklung anhand zweier wichtiger Trends festhalten. Zum einen wurde der negative Effekt der direkten Demokratie, wie in Gamble auswies, mit einer Reihe von robusten Studien bestätigt. An vorderster Front sind hier die umfassenden und überzeu- genden Arbeiten von Vatter und Danaci (2011) sowie Lewis (2013) zu nennen. Ebenfalls erwäh- nenswert sind Haider-Markel et al. (2007), Danaci (2008), Christmann (2010) und Hainmueller und Hangartner (2015).25 Bei den vier letztgenannten Publikationen ist allerdings die Fallauswahl sehr spezifisch, was die externe Validität teils stark einschränkt. Unbedingt zu berücksichtigen ist, dass bei all diesen Studien zwar negative Effekte gefunden werden und so die Position von Gamble ge- stützt wird, der Effekt jedoch grundsätzlich an klare Kontextbedingungen geknüpft wird. So werden selbst innerhalb der Untersuchungseinheit kaum generelle Aussagen über die Richtung des Effektes gewagt. Dieses verstärkte Bewusstsein für die kontextuellen Bedingungen stellt einen entscheiden- den Fortschritt auf dem Forschungsfeld dar und geht direkt mit dem zweiten wichtigen Trend der letzten Jahre einher. Der Tendenz zur negativen Evidenz kann eine quantitativ klar unterlegene Gruppe von Studien ent- gegengestellt werden, welche sich aufgrund der kontextuellen Abhängigkeiten für eine neutrale Po- sition aussprechen. An vorderster Front sind hier die Arbeiten von Gerber und Hug (2002) sowie Bochsler und Hug (2015) zu nennen. Ihre Studien verfolgen das Argument, dass die Richtung des Effektes so stark von der Wählerpräferenz abhängig sei, dass nicht von einem wirklich unabhängi- gen Effekt gesprochen werden könne. Auch wenn die Richtungsänderung des Effektes aufgrund der Variation in den Kontextbedingungen nur in sehr wenigen Fällen mit Evidenz untermauert werden konnte, zeigen sie auf, dass ein möglicher negativer Effekt grundsätzlich kritische Wählerpräferen- zen bedingt. In diesem Sinne widersprechen ihre Argumente nicht grundlegend denjenigen der oben dargelegten ersten Trendgruppe, sondern spezifizieren diese eher, indem die kontextuelle Bedin- gung der Wählerpräferenz als absolut entscheidend hervorgehoben wird. Für eine grundsätzlich neutrale Position wird häufig auf Hajnal et al. (2002) verwiesen. Die Autor/-innen zeigen auf, dass Minderheiten in der direkten Demokratie nicht grundsätzlich schlecht dastehen. Durch ihre breite Auswahl von Vorlagen sind allerdings Aussagen zum Forschungseffekt nur sehr bedingt möglich, weshalb die Erkenntnisse daraus nicht als eindeutige Evidenz gegen einen negativen Effekt gelesen 25 Die Studien von Linder (2003) und Redfield-Ortitz (2011) tendieren ebenfalls zu einem negativen Effekt. Wie je- doch bei der individuellen Beurteilung deutlich wurde, sind ihre Beiträge zum Forschungsstand nicht robust genug, um an dieser Stelle berücksichtigt zu werden. Universität Luzern Simon Zemp 57 werden dürfen.26 Da bei der Beschränkung auf Vorlagen, welche direkt Minderheitenrechte adres- sierten, auch bei der Studie von Hajnal et al. ein negativer Effekt zu erkennen ist, ist die Publikation in dieser Hinsicht sogar eher als Stütze für die Position von Gamble anzusehen. Es ist festzuhalten, dass nach diesen überblicksmässigen Darstellungen grundsätzlich an einem ne- gativen Trend für die untersuchten Fälle festgehalten werden kann. Durch die sehr begrenzte Aus- sagekraft der Studie von Frey und Goette (1998), aber auch durch die Relativierung von Befunden, denen auf den ersten Blick eine neutrale Position zugeschrieben wird, scheint sich das Gesamtbild gar noch weiter in Richtung eines negativen Effektes verschoben zu haben. Es wurde allerdings ebenfalls mehr als deutlich, dass die negativen Befunde in den letzten Jahren stark spezifiziert und an klare Bedingungen geknüpft wurden. Es ist deshalb höchste Zeit genauer zu betrachten, für wel- che Fälle und Kontextbedingungen die bisherige Forschung Evidenz erhoben hat. Die Fallauswahl der bisherigen Studien Betreffend der Diskussion um die Fallauswahl ist als erstes festzuhalten, dass empirische Evidenz auf die bundestaatliche und lokale Ebene der USA sowie die drei politischen Ebenen der Schweiz beschränkt ist. Die internationale Studie von Bochsler und Hug ändert an dieser Tatsache nur wenig, da diese nur auf eine sehr beschränkte Auswahl von Policy-Outputs abzielte und die Resultate zu- dem zu wenig signifikant waren. Grundsätzlich lassen sich Studien, welche mit ihrer Fallauswahl eine breite und möglichst umfas- sende Abdeckung der Rechte von Minderheiten beanspruchen, von solchen, die den Effekt nur für eine sehr spezifische Minderheitengruppe erforschen, unterscheiden. Die Studien von Gerber und Hug (2002), Linder (2003) und Vatter und Danaci (2011) decken den Minderheitenbegriff am brei- testen ab. Diese drei Untersuchungen werden als einzige innerhalb der Auswahlgesamtheit einem eher breiten sozialwissenschaftlichen Verständnis gerecht, welches Homosexuelle, ethnische und religiöse Minderheiten sowie Frauen einbezieht (Eglin, 1998). Frauen wurden nur in einer weiteren Studie berücksichtigt (Bochsler und Hug, 2015). Die Gruppe der ethnischen sowie religiösen Min- derheiten werden jeweils von insgesamt sieben der 15 Studien abgedeckt, während sich acht Studien unter anderem mit Homosexuellen auseinandersetzen. Dass bei der Berücksichtigung von Minder- heitenrechten schnell auch über das Ziel hinausgeschossen werden kann, zeigte sich bei Linder (2003), welche einen deutlich zu weiten Begriff anwendet. Die umfassendsten empirischen Evidenzen im gesamten Forschungsgebiet liegen für den Effekt der direkten Demokratie auf die Rechte von Homosexuellen für die bundestaatliche Ebene der USA 26 Der selben Problematik unterliegt auch die Untersuchung von Bolliger (2007), welcher auf das allgemeine Ab- schneiden von Sprachminderheiten fokussiert. Universität Luzern Simon Zemp 58 vor. Für diesen Bereich lässt sich ein negativer Effekt mit grosser Sicherheit ausweisen. In praktisch allen US-amerikanischen Untersuchungen kam zum Ausdruck, wie die Rechte von Homosexuellen in der Vergangenheit durch direktdemokratische Instrumente eingeschränkt wurden. Gamble (1998), Haider-Markel et al. (2007), Redfield-Ortitz (2011) sowie Lewis (2013) können als Evidenz hierfür aufgeführt werden. Gestützt wird diese Position ausserdem von allgemeineren Erkenntnissen aus der intensiven und langjährigen Forschungstradition zu den Rechten von Homosexuellen (vrgl. z.B. Haider-Markel und Meier, 1996; Lupia et al., 2010; Witt und McCorkle, 1997; Doney, 2011). Für die Schweiz kann dank dem Forschungsprojekt um Adrian Vatter der Bereich der religiösen Minderheiten als relativ gut erforscht angesehen werden. Dabei erwiesen sich vor allem für Mos- lems negative Effekte durch die direkte Demokratie (Vatter, 2011). Eine Minderheitengruppe, wel- che sowohl im amerikanischen wie auch im schweizerischen Kontext untersucht wurde, umfasst Personen ausländischer Herkunft. In der USA scheint vor allem für Latinos eine besondere Gefähr- dung feststellbar zu sein. Auch Untersuchungen zur den «English-only-laws» liefern wichtige Hin- weise in diese Richtung (vrgl. Schildkraut, 2001). In der Schweiz konnten Vatter und Danaci (2011) ebenfalls einen klar negativen Effekt für schlecht integrierte Ausländer feststellen. Dass die direkt- demokratische Entscheidungsfindung in einem ambivalenten Verhältnis zu den Anliegen von Aus- ländern steht, konnte hier zudem für den spezifischen Fall der Einbürgerungsverfahren ausgewiesen werden (Hainmueller und Hangartner, 2015). Zusammenfassend lassen sich vor allem Homosexuelle sowie religiöse, ethnische oder rassische Minderheiten als Gruppen festhalten, für die der gegenwärtige Forschungsstand, unter Berücksich- tigung der jeweiligen Kontextbedingungen, Aussagen treffen kann. Doch lassen sich auf Basis die- ser Evidenzen generelle Aussagen wagen? Der folgende Abschnitt nimmt sich der Herausforderung des Generalisierungsversuches an. Hierbei werden sich die jeweiligen Kontextbedingungen als Schlüsselfaktoren herausstellen. Nach einer kurzen Betrachtung der grundsätzlichen Generalisie- rungsfähigkeit der einzelnen Studien werden deshalb die entscheidenden Kontextbedingungen ins Zentrum rücken. Kontextbedingungen und abschliessende Generalisierungsversuche Grundsätzlich im Vorteil beim Versuch der Generalisierung sind Studien mit einer hohen Zahl an untersuchten Fällen, die zudem möglichst verschiedene Minderheitenrechte abdecken. Eine sehr gelungene Auswahl in diesem Sinne zeigt sich beispielsweise bei Vatter und Danaci (2011). Ihre Befunde können den Anspruch erheben, das Abschneiden von Minderheitenrechten in der schwei- zerischen direkten Demokratie gut repräsentieren zu können. Versuche, diese Evidenzen auf einen länderunspezifischen Kontext auszuweiten, scheitern jedoch selbst bei dieser Studie klar. Universität Luzern Simon Zemp 59 Verdeutlichen kann man dies beispielsweise anhand der Tatsache, dass Homosexuelle nach Vatter und Danaci (ebd.) in der Schweiz nicht von einem negativen Effekt betroffen sind, während ein solcher Effekt für den US-Kontext als relativ gesichert gilt. Es sollte während der gesamten Arbeit immer wieder deutlich geworden sein, dass die Versuche, die einzelnen Befunde einer Studie auf einen erweiterten Kontext anzuwenden, grundsätzlich zum Scheitern verurteilt sind. Weder eine einzelne Studie, noch der bisherige Forschungsstand insgesamt, scheinen valide und generelle Aus- sagen über den Effekt in Bezug auf spezifische Minderheitengruppen und deren Rechte treffen zu können. Der Grund hierfür liegt in der Tatsache, dass die Studienergebnisse nicht von den jeweili- gen - vor allem regional bedingten - Kontexten getrennt werden können. Der Weg, um trotzdem generelle Erkenntnisse zu gewinnen, führt zwangsläufig über eine genaue Betrachtung der verschie- denen Kontextbedingungen, welche für die gemessenen Effekte ausgewiesen wurden. Es ist insbe- sondere zu klären, unter welchen Umständen sich bei den Studien des Forschungsstandes eine ne- gative Beeinflussung feststellen liess. Die entscheidende Frage hierbei ist, ob sich Kontextbedingungen finden lassen, die in allen untersuchten Studien relevant waren und unter de- nen ein negativer Effekt ausgewiesen werden konnte. Sollte dies der Fall sein, könnten generelle Aussagen zum Effekt unter Einbezug dieser allgemeingültigen Bedingung gewagt werden. Im Theorieteil wurden bereits mögliche Kontextbedingungen dargelegt, von denen erwartet werden kann, dass sie generell als eine Art Moderatorvariablen auf den Forschungseffekt einwirken können. Beim Abgleich mit den empirischen Forschungsstand wird deutlich, dass sich viele dieser Bedin- gungen unabhängig vom konkreten Untersuchungsgegenstand bewahrheiten. So können beispiels- weise Vatter und Danaci (2011) wie auch US-amerikanische Beiträge (z.B. Lewis, 2013) aufzeigen, dass besonders Ausbauvorlagen in der direkten Demokratie einen schweren Stand haben. Auch die rechtsstaatliche Einbettung der Institutionen scheint eine wichtige Rolle zu spielen (Gamble, 1998; Christmann, 2012; Lewis, 2013). Dies sind nur zwei Beispiele für diverse Faktoren, welche die Auswirkungen des Effektes beeinflussen können. Es ist jedoch anzunehmen, dass der Einfluss vieler dieser Faktoren beschränkt ist und sie eher einen «modifizierenden Charakter» haben. Es lassen sich jedoch aus dem Forschungsstand zwei Kontextbedingungen herauslesen, von denen erwartet wer- den kann, dass sie die Wirkungsrichtung des Effektes sehr grundlegend beeinflussen und die so einen geeigneten Ausgangspunkt für die Suche nach generellen Aussagen darstellen. Es wurde bereits dargelegt, dass Vatter und Danaci (2011) dafür argumentieren, dass der Effekt massgeblich davon abhänge, welche Minderheit von einer Vorlage betroffen ist. Auf Basis ihrer Befunde zeigen sie, dass vor allem «Outgroups» von einem negativen Effekt betroffen sind. Die weitere Evidenz aus der Schweiz, welche auf religiöse Minderheiten fokussiert, bestätigt diesen Ansatz, indem hier vor allem für die «Outgroup» der Islamgläubigen ein negativer Effekt Universität Luzern Simon Zemp 60 ausgewiesen wird. Auch die negativen Befunde aus der USA, z.B. zu den Rechten von Homosexu- ellen oder Latinos, lassen sich gut mit dieser Bedingung vereinen. Die amerikanische Forschung wählt grundsätzlich bei der Bestimmung der zentralen Kontextbedin- gung einen etwas anderen Fokus. Es wurde bereits deutlich, dass Gerber und Hug (2002) die Rich- tung des Forschungseffektes praktisch ausschliesslich von den bevölkerungsspezifischen Wähler- präferenzen abhängig machen. Auch wenn die meisten anderen Studien nicht so weit gehen wie die beiden, so wird die Rolle der Wählerpräferenz grundsätzlich immer als die entscheidende Kontext- bedingung explizit oder implizit angenommen. Es ist augenscheinlich, dass die Präferenz der Stimmbürger/-innen einen entscheidenden Einfluss darauf hat, ob bei Volksabstimmungen Minder- heitenrechte eingeschränkt werden oder nicht. Allerdings wird der Faktor der Wählerpräferenz in den Studien inhaltlich unterschiedlich aufgefasst. Häufig wird die Bedingung als allgemeine politi- sche oder ideologische Grundhaltung der Bevölkerung angesehen, so z.B. bei Lewis (2013).27 Bei Bochsler und Hug (2015) rückt hingegen ein viel konkreteres Verständnis in den Fokus, indem die spezifische Haltung der Mehrheit gegenüber einer konkreten Minderheit oder einem Minderheiten- anliegen betont wird. Während das allgemeine Verständnis der Wählerpräferenzen für einen Gene- ralisierungsversuch kaum überzeugen kann, scheint das zweite Verständnis durch den expliziten Bezug zur betroffenen Minderheit einen Kontextfaktor darzustellen, der generell von Bedeutung sein sollte und zudem praktisch auf die gleiche Idee abzielt, wie die «Outgroup» Bedingung von Vatter und Danaci (2011). Es ist deshalb äusserst naheliegend, den bevölkerungsspezifischen Kon- text der Wählerpräferenz mit dem vorlagenspezifischen Merkmal der betroffenen Minderheit zu einem umfassenden Kontextfaktor zu verbinden. Eine solch kombinierte Kontextbedingung besagt, dass Minderheiten nicht generell gefährdet sind, sondern eine direktdemokratische Tyrannei vor allem bei Vorlagen droht, bei denen sich eine skeptische Grundhaltung des Medianwählers gegen- über der betroffenen Minderheit feststellen lässt. Diese Aussage scheint für alle im Rahmen dieses Reviews gesichteten negativen Befunden – sowohl in der Schweiz wie auch in den USA – zuzutref- fen und kann so als einzige generalisierungsfähige Aussage über eine negative Wirkungsrichtung des Forschungseffektes angesehen werden. Zu bemerken ist, dass die umgekehrte Schlussfolgerung – dass aus einer freundlichen Haltung der Wählerschaft gegenüber der betroffenen Minderheit ein positiver Effekt resultiert – bisher empirisch nicht robust nachgewiesen werden konnte. Empirisch gesichert ist lediglich, dass in diesem Fall zumindest kein negativer Effekt erwartet werden kann (Gerber und Hug, 2002). 27 Beispielhafte Indikatoren: ist die Bevölkerung eher konservativ oder liberal? dominieren im Bundesstaat Demokra- ten oder Republikaner? Universität Luzern Simon Zemp 61 Spätestens mit diesen Erläuterungen sollte klar geworden sein, dass die Wählerpräferenz eine ganz zentrale Rolle dabei spielt, ob ein negativer Effekt der direkten Demokratie in Erscheinung tritt oder nicht. Es mag auf Basis dessen die Frage auftauchen, inwieweit überhaupt noch von einem unab- hängigen Effekt der direkten Demokratie gesprochen werden kann. In der Tat kann die Rolle der direkten Demokratie als unabhängige und erklärende Variable aufgrund des Einflusses der Wähler- präferenzen hinterfragt werden. Im folgenden abschliessenden Teil wird nun versucht, diesem Ein- wand nachzugehen und dabei die Terminologie «Effekt» differenzierter zu betrachten, als dies bis- lang in dieser Arbeit, wie auch in der bisherigen Literatur allgemein getan wurde. Es werden hierfür zwei mögliche Szenarien diskutiert, die rein theoretisch aufzeigen, wie der Faktor der «Wählerprä- ferenz»28 auf die Zielvariable «Minderheitenrechte» einwirken kann, so dass bei einem interregio- nalen Vergleich fälschlicherweise der Eindruck eines unabhängigen Effektes der direkten Demo- kratie entsteht. Der Beginn macht das im Forschungsstand kaum beachtete Szenario, dass der Effekt aufgrund einer Konfundierung verzerrt gemessen werden kann. Dies wäre der Fall, wenn die Wählerpräferenz nicht nur einen Einfluss auf die Zielvariable ausübt, sondern auch mit der Ausgestaltung direktdemokra- tischer Institutionen zusammenhängt. Die negativen Tendenzen im Forschungsstand könnten nach dieser Überlegung daher rühren, dass z.B. konservative oder minderheitenfeindliche Regionen eher dazu neigen, direktdemokratische Institutionen zu etablieren. Für den Kontext der US-Bundestaaten scheint letzteres jedoch klar nicht zuzutreffen (Hainmueller und Hangartner, 2015, p. 5). Wenn eine Korrelation in diesem Sinne bestehen sollte, dann erscheint eher der umgekehrte Fall naheliegend. Es können gewisse Tendenzen ausgemacht werden, dass sich die «weisse Elite» in konservativen und eher fremdenfeindlichen Regionen aus Angst vor Machtverlust davor hütete, direktdemokrati- sche Institutionen einzuführen (ebd.). Der bei Vergleichsstudien der US-Bundesstaaten ausgewie- sene negative Effekt könnte dadurch sogar unterschätzt worden sein. Es kann an dieser Stelle nicht weiter auf diese Problematik eingegangen werden. Was aber festgehalten werden kann ist, dass die Ergebnisse des Forschungsstandes wohl nicht von gewichtigen Verzerrungen in diesem Sinne be- troffen sein sollten, da eine Korrelation zwischen der Wählerpräferenz und der Institutionenvariable, falls überhaupt vorhanden, relativ schwach zu erwarten ist. Dass die Möglichkeit einer solchen 28 Wichtig ist klarzustellen, dass bei den folgenden Betrachtungen mit der «Wählerpräferenz» ein Konzept gemeint ist, welches die grundsätzliche Haltung der Akteure gegenüber einer Minderheit umschreibt. Diese Grundhaltung ist hierbei nicht mit dem schlussendlich an der Urne oder beim repräsentativen Votum geäusserten «Willen» zu verwech- seln, was im Verlauf dieses Abschnittes noch ausgeführt wird. Universität Luzern Simon Zemp 62 Verzerrung in bisherigen Vergleichsstudien kaum berücksichtigt wurde, ist jedoch definitiv nicht ideal.29 Das zweite Szenario kann als eine Art Perspektivenwechsel verstanden werden, was den bisherigen Blick auf das Bild des unabhängigen, aber kontextbedingten Einflusses der direkten Demokratie betrifft. Während des Reviews wurde deutlich, dass der Einfluss der Wählerpräferenz bei einigen Studienautor/-innen als so gewichtig eingestuft wird, dass dadurch ernsthafte Zweifel an einem un- abhängigen Effekt der direkten Demokratie aufkommen können (Gerber und Hug, 2002). Gerber und Hug behaupten dementsprechend auch, dass die direkte Demokratie keinen unabhängigen Ef- fekt habe mit der Begründung, dass «direct legislation simply acts as an amplifier in aggregating majority preferences» (ebd.,p. 25). Wenn man diesem Argument konsequent folgt, kann ein gemes- sener «Einfluss» der direkten Demokratie eigentlich nur damit erklärt werden, dass die Wählerprä- ferenzen sich von den Präferenzen der repräsentativen Politiker/-innen unterscheiden.30 Dies führt dazu, dass nicht mehr von einem unabhängigen, sondern höchstens noch von einem intervenieren- den Effekt der direkten Demokratie gesprochen werden kann. Die entscheidende erklärende Vari- able ist in diesem Szenario die Wählerpräferenz. Die direkte Demokratie wird hingegen zur Medi- atorvariable degradiert, da sie lediglich bestimmt, wie stark sich die Wählerpräferenz auf die Zielvariable auswirken kann. In Abbindung 2 wurde versucht, die unterschiedlichen Perspektiven eines intervenierenden und eines unabhängigen Effektes darzustellen. Unabhängiger Effekt: Intervenierender Effekt: 29 Die Ausnahme stellt hier die Studie von Lupia et al. (2010, p. 1227) dar, welche für den spezifischen Fall der Ehe für Homosexuelle aufzeigte, dass keine relevante Verzerrung durch diese Problematik zu erwarten ist. 30 Theoretisch wäre auch denkbar, dass bloss der Output der repräsentativen Arena nicht mit der Medianwählerpräfe- renz übereinstimmt und zum Effekt führt. Doch wenn die Präferenzen zwischen Wähler und Politiker grundsätzlich gleich sind, müssen zwingend Unterschiede auf rein institutioneller Ebene angeführt werden, um die Variation der Zielvariable zu erklären. Mit dem Urteil von Gerber und Hug, dass die direkte Demokratie als Institutionenvariable keinen unabhängigen Effekt habe, wird aber scheinbar genau solch eine Beeinflussung verneint. Abbildung 2: Überblick unabhängiger und intervenierender Effekt Direkte Demokratie (unabhängige Vari- able) Output «Minderhei- tenrechte» Wählerpräferenz als Moderatorvariable (Kontextbedingung) Wählerpräferenz (unabhängige Variable) Output «Minderheitenrechte» Direkte Demokratie als Mediatorvariable Universität Luzern Simon Zemp 63 Es stellt sich nun die Frage, ob man sich auf Basis dieser Überlegung von der Idee des unabhängigen Effektes der direkten Demokratie verabschieden muss. Wenn die bisherigen empirischen Befunde ausschliesslich auf die divergierende Grundhaltung von Wählerschaft und Politiker/-innen zurück- zuführen sind, könnte nur noch von einem intervenierenden Effekt gesprochen werden. Es scheint jedoch einiges dafürzusprechen, dass ein unabhängiger Effekt der direkten Demokratie nicht allzu schnell verworfen werden sollte. Der intervenierende Effekt verhaftet einem Bild der direktdemo- kratischen und repräsentativen Arena als blosse «Aggregations-Instrumente» von festen Präferen- zen, wie es in der zitierten Begründung von Gerber und Hug zum Ausdruck kam. Es ist jedoch anzunehmen, dass die Institutionen mit ihren jeweiligen Prozessen die Akteure in ihren Entscheiden stark beeinflussen. Insbesondere bei den Voten der repräsentativen Politiker/-innen ist dies nahelie- gend. Dieser institutionelle Einfluss auf die individuellen Entscheidungen bietet Raum für eine Reihe von Argumenten, welche klar für einen unabhängigen Effekt der direkten Demokratie spre- chen. Es sollte bereits klar geworden sein, dass die Diskussion um den intervenierenden und den unab- hängigen Effekt direkt mit der bereits in der Theorie dargelegten Zweiteilung der Erklärungsansätze in die Präferenzen- und Institutionenebne zusammenhängt. Die Argumente, welche auf die Unter- schiede in der Präferenzen-Ebene fokussierten, gehen mit einem intervenierenden Effekt einher, während die Ansätze der institutionellen Ebene für einen unabhängigen Effekt sprechen. Wenn be- urteilt werden könnte, welche Theorieansätze für die gefundenen Zusammenhänge relevant sind, wäre somit auch ein besseres Verständnis über die unabhängige und intervenierende Rolle der di- rekten Demokratie möglich. Es kann an dieser Stelle nicht vertieft darauf eingegangen werden, wel- che der Theorieansätze sich in der Empirie bewähren können. Festgehalten werden kann nur, dass die im Rahmen des Reviews untersuchten Studien zwar theoretisch auf die einzelnen Erklärungsan- sätze eingehen, jedoch grundsätzlich mit ihrer Evidenz nicht beurteilt werden kann, welchen Ansät- zen nun konkret eine Wirkung zuzuschreiben ist. Urteile über die «Art» des Effektes – ob unabhän- gig oder intervenierend – sind somit auf Basis der gesichteten Evidenzen nicht zulässig. Wenn jedoch nochmals ein Blick zurück auf die präsentierten theoretischen Erklärungsansätze geworfen wird, so lassen sich dabei klare Hinweise für einen unabhängigen Effekt der direkten Demokratie finden. Es wurde in der Theorie deutlich, dass vor allem Unterschiede auf der institutionellen Ebene zur Erklärung von negativen Effekten überzeugen können. Ein unabhängiger Effekt der direkten De- mokratie ist dabei vor allem aufgrund der Mängel betreffend diverser Filterungs- und Kontrollme- chanismen im Vergleich zur repräsentativen Arena zu erwarten. Auf Basis der theoretischen Erklä- rungsansätze ist somit zu vermuten, dass die in dieser Arbeit präsentierte Befunde zu einem Universität Luzern Simon Zemp 64 kontextbedingten negativen Einfluss zu beträchtlichen Teilen mit einem «unabhängigen» Effekt der direkten Demokratie in Verbindung gebracht werden können. In welchem konkreten Verhältnis un- abhängige und intervenierende Einflüsse eine Rolle spielen, kann jedoch nicht beurteilt werden. Diese gesamte Diskussion um die beiden Szenarien des unabhängigen und intervenierenden Effek- tes liefert ein spezifiziertes Bild des Einflusses der direkten Demokratie und kann helfen, den Blick für konkrete Wirkungsmechanismus zu schärfen. Über der Unterscheidung schwebt jedoch eine gewichtige Problematik, welche bereits im Rahmen der Präsentierung der theoretischen Erklärungs- ansätze zu Tage kam. Die gesamte Argumentation um den intervenierenden Effekt hängt stark von der Annahme ab, dass es so etwas wie Grundpräferenzen gibt, die unabhängig von Einflüssen der politischen Entscheidungsprozesse existieren. Diese Annahme scheint in der Realität aber insbeson- dere für die Präferenzen der Eliten nicht erfüllt zu sein. Die Präferenz eines Parlamentsmitgliedes beispielsweise – selbst im Sinne einer sehr grundlegenden politischen Haltung gegenüber von Min- derheiten – ist wohl nie klar vom Einfluss der institutionellen Prozesse und dem eigenen politischen Amt zu trennen. Dadurch verschwimmt die soeben dargelegte Unterscheidung zwischen dem inter- venierenden und unabhängigen Effekt in der Realität und die Vermutung, dass die Ebene der Insti- tutionen weit mehr ist als bloss eine «intervenierende Mediatorvariable», wird bestärkt. Inwieweit demnach eine Auftrennung in einen intervenierenden und unabhängigen Effekt überhaupt Sinn macht, kann diskutiert werden. Sich ins Bewusstsein zu rufen, dass ein Effekt theoretisch mit unter- schiedlichen Grundeinstellungen oder aber mit institutionellen Einflüssen erklärt werden kann, ist jedoch auf jeden Fall von Nutzen. Speziell wenn über mögliche Massnahmen zur Eindämmung negativer Effekte diskutiert wird, kann es hilfreich sein zu wissen, ob bei der Grundhaltung der Bevölkerung oder bei den Institutionen angesetzt werden muss. Abschliessend ist vor allem zu betonen, dass die eben geführte Diskussion unmissverständlich ge- zeigt hat, dass für wirklich robuste Aussagen über einen kausalen Effekt der direkten Demokratie kein Weg an einer intensiven Auseinandersetzung mit den theoretischen Wirkungsmechanismen vorbeiführt. Universität Luzern Simon Zemp 65 6. Fazit und Reflexion Am Anfang dieser Arbeit wurde das Bild eines in sich sehr widersprüchlichen Forschungsstandes präsentiert. Nach der intensiven Beschäftigung im Rahmen des systematic Reviews haben sich ei- nige dieser Widersprüche relativiert und der Forschungsstand scheint insgesamt ein deutlich ein- heitlicheres Bild widerzugeben. Auch wenn deutlich wurde, wie stark sich die untersuchten Studien unterscheiden oder wie wichtig die individuellen Kontextbedingungen sind, so lässt sich die Tatsa- che nicht wegdiskutieren, dass der aktuelle Forschungsstand auf ein beträchtliches Potenzial der Gefährdung von Minderheitenrechten durch die direkte Demokratie hinweist. Im Review zeigte sich, dass diverse Studien nachweisen konnten, wie die direkte Demokratie in konkreten Fällen den repräsentativen Output zu Ungunsten von Minderheitenrechten verändert hat. Negative Einflüsse waren dabei vor allem bei Ausbauvorlagen zu Gunsten von gesellschaftlich wenig akzeptierten Min- derheiten feststellbar. Der umgekehrte Fall, dass die direkte Demokratie zu einer positiven Verän- derung führte, konnte deutlich seltener nachgewiesen werden. Dass aus diesem Gefährdungspoten- zial keinesfalls generelle Schlüsse über die Wirkung der direkten Demokratie gezogen werden können, versteht sich auf Basis der Erkenntnisse dieser Arbeit von selbst. Die tendenziös gestellte Frage im Titel dieser Arbeit sucht so auch im Schlusswort vergebens eine finale Antwort. Der Effekt der direkten Demokratie stellt einen äusserst komplexen Untersuchungsgegenstand dar, dessen Naturell es wohl grundsätzlich widerspricht, allgemeingültige empirische Evidenzen hervor- zubringen. Der Anspruch der Forschung kann es lediglich sein, durch viele einzelne Untersuchun- gen zur Thematik ein umfassenderes Gesamtbild zu kreieren. Es war der Anspruch dieser Arbeit durch eine systematische Analyse des Forschungsstandes einen Beitrag zu diesem Gesamtbild zu leisten. Es wurde versucht, Theorie, Methoden und Evidenzen der gegenwärtigen Forschung über- sichtlich darzustellen und zu evaluieren. Ein wichtiger Beitrag der Arbeit ist in der umfassenden und systematischen Zusammenstellung der relevanten Studien zu sehen. Weiter scheinen auch die vertieften theoretischen Einbettungen sowie die Reflexionen zum methodischen Rüstzeug den bis- herigen Stand der Forschung sinnvoll ergänzen zu können. Neben den Leistungen sind an dieser Stelle aber vor allem auch die deutlichen Grenzen des durchgeführten Reviews zu betonen. Nach der intensiven und zeitraubenden Recherche stellt sich vor allem die qualitative Beurteilung der Studien als Knacknuss heraus. Aufgrund der knappen zeitlichen Ressourcen, den eingeschränkten Fähigkeiten des Reviewers sowie den teils intransparenten Studieninhalten kann keinesfalls bean- sprucht werden, dass die Studien der Auswahlgesamtheit einer umfassenden und detaillierten Universität Luzern Simon Zemp 66 qualitativen Überprüfung unterzogen wurden. Es ist aber zumindest zu hoffen, dass die grundsätz- liche Robustheit der Studien – und insbesondere ihre Eignung, Evidenz für den Forschungseffekt zu präsentieren – so gut wie möglich erfasst werden konnte. Zum Schluss kann der geleistete Beitrag der hier vorliegenden Arbeit treffend anhand eines Ver- gleichs mit einem Puzzle-Spiel resümiert werden. Wie soeben klargestellt, kann nicht der Anspruch erhoben werden, die einzelnen Puzzleteile eingehend auf ihre innere Qualität überprüft zu haben. Noch weniger kann behauptet werden, dass die einzelnen Teile zu einem abschliessenden Bild zu- sammengefügt werden konnten. Der Beitrag ist eher darin zu sehen, dass im Rahmen des Reviews eine erste Auslegung und Gruppierung der einzelnen Teile erfolgt ist. Die abschliessenden Diskus- sionen im Rahmen der Synthese haben weiter gezeigt, wie anspruchsvoll es ist, die einzelnen Puzz- leteile im Anschluss an eine solche Auslegung zu einem grösseren Ganzen zusammenzufügen. Diese Schwierigkeiten sollten jedoch nicht zu verfrühtem Verdruss führen. Wenn sich eines in die- ser Arbeit gezeigt hat, dann die Tatsache, dass die Erstellung eines ganzheitlichen und stimmigen Bildes über die Auswirkungen der direkten Demokratie eine komplexe Herausforderung darstellt. Es ist zu hoffen, dass sich die zukünftige Forschung dieser Herausforderung – Puzzleteil für Puzz- leteil – annehmen wird. Im Sinne von Hainmueller und Hangartner (2015) kann so ganz zum Ende dieser Arbeit nur festge- halten werden, dass die Suche nach Evidenz zum Effekt der direkten Demokratie zumindest eines bleibt – a challenging empirical enterprise. Universität Luzern Simon Zemp 67 7. Bibliographie Altman, D., 2011. Direct democracy worldwide. Cambridge University Press, New York, NY. Axelrod, R., 2000. Die Evolution der Kooperation, Studienausg., 5. Aufl. ed, Scientia nova. München Olden- bourg. Baur, N., Blasius, J. (Eds.), 2014. Handbuch Methoden der empirischen Sozialforschung, Handbuch. Springer VS, Wiesbaden. Bell, D.A., 1978. The Referendum: Democracy’s Barrier to Racial Equality. Wash. Law Rev. 54, 31. Berbrier, M., 2002. Disempowering Minorities: A Critique of Wilkinson’s “Task for Social Scientists and Practitioners.” J. Sociol. 19. Billerbeck, R., Fijalkowski, J., 1989. Plebiszitäre Demokratie in der Praxis : zum Beispiel Kalifornien. Edi- tion Sigma, Berlin. Bobo, L., Licari, F.C., 1989. Education and Political Tolerance: Testing the Effects of Cognitive Sophistica- tion and Target Group Affect. Public Opin. Q. 53, 285–308. Bochsler, D., Hug, S., 2015. How minorities fare under referendums: A cross-national study. 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Anhang Verwendete Abkürzungen im Anhang: DD: direkte Demokratie; RD: repräsentative Demokratie; sowie Abkürzungen für Forschungsdesigns (vrgl. hierzu S. 27) Anhang A: Tabelle zu Hypothesen, Untersuchungseinheit und Hauptbefunden Autor und Jahr Forschungsziel und/oder zentrale Hypothese Untersuchungseinheit (welche Minderheiten und Politikbereiche wurden berücksichtigt?) Ausgewiesene Evidenz in Bezug auf Forschungseffekt (Hauptbe- funde) Gamble 1997 Hypothese: DD fördert die Möglichkeit der Ty- rannei der Mehrheit und gefährden so die Rechte von Minderheiten ("Civil Rights"). Initiativen, die rassisch, ethnisch und sprachliche Minderheiten, Schwule und Lesben, sowie Men- schen mit Aids betrafen (z.B. Housing/public accomodations for racial minorities; School desegra- tion; Gay rights; English langu- age laws; AIDS policies) Klar negativ: 92% aller untersuchten Initi- ativen zielten auf eine Einschränkung von Minderheitenrechte ab, die Erfolgschance der minderheitenschädlichen Initiativen war mit 78% ausserordentlich hoch (allg. Durchschnitt bei 33%); Gamble stellt für alle untersuchten Bereiche (mit Ausnahme der AIDS-Policy) eine klare Tyrannei der Mehrheit fest. Donovan und Bow- ler 1998 Hypothese: Minderhei- tenrechte seien vor allem in kleinen politischen Körperschaften gefähr- det, nicht aber in grossen Gebieten (aufgrund der höheren sozialen Hetero- genität) -> Hauptziel der Studie: Relativierung von Gambles Aussagen Minderheitenfeindliche Vorlagen, welche Homosexuelle sowie Per- sonen mit AIDS betrafen Counting-up: Von den 11 Initiativen wur- den nur zwei (18%) mit klar minderheiten- feindlichem Inhalt angenommen; was deutlich weniger sei als die allgemeine Er- folgsrate von 38% und klar gegen die Evi- denz von Gamble spreche. Regressionsanalyse: zeigt, dass Grösse/Heterogenität als Kontextfaktor re- levant ist; in kleineren Gebieten eher Ge- fahr der Tyrannei; aber kein klarer Effekt wird ausgewiesen; es seien mehr Daten und insbesondere Vergleiche mit der re- präsentativen Arena anzustellen Frey und Goette 1998 Revidierung der Ergeb- nisse von Gamble (in Bezug auf die Schweiz) Fokus auf "Civil Rights" Volksabstimmungen zu: Auslän- derthematik, Religionsfreiheit, und Varia (Bundesebene); Public Housing, Jugend- und Ausländer- Rechte (Kantonsebene); Drogen- politik, Public Housing, Jugend- und Ausländer-Rechte (Lokal- ebene) klar gegen Gamble: keine Evidenz für eine systematische Gefährdung von Bürgerech- ten durch DD (-> minderheitenfeindliche Vorlagen würden vom Volk nicht mit grösserer Wahrscheinlichkeit angenom- men als andere); auf lokaler Ebene (für Stadt Zürich) -> klar positiver Effekt auf kantonaler Ebene-> relativ starke ne- gative Evidenz; sei allerdings nicht aussa- gekräftig, da es sich bei Vorlagen um "Verteilungsfragen" handelte Gerber und Hug 2002 Hypothese: Effekt hänge von Wählerpräferenzen ab; relevant sei somit le- diglich ein Interaktions- effekt von DD und Wäh- lerpräferenzen Dichotom erfassbarer Policy-Out- put, welcher direkt Sprachminder- heiten, rassische und ethnische Minderheiten, Frauen sowie Ho- mosexuelle betrifft (z.B. Ehe für alle oder English only laws) Bestätigung der Hypothese: Effekt sei ab- hängig von Wählerpräferenzen; ein unab- hängiger Einfluss der DD in bestimmte Richtung kann nicht nachgewiesen werden Hajnal, Gerber und Louch 2002 Die Studie will zeigen, dass Minderheitengrup- pen in Volksabstimmun- gen genauso oft zu Ver- lierer- oder Gewinnerseite gehören wie der Rest der Bevöl- kerung Abschneiden von Minderheiten (drei rassische Minderheitengrup- pen) bei Abstimmungen der reprä- sentativen und direktdemokrati- schen Arena in Kalifornien wird untersucht; nur kleiner Teil dieser Vorlagen betraf Minderheiten di- rekt. Grundsätzlich neutrale Position und Bestä- tigung der Haupthypothese; aber einige negative Tendenzen ➔ Für "Overall-Daten": kein negati- ver Effekt gefunden; somit seien keine pauschalen Verurteilungen angebracht ➔ wenn aber nur Outcome minder- heitenrelevanter Vorlagen be- rücksichtigt wird, ist negativer Effekt zu sehen ➔ In diesem Sinne keine Evidenz gegen Gamble, eher Bestätigung ihrer «Findings» in Bezug auf die Rechte von Outgroups (speziell bei Latinos) Linder 2003 Hat die unterschiedliche Ausprägung der Schwei- zer Demokratien auf Kantonseben Einfluss auf den Minderheiten- schutz? Zu dieser zentra- len Frage/Hypothese werden auch einige wei- tere (Kontext-)Hypothe- sen untersucht Kantonale Minderheitenabstim- mungen mit weitem Minderhei- tenverständnis. Dimensionen: Herkunft/Rasse; Frauen; Betagte und Personen über 65; Sprachmin- derheiten; Erwerbslose, Sozial- fälle; Homosexuelle; Menschen mit körperlicher, geistiger oder psychischer Behinderung sowie Minderheiten aufgrund religiö- ser/weltanschaulicher oder politi- scher Überzeugungen Tendenziell negativer Effekt: Deskriptive Analyse: 64% der Minderhei- tenanliegen scheiterten; daraus schliesst Linder auf negativen Effekt; betrachtet man nur die Vorlagen mit direktem Effekt auf Output, so fällt Bilanz etwas ausgegli- chener aus. Regressionsanalyse: keine signifikanten Effekte ausgewiesen Haider- Markel, Querze und Linda- man 2007 Zwei Hauptteile: (1) Schneiden Rechte von Homosexuellen in direkter Demokratie schlechter ab als in re- präsentativer Arena? (2) Hypothese von Donovan und Bowler (1998) Klarer Fokus auf «Gay-Rights» in USA aus repr. und direktdem. Arena; jedoch auch die bereits bei Gamble oder Donovan und Bow- ler berücksichtigte Minderheiten- Gruppen (1) negativer Effekt: pro-gay outocme: 39% in DD zu 44% in RD; Anteil Anti- Gay Vorlagen: in DD 79%, davon 70% angenommen; in RD: nur 41.5% Anti-Gay und Annahmequote nur bei 35% (2) Hypothese von Donovan und Bowler bestätig, jedoch nur für Daten vor 1996; mit aktualisierten Datensätzen wurde Hy- pothese verworfen, was auch mit Daten von Gambls Studie bestätigt wurde Bolliger 2007 Inwieweit wurden durch Instrumente der DD die Interessen der italie- nisch- und französisch- sprachigen Minderheit in der Schweiz verletzt? (im Vergleich zur reprä- sentativen Arena) Untersucht wird das allgemeine Abschneiden der sprachlichen Minderheiten in der Schweiz in- nerhalb der direktdemokratischen und repräsentativen Arena Es wurde jeweils gefragt, ob die Sprachgruppe (Romandie oder Tessin) minorisiert wurde? Befund: zwar hat DD die Interessen der Sprachminderheiten gelegentlich verletzt; deutlich öfters ha die DD allerdings die Minderheitengruppe als Staatsbürger vor den Entscheidungen des Parlaments ge- schützt -> Neutrale Position; in Tendenz eher für positiven Effekt Danaci 2008 Inwiefern beeinflusst di- rekte Demokratie die Rechte religiöser Min- derheiten (im Vergleich mit der repräsentativen Demokratie)? 15 kantonale Abstimmungen mit klarem Bezug zu religiösen Min- derheiten (gegeben, wenn religi- öse Minderheit explizit oder pau- schal in der Vorlage erwähnt wurde) (1) aC: von 15 Ausbauvorlagen, die dem Referendum unterstanden wurden vier ab- gelehnt durch Volk; Danaci sieht hierbei einen negativen Effekt. (2) QB: bestätigen den negativen Effekt der DD, da klar wurde, dass minderheiten- feindliche Handlungen bei drei der vier Fälle relevant waren, während ein Fall aus anderen Gründen abgelehnt wurde. (3) RA: Bestätigung der Hypothese, dass "Outgroups" wie der Islam stärker negativ beeinflusst werden. Fazit: vor allem schlecht integrierte religiöse Minderheiten laufen aufgrund kantonaler direktdemokra- tischer Instrumente Gefahr, diskriminiert zu werden. Christ- mann 2010 4 Hypothesen und zwei Interaktionshypothesen; H1: Droht bei einer Liberalisierung der An- erkennungsregeln ein Volksentscheid, führt dies zu restriktiveren Anerkennungsgesetzen für religiöse Minderhei- ten. Religiöse Minderheiten: 13 kanto- nale Anerkennungsregelungen hervorgegangen aus Parlaments- debatten Einzige notwendige Bedingung für eine li- berale Anerkennungsregelung ist die Ab- wesenheit einer Debatte über eine mögli- che Volksabstimmung -> gibt Hinweise für H1 (jedoch keine direkte Evidenz für H1) Weiter werden unter anderem die Totalre- vision sowie Islamdebatte als relevante Kontextfaktoren beschrieben. Redfield- Ortiz 2011 Leitfrage: Agiert die re- präsentative Arena häu- figer im Sinn von Homo- sexuellen? Oder schränkt die Legislative die Rechte von Homosexu- ellen genauso oft ein, wie das Volk mittels der direkten Demokratie? Fokussierte Minderheit: Homose- xuelle Untersucht anhand von lokalen Regelungen zu "Housing and Employment" und "Discrimina- tion" sowie allgemeinere bunde- staatliche Regelungen über Rechte und Schutz von Homosexuellen -> negativer Effekt: In 83% der Fälle standen in direkten De- mokratie Anti-Minderheiten-Vorlagen zur Diskussion; Repräsentative-Arena fokus- sierte hingegen mehrheitlich auf Ausbau- vorlagen, die dann jedoch häufig mittels DD bekämpft wurden Fazit der Autorin: "It is clear that not only do legislatures serve as far better protec- tors of minority rights, but also that direct democracy is used almost exclusively as a tool of those who wish to restrain minority rights." (p. 1399) Vatter und Da- naci 2011 Ausgangshypothese: Volksentscheide verän- dern den Policy-Output zuungunsten von Min- derheiten. Weiter rücken vor allem diverse Kon- textfaktoren ins Zentrum der Analyse 193 minderheitenrelevante Volks- abstimmungen auf Bundes- und Kantonsebene: Ausländer, sprach- liche und religiöse Minderheiten, Homosexuelle, Behinderte, Frauen sowie Militärdienstverwei- gerer als berücksichtigte Minder- heiten 1. eC: 41 Fälle führten zu negativen Ver- änderungen und nur drei zur Verbesserung -> Evidenz für negativen Effekt 2. RA: weder Einwohnerzahl, Bevölke- rungsdichte, noch eine der vier Heteroge- nitätsindikatoren hatte signifikanten Ein- fluss; weiter waren auch Faktoren wie Bildung, Arbeitslosigkeit oder Differen- zierung in selbstregulative und distributive Vorlage bedeutungslos. -> Zentraler Kontextfaktor war die be- troffene Minderheit (Ausländer, Moslems aber auch Frauen sind von verstärkt nega- tivem Effekt betroffen) Weiter relevant waren Form der Vorlage (Ausbauvorlage oder nicht; fakul. Referen- dum und Initiative oder obl. Referendum) Lewis 2013 3 Blöcke: 1. Sind anti- minderheiten Policies in Staaten mit DD wahr- scheinlicher als in sol- chen ohne? 2. Bewirkt der repräsentative Pro- zess, dass minderheiten- feindliche Gesetzesvor- schläge «gefiltert» werden? 3. Wie sieht Si- tuation bei Fokus auf minderheitenfreundli- chen Vorlagen aus? Hauptfokus: Homosexuelle, Sprachminderheiten und Ethni- sche Randgruppen Konkrete Policies: 1. Block: same-sex marriage bans, Official English laws und Affirmative ac- tion bans; 2. Block: Rechte von Homosexuellen, non-native Eng- lish speakers und diverse Minder- heiten im Zuge von Anti-Affirma- tive Politik; 3. Block: Nichtdiskriminierung sexueller Minderheiten; Racial-profiling laws und Hate crime laws 1. Block: negativer Effekt bestätigt bei al- len drei Policies, am klarsten bei same-sex marriage bans 2. Block: negativer Effekt kann klar ausge- wiesen werden 3. Block: keine signifikanten Ergebnisse; leichte Tendenz für positiven Einfluss bei "Racial-profiling" und "Hate crime laws» Hain- mueller und Han- gartner 2015 Hat die direkte Demo- kratie einen negativen Einfluss auf die Minder- heitengruppe der Immig- ranten? Haupthypothese: Direkte Demokratie in Einbürgerungsverfahren führt zu höherer Ableh- nungsquote der Gesuche Einbürgerungspraxis der Schweiz zwischen 1991 und 2009 Klar negativer Effekt ausgewiesen: Die Einbürgerungsraten erhöhten sich durch- schnittlich um 62% durch den Wechsel vom direktdemokratischen hin zum reprä- sentativen Entscheidungsverfahren. Umge- kehrt formuliert kann die direkte Demo- kratie zu geschätztem Rückgang von 53- 78% führen (je nach Sample und Modell). Bochsler und Hug 2015 Hypothese: In Ländern mit direktdemokrati- schen Institutionen ha- ben die Bürgerpräferen- zen zu Minderheiten Sachfragen einen grösse- ren Einfluss auf den minderheitenrelevanten Policy-Output als in Ländern ohne direkte Demokratie. Fünf minderheitenrelevante Pol- icy-Outputs (freedom of speech, freedom of assembly and associa- tion, social and economic discrim- ination of women and abortion rights) in 52 Demokratien (welt- weit). -> Klassische Minderheiten wie rassische und ethnische Rand- gruppen sowie Homosexuelle nicht explizit berücksichtigt) Befund: Policy Output bewegt sich näher zu Präferenz des Medianwählers bei Staa- ten mit direkter Demokratie. -> es gibt somit einen Effekt; die Richtung hängt allerdings von den Präferenzen des Medianwählers ab --> ein unabhängiger Effekt konnte nur in sehr geringen Massen nachgewiesen werden. Fazit: Kein wirklich unabhängiger Effekt der DD; Richtung hängt von Präferenz des Medianwählers ab Anhang B: Tabelle Übersicht Zitierungen Ü b er si ch t Z it ie ru n g en i n n er h a lb d er A u sw a h lg es a m th ei t In te rp re ta ti o n sh il fe : Z ei le : D e m Z e il en v er la u f is t z u e n tn e h m e n , w ie o ft d ie S tu d ie d er Z ei le v o n d en r es tl ic h e n S tu d ie n z it ie rt w u rd e u n d z ei g t so d en « Im p a ct » e in er S tu d ie a u f. S p a lt e: D er S p al te n v er la u f ze ig t au f, w el c h e A rb ei te n v o n e in er b es ti m m te n S tu d ie z it ie rt w u rd en ; d ie S p al te n su m m e k a n n a ls In d ik at o r fü r d ie Q u al it ät d es j e w ei ls a u fg ea rb ei te te n F o rs ch u n g ss ta n d es a u fg ef a ss t w er d e n . R o t m ar k ie rt e F el d er : D ie se z e ig en d ie e ig en tl ic h en L ü ck e n a u f; d as h ei ss t in d ie se n F äl le n h ät te d ie S tu d ie a u s d er Z ei le v o n d er S tu d ie a u s d er S p al te z it ie rt w er d en k ö n n en ( a u f B as is d er V er ö ff en tl ic h u n g sz ei t) , w as a b er n ic h t g e sc h a h . G am b le 1 9 9 7 D o n o - v an u n d B o w le r 1 9 9 8 F re y u n d G o et te 1 9 9 8 G er b er u n d H u g 2 0 0 2 H aj n al et a l. 2 0 0 2 L in d er 2 0 0 3 H ai d er - M ar k el et a l. 2 0 0 7 B o ll i- g er 2 0 0 7 D an ac i 2 0 0 8 C h ri st - m an n 2 0 1 0 R ed - fi el d - O rt iz 2 0 1 1 V at te r u n d D a- n ac i 2 0 1 1 L ew is 2 0 1 3 H ai n - m u el le r u n d H an - g ar tn er 2 0 1 5 B o ch s- le r u n d H u g 2 0 1 5 Q u o te " A n - te il m ö g li - ch er Z it ie - ru n g en " G am b le x x x x x x x x x x x x x x 1 0 0 % D o n o v an u n d B o w le r x x x x x x x x x x 8 5 % F re y u n d G o et te x x x x x x x x x x x 9 2 % G er b er u n d H u g x x x x x x 4 5 % H aj n al e t al . x x x x x x x 7 0 % L in d er x 1 1 % H ai d er -M ar k el e t al . x x x x x x x 1 0 0 % B o ll ig er x x x 4 3 % D an ac i x x 3 3 % C h ri st m an n x x 4 0 % R ed fi el d -O rt iz 0 % V at te r u n d D an ac i x x 6 7 % L ew is x 5 0 % H ai n m u el le r u n d H an g ar tn er n .a . B o ch sl er u n d H u g n .a . Q u o te A b d ec k u n g F o rs ch u n g ss ta n d 1 n .a . 1 0 0 % 1 0 0 % 1 0 0 % 1 0 0 % 8 0 % 6 7 % 1 0 0 % 7 5 % 6 7 % 2 0 % 9 0 % 4 2 % 4 6 % 6 9 % Q u o te A b d ec k u n g F o rs ch u n g ss ta n d 2 (o h n e E in b ez u g v o n L in d er 2 0 0 3 ) n .a . 1 0 0 % 1 0 0 % 1 0 0 % 1 0 0 % 8 0 % 8 0 % 1 0 0 % 8 6 % 7 5 % 2 2 % 1 0 0 % 4 5 % 5 0 % 7 5 % Anhang C: Tabelle Operationalisierung Autor und Jahr Operationalisierung der unabhängigen Variable (meist Institutionenvariable «Direkte Demokratie») Operationalisierung der zentralen abhängigen Vari- able (sinngemäss meist «Minderheitenrechte») Donovan und Bowler 1998 Logarithmierte Bevölkerungsgrösse als zentrale er- klärende Variable; weitere Faktoren zielten auf Bil- dung, Hautfarbe und Haushaltseinkommen ab. Outcome in Bezug auf Minderheiten; gemessen an- hand Resultat der Abstimmung als dichotome Vari- able (Pro oder Contra Minderheit) Gerber und Hug 2002 Direkte Demokratie als Dummy-Variable: 1: Glied- staat hat direktdemokratische Institutionen; 0: Staat hat keine solche Institutionen Wählerpräferenz (als interagierende Variable): (1) allgemeine Ideologie Bevölkerung, (2) Spezifische Präferenz zu Issue (auf Basis von Survey-Daten) Minderheitenrelevante Politikergebnisse, welche klar als vorhanden oder nicht vorhanden bestimmt werden können; (Werten 0 oder 1). Somit nur Poli- cies, die sich gut dichotom darstellen liessen, wie "Eher für alle" oder "English only laws" Hajnal, Gerber und Louch 2002 Unabhängigen Variablen erfassen Zugehörigkeit zu Minderheitengruppe: 3 Dummy-Variablen (Black, Latino und Asian-American); ist alternativer Ansatz zu restlichen Regressionsmodellen (schätzt Erfolg in DD einer Minderheit auf Basis von Personendaten) Zentrale abhängige Variable: "winning side" (di- chotom erfasst: yes/no) Linder 2003 Ausgestaltung der DD in Kantonen: basierend auf Index direkter Demokratie nach Alois Stutzer (Lin- der, 2003, p.59) Zwei Quoten: 1. eigens berechnete Minderheiten- schutzquote für die Kantone 2. Kantonsverfassungen als Indikator für den Minderheitenschutz in einem Kanton Haider- Mark., et al. 2007 Variable für Bevölkerung: “The population variable is the natural log of jurisdiction population” (p. 308) Dummy-Variable für Outcome: “The dependent var- iable is simply coded one for a progay civil rights outcome and zero otherwise” (p. 308) Danaci 2008 Zwei Modelle (vor allem zur Bestimmung von Kon- textfaktoren): Im ersten Modell war unabhängige Variable der Unterstützungsgrade durch Eliten (ge- messen an Parteiparolen und Parteistärke); in Mo- dell 2 war es der Unterstützungsgrad der Stimmbe- völkerung (Daten aus Staatsarchiven) für versch. religiöse Minderheiten wurde je eine Dummy-Variable erstellt mit der festgehalten wurde, ob die Minderheit betroffen war (1) oder nicht (0); Basis dafür war qualitative Inhaltsanalyse Christ- mann 2010 QCA: interessierende Bedingung: Debatte über di- rekte Volksrechte bei der Ausgestaltung der Rege- lung: Ja oder Nein (gemessen anhand von analysier- ten Wortmeldezetteln) Für die QCA wurde ein sechsstufiger Index zur Dar- stellung des Anerkennungs-Outputs erstellt (0 für restriktivsten und 1 für den liberalsten Output) Vatter und Da- naci 2011 Grösse der Gebietskörperschaft als zentrale unab- hängige Variable (gemessen mit log. Bevölkerungs- grösse sowie Bevölkerungsdichte); Weitere unter- suchte Faktoren: konfessionelle Heterogenität; sozioökonomische Heterogenität und ethnisch- sprachliche Heterogenität Volksentscheid Output; operationalisiert durch eine 1/0-Kodierung ( anhand Ergebnis Pro- oder Kontra- Minderheit) Lewis 2012 jeweils 2 Varianten: Dummy-Variable für DD und Variable, die einen abgestuften «Impact» der direk- ten Demokratie auf das politische System berück- sichtigt minderheitenrelevanter Policy-Output verabschiedet: ja (1) oder nein (0); bei Cox-Regression wurde zeit- liche Dimension (t) mitberücksichtigt Hainmu. und Han- gar. 2015 Dummy-Variable (direkte Demokratie): 1: direktdemokratisches Einbürgerungsverfahren; 0: repräsentatives Einbürgerungsverfahren Einbürgerungsrate: Anzahl Einbürgerungen in Jahr (t) geteilt durch die Anzahl registrierte Ausländer in der Gemeinde zu Zeitpunkt t. Bochsler und Hug 2015 Zentrale erklärende Variable ist Interaktionsterm: Institutionsvariable und Medianwähler-Präferenz Institutionenvariable: Dummy-Variable: 1: Land er- laubt entweder Referendum (nur obligatorisches) o- der Initiative; 0: in allen anderen Fällen Medianwähler-Präferenz: geschätzt auf Basis von Daten des World Values Survey für die vers. Poli- cies Fünf abhängige Variablen: Policy-Output in den Ländern (ordinal oder binär codiert): rights of same- sex couples; freedom of speech; freedom of assembly and association; social and economic discrimination of women und abortion rights Anhang D: Tabelle «Graubereich» Studien und die entsprechende Evidenz, die nicht in der Auswahlgesamtheit berücksichtigt wurden: Autor und Jahr Evidenz/Beitrag zum Forschungseffekt Kurze Begründung, weshalb nicht berücksichtigt in Review-Auswahl Tiefenbach, 2014 leicht negative Effekte: DD verhindere oder ver- langsame vor allem den Ausbau von Minderheitenrechten; durch gute rechtsstaatliche Einbettungen könne dieser negative Effekt aller- dings gut neutralisiert werden. Nicht empirisch-analytisches Design Lupia et al. 2010 Idee: Bundesstaatliche Verfassungen in Bezug auf Outcome "Same-Sex Marriage" vergleichen und schauen, ob der Outcome mit DD oder nicht-DD in Zusammenhang steht Evidenz: Verbote tauchen in Staaten mit DD häu- figer auf. In ca. 74% aller Fälle trifft die grobe Hypothese zu, dass Staaten mit direkter Demokra- tie (oder solche ohne, aber mit «simplen» Verfas- sungsänderungsregelungen) das Verbot einführ- ten. Nur ein kleiner Teil der Untersuchung zielt auf den Untersuchungszusammen- hang ab. Dieser ist zudem sehr spezi- fisch auf Same-Sex-Marriage be- schränkt. Kurzbetrachtung zeigt jedoch, dass der für diese Arbeit rele- vante Teil und die entsprechende Evi- denz durchaus überzeugen kann. Tolbert und Hero, 2001 Die Analyse weist darauf hin, dass hohe ethnische Diversität in der Kombination mit häufiger An- wendung direktdemokratischer Instrumente zu politischem Klima führen kann, das insbesondere für Minderheitenrechte problematisch sein könne. Fokussiert nicht direkt auf den For- schungseffekt, sondern auf Abstim- mungsverhalten und diverse Kontext- bedingungen. Schildkraut, 2001 Untersuchung zu English-only-laws: Die direkte Demokratie habe Einfluss auf die Tat- sache, ob ein Staat ein «English-only-law» verab- schiedet. Die DD erhöht die Chance, dass solche Gesetzte implementiert werden (für Staaten mit relativ hohem Immigranten-Anteil) Mehrere Hypothesen, davon nur letzte relevant für diese Arbeit (H5). Exklusi- onsentscheid war knapp, aber auf Basis des fehlenden primären Fokus gerecht- fertigt. Moore und Ravishankar, 2012 Zeigen, dass Wähler aus rassischen Minderheiten- gruppen über alle Abstimmungen gesehen öfters verlieren als die Gruppe der «Weissen». Fokussiert auf generelles Abschneiden von Minderheiten in der direkten De- mokratie; kein klarer Bezug zu Min- derheitenrechten (diese sind gar expli- zit ausgeschlossen von Studie) und Forschungseffekt Heussner, 2012 In den untersuchten US-Bundesstaaten wurden minderheitenfeindliche Vorlagen deutlich öfters angenommen (im Vergleich zur grundsätzlichen Erfolgsrate von Volksabstimmungen). Trotzdem folgt daraus keine pauschale Verurtei- lung der direkten Demokratie. Insbesondere die Einbettung in ein funktionierendes System von Checks and Balances könne solch einen negati- ven Einfluss unter anderem erfolgreich eindäm- men. Diese Arbeit erfüllt die Inklusionskri- terien nur bedingt. Vor allem aufgrund der fehlenden methodischen Ausgestal- tung und des sehr deskriptiv geprägten Zugangs wurde die Studie nicht in die Auswahlgesamtheit aufgenommen Donovan und Tolbert, 2013 Direktdemokratische Abstimmungen über Min- derheiten und die damit verbundenen öffentlichen Debatten fördern die Stigmatisierung der Minder- heiten und können zu mehr Feindseligkeiten füh- ren. Fokus der Studie entspricht nicht Aus- wahlkriterien. Die abhängige Variable ist die Wahrnehmung der Minderheiten in Bevölkerung. Trotzdem liefert die Studie Hinweise, welche für einen ne- gativen Einfluss auf Minderheiten sprechen. Preuhs, 2005 Untersucht den Einfluss von Latinos auf allg. Ge- setzgebung. Die Befunde lasse sich in der Tradi- tion eines negativen Effektes nach Gamble verste- hen. Die direkte Demokratie führt nach der Untersuchung zu einem Rückgang des Einflusses der Minderheitengruppe der Latinos auf das poli- tische System. kein klarer «primärer» auf Forschungs- effekt Nicholson-Crotty, 2006 Staaten mit direkter Demokratie neigen eher dazu, «same-sex marriage» zu verbieten; während bei Staaten ohne direkte Demokratie (kombiniert mit zunehmender Heterogenität der Bevölkerung) sol- che Verbote unwahrscheinlicher werden. Ausgeschlossen, da nur indirekte Evi- denz und kein primärer Fokus auf den Forschungseffekt: «Diversity-Hypothe- sis» im Zentrum Lax und Phillips, 2009 Ihre Untersuchung von «Gay-Rights» lassen keine Tyrannei der Mehrheit auf Kosten von Min- derheitenrechten erahnen. Es wird eher ganz leichter Hinweise für positive Wirkung gefunden. Es wird auch herausgestrichen, dass wenn Rechte gefährdet seien, die repräsentative Arena kein verlässlicher Schutz darstellt. Sehr interessant ist, dass sie allgemein keine indi- rekte Wirkung der Institutionen auf die «policy responsiveness» feststellen. Somit widersprechen sie der indirekten Wirkung der direkten Demokra- tie. Fokus der Studie stimmt nicht überein, da «public Opinion» und «policy responsiveness» im Zentrum stehen; liefert jedoch Evidenz als Nebenpro- dukt vor allem auch zur Diskussion um indirekten Effekt Haider‐Markel und Meier, 2008 Zeigen in Richtung der Evidenz für negativen Ef- fekt bei Homosexuellen; im Sinne von Gambles Studie Kein primärer Fokus auf den Untersu- chungseffekt -> intensive Studie zu «Gay-Rights» allgemein in USA Doney, 2011 In der “comparative historical Analysis” von Doney lassen sich Hinweise fin- den, die klar dafürsprechen, dass bestimmte Rechte von Homosexuellen in der direkten De- mokratie schlecht abschneiden. Hingegen scheint dies in der Schweiz nicht der Fall zu sein. Hier sei gar leichte Tendenz zu positiver Wirkung zu fin- den. (aber Achtung: der Vergleich ist sehr schwach, da sehr viele US Resultate mit nur einer Abstimmung in der Schweiz verglichen werden) Primärer Fokus nicht klar gegeben: un- tersucht kulturelle und strukturelle Be- dingungen zur Erklärung eines be- stimmten Outputs im Rahmen von «Gay-Rights». Donovan, 2013 Zeigt auf; dass bei Debatten in Rahmen von Volksabstimmungen die Minderheiten oft be- nachteiligt werden. In Linie mit den Erkenntnissen von Donovan und Tolbert (2013) und klare Evidenz für die Erklä- rungsansätze, welche einen negativen Effekt auf- grund der direktdemokratischen Debattenkultur befürchten. Studienfokus passt nicht: untersucht vor allem die Wirkung der direktdemo- kratischen Debatten und Kampagnen auf Minderheiten und deren Wahrneh- mung im Allgemeinen. Christmann, 2012 Theoretische und empirische Befunde über den Effekt im Rahmen des Kontextfaktors zur rechts- staatlichen Einbettung. Christmann konnte unter anderem aufzeigen, dass eine starke rechtsstaatli- che Einbettung mögliche negative Auswirkungen der direkten Demokratie eindämmen kann. Kriterium primärer Fokus nicht gege- ben: Studienfokus nicht deckungs- gleich mit Forschungsfrage dieser Ar- beit. Christmann fokussiert in dieser Studie primär auf die Relevanz des Rechtsstaates als Kontextfaktor. Vatter et al., 2014 Wichtige Evidenz für Kontextfaktoren betreffend Stimmverhalten der Bevölkerung. Vor allem der häufig diskutierte Faktor Bildung wird untersucht. Die Bildung stellt sich dabei als durchaus relevan- ter Faktor heraus. Grundsätzlich unterstreichen die Befunde die Position, dass die DD nicht pau- schal einen negativen Effekt haben, sondern ins- besondere die betroffene Minderheit von Rele- vanz ist. Studienfokus stimmt nicht überein; un- tersucht einzelne Erklärungsfaktoren für das Stimmverhalten bei Abstim- mungen über Minderheitenrechte; wie bspw. Bildung; somit vor allem für Verständnis von Kontextbedingungen und für Erklärungsansätze relevant Höglinger, 2008 Vergleich von Deutschland, Schweiz und USA zeigt, dass in der Schweiz die direkte Demokratie den benachteiligten Minderheiten mehr Gehör verschaffen kann. Insbesondere «das hohe medi- ale Standing zivilgesellschaftlicher Organisatio- nen» sei auf die Direkte Demokratie in der Schweiz zurückzuführen. Dies spricht für das the- oretische Argument für einen positiven Einfluss im Sinne eines «Sprachrohrs» für Minderheiten. ist keine empirische Untersuchung, welche sich mit DD und den Minder- heitenrechten explizit auseinandersetzt -> Studiendesgin und Forschungsfrage entsprechen nicht den Inklusionskrite- rien Herrick, 2008 Evidenz für Homosexuellen-Rechte in USA: weist einige Hinweise für negativen Effekt aus; aber betont klar, dass es komplexe Sachlage ist und von diversen Kontextbedingungen (z.B. Ideo- logie in einem Bundesstaat) abhängt. Studienfokus nicht passend; Unter- sucht teilweise indirekten Effekt; aber abhängige Variable ist Agenda betref- fend «Gay-Rights»; somit: Primärer Fokus nicht erfüllt Bowler und Donovan, 2004 Kein Befund betreffend des Effektes; aber sehr interessante Evidenz vor allem in Bezug auf das methodische vorgehen. Es wird kritisiert, dass blosse Dummy Variablen (DD und nicht DD) zur Messung von Effekten sehr fehleranfällig sei. “A dummy variable makes a false distinction be- tween states that do not have the initiative and those that have it in on the books but that barely use it in practice.” Primärere Fokus stimmt nicht überein: Studie untersucht Einfluss der direkten Demokratie auf den allgemeinen Po- licy-Output Bemerkung: zusätzlich wurden folgende Studien bzw. Publikationen nicht berücksichtigt, da sie als «Dupli- kate» in gleicher oder sehr ähnlicher Form in der Auswahl bereits vorhanden sind: Christmann und Danaci (2012), Lewis (2011a, 2001b), Vatter und Danaci (2010) und Vatter (2011). Anhang E: Einblick Recherche Recherche-Protokoll Bemerkung: Die Auflistung ist nicht komplett und gibt lediglich einen Einblick über die wichtigsten Stationen der Recherche sowie die Suchbegriffe mit den entsprechenden Treffern. Recherche- tool Suchbegriffe Treffer total Studien, welche nach erster Begutachtung provisorisch in Auswahlgesamtheit aufge- nommen wurden Scopus (1) direct PRE/1 democ- racy AND minority right (2) direct democracy AND minorit* right* (1) 46 (2) 73 Gamble 1997; Hajnal et al. 2002; Donovan und Bowler 1998; Haider-Markel et al. 2007; Lewis 2013; Vatter und Danaci 2010; Christmann 2010, A. 2010; Donovan und Tolbert, C. 2013; Christmann und Danaci 2012; Lewis 2011a Scopus direct democracy AND mi- norit* right* 73 Keine weiteren Treffer Scopus minorit* AND direct PRE/1 democracy 69 Keine weiteren Treffer Web of Sci- ence (1) minority right AND direct democracy (2) minority right AND popular vote (3) minority right AND referendum n.a Bochsler und Hug 2015 WISO Direkte Demokratie AND Minderheitenrechte n.a Heussner, 2012 Weitere Datenbanken und Recherche-Tools, die benutzt wurden: Political Science Complete, International Bibliography of the Social Sciences (IBSS), Oxford Bibliographies, Swissbib, Iluplus, JSTOR, Bielefeld Aca- demic Search Engine (BASE). Anhang F: Dimensionen der Beurteilung Drei Dimensionen zur Beurteilung: 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a. Theoretische Einbettung • Theoretische Herleitung der Hypothesen • Theoretische Begründung und Erklärung der Wirkungsmechanismen • Definition der Begrifflichkeiten • allgemeine Aufbereitung des Forschungsstandes b. Methodenwahl • Wurde die Forschungsfrage und die Hypothesen in ein korrespondierendes Forschungsdesign übersetzt? • Bilden Theorie und Methode eine sinnvolle Einheit? 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns a. Qualität Datenerhebung Objektivität, Reliabilität und Validität der Datenerhebung (Konstruktvalidität; ge- rade mit Fokus auf Operationalisierung wichtig); mögliche Fehlerquellen: z.B. fal- sche Kategorisierung der beobachteten Effekte (z.B. in Bezug auf Abstimmungs- ergebnis) b. Interne Validität • Sind keine relevanten Verzerrungen innerhalb des Studiendesigns und bei der Durchführung der Analyse auffindbar? Bzw. werden allfällige Verzerrungen so gut wie möglich eliminiert? • Erlaubt das Design grundsätzlich eine eindeutige Zurückführung der gemesse- nen Effekte auf die unabhängige Variable? 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) a. Variable-Fokus: • Repräsentativität der einzelnen Beobachtungen für die untersuchte Minderhei- tenkategorie? • Repräsentativität der untersuchten Minderheitenkategorie für Minderheiten allgemein? b. Kontext-Fokus: Generalisierungsfähigkeit auf andere Kontextbedingungen • z.B. andere Länder, politische Systeme, Zeiten etc. Anhang G: Beurteilungsbögen Bemerkung: Die hier aufgeführten Beurteilungsbögen sind als «stichwortartige» Notizen des Reviewers zu verstehen und wurden nicht vertieft revidiert. Autor und Jahr: Gamble 1997 Veröffentlichung via: Journal of Political Science (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Hypothese sauber hegeleitet • Wirkungsmechanismen theoretisch dargelegt • Gute Entwicklung des Begriffes der direkten Demokratie und Präsentation verschiedener Typen DD • Keine vertiefte Analyse der zentralen Begriffe «Civil Rights» und «Minorities» • Keine theoretische Reflexion von Kontextbedin- gungen b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Einfacher Ansatz, der sehr starke Evidenz für die Ursa- che-Wirkungs-Beziehung darstellt, da der Effekt theore- tisch und praktisch überzeugend nachvollziehbar ist (ist Art direkte Beobachtung) • Fokussiert auf auch auf längerfristige Auswirkungen • Berücksichtigt, dass nicht alle Abstimmungsresultate zu Minderheitenrechten einen «unabhängigen» Effekt haben • Kein (direkter) Vergleich mit der repräsen- tativen Arena • Interpretation und Generalisierung der Er- gebnisse ist nicht einfach 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Datenerhe- bung: • Die Datenerhebung scheint sehr bedacht und solide durchgeführt zu sein, relevante Män- gel in der Datenerhebung können nicht ausgemacht werden. Problem ist aber, dass keine eindeutige Liste mit allen Abstimmungen der Untersuchung präsentiert wird -> fehlende Transparenz; die Publikation lässt so eine genauere Prüfung der einzelnen Beobachtungen nicht zu, insbesondere kann im Rahmen dieser Arbeit nicht nachvollzogen werden, wie die einzelnen Abstimmungsergebnisse kategorisiert wurden und ob diese tatsächlich min- derheitenrelevant waren Interne Validität: • Die beobachteten Ereignisse (Abstimmungsresultate) sind mit grosser Sicherheit auf die unabhängige Variable DD zurückzuführen, da überzeugend aufgezeigt wurde, wie die di- rekte Demokratie den Output direkt veränderte -> interne Validität des Designs grundsätz- lich gut • Es kann aber keine klare Aussage darüber gemacht werden, dass das Resultat in rein repräsentativer Arena anders rausgekommen wäre, da kein Vergleich mit rein reprä- sentativen Arenen gemacht wurde 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Wichtigsten Minderheitengruppen werden berücksichtig • Nicht Inklusion von Frauen reflektiert • Grundsätzlich sollten die untersuchten Fälle, die Minderheitenrechte in dem untersuchten Kontext gut repräsentieren • Repräsentativität der 74 untersuchten Abstimmungen wird jedoch teilweise angezweifelt (vrgl. Donovan and Bowler, 1998) • Schwulenrechte sehr dominant (knapp 60% aller untersuchten Initiativen) • kaum Ergebnisse auf lokaler Ebene berücksichtigt • Kann kein Anspruch auf Vollständigkeit der minderheitenrelevanten Initia- tiven und Referenden erheben (wird von Gamble selbst reflektiert) • Fallauswahl bei gewissen Minderheitengruppen sehr klein (z.B. nur 5 Ab- stimmungen im Bereich «Aids-erkrankte») Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Kontextfaktoren kaum berücksichtigt • Keine kritische Reflexion der Generalisierungsfähigkeit Allgemein scheint ihr pauschales Urteil über einen negativen Zusammen- hang nicht genug mit Daten belegt werden zu können Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Nein; das generelle Urteil, dass die direkte Demokratie mehr schade als nütze wird weder reflektiert, noch hat es eine überzeugende empirische Grundlage; die Evidenz ist hierfür schlicht zu gering und zu wenig robust Weitere Bemerkungen: • Langzeit-Auswirkung berücksichtigt; z.B. mögliche Intervention durch Gerichte; ist sehr wichtiger Ge- danke, der bei späteren Studien oft vernachlässigt wird • Langzeitwirkung der Abstimmungsergebnisse wurde beachtet (z.B. ob sie von Gerichten revidiert wurden) Autor und Jahr: Donovan und Bowler 1998 Veröffentlichung via: American Journal of Political Science (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Theoretische Entwicklung, warum Grösse als Kon- textfaktor eine Rolle spielen sollte • Allgemein sehr kurz gefasste Theorie, keine vertieften Hintergrund Infos Relevante Begriffe und verwendete Defini- tionen werden nicht dargelegt • Arbeit kann nicht mit guter theoretischer Einbettung punkten b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Regressionsanalyse erscheint sinnvoll um Kontext- bedingung zu evaluieren Das Design kann den möglichen Einfluss der «Grösse» und «Heterogenität» erfassen • Die einleitende Kritik an Gamble’s Studie wird im eigenen counting-up-approach nicht wirk- lich angewendet; sondern faktisch der gleiche Ansatz gewählt; nur mit kleinerer Fallzahl (da nur auf State-level fokussiert) 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: Das sehr kurze Paper bietet kaum Einblick in die verwendeten Daten; sondern verweist lediglich auf zwei Bücher, die aus der Schweiz nicht zugänglich waren; was eine genaue Prüfung der un- tersuchten Fälle verunmöglicht. Durch die Veröffentlichung im Journal of Political Science und die demensprechenden Prüfungsverfahren, kann jedoch die Erfüllung minimaler wissenschaftli- cher Qualitätsstandards angenommen werden. Interne Validi- tät: Aufgrund des nur bruchstückhaften Zugangs zu den Daten kann hierzu keine verbindliche Aus- sage gemacht werden. Der Counting-up-approach hat jedoch diverse Mängel (unter anderem kleine Fallzahl), weshalb die interne Validität doch relativ eingeschränkt ist. 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena Counting up Ansatz: • 11 Fälle sind sehr wenige; Autoren behaupten das sei repräsentativ, was aber sehr schwer nachzuvollziehen ist • Zudem sind in diesen 11 Fällen nicht nur Gay-Rights sondern auch AIDS Initiativen inkludiert, die relativ häufig auf Bundesstaaten- Ebene zur Abstimmung standen (4 der 5 «Aids-Fälle» bei Gamble wa- ren solche State-measures in Kalifornien. Wenn diese Fälle in der Analyse von Donovan und Bowler berücksichtigt wurden, wäre ein Grossteil ihrer Untersuchung auf einen Bereich fokussiert, den Gamble explizit damit ausweist, dass sie dort keinen negativen Zusammenhang fand. • Die 11 Volksentscheide, von denen nur zwei den Outcome in eine ne- gative Richtung beeinflussten, könne nicht als handfeste Evidenz ge- gen Gambles Daten überzeugen Regression: • Die Resultate erscheinen auch für andere Minderheiten in den USA Geltung zu haben; Homosexuelle waren in der Untersuchungsperiode eine klare Outgroup; Problem könnte bei Aids-Vorlagen auftreten, da hier die Bürger oft auf Expertenrat hören und weniger von morali- schen Grundhaltungen geleitet werden (Gamble, 1997) Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Mit 11 Fällen wohl kaum möglich; aber wird auch nicht unbedingt be- ansprucht Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Genrelasierungsfähigkeit wird gut reflektiert; im Sinne einer ange- brachten Bescheidenheit • Es werden keine generellen Aussagen gemacht und Generalisierungs- fähigkeit wird reflektiert; was eine klare Stärke/Verbesserung, beson- ders im Vergleich zu Gambles Urteil darstellt • Die generellen Aussagen von Gamble werden zurecht als «zu pauscha- lisierend» kritisiert Autor und Jahr: Frey und Goette 1998 Veröffentlichung via: American Journal of Political Science (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Klare Definition der zentralen Variable «Civil- Rights» und entsprechende Fallauswahl • Keine Erklärung, warum die theoretischen Argumente für einen negativen Zusammen- hang keine Geltung haben; bzw. warum die direktdemokratische Arena gar einen positi- ven Effekt haben könnte • Kaum Bezug zu relevanter politikwissen- schaftlicher Forschung auf dem Gebiet b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Methodische Kopie von Gamble macht grundsätz- lich Sinn und kann teilweise auch überzeugen • Nicht ideal ist, dass nicht komplettes De- sign von Gamble übernommen wurde, son- dern Fokus auf «Anti-minority» Resultate lag • Untersuchte Minderheitenkategorien unter- scheidet sich auf verschiedene föderalen Stufen • Methodisches Vorgehen zielt nicht auf Ef- fekt der direkten Demokratie ab; sondern lediglich auf die Abstimmungsresultate bei minderheitenrelevanten Vorlagen 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Daten zu Bundeseben scheinen seriös erhoben worden zu sein, jedoch bleibt die Auswahl unbegründet und die Anzahl der berücksichtigten Vorlagen eher etwas knapp • Es kann aber davon ausgegangen werden, dass die Daten korrekt erhoben wurden Interne Validi- tät: • Das Design erlaubt Aussagen über die Frage, ob bei den untersuchten Fällen die Wahr- scheinlichkeit höher ist, dass eine minderheitenfeindliche Initiative angenommen wird im Vergleich zum durchschnittlichen Erfolg. • Evidenz für einen Effekt kann das Design jedoch nicht wirklich liefern, da der Fokus auf die «Prozentzahlen» hierfür nicht geeignet ist. • Verzerrungen sind bei den präsentierten Prozentzahlen z.B. aufgrund der Inklusion von sehr radikalen Initiativen möglich • die interne Validität in dem Sinne, dass der positive Outcome (in Form einer tiefen Erfolgs- rate von minderheitenfeindlichen Vorlagen) als Effekt der direkten Demokratie aufzufassen ist, ist nicht gegeben 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Repräsentativität der eidgenössischen Abstimmungen in Ordnung; jedoch ist Fokus auf nur drei Minderheitenkategorien eher etwas dürftig; fraglich ist, weshalb nicht gleich alle minderheitenrelevanten Abstimmungen einbe- zogen wurden; das wird auch überhaupt nicht reflektiert • Sehr problematisch ist Auswahl von Kanton und Stadt Zürich; welche wohl kaum die föderale und lokale Ebene der Schweiz repräsentieren kön- nen; besonders die Stadt Zürich als wirtschaftliches Zentrum mit globaler Ausstrahlung kann in keiner Weise als sinnvoll Auswahleinheit für die lo- kale Ebene angesehen werden • Zudem sind auf den beiden unteren Ebenen Jugend-Anliegen beinhaltet, was eher selten (bzw. nie) als minderheitenrelevant eingestuft wird von an- deren Forschern Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Zwei Kontextbedingungen werden gut reflektiert und nachgewiesen (1. Bei Abstimmungen zu Minderheiten, bei denen neben der Grundsatzfragen auch Verteilungsaspekte mitspielen, ist minderheitenfeindlicher Output zu erwarten; 2. Föderale Strukturen erhöhen die Wahrscheinlichkeit eines po- sitiven Outputs, da Minderheiten ihre Anliegen auf mehreren Ebene durch- setzen versuchen können); jedoch fehlt eine theoretische Einbettung hierzu • Da Ergebnisse besonders auf beiden unteren föderalen Ebenen nicht reprä- sentativ sind, erübrigt sich die Frage, ob diese auch z.B. ausserhalb der Schweiz Geltung haben • Auch kritisieren Vatter und Danaci (2010) den relativ kurzen Zeitraum der Untersuchung Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Externe Validität der eigenen Ergebnisse wird kaum reflektiert; aller- ding wird festgehalten, dass zusätzliche Evidenz nötig ist, um generel- lere Aussagen wagen zu können Weitere Bemerkungen: • Nicht überraschend, dass die Stadt Zürich als multikulturelles und globalagierendes Wirtschaftszentrum minderheitenfreundlich abstimmt -> Hinweis für Argumente wie internationales Umfeld etc. • Die eher repräsentativen Kantonsabstimmungen zeigen Evidenz für Gamble, was jedoch mit dem Faktor der «Verteilungsfrage» erklärt wird • Allgemein zielen Sie darauf ab zu zeigen, dass minderheitenfeindliche nicht öfters angenommen werden als anderen Vorlagen; was für das Sample durchaus nachgewiesen werden kann Autor und Jahr: Gerber und Hug 2002 Veröffentlichung via: Working Paper, University of Michigan 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Begriff «direct legislation» wird klar definiert • Herleitung der Relevanz des indirekten Effektes und der Berücksichtigung von Wählerpräferenzen und Diagnose, dass dies in bisheriger Forschung nicht berücksichtigt wurde • Theoretische Herleitung der untersuchten minderhei- tenrelevanten Politikbereiche • Klare Darstellung von Hypothesen und dem erwarte- ten Interaktionseffekt • Wirkungsmechanismen der einzelnen unab- hängigen Variablen nur am Rande erklärt • Kaum theoretische Erklärungsansätze, wes- halb DD zu anderem Outcome betreffend Minderheitenrechte kommen sollte als re- präsentative Arena • Darlegung von bisheriger Evidenz (theoretisch und empirisch), dass DD den Output näher zu Präferen- zen des Medianwählers verschiebt b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Regressionsanalyse kann indirekten Effekt miteinbeziehen, was grosse Stärke ist • Es können diverse mögliche Erklärungsfak- toren getestet werden • Interaktionseffekte werden berücksichtigt • Einbezug von diversen Kontrollvariablen • Schwächen der bisherigen drei Studien wer- den analysiert und in das eigene Design aufgenommen • Erfolg der Regression ist von sinnvoller Operationalisierung der Variablen abhängig, was teilweise relativ fehleranfällig sein kann • Regression bedingt gute theoretische Einbet- tung; nur so kann ein statistischer Zusam- menhang auch wirklich als robuste Evidenz gelten; was nicht immer gelingt • Kontrolle von Drittvariablen kann sehr schwierig sein 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Datenerhe- bung: • Transparentes Vorgehen und klare Darlegung der Operationalisierung der unab- hängigen Variablen • Verzerrungen durch vereinfachte Operationalisierung von Staaten mit und ohne DL (Direct Legislation) möglich; idealer wäre eine stärkere Abstufung, da nicht in allen Staaten mit DL, diese auch gleich intensiv benützt werden (berücksich- tigter Faktor «Kosten» der Lancierung der Volksabstimmung kann dem Problem etwas entgegenkommen) • Kosten für Initiative sind sicherlich noch von weiteren Faktoren abhängig und werden nur sehr grob mit der «Anzahl Unterschriften für Lancierung» erfasst • Messung der «Voter-Präferenzen» kann zu ökonomischen Fehlschluss führen; da keine Individualdaten zur Verfügung stehen Interne Validität: • Der Regressionsoutput weisst grundsätzlich nicht das nötige Signifikanzniveau auf, so dass von einem überzeugenden Nachweis eines Effektes gesprochen wer- den kann. • Abgesehen davon, wäre die interne Validität der Studienkonstruktion bis auf ein zwei mögliche Verzerrungen gegeben • wichtige Störvariablen und Interkorrelationen wurden beachtet • Jedoch bleiben einige mögliche Verzerrungen der Schätzer ungeachtet, z.B. ist nicht auszuschliessen, dass einige Schätzer auch die unabhängige Variable DL beeinflussen: Die Erklärungsvariable «Ideology» (liberale oder konservative Be- völkerung) könnte neben der Wirkung auf die abhängige Variable, auch mit der unabhängige Variabel (DL oder keine DL) korrelieren. Somit könnte nicht mehr von einem klaren Effekt der DD gesprochen werden 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: - Repräsentativität der einzel- nen Beobachtungen für die untersuchte Minderheiten- kategorie? - Repräsentativität der unter- suchten Minderheitenkate- gorie für Minderheiten all- gemein? ➔ Fragt nach Generalisierung auf andere Minderheiten und deren Rechte innerhalb der untersuchten Arena • Fokus auf gesellschaftlich unterrepräsentierte Gruppen wie: Sprach- minderheiten, rassische und ethnische Minderheiten, Frauen sowie Homosexuelle kann überzeugen und scheint dem Begriff der Min- derheit gut zu entsprechen • Diese Auswahl wurde zudem vertieft begründet und reflektiert • Der pragmatische Entscheid nur Vorlagen einzubeziehen, die sich als dichotome Variable ausdrücke lassen (vorhanden ja oder nein) ist sicherlich sinnvoll, aber bedeutet auch Informationsverlust • Minderheiten scheinen gut und breit abgedeckt zu sein • Auch Fallzahl ist mit 50 Beobachtungen pro Variable ausreichend Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc.) • Aufgrund der breiten und repräsentativen Fallauswahl könnte theo- retisch durchaus auch Evidenz für andere Gruppen gefunden werden • Allerding bilden die Daten nur den aktuellen Status Quo ab; Aussa- gen über andere Zeiträume sind dadurch schwierig • Schwierig ist zu beurteilen, ob die Untersuchung auch ausserhalb der USA von Relevanz ist • Was sicherlich unabhängig der vorliegenden Untersuchung von Nutzen ist, sind Erkenntnisse wie die Aussagen zur den Kontextfaktoren (Wählerpräferenzen), die methodischen Erneuerun- gen oder auch die Sensibilisierung für den indirekten Effekt Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Generalisierungsfähigkeit wird explizit erwähnt und diskutiert; es wird angenommen, dass die Aussagen/Evidenzen auch für andere Berei- che/Kontexte gelten sollten; zugleich wird aber auch Möglichkeit eruiert, dass die gefundenen Effekte nur sehr spezifisch Geltung haben. Weitere Bemerkungen: Einige Spezifikationen zur Evidenz • Kontextfaktor der Kosten/Hürden für DD ist sehr zentral • Kontextfaktor liberal/konservative Bevölkerung für Effektrichtung entscheidend • Evidenz für DD (mit Interaktion liberal/konservativ) ist bei affirmative actions am grössten Autor und Jahr: Hajnal, Gerber und Louch 2002 Veröffentlichung via: The Journal of Politics (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Es wird aufgezeigt, dass für Minderheiten auch Vor- lagen, die nicht direkt «ihre» Rechte betreffen, grosse Auswirkungen haben können; teilweise gar grössere; z.B. im Bildungsbereich • Problematik erwähnt betreffend Schlussfolgerung, ob von einer Tyrannei der Mehrheit gesprochen wer- den kann, wenn eine «minderheitenfeindliche» Vor- lage angenommen wird; und zwar mithilfe von gros- sen Anteilen der betroffenen Minderheiten (Beispiel Prop. 227, wurde von fast 40% der Latinos unter- stützt) • Begründung für Untersuchung in Kalifornien wird dargelegt • Theoretische Erklärung; weshalb «weisse Mehrheit» nicht tyrannisiert • Keine Definition des Minderheitenbegriffes • Hypothesen und gefundene Effekte im All- gemeinen eher knapp mit Theorie unterlegt • wenig Bezug zur bisherigen theoretischen Debatte auf dem Gebiet b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Zielt auf ein «Gesamtbild» des Abschneidens von Minderheiten in direkter Demokratie • Neue Perspektive auf die Rolle von Minderheiten in DD • Priorisierung/Wichtigkeit der Vorlagen für Minder- heiten wird in einem Analyse-Schritt berücksichtigt • Der dreigeteilte Ansatz um die für Minderheiten re- levanten Vorlagen zu bestimmen kann in der Grund- idee überzeugen; da er insbesondere die subjektive Wahrnehmung der Minderheiten einbeziehen zu ver- sucht; sowie die Geschlossenheit innerhalb der Min- derheit betreffend den verschiedenen Fragen (-> Problem jedoch, siehe unter Punkten zur Qualität der Datenerhebung) • Sehr systematische Erörterung von allen minderhei- tenrelevanten Vorlagen durch Inhaltsanalyse • Die auf Individualdaten basierende Regression bildet eine gute Basis, um den Einfluss von bestimmten Merkmalen (wie Zugehörigkeit zu Minderheit) ver- zerrungsfrei zu schätzen • Kein wirklicher Vergleich mit repräsentati- ver Arena; sowie keine Berücksichtigung von indirekten Effekten • Durch viel breiteren Ansatz kann der Effekt auf explizite Minderheitenrechte nicht (o- der kaum) mehr gemessen werden • Abstimmungen zu Minderheitenrechten werden gleich behandelt wie alle anderen; das führt dazu, dass erstere praktisch irrele- vant werden; Problem: die konkreten Aus- wirkungen und Prioritäten der Minderhei- ten werden nicht berücksichtigt 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Die Beobachtungen aus den Wahltagsbefragungen scheinen zur Bestimmung der Präfe- renzen der Minderheiten angebracht zu sein (durchschnittliche 4145 befragte Personen pro Vorlage) -> diese Individualdaten sind wichtige Basis für die Validität der gesamten Untersuchung • Auch bestätigen Tests, dass die bei den Befragungen ausgedrückten Präferenzen sehr gut mit den Wahlergebnissen übereinstimmen (in 50 der 52 Fällen korrekte Schätzung der «winning-side») • Sehr transparentes Vorgehen Interne Validi- tät: • Pseudo-Bestimmtheitsmaß in erster Regression mit allen Propositionen sehr tief, zeigt, dass die Gruppenzugehörigkeiten den Outcome nicht wirklich gut schätzen/erklären kön- nen • Die Idee die Präferenz der Minderheiten einzubeziehen ist gut; die Operationalisierung mittels einer Befragung («What do you think is the most important public policy issue fa- cing California today») kann jedoch kritisiert werden; Die Frage fokussiert nicht darauf, was für die Minderheit persönlich am wichtigsten ist, sondern tendiert zu Bereichen, die alle betreffen; (Homosexuelle werden hier wohl kaum die Homo-Ehe angegeben haben, selbst wenn das Thema für sie persönlich sehr wichtig ist.) Es ist in der Natur der Sache, dass Minderheitenrechte nicht als «most important» für die Gesamtbevölkerung einge- stuft werden. 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Fokus auf «rassischen» Minderheitenbegriff; andere Gruppen wie z.B. Homosexuelle sind nicht inkludiert; weshalb es schwierig ist, die Re- sultate auf alle Minderheiten zu übertragen • Die Teilanalyse mit dem Fokus «minority-targeted» kann durch die umfassende Inhaltsanalyse beanspruchen, alle entsprechenden Vorla- gen einbezogen zu haben, jedoch ist die Fallzahl mit acht Vorlagen doch «relativ» gering; Die Befragungen lieferten zudem nur zu sechs dieser Vorlagen Infos zum Abstimmungsverhalten o Die Vorlagen fokussieren zudem vor allem auf Sprache im Sinne von «English-only ballots»; da aber nur ethnische Min- derheiten (vor allem Latinos) untersucht wurden, ist dies ok; da das Vorlagen sind, die sie sehr betreffen • Die Studie kann auch wichtige Aussagen über einzelne Fälle treffen (z.B. Proposition 209, 21 oder 187; welche alle klar zeigen, wie sich eine «weisse Mehrheit» über relativ geschlossene Interessen der Min- derheiten stellte Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Frage; wie repräsentativ kann ein Staat wie Kalifornien für die gesamte USA sein? Spätestens seit Ende der 90er ist der liberale Staat an der West- küste eine Hochburg der Demokraten (Lewis, 2011); was in Anbetracht der Erkenntnisse von Gerber und Hug (2002) eine Tendenz zu einem positiven Effekt erwarten lassen kann; dementsprechend kann es bereits problema- tisch sein, die Erkenntnisse auf andere Gliedstaaten zu übertragen • Die Untersuchung fokussiert zwar auf gut zwei Jahrzehnte; sollte aber nur mit grosser Vorsicht auf andere Zeitpunkte übertragen werden Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Ja, es wird klargestellt, dass trotz der Argumente, welche für die Repräsen- tativität von Kalifornien sprechen, keine verbindlichen und pauschalisie- renden Aussagen zu anderen Staaten gemacht werden können • Zudem werden wichtige Schwachstellen betrachtet/diskutiert: o Indirekter Effekt wird von Design nicht erfasst o auch Problem der «non-implementation» musste ignoriert werden (dieses Tatsache stellt sich allgemein sehr häufig) o Nichtberücksichtigung von «Non-Voters» • Allerding fehlt der direkte Bezug zu der Frage über die Minderheiten- rechte; und die Übertragung der Evidenzen auf diesen spezifischeren Kon- text Weitere Bemerkungen: • Finale Aussage; “Rather, our data suggest that whites and nonwhites agree much more regularly than they disagree. This is an important factor that should not be overlooked in discussions of race, ethnicity, and di- rect democracy.” -> mag durchaus stimmen; bezieht sich jedoch nicht explizit auf Minderheitenrechte Autor und Jahr: Linder 2003 Veröffentlichung via: Über Universität Bern zugängliche Lizentiatsarbeit; ein- gereicht bei Prof. Dr. Adrian Vatter an der Universität Bern 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Sehr umfangreiche theoretische Beschäftigung mit Minderheiten und direkter Demokratie sowie diver- sen weiteren Themen • Ausführliche und klare Bestimmung des Minderhei- tenbegriffes • Herleitung von klaren Hypothesen • Vertiefte Auseinandersetzung mit einzelnen, wichti- gen Studien auf dem Gebiet • Entscheidender theoretischer Rahmen wäre in Bezug auf die Leitfrage eine klare Dar- stellung der Wirkungsmechanismen und Erklärungsansätze, was viel zu kurz kommt • Theorie wirkt allgemein zu wenig «zielori- entiert» b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Transparentes und sehr detaillierter Beschrieb des methodischen Vorgehens • Kombination von Counting-up und Regressionsana- lyse • Grundidee der Methode ist passend • Berücksichtigung abgestufter Werte für Ausgestal- tung der direkten Demokratie • Berücksichtigung diverser Kontextbedingungen • Mitberücksichtigung indirekter Effekte • Das Design fokussiert eher auf allgemeinen Abschneiden von Minderheitenanliegen als auf tatsächlichen Effekt der direkten De- mokratie • Fokus auf Minderheitenschutz und nicht auf Einschränkung von Minderheitenrech- ten (selbstverständlich nur «Schwäche» im Sinne von Evidenz für diese Arbeit • Viele Nebenanalysen, die für Leitfrage nicht wirklich relevant sind • Keine Berücksichtigung von Qualitätsdi- mensionen der Einschränkungen und Min- derheitenpräferenzen 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Datenerhebung: • Berücksichtigung von Vorlagen ohne Effekt kann zu Verzerrungen führen o z.B. kategorisiert Linder Verwerfung einer Contra-Vorlage als positiv für Minderheitenschutz; Effekt im Sinne einer Veränderung ist jedoch nicht gegeben • Seht transparentes Vorgehen; Überprüfung der Datenerhebung und Kategorisie- rung war möglich • Problem bleibt jedoch in Bezug auf die Arbeit, dass nicht explizit der Effekt der Minderheitenrechte angesprochen wurde, sondern generell geschaut wurde, ob der Outcome pro oder contra für die Minderheit war • Linder fokussiert auf Minderheitenschutz und nicht Minderheitenrechte; Be- rechnung der Minderheitenschutzquote kann lediglich gewisse Hinweise liefern zur Minderheitenrechten • Kantonsverfassung als abhängige Variable problematisch; da sie in sehr versch. zeitlichen Kontexten entstanden und teils ihr ursprüngliches Fundament noch heute stark sichtbar ist, auch wenn sich die konkrete Gesetzgebung in der Zwi- schenzeit stark verändert hat und Minderheitenschutzartikel nicht immer in der kantonalen Verfassung geregelt sein müssen; zudem orientiert sie sich Linder hier nur an minderheitenfreundlichen Regelungen • Überzeugen können die interessanten und differenzierten Betrachtungsversuche der Ausgestaltung der direkten Demokratie anhand eines Indexes Interne Validität: o Regression (nur Bezug zu zentraler Forschungsfrage) o Allgemein kann die Berechnung der Minderheitenschutzquote als zentrale abhängige Variable in Bezug auf unseren Forschungszusammenhang nicht überzeugen; dies wirkt sich auf die Evidenzen in der deskriptiven, wie auch statistischen Analyse negativ aus o Die statistischen Analysen zu den Kantonsverfassungen ergaben überhaupt keine signifikanten Ergebnisse und blieben ohne grosse Aussagekraft o Auch die Regression mit Y=Minderheitenschutzquote blieb ohne signifikan- ten Output für die zentrale Frage des Effektes der DD Counting-up: o Bolliger (2007) zeigt, dass bei ausschliesslicher Berücksichtigung von Vorlagen, die einen Effekt hatten, der vermeintlich gefundenen Zusammenhang von Linder abge- schwächt wird o Trotzdem können einzelne Hinweise auf einen negativen Effekt durchaus überzeugen o Die Regressionsanalyse mit der Minderheitenschutzquote ist intern durchaus valide (Problem bleibt jedoch, dass die Schutzquote problembehaftet ist 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Sehr breites Verständnis von Minderheiten, auch Inklusion von Behin- derten, Frauen oder alten Personen. Kann aber zur Verwässerung der Resultate führen; dieser Ansatz von Linder ist wohl einiges zu breit • Minderheitengruppen sollten allerdings relativ gut repräsentiert sein im Sample; jedoch nur unter Annahme des sehr weiten Minderheiten- begriffs Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Aufgrund der Mängel in interner Validität und der fehlenden Aus- sagekraft (besonders der Regressionsanalyse) erübrigt sich hier die Frage; gewisse Hinweise, gerade in Bezug auf Erfolg von Sprachminderheiten und Behinderten in direkter Demokratie kön- nen aber durchaus von Relevanz sein; Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Wird nicht explizit reflektiert Weitere Bemerkungen: • Fazit: auf die zentralen Fragen dieser Arbeit können die Regressionsanalysen keine Antworten geben; der Counting-up-approach hingegen hält durchaus einige Hinweise für negativen Effekt bereit • So kann zumindest aufgezeigt werden, dass die Evidenz von Frey und Goette nicht repräsentativ für den Fall Schweiz zu sein scheint • Linder präsentiert zudem einige interessante Hinweise (als Nebenprodukt); z.B. in Bezug auf Erfolg von Sprachminderheiten und Behinderten in direkter Demokratie Autor und Jahr: Haider-Markel, Querze und Lindaman 2007 Veröffentlichung via: Political Research Quarterly (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • gelungene theoretische Abhandlung • intensive und kritische Auseinandersetzung mit dem empirischen Forschungsstand (wohl beste Aufarbei- tung dazu bis zu dem Zeitpunkt) • es werden sechs Kriterien präsentiert; die zukünftige Forschung auf dem Gebiet beachten sollten • Eigene empirische Evidenz wird versucht theoretisch zu erklären (z.B. warum Kontextfaktor Grösse seit Jahrtausendwende an Relevanz verloren haben könnte) • Wichtigste Wirkungsmechanismen erwähnt • Keine explizite Darstellung der Begriffe Minderheit und Minderheitenrechte • Auch keine vertiefte Befassung mit dem Begriff «direkte Demokratie» • Leiche Tendenz die beiden Arenen (reprä- sentative und direktdemokratische als Kon- terparte zu sehen) b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Stärken sowie Schwächen bisheriger Designs werden in eigene Methode berücksichtigt o Versuch eines Vergleichs mit repräsentativer Arena (auf Basis von Gambles Ansatz) o Mehr Kontrollvariablen bei Donovan/Bowler Replikation o Bei Replikation der Frey und Goette Studie: Be- rücksichtigung der Wähleranteile (nicht bloss dichotome Variable) • Durch Kombination verschiedener Methodenansätze kann die Robustheit der Ergebnisse gestärkt werden • Berücksichtigen quantitative wie auch qualitative Per- spektive • Kritische Auseinandersetzung mit dem Forschungsstand • Eigene Methode wird nicht allzu explizit ausge- führt • indirekter Effekt wird nicht berücksichtigt; kann eventuell gar zu Verfälschungen der Resultate führen (bei Counting-up) • expliziter Effekt der DD wird zu wenig berück- sichtigt 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: Vergleichender Counting-up: • Sehr umfassende Datensuche; mit über 3000 Bills (in repräsentativer Arena) • Problem könnte sein, dass Fallzahl in DD deutlich tiefer liegt (sind nur 143 state and lo- cal Initiatives); doch es ist klar, dass legislative viel grössere Anzahl von Geschäften be- handelt • Indirekter Effekt nicht berücksichtig, dieser kann bei Messung von repräsentativen Out- come in Staaten mit DD zu Verzerrungen führen Replikation der Regressionsanalyse • Sinnvolle Aktualisierung der Datensätze • Transparenz teilweise etwas schwach • Operationalisierung erscheint jedoch angemessen Interne Validi- tät: Counting-up: • Fokus auf reinen Pro- oder Anti-Gay Outcome bei Counting-up führt zu den bereits be- sprochenen Problemen; dass möglicherweise etwas als Effekt berücksichtigt wird; was gar strenggenommen keinen Effekt hat; z.B. Ablehnung einer Initiative; (unabhängige Wirkung der direkten Demokratie kann verzerrt werden) • Unter der Berücksichtigung dieser Problematik, können die erhaltenen Werte aber durch- aus gewisse Tendenz innerhalb der beiden Arenen aufzuzeigen Regression: • Der Einfluss der Variable «Jurisdiction Size» wird nach den gängigen Standards der Re- gressionsanalyse durchgeführt • Insbesondere die Berücksichtigung verschiedener Kontrollvariablen, sowie die Variation im Modelaufbau, deuten auf vertrauenswürdige Ergebnisse hin 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Die Homosexuellen und ihre Rechte scheinen durch die sehr umfas- sende Datensammlung sehr gut repräsentiert zu sein (Anspruch war es Daten «erschöpfend» zu generieren) • Kritischer sieht es bei der Frage aus, ob die Ergebnisse, welche allge- mein für die Minderheit von Schwulen und Lesben in USA Geltung beanspruchen können, auch auf andere Minderheiten übertragen wer- den können o Homosexuelle sind sehr spezifische Minderheitengruppe (die sich grundsätzlich z.B. nicht durch äussere Körpermerkmale von der Mehrheit unterscheiden) o Zudem ist die Gay Community heute nicht als Outgroup zu sehen, sondern wird eher als Ingroup angesehen (vrgl. Vatter 2011) Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Gay-Community erlebte spätestens seit der Jahrtausendwende ei- nen starken Zuwachs an gesellschaftlicher Akzeptanz (vor allem in westlicher Welt); deshalb könnten die Ergebnisse für die letzten 20 Jahre und vor allem für die Zukunft anders aussehen können Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Die Frage, ob die Ergebnisse auch für andere Minderheiten (ausser der untersuchten Homosexuellen beim Counting-up) angewendet werden können, wird kritisch reflektiert und es wird kein Anspruch der Gene- ralisierung getätigt Autor und Jahr: Bolliger 2007 Veröffentlichung in: Freitag and Wagschal, 2007; Kapitel 15 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Sehr gute und ausgewogene Theorie zur Wirkungs- mechanismen • Gelungener Fokus auch auf möglichen positiven Einfluss • Gute Darstellung der potenziellen Effekte unter Ein- bezug der Wählerpräferenzen • Forschungsstand wird passend aufgearbeitet; aller- dings keine kritische Reflexion der Validität • Erklärungsversuche für Heterogenität der Studiener- gebnisse • Klare Definition von Minderheit • Wirkungsmechanismen auf direkten Effekt beschränkt • Keine kritische Reflexion der Validität des Forschungsstandes • keine überzeugende theoretische Überlei- tung von der einleitenden generellen Frage zu dem sehr spezifischen Untersuchungsge- genstand b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Mitberücksichtigung des Abschneidens in repräsen- tativer Arena und Vergleich der beiden Arenen mög- lich • Abschneiden von Sprachminderheiten in einem brei- teren Kontext kann beurteilt werden • Methodenwahl und Forschungsfrage der Analyse scheint sich vom generellen Unter- suchungszusammenhang, wie er in Einlei- tung präsentiert wurde, relativ stark zu ent- fernen • Keine Berücksichtigung der Inhalte der Vorlagen • Keine Berücksichtigung von Prioritäten der Minderheitenanliegen • Indirekter Effekt nicht berücksichtigt • Methodisches Vorgehen eher knapp be- schrieben und reflektiert 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Die 525 Volksabstimmungen und 491 Parlamentsabstimmungen wurde korrekt erhoben • Allerdings hatten nur 137 Volksabstimmungen einen Effekt • Entscheidend für die Studie ist die Beurteilung, ob bei bestimmter Vorlage eine Sprach- gruppe minorisiert wurde oder nicht; die Regel hierzu wurden transparent gemacht und erscheinen zweckmässig • Stimmverhalten musste auf Basis von Bezirksdaten eruiert werden, was zu Verzerrungen führen kann Interne Validi- tät: • Das Design kann zwar Aussagen über die allgemeine Minorisierung von Sprachminder- heiten treffen und dabei die beiden Arenen vergleichen; Der Nachweis eines Effektes steht jedoch nicht im Zentrum der empirischen Analyse; insbesondere ein klarer Effekt der direkten Demokratie auf Anliegen der Sprachminderheiten kann nicht ausgewiesen werden • Vergleich der beiden Arenen kann problematisch sein aufgrund der verschiedenen Zeit- räume der Datensätze; für repräsentative Arena nur Daten ab 1996 berücksichtigt, wäh- rend bei Volksabstimmung Resultate seit 1874 berücksichtigt wurden 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Aussagen über das allgemeine Abschneiden der Sprachminderheiten in der Schweiz können mit der Studie getroffen werden • Nicht möglich erschient jedoch eine Übertragung der Evidenz auf an- dere Minderheiten, da Sprachminderheit sich doch sehr von anderen Minderheitengruppen (wie Ausländern) unterscheidet; Die Berück- sichtigung der Sprachminderheiten hat in der Schweiz eine lange Tradition und wird als sehr wichtig für den Zusammenhalt des Landes erachtet (Linder, 2012), weshalb die Befunde nicht sonderlich überra- schen hierzu Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Übertragung auf andere Länder kaum möglich und sinnvoll Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Die benannten Probleme der Generalisierungsfähigkeit werden diskutiert und es wird explizit erwähnt, dass Pauschalurteile fehl am Platz seien Weitere Bemerkungen: • Fazit: Studie kann nicht wirklich gewichtige Evidenz für den allgemeinen Untersuchungszusammen- hang liefern. Das gesamte Design der Untersuchung kann kaum einen Bezug zur thematischen Debatte über den Effekt herstellen. Bolliger zeigt allerdings anhand der Sprachminderheiten in der Schweiz durchaus überzeugend auf, dass die direkte Demokratie nicht als pauschales Übel für Minderheiten gel- ten kann. Autor und Jahr: Danaci 2008 Veröffentlichung via: Paper für Jahreskongress Schweizerischen Vereinigung für Politische Wissenschaft - SVPW/ASSP 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Überzeugende und umfassende theoretische Darstel- lung der Wirkungsmechanismen • Sehr gute Reflexion des Begriffes «Effekt»: Klar- stellung der Optionen, die in unabhängigen bzw. in- tervenierenden Effekt der Variable DD resultieren • Theoretische Herleitung der Hypothesen • • keine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Minderheitenbegriff b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Breiter methodischer Ansatz: Counting-up, qualitative Betrachtungen und Regressionsanalyse • Insbesondere die Ergänzung der quantitativen Be- trachtungen mit qualitativen Untersuchungen der Fälle, erweist sich als wertvoll (so konnte beispiels- weise der Fall Freiburg 1986 relativiert werden in Aussagekraft) -> solch eine Untersuchung der konkre- ten Gründe für die Ablehnung der Fälle kann die Ro- bustheit der Counting-up Ergebnisse stärken • Eigener Anspruch, den Counting-up Ansatz verglei- chend mit repräsentativer Arena durchzuführen, ge- lingt in dem Sinne, dass betrachtet wird, wie die di- rekte Demokratie den Output der Parlamente verändert hat. • Regressionsanalyse berücksichtigt zwei Modelle; je einmal Eliten und einmal Stimmbürger im Fokus, was Vergleich ermöglicht; jedoch beinhaltet die Zielvari- able nicht zwingend einen Effekt • Kein indirekter Effekt berücksichtigt; aber wird reflektiert und auf Christmann verwie- sen • Counting-up-approach berücksichtigt die durchschnittliche Ablehnungsquote von Re- ferendumsvoralgen (über Vorlagen aus allen Bereichen gesehen) nicht; was zu falschen Schlüssen aus den Zahlen führen kann • Zudem: Counting-up, der nur auf Referenden zu Ausbauvorlagen fokussiert kann rein von der Konstruktion nur einen negativen oder keinen Effekt finden; positiver Effekt ist rein logisch in so einer Konstruktion ausgeschlos- sen; aber Problem war, dass keine Initiative den Auswahlkriterien entsprach 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Sehr transparente Fallauswahl der minderheitenrelevanten Vorlagen; vor allem die An- wendung eines klaren Auswahlkriteriums kann überzeugen und stärkt die Qualität der Datenerhebung und gewährt wichtige Einsicht in die Datenbasis. • Jedoch ist Kriterium sehr eng gefasst; deshalb auch «nur» 15 Vorlagen, auch wenn sehr breit auf kantonaler wie auch kommunaler Ebene gesucht wurde (in letzteren ohne Er- folgt) • Warum keine Abstimmungen auf Bundesebene berücksichtigt? Argument mit Kantons- hoheit in Religionsfragen kann nur bedingt überzeugen; keine saubere Begründung für diese doch relevante Einschränkung • Eigene (grobe) Recherchen auf kantonsebene bestätigten die Auswahl der 15 Fälle; auch wurde keine passende Initiativen gefunden • Für Regressionsanalyse: Kodierung der Elitenpräferenzen (Eliten Zustimmungsgrad) an- hand von Parteiparolen kann nicht überzeugen; (grosse Verzerrungen bspw. bei parteiin- ternen Uneinigkeiten; stark abweichenden Präferenzen innerhalb einer Partei) • Regressionsanalyse auf Basis von 15 Fällen an unterer Grenze • Argument, dass die Regression auf einer Vollerhebung basiere, hängt an Auswahlkrite- rium und der Qualität der Messung; es ist anzunehmen, dass zumindest gewissen Mess- fehler vorhanden sind, weshalb nicht allzu leichtfertig von Vollerhebung gesprochen werden sollte • Operationalisierung der Variablen für Regression ist sehr qualitativ und von diversen Unsicherheiten geprägt; grundsätzlich sollte es aber möglich gewesen sein, die Dummy- Variable zur Bestimmung der Betroffenheit einer Religionsgruppe korrekt zu kategori- sieren Interne Validi- tät: Counting-up: berücksichtigt genau nur die Fälle, die offensichtliche einen nachweisbaren kausa- len Effekt hatten (sagt aber wenig aus über qualitative Dimension des Effektes); die Folgerung, dass bei mindestens drei Fällen ein klar negativer Effekt durch die DD resultierte, ist jedoch intern valide. Anzuzweifeln sind dabei aber Äusserungen über einen allgemeinen negativen Effekt auf religiöse Minderheiten Die Qualitative Betrachtungen können sehr überzeugend den kausalen Effekt anhand einzelner Fälle nachweisen und zudem auch einen Einblick in Wirkungsmechanismen und Kontexte liefern. Die Regressionsanalyse ist eine interessante Ergänzung; ihr Output erscheint aber aufgrund diver- ser Probleme (Interkorrelationen, fehleranfällige Operationalisierung und Messung, geringe Fall- zahl etc.) nicht sehr robust; trotzdem kann damit die Tendenz aufgezeigt werden, dass «Out- groups» einen schweren Stand haben bei Volksabstimmungen 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • 15 untersuchte Vorlagen, alles Referenden auf Kantonsebene; nur Ausbauvorlagen; Fallzahl ist sicherlich an unterer Grenze; zwar wird Anspruch auf Vollerhebung gemacht, was aber angezweifelt werden kann • starker Fokus auf die grossen christlichen Konfessionen, deren Min- derheitenstatus zumindest heute angezweifelt werden kann; Für die ge- genwärtige Diskussion der Thematik zentrale religiöse Minderheiten (wie der Islam) sind klar untervertreten im Sample. • Evidenzen zu Islam können aber wohl durchaus auf Ausländer (sofern sie als Outgroups wahrgenommen werden) übertragen werden • Starke Abhängigkeit der Resultate von Kontexten, wie der gesell- schaftlichen Akzeptanz der betroffenen Religion zur Zeit der Abstim- mung, was Generalisierungsversuche erschwert Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Zeitliche Repräsentativität kann nicht wirklich überzeugen, besonders nicht für die Gegenwart; nur zwei der 15 Vorlagen waren von 1990 oder später (1990 und 2003) • Auch Aussagen über andere Kontexte (Länder; Politebenen etc.) kaum möglich Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? ➔ wird nicht explizit angesprochen; Die Generalisierung von Danaci: «Die Tatsache, dass deren vier vom Volk ab- gelehnt wurden, bedeutet, dass die Minderheiten in der direkten Demokratie weniger gut geschützt sind als in der parlamentarischen Arena.» scheint doch sehr vorschnell zu sein und bedürfte zumindest einer kritischen Reflexion; Da- naci kann klar etwas über den Effekt der DD aussagen in Zusammenhang mit den betrachteten Minderheiten; wie sich die repräsentative Arena jedoch allge- mein gegenüber Minderheiten verhält, kann nicht beantwortet werden. Autor und Jahr: Christmann 2011 Veröffentlichung via: Swiss Political Science Review (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Sauber Überleitung von Theorie zu Hypothesen (und sehr gute theoretische Untermauerung der Hypothe- sen) • Sehr gute Darlegung theoretischer Wirkungsmecha- nismen und Ansätze, weshalb sich repräsent. und di- rektdem. Arena in Bezug auf Minderheitenent- scheide unterscheiden • Berücksichtigung der Interaktion der Hypothesen und Aufstellung von Interaktionshypothesen • Allgemein werden alle Erkenntnisse der Analyse sehr gut in einen theoretischen Rahmen eingebettet und kritisch reflektiert • Die Logik/Wirkungsmechanismus hinter der indirekten Beeinflussung hätte noch et- was verstärkt ausgeführt werden können; z.B. unter Bezug der überzeugenden Arbeit von Gerber (1996); ansonsten kaum Schwachstellen in theoretischen Einbettung zu finden b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Erstmalig ausschliesslicher Fokus auf indi- rekten Effekt • gut begründete Wahl der Methode • QCA sehr geeignet zur Beantwortung der Hypothese • Vor allem Stark; da sie Kombinationen/In- teraktionen von verschiedenen Faktoren aufzeigen kann • «Ausreisser» werden explizit analysiert • Qualitative Beobachtungen können berück- sichtigt werden Einschränkungen in Bezug auf Evidenz für den Un- tersuchungszusammenhang dieser Arbeit: • Direkter Effekt wird nicht berück- sichtigt • Kein Vergleich mit rein repräsen- tativer Arena -> würde hier Volks- wille eventuell auch debattiert und antizipiert um z.B. Widerwahl zu gewährleisten? 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Datenerhebung: • Sehr genaue Prüfung und Untersuchung der ausgewählten Fälle • Verzerrung bei Erstellung der Fuzzy-Werte können nicht ganz ausgeschlossen werden • Fokus auf diskursive Faktoren in Bezug auf die zentrale Messung des Ausmas- ses der Debatte über die Volksrechte ist wohl sinnvoller Weg, um den sehr schwer messbaren Faktor zu erfassen, inwieweit die Volksrechte die Entscheide indirekt beeinflussten o Problem; keine Berücksichtigung von informellen Debatten oder still- schweigenden Bedenken über mögliche Volksabstimmung (somit könnte dieser Faktor eher zu tief «gemessen» worden sein o Auch wird nur anhand der letzten Debatte gemessen, was nicht begrün- det wird • Äusserst transparentes Vorgehen • Messung der weiteren Faktoren scheint sehr valide; wenn auch mit kleinen Ab- strichen bei Faktor Islam-Debatte, da hier ebenfalls auf rein diskursive Ele- mente in der Form von Wortmeldungen zurückgegriffen werden musste • Konzeptualisierung der abhängige Variable anhand des sechsstufigen Indexes kann überzeugen Interne Validität: • Im Rahmen einer QCA ist von hinreichenden und notwendigen Bedingungen zu sprechen (hier Urteil anhand Konsistenz und Abdeckungsgrad) • Die Abwesenheit der Debatte über die Volksrechte hat mit einem Konsistenz- wert von 0.92 überzeugend als notwendige Bedingung für liberale Anerken- nungsregelungen ausgewiesen werden können; auch wenn zwei der vier Fällen (mit den höchsten Werten für die abhängige Variable) keine komplette Abwe- senheit der Debatte auswiesen können • Gesamtabdeckungswerte sind eher gering; somit keine vollständige Erklärung des Outcomes möglich -> wird von Christmann aber reflektiert 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Fokus auf einen sehr spezifischen Outcome (Anerkennung religiöser Gemeinschaften) • Wie gut repräsentieren diese Beobachtungen die religiösen Minderhei- ten der Schweiz; sowie die Minderheiten allgemein? • Ist schwierig zu beurteilen; es handelt sich grundsätzlich um Vorlagen, die die Möglichkeit der Anerkennung von Religionsgemeinschaften thematisieren. Solche Themen werden in den letzten 20 Jahren of mit dem Islam verbunden; weshalb ein enger Bezug zur Migrationsthema- tik und Ausländerpolitik anzunehmen ist • Wenn das Parlament denkt, die Bevölkerung sei kritischer eingestellt gegenüber dem Islam, wird das zu negativem Effekt führen; diese Lo- gik sollte auch für andere «Outgroup»-Minderheiten gelten, wie Aus- länder oder auch Straftäter. Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Die Schweizer Politik orientiert sich sehr stark an der direkten De- mokratie; das antizipieren der Bürgermeinung gehört zu täglichen Geschäft der Politikerinnen. Der Effekt wird wohl kaum in den Ausmassen in einem anderen Land auf Ebene der Nationalstaaten auftreten; in der USA ist ein ähnlicher Effekt auf regionaler und lokaler Ebene zu erwarten (besonders in Staaten mit ausgebauter DD wie Kalifornien) Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Es werden keine Aussagen betreffend der Wirkung in anderen Kontexten ausserhalb der Schweiz gemacht. • Die Möglichkeit der Generalisierungsfähigkeit auf andere Minder- heitenbereiche in der Schweiz hätte durchaus angesprochen wer- den können • Implizit wird der Anspruch erhoben, dass der gefundenen indi- rekte Effekt der DD grundsätzlich die Parlamente der Schweiz be- einflusst, was sicherlich anzunehmen ist Weitere Bemerkungen: • Überzeugende Darlegung; weshalb liberale Anerkennungsregelungen im Rahmen von Totalrevisionen grös- sere Chancen haben -> ist neuer Kontextfaktor («bundling von Vorlagen kann Minderheitenanliegen zu ei- ner Nebensache machen und dadurch Annahme der Ausbauvorlage erhöhen); zeigt, wie das Parlament durch solche «Tricks» versuchen kann, einen gewünschten Outcome trotz ablehnender Haltung in der Be- völkerung durchzusetzen Autor und Jahr: Redfield-Ortiz 2011 Veröffentlichung via: Arizona State Law Journal (student-edited law review) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Überzeugende theoretische Einleitung in Thematik • Intensive Beschäftigung mit Unterschieden der di- rektdem. und repräs. Arena; klare Darstellung von Wirkungsmechanismen • Intensive Auseinandersetzung mit Studie von Gamble • Wichtigkeit der «Gay-Rights» im amerikanischen Kontext der Diskussion um die direkte Demokratie herausgestrichen • Betonung der Wichtigkeit des Vergleichs mit der re- präsentativen Arena • Übergang von einleitenden Betrachtungen des Effektes (der DD auf Minderheiten all- gemein) hin zum spezifischen Untersu- chungsgegenstand von Gay-Rights nicht ganz überzeugend b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Intensive qualitative Auseinandersetzung mit einzel- nen Fällen und Berücksichtigung der zeitlichen Kontexte • Berücksichtigt Stimmverhalten • Outcome wird auf Pro und Contra hin unter- sucht, was zu Problem führt, dass etwas als Pro oder Anti Minderheit ausgewiesen wird, was gar keinen eigentlichen Effekt hatte • Einbezug der Wählerpräferenzen • Stark deskriptive Analyse und nicht übersichtli- che Präsentation der Ergebnisse ( erfüllt in die- sem Sinne Inklusionskrit • Etwas zu wenig berücksichtigt wurde Tatsache, dass DD ein komplementäres Element der re- präsentativen Arena darstellt 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Grosser Teil der Daten von Publikationen von Haider-Markel, der sich sehr lange mit Gay-Rights in USA auseinandersetzte • Sehr transparente Auflistung der Beobachtungen und der entsprechenden Kodierung Interne Validi- tät: • Nachweis von Effekt kann und wird nicht beansprucht; allerdings können Hinweise gelie- fert werden, wie Gay-Rights in den beiden Arenen abschneiden • Durch die qualitative Analyse einzelner Fälle kann relativ überzeugend aufgezeigt wer- den, wie direktdem. Instrumente die «Gayrights» beschnitten haben • Durch diese Beschäftigung mit einzelnen Fällen wird interne Validität gesteigert 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Gay-rights können gut repräsentiert werden; sehr umfassende Daten- sammlung in diesem Gebiet • Aussagen über andere Minderheiten können nicht gemacht werden Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Schwankungen in der Wahrnehmung der LGBT-Community wurden aufgezeigt; weshalb anzunehmen ist, dass der zeitliche Kontext zu be- achten ist und keine allg. Aussagen gewagt werden sollten • Eine Übertragung der Evidenz auf z.B. Europa ist problematisch, da Europa grundsätzlich gegenüber LGBT’s als liberaler angesehen wird, könnten die Ergebnisse dort anders aussehen Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Nein, ist aber auch nicht Anspruch der Arbeit Weitere Bemerkungen: • Fazit der Autorin: "It is clear that not only do legislatures serve as far better protectors of minority rights, but also that direct democracy is used almost exclusively as a tool of those who wish to restrain minority rights." • Befunde sind für Rechte von Homosexuellen aussagekräftig; allerdings kann ein kausaler Effekt der DD nicht überzeugend mit dem Design «gemessen» werden • Weiter ist zu bemerken, dass es sich hierbei um eine Studie aus der Perspektive der Rechtswissenschaft han- delt Autor und Jahr: Vatter und Danaci 2011 Veröffentlichung via: “Vom Schächt- zum Minaretverbot – Religiöse Minder- heiten in der direkten Demokratie», 2011, Adrian Vatter (Hrsg.) Kapitel basiert auf Artikel aus dem Jahr 2010, veröffent- licht in der Politischen Vierteljahresschrift; 51(2) (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Sehr gute theoretische Einbettung • Von bisherigen Studien, die umfassendste Darlegung verschiedener theoretischer Ansätze zur Erklärung des Effektes (outstanding) • Gute Aufarbeitung des Forschungsstandes; auch Einbezug von eher «indirekter» Evidenz • Klare Darstellung von direkten und indirekten Effek- ten; sowie Volksabstimmungen ohne Effekte (z.B. abgelehnte Initiative) • Minderheitenbegriff der Studie klar definiert • Theoretische Herleitung der Rolle von Kontextfakto- ren • Herleitung der Hypothesen zwei Details: o Bei Kategorisierung der Minderheiten in Out- und Ingroups wurden Frauen als stär- kere Fremdgruppe kategorisiert als bei- spielsweise Homosexuelle; was nicht ganz zu überzeugen scheint; ansonsten ist die Grobeinteilung gut nachvollziehbar o Aus S. 227 wird bei der Beschreibung der Kategorien die Gruppe der Frauen «verges- sen», was den Leser etwas verwirren kann auf den ersten Blick b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Umfassendes Design; welches direkte und indirekte Effekte, sowie Kontextfaktoren adressiert (jedoch keine Primäruntersuchung zu indirektem Effekt) • Sehr gelungene Übersetzung der diagnostizierten Forschungslücken in das eigene Forschungsdesign • Effekt auf den repräsentativen Output als zentraler Fokus • Simpler aber korrekt angewendeter Counting-up-ap- proach; • Darstellung in Kreuztabellen als sehr gewinnbrin- gende Ergänzung des reinen «Counting-up» Einige Punkte, die nicht ganz ideal sind: • Die Analyse zum indirekten Effekt wird in Einleitung relativ prominent erwähnt; die Se- kundäranalyse der Studien dazu ist dann aller- ding eher oberflächlich (und es wird nicht wie angekündigt ein vertiefter internationaler Ver- gleich geliefert) • Indirekter Effekt wird nicht mittels einer Pri- märanalyse untersucht • Kein direkter Vergleich mit einer rein reprä- sentativen Arena (je nach Argumentation aber auch nicht nötig) • Gemessene Veränderung der direkten Demo- kratie scheint nicht zu berücksichtigen; dass gewisse Checks and Balances auch bei Volks- abstimmungen wirken; z.B. abgeschwächte Umsetzung durch das Parlament 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Die umfassende und intensive Datensuche scheint im Allgemeinen solide Ergebnisse er- zielt zu haben, auch wenn eine umfassende Überprüfung der Datensätze nicht möglich ist • So kann Kategorisierung nicht überprüft werden (hierfür wäre komplette Replikation des Studienteils nötig); aber durch die Beurteilung durch mehrere Forscher, sollte eine ob- jektive Einschätzung des tatsächlichen Effektes der einzelnen Vorlagen gewährleistet sein; auch wenn hier Verzerrungen nicht ganz klar ausgeschlossen werden können • Auch die Frage, ob tatsächlich alle minderheitenrelevanten Abstimmungen berücksich- tigt wurden, ist schwierig zu beantworten. Auch wenn eine perfekte Vollerhebung kaum möglich scheint, so ist zumindest anzunehmen, dass die gefundene Fälle alle minderhei- tenrelevant sind und in hohem Masse repräsentativ sein sollten Interne Validi- tät: • Counting-up: Die Veränderung des Policy-outputs kann bei den untersuchten Abstimmungen ein- deutig mit der direkten Demokratie in Verbindung gebracht werden. Die Resultate des Counting-up können so den direkten Effekt «sichtbar machen». Nicht mit Sicher- heit kann jedoch daraus auf einen klar «unabhängigen Effekt» geschlossen werden. Wie von Danaci (2008) argumentiert, kann bei Effekten, die von unterschiedlichen Präferenzen herrühren, ganz präzise nicht von einem unabhängigen, sondern von ei- nem intervenierenden Effekt der direkten Demokratie gesprochen werden, da die Veränderung nicht direkt auf die Institution der direkten Demokratie zurückzuführen ist. • Regressionsanalyse: Die Standardfehler und Pseudo R^2 weisen auf robuste Ergeb- nisse • Weiter sprechen auch der breite Einsatz von Kontrollvariablen, die Berücksichtigung von räumlichen Cluster und Interkorrelationen sowie die Erstellung verschiedener Modelle, für durchaus robuste Ergebnisse • Ein ökonomischer Fehlschluss wird verhindert, indem keine Individualmerkmale der Stimmbürger als Variablen berücksichtigt wurde; Problematisch könnte hierbei z.B. sein, wenn von einem Einfluss der Variable «Bildungsgrad» oder «Arbeitslosigkeit» auf das Abstimmungsverhalten von Individuen zu schliessen; was aber von den Au- toren auch nicht gemacht wird 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Die 193 Vorlagen scheinen sehr nahe an einer Vollerhebung zu sein; ein hohes Mass an Repräsentativität für versch. Minderheitengruppen der Schweiz ist anzunehmen • Zur hohen Repräsentativität trägt auch die breite, aber sehr klar formu- lierte, Definition von Minderheitengruppen bei. • Zuteilung zu In- und Outgroups war heuristisch. Tatsache, dass bei- spielsweise Frauen als stärkere «Fremdgruppe» eingeteilt wurden als Homosexuelle, kann hinterfragt werden. Ist allerdings für finale Er- gebnisse der Studie nicht von grosser Bedeutung Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Sehr umfassende Zeitspanne (40 Jahre) berücksichtigt, was Ver- zerrungen durch «zeitliche» Kontextfaktoren verringert • Wichtige Erkenntnis der Autoren ist, dass die Effekte stark von Kontexten abhängt; was bei Generalisierungsversuchen zu be- rücksichtigen ist und diese stark einschränkt. Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Nein, eine explizite Diskussion der Generalisierungsfähigkeit findet nicht statt. Generelle Aussagen auf Basis ihrer Resultate werden jedoch auch sehr vorsichtig geäussert. Weitere Bemerkungen: • Qualitative Unterscheidung des Effektes von Annahme einer Abbauvorlage und Ablehnung einer Aus- bauvorlage; was überzeugt • Effekt auf Minderheiten wird nicht explizit auf Minderheitenrechte angewendet. Entscheidend war, ob bei der Vorlage Minderheitenanliegen im Zentrum standen; eine Analyse, die einen engeren Fokus wählt, und stärker auf «Grundrechte» Bezug nehmen würde, hätte zu anderen Resultaten kommen kön- nen und hätte sicherlich weniger Vorlagen berücksichtigt. Autor und Jahr: Lewis 2013 Veröffentlichung via: The Routledge series Controversies in Electoral Democ- racy and Representation 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Breite und korrekte theoretische Abhandlung zur Thema- tik • Zentrale Begriffe sauber entwickelt • Minderheitenbegriff erscheint sinnvoll entwickelt zu werden; zudem sehr gut ist, dass explizit auch betrachtet wird, was «Recht» in diesem Zusammenhang meint. o Minderheitenbegriff: Gruppen, die sich sozialer, politischer oder ökonomischer Diskriminierung ausgesetzt sehen • Indirekte und direkte Effekte werden sehr anschaulich präsentiert • Ausführungen zu wichtigen Kontextbedingun- gen etwas zu kurz • Forschungsstand fast ausschliesslich auf USA fokussiert; gäbe aber gerade aus der Schweiz von Vatter, Danaci und Co. relevante Forschung • Keine kritische Auseinandersetzung mit bisheri- gem Forschungsstand; z.B. bei Zitierung der Studie von Frey und Goette • Kaum positive Erklärungsansätze präsentiert • Keine konkreten Hypothesen hergeleitet; beson- ders in Bezug auf bestimmte Kontextfaktoren • Viele Hintergrundinfos zu Status Quo und hist. Entwick- lung der direkten Demokratie in den Bundesstaaten • Theoretische Einbettung gefundener statistischer Zusam- menhänge • Unterscheidung eines tyrannischen Effektes der DD von einem allgemeinen Effekt der Mehrheitsdemokratie; letz- tere kann auf Basis von Wählerpräferenzen einen negati- ven Outcome erklären, wobei die direkte Demokratie bloss einen «Interaktionseffekt» hat; Im Schlussteil wird diese Unterscheidung zwischen unabhängigen und ab- hängigen Effekt diskutiert b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Überzeugender Methoden-Mix • Qualitative und quantitative Auswertungen und an- schliessende zusammenfassende Diskussionen • Counting-up-Approach sowie Regressions-Analysen • Verbindung der einzelnen Evidenzen zu einem grös- seren Ganzen • Cox-Regressionen (Event History Analyse) berück- sichtigen eine zeitliche Komponente; so können be- dingte Wahrscheinlichkeiten geschätzt werden; so- mit nicht bloss von bereits eingetroffenen Ereignissen abhängig; verhindert Problem der rechtszensierten Daten • Keine explizite Begründung der jeweiligen Methodenwahl • Keine (überblicksmässige) Einführung in das methodische Vorgehen • Bei Cox-Modell: zeitliche Variation der Hazardraten muss ausgeschlossen werden können; Nicht-Erfüllung der Proportionali- tätsannahme kann die Analyse stark verzer- ren • Die Regressionen berücksichtigen nicht, wenn ein Policy-Entscheid später rückgän- gig gemacht oder revidiert wurde 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Daten von 49 Staaten (Zeitpanne 1980 bis 2008) wurden transparent und systematisch er- hoben • Zentrale unabhängige Variable direkte Demokratie wird in zwei Varianten operationali- siert; einmal als dichotome Variable und die zweite Version, welche Abstufungen berück- sichtigt; Eigener Index für DD «Impact» wird hierbei erstellt und als Mass für abgestufte Variable verwendet, was sehr überzeugen kann • Diverse Kovariablen berücksichtigt; auch theoretisch begründet • Die Fallauswahl ist grundsätzlich als zweckmässig einzustufen, auch wenn genaue Aussa- gen über die einzelnen Erhebungen nicht gemacht werden können Interne Validi- tät: • Block 1: robuste und signifikante Ergebnisse können überzeugend dargelegt werden; so- wohl mittels Counting-up, wie auch mit Cox-Regression; allerdings bei English only laws und Affirmative Action sind gewisse Schwachstellen auszumachen (in Bezug auf Regres- sionsoutput); so ist die Erklärungskraft der Modelle hier deutlich geringer; insbesondere Fallzahl bei Affirmative Action ist für Regression zu klein (nur 8 Fälle); • Block 2; interne Validität ist dank den diversen Kontrollvariablen grundsätzlich gegeben; Probleme können jedoch bei Operationalisierung der Kontrollvariablen nicht ausge- schlossen werden; insbesondere bei Werte wie «Ideologie» • Block 3: der deskriptive Counting-up Teil kann hier nicht wirklich überzeugen; Fallzahl hier ist zu klein und Variation zu gross; Fokus liegt aber auf Messungen der Cox-Regres- sion; diese liefert trotz bestmöglicher Kontrolle der Rahmenbedingungen keine signifi- kanten Ergebnisse; Fallzahl allgemein bei den drei untersuchten Policies wohl zu klein Allg. Betrachtung interne Validität: • Bei allen Cox-Regressionen wird Proportionalitätsannahme überprüft und grundsätzlich erfüllt • Grosse Stärke zeigt sich im Methoden-Mix; durch Ergänzung mit qualitativen Betrach- tungen wird interne Validität gestärkt; da es helfen kann aufzuzeigen, dass der statistische Zusammenhang wohl tatsächlich als kausaler Effekt verstanden werden kann (Beweis durch Analyse der einzelnen Fälle) 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • die ausgewählten Fälle sind für die im Fokus stehende Policy jeweils repräsentativ; bzw. werden erschöpfend erfasst • allerdings ist der Auswahlbereich der konkreten Vorlagen eher klein und somit die Repräsentativität der untersuchten Vorlagen für die allg. Untersuchung zu Minderheitenrechte relativ eingeschränkt: o grundsätzlich: Fokus auf ethnische, sprachliche Randgruppen sowie Homosexuelle o Fokus auf eine relativ kleine Anzahl von konkreten Anti- Minderheiten Policies, was der Repräsentativität für allg. Minderheitenanliegen schadet o Zudem spielen Affirmative Action eine prominente Rolle; be- ruht jedoch auf einer eher weit gefassten Auffassung von Minderheitenrechten; da hier «bloss» Art Sonderrechte einge- schränkt werden o Gender, Behinderte, Straftäter etc. die ebenfalls dem Minder- heitenbegriff entsprechen würden; wurden nicht in Analyse berücksichtigt; warum z.B. Frauen nicht dabei? Hätte vertieft reflektiert werden sollen Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) o Klare Beschränkung auf USA; allgemeine Aussagen aus- serhalb dieses Kontextes sind kaum überzeugend o Zeitliche Dimension; Cox-Regression ist hier sicherlich im Vorteil gegenüber klassischer Regression; allerdings kann die Evidenz nur auf Zeiten übertragen werden, welche Proportio- nalitätsannahme nicht verletzen Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? o Im Schlussteil wird Bezug zu Schweiz gewagt; Aussagen ausserhalb der USA werden jedoch grundsätzlich nicht gemacht; Lewis verweist insbe- sondere auf die institutionellen Kontexte, welche entscheidend seien und sich von Land zu Land unterscheiden können. Weitere Bemerkungen: • Langjährige und intensive Forschung; diverse Analysen werden in einer Publikation verpackt und sehr guter Überblick gewährt • Widerspricht Hajnal, Gerber und Louch, die für Evidenz sämtliche Vorlagen einbeziehen; sondern folgt e- her dem Ansatz von Haider-Markel et al. und fokussiert nur auf Vorlagen, die auch wirklich Minderheiten- rechte betreffen • In Konklusion wird die Rolle der Wählerpräferenz genauer analysiert; und die Rolle der direkten Demokra- tie beim Effekt auf Minderheitenrechte wird etwas relativiert • Lewis schliesst aus den Ergebnissen, dass Vorlagen, die für eine breite Gruppe von Minderheiten sprechen, durch DD positiv beeinflusst werden können; hingegen haben sehr spezifische (auf einzelne Minderheiten- gruppen beschränkte) Ausbauvorlagen einen schwereren Stand aufgrund der DD Autor und Jahr: Hainmueller und Hangartner 2015 Veröffentlichung via: American Journal of Political Science (Peer Reviewed); Forthcoming. 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Theoretische Erklärungsversuche des Regressionsout- puts • Theoretische Herleitung von diversen Kontextfaktoren sowie Kontrollvariablen etc. zur Stärkung der Robust- heit der Regression • Schwächen in bisheriger Forschung werden eruiert (wenn auch nicht sehr ausführlich und nicht immer berechtigt) und versucht mit dem eigenem Design zu beheben • «legal accountability» kann als theoretischer Wir- kungsmechanismus überzeugen; und wird auch mit ei- gener Regressionsanalyse (p.21) empirisch getestet; • Kaum Erläuterungen/Reflexion, wie genau der Untersuchungsgegenstand für die allge- meine Debatte zur direkten Demokratie einen Beitrag leisten kann (erst im Schlussteil im Rahmen der Generalisierungsfähigkeit • Keine theoretisch hergeleiteten Hypothesen • Theorie nur nach Analyse in Form von Erklä- rungsversuchen des Zusammenhangs • Wirkungsmechanismen stark (bzw. fast aus- schliesslich) von eigener Evidenz in ihren Stu- dien abhängig -> Keine wirklich unabhängige, theoretische Erklärungsansätze; jedoch ist der alleinige Fokus auf diesen Ansatz nicht überzeugend • Zu schnelle Abschreibung möglicher Erklä- rungsfaktoren: So wird beispielsweise die Tat- sache, dass die SVP Sitzanteile in den Ge- meinderäten in etwa dem Wähleranteil der SVP entspricht, als Evidenz aufgeführt, dass die Erklärung der versch. Präferenzen nicht entscheiden seien (später wird dieses Argu- ment zwar noch etwas spezifiziert getestet) • Die dabei gemachte Annahme, dass die Präfe- renz der Medianwähler grob den Präferenzen der Repräsentanten entspräche, ist nicht kon- sistent mit gegenwärtigen politikwissenschaft- lichen Erkenntnissen (z.B. jene von Gerber 199), besonders in minderheitenrelevanten Fragen • Viele der Theorieansätze werden auf Basis von Befragungen der «Gemeindeverwaltung» (37 Interviewpartner) bestätigt oder verwor- fen, was nicht wirklich überzeugen kann • Allgemein wird zu wenig berücksichtigt, dass einzelne theoretische Erklärungen als Kombi- nation zu erwarten sind und keine alternativen Modelle darstellen • Verständnis von «Direct vs. Representative Democracy» wird vermittelt, was problema- tisch ist und nicht Realität entspricht b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Anspruch: natürliches Experiment; (Bedarf einen Unter- suchungsgegenstand mit Wechsel bei der unabhängigen Variable «Direkte Demokratie» (durch exogenen Faktor ausgelöst) innerhalb sonst gleicher Kontexte oder ver- gleichbare Fälle, die sich nur in der unabhängigen Vari- able unterscheiden) • Einbürgerungsverfahren durchlief tatsächlich solch einen Wechsel (sehr ideale Voraussetzungen) • Fokussiert auf exogene «over-time» Variation in direk- ter Demokratie (als Einbürgerungsverfahren) • -> quasi-experimentelle Bedingungen können durch das Forschungsdesign gewährleistet werden • Die «natürlichen» Gegebenheiten werden überzeugend in das Forschungsdesign übersetzt. • Regressions-Diskontinuitäts-Analyse ist richtige Wahl auf Basis der Datenlage und der Umstände • Das Design kann die Arena der direkten Demokratie mit der repräsentativen Entscheidungsfindung vergleichen und erlaubt Placebo-Tests/ Kontrollgruppen • Dadurch sehr hohe interne Validität der Ergebnisse zu erwarten • Methode kann nicht direkt auf die in Titel und Abstract prominent präsentierte Frage des Ef- fektes der direkten Demokratie auf Minder- heiten Bezug nehmen • Einbürgerungsprozess ist sehr individuell und unterscheidet sich in vielerlei Hinsicht von re- gulären Prozessen der Gesetzgebung • Interne Validität sehr stark; aber klare Einbus- sen in externer Validität, vor allem im Rah- men der allg. Frage des Effektes der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte zu erwar- ten • Titel und Abstract korrespondieren somit nicht wirklich mit dem tatsächlichen Inhalt der Studie 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Methodisch sehr gut; extrem ausführliche Erläuterungen über mögliche Verzerrung und Reflexion zur Robustheit • Für diverse potenziell Verzerrungen wurde kontrolliert • Placebo-Tests; Inklusion von zeitabhängigen Kovariablen • Diverse Spezifizierungen des Regressionsmodels können Robustheit der Ergebnisse stär- ken • Auch zeitlich bedingte Störfaktoren berücksichtigt (beispielsweise Zustimmungsrate der Stimmbürger zur SVP; Indikator für xenophobe Präferenzen) • Die erleichterte Einbürgerung kann als Placebo-Test Gruppe überzeugen; hier konnte keine Veränderung in der Zeit des Wechsels gefunden werden, was die DD als Erklä- rungsfaktor stärkt • genügend hohe Anzahl Beobachtungen Interne Validi- tät: Ja. Die interne Validität erscheint ausgesprochen hoch. Die Autoren kontrollieren für diverse Stör- faktoren und eliminieren eine grosse Bandbreite an potenziellen Verzerrungen; vergleiche Ausfüh- rungen unter a. Interne Validität wird auch durch Erstellung von «Sub-Samples» überprüft. Die Befunde können somit klar auf die Veränderung des direktdemokratischen Entscheidungsver- fahren angewendet werden. 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Die Fälle sind für das Einbürgerungsverfahren in der Schweiz äusserst repräsentativ • Fokus auf AusländerInnen, die sich als Individuum bei Einbürgerungs- verfahren einer bestimmenden Mehrheit gegenübersehen. -> sehr spe- zifische Untersuchungseinheit • zentrale Frage für diese Arbeit ist, ob damit Aussagen über andere Minderheitengruppen und andere Politikbereiche gemacht werden können. • Die Studie behauptet dies in gewissen Massen, was aber nur schwer nachvollziehbar ist • Einbürgerungspraxis folgt sehr eigenen Wirkungsmechanismen, wes- halb Aussagen über generelle politische Entscheidungsverfahren nicht wirklich überzeugen können • Aussagen über andere Minderheiten; z.B. Homosexuelle oder Frauen sind nicht möglich oder nur sehr eingeschränkt; • Auch der Bezug zu expliziten Rechten von Minderheiten ist nicht ge- geben • Deshalb können die Ergebnisse wohl kaum als Evidenz für einen ne- gativen Effekt auf Minderheiten als weitgefasster Begriff gelten. Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Generalisierungsfähigkeit auf andere Länder wird diskutiert; Auf Basis von ESS-Daten, werden für die Schweiz tiefe «Anti-Immigranten-Ge- fühle» ermittelt; was dafürsprechen kann, dass der Effekt in anderen Ländern gar noch stärker ist (da Effekt in «fremdenfeindlichen» Ge- meinden besonders stark war bei eigener Untersuchung) • Somit kann Übertragung der Befunde auf Einbürgerungsverfahren in anderen Ländern durchaus gewagt werden Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Wird gemacht; und zwei zentralen Fragen werden gestellt: ist Schweiz anders; und ist Einbürgerungsprozess anders? -> sind sicherlich zwei sehr wichtige Fragen • Erste Frage zur Schweiz; hier wird angenommen, dass in anderen Län- der ein stärkeres Ani-Immigranten-Gefühl herrscht (vrgl. Punkte von oben unter Kontextfokus) • Zweite Frage: Unterschied minderheitenrelevante Vorlagen und Ein- bürgerung: letztere zielen auf Individuen, während Vorlagen eine Min- derheit als gesamte Gruppe betreffen; Argument von «person-positi- vity bias»! (kann durchaus überzeugen und der Ansatz ist auch ziemlich gut empirisch abgesichert) -> lässt Autoren vermuten; dass bei allg. direktdemokr. Arena der negative Effekt noch stärker sei • Beide Fragen werden diskutiert und die Autoren kommen so zum Schluss; dass Ihre Ergebnisse auf Basis der zwei Überlegungen in an- deren Kontexte wohl noch stärker ausgeprägt sein sollten; -> somit wird relativ klare negative Evidenz für allg. Zusammenhang ausgewie- sen • Das Vorgehen kann is durchaus passend, vor allem aber das Argument des «person-positivity bias» kann jedoch alleine nicht als Argument überzeugen, weshalb die Ergebnisse einfach so auf allg. politische Verfahren angewendet werden können • Die beiden Autoren relativieren die Generalisierungsfähigkeit zum Schluss: Eine überzeugende ext. Validität könne nur durch weitere in- tern valide Studien in anderen Ländern und anderen Bereichen ge- währleistet werden; dem ist sicherlich zuzustimmen Autor und Jahr: Bochsler und Hug 2015 Veröffentlichung via: Electoral Studies (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Transparenz über den angewendeten Minder- heitenbegriff • Wichtige theoretische Ansätze werden präsen- tiert • Probleme und Grenzen bisheriger Studien zur Thematik werden diskutiert • Breiter Bezug zu Forschungsstand (auch sol- che mit indirekter Evidenz für Untersuchungs- zusammenhang) und wichtigen politwissen- schaftlichen Grundlagen • Theoretisch und empirisch hergeleitete Hypo- these • Keine klaren Erläuterungen zum Begriff der di- rekten Demokratie und dessen Variationen • Vertiefte theoretische Darlegung; weshalb Medi- anwähler-Präferenz sich von Präferenzen der Re- präsentantInnen unterscheiden soll, wäre zu wün- schen • Theorieansätze für möglichen unabhängigen Ef- fekt werden nicht präsentiert Methodenwahl Stärken Schwächen • Erstmals internationaler Vergleich angestrebt • Fokus auf nationaler Ebene (Bochsler und Hug kritisieren, dass bisher meist sub-natio- nale Ebene im Fokus standen) • Berücksichtigung von Interaktionseffekten • Das Design muss für eine Vielzahl von Kovariab- len kontrollieren können • Es wird nicht berücksichtigt, wie oft die direktde- mokratischen Instrumente benutzt werden; son- dern lediglich ob es die Möglichkeit dazu gibt; Einteilung in nur zwei Kategorien (22 mit und 30 Länder ohne DD) führt wohl zu gewissen Verzer- rungen, da in Realität entscheidend ist, ob und wie häufig diese auch tatsächlich benützt werden 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Verzerrungen bei Operationalisierung der Medianwählerpräferenz auf Basis der Survey- Daten wahrscheinlich; vor allem auch, da gestellte Fragen nicht immer sehr gut auf die untersuchte Policy abgestimmt sind (z.B. Frage zu Versammlungsfreiheit (vrgl. S. 210 des Papers)) • Verzerrung durch die bereits oben beschriebene Problematik der Operationalisierung von «direkter Demokratie» • Einführung des Interaktionsterms kann Erklärungskraft des Regressionsmodells in allen Bereichen stärken Interne Validi- tät: • Die Regressionsanalyse kann für den Interaktionsterm bei allen Policy-Bereichen einen Effekt nachweisen; allerding nur bei zwei Policy-Bereichen signifikant («Freedom of As- sembly» und «Woman social rights»; interne Validität ist somit beschränkt, aber eine ge- wisse Variation lässt sich relativ klar und überzeugend auf den Interaktionsterm zurück- führen • Durch Berechnung der Wahrscheinlichkeit eines liberalen Outcomes unter verschieden Bedingungen (3 Szenarien), kann die Robustheit des Effektes des Interaktionsterms ge- stärkt werden • Somit scheinen zumindest Hinweise für den Interaktionseffekt von direkter Demokratie und Medianwählerpräferenz valide zu sein für die entsprechenden Fälle • die Stärke des Effektes ist allerding für gewisse Policy-Outcomes sehr schwach; und die Erklärungskraft der gesamten Schätzung ist doch relativ begrenzt 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Ge- neralisierung auf andere Min- derheiten und deren Rechte in- nerhalb der un- tersuchten Arena • Mögliche Probleme der Repräsentativität der Fälle: Schweiz in untersuchten Survey Welle (1999-2004) nicht dabei; Land, indem über die Hälfte aller Volksabstimmungen auf nationaler Ebene stattfanden (Kaufmann, 2010), ist so- mit nicht in Analyse eingeschlossen; sicherlich nicht optimal • Berücksichtigte Minderheiten: o Sinnvoll kann Berücksichtigung von politischen Minderheiten sein (mit Fokus auf Versammlungs- und Meinungsfreiheit); aber Problem ist; dass hier die Interessen der Mehrheit nicht mit den Interessen der Minderheiten divergieren; ausser es handelts sich um explizite Rechte/Verbote für Minderheiten; deshalb dieser breite Ansatz nicht ideal, besonders in Bezug auf das Argument der Tyrannei der Mehrheit o Zudem: klassische Minderheitengruppen (rassische, ethnische oder sprachliche Minderheiten) aufgrund fehlender Datenbasis in den Län- dern nicht berücksichtigt o Nicht berücksichtigt sind auch Ausländer und LGBT spezifische Rechte; es wird zwar angesprochen, dass same-sex marriage abgedeckt sei durch Studie, in keiner der RA liess sich dieser Bereich jedoch als Variable finden o Grundsätzlich somit Beschränkung auf Frauenrechte und allgemeine Bürgerrechte o -> diese Auswahl, die als «minority issues» präsentiert wird, ist nicht wirklich repräsentativ für Minderheitengruppen zu sein und weicht re- lativ stark von dem Fokus der bisherigen Forschung zum Effekt ab Kontextfokus: ➔ Fragt nach Ge- neralisierungs- fähigkeit auf an- dere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Durch weltweite Länderauswahl ist die Repräsentativität für demokratische Staaten relativ hoch; weshalb davon ausgegangen werden kann, dass die Hinweise auch für Demokratien relevant sind, die nicht untersucht wurden o -> Ist sicherlich Stärke der Studie • Zeitlicher Kotext wurde zu wenig kontrollier/beachtet; weshalb zeitunab- hängige Aussagen nur sehr vorsichtig gemacht werden können. Wird Generalisierungsfä- higkeit in genügenden Massen reflektiert? Nicht direkt; müsste sicherlich ausführlicher gemacht werden; insbesondere die an- gesprochenen Schwächen in Bezug auf die Generalisierung des untersuchten Politik- Outputs und des Minderheitenfokus müsste eingehend diskutiert werden.

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    Erstellungsdatum: 11.03.2022

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    Jahresbericht 2023 der Universität Luzern

    wichtige Beiträge zur Bewäl- tigung von zentralen Herausforderungen leisten. Das vergangene Jahr war

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